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N.

O 34 / JULHO - DEZEMBRO -; 1982

REVISTA
DE
DIREITO PENAL
E

CRIMINOLOGIA
RGAO OFICIAL DO INSTITUTO DE CI:NCIAS PENAIS
DO RIO DE JANEIRO
CONJUNTO UNIVERSITARIO CANDIDO MENDES

Diretor:
Redator-Chefe:
Secretrio:

Prof. Heleno Cludio Fragoso


Prof. Nilo Batista
Prof. Arthur Lavigne

FORENSl!: / ~O DE J~IRO
$4-213 -1

Copy'right

Instituto de Cincias Penais do Rio de Janeiro

Rua Paulino Fernandes, n.O 32, 1.0 andar 22270 RiO' de Janeiro - RJ

N?

130

Botafogo

IP

Revista de direito penal e criminologia. v. 1


1971
n. 1
Rio de Janeiro: Forense: Instituto de
Cincias Penais do ,Rio de Janeiro, 19
v.
1. Direito penal - Peridicos I. Instituto
de Cincias Penais do Rio de Janeiro
CDU J 343 (05)

Proibida a reproduo total ou parcial bem como a reproduo


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Impres~o

Pi''inti'

no Brasil

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EDITORIAL
Registramos, neste nmero, com imenso pesar, o desaparecimento de nosso grande mestre Roberto Lyra, que inspirou o surgimento
desta revista. Ele foi uma das figuras exponenciais de nossa cultura
jurdica, e sua morte nos traz a sensao de perda irreparvel. Publicamos, a propsito, manifestao expressiva do professor Roberto
Lyra Filho.
Na parte de doutrina inserimos neste nmero um notvel estudo
do professor Jorge de Figueiredo Dias sobre o novo CP portugus.
O autor, de quem temos publicado outros trabalhos, catedrtico
da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, e neste estudo
realiza penetrante anlise do CP que acaba de ser promulgado.
Publicamos, por igual, com imenso prazer, um estudo da professora Anabela Miranda Rodrigues sobre a reinsero social, focalizando
com mestria uma questo difcil e debatida, a idia hoje em cm'e
da recuperao social do delinqente. A autora tambm leciona na
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.
Ainlda ness~ seo, 01 leitor encontrar trs autros importantes
trabalhos, o do professor Nilo Batista, sobre a lei de segurana na'r
conal, o da professora Wanda Capeller (da Faculdade de Direito
da PUC do Rio de Janeiro), sobre aspectos ideolgicos do controle
social, e o da professora Lola AniJyar de! Castro, sobre a evoluo
da teoria criminolgica.
Na parte relativa a comentrios e atualidades, aparece o estudo
do professor Fernando Whitaker da Cunha da Faculdade' de Direito
da UERJ, sobre direito penal do trabalho, bem como interessante
trabalho de Celso Delmanto, sobre o casamento como causa; de aumento de pena, nos crimes contra os costumes.
Em comentrios de jurisprudncia publicamos diversa.9 notas
sobre temas imrportantes que tm sido objeto de deciso judicial.

H.C.F.

ROBERTO LYRA
(19.5.1902 -- 28.10.1982)
Roberto Lyra parte, e no se ausenta. O que desaparece, com a
voz, o gesto, a dinmica das atitudes, preservado na memria dos
que sobrevivem, por algum tempo.
Cada qual entretm suas imagens e lembranas, onde se misturam as contradies de retratistas e modelo. Nem admira que assim
seja,. Uma vida, uma evolu'o desenham o seu movimento, que
mal e mal se reflete: no espelho subjetivo de quantos entrecruza'ram, com a dele, as suas prprias existncias. Qualquer ponto de
vista segue o padro dos relacionamentos pessoais. Alguns bordejam,
mais ou menos longamente, a vida pblica. Recolhem outros' o perfil
domstico, pela superfcie ou na vertigem das profundidades.
Falta a sntese objetiva, para a qual carecemos da perspectiva
histrica.
Sem dvida, Roberto Lyra tinha muita grandeza, muito amor
terra, aO' povo, muita confiana no futuro, muito vigor combativo,
muita fome de Justia e Liberdade, muito exata 'Conscincia de que
estas s se realizam atravs de dramticas lutas sociais.
Que importa, neste momento, anlise fria, niveladora, descarnada? Ele mesmo encerrava tantos impulsos diversos!
No ateu, persistia a religiosidade, que acabou recebendo, no leito
de hospital, a absolvio catlica dum franciscano.
No socialista, mesclavam-se inspiraes heterogneas, de Augusto
Comte e Karl Marx, para aspirar ao socialismo, de tnica nacional e
antiautoritria.
No defensor do divrcio, da igualdade jurdica dos cnjuges e da
independncia da prole, remanesdam temperamento e hbitos de
patriarca.
No socilogo, aberto s transformaes de costumes, incrustava-se um puritano, exprobando as larguezas da permissividade.
No patrono do operrio, existia, consciente, um pequeno burgus,
que Marx entenderia, como entendeu Proudhon~' u a contradio
social dinamizada, que traz no mago do ser, mas tem o mrito de
constituir-se no intrprete cientfico da pequena burguesia, mrito
real, pois ela ser parte integrante de todas as revolues em
gestao."

Dom Quixote com vistas a mundos novos,' um lutador, da tradio retrica, nas i11tVectivas contra a opresso presente; sonhador
realista, de utopias mcionais e factveis, numa Repblica dos trabalhadores - que pletora! Que arremesso vulcnico de lavas ardentes!
O magma forte queima-nos a mo, ainda h pouco entrelaada
mo paterna. Arrebatado, mltiplo, fecundo, assim mesmo que o
revemos, de! olhos: molhados, beira do seu despojo fsico.
No sacrificaremos um s trao, pois em tudo nsl o amamos, com
saudade. O homem extraordinrio tambm composto de fora e
de fraqueza, de acertos e de equvocos, de claridade e sombras. Hegel
dizia: "A luz, afirmam, ausncia de trevas, mas na pura luz se v
to pouco quanto na pura escurido."
As antecipaes so arriscadas e, todavia, apostamos que, do seu
pensamento, das palavras recolhidas, ficaro, a exemplo destas, muitas
mximas eternas: "Com o povo asfixiado e espoliado, no h democracia; com distncia e abismos sociais, no existe unidade; com dependncia econmica, no h soberania; com a explorao do homem
pelo homem, no h Justia, nem Paz."
ROBERTO LYRA F1LHo

DOUTRINA

AS TENDNCIAS RECENTES DA POLTICA


CRIMINAL E O NOVO CDIGO PENAL
PORTUGUS DE 1982
Jorge de Figueiredo Dias *

Em 1.0 de janeiro de 1983 entrou em vigor um novo Cdigo Penal


portugus (Decreto-Lei n.O 400/82, de 23 de setembro). Baseia-se ele
estreitamente nos projetas elaborados por EDUARDO CORREIA em 1963
e 1966 1 e, por conseguinte, num tempo em que mal se esboava
ainda o movimento atual de renovao da poltica criminal. Decerto,
aqueles projetos foram sucessivamente reformulados,2 por comisses
sempre presididas pelo Autor do projeto e em que eu prprio participei. Mas por isso julgo-me em posio de afirmar que as grandes
propostas poltico-criminais que presidiam aos projetos iniciais em
nada foram substancialmente modificadas, antes sim pontualmente
reforadas e aperfeioadas. Pe-se deste modo a questo de saber se
tais propostas - que, quando formuladas pela primeira vez, se .si. ~ Professor catedrtico de
~lrelto _de Coimbra. O presente

direito e processo penal na Faculdade de


artigo repre.senta um alargamento das conslderaoes que produzi, quando do 5.0 COlquio Internacional da Fondation
Internationale Pnale et Pnitentiaire, que se reuniu em Siracusa em fevereiro de 1982 e teve por tema "As Novas Tendncias da Poltica Criminal".
Uma verso francesa deste texto ser publicada em Paris, no n.o 6 dos
Archivc3S de politique criminelle. As notas de p-de-pgina visam somente,
na sua maior parte, informar - e mesmo assim de forma fragmentria _
sobre a doutrina jurdico-penal portuguesa mais recente.
1 E. CORREIA, Cdigo Pena~. Pro1ecto da Parte Geral, Lisboa, 1963 e Cdigo
Penal. Projecto da Parte EspeCial, Lisboa, 1966.
2
Nomeadamente em 1964, 1965, 1972, 197.9 e 1982. OoS trabalhos de reviso nem sempre foram publicados. Mas cf., em todo o caso, Actas da Comisso Revisora do Cdigo Penal, Parte Geral, 2 vOls., Lisboa, 1965; Cdigo
Penal, Projecto da Parte Geral, 1.a Reviso Ministerial, Lisboa, 1966; Projecto
de Proposta de Lei n.O 9/X, relativo s Bases da Reforma Penal, in Actas da
Cmara. Corporativa de 5.4.1972, p. 1463 e ss.; Proposta de Lei n.o 117/1 Reviso do Cdigo Penal (Parte Geral), in Dirio da Assemblia da Repblica
de 28 .. 7.1977, suplemento ao n. O 136; Actas das Sesses da Comisso Revisora
do Cdigo Penal, Parte Especial, Lisboa, 1979; "Cdigo Penal, Parte Especial",
in Boletim do MinitStrio da Justia, n.O 2,91, 1979; Proposta de Lei n.O 100/II
(Cdigo Penal), in Dirio da Assemblia da Repblica, Slrie II, n.O 94, de
22.5.1982.

tuavam, no dizer de PIERRE CANAT, " la pointe mme du progres"


nesta matria 3 - se devem ainda hoje considerar to vivas como
outrora e adequadas s novas tendncias de poltica criminal que me
parece desenharem-se.
I. 1. A primeira das novas tendncias poltico-criminais ,que
julgo dever individualizar respeita ao qu da punibilidade, sua extenso e aos seus limites e, deste modo, mesmo ao cerne dos temas
eternos da funo do direito penal e da definio do comportamento
criminal. Uma poltica criminal vlida para o presente e o futuro
prximo e para um Estado de Direito material, de cariz social e democrtico, deve exigir do direito penal que s intervenha com os
seus especficos instrumentos de atuao - as penas e as medidas
de segurana - ali, onde se verifiquem leses insuportveis das condies comunitrias essenciais de livre realizao e desenvolvimento
da personalidade de cada homem. 4
Isto corresponde introduo nesta temtica de um ponto de
vista puramente racional: sua luz, funo do direito penal s poae
ser a proteo de bens jurdicos, no a deciso de controvrsias morais
ou a tutela de uma qualquer moral. 5 Mas isto assente, falta alinda
decidir se o "bem jurdico" surge como noo imanente ao sistema
ou, ao contrrio, como noo transcendente quele e, portanto, como
seu padro crtico. Se se quer tornar a noo poltico-criminalmente
til, s possvel este ltimo caminho. Mas como h de ela ganhar
ento a indispensvel materialidade e concreo? Respondo: se, num
Estado de Direito material, toda a atividade estadual se submete
Constituio, ento tambm a ordem dos bens jurdicos h de constituir uma ordenao axiolgica como aquela que preside Constituio. Entre as duas ordenaes h de pois verificar-se uma relao,
que no por certo de identidade ou sequer de recproca -cobertura,
mas de analogia substancial, fundada numa essencial correspondncia
3 P. CANNAT, in Revue pnitentiaire et de droit pnal, ~966, p. 294. A mai.s
ampla considerao, fora de Portugal, dos propsitos poltico-criminais de
reforma do direito penal portugus encontra-se no estudo fundamental de
P. HNERFELD, Die Entwicklung der .Kriminalpolitik im Portugal, Bonn, 1971,
p. 253 e ss.
4
Isto mesmo tenho proCurado acentuar em vrios dos meus tmbalhos
e, por ltimo, em "Sobre o Papel do Direito Penal na P1'oteO do Ambiente",
Revista de Direito e Economia 4 (1978), p. 8 e 6S.; cf. j tmbm E. CORREIA,
Direito Criminal (com a colaborao de FIGUEIREDO DIAS), I, Coimbra; Almedina, 1963, p. 28.
5 O tema que concita desde h alguns anbs a esta parte o renovado
interesse da doutrina jurdico-penal de vrios pases - foi aprofunda:damente
debatido, em data recente, no ".geminario di Siracusa su 'Bene gh1ridico e
riforma delI a parte speciale"': v. uma referncia, por exemplo, em L'lndice
penale 15 (981), p. 789. No sentido do textb j eu me pronunciv em

A Reforma .do Direito Penal Portugus. PrinCpios e Orientaes Fiidnientais, Coimbra, 1~71, p. 11 s. e 39 e 88. Cf. agora tambm F. ASSIS TOLEDO,
Princpios Bsicos de Direito Penal, So Paulo: Saraiva, 1982; p. 6 e S.'J.

de sentido. Relao esta que permitir afirmar que a ordem dos valores jurdico-constitucionais constitui o quadro de referncia e, simultaneamente, o critrio regulativa do mbito de uma aceitvel e
necessria atividade punitiva do Estado. 6 Como de resto, hoje concluso obrigatria na ordem jurdica portuguesa, por isso que o
prprio art. 18, n. o 2, da Constituio (na verso resultante da sua
1. a Reviso, de 30 de setembro de 1982) a afirmar que a restrio de
direitos, liberdades e garantias - em que sempre se traduz a criminalizao de um certo fato e a ameaa da sua prtica com uma pena
- devem "limitar-se ao necessro para salvaguardar outros direitos
ou interesses constitucionalmente protegidos".
Daqui derivam algumas conseqncias fundamentais. Em primeiro lugar, a "necessidade social" torna-se em critrio decisivo da
interveno do direito penal: este, para alm de dever limitar-se
tutela de bens jurdicos, s deve intervir como ultima ratio da poltica
social. Onde possam ser considerados suficientes meios no criminais
de poltica social, a pena e a medida de segurana criminais no
devem intervir. Em segundo lugar, torna-se imperioso a partir daqui
o cumprimento de todo um programa de descriminalizao: quer
relativamente a condutas que no violem bens jurdicos claramente
individualizveis - e por mais imorais, pecaminosas, e sociais ou
polticamente nocivas que elas se apresentem - , quer relativamente
a condutas que, violando um bem jurdico, podem ser suficientemente
controladas ou contrariadas por meios no criminais de poltica social. 7 Em terceiro lugar, fica assim o caminho aberto ao reconhecimento de uma distino material - com importantes reflexos dogmticos e sistemticos - entre o direito penal clssico, ou de justia,
e o direito penal especial, de carter administrativo ou econmico-social. Num como no outro est em causa a leso de bens jurdicos
e, portanto, de uma ordem legal anloga ordem axiolgica constitucional. Somente os bens jurdicos do direito penal de justia reG Este ponto foi, na doutrina alem, muito exatamente colocado em
evidncia por W. SAX, "Grundsatze der Strafrechtspflege", in: BETTER.l"\[ANNj
jNIPPERDEYjSCHEUNER, Die Grundr.echte, II-2, Berlin, 1959, p. 911. Os seus desenvolvimen0s, no m~mo sentido do texto,encontram-se no meu. artigo "Para
uma Dogmtica do Direito Penal Secundrio", Estudos em Homenagem ao
Prof. Cavaleiro de Ferl'eir, I, Lisboa, 1982.
7
Idias que procurei em alguma medida pormenorizar no meu "Lei Criminal e Controle. da Criminalidade", Revista. da Ordem dos Advogados 36
(1976), p. 69. Sobre o seu cursO na cincia. penaI brasileira cf. A MUNHOZ
NETTO, "nbal Bruno e a Refoma Penal", in A IgnornCia da Antijuridicidade em Matria Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 152 e ss.; E. CUNHA
LUNA, "Descriniiri.alizao", Enciclopdia Sartva do Difeito, So Paulo: Saraiva, vo1.24, 1977; NILO BATISTA, "Alguma.s Pala.vras. Scibre Descrillli:~lal.iza
o". Revist de IHteZtd Penal, n. OS 13-14, 1974; R. ARIL DOTTI. "Descnmmalizacb e Crimhializaco. Dus Tendncias no mbit d Reforma,", Revista

Forns, 11..0 271, 1979: n. O 9, e Bases e Alternativas para o .sistema das Penas,
So Paulo: Sarava, 1980, p. 189 e ss.

laconam-se com o livre desenvolvimento da personalidade de cada


homem como tal, enquanto os do direito penal especial se relacionam
com a atuao da personalidade do homem como fenmeno social,
em comunidade e em deperidncia recproca dela. Por isso os primeiros se devem considerar concretizaces dos valores constitucionais
ligados aos direitos, liberdades e garantias fundamentais, e os segundos, concretizaes dos valores ligados aos direitos. sociais e or.ganizao econmica contidos. na Constituio. 8
Fica assim, ao que creio, justificada no essencial a tendncia
poltico-criminal que comecei por referir. Sem no entanto dever esquecer-se que a determinao da extenso e dos limites do punvel
no haver de depender s daquilo que se considere a essncia do
comportamento criminal, mas tambm da definio que deste comportamento feita pelas instncias de controle social. A criminalidade - como revelou a perspectiva criminolgica interacionista ou
do labeling approach e mesmo, de uma maneira mais geral, toda a
"criminologia crtica" - no constitui s, ou nem tanto, uma qualidade do ato que se comete, mas tambm, e s vezes sobretudo,
conseqncia do estigma derivado da criao e aplicao, por outras
pessoas, de regras e de sanes pessoa do criminoso. 9 Daqui deriva
uma certa "normalidade" e "ubiqidade" do comportamento criminal, que n.o pode deixar de ser tomada em conta na determinao
dos limites reais da punibilidade: o crime no afinal algo de previamente dado, de forma completa, ao direito penal, mas em parte
tambm a resultante de processos sociais de definio e de seleo dos
delinqentes. Por onde somos levados a uma relativizao do objeto
e da funo do direito penal que, tambm ela, convida a corrigir,
atravs de processos legais de criminalizao e de descriminalizao,
os resultados a que conduzem os referidos ritrios sociais de definio e seleo.
2. Importa agora aferir o novo Cdigo Penal portugus luz
da esboada tendncia poltico-criminal.
O direito penal portugus pode reivindicar-se de uma j longa e
continuada - e, como agora se v, saudvel - tradio liberal em
matria de no criminalizao de condutas que, se bem que tidas
como imorais por largas camadas ou mesmo pela generalidade da
8
Cf. o meu estudo citado supra (nota 6), bem como o meu "Direito
Penal e Estado-de-Direito Material", Revista de Direito Penal 31 (1981),
p. 44 e 6.
9 Para uma valorao desta perspectiva criminolgica na doutrina pOil'tuguesa cf. o meu estudo "A Perspectiva Interaccionista na Teoria do Comportamento Delinqente", EstudOS em Homenagem ao Prof. Teixeira Ribeiro,
III, Coimbra: Faculdade de Direito, 1981, especialmente p. 33 e ss. Na lJJteratura brasileira cf.agora o estudo fundamental de R. LYRA F'IL'Ho. "A Criminologia Radical", Revista de Direito Penal 31 (1981), p. 54.

10

populao, no lesam verdadeiros bens jurdicos. A no cri~i~a!iza


co desde h mais de um sculo, de condutas como a prostItUlao, o
hOl~ossexualismo a rufianaria, os chamados "vcios contra a natu'reza" e o prpriO' incesto, de~onstram o. bem fundado_ desta afir~a
co. Sem esconder que ela fOI enfraquecIda, embora nao desmentIda,
pela circunstncia de, em 1954, uma. pa~te daq~el~s condutas ter
passado a constituir estados de margmalIdade CrImmosa ou de paradelinqncia passveis de medidas ,9.e segurana, ced~ndo a~s. ventos de "totalitarismo tico" que entao sopravam na VIda polItIca e
social portuguesa.
O novo Cdigo Penal retoma a tradio nesta matria e refora-a
em larga medida. Desde logo ele elimina a categoria das contravences e conduz sua transformao em simples contra-ordenaes ou
fnfraes regulamentares (Ordnungswidrigkeiten) , punveis 9:..penas
com sanes pecunirias de carter no penal. Transformaao, de
resto, que se antecipou ao prprio Cdigo Penal e foi operada pelos
Decretos-Leis n.OS 232/79, de 24 de julho, e 433/82, de 27 de outubro,
que constituem a lei-quadro do novo direito chamado "de simples
ordenao social". 10 Por outro lado, o novo Cdigo opera uma sensvel descriminalizao em matrias relativas conduta sexual,
atuao no seio familiar, ofensa de puros valores morais e religiosos,
em suma, na generalidade das matrias que a moderna criminologia
vem considerando sob a epgrafe de crimes without victims. 11
E por isso tambm certas formas de vida como a vadiagem e a
artificial voluntria
mendicidade, ou condutas como a da inseminao
,.,
.. .
acabaram, depois de algumas hesitaoes, por nao serem mcrImInadas. 12
Por outro lado ainda, o novo diploma regula liberalmente certos
institutos - v. g., o da dispensa de pena (art. 75) - ou faz amplo
uso de outros - v. {J., o de tornar o procedimento por muitos crimes
dependente de prvia denncia ou acusao do ofendido - que permitem uma descriminalizao real mesmo em domnios onde persiste
a criminaliza.o legal. 13

10 Sobre ele E. CoRREIA, Projecto da Parte Geral (nota 1), p. 68 e s. e


"Direito Penal e Direito de Mera Ordenao Social", Boletim da Faculdade
de Direito de Coimbra, XLIX, 1973; e, j depois de publicado o decreto-lei
primeiramente ,referido em texto, FIGUEIREDO DIAS (nota 6). O tema foi objeto
de larga ateno nas III Jornadas Latinas de Direito Penal de Aix-en-Provence (setembro de 1982), a propSito sobretudo da lei italiana de modifi..
cao do sistema penal n.o 689, de 24.11.1981.
11 Sobre o tema, na literatura portuguesa, COSTA ANDRADE, A Vztzma .e o
Problema Criminal, Coimbra: Coimbra Editora, 1980, p. 104 e ss.
12 Elrus eram, com efeito, ainda previstas como crimes no Projecto E.
Correia de 1966, bem como no Projeto de 1979.
.
.
13 V. E. CORREIA, La depnalisation dans le nouveau Code penal portugazs,
relatrio apresentado .s. Jornadas referidas supra (nota 10).

11

Na vertente oposta quela que venho considerando, o novo Cdigo


revela-se saudavelmente parcimonioso no encetar de novos processos
legais de criminalizao. Estes justificam-se, decerto, onde novos fenmenos sociais, anteriormente inexistentes ou muito raros, desencadeiam conseqncias insuportveis e contra as quais s o direito
penal capaz de proporcionar proteo suficiente. Por isso tem fundainento a criminalizao que o novo Cdigo opera em domnios como
o dos crimes contra a intimidade ou o dos crimes de perigo comum. 14
Mas creio ser dificil deparar com novos campos em que se possa afirmar ter ele - mesmo perante fenmenos sociais ainda mal conhecidos na sua estrutura e nas suas conseqncias - feito intervir apressadamente a tutela penal, em detrimento de um paulatino desenvolvimento das estratgias no criminais de controle social. Tanto mais
quanto certo ter o cdigo renunciado a abranger domnios tradicionalmente reservados legislao penal extravagante, mesmo em
campos to importantes como os do direito penal econmico e financeiro, do ambiente, do trabalho, da circulao rodoviria, das sociedades comerciais. Uma deciso, esta, que, depois de quanto atrs
disse, no pode deixar de ser tida como bem fundada. Sem prejuzo
de dever advogar-se a rpida publicao de uma lei-quadro do direito
penal especial, de cartr administrativo e econmico-social, q,13 discipUne a legislao penal extravagante e aponte com clareza os princpios especficos a que deve submeter-se. 15
Profundamente criticvel neste contexto a circunstneia de o
Cdigo no dar qualquer passo em direo descriminalizao da
interrupo voluntria da gravidez. O Projeto Correia operava, no
seu art. 152., aquela descriminalizao em funo de uma lata indicao mdica: quando a interrupo da gravidez constitusse "o
nico meio de remover um perigo de morte ou de uma grave e irreversvel leso da sade ou da integridade fsica da mulher grvida".
Esta soluo moderada do problema foi, em geral, reputada razovel
e adequada a fazer evcluir progressivamente a situao num pas,
Cf. FIGUEIREDO DIAS (nota 7), p. 94 e s. E agora tambm Ai>.;ABELA
RODRIGUES, La '''no-criminalisation'' dans le nouveau Code pnal portugais
et seIs rlations avec l'excution de la peine privative de libert, relatrio
apresentado s Jornadas refenda.<; supra (nota 10).
15 Assim FIGUEIREDO DIAS (nota 4), p: 10 e ss. e (nota 6), passim; De
resto, vai j neste sentido a tradio legislativa portuguesa: o Decreto-Lei
n.o 41.204, de 24.7.1957, constitui um dos primeiros exemplos, mesmo a nvel
internacional, de uma lei contendo os princpios apicveis- .sinfraces contra a sade pblica e a economi riao:hl. SoBre ela pde ver-se . CHAVS,
J4

Infraces contra a Sade Pblica e. contra a EconOmia Nacional, Coimbra,


Coimbra E'ditora, 1961; FIGUEIREIJO DIAS/COSTA ANDRADE, "Problemtica Geral
da.<; Infraces contra a Economia Nacional", Bolti1n do Ministrio da. Justia, n.o 262, 1977, p. 39 e ss. Sobre este problema na ordem jurdica brasiIeiraj M. PEDRO PMENTEL, Legislao Penal Especial, So Pulo: Revista
do.s Tribunais, 1972.

como portugal, de fortssima tradio catlica: 16 Sem 9.u~ fa.ltasse,


todavia, quem entendes~e dever-se .ir mais longe, desc~lffi~nallz~ndo
por inteiro a interrupao da gravlde~ operada no pr~el~o es ~
acrescentando, para o :segundo e te~celro m~ses, outras mdlCaoes a
indicao mdica; sobretudo porqu~ ImportarIa t~r presente 9-ue ne~ta
mat-ria o processo social de seleao se faz sentlr com partIcular mtensidade - fala-se de 100.000 abortos por ano em Portugal, sem que
na ltima dcada o nmero de condena~s anuais ten?a exced.ido 7!
_ e recai sobre os estratos scio-econ0n:.lCamente maiS necessIta~~s
da populao. 17 No correspondendo,. p.o:-em, a qualqu~r. destas. SOlICItaes poltico-criminais o texto defmItIvo do novo COdlgO omIte por
inteiro a descriminaliz~o da interrupo voluntria da gravid~z
sob qualquer forma, mesmo por indicao m~dica. O .que, pode d;zer-se, representa um retrocesso mesmo relatlVam~nte ao vel,!1o C,,?digo Penal portugus de 1886, o qual, numa certa mterpretaao, nao
puniria o chamado "aborto teraputico". 18

:n:

II. 1. A segunda das novas ten~ncias. pol~ico-crim~n~~~ q~~


julgo divisar respeita ao se da punibilIdade, IstO ..e,; d~ ~efl~llsao, Ja
no do comportamento criminal, mas da conseq}1enc:a JundI-ca por
excelncia que quele se liga: a pen~. Formul.a-Ia-e~ do modo s~
guinte: num Estado de Direito material, de ca:-lZ.socIal e democratico, a compreenso doS f!lndamentos e .dos. llmItes da. pena. dev.e
arrancar de uma concepo geral-preventIva mtegrada, lIgada mstItucionalmente a uma pena de culpabilidade que deve ser executada
num sentido predominante de socializao do delinqente.
Dir-se- no haver nada de novo nesta afirmao, limitando-se
ela a conter mais uma das bem conhecidas "teorias eclticas" em
matria de fins das penas. No creio, no e?~anto, que se ~rata~se de
uma observao justa. Sabe-se, ao contrarIo, como a sltuaao da
controvrsia evoluiu de forma sensvel nos ltimos anos, tornando-se
extremamente complexa. 19
16 Cf. logo BOAVENTURA SaNTOS, "L'interruption de la grossesse sur indication mdicale dans 1e droit pnal portugais?', Boletim da Faculdade de
Direito de COimbra, XLIII, 1967, p. 143 e ss. E agora, COSTA ANDRADE,_ "O Aborto
no Direito Penal Portugus", relatrio apresentado as II Jornadas Italo-Franco-Luso-Espanholas de Direito Penal, de vila (junho de 1980), e "O Aborto
como Problema de poltica Criminal", Revista da Ordem dos Advogados 40

(1980).

Essencialmente neste sentido vai uma proposta de leI apresentada em


janeiro de 1982 pelo Partido Comunista Portugus e atualmente em apreciaco na Assemblia da Repblica.
, .
- 18 Cf. o artigo 358., 4.0, do Cdigo Penal portugue,s de 1886. E, no
sentido da interpretao assinalada no texto, BOAVENTURA SANTOS (nota 16),
p. 177 e ss.
CoI' . d FIPP
19 Disso do conta os trabalhos apresentados no 5P
. OqlUO a ., .. : .
de Si~acusa (referido supra, nota *). Cf. depois Th. W~GEND, "'Neoklassl~ls17

13
12

Por um lado acentuou-se - e nisso teve a escola da "dfense


sociale nouvelle" papel decisivo 20 - que nas modernas sociedades
democrticas e pluralistas a aplicao da pena no pode ser produto
de qualquer processo metafsico, como queriam as doutrinas absolutas, de cunho retributivo. Ela antes expresso de "uma amarga
necessidade num mundo de seres imperfeitos como so os homens"; 21
a sua imposio baseia-se por isso exclusivamente em necessidades de
preveno, geral ou especial. O que todavia no tem de significar o
abandono da idia da culpabilidade: esta deve continuar a considerar-se pressuposto, embora j no fundamento, da aplicao da pena,
como forma de limitao do poder estadual e conseqente garantia
da liberdade das pessoas. 22
Por outro lado, ainda mais recentemente, tambm o pensamento
da ressocializao do delinqente entrou em crise generalizada, at
ao ponto de ser hoje corrente falar-se da "queda do mito da ressocializao".21l Jogam aqui o seu papel fatores de vria ordem: a verificao descorooante de que s fabulosas somas investidas em
estabelecimentos de ressocializao, nomeadamente de terapia social,
no correspondeu at agora nenhuma sensvel diminuio (quando
mesmo correspondeu alguma) da taxa da reincidncia; a conscincia
de que os esforos ressocializadores radicavam, em grande parte, num
"modelo mdico" de teraputica coativa e, assim, numa "ideologia
do tratamento" em oposio aos pressupostos do Estado de Direito
finalmente, a observao - devida ao atual movimento da crimino:
logia critica ou radical - de que, dada a j referida normalidade e
ubiqidade do comportamento criminal, a contrastar com o carter
fortemente seletivo e scio-economicamente discriminatrio da sua
efinio social, no so tanto os delinqentes que devem ser "reeducados", quanto sobretudo a "sociedade punitiva" que deve ser transformada.
Que resulta de tudo isto? Que alguns tericos daqueles pases
que a~ ~ pouco eraI? os mais estrnuos defensores de pensamento
ressocIalizador - os mgleses e os norte-americanos, os suecos e os
20 Of. MARC ANCEL, La djense sociale nouvelle, 3. a ed., Paris, 1981 p. 29
e ss. e 175 e ss.
'
21 Nestes precisos termos se exprime a fundamentaco do AlternativEntwurj ein.es strajgeset~buchs,. Allgemeiner Teil, Tbingen, 1966, p. 29.

22 ~artlcularmente ImpreS.SIVo nesta direo, C. ROXIN, "Kriminalpolitlsche Uberlegungen zum Schuldprinzip", Monatschrijt j ..Kriminologie 56
(1973), p. 316 e ss.
23 F. MUNOZ CONDE, "La ressoc-ializacin deI delincuente. Anlisis. y crtica: de un mito", Doctrina Penal 2 (979), p.625 e ss.; E. DOLCINI, "La rieducaZHme deI condannato tra mito e r.eaIt", Riv. italiana di dir. e proe. penale
22 '(1979), p.469 e ss.

nis' ~ ein transtlantisches Missverstandnis", Zeitschritt j. d. gesairiie strajrechtswissenschajt 94 (982), p. 801.


'", '. .'

finlandeses -, se remetem agora resignadamente afirmao de


que a poltica criminal, no,que toca ,Punio, h de b~e~r-s nos
just deserts, nos "justos meritos" daqUIlo que para o delmquente resulta do fato que praticou; pelo que finalidade da execuo da pena
s pode ser "to implement the sentence of the court".24 O que equivale a confessar que nada mais resta seno o regresso a um puro
critrio de retribuio - e, na verdade, de uma retribuio factual,
Dredominantemente objetiva e igualadora da gravidade do crime e do
~larme social por este causado.
2. Creio, no entanto, que no ser em funo deste novo unilateralismo que corretamente se definiro os rumos da Poltica Criminal.
Da primeira tendncia poltico-criminal que expus resulta logo
que o momento inicial (e decisivo) de fundamentao da pena repousa numa idia de preveno geral: tambm a pena s ganha justificao a partir da necessidade de proteo de bens jurdicos; nesta
medida, uma qualquer teoria "absoluta" dos !ins d?, pe~ fica ab
initio prejudicada. S deverei acentuar que nao esta aqUI presente
uma noo de preveno geral de cariz negativo, como pura intimidaco, mas uma acepo positiva ou integrada, onde a intimidao
atua s dentro do campo marcado por certos orientamentos culturais,
por standards tico-sociais de comportamento que a ameaa da pena
visa justamente reforar. 25
Mas porque assim , a natureza geral-preventiva da pena encontra-se institucionalmente ligada pena de culpabilidade. S que esta'
se no baseia em qualquer idia absoluta de retribuio ou expiao,
ao estilo kantiano, mas na exigncia de respeito pela dignidade do
homem, primordial nos quadros do pensamento prprio do Estado
de Direito. Fica pois prejudicada a idia de que culpabilidade tem
de corresponder a pena: perfeitamente possvel que uma culpabilidade existente no determine a punio - porque nesse caso a
aplicao da pena se no revelava, em definitivo, necessria. Mas j
no possvel a aplicao da pena se no preexistir a culpabilidade,
como no possvel a aplicao daquela em medida superior medida
da culpabilidade. Nesta acepo das coisas, no deve haver qualquer

24 Of. H. V. HIRSCH, Doing Justice, 1976, p. 47 e oss. e N. MORRIS, The


Future oj Imprisonment, Chicago, 1974, p. 58 e ss; e para uma valorao crtica destas posies M. ANCEL (nota 20), p. 261 e sS. e 331 e ss. e Th. WEIGEND
(nota 19), passim.
25 Cf. ANDENAES, "Theory and Practice of General PreventionThrough
Threatning, Enforcement and Execution of Punishment", relatrio apresentado ao Colquio sobre Teoria e prassi della prevenzione generali dei reati
(Milo, 1979); e depois M. ANCEL (nota 20), p. 197 e s., A. PAGLI4RO, "La
riforma delle sanzioni penali tra teoria e prassi", Riv. italiana di dir. e proc.
pentLle 22 097,9), p. 1.190 e sS. e C. ROXIN, "Zur jngsten Diskussion .ber
Schlild, Pravention und Verantwortlichkeit im' Strafrecht", Festschnft, f
Bockelmann, Munique, 1979, p. 304 e s.
.
.

15

receio em afirmar que a culpabilidade continua a constituir, no o


fundamento, mas em todo o caso um dos fundamentos irrenunciveis
da aplicao de qualquer pena. 26
Por aqui se lana a ponte para a exigncia de que a execuo
da. l?en~ vise a socializ~~o do delinqente - se bem que uma tal
eXlgenCIa se deva relatIvIzar, sob mltiplos aspectos, face forma
como era defendida ainda em perodo recente. Assim j ningum
dir~ . q~e seja legtimo co~denar_ algum para, deste ~odo, ganhar
legitImIdade para uma socIalizaao que parea necessria. Por outro
;~do, a soci,al~zaRo te~ de .s~r por inteiro dissociada. de qualquer
modelo medIco, da Ideologia do tratamento" coatlvamente imp~sto;_ como tem de ?-ei~ar de traduzir-se, sob qualquer pretexto, numa
atuaao sobre o delmquente negadora do seu "direito de ser diferente", ou visa:ndo a alterao das suas concepes pessoais no sentido
<;lo ?OnformIsmo e da ac?modao. 27 A finalidade da execuo da pena
e sImultaneamente maIs nobre, mais modesta - e mais difcil. Do
que se t:a~a, verda?ei~amente, de oferecer ao delinqente o mximo
d~ condIoes f~voravels ao pro~segu.imento de uma vida sem praticar
cnmes, ao seu mgresso numa vIda fIel ou conformada com o dever-ser
jurdico-penal - visando a preveno da reincidncia atravs da
colabo~ao voluntria e ativa daquele. O qlle, penso, me permitir
conclUIr que de~t~o dos pr~supost.os jurdico-constitucionais prprios
do Estado de DIreito materIal, de mteno social, no h alternativa
para o de,:e: de a:ju~a e de soli~a:ied~de em que se traduz o mandamento pohtlCo~crlmmal da socl~lIzaao do delinqente.
3. R~vela~s: o no_vo Cdigo Penal portugus, compatvel com
e~t~ consIderaoes? Nao contendo ele - como no deve conter um
COctlgO - q'\l~lq~er d~clarao expres&a de princpio sobre as finali-

dades da pena, dlr-Se-Ia que $ta pergunta est destinada a ficar sem
r~sposta. M~s sem ra~o. Bem pelo contrrio, mal haver na parte
gera~ (e me~mo na p~:te especial) do Cdigo uma norma qual no
preSIda o~ ~a q~al. nao res~lte uma certa concepo fundamental
nesta matena. LImItar-me-eI, por isso, a chamar a ateno para um
ou outro ponto que me parece mais relevante.
.
Que o C~ig? s~ n,? d~ixa mot~v~r I?or uma idia de preveno
geral d~ pu:.a mtlmIdaao, e uqIa eVIdenCia que mal pode ser contestada; aI estao a demonstr-lo generalidade das molduras periais da
26 Neste sentido FIGUEIREDO DIAS, "Schuld und Personlichkeit" texto a
ser publicado na Zeitschritt f. d. y?smte StrafrecMswissenschatt i.o caderno de 1983.
'
.
27 V., em termos anlogos aos do textq, a posio recentemente expressa por M. ~9m. (nota 20), p. 258 e I)s., 264 e ss., 330 e 333. Na bibliografia
portuguesa Ja FIGUE~EDO D~S/OSTA ANDRADE, Criminologia (lies qopiografa,d~ em curso de lmpres.sao) ,p~ 8 e 28. Na literatura brasileira, R. AREL
DoTTI, Bases (nota 7), p. 169 e 58.
.
.,

parte especial, com mximos de pena equilibradamente moderados


(e onde alguns espritos impenitentemente conservadores julgaro
descortinar, sem qualquer parcela de razo, um dos maiores defeitos
do novo Cdigo); e, sobretudo, molduras penais muito amplas, com
mnimos de pena notoriamente baixos. Se a isto acrescentarmos o
entono descriminalizador que domina o Cdigo, concluiremos sem
esforo que o seu ponto de partida para justificao da pena deve
ser visto numa prreveno geral positiva ou de integrao como aquela
que atrs referi.
Que, em segundo lugar, o Cdigo recebe em plenitude o princpio
da culpabilidade to indiscutvel e indiscutido que, sobre isso, mal
devo perder uma palavra. O fato de o art. 2. do projeto inicial, que
expressamente consagrava o princpio, ter desaparecido em posteriores revises nada depe contra o reconhecimento da essencialidade
da culpabilidade, mas foi apenas expresso da saudvel inteno de
no comprometer o articulado com construes dogmticas como a da
culpabilidade na formao da personalidade, a que aquele preceito
diretamente se reportava. 28 J me permitirei, todavia, chamar a atenopara um preceito, no constante do projeto inicial, mas que aparece em revises posteriores, relativamente possibilidade de dispensa
da pena em caso de culpabilidade diminuta. Ele demonstra, para
alm de toda a dvida, o bem fundado da minha assero segundo a
qual a existncia em concreto da culpabilidade no conduz necessariamente efetivao da pena.
Finalmente, ningum por fundadamente em dvida o apego do
novo Cdigo ao pensamento da socializao do delinqente. Nem
podia ser de outro modo da parte de um texto em que ficou indel&velmente marcada a personalidade cientfica de EDUARDO CORREIA.
Questo s saber se, num ou noutro ponto, o novo diploma se no
encontra ainda ligado idia do tratamento obrigatrio - nomeadamente quando exige que se procure a aceitao do delinqente,
sempre que possvel, para certos tipos de tratamento, mas denunciando que, quando isso no seja possvel, o tratamento ser na mesma
aplicado. De resto, uma certa indefinio quanto a este ponto todavia essencialssimo - perpassa j pela lei de execuo das penas
que antecedeu a publicao do Cdigo Penal (Decreto-Lei n.o 265/79,
de 1 de agosto). A questo, a este nvel, no pode aqui ser dilucidada
como mereceria. Quero s assinalar que numa recentssima e excelente investigao, dedicada por ANABELA RoDRIGUES ao tema da execuo das penas, pde a autora concluir que a referida lei suscetvel
de uma interpretao que a afaste do modelo da teraputica coativa,
28 Fundamental para a sua compreenso, E. CORREIA, "A Doutrina da
Culpa na Formao da Personalidade", Revista de Direito e de Estudos Sociais :l. (1945), p. 25 e SS. e Projecto da Parte Geral (nota 1), p. 20 e &3.

17

16
84-21:3, :1

sem por isso perder ou enfraquecer o seu cariz socializador. 29 Com


uma tal concluso devo declarar-me inteiramente de acordo.
III. Passo com isto imediatamente a uma terceira tendncia que
julgo divisar nos novos rumos da politica criminal. Formul-Ia-ei da
maneira seguinte: tanto a vertente liberal como a vertente social da
idia do Estado de Direito material conduzem a que a pena, com a
extenso, o sentido e os fundamentos assinalados, seja um instrumento liberto, em toda a medida possvel, de efeito estigmatizante. E se,
colocada a proposio desta forma, se h de concordar que ela encerra um ideal dificilmente atingvel no momento presente da evoluo, deve pelo menos exigir-se incondicionalmente que no seja a
prpria lei a contribuir para a estigmatizao que j acompanha por
si mesma a pena criminal. Se se toma a srio esta idia, dela resulta
uma srie de conseqncias de extrema importncia:
1) A pena de priso deve, ela tambm, constituir a ultima ratio
da poltica criminal e a sua aplicao ser limitada, da forma mais
estrita, pelos princpios da necessidade, da proporcionalidade e da
subsidiariedade. Isto supe por sua vez duas condies - ambas plenamente preenchidas pelo novo Cdigo Penal: de uma parte, a maior
diversificao possvel das sanes penais diferentes da priso ~ e
a est a aceitao pelo Cdigo, dentro de largussimos limites, da
pena de dias-de-muIta, da condenao condicional, da probation, da
admoestao, da priso de fim de semana, do regime de semideteno, do trabalho comunitrio; de outra parte,a obrigao para o
juiz de que, na escolha entre uma sano detentiva e outra no detentiva concretamente aplicveis, opte pela ltima sempre que, como
se exprime o art. 71 do novo Cdigo, "ela se mostre suficiente para
promover a recuperao social do delinqnte e satisfaa as exigncias de reprovao ede preveno do crime"~ No aventuroso predizer que este preceito legal --'o. que mal encontra paralelo .em legislaes estrangeiras, mesmo nas mais recentes e progressivas - est destinado a constituira'or~gemdenv(js e.importantes desenvolvimentos
da politica criminal do futuro. 30
29 ANABELa RODRIGUE~, APo!Sio Jurdica do Recluso na Execuo da
Pena Privativa de Liberda'cle; Seu Fundamento e Ambito Coimbra 1982. Na
literatura brasileira cf. H.CLUDto FRAGOSO, Perda da Lfbrdad(OS Direitos
dos Presos), VIII Conferncia Natonal da Ordem dos .Advogados do Brasil,
Braslia, 1980 e R, ARIEL DOTTI, As Novas Dimenses na Execuo .das Penas,

Curitiba, 1975, especialmente p. 71 e ss.


30 Sobre o pensamento que preside a esta disposio E. CORRJrA, Projecto da Parte Geral (nota 1), p. 59 e ss .. e "La prison, les mesures non-institutionelle..s et le projet du Code pnal portugais de 1963", Estudos "in,..
-memoriam" do Prof. Beleza dOIs Santos; Coimbra, 1966, p.229 .e.ss: ,

18

2) A pena privativa de liberdade deve ser - como no novo


Cdigo - unitl'iae traduzir-se sempre em simples priso. 31 Quaisquer formas agravadas de priso ou da sua execuo s poderiam
fundar-se na idia de que certos delinqentes deveriam ser especialmente estigmatizados; uma idia que contrariaria, de pleno, a
proposio poltico-criminal agora em explicitao.
3) As penas curtas de priso - isto , no superiores a seis
meses - devem ser substitudas pelo nmero de dias-de-multa correspondente, de acordo com o princpio de que uma pena curta de
priso no evita a reincidncia, antes a fomenta. : certo que esta
idia depara hoje com cerrada oposio de alguns setores da poltica
criminal, provenientes sobretudo de pases onde mais alto o nvel
scio-econmico da populao. 32 Segundo tais setores, valeria a pena
manter as penas curtas de priso ditas "de choque" (o sharp-short-shock, de que fala a doutrina angIo-americana), por razo do seu
particular efeito intimidativo sobre pessoas de elevado estatuto
scio-econmico, por natureza pouco sensveis multa, e porque
relativamente a tais pessoas no haveria a recear o efeito dessocializador e corruptor da priso. Mas esta argumentao no me parece
em definitivo convincente: porque a multa, de um lado, deve ter
limites suficientemente amplos para que possua efeito de justa
intimidao mesmo dos mais ricos; depois porque a priso, se pode
no corromper certas pessoas de estatuto scio-econmico mais
elevado, assumir provavelmente quanto a elas um efeito de choque
psicolgico particularmente acentuado, que potencia, para alm do
que inevitvel e portanto necessrio, o efeito estigmatizante da
pena; 33 finalmente porque a substituio dever poder fazer-se
tambm atravs da priso de fim de semana, a qual, para os efeitos
em causa, deve ser equiparada a uma pena no detentiva e particularmente adequada punio dos casos que se julga exigirem
a pena curta de priso. Por isso a substituio desta pena impe-se
relativamente a todos nos mesmos termos e no em funo do
estatuto scio-econmico de cada um. A nica questo que pode
pr-se a de saber se, sem curar deste estatuto, a substituio deve
ter sempre lugar ou se - como o novo Cdigo aceita no art. 43, n. O 1
31 Como sempre o. defendeu E. CORREIA, Projecto da Parte Geral (nota
1), p.53 e ss., com o aplauso de H.-H. JESCHECK, "Prncipes et solutionsde
la politique criminelle dana la rforme pnale allemande et portugaise", Estudos "in-memoriam" do Prof. Beleza dos Santos, Coimbra, 1966, p. 462 e s.
32 . Desta oposio se do conta, por exemplO, M. ANCEL, "La .prison pour
qui? Aspects juridiques du problme", Revue pnitentiaire et de droit pnal
100 (1,976), p. 702 e S8. e 708 e s. e (nota 20), p. 198 e 276; C. RoXIN, HEI
desarollo de la politica criminal desde el Proyecto Alternativo", Doctrina
pena~ 2 (1979) ,p. 516 e H.-H. JESCHECK, "Die Krise der Kriminalpolitik",
Zeitschrift f. d. gesamte Strafrechtswissenlschaft 91 (1979), p. 1.057 e s.
33 No sentido desta considerao C. ROXIN (nota 32), p. 516.

19

---' deve admitir excees justificadas por razes de preveno da


prtica de futuros crimes.
4) Nenhuma pena deve envolver, como efeito necessrio, a perda
de direitos civis, profissionais ou polticos: eis uma implicao direta
fundamental da tendncia poltico-criminal ora em explicitao.
Implicao que, no moderno pensamento portugus, se radicou to
profundamente que, atravs da recente reforma constitucional de
setembro de 1982, ficou inscrita de forma terminante no n. o 4 do
art. 30 da Constituio. Por isso ela consta igualmente do art. 65
do novo Cdigo, que dela retira, nos artigos seguintes, todas as
conseqncias. Assim, mesmo a pena de demisso do funcionrio
ocorrer, no como efeito automtico da prtica de qualquer crime,
mas s quando tiver havido lugar a grave abuso da funo ou a
grave violao dos deveres inerentes; ou ainda quando o funcionrio
se revelar incapaz ou indigno de exercer o cargo, ou tiver a confiana
geral necessria ao exerccio da funo. De resto, a demisso no
envolve a perda do direito aposentao ou reforma, nem torna
impossvel a nomeao do agente para outros cargos pblicos ou
para funes diferentes.
5) O acesso ao conhecimento do registro criminal deve ser drasticamente restringido para todos os efeitos que no sejam os diretamente relacionados com as exigncias da investigao criminal e
do processo penal. A este propsito se torna particularmente clara
a inadmissibilidade de ser a prpria lei. a fundar e a potenciar o
efeito estigmatizante de penas j cumpridas, permitindo ou mesmo
exigindo o seu conhecimento. por terceiros - e conseqente publicidade - para os efeitos mais diversos, nomeadamente para efeitos
de emprego. 34 Desde h muito que o direito portugus ~ a prtica
da sua aplicao revelam uma saudvel conteno n"esta matria.
Remetendo o novo Cdigo a regulamentao do registro para legislao especial, h que exigir desta que por inteiro seja adequada
filosofia poltico-criminal que ao novo diploma preside e que por
conseguinte limite ainda mais; nos termos indicados, a incidncia
do instituto do registro criminal.
IV. Termino com a indicao breve de dois temas que se ligam,
estreitamente, pOSiO poltico-cri:rninal assumida na questo do
fundamento; do sentido e dos fins das penas, mas que ganham em
todo o caso, perante eles, relativa autonomia. Trata-se, por um lado,
da questo do tratamento jurdico-penal a que devem ser submetidos
I

34
Isto mesmo tive ocasio de defender no 3.0 Oolquio Internacinal
da F.I.P.P. de Neuchtel (1979): cf. Casier judiciaire et rhabilitation, Ates
des "Journees de Neuchtel", 1982, p. 49 51 e 8.

os chamado.s delinqentes habituais e por tendncia, ou delinqentes especialmente perigosos; e, por outro lado, do futuro do instituto
da libertao condicional. Num como no outro caso,. as tendncias
poltico-criminais parecem-me mais dificilmente discernveis.
1. Estou inclinado a crer que um sistema dualista de pena e
de medidas de segurana privativas da liberdade, aplicveis ao mesmo
agente pelo mesmo fato criminal, deve ser abandonado 35 ou, pelo
menos, dotado da flexibilidade suficiente para permitir uma execuo unitria. A aplicao a um delinqente habitual de uma pena
sensivelmente mais pesada do que a que seria aplicada, pelo mesmo
fato, a um delinqente no habitual no precisa necessariamente
de se fundar na maior perigosidade naturalstica do primeiro, mas
pode, dentro de certos limites, encontrar justificao mesmo luz
do princpio de culpabilidade. A agravao da pena nestas hipteses
no merece por isso censura de inconstitucionalidade, mesmo onde,
como em Portugal, se deva considerar o princpio de culpabilidade
recebid.o pela Constituio. 36 Tal princpio obriga, como atrs ficou
dito, a que no haja pena sem culpabilidade e a que a medida daquela
no ultrapasse a medida desta. Mas no obriga a que a culpabilidade
se refira s ao fato, deixando fora de considerao a pessoa do
agente. Pessoalmente, sempre defendi 37 que a culpabilidade do
delinqente habitual responsvel maior que a do no habitual,
porque aquele exprime no fato qualidades pessoais mais desvaliosas
e por isso mais .censurveis.
Sendo assim, creio que poder reabilitar-se a idia da pena
1'elativamente indeterminada - que o novo Cdigo Penal portugus
prev para os delinqentes por tendncia, alcolicos e equiparados
(art. 83 e ss.) -, apesar de todas as pesadas crticas que nos ltimos
tempos lhe vm sendo dirigidas. 38 : clar;o que .o limite mximo da
pena h-de ser um tal que encontre justificao luz da maior
35 Decididamente neste sentido vai o pensamento de E.. CORREIA., Projecto
da Parte Geral (nota 1), p. 30 e ss. e 60 e ss.; "Grudgedanken der portugiesisc'hen Strafrechtsreform", Zeitschrijt f. d. gesamte strafrechtswitssens.,.
chaft 76 (1964), p. 329 e s. e "Der Einfluss Franz v. Liszts auf die portugiesische Strafrechtsreform", mesma Zeitschrift 81 (1969), p. 732 e ss. Sobre este
pensamento H.-H. JESCHECK (nota 31), p. 459 e s. e P. HNERFELD (nota 3),
p. 247 e ss.
36 esta, com efeito, a posio tomada pela Comisso Constitucional
portuguesa na interpretao da Constituio vigente (Acrdo n.O 49 e Parecer n. O 4/81). Cf. depois FIGUEIREDO DIAS (nota 26) e FARIA COSTA, "A Respon.sabilidade Objectiva no Direito Penal Portugus", Estudos em Homenagem
do Prof. Teixeira Ribeiro, III, Coimbra, 1981, p. 11 e s. da respectiva separata.
37 Na minha monografia Liberdade Culpa - Direito Penal, 1976,
COimbra: Coimbra Editora, p. 2'5'7 e ss.
38 Em sntese M. NCEL (nota 20), p. 263 e 315 e s., e H.-H. JESCHECK
(nota 32), p. 1.039, 1.041 e s. e 1.053. Sobre a pena indeterminada cf., na
bibliografia portuguesa, SIMES PEREIRA, Em Defesa das Sentenas lndet.er-;:

20

21

culpabilidade do delinqente. Se este libertado antes de atingir


este limite mximo, porque se pode esperar que a finalidade de
socializao tenha sido alcanada e o cumprimento do resto da pena
tenha deixado de ser necessrio. Por isso, no vejo tambm que o
instituto da pena relativamente indeterminado viole os princpios
da segurana e da certeza do direito. Sobretudo se se considerar como o faz o novo Cdigo portugus - que a libertao do delinqente (o qual alis ter de passar obrigatoriamente por uma fase
de liberdade condicional) no ficar no arbtrio ou mesmo s na
discricionariedade das autoridades penitencirias, mas h-de ser decidida pelo tribunal, sobre parecer daquelas autoridades. Nem se dir
por ltimo, com razo, que a execuo da pena relativamente
indeterminada se liga necessariamente a uma ideologia do tratamento; bem ao contrrio, ainda aqui a execuo h-de servir a
finalidade de oferecer ao delinqente os meios que &e julguem neces;;,
srios ou adequados sua socializao.
.

extensa no seu conjunto. E, no entanto, ficaram por inteiro fora de


considerao temas relevantssimos no contexto do assunto que me
propus debater. Mas talvez que, mesmo assim, tenha ficado dito o
bastante para justificar a minha concluso: a de que o novo Cdigo
Penal portugus constitui, mesmo no contexto internacional mais
avanado, um instrumento perfeitamente atual e adequado, da perspectiva poltico-criminal, para que as dificuldades suscitadas pelo
problema do crime num Estado de Direito material, de raiz social
e democrtica, possam ser dominadas.

