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CORTE NACIONAL DE JUEZ NACIONAL PONENTE

JUSTICIA Dr. Jorge M. BIun Carcelen
Juicio Penal N- 744-2013
Casacin-PECULADO
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL,
PENAL MILITAR. PENAL POLICIAL Y TRANSITO.Quito, 23 de marzo del 2014. A las 08H30.-

VISTOS: El recurrente JOSE IGNACIO BADILLO ZURITA, interpone el

presente recurso de casacin por encontrarse inconforme con la
sentencia dictada el jueves 25 de abril del 2013, a las 11h27, por la
Primera Sala de Garantas Penales de la Corte Provincial de Justicia
de Pichincha, que revoca la sentencia absolutoria dictada el 21 de
septiembre del 2012, a las 17h41, por el Quinto Tribunal de Garantas
Penales de Pichincha; y, en su lugar dicta sentencia condenatoria,
considerndolo autor del delito de peculado, tipificado y sancionado
en el artculo 257 del Cdigo Penal, imponindole la pena atenuada de
cuatro aos de reclusin mayor ordinaria.
1.- JURISDICCION Y COMPETENCIA: El Pleno de la Corte Nacional
de Justicia, en sesin de 22 de julio de 2013, integro sus seis Salas
Especializadas, conforme disponen los artculos 8 y 9 de la Ley
Orgnica Reformatoria del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial,
publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 38 de 17 de julio
del 2013, que sustituye a los artculos 183 y 186 de la misma ley; por
tanto la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y
Transito tiene competencia para conocer los recursos de casacin,
Revisin y los dems que establezca la ley; y, en virtud de lo dispuesto
en los artculos 172 y 184.1 de la Constitucin de la Republica, en
concordancia con el artculo 186.1 del Cdigo Orgnico de la Funcin
Judicial, la Corte Nacional de Justicia, ejerce jurisdiccin en todo el
territorio nacional. Habindose mediante sorteo de ley designado a
este Tribunal integrado por el doctor Jorge M. Blum Carceln, en
calidad de Juez Nacional Ponente, doctora Lucy Blacio Pereira, Jueza
Nacional; doctora Gladys Tern Sierra, Jueza Nacional; y, por excusa
de esta ltima, mediante sorteo efectuado entre los conjueces, le
correspondi conocer la doctora Zulema Pachacama Nieto,

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Conjueza Nacional, misma que por encontrarse con licencia, en su
lugar actu la Dra. Daniela Camacho Herold, Conjueza Nacional,
habiendo sido designada mediante sorteo por el seor Presidente de
la Corte Nacional, por lo que integrados en Tribunal de la Sala de lo
Penal, Penal Militar, Penal Policial y Transito, somos competentes para
conocer y resolver el presente Recurso de Casacin.II.- VALIDEZ
PROCESAL: Este recurso de casacin ha sido tramitado conforme a
las normas procesales de los artculos 352 y 354 del Cdigo de
Procedimiento Penal, aplicando lo que dispone el artculo 76.3, de la
Constitucin de la Republica del Ecuador, por lo que, no se observa
omisin de solemnidad sustancial alguna que pudiera invalidar o
acarrear su nulidad, por cuanto fue presentado dentro del plazo
establecido en el Art. 350 del Cdigo de Procedimiento Penal y
habindose celebrado la audiencia oral, publica y contradictoria, este
Tribunal declara la validez de lo actuado.III.- ANTECEDENTES: Sobre
los hechos que dieron lugar al presente enjuiciamiento penal.Dentro del juicio penal N- 203-2004, cuya competencia radicaba en el
Tribunal Tercero de Garantis Penales de. Pichincha, el 27 de abril del
2007, dictan sentencia condenatoria en contra de la senora Miriam
Janeth Chancusi Navas,
por el delito de peculado, condenandola a cuatro anos de reclusion
mayor
ordinaria, quien laboraba en calidad de Contadora en el Colegio
Miguel de
Santiago, en cuya sentencia se solicito a la Fiscalia, que sobre la base
de los
elementos probatorios incorporados en dicha audiencia de juicio, se
inicie una
investigacion fiscal en contra del senor Jose Ignacio Badillo Zurita, ex
colector del
establecimiento antes mencionado, basandose en el informe de
indicios de
responsabilidad penal Al-5992, como resultado del examen especial,
en el
periodo de enero de 1999 y 31 de octubre de 2003, en el que se
establecio que

en la cuenta personal del senor Jose Badillo, del Banco Internacional,

se habia
efectuado una transferencia de $ 9453.925,0O de sucres, de esa
epoca.
VI.- ACTUACIONES PROCESALES: Sobre la sentencia impugnada.Juicio Penal N2 1031-2013
Pag. 3 UOc2~
Mediante auto de 29 de diciembre del 2011, a las 14h30, el Juez
Decimo Cuarto
de Garantias Penales de Pichincha, acogiendo el dictamen fiscal
acusatorio y por
existir presunciones graves de la existencia material de !a infraccion y
la
culpabilidad del procesado, dicto auto de llamamiento a juicio, en
contra del senor
Jose Ignacio Badillo Zurita, como autor del delito de peculado,
tipificado y
sancionado en el articulo 257 del Codigo Penal, ordenando la prision
preventiva.
El Tribunal Quinto de Garantias Penales de Pichincha, a quien por
sorteo le
correspondio sustanciar la etapa de juicio, el 21 de septiembre de
2012 a las
17H41, en merito de la prueba aportada en la audiencia oral, publica y
contradictoria de juzgamiento, esto es: Testimonio del senor Richard
Edison Lozano,
Auditor que ejecuto el analisis a la cuenta disponibilidades y nivel de
duracion desde el
ano 1999 hasta el 2003, al Colegio Miguel de Santiago; Testimonio de
la Doctora en
Contabilidad y Auditoria Myriam Patricia Vargas, quien puso en
conocimiento de las
autoridades de Contraloria, el principal hallazgo que fue la
transferencia de valores por
parte de la contadora a su cuenta personal, que el senor Colector
realizo una
transferencia con la finalidad de cubrir valores por pago a profesores,
los mismos que no
tenian cuenta de ahorros, presentando el colector el justificativo de la
transferencia a su

cuenta; Testimonio de la perito Tania Yolanda Moreno Doctora en

Contabilidad y
Auditoria, quien realizo un examen pericial al Colegio, en octubre de
2010, con el
objetivo de verificar la documentacion que sustenta el valor de las
transferencias,
solicitando balances desde 1999 hasta 2003 en el que pudo establecer
montos y valores
de las transferencias, observando que el dinero fue a cuentas de la
senora Miriam
Chancusi Navas y una transferencia a la cuenta del senor Badillo,
quien debia
depositarIo en las cuentas de los profesores; Testimonio del Doctor
Richard Montenegro
Andrade, Profesor del Colegio Miguel de Santiago y posteriormente
Rector del mismo
establecimiento, quien manifesto que el Estado realizaba las
transferencias para los
pagos, el colector realizaba toda la documentacion, cuando le hacia
firmar estaba
convencido de la buena fe del senor colector; Testimonio de Estuardo
Alfonso Garcia
Mora, Rector encargado desde el 2001, cerca de dos anos, explica
que se reunio con el
auditor quien le indico que existia desvio de fondos, que inicialmente
se paga con
cheque personal y luego por medio de transferencias y el responsable
del area financiera
era el Colector; Testimonio del senor Luis Llive Chiguano quien fue
Rector del Colegio
Miguel de Santiago, indicando que se habia hecho transferencias y
que el perjuicio
pasaba de 35 mil dolares, por lo que llamo a la contadora Miriam
Chancusi para aclarar
la situacion quien duo que ella estaba muy arrepentida y no queria
involucrar a nadie, por
Juicio Penal N2 1031-2013
Pag. 4
lo que se puso una sola demanda contra ella; Documento suscrito por
Miriam Chancusi

que se refiere a la aceptacion expresa y exclusiva de las

transferencias realizadas a la
cuenta del Banco Internacional, y copias certificadas del expediente
del delito de
peculado del Tribunal Tercero de lo Penal de Pichincha; Testimonio del
acusado Jose
Ignacio Zurita, quien manifesto que ingreso a trabajar desde 1990, que
sigue siendo
colector del Colegio Miguel de Santiago y que la unica persona que
realizaba las
transferencias con su clave personal era la contadora; que al momento
que se acepta la
renuncia de la contadora se hizo cargo otra contadora encargada y a
ella se le entrego la
clave, hasta el momento desconoce la clave para hacer las
transferencias, que encontro
la irregularidad en el control de la auditoria y se determino que la
contadora era la
responsable, que denuncio a la senora contadora en la Fiscalia, que
los $378,00 los
entrego a los cuatro profesores que estaban trabajando i. Prueba que
no demostro
la existencia del delito, ni la responsabilidad del procesado, por lo que
dicho
juzgador, ratifico el estado de inocencia de Jose Ignacio Badillo Zurita.
De esta sentencia interpone recurso de apelacion el Ab. Marcos
Arteaga
Valenzuela, Director Nacional de Patrocinio, Delegado del Procurador
General
del Estado, correspondiendole a la Primera Sala de Garantias Penales
de la
Corte Provincial de Justicia de Pichincha, quienes el 25 de abril del
2013, a las
11H27, revocan la sentencia subida en grado y en su lugar declaran la
culpabilidad del procesado Jose Ignacio Badillo Zurita, en calidad de
autor del
delito tipificado y sancionado en el articulo 257 deI Codigo Penal,
imponiendole la
pena atenuada de cuatro anos de reclusion mayor ordinaria.

