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A INCONSTTUCIONALIDADE DA TERCEIRIZAO NA ATIVIDADE-FIM:

O VALOR SOCIAL DA LIVRE INICIATIVA E


A FUNO SOCIAL DA EMPRESA1

Gabriela Neves Delgado2 e Helder Santos Amorim3

A Constituio da Repblica no deixa ao legislador


infraconstitucional margem de ao para instituio ou
autorizao da terceirizao na atividade-fim das empresas,
seja em face da alta densidade de contedo das regras dos arts. 7
a 11 do Texto Constitucional, que conferem uma proteo
constitucional especfica ao trabalhador, dotada de integrao
empresa e de pretenso de continuidade do vnculo de trabalho,
seja em face dos princpios constitucionais que asseguram os
valores sociais do trabalho e da livre iniciativa como fundamento
da Repblica (Constituio, art. 1, IV), a funo social da
propriedade e da empresa como fundamento da ordem
econmica (art. 170, III) e o primado do trabalho como base de
toda ordem social (art. 193).

A permisso constitucional terceirizao na atividade-meio das empresas,


assim como ocorre no mbito da Administrao Pblica, tem por pressuposto viabilizar
que o empreendedor dedique seus recursos realizao de sua atividade finalstica, seu
core business, a fim de racionalizar o aproveitamento do tempo e das energias
institucionais com mxima eficincia administrativa.
A leitura integrada das regras constitucionais que regulam a proteo ao regime
de emprego (arts. 7 a 11) e que regulam a contratao de servios na atividade-meio
(arts. 37, XXI, e art. 170, 1, III) conduzem concluso de que a terceirizao, por sua
repercusso restritiva ao emprego direto com o beneficirio final da mo de obra,
regime este socialmente mais protegido, somente se legitima, excepcionalmente, na
1

Este artigo cientfico, submetido ao Dossi: No ao PL 4330 da Terceirizao do Blog da Boitempo,


integra a obra de: DELGADO, Gabriela Neves; AMORIM, Helder Santos. Os Limites Constitucionais da
Terceirizao. So Paulo: LTr, 2014. (no prelo).
2
Professora Adjunta de Direito do Trabalho dos Programas de Graduao e Ps-Graduao da Faculdade
de Direito da Universidade de Braslia UnB. Doutora em Filosofia do Direito pela UFMG. Mestre em
Direito do Trabalho pela PUC Minas. Lder do Grupo de Pesquisa Trabalho, Constituio e Cidadania
(UnB CNPq). Advogada.
3
Mestre em Direito Constitucional pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro. Procurador
do Trabalho. Professor de Direito Constitucional na Escola Superior Dom Helder Cmara. Membro do
Conselho Editorial do Boletim Cientfico da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio ESMPU.

medida indispensvel promoo daquelas finalidades gerenciais, tornando-se ilegtima


a sua prtica alm dessa medida, ou seja, na atividade-fim empresarial.
Nesse espao da atividade-fim, a Constituio reserva empresa a funo social
de promover emprego direto com o trabalhador, com mxima proteo social,
tendo em conta a dupla qualidade protetiva desse regime de emprego: uma proteo
temporal, que remete pretenso de mxima continuidade do vnculo de trabalho, e
uma proteo espacial, de garantia de integrao do trabalhador vida da empresa.
A proteo temporal decorre do princpio da continuidade da relao de
emprego4 que, segundo Arnaldo Sssekind, se encontra historicamente assentado em
diversos direitos previstos no art. 7 da Constituio, tais como, a indenizao
compensatria em caso de dispensa injusta (inc. I); o seguro-desemprego (inc. II); o
levantamento dos depsitos do FGTS (inc. III) e o aviso prvio proporcional ao tempo
de servio (inc. XXI).
Ademais, ainda denotam a pretenso de continuidade do vnculo de emprego o
direito a frias anuais remuneradas (art. 7, XVII), cujo gozo depende da prestao
de trabalho em sucessivos perodos aquisitivos e concessivos, e o direito
aposentadoria (art. 7, XXIV), instrumento de proteo social que se submete
condio aquisitiva de trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e trinta anos de
contribuio, se mulher (art. 201, 7, 1).
A eficcia desses direitos depende da longevidade dos vnculos de emprego.
Por sua vez, a proteo espacial, de mxima integrao do trabalhador vida da
empresa e de valorizao da relao direta entre o obreiro e o empreendimento
beneficirio final de sua mo de obra, se revela na noo constitucional de categoria
profissional, sobre a qual repousa o modelo de organizao sindical concebido pela
Constituio (art. 8), e que pressupe um vnculo de solidariedade entre os empregados
que laboram em favor de um determinado empreendimento econmico, como condio
para o exerccio da coalizao profissional.

