TRIBUNAL

SUPREMO
Sala de lo Civil
PLENO

Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castn

SENTENCIA
Sentencia N: 835/2013
Fecha Sentencia: 06/02/20] 4
CASACIN
Recurso N: 245/2012
Fallo/Acuerdo: Sentencia Desestimando
Votacin y Fallo: 16/12/2013
Ponente Excmo. Sr. D.: Rafael Saraz Jimena
Procedencia: Seccin l O,"de la Audiencia Provincial de Valencia
Secretaria de Sala: Ilma. Sra. Da. M3 Teresa Rodrguez Valls
Escrito por: MRP

Gestacin por sustitucin. Impugnacin de resolucin de la Direccin

General de los Registros y del Notariado que acord la inscripcin en el
Registro Civil espaol de la filiacin de unos menores nacidos tras la
celebracin de un contrato de gestacin por sustitucin a favor de los
padres intencionales, determinada por las autoridades de California
con base en la legislacin de dicho estado.
Reconocimiento de decisin extranjera. Es necesario que no sea
contraria al orden pblico internacional espaol, entendido como el
sistema de derechos y libertades individuales garantizados en la
Constitucin y en los convenios internacionales de derechos humanos
ratificados por Espaa, y los valores y principios que estos encarnan.
Infraccin de normas destinadas a evitar que se vulneren la dignidad de
la mujer gestante y del nio, mercantilizando la gestacin y la fiJiacin,
"cosificando" a la mujer gestante y al nio, permitiendo a determinados
intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotacin

del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jvenes en

situacin de pobreza y creando una especie de "ciudadana censitaria"
en la que solo quienes disponen de elevados recursos econmicos
pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayora de la
poblacin.
Inexistencia de trato discriminatorio. La razn de la denegacin de la
inscripcin de la filiacin no es que la misma estuviera determinada a
favor de un matrimonio de dos varones, sino que estaba determinada
por la celebracin de un contrato de gestacin por sustitucin.
Inters superior del menor. Concepto jurdico indeterminado que en
casos como este tiene la consideracin de "concepto esencialmente
controvertido" al expresar un criterio normativo sobre el que no existe
unanimidad social. La aplicacin de la clusula general de la
consideracin primordial del inters superior del menor no permite al
juez alcanzar cualquier resultado. La concrecin de dicho inters del
menor debe hacerse tomando en consideracin los valores asumidos por
la sociedad como propios, contenidos tanto en las reglas legales como en
los principios que inspiran la legislacin nacional y las convenciones
internacionales, no los personales puntos de vista del juez; sirve para
interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para
contrariar lo expresamente previsto en la misma. Debe ponderarse con
los dems bienes jurdicos concurrentes, como son el respeto a la
dignidad e integridad moral de la mujer gestante, evitar la explotacin
del estado de necesidad en que pueden encontrarse mujeres jvenes en
situacin de pobreza, o impedir la mercantilizacin de la gestacin y de
la filiacin.
La proteccin del inters superior de los menores no puede fundarse en
la existencia de un contrato de gestacin por sustitucin y en la filiacin
a favor de los padres intencionales que prev la legislacin de
California, sino que habr de partir, de ser ciertos tales datos, de la
ruptura de todo vnculo de los menores con la mujer que les dio a luz, la
existencia actual de un ncleo familiar formado por los menores y los

recurrentes, y la paternidad biolgica de alguno de ellos respecto de

tales menores.
Voto particular suscrito por cuatro magistrados

CASACIN Num.: 245/2012

Ponente Excmo. Sr. D.: Rafael Saraz Jimena

Votacin y Fallo: 16/12/2013

Secretara de Sala: Ilma. Sra. Da. M" Teresa Rodrguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
PLENO
SENTENCIA

N: 835/2013

Excmos. Sres.:
D. Francisco Marfn Castn
D. Jos Ramn Ferrndiz Gabriel
D. Jos Antonio Seijas Quintana
D. Antonio Salas Carceller
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. Ignacio Sancho GargalIo
D. Francisco Javier Ordua Moreno
D. Rafael Saraz Jimena
D. Sebastin Sastre Papiol

En la Villa de Madrid, a seis de Febrero de dos mil catorce.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida en Pleno, ha visto
el recurso de casacin nm. 245/2012, interpuesto por

representados

ante esta Sala por el Procurador D. Jorge Deleito Garca, contra la

Sentencia nm. 826/2011, de 23 de noviembre, dictada por la Seccin
Dcma de la Audiencia Provincial de Valencia en el recurso de apelacin

nm. 949/2011, dimanante de las actuaciones

de juicio ordinario nm.

188/2010, seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia nm. 15 de la

misma ciudad. Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACiN

GENERAL DEL

ESTADO, representada por el Abogado del Estado. Asimismo, ha sido parte

el MINISTERIO FISCAL.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-

El Ministerio

Fiscal present en el Decanato de los

Juzgados de Valencia, con fecha 28 de enero de 2010, demanda de juicio

ordinario contra la "DIRECCiN

GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL

NOTARIADO", _.
........

-----

..

, que, una vez repartida, tuvo entrada en el Juzgado de

Primera Instancia nm. 15 y fue registrada con el nm. PO 188/2010, cuyo

suplico peda [ ... ], se dicte en su da una sentencia por la que se declare
que, al infringirse directamente un precepto incluido en la Ley Espaola (Ley
14/2006, de 26 de mayo, sobre Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida,
artculo 10), el contenido de dicha resolucin es contrario al orden pblico
espaol y no procede el acceso al Registro Civil espaol de los hechos en
su virtud inscritos, por lo que deber acordarse su cancelacin.

SEGUNDO.- Admitida a trmite la demanda, se acord emplazar a

los demandados para su contestacin.

La

Procuradora

representacin

D.a

Ana

Ballesteros

de

Navarro,

en

nombre

_
en su escrito de contestacin a la demanda, suplic al
Juzgado: [ ... ] dicte en su da Sentencia, desestimando
expresa imposicin de las costas a la actora.

la demanda, con

El Abogado del Estado, en la representacin

de la DIRECCiN

que legalmente ostenta

GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO,

contest a la demanda y suplic al Juzgado: [ ... ] dictar Sentencia por la

que se desestime la demanda y se confirme la resolucin de la Direccin
General de Registros y Notariado.

TERCERO.Magistrado-Juez

Tras

seguirse

de Primera

los

Instancia

trmites
nm.

correspondientes,

15 de Valencia

sentencia nm. 193/2010, de 15 de septiembre,

dict

el
la

cuya parte dispositiva

dispona: Fallo: Que estimando ntegramente la demanda interpuesta por el

Ministerio Fiscal contra la resolucin de la DGRN de fecha 18 de febrero de
2009, debo dejar sin efecto la inscripcin de nacimiento por ella realizada en
el Registro Civil Consular de Los ngeles de los menores
,

con las menciones de filiacin de la que resulta

que son hijos de

y en su consecuencia debe procederse a la cancelacin de la lnscrlpcln.

Tramitacin

en segunda instancia

CUARTO.- La Procuradora de
de

uso recurso de apelacin contra

D.

la sentencia dictada en primera instancia.

QUINTO.- De la interposicin del recurso de apelacin se dio

traslado a las dems partes personadas, para que pudieran presentar
escrito de oposicin al citado recurso o, en su caso, de impugnacin de la
resolucin apelada. nicamente, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso de
apelacin interpuesto.

SEXTO.- La resolucin del recurso de apelacin correspondi a la

seccin dcima de la Audiencia Provincial de Valencia, que lo tramit con el
nm. de rollo 949/2011 y tras seguir los correspondientes trmites dict la
sentencia nm. 826/2011, de 23 de noviembre, cuya parte dispositiva
dispona: Fallamos: En atencin a todo lo expuesto, la seccin dcima de
la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de su Majestad el Rey
ha decidido:

Primero.- Desestimar el recurso de apelacin interpuesto por los

demandados contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia
nmero 15 de Valencia el da 15 de septiembre de 2010.
Segundo.- Confirmar la citada sentencia.
Tercero.- No hacer expresa imposicin de las costas de la alzada.

Interposicin y tramitacin del recurso de casacin

SPTIMO.-

La representante procesal de

...

formaliz, al

amparo de lo establecido en los artculos 477 y siguientes de la

Ley

de Enjuiciamiento

Civil,

recurso

de

casacin

contra

la

Sentencia nm.
826/2011, de 23 de noviembre, dictada en apelacin, por la seccin dcima
de la Audiencia Provincial de Valencia, y bas su interposicin en nico
motivo, que a continuacin se transcribe: Infraccin del arto 14 CE, por
vulneracin del principio de igualdad, en relacin con el derecho a la
identidad nica de los menores y al inters superior de los menores
consagrado en la Convencin de Derechos del Nio, hecha en Nueva York
el2 de noviembre de 1989.