Inconforme con este pronunciamiento el recurrente Jose Ignacio

Badillo Zurita,
interpuso recurso de casacion, por lo que el proceso es remitido a esta
Sala de lo
Penal, Penal Militar, Penal Policial y Transito de la Corte Nacional de
Justicia.
y.- FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE CASACION.En la audiencia oral, publica y contradictoria, el recurrente Jose
Ignacio Badillo
Zurita a traves de su defensa tecnica ejercida por el doctor Marcelo
Duenas
Veloz, al fundamentar el recurso manifesto lo que sigue:
1 Juicio Penal N.- 046-2012. Sentencia dictada por el Quinto Tribunal
de Garantias Penales de Pichincha.
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Pag. 5
Que el recurso de casacion interpuesto, tiene como novedad una
violacion flagrante de la norma por parte de la Primera Sala de
Garantias
Penales de la Corte Provincial Justicia de Pichincha, dando la calidad
de
parte procesal a la Procuraduria de General del Estado, lo que
provoca la
emision de una sentencia donde revocan la que ratifica la inocencia
del
senor Jose Badillo, y sin que la Fiscalia General del Estado, a traves
de su
delegado doctor Balcazar interpusiera recurso de apelacion, de
manera
insolita, el Juzgador ad-quem, al margen de toda norma constitucional
y
procesal acepta el recurso de apelacion de la Procuraduria General
del
Estado sin que sea parte procesal.
En la presente diligencia, se puede verificar que se encuentran dos
partes
procesales como manda de manera categorica e imperativa el Titulo
III,
capitulos 1, II, III y TV del Codigo de Procedimiento Penal, en sus
articulos

65, 68, 70 y 74 que con claridad meridiana dice: que todo tipo de
recurso
puede ser interpuesto exclusivamente, por quienes son parte procesal
dentro de una causa, lo que implica tambien de manera expresa y sin
dificultad de entenderse, que un extrano al proceso no puede hacer
uso
de ese derecho, los capitulos y articulos invocados hablan de que las
partes procesales solamente son, la fiscalia, el ofendido, el procesado
y
segun el caso el defensor publico.
Que el basamento sustancial del recurso de casacion, es la concesion
de
un recurso de manera ilegal por parte del Tribunal Quinto de Garantias
Penales de Pichincha, al conceder o al calificar como parte procesal a
la
Procuraduria y sobre ello en segunda instancia, la Primera Sala de
Garantias Penales de la Corte Provincial de Pichincha, revoca la
sentencia
absolutoria de primer nivel y condena al procesado en base a un
ilegitimo
recurso; ademas no existe un legitimo contradictor en esta audiencia
para
la sustentacion del recurso de casacion, que no sea de manera
absolutamente clara lo que senala el procedimiento penal, es decir, el
senor delegado del Fiscal General del Estado y no la Procuraduria.
Que el origen de este recurso de casacion, es porque la Contraloria
General de Estado, a traves del departamento de auditoria interna del
Ministerio de Educacion y Cultura practico un examen especial al
Colegio
Tecnico Industrial Miguel de Santiago, por el periodo comprendido
entre
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Pag. 6
el 1 de enero del 1999 y el 31 de octubre del 2003, a las operaciones
financieras de esa entidad educativa, en la cual el procesado Jose
Badillo,
ostentaba hasta hace pocas semanas la calidad de colector y en esas
circunstancias, al concluir el informe de auditoria, la Contraloria
General
del Estado, elabora el informe parcial con indicios de responsabilidad

penal, en contra de la contadora Janeth Chancusi Navas, quien fue

detectada de manera innegable, incontrovertible, que se habria estado
llevando doble contabilidad, haciendo transacciones fraudulentas de la
cuenta del colegio hacia cuentas personales, en un rubro que
bordeaba
entre 58 y 60 mil dolares; tambien se detecto una transferencia que se
habria producido de la cuenta del Colegio Miguel Santiago a la cuenta
personal del senor Jose Badillo en el Banco Internacional, por un rubro
equivalente a nueve millones cuatrocientas cincuenta y tres mil sucres,
lo
que en aplicacion irrestricta de la Ley del Desagio, se transformo en
dolares equivalentes a $ 378.16 dolares, conforme lo dice la propia
Contraloria General del Estado, que ya lo transforma de manera justa
en
su informe de responsabilidad penal, cuyo valor de $ 378.16 dolares,
tenia que justificar el senor Jose Badillo, porque fueron transferidas a
su
cuenta; en el transcurso de la auditoria la senora directora doctora
Patricia
Vargas Leon recibe los correspondientes justificativos por parte del
colector y desvanece aquella inconsistencia de $378.16 dolares.
Que el senor Jose Badillo acude ante la justicia presentando denuncia
en
contra de la colectora Janeth Chancusi Navas, se sustancia la
indagacion
previa por mucho tiempo, la instruccion fiscal, y es el Tribunal Tercero
de
Garantias Penales de Pichincha que con fecha 17 de abril del 2007, a
las
14:00 dicta sentencia condenatoria en contra de la contadora
Chancusi
Navas, sancionandola a 4 anos de reclusion mayor ordinaria por el
cometimiento del delito de peculado, previsto en los articulos 257 del
Codigo Penal.
Dicha denuncia y proceso penal concluye con sentencia, ya que fue
producto de la actuacion responsable del colector senor Jose Badillo,
en
contra de su contadora que llevaba la doble contabilidad, en la parte
final

el Tribunal Penal, dice que independientemente de la sentencia que se

ha
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Pag.7 C~>~frce
dictado en contra de la contadora se abra un expediente fiscal en
contra
del colector por aquella transferencia de $ 378.16 dolares.
Que se ha justificado de manera total y absoluta no solamente en la
indagacion previa, en la instruccion fiscal, de que no fue responsable
de
haberse apropiado, de ni un solo centavo, llegamos a la instancia de
juicio
y el Tribunal Quinto de Garantias Penales de Pichincha, el dia viernes
21
de septiembre del 2010 a las 17:41, dicta sentencia, con un analisis
amplio, donde tuvo la oportunidad, tanto la fiscalia, que fue parte
acusatoria de este proceso penal y el procesado, donde se presento
prueba, de cargo y descargo como manda la norma; la Procuraduria y
la
Contraloria estuvieron presentes solamente como observadores y
como
delegados.
Que lo insolito, es que la responsable del informe, doctora Patricia
Vargas
Leon Directora de la Auditoria del Ministerio de Educacion, es
presentada
como testigo de cargo de la Fiscalia General del Estado, cuando rinde
su
testimonio ante el Tribunal Penal, manifiesta que: el rubro es de $
378.16
dolares que se le imputa como delito en contra del ex colector
procesado,
lo que el senor Jose Badillo, justifico precisamente a ella, es decir, en
el
Tribunal ratifican con su testimonio, que ese valor que la Fiscalia le
esta
imputando como delito, fue oportunamente justificado; la prueba de
cargo
y descargo conduce a que el Tribunal de Garantias Penales de
Pichincha,

el 21 de septiembre de 2012, a las 17:41, ratifica la inocencia del

senor
Jose Badillo, ya que en relacion al testimonio rendido por el senor Luis
Estuardo Alfonso Garcia, delegado de la Procuraduria se lo desestima,
por
cuanto el delegado del Procurador General del Estado no es sujeto
procesal en la presente causa, sentencia que fue tan apegada a
derecho
y a la realidad.
Que se viola la norma procedimental, ya que los Juzgadores ad-quem,
luego de tres meses de haberse evacuado la audiencia, de manera
injustificada, el dia 25 de abril del 2013, a las 11:27, dicta la sentencia
y
manifiesta que acepta el recurso de apelacion interpuesto por el
abogado
Marcos Ortega Valenzuela, director de patrocinio, revoca la sentencia
subida en grado y declara la culpabilidad del procesado Jose Badillo
Zurita en calidad de autor del delito tipificado y sancionado en el
articulo
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257 de Codigo Penal y le impone una pena atenuada, de cuatro anos
de
reclusion mayor.
Que en el expediente no existe una sola constancia procesal de que la
Procuraduria General del Estado, haya presentado un escrito como
denuncia, menos aun como acusador particular, circunstancia en la
que si
era obligatorio considerarlo como parte procesal, es asi que el Tribunal
de
Garantias Penales que analizo objetivamente, de manera imparcial,
equitativa, justa, pero fundamentalmente apegada al procedimiento
penal,
no reconoce a la Procuraduria General del Estado como parte
procesal,
asi lo dice en la sentencia, y senor presidente del tribunal tampoco
obra
del expediente que la Fiscalia General del Estado, a traves del Fiscal
Dr.
Galeano Balcazar, haya interpuesto recurso de apelacion, porque