2. Uma parte da argumentao que acaba de ser desenvolvida


em favor da pena indeterminada. serve pl:!-raconvencer do bom
fundamento da manuteno do instituto da libertao condi.cionaI.
E, na verdade, o novo Cdigo Penal portugus contihua a prev-lo,
cem carter facultativo para as penas de priso superiores a seis
meses, com carter obrigatrio (a partir do cumprimento de 5/6 da
pena) para as superiores a seis anos.
Julgo poder afirmar ter a experincia portuguesa demonstrado
que a libertao condicional, sobretudo nas penas longas, tem um
efeito positivo para a socializao do delinqente, sem ao invs
representar para este um encurtamento dos seus direitos, liberdades
e garantias que no deva ser suportado. 39 Isso o essencial e o
bastante para que o instituto no deva ser abandonado. Tanto mais
quanto me parece certo que as criticas que hoje se ouvem s desigualdades e insegurana que acompanhariam inevitavelmente o
instituto da libertao condicional perdem consistncia, quando o
processo da concesso daquela seja integralmente judisdicionalizado,
como desde h muito o em Portugal e agora se mantm por fora
do novo Cdigo Penal.
V. Em que pese eliminao intencional de todos os detalhes
talvez que a exposio que acabo de fazer tenha resultado demasiad~
311 Cf. A. CaBRAL DE MONCADA, A Liberdade Condicional Coimbra 1957
as objees que em data recente se levantam manuteno do ins~
tItuto, M. ANCEL (nota 20), p. 331, e H.-H. JESCHECK (nota 32), p. 1.055 e s.

E! sobre

m,inada;s, Coimbra, 1.927; A. PALMA CARLOS, Os Novos Aspectos do Direito Penal,


LIsboa, 1934, p. 185 e ss.; J. BELEZA, Pena Indeterminada, Coimbra, 1968;
E. CORREIA (nota 1), p.56 e ss.

22

23

REINSERO SOCIAL
Para urna Definio do Conceito

da criminologia radical - afastando a reill$ero social - 3 ou, por


parte de setores tradicionais ou mor.alizantes e doutrinadores de
pases socialistas, aceitando o idealressocializador. 4
Entretanto, a controvrsia sobre a ressocializao, longe de
suscitar uma polmica vazia, levanta problemas cruciais do direito,
obrigando a abordar, definir e tomar posio sobre a concepo do
homem, da sociedade e das relaes que estabelecem entre si, bem
como relativamente prpria funo do direito penal. Traar algumas
coordenadas da polmica atual, clarificar as diversas opinies e
fundamentar uma resposta matizada para a equvoca e imprecisa
idia de reinsero social, exatamente o objetivo que nos propomos
neste estudo.
2.

Sentido da reinsero social


\

Anabela Miranda Rodrigues


Introduo

1.

Ao apontar-se a reinsero social como finalidade da execuo


da pena privativa da liberdade, 1 no est s a atribuir-se-Ihe uma
funo particularmente cara ao direito portugus, tributria de um
patrimnio de idias que, entre ns, encontro vivo acolhimento, omo
ainda a sufragar um princpio bsico da generalidade dos sistemas
penitencirios modernos.
O otimismo que rodeou a idia de reinsero social teve, sem
?vi~a,. <: seu lado excessivo, e, at certo ponto, acrtico, no que a
mdefllllao do seu fundamento, alcance e conseqncias teve larga
importncia. 2 No entanto, esta mesma indeterminao do conceito
que, por outro lado, impede, em larga medida, uma anlise racional
que torne vivel uma posio correta na leitura dos resultados
obtidos. Deve, pois, ter-se na devida ateno a necessidade de o
submeter a uma rigorosa filtragem conceituaI, s a partir da nos
sendo permitido elaborar juzos crticos sobre a sua validade.
Nem outra, de resto, a justifieao de um resultado que parece,
primeira vista, paradoxal: a coincidncia numa atitude positiva ou
negativa face reinsero social a partir de pressupostos ideolgicos
distintos e com fundamentos e objetivos igualmente dspares. O que
se esconde por detrs desta aparente contradio reside, as mais das
vezes, na falta de clarificao quanto ao sentido do conceito que se
utiliza.
E esta a concluso que se pode extrair da coincidncia de pontos
de vista por parte do setor liberal e de correntes situadas na rbita
Cf. art. 2.0 , do Decreto-Lei n.O 265/79, de 1.0 de agosto.
Para este a.specto veio chamar a ateno K. PETERS, Die ethischen
VorauSisetzungen des Resozialisierungs - und Erziehungsvollzuges, in F.f.
E.HEINITZ, zun 70. Geturtstag, 1972, p. 502.
1

Uma correta abordagem do pensamento de ressocializao implica que se problematizem diversas questes, todas elas esclarecedoras de um ponto comum: qual o grau desejvel e exigvel de
aproximao ou identificao do indivduo ao modelo social vigente
para consecuo efetiva da meta ressocializadora.
Importa, desde logo, prevenir uma possvel objeo. Gera-se esta
- sem prejuzo das suas possibilidades reais de xito - em torn~
da discusso sobre o modelo concreto de sociedade na qual se pretende
reinserir.o indivduo. E lgico que se pergunte at que ponto tem
~ sabido como, em definitivo, tanto a idia de ressocializao como
a idia de tratamento so alheias ao di1reito penal clssico; por sua vez, a
criminologia radical, apresentando-se expressamente como uma criminologia
marxista que considera insolvel o problema criminal numa sociedade capitalista, no aceita tambm o ideal de ressociaUzao: este conceito "implica
tentar converter os condenado.:; aceitao e adaptao ao sistema social
existente. Em oposio a isto, a criminologia radical orienta os seus esforos
no sentido de .dota'r tais pessoas com os conhecimentos capazes de motivarem
e estimular.em a transformaco da sociedade vigente", Assim, J. GAROFALO,
citaco de FIGUEIREDO DIAS e OSTA ANDRADE, Criminologia, 1979, p. 95, nota 95.
Sobr:e a oriminologia crtica, de uma maneira geral, cf. Criminologia,
cit., p. 87 ss., concluindo-se, para o que aqui nos interessa: "Como poderiam
os criminlogos propor-se auxiliar a defesa da sociedade contra o crime,
se o seu propsito ltimo defender o Homem contra este tipo de sociedade?"
(p. 95). As propostas de poltica criminal, reconduzindo-se, ento, atitude
central da no interveno do direito penal (cf. uma indicao bibliogrfica
de autores que, a exemplo de SCRUR ou SCRNEIDER, dejenderam esta posio,
in G. KAISER, Resozialisierung und Zeitgeist. straje, Behandlung oder etwas
Drittes, in Festschrijt tr wurtenberger, 1977, p. 361, nota ..12, ou I?esn: o
propondo a sua supresso (cf., por exemplo, A. PLACK, Pladolyer tur dze

Abschajjung des strajrechts, 1974).


4
Se bem que os primeiros
a crise "moral" que atravessa a
segundos um "sim" entusiasta,
cialista e da necessria unidade

concedendo-lhes um "sim" pessimista, dada


sociedade (cf. PETERS, nota 2, p. 50.5); e os
precisamente em nome do humanIsmo sodo Direito e Moral socialistas.

25

sentido falar de reinsero do delinqente na sociedade, se seenten.:.


der que ela prpria produz a delinqncia. Necessitada de mudana
estaria ento a sociedade,"e no o delinqente,5 carecendo de justificao promover a sua adaptao ordem social vigente.
Esta deslocao do prprio objeto da poltica criminal -linha
em que se encontram tanto os partidrios do labeling approach, 6
como os da (nova) criminologia radical de orientao marxista, 7
fazendo incidir a compreenso do fenmeno criminal na sociedade
intrinsecamente crimingena - no , na realidade, nova. De fato,
foi com a obra de DURKlIEIM,8 entre outros, que a sociologia crjminal
recebeu os contornos que ainda hoje se lhe reconhecem. Sobressaindo
no panorll:n:a da teoria sociolgica do sculo XIX, tomou aquele
Autor posIao sobre problemas nucleares da criminologia - v. g.,
defendendo a tese da normalidade do crime, que procura explicar
"no em qualquer epifenmeno ocasional, mas no plano da prpria
estruturada sociedade". !)
Ve!ll J?Or es:~ cam~nI;o, entret~n~o, a cp.amar-se a ateno para
a relevancIa polltIco-crImmal da crImmologIa que patente no plano
do destinatrio daquela: "Se a criminologia de base endgena fez
do delinqente o destinatrio exclusivo da poltica criminal. j a
.criminologia de pendor sociolgico inspirou uma poltica criminal
dirigida aos condicionalismos scio-culturais da delinqncia. 10
No se contesta o valor destas teses. O que se nega, simplesmente, que elas possam resolver por si ss o enigma da criminalidade;
A sociedade - crimingena - pode ser um de entre .os fatores
re~evantes na.explicao do fenmeno criminal. Mas j no consegue
deI?c8;r d~ se~ Irreal a esperana ~e que uma alterao das estruturas
sOCIaIS. permIta a':.abar ~om. ~ crIme, pois. que, se este um produto
da SOCIedade e nao do mdIvIduo, cada tIpO de sociedade produzir
a sua "espcie" de delinqncia. 11 Contentarmo-nos com declarar

Salientando este Mpecto, M. BRUSTEN, Resozialisierung als problem


der Gesellschatt-ein Beitrag zun Dialog zwischen Soziologen und Vertreten
der Sozialarbeit, ed. Schmidtobreik, 1972, p. 21; SESSAR, Die Resozialissierung
der Stratenden Gesellschatt, in ZStrW., 1969, p. 372 88.
6 Sobre isto, cf. Criminologia, cit., (n-3), p. 77 88., FIGUEmEDo DIAS,
A perspectiva interaccionista na teoria do comportamento do delinqente,
1.981.
7 Cf. R. BERCALLI, Ejecucin penal Iy poltica criminal en America
Latina, in Rev. Iut. de Der. Penal, 1978, n-1, p. 77 StS. A. BARATTA Criminologia crtica y poltica penal alternativa, in Rev. Int: de Der. Pe~al, cit.,
p. 43 ss.
8 Sobre a sua importncia, cf. Criminologia, cit., n-3), p. 35 ss.
o Citaco in Criminologia, n-3, p. 36.
10 Assim, Criminologia (n-3), p. 159; especificainente sobre a crimino-

logia nova e as suas diversas perspectivas, p. 67 e s,s.


11 E isto, quer se trate de "nova" criminalidade dos pases socialistas
quer da criminalidade do cio proveniente de uma sociedade dpconsllm~
que oferea uma extraordinria melhoria da.s condies de vida. Vide, sobre

26

apenas culpada a sociedade pode ser - isso sim - um I'mito" ao


servio da "anomizao" de uma responsabilidade que no se nega
e que ameaa converter-se em insuportvel.
O que se reeonhece, entretanto, que a via da ressocializao
proposta - surgindo como uma exigncia de um princpio de Estado
democrtico de direito - imanente ao sistema, sendo inconseqente pensar que promova no seu seio a luta pela prpria superaco. 12 O ceticismo que gradualmente rodeou o ideal passa por
uma complexidade de temas: existe, sem dvida, uma reao (negativa) em relao s possibilidades de xito nesse campo, sem esquecer
o reeeio patente na crescente ameaa de que o Estado se torne o
agente (legalizado) de um controle totalitrio disfarado de aparente
preocupao com o bem-estar dos .cidados. Ccm o que, no pode
deixar de se ter presente, se encobrem, ao mesmo tempo, posies
polticas mais profundas e muito claras,13 nica explicao para
certas atitudes francamente negativas;
Nem se nega, tampouco, que est condenada ao fracasso a
ressocializao que se pretende alcanar operando exclusivamente
atravs da aplicao de medidas sobre o indivduo. De fato, representa aquela um processo de interao e comunicao entre a
sociedade e o indivduo, a cujas normas este se deve adaptar, mas
que, entretanto, nunca pode ser determinado unilateralmente. 14 O
que se afirma que ao falarmos de reinsero social estamos inequivocamente a admitir uma atuao sobre o indivduo-delinqente, que
nem por isso se deixa de encarar como um problema que polariza
em si precisamente as tenses entre a reforma do indivduo e da
sociedade. 15
O que se aceita, entretanto - e estamos, assim, a colocar corretamente o problema -, que o direito penal, exatamente enquanto
assume a sua funo de proteo da sociedade, faz cessar a sua
misso quando se trata de modificar ou alterar essa mesma socie12 J de acordo com os parmetros do atual movimento da criminologia
radical, seria a Sociedade, crimingena e punitiva. que dever'a ser revolucionariamente transformada. Cf. os estudos j citados de BERGALLI (n-7), e
BARATTA (n-7); deste autor, vide, ainda. Sistema penal de emarginazione
sociale, in Questione Criminale, 1976, p. 237.
13
\Sabido como, por exemplo, a criminologia "nova", "com a sua
intencionalidade vincadamente crtica" corresponde, entre outros a~pectos,
"s linhas de foras do horizonte poltico-ideolgico da dcada de sessenta
no quadro das democracias oc'dentais". Sobre isto, vide Criminologia, cit.,
p. 67 e ss. e nota 63, sobre idntica situao nas sociedades socialistas.
14 Vide MUNOZ CONDE, La Resocializacin del Delincuente, in Doctrina
Penal, n.O 7, p. 628.
15 Assim, RUNDE, Resozialisierung als weissenschattsliches und sozialpolitiJsches Problem, in Die Stratrechtretorm, p. 113.

este. tema, E. GIMBERNAT, Relacin General del COlquio Regional Esp'aiol,


in Rev. Int. de Der. Penal, 1978, p. XXVIII e ss.

27

dade. Pelo que nunca seria este o momento oportuno para levantar
o problema da ressocializao a partir do modelo social vigente' o
problema que em sede de direito penal venha a ser -colocado pressupe
nsita a sua resoluo exprmindo j aquele, como deve, a salvaguarda
dQ mnimo tico indispensvel convivncia em sociedade.
Com o que no se exclui que sempre caber perguntar qual o
grau de aproximao ou identificao do indivduo com o modelo
social vigente.
2.1.

Grau de aproximao ou identificao do indivduo com o modelO


social vigente

O efeito ressocializador que se pretende conseguir atravs da


execuo da pena suscetvel de entendimento diverso, conforme o
grau de_ identificao do indivduo ao modelo social vigente que
pressupoe o processo que o produz.
Do que se trata de optar, perante diferentes propostas de
processos de ressocializao, por aquela que mais consentnea com
os pressupostos que ,a legitimam.
De toda uma escala matizada de graus e intensidades mltiplas
a polmica doutrinal -centra-se, atualmente, e numa primeira abordagem, na alternativa entre programa mnimo e programa mximo
de ressocializao.
No primeiro caso alude-se a um tratamento dirigido "adapta~" do indivduo aos com::ndos jurdicos, maxime, jurdico-criminaIS. Assenta esta concepao funcional, concebida em termos de
uma r~lativa neutralidad~ ~xiolgica, numa teoria da socializao
q~e, nao pretendendo aqUl aprofundar, sempre ser til relembrar.
DIZ esta respeito. ao processo em, virtude do qual o homem aprende
as normas e as dlretrlzes do grupo em .que se insere. O termo 'lsocializao" - 'que a!guns. autor.es preferem substituir por "integrao"
- pr~cede ~a pSICologIa socl~l, t~n.do recebido a sua utilizao um
forte ,IncentIvo qua~do a pSlCanal1se e a antropologia vieram demonstrar que tambemas normas de comportamento e os sistemas
normativos sociais se "aprendem" e "assumem" atravs de certos
mecanismos de interiorizao. 16 Trata-se, como j se defendeu de
um (segundo) nascimento sciO-CUltural do homem 17 que limita o
.16 l':'!0~tra~do como todo o processo de socializao se orienta ~o sentido
da mterI~:Jrlza~B:O d? controle (externo), cuja intensidade varia confonne o
grau de ldentIfwaao com a ordem legal e moral vigentes FIGUEIREDO DIAS
e COSTA ANDRADE, Criminologia, cit., p. 320 e S8.
'
Assim, D. CLAESSENS, Familie undWertsystem. Eine Studie zur
zwezten /8oziO-kulturelZen Geburt" des Menschen, 1962 cito por P. DE MOLINA

" ,1:

La ~upues~a funcin resocializadora del Derecho Penca: utopia, mitoy eu~


femzsmo, ln Ann. de De'r. Penal y C. Penales, tomo XXXII fase. III p. 657

nota 49.

'

seu inicial e mais amplo raio de possibilidades de ao mediante a


assuno dos "standards" do grupo. No outra coisa esse processo
atravs do qual se aprende a querer e a fazer o que se deve: primeiro,
atravs de controles externos do comportamento; depois, por um
processo gradual de interiorizao das normas do grupo e deixando
pautar a conduta pelas estruturas internas controladoras.
Neste sentido, qualquer programa de ressocializao visa integrar o indivduo no mundo dos seus concidados, sobretudo nas
coletividades sociais bsicas como, por exemplo, a famlia, a escola
ou o trabalho, 18 proporcionando-lhe o auxlio necessrio que o faa
ultrapassar a situao de desfasamento social em que se encontra.
A partir daqui, o crime surge como a conseqncia de um dficit
de socializao 19 que se analisa num conflito do indivduo com as
normas e estruturas da sociedade, e o delinqente aparece como um
indivduo que falhou no processo de aprendizagem e socializao
devido a fatos que intercederam na sua normal evoluo. 20 Sendo
assim, o que se pretende - isso visando o seu processo de ressocializao - compensar o seu dficit de socializao e os processos
incompletos ou inexistentes de aprendizagem social, 21 ou seja, reintegrar o indivduo na sociedade tornando-o capaz de no -cometer
crimes. 22 Este grau de identificao do indivduo com a ordem
jurdico-penal vigente - suportando a aplicao de programas mnimos de tratamento - daria satisfao ao processo de ressocializao, permitindo-lhe alcanar o objetivo visado e sendo, por isso, o
nico exigvel.
O que no se nos afigura correto - e aqui sendo vlida esta
assero muito vulgarizada - 23 que a privao da liberdade seja
o meio ressocializador efetivo ou o mais idneo para compensar no
aduU,o um dficit de socializao assim sofrido na infncia.
Por outro lado, de um ponto de vista valorativo, contemplando
a ressocializao um sentido de aprendizagem das normas do grupo,
no se, pode evitar que, extraindo desse processo as suas ltimas
conseqncias, ela venha a comportar uma adaptao "ritual" e,
]8

A'3sim, expressamente, G. KAISER, Resozialisierung und Zeitgeist, cit.,

p.362.
19 Vide, por todos, MULLER-DIETZi, Sirafvollzugsrecht und Strafvollzugreform, in MSchrKrin., 1972, p. 26 ("Mangel an SoziaIsation").

20 Neste ponto, as teorias de explicao do crime de nvel individual


ou do homem delinqente - no critrio oferecido in Criminologia, cit., p.
243 e sS. - divergem, enquanto sobrelevam ou os elementos sociais e' situacionais (teorias pBicossociolgicas) ou elementos da personalidade (teorias
psioodinmicas) .
21 Cf. MULLER-DIETZ, (n-19), p. 265.
22 Por aqui se v j como so tambm concepes criminolgicas que
suportam as ideologias fundamentais de resposta ao problema criminal. Salientando este aspecto, Criminologia, cit., p. 17 e 5S. e p. 157 e ss.
2': Divulgando este aspecto, MULLER-DIETZ, (n-19), p. 28.

29

28

nesse sentido, "coativa" - enquanto meramente externa - a um


sistema a que se alheio.
Com o que ficaria sempre aberto o passo considerao da via
da verdadeira correo ou "regenerao" 24 perfeita e integral' do
delinqente, a obter mediante a sua adeso interior autnoma aos
valores da ordem jurdica e o fortalecimento da sua personalidade
de maneira a no os ofender.
Existe aqui uma forte conotao pedaggica e tutelar a que no
estranha a larga influncia da filosofiacorrecionalista, onde o
processo de ressocializao encontra agora valiosos precedentes.
Tambm neste mbito - e sem cuidar da concepo mais ou menos
eufemstica do delinqente como minusvalido necessitado de uma
"paternal" ajuda estatal - ressaltam muitos pontos duvidosos.
Aproximamo-nos agora dos programas mximos de ressoci.alizao
que invocam a funo "pedaggica" da pena e reclamam a concordncia plena entre o comportamento externo do indivduo e a sua
atitude interna, no sendo ento tarefa fcil justificar que incumba
ao Estado o dever (ou o direito?) de "corrigir" ou "educar", neste
sentido, os delinqentes.
Negase, de fato, qualquer legitimidade do Estado e da sociedade
para impor, no plano dos valores morais, crenas ou convices
internas - o forum internum - ao forum externum,25 pretendendo,
assim, obrigar o indivduo a aceit-las. Com efeito, sobre qualquer
outro valor estar sempre o respeito inerente dignidade humana
do delinqente, difcil de assegurar, na prtica, quando a meta que
se pretende atingir no consegue escapar totalmente eventualidade de uma "lavagem ao crebro", se tanto for necessrio, para
alcan-la. Uma ressocializao entendida neste plano moral poderia
sempre conduzir mais. absurda e perigosa manipulao da conscincia individual, para alm de deixar por resolver a questo
fundamental da legitimidade para impor um qualquer sistema de
valores ,vigente na sociedade. 26
, o dilema , assim, Claro: .toda ressocializao que pretende ir
mais alm do que a mera conformidade exterior lei encerra o
perigo de uma adaptao coercitiva aos parmetros de uma deter:minada .concepo de vida, o que choca, em absoluto, com os
princpios de uma sociedade democrtica. De fato, se o pensamento
24
Repare-se que;' entre ris, a impreciso que rdea o' conceito foi
desde sempre desmentida ,pela escolha entre as expresses "regenerao" e
"readaptao social", ..squais se alia um sentido preciso. Com este entendimento, cf. EDUARDO. CORREIA, Cdigo Penal _ Projeto da ,Parte Geral, 1963,

p.405.

Cf. MUNOZ CONDE, La resocializacin, cito (n-14) , p. 629.


, , , 26 Uma ressocializao assim, entendida sempre estaria' em contradio
C9m os princpios do Estado que a legitimam, porquanto no pode ser levada
a efeito sem lsionar gravemente os fundament{)s de uma sociedade pluralit3ta e democrtica.
25

130

ressocializador era tradicionalmente criticado pondo em relevo as


dificuldades da sua realizao prtica, ele hoje posto em causa a
partir de outro ponto de vista: no se objeta com o seu romantismo
utpico, mas com a sua falta de legitimidade face aos princpios
sufragados pelo modelo de Estado que a nossa atual Constituio
consagra.
A polmica assim suscitada em torno desta questo imcIou-se,
alis, partindo de quadros bem definidos. Enquanto se exige, em
consonncia com a "tarefa de purificao do mbito do autntico
direito penal", 27 a destruio de qualquer dogmatismo moral no seu
seio, no pode, em nome da ressocializao, pretender-se mais do
que conseguir a conformao do delinqente-rfcluso com a legalIdade, ou entend-la noutro sentido que no seja o da "preveno
da reincidncia".
Este ponto de vista que equipara ressocializao a mero respeito
da legalidade penal - bastando-se com um programa "mnimo"
de tratamento - seria, por outro lado, conforme estrutura funcional do sistema penal. A norma penal - afirma MuNOZ CONDE _ 28
contm uma srie de expectativas de condutas legalmente determinadas cuja frustrao possibilita, sob certas condies, a aplicao
de uma pena. Finalidade da execuo dessa pena seria, por conseguinte, restabelecer no delinqente o respeito por essas normas
bsicas, tornando-o capaz de corresponder, no futuro, s expectativas
nelas contidas, evitando, assim, o cometimento de novos crimes,
numa palavra, a reincidncia.
Um processo ressocializador com este sentido seria ainda inteiramente subscrito por um direito penal que - de acordo com um
,princ5.pio de interveno mnima e no mbito de. uma sociedade
democrtica e de' absoluto respeito pela dignidade humana -, se
atribui como fim primordial a tarefa, ao mesmo tempo modesta e
difcil, de prote.o de bens jurdicos, o que, numa certa vertente,
se traduz m evitar que se cometam crimes.
Entretanto,continua ainda a ser discutveL a viabilidade de
um programa mnimo de tratamento que se limite a pretender a
mera conformidade do comportamento externo do sujeito norma
penal.
So aqui trazidos colao diversos argumentos que, embora
custa de algum reducionismo,podemos sintetizar numa diminuio "do efeito e alcance da finalidade. pretendida. 29
27 Assim, exoressamente, FIGUEIREDO DIAS,A Reforma do Direito Penal
Portugus, Princpios e Orientaes Fundamentais (Sep. voI. 48, B.F.D. Univ.

de Ooimbra), 1972, p., 39.


.
.28 ln La Resocializacin,cit., p. 630.
29 Segue-se A. 'ESER, Resozialisierung in der Krise Gedanken zum Sozialisationsziel des strafvolleugs, in Festschrift fur Peters, p. 512 e p. 517 e s.

31

De fato antes de tudo, afirma-se que uma ressocializao eficaz


e duradoura: no pode basear-se apenas no medo das sanes penais,
que seria, afinal, o que 'levaria o delinqente a conformar o seu
comportamento com a lei.
Por outro lado, sem interiorizao da norma - pressupondo
uma atitude axiolgica - faltaria o fundamento (estvel) que
determina a atuao conforme ao direito.

30

Afirma-se ento que no pode, com propriedade, falar-se de


ressocializao quando por detrs do comportamento respeitador da
lei existe apenas o "vazio moral", ou uma "contradio" entre os
comandos legais e as convices ntimas do sujeito. O que desenca"
deia toda uma srie de consideraes centradas em torno do que
ALBIN ESER cunhou de "paradoxo da ressocializao": conformismo
e medo do castigo - se este tiver a sua palavra a dizer i_,:31 sem
convico interior sobre o valor (ou desvalor) da conduta, apenas
subsistem enquanto se mantm o controle (coativo) .sobre o indivduo. Assim, quando ressocializao deve significar "autodeterminao", dificilmente se poder atingir esta finalidade se todo o processo
se baseia, afinal, na imposio e acomodao exterior - e, nesse
sentido, coativa - a modelos de conduta mais ou menos arbitrariamente impostos. Faltando, assim, o pressuposto necessrio realizao daquele objetivo, ou seja, um aparente respeito pelo foro
ntmo do indivduo, a conseguir atravs de um processo de ressocializao que se basta com o respeito pela legalidade pode, afinal,
encobrir uma forma muito mais penosa de represso enquanto
esquece a verdadeira essncia definidora do ser humano como tal. 32
Contribuindo de igual forma para este entendimento das coisas,
. teceu PETERS 33 importantes reflexes sobre a genuna funo do
direito penal, perdida em favor de uma abordagem meramente
formal e negativa da problemtica da ressocializao. uin erro
comecar a ceder terreno em nome da uma falsa "tolerncia" e
"neutralidade axiolgica", ou de uma hipottica "deseticizao" do
direito penal. Referira ressocializao, pura e simplesmente, ao tipo
legal de crime, desfigura a sua funo, "empobrecendo-a", afirma
:\0

Cf. A. ESER, cit., p. 511, nota 30.

31

O que a teoria pSiCOlgica de EYSENCK sobre a explicao do com-

portamento criminoso vem de alguma forma desmentir, enquanto no explica pelOS princpios gerais dhedni8mo, mas a partir da lei da seqncia
temporal aquilO a que chama o paradoxo do delinqe1lJte. Cf. CriminolOgici,
cit., p. 304.
32 Fala ESER (loc. cit., p. 512), de "wesentliche Schichten me7/jschlichen
Personseins".
33 K. PETERS, Die ethischen ... , cit., p. 510, Cf. tambm G. BETTtOL, O
Mito da Reeducao, em O Problema Penal, 1967, p. 271 e 88.; conclui este

Autor pelo "mito de reeducao", num posio que extrema OS campos:


ou se educa "na hipocrisia" ou "em qualquer caso vir a ser ofendida a
liberdade interior da conscincia individul (p. 212).

aqueJe.Alutor';,E continua,;; !,}~.o ;crime, 'no;:constituisirp..plesmenteca


violao;de uma;:norrit'1U11idico.;pnl~ smteress'and tao 'direitopenal
reforar nons6as \ptoibi~eS)4 n'egativamel1'te,r'j;cm tambm
acen:tuar:;~;;.d~:,forMa~)positiva; ~ ;08. valoresqu; .s',mesmas,.encarnani .. Da,:meslmvformai,./a:funb.Jpedaggicaifq'econleva:a.meta
ressocializadora deve fazer referncia.-, ao t'hoM.em total';. .isua; 'persoI1al!l~<;l~,:i~t.~g!,al' . e I1~Qz;& cp~qut~s ,il)~lad:~{e;:c~nre:tas;,~" 3;4,.
;~Slgll1flC:ar,a. ,tudO;:.lSj;O;: (aflllal;~; que :::'se; <JustIfIca.! 'um:,'ganhar:;de
terr:eno.:pc:m;parte :ds'denoninados'prog:vams 'fmximo~"de(Jtrata,.
mento oli;;que;;eventtllmentei;ri;Q,susdte.obje~es;a;via :preconizda
pOl\PE'l)]}RSi.cla; ~'\Wiedel'he;rstellungi der',.sittlichen dlruhdlagen ;.'.und.
Ziele ds ,strilfrechts': undc,des.~ Strafyonzugs't??jj\,~
... '
Leyantam..:se, aqui.: ..fundamentalmente>,dus/ ..orden's:,de; :Mnsiderae$cquef+-,,+repete;.stro';qufC,j'/se::afirno"',> '/dizemr:rsp]tOj!.:rio
s; sua in:c:bmpatiblidadeconOS;pVinc~piO;s;'do:'atUalll'lOelo de
Estado.cQnstitucionalm:ente !consag.rado, combtam.bmr';;perig';que
en:VQlve ':um\jtuao"Gotiva sobr; ;a;:.prsonalidade: :moIiar,do
..,' ),L:"1
..
recluSon;'.H.tcl ., . , .. ' .
: .Assim~' a' via '<leuni:pro'grm/. mXlln '"'d"'trtamnt' lsempre
se confrontar com -,"stttura de'ma 'sCiedade que, "por mais
hermtica ou monoltica que seja, comporta em si a existncia de
diferentes conjuntos normativos, eventualn:l.ehteeohf1itantes, defendendo valores tambm diversos ou, inclusivamente, contraditrios. 36
A:falt de,cUma imagem'unitatia/qu,iasbiedde; nosnssosdias,
possa oferecer desi'nleSme dos:itu)aelos: cru fiiisque .. pros~gue~37
(uma:'dificuldade; que: l:t"inexi.stnciade. . 1gitimidadepara ilipor
(rbitrari.mente) esteiu:aqel,,;siste:rt(\d.valores;vni auinentar .
Ainda ristenibit;'converg; derest,'tbda'Unamltiplicidade
de objees de qll forneceremos apenas um. 'irhagem. impressiva.
o aspectottaiijdo a dbate 'o dai ricessria"identidade" 38
entre Quein ccri: "as i , ;nrirtas' ~e'O's' seus destinatrios --..: ma:tirne
ress,ocili:iadote ressoializad;Quando esta! 'ri: se 'verifica .~ ist~
;llos,casQseIil que o'reclllsonoaeitao;fundamentomorl que a
norm;prssllp'e'.:s,.,'ab:rtSe ento'p.caminh ~a pura suj eio, do
dmhib de l1hssobreoutros, viland gravement al1vr autonomia
individual. 39 Sem
esta coincidncia bsica; s'tiaassim latente em
. ;~

K.PETERS; (h:'2);:hta8.
K.'PETERs;(n:';2) ;p;516.
Cf:.MuNOZ,OON.DE;cit.,.p.629.
. . 37Qf; Es.~~,cit.,p.i.512.) \. '
.....
"
.
,.
38 Sobre o assunto, Vide SCHULER-SPRINGORUM, strajvolzug in Ubergang,
1969, p. 218 e SS. e. RUNDE, cit., p. 116.
39 Salientando tste aspebto,EDURDO OORREIA,Projecto, Cit., 1963, p: 35:
" . " a mais perfeita maneira de conseguir uma tal prepa#t;o seri.oonseguir
a adeso dos indivduos a esses valores; de mod'~ que o comando geral que
se afirma respeite a autonomia tica dos seus destinatrios; e o agente que
os viole se sinta a-espOThsveL"
. ... ' , .
.....
.
'34

, 35'
, ; ... 36

32
33
84-213 - 3

toda a inteno tessocializadora uma contradIo - den:Ullcladapor


HAFFKE - 40 entre duas realdades irreconciliveis: a "autodeterminao" (Selbstbestimm.ung) e "domnio (Herr~haft).
Ora, na sociedade atual, quebrar-se-ia com freqncia aquela
identidade desta forma considerada condio necessria para assegurar uma efetiva ressocializao.
No se duvida, entretanto, que, do ponto de vista defensivo,
oferece mais garantias de eficcia um programa mximo de tratamento: s quando se alcana a conformidade entre o comportamento
exterior e a atitude interna do indivduo pode-se conseguir - nas
palavras de K. POLAK - 41 uma verdadeira "Einordnung des Gefangenen in die gesellschaftliche Organisiertheit und Disziplin."

O que no se pode esquecer, por outro lado, o fato de que um


tal desiderato s vivel custa do sacrifcio do valor da liberdade
da pessoa que,exatamente enquanto se invOcam razes de cariz
(exclusivamente) protetivo, posto em causa. Uma proposta que
suporte apenas esta alternativa - aceitao voluntria do modelo
social ou "ressocializao coativa" - ser sempre conflitante com
os direitos fundamentais que a nossa Constituio consagra e cuja
defesa procura assegurar em todos os domnios.
2.2.

Vias para uma soludo

Neste ponto do excurso que intentamos sobre o sentido da reinsero social ressalta j a dificuldade em traar-lhe os seus verdadeiros limites. Parece justificar-se que se relembre aqui a afirmao
de BETTIOL 42 sobr~ este problema~'queconstituiu - e constitui ainda
- o objetivo de eufricas .e ditirmbicas consideraes no campo dos
juristas e dos socilogos".
nossa considerao oferece-se, antes de tudo, um quadro de
opes cujos respectivos inconvenientes e contradies se fizeram
ressaltar. uma tentativa de as superar que representam as vias
intermdias em que se enquadra, nomeadamente, a proposta de ESER
que cr encontrar na chamada "pedagogia da autodeterminao" caracterizada por HARTMUT v. HENTIG - - 43 a alternativa ressocializao para a moralidade.
Neste sentido, no se trata de impor um contedo moral e
valorativo concreto - a "meta" -, mas to-s de facultar "caminhos" - atravs dos quais se realiza o pleno desenvolvimento da
personalidade humana -, preparando o recluso para decidir, ele
prpr~o, face s alternativas com que se depara numa sociedade
ciO
Cf. HAF'FKE, Uber den Widerspruch zwischen Therapie und Herrschajt,
in zstrW., 1976, p. 607 e ss.
41
Citao de ESER (n-29), p. 515.
42 ln O Mito . .. , cit., p. 627.
43
Cf. ESER, cit., p. 5i6, que se ,segue na exposio subseqente.

34

heterogneae plural. Admitindo-se a necessidade de uma interiorizao das normas - mas no de uma determinada concepo do
mundo -, procura-se ao mesmo tempo obter, para alm do mero
respeito pelas normas penais, uma atitude positiva perante os valores
e bens jurdicos que subjazem quelas proibies.
Representa igualmente uma via intermdia - no muito afastada desta, se bem que pretende s-lo - 44 a tese de HAFFKE 4f e a
sua proposta de uma "terapia social emancipadora" que, em seu
juzo, estaria longe de mera "imposio" ao recluso de modelos de
conduta. No sentido de esvaziar, tambm, o seu programa ressocializadol' de qualquer contedo valorativo ou de um carter coativo,
considera que a funo da execuo das penas privativas de liberdaqe
deve consistir no pleno respeito pela liberdade e autonomia individual, na oferta ao recluso da ajuda necessria para superar os
problemas que o conduziram ao crime.
A terapia social emancipadora aparece, assim, como "antiteraputica" - na senda da antipsiquiatria ou da antipedagogia -,
enquanto no pretende submeter o indivduo a qualquer tipo de
tratamento ou educao coativa; contm, entretanto, um sentido
teraputico, na medida em que oferece a ajuda necessria para
resolver problemas que situa no seu adequado contexto social. Trata-se, no fundo, de pretender levar a efeito uma atuao pedaggica,
evitando uma doutrinao ideolgica que s poderia conduzir
manipulao do delinqente.
Sem pretender aqui formular um juzo de valor sobre as teses
expostas - e, de resto, sumariamente expostas -, sempre no poder
deixar de se chamar a ateno para o fato de, atravs de qualquer
delas, no se evitar a referncia - se bem que mais dtil e sutil a contedos concretos e a sistemas determinados de vaIores ou
modelos.
No parece, de fato, que possamos facilmente desistir de explorar as virtualidades contidas num pensamento de reinsero social
que coloque como seu objetivo a adaptao externa legalidade penal.
Nem estamos, com isto, a menosprezar as dificuldades ou objees
levantadas em torno de uma tal opo como ponto de partida. Mas,
como do que se trata , em definitivo, de recuperar para a sociedade,
o objetivo pretendido deve consistir em fazer aceitar o delinqente
as normas bsicas e vinculantes que vigoram na sociedade. Ora,
uma parte importante destas normas constituda pelas normas
penais, sendo assim o objetivo da reinsero social, em ltimo termo,
o respeito e a aceitao, por parte do delinqente, dessas normas,
a fim de evitar o cometimento de (novos) crimes no futuro.
H
Cf., neste sentido, as teses de MUNoz CONDE, cit., p. 633 e ss., e MOLINA,
cit., p. 668 e 6S.
43
Cf. HAFFKE, (n-40).

35

~~~O

ou. rlePdrovao moral e quer s traduzir um especfico sentido

e zco-socza.

desva~r

da personalidade do delin ente

a person.alidade que e substrato da culpa jUrdiCo~enal n~~~~u:


personalIdade
a trad
- ext ernaJ (a
"m
" t I moralmente desvaliosa,mas
u
ao
ascara, a. vez _possamos dizer assim) do m.odo de ser ue sem
p~drder :::- sl!a.l1gaao ao ser-livre, releva para o direito e para~ ~om
m ade JundICa e social".
u.M longas citaes parece poderem justificar-se por serem feitas
55

'

~:~~ir~~1~~~~~~~d~i~ae~
di~: s:r~~ft!~~:~e:~~;a~o:~~~~ ~:~~~
"
. sIm, a mesma forma, nao toma ela
d I

u~a personalidade moralmente valiosa, mas simplesme!t~r mo e .o


nal1~ade que conforma a sua atuao com as exi nci.
a ~er~o

faz. a conduta exterior dos cidados". 56


g
as que o dIreIto
Com o que o sentido reeducador ou ped ,. d
.pena privativa de liberdade _ assim JustiflcaadgoogeIceoxI ~dexecuao da
lano 'tO . .d.
.
o- o mesmo no
e IC.o-Jur ICO - comea a ganhar contornos precisos.
P
"reg~:e;:~~?~ o~a ,~~fnssterot>poden: pI,?rd-se ao escolher entre falar de
_
~
~ao SOCIa
o recluso 7 Se uma "
do delinqente importa;ia ,que se
.
u onoma aos valores da ordem jurdica
f
taleClmento da personalidade dos indivduos de maneira a ~~.o o~
ofender", tal
, .t no pode exigir o direito. J'a B EAUMONT e TOCQUEVILLE 58S
;-Ffr p:~r)SI o das vantagens e desvantagens dos sistemas de Auburn
a ~, la -, em termos que hoje continuam a ser vlidos notavam
~~e se ~a refo~ma radical do delinqente seria ideal, a' sociedade
Ja'p0~erIa e d~vena bastar-se com a sua reforma 'legal e ,.
,
o faze-lo obedIente"'.
clvIca, com

~~~a~le~t~i~~t~r~~;e~rat~

obti~e~~~e~

~i~~~~~:~ ~~[:::~~~:~r{E~dl~~H:~~~:]:i:~~
ror.

Grifo nosS{)o

Vide FIGUEmEDO DIAS cit p 39


t 6'
.
de culpa de que arranca este ireit e no a" 2. E sabId<? como a concepo
profundamente "otimista" do home o penallhrepousa afmal em uma idia
foras necessrias tSua recu
- m, que. e reconhece em princpio as
atitude interior _ autntica ~~~~~6i~ociabe~a~rmo:: m()dific~?,da sua
De fato, salientando esta idia de u
e a VI a.e as ,C<;>lSas (f. 36).
rao, mesmo s externo-social, se~p~trerii~eq~;[ tentatIv~ sena de recupe: bc~~c:a ~qual e,st a compreenso do arrepend~~~~~~e~p:uW~:t~~!a~l~~
i976, esp.Pg~~ ~ess~~p~ ~~~~~~~d~~6n;~;~~~deda C:ZTclf; dDireitop'enal,
-:el::;;id1969, p. 239, nota H.Esta
do direito pe::J. :
e s r-7 o, a nota essencial do pensamento de EDUARDO CoRREIA.'
'. o
. ~s Segue-se, EDUAR~ Co~R~A, Projecto, 1963, cit., p. 40 fi ss.
Du ~ysteme p-m'tentzazre aux tats-Unis, 1833, p. 106 e 107.
56

c"ar8rct~rstica

38

:sD~~!.O

ao mnimo _, D antes devem bastar-se com a sua reinsero na vida


em sociedade, c.om a (preparao da) sua capacidade para no ofender OS comandos jurdico-criminais.
Adere-se, assim, sem receio - porquanto devidamente alicerada
_, a uma idia pragmtica, menos otimista, talvez, mas, nesse sentido; tambm menos utpica e mais realista.
Ideal seria sempre uma reforma radical do delinqente, mas irrecusvel ser tambm, entretanto, que, quando os h.omens revelam
capacidade de adaptao para respeitar a ordem jurdico-criminal,
cessa a legitimidade do direito para exigir a sua reforma moral. 60
De fato, importante salientar a diferena existente entre as exign, cias das consideraes xpostas e aquelas posies que poderiam
eventualmente redundar numa modifica.o da personalidade ou
convices de recluso.
A viso, em parte menos eticizante do direito penal, que assim
se tem por pressuposto - enquanto no se pede ao indivduo que
concorde, que adira a.os deveres jurdico-penais, apenas que crie disposio interior para no os violar e capacidade para os respeitar no se confunde, no entanto, com uma viso puramente "preventiva"
das tarefas que cabem ao direito penal, em que o problema da reeducao do condenado deve ser enquadrado nesse clima particular e
referido quela funo (preventiva) . As terrveis conseqncias de
uma tal posio levaram a repudiar a priori um processo de reeducao que, salvaguardados os c.orretos limites, afinal a nica idia
que pode legitimamente defender-se.
Com efeito _ na pura lgica positivista -, pelo que se refere
ao carter de reeducao como fim da execuo da pena, desapareceu
qualquer idia tica. Deixemos falar BETTlOL: 61 "O processo de naturalizao da idia preventiva pedaggica , atravs do critrio da
readaptao, levado s suas mais radicais conseqncias, privado de
qualquer momento de 'valor', depauperado de qualquer contedo
espiritual, identificado, em substncia, com a idia do amestramento
ou da habituao s tcnicas da vida social, de que tambm o animal
pode ser objeto. Foi, assim, afastado qualquer momento espiritual
e a emenda, como sinnimo de abertura do esprito aos valores
morais, banida do campo penalstico."
Aparecendo a idia de reinsero social justificada e exigida por
intuitos meramente defensistas - o que, na perspectiva que se defende, no se verifica, como j vimos -, pode desembocar nestes
59 Cf. EPUARDO CORREIA, Projecto, cit., p. 35; FIGUEmEDO DIAS, A Reforma,
cit., p. 39 e ss., apontando a necessidade de descriminalizao - para que a
distino entre moral e direito ressalte -, no sentido de destruio no seio
do direito penal de qualquer dogmatismo moral, como uma exigncia do
Estado de direito social e de um verdadeiro direito penal de culpa.
ao e!. nota 57;
61 Cf. O Mito, cit., p. 2'70 e ss.

39

OS valores sociais i ou ,mor.aisse' apro~ma f:pe:l'igosamente ,d~, mtodos


prptios/dunvsistematotalitrio.i< ,ii,'1 ,1)',:\
i.,!! ;'('Ii ' , : i ;
i

.,com;tudo:isto~paree;,entreta;nto,,;,que,:continmL a;;d:eikar~se':~ber,.

to campo', para ,as "crftiCassuscitadru:F !pe:l~ i !se,tQresiJ,que, , de, alguma


forma fseopem ' vlaque assim se 'preconiza.'
", :
:"',i!
" ,S que 2'e'mais;'uitia ,v~~(~qu~st~8'S,~ pr~~9~ :c~,:~,r~~riA
cartEW da P?i"ma penal~'.'nao e fO~?OS?', mW.,a:f~~n,tft( ,?r~g'iRi~ti~,' d~
norma jundlco-penal se veJa como c0n.s~IttlIdapOr 'um~ ,,?tdem ,
impositiva,' ou proibitiv", co~o'um, puro Imr~~ativ?i r;T,.c~so'e:n;t, q~e,
dirigida empr'inieira linha a'corid uta, extrnadosmdIVId??s,' e 'nao
motivao, interior" que a, 'esta ',preside, 'sempre i per~itIna' 10' ;seu
"amestramento" para' noavidlJrl 68 ',' ,'" r <, : \ ! J ,,' ' , ' , ri: I
"
" '
A ri6 ser assim 2.. embora 'no se c6nsidetiirido',;tani~btico/ a
norma pena~' cO~d ~~fi~id()r~ ,','.~~,'y~br~;~b~pI,uW~;'i~' imB~ye~~~6~ ,o
que semp~e ImpllCar~a, .q:ue,o>I~~lVI,~UO:, a~1~$?e~a',a,9~~I~, j~~t~fICa;h
do 'umaattiao 'coerCItIva nesse 's~ntId() 'e que' :necessarl~ent Slg-:nificv 1 alteradtt ::mbdiIicai 'da'\:s'Uape,rsof?,al1d~Cfe \'iht'rj9~'Lll;
pareeequ um' ehten~irney{!~>crr~tp; seJ:, ,i9~~J )s~~e 's~rti)?r~!p'~~~
a riorina. imperati va ou '"ldtetrp.ih%a;O''' .uma llbtm,.a (l~', va;lor~~ao
"qu", a ' a1tede; .i
;qii~n.~o' Irieh,o~;;,loe#~t~'~?l):l,L~qti~l~~,I. iS,~,~.~d a
d t " " - , , ' tiu1t"~at();c6m:';a \rrtlbfa.".,7'),j,j;, "'" ',.'
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capaz ~lfte f,Q'$ ;\1!~SPf!-.itC!trl,: J?est:;t ,formarl~Jb)SalYagul:I.rd.ando!,a; (p!aeSS1!'l~
int,e~iQd~aQ,~ "agorEl/,!JJ:oapnas)irlio, sentiddLe.cnlao ~!,<qtue;: no
se:neg.ai,:;sempr;e,;ser~'prSspostO'rreJJ:;de tima1i!verd:aideipa; ressoCiat
lizaotl;:
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"if'!
iC'

"{ ;': ;J 1~~:t:e, :a,!~n;eolQgial! pQ.siitiv::istar;~cf,: F!G'UEmEDd4:.rAS, (!bzi 'Frlilma da


cqp,scu~n9H~,;,d(fv{~~gtl{Ij/}f!:jeClli:fJP,~;1l!1, e, ss.,. iI" :,r\i,:;i~;;3;.J2 "ljLi:1ri~;n'~!i:; ;':J;,.[t:;;
62

qi~~~d ~vf35(~tf~~i~1Jf1~s,Pbn~fg'tzh;i~e~~~l~u~~)t:; ~f~~~~t~:o~~irit"

nologia (vide, Criminologia, cit., p. 129 e SS., esp. p. 133 e SS.).