OCTAVO.-

La Audiencia

Provincial remiti las actuaciones a esta

Sala, con emplazamiento de las partes. Personadas stas a travs de los

representantes

procesales mencionados

en el encabezamiento

de esta

resolucin se dict Auto de 16 de mayo de 2012, cuya parte dispositiva

deca: La Sala acuerda:
1') Admitir el recurso de casacin interpuesto po r la representacin
procesal

de

contra la Sentencia dictada, con fecha 23 de noviembre de 2011,

por la Audiencia

Provincial

de Valencia

(Seccin

i0a),

en el rollo de

apelacin n 949/2011, dimanante de los autos de juicio ordinario nO

188/2010, del Juzgado de Primera Instancia nO15 de
Valencia.
2) Y entrguese copia del escrito de interposici n del recurso
formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada
ante esta Sala, para que formalice su oposicin por escrito, en el plazo de
veinte das, durante los cuales estarn de manifiesto las actuaciones en la
secretara y transcurrido dicho plazo, a los mismos fines, dse traslado de
las actuaciones al Ministerio Fiscal.

NOVENO.- El Abogado del Estado no present escrito de oposicin

al recurso de casacin, por lo que se pasaron las actuaciones al Fiscal,
quien interes la desestimacin del recurso.

DCIMO.- Se tuvo por formalizada la oposicin y al no haber

solicitado todas las partes la celebracin de vista, qued el recurso
pendiente de vista o votacin y fallo.

UNDCIMO,~ Mediante providencia de 5 de diciembre de 2012, se

seal para votacin y fallo el da 18 de diciembre de 2012, se design

Ponente al Excmo. Sr. Magistrado

D. Jos Antonio Seijas Quintana y,

advertida la posibilidad de que la resolucin que hubiera de recaer en el

presente

recurso

pudiera

formar

doctrina,

se

acord

someter

su

conocimiento al Pleno.

DUODCIMO.-

Debido al nmero

de asuntos

sealados

para

conocimiento del Pleno, as como a la complejidad de los mismos, el recurso

de casacin nm. 245/2012

no fue objeto de deliberacin

referida, por lo que, se seal nuevamente para votacin

en la fecha

y fallo por el Pleno

de la Sala el da 16 de diciembre de 2013, fecha en la que tuvo lugar.

DECIMOTERCERO.-

En el curso de la misma, el Excmo. Sr. Seijas

Quintana mostr su disconformidad con el voto de la mayora y declin la

redaccin

de la resolucin,

anunciando

voto particular, por lo que el

Presidente de la Sala encomend la redaccin de la sentencia al Magistrado

que es ponente en este trmite.

Ha sido ponente
Magistrado

de Sala,

el Excmo. Sr. D. RAFAEL SARAZ JIMENA,

que expresa

la opinin

mayoritaria

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Antecedentes

del caso

de la Sala.

1.~ Los hechos fundamentales

para comprender la cuestin que es

objeto del recurso, tal como han sido fijados en la instancia, son los que a
continuacin se exponen resumidamente.
Los hoy recurrentes, dos varones espaoles casados entre s en

2005, solicitaron en el Registro Civil consular de Los ngeles (California,

Estados Unidos) la inscripcin de nacimiento de dos hijos, nacidos en dicho
estado norteamericano el 24 de octubre de 2008 mediante "gestacin por
sustitucin". Adjuntaron

la solicitud documentos consistentes en

certificados de nacimiento de los menores expedidos por la autoridad

registral de California, en los que aparecan como hijos de los solicitantes.
2.~ El encargado del Registro Civil consular deneg la inscripcin
solicitada, con invocacin de la prohibicin de la denominada "gestacin
por sustitucin" establecida en el arto 10 de la Ley 14/2006, de 26 de
mayo, sobre Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida.
3.- Los interesados interpusieron recurso ante la Direccin General
de los Registros y del Notariado, en el que solicitaron la revocacin de
la decisin del Encargado del Registro Civil consular de Los ngeles y
la inscripcin de los

menores en el

Registro Civil espaol

con la

filiacin determinada en los asientos regstrales californianos. La Direccin

General dict resolucin de 18 de febrero de 2009 estimando el recurso y
ordenando se procediera a la inscripcin en el
nacimiento de los menores tal

Registro Civil del

como constaba en las certificaciones

reqstrales extranjeras presentadas, en

las que ambos recurrentes

figuraban como padres de los nacidos. La resolucin consideraba que

dicha solucin no vulneraba el orden pblico internacional espaol, evitaba
una discriminacin por razn de sexo y protega el inters superior del
menor.
4.~ El Ministerio Fiscal present demanda en la que impugnaba
dicha resolucin. Alegaba que la solucin adoptada por el Derecho
californiano

infringa directamente el arto 10 de la Ley espaola sobre Tcnicas de

Reproduccin Humana Asistida, que estableca la nulidad de pleno derecho
del contrato de gestacin por sustitucin, y que la filiacin de los hijos
nacidos

por gestacin

por sustitucin

sera determinada

por el parto,

quedando a salvo la posible accin de reclamacin de la paternidad respecto

del padre biolgico.

Consideraba

la demanda

que el contenido

de la

resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado era

contrario al orden pblico espaol y que por tanto no proceda la inscripcin
de la filiacin en ella acordada.

5.- Tanto los solicitantes

Estado contestaron
Primera

Instancia

conocimiento

de la inscripcin

a la demanda, oponindose
nm. 15 de Valencia,

de la demanda,

dict

como el Abogado

del

a ella. El Juzgado de

al que haba correspondido

sentencia

en la que

estim

el
la

impugnacin formulada y acord dejar sin efecto y cancelar la inscripcin de

nacimiento acordada en la resolucin.

6.- Los solicitantes recurrieron en apelacin la sentencia del Juzgado

de Primera Instancia, y la Audiencia Provincial desestim el recurso. Contra
esta sentencia han interpuesto recurso de casacin.

7.- No se han aportado al proceso ni el contrato de gestacin por

sustitucin ni la sentencia del tribunal californiano atribuyendo la paternidad
a los hoy recurrentes,

pero estos han admitido

en sus alegaciones

la

existencia del citado contrato y se ha hecho referencia a lo largo del litigio a

la existencia de tal sentencia, exiqida por el Cdigo de Familia de California.

Recu rso de casacin

SEGUNDO.- Enunciacin

del nico motivo del recurso

1.- El recurso de casacin se articula en torno a un nico motivo, que

se enuncia del siguiente modo: elntraccln del arto 14 CE, por vulneracin
del principio de igualdad, en relacin con el derecho a la identidad nica de
los menores

y al inters superior de los menores consagrado en la

Convencin de Derechos del Nio, hecha en Nueva York el 2 de

noviembre de 1989.
2.- Los argumentos que se esgrimen como fundamento del motivo
son, resumidamente, los siguientes:
1) No permitir la inscripcin en el Registro Civil espaol de la filiacin
por naturaleza de los sujetos nacidos en California a favor de dos varones
resulta discriminatorio.
2) Privar de su filiacin a los menores vulnera el inters del menor,
pues (i) perjudica su posicin jurdica y les deja desprotegidos; (ji) los
recurrentes, como personas que han manifestado su consentimiento inicial
a ser padres son los mejores padres por naturaleza que los menores
pueden tener, frente a la mujer que los dio a luz, que asumi su papel de
mera parte en un contrato y se limit a cumplir con las prestaciones
asumidas en el mismo; (iii) el menor tiene derecho a una identidad
nica que se debe respetar por encima de fronteras estatales.
3) El reconocimiento de la filiacin determinada en la certificacin
registral de California no contradice el orden pblico internacional espaol,
pues este impide considerar vlido y ejecutar en Espaa un contrato de
gestacin por sustitucin pero no el acceso al Registro Civil espaol de la
filiacin resultante de tal contrato, que es una consecuencia ltima y
perifrica del contrato.
Se abordar en primer lugar la ltima de las cuestiones planteadas
para a continuacin analizar las planteadas previamente.

TERCERO.- Valoracin
decisiones extranjeras

de

la

Sala.