manifesto su conviccion, le condujo a allanarse al fallo del Tribunal

Quinto
de Garantias Penales, es asi que se van consolidando una serie de
violaciones constitucionales y legales por parte de la Primera Sala de
Garantias Penales de Pichincha, al dictar sentencia condenatoria, es
decir,
que de manera total e infraganti, se irrespeto la norma contenida en el
procedimiento penal, en los articulos 65, 68, 70 y 74 del Codigo de
Procedimiento Penal.
Que el articulo 324 del Codigo de Procedimiento Penal, en su inciso
segundo dispone: cuando la ley lo distinga, el derecho a impugnar
corresponde
a las partes, es decir, quien puede impugnar son las partes, la
Procuraduria General del Estado nunca fue parte, hoy en esta
audiencia
no es parte de este proceso, el articulo 3 de la Ley Organica de la
Procuraduria General del Estado, como lo cita expresamente la
Primera
Sala de la Corte Provincial de Pichincha dice: corresponde
privativamente al
Procurador General del Estado las siguientes funciones, ejercer el
patrocinio del
Estado y sus instituciones de conformidad con lo previsto en la ley,
representar
al Estado y los organismos del sector publico que carezcan de
personeria
juridica, en defensa del patrimonio nacional, supervisar los juicios que
involucren
a las entidades del sector publico, sin perjuicio de promoverlos o
intervenir como
parte en ellos.~ ya que no por el hecho de ejercer su derecho de
patrocinar
a entidades del sector publico, tiene la calidad de parte procesal, la
norma
es absolutamente clara.
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- Que el mencionado articulo, en su ultima parte dice: supervisar el
desenvolvimiento de los procesos penales y los procedimientos
arbitrales

y administrativos, es reiterativo, no porque la Procuraduria de acuerdo

a su
ley, diga que si puede intervenir como parte en los procesos, hay que
calificarlo sin que haya ejercido ese derecho, si fue la Fiscalia la
acusadora, la que practico la prueba, la que se abstiene de presentar
el
recurso de apelacion, en que momento procesal la Procuraduria
asoma
como parte en este proceso.
- Por lo expuesto, la defensa solicito, analizar el contexto de la
violacion
legal de los articulos 65, 68, 70 del Codigo Procedimiento Penal, el
Titulo
III, que trata de los sujetos procesales, el Capitulo III articulo 70 sobre
el
procesado, el Capitulo IV articulo 74, que trata de la defensoria
publica, ya
no hay otro sujeto procesal, el ofendido nunca existio, la Fiscalia, que
ejercio la representacion de la vindicta publica, a traves del Fiscal Dr.
Balcazar, en esa consecuencia, queda demostrado una mala intencion
al
momento de revocar una sentencia y de considerar como parte
procesal,
a quien no tiene dicha calidad.
VI.- CONTRADICCION DEL DELEGADO DE LA PROCIJRADURIA
GENERAL
DEL ESTADO.El doctor Guillermo Vasco Leon, Delegado de la Procuraduria General
del
Estado, al dar contestacion, a la fundamentacion del recurso, en lo
principal
manifesto lo siguiente:
- El cambio al que trata la defensa del recurrente, es decir, el cambio
de
reconocer la inocencia del inocente y tambien la de condenar al
culpable,
creo que en eso coincidimos todos, y esa es la esperanza de la
seguridad
juridica que reclama.

- Que el tema central del debate, consiste en que se hace una

auditoria por
parte de Contraloria de 1999 al ano 2003 al Colegio Miguel de
Santiago,
es un colegio que no tiene personeria juridica, por lo que la
Procuraduria
General del Estado es el unico representante legal y constitucional a
traves del Procurador General del Estado.
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La defensa del recurrente, argumenta que se ha concedido un recurso
ilegal, a una persona que no tiene esa calidad para presentar un
recurso, o
para intervenir en un juico y dice solamente si hubiera presentado una
denuncia o acusacion particular, seria considerado parte procesal.
Los hechos, es que efectuada la auditoria por parte de la Contraloria,
esa
auditoria detecta por un lado unos 70 desembolsos, los cuales ya los
reconocio el defensor del acusado, la contadora Chancusi que esta
condenada a 4 anos, lleva doble contabilidad y mientras se hace un
egreso por 100, se registra por 120, ese saldito se va acumulando y
depositando en su cuenta personal, esos salditos sumados dan $
38.000,00 dolares con uno picos, y eso se detecta muy facilmente
porque
estaban las cuentas del colegio en el Banco Internacional, y se pasa a
una
cuenta de ahorros personal de la contadora y del senor Badillo y ahi es
cuando aparece el problema, la prueba es facilmente detectable, se
transfiere de la cuenta estatal a la privada y hace el reporte la
Contraloria,
lo que ha dicho el defensor ese dinero, esos $ 38.000,00 dolares por
un
lado, fueron responsabilidad de la senora contadora y estan en su
cuenta
personal, queda el segundo, los nueve millones de sucres que se ha
alegado aqui, que fueron devueltos por el senor Badillo.
Ya que el senor Badillo recibe nueve millones de sucres,
supuestamente
para pagar el decimo tercer sueldo del ano 1999 a los profesores de la

seccion nocturna, pero parece que hubo algun problema de tipo legal,
ya
que nunca se normalizaron los nombramientos o contratos de esos
profesores; el senor Badillo dice, yo para facilitar las cosas, como
colector
tomo ese dinero, va a mi cuenta privada y luego entrego a cada
profesor el dinero
de! decimo tercer sueldo, donde esta recogido esa devolucion del
dinero,
porque el Dr. Duenas con todo el enfasis que tiene para su defensa,
hubiera dicho, vea aqui esta, en la foja tal del proceso, aqui esta la
devolucion, estaba la lista de funcionarios, de profesores, que
recibieron
ese decimo tercer sueldo del ano 1999, es mas nos dice la ex auditora
que
ha reconocido en la audiencia de juzgamiento de primer nivel, que el
senor
Badillo devolvio y a mi me ha justificado, pero la senora auditora, no es
el
senor Contralor General del Estado, no es la persona que pone y hace
el
informe con indicios de responsabilidad penal, y lo desvanece, porque
-IV
Juicio Penal N2 1031-2013
Pag. 11
hubiera presentado automaticamente un segundo informe de
desvanecimiento de la responsabilidad penal, pero en el proceso lo
que
obra es el informe con indicios de responsabilidad penal, que no ha
sido
modificado por la Contraloria, aqui esta el representante del senor
Contralor General del Estado, que nos dira si el senor Badillo, cogio
esos
nueve millones de sucres, los cambio de su cuenta personal y los
repartio
a cada uno de los profesores, no habria pasado nada, si es que
hubiera
procedido asi el senor Badillo, no hay ningun descargo, de tal manera
que

la Procuraduria lo rechaza, ya que la auditora ha dicho que se produjo

la
recuperacion, el documento oficial de la auditoria en la que se acusa
por
esos nueve millones no fue desvanecido, no hay ningun segundo
informe,
que diga, se desvanecio o se devolvio; no hubo demostracion de la
defensa de esa devolucion del dinero, por eso es que la Segunda Sala
de
lo Penal de la Corte Provincial de Pichincha, encuentra este vacio, de
que
no hay el reintegro y por ello se lo condena, es mas, el tribunal en la
sentencia de primer nivel, que se la anuncia verbalmente, despues de
debatir una hora, dijo que existe duda, ya que no sabian si restituyo o
no;
no existen papeles, no se, la auditora se olvido, como hay duda,
obviamente en caso de duda es favorable al reo, y por lo tanto el Dr.
Badillo, sale libre y se confirma su estado de inocencia.
Que las pruebas hechas por Contraloria y Procuraduria, no tienen
ningun
valor porque no son parte procesal, al respecto indico que hay una
disposicion clarisima de la Corte Constitucional, que dice: el
Procurador
teniendo facultad para comparecer como actor, demandado o
tercerista en todo
tramite o procedimiento, con mayor razon tiene competencia para
proponer
cualquier recurso de los que la ley permite, de donde resulta imperiosa
la
intervencion del Procurador para corregir errores o suplir omisiones de
los
representantes de aquellos que no cumplen sus obligaciones., el
defensor
dice, que el Fiscal es el que tenia que apelar, pero no lo hizo y supone
que
estuvo conforme con la sentencia de primer nivel.
Las pruebas de cargo y descargo presentadas en contra del senor
Badillo,
existen, pero lastimosamente la auditora, le dio amnesia, en ese
momento

dijo que no se acuerda, despues que en el informe de auditoria que

presenta, esta firmando en la misma pagina la acusacion a la
contadora
Juicio Penal N~ 1031-2013
Pag. 12
Chancusi; y al colector Badillo, el rato que le interroga el doctor
Duenas, se
confundio y dijo no me acuerdo, solo me acuerdo de Chancusi, que
esta
condenada yen ella me ratifico, pero del senor Badillo, no me acuerdo;
por
lo que no se admite que la defensa diga que porque el Fiscal no apelo,
o
no se adhirio al recurso de la Procuraduria, las pruebas que ha hecho
la
Contraloria, la Procuraduria no valen; el defensor dice que le amparan
los
articulos 65 ,68, 79 y 76, porque ahi dice quien es el ofendido; el
articulo
68, numeral 3 del Codigo de Procedimiento Penal, entre los ofendidos
estan, las personas juridicas, en aquellos delitos que afecten sus
intereses
publico, ya que la persona juridica no es el colegio, no es el Ministerio
de
Educacion, el ofendido es el Estado ecuatoriano, que tiene un solo
defensor, un solo representante, y cuando habla del articulo 68
numeral 3,
de ofendidos, esa persona juridica se llama Estado ecuatoriano, y el
ofendido segun el articulo 69 tiene derecho a reclamar indemnizacion
civil,
una vez ejecutoriada la sentencia condenatoria, haya presentado o no
acusacion particular, ese es el ofendido, no es el colegio, no importa si
el
senor director del colegio no comparecio, el Procurador representa a
todo
funcionario publico que no tenga representacion juridica, y puede
reclamar
las indemnizaciones.
Que la Contraloria ha hecho un trabajo absolutamente profesional, que
lo