'.'- -... -.
.,\;F,fl1o.l\,Gf. 10 ,Mitf!. (cit;~l;PJ;}27il;i'1Q:o,'J;ll,eslno;"se:ritid, J~I;;iPETERS;'!('t"j>p,505e 86.
;)~P:iOjk,;P,MitO:i<r.cit.~iIk;:;278:';j,i:;
'.;'if ,ii ".;c"
G1!J;~6.() ,J Jlg.~JJjm,} persp,,Glbiv,a rmarX'istai i'SARA T't'kJ'd'fendiap;pal'! 'a." ct!hninaii
lidade\l<iL$J~';.Ldass'esi! ma;i:s':ldesfallerecidaJs/ iq1:Je;;esta;frsig,nificvaj;,~tenit;m:yor,,\
parte de .IQs,'casos:, detuna,tesPUesta'indecuada,;individttal:; e 'ill'Mional.il\ nllt$J
c0J?-tr~diccl:?nes ,d~ las. relaciones sociales de produccin y;:a~striburci'n"; in
Cnmznolog~a cntzca, CIt., p. 49.
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reinser;0 ,Meial ralpropsit(;)f dosplfgti,:mscfiihim's i' de 'i :tt;'tJafi1:entb~) JI!:an LJ
',,'r

i"

, . 1':: ',I
Sobre este sentido de 'norma penal, de alguma forma llgada a IdeIa
de retorno ao direito natural, cf. FIGUEIREDO DIAS, O Problema, cit., p. 112 e SS;
70 Vide FIGUEIREDO DIAS, O;;Pro,blema.,,/cit.:,,'np. ,J1i22,hiJAfirma,I\,(Il" Autor:
"Qu:;mdohoi.~,~e;:apeIapara) al forma,rn:pera,tivi.sta, rda' ~norma' jU>rdic~' j :t;~o
se pretende, em regra, abrir a porta a uma concepao ferreamentLposltlVista; ,'Qo,ju.f.dic.o;ima;S' s.,jVincan l;a (!id~ia [dei) qil,1e'a (i\t,:li~ad:;}quelJ fundamenta,
a., norm:a:'l'lO'i,p8<sta.' [prura!; a(c~,tituIl'~l em un,orll].a'cJ!ll.dica"i :pa,raL:tanto: ,sei
requereilildO<rQrConcurse'; de,(.)Jilna),;Yontade~t 11:)"}~iIrt;l(!1u,e (~u~a':' Jae ,~l1le,~dej ~llm;
do::-~;':\-,: f~cl;l;,ltareD;lji ;1;J.tpa;,a,o (,GpeJ;iJ1lya;, 'sb'bre 'locindiVid1;Jo..
69

impei'ti:tvoy::,,(p;:.1~1).rf'!XI
:;t)});i' ri ; l;lfJ'b ,:vr,)frt. oh ;~i.r;J rmufJd'Jlru r ;()"h')i i,'
,~Ji') iASsiln, (,EDU'ARlt ICORREIAjoJj)i,reitooU{imi1ll.qli lI,' pd!;8!.VI II i,,' [' ,'-, ,l,q f;, 'i;; i,

;i{)

41

E o que sempre residir na base des~e ~ntendimento :~ q~e, "para


obter uma tal coincidncia entre a lei cnmmal e a conSCIenCIa, tanto
poder partir-se de uma ;:tdaptao da personalidade dos homens ao
quadrG de valores afirmados pelo direito penal, como do dever que
ao legislador cabe, na medida do possve!, de depl;lr~r es~e. ramo do
direito de ~udo o que no corresponde a9uele,,~~mmo etlCo a. que
devem aderIr todos os membros da comumdade. o nossocammho
manifestamente, o ltimo.
, Assim alicerada, nunca_ a reinsero .social co~re. o, risco de se
transformar numa modificaao da personalIdade. do :mdIvlduo. Aquele
segundo momento sempre estar limitado pelo prImeIro, qu.e faz cessar
a leQ'itimidade do direito para intervir quando se mamfesta ext.erior~ente, pelo respeito da legalidade 12.enal, qu.e o ~ndivduo aderIU
_ presumivelmente - aos valores. Nao se v.aI maIS longe do que
,
.
isto nem pode legitimamente pretender-se, maIs..
Neste processo de adaptao externa a legalIdade e, pOIS, garantida a salvaguarda da liberdade do ho~em a q~em sempre compete,
em ltimo termo, decidir sobre. a ades ao ou na?, aos y8;lores ~u; a
ordem jurdico-penal defende. Eles repres.eJ?-tam Ja o mlJ?-l~o eX1gIvel
a que o indivduo, no aderindo, fica legItIIJ?-amente sUJeito a sofrer
as conseqncias; mas sendo apenas a capaczdade - que sempre I?ela
norma se pode motivar, encerrando ela um valor - para os respeItar
que se pretende formar. Colocada. a~sim a liberdade:. do ho~em na
base de todo o entendimento do dIreito :penal, ~a~bem aq~I.., se ~em
de aceitar que ao indivduo cabe, em ltIma analIse, a deClsao fmal
de no cometer crimes. 73
De resto, s este sentido da reinsero soc~al, como oferta. ao
delinqente das condies favor~v.eis ao prosseg~ento de ~ma Vida
de acordo com a legalidade jurIdICo penal - serVIndo, assIm, o .objetivo da preveno da reincidncia -, legtimo do ponto de VISta
das relaes entre o Estado e o indivduo, s~gur:do o que qu.:lecompete um especial dever de assegurar a efetIvaao de prestaoes ~ta
duais aos membros da comunidade que se encontrem - como e seguramente o caso dos reclusos - em especial estado de necessidade.
No ext.ste qualquer proibio jurdico-constitucional obstando_ a
que se fale numa idia de correo com o sentido preciso de forma~o
de capacidade interior para no comete,! crimes: 74 ~em: esta ~or~eao
em que assim se pensa envolve violaao do respeito pela dIgnIdade
72
73

EDUARDO CoRREJA, Projecto, cit., p. 35.


No mesmo sentido, CALLlESSjMuLLER-DIETZ strajvollzugsgezetz, 1979,

~~ 3~ que. unicamente se pode falar. de limites c{)n~titucionais vlid?s


para a delimitao da posio jurdica advinda da situaao de recluso. Nao
s:e pode, pois, dizer, que o prinCpio da correo viole, de uma maneirager~,
os direltoo fundamentais do indivduo; o que pode, pois, estar em causa e,
por exemplo, no respeitar o princpio da proporcionalidade na limitao de
.42

humana, limite constitucional que sempre tem de estar presente


quela idia e que aponta, ele prprio, o sentido da reinsero social.
Na verdade, no pode nunca ser tarefa da execuo "moralizar"
em tom autoritrio, transformar a personalidade ou impedir o livre
desenvolvimento da autonomia do recluso, que, pelo contrrio, se quer
fomentar. 75 Nem o sentido conferido correo pode, assim, justificar
a imposico de medidas ou a utilizao de mtodos que, por qualquer
forma, transformem o recluso em mero objeto de tratamento. 70

3.

Concluso

Em diversas ocasies ao longo deste estudo se deixou adivinhar


a crise que atravessa o pensamento ressocializador.
Assiste-se, nalguns pases - como a Sucia'7 ou os Estados Unidos _ , 7 8 a uma viragem espetacular em matria de poltica criminal,
repudiando-se subitamente qualquer idia de tratamento e de reinsero social. Invocam-se para isso, nemeadamente, os resultados
(negativos) das investgaes sobre os programas de tratamento.
Ora, o que se quer salientar que no se pode centrar sobre esta
espcie de "revelao cientfica" a transformao operada em poltica criminal. H causas mltiplas - no sendo dispiciendas razes
de ordem poltica - que conduziram, nalguns casos, a esta estranha
conjugao de foras entre os nostlgicos do castigo clssico e os defensores radicais das liberdades individuais condenando o tratamento
e a reinsero social. Existem, sem dvida, dois plos de tenso: o
75 Servindo-nos da justificao do 2 (Alternativ-Entwurj eines Stravollzugsgesetzes, 1973, p. 57), tarefa da execuo no poge ser "den Verurteilten
zu einem tadelfrein Burger zu eiziehen"; De resto, do n.o 2 daquele pargrafO

expressamente constava: "Der Vollzug darf nicht auf weitergehende Veranderungen der Personlichkeit oder der Uberzeugungen des Verurteilten gerichtet sein."
76 Neste sentido, A. KAUFMANN, Strajrecht und strajvollzug, in Die straj
vollzugsreform, p. 46; MULLER-DIETZ, strajvollzugsrecht, 1978, p. 79.
77 Onde o pensamento Il'essocializador chegou a dominar quase exclusivamente. Sobre o abandono desta ideologia que se verifica nos pases escandinavos, de uma maneira geral, ci. KAJSER, cit., p. 3621 e ss. Expre.'ssamente
sobre o assunto SIMSON, BehandIung Statt Straje? Zu den Schwedischen
Kriminal Rejorm, in Zeitschrijt jUr Rechtspolitik, 1972 (11), p. 262 e ss.
78 ExpressiVOS das dificuldades e dvidas cretScentes quanto ao ideal
ressociaUzador, cf. a srie de estudos de autores americanos publicados in
The AnnaZs oj th American Academy oj PoliticaI and Social Science, p. 1

a 51: S. BATES, The Prison Atsset or Liability; J. V. BENNET, Evaluating a


Prison; A. H. MCCORMIClK, Behind the Prison Riols; R. CASEY, Catchall Jails;
M. E. ALEXANDER, Do our Prisons Cost too much? e G. B. VOLD, Does the
Prison Rejorm?

um especifico direito fundamental do recluso. Sobre isto e neste sentido, cf.


TAFFXE Gbt es ein VerjMsungsl'echtliches Besserungsverbot? in MSchKrim
58 (975), p. 246 e sos. .
.

43

,.fl,r~\\A

insufieinciaJda :participa?,o da,socie(lade :.ni!\V tarefa',de'lrein-

iSe~Q'\ soliai; dO; !lnru~(;'11!I0 sV1itiF6Hlo~l:fatbIt~&\5r\>le 'eln~'gi'a.n:de(~parl'\:ie


cbnt,t'}lH!l:bparal,('que i os: ;:resultmil(o.s' ,no , IseJam tao "provei1l(!jSbsr',qart:tJo

seria para desejar. O tratamento muitas vezes concebido. como serrdo


d;l:}i~~9lus~Yfli;~~SP'Gl;llsa1?jJ~dad,e .do. pess~a;kdthdB: ptt]1>llia admi:q:istrao
]l~:nitl;i)n~!ri!i\i,'.ldescu:t;andorse;PHpapehdo:,\~bU~o.(l.<qra;!a,l]l:prialidli.'a
i~lrreinsJ:~r~(j)IJii1Jii]DU~,a'f.umai;r:eO.Qpojf~~Qi:eli:t~e(;o!.i<ilielhiq'.ente,le;j8;\ S0,.

oll=ldade,ie(l!l!I1flJ i~fQrq!QI:rn1f!.,tO,\~ndis~ns,.v:el pawi' (tute um;;t~atamE:!nto


,'linstituclonaWi nj~,o lsejiac'lvot!'tdoi:ao!d[racaSlSQt,)(;J::i 1:\J,:,li:hoIJ;i ,"ii li,
A incoerncia da neutralizao dos esfr~t);sl.di(Flnsettii'So'ial
++"rl\esultante )@a;:t:H.:scordnci:re\entte(@ ao t.:Pmltiihv id&s:lesp'iaHstas
e;nca:rregald@s')d;o.,ft[lat~.mrento.~]e) a}~nf;}1!l~n.1-arnegti\'aJd'aI:l)f>\]!'as,;socl)~s
deJ,:rej.eio.r;:- \uJ11\d'enmElho!ictorrente:!t:fue iS,(;!'inOsHjep~rW(.n'~~\'d~l.
m1'i,11o~)

.\',r,:.n~~q D;t!'(:~:5JJJ

.~. A}a!ttt}lieil6i1iz~nnttf

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l-emt! <1 e .I p.s fei):'C6~~t::q:f~YJplfIHid,6 (l~ar

a'(ptt\pbtt:~01sIt:!xtJfm~sijjaK~..Lf'Tn unilJ' 'tr tamej:J.!to':'oli,''!sel.

de}2a:; ;an.

t
p.'~ta ~.!<i>')r.igbr.'S8l.'f. e:titTeitr."'li1tfiffieh~i:)\,ll.~P(:J'r~:t~!,O ~ ,e~i?(j.s, ,1qW
t\tefJre.sliiYst'l!ys (!ii! al:#~J\fiaiS(!lprat; mn'! :ls~9dgq~~l:1a \:b.q', ~mJitd
IJ

..

a~fteinsl~1t)'<sdHj;'\:.lIas \ljX1g\ifuos f

'que' i$utt 'jli

'l

com , suficiHt

cia'tez' :'i~sl~e palrfdaS' d~sidi:h'f~es I qd~ !firl:iolt~~f$i(f(f)9} :prp'~ito

da rein'sero. so.ci!;tl e do tr!;ttamento qUE) lb,e .se,~~#rl*gl,H~~",;,:t;i~of)~Mt


ild~qu'fo: cbldi:r:;H':i?toblerl:i{;irq\:t~fe~ 'ter:ili~~Ld~)g#~W.~(J:!"'~ ri <,. '.
q:J!c'J!:i.iU :: ,:j)!;;f,!3'J.t !j,; &8 11 .tt';' u"l'p"C; ~6frii+\y!,Ui~rl:tf'i~6 '~ru~Jqhe~' 'iI"l {Yj' ~9~~fiel~,rml;;f~1l:)J!JRliftd'1,j'l;bll~-TJ?!,( ! U f f l I T ::';V'-'t: i)lJU:'li

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79. SeEia, pelo menos, duvidoso fundamentar na.s concluses daquelas


lllve.stlgaoes o aban~ono de. um,a poltica criminal de reinsero social. De
f!'\n'l:~lol~,e,rir~q:; q~!ik\4J1\, l'.~~~~t.Q~.\a).aYlia6::,)dlll.s~;~b~f!ti190S}I~rS'Seg1dOS~l aos
7J1f}., ~,9~(f~)tjllf,~%@S '1~~1i$li)(}(:ra.~,~:U'!;Hmj)Qjffl;u:naos ,t1JiJe1:a Q8.: \'esOQlhidos ,pa'l'ai,a;fetlr
l,q~:,'f-g:~~lA~f), ,(gU>,l'l~g)f\dmM ponPQ;(:SL)BROD:~): Re.~earcltinti;kt'he aimsJrtd:
e1r~~ .' ~)J9.t':.1,*ff,n~(!(flq~~,g,.'il'!J)tWh;~(.;:jJo'Wll/rl1'Jo'Umtil:()tiJBenorogi!llaniJ;;;Crime:
Pr,e!ve1f, ,lM~"iY;QhV: 'i\()nnn rl!l7!&.lo;pi(lJi81})- p diliciil )rle~rotJ: td'e',{p'rem 'tsI f}s'
c~mclp~es negativas ap.r~sen~adas ~ontrrias, muitas vezes, ao prptio\>spMU)':
Cf~~f~~~. Ri ~~~il,f;\:S:&N~~:&).\~r. ,~;Qt~O;~)y(t)~i>r.Pllio,(',jiIlstru1n~nt:onde'rll'e'd'da)i e o,
seu valor., ,M e~re {l~~Utl,q9.!)~t)'(l.f~f(M;, \a~4. f;.igure8,;:(.in{]'[jI~ et!l//;'cao.it~\,(jeiYla;'\'Peite'i
e~;,,<!!&t?<~s JlHiyr~n4f~ptrp!fem~nt~:~PQ~,J~,W.Cq){Hlll1UJoj))eJ.cSlu;asb:t1l:;tl.rgpt;967, pY 95;
~'(( ,W;fItE;m:!k\ff:~~{'wftr(I,Ih:N ;c;P.~n~J r/tffUl,$,ur;eSjl,Il:9,69;JCbhHd.:LOGAW(oEvaluatfing;
r~{;fflj,'f..!h.:'~Fir~f:r~~i:la?tdR{jt;l~nq1f,~~C'flf;>.:,(mi\JO'l(r:'Tja,lsO/l;p1iiminalnLaw,<ICritmin(>floyifj:

q~\f1,eJY;t\lf!le~~ ~R~2 ;'d~~ ~;fWQ, ~~ttJ;,~~li,.gte ,et;';'!?i!!lit.iqit~.(f;arimin'e~lel,',.

1 78, !lN-: ;"~()itIC?c<?Dl (J!;l!fte;~;tlft /!),Ths,;'lk~,'iMf;e.e.lz'l)l~(l.,'$.st.i/il!.'Runzsltments.::ttndll,rr.'J!,eat;.'


1fJf'd!:As, 1m ,1j'f.m~,ft1l<~.Jlf,'I4$;t~~) El9ti~((1?~c}~inWi(:$i.laat1:d!iE~,;W;ol:fgang9'<l9~1, vbl. 3,
l?,j 1,~9r,lln(I'~~Jf: W)\'l,,)'\~+&~1.';pQ~r1J-~ct,wnJ!JbQ'U,tCQ711,e:.l~I?a1!l; Eua~'/JJf1:.'tJi.l1if,.f,)1tJ.~J

:qe'R?:,,~'!Jf~b.,~\r~T1Ji.~cll!1':(!.,SM1l~tH;,~~,\{\lt., \:Mo\j;\,a'~'lJ;!I),190\:reHss.\>:Expres'li'amootei''Sobl\e
q\'l 'if,WlJl~,s(qfl.~ ,J;lf\V~Jl,~H~~,e!!l~ s:t:;'\\q.,~'\~N~R;J:il\T, \1!<QJ,'\R.fMYt'el"Ckeit'conduitllit;;elled di

a9l:f:,1}ltO'!},~,,~l';,~~K\ ~9l~t~fJfIll!J}Cr<mme~~f0,~~e\, ~,fA~rt:t.~f:A~Q,1J!: $.~e.i~~a?(,)dU(

lpm,e""Me a'1UtP',Q, of,pert,Q " Qt>ca",\"pZ'l?n+e 7 ",41'1 6A S"\","",,

,,~,\ 8o"~'<'lSob~l"~i pb~i'~ juridi~~' d~r~~c1ii:~

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que se pretende ver .hoj e cOil1seguida,'cf':'H.' C; '''F'RAGOSO; YOLANDK"'CATO' 'e

E#~SA~~1m~~U:~~$.~'D,!).Qi.r6~~!P:S~ldQ.\~d~1ie8.o&'bEd:.lIFor~:rise\ln980,nifl oDJI-lf,),:{',) mii


i( i y'l=d;"i(!l:J~;st~m ',nJ;lrnerq~pa"I:estUrlo,s",:)tecndo"),Q.bsenv,8@eB scd tteaSids'6br'~!!sta.'

aspecto, sendo de salientar, nomeadamente, as crnica-s eUH'<:J. "PINATE];) na'

~~~n:~9,H~tt~tfy~~n,V~I9,~~rlYfve.,i,
ftR, .flt".J.:.~.,.nt...").;p. n.\.BI;Ro.:..f~yn.J,s.\..~.,!fm.(,.,~.'n,. q'b;r.:Y!~.f,9;"
cmlIzadcr - se por consIaerao.~i:i~'ht1~:~p!jt,~yrW~rl,be.~W~~qW!9~i ~i~'~~X;

di/;~Wf~~~~.i~~lIs~6Wh~1,R1~~~~l6!if~rI8~
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c8P~emt~:gf{)tq~,~faCA~i:l(~w-q1f~49)~lU;e:~~ ~!l;J;t.mh~lfitr~:r~~t~: ~11;:L
a;Wt:8a~~~,w,d(l~~~WW,~i}1 (T,!:}lw;r"~7~h q9PtPl,~,rl'l:Yrlw-fl,lf1;e; 41~nJp.y:lp~ ,Q

Illtl;nefPi :9~;qYr~~.~~ :9i1Jlce i l;t}:gr,y,~ll,l;J?9~J)~$~~l;l~~~rm~p t~~;;p,eIllt~:p,q~~p,q~


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Rev. Sc. Crim. Der. Penal Comp., 1949; cf., no mesmo sentido, D. SZABO, Criminologie et Politique Criminelle, 1978, p. 51 e S8.: "Personne ne pourrait nier
qu.,e',les' ivraJi~'3i ,perifOl:tmru:i;lcesi ,;d'lif systeinen:n1b~t\/Pal$ Lu'I'lieU:"i! et (\?estl/'SUJ? des
exp:riences; \bel'esqe d~bnii ponte \ de$' jugement,s;;bcl, \t Poli: outro ldo,; )n.
pareCE! tambm; que:\lgmIa\:vz .iJenl1a\''tid\\\J.ug;;f:\ ":necess'tia c'ola:b''
entre ,:Os' j,urists;.iOS' Iperia,listas;\ o' IDundOl jUdici,iV,:"p'ol':um l}a:do; ':O$' PSclogos,
Q,j 'is0cilogos,' r:i!>8 :'crimin:0Iogos),pofl ,:outfQl. Se;: um l ;esfort'd mtuoise l; ti'VC'ss.'
efetiv'amenct' aloanado,na> realidade.' ;peni~e]!rcirta:: permaneeria>(j; que ;hj,i:i?
No ",se podellsque'der.' quela'.: tarefa; penitenci['ia, Tevese:) essencilmente 'um
car:iz,iscio;"educati!vo;i ,realizado,; Ilo., :sernega, :;nunk,'mbito t ':" (jur~diOO:) ,'que
permita assegurar a proteo .Jios,!\direitfi>SHi,s, recluSOs;\\\SaUentMid@;'este'
aspecto".1I.;.11 ,w,. ;MeCQ.RKl,E).ie :Rl, KORNi".R(Jsobia.lizat'ibny'VJi)thin:i.wdllS:, :in'Ann.
AmiAcad",of Pol.and"Soc; Sc., ,,19541'[[;1.1]). 88"e"ss.,'ique 1.isei.idebrua sobre . :e
dilema, cuja soluo, afirma, passa pela redefinio de conceitos.:;"I",,!, '.i

45

caractersticas que se deixaram apontadas a nica reao"socialmen~ i~teligente e compatvel_com a idia h~manitria e de proteo
da dIgnIdade humana que nao se pode dIssociar da execuco da
pena. 82
.
'
~
O que se tornou problemtico foi o fato, indiscutvel durante
muito tempo, de que era possvel realizar com xito um tratamento
no meio fechado que a instituio penitenciria. Conhecem-se hoje
amplamente os defeitos e aspectos negativos desse mundo artificial
e, na maioria dos cases, bem pouco apropriado para realizar um
tratamento ressocializador.
Desta realidade e do seu conhecimento se extraram as conseqncias adequadas. O cumprimento de uma pena privativa de liberdade ocupa cada vez mais - como ltima ratio - um setTundo
plano entre os instrumentes que o direito penal tem ao seu dispor
sendo aquela pena unicamente a espinha dorsal de um sistema d~
reaes para a delinqncia mais grave. Do lugar central que porventura ainda ocupe, como panacia generalizada face criminalidade - o que, manifestamente, a nossa atual lei penal repudia
(art. 71) -:-' de,:e passar a uma posio marginal deixando amplo
campo a dIscussao centrada em saber qual a melhor poltica alternativa e substitutiva.
. _ Neste enquadramento, tampouco_ se julga realista a suposta oposIao entre pena e tratamento. 83 Nao s no se trata de conceitos
incompatveis como, para j, a sua conciliao representa a nica
soluo satisfatria: ficar aqum ou ir mais alm pode, em ambos os
casos, constituir uma via perigosa.
Com o auxlio dos dados que as cincias empricas vO' fornecendo, o progresso da criminologia 8,1 e um direito penal verdadeiramente
progressivo - no que uma correta com preenso da necessidade de
descriminalizao tem uma importante palavra a dizer - devem
progredir-se no caminho da reinsero social. Parafraseando a cIebr~ f~ase de LISZT poderemos dizer que o progresso do direito penitenCIarl se mede pelo aprofundar da idia de reinsero social. Havendo que evitar, desde logo, o simplismo das rotundas (e erradas)
alternativas. Nem pena sem tratamento, nem tratamento sem pena.

Por outro lado, alimentar a pretenso contida no pensame~to


justamente celebrado de G. RADBR~CH poc;le s~r o mot~r de novas ~
nicas e de progresso no combate a crlmmalldade. So.9.u~, no hOrIzonte da meta pretendida deve estar sempre a cons~IencIa de que,
em qualquer sociedade, impossvel acabar com o cnme. ~ ~o.s~os
esforos devero consistir em promover, para aqueles que J~ ~I?la
ram a senda da criminalidade, o respeito futuro pelos bens JUrIdICamente protegidos, evitando, pois, a reincid~n~ia. Esta devendo ser. a
funo bsica chamada a desempenhar o dIreIto pen3:1 ~u~, ademaIS,
deve levar a cabo de acordo com a sua natureza SubSIdIarIa ou fragmentria.

82 Neste sentido ROXIN, El desarrollo de la politica criminal, in Doctrina


penf!l, n.O 7, p. 522; JESCHECK, Rasgos Fundamentales deZ Movimiento Internaczonal de Reforma deZ Derecho penal, in Doctrina Penal, n. O 7, p. 475.
83 Sabe-se como o consentimento e a participao do recluso no trata-

mento so essenciais para O seu correto entendimento. E foi exatamente


este reconhecimento que levou alguns a adota'r uma separao completa
entre a pena e tratamento, encontrando a a razo da dissociao: a pena
seria purament.e repressiva e o tratamento totalmente facuItativ,o. A6sim,
NORVAL MORRIS,

The Future of Imprisonment, 1974.

paten.te a .importn?ia do progresso das investigaes criminolgicas


na VIa da etIOlogIa do, crIme, facultando a aplicaco, de tratamentos
adequados.
.
84.

46

47

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n:~)\:i' :.~J;ifOC(

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O DIREITO DA TORTURA E DA MOR4E!;;2


Nilo Batista

Sr. Deputado Bocayuva Cunha, Srs. Deputados senhoras e senhores: ?oncebo este nosso encontro como uma reu;r{io de trabalho
e ~ostana que ele s~ desenvolvesse assim. Atendendo ao convite'
~UIt~ honroso, do Llder do Partido Democrtico Trabalhista sele~
ClOneI alguns tem~s dentro da vasta problemtica colocada pea Lei
de Se~uran~ NaCIOnal. ~enso que esses temas, trabalhados por uma
refl~xaoconJ~nta, p~denam constituir um material proveitoso para
aqUIlo que seja o devIr da legislao sobre a qual j nos vamos deter.

Posies sobre a LSN


Qu~ria princ~piar_ expondo as posies que existem hoje no Brasil
a respeito de legIslaao de segurana do Estado Essas po . basicament t A d '
sIoes sao
A . . ~ roo, s.e:r: o que uma delas apresenta vrias alternativas.
p:ImeIra e a J?O~Iao de que deva ser mantida a Lei de Segurana
NacIOnal sob a e~pde da doutrina de segurana nacional, ainda que
ela s?fra eve~tuaIs abrandamentos ou aperfeioamentos, a exemplo
~aqUIlo que e representado pela prpria lei vigente a Lei nO 6620
ae 1978. A seg~nd~ posio a de abandonar intei~amente ~ss~ lei:
em favo~ ~a cnaao de uma lei de defesa do Estado democrtico
Est~ . I?o~Iao, por. se~ turno, admite quatro tticas, quatro o e~
estIat,eglCas. A prImeIra delas a de reformar a Lei n. O 6620/7l 'a
atraves de u~~ reforma cabal e completa, seja atravs 'daquil~ ~Je
e~ u~a ~eumao ,recente ns designvamos como foquismo le islatIvo, Isto e, atraves de emendas a determinadas questo-e
g
t
s que se revelem m .
t'. aiS punge:t; ~s dIante da realidade da aplicao discrimiTI!l.ona e persecutorIa desta lei na prtica judiciria A
d
tatlCa reside na cri~o de um projeto de lei integraimen::~~voa
abandonando - e nao reformando - a lei atual. A terceira ttic~

consistiria na repristinao da Lei n. O 1.802, de 1953, e seu subseqente aperfeioamento. Antes da legislao de segurana da ditadura militar, regia a Lei n. O 1.802, de 1953, que j exprimia um
abrandamento das leis terrveis do Estado Novo. Essa Lei n. o 1.802
foi promulgada por Getlio Vargas, e no era, absolutamente, uma
lei muito aperfeioada; , desde logo, uma lei de trinta anos atrs.
Porm - e a est o ponto central -, uma leli que no se baseia
na doutrina da segurana nacional. A grande vantagem, segundo
seus partidrios, dessa opo, que ela evita o debate, eventualmente
indesejvel, sobre a doutrina da segurana nacional. E a quarta ttica, que igualmente uma opo de reforma, postula seja sediada
a matria de segurana do Estado no prprio Cdigo Penal, a exemplo do que fazem muitos pases. Para ficar num exemplo bastante
expressivo, tanto a Repblica Federal da Alemanha quanto a Repblica Democrtica da Alemanha situam em seus respectivos cdigos
penais a matria de defesa do Estado, embora sob perspectivas naturalmente um pouco distintas, de acordo com a peculiar forma de
organizao econmico-social. Os partidrios desta opo evidentemente no na reduzem a simples capricho de ordem topolgica, mas
supem que a insero dos delitos polticos no cdigo penal poderia
influir na estabilidade e permanncia de sua concepo e aplicaes
prticas. A terceira posio suprime qualquer lei de segurana do
Estado; afirma-se, aqui, que qualquer lei de segurana do Estado
um instrumento que dificulta o processo de mudana social, que
controla reivindicaes da classe operria ou de minorias oprimidas.
So essas as trs alternativas que podemos identificar. A primeira mantm a Lei de Segurana Nacional; a segunda postula a
criao de uma lei de defesa do Estado democrtico, atravs de
alguma de suas quatro tticas visveis; a terceira suprime qualquer
lei de segurana do Estado. Pessoalmente, estou convencido de que
uma lei de segurana do Estado indispensvel; em primeiro lugar,
para a defesa dos poderes polticos legtimos, democrticos. O Estado
de direito democrtico tem que ter sua disposio instrumentos
jurdicos - tambm democrticos - de defesa, para a proteo da
Constituio, dos poderes legtimos e do legtimo exerccio do poder,
das instituies democrticas, etc. Em segundo lugar, uma lei de
defesa do Estado democrtico importante para dar ao criminoso
poltico - valha,.nos a uma designao que corrente, embora um
pouco antiptica - o tratamento benigno a que ele tem direito.
Tradicionalmente, a teoria jurdica dedica ao chamado criminoso
poltico um tratamento de maior benignidade, tendo em vista os fins
que o animaram a esta ou aquela conduta; tambm para garantir
esse tratamento, uma lei de segurana do Estado, do meu ponto de
vista, importante.

,. * Palestra pronunciada em 14 de abril d 1983


tados, perante parlamentares do Partido Dem~crti~{)n~r~~~~r:ta~os Depu~
A

49
84-213 - 4

Um pouco de Histria
~enso que .~osso exam~ .d~ vigente L~i de Segurana Nacional
poderIa ser auxIlIado, se revIs~tassemos a hI~tria de toda a legislao
?e defesa_ do Est~do no BrasIl. Penso que Isto poderia nos fornecer
mformaoes precIosas para nos colocarmos diante de questes que
afloram ao exame da lei vigente.
Principiemos por uma referncia ligeira s Ordenaes Filipinas
cuj~ matria cri.minal, do Livro V, regeu no Brasil at 1830. N~
capItulo VI do Llyro V encontramos o crime de lesa-majestade. Este
CrIme c~Jr~lp~eendla tant() a traio ao Rei atravs de guerra, conse~hos a lmml~os etc., como a insurreio, na perspectiva da ofensa
mte~n~, golpISta.' ,s~m qu~lquer vinculao com a integridade dos
dommlOs, do ~ernt?no ..~ cnme de leS~-maje:stade compreendia, assim,
co;n~utas m~lto dr~ersifICadas.' que mclui~lam a ofensa figura,
eflgIe do ReI, OU amda o delIto de maldIzer do Rei haveremos de
v.er que na legi.sla~o contempornea subsistem, mai~ ou menos dissImuladamente! delItos dessa. ndole. O texto das Ordenaes afirmava que o C!lllle de lesa-majestade era equiparvel lepra, e portanto contammava os descendentes do acusado. A pena, naturalmente, era a morte cruel, sob suplcios.
Com o Cdigo Criminal do Imprio do Brasil instaura-se de
forma embrionria, no com muita nitidez uma distino importante, ~ue a distino e~tre a segurana ~xterna, que diz com a
~oberam~, com o Estado VISto na perspectiva do seu relacionamento
mter~aclOnal, com a integrida~e .t:.rritorial, e a seg'flrana interna,
qu~ ~IZ COU: ~ defesa da ConstItUlao e com o exerClcio dos pOderes
polI~cos legItImos. Encontramos, no captulo I do ttulo I da Parte II
os cnm~scontra a indepen?~cia, integridade e dignidade da nao:
que baSICamente eram vanaoes da traio no captulo II crimes
contr~ a Constituio do Imprio e a forma' de governo; no ~apitulo
III, c.nmes contr~ o chefe de Governo (tentar desentronizar o ImperadOI, etc.). No tItulo II, encontramos crimes contra o livre exerccio
d?s. podere~~lticos; ~ logo, no ttulo III, crimes contra o livre exerc~c~o do~ dIreItos polJ.tICOS dos cidados (entre os quais, alguns crimes
~leItoralS). Segue~-se, no ttulo IV, os crimes contra a segurana
mt~r~a, com. ~ figu~~ ~a conspirao, rebelio e sedio, e a famosa I~SUrreIao -o delito" dos escravos "para haverem a liberdade
por melO da fora~'~
, .Segue-se,o Cdigo da primeira Repblica, o Cdigo de 1890. Esse
COdlgO ~a1!te~ u;n pouco a disciplina do Cdigo imperial, com alg~a~ d~tmoes Importantes. De um lado, ele acentua e aperfeioa
a_ dlstmao entre segurana ~xterna (trai?, espionagem, provocaao ~e ~e.rra) e se~ran9a mterna (conspIrao, sedio, ajuntaI1!entcs ilICIt~S). Porem, :t;a uma perda grave. O Cdigo do Imprio
tmha um capItulo a respeIto dos crimes contra o exerccio dos direitos

50

polticos individuais. Era o crime que praticava,'por exemplo, quem


impedisse o eleitor de votar. Essa nota liberal do Cdigo de 1830 desaparece no Cdigo de 1890; esses crimes contra o exerccio de direitos
polticos individuais, que devem ser contedo de qualquer legislao
sria de defesa do Estado de Direito democrtico, no se fazem presentes. O art. 108 sofreria uma transformao muito grande com a
legislao contra o anarquismo, especialmente os Decretos n.O 4.269,
de 1921, e n.O 5.373, de 1927. Essa lei criava vrios crimes que eram
chamados "contra a segurana social", numa linguagem bem ao
sabOr do princpio do sculo, como os crimes de dano, depredao,
exploso ou posse de bOmbas de dinamite ou semelhantes. Essa modificao do texto do Cdigo de 1890, feita por aquela lei contra o
anarqtsmo, foi incorporada Consolidao das Leis Penais de 1936.
O Estado Novo foi prdigo, claro, nesta espcie de Leis. Nossa
ateno deve fixar-se, inicialmente, na Lei n.O 38, de 1935, que pode
ser considerada como verdadeira matriz de nossa tradio legislativa
autoritria. Vejam-se as seguintes caractersticas da Lei n.O 38: a)
hipertrofia do governo federal (para ficar num exemplo expressivo,
o crime de "oposio a agente poltico" - art. 3.0 - tem sua pena
reduzida de 2/3, se o funcionrio for do Estado, e de 1/2 se for do
Municpio); b) anticomunismo (o art. 5.0 fala em "instigar classes
sociais luta pela violncia"; o art. 14 fala em "dio entre classes
sociais"); c) incriminao da greve (arts. 8., 18 e 19); d) moldada
por uma "teoria geral" unificadora, que cunha, no art. 22, as expresses "ordem politica" e "ordem social", que at hoje nominam reparties policiais; e) severidade com estrangeiros (cancelamento de
naturalizao, expulso), exonerao de funcionrios pblicos por
razes -ideolgicas, uso de processo sumrio. V-se como so grandes
as semelhanas com o que se passaria trinta anos depois, fazendo-nos
recordar a famosa passagem da repetio histrica - tragdia na
primeira vez, farsa na segunda.
A Lei n. o 136, ainda de 1935, alterou e agravou alguma coisa dl
Lei n.O 38, notadamente visando a impedir a filiao de funcionrios
pblicos e militares ao Partido Comunista. Criou tambm o crime
de abuso de liberdade de imprensa, algo que tinha passado um pouco
despercebido pela ferocidade da Lei n.O 38; criou tambm o crime
de incitao, desprezo ou dio contra as Foras Armadas; proibiu
que empresas, institutos e servios criados ou mantidos pelo Poder
Pblioo admitissem pessoas filiadas. a partidos extintos. Empresas
de publicidade eram obrigadas a fazer o registro de seus diretores.
Tudo aquilo que se:ria a poltica ditatorial do DIP estava, em embrio, nessa Lei n.o 136, que alterava a Lei h. O 38, inclusive quanto
ao processo, reduzindo as garantias de defesa, que j eram to pre~
crias.
O Decreto-Lei n.O 37, de 1937, dissolveu todos os partidos polticos, e, finalmente, o Decreto-Lei n. O 431, de 1938, que foi o pice
51

desse percurso, promoveu um endurecimento e uma sistematizao


da Lei n.O 38. Tentemos um perfil desta legislao. Em primeiro lugar,
ela se caracteriza por cominar penas severssimas. A pena de morte
passa a ser distribuda com prodigalidade pelo legislador; quase todos
os crimes contra a segUl'ana externa so punidos com a pena de
morte. H a superposio paroxstica de figuras penais afins, uma
tornando a outra desnecessria. Todos os crimes passam a ser inafianveis, nenhum deles permite livramento condicional. A lei permitia ainda que a pena fosse cumprida em "estabelecimentos especiais" ou em "colnias penais agrcolas", sendo facultado ao Ministro da Justia transferir o condenado como bem entendesse ("o interesse da ordem pblica"). Talvez sem isso no tivssemos Memrias
do Crcere; quelque chose malheur est bon. Fora criado, em 1936,
o Tribunal de Segurana Nacional, de cujo papel no nos ocuparemos
aqui.
. Trataremos, agora, da Lei n. 'O 1.802, de 1953. Essa foi a lei que
quis abrandar uma legislao j inadequada, j envelhecida pelo
processo poltico, e empreender uma liberalizao da legislao anterior, guardando no obstante muitos vestgios. Creio que seria
muito importante, para o atual momento, examinar o processo de
negociao parlamentar da Lei n. O 1.802. De qualquer maneira, essa
lei mantm, no art. 9.'0, a incriminao da reorganizao de partido
dissolvido, impedindo que uma determinada minoria poltica, no
caso, os 'Ocomunistas, se organizassem, tivessem seu partido, seu rgo.
A Lei n. 1.802 possua muitos traos liberais. Ela descaracteriza de
propaganda subversiva a exposio e crtica de qualquer doutrina.
Sobretudo, ela tem um dispositivo que a mim me encanta, que o
art .. 37. O art. 37 contm uma norma que impede que qualquer dispositivo da lei possa ser interpretado em detrimento do exerccio do
direito de greve. Essa norma, se nada houver de se aproveitar dessa
lei, deve ser resgatada. uma norma de carter interpretativo, que
merece reedio legislativa. Normas interpretativas so s vezes muito
importantes. No por acaso que o trigsimo artigo da Declarao
Universal dos Direitos Humanos um artigo sobre interpretao,
proibindo que qualquer de suas disposies seja interpretada como
restrio aos direitos e liberdades ali estabelecidos.
Entraremos agora propriamente no nosso assunto, examinando
as leis de segurana nacional da ditadura militar. Tivemos, em
primeiro lugar, o DecretO-Lei n. O 314, de 1967. Veio, em seguida, o
Decreto-Lei n.O 510, de 1969, que alterou, agravando extraordinariamente o Decreto-Lei n.O 314, de 1967. Por exemplo, no art. 36, o
Decreto-Lei n.O 510 passou a incriminar a conduta de filiar-se a organizao de tipo militar. Antes, o Decreto-Lei n.O 310 s incriminava: "fundar e manter instituio de tipo militar". A simples
conduta de filiar-se no era punida. Na definio de propaganda
subversiva, o Decreto-Lei n.O 314, de 1967, exigia que a atividade

52

t d ' segurana nacional". Essa


m:portasse" "e~n::~!a r~~ :~na~~a~ ou atentado se~urana
clausula ( q~
dando um carter formal aos CrImes de
nacional") fOI supr~ml~,
endentemente de carrearem ou no um
propaganda
sUbdversOlvpa~:~d~Pbem
jurdico tutelado, ou seja, para a
perIgo ou um an

segurana do Esta~.
Decreto-Lei n.O 898, de 1969. Esta foi a le~
Vem, em seguI a, o.
da ditadura militar. Esta fOI
de Segurana Nacio~l cio~a~~~;~~n~~:nte Brasil"; esta foi a lei da
a lei de 8eguran~ a
esa arecimentos. Foi sob a gide desta
tortura, dos .asstassmatos~~s !imfnalidade oficial sanguinria, que,.
lei que se ms aurou u
entender a lei de Anistia, passara
diante da forma com~ res~l;epu~~~o que a lei de Anistia no alcanou
i sobre isso num moimpunemente. Pessoa men ,
os crimes pra~icados por t'?rtural~~~~~ ~:s~!~rsta Encontros com a
destssim,.? artIg?, .que e;t~9 p~b tretanto os tribunais no entendeCivilizaao Braszlezra, ~udiciri~ perdeu' uma grand.e oportunid~de
ram dessa forma, ~ .0
i nO 898 commava a mUltos
de reafirmao POlItIcta. O De~~;~-7~ ex~cutada mas que foi aplicrimes a pena de moI' e, qu~ !l
rimeiro ra~ Eu exercia a adcada algumas vezes em d~c~so~s de Irios 'ul ;men:tos. O julgamento
vocacia nesse te~po e p.~tI~rpel ~~ ~eqeslrogdo Embaixador alemo,
mais
tenso
da mmh~
01 tOe de um agente da Policia Federal, e
no qual
tinha
ocorrIdoVI aamoI'
A'

temia-s.e a apli.cao d.a p~n: 6~~ ~~ri~78 que a lei vigente, a Lei
VelO por fIm
~ LeI} nda a b'ert~ra _ e' , do meu ponto de vista,
de Segurana
NaclOna
digna da abertura.
A Crtica da Lei
Parte Geral

A linha de filiao entr~ es~as af~~~~~f:i~ e:~e~~:n!~d~~ ~


estudo da Lei de Seguran~ a~o~eende uma parte geral, uma esestudo das quatro. Essa leI co p. 19amento Na sua parte geral,
pecial, e regr8:s _sobre processo ~i~~ de se g~ana nacional, que se
temos a exposlao lega~ ~a ~~u~OdOS aqui conhecem a doutrina de
encontra nos ~rts. 1., b e l'h' um livro notvel, do Padre Joseph
segurana naCIOnal. 80 7'e e a a: ns americanas e tambm como
Combln, ~m que se, mostram a:a7~~~a, se elaborou' dentro da teori~
essa doutrm~, que e de base d
mundo estava inexoravelmente dIda guerra fna, segundo a qual. o t' e1 um confronto blico entre
vidido em duas partes e era tm~Vlp~;tanto as relaes diplomticas
essas partes, em algum momen o, , tapa qu'e disfarava ou dissimue a coexistncia eram apenas umar:' e essa uerra alcanava, como
lava
fo~adesse
mOdernt
d~og~~~r:r:acional, ~s dissidncias internas.
uma uma
expressao
con ron

53

,-,. Ento, o opositor poltico passa a


. . .
passa a merecer o tratamento jur'di ser um InImIgo, o dissidente
combatente. No vem ao cas
. I ~o que merece o soldado o
conhecimento de todos A a li o ~ISCU~I~ essa concepo, que 'do
sempre implica em torturasP h~~~o,lratICa desse ~orpo de doutrina
na guerra de libertao na~ionaII~~ lOS, ~e.saparecImentos. Pense-se
a. aplicao prtica. Os mtodos l~gel1a, onde a doutrina teve
laveIs ao que constituiu a repre s~a I oram ~bsolutamente assimiDecreto-Lei n. O 898.
s ao no BrasIl, sob a vigncia do

u:n

Dentroadodoutrina
intento do
. I d de col,?car na lei de segurana
do Estado
da I~~lSu~a~r
c,ategorias estranhas, discutv:is
.nacIOnal, . aparecem aquelas
aa "guerra psicolgica advers~"
erIcas, n.a leI, como a categori.a
raciocnio a que nos referimos d~ t ql~e real~za. precisamente esse
se trataria inimigo externo' num rah~r ,~ dIssIdente poltico como
psico!gica adversa uma ca'te ori: IpO es<; de guerra. A guerra
referIda parte geral. A Escola gs
que esta colocada pela lei na
_ o ncleo de intelli ent~.
uperl,.?r .de Guerra - digamos
Brasil da doutrina degseg~~~lt: ~~~r~~~~~a da produo terica no
Aparecem na lei os objeti
....
etc. E quem define os Objeti;~: ~:~:ona:s: mt,egridade ~C? territrio,
que se faz _ so os militares
. onaIS - ~ uma critIca comum
ou seja, os objetivos da Na~ ~~~:. o q~e sao o~j.etivos nacionais,
quais so os objetivos de toda ~ Na a.,o, I s:o o~ n:IIItares a afirmar
a lei exibe certos atos falhos V. ao. sso e smtomtico, porque
nais" dos militares figura a "paz e~~~~l~; ~n;;el ,os "objetivos nacio"paz social". Mas no fi ur . .
: s a a, no art. 2. da lei:
determinada conjuntur! m~~:JiaOb
8oczal. Paz social pode ser uma
menciona a Pax Brittanica ele est:
pa~. Quando um historiador
conjuntura que respondeu ~
m:ncl0nando uma determinada
com projees internacionaiS~e:~ re~lIdade~ polticas e econmicas,
sentido da convivncia igualitria dO~aoO e:t~ .se referind? paz no
se possa falar de uma harmoniza c n rarIos, no sentIdo em que
~od~s, graas ESG e atravs da ie~' dde uma tolernci~. Saibamos
JustIa social no um ob etivo d .Naao
e _segur.ana NaCIOnal, que a
os objetivos da Nao estoJl n a t
; saIbamos todos, porque
O art. 1.0, quando afi~a o ar .2. de uma lei penal.
que dever de todos zelar el' aparentemente de forma ingnua
verdade um Estado legal ~l~/elgur~na do Estado,
instaura n~
er
cidado, que corresponde ao Est~~~ C~I~ u}U dev: jurdico para o
cepo liberal do Estado mas co . ao e suspIrar por uma condemocrtico criar os instrument rresponde ao Estado de Direito
do seu legitimo poder poltico den~~p~ra a defes~ legal dos rgos
Corresponde ao Estado no' a
.d;~uma legalIdade democrtica.
seria dever de todcs impedir a ~f:c a ao. Co.~ ~uito maior razo
de leses corporais. A proposta)egal a dt~IpIca
~omdlcldioS,
ou a ocorrncia
e um Estado
policial:

exg:,

54

cada um o policial do vizinho. E, realmente, a doutrina de segurana nacional passa um pouco por isso: se estamos em guerra,
ningum nos pode assegurar que o noSSO vizinho seja apenas um
vizinhO e no o inimigo "psicolgico adverso" ao lado. Tecnicamente,
o fato de se definir o que seja segurana do Estado uma imperfeico _ antes de ser, no caso concreto, um dislate. Para incriminar'o
homicdio no foi preciso definir o que fosse a vida. Para incriminar
o furto, o roubo, no foi necessrio definir-se o patrimnio. Pelo
contrrio a no definio permite a interveno de uma interpretaocradora na experincia judiciria. Ento, a concepo de
patrimnio pode atender realidade social cambiante, enquanto a
lei no congela um conceito de patrimnio. No se usa definir o
"bem jurdico", porque no corresponde ao legislador penal, no
essa a sua tarefa, definir o que seja bem jurdico; a o que contam
so as valoraes da sociedade civil.
No art. 4.0, a Lei de Segurana Nacional determina que o
Cdigo Penal Militar seja a legislao subsidiria. : um equvoco.
Que a Justia Militar possa julgar crimes contra a segurana do
Estado assimilveis aos crimes militares, defensvel; discutvel,
mas defensvel. Mas, crimes que no sejam assimilveis aos crimes
militares tm que ser julgados pela Justia Civil. A Justia Militar
no foi feita para julgar esses delitos; no essa a finalidade constitucional e tradicional de uma Justia que tem no Brasil 150 anos.
E o art. 5.0, deploravelmente, determina que o Juiz, na aplicao
da Lei de segurana Nacional, se atenha a esses conceitos que
remontam doutrina de segurana nacional, e esto expressos na
prpria lei. Existe um dispositivo, que do conhecimento de todo
jurista, que o art. 5.0 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Este
art. 5.0 determina que o Juiz, na aplicao da lei, se atenha aos
interesses do bem comum e aos fius sociais da lei. Essa regra tem
sido responsvel por muitos avanos dos tribunais, no momento em
que se trata de compatibilizar uma legislao atrasada com a realidade social cambiante e renovadora. Pois a norma do art. 5. da Lei
de segurana Nacional impede que o Juiz se comporte de acordo
com os fins sociais da lei e de acordo com os interesses do bem
comum. Ele tem que se comportar de acot'do com os principios da
doutrina de segurana nacional. S essa monstruosidade bastaria.
parte Especial

A parte especial, ou seja, aquela na qual se situam os crimes


em espcie, suscita muitas observaes importantes. Em primeiro
lugar, v-se que o direito brasileiro conhece ainda os crimes de
lesa-majestade. No art. 33 temos uma ofensa honra do Presidente,
Vice-Presidente, Presidente do Senado, Cmara e Supremo Tribunal
Federal, Ministros e Governadores, que se caracteriza como pura
55

of~nsl:j.

honra, alheio a qualquer motivao poltica. Isto se denionstra' pel cOnSt~ta de que no .pargrafo do mesmo art.33
eXiste uma majora?o de pena para a hiptese de ser o crime praticado "por motivo de facciosismo ou inconformismo .poltico". ;Wso
significa que o tipo do art. 33 um crime assimilvel ao lesa-majestad, porque a honra pessoal do Presidente da Repblica, num estado
de direito democrtico, no merece mais tutela do que a honra pessoal
do mais humilde dos cidados. Alis, este crime de lesa-majestade,
que no o nico na Lei de Segurana Nacional, tem servido
perseguio de jornalistas, de opositores polticos e de parlamentares.
Outra modalidade de lesa-majestade est no art. 42, inciso V, onde
se incrimina a injria, calnia ou difamao contra rgo ou entidade que exera autoridade pblica ou funcionrio em razo de suas
funes. : o lesa-majestade para o segundo escalo, menos utilizado,
por causa do custo poltico; mas est l. E temos, no art. 19, a ofensa
pblica a Chefe de Governo estrangeiro, crime que ficou famoso na
histria poltica do Brasil, em 1968 exatamente. : basicamente outra
forma de lesa-majestade. Quase 400 anos depois das Ordenaes
Filipinas, eis-nos convivendo com o crime de "maldizer do Rei".
O segundo grupo que merecer nossa ateno o dos crimes de
mera manifestao de pensamento. Desde logo, observe-se que o
art. 14, por exemplo, incrimina a divulgao de "fato verdadeiro
truncado ou deturpado, de modo a indispor o povo com autoridades
constitudas". Incriminar a: divulgao de fato verdadeiro, mesmo
com a ressalva de ser ele "truncado ou deturpado", um absurdo.
A interpretao do fato a reconstruo de processos histricos
atravs de uma atividade criativa de quem examina o fato. nesse
vrtice que a histria se afasta da historiografia. O historiador no
um reprter do fluxo dos acontecimentos ou, como diria Marc Bloch,
no um antiqurio. O exerccio da prtica de Histria pode constituir crime pela Lei de Segurana Nacional. Visto este crime de
outro ngulo, colocar-se-ia uma questo de poltica criminal. Deve a
mentira constituir um delito, e um delito contra o Estado? Pode a
mentira colocar em questo a segurana externa ou interna do
Estado? Alis, se a mentira fosse incriminada, uma bela frao do
MInistrio iria passar uma parte da vida nos presdios. Temos na
lei outros crimes de mera manifestao do pensamento, como algumas modalidades da incitao do art. 36. Por exemplo, .o inciso III,
quando incrimina "incitar animosidade entre Foras Armadas e
instituies civis". Tambm no art. 42, inciso I, reprime-se a manifestao de pensamento: "Fazer propaganda subversiva atravs do
uso de qualquer meio de comunicao social para propaganda da
guerra psicolgica adversa". Ningum sabe com clareza o que seja
"guerra psicolgica adversa". Se ningum sabe com clareza o que
seja a guerra "psicolgica adversa", o que ser a propaganda da
guerra psicolgica adversa? Quando algum estimula a convivncia
56

, .'
ro aganda da guerra psicolgica
dos contrarlOs esta faztndo e~a~e~tos pluralistas vivem pratica~do
advel'Sa? Parece ,q~e os emp'nemos esta rara espcie que o crune
eEite crime. Por ultImo exam~lidariedade que to extraordinariade SOlidariedade. A pai a v. ra Snte ganhOU' com a luta dos trabalhaI).

e que recen t eme


.'
. ."
.
meUlte rIca,
..
t ~ . t:'" o intensamente democratlca, nomeJa
dores polonese~, cono aao a Nacional Ns conhecemos o crime de
um crime a LeI ~e segurana. iso VI' A Lei de Segurana Nacional
solidariedade, e e1-10 no art. f~d l~~dade 'em um delito. No se pejou
consegue transformar a SO! ~he bastavam as formas convencionais
de usar a p~lavra, po.rqueI2ao No lhe bastavam a participao, a
ueria re rimir um post jactum,
de co-autorIa e pa~tI.cIpa~o. ~
instigao, a cumplICIdade, ~a~'sseelatqa~o_s a futeligncia poltica, ou
ost jactum que expruUl
. .
e um P
~
correligionarismo o companheIrISmo.
eJ'a a compreensao, o
'
.
s ,
1 o deteremos o dos CrImes
O terc~ir? grupo .sob~e o qua r:U:io e associao, direito conscontra o dIreIto conStltuclOn:l ~e. na lei de segurana nacional.
tituciona~ q~e. so~re go~pes ernvelSue mantm aquela incrimi~ao
A pnme:ra ~lgura e ~ a:td~ON~VO, proibindo a "organizaao d.e
da velha LeI n. 38,?0 ~ s 8 : .
ue exera atividades perlpartido poltico, assocIaa? dlSS01;~d: ~:e~O do partido Comunista,
gosas". Aqui se coloc~ .~asl~:Ft~~o pluralismo democrtico reconhece
as idias. Tambm no art. 42,
ao qual qualquer eSP.lrI o a
o direito de. se ?r~amzar e~ torn~ ~~~~ subversiva" atravs de "coinciso III,l~~cnm;na:-se ~ f~opo~ passeata". Tambm essa uma
mcio, reumao publIca, e~ 1 ~ perigosamente a liberdade de assodisposio qu~ ~ coloca em rlSC ,
'
de delitos ue se ocupa do cercea,.
ciao e reumao.
H em quarto lugar, o grupo t42 indso IV incrimina-se a
mento do direito de g~eye. No a~~sa ~ constitui~ portanto, crime
realizao de greve prOlb~~'due ~o art. 37 e seu pargrafo .ni~o,
contra. a s~g~rana do s a dO. funcionrios pblicos e a so11darIetemos mcn:nlIl~~as ~ g:eve e
e Novamente a Lei de Segurana
dade a funclonan~s publ1c,os. em grev t 37 converte a solidariedade
Nacional, no pa~ag;rafo ~ unlCO o ar. n~ionrios pblicos tambm
em delito. A incn:?lllaao da greye de;: cam o da poltica criminal.
coloca un;a q~e~tao que se equaclon~ionrio PbliCO? No bastari~m,
Deve ser mcnmmada a greve d~ fun ~es dtdireito administratIvo?
para o tratamento dess~ assul}, o, san~~ em determinados servios
Se se considera como lr:deseJ~vel q
de se o erar com sanes
pblicos ocorra greve,. nao sena o caso
ran ~ do Estado, o que
do direito administratlvo? O que tem : ~~ fuicionrios pblicos?
tem a defesa do Estado co~, a !r:omento que, talvez, no futuro,
Parece que o que oco~re,.tq~I,/ ~ como o momento em que Estado
um antroplogo do DIreI o ~ e m
ma forma que no episdio das
assume a sua fac~ d~ patrao ~adm: alinhava do 'lado patronal, e
greves dos metalurglcos, o ES a o

57

COlocava a Lei de Segurana NaCional a servio dos patres, ele' aqui


se a~sume enql!ar:to patro e incrimina diretamente _ porque no
preClsa de medIaoes - a greve de seus empregados. Mas a o:gerao
, no fundo, a mesma.
,
. , Deixei por . ltimo l1l:gar as imperfeies tcnicas, que so
mumeras, e mUlto conhecIdas. As mais mencionadas delas so as
incriminaes vagas e indeterminadas. Todos sabemos que uma lei
penal tem uma obrigao fundamental que um corolrio do cham.ado "p~ncipio da re.serv~ legal", qu~ um princpio bsico das
leIS pe?~us de Es~a~o~ lIberaIS. : prec!so d_eixar claro em que consiste
a materIa da prOlbIao, para que o cIdadao saiba se conduzir conhe,t;e~d~ ~s limites do ilcito. A Lei de Segurana Nacional viola este
~rmcIpIO a cada passo. O exemplo mais famoso do art. 23: "PratIcar atos destinados a provocar guerra revolucionria ou subversiva". Mas que atos so estes? Conversar sobre uma insurreio
constit~i um ato destinado a provocar guerra revolucionria ou
~ubV~rSlVa? Con~ultar um ?atl.?~o de armas? Manter uma agenda
a.tualIzada? E~ta~, .0 que e pratIca de atos destinados a provocar
guerra revolUCIOnarIa? Como esta, a lei contm muitas incriminaes vagas e indeterminadas.
.. Em segu~do. lu~ar~ ela_ contm incriminaes sobrepostas, inteIS, ela co~tem. mcrlmmaoes absolutamente volupturias, tanto do
ponto de VIsta mterno quanto no concurso com outras legislaes.
Internamente, tomemos como exemplo o art. 26. Se examinarmos
esse arti~o. veremos que dele constam, entre outros ncleos do
mesmo tIpo penal, os seguintes: saquear assaltar. roubar. Mas que
difere?Ga existe entre saquear, roubar e ~ssaltar? No existe nenhuma dIferena entre saquear, assaltar e roubar. Significam absoluta~ente a mesma coisa. O art.. 29 incrimina a revelao de segredo
mII~~ar. Mas o ~r~. 1~4 do C~IgO Penal Militar j incrimina o fato
?e revelar notICIa, mformaao ou documento, cujo sigilo seja de
mter~e da .s~gurana exte:-na ~o. Brasil". Tal conduta j constitui
um crIme mIlItar; logo, o dISPOSIt1VO da Lei de Seguranca Nacional
intil. Outro exemplo est no art. 45 que prev a promoco ou
facilitao de fuga de pessoa legalmente 'presa por prtica de crimes
contra a segurana ~acional. Perfeitamente intil. Se o processo
corre perante a JustIa comum. existe no Cdigo Penal comum
~ntr~ os crimes contra a Administrao da Justica, o crime de faci~
lltaao de fuga; se o processo corre perante a Justia Militar. existe
tambm no Cdigo Penal Militar, entre os crimes contra a Admi~
nistrao da Justia Militar, o crime de facilitao de fuga.
, H .ta~bm, na Lei de. ~egurana ;N'acional, a feia responsabilidade obJetIva. A responsabIlIdade crImmal ao contrrio da responsabiJjdade civil, ~ uma responsabi~dade p~ssoal e subjetiva. Ela
pessoal porque nao_ se transfere, nao se comunica. ela se detm na
pessoa do autor, nao opera por critrios de contigidade, de solida-

riedade, de sucesso: ela se detm na pessoa <!o autor do i1.c~to. E ela


,
bjetiva porque depende da demonstraao da culpabIlIdade do
!c:adO. A pena se fundamenta na culpa?il~dade do ~cusado, ~o
simples produco de um resultado obJettvo de lesao ou. perI~O
n!ra o bem jurdico. No direito privado, como .sabemos, as cOl~~ sao
Siferentes. Existe, na Lei de Segurana NaCI?nal, resp.onsablhaade
tI' a Basta que se veJ'a o art. 36 que contem modal1dades alterbJe
onativas
v .de incitao, e seu paragrafo
, ,
,.
"se, d
to
UnICO:
o 'm_Cltamen,
decorrer leso corporal' grave ou m~rte -:- ~en~: reclusao, 8 a 30
os" Isso significa que essa pena e atrIbUlda Independentemente
~~ pa~tcipaco no crime que conduziu les~ corpor~l ou ~ morte.
Na verdade, incitamento, como entidade autonoma, e pUnIve.l sem
qualquer vinculao com a prtica concreta da .c?nduta, dehtuosa
ou nao incitada. : possvel, por outro lado, partlClp~r de qua~que.r
delito atravs do incitamento - que se chama, generIc~ente, InstIgao; mas a o agente responde pelas penas daqu,:le ,crIme do qual
participou. At que se documente que o puro InC1tament~ tem
idoneidade fsica para produzir leses graves ou .I?-0rte, est? ~aragrafo
nico contempla uma h;iptese de responsabIlidade obJettva, IJ:Orquanto a pena se fundamenta por_ completo num fato. ~e terceIro.
No quero fechar essas observaoes sobre responsabIlI?ade sem
colocar luz forte sobre esse antiptico aleijo jurdico, que e o art. 51.
Devemos mencionar ainda a inexistncia de um sistema :econhecfvel que separe os crimes contra a segurana interna e os cnmes
contra a segurana externa, com o alinhamento disciplinado de se~s
tipos bsicos. : isso uma coisa to clara! . ~e~r~na ext':,rna dIZ
respeito soberania e integridade do terrItono; e ~ prote~o penal
do Estado vista da perspectiva do relacionamento mternacIOna~. _0
tipo bsico o crime de traio, em .torno do. qual .se reunIra~
espionagem pirataria, etc. Segurana Interna dIZ respeIto Constl
tuio j~risdio. aos poderes polticos democrticos, e os crimes
que c~ntra ela atentam so a insurrei~~, a consp~ra~o, ~s delitos
contra o livre exerccio dos poderes polItIcos constItUCIOnaIS, etc.
Cabe mencionar, por fim, que as disposies processu~is de~sa
lei so imperfeitas e nefastas. Prev ela que durante o mq~nto
policial, pode a priso do in~iciado ser. decreta~a P?~a autorldad~
policial por 30 dias, dos quals 8 sob IncomUnICabIlidade. !sso e
nefasto. Essa incomunicabilidade foi a ocasio por excelnCIa da
prtica da tortura, da morte de opositores polticos. Muitas pessoas
morreram por causa dessa incomunicabilidade. Afinal de ~on~as, a
verdade no fica jamais prejudicada pelo fato de ser o IndICiado
atendido. de ter contato com sua famlia, com seu advogado, ainda
que ele esteja preso disposi.o d~ uma a.utoridad_e c~mp.e~ente. Por
outro lado, no se deve deferIr a autOrIdade nao JudICIal, salv?
excees restritssimas, como, por exemplo, o desempenho do Ml-

58

59

nistro da Justia no que concerne a estrangeiros, extraditandos, etc.,


e ca.sO$ de priso administrativa, no se deve deferir autoridade
no judicial o poder de prender, a menos que se ignore a realidade
da polcia no Brasil.
Em Concluso

A mim me parece claramente que essa legislao no pode so~re


viver. A discusso sobre a Lei de Segurana Nacional traz muitas
questes paralelas, e convm que essas questes paralelas, que so
importantes, no distraiam do tratamento da prpria lei de defesa
do Estado democrtico. Uma dessas questes , por exemplo, a dos
abusos de autoridade. Mas todo mundo sabe que ns precisamos de
uma nova lei de abuso de autoridade. A nossa legislao ruim,
deficiente, malfeita; eu j disse, em outro lugar, que nem a polcia
merece tal lei. H um perigo rondando o Parlamento, neste momento, que esse projeto de Lei Orgni,ca da Polcia Civil, publicada
para receber sugestes. uma lei terrvel. Eu me dei ao trabalho
de estud-la, e fico num s exemplo. Nenhum cidado brasileiro
tem direito priso especial, depois de condenado. A priso especial,
qual muitas categorias de cidados tm direito, pressupe o processo em andamento. Depois da condenao, cessa a priso especial.
Porque, seno, essa deferncia a determinada conduta anterior do
acusado, que homenageia o princpio da presuno de inocncia
durante o processo, se transformaria num privilgio odioso. Depois
da condenao, no h mais priso especial. Todos os condenados
devem ser bem tratados, mas em condies de igualdade. Pois o
projeto de Lei Orgnica da Polcia Civil traz para os policiais priso
especial depois da condenao. O projeto ainda confere inamovibilidade para o delegado de policia. Todos sabemos que a remoo o
recurso correcional por excelncia das autoridades estaduais, que
permite que casos de abuso de autoridade sejam prontamente contornados. uma lei monstruosamente corporativista. D a impresso
de que o legislador pensou na polcia de Londres; d a impresso
de que no est na Amrica Latina, operando com grupos de extermnio, com padres de corrupo espantosos.
Creio que uma lei de defesa do Estado democrtico no se deve
limitar ao que sejam as ofensas contra a chamada segurana externa
ou contra a segurana interna. A exemplo do que fazem as legislaes modernas, uma lei de defesa do Estado democrtico tem de
incluir crimes contra a humanidade, especialmente o genocdio, que
est, entre ns, perdido numa lei do tempo de Juscelino, lei que o
Brasil editou em ateno assinatura da Conveno Internacional
de Represso ao Genocdio. Mas muitas legislaes, algumas por
60

.'
. o caso da Repblica Federal
razes histricas mUlto eVIdent~s, cO~~ntra a humanidade, especialda Alemanha, colocam os crlI?-es contra a segurana do Estado.
mente o genocdiO, entre os Crimes ue a nao um dos elementos
Acho essa tendncia importante, p~r9- ficaria menos impregnada de
da constituio do. Esta~o, e ~er;:trio e a soberania, abstra~es
um Estado concebldo ~o ,re o . d se urana nacional. Tambem
Que tanto pudera~ serv;r ~ ~?u~~mae~ d~cumentos internacionais,
tortura, que. Ja esta e l~~~e autnomo. SObretudo, a exemplo
deveria caracterlzar-s~ como
~ o mais intenso de certas
do que , agora, ~ mvel de preocupa:sibilidade de uma definio
instituies, devenamos pe~sar tad~essoa confiada a funcionrio.
legal do crime de desaparec~men o ra o qual no fosse necessria a
Deveriamos pensar num. Crlme padis ensasse os ossos, uma figura
prova da :nor~e, um cnmedJ~ da ~utrina de segurana r:a~iona:.
nova que e, afmal, o s~bpro
e ssoa confiada a funcionarIo puO crime de desapareClme:,-to d. pe
'rIos muito menos elemen.
.
.
denaao serIam necessa
blico, para cu)a c?n.
~
h micdio ou de formas convenCIOnaIS
tos do que a mcrH~m~ao dO ~ratos e' inclusive tortura, comea a
de abusO de autonda e, ma us~ .1 Creio tambm que uma lei de
ser objeto de estudos, fo.ra .do rasl. , tico deveria retomar aquela
defesa do Estado de Dlre.Ito D~moc.ra elo menos as modalidades
tradio do Cdigo Impena1 e mc~~, de direitos PolticoS do indimais evidentes de ofensa ao exe,r~Ic~os poderes polticos do Estado.
vduo ao lado, ~a ofensa. ao .ex~r~~~~~is afetam, efetivamente, val?r~s
Algumas especIes de c~es e el
tico. uem frauda uma eleIao
bsicos do estado de dIreIto d~mo~r ESt~d~ de Direito democrtico.
est atingindo um f~ndame:r:o . o n~o todos mas s6 aqueles que
Penso que alguns cnmes e1eItor~I~, d: direit~ polticos individuais,
signifiquem uma ofen~a ao ~~~rcIc~~ Estado de Direito democrtico,
tm a mesma expressa~ :po 1 lCa, deres democrticos. E, nesse caso,
que as ofensas ao exerCICIO dos po
d' to de voto est prati
quem impede a um determi?ado g~J~~n;~:I do Estado de Direito
. cando um crime que. qUe~I~n~ f~o Estado de Direito democrtico
democrtico. Uma leI _de e es m aquilo que o fundamento desse
deve ter grande atenao. para co 1 . - o processo de escolha dos
Estado, isto , o p:l~ra.llsmo, a e ~d.:' Uma ofensa aos processos
governantes, a l~gItImldadde Ido,lmo t~m a ver com os fundamentos
legais de produao do po er , e~l 1
eito democratlCo .
do Estad o d e DI r .
turo da Lei de segur~na NaDe qualquer maneIra, sob!e o ~te oltica e no tCnIca, de~e
cional a deciso deve ser, ~aslCam~
'Petivamente pela instnCIa
passa; pela instn?i~ pollt~~:a ~eS~t:~J. de uma tradio de text:>S .
tcnica. A atual leI. e he::d. . a~ torturas e assassinatos. Ela nao
ferozes que consentiram lUtustl d' ser mantido seu esprito totaUpode ser mantida, como na po e
61

trio e policialesco expresso na d t


Para os rumos que ~ essa muda
ou rma de segurana nacional
con.tribuio important~ do P n'i~dse deve imp:r:imir espera-.se um~
creIO que os Deputados que m ~ 1 o DemocratIco Trabalhista e
que dar uma palavra jmportan~ss~~raram com a sua ateno te~o
dessa lei. possvel uma lei d d fano processo de transformao
no seja necessariamente o dire\ e es~ do Estado democrtico que
d
tentar fazer essa lei. Muito obri~~dO~ortura
e da morte. Devemos

CRIMINLIDADE ESTRUTURAL:
ASPECTOS IDEOLGICOS DO CONTROLE SOCIAL
Wanda Maria de Lemos Capeller

1.

Introduo

A criminalidade estrutural, entendida como um fenmeno scio-poltico-econmico que se manifesta nas camadas oprimidas da
formao social brasileira, s pode ser percebida, real e concretamente, no momento em que se rejeitam os modelos importados, fruto
de uma pluralidade de teorias criminolgicas ideologicamente comprometidas e que, sobretudo, no correspondem nossa realidade.
O comprometimento ideolgico dessas teorias alheias nossa
concretude social, mas cuja aplicabilidade interessa sobremodo s
instncias de administrao' do sistema criminal, faz acreditar que
a percepo do fenmeno criminal e sua extenso nas formaes
sociais de econOlnia. dependente, s pode ser apreendida se a produo
terica criminolgica for constantemente recriada a partir da prpria
concretude social.
As relaes ,entre o.poder estatal, que dita as normas penais,
e os destinatrios dessas normas de controle social, permitem observar o processo contnuo de mudana nas relaes de produo e, em
face disso, a criminalizao .cada vez maior da classe trabalhadora.
2. Aspectos ideolgicos do controle social

\'

A anlise dos aspectos ideolgicos do controle social apenas


referida no decorrer deste estudo, pois uma avaliao mais profunda
fugiria ao contorno de nosso objeto especfico. Esta referncia. restringe..se ao esclarecimento de algumas noes sobre a funo do
Estado na criao da norma e transmisso de valores-do-poder e,
principalmente, na funo poltica particular das ideologias na
dominao hegemnica de classe, 1 reproduzindo as relaes sociais
1

POULANTZAS,

N., Poder pOltico e Classes Sociais, Martins Fontes ed.,

1977. So Paulo, p. 133. Sobre o conceito de hegemonia: " ... Este conceito

tem como campo a luta poltica de classes em uma formao capitalista,

e de classe, e mantendo o status


d
lista, ao possibilitar o controle socr::tqu~ :n~o;!;.e P~oduo capitaa maioria dos agentes sociais
mona exerce sobre
"Como o Estado a for~a na
1
. d' ,
dominante fazem valer seus interes~~: c~~~ IVlduos. de uma classe
toda a sociedade civil de uma poca
.
s e na qual se reSUme
es comuns so mediadas elo
' segue-se. que todas as instituiforma poltica. Da a i1us~ deEstado e a.dqurrem .atravs dele uma
l
~ais ainda, na vontade destacad~ue asu~ ~:s~a::~~ na vontade e,
lzvre. Da mesma forma o direito' d 'd
- na vontade
Ad'
e re UZl o novamente lei" 2
or em legal sempre foi considerada como
. .
natural na organizao da socied d
~ mecamsmo
pois o sistema legal foi criado pelo ~ ~ na manutenao da ordem,
na sociedade civil. Quinney 3 mo t s a o. para m~ter a estabilidade
direito considerad
s ra-nos com mUlta clareza que o
de consenso, o que a~~:~n~~ corpo ~e regra~ estabelecidas atravs
classes dominantes.
uma f a sa realIdade que s serve s
. Interessa aos detentores do d
. .
uma falsa imagem de que o Est~ e~ ~eprod~zIr Ideologicamente
sistema legal (que com reende
~ e. Imp~rcIal na aplicao do
equilibrar e conciliar os )nteresse~ ~nm~r:ologIa), sempre tentando
apesar de que a classe domina
_os l~ersos grupos sociais. Mas
o sistema legal o Estado atrnt~ nao esta controlando diretament~
interesses desta' classe. As~im ~~e~ d: sleu~ me?anismos, defende os
esquema do Estado na sua p' romoo~ rOde o ~nme se torna o maior
O controle social
o ~ socIedade capitalista". 4
nologia uma cinci~ rc:;~~!~, e elxerCIdto pelo Estado e a: crimia pe o Es ado em seus mecanismos
2

MA

Idem, p. 240.

RX, K., ENGELS, F. A Ideolo i


AI
.
.
mansas Ltda., So Paulo, 1979, p. 93. g a
ema, LlvrarIa Ed. Cincias Hu"
QUINNEY R., O controle do. cri
.
crz!z~a da ordem legal, in TAYLOR r;e ~a soczedade capitalista: uma fil()$ofia
Crztwa, Ed. Graal. 1980, RJ, p. 236 ;; 241AL'l'ER P., YOUNG J., in Criminologia

. 5 CAPELLER, Wanda Maria de Le


A
'.
~alz~l!de. na sociedade dependente Tmos'd margznalzdade social e a crimiA clenma criminolgica fragme;"ta~se e Me.strado PUC/RJ, 1982, p. 1 _
un: . corpo sistematizado. de conhecim~~ m~Itas teorias que no compem
uhtIllzam-s e de diferente.s metodologias ~tnao t!e~d um .objeto definido e
c. amamos Criminologia abrange desde'
a 8: IVI ade mtelectual a que
f~lo.s?~ico at concepe's crticas' fundad~~ncepoes her~adas do Positivismo
dIaletIco .e aplicadas no conte~- d
. nas categorIas do materialismo
""ou ae .,socIedades centrais."
recobrindo particularmente as r't
, .
.
fC!rm~es. Poder-se- assim dYz:r I~~~cizf;ltI~as das cla~es dominantes nessas
A

,!!ztalzsta e as cIa.sses politicamente do . an o a relaao entre o Estado cae um Estado com direo hegem' . m~nantes, que esse Estado capitalista
prod~zido por Gramsci. ( ... ) Reaf~~~e ~ classes. ( ... ) Este. conceito foi

P~l1nite dar conta das prticas poItic 'd rata-se de um conceIto novo que
oes capitali.stas desenvolvidas"
as as classes dominantes nas forma:.

64

, !

~;

de preveno e reao ao comportamento criminoso. Os mecanismos


para o controle so, em geral, coercitivos e violentos, assumindo
sempre um carter manipulatrio e repressivo, e a funo do Estado
no campo poltico-ideolgico , tambm, de diluir e mascarar o
carter repressivo do controle social.
O papel do Estado fundamentalmente de coeso de uma formao social. Segundo Poulantzas, "o papel global do Estado como
fato r de coeso de uma formao social pode, enquanto tal, diferenciar-se em modalidades particulares com respeito aos diversos nveis
de formao, quer dizer, em funes econmicas, ideolgica, poltica
no sentido estrito do termo - papel no conflito poltico de classes. 6
A relao do Estado capitalista com as classes dominadas manifesta-se ao nvel ideolgico, pois os homens tomam conhecimento
dos conflitos de estrutura no terreno das ideologias, uma vez que
as superestruturas so o reflexo do conjunto das relaes sociais de
produo. 7
A ideologia dominante em uma formao social , via de regra,
a ideologia da classe dominante. Mas, na leitura de Poulantzas v-se
que "a ideologia dominante no reflete apenas as condies de vida
da classe dominante, sujeito puro e simples, mas tambm a relao
poltica concreta, em uma formao social, entre as classes dominantes e as classes dominadas". 8
A funo social da ideologia, mesmo comportando elementos de
conhecimento, no a de oferecer aos indivduos um verdadeiro
conhecimento da estrutura social, mas sim de manter uma opacidade
em relao ao todo social. A ideologia no discernvel da experincia
vivida, e justamente por isso difcil de ser percebida pelos indivduos. 9
"A ideologia, introduzindo-se em todos os andares do edifcio social, possui a funo particular de coeso, estabelecendo ao
nivel do vivido dos agentes relaes evidentes-falsas, que permitem
o funcionamento das suas atividades prticas - diviso do trabalho,
etc. - na unidade de uma formao." 10
POULANTZAS, N., poder poltico e ... , op. cit., p. 5I.
GRAMSCI, A., Concepo Dialtica da Histria, p. 52, Ed. Civilizao Brasileira, 1966, p. 52 a 63. "A estrutura e as superestruturas formam um "bloco
histrico"; isto o conjunto complexo-contraditrio e discordante - das superestruturas - o reflexo do conjunto das relaes sociais de produo."
m, ainda, "... na concepo de "bloco histrico" as foras materiais so o
contedo e as ideologias so a forma, sendo que esta distino entre forma
e contedo puramente didtica, j que as foras materiai6 no seriam
historicamente concebveis sem forma e as ideologias seriam fantasias ndividuais sem as foras materiais."
8 POULANTZAS, N., Poder poltico e . . " op. cit., p. 197.
'9
Idem, p. 20l.
10 Ibidem, p. 202 Nota: POULANTZAS refere-se aqui metfora do
"cimento" que GRAMSCI emprega para designllir a funo social da ideologia.
6
7

"

65
84..213- 5

Podemos, ento, colocar a questo dos aparelhos de Estado e


sua funo na manuteno das relaes entre as classes sociais. As
relaes ideolgicas e polticas se materializam e transformam em
prticas materiais no interior dos aparelhos de Estado, que tm como
papel principal manter a unidade e a coeso de uma formao social.
"Esses aparelhos compreendem de um lado o aparelho repressivo
de Estado no sentido estrito e seus ramos: o exrcito, polcia, prises,
magistratura, administrao; de outro lado, os aparelhos ideolgicos
de Estado: o aparelho escolar, o aparelho religioso _ as Igrejas _,
o aparelho de informao - rdio, televiso, imprensa _, o aparelho
cultural -- cinema, teatro, edio -, ( ... ) e enfim, sob certo
aspecto, e pelo menos no modo de produo capitalista, a famlia." 11
Os aparelhos ideolgicos elaboram e materializam a ideologia
dominante, mas no so eles que criam a ideologia dominante. Sua
funo de transmisso e retransmisso permanente destes valores,
contribuindo para a diviso em classes da formao social e para
sua reproduo. .
A reproduo dos lugares das classes sociais no se utiliza somente
do aparelho ideOlgico, mas tambm' do' aparelho repressivo que no
deve ser entendido apenas pelo seu .papel direto de represso ou de
"fora fsica organizada". J2 O processo de criao de leis e a execuo da justia, no contexto das classes dominantes, so fatores
importantes na reproduo das sociedades capitalistas.
Abcriar leis, o sistema poltico~ocial visa a proteo dos ihte.
resses, valores e crenas dos que tm o poder para efetivar tal
processo, e as normas criminais protegem estes interesses e valores
atravs da sano penal. Assim, o Estado, ao apropriar-se do 'poder
poltico e dos aparelhos de manuteno deste poder, restringe e
determina o comportamento dos membros da sociedade que esto
sob o poder estatal.
"A relao legal entre o Estado e seus membros uma relao
ideolgico-societal,. onde o que fica estipulado na lei criminal serve
para salvaguardar os valores ideolgicos que o poder estatal quer
ver implementados. ( ... ) O poder cria os valores sociais e refora
as condies em que eles devem ser mantidos. ( ... ) Na definio. dos
crimes a ideologia do poder poltico se transforma em termos
legais." 13
S entendemos, com Schafer, que a lei a expresso formal do
sistema de valores do poder social prevalente, conclumos com o
autor que difcil determinar a distino entre crime comum e
N., As classes sociais
no capitalismo de hoje, Zahar ed.,
.1978,11p. POULANTZ~S,
2'6.
.
12 Idem, p. 34.
..
. ' l!lSCHAFER, S., The Relativity of POlitical Crimes, in Readings ln .ContemporaryCriminologly; Reston Publishing Company, 1.976, p. 74.

66

..
.
t dos os crimes devem ~er vistos no conceito
crime pOlitICO, des~~ que o t reza ideolgica. Portanto, todos os
de. orientao
nadOUs como crimes polticos 14. no mbito
.
devem polItIca
ser qual~f'
I lCa
cnmes
. . . _ e oder dentro do organismo SOCIal.
geral da dlstnbUlaoasdd'~ usses tericas para o interior das formar.rra~~pondo es:s . I c ono olista dependente, e tambm para
ces
SOCIaIS
doenflCamos
~apItallsmoo magrava
p mento destes problemas e seus
C>
,.
"
aI Quando observamos os processos de
sua praxls, v
?nm1ll
. . dade brasileira, .vemos, como o Estado
efeitos Inoocampo
na SOCIe.
do capItal
acumu .a
'olentamente para assegurar, no 80 os valores das
atua d'lrdeta I'neaVn'ltes mas sobretudo seus interesses econmicos que
"
'.. t
.
. 15 O Es
classes om
t- aliados aos interesses das burguesIas III ernaClOnalS. .
es ao iminaliza _ com a proteo seletiva das normas penaIS e com
tado
cr - seletI'va - 16 as classes trabalhadoras
(os trabalhadores
a repressao
_
I _
inseridos no setar hegemnico de prod~~o) e as _popu aoes mar. . (os trabalhadores do setor terciarlO ou nao-trabalhadore~)
g~~!lS arantir a mo-de-obra barata e o baixo cu~to ?a reproduao
~ocial~que so os interesses primordiais do capItalismo transna-

cion~~sta forma

assum~

c~r~

acreditamos que a criminalidade


lIDl:
ter estrutural, s~ bem que sua mani~estao aparea a lllvel mdIVI17
ois a criminalidade nas SOCIedades dependentes traduz as
e disfunes do sistema produtivo e atuao
seletiva do poder estatal. Esta criminalidade tende a aumen ar na