El

reconocimiento

de

y el orden pblico internacional espaol

1.- La cuestin objeto del proceso, tal como ha sido planteada por
las alegaciones iniciales de las partes, es si procede el reconocimiento por
las autoridades del Registro Civil espaol de la inscripcin del nacimiento
de los menores realizada por las autoridades del estado norteamericano
de California en que se fija la filiacin a favor de los hoy recurrentes.
Estos solicitaron al

encargado del

Registro Civil consular de

Los

ngeles, la prctica de las inscripciones de nacimiento de los menores y

de la filiacin aparejada a tales inscripciones, no mediante la declaracin
del nacimiento sino mediante la aportacin de las certificaciones de las
inscripciones ya practicadas por el organismo de California equivalente al
Registro Civil, en las que aparecan como padres los hoy recurrentes.
El Registro Civil consular deneg la inscripcin pero la Direccin
General de Jos Registros y del Notariado, al resolver el recurso interpuesto
por los solicitantes de la inscripcin, revoc la decisin denegatoria y
acord la prctica de la inscripcin con base en dichas certificaciones
extranjeras y, por tanto, con la filiacin de los menores tal como resultaba
de las mismas. Esa es la resolucin cuestionada por el Ministerio Fiscal en
la demanda que ha dado origen a este procedimiento.
2.- Tal como ha sido planteada la cuestin ante este tribunal, no
estamos ante un "hecho" que haya de ser objeto por primera vez de una
decisin de autoridad en Espaa y que al presentar un elemento extranjero
(el lugar de nacimiento, cuanto menos) deba ser resuelto conforme a la ley
sustantiva a la que remita la norma de conflicto aplicable.
La tcnica jurfdica aplicada no es la del conflicto de leyes, sino la de!
reconocimiento. Existe ya una decisin de autoridad, la adoptada por la
autoridad administrativa del Registro Civil de California al inscribir el

nacimiento
californianas.
reconocida,

de los nios y determinar

una filiacin acorde con las leyes

Hay que resolver si esa decisin de autoridad

puede ser

y desplegar sus efectos, en concreto la determinacin de la

filiacin a favor de los hoy recurrentes, en el sistema jurdico

espaol.
Ciertamente podra cuestionarse si la decisin de autoridad
extranjera a reconocer es la de la prctica del asiento registral en el que
aparece recogida la filiacin de los menores o la de la sentencia preva
dictada por la autoridad judicial que determin tal filiacin con base en el
contrato de gestacin por sustitucin y por aplicacin de las leyes de
California. Pero este problema no ha sido planteado en ningn momento en
el litigio, y no es imprescindible abordarlo para decidir las cuestiones
relevantes objeto del recurso, por lo que entrar en consideraciones sobre
el mismo cambiara completamente los trminos en que se ha producido
el debate procesal y solo obscurecera la solucin del recurso.
3.- La forma en que se ha procedido al reconocimiento del ttulo
extranjero, la certificacin registral de California, es la prevista en el arto85
en relacin al ltimo inciso del arto81, ambos del Reglamento del Registro
Civil,
El control en que consiste este reconocimiento se extiende a que la
certificacin del Registro extranjero sea regular y autntica, de modo que el
asiento que certifica, en cuanto a los hechos de que da fe, tenga garantas
anlogas a las exigidas para la inscripcin por la Ley espaola. Pero
tambin ha de extenderse a que no haya duda de la realidad del hecho
inscrito y de su legalidad conforme a la Ley espaola. As lo exige el arto 23
de la Ley del Registro Civil, al que sirven de desarrollo los preceptos
reglamentarios citados. Por consiguiente, la simplicidad en el procedimiento
de reconocimiento en Espaa de la decisin de la autoridad administrativa
extranjera encargada del Registro Civil de California no significa que el
control deba limitarse a los aspectos formales, sino que ha de extenderse a
cuestiones de fondo, en los trminos en que se precisar.

4.- La pluralidad de ordenamientos jurdicos en los diversos estados y

la libre circulacin de las personas hacen que cada vez sean ms frecuentes
las relaciones jurdicas personales y econmicas que se proyectan sobre
diversos ordenamientos,
autoridades

y que, consecuentemente,

administrativas

reconocimiento

y judiciales

de situaciones

jurdicas

cuestiones

se planteen ante las

relacionadas

o decisiones

con el

de autoridades

extranjeras.
La posibilidad de que ciudadanos y empresas elijan entre respuestas
jurdicas diferentes cuando en una relacin jurdica existen contactos con
diversos ordenamientos es una realidad, y el Derecho internacional privado
ha de buscar cada vez ms normas de compatibilidad

entre distintos

ordenamientos jurdicos en vez de normas de supremaca que impongan un

solo punto de vista.
Pero esta posibilidad de eleccin tiene unos lmites que, en lo que
aqu interesa, vienen constituidos por el respeto al orden pblico entendido
bsicamente

como

el

sistema

garantizados

en la Constitucin

de

derechos

libertades

y en los convenios

individuales

internacionales

derechos humanos ratificados por Espaa, y los valores

de

y principios que

estos encarnan.
De lo expuesto se deriva que la "legalidad conforme a la Ley
espaola" de los asientos extendidos en Registros extranjeros que exige el
arto 23 de la Ley del Registro Civil, s bien no puede entenderse como
absoluta conformidad de estos con todas y cada una de las exigencias de
nuestra

legislacin

(lo

que

hara

prcticamente

imposible

el

reconocimiento), s ha de serlo como respeto a las normas, principios y

valores que encarnan el orden pblico internacional espaol, y a este
aspecto ha de extenderse el control en que consiste el reconocimiento de
la certificacin registral extranjera (en realidad, del asiento objeto de la
certificacin).
Que dicha certificacin registral extranjera no produzca efectos de
cosa juzgada y cualquier parte legitimada pueda impugnar ante los

tribunales

espaoles

la inscripcin

en el Registro Civil espaol de la

certificacin extranjera, como pone de relieve la resolucin de la Direccin

General de los Registros y del Notariado para justificar la solucin adoptada,
no elimina la realizacin por el encargado del Registro Civil espaol del
control de contenido del asiento objeto de dicha certificacin, de modo que
deniegue su acceso al Registro Civil espaol cuando sea contrario al orden
pblico internacional espaol, o deniegue el acceso de aquellos aspectos del
asiento (como el relativo a la determinacin

de la filiacin) en los que se

observe tal contrariedad.

5.- Las normas que regulan los aspectos fundamentales de la familia

y, dentro de ella, de las relaciones paterno-filiales, tienen anclaje en diversos
preceptos constitucionales
fundamentales:

del Ttulo I dedicado a los derechos y deberes

derecho al libre desarrollo

de la personalidad,

como la autonoma de la persona para elegir libre

entendido

y responsablemente,entre

las diversas opciones vitales, la que sea ms acorde con sus preferencias
(art. 10_1 de la Constitucin), derecho a contraer matrimonio (art. 32),
derecho a la intimidad familiar (art. 18.1), proteccin de la familia,
proteccin integral de los

hijos,

iguales stos ante

la

ley

con

independencia de su filiacin, y de las madres, cualquiera que sea su

estado civil (art. 39)_
Tambin forma parte de este orden pblico la proteccin de la
infancia, que ha de gozar de la proteccin prevista en los acuerdos
internacionales que velan por sus derechos (art. 39.4 de la Constitucin).
Asimismo, el derecho a la integridad fsica y moral de las personas
tiene reconocimiento constitucional (art. 15), y el respeto a su dignidad
constituye uno de los fundamentos constitucionales del orden polftico y de
la paz social (art., 10_1de la Constitucin).
Por tanto,

todos estos derechos fundamentales y principios

constitucionales recogidos en el Ttulo 1 de la Constitucin integran ese

orden pbllco que acta como lmite al reconocimiento de decisiones de
autoridades extranjeras (STC nm. 54/1989, de 23 de febrero, FJ 4) y, en

definitiva, a la posibilidad de que los ciudadanos opten por las respuestas

jurdicas

diferentes que los diversos ordenamientos

jurdicos dan a una

misma cuestin.

6.- Llevan razn los recurrentes

regulaciones

de las

relaciones

cuando afirman que las modernas

familiares

exclusiva de la filiacin el hecho biolgico,

no establecen

como

fuente

y que por tanto la determinacin

de una filiacin por criterios distintos a los puramente biolgicos no

constituye en s una contravencin del orden pblico internacional espaol.
Junto al hecho biolgico existen otros vnculos, como por ejemplo los
derivados de la adopcin o del consentimiento a la fecundacin con
contribucin de donante, prestado por el cnyuge o conviviente de la mujer
que se somete al tratamiento de reproduccin asistida, que el ordenamiento
jurdico toma en consideracin como determinantes de la filiacin. De estos
otros posibles vnculos determinantes de la filiacin resulta tambin que la
filiacin puede quedar legalmente determinada respecto de dos personas
del mismo sexo. Con ello se reconoce que en la determinacin legal de
la relacin de filiacin tienen incidencia no solo factores biolgicos,
sino tambin otros de naturaleza social y cultural.
Pero junto a ello, en nuestro ordenamiento jurdico y en el de la
mayora de los pases con ordenamientos basados en similares principios y
valores, no se acepta que la generalizacin de la adopcin, incluso
internacional, y los avances en las tcnicas de reproduccin humana asistida
vulneren la dignidad de la mujer gestante y del nio, mercantilizando la
gestacin y

la filiacin, "cosificando" a la mujer gestante y

al nio,

permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos,

posibilitando la explotacin del estado de necesidad en que se encuentran
mujeres jvenes en situacin de pobreza y creando una especie de
"ciudadana censitaria" en la que solo quienes disponen de elevados
recursos econmicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas
a la mayora de la poblacin.