DELGADO, Mauricio Godinho; DELGADO, Gabriela Neves. Tratado Jurisprudencial


de Direito Constitucional do Trabalho. Vol. II. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2013. p. 407.
4

A Constituio tambm revela pretenso de mxima integrao do trabalhador


ao empreendimento econmico no inciso XI do seu art. 7, quando garante ao
trabalhador a participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e
excepcionalmente, participao na gesto da empresa, conforme definido em lei,
direito cuja eficcia depende da solvabilidade econmica da empresa e de seu
desenvolvimento institucional, para gerar lucros e resultados.
E, por fim, a Constituio prestigia a integrao do trabalhador empresa como
premissa de efetividade das normas de proteo sua sade e segurana, direito
fundamental previsto em seu art. 7, XXI, cuja eficcia tambm depende da estabilidade
da presena do trabalhador no mesmo ambiente laboral.
Da que, exercendo a terceirizao forte efeito desagregador da presena do
trabalhador na vida da empresa e fragmentador da continuidade do vnculo de emprego,
promovendo alta rotatividade contratual, acaba por esvaziar a eficcia desses elementos
constitucionais, de proteo espacial e temporal, inerentes relao de emprego. E por
impor essas restries protetivas, a terceirizao mecanismo que a Constituio
reserva apenas excepcionalmente ao espao da atividade-meio da empresa, como um
mecanismo gerencial voltado a viabilizar que o empreendimento possa se dedicar sua
atividade finalstica, para nela promover o emprego direto e maximamente protegido.
Nesse contexto, a terceirizao praticada na atividade-fim da empresa, sendo
prtica inconstitucional, tambm acaba por afastar a legitimidade da terceirizao em
sua atividade-meio, j que a empresa dela no se utiliza para se dedicar sua vocao
essencial, ao final tambm terceirizada.
Nesse sentido, quando a Smula 331 do TST, interpretando a ordem jurdica,
reputa invlido o contrato de terceirizao em atividade-fim e reconhece a relao de
emprego direta entre o trabalhador e o empreendedor beneficirio final de sua mo de
obra (item I), ao mesmo tempo em que protege o regime de emprego direto na
atividade-fim, tambm afirma o princpio constitucional da funo social da empresa,
como um corolrio da funo social da propriedade privada.
A funo social da propriedade, proclamada no art. 5, XXIII, da Constituio
da Repblica, clusula constitucional que condiciona o exerccio do direito de
propriedade ao cumprimento de objetivos sociais, conformando essa liberdade

individual a um contedo promocional de justia em respeito matriz do Estado


Democrtico de Direito.
O art. 170, III, da Constituio, ao proclamar a funo social da propriedade
como um dos princpios da ordem econmica, estende essa funo propriedade dos
bens de produo, ou seja, empresa, atribuindo-lhe um papel social promotor de
justia social, especialmente por meio da gerao de emprego de qualidade, como
veculo de afirmao social do trabalho e da livre iniciativa5.
Jos Afonso da Silva, correlacionando essa funo social da empresa com a
valorizao do trabalho humano (art. 170, caput), a defesa do consumidor (V), a
defesa do meio ambiente (VI), a reduo das desigualdades regionais e sociais
(VII) e a busca do pleno emprego (VIII), como princpios da ordem econmica,
identifica sua direta implicao com a propridade dos bens de produo, especialmente
imputada empresa, por meio da qual se realiza e efetiva o poder econmico6.
o que ensina o festejado constitucionalista:
(...) a inicitiva econmica privada amplamente condicionada no sistema da
constituio econmica brasileira. Se ela se implementa na atuao empresarial,
e esta se subordina ao princpio da funo social, para realizar ao mesmo
tempo o desenvolvimento nacional, assegurada a existncia digna de todos,
confome ditames da justia social, bem se v que a liberdade de iniciativa s
se legitima quando voltada efetiva consecuo desses fundamentos, fins e
valores da ordem econmica7 (Grifos acrescidos).
O esclarecimento do contedo exato desse princpio de funo social da empresa
questo que sempre demanda a anlise da norma diante do caso concreto, como
prprio compreenso do contedo normativo dos princpios jurdicos. Mas, no que diz