~~~i~ad~es

1:

1"

rep~essora

dem
Ic mINO
7N5TQ's , .J , Defesa Social e26Desenvolvimento, in Revista de
, Ps'A

Direito Penal, Forense, RJ" 1~79, n.O 26 p. _. social justificadas como cor16 Idem, p. 27.. "~s pratl.cas ~e. rep!ess~~tiCas de controles apropriadas
reo pessoal de SUJ~Itos an~l-soCla~si .sao ~tOdOS de defesa social atuam
ao modo de produao da ,?-da sOCl.~. so~on.struindo as matrizes criminalicomo modos (1)_ de pro~uao de crz ~, . - de criminosos, acionando os
zadoras (defini~oe~ le~aIs! e .<2) . de Pr.~:~~ e produzindo a mercadoria
processos de cnmmallzaafte (J~~t~a (~~CUO (consumidora) do criminoso).
consumida no mercad? p~n ~c ano de criminosos reproduz as rela.es de
Esse modo de produao e cnme~ e
vida social, e produz novas rela~s
desigualdade do mod~Is de. pr?~ua~ d~
. e o seletiva das normas penaIS
de desigualdade (ge:3: e IndlVl?-U~IS)I: a f~o~istrem os mitos da prote
e a seleo dos SUJeItos da cruI?.ln~ Iza
legal, da ideologia da defes~ l~oCl.al. Institucional in Revista de Di;reito Penal,
17 ClRINO SANTOS, J., Vw encza
'"
, a base hist,o
980. 43. "Essa violncia InstItucIOnal... e
,
.
Forensp., n. 28, 1 .,. P,.
.
IA

divl'dual
que
nessa
otica, apada VIO encla ln
"
rica ou a Orige~ pn:nana...
t
essoal irracional, em condies sociais
rece em sua dl~~nsao de re~.r:?s : ~al desvantajosa, e, assim, existe como
adversas, de sUJeItos em p~sIao dO . l' cia institucional preexistente nas
repercusso individual partlCul~r a ;~o e~
Misse Crime: o Social pela
relaes sociais ... " Ver, ta:mbem Mo a , . e
.,
culatra, AChiam, RJ, 1979, p. 46 .

medida do desenvolvimento capitalista das formaes sociais dependentes, porque este constitui-se a de maneira duplamente excludente,
ao gerar o exrcito industrial de reserva e ao limitar significativamente sua possibilidade de absoro no sstema produtivo, em funo
da tecnologia avanada e de uma mo-de-obra barata, porm
desqualificada. A conseqncia deste processo o aparecimento cada
vez maior de populaes economicamente marginalizadas, que so
formadas por indivduos .sem~rabalho e sem poder e que proliferam
nos centros urbanos. Os efeitos desta marginalidade crescente e da
represso seletiva por parte do Estado, aparece de imediato no
superpovoamento das prises - ltima etapa do controle social e
da represso do Estado - e, na crise permanente da administrao
da "justia" dos poderosos.
"As contradies do capitalismo explicam que o mesmo processo
que vincula o trabalhador no trabalho (aceitando a brutalizao de
sua canga pessoal) dirige o desempregado para o crime (aceitando
os riscos da criminalizao) : a necessidade de sobrevivncia em
condies de privao. A fora de trabalho integrada nos processos
produtivos conhece a disparidade social da relao esforo/recompensa, e a fora de trabalho excedente (excluda do consumo)
desenvolve uma potencialidade para o crime, recorrendo a meios
ilegtimos para compensar a falta de meios legtimos de sobrevivncia: o sistema de controle do crime atua sobre o segmento da fora
de trabalho excedente (a proteo do cidado honesto, o combate
ao crime nas ruas, etc., legitima a coao do Estado), mas o objeto
real a disciplina da fora de trabalho ativa." 18

A ideologia jurdica do poder poltico encobre o papel das formas


legais da ordem social que, no pretenso interessa de proteger direitos
iguais, mantm o processo de acumulao de riquezas, legitimando
um modelo de desenvolvimento que beneficia as classes dominantes
com a concentrao da renda, o arrocho salarial, a poupana forada
das massas trabalhadoras e a excluso da maior parte da populao
dos centros econmicos e de deciso e poder.
A reproduo das classes sociais ou dos lugares, nas relaes
de. .dominao ideolgica e poltica -:- que coloca a questo do
poder -, recorre a outros aparelhos, alm dos aparelhos ideolgicos
de Estado, como os aparelhos econmico e repressivo para manter
as "condies" de explorao. 10
A questo do poder numa formao social dividida em classes
sociais, relaciona-se ao nvel da luta de classes, pois o poder entendido como "a capacidade de uma classe social de realizar os seus
interesses objetivos especficos", 20 o que reporta diretamente pro18 CIRINO SANTOS, J., A Crimino~ogia Radical, Forense, 1981, p. 29.
19 POULANTZAS, N., As Classes Sociais no ... , op. cit., p. 34.
20 POULANTZAS, N., Poder Poltico e ... , op. cit., p. 100.

68

.
- de las
Esta questo ao ser discutida
blemticada org~:~f:J:es d~se~~~lvidas, pres~pe a_ capaci~~de
no conte~ das
I
trabalhadora.s frente atuaao coerCItIva
das cb.asses
- SOCIa.
. 1 Ass1m, "a
organizaclOnal
.
etivo de promover a coesao
do Es~adol com o o J d uma classe aparece freqentemente, em
m:ga:mzaao ~~Jio~e; de esua ao aberta", 21 o que. significa que, em
mo
Lenm,eo.
aC
aberta
e as.
classes _.
trabalhaa pratICa pol't
Il
, . as classes sociais,
.
su .....
articular tornam-se capazes de auto-organlzaao.
_
dor~:~.s!iedades de. capitalismo monopolista depen~en~e, adqupeodst~~
- d condioes de orgamzacao o
deve ser coloca~a ~I r~::oe :pressiva do Estado sobre as classes
frentehdatuaao aVlnlOd~ frente ao aparecimento crescente de poputrabal a oras, e"
od t o
t balha
laes marginais no inserida.s no processo pr u IV 1
. - d poder pelas C asses ra
As condies de orgaD;Izaao. o,.
ta re resso do Estado,
doras so. pr~crias e d!i~celsp' o~;t~~~o a~e~t~e~ torni lento e complexo
o que prejUdICa sua pra l~a
conscincia de classe) e de
e
seu p:oce~o v:~i~~~~~~Ci~~~ua:c;o aparecimento de pOl?ulades
orgaD;Iza~ao.
e encontrarem hierarquicamente abaIXO . as
margmaIs que, or s efetivamente inseridas no process~ produtIvo,
classes trabalha ora~'classe marginal" recoloca a questao da orgaentenderemos como
. ' A "classe marginal" sem
nizao do poder sob outro prIsma..
ossibilid~de de
condi~~s de insero lno ePsrot~essab~~~~~~vom~ls~~e:a ao limiar da
constItUIr-se com as c ass
'
. - e
organi~a~o, .u~iliza-se dde formas apl~:~~tiV:S::n~fet;~;;:~~~:al.
de redlstrIbmao do po er, como,,
A manifestao criminal traduz a luta de cl~se_odadsofoprmOd:i~~
.
'
te integrante da orgamzaa
socials dependentes, e pfl;r 1"
ustifica e legitima o acionamento
interior da "classe margma ,~J d Estado H portanto uma
do aparelho repreSSIVO o
.,
.' - d
COTISt an_t e
d . . lidade decorrente de sua poslao e
separaao estrutural a CrImma
classe.

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69

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.
POULANTZAS

----o

A EVOLUO DA TEORIA CRIMINOLGICA


E AVALIAO DE SEU ESTADO ATUAL *
Loia Aniyar de Castro

Ao se procurar .estabelecer a linha seguida pela evoluo da


teoria criminolgica, enfrentam-se duas alternativas: realizar uma
narrativa"mais ou menos cronolgica, dos caminhos da criminologia
; uma e~ementar reportagem informativa - ou, o que seria melhor,
tentar explicar as razes de ordem epistemolgica e poltica que
deter-minaram suas manifestaes. Em todo caso, como seria mais
conveniente falar de rupturas sucessivas do que de avaliao,
optamos pela segUIda soluo, que' p~sa por trs nveis:
1) tentar demonstrar que a denominada "evoluo" da criminologia no estranha posio que se tenha, assumido frente ao oonceito de Estado, ao modelo sociolgico consagrado ou ao posicionamento epistemolgico de que, s vezes mais inconsciente do que conscientemente, todo ,criminlogo portador; 2) sugerir as funes polticas da criminologia; e 3) realizar algumas reflexes sobre como eSta
"evoluo" pareceu consistir, nestes momentos, em uma involuo
para esquemas bastante antigos: desta forma, pelo desaparecimento
da Criminologia positivista e liberal como instrumento de legitimao,
ter-se-ia dado lugar, novamente,s velhas formas de legitimao por
via das estruturas legais e de outros meios ideolgicos semelhantes.
Algumas explicaes operacionais: 1) Em primeiro lugar, devemos deixar expressamente estabelecido nosso posicionamento de que
a criminologia, como j indicamos, tem sido um instrumento para
a legitimao do poder. Explicar como isto aconteceu foi objeto de
um trabalho distinto (Aniyar de C., 1981), que pode ser resumido
afirmando-se que a criminologia representa, normalmente, uma
torma- explcita ou camuflada - de controle social, ainda quando
nunca se tenhaautodefinido desta maneira. 2) Devemos tambm
explicar que, quando falamos de controle social,estamos nos referindo atados os instrumentos utilizados para a obteno da lealdade
das massas (ou, na ausncia desta, de sua submisso) a um sistema
de dominao, qualquer que seja este.
70

* Traduo da Dra. Eliane Junqueira.

. A expresso "legitimao" apresenta


'
tId.o de procura de consenso, de a rova _ para nos, portanto,. 01 senquilamento das tentativas individ~ais Jao o~' en: todo caso, de aniquer. q~e seja esta, repetimos. 3) Um e su ve~~ao ~a ordem, qualvez que novIdade" tem sido
a adJetIvao recorrente .nesta'
o que seria a velha e a nova crimfea , ?rna-se necessrio determinar
das grandes tendncias que di:OI~gIa, o que pressupe a definio
pu aram o terreno criminolgico
(Aniyar de C., 1971, 65).
Estas tendncias seriam: A Criminologia Clssica

A Positivista
A Interacionista
A Organizacional
A Crtica Radical ou Nova Criminologia
.
Considerar que a Escola Cl' .. .
me~te ap.ontada como pr-crimino~~I~a do. Direito, Penal, nOlrmallogIa~ derIva do conceito de crim' ?gI~a, seja tambem uma criminote, .qual seja: "CriminolOgia com~~ ogIa q?e sugerimos .anteriormen_
apl~cadas ao controle social dos ato m conJu;tto de t~nas e tcnicas
valIosos do sistema."
s que atIngem os Interesses mais
. Como Criminologia, Quintilia
....._..
.
~l~s~ica j em 1926, quando intit ~o salda.z:a consIde!a~a a Escola
SltIvlsta de "A Nova criminologia'~ ou seu livro decrmunolOgia poque, como sabemos,baseia_se no i~:ra~~r~ando que a C.lssica _
cessual, nas garantias legais ena
t. ~ 1 r:o, no formalismo proc;i~illologia que se caracteriza q1J.an IfIca,?a~ ~a ~en~- era uma
~~a (enCiclopdia),:es ctiJ.,;v~~or}~r relVm,d~catIva, humanitIva)" (Saldaia, 1936).'P . atIya ,(JllTldIca) e .pratIca (administraDa mesma forma Tayl~r W l t
..
.
nologia
. . teoria
"a.do
oncont
e Young
. Clss'Ica como,uma
I consideram
.
. a Criml-.
min~logia administrativa.e legal
f
ro e s~cI~I, como uma cripublIcado em 1974- . ue..
' con orme expoem em um livro _
li:vro positivista, uma iez 'q:e~mo ,s~ndoexa~am~nte o oposto de um
cIdentemente de "A Nova cri~~rItIIco! tambem e denominado, coin1974).'
. . mo ogIa" (Taylor, Walton e Young,
"Nova Criminologia"
t t
..
.
'
vista do comeo do sculo' ~~~~~o, .er~ tant? a ~r!minologia positisetenta, '
,cnmmologIa cntlCa da dcada dos
Qual seria a Nova Crimin(>! .
tentativa de resposta chegai:em~sg;aaOnf? colmdeo dos .anos BO? A uma
. .
ma este artIgo.:
.
.. A expOsIao que faremos a se'
.,.. .
rtei: linear e esquemtico' entr~~~t pec~ra em fu.no de seu ca~odo, em razo do objetivodeste trab~ . nao . po~ena ser de outro
SIderar as grandes linhas
...
a o., ~odavla, tentaremos, con:..
comoearacterIstIcas gerais, deixando-se
I

72

estabelecido que, em cada Escola, existem matizes e, freqentemente,


conta;m:inaes recprocas.
A . Criminologia Clssica

Qual seria o conceito de Estado e o estilo de legitimao do poder


e da autoridade que existem por trs da Criminologia Clssica?
Mesmo um rpido exame que objetive captar a histria da criminologia deve partir da crise do pensamento helenstico-romano, ou
seja, da concepo da sociedade como fato natural e da ordenao
social como produto da necessidade de se assegurar a justia nas
relaes sociais atravs das normas e de sua superviso pelas autoridades. Esta concepo encontrava-se na base da polis grega, entidade que, segundo Aristteles, seria o desdobramento natural de um
processo evolutivo (famlia, aldeia, polis), no qual o homem realizava-se como ser humano, introjetando, como parte de sua natureza,
suas leis, normas e autoridade. O sculo V marcou a incapacidade
de 'autogoverno da polis grega e o surgimento de um cosmopolitismo
tico e metafsico: assim, os homens teriam duas cidadanias, uma
local e outra universal.
Desta forma, haveria uma ordem universal tanto no natural
comonohumano, conduzindo, conseqentemente, ao Direito Natural
que seria "o que resulta naturalmente da natureza das coisas". Da
mesma maneira como existiria a harmonia csmica, existiria sempre
justia universal, ainda que esta nem sempre fosse evidente (Jaguaribe, 1974).
Com o Estado moderno, surgem as primeiras formulaes contratualistas, inicialmente com Hobbes, segundo o qual, doestado de
terror da natureza, chegar-se-ia sociedade ou ordenao civil, outorgando-se ao soberano o monoplio da violncia; passando por
Locke, que elabora as bases do pensamento liberal, a partir de um
contrato que legitimaria o poder apenas medida que este servisse
para regular e supervisionar os direitos naturaiS, para cuja definio
foi elaborado o pacto social; e culminando com Rousseau, para quem
o pacto social no tem como objeto a defesa dos interesses individuais,
mas a submisso vontade geral, que seria definida como algo mais
do. que a soma dos interesses individuais.
Desta maneira, cria-se o modelo sociolgico do consenso.
Este consenso legitima tanto o poder como todas as manifestaes
de controle desse poder. Assim, o Cdigo Penal seria um monumento
incontestado e incontestvel. Definidor supremo do bem e do mal.
E, historicamente, a Criminologia derivada deste Cdigo Penal seria,
portanto, uma Criminologia acrtica e submissa. Este o perodo
que Weber denomina de dominao legal, no qual o Direito e seu
cumprimento formalizado seriam suficientes para legitimar o poder.

Conforme Durkheim apontaria, posteriormente, as normas penais


seriam o produto desta conscincia coletiva. Entretanto, ocarter
criminal seria definido no em razo da sua natureza, mas .sim a
partir da conscincia comum. A nica caracterstica que seria comum a todos os delitos seria a reao que eles determinariam, esta
sim, sempre a mesma para todos. A unidade do efeito revelaria a
unidade da causa. A pena seria, portanto, uma reao passional exercida atravs de um corpo constitudo, uma maneira de se vingar o
que sagrado na conscincia coletiva, consistindo-se, assim, na 'inflio de uma dor. Sendo a funo da pena manter intacta a coeso
social, ela mantm, em toda a sua vitalidade, a conscincia comum
(Durkheim, 1937).
Estamos, pois, em pleno apogeu da metafsica idealista, apesar
de, como veremos, ainda durante o perodo Iluminista comearem a
se sobressair alguns elementos do que ser, posteriormente,o positivismo.
Quem melhor representa o liberalismo da fase industrial e ama'"
durecida da revoluo burguesa stuart Mill, que recusa a teoria do
Direito Natural e do Contrato Social,' aceitando, no entanto,o con.,.
ceito de direitos individuais no sentido de Locke, mas no no de Rous'seau que, como vimos, seria mais social. O poder encontraria sua legitimidade, desta forma, na proteo destes direitos individuais (Jaguaribe, 1974).
.
:
A Criminologia da Escola Clssica tem como marco de filos,ofia
poltica, portanto, as idias liberais do contratualismo e, como modelo
sociolgico, o consenso. Este o mesmo marco da Criminologia liberal denominada de organizacional, desenvolvida, principalmente,
nos EUA e no Canad, nos ltimos trinta anos, e que tem o objetivo
de, pragmaticamente, melhorar o sistema de controle social (policia,
tribunais. servios de assistncia social, etc.) e formular, em defini.:.
tivo, a Politica Criminal atravs de investigaes paliativas e proposies de reforma. a Criminologia do "Gatopardismo": modificar
as coisas para que nada seja modificado.
A. Criminologia Critica

O modelo do conflito, por oposio ao do consenso, inicia-se om

Hegel, que retoma a crtica da sociedade civil como expresso dopredomnio econID.ico-poltico dos detentores da propriedade, o que j
havia sido realizado por Rousseau e abandonado pelo liberalismo. O
estado seria, para Hegel,a sntese da oposio famlia-sociedade civil,
estando submetido historicidade geral do Esprito. O Estado seria
desptico na antigidade oriental, democrtico ou autocrtico no
mundo clssico e, com 'os germanos, seria instalada a monarquia
constitucional, estgio perfeito para dirimir os conflitos, poiso monarca no pertenceria sociedade civil, mas seria transcla.ssista
(Hegel, 1974).