Fruto de esta preocupacin

es, por ejemplo, la elaboracin

de

instrumentos legales internacionales que regulan la adopcin internacional

estableciendo

como principios bsicos que los estados establezcan,

con

carcter prioritario, medidas adecuadas que permitan mantener al nio en su

familia de origen, y la prevencin de la sustraccin, la venta o el trfico de
nios, que se concreta, entre otros extremos, en que el consentimiento de la
madre haya sido prestado libremente, despus del nacimiento del nio y no
obtenido mediante pago o compensacin

de clase alguna (considerandos

introductorios y arto 4 del Convenio relativo a la Proteccin del Nio y a la

Cooperacin en materia de Adopcin Internacional hecho en La Haya el 29
de mayo de 1993).
Tambin

responden

a esta preocupacin

las leyes que en los

diversos pases regulan las tcnicas de reproduccin humana asistida, y en

concreto la gestacin por sustitucin.

7.- Consecuencia lgica de lo expuesto es que las normas aplicables

a la gestacin por sustitucin o maternidad subrogada, en concreto el arto 10
de la Ley de Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida, integran el orden
pblico internacional espaol.
Ciertamente, el orden pblico internacional espaol se caracteriza por
ser un orden pblico "atenuado". Pero la intensidad de tal atenuacin es
menor cuanto mayores son los vnculos sustanciales de la situacin jurdica
con Espaa.
En el caso objeto de este recurso, los vnculos eran intensos puesto
que de lo actuado se desprende que los recurrentes, nacionales y residentes
en Espaa, se desplazaron
contrato de gestacin

a California

nicamente

por sustitucin y la consiguiente

para concertar
gestacin,

el

parto y

entrega de los nios, porque tal actuacin estaba prohibida en Espaa. La

vinculacin de la situacin jurdica debatida con el estado extranjero cuya
decisin se solicita sea reconocida es completamente
"huida"

de

los

solicitantes

del

ordenamiento

artificial, fruto de la

espaol

que

declara

radicalmente nulo el contrato de gestacin por sustitucin, no reconoce la

filiacin de los padres intencionales

o comitentes

respecto del nio que

nazca como consecuencia de dicha gestacin por sustitucin (sin perjuicio

de la reclamacin de paternidad que pueda efectuar el padre biolgico), e
incluso tipifica ciertos supuestos como delito, tambin cuando la entrega del
menor se ha producido en el extranjero (art. 221.2 del Cdigo Penal).
8.- A diferencia con lo que ocurra en el caso de Luxemburgo en

relacin con la adopcin monoparental, que fue objeto de la sentencia del

Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 28 de junio de 2007, caso
Wagner, la regulacin que se contiene en la ley espaola no es excepcional
en los pases de nuestro entorno jurdico ms prximo, entendiendo como
tal la Unin Europea. Por el contrario, en un nmero considerable de ellos
la gestacin por sustitucin no est permitida, siendo prcticamente
unnime su prohibicin cuando tiene carcter oneroso.
9.- Otras circunstancias a tomar en consideracin son que la Ley de
Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida cuyo arto 10 regula esta
cuestin es relativamente reciente, pues data de mayo de 2006, y ha
venido precedida por un considerable debate social.
La ley 35/1988, de 22 de noviembre, fue tramitada y aprobada tras
la elaboracin del informe de la Comisin Especial de Estudio de la
Fecundacin in vitro y la Inseminacin Artificial Humanas creada en el
Congreso de ros Diputados, ante la que declararon mdicos, profesores de
diversas disciplinas, juristas, etc. y que fue aprobado por el Pleno del
Congreso de los Diputados el 10 de abril de 1986. Antes haba existido
tambin un grupo de trabajo sobre estas materias formado en la Direccin
General de los Registros y el Notariado, integrado por prestigiosos juristas y
acadmicos de otras disciplinas, que celebr varias sesiones de trabajo y
elabor un informe.

Dadas las crticas que suscitaron diversos aspectos de esta ley, y los
problemas que los avances de las tcnicas de reproduccin humana asistida
haban suscitado, se promulg una nueva ley, la 14/2006, de 26 mayo,
aplicable a este asunto por razones temporales, que sustituy a la anterior.
Pese a este cambio legislativo, la norma aplicable a la gestacin por
sustitucin, el arto 10 de ambas leyes, permaneci idntica. Su apartado
primero establece la nulidad de pleno derecho del contrato por el que se
convenga la gestacin, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia
a la filiacin materna a favor del contratante o de un tercero. El segundo
apartado

prev que la filiacin

de los hijos nacidos por gestacin

de

sustitucin ser determinada por el parto (en lnea con lo recomendado en el

informe del Comit Ad Hoc de Expertos en el Progreso de las Ciencias
Biomdicas, CAHBI, del Consejo de Europa). Y el tercero deja a salvo la
posible accin de reclamacin de la paternidad respecto del padre biolgico,
conforme a las reglas generales.

10.- Lo expuesto lleva a considerar

que la decisin de la autoridad

registral de California al atribuir la condicin de padres al matrimonio que

contrat la gestacin por sustitucin con una mujer que dio a luz en dicho
estado

es contraria

al orden pblico

internacional

espaol

por resultar

incompatible con normas que regulan aspectos esenciales de las relaciones

familiares,

en

constitucionales

concreto

de

la

filiacin,

inspiradas

en

los

valores

de dignidad de la persona, respeto a su integridad moral y

proteccin de la infancia.

11.- Los recurrentes

espaol

de dicho contrato

reconocen

la contrariedad

de gestacin

al orden pblico

por sustitucin,

que impedira

considerar vlido y ejecutar en Espaa tal contrato. Pero afirman que la

inscripcin de la filiacin que pretenden es solamente una consecuencia
"perifrica" de dicho contrato, por lo que no existe la incompatibilidad con el
orden pblico que apreci la sentencia de la Audiencia.

El argumento no puede estimarse, puesto que la filiacin cuyo acceso

al Registro Civil se pretende es justamente

la consecuencia

principal del contrato de gestacin por sustitucin.

directa y

No puede admitirse la

disociacin entre el contrato y la filiacin que sostienen los recurrentes.

Adems, es importante tomar en consideracin que la ley no se limita
a proclamar la nulidad de pleno derecho del contrato de gestacin

por

sustitucin. Tambin prev cul debe ser el rgimen de la filiacin del nio
que sea dado a luz como consecuencia
materna quedar determinada

de dicho contrato: [a filiacin

por el parto y se prev la posibilidad de

ejercicio de la accin de reclamacin

de paternidad

respecto del padre

biolgico.
La filiacin cuyo acceso al Registro Civil se pretende es frontalmente
contraria a la prevista en el arto 10 de la Ley de Tcnicas de Reproduccin
Humana Asistida y, como tal, incompatible
impide el reconocimiento

de la decisin

con el orden pblico, lo que

registral extranjera

en lo que

respecta a la filiacin que en ella se determina.

CUARTO.-

Inexistencia de discriminacin

por razn de sexo u

orientacin sexual

1.- En el recurso se alega que no permitir la inscripcin en el Registro

Civil espaol

de la filiacin

por naturaleza

de los sujetos

nacidos

en

California a favor de dos varones resulta discriminatorio, porque s es posible

inscribir la filiacin a favor de dos mujeres en el caso de que una de ellas se
someta a un tratamiento de reproduccin asistida y la otra sea su cnyuge
(art. 7.3 de la Ley de Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida).
El argumento
reconocen que uno

no se considera admisible.

Los propios recurrentes

y otro supuesto son diferentes, por razones evidentes.

La desigualdad sustancial entre los supuestos de hecho excluye en

principio

la existencia de un trato discriminatorio por el hecho de que la consecuencia

legal de uno y otro supuesto sea diferente.

2.- En todo caso, los argumentos expuestos en la sentencia recurrida

muestran con claridad que la causa de la denegacin de la inscripcin de la
filiacin no es que los solicitantes sean ambos varones, sino que la filiacin
pretendida trae causa de una gestacin por sustitucin contratada por ellos
en California.
Por tanto, la solucin habra de ser la misma si los contratantes
hubieran constituido un matrimonio homosexual integrado por mujeres, un
matrimonio heterosexual, una pareja de hecho, o una sola persona, hombre
o mujer.

