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Mauricio Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado destacam que o princpio da subordinao da
propriedade sua funo socioambiental, reconhecido pelo Texto Maximo de 1988, determina ter essa
propriedade de se submeter e cumprir efetivas funes de carter social e de carter ambiental. Para os
autores, o uso egostico da propriedade no encontra respaldo na ordem jurdica, uma vez que ela tem de
respeitar e cumprir prticas respeitosas e valorizadoras do ser humano, da vida social e do meio
ambiente. A respeito do tema, consultar: DELGADO, Mauricio Godinho; DELGADO, Gabriela Neves.
Tratado Jurisprudencial de Direito Constitucional do Trabalho. vol. I. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2013. p. 305.
6
SILVA, Jos Afonso da.Curso de Direito Constitucional Positivo. 13.ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p.
745.
7
Idem. Ibidem.
funo
social
cumprida
quando
propriedade
rural
atende,
absoluta
liberalidade,
de
inmeras
responsabilidades
sociais,
trabalhistas,
previdencirias e tributrias.
Estivesse ao livre arbtrio do empreendedor a prtica irrestrita da terceirizao,
sem os condicionamentos constitucionais, o empresrio poderia, por exemplo, eximir-se
do cumprimento das normas convencionais de sua respectiva categoria econmica,
quando bem lhe entendesse, por meio da contratao de servios, com a consequente
transferncia dos trabalhadores para uma categoria profissional diferente, com menor
poder de reivindicao, esvaziando com isso o valor constitucional da organizao
sindical como veculo de afirmao da coalizo profissional, pela melhoria das
condies sociais dos trabalhadores (Constituio, art. 7, XXVI, e 8, VI).
Da mesma forma, poderia o empreendedor utilizar a terceirizao para
inviabilizar ou fragilizar o movimento grevista, quando lhe aprouvesse, esvaziando o
sentido constitucional da greve, como legtimo direito de reivindicao coletiva por
melhores condies de trabalho (Constituio, art. 8).
Terceirizando todas as suas atividades, o empresrio poderia se eximir, por pura
liberalidade, de participar de polticas sociais constitucionais determinantes para o
cumprimento da funo social da empresa, fundadas em obrigaes cuja incidncia
determinada pelo nmero de empregados da empresa. A exemplo, poderia a empresa
inviabilizar a incidncia do art. 11 da Constituio, que prev o direito dos
trabalhadores eleio de um empregado representante nas empresas com mais de
duzentos empregados9.
Reduzindo artificialmente seu quadro de empregados, por meio da terceirizao
irrestrita, a empresa tambm poderia se isentar de participar da poltica social de
incluso de pessoas com deficincia no mercado de trabalho, conforme previsto no art.
24, XII, da Constituio. No plano legal, essa poltica social se faz por meio da
obrigatoriedade da admisso de pessoas com deficincia, destinada s empresas com
mais de 100 empregados, e proporcionalmente ao seu nmero de empregados, conforme
previsto no art. 93 da Lei n. 8.213/1991. Diz a norma:
Constituio Federal de 1988, art. 11: Nas empresas de mais de duzentos empregados, assegurada a
eleio de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto
com os empregadores.
Decreto n. 3.298/1999, art. 37: Fica assegurado pessoa portadora de deficincia o direito de se
inscrever em concurso pblico, em igualdade de condies com os demais candidatos, para provimento
de cargo cujas atribuies sejam compatveis com a deficincia de que portador. 1o O candidato
portador de deficincia, em razo da necessria igualdade de condies, concorrer a todas as vagas,
sendo reservado no mnimo o percentual de cinco por cento em face da classificao obtida. 2o Caso a
aplicao do percentual de que trata o pargrafo anterior resulte em nmero fracionado, este dever ser
elevado at o primeiro nmero inteiro subsequente.
11
Um regime de justia social ser aquele em que cada um deve poder dispor dos
meios materiais para viver confortavelmente segundo as exigncias de sua
natureza fsica, espiritual e poltica. No aceita as profundas desigualdades, a
pobreza absoluta e a misria (...). Assim, a liberdade de iniciativa econmica
privada, num contexto de uma Constituio preocupada com a realizao da
justia social (o fim condiciona os meios), no pode significar mais do que
liberdade de desenvolvimento da empresa no quadro estabelecido pelo poder
pblico, e, portanto, possibilidade de gozar das facilidades e necessidade de
submeter-se s limitaes postas pelo mesmo. legtima, enquanto exercida
no interesse da justia social. Ser ilegtima, quando exercida com objetivo
de puro lucro e realizao pessoal do empresrio.12 (Grifos acrescidos).