74

, .
sabe denunci o carter classista
. Marx, pelo contrarIO,. ~omo se ma s~ciedade de classes. A classe
de todo Estado estabele~io~::fosuneutros e racionais) ! para ~rx,
universal de Heg:l \fU~os interesses dominantes, a, c~lO serVlos~
apenas repre.sen an ~
.
ara este autor, a umca classe unzencontra. O proletar~a:~a s:~tRcia no depende da e?'Plora~ .das
versal, uma vez que
... temente seus interesses serIam os umcos
outras classes e, c0n.sequen onsid~rados generalizveis.
.
interesses que ~?er:am ser c te modelo o Cdigo Penal no repr!Em. consequenCla, para ~s os inte~esse.s garantidos em funa<?
sentaria um c~nsenso, mas s~~ade no tem os mesmos valores:,.t:
da classe domn;ante. A l~OC~ ode ser ruim para outros. l!lll;~
plural. O que e. bOm pa a ontoPde vista no deve, portanto, partI!
criminologia.derlVada deste p .damente anormais que violam a.lel,
para a b~sc,a dos seres ~:esur;:~ readapt-lOS, mas .sim liberar-se da
para castIga-los, melJ;ra los ai e estabelecer, autonomamente, ~eu
camisa-de-fora dos cdIgos pen s
.
objeto de estudo.
".
... oliticamente, a Criminologia
Este marco de refe:t;'encIR: s~t~nt~~Ja conforme foi denominada
cdtica ou Radical, ou Nova crnnmo.. '
;,
por Taylor, walton e Young.
A Criminologia positivista

. . . ..
sitivista encontra-se tambm o
.. por detrs da G~nnmologIa. ~ itivismo recuse, expressamen"
modelo do consenso, amda qual}~o -po~iCO. Sua insistncia em ~a
te ualquer enquadramen!o SOCIO
anar uma vez que - amda
p;eiumida neutralidade nao podefi:nenha: centrado toda a au:toriquando o positivismo, co~o f~lo.so o' positivismO, como criminologii:t,
dade e todo o poder na CiencIa -. a e artiu cdigo na mo, para
no que:stionou a ordem ~tabe~~~~no~ de c;iminosos ~~tos! louc~
persegQ.lf o que d~sde enta? s~ ~sas desorganizados SOCIaIS, madap";
morajs, personalid~<l:es_ crIl!un - o ~ariadas como as correspondentes
tados, etc. (as ~e~ll:lloes s;ao i~~l ico). Desta forma, esta escola fez
variaes do poSItIVISmo cr~
g
minlogos que lhe precedeto pouca cincia como crl~Icava d~':vi~~tes os indivduos marcados
ram: conside~a..ndo a!l~rmals
contradizia os postulados de. sua
por uma d~CISa.0. politIca (a eI,
.
pretenso CIentIfIca. ...
'm teve suas origens na necesSIO pensamento pOSItIv~t~9;~)be u melhor em diversas. necessidade poltica (KolakOWS~I,
' o'
..
dades de acordo com a epoca.
. d positivis.,.
,
.
t
luministas precursores o
ndi ~ humana para apreender
1) Ao terreno C?gnl 1;'0, .os 1
mo, reconheciam a Impo~encla ~~ C? ~ediata. Esta incapacidade
as substncias ocult~ a e~r~~n~~r detrs da aparncia, piv :de
declarada de des~~b~ a essenCI t a naquela poca, uma tentatIva
toda filosofia positIVIsta, represen av ,
75

t\

de igualar todos os homens atravs da teoria sensualista do conhecimento: todos haviam nascido tbula rasa. Assim, as construes
metafsicas - os chamados por Rume meros "procedimentos verbais"
- foram substitudos pelo estudo metdico das necessidades do homem visando sua satisfao coletiva.
2) Uma nova ideologia instala-se, com o objetivo de pr ordem
no caos da Revoluo burguesa e de instaurar um poder unificado:
ao se acabar com a metafsica revolucionria, esse poder seria a busca
de uma FSICA SOCIAL.
3) Os positivistas pregavam uma ordem orgnica. A cooperao
entre os homens no seria proveniente da tica utilitria dos iluministas, que pressupunha a existncia de um pacto social para a salvaguarda dos interesses individuais, mas sim proveniente de um verdadeiro "instinto social". A sociedade, para o positivismo, no seria
apenas um instrumento que serviria para regular os conflitoS, mas
uma entidade autnoma e orgnica. (Da as futuras formlaes
funcionalistas que,como veremos, tm razes tambm positivistas.)
A sociedade do futuro - orgnica e racional - estaria baseada na
Cincia. Deste enunciado, ou melhor, contr~. o que ele_significou na
histria contempornea, surgiria o ncleo da nova Teoria Crtica, ou
Escola de Frankfurt, que, por oposio, ser .denominada de "pensamento negativo", j que procurava estar orientada para liberar o
homem desta "razo tcnica" ou "instrumental", deste imprio da
Cincia como instrumento .centralde legitimao que vai se produzir,
com maisintensidade, no capitalismo ps-industrial.
4) Para os positivists, basicamente para Comte, a humanidade
apresenta ciclos que vo do que ele denomina de "pocas orgl1icas"
s "pocas crticas", ciclos estes caracterizados por uma breiem qe
segiliria uma linha ascendente para. o progresso. E, este progresSo,
que seria, ao final, a "sociedade positiva",no poderia alterar os caracteres estruturais da vida coletiva, como seria, por exemplo, a pro:"
priedade. Ter-se-ia, portanto, a manuteno do status quo biIrgus.
Toda ordem pressupe progresso, a menos que seja subvertid. . .
5) O positivismo resiste expressamente s tentaes utpicas da
"melhor das sociedades", cuja perfeio seria proveniente daimaginao. Seus projetos, dizem, estariam baseados nas propriedades
naturais - necessrias - da vida social. Seria, pois, resistente s
transformaes.
6) Como o positivismo o imprio do fato, da induo; das tcnicas de investigao, do mensurvel, do comprovvel empiricamente,
interroga.;se, agora, apenas pela correlao causal, sem se questionar
o porqu, uma vez que o porqu~ para o positivismo, no :. vlido
interpretativamente, no cientfico, a menos que se recorra ao fato,
validade emprica, coisa qUe nas cincias sociais no possv.~l:fa2er.
76

, .
tra . ue o homem sempre se
E, sem embargo, a hist?r~a de~~~!tiva~dO debelar o "mistrio",
interrogou sobre as. causa~ ultuna:~istJ por detrs da aparncia, p~r
apreender a essnCia ocul a que t domina de "prticas" OU moraIS
razes que a Escola de Frankfur e~ no por razes cientficas.
0
_ o verdadeiramente hu.ma:n -;l:contrrio, o a que se prope. o
'F.sta procura da essencIa,. p
I'm'lnoloO"ia que nele se baseia.
'-"
. 'to
aterialIsta e a cr
0pensamento d:~l~ ICO-m
. . a Teoria do Conhecirrl;e:r:to por !lI?a
7) O pOSItIVIsmO sub~t:tuIU
'stico-revolucionana, Impl1Clta
Teoria da Cinc~a. e a cntIca hUI~:~~losofia naturalstico-conservaem Hegel e expllcIta em Marx, pe
. .
.
mana a um processo o~Jetlvo, c~dora de Comte.
Ademais, reduzIU a cond:u\a h~ alidade a um fisicalIsmo a~tlrente de subjetivida~e ~ de :'~e:~~~e" por ~quilo "que suscetIvel
_humanista, e substIt.,:lU. a "
.
de investigao nas ClenCIaS .
como a denomina BrzowskI, 3:0
Esta ideologia da desesperar-a, a o da experincia animal, poIS
considerar que a ci~ncia a con ~~alrdade das experincias sobre ~
no tem mais sentIdo d,? que a.
a reconhecer que "a ver?Aad~ ,
uais se fundamenta, ve-se obrlgad~ so elementos da experlenCla.
~o bem" "o belo", por exemplo, r~aoas lutas ideolgicas, os antagoAssim pois o "sofrimento, a mo e, s"
tudo isso foi abandonado
l
nism~ soci~is, os conf~~~osb~~d~~~r~est~~
fenmenos (Kolakowski,
pelo princpio da verI lCa 1
,
_
1976).
pode falar de neutralidade polItIca no po
Como se ve, pouco se
sitivismo..
.
.. .
Criminologia? Alguns dizem que
O que tem feito o pOSItiVIsmo na ue no acreditam que ne.m a
a Crirriinologia , tO'll;t. court, uma v::r~ionista sejam criminologia.
Clssica nem a CrItICa, nem a I ~
.tivisrno criminolgico foram
OS ~amos mai~ ~mportantes o o1~sla Criminal _ as corr~~tes
a .Criminologia c~mICa e a Antr:Pcan~ denominadas de ecolOgIca,
t
de orIgem
. . IogI'a Geral '.
- ,..
sociologlCas
. .nor e-amen,
im como a CrImmo
culturalista ~ fun~IOnali~\:;t :-:taastogicamente cientificista, qu?,ntItaA Crimlllolo~Ia pOSI IVlS b' 'camente pelo quem (quem e o de,
tiva e fisicalista, mteressa-se,. a~elinqe) 'e pelo quanto (quanta delinqent~), p~lo com? (CO~~~~OIOgia causalista, denominada tamlinqncIa eXISte). E a
bm de passagem ao A;to.
..
mtodo das cincias naturais, na
Aplicando s c~ncIas SO~~~~r~alidade do mtodo, a Criminologia
busca estril :da unIdade e u o estudo do homem (Clnica).' ora para
positivista orIenta-se. ora pa~ iminal' ecologiSmo, culturalISmo, funo da sociedade (SOCIOlogia r
.
. .
cionalisrno) .
. C1' nica a medicina aplicada aos critrios :pena~.
A CriminologIa 1 .
rmo doen-te. Sua busca o diagnosKlynos: cama: ~uer dizer, ~~~o s~u ditame o tratamento, seu entico. Sua pro]eao o progno
,
A

'17

foque o interdisciplicar seu objeto


., .
positivismo deve tende; formulaoc~~o !r:divldu.al. Mas como todo
ser .induzidas a partir da soma do
~lS .g:raIs~ estas procuram
e os expedientes dos centros de i S caso-: mdIV1?Uals:, >s protocolos
a esta finalidade a Antr I n~orma;o~ pemtenclanas obedecem
.
opo agIa Crlmmal.
A Sociologia Criminal e o Funcionalismo

A Sociologia Criminal n - ,
.. .
Shaw e Mac Kay sobre as re~ e~o~er:os ~OSltIv:sta.o Os estudos de
nestas reas das zonas de desor a ~glC~S e C:hicag e a localizao
Superorganismo, Distrito Centralge m~afo tSO~Ial (sociedade igual a
mo, comunidade bitica ou inter qUlva" en. e a cabea deste organisma~~ simbiticas, no :sociais d~a:~d~C~~ ?as zonas, relaes huSOCIaIS e um certo determinismo'
' .10 oglCa dos agrupamentos
gem da biologia e a filosofia do g;~~~~f~CO) marcam, com a linguaque .abrangeu a vida de 20 anos daSI Iv~sfo~ toda m~a formulao
- SOCIO ogIa de ChIcago, com investlgaes de ra d r '
Departamentos
~Crol~o t:t~:~~ tcnico-metodol6gica tpica dos
~a cidade que se denomi~a de ~~anos e um proje.to de saneamento
mfluncia no estabelecimento de p c~f.0 Area .P!o)ect. Sua grande
assessoravam a policy makin
~ lC~S ~oclals - uma vez que
menta de legitimao (SbawgM- fKOI mUlto Importante como instru.
- ac ay, 1942).
Os ecologIstas como bem info
falavam de luta p~lO espao e da 1 ~am T~ylor, Walton e Young,
briram os mecanismos do mer
~I ~ ~a.ls forte, mas no descoconfiar das estruturas desigu~~f? !ffi0bIlIarlO, nem procuraram desSu~ tautologia era evidente'. ndi~~a~e~?~~ra
~s quais deviam lutar.
SOCIal.
IC IVO Igual a desorganizao

8e

Por outro lado as teorias cult r t


as das. subculturas' dos bandos 'u~r8; IS as - as de a~re~dizagem e
comunIdade maior de valores e Jco nlS.-:- fartem da IdeIa de uma
alguns casos _ como no d
' . nsequen :mente, dominante. Em
5-11) e Rodman (1936 205_~)teonas de tWhlte (1937), !"liller (1959,
(1955) _ insistem no delito co~~ e~ cer ~ fodrma, tambem em Cohen
balhadora.
xpressao a cultura da classe traO positivismo converte-se em f
.
.
A:t;ttropologia Cultural de MalinowSkrn:fa~? por m~~ao ?a
fOI representada basicamente
.
a orIa, na CriminolOgIa,
Anomia e com a'explicao do' a~\Merton (1957), com sua teoria da
por ele denominado de Inovao ~ ;~~au~ mo~o de Adaptao -"de norte-americana seria contradit' .
sItuaao que, na sociedaorIa ao chamado American Dream.
De acordo com o A~erican r
do. Pai Toms Casa Branc~ eam, todos podem ascender da Cabana
dadeiro, uma vez que no exi~t~ que, segundo Merton, no seria versio de metas culturais de s ucesso
uma- cor:r:espon~ncia
a propoleIa-se rIqueza entre
,-- e os
meios
'7'8

institucionalizados para alcan-las, que sejam iguais para todos. Esta


teoria, logicamente, no explica porque delinqem as classes sem
problemas
econmicos. organicista porque aponta a existncia de
O funcionalismo

subsistemas sociais que se subStituem entre si no caso de fa~a ~e


algum deles, da mesma maneira como, nO corpo humano, um orgao
desenvolve-se para compensar as deficincias de outro. Esta teoria
produz uma fun~o de rei?-tegrao: o ~~svia~t~ potencial ressocializa-se redistribUI-se no SIstema de papeIs SOCIaIS, sendo que, eventualnl~nte, no papel de enfermo, se no pode sustentar os papis anteriores. A sociedade seria, portanto, um todo orgnico no qual as
partes, apesar das contradies aparentes, funcionam em relao ao
todo..Este tambm o modelo do consenso. O modelo da manuteno
do status, ou seja, da negao da transformao e da negao da
luta entre opostos.

iI.

Criminologia Interacionista

'Por outro lado, a denominada Criminologia Interacionista, ou


do etiquetamento , ou LbelUng Approach, ou da Reao social~ baseou-se em uro critrio relativista do conhecimento.
A realidade existe medida que identificada e definida. A
realidade constructo social, produto do que acontece nas relaes
interpessoais e grupais. o Interacionismo sjmblico que, na criminologia, significa uma mudana transcendental.
Para esta escola, no importa por que algum se torna delinqente. O importante saber quem define e como se define a delinqncia e como se assinala algum como delinqente (uns em vez
de outros, da mesma maneira como umas condutas, em vez de outras,
aparecem criminalizadas nos Cdigos Penais).
A delinqncia no existe antes de ser descoberta e assinalada,
assim como o delinqente no existe antes de ser identificado. A delinqncia e o delito so uma Construo Social (Luckman, EricksOn,
Gusfield, Kitsuse, Becker). A cifra negra (ou delinqncia oculta)
no delinqncia. Os fatos danosos praticados pelos poderosos no
so delito porque no foram incriminados (criminalizados) ou, se o
foram, os autores no seriam delinqentes porque no foram etiquetados como tais (criminalizados). a criminologia dos "processos de
criminalizao"
As normas .penais j no seriam mais consideradas como produtos da conscincia coletiva.Becker as atribui ao que. denomina de
Empresrios Morais, verdadeiros cruzados que, de boa f e recompensados por sua prpria eticidade, gerariam campanhas que, com. o
apoio do poder, produzir~aro normas. proibitivas e, portant:o,. 3: delinqncia ( o caso, por exemplo, da macpnha e <lesua prOlbIao).
79

Neste ponto, a Poltica Criminal b .


lit;tqncia produzida pela lei de for::ela-se no fato ~e. que a deleIs, a delinqncia seria reduzida.
a que, ao se elImmarem as
Pela primeira vez, o modelo do
fl"t' ..
gia. A sociedade lural <aind con 1 o e utIlI~ado em criminoloentretanto, luta de ~lass~ Que~ q~~ este p~uralismo no indique,
impor seus valores (os ri~os os br lver maIor poder conjuntural
Ser questionada a sacraIidade dos ~~.os, os ho~ens, os adultos).
maniquesta do bem e do maIO' o IgOS PenaIs e sua afirmao
o (de conduta de homens 'de cOabJet? de e~tudo ser a criminaliza,rrelras crIminais) que ar
'
t em causal-explicativo
ver.e
e tamb'
. .'
. 1. se canse lIbera, pela primeira vez e vai :~ em avalIatlvo. A Crlmmologia
objeto. As tcnicas de in;estia' _ u onomamente, em busca de seu
Surgem a etnometodologia a ;bs~~~aP:rdem t~e.u valor cientificista.
investigador com o objeto 'investigad ~_par ~cIpa:r:te,.a :mpatia do
um e outro. A compreenso torna-se ~. . ~o ha maIS dIstancia entre
cao. l!! a quebra do positivismo A C~:S 11?lP?rtante do que a verifio homem. l!! tambm o momento da den en~Ia dm er~a ~enos do que
omma a SOCIologIa do Desvio
Frente a todo este questionam t d
'
.
tura do caminho para uma crimi~~l~ i e Co~er~ico, foi fcil a abermais compreensiva da totalidade
a ~aIS lIvre, mais holstica,
econmico-poltica (ESTRUTURA~)oclda, nao estranha '~ t?t~lidade
terminado.
e um momento hIStorlco de.
.
Surge, assim a primeiramente d
nos Estados Unidos. No surge eme~omma~a C:~i:r:lOlogia_Radical,
produto puro da evoluo terica int:::n~a~~ ~~;Icol' ~ao um
ponto de ruptura total n
d
mo agIa. l!! um
ferncia.
os qua ros conceituais e polticos de re-

'1

O nascimento dessa criminolo' , t ,


-polticos norte-americanos nos an~~oe ea rIbu!do aos sucessos scioexte~na norte-americana (Vietnam
na ~ecada de 70: a poltica
naSCImento da contracultura tomad g~pe Chll~~o,. proJeto Camelot,
poderosos (White Collar Cri~e
e ~onsc~encIa dos delitos dos
~ais, caso da Thalidomida), a c~nte~t~r~a e, crImes das multinacioSIma contra-ofensiva policial a rebeu!ao dos a~o~ 60 e a violentsFOlsom, Les Tombs Attica e 'SOl
ao nas pnsoes (st. Quentin
ver~id::de~ e a influncia de o;~~d), as .revoltas em .esc.olas e uni~
antIpslqUlatria. Muitos destes
s m?Vl~~ntos radIcaIS, como a
da Escola Interacionista Surge: VOS .cnmmol?gos so provenientes
nologists, nos Estados Unidos
ass.Im a Um?n of Radical CrimiIng!aterra, e o Grupo Europeu' p~r~6t~~~ Devlanc~ COnference, na
SOCIal. A NDC, por exem lo n
suo do De~to e do ContrOle
:n:-0 da criminologia euro ~i~ ,asc~ c?mo ~m~ rea~o ao pragmatiscIada da sociologia ao pn~l.tl' '. a crll~mno~o~Ia mterdISciplinar distan. 1-democracia
' europia.
vo
VISmo' a poslao reform'IS t a e correcional
e a' SOCla

W:

Todos estes novos criminlogos localizavam-se <no modelo metodolgico do materialismo histrico-dialtico e, portanto, no modelo
sociolgico do conflito para o qual, agora mais concretamente, as
normas proibitivas, assim como toda a estrutura social (leis, tribunais, sistema administrativo e de governo), estariam fundamentalmente orientadas, na consolidao dos interesses da classe que detm os meios de produo.
Desta forma, partem em busca de um objeto que compreenda
tanto a sociologia do direito, como a epistemologia, a sociologia da
prtica criminolgica (reviso crtica do papel do criminlogo, do
ensino e da aplicao da cri:rninologia como elementos de legitimao) e a crtica do papel e do funcionamento das instituies penitencirias e de tratamento. A velha criminologia converte-se em
objeto da Nova Criminologia.
Em um espao intermedirio entre o interacionismo simblico e
a Criminologia crtica, encontram-se os interacionistas alemes que,
como Fritz, Sack (1971, 384) e Dorothea Peters, Feest e Blackenburg
(1972), realizam investigaes crticas sobre o controle social.
Na realidade, <trata-se da verdadeira criminologia crtica que
surge dos postulados do interacionismo, e no de posturas scio-polticas puras como o caso dos chamados radicais.
Na Inglaterra surge o livro, j mencionado, de Taylor, Walton
e Young (1974), "A Nova Criminologia". Tambm aqui a "novidade"
aparece ,contestada - Werkentin, Hofferbert e Baurmam (1978) ,
Saldafa (1936) - no primeiro livro. que, em forma orgnica, analisa
criticamente a histria da criminologia e prope um modelo de in<terpretao.que parte da Economia Poltica do Crime e termina na
Economia Poltica da Reao Social, passando pelas determinaes
intermedirias sociais e interpessoais da criminologia e tomando
tambm em considerao o estudo do ato em si, o qual se assume
como produto da racionalidade na escolha da prpria conduta.
Estando em um marco epistemolgico concreto, todos esses movimentos obedecem, em maior ou menor grau, a seus postulados: categoria da totalidade ou holismo, busca da histria como resultado
da luta entre contrrios que vo se superando a si mesmos, dialtica
e no causalidade, anlise da classe estrutural, abandono do cientificismo positivista em razo da sua incapacidade de encontrar a essncia por detrs da aparncia, ou seja, de demonstrar a ideologia
mistificadora da lei, das instituies, dos esteretipos e da cincia
convencional que acusada de mascarar problemas transcendentais
e essenciais ao homem, como seriam as relaes de classe, a alienao
e a falsa conscincia.
Paralelamente, estes movimentos negam a objetividade dos crimes, rompendo o vnculo com as tcnicas de investigao. O elemento
central deste mtodo o conhecimento pela prxis. No basta conhecer o mundo, preciso transform-lo. E busca desta realidade

80
81
84-213 - 6

alterna,yva (<? que era negado pelo positivismo, uma vez que a reali. dade, nao ~sta presente no fato, na parcela da realidade mistificada
que e analIsada), o que f~z com que a teoria e a pr-xis criminolgica
c~nyertam-se eIl! ~ubversIV~s. Em sua formulao mais radical se a
leI e u~ a~.o POl1tICC:, .0 d~l1to um ato poltico e todo delinqe~te
u.m ~elmquente pOlItICO (Aniyar de C., 1971). A tentativa de conscle~tizar as massas para que a reao inorgnica e irracional do
de.lI~o. se convertes,:;e em luta estruturada contra o sistema marcou
o InICIO da repressao contra esta criminologia militante. Conseqentemente, a Escola de Berkeley foi fechada e os professores que no
pu?eram ser expulsos foram dispersos. Retirados da Universidade
reu.nem-se em torno da Revista "Crime and Social Justice" que s~
"o~lentou par8;: I)? estudo econmico do crime na sociedade capitalIst~; 2) as InvestIgaes sobre a mulher e crime no mundo caracteTlzad~ pela exp~o!a~? dos sexos; 3) a anlise do comportamento, como vltIma~ e vltlmarlOs ao mesmo tempo, dos trabalhadores do
aparato ~~ Jus~Iapenal; 4) a anlise dos distintos tipos de repressao e legltI!lla.ao que.o ~stado utiliza, empregados, prioritariamente
spbre as I?Jl1!0Tlas,. organIzaes polticas, sindicatos, negros e pobres:
5) e,por ltImo, 'par~ os estudos comparativos e histricos dos diferen~
tes SIStemas de JustIa no mundo~' (Crime and Social Justice no 4
19.'75, ~-3).
..
. , . ,
.J~~st~rev.4st~ publicada,~~tualmente, em conjunto com a "Issues
ln ,. CrImmol~gy . ~st~ mOVImento Originaram-se, tambm, centros
pl',lva~os de mvestIga;:to, como o North American Congress in Latin
Arnerwa (NA<?LA),. centrado no estudo da poltica norte-amricana
pB;ra o den?mma?o terceiro. mp.ndo, e o Center for Research in Crim.znall1fStzc.e, cUJO tema prInCIpal de investigao tem sido o estudo
da polICIa.
.

Uma avaliao

Desta ~o~ma, en~ontramo-1!~s, claramente, frente ao desmoronam~nt~ de V~TlOS :n.:~Vlmentos teoTlcos em Criminologia. O que a velha
Cr~nologla p.osItlva deixou de presente para os empoeirados arqUIVOS dos .g8;bmet~s penitencirios e para as mais tradicionais esC?las" de crnnInOlogla, enquanto os mais inteligentes tentaram "cruza-la com sangue novo, representa uma curva que notoriament-e
descendente.
.
"
O interacionismo,por seulado,parece paralisado, incapaz de
colocar nc:vos problemas, uma vez que, tendo se .descuidado em seu
to~al relatIvismo, da realidade de condutas que produzemu~ verdadeIro da?? para. gr~ndes setores populares, fechou o caminho para
uma anlIse maIS rIca .
. Enquanto isso, AOS criminlogos nort~-~~ericanos interrogam-se,
hOJe~ sobre o porque do fracasso de sua InICIativa, representada pelo
surgImento esmagador de uma Nova Direita nos EUA. Platt atribui
82

este fracasso ao desconhecimento real da teoria ~arxista por aqueles


que se pretendiam criminlogos marxistas e que, em condies de
arande repressividade acadmica, no tiveram oportunidade de de;envolverem-se teoricamente. Ali, a Criminologia permaneceu na anttese antes mesmo de produzir um sistema terico. Uma nova CriminOlogia (nova?) estende-se hoje ao longo dos EUA: por um lado,
tem-se a volta Clnica, criminologia mdica, gentica, biolgica
e ainda morfolgica, com uma ;nova fora, ?eriv~da .do po.der d~
sofisticada tecnologia norte-amerIcana que, ate entao, tmha Sido UtIlizada apenas nas investigaes meramente sociolgicas sobre o delito. Fala-se, agora novamente, de Black BOx, BOite NOir ou Caixa
NeoTa' o mistrio do crebro. A chamada scio-biologia intervm
ar;ast~ndo os investigadores a uma procura das propriedades genticas do mais forte na espcie, em um tipo de regresso teoria atvica de Lombroso que no dar, tampouco, a soluo para a questo,
em funo .de sua parcialidade.
Por outro lado tambm a Criminologia liberal fracassou.Tomemos as palavras' de um perfeito representante ou, melhor ainda,
do motor e militante da criminologia liberal ou organizacional, Denis
Szabo (Szabo, 1981, 12-15): "Tem havido um perodo de prosperidade
sem precedentes, situado por Raymond Aron entre 1947 e 1974, que
faz retroceder os limites do possvel at um nvel jamais alcanado.
A extrapolao das curvas de produtividade, das inovaes tecnolgicas, a civilizao do tempo livre ... poderamos considerar, de acordo com a expresso de Marx, a possibilidade de transformar o mundo
com nossas investigaes e nossas reflexes sem necessariamente
prever nem desejar a transformao revolucionria prevista pelo
mesmoiautor ... a funo burocrtica (citando Weber) simbolizava
o advento da gesto racional. .. esse crescimento de efetivos foi particularmente dramtico na Amrica do Norte. .. graas criminologia, (houve) uma legio de fun~io~rios e~carre~ados de admin~trar
eis servios, os programas nOVJ.SSlmos saldos dlr~ta~ente. de lIvros
universitrios-investigadores-reformadores. .. a CrImInologIa, para a
minha gerao (continua Szabo), integrava-se notavelmente bem n~
conjunto que se denominou de civilizao ps-industrial .... Pela ~rl
meira vez na histria foram atribudos recursos para amplIar as Investigaes. .. as fundaes privadas, os governos no rec1!saram
seu apoio ... a riminologia optou abertamente pela f0Inl:aao pr,.?fissional. A Criminologia definia seu campo como o da Admlllistraao
da Justia. da preveno do crime e do tratamento do delinqente...
compreensvel que o triunfalismo de tudo fu71JCiona e tudo p0881!el
deste perodo tenha ocultado a fragilidade das hipteses, a parcIalidade dos postulados dos epistemlogos, e tenha subvalorizado a
capacidade da sociedade de resistir transformao ... "
O testemunho de Szabo dramtico. Com efeito, nos Estados
Unidos e na Inglaterra, com o advento de Reagan e Thatcher ao
83

poder, fecham-se as portas para novos gastos em reformas de poltica


social. Nos EStados Unidos, anula-se a LEAA (Law Enforcement Assistance Administration). O Home Office, na Inglaterra, reduz seus
efetivos em mais de 40%.
Como afirma Szabo: "A f nos efeitos da burocracia como fator
de racionalizao da gesto dos servios pblicos conheceu... desiluses considerveis. .. Outro ponto de apoio nas crenas de minha
gerao desmoronou-se no curso da ltima dcada: trata-se da autoridade da cincia ... o que as cincias sociais ganharam em influncia e em autoridade, perderam em termos de liberdade e de independncia de critrio no exerccio de sua funo crtica."
a crise fiscal do ocidente,como pensa Szabo, que ocasionou a
involuo da Criminologia organizacional, liberal, em benefcio de
prioridades maiores do sistema? Ou esta volta "mo dura contra o
crime", eficcia dos procedimentos sancionatrios, mais do que a
procura das caus~, que ::epresenta um autor to popular nos EUA,
como James Q. WIlson, e o reconhecimento do fracasso conceituaI
das proposies reformistas das cincias sociais burguesas? Nada de
tratamento, menos de probation ou parole. Acabaram-se as consideraes com os delinqentes. Assim otestemunha Edith Flynn (1978),
no 8.0 Congresso Internacional de Criminologia, em Lisboa. Por outro
lado, esta involuo foi sustentada nos EUA pelo que se assumiu
como o fracasso da criminologia positivista e reformista. Nem a probation
.' reduz significativamente os ndices de reincidncia nem nenhum
,
tIpO de "tratamento" (Martinson) demonstrou-se eficaz, ao incidir
apenas sobre o homem. (Somente a castrao funciona, s~gu:n,do pa. rece, para os delitos sexuais!) .
Baratta (1973) explica um fenmeno semelhante na Europa: a
involuo da reforma penitenciria na Alemanha e Itlia seria decorrente de uma reao contra o terrorismo politico, de uma necessidade de identificar o delinqente comum com o politico de uma
urgncia de legitimar o Estado tardo-capitalista em crise. 'Uma int~rpretao parecida pode ser estendida morte da Criminologia
lIberal nos Estados Unidos, um pas com forte crise de legitimao
imerso em manifestaes de grande violncia interna e externa.
'
Se a criminologia "Nova" nos Estados Unidos significa a morte
da; Crimin~lo~a li?e~al e ~ regr~so simples legitimao pel.o Dir~Ito, ou seja, a CnmmologIa maIS antiga, o que resta no mundo na
decada dos 30 neste campo de batalha terico-poltico?
Na Itlia, o chamado Grupo de Bolonha, ou da falecida revista
La Questione Criminale, hoje renascida sob o nome Dei Delitti e DeUe
Pene, matiza o posicionamento radical com o que eles mesmos denOI~lnam de "Gara.ntismo", uma vez q~e necessrio salvar as regras
do Jogo das .garantIas burguesas dos DIreitos Humanos, como queira
que estes sejam entendidos. uma estratgia, sem dvida, mas tam-

, , "

84

bmuma crena profunda de 9.u~ essencial? .resgate do Estado de


Direito para se alcanar o SOClal~smo democratIco;
A revista La Questione Crimznale (1~7~, 1-3) nasce. e~ 1975. com
dois objetivos: um de ordem terica, proprlO a ~m~ :rImmo~OgIa no
interior da teoria marxista do Es~ado e das ~nstItu~oes, apoIa~a em
dois plos muito italianos, Bob~lO ~ cerronI, (e, amda que .nao exlicitamente, mas em sua motivaao, tambem em ~ramscI). Uma
~rimjnOlogia marxista ainda estava por se fa:z~r, e~pecIalmente porque
tem peuco donde aferrar-se s obras. tradICIOnaIS de M~~x.. E .u~
objetivo prtico, visando ao desenvolvunento de uma polItIca Cnml,nal do Movimento Operrio, j que est~ ~ofre uu: atraso frente a
questo criminal, medida que sua pO~I.ao tem SIdo ape,nas defensiva face ao poder, apesar de ser o m~Is lIl:teressad~ possIvel em esclarecer um assunto que lhe diz respeIto direta e Vlol~ntame.nt~.
A expresso "Poltica Criminal" tem para La Questzone Cr'lm'lnale
um sentido novo que se ope ao conceito de "Po~ti.ca Penal"! referente s sanes do Direito Penal. La Questione Crzmznale conSIdera que
no se pode prescindir destas sane~~ apesar ,d.a nec~ss~dade de ~e
realizar profundas reformas estruturaIs. A polItIca Crlmmal dev~rIa
ser somente uma parte da poltica Social e a poltica Penal a ult'lma
ratio ao contrrio do que ocorre atualmente.
La Questione Criminale tinha caractersticas prprias: 1) Seus
integrantes so basicamente juristas e interessam-se, central~ente,
pelos problemas especficos do Direito, tendo pm elevado _nIvel ~e
informao Sobre a teoria marxista e sua; p?ssIvel adapta~ao a~ seculo XX, o que no ocorre com os RadICaIS ~orte-.AmerIcanos" 2)
Surge em um momento em !l~e a eS<;luerda ~ta~Iana tmh!l;. esperanas
tangveis de intervir na politIca SOCIal e CrImmal, atraves do acesso
ao poder em algumas enti?~des re~iona~~ ~preven~o~ no _campo da
droga. interveno na polItIca pemtencIarla e partIclpaao pop:ul~r,
na Administrao da Justia, atravs do .Juiz de Paz. OS admInIStradores regionais da esquerd~ es:avam dl~poStos a se .ocuparem da
poltica Criminal ou dos substItutlVOS penaIs). certa~en,t~, as expe~
tativas de 1975 foram parcialmente fraudadas pel~ hl~tona. A real~
dade scio-poltica italiana impediu, com sua compleXl~~de, as aspIraces a um trabalho unilinear e a uma tomada de deClsoes sem obs,tculos.
Os principais interesses da La Questione Criminale seriam:
1) Desmistificar a linha oficial que fez do prOblema cr!min~l um
problema de ordem pblica .. (Sem embargo, vImo~ que. ~ m~asao .do
terrorismo na Itlia contribUIU para acentuar esta IdentIflcaao, cUloS
mecanismos foram demonstrados em importantes trabalhos, como os
de pavarini e Baratta.)
. , . .
Quando surge o movimento operrio orgam~ado !lo. cenarI? Italiano que se toma conscincia de que,. na questa? cr~nal, eXlSte~
espaos e aes para a reforma da SOCIedade. AlI manifesta-se a 11-

85

~erdade, q?e ~eceS8ria ~~a suas lutas, uma vez que a politicada
ordem pub!i~a torI?-a delItIvas e difceis a associao poltica

greves, a CrItICa radIcal ao sistema Est claro que como r' as


Sbricoli (1975), a hegemonia da class~ proprietria pa~sa pelo cadI~a
Penal.
IgO
.
2) Portanto! o movimento operrio deveria construir uma nova
ln:agem da realIdade, rompendo com os esteretipos bur eses do
~~~~l?,.gerando o que eles denominaram de uma "contra-il~rmao
3) Nas discusses origi~~rias, o tema apareceu relacionado com
a p~ocura de m;n~ base teorIca para sustentar o possvel oder do
~o~lmento operarlO. SOb:: isto no parece ter havido acord~: Neppi
.1:. 0. ~na defende .a necess~aade e o dIreito do movimento operrio de
aefImr e concretIzar as lmhas de sua prpria politica c imo I
locan~o-se contra a possibilidade de que isto seja feiro ~o;~~n~~
pelos Intelectuais (1975).
'
.,
4) B~~atta (1982) incide fortemente no direito penal e no seu
atra.;;~ teorICo frente ao aporte das teorias sociolgicas que poderiam
m,odlflcar as teorias dogmticas da culpabilidade e da legitimidade
AInda quando reconhece que, na estratgia do controle social burgus'
o mo~ento pe!lal tende a ser cada .vez mais secundrio (como de~
n;t~ms~rou I?agIstra~e1?-te Foulcault), considera que a integrao da
c~~nc~a SOCIal e do I.?Ire~to Penal no dever ser a integrao de duas
cle3~Ias! como. prop~e. LIzSt, mas a relao entre a cincia: seu objeto'
a . zenCla SoCIal Crl~ICa, por um lado, e o sistema penal como se~
obJeto, EI?-quanto obJeto, a chamada cincia penal deveria ser apenas
uma t ecmca.
La Questione Crirriinale encerra sua primeira etapa em 1981 e
reap~rece. et;n 1983 com o nome Dei Delitti e Delle Pene Revista d'
~tud't soczalz, storici e giuridici 8ulla questione criminale depois d~
Intensos deba~ sobre os objetivos que inicialmente se colocaram e
sobre a !lecessIdade de reformul-los com base em novos interro antes
e reilexoes resultantes das investigaes dos ltimos anos. coi efeito, segundo ~e.u paper pre~iminar e preparatrio (1982), a revista
te!lta uma crItIca do ~abellzng approach, tal como este vinha senda
feIto ~lo grupo, ou seja, a partir do interior de uma leitura marxista
do sO:Ia!, te!ldo _por co~seq~ncia a percepo do objeto dos processos
de Cr1mmaIIzaao, estIgmatIzao, excluso, etc., aprioristiamente
co~o pertence~te a uma ':cla.sse operria" de limites confusos, qu~
s~rIa o r.resu!1ndo autor prInCIpal do conflito contra o sistema atraves do mOVImento operrio organizado". Desta maneira reconhec~-~e 9ue havia identificaes nem sempre certas: mOvi~ento o erarlO I~al a classe operria; classe operria igual a toda a rea Pde
exc!usa~ e marginaliz~o.; rea de excluso igual a objeto da crimi~alIzaao e, e~ ~entIdo Inverso: objeto de criminalizao iguala
area de exclusao,lgual a classe operria, igual a movimento operrio.

86.

Desta maneira, o conflito centrava-se em apenas dois autores, trazendo o risco de simplificar excessivamente a etiologia (causas scio-econmicas do anticonformismo) e de identificar o desvio com todo
um setor de potencial antagonismo ao sistema. a partir desta crtica que a nova revista procurar assimUar todos os grupos, reas,
interesses e comportamentos implicados nos processos seletivos da
Justia Penal; como e por que se produzem.
Ademais, basicamente coloca-se a difcil mas lcida tarefa de
classificar: 1 - A cognoseibilidade de um "ponto de referncia material" na realidade social e comportamental qual se pode vincular
a construo "subjetiva" dos problemas sociais; 2 - O sentido e os
limites com os quais se pode falar de "objetividade" no estudo do
desvio; 3 - O estatuto cientfico do conhecimento deste ponto de
referncia material.
. A construo de uma poltica criminal alternativa, que havia sido
interesse de La Questione Criminale, mantida entre seus objetivos,
aInda que sob duas novas perspectivas: 1 - a insero desta revista
n,o movimento em prol da descriminalizao e em favor da reforma
do sistema penal e do controle; 2 - a luta que fundamentaria estas
investigaes seguiria sendo "a opo ideal e poltica de uma ampliao da liberdade e da igualdade substancial para indicar formas alternativas dentro de uma estratgia de antagonismo cultural e poltico entre as camadas identificveis da sociedade atual".
O assunto do "ponto de referncia material" do desvio manifesta~se, talvez, como o mais inovador da nova publicao, particularmente pelo que significa como corretivo - mais do que uma superao- do paradigma relativista do labelling approach, baseado na
"construo social da realidade". Coloca:-se, novamente sobre o tapete, tanto o conceito de desvio, como a discusso sobre o bem jurdico tutelado, enquanto se abandona uma posio puramente "garantista" da criminologia crtica. Desta maneira, j no se excluir
a necessidade de repensar o problema da reeducao e a teraputica
que havia sido abandonada com a ruptura do paradigma.
A extrema hosti1idad~ da recolocao da problemtica crtica e a
necessidade de investigar novas interrogantes fazem do grupo de sustentao do Dei Delitti e Delle Pene a mais slida esperana europia
de uma criminologia cientfica e crtica, adequada s necessidades
histricas e, portanto, permanentemente em transformao, engage
nas garantias institucionais das liberdades bsicas e com um modelo
aperfeioado de sociedade.
Tem-se, tambm, por outro lado, o Grupo Europeu, que continua
se reunindo anualmente, ainda que com uma produo cientfica
considerada limitada.
Depois de uma longa tradio de positivismo, acaba de se formar
um novo grupo na Amrica Latina. No tem nome. Instalou-se no
Mxico, em julho de 1981, sobre as bases do que ainda o Grupo
87

~JjnO-Americano .qe Investigaes Comparadas

Vl~O um~ importante atividade de pesqllisa no c~nl~~e;~m. desenvole, com uma


onentaao marcadamente crtica, desde i974.
O panorama latino-americano atualmente um mos'
.
culturalmente, como nos diversos modelos de
_ aICo, tan!o

~fn~:~ c~~~i!~~nf:~~n~: ~esenvoIV~me;lto eco~;~c~~o.:O~ti~~~~~

possibilidades de um pod~r ~t:r~:i~o. a construao teorlCa para as

ressa~~!~\~O~~~:~~o, s~~r~iCaa:~~~~SsesdOPresent~s

no grup? intet'
somozIsmo, um sIstema
ovo e, nes e sentIdo, uma criminologia deste tipo foi considerada
tod
pelos representantes deste pais na reunio de Me'Xlco

~
, em
Potencial'd
.
I ade I'1 ust
ratIva
e orIentadora.
No havendo
p t" a sua
d
pre~amente nas investigaes comparadas que havia re:ri~~do ~
:alOrt pa~te deste grupo, P?deramos avaliar esta incorporaco como
P?y an e pela sua capacIdade de agregar uma experincia e uma
re~hdade ~U2 gener!s, de cuja expectativa no so alheios vrios out
p;tI.ses latmo-amerIcanos. Por outro lado este seria o nico esf ros
serI~ .de faze;. criminologia na Nicargu~, no pressuposto de ~;~
hostIlIdade belIca de que . perman_entemente objeto a partir deqHonduras, p?r mandato amerIcano, nao permitiria que este pas fizesse
algo maIS do que se organizar para a defesa.
t Cuba n? est~ p.rese~t.e. Ali substitui-se, desde o incio do regime
8: ~al, a. teorIa. c;ImmologIca pela prtica transformadora que tem
SI o m~llt~. APo~ItI~a em terrenos como o da prostituio, da droga e
da. delmquencIa Juvenil, especialmente a de grupo. Na realidade
se c~mhece s?bre o que se est fazendo no Departament d~
C~:.zc?
_nmmologIa da Umversidade de Havana.
Da criminOlogia da Guatemala pode-se dizer
".
Dos trs gua:eI?altecos que estavam 'inc(}rpOrados k~e:ti~x:stente~
pardada n?s ?ltlm~s 8 anos de vida que tem o Grupo Latino_X:ecrol'm
no e CrImmologIa Comparad (GLC'C'
. .
ca.
a
.. ), dOIS foram assassinados a
tiros em 198' 1 P
ar orgamsmos paramIlItares O t
d .
~icado parcialmente incapacitado de cami~har o~:~ c~:~~8:n t~r
e. u~ atentado poltico, teve que se asilar em' Costa Rica Osd c~a
prImeIros e:am homens de mentalidade progressista, 'mistas OIlS
nu.nca mani!esta::am possuir uma militncia ideol ic; definid que
~uJa subyersao fOI trabalhar criticamente sobre a Viol~ncia e o D~t e
e Colarmho Branco na Guatemala. O terceiro' d
. _o
Todos professores universitrios.
e emocrata-crIstao.
n

cons?q(f,:iC? c~iminlogo de El Salvador teve que fugir do pas como


, " enCla e. um atentado do qual foi vtima. Era o Juiz de
~~~tr~~ assassmato ~o ~rcebispo Romero e tambm professor u~=
difer a t . Estads refere:n?I~ parece}ll necessrias para identificar o
en e grau e sensIbIlIdade polItica que tm certos regimes e a

transce:p.dncia .que a criminologia tem como instrumento de legitimao ou de subverso medida que aponta funes e motivos.
Assim, a criminologia desenvolve-se, ou no, segundo as neces- .
sidades instrumentais dos diferentes sistemas de dominao. Nem
em Honduras, nem no Haiti, por exemplo, h uma criminologia apresentvel de nenhum tipo. Mas, diferente do que se passa na Argentina, Uruguai ou no Chile, onde h abundncia de criminologia positivista e organizacional, o problema naqueles pases derivado mais
do esquematismo dos meios de dominao, por no se ter vivido a
experincia transcultural, e da grande evoluo do modelo de acumulao capitalista ocorrido nestes trs ltimos. Nenhum desses cinco
pases tm representantes no grupo crtico, com exceo de alguns
exilados que desempenham seu trabalho em outros pases.
H, em compensao, criminlogos de Costa Rica, com acentuado
carter social-democrata, pertencentes Universidade e tambm ao
ILANUD, e criminlogos de orientao marcadamente crtica no Brasil, um pas onde a criminologia abundante com gradaes e produes das mais variadas ndoles. Na venezuela, a" criminologia predominante nos Institutos Universitrios de criminologia, amparados
pela tradicional autonomia universitria e um regime de marcado
carter liberal-democrtico, a crtica, realizando-se trabalhos de
grande relevncia e publicaes de prestgio que marcaram pauta
de orientao ratificando, por meio da pesquisa emprica, os postulados essenciais de uma criminologia alternativa. Vrios pesquisadores
desses institutos integram o grupo. A Colmbia tem demonstrado uma
grande fora criadora atravs de investigadores da Universidade Externado de Colmbia, de Bogot, e tambm de Universidades de Cali.
O mesmo acontece com outros pases de regime com maiores liberdades democrticas: Panam e Mxico. No primeiro, professores da
Universidade do Panam e, no segundo, basicamente, da Universidade
AutnomaMetropolitana, formam parte do grupo.
O que fazer no terreno concreto das alternativas para uma politica social e criminal orientada para a proteo dos chamados "interesses difusos" ou coletivos, em um panorama que, como vimos, vai
desde o fascismo mais sangrento social-democracia, passando por
pases de democracia formal para pases em guerra (El Salvador,
Guatemala) e outros, enfim, que tentam construir um regime mais
social, partir do zero (Nicargua, Cuba.)? Seria aventureiro dar
frmulas nicas, avaliar as diversas situaes com a mesma medida.
Suas diferenas ultrapassam o campo do poltico; no interior de
cada um desses pases, a histria dos sistemas de dominao e a tradio tm determinado distintos nveis nos modelos de acumulao
e ainda nos modos de produo. Existem, por exemplo, algumas capitais com um elevado grau de sofisticao cultural e regime de vida
ocidental com caractersticas de aparente capitalismo avanado, em
contraste com um panorama de agricultura feudal, de analfabetismo,

88.

89

de sistemas de dominao carismtica, de subculturas indgenas ou


de origem africana que sobrevivem s intenes etnocidas, ainda. presentes no interior. Estes desnveis internos produzem-se tambm entre
pases diferentes.
A funo da criminologia tradicional, permanentemente legitimadora, opera na Amrica Latina de acordo com estas variveis.
Que o Direito Penal desenvolveu-se s custas desta criminologia nos
pases ditatoriais, enquanto a criminologia floresce nos sistemas de
liberdades formais, j havia sido enunciado por Garcia Mendez. Esta,
em realidade, no foi uma maneira mais refinada de fazer uso dos
meios produtores de consenso, reforando os nveis da ideologia e os
instrumentos prprios da sociedade civil.
Em relao criminologia alternativa, somente linhas gerais de
ao podem ser comuns s necessidades de cada pas. Linhas gerais
comprometidas com a libertao, entendida esta, dentro {lo marco
de qualquer regime scio-poltico.
Portanto, nossa posio no Mxico foi a de propor a construo
de uma Teoria Crtica do Controle Social. Uma Teoria que seja por
um lado prtica social transformadora medida que, difundida em
massa, contribua para desmistificar as ideologias ocultadoras dos
mecanismos desse controle social. Estaria marcada nas pautas metdicas do materialismo dialtico e histrico, ainda que no marxista
no sentido ortodoxo. e enriquecida com alguns postulados de princpio da Teoria Crtica frankfurteriana: sua auto-reflexividade, sua
necessidade de permanente reviso, sua resistncia a esclerosar-se em:
um sistema terico que seja gerador de uma nova ordem de dominao, seu compromisso moral com a emancipao humana. Esta
proposta, por ns denominada de Criminologia da Libertao (Ber-:galli, Aniyar de C., 1981), poderia ser, ao menos, um fundamento
comum para os diferentes interesses criminolgicos p:l~esentes e um
embasamento para se entender as respectivas constelaes sociais,
ticas e polticas.
A histria dir o que este grupo, em um continente carregado
de violncia e sangue, mas tambm de imaginao e coragem. com
caractersticas muito diferentes, entre elas a da emergncia da ao,
pode fazer.
Desejamos que seja uma Criminologia dos Direitos Humanos,
entendidos em um~ nimenso mais efjcaz e generalizvel do que
esto sendo interpretados nas atuais democracias capitalistas, que
resgate o Estado de DireIto para a democracia socialista e que estes
sejam os limites e exigncias da legitimidade do controle soclal.
A formao destes criminlogos latino-americanos certamente
no a mesma. Mas todos viveram uma experincia comum:
1 - A Criminologia positivista da misria, dos indgenas, dos .
marginais, para justificar a composio monoclassista da populao
90

enitenciria e das vtimas da represso policial, ,en~uanto, paradoialmente, os Cdigos Penais continuam sendo Classrcos.
.
2 _ E a Criminalidade impune dos poder~sos e ?as transnaclO. A e forao das riquezas naturais, a manIpula~o .dos _governos
=~he~ de legisladores e polticas oficiais, a medla~IZaao cultural A destruio do ambiente, o desprezo pelo consumIdor, a t~nsr~sso da segurana industrial por parte das empresas, o assaSSInato
~ a tortura poltica impur,:es, a corrup~~, o submetimento,?-e gr~x:d~
maiorias indgenas ou nao a form~ I~lquas de explora9ao, ~m~rl~
e ignorncia. A farsa eleitoral, a vIolaao das regras do Jogo lllstItu
donal entre outros exemplos.
.
A' tarefa que o novo grupo se prope ~, certamente, perIgosa.
Alguns, como vimos, foram mortos pelo cammho...
.
. .
Uma criminologia assim, mais do que uma. C:lmm~logIa C~It~c~,
seria Crtica da Criminologia. E uma CrlmlI~ologIa provlsor1a
or ue vai em busca de uma sociedade aIt~rnatIva que, uma. ,;ez
~roduzida, dever sempre assumir um papel dIferente, sempre crItICO
e libertador.
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92

1 -

Introduo

Embora Carnot, sensvel s normas sobre relaes de :trabalho, pretendesse inserir o Direito do ;rrabalho na Constituio de 1789, e certo
que esse importante ramo da rvore
jurdica, inaugurador, na verda~e, de
um tertium genus, ao lado do DIreito
Pblico e do Direito P,rivado, receb~u
poderoso impulso com a Re~olu.ao
Industrial, embasada na _maquma,
que agitou, com maior tensao, o grave ,problema da mo-de-obra paga.
Sua pr-histria encontra um de seus
pontos mais significativos na "regulamentao corporativa do trabalho
livre por conta alheia" (M. Alonso
Olea - Introduo ao Direito do Trabalho, pg. 81).
O marxismo, a Encclica ~eru~
Novarum, que influiu na Orgamzaao
Internacional do Trabalho, trata~do
a questo social, sob diferentes, an.
gulos, e os movimentos operanoo,
influram, decisivamente, no advento
da legislao trabalhista e na ~l~bo- de seus fundamentos
teoncos.
raao
, .
d
As Constituies do MexlCo (1917), a
Rssia (1918) e da Alemanha (1919),
que at certo ponto encontram preoursora na da Colmbia (1880), a qual
clamava, numa poca de exacerbado
liberalismo-individualista, pela pre-

ponderncia do interesse pblico sobre o privado, inauguraram, a bem


dizer, um Di,reito Constitucional do
Trabalho, pelo tratamento que de~am
aos prOblemas sociais, que, a mvel
constitucional, comearam a ser tratados, entre ns, pela ~fo~a" ~e
1926, apesar da legi..slaao ordmana
(Lei de Estradas de Ferro, de 1912,
Lei de Acidente do Trabalho, de
1918, Decreto n.o 4.269/1921,' de ~~- a' anarquia, Lei de InqUlllpressao
.
,.
nato, desse mesmo ano, e LeI. E~l
Chaves, de 1923 - poca da crIaao
do Conselho Nacional do Trab~n:o -:que criou, no Brasil, a prevIdenCla
social, beneficiando, inicialmente, os
ferrovirios) j ter 6e preocupado a
respeito.
A crtica histrica, como demonstra A. Moniz da Rocha Barros, r~co
nhece hoje que a chamada ~epubU
ca Velha no fora indiferente a~ questes sociais e que o surto de leIS trabalhistas viria mesmo sem a Revoluo de 1930, instituidora, em 1931, d?
Mintstrio do Trabalho, entregue a
indiscutvel capacidade de Lindolfo
Coloro
No h dvida que a poca getulista mormente o herme't'ICO Estado
NOV~ (1937/1945), procurou demago.gicamente elaborar uma pletora de
leis sociais, buscando aliciar as massas

trabalhadoras para impor uma imagem Populista, tal e qual a Espanha


franquista, com suas "LeyeB Laborales".

No so acordes Os autores no
dividir o Direito do Trabalho (denominao que, afinal, triunfou sobre
a de Direito Social, defendida pelo
A Consolidao das Leis do Tra- eminente Prof. Cesa,rino Jnior, em
balho, mera coordenao sistematiza- sua clssica obra Direito Social Brada, sem as caractersticas de cdigo sileiro), conceituado por Sllner, como
(as tentativas para a realizao deste "o direito especial das pessoas que
tm sido, at agora, infrutferas, des- prestam servios que so por outros
p~rdiando-se valiosos anteprojetos),
determinados" (in A. lvares da Silpreparada por uma abalizada comis- va - Conveno Coletiva do Trabaso, apesar de seus reconhecidos m- lho Perante o Direito Alemo, pg.
ritOs,' tem o indisfarvel estigma de 93). Compem-no o Direito Individual
ter-se filiado aos mandamentos auto- do Trabalho, o Direito Coletivo do
ritriCB e corporativos da Carta de Trabalho (j se disse que seria dese1937, que, como sabido, recebeu
jvel reduzir ao Direito Coletivo; cenentre outros, as influncias da Cartd trado nas associaes profiBsionais
deI Lavara, de 1927 (de 1922 foi o interessadas em novas condies la~
Cdigo de Trabalho da Rssia e de borais, todo o Direito do Trabalho),
1933, o da Alemanha), da Constituio Direito Processual do Trabalho (que
o Portuguesa (1933) e da Consti- apresenta, como bvio, peculiarituio Polonesa (935). Vivamos "o dade, como a no admisso de inpmesmo clima corporativo e fascista" cia da inicial, da sucumbncia, a no
da Itlia, ratifica Evaristo de Mo- ser que o reclamante Beja assistido
rais Filho (Introduo ao Direito do /pelo sindicato da categoria profisTrabalho, 2.0 voI., pg. 313).
sional a que pertencer e para ,o qual
A CLT, embora promulgada a 1.0 revertero os honorrios advocatde maio de 1943, objetivava entrar cios, do despacho saneador, da idenem Vigor a 10 de novembro, exata- ,tidade"fsiCa do juiz" do recurso ademerite para comemorar a data fat- sivo, etc., sendo certo que o art. 902
dica, em que, no ano de 1937, por da CLT de flagrante inconstituciovos pretextc~, todas as liberdades nalidade, como, entre outros, sustenforam desprezadas, hOje, como nota ta Coqueijo COBta, em trabalho sobre
Amauri Masc~ro Nascimento, tem a ao ,rescisria no direito trabasegmentos em "desacordo com a rea- lhista, por obrigar o respeito aos prelidade", mostrando a necessidade de jUlgados do Tribunal Superior do Trauma normao moderna, principal- balho, por parte dos Tribunais Remerite, sobre desemprego, autonomia gionais do Trabalho, das Juntas de
sindical, greve e JUstia do Traba- Conciliao e Julgamento e dos Julho, que dela expurgue a organiza~o zes de Direito investidos de jurisdIpa~itria.
o da Justia do Trabalho, cumprindo
acre.scentar que o art. 9.0 da Lei
No h dvida de que temos de
n.O
5.584/70 permite ao Relator do
marchar para um Cdigo de Trabano TST, quando o recurso confeito
lho de arejadas coordenadas, que
seja o reflexo de uma autntica de- trariar prejulgado, negar prosseguimento quele, indicando o corresponmocracia econmico-sociaI.
dente prejulgado) e o Direito Admi94

nistrativo do Trabalho (que enfoca a

aplicao e o cumprimento das regras


trabalhistas). Alguns autores se refere,m, ainda, ao Direito Corporativo,
ao Direito Internacional do Trabalho
e ao Direito Penal do Trabalho. indubitvel que o objeto do Direito do
Trabalho o labor "humano produtivo livre e por conta alheia".
2' -

O Problema do Direito
Penal do Trabalho

O Cdigo Penal da Sua e o Cdigo Rocco, que influram noestatuto repressivo brasileiro (Salgado Martins ~ Dos Moderno~ Cdigos Penais),
no deram destaque aos crimes contra o trabalho. O primeiro considera-os abrangidos pelo constrangimento ilegal e o segundo integra-os nos
deliros contra a economia pblica.
O Cdigo Penal do Brasil, de 1890,
encarava~os como subespCies dos
crimes contra a liberdade, mas o
vigente abriu-lhes um ttulo especial,
considerando-os violadores da Organizao do Trabalho, devendo-se notar. que o revQglil-lo.,Cdigo Penal
(1969), no art. 227, tutelava as prescries legais oU Iregulamentares relacionadas vida ou sade dos
empregados. O sujeito ativo era o
patro, podendo haver co-autoria. O
sujeito passivo era o empregado.
O orime era eminentemente doloso,
no permitindo o conatuiS.
O Direito Penal do Trabalho no
tem autonomia cientfica, apetSar dos
esforos de Vanini e De Litala, sendo, apenas um conjunto de regras
relativas ordem do trabalho; de
normas que tutelam penalmente esse'
ltimo, estando integrado no direito
penal comum, apesar de ter um
contedo econmico mais pulsante,
devido s suas conotaes, pois como

observou Joaquim Pimenta (Sociologia Jurdica do TrabalhO, pg. 29),


nenhum Direito como o do Trabalho
tem "base econmica mais profunda".
Jorge Severiano (Dos Crimes e
das ln/raes no Direito do Trabalho, pg. 24), em valiosa e quase que

isolada monografia, considera como


Direito Penal do Trabalho "no s o
que prescreve o Cdigo Penal como
tudo o mais que conste de outras leis
trabalhistas consolidadas ou no",
entendendo, ainda, que as infraes
penais de que se trata deveriam ser
obj eto de lei especial.
Entretanto, a extenso que ele
pretende dar ao objeto de seu estudo
no tem razo de ser porque leis extrapenais no podem ser includM no
Direito Penal do Trabalho.
A CLT tem diversos artigos que
encerram penalidades (47, 52, 53, 54,
55, 75, 120, 146, 223, 391, 364, 401,
439, 553, 598, etc.), sem que, todavia,
constituam penas.