ha documentado con los certificados bancarios, que se transfirio de la

cuenta del colegio, del Banco Internacional a otra cuenta de ahorro
particular del senor Badillo, nueve millones de sucres, por eso es que
la
Corte Provincial lo condena; tambien dice, que consideran parte
procesal a
la Procuraduria y Contraloria, porque les han notificado en el casillero
judicial, confirmando la ilegalidad y que segun el articulo 65 y 68 no le
podian conceder el recurso, pero la disposicion de la Corte
Constitucional
senala que la Procuraduria interviene en toda causa, y puede
interponer
todo tipo de recurso, esta perfectamente facultada; tambien dice, que
segun el articulo 342 deI Codigo de Procedimiento Penal, le
corresponde
impugnar unicamente a las partes procesales y que la Procuraduria no
es
parte procesal, que la unica que representaria al Estado es la Fiscalia,
como acusador, debiendo hacer las investigaciones, recoger los
elementos
Juicio Penal N~ 1031-2013 \ l\ c~
Pag. 13
de conviccion y llevarle a los jueces, todo lo que encuentre y luego
actuar
prueba, lo cual no comparte.
El doctor Duenas, dijo que es inadmisible el recurso, que es insolito
porque
el abogado Marcos Arteaga, Director Nacional de Patrocinio, delegado
del
Procurado, comparece sin la firma de un abogado, esto no podemos
admitir como un argumento juridico para decir que se violo alguna ley.
El unico representante de un colegio, es el Procurador General del
Estado,
y basado en la resolucion de la Corte Constitucional, cito textualmente
la
pagina 89, del Suplemento del Registro Oficial N- 718, del 6 de junio
del
2012, donde dice que la Procuraduria puede intervenir e interponer
todo
tipo de recurso, en todo juicio.

Concluye manifestando que la Procuraria General del Estado, no tiene

interes de persecucion, como aqui se ha afirmado con tanto enfasis y
que
no esta persiguiendo una cantidad irrisoria, esta haciendo que se
cumpla
la ley, esta ademas cumpliendo con el deber de acusar, porque
tenemos
una obligacion juridica de defender los intereses del Estado
ecuatoriano,
esa es la mision de la Procuraduria, defender las entidades publicas
que
no tienen personeria juridica, por lo que solicito que se confirme la
sentencia de segundo nivel.
Vil.- CONTRADICCION DEL DELEGADO DE LA CONTRALORIA
GENERAL
DEL ESTADO.El doctor Ruben Espinoza, Delegado de la Contraloria General del
Estado, al dar
contestacion a la fundamentacion del recurso en lo principal
manifesto.Con relacion al informe numero 1083-2014, presentado por la
Contraloria,
el 30 de noviembre del 2004, en la que se senala la participacion que
tuvo
en ese acto el senor Jose Ignacio Badillo Zurita, del aprovechamiento
de
los dineros que senalaron, exactamente en la cantidad de nueve
millones
cuatrocientos cincuenta y tres mil novecientos veinticinco sucres, que
en
efecto como aqui se ha indicado, corresponden a la cantidad de $ 378,
16
centavos de dolar; que el delito que se acusa no establece un monto o
dano causado, es el aprovechamiento que se dio en aquel entonces,
donde existe un perjuicio para la institucion por mas de $ 38.000,00
Juicio Penal N~ 1031-2013
Pag. 14
dolares, por la forma como operaba, aqui se ha senalado que la
supuesta

o la presunta auditora justifico la situacion incorrecta del senor

acusado,
pero sin embargo, ella mismo en su informe senala textualmente la
parte
pertinente de como operaba este aprovechamiento indebido, ilegal,
injusto
antijuridico de los dineros del Estado, consecuentemente esta es la
razon
por la cual en su momento nos adherimos al recurso presentado por la
Procuraduria General del Estado, al recurso de apelacion de la
sentencia
en la que se declaraba la inocencia del senor Jose Ignacio Badillo, nos
adherimos y estamos aqui adhiriendonos a los planteamientos hechos
en
esta audiencia oral, porque consideramos que no se busca establecer
la
cantidad del perjuicio, sino la forma como se lo hizo y de que manera
se
aprovecharon de los fondos del Estado.
En base a la Resolucion de la Corte Suprema, numero 52, publicada
en el
Suplemento del Registro Oficial 221 del miercoles 28 de noviembre del
2007, en la que senala que se tendra como parte procesal a la
Contraloria
General del Estado, en las causa penales relacionadas, con los
manejos
de los recursos sometidos a su control, por lo que expreso y ratifico el
informe, adhiriendose al pronunciamiento del senor delegado de la
Procuraduria General del Estado.
VIII- CONTRADICCION DEL DELEGADO DE LA FISCALIA GENERAL
DEL
ESTADO.El doctor Alfredo Zuniga, Delegado del senor Fiscal General del
Estado, al dar
contestacion a la fundamentacion del recurso manifesto lo que sigue:
Que son legitimas y legales las argumentaciones juridicas realizadas
por
el senor patrocinador de la Procuraduria General del Estado y la
Contraloria General, con las cuales se encuentra plenamente de
acuerdo,

sin embargo vale la pena destacar que la Fiscalia cumplio con la

disposicion expresa del articulo 195 de la Constitucion de la Republica,
al
haber realizado la investigacion pre-procesal y procesal en legal y
debida
forma, a tal punto que con la pruebas pertinentes comprobo la
materialidad
de la infraccion y la responsabilidad del procesado y ello, desde luego,
respetando lo dispuesto en el articulo 85 del Codigo de Procedimiento
Juicio Pena! N- 1031-2013
Pag. 15
Penal, en concordancia con los articulos 83, 86 y 88 Ibidem; tambien
vale
!a pena manifestar que se respeto el debido proceso, la seguridad
juridica
y la tutela efectiva, de conformidad con !os articulos 72, 76 y 82 de la
Constitucion de la Republica, en concordancia con el articulo 5.1 del
Codigo de Procedimiento Penal, 25 y 130, numerales 1 y 2, de Codigo
Organico de la Funcion Judicial.
En lo que respecta al recurso de casacion interpuesto, no se puede
prescindir de sus causales, ya que se trata de un recurso
eminentemente
formal y tecnico, un recurso en el que hay que cumplir obligaciones
inexcusables, un recurso en el que hay que hacer un examen a fondo
de la
sentencia impugnada, y determinar en forma precisa y con certeza
cual ha
sido la norma violada o si se violaron uno o los tres contenidos del
articulo
349 del Codigo de Procedimiento Penal, y en ese sentido me permito
decir
que no se ha demostrado efectivamente que hubo interpretacion
erronea
de la ley, es decir que se violo el contenido del articulo 349 de Codigo
de
Procedimiento Penal, al contrario, lo que se ha realizado el recurrente,
es
reexaminar la prueba, se ha pretendido incluso actuar prueba, lo cual
no

es admisible, es mas coincidiendo con el senor delegado del

Procurador y
tambien de la Contraloria General, me permito anadir en este caso,
que
los articulos 233 y 237 numeral cuarto de la Constitucion de la
Republica
en forma expresa manifiestan que ningun servidor publico esta exento
de
responsabilidades, por los actos realizados en el ejercicio de sus
funciones
y por sus omisiones y seran responsables, administrativa, civil y
penalmente por el manejo y administracion de fondos, bienes o
recursos
publicos; vale la pena decir en este sentido de que quien esta inmerso
en
calidad de recurrente en esta audiencia es un servidor publico, del
Colegio
Miguel de Santiago que es una institucion de derecho publico, y
como tal
tiene que responder, civil, penal y administrativamente por los actos
por el
realizados.
Que el articulo 237 dice: correspondera a la Procuraduria o Procurador
General del Estado, ademas de las otras funciones que determinen la
ley,
controlar con sujecion a la ley, los actos y contratos que suscriban los
organismo y entidades del sector publico, indicando que un acto, es
sinonimo de acciones, sinonimo de hecho, y precisamente el ilustre
Juicio Penal N2 1031-2013
Pag. 16
tratadista Cabanellas, en su Diccionario de Derecho Usual manifiesta:
que
el acto no es otra cosa que accion o hecho, es decir el derecho de
perseguir en juicio lo que a uno se le debe, en este caso la
Procuraduria
actuo legitimamente defendiendo los intereses del Estado y
amparandose
precisamente en lo dispuesto en Suplemento del Registro Oficial N718

del 6 de junio del 2012, que hace relacion a la sentencia 119-1 2,

dictada
por la Corte Constitucional, en cuya pagina 89, en forma expresa
manifiesta: que la Procuraduria puede intervenir en todos los recursos
que la ley permite, con lo cual quedaria desvanecida tambien la
argumentacion realizada en favor del recurrente.
Por dichos antecedentes y al no haberse demostrado que hubo una
interpretacion erronea de la ley; solicito que se declare improcedente
el
recurso interpuesto, se confirme la sentencia subida en grado, y a la
vez
de conformidad con el articulo 358 de Codigo de Procedimiento Penal,
se
envie el proceso al inferior para su ejecucion.
IX.- REPLICA DEL SENOR JOSE BADILLO ZURITA.- El doctor
Marcelo Duenas
Veloz, en representacion del recurrente en replica manifesto:
Que se ratifica en la parte final de la intervencion del Dr. Zuniga, quien
ha
citado en los mismos terminos que ha hecho el delegado del
Procurador
General del Estado, una resolucion de la Corte Constitucional que data
del
mes de junio del 2012, que le permite intervenir en todo tipo de
recurso,
previstos en la ley, lo que no significa que le permite interponer esos
recurso previstos en la ley, son distancias abismales, no solamente en
el
concepto, sino en el efecto juridico, de lo que significa intervenir en un
recurso, como en este recurso de casacion, que interponer recurso,
plenamente de acuerdo y me allano a esa facultad que le da, a
diferencia
de lo que le da la Corte Suprema de Justicia en el 2007 a la
Contraloria
General del Estado, y que esta claramente establecido en la parte
final,
como adicional al articulo 351 deI Codigo de Procedimiento Penal,
cuando
habla de los titulares, ahi si le da la Corte Suprema de Justicia a la
Contraloria cuando dice, que se tendra como parte procesal a la