Mauricio Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado destacam que o princpio da subordinao da
propriedade sua funo socioambiental, reconhecido pelo Texto Maximo de 1988, determina ter essa
propriedade de se submeter e cumprir efetivas funes de carter social e de carter ambiental. Para os
autores, o uso egostico da propriedade no encontra respaldo na ordem jurdica, uma vez que ela tem de
respeitar e cumprir prticas respeitosas e valorizadoras do ser humano, da vida social e do meio
ambiente. A respeito do tema, consultar: DELGADO, Mauricio Godinho; DELGADO, Gabriela Neves.
Tratado Jurisprudencial de Direito Constitucional do Trabalho. vol. I. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2013. p. 305.
6
SILVA, Jos Afonso da.Curso de Direito Constitucional Positivo. 13.ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p.
745.
7
Idem. Ibidem.

respeito posio jurdica da empresa em relao ao trabalho, a Constituio j oferece


vrios elementos identificadores do seu contedo.
esclarecedora, para esse fim, a leitura do art. 186 da Constituio, que
estabelece o condicionamento social da propriedade rural como critrio de excluso de
sua desapropriao por interesse social (art. 184), uma regra jurdica que, apesar de
destinada propriedade rural, confere excelente parmetro de concretude ao princpio,
em todas as instncias da atividade econmica. Diz a norma:
A

funo

social

cumprida

quando

propriedade

rural

atende,

simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei,


aos seguintes requisitos:
I aproveitamento racional e adequado;
II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio
ambiente;
III - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho;
IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos
trabalhadores. (Grifos acrescidos).
Ao condicionar o exerccio da funo social da propriedade rural observncia
das normas de proteo ao trabalhador e a uma explorao que favorea o bem-estar do
trabalhador, a Constituio revela uma exigncia social aplicvel a qualquer
empreendimento econmico, na medida em que, em seu art. 7, institui o regime de
emprego protegido, destinado indistintamente a trabalhadores urbanos e rurais, alm
de outros que visem melhoria de sua condio social (art. 7, caput)8.
Sob essa lgica, a Constituio atribui tambm empresa urbana, como funo
social, a observncia das normas de proteo ao trabalhador e uma explorao que,
portanto, tambm favorea seu bem-estar.
A prtica da terceirizao na atividade-fim esvazia a dimenso comunitria da
empresa, pois a radicalizao desse mecanismo pode viabilizar a extrema figura da
empresa sem empregados, que terceiriza todas as suas atividades, eximindo-se, por
8

DELGADO, Mauricio Godinho; DELGADO, Gabriela Neves. Tratado Jurisprudencial de Direito


Constitucional do Trabalho. vol. I. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 306.

absoluta

liberalidade,

de

inmeras

responsabilidades

sociais,

trabalhistas,

previdencirias e tributrias.
Estivesse ao livre arbtrio do empreendedor a prtica irrestrita da terceirizao,
sem os condicionamentos constitucionais, o empresrio poderia, por exemplo, eximir-se
do cumprimento das normas convencionais de sua respectiva categoria econmica,
quando bem lhe entendesse, por meio da contratao de servios, com a consequente
transferncia dos trabalhadores para uma categoria profissional diferente, com menor
poder de reivindicao, esvaziando com isso o valor constitucional da organizao
sindical como veculo de afirmao da coalizo profissional, pela melhoria das
condies sociais dos trabalhadores (Constituio, art. 7, XXVI, e 8, VI).
Da mesma forma, poderia o empreendedor utilizar a terceirizao para
inviabilizar ou fragilizar o movimento grevista, quando lhe aprouvesse, esvaziando o
sentido constitucional da greve, como legtimo direito de reivindicao coletiva por
melhores condies de trabalho (Constituio, art. 8).
Terceirizando todas as suas atividades, o empresrio poderia se eximir, por pura
liberalidade, de participar de polticas sociais constitucionais determinantes para o
cumprimento da funo social da empresa, fundadas em obrigaes cuja incidncia
determinada pelo nmero de empregados da empresa. A exemplo, poderia a empresa
inviabilizar a incidncia do art. 11 da Constituio, que prev o direito dos
trabalhadores eleio de um empregado representante nas empresas com mais de
duzentos empregados9.
Reduzindo artificialmente seu quadro de empregados, por meio da terceirizao
irrestrita, a empresa tambm poderia se isentar de participar da poltica social de
incluso de pessoas com deficincia no mercado de trabalho, conforme previsto no art.
24, XII, da Constituio. No plano legal, essa poltica social se faz por meio da
obrigatoriedade da admisso de pessoas com deficincia, destinada s empresas com
mais de 100 empregados, e proporcionalmente ao seu nmero de empregados, conforme
previsto no art. 93 da Lei n. 8.213/1991. Diz a norma:

Constituio Federal de 1988, art. 11: Nas empresas de mais de duzentos empregados, assegurada a
eleio de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto
com os empregadores.

A empresa com 100 (cem) ou mais empregados est obrigada a preencher de


2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficirios
reabilitados ou pessoas portadoras de deficincia, habilitadas, na seguinte
proporo: I - at 200 empregados: 2%;II - de 201 a 500:3%;III - de 501 a 1.000:
4%; IV - de 1.001 em diante: 5%.
Se pudesse terceirizar irrestritamente, o empreendedor exerceria com potestade a
escolha entre submeter-se ou no a essa poltica social, o que seria incompatvel com o
pressuposto de eficcia das normas constitucionais.
Essa poltica pblica de insero da pessoa com deficincia no ambiente de
trabalho de to alta relevncia constitucional, como instrumento de afirmao da
cidadania, que em seu art. 37, VIII, a Constituio determina a reserva de percentual dos
cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia, dispositivo hoje
regulamentado pela Lei n. 7.853/1989, cujo Decreto n. 3.298/1999, em seu art. 37,
assegura a reserva de percentual de cinco por cento das vagas oferecidas em concursos
pblicos a pessoas com deficincia10.
A irrestrita liberdade de contratar a terceirizao, no mbito das empresas
pblicas, por exemplo, viabilizando a ampla substituio de empregados pblicos por
trabalhadores terceirizados em sua atividade-fim, esvaziaria o sentido daquela norma
constitucional que determina a incluso de pessoas com deficincia nos empregos
pblicos.
Ademais, socorrendo-se da terceirizao em atividade-fim, a empresa privada
ainda poderia isentar-se de participar da poltica social de insero e qualificao do
jovem trabalhador no mercado de trabalho, que tem assento no art. 227 da Constituio,
como mandamento de proteo ao direito de ampla profissionalizao.
Esse direito encontra-se legalmente conformado na obrigatoriedade empresarial
de contratao de uma cota de trabalhadores aprendizes, equivalente a cinco por cento,
no mnimo, e quinze por cento, no mximo, dos trabalhadores existentes em cada
10

Decreto n. 3.298/1999, art. 37: Fica assegurado pessoa portadora de deficincia o direito de se
inscrever em concurso pblico, em igualdade de condies com os demais candidatos, para provimento
de cargo cujas atribuies sejam compatveis com a deficincia de que portador. 1o O candidato
portador de deficincia, em razo da necessria igualdade de condies, concorrer a todas as vagas,
sendo reservado no mnimo o percentual de cinco por cento em face da classificao obtida. 2o Caso a
aplicao do percentual de que trata o pargrafo anterior resulte em nmero fracionado, este dever ser
elevado at o primeiro nmero inteiro subsequente.