O mbito, entre ns, do Direito


Penal do T,rabalho, ao qual voltaremos, o Cdigo Penal (artigos 197/
'/207), a Lei n.O 4.330/64 (art. 29),
que regula o direito de greve, assim
como a Lei n.O 9.070/46 introduzira
novas figuras, e a Lei n.o 6.620/78
(art. 42, IV), que define, entre outras coiBas, os crimes contra a Segurana Nacional.
Paradoxalmente, a Lei de Contravenes Penais (arts. 47/49), que
abre o captulo VI para as contravenes relativas organizao
do trabalho, no participa, a rigor,
do Direito Penal do Trabalho, pois
arrola trs transgresses (exerccio
negaI da profisso ou atividade,
exerccio ilegal do comrcio de coisas antigas e obras de arte e infraco de determinao legal pertinente matrcula ou escriturao de

95

in~~stria, do comrcio ou de outra


ativldade), sem qualquer substncIa perturbam o equilbrio social revelab~ral. Manuel Carloo da Costa Leite lando vi~lncia ou fraude, ~reciso
que o Drr,eito Penal intervenha para
(Lez das Contravenes Penais pg
a
repres~o devida." A violncia ou
260) r,egistra que a matria d~ a,.rt:
fr~ude
sao elementos constantes dos
48 esta contida, a rigor, no art. 47,
CrImes
de
que se trata, s no figusendo inegvel que o art. 49 contm
rando na tipicidade dos artigos 201
norma penal em branco.
202, 205, 206 e 207 do Cdigo penal:
E~tendemos, tambm, que no h
n_ecesslda~e: ainda, de uma legisla3 - TiPOlogia Penal
ao especIfICa para os crimes contra
(anotaes)
o tra?alho, enriquecendo o art. 360
do Codigo Penal que traa os limio art. 197 do Cdigo Penal cuida
tes entre o Direito Penal Comum
do
atentado
contra a liberdade do
e. o Es~e~al. Jorge Medeiros da
trabalho
("expressando
a possibiliSIlva. (Dzrezto Penal Especial) apondade
de
atividade
do
.homem,
um
ta, ~mda, como crimes especiais os
dos
traos
fortes
de
sua
personalidap:at~cados contra o mercado de caP:taI~, a previdncia social, a previ- de ~mo ser livre", pondera Bento de
denCla privada, os ,referentes a lotea- FarIa), admitindo a tentativa.
, ~elson HUngria (Comentrios ao
~entos e desmembrament06 e os deC~dzg.o
Penal, voI. VIII), analisando
lItos de telecomunicaes. O art. 155
III . da Lei Orgnica da Previdnci; o.lnCISO I desse dispositivo di6tingue
SocIal, dig~-se de passagem, estabe- bem os. conceitos de arte (atividade
~ece .que e jalsum inserir ou fazer economlca que' depende de certa t' _
lIl~er:r e~ Carteira de Trabalho e nica), ofcio (prestao remuner:~a
Blev:denCla SOcial declarao falsa d~servios manuais), profisso (ativIdade lucrativa exercida habitualou dlversa da que devia ser escrita
mente)
e indstria (transformaco
. Na verdad~, pOdem haver crimes co~
muns prevIStos em leis especiais, mor- de produtos orgnicos e inorgnica':s).
_
O elemento
material do delito e'
. ment~ ~uando h referncia expressa
a coaao, mediante violncia fsica
no COdIgO Penal.
Os delitos contra a organizao o~ m,?ral e, por causa disso, a partido tr~~alho so de dolo genrico ou clpaao de parede, referida no inciespeCl:lco, permanentes e admitem so II, no infringe a lei, da mesma
tentatIva" exceto na hiptese do art. forma que no art. 200. O crime aqui
como adverte Bento de Faria (Cdi~
207 do Codigo Penal.
go Penal Brasileiro, voI. IV), o fato
Os artigos 198 e 202 acolhem
duas figuras delituosas. O sujeito ati- de obrigar o obreiro a tomar parte
vo pode ser o empregado ou o em- no abndono do trabalho.
O art. 198 refere-se ao atentado
pregador e o sujeito passivo um ou
outro e, ainda, o Estado, nas hip- contra a liberdade de contrato de
trabalho e boicotagem violenta. A seteses dos artigos 204 e 207.
gund,:t
figura (no fornecer a outrem
~a~lo~ Xavier (Crime.s Contra o
Patrzmomo, pg. 292) notou com' ou .noo adquirir de outrem matria-prIma ou ~roduto industrial ou agrag,u~ez~: "Quando h choques conCOla),
consIste em crime de dano,
trarIos a organizao do trabalho que
comportando a tentativa. O nome
A

96

vem . de James Boycott, administrador de Lord Erne que, por exigir,


.com violncia, trabalho dos camponeses, tornou-se, particularmente odiado, vend'O-se obrigado a emigrar para
os Estad'Os Unidos, no final do sculo
XVIII, onde m'Orreu execrado.
O art. 199 menciona o atentado
contra a libe,rdade de associao,
pelO fato de algum poder ser oon6trangido a participar 'Ou no de determina,.d'O sindicato ou associao
profissional, sendo possvel a tentativa.
O art. 200 tem como rubrica
"paralisao de trabalho, seguida de
violncia ou perturba'O da ordem,
punindo participar de Sll!3penso 'Ou
abandon'O c'Oletivo, praticando violncia contra pessoa ou contra coisa".
A suspenso do trabalho 'O
lock-out e 'O abandono a greve,
como ,esclarecem, respectivamente, 'Os
artigos 722 (empregadores, que nas
circunstncias que menciona, individual 'Ou coletivamente suspendem o
trabalh<r de .seus estabelecimentos) e
723 (empregad'Os que, coletivamente,
nas condies que refere, abandonam
'O servio) da Consolida'O das Leis
d'O Trabalho, cujo a;rtigo 725, introjetando-se n'O Direito Penal do Trabalho, prescreve; "Aquele que, empI'legad'O ou empregador, 'Ou mesm'O
estranho s categorias em conflito,
instigar prtica de infraes previstas ne.ste captulo, 'Ou se houver
feito cabea de coligao de empregad'Ores ou de empregados, incorrer
na pena de priso prevista na legislao penal, sem prejuzo das demais
sanes cominadas."
O art. 200 do Cdigo Penal exige um concerto prvio entre pessoas,
devendo-se notar que a greve (recebeu
grande e.stmul'O do sindicalismo re-

v'Olucionrio) ,- em suma, o abandono do trabalho pelos empregadOS, em


uma ou mais empresas, 'Objetivando 'O
acolhimento de suas pretenses, melhorando 'Ou mantendo as condies
de trabalho, consistindo um direito
inalienvel. Marx prega que atravs
dela o proletariado se adestra para
a conqui.sta do poder.
O seu nome vem de gravier (seixo, cascalho) que 'O Sena levava para
as proximidades da Place de Greve
(hoje Place de l'Htel de Ville) , onde
'OperriOS desempregados, principalmente, da construo civil, se concentravam.
A mera coalizo (patronal ou de
operrios) no implica em cessao
de trabalho.
Jorge Severiano entende que a
greve ou o lock-out no devem rescindir ou suspender o contra,to de
trabalho, mas certo que 'O art. 20 da
Lei n.o 4.330'/64 exara que "a greve
lcita no re.scinde o contrato de
trabalho, nem extingue os direitos e
'Obrigaes dele resultante", cumprindo notar, ainda, que "a greve suspende o contrato de trabalho, assegurando aos grevistas o pagamento
dos salrios durante o perOdo de sua
durao e o cmputo do temp'O da
paralisao como d'O trabalho efetivo,
se deferidas., pelo empregador ou
pela Justia do Trabalho, as reivindicaes formuladas pelos. empregados total ou parcialmente~'.
O art. 26, por sua vez, determina: "Cessada a greve nenhuma penalidade poder ser imposta pelo empregador ao empregado por motivo
de participao pacfica na mesma."
O Decreto-Lei -n.o 9.070,/46 (a
anterior "Lei de Greve"), conseqncia da Conferncia de Chapultepec, e
que introduzira novas figuras, era in-

97
84-213 - 7

constitucional em face da Carta de


1937, S{)bcuja vigncia foi editado, que
considerava a greve recurso anti-soclal, nocivo ao trabalho, e inconstituCional em parte pelas limitae's que
impunha parede, diante da posterior
Constituio de 1946, a primeira, no
Brasil, que acolheu o direito de greve,
no art. 158 (a Constituio de 1934,
a,rt. 121, nada disps a respeito), em
preceito que no era auto-executvel
(" reconhecido o direito de greve,
cujo exerccio a lei regular"). Varela Ribeiro (O Problema da Greve,
Rio de Janeiro, 1959) batia-se, por
e..ssa razo, pela regulamentao da
norma supracitada, que s veio com
a Lei n. O 4.330/64 (a"rt. 1.: "O direito
de greve, reconhecido pelO artigo 153
da Constituio Federal, ser exercido nos termos da presente lei").
A Constituio de 1967 (Emenda
n.O 1) assegura ao trabalhador (art.
165, XXI) o direito de greve, salvo
o disposto no artigo 162 ("no ser
permitida greve nos servios pblico.:>
e atividades essenciais definidas em
lei"), em regra sel! executing, como
notou Antonio Evaristo de Morais
Filho (Justia Social e Aspectos da
Criminalizao da Greve).

O conceito de greve proibida


(cuja realizao, com finalidade de
propaganda subversIva, considerada crime pelo an. 42, IV, da Lei de
Segurana Nacional) emerge do a,rt.
1621 da Constituio Federal e do art.
22 da Lei n.o 4.330/64, a qual , parcialmente, inconstitucional pelas restries que impe ao direito de greve,
di~nte dos termos amplos do art. H5,
XXI da Constituio Federal, vcio
que no inquina o Decreto-Lei n.O
1.632/73, que dispe sobre a proibio da greve ("a atitude da totalidade ou de parte dos empregados que

aca'rreta a cessao da atividadeou


diminuio de seu ritmo normal"
art. 2.), nos servic6 pbliCOS e em
atividades essenciais do interesse da
segurana nacional, cabendo ao Ministro do Trabalho o reconhecimento
da ocorrncia de greve em qualquer
das citadas atividades essenciais
Cart. 4.).
A Lei n.O 6.620/78 apena quem
promove paralisao ou diminuio
do ritmo normal de se,rvio pblico
ou atividade ess:encial definida em
lei, com o fim de coagir qualquer dos
poderes da Repblica (art. 35); quem
incita a paralisao de servios pblicos ou atividades essenciais (art. 36.
V) e os funcionrios pblicos que
cei3sarem, coletivamente, no todo, ou
em parte, os servios a seU cargo.
A Constituio do Peru (a:rt. 61),
em certos casos, admite a greve nos
servios pblicos, e a da Itlia (an.
40) permite-a at para membros do
Judicirio.
Os crimes punidos pela Lei de
Segurana i3o eminentemente polticos e procesi3ados e julgados pela
Justia Militar (art. 52), que dever
"inspirar-se" nos conceitos bSicos de
Segurana Nacional (art. 5.), sendo,
realmente, draconiano, aplicar a Lei
n. O 6.620/78 para coibir greves pacficas, simplesmente reivindicatria...,.
NUo Reis (Problemas Sociolgicos do Trabalho, pg. 244) opinava
que no era possvel a greve arms
in arms, meramente de~ ocupao, em
que empregados permanecem no local sem trabalhar, mas impedindo
que outros realizem suas tarefaB.
A bottle-neck strike aquela em
que s no se apresentam empresa
os que trabalham na atividade principal e indispensvel (no gargalo da
ga1'rata) e sem os quais os demais

estapelecimmto oU,. as !3oisasnllle eX,istentes ou deles dispor (sabotagem). ,


duzir.
No basta,' para configurar asa".
Angelo Brucculeri (As Greves)
botagem (de sabot,tamanco, que se
fala, ainda, em greve geral (local ou
colocava; propositadamente, nas mnacional) , particular, internacional,
quinas, ou do verbo atamancar, isto
poltica, de solidariedade e de pro, fazer mal alguma cOBa), a danifitesto.
cao mencionada acima, por trabaO art. 29 da Lei n.o 4.330/64 delhador da empresa ou pessoa alheia
clara constiturem crimeS, alm dos a ela; preciso que os danos tenham
previs~os no Cdigo Penal, promover,
sido praticados com o intuito de obsparticipar ou insuflar greve o~ l~ck taculiza'r o andamento regular do tra-out com desrespeito a ela; mCltar
desrespeito sentena normativa do balho.
O rateming, ,por seu turno, impostrabalho que puser termo g,reve ou
sibilita o trabalho (atividade geraobstar a sua execuo; deixar o emdora d<l bens econmicos para a subpregador, maliciosamente, de cumsistncia do obreIro), pela 6ubtrao
prir dec13es normativas da Justia
de instrumentos ou por motivos oudo Trabalho, ou obstar a sua execuo; iniciar a greve ou lock-out ou tros.
O art. 203 tutela a frustrao de
aliciar participantes quando estranho
direito asseguradO por lei trabalhista.
profisso ou atividades econmicas;
Frustrar direito, nos termos da lei,
onerar a despesa CBm dvidas fictcolocar bices para que seu ,titular o
cias ou de qualquer modo alterar maexera (ato) OU goze (potncia).
liciosamente os lanamento,s contA fraude que, segundO Roux, o
beis para obter majorao de tarifas
a"rdil
que se emprega para enganar
ou preos adicionais aos lucros ou
algum, pode Bel' empregado pelo pafazer investimentos com os rendimentos obtidos com reviso tarifria ou tro contra o operrio, ou vice-versa,
aumento de preos especificamente ou por ambos.
A tentativa perfeitamente ca"
destinadc.s a aumentos salariais de
empregados e praticar coao para bvel na hiptese.
O art. 204 encara a frustrao
impedir ou exercer a greve.
da
lei
sobre a nacionalizao do traO art. 201 do Cdigo Penal trata
balho
(problema que a C.L.T. enfoca
da participao em suspenso ou
352/359, destacando a pronos
artigos
abandono coletivo de trabalho, proporcionalidade
de empregadOS brasivocando a inter'rupo de obra pleiros
e
as
relaes
anuais de empreblica ou servio de interesse coletivo.
gados) , mediante fraude ou violncia.
1\. obra a a efetuada por noO sujeito pa,s6ivo o Estado, sen-funcionrios, e o delito prescinde de
do vivel o conatus. Carlos xaxier
violncia ou fraude.
(ob. cit.) opina que a violncia no
O an. 202 (que apresenta duas fi- deveria integrar o tipo, mas ser, apeguras) menciona a invaso de estabenas, agravante.
lecimento industrial, comercial ou
O exerccio de, atividade com ln:agrcola, com o objetivo de impedir ou
frao de deciso administrativa
embaraar o curso normal do traba(aquela proferida por rgo da adlho, ou com o me.smo fim danificar o
obl'!liros~,nada

ou pouco podero pro-

.99
98

ministrao pblica) regulado no


art. 205, que Carlos Xavier entendia
dever constar do captulo das transgresses contra a adminiBtrao pblica. Se a deciso for judicial o crime
ser o do art. 35.9.

e so considerados por sua gente como


heris, como campees, vingadores,
paladinos da Justia, talvez at mesmo como lderes da libertao e, sempre, como homelltsa serem admirados,
ajudados e apoiados".

O aliciamento de trabalhadores
para o fim de emigrao o tema do
art. 206 do Cdigo Penal. A figura
adquiriu relevo com as "contrataes"
de mulatas sambistas para espetculos
(que encobriam atos de prostituio) ,
na Alemanha. punvel o aliciamento mesmo como ato preparatrio
de emigrao, ma.s no basta o aliciamento de uma s pessoa, nem
crime aliiar desocupados, porque no
se atenta contra a organizao do
trabalho.

Como lembra Carlos Xavier, nem


sempre pode ser o aliciamento considerado crime, pois "casos h, at,
em que constitui utilidade; em ocasies virias tem sucedido chmage em
certos Estados e a falta de braos
em outros".

Finalmente, o art. 207 incrimina


o aliciamento de trabalhadores de
um local para outro do territrio nacional. O sujeit ativo qualquer pessoa e o sujeito passivo o Estado. O
delito consuma-se no local de aliciamento e es.se ltimo punvel per se.
Estamos diante de um crime formal
que inadmite tentativa e a localidade
do aliciamento deve ser distante da
localidade para onde. foram os trabalhadores levados, pois seria ridculo
apenar o aliciamento de obreiros de
um municpio para outro vizinho.
O grave problema dos bias-frias
e do desemprego colocou em cheque
ot.ypus de que agora se trata e poder, em determinada.s condies, estimular banditismo 'social. "O ponto
bsico a respeito dos bandidos sociais", explana E. J. Hobsbawn (Bandidos, pg. 11, Forense-Universitria),
" que so proscritos rurais, encarados como criminotSOs pelo senhor e
pelo Estado, mas que continuam a
fazer parte da sociedade camponesa,

Bento de Faria ressalta, nessa ordem de idias, que aliciar desempregados para o trabalho no uma
conduta punvel.
4 -

Concl'/l),ses

Para a inteligncia do texto referente s transgresseB penais que


vimos de analisar valioso o apontamento de L. A. Chaves Camargo (Tipo
Penal e Linguagem, pg. 71). "o conhecimento da Lingstica pelo jurista impoa.-tar numa dinamizao do
trabalho de interpretao e possibilitar melhor adequao tpica entre
o fato delituoso e a lei penal".
Por outro lado, aos crimes contra a organizao do trabalho tambm aplicvel a teoria psicanaltica da
delinqncia neurtica, "a prtica de
ato anti-social previBto em lei, com a
finalidade inconsciente de punio",
como nota Odon R. Maranho (Psicologia do Crime, pg. 70).

A doutrina da Defesa Social exposta, compreensivelmente, por Filippo Gramatica, quandO a Itlia saa
vencida da Segunda Guerlra Mundlal,
aps duas dcadas sob o totalitarismo fascista, que acabava totalmente
com os conceitos de crime, criminoBos
e pena, pondo de lado qualquer idia
de retribuio, e que serve de instrumento, ainda, a uma corrente demaggica no Direito Penal, sucedeu, com
mais realismo, a da Nova Defesa Scial, que "no pretende romper nem
com a pOSSibilidade de aplicao da
pena, n:em com o processo penal propTlamente dito", como deixa claro seu
eminente corifeu Marc Ancel (A Nova
Defesa Social, pg. 13).
Efetivamente, a escola do mestre
francs, enfatiza Heleno Frago60, "libertando-se de exageros insustentveis as idias fundamentais do movimento, aceita certos conceitos da
teoria clssica do direito penal, que
procura submeter, no entanto, a um
novo enfoque".

Ferri proclamou que quanto mais


Justia Social houver, menos Justia
Penal existir. Essa verdade incontes.tvel no implica, neceSsariamente,
em um despreBtgio da represso indispensvei estabilidade da ordem
coletiva.
,

100

1:<

A represso penal deve Ber feita,


certo, visando o bem comum, atravs da preveno geral e de uma lcida poltica criminal, que no sinnimo de impunidade, nem avaliza
a inrcia do Estado, diante da periculosidade dos agentes. Magalhes
Drummond (Aspectos do Problema
Penal Brasileiro, pg. 130) deixa claro
que "a represso do delito para ser
eficiente h de se condicionar periculosidade revelada pelo delinqente", defendendo a regra tanta seqestrao, quanta temibilidade.
O Cdigo de Manu (81rt. 660) j

havia a.sseverado que to injusto


deixar ir um culpadO quanto condenar um inocente e que "a jus,tia
consiste em aplicar a pena conforme
a lei".
Com todas as suas conotaes, o
Direito do Trabalho , sem dvida,
como dIsse Mrio de la Cueva (Panorama do Direito do Trabalho; pg. 21),
"um dos episdios na luta do homem
pela liberdade" ..

CASAMENTO COMO CAUSA DE AUMENTO


DA PENA
Celso Delmanio

1.

Introduo

legislaes penais estrangeiras, que


estamos acostumados a estudar, ela
inexiste, seja como causa de aumento
ou simples circunstncia agravante
da pena.
Tambm a frmula curta e tSinttica com que a causa de aumento
foi redigida - "se o agente casado"
- pode ter contribudo para que ela
no despertasse maiores atenes.

o Cdigo Penal brasileiro, em


seu art.226, III, considera cau.sa de
aumento da pena, aplicvel a crimes
contra os costumes, O fato de ser o
agente ctUlado.
Oaerscimo punitivo previsto
fixo, sendo a pena elevada de quarta
parte.
Com relativa freqncia, essa
causa de aumento aplicada, pois
2. Alcance do dispositivo
alcana .oito diferentes crimes sexuais,
nos quais, militas vezes, o autor
De inicio, observe-se que a exacasado.
cerbao conseqente da condio de
Sua importncia relevante, no casado do agente tem campo de ins porque acarreta uma exacerbao cidncia relativamente amplo.
de vinte e cinco por cento na punio,
Aplica-se aos crimes dOtS arts.
como, ainda, porque interfere, gravo- 213 a 220 do Cdigo Penal, compreensamente, no clculo dos prazos pres- dendo, portanto, o estupro, o atentacricionais dos crimes em que incide.
do violento ao pudor, a posse sexual
A despeito desse interesse prti- mediante fraude, o atentado ao pudor
co, a referida causa de aumento nun- por fraude, a seduo, a corrupo de
ca chegou a merecer, por parte da menores, o !rapto vi.olento ou fraududoutrina, mais do que sucintas e r- lento e o consensual.
pidas observaes. De modo geral,
No alcana, porm, os crimes de
faltou-lhe, sempre, exame mais apro- lenocinio e de trfico de mulheres,
fundado.
. descritos nos arttS. 227 a 231 d.o diploEntre as provveis razes da ma legal.
quase-orfandade doutrinria dessa
Por .outr.o lado, irrelevante
causa de aumento, acha-se a sua ori- incidncia que a vtima conhea ou
gin~lidade. Na grande maioria - das no a condio de casado do agente.

Tal cincia somente interferir, indiretamente, na prpria. caracterizao


do delito de seduo e, mesmo assim,
apenas na hiptese de sua prtica
mediante aproveitamento da justificvel c.onfiana da ofendida.
Independe, tambm, do sexo do
autor, aplicando-se tanto ao agente
(casado) homem, como mulher, desde que o crime praticado admita
.sujeito ativo masculino ou feminino.
Quanto comprovao do estado
de casado do agente, a jurisprudncia mais recente, com acerto, vem
reclamando que ela somente se faa
vista de certido de casamento. A
exigncia, alm de contar com estrito
amparo legal (Cdigo de Processo
Penal, art. 155), tem base realista,
pois comum que algumas pessoaIS se
cOllSidefem "casadas" quando, na verdade, s possuem ligaes religiosas ou
mesmo de fato.
Na hiptese, muito rara, de o
agente ser condenado por crime sexual e adultrio, em concurso formal,
a causa de aumento da pena conseqente de ser casado no poder
concocrer com o adultrio, pois redundaria em dupla punio.
3.

As dvidas. que vm surgindo

Notadamente em trs hipteses, a


aplicao da causa de aumento examinada tem suscitado controvrsias.
A primeira delas refere-I.'le ao
agente desquitado, ou seja, separado
litigiosa ou' consensualmente, pois
agora existe o divrcio, que no foi
nem pOderia ter sido cogitado poca
da edio do Cdigo Penal vigente.
Logo depois da instituio do divrcio. no Brasil, o Desembargador
0nei Raphael, em voto vencido que
proferiu no Tribunal de Justia de

So Paulo, j sustentava a inaplicabilidade do umento da pena aoo


agentes desquitados, "existindo no
paS o divrcio" (RT 540/289).
Ainda no se pode apontar um OU
outro entendimento como preponderante na jurisprudncia. Enquantoalguns jUlgados - como o acima mencionado, decidido por maioria de
votos - consideram aplicvel o acrscimo da pena ao autor desquitado,
outros, da mesma Corte de Justia,
inclinam-se pela no incidncia da
exa,sperao (RT 548/310.
As outras dvidas dizem respeito
a casos em que agente e vtima so
do mesmo sexo ou em que, por condies pa'rticulares da prpria ofendida, esta e o agente no poderiam,
de qualquer maneira se casar.
Em vista da importncia prtica
do tema e das dvidas que ele provoca,
entendemotS que se deve procurar sua
melhor interpretao.
4.

A razo de ser do dispositivo

Cremos que se revelaria infi"utuosa e desnecessria a sua pesquisa


em legislaes estrangeiras, mesmo
porque tSSa causa de aumento da
pena j existe, entre ns, h quarenta anos e dentro da sistemtica
penal brasileira que a soluo deve
ser encontrada.
A disposio contida no art. 226,
III, no , certamente, graciosa, e tem
a sua razo de ser.
A nosso ver, porm, ela no possui fundamento nico, tSendo dupla a
sua motivao.
Um dos seus motivos prende-se
irreparabilidade do dano, pela impossibilidade de casamento. Tratand.o-se
de agente j casado, no pode ele,

103

obviamente, contrair matrimnio com tratamento dispensado aos delitos


a',vtima.
contra os costumes, no encontraComo se sabe, o legislador penal mos outros fundamentos -alm da
brasileiro sempre con,siderou -rele- dupla motivao que apontamos "vante o sUbseqente casamento da capazes de justificar a caUSa de auvtima com seu ofensor. Nos mesmos mento da pena em questo.
crimeoS em que aplicvel a causa de
aumento aqui tratada, o matrim5lnio
5. Conseqncias
da ofendida com o agente acarreta
a extino da punibilidade, seja antes,
Assim estabelecidas aquela.s que
durante ou aps a ao penal.
constituem, a nosso ver, asra,.zes de
Alm disso, nooS delitos de rapto ser do disposi,tivo, passemos s dis(violento, fraudulento ou consensual) , cUGses que ele tem provocado na
a simples finalidade de casamento prtica forense.
',
elevala a causa de diminuio da
pena, cabvel ainda que tal propsito a. Agente delsquitado
no venha a se efetivar.
'Dentro desse contexto, nada mais
Ao autor separado litigiosa ou
natural, que os autores de nossa lei consensualmente (desquitado) entenpenal tive6sem erigido em causa de demos que no deve ser aplicada a
aumento da pena ,a mera condio causa de aumento inserida no art.
de, casado do agente, pela impossi- 226, III, do diploma legaL
bilidade deste casar-se COl~ a vtima.
Trs so as razes do nossopotSiAo lado desse fundamento, h cionamento:
outro, que no se pode desprezar.
1 - Como a lei penal ,supe o
~uito provavelmente, na redao
do Cdigo Penal considerou-se como conhecimento de seuspreceit-os por
in1,Oralic;lade de maior grau a conse- ,todas as pessoas, indistintamente" o
qe:qtede, o crime ser pratiCado por vocbulo casado deve Bel' ,interp;retado
,quelll" sendo casado, presume-se pos- em sua significao usual, corriqueira
suir:, lar, constitudo, manter vida e trivial, a qual no abrange a pessoa
sexual normal com o, cnjuge e ter desquitada ou judicialmente separada.
certos deveres para com este.'
Na linguagem comum, casado e desEm vista do j anotado realce quitado so palavras com significados
dado ao casamento - celebrado a bem diferentes.
qualquer tempo ou apenas objetivado
2 - Com a instituio
divrem alguns delitos -, coinpreende-se
cio
no
Brasil,
em
dezembro
de
1977
tal aspecto tambm haja sidocon6i'ficou
eliminada
a
impOtSSibilidade
d~
derado na elaborao do dispositivo.
Pela importncia atribuda ao matri- o agente desquitado casar~se de llOVO,
mnio no captulo dos crimes sexuais, pois h dissoluo da sociedade conhaveria coerncia em se reputar mais jugal.
grave o seu cometimento pelo agente
3 - Por outro lado, sendo sepacasado.,
rado, o agente no tem '_ ,nem
Dentro de nossa 6istemtica penal presumivelmente - o lar constitudo,
e considerando, particularmente, o a vida sexual e os deveres para com

o conJuge que servem de derradeiro


fundamento ao dispostivo penal.
AtSSim, o desquitado no alcanado por qualquer dos dois motivos
que podem justificar a causa de aumento da pena.
Consigne-se que a segunda das
razes invocadas neste poslClOnamento encontra respaldo na 'opinio
de Magalhes Noronha (Direito
penal, 1979, III/238) e no voto vencido do Desembargador Onei Raphael
(RT 540/289).

b.

Vtima e agente do mesmo sexo

A diferena de sexo elemento


essencial ao casamento, de modo que,
inexistindo essa distino entre ofensor e vtima, a exasperao da pena
no poderia incidir, caso seu nico
fundamento fosse a impossibilidade
de o autor caBado contralrr matrimnio com a vtima.
Todavia, ainda assim ser cabvel
o acrscimo previSto no an. 226, III,
em vista de sua outra motivao:
maior imoralidade do agente que,
sendo \ casado, supe~se, ter)ar constitudo.

Por isso, possvel, em tese, a


aplicao da causa de aumento da
pena, mesmo que ofensor e ofendido
sejam ambos masculinos ou femininos, nos crimes em que a igualdade
de sexo no interfere (atentado violento ao pudor, corrupo de menores etc.).
c.

Vtima impedida de casar-se

Pode haver impossibilidade de


casamento do agente com a vtima
por diversa6 outras razes. So as
hipteses de impedimentos resultantes de parentesco, idade, incapacidade de consentir ou manifestar
concordncia, ser a vtima ela prpria
j casada etc.
Em tais casos, a soluo igual
anterior: em tese, ser cabvel o
acrscimo E6pecial da pena, por fora de sua segunda motivao, muito
embora a primeira no possa ser
cogitada.
So estas as observaes que o
tema nos traz e que ora anotamos,
na esperan<fa de que elas, ao menos,
provoquem novos estudos a respeito
dessa causa de aumento da pena.

do'

104

105

COMENT ARIOS DE JURISPRUDNCIA

OFENSA A FUNCIONARIO PBLICO.


ARQUIVAMENTO DA REPRESENTAO.
ADMISSIBILIDADE DA QUEIXA
dido se o MP requer o arquivamento,
em caso de ao pblica.

Juiz de direito, julgando-se ofendido por expresses empregadas pelo


Procurador-Geral da Justil}a em representao nta" ao Conselho da,
Magistratura, as quais foram divulgadaspor jornal, entendeu de promover a responsabilidade penal do
Procurador, com base na Lei de Imprensa. Sendo a ao penal pblica,
o ofendido representou ao Procurador-Gerai, que j ento no era mais
a pessoa contra a qual se dirigia o
juiz. O Procurador'-Geral arquivou a
representao. O juiz ento apresentou queixa, procurando iniciar ao
privada subsidiria, O processo tramitou perante o r g o Especial
(Queixa-Crime n.O 21), sendo relator
oDes. Luiz Lope6 de Souza.

O relator do proce.sso desprezou,


no entanto;'a preliminar apresentada,
entendendo ser a queixa cabvel. A
nosso ver decidiu com acerto. No
possvel impedi,r que o funcionrio
ofendido promova a ao penal quando o MP se recusa a proteg-lo. A
ao pblica instituda para favorecer o funcionrio e no paraprejudic-lo. Negar no caso a possibilidade
de queixa colocar o funcionrio em
posio inferior do particular. Por
outro lado, no houve aorquivamento
ordenado por qualquer autoridade
judicial, e este que, segundo a jurisprudncia, impede, nas aC6 penais
pblicas, a queixa subsidiria.

O querelado se ops ao recebimento da queixa, alegando que a ao


penal na hiptese pblica, no cabendo a ao privada subsidiria, se
o Procurador-Geral, sem revelar
inrcia, determina o arquivamento
da representao. Como se sabe, oS
t.ribunais tm decidido que a queixa
no pode ser apresentada pelo ofen-

No mesmo sentido da deciso de


que damos notcia, havia-se pronunciado o rgo Especial, na queixa
apresentada pelo juiz Ederson de
Mello Serra contra o promotor Jos
Carlos da Oruz Ribeiro (Queixa-Crime n.O 14). praticamente impossvel que o MP processe o MP,
pelOS crimes que acaso pratique no
exerccio da funo (Nota de H.C.F.)

DENNCIA. ABUSO DE PODER


Num inqurito em que no havia
qualquer elemento de convico capaz
de indicar a existncia de homicdio
doloso, o promotor ofereceu denncia,
entendendo que o indiciado deveria
ser submetido a julgamento pelo Jri.
O juiz do 3.0 Tribunal do Jri do Rio
de Janeitro, o excelente Silvio Teixeira Moreira, rejeitou a dennci
em exatssimo despacho no qual
mostrava que o MP ao promover a
ao penal, tem de basear-se necessariamente notS elementos de prova
colhidos no inqurito, sob pena de
atuar com abuso de poder. No basta,
para que seja recebida, que a denncia narre um fato delituoso com as
suas circunstncias. O rgo da
acusao no pode, a seu bel-prazer
e sem base nos elementotS de informao, apresentar denncia totalmente divorciada de tais elementos.
No pode, dizia o juiz, tirar a denncia de trs da orelha. O Ministro
Orozimbo Nonato, mais conspcuo,
afirmava que a denncia "no pode
constiJtuir"ato de. pura ,criao mental
da acusao".
Houve recurso do MP, distribudo
P Cmara Crimnal do TJ, distribudo aO Des. Nicolau Mary Junior,
que , como todos sabem, um juiz de
primeira categoria. Entendeu el!e aqui,

no entanto, sem fundamento jurdico,


que a deciso do juiz deveria ser reformada, para o recebimento da denncia. DLz o acrdo que o juiz no
pode rejeita;r a denncia porque diScorda da classificao do crime nela
descrito (Recurso em Sentido Estrito
n.O 1.882). A deciso foi unnime.
Temo-nos pronunciado repetidamente no sentido de posio adotada
pelo juiz Silvio Teixeira Moreira.
Cumpre ao juiz, ao receber a denncia, examinar se h interesse de agir.
Frede<rico Marque.s (ElementOiS, 1961,
II, 146 e 1621) ensina com absoluta
perfeio que o juiz tem de examinar a viabilidade da relao processual e a viabilidade do direito da
ao. E afirma que se prende inviabilidade da instncia a falta de
elementos que instruam a denncia,
para fundamentar a opinio delicti do
rgo da acusao. A denncia deve,
em tais casos, ser rejeitada. Veja-se,
no bom sentido, RT 284/169, 281>/165,
307/126, 370/158, 387/63, 197/322,
423/366. O STF tambm,j decidiu da
mesma forma, em magnfico .acrdo
de que foi relatOr o Min.Leito de
Abreu (REer 88.118, DJ 1/12178,
9.734). Veja-se Heleno Fragoso, Jurisprudncia Criminal, 4.8. edio,
1982, n.o 176. (Nota de H.C.F.)

CRIME DE IMPRENSA. REPRESENTAO CONTRA


O AUTOR E DENNCIA CONTRA O DIRETOR
Hiptese interessantssima foi decidida pela 4:a C II TARJ no julgagamento do HC 3.307, do qual foi
relator o eminente .tuiz Luiz Csar.
Um funcionrio pblico, considerando-se 6fendido por uma reportagem,

lOS'

representou ao Ministrio Publico


contra o reptrter que a redigira,
identificando-o. O Ministrio Pblico,
contudo, ofereceu denncia contra o
diretor do j ornaI. Foi a ordem de
habeas-corpus concedida para. tran-

car a ao penal, observando o Juiz


relator, em seu voto, que faLtava a
condio de procedibilidade da repre.sentao para legitimar a iniciativa do Ministrio Pblico contra o
diretor do jornal. Assnalou o voto
do Juiz Luiz Csar: "Relevante o fato
de a Lei de Imprensa no acolher
os princpios esposadOS no Cdigo Penal sobre a co-autoria. Nesta ltima
posio ainda poder-se-ia admUir o
procedimento do parquet. A reportagem tida como ofensiva, no foi
assinada, ma.s segundo os temlos do
pedido do ofendido tinha autotr conhecido. Fcil seria a sua identificao e todo o animus era no sentido
da punio incidir sobre ele e no
sobre outrem."
A deciso nos parece corretssima.
Vale recorda.r que, nos precisos
termos do art. 37 da Lei 5.250, de
9.II.67, o respon.svel primrio pelos
ilcitos veiculados atravs da imprensa "o autor do escrito ou
transmisso incriminada (art. 28 e
1.0); sendo pessoa idnea e residente
no pas". Afirma Guido Fidlis, em
sua til monografia, ser "evidente
que o autor o principal re.sponsvel,
transferndo-se a responsabilidade
sucessivamente" (Crimes de Imprensa,
S. Paulo, 1977, p. 93).
Eis o ensinamento de F1reitas Nobre: "Quando h a identificao do
autor do escrLto ( ... ) , inclusive aquele
divulgado sob pseudnimo, a ao
penal no pode prooseguir contra o
diretor do jornal" (Lei de Informao, S. Paulo, 1978, ed. Saraiva,
p. 253).
Tambm Arruda Miranda esclarece que o leg1s1ador, "na escala da responsabilidade penal sucessiva ( ... ) colocou em primeiro

rios Lei de Imprensa, S. Paulo, 1969.


ed. RT, v. II, p. 674). E, em outra
passagem, em tpico intitulado Publicao

sem

indicao

do

autor.

escla,.rece: "Na ausncia de indicao


do autor, no escrito publicado em
jornal ou peridiCO ( ... ), o que for
responsabilizado como tal nos termOB do art. 28, no fica impedido de
nome-lo ( ... )" (Op. cit., p. 598). E
acrescenta: "Feita a indicao do
autor (. .. ) responder este, e somente este, pelo abuso cometido, uma
vez que na escala sucessiva est ele
em primeiro lugar, se idneo e no
estando ausente do pais" (op. cit.,
p. 691).
'Seria irracional - contradi.zendo
o esprito da lei - no pudes.se o
prprio ofendido, conhecedor do autor
real do escrito, dirigir contra o mesmo sua queixa ou, em caso de ao
penal pblica condicionada, sua representao.
H decises que rejeitf1ID a queixa
oferecida contra o diretor ou redator-chefe, em casos de autor conhecido (RT 440/423; Franceschini, Jurisprudncia do TACrimSP, S. Paulo,
1975, v. I, p. 475). "Se o autor do
escrito conhecido, determinado,
certo, o dire,tor do j ornaI no o
agente do crime", reza Parecer transcrito por Freitas Nobre de RT 283/747
(op. cit., p. 123). Transcrevamos duas
decises: "Sendo a responsabilidade
pelo delito de imprensa sucessiva e
no solidria. conhecido e identificado
o autor do escrito incrimnado, por
ele no responde, portanto, o diretor
do j ornaI em que foi publicado"
(RT 505/361); "Queixa rejeitada. Propositura contra quem no fora o
autor do escrito incriminado, embora responsvel pela seo do jornal
que o publicou. Ilegitimidade de parte.
lugar o autor do escrito" (Coment-

109

Exceo .acolhida. Deciso mantida.


Inteligncia deB artigos 28 e 37, 1.0
da Lei 5.250, de 1967" (RT 511/391) .
claro que, se a matria no est
assinada e o ofendido ignora quem
seja o autor, pode dirigir-se contra o
diretor ou ,redator-chefe, face presuno legal do art. 28, inc. II. Como
ensina com preciso Freitas Nobre,
"ao considerar redigido o escrito
( ... ) a lei quis impedir que o anonimato viesse a constituir-se numa
forma e num expediente reprovvel de
fraude aplicao da lei" (op. cit.,
p. 124). Mesmo nessa hiptese, no
entanto, pode o responsvel sucessivo
fazer o chamamento do autor, ao
qual se refere o art. 37, 1. da lei.

Quando isso ocorre, mesmo durante o


processo, retoma o autor sua condio de responsvel: "( ... ) Identificado, no curso do processo, o autor
do e,scrito publicado sob pseudnimo,
identificao que o querelado promoveu, a ao s pode prosseguir contra
aquele" (RT 289/505). Cf., tambm,
RT 257/425.
Ora, se o ofendido sabe quem
o autor, temos a hiptese legal de
autor conhecido: s nos casos de inidoneidade e ausncia do pais poderia
a responsabilidade transferir-se (art.
37, inc. I da Lei 5.250, de 9.II.67).
Se contra o autor conhecido dirigiu o funcionrio pblico ofendido
,sua representao, no pode o Ministrio Pblico propo,r ao penal
contra o responsvel sucessivo.
A representao a manifestao da vontade do ofendido "no
sentido de ser instaurado o processo
contra o seu ofensor" (Tourinho Filho,
Processo Penal, Bauru, 1975, ed. Jalovi, v. I, p. 266), E6pnola Filho
colocava na base de sua definio a
"notcia da existncia do crime e do

110

seu autor" (Cdigo de ProcessC! Penal


Brasileiro Anotado, Rio, 1965, ed.

Borsi, v. I, p. 411), esclarecendo que


a mesma deveria incluir elementos
sobre a "pessoa do aut01''', uma vez
que a decadncia "s entra de correr
do dia quando o respectivo titular
teve cincia de quem o crimino,so",
(Zoe. cit.). O notvel Fc.schini advertia para que a representao (querela)
no simples manifestao de cincia
da notitia criminis, mas tambm a
expresso de um juizo de oportunidade e de vontade do procedimento
penal: "La querela .quindi ( ... ) non
manifestazione di scienza
della notitia criminis ma anche espressione di un giudizio di opportunit
e di volont di procedimento penale"
(Sistema del Diritto processuale Penale, Milo, 1968, ed. Giuffre, v. II,
p. 53).
Essa vontade de proceder criminalmente, cla.ro, pode estar presente
se o autor for A e no estar presente
se o autor for B, vista de inmeras

e ~emplice

consideraes. Pode o ofendido, por


exemplo, desejar o procedimento, se
o autor da ameaa for A, e relevar o
fato, se fOi B. Relaea: de conhecimento ou amizade, diretas ou atravs
de tercei>ros, estima, gratido. por fatos pretritos, s' algumas das incontveis circunstncias que podem
levar o ofendido a represental" contra
A e no reprelsentar contra B.
Observe-se que no estamos tratandO de co-autoria. As solues, a,

seriam outras, e gU8irdariam dependncia da disciplina legal positiva. Na


Alemanha, em casos de co-autoria,
pode o ofendido dirigir a representao (Antrag) apenas contra algum ou
alguns, no se procedendO contra os
demais co-autoreB (cf. excelente informao em Jorge Alberto Romeiro,

Comntriosao Cdigo Penal, 'colab.


AloYliio. de Carvalho Filho, Rio, 1979,
ed. Forense, v. IV, p. 549). J na
Itlia, . h uma regra expressa proibndo a divisibilida.de da representaoCcf. Jorge Alberto Romeiro, loco
cit.). Entretanto, mesmo na Itlia,
ensina Leone, o princpio de indivisibilidade s 6e aplica quanto ao mesmo fato e no a fatos dive,rsos ("iZ
princpio di indivisibilit vale in rifel'imento allo stesso fatto e non a piu
fatti" - cf. Tratatto di Diritto ProcessuaZe Penale, NpOles, 1961, ed. Jovene, v. II, p. 18). Ora, o sistema de

responsabilidade da Lei de Imprensa


exatamente o aveBSO da co-autoria;
o fato do autor, em que se baseia sua
responsabilidade, totalmente distinto do fato do diretor ou redator-chefe, no qual, alis, algunsdoutrinadores - por fora do 5. do art.
37 vem uma tessitura culposa.
Repita-se, portanto, que no estamos
tratando com co-autoria, na hiptese
em que o ofendido representou contra
um co-autor, e da.s investigaes
emergiram outros.
De quanto se viu, foroso concluir que a representao, por mais
liberais que sejamos quanto sua
forma, possui significao e efeitos
jurdicos impostergveis. Como lembra mestre Frederico Marque6, "sem o
pedido que nela se contm, o Ministrio Pblico no pode agir e mesmo parte ilegtima para propor a ao
penal" (Elementos de Direito Processual Penal, Rio, 1961, ed. Forense, V. I,
p. 348). Esse pedido, dentro de certos
limites, vincula o Ministrio Pblico;
por isso ensina Frederico Marques,
"no lhe cabe (ao Mini6trio Pblico)
alterar a configurao do fato, mediante. o acrscimo de circunstncias
ausentes da delao" (loc. cit.).

Os 'tribunais, nas poucas vezes em


que foram chamados ao tema, afirmaram esses mesmos prinCpios: "Quando o ofendido repre6entacontra determinada pessoa, somente contra ela
fica autorizado o Ministrio Pblico a
promover a ao penal, pelo que no
pode envolver na denncia outras
pessoas" (TJSP, HC 85.682, reI. Des.
Toms Carvalhal, RF 221/353); "Se a
representao vaga e imprecisa, sequer mencionando o nome do suposto
autor do dento de corrupo de menores, de se lhe conceder a ordem
de habeas-corpus a fim de exclu-lo
da denncia, anulada, em conseqncia, a condenao a ele imposta"
(STF, HC 4.836, reI. Min. Barros Monteiro, RF 234/252); "Tendo a representao sido oferecida contra uma
s pessoa, no pode a dennell visar
outra alm da mencionada naquela"
(TJMG, R.S.E. 2.143, reI. Des. Dario
Lima, Jurisp. Mineira, V. X, f. 3-6,
p. 397); "Ilegtima a atuao do
M,inistrio Pblico oferecendo denncia por seduo contra quem no foi
obj eto da representao por parte da
ofendida, acarretando o recebimento
daquela coao ilega.l" (TJSP, HC
121.774, reI. Des. Mendes Frana, RT
460/295); "Quando o ofendido representa contra determinada peBSoa, somente contra ela fica o MiIstrio
Pblico autorizado a promover a ao
penal, no podendo envolver na denncia outras pessoas" (TJSP, HC
85.682, reI. Des. Thomaz Carvalhal,
RT 372/60); "Representao. Limites.
Ao pblica condicionada. Denncia
que envolve quem no foi visado na
representao. Excesso de poder reconhecido. Pedido apenas contra o
autor do defloramento. Extenso, pelo
Ministrio Pblico, a SUPC6tO autor de
estupro, praticado em poca posterior,

111

por terceira pessoa no referida na


representao. Ilegitimidade do Ministrio Pblico. Vcio insanvel e de
carter absoluto~ Processo anulado
ab initio" (TJSP, A.Cr. 129.386, reI.
Des. Adriano Mar,rey, Rev. Jur. TJSP
42/368) .
Afirmou, em seu voto, o relator
da ltima deciso transcrita, Des.
Adriano Marrey: "O Mini,strio Pblico no pode agir contra os termos
da representao, ou alm deles"
(p. 369).

Para hipteses de co-autoria,


como j frisamos, pensvel soluo
distinta, e existem decises neste
tSentido, homenageando o 'princpio
da indivisibilidade da ao penal pblica. Quando no se trate, contudo,
de co-autoria, nenhum argumento logra validar a ilegtima iniciativa do
Ministrio Pblico.
A matria foi, em nossa opinio,
excelentemente resolvida pela deciso
que motivou este comentrio. (Nota
de Nilo Batista) .

INQURITO POLICIAL. FALTA DE JUSTA CAUSA.


TRANCAMENTO POR "HABEAS-CORPUS"
juridicamente possvel a concesso de habeas-corpus para trancamento de inqurito policial.
O inqurito policial constitui um
procedimento administrativo ,sujeito a
pressupostos legais demarcados com
clareza; como qualquer ato administrativo, est. sujeito a controle jurisdicional, que se instrumentaliza pela
viadohabeas-corpus. Em sua obra j
cls,Sca; Miguel Seabra Fagundes referia atos administrativos, .relacionados liberdade do indivduo, "que
podem ser obstados ou suspensos em
seus efeitos pelo habeas-corpus" (O

Controle 'dos Atos Administrativos


pelo Poder Judicirio, Rio, 1941, ed.

Freitas Bastos, p. 187).


Qui o pressuposto mais elementar para a instaurao de inqurito
policial seja a existncia de crime em
tese, ou seja, que o objeto da apurao constitua um delito. Tanto isso
verdade que o 3. do art. 5. CPP
de,termina que a autoridade policial,
recebendo notcia de infrao penal,
verifique "a procedncia das informaes" anteB de instaurar inqurito.

Hlio Tornaghi afirma que a autoridade no instaur3ir inqurito


"quando o fato narrado no for tpico" (Instituies de Processo Penal.
S. Paulo, 1977, ed. Saraiva, v. 2.,
p. 261); idntica a lio de Tourinho Filho ("se o fato narrado for
atpico" - in Processo Penal, Bauru,
1975, ed. Jalovi, v. 1.0, p. 168).
Dispe o art. 648 CPP: "A coao
consider8ir-se- ilegal: I - quando
no houver justa causa." Os autores
no hesitam em proclamar que a atipicidade do fato objeto da apurao
subtrai justa causa a qualquer procedimento.
Com sua terminologia caracterstica, ensinava Pontes de Miranda:
"Se no. se perfaz o suporte fctico
- o Tatbestand - para a incidncia de regra jurdica de direito penal, ou privado, ou administrativo,
no h justa causa" (Histria e Prtica do Habeas Corpus, Rio, 1972, ed.
Borsoi, t. II, p. 137).
Veja-se a precisa li de Frederico Marques: "Justa causa tem,
ainda, o sentido de legtimo interesse,

o que ocorre sempre que o ato coativo provenha de prtica ilcita, por
parte de quem sofre a coao, uma
vez que s existe legtimo interesse na
realizao de algum ato jurdico,
quando elste correlato a algum ato
ilcito que torne cabvel a limitao
ao jus libertatis" (Elementos de Direito Processual Penal, Rio, 1.965, ed.

Forense, v. IV, p. 397).