Contraloria General del Estado, en causas penales relacionadas con el

manejo de los recursos sometidos a su control, todo ello, sin perjuicio
a su
Juicio Penal N2 1031-2013 ~Lc,.t4~u?
Pag. 17
derecho de participar o no como acusador particular, que es
completamente diferente a esa facultad que tambien tiene la
Procuraduria
General del Estado, de intervenir como parte cuando ejerce ese
derecho o
circunstancia, que en este proceso jamas se produjo y no ha sido
demostrado, indicando que como no va existir violacion a la norma de
manera expresa, cuando acoge un recurso que sube por efectos de la
apelacion de una institucion que no es parte procesal, lo convalida a la
interposicion del recurso, y en base a ese recurso ilegitimamente
actuado,
dicta una sentencia condenatoria en contra del procesado, hoy
recurrente,
como no va existir violacion a norma expresa, cuando valora la
prueba, el
argumento de la Sala cuando dicta la sentencia el 25 de abril del 2013,
a
las 11H27 en la ultima parte manifiesta: en la presente causa la
materialidad
de este delito y la responsabilidad del acusado Jose Ignacio Badil/o ha
quedado
demostrado conforme a derecho con los testimonios del auditor
Richard Edison
Lozano, jefe de equipo de auditoria y de las doctoras en contabilidad y
auditoria
Miriam Patricia Vargas Leon~ cuando acude al Tribunal Quinto de
Garantias
Penales de Pichincha, a rendir su testimonio, cuando el informe de
Contraloria se constituye en una prueba plena e irrefutable y de por si
solo
el informe de Contraloria significa ya una condena, porque entonces
estariamos hablando de que el informe de Contraloria es una
sentencia y
o que se pretende modificar, mas tarde, simplemente al brazo ejecutor
de

una venganza o una persecucion, ventajosamente el procedimiento

penal
oral, nos permite que el que ha hecho un informe, que el que ha
elaborado
una pericia vaya y sustente oralmente en el Tribunal, en la instancia de
juicio, esto sucedio oralmente, cuando acude la Dra. Patricia Vargas
Leon
a la audiencia de Tribunal Penal, el 21 de septiembre del 2012 y es ahi
cuando ante el propio Tribunal manifiesta: que la prueba de descargo
del
senor Jose Badillo, que si bien es cierto, que se depositaron nueve
mi/Iones
cuatrocientos cincuenta mil sucres, que da un valor aproximado de $
378, 16
dolares en la cuenta del acusado, signada en el Banco Internacional,
no es
menos cierto que el senor Badil/o, presento las firmas de los
profesores a
quienes habia pagado el valor del decimo tercero, porque ellos no
tenian cuentas
de ahorro abiertas, cuyos valores sirvieron para pagar a los profesores
de la
seccion nocturna, como lo refiere en su testimonio la Dra. Miriam
Patricia Vargas
Leon, quien ademas manifesto que Badillo le dio una certificacion o
documento a
Juicio Penal N~ 1031-2013
Pag. 18
manera de rol que indicaba que se habia pagado, que tenia la firma de
sus
profesores y que en su entender estaban justificados. , el simple
informe que
ahora se pretende reproducir, no tiene ningun valor legal, y seamos
reales
de que sirve en muchos de los casos 80, 200 mil fojas de un
expediente
Fiscal, cuando en la audiencia de juicio no se puede demostrar
absolutamente nada, eso sucedio en la instancia del Tribunal Penal, el
informe, esta incorporado como parte inicial del proceso penal, el
informe

de la Contraloria, pero si es la autora del informe Dra. Patricia Vargas

Leon, la que acude personalmente a rendir su testimonio, bajo
juramento
ante el Tribunal Penal y manifiesta oralmente, como dice el
procedimiento,
que el senor Badillo justifico, como no entender que se hizo una
prueba
de descargo absoluta que le exime de responsabilidad.
Decir que no se ha demostrado violacion legal, que fundamente este
recurso, es evidente es flagrante la violacion de la norma, producida,
no
solamente ante el Tribunal de Garantias Penales, en la Primera Sala
Especializada Penal de la Corte Provincial de Justicia, cuando
pretendio
convalidar con argumentos absurdos, invocando normas inaplicables,
pretender convalidad una declaratoria absurda, de que la Procuraduria
General del Estado, es parte procesal.
Concluye solicitando que se sirvan acoger este recurso de casacion,
invalidar aquella sentencia, injusta, inconstitucional dictada por la
Primera
Sala de la Corte Provincial y que a traves de este recurso de casacion
ha
sido debidamente impugnada, para que en aplicacion estricta de las
normas invocadas y demostrada la violacion expresa, se confirme la
inocencia del senor Badillo.
X.- DERECHO DE ULTIMA PALABRA DEL RECURRENTE JOSE
IGNACIO
BADILLO ZURITA.El procesado Jose Badillo Zurita, en derecho de ultima palabra
manifesto
lo que sigue: Que ha tenido 34 anos de servicio publico, en los que ha
demostrado la realidad que ha sido justamente el laborar con
honradez,
con probidad, en beneficio social, de su familia, en el establecimiento
educativo por 23 anos, todo lo cual ha sido para sacar adelante a sus
hijos.... Que la senora auditora recibio de su parte las justificaciones y
por
Juicio Penal N~ 1031-2013
Pag. 19
eso declaro bajo juramento de que ese dinero estaba plenamente

justificado, dinero que entrego . ..exclusivamente a 13 o 14

profesionales
de educacion que eran a contrato y que no podian tener el dinero
acreditado en sus cuentas, porque eran solamente a contrato en la
seccion
nocturna por horas, entonces el senor auditor actuante, solo por el
hecho
de que no le acepto en esas circunstancias de que la senora Miriam
Chancusi a quien la denuncio por lo que estaba realizando en el
colegio, y
quiso ingresar en la oficina, en la que se desempeno, a la sobrina para
el
cargo de contadora, en vez de la contadora que ya se fue y huyo, solo
por
ese hecho, es lo que le tiene involucrado hasta ahora, ya 10 anos en
este tema.. ..con todo respeto hace referencia al primer nombramiento
cuando ingreso al colegio, Miguel Santiago en el ano 1990..., y que
su
trabajo de 34 anos, no puede estar votado a la deriva por $ 378,16
dolares.
XI.- ANALISIS DEL TRIBUNAL DE LA SALA PENAL, PENAL MILITAR,
PENAL
POLICIAL Y TRANSITO.El recurso de casacion, es una institucion establecida con el fin de
garantizar la
correccion sustancial y la legalidad formal del juicio, como lo exige la
Constitucion
de la Republica, para asegurar el respecto a los derechos individuales
y las
garantias de igualdad, asi como el mantenimiento del orden juridico en
materia
penal y para lograr una aplicacion uniforme de la ley sustantiva.
Mediante este recurso no se puede hacer una revalorizacion juridica
del
material factico que contiene la sentencia, ya que la casacion no
constituye una
nueva instancia sobre los hechos, sino que le corresponde el control
de la
aplicacion de la ley, de la sentencia dictada por los tribunales de
merito. Por ello

el Juez de casacion, resuelve casos concretos, es decir, debe

pronunciarse sobre
el fondo de la impugnacion y su examen debe limitarse a la
procedencia o
improcedencia de la casacion, desde un punto de vista puramente
sistematico
que indique y demuestre logica y juridicamente los errores de derecho
cometidos
en el fallo, por lo que, no le corresponde examinar o practicar un
reexamen ex
novo de todo el material probatorio, sino le concierne examinar los
errores de
derecho en que ha incurrido la sentencia atacada.
Juicio Penal N- 1031-2013
Pag. 20
Al respecto, el tratadista Claus Roxin, nos dice que . . .la casacion es
un recurso
limitado. Permite unicamente el control in iure. Esto significa que la
situacion de hecho
f(jada en la sentencia es tomada como ya establecida y solo se
investiga si el Tribunal
inferior ha incurrido en una lesion al Derecho material o formal; as4 la
casacion es, en
contraposicion a la apelacion, que ha sido designada como un
autentico procedimiento
en segunda instancia.2 Asi mismo, cabe senalar lo manifestado por el
maestro
Fabio Calderon Botero, quien expresa que: . . .la casacion, es un
juicio tecnico
juridico de puro derecho sobre la legalidad de la sentencia, es decir
que se debe
confrontar la sentencia con la ley, para establecer silos jueces de
instancia han o no
incurrido en error de derecho.
De alli que el recurso de casacion es extraordinario y tecnico, se lo
interpone
cuando el recurrente considera que existe un error de derecho en la
sentencia
dictada por el Tribunal de instancia, debiendo fundamentarlo en las
causales que