estabelecimento, cujas funes demandem formao profissional, os quais devem ser


matriculados nos cursos dos Servios Nacionais de Aprendizagem, tal como previsto no
art. 429 da CLT.
Alm disso, a empresa que pudesse esvaziar artificalmente seu quadro de
empregados por meio da terceirizao na atividade-fim, se isentaria de participar
diretamente do financiamento da previdncia social, por meio da contribuio sobre a
folha de pagamento prevista no art. 195, I, a, da Constituio.
A empresa que optasse por terceirizar toda a sua atividade finalstica participaria
apenas indiretamente da contribuio Previdncia, atravs das empresas prestadoras
de servios, reduzindo consideravelmente essa participao, haja vista que a
terceirizao, conforme visto nos itens anteriores, pressiona a reduo remuneratria,
pressionando, por conseguinte, a reduo da contribuio empresarial e obreira
previdncia social. Em larga escala, isso ensejaria impacto destrutivo sobre o sistema
previdencirio, em evidente prejuzo sociedade.
A reduo remuneratria, em larga escala, na atividade-fim da empresa, tambm
implicaria reduo das contribuies ao Fundo de Garantia do Tempo de Servio,
prejudicando esse programa social voltado ao financiamento de polticas de habitao
popular, saneamento bsico e infraestrutura urbana, que beneficiam a sociedade em
geral e, em especial, a populao de baixa renda, fragilizando essa relevante funo
social da empresa.
A empresa vazia de empregados tambm se isentaria de participar de
importantes programas sociais previstos na Constituio, ao deixar de contribuir para o
programa do salrio-educao, previsto no art. 212, 5, da Constituio, como fonte de
custeio da educao bsica; deixando de participar do programa do salrio-famlia,
previsto no art. 7, XII, da Constituio, e se isentando de contribuir para o Programa de
Integrao Social, que financia o seguro-desemprego, na forma do art. 239 da
Constituio.
Observe-se que em todos esses casos exemplificados, a eficcia das respectivas
normas constitucionais instituidoras de polticas e programa sociais estaria inteiramente
submetida ao arbtrio do destinatrio da norma, que, optando por terceirizar a sua

atividade-fim, esvaziaria ou reduziria drasticamente o contedo de sentido desses


direitos sociais, negando-se ao fim a sua prpria eficcia.
Isso afrontaria toda a expectativa constitucional de interpretao das normas
instituidoras dos direitos sociais, as quais, conforme lio de Canotilho, desafiam uma
interpretao que delas extraia o mximo contedo de realizao:
As normas constitucionais consagradoras dos direitos sociais, econmicos e
culturais implicam, alm disso, uma interpretao das normas legais de modo
conforme com a constituio social econmica e cultural (p.ex. no caso de
dvida sobre o mbito de segurana social, deve seguir-se a interpretao
mais conforme com a efectiva realizao deste direito)11 (Grifos acrescidos).
Foi exatamente nesse sentido que o STF agiu, no julgamento da medida cautelar
em ADIn n. 1.675-1/DF, ao considerar plausvel a alegao de inconstitucionalidade da
Medida Provisria n. 1539-35, de 4.9.1997, que autorizava o trabalho aos domingos no
comrcio varejista em geral.
Nesse caso, o STF entendeu que a Constituio, em seu art. 7, XV, ao prever o
repouso semanal remunerado preferentemente aos domingos, no permite o
esvaziamento da norma constitucional de preferncia, em relao s quais as excees
devem ser estabelecidas pelo legislador ordinrio sob critrios objetivos e razoveis, no
podendo ser convertidas em regra, a arbtrio nico e exclusivo do empregador. o que
diz a seguinte passagem do julgado, de relatoria do Ministro Seplveda Pertence:
II. Repouso semanal remunerado preferentemente aos domingos (CF, art. 7,
XV): histrico legislativo e inteligncia: arguio plausvel de consequente
inconstitucionalidade do art. 6 da M. Prov. 1539-25/97, o qual independente
de acordo ou conveno coletiva faculta o funcionamento aos domingos do
comrcio varejista: medida cautelar deferida.
A Constituio no faz absoluta a opo pelo repouso aos domingos, que s
imps preferentemente; a relao da decorrente no pode, contudo,
esvaziar a norma constitucional de preferncia, em relao qual as
excees sujeitas razoabilidade e objetividade dos seus critrios no

11

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina,


2003. p. 478.

pode converter-se em regra, a arbtrio unicamente do empregador. (ADIn


1.675-1/DF, Pleno, Relator Ministro Seplveda Pertence, D.J. 19.09.2003)
(Grifos acrescidos).