Sem dvida, a forma mais visvel
(Macedo Campos, Habeas Corpus,
Bauru, 197.9, ed. Jalovi, p. 126) da
falta de justa causa para o inqurito
policial resulta da atipicidade dos
fatos que o motivaram. Assim se
orienta a doutrina, e valha, por todos, o ensinamento de Gama Malcher:
"Constituiro falta de justa causa,
portant.o, a falta de tipicidade do
fato ( ... )" (Manual de Processo Penal. Brasileiro, Rio, 1980, .ed. Freitas
Bastos, v, II, p. 186).
Os tribunais sufragam esse entendimento.
Inmeras decises proclamam a
posGibilidadejurdica do trancamento de inqurito policial por habeas-corpus: "( ... ) Indevida instauraco
de inqurito policial constitui co;strangimento ilegal, reparvel atravs
de habeas-corpus" (TACrimSP, 2.a e,
RC 56.253, reI. Juiz Toledo de Assumpo, Julgados 24/134); "O indiciamento policial, com seus pressupostOi> de interrogatrio, qualificao,
identificao e outras diligncias, representa um constrangimento podendo, asGim, em tese, autorizar pedido
de habeas-corpus, que ser deferido
quando meridianamente comprovada, desde logo, ausncia de justa
causa" (TACrimSP, 1.a C, RHC
192.081, ireI. Juiz Geraldo Gomes,
Julgados 59/69) ; "Inqurito poliCial.
Estelionato; Instaurao a propsito

de delao em que no consta qualquer ilcito penal, mas irregularidades administrativas. Ordem concedida.
Deciso mantida. A instaurao de
inqurito policial para apurao de
fato penalmente irrelevante conBtitui
constrangimento ilegal" (TACrimSP,
4. a C, RHC 214.041, reI. Juiz Gonalves Sobrinho, Julgadas 61/70).
Vejam-se ainda, admitindo o
trancamento de inqurUo poliCial por
habeas-corpus: Julgados TACrim.SP
50/388; Rev. Jur. TJSP 76/294; RT
510/325, 492/268, 445/344; Rev. Jur.
TJRJ 37/250.
Outras decises timbram em sublinhar que o carter atpico dos
fatos apurados jUlstifica o trancamento do inqurito policial: "Em
princpio, o habeas-corpwii no remdio adequado para trancar inqurito policial ( ... ). COntudo, quando
o f3ito imputadO, evidncia, no
constitui infrao penal, o indiciamento do cidado vem de constituir
intolervel constrangimento, submetendo-o a vexame intil e que, de
logo, deve ser evitado pelo remdio
herico do habeas-corpus" TACrim.BP, 1.a C, RHC 117.219, reI. Juiz. Camargo Sampaio, JUlgados 44/417);
"Admissvel o trancamento de inqurito policial atravs de habeas-corpws quando, ab initio, a ausncia
de criminalidade resulta clamorosa e
evidente da exposio do prpr:,io
fato" (TACrim.SP, 1.a C, RHC 171.883,
reI. Juiz Lauro Malheiros, JulgadOS
50/79).
No mesmo sentido, vejam-se ainda: Julgados TACrim.SP 53/178, 38/
/130; RTJ 92/101 <RHC 56.665, reI.
Min. Moreira Alves); RT 524/364.
Mas talvez os arestos maB representativos e tecnicamente importantes sej am aqueles que operam com

113

112
84-213 -11

ambas as vanaveis, isto , que discutem a possibilidade jurdica do


trancamento do inqurito policial e
tratam da hiptese de atipicidade doIS
fatos. Vejamos algumas dessas decises: "Habeas-corpus. Inqurito policial instaurado sem justa causa. Inexis,tncia de crime em klSe. Ordem
concedida. Sendo o inqurito policial
procedimento persecutrio de ndole
administrativa, no pode eximir-se
do controle de sua legalidade. Assim,
inexistindo sequer em tese justa causa para sua instaurao, constitui
constrangimento ilegal, .sanvel por
habeas-corpus, a intimao policial
do indiciado para declaraes e qualificao" (TACrimSP, 1. a C, HC
69.361, reI. Juiz Lauro Malheiros, Julgados 27/215); "O inqurito policial
constitui procedimento persecutrio
de carter administrativo e, como
tal; no pode estar a salvo do contro1e de sua legalidade atravs da
via jurisdicional. Assim, nada oblSta
seu trancamento judicial, se os sucessos nele tratados no constituem
sequer em tese fato tpico de natureza criminal ou, quando tpico, sej a
impossvel atribuir-se ao indiciado"
(TACrim.SP, 3.a C, HC 51.098, relo
Juiz Camargo Aranha, Julgados 32/
/78); "Inqurito policial. Ausncia de
justa causa para sua instaurao.
Inexistncia de crime a punir. Constrangimento ilegal resultante do seu
pro&seguimento. Concesso de habeas-corpus pa,ra o seu trancamento.
( ... ) O inqurito policial um procedimento persecutrio de carter
administrativo e, como tal, por essa
feio, no pode estar a salvo do
controle de sua legalidade. Admite-se,
pois, ,em tese, o habeas-corpus como
instrumento hbil para o.seu trancamento, quando faltar justa causa

114

para sua instaurao" (TJSP, C.Or.Conj., RHC 10'3.311, reI. Des. SaIles
Abreu, RT 412,/86); "Inqurito policial. Trancamento. Instaurao sem
amparo legal. Requerente que no
descreveu um fato criminoso com todas as suas circunstncia.s. Constrangimento ilegal caracter:'Z:ado. ( ... )
A instaurao de inqurito contra algum constitui constrangimento na
liberdade de locomoo, alm de a,tingir o status dignitatis das pessoas.
E quando o constrangimento no encontra ,suficiente amparo legal, deve
cessar por meio de habeas-corpus"
(TJSP, C.Cr.Conj., RHC 122.738, reI.
Des. Weiss de Andrade, RT 469/292).
Encerremos a mostra com trs
decises do II Tribunal de Alada do
Estado do Rio de Janeiro: "Inqurito
policial. T,rancamento. Prova induvidosa de no consti,tuir crime o fato
em apurao. ( ... ) Quando a prova
fornecida pelo prprio lesado induvido.sa, no sentido de que o fato praticado pelo paciente no constitui
crime, a abertura de inqurito policial contra este constitui constrangimento ilegal, sanvel por habeas-corpus (II TARJ, 3. a C, Rec. 261, reI.
Juiz Weber Batista, DO 1.12.82, P.
III, p. 63); "Habeas-corpus.Apropriao indbita. Inocorrncia. Trancamento do inqurito policial. ( ... )
Sendo a falta de justa causa j manifesta na chamada fase pr-processual penal pela evidente inocorrncia
do apontado ilcito da indiciao,
( ... ) configura con,strangimento ilegal, sanvel pelo habeas-corpus, o
prosseguimento sinuoso e indefinido
do inqurito, pois o poder investigatrio do Estado, mesmo no mbito
dos crimes de ao pblica, deve ter
um limite objetivo, sob pena de gerar
a prpria insegurana popular" (II

TARJ, 3. a C, HC 1.520, reI. Juiz Romeiro Jr., DO 10.nov.82, P. III, p.


83); "Inqurito policial. Trancamento. O constrangimento ilegal pa.ssa a
existir, sanvel por habeas-corpus,
se, inobstante constatada, de pronto e

sem dificuldade, a inexistncia de


qualquer crime ainda assim submete-se a inqurito o indiciado" (II TARJ,
4. a C, Rec. 304, relo Juiz Liz!lirdo de
Lima, DO 24.ago.83, P. III, p. 76).
(Nota de Nilo Batista)

APELAO. INTERPOSIO POR COTA NOS AUTOS


Dispe o an. 578 CPP: "O recurser interposto por petio ou por
termo nos autos, assinado pelo recorrente ou por seu representante."
Consagra a lei processual, a, um
dos pressupostos objetivos dos ,recur60S, a chamada regularidade procedimental. Ao lado da adequao, da
tempestividade e da motivao, a
regularidade procedimental constitui
um pressuposto objetivo dos recursos
(cf. Frederico Marques, Elementos de
Direito Processual Penal, Rio, 1965,
ed. Forense, v. IV, p. 200). Por essa
razo, ensina Tourinho: "Sabido qual
o recunso oponvel, dever o recorrente observar as formalidades exigidas por lei para sua interposio,
tais corno prazo, forma de interposio, etc" (Processo penal, Bauru,
1975, ed. Jalovi, v. 4., p. 204). Frederico Marques transcreve lio de Rosemberg: "O recurso inadmissvel
quando no interposto dentro do
prazo e na forma da lei" (op. cit.,
p.' 204).
Espnola Filho, com simplicidade,
lecionava: "Ante a expressa de,terminao do art. 578, no h possibilidade de admitir-se a interposio
do recurso,' por declarao verbal,
feita ao ser lida a sentena. Nem se
considera interposto o recurso, mediante simpl.~ declarao, ou protesto _de apresent~lo, no prazo legal
(v. ac. uno 1. a C.Cr. TJSP, relo Des.
60

Moura Bittencourt, RT 200/124); tal


declarao, ou protesto, feito no prazo, no d legitimidade interposio extempornea, por uma das formas legais" (Cd. de Proc. Penal
Bras. Anotado, Rio, 1965, ed. Borsoi,
V. VI, p. 58).
Na verdade, a clara letra da lei
e a unssona doutrina a respeito s
permitiram dois questionamenk.s do
princpio. A primeira discusso, hoje
histrica, deu-se com respeito apelao; aredao do art. 600 CPP,
antes do acrscimo de seu 4. pela
lei 4.336/64, sugeria que s mediante
termo nos autos - e no mediante
petio! - pudes.se tal recurS08er
interposto. Cf. Espnola Filho, loco
cit., Tourinho Filho, loco cito A segunda discusso diz com a ampliao que
os Tribunais efetivamente soem deferir regularidade procedimental, a
partir de uma leitura do art. 578 CPP
conjugada ao princpio constitucional
de "ampla defesa, com .os recursos a
ela inerentes" (art. 153, 15, CF).
Veja-.se, como exemplo, a deciso da
2. a C.Cr. TJRJ, na A.Cr. 4.060, relator
o eminente Des. Ney Palmeiro (Ementrio de Juri.sprudncia, Rio, 1981,
ed. Liber Juris, ano 2, p. 358, n.O 669).
Parece claro, entretanto, e ningum o
contesta, que tal discusso se limita
s hipteses de recursos da defesa,
no podendo estender-se a ca.sos em

115

que o recorrente o rgo que se designa como fiscal da execuo da lei.


Os tribunais sufragam o entendimento 8iqui esposado. Para o TA . .
Crim.SP, pet.io .oU termo so elementos essenciais e impostergveilS:
"A apresentao de rawes de recurso
no tem o condo de suprir falta de
petio de interposio do apelo ou a
de termo regularmente subscrito. Impe-se a soluo, pena de consagrar-se verdadeira ,subverso da ordem
processual, dispensando-se a petio
ou termo, que so essenciais e impostergveis, e elevando o que acidental, e dispensvel, como as razes,
categoria de elemento e.ssencial do
recurso" (Julgados TACrim.SP 33/
/143).

. Num caso de ao penal privada,


o mesmo tribunal no conheceu de
recurso interposto pelo querelante
atravs de telegrama: "No merece
conhecimento o recurso interposto por
telegrama, por no ser tal forma prevista em lei" (Julgados TACrim.SP
51/177) . Afirmou, ainda a mesma
Corte que "a interposio de recurSo de apelao de ser feita por termo ou por petio, no bastando a
tal desiderato a manifestao de inconformismo por ocasio do oferecimento de contra-razes" (Julgados
TACrim.8P 54/423).
Div&so no o entendimento do
II Tribunal de Alada do Estado do
Rio de Janeiro. No julgamento da
ACr. 9.095, relator o ilustre Juiz Dalmo Silva, afirmou-se: "A lei processual .s permite a interposio da
apelao por petio ou termo, sendo
invlida a que .se pretenda fazer atravs de simples cota nos autos" (DO
19. V.82, p. 67).

Tendo por relator o ilustre Juiz


Prof. Gama Malcher, temos idntica

deciso: "Apelao. Interposio por


cota nos autos. A lei processul s
permite a interposio da apelao
por petio ou termo, sendo invlida
a que se pretenda fazer atrav.s de
simples cota nos autos" (Arquivos do
Tribunal de Alada RJ 25/341).
Tambm, no Egrgio 'Ilribunal de
Justia do Estado do Rio de Janeiro
!P.'redomina o mesmo entendimento.
Ao julgar o RCr. 871, em 30.VIII,79,
estabelecia a 3.a C.Cr., tendo por relator o eminente Des. Oduvaldo
Abritta: "Recurso do MP. Interposio mediante cota nos autos. Recurso
s .se admite por petio ou por termo nos autos; nunca porm, mediante
cota do representante do MP. Recurso no conhecido" (EmentriQ de Jur,sprudncia TJRJ, ano 2,.1981, Rio,
ed. Liber Jurls, p. 417).
Igualmente a 2. a C,Cr. TJRJ, em
25.X.79, no julgamento doR.Cr. 819,
tendo por. relator o culto Des. Pedro
Lima, assentou: "Recurso do Ministrio Pblico. Interposio mediante
cota nos autos. Inobservncia do disposto no artigo 578. CPP. Por petio,

ou te'rmo nos autos, deve ser interpost.o o recurso voluntrio. So as


nicas formas postas escolha do recorrente (CPP, art. 578). Ao Promotor de Justia, por sua funo precpua de fiscal da lei, no cabe
relevar-se a displicentes interpo.sies por simples cota nos autos em
que lhe seja aberta vista. No conhecimento de recu-rso assim manifestado" (Ementrio, cit., p. 417).
H uma deciso da Corte Suprema em sentido oposto (RTJ 77/119),
que ganhou notoriedade ao !Ser includa por Damsio E. de Jesus em
seu til Cdigo de Processo P.enal
Anotado, S. Paulo, 1981, ed. Saraiva,

p. 301l:.:.Tal deciso parece isolada

dentI;o ,do Supremo Tribunal, e foi


tomada por maioria de votos. O Ministro, Cunha Peixoto, vencido, bem
sintetizou a opinio que nos parece
correta: "O CPP declara que o recurso de apelao pode ser interposto
de duas maneiras: ou por petio, OU

por termo :nOBautos. No caso, no


h pe,tio nem o.Escrivo era obrigado a lavrar termo :nos autos, que
teria de ser assinado pelo Ministrio
Pblico. Assim, defiro o habeas-corpus por achar que no' h~ apelao"
(RTJ 77, p. 120). (Nota de Nilo Batista)

VIOLNCIA PRESUMIDA.
PRESUNO "JURIS TANTUM"
As regras sobre presuno de violncia nos crimes contra a liberdade
sexual devem certamente ser revistas, pois bvio que em muitas situaes conduzem a manifestas injustias.
A presuno de violncia pela
menoridade da vtima no absolut.a~ Se se demonstra, por exemplo,
que Ge trata de menor prostituda,
desaparece, evidentemente, a presuno da innocentia consilii e no
h por que presumir-se a violncia
(RF 249/331).

O 1.0 Grupo de Cmaras Criminais do TJ do Rio de Janeiro, nos


Embargos Inflingentes AC n. O 7.712,
pr,oferiu excelente deciso, afirmando que "a presuno de violncia
contida na lei no de carter absoluto, Juris et de jure, mas jUris tantum. Demonstrada a inexi'>tncia de
innocentia consilii da ofendida, afastada resultou a hiptese do art. 224,
a, GP". Foi -relator o Des. Edgar Maria rreixeira e a deciso foi unnime.
(Nota de H.C.F.)

DENNCIA INEPTA. CRIME ATRIBUDO A


DI RETORES DE SOCIEDADE COMERCIAL. FALTA
DE INDIVIDUALIZACO DAS RESPECTIVAS
CONDUTAS DE CO-AUTORIA OU PARTICIPAO
Afirmou o Supremo Tribunal Federal, ao julgar RHC 58.544, por sua
Primeira Turma, no ser inepta denncia que no descreva individualizadamente a conduta de diretores
de sociedade comercial acusados de
pl'tica comum (por co-autoria ou
partiCipao) de crime. Foi relator o
eminente Ministro Soares Mufioz, e
a ementa tem a seguinte redao:
"Crime .societirio. No sempre que
o Ministrio Pblico dispe, no limi-

na1' da ao penal, de elementos probatrios que lhe permitam discriminar a participao que cada scio
teve no delito societrio. Nem por
isso, estar impedido de oferecer denncia contra todos os responsveis
pela firma. Constitui condio impos"vel de ser exigida o pleno conhecimento das deliberaes tomada.s
na privacidade dos rgos de administrao. Habeas-corpus indeferido"
(RTJ 101/563).

116

117

o endereo terico dessa deciso,


que, embora no isolada, rompe com
uma tradicional orientao da Corte
Suprema, preocupa os estudiosos e
sugere algumas reflexe.s.
Dispe o art. 41 do Cdigo de
Processo Penal que a denncia deve
conter a exposio do fato criminoso
"com todas as suas cirCU1lJstncias".

Esse imperativo se vincula, por um


lado, ao fato de que no proceSt3o penal a acusao corresponde ao pedido
do processo civil de conhecimento; a
partir dessa identificao, Frederico
Marques ensina ser "imprescindvel
que nela (na imputao da denncia) se fixe, com exatido, a conduta
do acusado, descrevendo-se o acu.sador, de maneira precisa certa, e bem
individualizada" (Elementos de Dir.
Proc. Penal Rio, 1965, ed. Forense,
v. II, p. 153).

Por outro lado, esse impera'tivo


do art. 41 CPP se vincula ao exerccio do direito constitucional de defesa. Por isso, Tourinho Filho lembra
que a "exposio circunstanciada
torna-se neces.sria (. .. ) para que o
acusado possa ficar habilitado a defender-se, . conhecendo o fato que se
lhe imputa" (Processo Penal, Bauru,
197~ ed. Jalovi, v.I, p. 296). Dizia

FoSchinI lronicmente, qu quando a


imputao no se aprooente com clareza, "o acusado no tem qualquer
concreta possibilidade de defender-se,
a .menos que recorra sua prpria
fantasia para construir uma subjetiva
auto-imputao" (ln questo caso
l'imputato non ha alcuna possibilit
di difendersi salvo a fare ricorso alIa
sua stessa fantasia per cOistruirsi una
soggettiva autoimputazione - Gaetano Foschini, La Criptoimputazione,
no volume Tornare alta Giurisdizione,
Milo 1971, ed. Giuffre, p. 305).

118

Essa exigncia, de descrio circunstanciada, se torna ainda mais


essencial e delicada quando a acusao se dirija a diversas pessoaIs, ou,
melhor. dizendo, quando convivam, na
denncia, diversas acusaes, e muito
especialmen te quando essas pessoas
sej am reunida.s pela circunstncia de
exercerem cargos de direo ou serem scios de uma empresa. Em
sede penal, como frisa Luigi Conti,
prevalece o princpio peccata suos
debent tenere auctores; e pois
responsabilidade resta rigorosamente
pessoal (Diritto PenaIe Commerciale,
Turim, 1965, ed. UTET, v. I, p. 94).
Entre ns a matria foi bem tratada
por Heleno Fragoso: " perfeitamente injurdico presumir a participao
no delito pelo fato de ser algum
scio ou diretor de empresa ou 130ciedade. absolutamente indispensvel indicar e demonstrar em que
consistiu a participao militante na
ao comum, com a parte que coube
a cada partcipe, pois cada um deve
ser punido segundo a sua prpria
culpabilidade e independentemente
da culpabilidade dos demai.s" (Ilegalidade e Abuso de Poder na Denncia, in Rev. Bras. de Crim. e Dir.
Penal, Rio, 1966, n.o 13, p. 66).

Na verdade, a prtica de incluir


todos 01S scios ou dtretores de uma
empresa numa acusao criminal relacionada ao desempenho dessa empresa mais do que uma ilegalidade:
um equvoco que desserve a prpria
justia criminal, e um equvoco de
muitas faces. Em primeiro lugar, cria
o Ministrio Pblico um critrio cmodo para a formao da opinio
deZicti, critrio este, entretanto, que
yiola os critrios legatS, que so aqueles explcitos nos artigos 25, 26 e 27
CP. Em segundo lugar, a subservin-

cia a este estranho critrio tanto


pode atrair para a denncia quem
nada 'tenha a ver com os fatos, comQ
inexoravelmente dela afasta quem,
tendo embora muito a ver com os
fatos, no era scio ou diretor. ABsim,
enquanto a incluso do scio ou diretor inocente afronta os princpios
da personalidade e subj etividade da
responsabilidade penal, a excluso do
terceiro co-autor ou pllitcipe(que no
era scio ou diretor!) desafia os princpios da indivisibilidade e obrigatoriedade da ao penal pblica. Em
terceiro lugar, a eleio do critrio
de denunciar todos 0tS scios ou diretores conduz produo de denncias ineptas, nas quais o ru se depara com uma acusao cuja essncia ter sido ele scio ou diretor
dessa ou daquela empresa, descumprindo-se o art. 41 do Cdigo de ProC!3S0 Penal, e criando-se um obstculo intransponvel ao exerccio do
direito de defesa previsto no 15 do
art. 153 da Constituio Federal.
j uma tradio da jurisprudncia brasileira o irrestrito sufrgio
ao entendimento de que a denncia,
em .casos de co-autoria ou partiCipao, omissa na .descrio individualizada da conduta especfica de cada
cD-autor ou partcipe, vulnera o llirt.
41 CPP e impede o exerccio do direito constitucional de defesa, devendo ser declarada inepta.
A6 decises mais antigas, neste
sentido, da Corte Suprema, so inmers (RTJ 33/430, 33/865, 33/877,
23/236; RF 180/312), e so objeto de
excelente resenha por Heleno Fragoso
(Jurisprudncia Criminal, S. Paulo,
1979, ed. Bushatsky, 3.a ed., v. I,
p. 433), com especial referncia ao
famoso voto do Min. Victo.r Nunes
Leal no HC 42.697. Dessas decises

mai.s antigas, vale revisitar a prolatada pelo Min. Lafayette de Andrade


no HC 34.261: "No possvel imputal' a algum, simplesmente pela sua
condio de scio da firma comercial a que pertena o estabelecimento
em que se verifica a infrao, o prprio delito, como co-responsvel direto por ele, sem sequer dizer como,
por que forma, tenha para ele concorrido" (RF 173/337).
Hoje, a um quarto de sculo desse
julgado, no diversa a posio dotS
tribunais, e vej amos alguns exemplos
dessa fidelidade ao due process of
Iaw e tutela do direito constitucional de defesa.
Inmeros so os acrdos, nestSlli
linha, do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo: "Inepta a denncia que no descreve o modo como
os vrios rus teriam concorrido pllira
a prtica do crime, embora a conduta
de cada um deles tenha; sido diversa"
(HC 25.836, ReI. JuIz Joaquim Francisco, RT 424/363). "Tratando-se de
co-autoria, indispensvel ao seu reconhecimento, pena de inpCia, contenha o ato acutSatrio no s a descrio pormenorizada da conduta de
cada acusado, como, ainda, refe,rncia descritiva ao nexo subjetivo entre
a participao individual e a prtIca
delituosa ( ... )" (HC 41.646, ReI. Juiz
Toledo de Assuno, JulgadOS TACrim.SP 24/191). "Tratando-se de denncia referente a crime de autoria
coletiva, indispensvel que esta
descreva, circunstanciadamente, sob
pena de inpcia, os fatos tpicos, atribudo,s. a cada acusado" (HC 35.550,
ReI. Juiz Rezende Junqueira, Julgados TACrim.SP 22/194, onde se trata
especificamente da violao do direito. de defesa "na falta de dadOS
positivos pllira rebater a acusao").

119

'No diverge dessa orientao o


Tribunal de JUstia de So Paulo:
"Tratando-se de denncia referente a
crime de autoria coletiva, indispensvel que descreva ela, circunstanciadamente, sob pena de inpcia, os
fatos tpicos atribudos a cada acusado" (RC 113.256, ReI. Des. Adriano
MarreY, RT 435/288). "Inepta a de-

ta, pelos seus term;os vagos" sem


descrever a co-participao do paciente nos fatos criminosos impossibilitando uma defesa vlida, no
pode, pela insegurana da acusao,
conduzir condenao, importando
na nulidade do processo" (HC 24.735,
ReI. Des. Mauro Coelho, DJ 8. out.. 70,

nncia que no faz imputao positiva e nominal aos acusados, cingindo-se a meno genrica aos nomes
dos mesmos" (HC 108.004, Relo Des.
Cunha Camargo, RT 423/345). "Tra-

Recentemente foi esse ponto de


vista reafirmado pelo Tribunal Federal de Recursos: "Denncia que se
tem, entretanto, por inepta, em face
dos te,rmos imprecisos e vagos da
imputao, deixando de descrever o
fato delituoso com todas as suas circunstncias e omitindo-se no registrar em que consistiu a participao
do acusado" (HC 4.864, Relo Min. Antnio Torreo Braz, DJ 13. fev. 81,

tando-6e de autoria coletiva, indispensvel desoreva a denncia, sob


pena de inpcia, os fatos atribudos
a cada indiciado, esclarecendo o modo
como cada um deles concorreu para
o evento" (RC 121.243, Relo Des. Carvalho F'ilho, RT 468/291). Nessa ltima deciso, frisou o Relator em seu
voto: "Imprescindvel seria, destarte, que a acu.:sao mencionasse em
que consistiu a conduta de cada um
dos agentes, e, bem assim, que esclarecesse de que modo cada qual concorreu para o evento" (p. 292).

Eis uma deciso do Tribunal de


Justia de Mato Grosso: "Se a denncia, nos crimes de autoria coletiva,
n..o descrever a conduta circun.stanciada de cada um dos participantes,
a fim de que possam eles exercer o
direito de defesa, deve ser tido como
inepta" (RC 3.666, Relo Des. Otair
Bandeira, RT 464/414).
Pela mesma clave se afina o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro:
" inepta a denncia que aponta os
agentes como atuantes em ao coletiva, sem definir em que teria consistido a contribuio de cada um
para o resultado comum" (HC 1.487,
ReI, D~s. Jnatas' Milhomens, Rev.
Jur. TJEJ 11/337). "A denncia inep120,

p. 519).

p. 776).

Essa linha, como se sabe, tradicional no Tribunal Federal de Recursos, podendo mencionar-se valiosa cpia de precedentes (cf. RF 180/
/299, 179/406, 235/320). No ltimo precedente citado, considerou-se inepta a
denncia por no descreve?" a relao
entl'eo acusado e os fatos, "limitando-se a informar que ele participava
de quadrilha com os demais rus"
(RF 235/320).
Cabe agora mencionar decises
recentes que se filiam mencionada
tradicional orientao do Supremo
Tribunal Federal: "Denncia que, envolvendo dois acusados, descreve de
maneira diferente os fatos praticados
por um deles, deixando de relatar o
modo de sua participao no evento
delituoso, inepta por inobservncia
do requisito referente descrio das
circunstncias com que foi praticada

a ao delituosa do partcipe" (RECr.


85.254, ReI. Min. Cunha Peixoto, RTJ
85/948) .

Em.s:e,u .notvel voto, destacou o


Min. Gunh::j.' Peixoto: "O art. 41 Cpp
exige .que a denncia contenha, alm
dos demais elementos que especifica,
a "exposio d06 fatos com todas as
sua,3 circunstncias"; e, tratando-se
de co-autoria, a exposio das circunstncias implica, neceslsariamente,
a forma de participao de cada denunciado, para que possa cada um
deles se defender com a amplitude
recomendada pela Constituio da
Repblica, em seu art. 153, 15"
(p. 953). Invocou o Relator uma de-

ciso do Min. Bilac Pinto, no RElCr ..


75.401, na qual a Corte Suprema estabelecera que "a conduta de cada
participante deve vir descrita, ainda
queresumidarnente, porque a responsabilidade criminal pessoal e a lei
assegura ampla defe8a" (ibidem).
Tambm o RRC 51.660, Relator o

Min. Djaci Falco, estabeleceu a Corte Suprema haver "inobservncia do


art. 41 CPP" na hiptese de "denncia eniJalvendo vrios acusadOS, sem
contudo descrever a forma pela qual
concorreu o paciente" (RTJ 69/379).

Em .seu voto, consignou o Relator:


"Da leitura da denncia de fls. 21
e 22, verifica-se que realmente apenas foi includo por figurar como scio da empresa, no se especificando
qual teria !Sido sua participao no
delito de estelionato" (RTJ 69, p. 380).

Essa linha infranquevel foi reafirmada no julgamento do RHC


58.687, Relator o Min. Rafael Mayer,
declarando-se a inpcia de "denncia que engloba a responsabilidade
de redatores ( ... ) sem que especifique a ao atribuda a cada denunciado"(RT- 99/102). Merece tranBcnao o seguinte trecho do voto do
Relator: "Posto que a responsabili-

dade criminal pessoal, faz-se. indis.,.

pensvel que a de:p.ncia descreva,


ainda que de modo sucinto, a conduta
tpica atribuda a cada denunciado,

em hiptese de co-autoria ou autoria coletiva, sob pena de inpcia"


(RTJ 99, p. 113).
Vejam-se ainda as seguintes
ementaG: "Sabe-se que a pea pela
qual se faz acusao ao partiCipante
de ao criminosa, ou co-autoria,
deve precisar, em termos claros, o
modo por que se concretizou a participao denunciada. ISe a denncia
omissa no pormenorizar a conduta
do co-ru, como poder ele formula'r
sua defesa?" (RHC 54.426 - MG, ReI.
Min. Antnio Neder, RTJ 79/852).
"Aditamento ( ... ) Co-autoria ( ... )
No pode subsistir quando no narra
os fatos e as circunstncias incriminadas do acusado, de modo a que
este possa, validamente, defender-se"
(RRC 57-156 - MS, ReI. Min. Cordeiro Guerra, RTJ 91/120). " inepta
a denncia que no descreva a participao de cada denunciado nos
fatos del'ituosos, impossibilitando o
conhecilnento da acusao que pese
sobre cada um e, conseqentemente,
0' exerccio da ampla defesa, constitucionalmente assegurado" (RHe
58.484, ReI. Min. Thompson Flores,
RTJ 99/1.087). "Denncia ( ... ) Impreciso da pea inicial acusatria,
dificultando o direito de defesa.
Inpcia reconhecida" (RHC 57.023,
ReI. Min. Leito de Abreu, RTJ 92/
/(27) .. "Denncia que no especifica
a participao de cada um doo denunciados, todos administradores da
mesma empresa, na emisso de cheques e na expedio de contra-ordens
de pagamento. Inpcia reconhecida.
Ordem concedida ao paciente e estendida aos demais denunciados"

121

(RHC 50.249, ReI. Min. Xavier de Albuquerque, DJ lO.mar.73, p. ,5.611),


Para no alongllir inutilmente o
rol, citem-se apenas os !Seguintes
arestos, nos quais, explcita ou implicitamente, reitera-se a orientao
predominante: HC 54.085, ReI. Min.
Rodrigues Alckmin, RTJ 811374; RHC
56.534, ReI. Min. Leito de Abreu,
RTJ 90/43; R. Ext. Cr. 80.159, ReI.
Min. Ant1lnio Neder, RTJ 80/822;
RHC 59/001, ReI. Min. Firmino Paz,
RTJ 99/1.111; RHC 54.617, ReI. Min.
Eloy da Rocha, RTJ 78/439; RHC
56.30B, ReI. Min. Cunha Peixoto, RTJ
95/89.
Se o Promotor de Justia no conhece, suficientemente bem a (co)autoria ,ou participao de indiciados, no pode oferece,r denncia.
O que ele deve fazer requisitar as
diligncias que entender necessria.s

ao esclarecimento das situaes, para


que a autoridade policial, inclusive,
se for o caso, sob sua orientao, as
cumpra (art. 13, inc. II e art. 16
CPP). Todos os que trabalhamos em
justia criminal sabemos como farisaico supor como ,regra que aquilo
que, do ru, no foi apurado pelo
inqurito policial, poderia s-lo na
instruo criminal.
Quando algum se dirige a um
tribunal pedindo uma acusao explcita, est rediviva a tragdia do
personagem de Franz Kafka: "Muito bem, mas se eu tenho de ser sua
conselheira, tenho forosamente de
saber do que se trata - objetou a
tSenhorita Brstner. A est o bus!is - retrucou K. -, pois eu mesmo
no O sei". (O Processo, trad. T. Guimares, S. Paulo, ed. Tema, p. 200)
(Nata de Nilo Batista.)

ENTORPECENTE. TRFICO INTERNACIONAL.


COMPET~NCIA. DESCRIO DA DENNCIA
A decidir o RC 5.465, a 2. a Turma do TFR afirmou no ser "a simpIes falta do pedido de cumular o
art. 12 com o art. 18, I, da Lei 6.368,
de 1976, na denncia, nem a omisso da sentena em condenar o acusado coma agravante' dessa regra,
que desclliracteriza o trfico internacionaJ. de entorpecentes". A ementa,
da lavra do Min. William Patterson,
consigna que "o fato em si, conforme
apurado, que indica a circuntStncia e determina a competncia desta
Corte para julgar os recursos" (DJ
2. XII. 82, p. 12.404).
A competncia para o processo e
jUlgamento dos crimes de trfico internacional de substncia entorpecente da Justia Federal. Se isto

122

no fosse patente aos olhos da doutrina (cf. Aristides Junqueira Alvarenga, A CompetnCia 'criminal da
Justia. Federal de Primeira Instncia, ed. Saraiva, S .. Paulo, 1978, p. 66;
Menna Barreto, Estudo Geral da Nova
Lei de Txicos, ed. Rio, Rio, 1978, pp.

99 e 139), se no decorresse de mandamento constitucional e de texto expresso de lei (art. 125, inc. V, Cf.;
art. 27 da Lei 6.368, de 21.X. 76) ,
estlliria afirmado com todas' as letras
na Smula n.O 522 do Supremo Tribunal Federal. "Salvo ocorrncia de
trfico para o exterior, quando, ento, a competncia ser da Justia
Federal, compete JUtStia dos Estados o processo e julgamento dos crimes relativos a entorpecentes."

o que se discutiu no caso, com


soluo correta em nosso entendimento, foi hiptese na qual o Ministrio Pblico no inscreveu, na capitulao jurdica atribuda aos fatos
pela denncia, o inciso I do art. 18
da Lei 6.368, de 21.X.76.
Ouamos Frederico Marques: "A
acusao tem seus limites no fato que
imputado oU atribudo ao ru, porquanto o- fato delituoso que traa os
lindes da pea acusatria e da rets
in judicium deducta. As conseqncia.s jurdicas do fato, no campo do
Direito Penal, independem do pedido
do acusador" (E.lementos de Direito
Processual Penal, Ed. Forense, Rio,
1965, v. II, p. 154).
Como o prprio Frederico Marques lembra, enquanto no processo
civil o pedido deve ser determinado,
porque sobre ele e s sobre ele decide
o juiz, no processo penal os fatos
que devem ser bem determinados,
porque o juiz decidk a partir dos
fatos, a menor ou mesmo a maior do
pedido do MP (art. 383 CPP).

a lio de Soto Nieto em sua


excelente monografia Correlacin entre Acusacin Iy Sentencia, Madrid,
1979, p. 226: "No resultan, pues,

transplantables al proceso penal los


cnonet8 habituales definidores de la
congruencia en el proceso civil, donde prima el principio dispositivo Iy en
el que la sentencia ha de bordeal'
fidedignamente - para su aceptacin o repulsa el petitum de la
demanda interpuesta" (cf. p. 226).

Dessa forma, se a descrio dos


fatos importa em imputao de trfico internacional de drogas, irrelevante a capitulao jurdica llitribuda pelo Ministrio Pblico, e deve
proclamar-se a competncia da Justia Federal. No CJ 797, o TFR afirmara, unanimemente, que no decit3iva a classificao feita na denncia para estabelecer a competncia;
cf. Heleno Fragoso, JUrisprUdncia
Criminal, Rio, 1973, 2.8. ed., v. I, p. 103.
Em sentido oposto, embora contornando a questo, RTJ 97/607. (Nota
de Nilo Batista)

ENTORPECENTE. VICIADO. EXAME DE


DEPENDNCIA TOXICOLGICA
Afirmou a 4.a C.Or. TJRJ, no julgamento do HC 6.751, do qual foi relator oDes. Luiz Steele, importar
cerceamento de defesa, constituidor
de nulidade insanvel, a falta do
exame de dependnCia toxicolgica,
em hiptese na qual houve alegao do estado de dependncia (DO
26. VIII. 82, III, p. 67). A deciso nos
parece corretssima.
A Lei n. 6.368, de 21.10.76, em
seu art 22, 5., impS ao Juiz o
dever de, no interrogatrio, indagar
"do ru sobre eventual dependnCia,

advertindo-o das conseqnCias de


suas declaraes".
Que se trata de um dever, no
h qualquer dvida: quem no-lo afirma com a autoridade interpretativa
que advm de sua condio de um
dos criadores do texto, Menna Barreto: "Ao tratar do interrogatrio, a
nova lei impe ao juiz a obrigao de
indagar do ru sobre possvel dependncia, ocasio em que dever adver-

ti-lo datS conseqncias das suas declaraes" (Estudo Geral da Nova Lei
de Txicos, Rio, 1976, p. 120).

123

As .razes de tal dispositivo so


evidentes,. e sua oportunidade foi
unanimemente louvada. Para alm de
permitir ao julgador a formao de
um "conceito exato" a respeito do
acusado (Srgio O. Medici: TXicos,
Bauru, 1977, p. 70), evitando "o escamoteamento de seu estado nosolgico" ou "uma condenao tSem
tratamento" (Menna Barreto, loco
cit.), o dispositivo era fruto de uma
poltica criminal que pretendeu discernir, para especial considerao, os
dependentes dos no-dependentes, e
se fundava na experincia judiciria
brasileira recente, na qual, com estarrecedora constncia, viciados tentavam ocultar - por iniciativa prpria ou por orientao alheia - sua
condio, para benefici9Jr-se de um
quadro de provas eventualmente falho com re.speito demonstrao do
porte da substncia.
evidente que a uma resposta
afirmativa do acusado, corresponde
ao Juiz, para a reta aplicao da po~
ltica criminal proposta pela lei, e
em homenagem ao princpio da verdade material que domina o proces-

so penal, o deve'r de determinr a


realizao do exame de' dependncia
toxicolgica. Isso porque o viciado "qualquer que tenha sido a intrao
penal praticada", para usar os termos

da lei (art. 19) - isento de pena.


Quis o legi.s,lador, e acertadamente,
dar criatura em tal condio tratamento e no pena, e no pode o
magistrado afrontar essa clara opo
legislativa.
No julgamento do RHC 5HJ77,
que por particularidades do ca,So foi
denegado, o Min. Rafael Ma:yer reanrmou essas posies: "Com efeito, a
lei 6.368/76 impe ao Juiz equacionar o problema da dependncia do
acusado, haja vista que critrio
bsico da legislao especial para a
aplicao do tratamento cabvel. Manda a lei, no art. 22, 5. 0 , que o Juiz
indague do ru tSobre sua eventual
dependncia" (RTJ 95, p.572). Se o
Juiz assim no procede, ocorre, objetivamente, cerceamento de defesa.
Veja-se, sobre o assunto, nota de Mrio Rebello de O. Neto, RDP 29/13l.
(Nota de Nilo Batilsta)

SegUindo -a teoria que inspira os


go de Menores o contraditrio. Trata-se de processo de carter admi- tribunais de menores, o procedimennistrativo, de jurisdio voluntria, to judicirio, em tese, no se institui
cujas decises no transitam em jul- contra, mas a favor do jovem delingado. Em conseqncia, tSempre qente, de modo que, ao invs de
possvel, no entender do T,ribunal, ao visar primariamente determinar a
interessado, postular novo tratamen- culpa, para aplicar a punio na meto de seu caso concreto, dado o ca- dida do malefcio praticado, pretenrter no contencioso da jurisdio de-se conhecer as cam'laS e condies
de menores. A Procuradoria Geral da do comportamento anti-social, proRepblca, no entanto, pronunciou-se vendo s medidas de reabilitao adeno sentido da concesso da ordem, quadas. Na prtica, porm, a teoria
ressaltando que o Cdigo de Menoret3 outra. O internamento do menor
tem disposio genrica sohre o con- medida coercitiva grave, que ele sentraditrio Cart. 86). O STF aco- te como pena. Por outro o menor tem
lheu o parecer, e a ementa da deci- o direito de se defender, mostrandO'
so (unnime) reza: "Habeas-corpus. que no foi autor nem partcipe do
Cdigo de Menores. Sindicncia ob- fato que a lei define como crime, ou
j etivando eschl!recer a participao que atuou em legtima defesa OU em
de menor inimputvel em crime de situao que excluiria a culpabilidalatroCnio. Prevendo o Cdigo de de. No possvel que as condies
Menores o direito do menor, por seu que absolvem OS adultc.s no se aplirepresentante legal, acompanhar, em quem tambm aos menores. O direito
todos 06 seus termos, o procedimento, de defesa tem base constitucional e
nula, por violar o princpio da am- deve ser respeitado. A importante
pla defesa, a deciso proferida sem deciso de quedamos notcia deve
atendmento do contraditrio". A li- ser destacada como contribuio imbertao do menor foi ordenada. A portante para interpretaO' do no..."So
atual direito dos menores. (Nota de
ementa est publicada no DJ de
H.C,F.)
8.5.81.

DIREITO DE DEFESA. APLICAO DO CDIGO


DE MENORES

CONCORRNCIA DESLEAL. MEIO FRAUDULENTO


PARA DESVIAR CLIENTELA

o STF, por sua primeira turma,


concedeu a ordem no RRC 58.797,
relator o Min. Cunha Peixoto, afirmando que nula, por violar o princpiO da ampla defesa, a deciso proferida pelo juiz de menores, sem
atendimento do contraditrio. A deciso particularment.e importante.
Na hiptese em julgamento, o
juiz imps a um menor a internao
numa unidade da FEBEM, como resultado de Sindicncia para apurar

O Terceiro Grupo de Cm9Jra.s, do


TACrim de So Paulo, na Reviso
110.554, relator o Juiz Adauto Suannes, decidiu unanimemente que "praticam o crime de concorrncia desleal funcionrios de confiana de
certa empresa que, durante a prestao de servios a esta, constituem
outra empresa com a mesma finalidade daquela". Entendeu o tribunal
que se configurou na espcie o crime

124

participao do menor num la'oc'nio. Todavia, no foram observados


os direitos de defesa do menor, no
se tendo dado a seu procurador oportunidade de intervir e de se pronunciar sobre as provas e relatrios.
Desatendeu-se, assim, ao que dispem
os artigos 93 a 100, incisos I e VII,
do Cdigo de Menores.
O habeas-corpus foi denegado
pelo Tribunal de Justia de So Paulo, que entendeu no exigir oCdi-

previsto no art. 178, III, do DL7.903,


de 1945.
O crime de concorrncia desleal
tem variado contedo e convm registrar aB diversas hipteses que os
tribunais vo fixando. No caso focalizado pelo acrdo, a existncia do
crime nos parece mais do que duvidosa, embora a imoralidade do comportamento seja indiscutvel, se o
patro desconhece a iniciativa do

125

empregado. que, a nosso ver, no


6e caracteriza o meio jraudulento,
que tem de ser aferido em funo do
consumidor. O que se incrimina o
emprego de meio enganoso, capaz de
desviar a clientela de outrem em
favor dos produtos ou servios prprios. O crime no poderia estar apenas no fato de constituir ocultamente
firma concorrente, mas no propsito

de utLlizar a firma assim con..stituda


para desviar a clientela do patro.
A utilizao pelo empregado dos segredo.s de negcio da firma em que
~rabalha, em favor da empresa por
ele constituda, configuraria, sem a
menor dvida, o crime de concorrncia desleal, na forma prevista no
inciso XII do art. 178 DL 7.903 (Nota
de H.C.F.)

FALSIDADE IDEOLGICA. TABELIO QUE LAVRA


ESCRITURA
Hiptese inte,ressante foi tratada pela 2. a C.Cr. TJRJ, no julgamento do HC 8.078, do qual foi relator o
eminente Des. Dcio Itabaiana. Contra o incorporador e o corretor de
determinado empreendimento imobilirio foi proposta ao penal pela
prtica do crime previ,sto no art. 65,
1.0, inc. !, da Lei 4.591, de 16.XII.64,
porquanto, em contratos de promessa de compra e venda de apartamentos e fraes ideais, do terreno, se
fizera afirmao falsa sobre a constituio do cOll1domnio, consignando-se que o memorial de incorporao fora devidamente depositado no
cartrio do registro de imveis, quando, na verdade, tal no ocorrera, face
a exigncias no cumpridas. A fa1sa
afirmao constava de uma das clusulas da escritura, como declarao
do outorgante da mesma (o promitente vendedor). Entendeu, contudo,
o Ministrio Pblico, de incluir na
denncia, como co-autor de falsidade ideolgica,
notrio que lavrara
a escritura. Foi a ordem concedida
para trancar a ao penal, entendendo-se que "serventu'rio da justia, ao lavrar as escrituras, apenas
transcreve as declaraes das partes,

126

no sendo responsvel pela veracidade".


A modalidade de falsidade ideolgica, na qual o particular atesta
falsamente um fato ao funcionrio
pblico, na produo de um documento, foi magnificamelllteestudada pela doutrina italiana, uma vez
que o CP italiano distinguiu a hiptese no art. 483. O notvel Canlelutti, alitS, pretendia ver nessa hiptese no uma falsidade documental, e sim uma forcma' de falso, testemunhal do particular, argumentando que esse ltimo "enquanto narra
fatos ao funcionrio pblico e no os
documenta, uma vez que o documento obra do prprio funcionrio pblico, no forma um documento mas
sim um falso testemunho" ("poiche
narra dei jatti al publico ujficiale e
non li documenta, mentre il documento e opera del pUbblico ufficiale
medes imo, non jorma con cio un documento ma una jalsa testimonianza"
- cf. Francesco Carnelutti, Teoria
del Falso, Pdua, 1935, ed. CEDAM,

p. 131). Precisamente por essas caractersticas, preciso lembra


ainda Carnelutti - efetuar a distino entre aquilo que provado

pelo ato notarial e aquilo que provado Pelas decl8Jraes do privado:


"o documento pbliCO prova a verdade dos fatos ocorridos perante o
funcionrio pblico e, portanto quando tais fatos consistam em declaraG, o fato de que certa declarao
foi prestada; mas os fatos. declarados
so provructos pelas declaraes, no
pelo documento" (op. cit., p. 132).
Tais caractersticas levaram PieDro Mirto concepo de que essa
modalidade de falsidade " obra do
particular, quando ele atesta finalmente ao funcionrio pbliCO fatos
cuj a veracidade 6e destina o documento a provar, ou ates.ta ou declara falsamente a identidade, o
i3tado ou outras qualidades da prpria ou de alheia pessoa" ("Il delit-

to di jalso in esame e opera del privato, quando il privato attesta falsamente al p.u. in un atto publico
jatti, dei quali l' atto e destinato a
provare la verit, ovvero attesta o dichiara jalsamente l'identit o lo
stato o altre qualit della propria o
dell'altrui persona" - cf. Pietro Mirto, La Falsit in Atti; Milo, 1955,

ed. Giuffte, p. 305).


Trata-.se, sem dvida, de obra do
particular, porquanto, como lembra
Ramacci, " o particular que atesta,
e logo o .funcionrio pblico deve
apenas passivamente regi{:;trar" ("e
il privato che attesta e quindi il pubblico ujjiciale deve solo passivamente registrare" - cf. Fabrizio Ramacci,
La Falsit .ldeologica nel Sistema del
Falso Documentale, Npoles, 1.965,ed.

Jovene, p. 120). Ramacci consigna,


na modalidade examinada, o alheamento ("estraneit") do funcionrio pblico falsidade: "Pertanto,
chi atterma come vero un jatto che
vero non e, chi cioe presta un'attes-

tazionemendace, produce una jallsa


attestazione documentale, quindi una
jalsit ideologica, ma questa tuttavia
presuppone l'estraneit deZ pblico
ujjiciale al mendacio" (Op. cit.,

p. 123).
De Marsico tinha toda razo em
efetuar a "distino entre a verdade
da declarao e verdade do documento que a recolhe e fixa" ("distinzione ira verit della dichiarazione e
verit dell'atto che la raccoglie e la
jissa" - apud Ugo Dinacci, Projilli
Sistematici del Falso Documentale,

Npoles, 1979, ed. Jovene, p. 109).


Falsidade ideolgica do funcionrio
pblico existe quando ele atesta
como recebidatS declaraes que no
foram prestadas, ou quando omite ou
altera o contedo de declaraes
prestadas (cf. Dinacci, op. cit.,
p. 102); a, sim, a verdade do ato
notarial foi ideOlogicamente transfigurada. Se o notrio recebe declaraes falsas, e fielmente as transcreve (como de resto, no poderia
deixar de fazer!), a falsidade "obra
do particulrur", de suas. declaraes,
e no de quem apena6 passivamente
as registrou.
Nesta modalidade, que os alemes chamam de falsidade documental mediata ("mittelbare Falschbeurkundung") , valendo-se de designao semelhante da autoria mediata,
quem recebe as declaraes verdadeiramente um instrumento atravs
do qual se d forma ao jalsum. Vejam-se Schn~e-Schrder,Strajgese
tzbuch Kommentar, Munique,. 1965,
ed. Beck, p. 1.223 sos.
Hungria caracteriza como "falsidade ideOlgica praticada por particular em documento pblico" o

fato de "prestar ao oficial ou funcionrio pblico, para formao de

127

documento, declaraes mentirosas"


(Comentrios ao Cdigo Penal, Rio,
1959, ed. Forense, v. IX, p. 280). No
m8smo sentido, Magalhes Noronha:
"O particular pode cometer falso
ideolgico em document.o pblico fazendo decla'rao inverdica ao funcionrio" (Direito Penal, S. Paulo,
1962, Ed. Saraiva, n.O 4, p. 236).

autos no se pode cogitar da eventual alterao da vontade dotestador, por isso que a prpria denncia,
referindo-se unicamente ao local con.signado ( ... ) aceitou como absolutamente correta - conforme com a
vontade do testador - a disposio
dos bens constantes do testamento"

Os tribunais brasileiro.s, nas raras vezes em que foram chamados a


pronunciar-se sobre a situao, ou
casos anlogos, endossaram as linhas
acima esboada.s.

Novamente foi a questo enfrentada pelas Reunidas TJSP, no HC


82.414, tendo o. Tribunal, conforme
voto do relator Des. Thomaz Carvalhal, trancado a ao penal contra
testemunhas de .um registro falso
(RT 360/107). Frisou a ementa que
a teGtemunha instrumentria nada
testifica quanto ao contedo das decla:raes feitas pelo interessado ao
Oficial do Registro. Apenas presencia
tais declaraes e testemunha que o
assento contm o que foi dito ao serventurio. No pode, pois, ser ret3ponsabilizada como ao-autora da falsidade ideolgica" (p. 107).,

Em caso famoso, as Cmaras Criminais Reunidas TJsp, julgando o


HC n.O 83.002, do qual foi relator o
Des. Lopes Meireles, estabeleceu o
princpio de que aquele que datilografa um documento que reproduz
fielmente declaraes dos signatrios
no pode, sic et simpliciter, ,ser havido como co-autor (RF 222/344).
Afirmou o relator em seu vot'o:
"Quem reproduz em documento o
que os signatrios afirmam, no incide 110 crime de falsidade ideolgica, mesmo porque no autor, nem
co-autor das declaraes. mero reprodutor delas. Faz o papel do escrivo que lana o dito e afirmado
pelos declarantes" (p. 345).

Tambm a 2.a CC do mesmo


TJSP, ao decidir a AC 128.196, tendo
por relator oDes. Nigro Conceio,
deixou claro que a falsidade ideolgica t3 ocorreria se a vontade da
parte fosse violada, considerando que
a circunstncia de ter sido lavlrada
a escritura em local distinto do nela
consigndo era "mera irregularidade
funcional" (RT 488/310). Eis trecho
do voto do Relator.: "Na espcie dos

(p. 311).

Por fim, em processo criminal


contra um Oficial do Registro Civil,
assim se pronunciou o Des.Weiss de
Andrade, relator da AG 132.389 (2. a
CC TJSP, cf. RT506/353): "Observe-se que no se pode deixalr de considerar que a fa1sidade no existiu
propriamente em relao ao registro,
mas sim em relao petio do registro ( ... ). O oficial se limitou a
transcrever no assento do regilstro os
dados constantes da petio. Se falso

houve este se con.sumou quando da


petio e no propriamente quando
do registro. Por mais esta razo, a
responsabilidade seria do signatrio
da petio e no, a rigor, do oficial
de Registro" (p. 354). (Nota de Nilo
Batista.)

EXTORSO INDIRETA. RECEBIMENTO DE CHEQUE


SEM FUNDOS EMITIDO EM GARANTIA
DE DVIDA
O crime de extorso indireta
um idiotismo jurdico brasileiro, desconheaido das fontes maLs evidentes
do Cdigo de 1940 (Cdigo Suo,
Cdigo Italiano de 1930, reformas alems de 1927 e 1933). Situa-se a meio
caminho entre a usura e uma forma
de abuso de incapazes, de ascendncia espanhola, que se encontra em
alguns cdigos latino-americanos (CP
Uruguai, a1rt. 350; CP Colmbia, art.
441; CP Venezuela, inc. 8., art. 464;
CP Argentina, art.174, inc. 2.). Nada
alm que esta vaga ,semelhana existe
nas leis penais acima citadas; e ele
absolutamente desconhecido do direito
francs, austraco, sueco, ahileno, mexicano, sovitico e americano. Em
outros ordenamentos, unicamente o
abuso de incapazes (CP Portugal, 1. 0 ,
art. 454; CP Turquia, art. 505) evoca
a figura.
O nico antecedente que conhecemos reside no art. 197 do Projeto
S Pereira. Da a.ssistir toda a razo
ao saudoso Min. Aliomar Baleeiro,
quando, ao referir-se extorso indireta, disse: " um delito que s .existe
no Brasil. D margem a perigosas
aplicaes" (RTJ 53/581).
Na absoluta falta de fontes doutrinrias, a filtrarem uma experincia jUdiciria anterior, os tratadistas
brasileiros ou se acodem reciproaamente (Hungria cita Noronha; Fragoso cita Hungria e Noronha; etc.),
ou buscam luzes em comentrios a
outros delitos (Noronha transcreve
lies referentes a usura: Bento de
Faria, referentes a extorso).