establece el articulo 349 del Codigo de Procedimiento Penal; esto es,

cuando
exista violacion de la ley, ya sea por contravencion expresa de su
texto, por
indebida aplicacion, o por erronea interpretacion. La primera causal,
opera
cuando se hace caso omiso a la disposicion legal, o es contrario a lo
que ella
prescribe, lo que implica contravenir, contrariar, o inobservar la ley; la
falsa
aplicacion, corresponde al uso indebido de la ley, cuando se le da un
trato
diferente a las disposiciones legales; y, por ultimo, la erronea
interpretacion, es
cuando se otorga a la ley un sentido diferente al que realmente le da el
legislador,
dandole un sentido distinto al natural, lo que daria lugar a ir mas alla
del
contenido de la norma, contraviniendo su espiritu; es decir son
causales, en las
que el recurrente, indistintamente, debe escoger y sustentar en la
audiencia oral,
publica y contradictoria, para que pueda demostrarse el error de
derecho en la
sentencia.
En el caso que nos ocupa, el delito materia del presente
enjuiciamiento penal
seguido en contra del recurrente Jose Ignacio Badillo Zurita, es el
hecho
antijuridico de peculado, tipificado en el Codigo Penal ecuatoriano,
dentro de los
delitos contra la Administracion Publica, cuyo articulo 257 senala:
Art. 257.- Seran reprimidos con reclusion mayor ordinaria de ocho a
doce anos, los
servidores de los organismos y entidades del sector publico y toda
persona
2 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal, Tomo II. Pag. 187.
(Editores del Puerto-B.Aires-Argentina-2008). pag. 187.
-2~.
Juicio Penal N~ 1031-2013 k

Pag. 21
encargada de un servicio publico, que en beneficio propio o de
terceros, hubiere
abusado de dineros publicos o privados, de efectos que los
representen, piezas,
titulos, documentos, bienes muebles o inmuebles que estuvieren en su
poder en
virtud o razon de su cargo, ya consista el abuso en desfalco,
disposicion arbitraria
o cualquier otra forma semejante. La pena sera de reclusion mayor
extraordinaria de
doce a dieciseis anos si la infraccion se refiere a fondos destinados a
la defensa
nacionaL (...), (enfasis en negrilla fuera del texto)
Es por ello, que previo a abordar directamente el caso traido a sede
casacional, es menester referirse al delito de peculado, cuyo
tratamiento varia en
las diferentes legislaciones, por ese motivo resulta contraproducente
cuando en
las sentencias emitidas por los organos de administracion de justicia,
se citan
connotados juristas o se transcriben conceptos referentes al peculado,
sin
considerar que si bien el termino es el mismo, los elementos objetivos
del tipo
penal, en cada pais, tienen diferentes connotaciones3; en nuestro
pais, como
quedo senalado, y asi lo aborda tambien el jurista Luis Cueva Carrion,
el
peculado esta ubicado y existe como ser juridico penal en el Libro
Segundo,
Titulo III, que trata de los Delitos Contra la Administracion Publica y
dentro del
capitulo V, de la violacion de los deberes de funcionarios publicos, por
lo que, de
esta codificacion se infiere que el peculado no es un delito contra la
propiedad
sino contra la administracion publica4; el referido autor senala: Lo
esencial en el

delito de peculado no radica en la sustraccion, distraccion,

malversacion o cambio de
vinculo de los bienes publicos, sino ante todo y sobre todo, en faltar a
la fidelidad que
todo servidor publico tiene para con los bienes que estan a su cargo y
responsabilidad.
Quien maneja fondos o bienes publicos tiene el deber ineludible de
cuidarlos,
protegerlos, darles el uso normal para el que estan destinados y
administrarlos con
esmero, cuidado y responsabilidad; por lo tanto, si actua en sentido
contrario, debe
responder administrativa, civil o penalmente5.
En cuanto al sujeto pasivo del delito; este, es la persona sobre la
cual recae la
ejecucion del delito; de manera general en el caso del peculado la
victima del
delito somos todos los ecuatorianos representados por el Estado, pues
producto
Asi en la legislacion Colombiana o de Costa Rica, el peculado se
refiere al abuso de bienes que hayan sido confiados a
la custodia del funcionario publico, es decir se individualiza la
proteccion del bienjuridico; se sanciona al funcionario
publico que se haya apropiado de un bien del Estado.
Cueva Carrion, Luis. Peculado, Tomo 1, Ediciones Cueva Carrion,
Quito, 2007.
Cueva Carrion, Luis. Ob. Cit. Pag. 81.
Juicio Penal N~ 1031-2013
Pag. 22
del mismo se identifican dos consecuencias negativas, como es la
perdida de
dinero para la administracion publica, y la perdida de confianza en el
sistema
estatal y su accionar a traves de sus funcionarios.
Con respecto a la conducta o verbo rector, nucleo del delito de este
tipo penal,
implica la accion humana con la cual se lesiona el derecho de las
personas
involucradas y es la accion ejecutiva misma del cometimiento del
delito. El Art.

257 del Codigo Penal en su parte pertinente dice que seran

responsables de
peculado el que ...hubiere abusado de dineros publicos o privados, de
efectos que los
representen, piezas, titulos, documentos, bienes muebles o inmuebles
que estuvieren en
su poder en virtud o razon de su cargo, ya consista el abuso en
desfalco, disposicion
arbitraria o cualquier otra forma semejante. El verbo rector es
entonces el abusar,
el cual, segun el diccionario de la Real Academia de la Lengua
Espanola,
significa usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo
o de alguien.
Acorde a este mismo articulo, tal abuso se puede dar por: desfalco,
disposicion
arbitraria o cualquier otra forma semejante.
En lo atinente al objeto o bien juridico protegido; hay que senalar,
que en el
catalogo de delitos tipificados en el codigo sustantivo penal,
encontramos una
codificacion en funcion del bien juridico protegido; asi tenemos los
capitulos
correspondientes a los delitos contra la seguridad del Estado, las
personas, la
propiedad, fe publica, etc,; de ahi que, el delito de peculado, segun
esta
codificacion, protege el bien juridico Administracion Publica, que
cabe indicar
implica un concepto abstracto.
En lo que respecta a la tipicidad; hay que manifestar, que la tipicidad
se
compone de elementos objetivos y subjetivos; asi en la tipicidad
objetiva
encontramos los elementos analizados anteriormente, pero para que
la conducta
sea tipica, es decir para que se subsuma en el tipo penal descrito en el
Art. 257
del Codigo Penal, debe cumplirse con la tipicidad subjetiva; este
elemento se

refiere a la finalidad con la que se realizo la accion, y para que esta

sea punible,
solo puede realizarse con dolo o culpa; el dolo entendido como el
conocimiento
de los elementos objetivos del tipo y el querer realizar la conducta; o la
culpa, al
violar el deber objetivo de cuidado, como la negligencia, impericia o la
inobservancia de reglamentos.
-22- ~
Juicio Penal N2 1031-2013
Pag. 23
Refiriendonos al peculado, siendo que el verbo rector es el abusar,
aquello
implica una conducta dolosa, pues no es posible abusar por violacion
al deber
objetivo de cuidado (culpa); la negligencia o imprudencia en materia
de peculado
no es punible, por ello, en la caso del funcionario publico que actuando
negligentemente en la administracion de los recursos publicos, afecta
los
mismos, este solo podra estar sujeto a sanciones de indole civil,
administrativa, o
incluso politica, pero no penal. El peculado se comete unicamente de
forma
dolosa, al menos asi lo ha establecido la legislacion ecuatoriana.
El recurrente en la fundamentacion del recurso de casacion plantea la
erronea interpretacion de los articulos 65, 68 y 70 del Codigo de
Procedimiento
Penal, sustentando su argumentacion juridica, en el hecho de que la
Procuraduria General del Estado no podia interponer recurso de
apelacion de la
sentencia absolutoria dictada por el Quinto Tribunal de Garantias
Penales de
Pichincha, por no haberse constituido en sujeto procesal,
considerando que dicho
recurso fue ilegalmente concedido, con lo que la Primera Sala de la
Corte
Provincial de Justicia de Pichincha, en forma injusta lo condeno como
autor de

peculado; al respecto este Tribunal al examinar la sentencia recurrida

establece
que efectivamente el proceso es remitido a la Corte Provincial en
virtud del
recurso de apelacion interpuesto por el Director Nacional de
Patrocinio, Delegado
del senor Procurador General del Estado.
Examinada las disposiciones de la Ley Organica de la Procuraduria
General
del Estado, se establece que la Procuraduria, es un organismo publico
de control,
con personeria juridica, representada legalmente por el Procurador
General del
Estado, correspondiendole el patrocinio del Estado, el asesoramiento
legal y las
demas funciones que determine la ley, pudiendo delegar la
mencionada
representacion; y, en el articulo 3 de la mencionada ley, se establecen
sus
funciones, entre las que se encuentran: a) ejercer el patrocinio del
Estado y de
sus instituciones de conformidad con lo previsto en la ley; b)
representar al
Estado y a los organismos y entidades del sector publico que carezcan
de
personeria juridica, en defensa del patrimonio nacional y del interes
publico; c)
supervisar los juicios que involucren a las entidades del sector publico
o a las
personas juridicas de derecho privado que cuenten con recursos
publicos, sin
perjuicio de promoverlos o de intervenir como parte en ellos, en
defensa del
Juicio Penal N~ 1031-2013
Pag. 24
patrimonio nacional y del interes publico; d) representar al Estado
ecuatoriano y
a las entidades del sector publico en cualquier juicio o reclamo que
deba