Ou seja, a concepo egostica de iniciativa privada ou de livre iniciativa
no possui, dessa maneira, respaldo na Constituio da Repblica.
Nesse sentido, a prtica da atividade-fim implica absoluta negao da
funo social constitucional da empresa, na medida em que submete o valor social
do trabalho ao interesse do lucro, como um fim em si mesmo, desfigurando o valor
social da livre iniciativa, em violao ao princpio fundamental da Repblica
consagrado no art. 1, IV, da Constituio.
A respeito do valor social da livre iniciativa como fundamento da Repblica,
esclarecedora a interpretao constitucional levada a cabo pelo STF no julgamento da
ADIn 1.950-3/SP, em que a Corte, apreciando alegao de inconstitucionalidade de uma
lei estadual que concedia meia-entrada a estudantes em eventos culturais e desportivos,
reconheceu a livre iniciativa como uma liberdade que ultrapassa o liberalismo
econmico, na medida em que ela expresso de liberdade titulada no apenas pela
empresa, mas tambm pelo trabalho13.
Segundo o acrdo da lavra do Ministro Eros Grau, o art. 1, IV, do texto
constitucional, enuncia como fundamento da Repblica Federativa do Brasil o valor
12
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27.ed. So Paulo: Malheiros, 2006,
p. 789 e 794. Passagem citada no acrdo da ADIn 319-4/DF, Rel. Ministro Moreira Alves, D.J.
30.04.1993.
13
STF, Pleno, ADIn 1.950-3/SP, Rel. Min. Eros Grau, D.J. 02.06.2006, Ementrio 2.235-1.
14
STF, Pleno, ADIn 1.950-3/SP, Rel. Min. Eros Grau, D.J. 02.06.2006, Ementrio 2.235-1. (Grifos
acrescidos).
poder entender-se, com efeito, como uma limitao ou um desvio imposto aos
prprios objetivos das empresas (particularmente das grandes empresas), mas
antes como uma diminuio de riscos e uma garantia de segurana maior na
prosecuo dos fins ltimos da acumulao capitalista. Vale dizer: a chamada
interveno do Estado no domnio econmico no apenas adequada, mas
indispensvel consolidao e preservao do sistema capitalista de mercado.
No adversa lgica do sistema, que em verdade no a dispensa como
elemento da sua prpria essncia. (STF, Pleno, ADIn 1.950-3/SP, Rel. Min.
Eros Grau, D.J. 02.06.2006, Ementrio 2.235-1)
Nessa perspectiva, a irrestrita liberdade de contratar a terceirizao na atividadefim da empresa, se admitida fosse, constituiria fator de profundo desequilbrio do
prprio sistema capitalista, ao sobrepor o interesse individual do empresrio funo
social da empresa, que somente se realiza por meio da necessria interveno estatal no
domnio econmico.
A funo social, conforme assinala Pedro Escribano Collano, introduziu, na
esfera interna do direito de propriedade, um interesse que pode no coincidir com o
do proprietrio e que, em todo caso, estranho ao mesmo15 (Grifos acrescidos).
Da que a liberdade do empreendedor no sentido de contratar a terceirizao
como corolrio da autonomia privada, alm do condicionamento constitucionalmente
imposto pelos direitos fundamentais dos trabalhadores, conforme estudado no item
anterior, tambm se sujeita a condicionamentos ditados pela prpria funo social do
contrato. A figura contratual, como se sabe, embora seja manifestao da autonomia
das partes, sujeita-se tambm s diretrizes e condicionamentos normativos da
Constituio da Repblica, de maneira a se submeter sempre sua imperativa funo
social.
Nesse sentido, a norma infraconstituiconal do art. 421 do Cdigo Civil dispe
que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do
contrato.
A esse respeito, ensina Flvio Tartuce que o contrato no pode ser visto como
15
COLLADO, Pedro Escribano. La propriedade privada urbana: encuadramento y rgimen, Madrid: Ed.
Montecorvo, 1979, Apud Jos Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 274.
uma bolha que isola os contrantes do meio social, pois a funo social, em sua figura
metafrica, funciona como uma agulha, que fura a bolha, trazendo uma interpretao
social dos pactos16. Disso resulta que a interpretao da vontade das partes
contratantes deve sofrer profundo condicionamento aos fins sociais da contratao.