QUINTO.- El inters superior

del menor

1.- Los recurrentes alegan que privar de su filiacin a los menores

vulnera el principio del inters superior del menor, pues (i) perjudica su
posicin jurfdica y les deja desprotegidos;
que han manifestado su consentimiento

(ii) los recurrentes, como personas

inicial a ser padres son los mejores

padres por naturaleza que los menores pueden tener, frente a la mujer que
los dio a luz, que asumi su papel de mera parte en un contrato y se limit a
cumplir con las prestaciones

asumidas en el mismo; (iii) el menor tiene

derecho a una identidad nica que se debe respetar por encima de fronteras
estatales.

2.- El arto 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada

por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de
1989

y ratificada

por

Espaa,

establece:

En

todas

las

medidas

concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de

bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos

legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters

superior del nio. Este principio tambin se establece en el art. 24.2 de la
Carta de Derechos

Fundamentales

de la Unin Europea, tiene anclaje

constitucional en el arto 39 de la Constitucin

espaola, se recoge en la

legislacin interna, en concreto en la regulacin de las relaciones paterno

filiales del Cdigo Civil

y en la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de

ProteccinJurdica del Menor, y ha regido la jurisprudencia de este

Tribunal, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (sentencias de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra
Pases Bajos, de 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia, y de
7 de marzo de
2013, caso
Francia).

Raw

otros

contra

3.- El inters superior del nio, o del menor, es un concepto jurdico

indeterminado, esto es, una clusula general susceptible de concrecin que
el propio legislador introduce conscientemente para ampliar los mrgenes
de la ponderacinjudicial.
Pero en ocasiones estos conceptos jurdicos indeterminados son lo
que se ha denominado "conceptos esencialmente controvertidos", esto es,
clusulas que expresan un criterio normativo sobre el que no existe una
unanimidad social porque personas representativas de distintos sectores o
sensibilidades sociales pueden estar en desacuerdo acerca del contenido
especfico de ese criterio.
Este carcter controvertido puede predicarse del "inters superior del
menor" cuando el mismo ha de determinarse en supuestos como el aqu
enjuiciado.
4.- Los recurrentes consideran que el nico modo de satisfacer el
inters superior del menor es reconocer la filiacin que ha sido recogida en
el asiento registrar realizado por la autoridad registral de California, esto es,
la que es consecuencia del contrato de gestacin por sustitucin conforme
a la legislacin de dicho estado. Los padres seran los comitentes, esto
es,

quienes "encargaron"

la gestacin del menor (en este caso, [os menores,

pues nacieron mellizos).

No sera madre [a mujer que les dio a luz. La

justificacin que dan los recurrentes es que los mejores padres son los que
han manifestado

su consentimiento

contrato de gestacin subrogada,

inicial a ser padres, mediante

un

y estn interesados en los menores.

Con dichos argumentos solicitan la confirmacin de la resolucin de

[a Direccin General

de

los

Registros y

el

Notariado

cuya

impugnacin constituye el objeto de este proceso. Esta resolucin afirm

(prrafo cuarto del fundamento de derecho quinto) que ( ... ] el inters
superior de los menores [... ] exige que stos queden al cuidado de los
sujetos que han dado su consentimiento para ser padres, ya que ello
constituye el ambiente que asegura al nio "la proteccin y el cuidado que
[son] necesarios para su bienestar".
5.- La aceptacin de estos argumentos llevara a concluir que el
legislador espaol, al considerar nulo de pleno derecho el contrato de
gestacin por sustitucin y atribuir la condicin de madre a la mujer que da
a luz al nio, no reconociendo por tanto la relacin de filiacin respecto de
[os padres intencionales o comitentes, ha vulnerado el inters superior
del menor.
Asimismo, la aceptacin de tales argumentos deberla llevar a admitir
la determinacin de la filiacin a favor de personas de pases desarrollados,
en buena situacin econmica, que hubieran conseguido les fuera
entregado un nio procedente de familias desestructuradas o de entornos
problemticos de zonas depauperadas, cualquiera que hubiera sido el
medio por el que lo hubieran conseguido, puesto que el inters superior del
menor justificara su integracin en una familia en buena posicin y que
estuviera interesada en l.
La invocacin indiscriminada del "inters del menor" servirla de este
modo para hacer tabla rasa de cualquier vulneracin de los dems bienes
jurdicos tomados en consideracin por el ordenamiento jurdico nacional e

internacional que se hubiera producido para situar al menor en el mbito de

esas personas acomodadas.

6.- La tesis de los recurrentes

general

de la consideracin

no puede ser aceptada. La clusula

primordial

del inters superior

del menor

contenida en la legislacin no permite al juez alcanzar cualquier resultado en

la aplicacin de la misma. La concrecin de dicho inters del menor no debe
hacerse conforme

a sus personales

consideracin

valores

los

asumidos

puntos de vista, sino tomando

por

la sociedad

como

en

propios,

contenidos tanto en las reglas legales como en los principios que inspiran la
legislacin nacional y las convenciones internacionales.
La aplicacin del principio de la consideracin primordial del inters
superior del menor ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar
sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma.
No hacerlo as podrfa llevar a la desvinculacin del juez respecto del sistema
de fuentes, que es contraria al principio de sujecin al imperio de la ley que
establece el arto 117.1 de la Constitucin. Hay cambios en el ordenamiento
jurdico

que,

depositario

de ser procedentes,

debe

realizar

el parlamento

como

de la soberana nacional, con un adecuado debate social y

legislativo, sin que el juez pueda ni deba suplirlo.

7.- En el arto 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, el

inters superior del menor tiene la consideracin

de "una consideracin

primordial" a la que han de atender los tribunales y dems instituciones

pblicas y privadas en todas las medidas concernientes a los nios. Pero,
adems de lo expuesto respecto de la pertinencia de concretar tal principio
conforme a las pautas de la legislacin en la materia, ha de tenerse en
cuenta que tal principio no es el nico que se ha de tomar en consideracin.
Pueden concurrir otros bienes jurdicos con los que es preciso realizar una
ponderacin. Tales son el respeto a la dignidad e integridad moral de la
mujer gestante, evitar la explotacin del estado de necesidad en que pueden

encontrarse

mujeres jvenes

mercantilizacin

en situacin

de pobreza, o impedir

la

de la gestacin y de la filiacin. Se trata de principios

amparados por los textos constitucionales de nuestro pas y de los de su

entorno y en convenios internacionales

sobre derechos humanos, y otros

sectoriales referidos a la infancia y las relaciones familiares, como es el

Convenio relativo a la Proteccin del Nio y a la Cooperacin en materia de
Adopcin Internacional, hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993.

8.- Es cierto que el no reconocimiento de la filiacin establecida en la

inscripcin registral de California puede suponer un perjuicio para la posicin
jurdica de los menores. Pero no puede olvidarse que el establecimiento de
una filiacin

que contradiga

determinacin

supone

mercantilizacin

que

los criterios

tambin
supone

previstos

un perjuicio
que

la

en la ley para su

para el menor. Y que la

filiacin

de

un

menor

resulte

determinada, a favor de quien realiza el encargo, por la celebracin de un

contrato para su gestacin, atenta contra la dignidad del menor al convertirlo
en objeto
ponderacin

del trfico

mercantil.

Es necesario

por tanto

realizar

de la que resulte la solucin que menos perjudique

una
a los

menores, empleando para ello Jos criterios establecidos en el ordenamiento

jurdico.
En lnea con lo expuesto, un dato a tomar en consideracin es que el
Cdigo Civil no exige que cuando se formule una accin de impugnacin de
la filiacin respecto de un menor haya de fijarse simultneamente

otra

filiacin alternativa, de modo que el xito de tal accin supone privar al

menor

de la filiacin

hasta ese momento

determinada.

Por tanto,

la

anulacin de una filiacin que es contraria al ordenamiento jurdico, pese a

que no se sustituya inmediatamente

por otra que s lo sea, tiene encaje

adecuado en nuestro ordenamiento jurdico, pues este considera perjudicial

para el menor, dentro de ciertos parmetros,

la determinacin

filiacin que no se ajuste a los criterios legales para su fijacin.

de una

9.- Otro argumento de los recurrentes es que el menor tiene

derecho a una identidad nica que se debe respetar por encima de

fronteras estatales.
Las sentencias de tribunales internacionales que se citan en apoyo
de este argumento no sirven para darle adecuado fundamento. Mientras
que en los casos enjuiciados en esas sentencias los menores tenan una
vinculacin efectiva con dos estados distintos (por la diferente nacionalidad
de sus padres o por ser distinto el estado de residencia del estado de
nacionalidad), en el caso aqu enjuiciado los menores no tienen vinculacin
efectiva con Estados Unidos, puesto que los recurrentes acudieron a
California solo porque all era posible concertar un contrato de gestacin
por sustitucin, con la consiguiente determinacin de la filiacin a su favor,
que en Espaa y

en los pases ms cercanos estaba prohibido. No

existe un riesgo real de vulneracin de una identidad nica.