Essa ADIn perdeu o objeto por fora da no converso da Medida Provisria em


lei, mas deixou essa magistral lio que se revela de suma importncia compreenso
da matria em debate.
Sob esse prisma, da efetividade de direitos, outra relevante funo social
constitucionalmente atribuda empresa, sob incentivo do Estado, e que poderia ser
profundamente esvaziada pela prtica da terceirizao na atividade-fim, diz respeito
poltica de desenvolvimento cientfico, de pesquisa e capacitao tecnolgicas, prevista
no art. 218 da Constituio.
Segundo o 4 desse dispositivo, a lei deve apoiar e estimular as empresas que
invistam em formao e aperfeioamento de seus recursos humanos e que pratiquem
sistemas de remunerao que assegurem ao empregado, desvinculada do salrio,
participao nos ganhos econmicos resultantes da produtividade de seu trabalho.
Essa norma constitucional possui evidente cunho protetivo do desenvolvimento
humano e profissional do trabalhador, e integrativo do trabalhador na vida da empresa,
demandando do legislador uma atuao que incentive a empresa a constituir veculo de
promoo social do homem que sobrevive do trabalho, como instrumento de afirmao
da cidadania.
A terceirizao em atividade-fim, como mecanismo de fragmentao
institucional da empresa, destituiria a sociedade desse espao constitucional de
aperfeioamento pessoal e profissional do trabalhador, desvinculando a empresa de sua
vocao constitucional promotora de justia social.
nesse sentido que Jos Afonso da Silva apreende a funo constitucional
social da livre iniciativa e, portanto, da empresa, como veculo de promoo do trabalho
humano, e no apenas como instrumento de satisfao dos interesses pessoais do
empresrio. Em passagem citada no acrdo da ADIn 319-4/DF, do STF, sob relatoria
do Ministro Moreira Alves, o prestigiado constitucionalista assim registra:

Um regime de justia social ser aquele em que cada um deve poder dispor dos
meios materiais para viver confortavelmente segundo as exigncias de sua
natureza fsica, espiritual e poltica. No aceita as profundas desigualdades, a
pobreza absoluta e a misria (...). Assim, a liberdade de iniciativa econmica
privada, num contexto de uma Constituio preocupada com a realizao da
justia social (o fim condiciona os meios), no pode significar mais do que
liberdade de desenvolvimento da empresa no quadro estabelecido pelo poder
pblico, e, portanto, possibilidade de gozar das facilidades e necessidade de
submeter-se s limitaes postas pelo mesmo. legtima, enquanto exercida
no interesse da justia social. Ser ilegtima, quando exercida com objetivo
de puro lucro e realizao pessoal do empresrio.12 (Grifos acrescidos).
Ou seja, a concepo egostica de iniciativa privada ou de livre iniciativa
no possui, dessa maneira, respaldo na Constituio da Repblica.
Nesse sentido, a prtica da atividade-fim implica absoluta negao da
funo social constitucional da empresa, na medida em que submete o valor social
do trabalho ao interesse do lucro, como um fim em si mesmo, desfigurando o valor
social da livre iniciativa, em violao ao princpio fundamental da Repblica
consagrado no art. 1, IV, da Constituio.
A respeito do valor social da livre iniciativa como fundamento da Repblica,
esclarecedora a interpretao constitucional levada a cabo pelo STF no julgamento da
ADIn 1.950-3/SP, em que a Corte, apreciando alegao de inconstitucionalidade de uma
lei estadual que concedia meia-entrada a estudantes em eventos culturais e desportivos,
reconheceu a livre iniciativa como uma liberdade que ultrapassa o liberalismo
econmico, na medida em que ela expresso de liberdade titulada no apenas pela
empresa, mas tambm pelo trabalho13.
Segundo o acrdo da lavra do Ministro Eros Grau, o art. 1, IV, do texto
constitucional, enuncia como fundamento da Repblica Federativa do Brasil o valor

12

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27.ed. So Paulo: Malheiros, 2006,
p. 789 e 794. Passagem citada no acrdo da ADIn 319-4/DF, Rel. Ministro Moreira Alves, D.J.
30.04.1993.
13
STF, Pleno, ADIn 1.950-3/SP, Rel. Min. Eros Grau, D.J. 02.06.2006, Ementrio 2.235-1.

social e no as virtualidades individuais da livre iniciativa (art. 1, IV)14.Ou seja,