proponer o que se plantee en su contra en otro Estado, de acuerdo

con la
Constitucion Politica de la Republica, los tratados o convenios
internacionales
vigentes y las leyes del Estado ecuatoriano; entre otras.
En la contradiccion a la fundamentacion del recurso propuesto, el
Delegado
del senor Procurador General del Estado, senalo que la entidad que
representa si
tiene competencia para interponer recursos y para intervenir en toda
causa,
senalando que el ofendido con el accionar del procesado, en esta
causa, es el
Estado ecuatoriano, por lo que debe precautelar el patrimonio nacional
y el
interes publico, conforme lo dispuesto en el articulo 68.3 del Codigo de
Procedimiento Penal, citando la sentencia N- 119-12-SEP-CC, Caso
N- 008310-EP, dictada por la Corte Constitucional para el periodo de
transicion, que se
encuentra publicada en el Suplemento del Registro Oficial N- 718 del
6 de junio
de 2012, en cuya parte pertinente, con el subtitulo:
La naturaleza juridica y actividad de la Procuraduria General del
EstadoC expresa: Para definir la naturaleza juridica de este organo
basta decir
que se trata de: .. .un organismo publico, tecnico juridico, con
autonomia
administrativa, presupuestaria y financiera, dirigido y representado por
la Procuradora o
Procurador General del Estado ; definicion que repite el articulo 1 de la
Ley
Organica de la Procuraduria General del Estado.
El articulo 3 de esta ley establece las funciones que corresponden al
funcionario a la cabeza de la Procuraduria General del Estado y el
articulo 5
determina las facultades que tiene el Procurador para el ejercicio del
patrocinio
del Estado.
El litera! a) de dicho articulo dispone que le corresponde:

Proponer o contestar demandas, y en general intervenir en las

controversias que se
sometan a la resolucion de los organos de la Funcion Judicial, de
tribunales arbitrales, y
de tribunales o instancias, con jurisdiccion y competencia en los
procedimientos
administrativos de impugnacion o reclamos, sea como actor,
demandado o tercerista, sin
limitaciones, en los procesos o procedimientos que interesen al Estado
y a las entidades
u organismos del sector publico, en la forma establecida en esta ley.
Juicio Penal N~ 1031-2013
Pag. 25
Como puede verse, la disposicion transcrita es amplia, amplisima,
respecto
de las facultades que para el ejercicio del pafrocinio del Estado tiene el
Procurador General del Estado.
Conviene rescatar que esta facultad del Procurador no tiene limite
alguno;
que puede intervenir en los juicios que interesen al Estado o a las
entidades u
organismos de ese sector como actor, demandado o tercerista. Cabe
aqui una
pregunta: si el Procurador puede intervenir como actor, demandado o
tercerista,
.por que no podria hacerlo interponiendo un recurso? La respuesta es
obvia:
claro que puede. (La negrilla no es del texto).
(...) Del contenido de estas normas no queda duda alguna de que las
facultades que tiene el procurador son amplias y tienen un
fundamento. La
practica ha demosfrado que existen representantes de instituciones y
organismos
publicos que han demosfrado irresponsabilidad total en el ejercicio de
la re
presentacion legal y extrajudicial, no les ha importado que en la
actividad que
realizan esta siempre inmerso el interes publico, (...).
(...) En el proceso, el juzgador cumple su rol, siendo la parte mas
compleja

de este la decision que debe adoptar, puesto que debe aplicar la

Constitucion y la
ley al caso propuesto. Si regresamos al principio de la norma
mencionada, ha de
entenderse que la garantia de los derechos y normas comprende a
ambas
pades; pero esa garantia tendra que decidirse en algun momento y
este es
justamente cuando se expide la sentencia, por cuanto el juez tendra
que dar la
garantia de cumplimiento a quien tiene la razon, segun el examen que
formule.
Si como quedo analizado en lineas anteriores, el Procurador General
del
Estado pude deducir el recurso de casacion, pero los jueces que
emitieron la
sentencia impugnada, haciendo abstraccion de las normas que
sirvieron para el
examen, no las aplicaron, resulta evidente que existio la vulneracion al
derecho
constitucional parte del fundamento de la accion extraordinaria de
proteccion que
propuso. (..j.
(...) Incuestionablemente, los terminos empleados por los jueces de la
Sala
Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional
de Justicia
estan en contraposicion con el analisis realizado por esta Corte,
simplemente por
Juicio Penal N- 1031-2013
Pag. 26
cuanto en el caso de acciones contra las instituciones del Estado, sus
organismos y dependencias, el Procurador actua a nombre de estas,
para
defender los intereses, no de una persona en particular, sino de todo el
conglomerado social; se trata entonces del interes publico, que
juridicamente
tiene mayor peso que otros particulares. La institucion publica sufre un
agravio

cuando hay aplicacion indebida de normas en procesos en que

contiende. (...)~.
La sentencia constitucional antes referida, tiene fecha 10 de abril de
2012, en
la accion extraordinaria de proteccion, presentada por el Director
Nacional de
Patrocinio, delegado del Procurador General del Estado, con la que
impugna el
auto definitivo dictado el 22 de diciembre de 2009, por la mayoria de la
Sala de lo
Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, dentro del
juicio N
304-07, mediante el cual inadmitio a tramite el recurso de casacion
interpuesto
por el Director Regional N- 3 de la Procuraduria General del Estado
para Manabi
y Esmeraldas, argumentando que la Procuraduria no es parte procesal
en los
juicio incoados en contra de las instituciones publicas que poseen
personeria
juridica, en el juicio iniciado por el ingeniero Omar Verisimo Loor Gilces
en contra
de la Empresa de Agua Potable y Alcantarillado de Manta; en cuya
decision la
Corte Constitucional declaro vulnerados los derechos constitucionales
previstos
en el articulo 76 numeral 1 y 7 literal 1 de la Constitucion de la
Republica,
aceptando la accion extraordinaria de proteccion propuesta por el
accionante y
dejo sin efecto la sentencia de casacion pronunciada por la Sala
Especializada de
lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia,
disponiendo que
se devuelva el expediente a fin de que la Sala correspondiente,
conozca y
resuelva sobre lo principal del asunto, esto es, lo relacionado con la
acusacion
que formula la Procuraduria General del Estado a la sentencia del
Tribunal

Distrital de lo Contencioso Administrativo.

La discusion juridica estriba, en establecer si la Procuraduria General
del
Estado puede interponer un recurso, en una causa penal, sin haberse
constituido
en sujeto procesal, por no haber presentado acusacion particular, por
lo que
debemos indicar, que todo proceso penal se debe tramitar acorde con
las normas
previamente establecidas en el adjetivo penal, que senalan como
sujetos
Caso N~ 0083-1O-EP. Suplemento Registro Oficial N~ 718, del 06 de
junio del 2012. Pag. 85 y siguientes.
-t~ ,~ Juicio Penal N~ 1031-2013
Pag. 27
procesales a la Fiscalia, el ofendido, el procesado y al defensor
publico,
indicando en el articulo 68 del Codigo de Procedimiento Penal, que se
considera
ofendido al directamente afectado por el delito y a falta de este a su
conyuge o
conviviente en union libre, a sus ascendientes o descendientes y a los
demas
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad; y, en
el numeral cuarto, a cualquier persona que tenga interes directo en
caso de
aquellos delitos que afecten intereses colectivos o difusos (...).
Senala el articulo 52 del codigo procesal antes mencionado, que
puede
proponer acusacion particular el ofendido; y podran tambien proponer
acusacion
particular los representantes de los organos de control distintos de la
Fiscalia, a
quienes la ley faculta para intervenir como parte en los procesos
penales que
interesen a los fines de la institucion que representan.
Con lo que establecemos, que la calidad de acusador particular en un
proceso penal, es potestativo para la Procuraduria General del Estado,

precisamente porque su intervencion es para patrocinar la defensa del

patrimonio
nacional y el interes publico; y, para aclarar lo planteado por el
recurrente,
citamos por analogia la Resolucion de la Corte Suprema de Justicia,
publicada en
el Suplemento del Registro Oficial No.- 221 del 28 de noviembre de
2007, cuando
se refiere a que se han dictado resoluciones con criterios diferentes en
cuanto al
alcance del numeral 13 del articulo 31 de la Ley Organica de la
Contraloria
General del Estado, en relacion con el inciso segundo del articulo 52
del Codigo
de Procedimiento Penal, ya que en algunas causas penales
relacionadas con el
manejo de recursos sometidos a la vigilancia de la Contraloria General
del
Estado, al declarar que esta, en unas constituye parte procesal
siempre que
hubiere presentado acusacion particular, mientras que en otras, se la
ha
considerado como parte, sin esa exigencia, resolvio que: . . .se tendra
como parte
procesal a la Contraloria General del Estado en las causas penales
relacionadas con el
manejo de los recursos sometidos a su control, en las que dicha
Entidad manifieste por
escrito su decision de intervenir en esa calidad (...) todo ello sin
perjuicio de su derecho
a participar o no como acusadora particular...
Establecida de esta forma la intervencion de la Procuraduria General
del
Estado, a traves de su Ley Organica, esta facultada para intervenir
como parte en
juicios que involucren a las entidades del sector publico, en defensa
del
Juicio Penal N~ 1031-2013
Pag. 28