Adems, en las sentencias invocadas el bien jurdico con el que
entraba en conflicto el principio de identidad nica del menor era el principio
de inmutabilidad o estabilidad de los apellidos (sentencias del Tribunal de
Justicia de la Unin Europea de 2 de octubre de 2003, asunto C-148/02,
caso Garca Avello, y de 14 de octubre de 2008, asunto C-353/06, caso
Grunkin-Paul). Es evidente que se trata de un bien jurdico de mucha
menor importancia que los protegidos por la prohibicin de gestacin por
sustitucin.
10.- Tampoco se vulnera el derecho al respeto de la vida privada y
familiar reconocido en el arto8 del Convenio Europeo para la Proteccin de
los Derechos y de las Libertades Fundamentales. La denegacin del
reconocimiento de la filiacin determinada por las autoridades californianas
con base en el contrato de gestacin por sustitucin, siendo efectivamente
una injerencia en ese mbito de vida familiar, rene los dos requisitos que la
justifican segn el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia de
28 de junio de 2007, caso Wagner y otro contra Luxemburgo: (i) est
prevista

en la ley, pues esta exige que en el reconocimiento

de decisiones

de

autoridades extranjeras se respete el orden pblico internacional; y (ii) es

necesaria

en una sociedad democrtica,

puesto que protege el propio

inters del menor, tal como es concebido por el ordenamiento jurdico,

otros bienes jurdicos de trascendencia constitucional como son el respeto

a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante, evitar la explotacin
de necesidad en que pueden encontrarse mujeres jvenes en situacin
de pobreza, o impedir la mercantilizacin de la gestacin y de la filiacin.
11.- La ltima cuestin que ha de abordarse es la de la
desproteccin en que se dejara a los menores.
La afirmacin de los recurrentes de que los menores seran enviados
a un orfanato o a los Estados Unidos carece de verosimilitud y no est
apoyada en ningn dato.
No obstante, este tribunal es consciente de que la decisin que ha
adoptado no es intrascendente en este aspecto, y que puede causar
inconvenientes a los menores cuya filiacin se discute. Pero considera que
la proteccin de los menores no puede lograrse aceptando acrticamente
las consecuencias del contrato de gestacin por sustitucin suscrito por
los recurrentes, tal como fueron aceptadas por las autoridades de California
con base en la legislacin de dicho estado, que admite el contrato oneroso
de gestacin por sustitucin y que la filiacin quede determinada a favor
de quienes realizan el encargo.
La proteccin ha de otorgarse a dichos menores partiendo de las
previsiones de las leyes y convenios aplicables en Espaa, y de la
jurisprudencia que los interpreta y aplica, tomando en consideracin su
situacin actual.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al interpretar el arto8
del Convenio, ha considerado que all donde est establecida la existencia
de una relacin de familia con un nio, el Estado debe actuar con el fin
de permitir que este vnculo se desarrolle y otorgar proteccin jurdica que
haga

posible la integracin del nio en su familia (sentencias de 28 de junio de

2007, caso Wagner y otro contra Luxemburgo, y de 4 de octubre de 2012,
caso Harroudj contra Francia).
El presente recurso no tiene por objeto, porque la accin ejercitada no
lo tena y porque no se han alegado y probado los hechos que permitiran
decidirlo, adoptar una decisin sobre la integracin de los menores en la
familia constituida

por los recurrentes

en forma

distinta al pretendido

reconocimiento de la filiacin fijada en el registro de California. Tambin ha

de tenerse en cuenta que no ha resultado probado que alguno de los
comitentes aportara sus gametos, pues aunque en algn pasaje de sus
alegaciones as se afirma, ni se concreta cul de ellos lo habra aportado, ni
menos an se prueba cual fuera el padre biolgico de cada uno de los nios.
Pero de acuerdo con la jurisprudencia

de este Tribunal

y del Tribunal

Europeo de Derechos Humanos, si tal ncleo familiar existe actualmente, si

los menores tienen relaciones familiares "de facto" con los recurrentes, la
solucin que haya de buscarse tanto por los recurrentes

como por las

autoridades pblicas que intervengan, habra de partir de este dato y permitir

el desarrollo

y la proteccin de estos vnculos.

Existen en nuestro ordenamiento jurdico diversas instituciones que

lo permiten. El propio arto 10 de la Ley de Tcnicas de Reproduccin
Humana Asistida, en su prrafo tercero, permite la reclamacin de la
paternidad respecto del padre biolgico, por lo que si alguno de los
recurrentes lo fuera, podra determinarse la filiacin paterna respecto del
mismo. Asimismo, figuras jurdicas como el acogimiento familiar o la
adopcin permiten la formalizacin jurdica de la integracin real de los
menores en tal ncleo familiar.
Ha de precisarse tambin que, a fin de dar cumplimiento a lo
previsto en el arto 7.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio,
conforme al cual el nio ser inscrito inmediatamente despus de su
nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre y a adquirir
una nacionalidad, la denegacin de reconocimiento de la certificacin
registral de California ha de

afectar exclusivamente a la filiacin en ella determinada, pero no al resto de

su contenido.

12.~ Lo expuesto supone que la solucin alcanzada por los tribunales

de instancia realiza una ponderacin adecuada de los bienes jurdicos en
conflicto tomando en consideracin

primordial

el inters superior de los

menores. La proteccin de este inters no puede fundarse en la existencia

de un contrato de gestacin por sustitucin y en la filiacin a favor de los
padres intencionales que prev la legislacin de California, sino que habr
de partir, de ser ciertos tales datos, de la ruptura de todo vnculo de los
menores con la mujer que les dio a luz, la existencia actual de un ncleo
familiar formado por los menores y los recurrentes, y la paternidad biolgica
de alguno de ellos respecto de tales menores.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 28 de
junio de 2007, caso Wagner y otro contra Luxemburgo, y de 4 de octubre de
2012, caso Harroudj contra Francia) ha declarado que el arto 8 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos, que establece el derecho al respeto de la
vida privada y familiar, supone obligaciones positivas para los Estados que
han de interpretarse a la luz de la Convencin sobre los Derechos del Nio
de Naciones Unidas. A tal efecto, procede instar al Ministerio Fiscal a que,
de acuerdo con las funciones que le atribuye su Estatuto Orgnico, ejercite
las acciones pertinentes
correcta

filiacin

consideracin,

para determinar

de los menores,

en la medida de lo posible la

y para su proteccin,

en su caso, la efectiva integracin

ncleo familiar "de

tomando

en

de los mismos en un

tacto".

SEXTO.- Costas
De acuerdo con lo previsto en el artculo 398.1 en relacin con el
394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa

imposicin de las costas del recurso de casacin por las serias dudas de
derecho existentes. No puede obviarse que los recurrentes estn litigando
en defensa de la legalidad de una resolucin de la Direccin General de los
Registros

y el Notariado. Tambin son relevantes a estos efectos los votos

particulares que han sido anunciados a esta sentencia.

Procede acordar la prdida del depsito constituido de conformidad
con la disposicin adicional 15a, apartado 9, de [a Ley Orgnica del Poder
Judicial, introducida por la Ley Orgnica 1/2009, de 3 de noviembre,
complementaria de la Ley de Reforma de la Legislacin Procesal para la
implantacin de la Nueva Oficina Judicial.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida

por el pueblo espaol

FALLAMOS
1.- Desestimar el recurso de casacin interpuesto por

IIIfI!I

----

..

contra la
sentencia nm. 826/2011, de 23 de noviembre, dictada por la Seccin
Dcima de la Audiencia Provincial de Valencia en el recurso de apelacin
nm. 949/2011, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario nm.
188/2010, seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia nm. 15 de la
misma ciudad.
2.- No hacer expresa imposicin de las costas del recurso de

casacin. Acordar la prdida del depsito constituido.

3.- Instar al Ministerio Fiscal a que, de acuerdo con las funciones que
le atribuye su Estatuto Orgnico, ejercite las acciones pertinentes para
determinar en la medida de lo posible la correcta filiacin de los menores y

para su proteccin, tomando en consideracin,

en su caso, la efectiva

integracin de los mismos en un ncleo familiar "de facto".