para o julgado em destaque, no h espao na Constituio para uma viso
individualista e unilateral de livre iniciativa, porm essencialmente seu reconhecimento
enquanto valor efetivamente social, ao invs de egostico e antissocial.
No mesmo julgado do STF, o relator, Ministro Eros Grau, enfatiza idntico
destaque no Ttulo VII da Constituio, que trata da Ordem Econmica e Financeira. De
fato, o art. 170, caput, do Texto Mximo da Repblica coloca lado a lado trabalho
humano e livre iniciativa, curando, porm, no sentido de que o primeiro seja
valorizado.
Note-se, na topografia constitucional, que o Texto Mximo da Repblica at
mesmo pedaggico, de maneira a evitar a distrao, a insensibilidade ou a prpria
atecnia do intrprete: a livre iniciativa vem sempre ao lado, mas depois, do valor
trabalho, sendo considerada notadamente como valor social, ao reverso de ser mera
prerrogativa e pretenso egostica e darwinista. o que resulta manifesto dos textos do
art. 1, IV, e art. 170, caput e incisos III, VII e VIII da Constituio.
A terceirizao em atividade finalstica, pelo contrrio, ao colocar o lucro acima
do valor constitucional da proteo ao trabalho, reduz a livre iniciativa a expresso pura
do interesse individual do empreendedor, submetendo o trabalho sua explorao
predatria, numa lgica desproporcional com qualquer noo de Estado Democrtico de
Direito e seus princpios constitucionais constitutivos. Na verdade, uma lgica que, por
sua exarcebao e desequilibrio, conspira contra a prpria preservao do sistema
capitalista.
exatamente nesse sentido que o acrdo do STF, proferido na referida ADIn
1.950-3/SP, citando lio de Avels Nunes, expressa a relevncia da interveno
poltica no campo econmico, como fator de segurana do prprio capitalismo:
necessrio considerarmos, de outra banca, como anota Avels Nunes, que a
interveno do Estado na vida econmica consubstancia um redutor de riscos
tanto para os indivduos quanto para as empresas, identificando-se, em termos
econmicos, com um princpo de segurana: A interveno do Estado no

14

STF, Pleno, ADIn 1.950-3/SP, Rel. Min. Eros Grau, D.J. 02.06.2006, Ementrio 2.235-1. (Grifos
acrescidos).

poder entender-se, com efeito, como uma limitao ou um desvio imposto aos
prprios objetivos das empresas (particularmente das grandes empresas), mas
antes como uma diminuio de riscos e uma garantia de segurana maior na
prosecuo dos fins ltimos da acumulao capitalista. Vale dizer: a chamada
interveno do Estado no domnio econmico no apenas adequada, mas
indispensvel consolidao e preservao do sistema capitalista de mercado.
No adversa lgica do sistema, que em verdade no a dispensa como
elemento da sua prpria essncia. (STF, Pleno, ADIn 1.950-3/SP, Rel. Min.
Eros Grau, D.J. 02.06.2006, Ementrio 2.235-1)
Nessa perspectiva, a irrestrita liberdade de contratar a terceirizao na atividadefim da empresa, se admitida fosse, constituiria fator de profundo desequilbrio do
prprio sistema capitalista, ao sobrepor o interesse individual do empresrio funo
social da empresa, que somente se realiza por meio da necessria interveno estatal no
domnio econmico.
A funo social, conforme assinala Pedro Escribano Collano, introduziu, na
esfera interna do direito de propriedade, um interesse que pode no coincidir com o
do proprietrio e que, em todo caso, estranho ao mesmo15 (Grifos acrescidos).
Da que a liberdade do empreendedor no sentido de contratar a terceirizao
como corolrio da autonomia privada, alm do condicionamento constitucionalmente
imposto pelos direitos fundamentais dos trabalhadores, conforme estudado no item
anterior, tambm se sujeita a condicionamentos ditados pela prpria funo social do
contrato. A figura contratual, como se sabe, embora seja manifestao da autonomia
das partes, sujeita-se tambm s diretrizes e condicionamentos normativos da
Constituio da Repblica, de maneira a se submeter sempre sua imperativa funo
social.
Nesse sentido, a norma infraconstituiconal do art. 421 do Cdigo Civil dispe
que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do
contrato.
A esse respeito, ensina Flvio Tartuce que o contrato no pode ser visto como

15

COLLADO, Pedro Escribano. La propriedade privada urbana: encuadramento y rgimen, Madrid: Ed.
Montecorvo, 1979, Apud Jos Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 274.