patrimonio nacional y del interes publico, por lo que consideramos que

dicha
entidad puede ser parte de un proceso penal, por ende legitimada para
recurrir de
las resoluciones que considere que afecten sus derechos, sin perjuicio
de su
derecho a participar o no como acusador particular, para ejercer el
patrocinio, en
este caso concreto del Colegio Tecnico Industrial Miguel de Santiago,
ya que
este, ni el Ministerio de Educacion tienen facultad para representarlo,
por carecer
de personeria juridica, erigiendose la Procuraduria General del Estado
como
ofendida para representar al Estado y a los organismos y entidades
del sector
publico que carezcan de personeria juridica, en defensa del patrimonio
nacional y
del interes publico; de manera que como se dejo constancia en lineas
anteriores,
cabe recalcar que existen sentencias emitidas por la Corte
Constitucional en la
que abalizan y resuelven el tema de: Ta procuraduria es parte
procesaI~ por lo
que este tribunal considera que en el caso sub litis, existe
jurisprudencia, de
caracter vinculante y obligatoria.
Por otra parte, este Tribunal de Casacion, al examinar la sentencia que
es
materia del recurso, observa que el Tribunal ad quem, sustenta la
materialidad de
la infraccion y la responsabilidad del procesado Jose Ignacio Badillo
Zurita, a
quien declaro culpable, en calidad de autor de peculado, con los
testimonios del
auditor Richard Edison Lozano Salazar, Jefe de Equipo de Auditoria y
de las
doctoras en contabilidad y auditoria Myrian Patricia Vargas Leon y
Tania Yolanda

Moreno Lucero, quienes detectaron irregularidades en las

transferencias de
dineros correspondiente a profesores que laboraban en la seccion
nocturna del
Colegio Miguel de Santiago, para el pago del decimo tercer sueldo,
puesto que
dichos dineros fueron transferidos a la cuenta No.- 6701301 del
acusado Jose
Ignacio Badillo Zurita que mantenia en el Banco Internacional, quien
con el
argumento de que va a pagar a los profesores de la seccion nocturna,
abuso de
dineros publicos en beneficio personal y ademas se beneficio a una
tercera
persona, la senora Myriam Chancusi Navas, quien fungia como
Contadora del
referido establecimiento la que ya fue juzgada y recibio sentencia
condenatoria,
ocasionando un perjuicio economico al Estado y disminuyendo la
disponibilidad
financiera del Colegio Miguel de Santiago.
Respecto de la participacion del procesado Jose Ignacio Badillo Zurita,
este
Tribunal considera que los juzgadores de instancia, han incurrido en
_Z~c~ ~
Juicio PenaIN2 1031-2013
Pag. 29
contravencion expresa del articulo 86 del Codigo de Procedimiento
Penal, que se
refiere a la apreciacion de !a prueba, que todo juzgador o tribunal,
debe realizar
conforme a las reglas de la sana critica, que se refiere al
entendimiento que
debemos tener los juzgadores en virtud de nuestra experiencia y de la
vida
misma, para apreciar el valor probatorio de las actuaciones procesales
desarrolladas en la audiencia de juicio, y sin que tengamos la
posibilidad que
analizar la prueba, que para este alto Tribunal de la administracion de
justicia se

encuentra vedado; pero no es menos cierto, que nos toca examinar si

en realidad
ha existido la llamada sana critica en los jueces de instancia;
considerando
como error judicial que viola ley, el hecho de sustentar la materialidad
de la
infraccion y la responsabilidad del procesado en tres testimonios
rendidos por los
auditores que examinaron las cuentas del Colegio, los que no son
uniformes, ni
concordantes entre si, y con ellos no podian llegar a la conclusion
logica de
condena, ya que equivocadamente consideran que los tres le permiten
en forma
logica arribar a dicha conclusion, cuando en realidad del mismo texto
de la
sentencia examinada se desprende, que el testimonio de la doctora
Myriam
Patricia Vargas Leon, no es coincidente con los otros dos testimonios
antes
referidos, porque en la audiencia de juicio expreso ~que en el ano
1999 era
Auditora del Ministerio de Educacion y que se le puso a la vista unos
documentos
que corresponden al Informe de Responsabilidad Penal y el Informe
de Auditoria;
indicando que ese informe fue firmado en calidad de Auditora General
al finalizar
la auditoria; que una vez que fue realizado lo puso en conocimiento de
las
autoridades de Contraloria; que el principal hallazgo fue la
transferencia de
valores por parte de la contadora Myriam Chancusi a su cuenta
personal,
modificando las transferencias que se realizaban ante el Ministerio de
Finanzas;
que el senor Colector realizo una transferencia con la finalidad de
cubrir valores
por pago a profesores de la seccion nocturna, los mismos que no
tenian cuenta

de ahorros, por tal razon despues que se emitio este informe y

despues de la
lectura del Informe general se procedio a receptar la documentacion
justificadora;
que el Colector presento el justificativo con la transferencia a su
cuenta; que no
hay otro valor adicional (...). Recuerda que fue la primera transferencia
o el
primer hallazgo del auditor, cuando todavia existia la moneda en
sucres, en
dolares era un valor aproximado de $ 300,00; que despues de la
lectura del
Informe General, se tiene 5 dias habiles para que presenten los
justificativos
Juicio Penal N~ 1031-2013
Peg. 30
necesarios y presento las firmas de los profesores a quienes habia
pagado el
valor del decimo tercer sueldo, porque ellos no tenian cuenta de
ahorros abierta;
que los valores era para pagar a los profesores de la seccion nocturna.
Con lo que podemos apreciar, que el testimonio rendido, refiere que si
se
presentaron, en los cinco dias habiles luego de la lectura del Informe
General, los
justificativos con las firmas de los profesores a quienes habia pagado
el decimo
tercer sueldo, lo que es coincidente con lo expresado por el procesado
Jose
Badillo Zurita, quien en calidad de Colector del Colegio Miguel de
Santiago,
recibio el valor que ahora equivale a $ 378,16 dolares y los entrego a
sus
beneficiarios, que eran los profesores de la seccion nocturna, quienes
no tenian
cuenta de ahorros para recibir los valores que correspondian al decimo
tercer
sueldo; con lo que apreciamos que el procesado Jose Badillo, no
dispuso en su

provecho personal dineros publicos, ni los recibio para beneficio

personal, ni
tampoco sirvieron para beneficio de un terceto, por lo que no abuso
del dinero
publico que son los elementos constitutivos del tipo penal de peculado,
por lo que
la sentencia atacada tambien incurre en violacion a la ley, por
contravencion
expresa del articulo 257 del Codigo Penal, que en su parte esencial
senala:
Seran reprimidos con reclusion mayor ordinaria de ocho a doce anos,
los servidores
de los organismos y entidades del sector publico y toda persona
encargada de un
servicio publico, que, en beneficio propio o de terceros, hubiere
abusado de dineros
publicos o privados, de efectos que los representen, piezas, titulos,
documentos,
bienes muebles o inmuebles que estuvieren en su poder en virtud o
razon de su
cargo, ya consista el abuso en desfalco, disposicion arbitraria o
cualquier otra forma
semejante... ~~? debiendo este Tribunal, por las razones expuestas
casar la
sentencia recurrida por el error de derecho incurrido por el Tribunal de
instancia,
reconociendo la afectacion que ha sufrido el procesado al recibir una
sentencia
de condena.
VIII.- RESOLUCION.
Por las consideraciones antes descritas, este Tribunal de Casacion de
la Sala
Penal, Penal Militar, Penal Policial y Transito de la Corte Nacional,
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO
SOBERANO DEL
Codigo Penal ecuatoriano. Editorial Juridica del Ecuador. Ano 2002.
Juicio Penol N- 1031-2013
Pag. 31
ECUADOR, POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES
DE LA

REPUBLICA, establece en forma unanime que la Sala de Apelacion

violo la ley,
por contravencion expresa del articulo 86 y 257 del Codigo Penal, en
tanto los
hechos probados en juicio, no se subsumen al tipo penal por el que
fue
condenado el procesado, por lo que al tenor de lo dispuesto en el
articulo 358 del
Codigo de Procedimiento Penal, CASA la sentencia recurrida, revoca
la dictada
por la Primera Sala de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha y
ratifica el
estado de inocencia del procesado Jose Ignacio Badillo Zurita,
disponiendose
que cesen todas las medidas cautelares dictadas en su contra y se
devuelva el
proceso al Tribunal que corresponda. En la presente causa actue la
doctora Silvia
Jacome Jimenez, como secretaria Relatora Encargada. Cumplase y
Notifiquese.
-1~szfl
~Dra.~i~Jecome Jimenez
SECRETARIA RELATORA (E)
PONENTE
Dr d
ONJUEZA NACIONAL
CERTIFICO