Lbrese al mencionado tribunal la certificacin correspondiente,

con

devolucin de los autos y del rollo de Sala.

As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCiN

LEGISLATIVA pasndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos

Gabriel,

Francisco Marn Castn, Jos Ramn Ferrndiz

Jos Antonio Seijas Quintana,

Antonio Salas Carceller,

Francisco Javier Arroyo Fiestas, Ignacio Sancho Gargallo, Francisco

Javier Ordua Moreno, Rafael Saraz Jimena, Sebastin Sastre Papol,
FIRMADA y RUBRICADA.

VOTO PARTICULAR

QUE FORMULA el Magistrado D. Jos Antonio

Seijas Quintana, y al que se adhieren los Magistrados D. Jos Ramn

Ferrandiz Gabriel, D. Francisco Javier Arroyo Fiestas y D. Sebastin
Sastre Papiol.
Con el mayor respeto para el criterio mayoritario plasmado en la
Sentencia, formul
discrepante:

el

siguiente

voto

particular

PRIMERO."La sentencia reconduce la solucin del caso a un

supuesto de reconocimiento de una decisin de autoridad administrativa

extranjera, la adoptada por el Registro Civil de California,

al inscribir el

nacimiento de dos hijos nacidos en dicho Estado norteamericano

octubre de 2008 mediante

el 24 de

"gestacin por sustitucin", que haba sido

solicitada ante el Registro Civil Espaol por dos varones espaoles,

casados
entre si en 2005.
Los antecedentes del caso estn correctamente descritos por lo que
no se va incidir en ello. Interesa, por lo que a este voto discrepante afecta,
las razones por las que se ha desestimado el recurso, con las que se
discrepa: a) acceso al Registro de la certificacin expedida por la
autoridad administrativa de California; b) orden pblico,

y e)

inters

superior del menor.

SEGUNDO."EI desacuerdo con el criterio mayoritario resulta de lo
siguiente:
1.- La tcnica jurdica aplicable no es la del conflicto de leyes, sino
la de reconocimiento de una decisin de autoridad, la adoptada por
la autoridad administrativa del Registro Civil de California, como admite
la sentencia. En lo que aqu interesa supone, aunque parezca obvio, que
existe una previa decisin de este orden sobre filiacin de dos nios
nacidos tras una gestacin por sustitucin por lo que el acceso de esta
decisin extranjera al Registro Civil espaol no debera plantear problemas
sobre la ley aplicable, sino con relacin al hecho del reconocimiento en
Espaa de un documento autntico de autoridad administrativa, en la forma
que hiciera la DGRN en la resolucin que ha sido impugnada, conforme al
artculo 81 del Reglamento del Registro Civil. Esta solucin estara,
adems, amparada en
el principio de igu,aldad e inters de los menores que de hecho estn
siendo inscritos en los registros civiles a partir de la inscripcin aqu
cuestionada.

2.- Si situamos la certificacin registral en este contexto normativo,

que presupone la existencia de una resolucin extranjera, que no consta,
como presupone la existencia de un contrato de gestacin, que tampoco
consta en la certificacin (la ilicitud de este contrato con arreglo a la
normativa espaola constituye el principal argumento de la demanda
formulada por el Ministerio Fiscal), se habra aplicado correctamente el
artculo 81 del Reglamento del Registro Civil en el sentido de que el
documento presentado era de los que permiten la inscripcin en el Registro
Civil sin necesidad de controlar su legalidad conforme a la ley espaola, al
haberse producido conforme a la ley californiana. Lo que se interesa es el
reconocimiento de la filiacin resultante de la legislacin americana, en
relacin con el amparo que se presta a unos hijos de espaoles, al margen
de un contrato en cuya proyeccin no han intervenido los menores, por lo
que el instrumento contractual no puede ser la causa de denegacin del
reconocimiento. En consecuencia, no resulta aplicable el artculo 10 de la
Ley 14/2006,

puesto que la filiacin ya ha sido determinada por una

autoridad extranjera ("decisin de autoridad'), con lo que el problema se

trasladara a resolver si esta decisin contrara o no el orden pblico
internacional, que es el argumento utilizado en algunas resoluciones
dictadas en pases de nuestro entorno en los que este tipo de contratos est
prohibido por su legislacin, algunos incluso en trmite de resolucin ante el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (casos Menesson y Labasse, en
Francia, y caso Paradiso y Capanelli, en Italia), y ver si puede ser
introducida en el orden jurdico espaol para surtir en Espaa los efectos
legales correspondientes.
3.- Se discrepa abiertamente de lo que sostiene la mayora sobre la
vulneracin del orden pblico.
En primer lugar, si bien el legislador espaol considera nulo el
contrato de gestacin por sustitucin, tanto con precio como sin l, ha de

diferenciarse la admisin de estas prcticas en Espaa, que en el momento

actual son ilegales,

de sus efectos cuando provienen de un Estado en el

que se admiten y tienen eficacia vinculante basada en la jurisprudencia

emanada de su Tribunal Supremo (case law), en lnea con el informe de la
Conferencia de Derecho Internacional Privado de la Haya 10 de marzo de
2012, sobre los problemas de los contratos de gestacin subrogada en el
mbito internacional, porque lo que se somete a la autoridad espaola no es
la legalidad

del contrato,

extranjera vlida

sino

el reconocimiento

de una

decisin

y legal conforme a su normativa. La denegacin de este

reconocimiento solo podra producirse cuando se contrara el orden pblico

entendido desde el inters superior del menor. El orden pblico en esta
materia no debe valorarse desde la perspectiva de la contrariedad con la
normativa interna, sino desde la consideracin que merezca la tutela del
inters del menor (como ocurre en materia de adopciones internacionales),
cuya normativa reguladora tiene tambin caractersticas de orden pblico y
debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en cuanto
(es afecte, segn establecen los artculos 53 CE Y 5 LOPJ, como se afirma
en la STC 141/2000, de 29 mayo, que lo califica como "estatuto jurdico
ndisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional",
destacando como relevantes a estos efectos la Convencin de las Naciones
Unidas sobre los Derechos del Nio, de 1989, ratificada por Espaa en
1990, la Carta Europea de los Derechos del Nio del Parlamento Europeo
(Resolucin A 3-0172/92, de 8 julio) y la Ley Orgnica 1/1996, de
Proteccin Jurdica del Menor (asimismo SSTC 143/1990, 298/1993,
187/1996 Y
114/1997, as como el ATe
febrero).

28/2001, de 1

En segundo lugar, se dice en la sentencia que "los avatares en la

tcnica de reproduccin humana asistida vulneren la dignidad de la mujer
gestante y del nio, mercantilizando /a gestacin y la filiacin, "cosificando

11

a la

mujer gestante y

al

nio, permitiendo

determinados

intermediarios realizar negocio con ellos, posibiJtando la explotacin

del estado de

necesidad en que se encuentran mujeres jvenes

y creando una especie

de"ciudadana censitaria" en la que solo quienes disponen de elevados

recursos econmicos pueden establecer relaciones paterno-filiales
vedadas a la mayarla de la poblacin". Esta afirmacin no se puede
generalizar ni se compadece con las reglas jurdicas de un Estado con el
que compartimos mbitos privilegiados de cooperacin jurdica, en el seno
de la Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya, como son
los Estados Unidos de Norteamrica. Pero es que, adems: a) supone
una manifestacin del derecho a procrear, especialmente importante,
para quienes no pueden tener un hijo genticamente propio, como en
este caso; b) no se puede subestimar sin ms la capacidad de consentir
de I~ madre gestante; c) el consentimiento de la madre se hace ante la
autoridad judicial, que vela
porque se preste con libertad y conocimiento de las consecuencias, y d)
tratndose de un acuerdo voluntario y libre difcilmente se le explota o
cosifica en contra de su libertad y autonoma y en ningn caso afecta al
inters del menor que nace en el seno de una familia que lo quiere. Es al
nio al que se da una familia y no a la familia un nio y es el Estado el que
debe ofrecer un marco legal que le proteja y le proporcione la necesaria
seguridad jurdica.
En tercer lugar, la tendencia en el derecho comparado camina hacia
la regularizacin y la f1exibilizacinde estos supuestos. Lo ha hecho
nuestro pas mediante la Instruccin de la Direccin de los Registros y del
Notariado sobre "rgimen registral de la filiacin de los nacidos mediante
gestacin por sustitucin", de 5 de octubre de 2010, con la que se permite la
inscripcin en el Registro Civil de los hijos nacidos a travs de gestacin por
sustitucin en los pases cuya normativa lo permita siempre que alguno de
los progenitores
sea espaol. Sin duda, el orden pblico internacional, como motivo de
rechazo del reconocimiento en Espaa de la resolucin extranjera que
establece una filiacin en casos de gestacin por sustitucin, se tiene en
cuenta para algunos y se niega a otros, convirtiendo lo que es nulo por ley

en una mera cuestin de cumpl1miento de diversas formalidades

que no

existan en el momento de la inscripcin que ahora se cuestiona,

puesto

que en la prctica ha servido y est sirviendo, de forma directa, para dar

entrada a numerosas inscripciones de nacimiento y filiacin de nios nacidos
en el extranjero mediante esta tcnica.