uma bolha que isola os contrantes do meio social, pois a funo social, em sua figura
metafrica, funciona como uma agulha, que fura a bolha, trazendo uma interpretao
social dos pactos16. Disso resulta que a interpretao da vontade das partes
contratantes deve sofrer profundo condicionamento aos fins sociais da contratao.
Com isso no se afirma que a funo social do contrato esvazie a liberdade
contratual. A autonomia da vontade, no mbito empresarial, possui amplo campo de
atuao compatvel com a funo social da empresa. Essa funo social, entretanto,
atenua e condiciona o alcance liberal (e literal) do princpio, conforme consistente
interpretao contida no Enunciado 23 do Conselho Federal de Justia, aprovado na I
Jornada de Direito Civil, que dispe o seguinte:
A funo social do contrato, prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil, no
elimina o princpio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance
desse princpio, quando presentes interesses metaindividuais ou interesse
individual relativo dignidade da pessoa humana.
Assim que o contrato de terceirizao na atividade-fim da empresa, ao reduzir
o padro de proteo social do trabalhador, para afirmao do interesse meramente
individual e egostico da empresa, constitui instrumento de violao de interesses
constitucionais metaindividuais dos trabalhadores, ofensivo sua dignidade humana,
afrontando todo o sistema de normas imperativas e protetivas do trabalho humano.
Esse raciocnio encontra amparo no art. 2.035, pargrafo nico, do Cdigo Civil,
que condiciona a validade do contedo contratual observncia das normas
imperativas:
Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica,
tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da
propriedade e dos contratos. (Grifos acrescidos).
Como se v, portanto, a prtica da terceirizao na atividade-fim da empresa,
extrapolando os limites constitucionais impostos contratao de servios, esvazia a
funo social da empresa e do prprio contrato, enquanto instituio jurdica
instrumental da liberdade de iniciativa, violando ao final o valor social da livre
iniciativa, de promover desenvolvimento com trabalho dotado de mxima qualidade
16

TARTUCE, Flvio. Manual de Direito Civil. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 528.

protetiva.
Essa interpretao evidencia, por fim, que a Constituio da Repblica no
deixa ao legislador infraconstitucional margem de ao para instituio ou
autorizao da terceirizao na atividade-fim das empresas, seja em face da alta
densidade de contedo das regras dos arts. 7 a 11 do Texto Constitucional, que
conferem uma proteo constitucional especfica ao trabalhador, dotada de integrao
empresa e de pretenso de continuidade do vnculo de trabalho, seja em face dos
princpios constitucionais que asseguram os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa como fundamento da Repblica (Constituio, art. 1, IV), a funo social da
propriedade e da empresa como fundamento da ordem econmica (art. 170, III) e o
primado do trabalho como base de toda ordem social (art. 193).
Pelo contrrio, ao legislador a Constituio reservou uma margem de
conformao complementar do contedo mnimo constitucional de proteo social, o
qual funciona como uma plataforma de direitos do trabalhador, sobre a qual cabe
legislao ordinria instituir outros que visem melhoria de sua condio social (art.
7, caput), orientada pelo dever objetivo de proteo social que emana de todas as
normas constitucionais protetivas do trabalho, acima referidas.
Assim que, em matria de terceirizao, a Constituio desafia o legislador
infraconstitucional a editar normas especiais, protetivas do trabalhador terceirizado na
atividade-meio do tomador de servios, a fim de aproximar ao mximo esse regime de
emprego do padro constitucional de proteo social, visando mxima superao do
regime de emprego rarefeito, prprio da terceirizao.
No plano da interpretao judicial, cabe ao Poder Judicirio, na aplicao do
Direito do Trabalho, preservar ao mximo a efetividade do regime constitucional de
proteo ao emprego, como pressuposto de legitimidade democrtica dessa
interpretao.
E nesse parmetro que se revela adequada hermutica constitucional a
Smula 331 do TST, no ponto em que trata da terceirizao e, por conseguinte, do
modelo de emprego rarefeito que dela decorre, como uma exceo, conferindo aos
contratos de terceirizao validade restrita s atividades especializadas ligadas
atividade-meio do tomador de servios, e negando validade aos contratos de

terceirizao na atividade-fim do tomador de servios.

Referncias Bibliogrficas
- CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003.
- DELGADO, Gabriela Neves; AMORIM, Helder Santos. Os Limites Constitucionais
da Terceirizao. So Paulo: LTr, 2014. (no prelo).
- DELGADO, Mauricio Godinho; DELGADO, Gabriela Neves. Tratado
Jurisprudencial de Direito Constitucional do Trabalho. vol. I. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2013.
- SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 13.ed. So Paulo:
Malheiros, 1997.
- SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27.ed. So Paulo:
Malheiros, 2006.
- TARTUCE, Flvio. Manual de Direito Civil. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

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