Surgiu, nessaelabocao, um raciocnio derivado da disciplina do


crime de extorso, que est assim resumido em Bento de Faria, ao comentar a extorso indireta: "Da resulta que quando semelhante ttulo
no tiver valor algum, quando for
nulo de pleno direito, quando no
possa legitimar o procedimento criminal, no t3e poder conside1rar sub-

sistente a figura delituosa aqui prevista" (Cd. Peno Brasileiro Comentado, Rio, 1961, V. V, p. 64).
A est a trasladao de um problema prprio da disciplina do crime
de extorso simples. Isso porque, na
extorso simples, se da coao resulta
que a vtima prOduz "ato juridicamente nulo farto 145, Cd. Civil), que
nenhum benefcio de ordem econmica possa pifoduzir, no (se) configurar o crime" (Fragoso, Lies de
Dir. Penal, S. Paulo, 1976, P. Esp., v. I,
p. 342).
Parece lgico, portanto, que se o
documento exigido ou recebido, n
extorso indireta, no pOSSUir uma
aptido sria e considervel, para
submeter quem o fornece a procedimen to criminal com um mnimo de
pC6sibilidades de sobre ele vibrar os
efeitos terrveis do processo e da pena,
no se configurar este crime.
O cheque sem fundos dado em
garantia de dvida, desde que se generalizou o entendimento jurisprudencial hoje tranqi!o e dominante,
no documento com essa aptido. A
opinio em contrrio de Fragoso (op.
cit., p. 351), sobre ser at certo ponto

128

129
84-213 - 9

contraditria com seu critrio ao exa- mente h propsito de abusar da siminar a prpria extor.so, como vimos, tuao do devedor."
Do TACrimSP, extradas de Azediscrepa da orientao predominante.
Tal orientao fora sufragada no vedo Franceschini, Jurisprudncia do
Tribunal de Justia do antigo Estado Tribunal de Alada Criminal, S. Paulo,
da Guanabara, no julgamento da AC 1975, v. II, p. 160 ss., vejam-se as se37.378, Relator o Des. Horta de An- guintes decises: "A ciTcunstncia de
drade, que observou: "Ora, em tais haver o ru exigido da vtima um
c1rcunstncias, perde o cheque o ca- cheque em garan'l;ia da dvida no
racterstico de ordem de pagamento, configura o delito de extorso indireta,
para se transformar em mero ttulo pois no d lugar a procetSSO penal,
de crdito. Desaparece assim o ca- uma vez que a jurisprudncia vem
rter criminoso do ato da emistSo de cristalizando o pacfico entendimento
cheque sem fundos, deixando de exis- de que o cheque emitido em tais conestelionato" (op.
tir a figura do art. 171, 2., VI, do dies no constitui
cit., p. 163, n.O 2.336). "Extorso inCd. Penal" (RTJGB 2/390) .
direta. Recebimento de cheque sem
A questo foi exaustivamente defundos como garantia de dvida. Debatida pela Corte Suprema, no jullito no configurado. Inexiste extorgamento do HC 42.373, que teve POi'
so indireta na conduta de quem, sem
relator o eminente Min. E,vandro Lins propsito de forar o pagamento mee SHva (RF 2,15/228 ss.). Em seu voto, diante ao penal, recebe ttulo de
o Min. Gonalves de Oliveira formu- crdito como garantia de dvida" (op.
lou a' seguinte observao: "Sr. Pre- cit., p. 161, n,o 2.331) .
sidente, receber cheque sem fundos
No mesmo sentido, cf. ainda
uma 'praxe hoje, no comrcio, entre Franceschini, op. cit., p. 163, n.o 2.337;
p(t.ssba~ que tm relaes comerciais' RT 443/501; RT 486/253; RT 526/310.
o patrimoniais" (RF 215/232) .
Se o cheque tSem fundos, emitido
Comentando essa deciso, Fra- em garantia de dvida, no constitui
goso, em seu Jurisprudncia Criminal, ilcito penal, no devendo, por isso
Rio, 1973, v. I, p. 23,9 (n. o 218), obser- mesmo, dar causa a procedimento
va: "Os cheques em garantia de d- criminal (inqurito policial oU ao
vida so recebidos porque constituem penal), exigi-lo ou receb-lo no concmodo e prtico meio de efetuar o figura extorso indireta. (Nota de
emp1"tStimo e lesar o lfisco. Dificil- Nilo Batista).

DECADNCIA. CONTAGEM DO PRAZO


No julgamento do HC 2.025, do
qual foi relator o eminente Juiz misses Valladares, a 2.a C do II TARJ
debateu a ,questo da contagem do
prazo de decadncia. A hiptese era
de crime d~. imprensa, que teria sido
praticado na edio do dia 3 de dezembro, tendo sido a queixa distri-

130

buda no dia 3 de maro do ano tSubseqente. O Tribunal concedeu a


ordem para determinar o trancamento da ao penal, reconhecendo que
se operara a decadncia. A deciso
nos parece correta (DO, 2'/III/83, p.
III, p. 14).

O prazo de decadncia no um
prazo processual (ao qual se aplicariam os 1.0 e 3. do art. 798 CPP) ,
e sim de direito material, devendo ser
contado de acordo com o que preceitua o art. 8. do Cdigo Penal: "Art.
8.0. O dia do comeo inclui-se no
cmputo do prazo. Contam-se OS dias,
os meses e OtS anos pelo calendrio
comum."
Como adverte Jorge Albe'rto Romeiro, "a erronia da contagem do
prazo da decadncia deflui da circunstncia de, dispondo tambm a
respeito dela o art. 38 do CPP, acreditar-se ter-lhe aplicao os 1.0
e 3.0 de seu art. 798 ( ... )". E esclatece: "Sendo o instrumento da decadncia de direito substantivo, poi
oometer ao ofendido, nos casos de
ao penal privada, o poder de dispor, a tSeu talante, da pretenso punitiva ( ... ), conta-se o seu prazo na
forma do art. 8. do Cdigo Penal"
(Comentrios ao Cdigo Penal, colab.
Aloyso de Carvalho Filho, Rio, 1979,
ed. Forense, v. IV, P.595).
Ora, sendo o "dies a quo, na forma da lei, a data da publicao"
(Darcy A. Miranda, Comentrios Lei
de Imprensa, S. Paulo, 1969, ed. RT,
v. II, p. 715), o prazo se extinguir
- que'r se considere, quer no, a
incidncia da Lei n.O 810, de 6.IX.49,
face parte final do art. 8. do CP
- o prazo se e~tinguir s 24h do
dia imediatamente anterior quele, no
terceiro ms subseqente (inclutSo do
dies a quo, excluso do dies ad quem).
Veja-se a didtica explicao de
Celso Delmanto: "Prazos do CP. Ao
contrrio do que se d com os prazos
processuais, na contagem daqueles'
previstotS pelo CP o prprio dia do
comeo inclui-se no clculo. A contagem feita de acordo com o ca-

lendrio comum e no se suspende


nem se pTorroga por frias, feriados
ou domingo.s. (Exemplo: o prazo de
um ano iniciando-se a qualquer hora
dO dia 15 de novembro, findar s
24 horas 40 dia 14 de novembro do
ano seguinte" (Cdigo pDnal Anotado,

S. Paulo, 1981, ed. Saraiva, p. 8),"


Hungria exemplifica da seguinte
forma: "Suponha-se o prazo de um
ano e seis metSes, que tenha comeado
s 16h de 7 de janeiro de determinado ano: terminar (atendidas as regras do artigo 8.) meia-noite de
6 de julho do ano seguinte, pouco
importando que um desses anos seja
bissexto" (Comentrios ao Cdigo
Penal, Rio, 1958, ed. Forense, v. I, t.I,
p. 204).
No se discute esse critrio quanto
a cumprimento de pena, ou quanto a
prescrio, como se pode ver do seguinte aresto da Corte Suprema:
"Prescrio: o dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo (art. 8.
CP). Assim, este termina no no dia
idntico do ms e ano seguinte, mas
meia-noite do dia anterior" (HC
45.658, ReI. Min. Evandro Lins e Silva,
RTJ 47/590).
No diverso o entendimento
quanto decadncia, cujo prazo deve
ser contado pelO mesmo critrio.
"No julgamento do RC 203, a 2.a
C. Criminal do TA do antigo EtStado
da Guanabara, por unanimidade,
afirmou que a decadncia instituto
de direito material e que o prazo que
a rege deve ser contado de acordo
com o CP, art. 8., ou seja, com incluso do dia do incio. Foi relato,r o
ilustre Juiz Raul da Cunha Ribeiro"
(cf. Heleno Fragoso, Jurisprudncia
Cl'iminaZ, S.Paulo, 1979, ed. J. Bushatsky, v. I, p. 152, autor, entretanto,

131

que discorda desse entendimento, sem


razes convincentes).
Tambm a La C. Crlminal do TA
do antigo Estado da Guanabara afirmara a observncia do art. 8. para
a decadncia, em deciso de lav,ra do
Juiz Polincio Buarque de Amorim
(RC 341) , mantendo rejeio de
queixa, por adultrio, oferecida na
segunda-feira, quando o prazo se escoara no domingo; "a queixa, cujo
ltlmo dia do prazo de decadncia
recai em dia em que o foro no funciona, pode ser despachada pelo juiz
criminal de planto" (cf. Jorge Alberto Romeiro, op. cit., p. 55,6).
Veja-se a modelar deciso do
TARJ, da qual f.oi lI.'elator o eminente
Juiz e Professor Gama Malcher, cuja
ementa a seguir se transcreve: "Queixa. Decadncia. Contag'em do prazo.
A decadncia instituto de direito
judicirio material pois extingue a
pretenso punitiva, como poder juridico de agir; assim sendo o prazo decadenciaI contado segundo a norma do art. 8.0 do CP, incluindo-se o
di~s a quo e excluindo-se o dies ad
quem, e no na conformidade com o
IiIrt. 798, 1.0, do CPP" (Rev. de Jur.
do TARJ 14/215).
Por significativa, transcreva-se
ainda a seguinte passagem do acrdo: "O fato ocorreu em 13 de maio
deste ano; sendo o prazo decadencial de 6 meses, incluindo-se o dies a
quo e excluindo-se o dies arJ, quem,
o prazo decadencial expiraria meia-noite do dia 12.11.1976."
Inmeras decises podem ser referidas.
A 6.a C. TACrimSP, relator o Juiz
Cunha Camargo, no julgamento do
Rec. 135.953, conUrmou que "em matria de decadncia e prescri~o, no
mb~topenal, na contagem de prazo

132,

deve ser observado o que preceitua


o art. 8. 0 do CP". Eis um trecho .do
acrdo: "A publicao sub censura
ocorreu em jornal publicado no dia
3.4.1975, mas a representao do
ofendido, embora datada de 2 de julho, s foi entregue ao Dr. Promotor
de Justia da comarca no dia seguinte, quandO j havia ocorrido o
lapso expurgador" (Julgados TACrlm.
SP 44/125).
As Cmaras Conjuntas Criminais
TJSP, no julgamento do HC 113.712,
relator o Des. Mendes Frana, estabeleceram que, em matria de decadncia, "o dia do comeo inclui-se no
cmputo do prazo. Assim, este termina no no dia idntico do ms e ano
seguinte, mas meia-noite do dia
anterior" (RT 435/2,94).
Tambm a TJSC, ao decidk o
Rec. 6.264, relator oDes. Marclio
Medeiros, afirmou que "na contagem
do prazo de decadncia, ao contrrio
do que ocorre com os prazos processuais, computa-se o dia do comeo"
(RT 411/223).
Igualmente a 2.a C. TACrimSP, no
Rec. 30.355, relator o Juiz Mattos Faria, afirmara que "o prazo de decadncia da queixa se conta do dia do
comeo, por ser regulado pelo art. 8.0
do Cdigo Penal" (RT 432/369).
E a La C.Cr. TJSP, no julgamento
da Ap. 2.782, relator o Des. Adriano
Marrey, reiterara tal entendimento:
"No cmputo dos prazos em direito
penal, ao contrrio do que acontece
na lei civil, inclui-se o dia do comeo."
Tratava-se de um caso de adultrio,
e eis como o acrdo enfrentou a
controvrsia: "Na espcie, o prazo de
um ms (artigo 240, 2. do CP) para
o querelante, ora apelado, oferecer
queixa contra sua mulher, a partir de

19 de novembro, inclusive, te'rminou


aos 18 de dezembro" (RF 158/361).
H diversas outras decises, que
seria fastidioso transcrever.
A Lei 810, de 6 de setembro de
1949, que define o ano civil, em nada
afeta o raciocnio, porquanto no
pode opor-se ao prinCpio aritmtico
que subjaz excluso do termo inicial ou final do prazo.
Do dia 3 ao dia 13 s h dez dias
se excluirmos ou o dia 3 ou o dia 13:
caso contririo, h onze dias!
Assim tambm, do dia 3 ao 23 haver vinte e um dias, se incluirmos
os dois termos do prazo.
E obviamente, do dia 3 de janeiro
ao dia 3 de fevereiro, haver (caso

se incluam os dois termos) um m.s


e um dia, ou, no caso, trinta e dois
dias.

A Lei 810/49, que tinha o llmita do objetivo de tornar inexpressivas


a,s diferenas dos meses com 31 ou
30 dias, e ainda dos anos bissextos,
no revogou normas aritmticas.Po'r isso, Nelson Hungria, Jorge
Alberto Romeiro, e todos os Magistrados das inmeras decises referidas - que escreveram e decidiram
depoils de 1949, conhecendo a referida
lei - no hesitaram em, ao incluir o
dies a quo, proceder a excluso lgica
do dies arJ, quem. (Nota de Nilo Batista)

RU QUE DECLARA NO DESEJAR RECORRER.


NO CONHECIMENTO DA APELAO
Em deciso recente, tomada por
maioria de votos, decidiu a 2.a Cmara
Criminal do 2. Tribunal de Alada do
Rio de Janeiro pelo no conhecimento
de recurso de apelao interposto pelo
advogado do ru, quando este havia
manifestado que no desejava recorrer. O acrdo recebeu a seguinte
ementa: "Recurso de apelao. Ru
que, ao tomar cincia da sentena,
quando da audincia admonitria,
declara no desejlilr recorrer. Recurso
interposto, apesar disto, pelo patrono.
No conhecimento." Foi relator o juiz
Rebello de Mendona, e o jUlgamento
realizou-se em 23/11/82.
No nos parece acertada a deciso. E curiosa a relao de mandato
existente entre o acusado e seu defen,sor, pois aquele que outorga os
poderes a um advogado no pode, via
de regra, por falta de habilitao
p'rofissional, substituir-se ao seu pr-

prio procurador. Ou seja: normalmente o acusado fornece ao advogado


poderes para a prtica de atos que ele
prprio, acusado, no pode efetuar. A
interposio de recurso, todavia, pode
ocorrer por manifestao do ru, como
dispe o art. 577 CPP, da surgindo
a possibilidade de situaes como esta,
em que mandante e mandatrio colocam-se em posies opostas. Esta divergncia de interesses (que quase
sempre apenas aparente) no pode
ser resolvida em prejuzo para o conjunto da defesa criminal. Parece-nos
que a manifestao de vontade do ru
no deve, nesta hiptese, sobrepuja'r
e anular aquela que advm do advogadO.
O exerccio da ampla defesa compreende aquela efetuada pelo prprio
acusado ,e tambm a defesa tcnica, a
cargo do advogado constitudo. Exatamente porque o acusado no possui,

133.

ordinariamente, conhecimentos de direito, no pO::1vel deixar-se apenas


a seu critrio a convenincia da interposio de recurso em sua defesa.
Os que militam na jus'tia criminal
sabem como comum ter que explicar ao ru condenado que .o recurso
de defesa no pOde ensej ar um agravamento de sua situao. Assim, uma
aparente coliso de interesses na defesa do acusado no pode ser resolvida pelos tribunais atravs do no
conhecimento de um recurso regular-

134

mente interposto pelo defensor. At


porque, esta supos'ta divergncia entre
o acusado e seu defensor etStar sendo resolvida, sob tal entendimento,
em flagrante prej uzo p8!ra a defesa
(ampla) daquele. O interesse e vontade manifestados pelo ru quanto
interposio de recurso precisam ser
compreendidos de forma neceseariamente limitada, mormente quando
este no possua capacidade para
compreender o alcance da prpria
defesa. (Nota de .tos Carlos FragOisd)'

RESENHA BIBLIOGRAFICA

CARRANZA (Elias) et al., El preso sin condena en Amrica Latina y el


Caribe, San Jos, ILANUD, 1983.'
Trata-se de il'lteressante estudo comparativo, estatstic.o e legal, de trinta
pases da Amrica Latina, realizado por Elias Carranza, Mario Houed, Lui~
PauUno Mora e Eugenio Zaffaroni, sobre a priso preventiva.
Os autores apresentam o' quadro terrvel dos pases que na Amrica
Latina seguem o sistema penal continental-europeu. O abuso da priso preventiva manifesto. Em mdia, 68,47% dos pre.30s na Amrica Latina esto
aguardando julgamento. H pases em que os nmeros so alarmantes. No
Paraguai, por exemplo, 94,25'fo dos presos no tm condenao. Na Bolvia,
89,70%. Do Brasil, a obra registra apenas os dados de So Paulo (13,33%)
e do Rio de Janeiro (31,43%). EGses dados, porm, so evidentemente incorretos, porque se referem apenas s prises do sistema penitenciriO', deixando
de abranger os que esto presos em xadrezes do sistema policial daqueles
EGtados.
Os autores comparam os nmeros de presos no condenados nos pases
que adotam o sistema penal continental-europeu, que so extremamente
elevados, com o nme'ro reduzidO' de presos na meGma situao nos pases
que adotam o sistema penal anglo-saxnio. Ne6tes ltimos, a mdia de
apenas 20,13% dos presos sem condenao. O nmero menor de pr'esoB
preventivamente, neste ltimo caso, no indica que o sistema seja menos
repressivo, podendo explicar-se pela celeridade do processo.
Observa-se que o nmero de presos sem condenao vem em constante
aumento. Isso significa, como bvio, uma disfuno do sistema repr:esBivo.
A priso preventiva funciona como antecipao da pena, violando a reg1ra
da presuno de inocncia. O abuso. de sua imposio deflui comumente da
mentalidade conservadora e repressiva dos juzes.
Os autores sugerem medidas para restringir a priso preventiva. Deve-se
procurar erradicar os preconceitos condicionados por uma tradio processual
lGiva dos direitos humanos, para criar o convencimento de que a correta
compreenso da priso preventiva, conforme com o princpio de inocncia,
a de uma medida cautelar, alheia por completo a co.ntedo e consideraes
punitivas. A priso preventiva, em conseqncia, exceo <regra, que deve
ser sempre a liberdade do. processado.
O volume apresenta um prlogo' do professor Manuel Lopez-Rey, onde
ele diz que, em termos gerais, a priso ou deteno preventiva s pode durar
o que duram os motivos que a originam.

Louvamos o trabalho realizado, que se deve s atividades do Instituto


Latino-Americano das Naes Unidas, para a preveno do delito e tratamento do delinqente.
H.C.F.
ELA MENDONA LIMA, Origens da Priso Feminina no Rio de Janetro,
Rio, 1983, ed. Ordem dos Advogados do Brasil, Seo do Rio de Janeiro.
89 pginas.
E~ conh~c~da passagem da Ideologia Alem, Marx postulava que a obse,rva:w empIrICa revelaStSe nos fatos, sem especulaes ou mistificaes, o
eloexlSte~te entre a e.stru~ura social e poltica e o sistema de produo, e
logo conSIderava que lIgaao semelhante atingia tambm as representac'es
o pensa~ento ~ ? comrci? .intelectual dos homens. Isso significaria, pa~a ~
obs~rVa~? ~mplnca pe~OloglCa, a exigncia no s de relacionar a instituio
pemt~nClana, apreendIda pelas claras funetS que lhe deferiu a sociedade
or~an~zada
o_modo de produo capitalista, aom o desempenho dessa
pro~,na orga:ll~aao social, como tambm de vincular a ela o discurso da
teona penologlCa.
Na minha opinio, ningum conseguiu reimprimir, de fonna mais concisa
e resoluta, _a postulao marxista do que RUtSche e Kirchheimer: "A pena
como tal naoexis'te; 'existem somente concretas fonnas punitivas e 'especficas ~r~~es ~enais." O fraaasso das velhatS penologias residia principalmente
na :nl~t~flcaao dos quadros tericos sobre os quais se intentava o exame
a-hl~tonco da pena, empreendendo uma categorizao a partir de cert06
predl~~~OS abtStratos e i~temporais, localizveis nos "fins" ou nos "contedos
mor~I~ da pena. Num lIvro recente, Baratta lembrava que, no plano episte..;
mologICo, . d~a~ teses centrais tSe consolidaram como irreversveis produtos
das cont~lb~lloes d.e Rusche ~ Kkchheimer e de Foucault: a) para que se
possa defmlr a realIdade do carcere e interpretar-lhe o desenvolvimento h' . _ preciso. levar en: conta a efetiva funo desempenhada pore;:a
mstltUlao no tSeIO da SOCIedade; b) para identificar esta funo, preciso
levar em conta os tipos determinados de sociedade em que o crcere se
apresenta e se desenvolve como institul<.o penal. Baratta ope es'te approach
que ele .chama materialista ou poltico-econmiC'o, ao das velhas penologias'
que deSIgna como ideolgico ou idealista.
'
O ~r,es,:ntees~u~o de .EI.a Mend.ona Lima sobre o chamado "pedodo
d~S. freIras na pnsao femmma do RIO de Janeiro se filia a essas vertentJes
CrItICas de uma nova penologia.
Ele se ocupa de uma concre'ta forma punitiva, de uma espeCfica praxe
penal: o tratamento penitencirio de mulheres, no Rio de Janeiro de 1942
a 1955. E o faz no apenas pelo exame das funes que o Estado Novo
atravs das reformas legislativas do incio dos anos 40, deferiu ao direit;.
penal e sua expresso visvel - o estabelecimento prisional -, mas tambm
pela crtica da i~eolOgia penitenciarista da poca, problematizada pelos
preconceito,s e dubIedades com que trata a mulher criminosa. Esses precon-

SO?

~eitos e dubiedades so alvo de uma anlise lcida e brilhante, da qU3il

os escritos de Lemos Brito e de Vitorio Caneppa saem impiedosamente


desnudados.
A reconstituio, pela releitura do "guia das internas" do funcionamento da instituio pr1.sional sob administrao religiosa, retoma aquelas
dubiedades, numa autntica "diviso" da mulher criminosa, dentro de quem
conviveriam a domstica domada - da qual ela nunca deveria ter-se desgovernado _ e a me gera desviante - que desaparecer apliaao de doses
concentradssimas de "lar", de prticas "caS'eiraa". Relaes entre o sistema
de produo e idias religiosas foram muitas vezes postas em evidncia;
Kraus desnudou a vinculao entre princpios do puritanismo (renncia ao
prazer do.s sentidos, ao mundanismo, hbitos ascticos) e do perodO mercantilista (tudo deve sacrificar-se produo para exportao, 'reduzindo-se
o consumo e a importao, para o ingresso de metal precioso numa balana
ento favorvel); Weber, em seu estudo sobre a tica protestante" pode consignar a harmonia entre os interessetS de Deus e os interesses do aapitalismo.
crcere tem uma ascendncia monstica cujas cargas genticas periodi-camente se reavivam, como ocorreu em 1942 no Rio de Janeiro.
O livro de Ela Mendona Lima um descontrado levantamento da
.experincia de administrao religiosa na priso feminina, e uma aguda
reviso da ideologia penitenc1ari,sta que glooou esta experincia. Representa
uma valiosa contribuio aos estudos do assunto, que s conta, sob o tema
.especfiao, com os trabalhos anteriores de Tereza Miralles e colaboradores
e o ainda indito de Julita Lengruber. Deve-tSe saudar essa revoada de cientistas sociais na direo de assuntos que ficaram, duranrte tanto tempo, to
maltratados sob o monoplio dos intelectuais de formao jurdica.
A Diviso de pesquisa da Seo Rio de Janeiro da Ordem dos Advogado,s
do BratSil presta um servio inestimvel com a publicao desse trabalho,
fadado a uma carreira notvel.
Nilo Batista

~ri~o,

NUVOLONE (Pietro), O sistema de direito penal, vol. 1.0, So Paulo, Revista


dos Tribunais, 1981.
Pietro Nuvolone um nome consagrado de grande mestre que nos habituamos a admirar e a respeitar no Brasil. Prof.essor titula[' da Universidade
de Milo, fundador e diretor da revista L'Indice penale e vice-presidente
da Socit Internationale de Dfense Sociale, destaca-se Nuvolone no campo
da cincia jurdiaa europia como jurista de idias progressistas, autor de
vasta obra, apreciada pela invulgar segurana na abordagem de todos os
temas do direito e do processo penal.
A obra que agora se comea a editar em portugus foi publicada na
Itlia em 1975 e o coroamento de uma vida inteira dedicada ao eS'tudo
e ao ensino do Direito Penal. No pode, evidentemente, faltar na estante doo
que, em nosso pas, se interessam pela nossa matria.

137

136
84-213 -10

Como o prprio autor explica, o sistema se funda na elaborao dos


seguintes princpiO's fundamentais: 1) O Direito Penal Independentemente
de varia'e.s histricas de tempo e lugar, baseia-se em algumas constantes
do esprito humano, que jamais pode derrogar; 2) O Direito Penal funda-se
necessariamente sobre certa,s 'categorias lgicas do pensamento, cuja validade dada pelas prprias leis do pensamento: dplice aspecto da norma,
comO' comando e como garantia; correlao entre respou.sabilidade e causalidade; princpios de legalidade e da taxatividade; cOlTelao entre norma
penal - garantia, periculosidade e medidas de segurana; 3) Exigncia insopitvel da certeza do direito, com o respectivo ceticismo perante pos,i,es
que, sob inspiraes diversas, retiram elementos de interpretao e aplicao
do direito penal de fonte.s materiais extralegislativas, pondo em perigo exatamente a certeza do direito, por ser freqente sua derivao de premiss'as
no racionais; 4) Necessidade de jamais olvidar as relaes entre {) direito
penal, que cincia humana, e as demais cincias do homem e, em particular,
a criminologia, a psiquiatria, a sociologia: somente assim a avaliao jurdica
da ao jamais ficar em anttese com os dados na.turalsticos; 5) Necessidade de conciliar o princpio da legalidade com o princpio da defe,sa social,
entendido como sntese da preveno geral e da preven\.1o especial, pois
ni.sso que consiste exatamente o drama da conscincia moderna e da cincia
de construo das normas jurlicas penais.
Este primeiro volume consagrado ao estudo dos fundamentos tericos
e positivos do sistema, ao objeto da norma-comando e ao objeto da norma-garantia. A obra enxuta ,e no apresenta citaetS. No final de cada capitulo
vem indicada bibliografia, que permite ao interessado o aprofundamento
dos temas.
A traduo impecvel da Prof.a Ada Pellegrini Grinover, que des'ta
Prof.
forma presta cincia penal em nosso pas um trabalho admirvel.
Ren Dotti autor de nume,rosas notas ao texto, que se destinam a informar,
com indicao de bibliografia, sobre o direito penal bra.tSileiro, nas vrias
matrias estudadas.
Aguardamos, com lntere,ss'e, a publicao do segundo volume, recomendando a obra vivamente aos es,tudiosos brasileiros.
H.C.F.

GUALTER GODINHO, Legislao de Segurana Nacional e Direito Penal


Militar, So Paulo, Revista dos Tribunats, 1982.
No temos a menor dvida em diz/e r que o autor deste livro hoje uma.
das mais destacadas e importantes figuras do Superior Tribunal Militar,
onde se distingue pela competnCia e sobre,tudo por sua vocao democrtica e liberal. Est, assim, o grande juiz em con.sonncia com a tendncia
que a alta corte revelou em todo.s esses anos de ditadura militar, e que no
presente, lamentavelmente, vem, em vrias oportunidades, abandonando.
Este liv,ro permite apreciar bem a categoria do juiz que o escreveu.

.
"
' introduo, na qual se. analisa" com metStria,
A obra e composta ne uma
h' t' r'
de sua impla;u,tao no Brasil.
, t' a militar com um IS o ICO
d
O; direito e a JUs I
. _' relatados pelo autor no STM, destacau o-se
A seguir aparecem acordaos
t
'
ran\a nacional e a que se refere
'
, crimes con ra a segu
"
d
decises reVela um juiz culto e coma parte relat Iva aO's
,
T tares A leItura essas
ao.s crImes mI I "
, I
mente til aos que se ocupam d a
petente, proporcionando matena suma
Justia Militar,
H, C, F.
Tse SOCiolgica de uma
JULITA LEMGRUBER, CemitriO dos Vivos - . A n~ 1
mulheres, Rio de Janeiro, Ed, Achmme, 1983,
priso de

"
nt em tennotS de informao e conscienTrata-se de pesqUlsa Importa e, _
s traz qualquer novida.de acerca
,b
e deva r,es.saltar que nao no

. _
sobre as perspectiva.s do sistema punJ.-tivo,
tlzaao, em ora s .
das condies de vlda .nas pnsotes: lh reforar tudo o que se tem dito a
vindo atravs de cUldadoso ra a o
esse respeito.
.
T
de uma pr.so de mulheres, t'endo s~do
O objetivo ~a obra e a ana lse Bruce ou, melhor dizendo., segundO as
escolhido o Instituto pena~ !~la~dera V' ," denominao e'sta que oonfere
. .
't
s o "CemIteno os IVOS, ,
.
propnas ln erna "
'd
submetidas as pestSoas qUe fUglperfeitamente c;:d~ ~~or::r:~ ~u: ~~:c~l~nam o convvio s~.cia:.
ram de algum.
.
lho d ' tendo-se em vista, pnnclpalmente, a
Esse estabeleCImento fOI esc.o I o _, ultrapassava na poca, de dusua pequenapopul~~o carcer~~a:n~~~ :~~servao e a; entrevis,tas.
zentas pessoas, facllltando des
,
r da durante aproximadamente
Essa obra resultado de pesqUlsa r~a;z:~o'l'es do trabalho de campo
doie anos, no dec?rrer ~os qUa.iS't os cso ~b~ervando seu modus vivendi, seu
' "
do d~a-a-dla dasd lU erna ,administrao, suas neceSSl,
'dad es, e
par t lClparam
relacionamento com as guar as e a
.
d
.
es e atS entrevlstan o.
.
tambem fazendo compam
bt'd
travs de entrevistas informals
A maior parte dos dados foram o I os a
com as presas,

esse contato to prximo, fosse possvel

poder-se-~a pensar que, dev~d~d:ntifi~ao e protecionismo para con: as:

ser desenvolVIda uma forma d


.
.to d ponto de vista informatIVO;
.
t nruria o trabalho suspeI ' o '
.
internas, o que o.r
.
,Julita Lemgruber, o que se encont~a e um
contudo, ao s'e le'r o lIvro d~ora manteve uma po.sio jus,ta, porem, basrelato hones~o, en: que _a au
, arcerrio feminino, dando um enfoque
tante realista da sltu~iao. d~ ~~ntd~a~s e a.o processQl de ''Prizonizao'', que
especial ao tema das mstatUl?O;S ,o sses j amplamente debatido.s.
sofre o homem enc:arcell'ado, emas e
. . l"d de fem:inina
,
'
,
ntre as taxas de crlmma I a'
'
O livro, ao, fazer compara~o e '
d do' aumento desta prime.ira {)
e masculina, indica como provavel causa or
movimento de libertao da mulher. . - a S mulh'ere.s na vida ,eco!l1mica
interessante observar que a pO~I~ao d ' t "
ente e medida que
. I
se modIficando ln elram "
.
e social vem ha a guns anos
t
os de relevncia scio-econmlCa,
elas vo se igualando aos homens, em erm

139
138

deixam a p06io passiva tradicional para tornarem-se elementos ativos,


v,erificando-se ento uma maior incidncia na criminalidade. Este um
aspecto lmpido e um tanto bvio, pois tudo se passa como numa co;r,vente
em que (JS elos se entrelaam; a mulher passa a lutar pela sobrevivneda
tal quaI o homem, contribuindo no su.stento da famlia e muitas vezes, ela'::!
mesmas, assumindo todas as responsabilidades. Is'8o vem corroborrur aiS elstatsticas feitas de que 60% dos delitos por elas praticados so crimes contra
o patrimnio, em sua maioria furtos.
O leitor bem poder constatar que no h, nem de longe, parcialidade
no trabalho realizado.
Nas pesquisas criminolgicas, def<rontam-se OS pesquisador.escom o temor
por parte dos pres:os de que quaisquer informaes dadas pOSLSam prejudic-lOIS, caso cheguem ao conhecimento da administrao. E:sse temor se observa
principalmente quando a represso se faz a nveis psicolgicos, como o
caso, na poca, no Ta!lavera Bruce, em que ameaa.s e perdas de pr1vilgio~
constituem a estrutura bsica da manuteno de ordem interna.
EntO', a partir desse ponto, para que &e consiga realizar uma pesquisa
com dados reals, faz-se neceslSrio conquista,r a confian'a dos pre,sos, mOlS'-.
trando que o que se obj etiva realiz'ar um trabalho que tr'aga s'oc!l.edade
a realidade do sistema carcer<rio, seus problemas' e vicissitudes.
Noo fins do sculo XVIII e incio d.o sculo XIX, vai desaparecendo o
corpo como o alvo principal da punio e surgindo castigos mais dirigidos
ao ,esprito e mente do homem (Fouoault), ,e a partir da soo desenvolvidos mais a mais todos os tipos de represso psicolgica. No af de retribuir, punir, acaba-s'e violand.O' gravemente o princpio da personalidade da
pena, porque esta acaba se ,estend{:mdo f'amlia do preso. Novamentel se'
atenta para a transferncia que feita do e.stigma da mulher para .seus
fHhos, O livro muito in~e1igentemente, questiona sobre at que ponto 0\9
atos das mes marcaro seus filhos por toda a vida, princ,ipalmente no
c'aso de ser:em pequenoo e estarem na CIl"eche do e.stabeJ.ecimento, que ,acaba
sendo uma espcie de priso tambm para ,elels.
A regra que' deveria ser rigidamente obedecida a de que'o preso p1erde
apenas seus direitos atingidos pela .sentena, ma.s no o que acontec'e.
O trabalho deiX!a de s,er um direltO' natural para ser p!I'mio, a assistncia
religiosa, tambm deixa de ser direito, passando a se:r uma conce.:;;so, quando
no o caso at da c'essao (Jbrigatria do culto religios.o, comO' o da
Umbanda, e se formOls nos estender, ve,rificaremolS que -at os direit06 de
me .so 'retirado's da detenta de'vido aos inmeros .obstculos' e difiC!Uldades:
que se impem me presa de re};acionar-se ,e conviver com 'seus filhos.
Quando da leitura deSlS1e pequeno, po'rm, rico volume, .o que, mais~ nos
chama a ateno o pr.oblema to srio e to vastamente discutido do
homossexualksmo. O ponto mais realado pela autO!I'a o significoante paralelo
que feito 'entre' a po'sio da mulhe'r de.sde sempre e a,s influncias que
se; operam dentro dia prpria priso.
A mulher desde priscas eras carrega o estigma da fragilidade. 'e do reeoato,
da figura doce e subserviente, quando no omissa .ou inteiramente passIva.

- 'de estr!l!nhar que at me.smo no mundo 'ca,rcerri.o feminmo, a. :represNao e


. ,
. . t
te que n.o ma'scullno, que
- a homossexualismo se faa maIS ln :ensam.en
, .
..
~ao o
por causa disso h""'e' em dia, segundo estatlstIC!liB" o lesb1ae ,o que: ocoocre.
'
, ~J

d
h !roo,ns
.
,corre com menor fre'qned,a nas prisoes femln:mas'. o que , .a ~~.
msmo o ,
.
Te re.s'So a ele fei,ta, com mmto ngor. Ma's, mesmo
alrl~satr_as, POl:d~ di~e\l' que eSlSe um fato queeBt rareando na pris,o
a;sslm, nao se P ,
d um modo ou de Ou.troe1e serve de "vlvula de
~:ca~;!h~~:sie~~~~~~o :ncarceramento e um modo de externar as carncias
da mulher presa.
d
.
C ' fi'l'mando ()I fato de o homoosexualismo ser., talvez, uma ,as prm. aisO~onstantes na pauta dos problemas carcerrios, basta ver o interes~:nte glossrio esquemrutizado no fim,al do livro com "~ I1nguagem ~a:c,e
'ria" A maior parte drus grias se refe)re, ao homossexualllSmo e S1W. pra:l~a.
ra
,st- pOIl' tudo isso e muito mailS que esta modesta IMlallse
A obra em- que1 ao, '11 da maior importnci~ pe1a ,re't"".....aoe ve!I"aci"'~''''
uwu!e
cElrtamentfe .ncoaOni!l.dUcZalndao a' pelSquisa abrindo oportunidade para disculS>seli a
com que Oli
"
,
respeIto da temtica e propondo alte'rnaltivas valitlrus.
Gisele Canturia Seixas

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PROCESSO PENAL

LIVROS NOVOS RECEBIDOS


DIREITO PENAL
A:ZEVED~

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Alemania, Buenos Aires, Depalma, 1982
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HOHENOORF (Andreas), Das Individualwucherstrafrecht nach dem ersten
Gefsetz zur Be.kiimpfung der Wirtschaftskriminalitiit von 1976 Berlim
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LEI N.o 7.021, DE 6 DE SETEMBRO DE 1982


DIVERSOS
Cdigo Penal. LegiSlao especial aplicvel a jovens dos 16 aos 21 anos ..

Alteraes ao Cdigo de Processo


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a criminal lawyer, New York, Penguin

Estabelece o modelo de cdula oficial nica a ser usado nas eleies de 15


de novembro de 1982 e d outras providncias.

O PRESIDENTE DA REPBLICA
Fao saber que o Congresso Nacional deoreta e eu sanciono a seguinte lei:
OMI:SSIS

Art. 5. Constitui crime eleitoral destruir, suprimir ou, de qualquer


modo, danificar relao de candidatos afixada na cabine indevassvel.
Pena - Deteno, de at seis meses, e pagamento de .sessenta a cem
dias-muIta.
OMliSSIS

Art. lO:

Esta lei entra em vigor na data de sua publicao.

OM1SSIS

(Publicado no DO de 08.09.82.)
LEI N.o 7.040, DE 11 DE OUTUBRO DE 1982
Extingue o cargo de Auditor-Corregedor; transforma a atual Auditoria de
Correio em Corregedoria Geral da Justia Militar, atribuindo as funes
de Corregedor ao Ministro Vice-Presidente do Superior Tribunal Militar, com
a denominao cumulativa de Min~stro Corregedor-Geral, e d outras
providncias.

O PRESIDENTE DA REPBLICA
Fao saber que o Congre.sso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei:

144

Art. 1.0 Fica extinto o cargo de Auditor-Corregedor na carreira da Magistratura civil da Justia Militar, sendo colocado em disponibilidade o seu
respectivo Titular, com o vencimento e vantagens previstos em Lei.
Art. 2. A atual Auditoria de Correio passa a ser denominada Corregedoria Geral da Justia Militar, constituda do Ministro Corregedor-Geral,
de um Diretor de Secretaria e demais auxiliares constantes do quadro pre-

visto em Lei para a Auditoria ora extinta, com a transferncia de todo o


,acervo desta para o rgo mencionado neste artigo.
Art. 3. As funes de Ministro Corregedor-Geral sero exercidas, cumulativamente, pelo Ministro Vice-Presidente do Superior Tribunal Militar, eleito
,na forma de seu Regimento Interno.
Pargrafo nico - O Mini6tro CorregedO'r-Geral ser substitudo nas
suas licenas, faltas ou impedimentos pelo Ministro mais antigo.
Art. 4. Ao Ministro Corregedor-Geral, com jurisdio em todO' o terri,trio nacional, compete:
I - proceder correio:
a) nos autos de inqurito-policiaI-militar, quando no se tenha apurado
.a existncia de crime ou transgresso disciplinar, remetendo Auditoria
competente 06 autos, desde que entenda haver crime a punir e indcios de
,sua autoria;
b) nos processos findos e nos inquritos policial-militares arquivados pelo
,Auditor, para os fins previstos no artigo 498, alnea "b", do CPPM;
c) nos autos em andamento nas Auditoria.s de ofcio, ou por determina..o do Superior Tribunal Militar;
II) verificar, em processos em andamento ou findos, se foram tomadas
'as providncias , relativas a medidas preventivas e assecuratrias previstas em
-rei, para resguardo de bens, da Fazenda Pblica, sob a administrao militar;
III) receber e apurar representaes dos serventurios das Auditorias,
dando-lhes deciso, da qual caber recurso para o Superior Tribunal Militar,
:pelo interessado, dentro do prazo de dez dias, a contar de sua cinCia;
IV) requisitar, das autoridades judicirias e administrativa.s, civis ou
,militares, os esclarecimentos e informaes que julgar necessrios ao exerccio
,de suas funes;
V) determinar, mediante provimento, as providncia.s ou instrues que
,entender convenientes ao regular funcionamento dos sf)rvios que lhe in,cumbe fiscalizar;
VI) percorre'r, de acordo com o plano que propuser e for aprovado pelo
:Superior Tribunal Militar, as Auditorias das Circunscries Judicirias, para
exame dos processos em andamento e dos livros e documentos existentes em
cartrio, de modo que todas tenham, pelo menos, uma inspeo em cada dois
anos;
VII) receber e apurar ,representao a respeito de irregUlaridade atribuda
a servidor de Auditoria;
VIII) comunicar, imediatamente, ao Ministro-Presidente do Tribunal a
existncia de fato grave, que exija pronta soluo, verificado durante inspeo
,aos cartrios das AUditoria.s, independentemente das providncias que, desde
logo, possa tomar;
IX) elaborar, quando no estabelecidos em lei, os modelos dos livros
necessrios aos registros na Corregedoria Geral;
X) aplicar pena.s disciplinares aos funcionrios que lhe so subordinados
na Corregedoria Geral, bem como instaurar inqurito administrativo, quando

146

Julgar necessrio e tiver cincia de irregularidades praticadas pelos referidos


funcionrios.
Art. 5. O artigo 498, alnea "b", do Decreto-Lei n.o 1.002, de 21 de
outubro de 1982, passa a ter a seguinte redao:
,"Art. 498 '..........................................................
.............................................................................
b) mediante representao do Ministro Corregedor-Geral, para corrigir
arquivamento irregular em inqurito ou proces.so."
Art. 6.0 Esta lei entra em vigor na data de sua publicao, revogadas
as disposies em contrrio.
Braslia, em 11 de outubro de 1982; 161. da Independncia e 94.0 da
Repblica.
Joo FIGUEIREDO
lbrahim Abi-Ackel

(Publicado no DO de 14.10.82.)
DECRETO N.o 87.833, DE 17 DE NOVEMBRO DE 1982
Concede indulto e reduz penas

o PRESIDENTE DA REPBLICA, no uso da faculdade que lhe confere


o artigo 81, n.O XXII, da Constituio, e considerando a proximidade da
Festa do Natal, decreta:
Art. 1.0 concedido indulto aos condenados a penas privativa.s de liberdade no superiores a quatro anos que, at 25 de dezembro de 1.982, tenham
efetivamente cumprido, no mnimo, um tero da pena aplicada, se primrios,
ou metade, se reincidentes.
Pargrafo nico. , igualmente, concedido indulto aos condenados a
penas superiores a quatro anos que tenham completado sessenta anos de
idade at a data fixada neste artigo, bem como aos menores de vinte e um
anos de idade na data do crime, e s mes de filhos menores de quatorze
anos de idade, desde que hajam cumpridO um tero da pena, se primrios,
ou metade, se reincidentes.
Art. 2. O indulto previsto no artigo anterior estende-se s penas pecunirias aplicadas cumulativamente, no abrangendo, contudo, as penas
acessrias.
Pargrafo nico. O condenado ficar indultado da pena pecuniria
quando a reduo prevista no artigo 4. ensejar imediata soltura ou livramento condicional.
Art. 3. Para efeitO' de indulto ou reduo somam-se as penas que correspondam a infraes diversas.
Pargrafo nico. Sem prejuzo do disposto no art. 7., o presente Decreto
aplica-se ao somatrio das penas das demais infraes.
147

Art. 4. So reduzidas as penas privativas de liberdade impostas. aos


condenados que, at a data mencionada no artigo 1.0, tenham efetivamente
cumprido, no mnimo, um tero da pena, se primrios, ou metade, se reincidentes, observadas as seguinte.s propores:
I - pena superior a quatro at oito anos: ['eduo de um tero se primrios, ou de um quarto, se reincidentes;
II - pena superior a oito anos: reduo de um quarto, se primrios, ou
de um quinto, se reincidentes.
Art. 5. O ditSposto nos artigos anteriores aplica-se, tambm, quando
a sentena esteja em grau de recurso interposto somente pela defesa, sem
prejuzo do respectivo julgamento pela instncia superior. No impedir,
igualmente, a concesso do indulto, o recurso da acusao, quando improvido.
Art. 6. Constituem, tambm, requisitos para que o condenado obtenha
o indulto ou reduo da pena:
I - no ter sido beneficiado por graa, indulto, reduo ou comutao
da pena nos dois anos anteriores data da publicao deste Decreto;
I! - ausncia de periculosidade, ou sua cessao, caso tenha sido imposta
medida de segurana;
I! - ter conduta reveladora de condies pessoaitS para a reintegrao
no convvio social;
IV - ter, na forma do inciso anterior, boa conduta tambm na" comunidade, quando beneficiado por quaisquer concesses previstas no artigo 30,
6., incisos II, IV, VI e VI!, do Cdigo Penal;
V - te[' boa conduta, reveladora de condies pessoais para a permanncia no convvio social, se, beneficiado com a suspenso condicional, j
cumpriu, pelo menos, metade do respectivo prazo, com perfeita observncia
das condies impostas e da pena acessria, se for o caso, sem haver sofrido
modificao exacerbadora das condies ou prorrogao do prazo, nem suspen6o ou revogao do benefcio;
VI - ter boa conduta, reveladora de condies pessoais para a reintegrao no convvio social, se, beneficiado com o livramento condicional, j
cumpriu, pelo menos, um quinto do respectivo prazo, com perfeita observncia
das condies impostas e da pena acessria, quando for o caso, sem advertncia ou exacerbao da;;; condies.
Pargrafo nico. Para os fins deste Decreto, poder o jUiz da execuo
ordenar o exame para a verificao da cessao da periculosidade.
Art. 7. Este Decreto no beneficia os condenados por crime:
I - roubo, nas modalidades previstas nos pargrafos 2.0 e 3.0 do art. 157,
do Cdigo Penal;
II - de extorso, nas modalidades previstas nos pargrafos 1.0 e 2.0
doart. 158, e no art. 159 e seus pargrafos, do Cdigo Penal;
II! - de estupro e atentado violento ao pudor:
IV - de quadrilha ou bando;
V - contra a Segurana Nacional;

148

VI - relativo a entorpecente ou substncia que cause dependncia fsica


ou psqUica, quando reconhecida na sentena a condio de traficante.
Art. 8.0 Caber ao Conselho Penitencirio, de ofcio ou por provocao
de qualquer interessado, verificar quais os condenados que preenchem os
requisitos estabelecidos por este Decreto, emitindo, desde logo, parecer, nos
termos do art. 736 do Cdigo de Processo Penal, que ser remetido ao juiz
da execuo, para os fins do artigo 738 do metSmo Cdigo.
1.0 Se o Conselho Penitencirio no se pronunciar at o dia 15 de
janeiro de 1983, caber ao juiz da execuo a verificao dos requisitos estabelecidos por este Decreto.
2. As autoridades que custodiarem os condenados encaminha;ro aO$
Conselho,s Penitencirios, at 30 dias aps a publicao deste Decreto, relao
dos presos que satisfaam os requisitos objetivos, prestando, desde logo,
informaes circunstanciadas sobre a vida prisional e a conduta de cada um.
3. A relao e aos informaes concernentes aos sentenciados em
gozo de suspenso condicional ou de livramento condicional devero ser
enviadas pela entidade incumbida de fiscalizao do cumprimento das condies do benefcio, ou da observao cautelar e proteo do liberado. Na
falta da entidade, tais informaes podero ser supridas por outro
documento idneo.
Art. 9. Quando se tratar de condenados pela Justia Militar, que no
etStejam cumprindo pena em estabelecimento civil, o parecer do, Conselho
Penitencirio ser substitudo pela informao da autoridade sob cuja
custdia estiver o preso.
Art. 10. Os rgos Centrais de Administrao Penitenciria informaro
ao Conselho Nacional de Poltica Penitenciria at junho de 1983, o nmero
de presos cumprindo penas, de proces.sos apreciados e o nme,ro de beneficiados pelo presente Decreto, por indulto ou reduo, separadamente.
Pargrafo nico. As autoridades que custodiarem presos e que no se
subordinarem aos rgos Centrais da Admini.strao Penitenciria encaminharo a estes, por intermdio das Secretarias respectivas, at 31 de maio
de 1983, os elementos acima indicados.
Art. 11. Este. Decreto entrar em vigor na data de sua publicao.
Art. 12. Revogam-se as disposies em contrrio.
Braslia, 17 de novembro de 1982.

149

REVISTA DE DIREITO PENAL E ECRIMINOLOGIA


Publicaes em nmeros anteriores, ainda disponveis:
Alcides Munhoz Netto, Descriminantes putativas fticas, n. OS 17-18 (1975)
Al'essandro Ba;ra;tta, Marginalidade Social e justiq" n.OS 21-22 (1976)
Alessandro Ba;ratva, Criminologia crtica e poltica criminal, n.o 23 (1976)
Argeni.s Rie,r,a Encinoza, A dialtica da funo policial na Amrica Latina,
U.O

29 (1930)

Eduardo Novoa Monrea;]" Alternativas e transes do direito penal de hoje,


n.O 24 (1977)
Everardodla Cunha Luna, Teoria Finalista da ao, n.o 26 (1976)
Heleno C. Fragoso, Alternativas da pena privativa da liberdade, n.O 29 (1930)
Heleno C. Fragoso, Sistema do duplo binrio: vida e morte, n.o 32 (1931)
Juarez Cirino dOiS Santos, Defesa social e desenvolvimento, n.O 26 (1979)
Lol'a AniyM' de Castro, S~stema penal e sis:tema social: a criminalizao e a
descriminalizao como funes de um mesmo processo, n.O 30 (1930).
Manuel Lopez-Rey, Manifeslto criminolgico, n. O 24 (1977)
Manuel Lopez-Rey, Juventude e Criminali'dade na Socied-ade Contempornea
e Futura, n.O 29 (1930)
ManoeI Pedro Pimentel, O advogado e a realidade do direito penal, n.O 27
(1979)

Nilo Batis,ta, Aborto: a T'etrica contra a razo, n.O 27 (1979)


Peter P. Lejins, A atual crise da poltica criminal nos Es'tados Unidos, n.O 23
(197,9)

Roberto Lyra Filho, Carta aberta a um jovem criminlogo: teoria, prxis


e tticas atu;ais, n.o 23 (1979)
Robe,rto' Lyr:a Filho, A criminologia radical, n.O 31 (1981)
Severin Crurlo's V'ersel'6, A cif'J'ia dourada da delinqncia, n.o 27 (1979)

Pedidos Cia. Editora Forense


Av. Erasmo Braga, 299 - 1.0 andar
Rio de Janeiro, RJ

Este livro foi composto e Impresso na.


COMPANHIA FORENSE DE Al't.TES GRAFICAS
Avenida Guilherme Maxwell, 234 - Rio de Janeiro - Brasll

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