Este orden pblico atenuado, o

inexistente en la prctica, es lo que ha permitido reconocer ciertos efectos

en nuestro ordenamiento a esta suerte de contratos referidos a prestaciones
de paternidad o maternidad por parte de los comitentes en el mbito de los
tribunales sociales de nuestro pas (Sentencia del Juzgado de lo social nm.
2 de Oviedo de 9 de abril de 2012,

confirmada por la Sentencia del TSJ de

Asturias de 20 de septiembre de 2012; Sentencias del TSJ de Madrid de 18

de octubre de 2012 y 13 de marzo 2013, y Sentencia TSJ de Catalua de 23
de noviembre de 2012). Tambin se ha tenido en cuenta por el Tribunal de
Justicia

de la Unin

Europea

(conclusiones

de la Abogado

General

presentadas el 26 de septiembre de 2013, sobre permiso de maternidad de

una madre subrogada o de alquiler).

En cuarto lugar, el orden pblico se vuelve a poner en evidencia en el

informe preliminar a la Conferencia de Derecho Internacional Privado de la
Haya de 10 de marzo de 2012, sobre

los problemas

derivados

de la

gestacin por sustitucin, en el que Jejos de rechazarlo trata de uniformar los

acuerdos internacionales

y de procurar una regulacin internacional que d

respuesta a una realidad social evidente, propiciada por el aumento de los

casos.

Finalmente, la vulneracin del orden pblico internacional slo puede

comprobarse

caso por caso. Son los tribunales espaoles los que deben

decidir la cuestin de si los efectos que produce una resolucin extranjera en

Espaa contraran

los principios constitucionales,

no los que emanan de

una ley que anula el contrato, pero que no elimina sus consecuencias
vez producidas,

una

y es evidente que ms all de una afirmacin genrica

sobre esta cuestin, nada se concreta: a) no se indica como queda

afectada la dignidad de quien solicita libre y voluntariamente esta
forma de procreacin, como tampoco de la mujer que acepta esa peticin,
en el seno de un procedimiento judicial regulado en la seccin 7630 del
California Family Code dirigido a determinar la filiacin conforme a la
voluntad de las partes expresada en el acuerdo; b) tampoco se colige de
que forma se ve afectada la dignidad de los nacidos a los que se les
procura una familia; c) no ha sido objeto de contradiccin ni prueba el
hecho de que puedan existir beneficios econmicos
participacin de

indebidos

la

posibles intermediarios, y d) es la propia DGRN la

que valora especialmente en resoluciones como la impugnada "que se ha

respetado el inters superior de fa menor, de acuerdo a lo exigido por el
artfculo 3 de la Convencin de 20 de noviembre de 1989 sobre los
derechos del nio" y que "fa ruptura absoluta del vnculo de la menor
con la madre gestante, quien en adelante no
ostentar la patria potestad, garantizan el derecho del menor a disponer de
una filiacin nica, vlida para todos los pases" (RDGRN 30 de noviembre;
22 de diciembre de 2011, entre otras).
Sin duda, la sentencia de la que se discrepa tutela

la excepcin del

orden pblico de una forma preventiva, ms all de lo

que resulta del

supuesto sometido a la consideracin de la Sala mediante el recurso de

casacin. Obligacin del legislador ser establecer un marco legal que
garantice los derechos de todas las partes implicadas, no tanto de los
menores, ajenos a esta suerte de relaciones mercantiles, como de las
madres subrogadas, que

renuncian a sus derechos como madres,

especialmente de aquellas que provienen de grupos econmicamente

desfavorecidos, y de los que pretenden ser padres. Obligacin de los
Jueces y Tribunales es resolver y tutelar situaciones concretas, como la
que es objeto del recurso.

5.- El inters del menor queda tambin afectado gravemente. A los

nios, de nacionalidad espaola, se les coloca en un limbo jurdico Incierto

en cuanto a la solucin del conflicto y a la respuesta que pueda darse en

un supuesto en el que estn implicados unos nios que siguen
creciendo y
creando vnculos afectivos y familiares irreversibles. La sentencia trata de
evitarlo instando al Ministerio Fiscal a que ejercite las acciones pertinentes
"pete determinar en la medida de lo posible fa correcta fifiacin de los
menores y para su proteccin, tomando en consideracin, en su caso, la
efectiva integracin de los mismos en su ncleo familiar "de tecto". Lo que
se pretende es que los derechos fundamentales del nio resulten
protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de
los dems implicados, debido a la falta de capacidad del menor para
actuar defendiendo sus propios intereses.
Se reitera la normativa que se cita y se recuerda que este inters
del menor es superior y

tambin de orden pblico y este principio no

se defiende contra los nios sino a partir de una regulacin que impida su
conculcacin. El derecho a la no discriminacin en funcin de la filiacin
supone un orden pblico y "el carcter ilegal de una filiacin no justifica
ningn trato diferenciado" por parte de las autoridades pblicas o
instituciones privadas (STSJ de Madrid -Sala de lo Social- de 13 de marzo
de 2013).
Este inters se protege antes y despus de la gestacin. Se hizo por
los tribunales americanos en el primer caso. Se ha negado en el segundo.
Se ignora una nueva realidad y

no se procuran las soluciones ms

beneficiosas para los hijos, y es evidente que ante un hecho consumado

como es la existencia de unos menores en una familia que acta
socialmente como tal y que ha actuado legalmente conforme a la normativa
extranjera, aplicar la normativa interna como cuestin de orden pblico,
perjudica

a los nios que podran verse abocados a situaciones de

desamparo, como la del caso italiano,

y se les priva de su identidad y de

ncleo familiar contrariando la normativa internacional que exige atender al

inters del menor; identidad que prevalece sobre otras consideraciones,
como ha destacado el Tribunal de Justicia de [a Unin Europea (SSTJUE de

2 de octubre 2003 -caso Garca Avello, y 14 de octubre de 2008- caso

Grunkin-Paul).

En esta lnea, se cita la sentencia del TEDH, que tambin recoge la

sentencia de la que trae causa este voto particular, dictada el 28 de junio de

2007 -caso Wagner- en interpretacin

del artculo 8 del Convenio.

Convencin, dice, es "un instrumento vivo que debe ser interpretado

La

a la luz

de las condiciones de vida actuales", aadiendo la sentencia de 10 de abril

de 2012 -caso

K.A.B-:

"No puede sustituirse a las autoridades nacionales

en esta tarea ni, por lo tanto, pronunciarse sobre la decisinjudicial relativa

al inters superior del nio o sobre la adopcin de ste, pero le corresponde
indagar si, en la aplicacin e interpretacin de las disposiciones legales
aplicables, se respetaron las garantas del artculo 8 del Convenio, teniendo
en cuenta, en particular, el inters superior del nio (vase, mutatis
mutandis, Neulinger y Shuruk c. Suiza [GCl, n 41615/07, 141, CEDDH
2010- ...)".
Cierto es que este inters superior no impide que se produzcan
situaciones como la descrita en la sentencia en un supuesto de acciones de
impugnacin de filiacin, ni impide que los padres puedan desaparecer de la
vida de los menares,

fsica o jurdicamente.

Ocurre que el inters en

abstracto na basta y que, coma se ha dicho, en feliz expresin,

"no hay

orden pblico si en el caso se contrarara el inters de un nio, una

persona
de carne y hueso, perfectamente individualizada".
TERCERO.revocarse

Por Jo expuesta, debe casarse la Sentencia recurrida,

la del Juzgado,

y desestimar

la demanda

formulada

por el

Ministerio Fiscal, manteniendo la inscripcin practicada en el Registro Civil,

sin expresa declaracin en materia de costas respecto de las de ambas
instancias y de este recurso de casacin.

Madrid, a seis de febrero de dos mil catorce.

PUBLlCACIN.-

Leda y publicada fue la anterior sentencia,

voto particular, por el EXCMO. SR. D. Rafael Saraz Jimena,

as como el
ponente que

ha sido en el trmite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia

Pblica la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el da de hoy; de lo que
como secretario de la misma, certifico.