Com isso no se afirma que a funo social do contrato esvazie a liberdade
contratual. A autonomia da vontade, no mbito empresarial, possui amplo campo de
atuao compatvel com a funo social da empresa. Essa funo social, entretanto,
atenua e condiciona o alcance liberal (e literal) do princpio, conforme consistente
interpretao contida no Enunciado 23 do Conselho Federal de Justia, aprovado na I
Jornada de Direito Civil, que dispe o seguinte:
A funo social do contrato, prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil, no
elimina o princpio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance
desse princpio, quando presentes interesses metaindividuais ou interesse
individual relativo dignidade da pessoa humana.
Assim que o contrato de terceirizao na atividade-fim da empresa, ao reduzir
o padro de proteo social do trabalhador, para afirmao do interesse meramente
individual e egostico da empresa, constitui instrumento de violao de interesses
constitucionais metaindividuais dos trabalhadores, ofensivo sua dignidade humana,
afrontando todo o sistema de normas imperativas e protetivas do trabalho humano.
Esse raciocnio encontra amparo no art. 2.035, pargrafo nico, do Cdigo Civil,
que condiciona a validade do contedo contratual observncia das normas
imperativas:
Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica,
tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da
propriedade e dos contratos. (Grifos acrescidos).
Como se v, portanto, a prtica da terceirizao na atividade-fim da empresa,
extrapolando os limites constitucionais impostos contratao de servios, esvazia a
funo social da empresa e do prprio contrato, enquanto instituio jurdica
instrumental da liberdade de iniciativa, violando ao final o valor social da livre
iniciativa, de promover desenvolvimento com trabalho dotado de mxima qualidade
16
TARTUCE, Flvio. Manual de Direito Civil. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 528.
protetiva.
Essa interpretao evidencia, por fim, que a Constituio da Repblica no
deixa ao legislador infraconstitucional margem de ao para instituio ou
autorizao da terceirizao na atividade-fim das empresas, seja em face da alta
densidade de contedo das regras dos arts. 7 a 11 do Texto Constitucional, que
conferem uma proteo constitucional especfica ao trabalhador, dotada de integrao
empresa e de pretenso de continuidade do vnculo de trabalho, seja em face dos
princpios constitucionais que asseguram os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa como fundamento da Repblica (Constituio, art. 1, IV), a funo social da
propriedade e da empresa como fundamento da ordem econmica (art. 170, III) e o
primado do trabalho como base de toda ordem social (art. 193).
Pelo contrrio, ao legislador a Constituio reservou uma margem de
conformao complementar do contedo mnimo constitucional de proteo social, o
qual funciona como uma plataforma de direitos do trabalhador, sobre a qual cabe
legislao ordinria instituir outros que visem melhoria de sua condio social (art.
7, caput), orientada pelo dever objetivo de proteo social que emana de todas as
normas constitucionais protetivas do trabalho, acima referidas.
Assim que, em matria de terceirizao, a Constituio desafia o legislador
infraconstitucional a editar normas especiais, protetivas do trabalhador terceirizado na
atividade-meio do tomador de servios, a fim de aproximar ao mximo esse regime de
emprego do padro constitucional de proteo social, visando mxima superao do
regime de emprego rarefeito, prprio da terceirizao.
No plano da interpretao judicial, cabe ao Poder Judicirio, na aplicao do
Direito do Trabalho, preservar ao mximo a efetividade do regime constitucional de
proteo ao emprego, como pressuposto de legitimidade democrtica dessa
interpretao.
E nesse parmetro que se revela adequada hermutica constitucional a
Smula 331 do TST, no ponto em que trata da terceirizao e, por conseguinte, do
modelo de emprego rarefeito que dela decorre, como uma exceo, conferindo aos
contratos de terceirizao validade restrita s atividades especializadas ligadas
atividade-meio do tomador de servios, e negando validade aos contratos de
Referncias Bibliogrficas
- CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003.
- DELGADO, Gabriela Neves; AMORIM, Helder Santos. Os Limites Constitucionais
da Terceirizao. So Paulo: LTr, 2014. (no prelo).
- DELGADO, Mauricio Godinho; DELGADO, Gabriela Neves. Tratado
Jurisprudencial de Direito Constitucional do Trabalho. vol. I. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2013.
- SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 13.ed. So Paulo:
Malheiros, 1997.
- SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27.ed. So Paulo:
Malheiros, 2006.
- TARTUCE, Flvio. Manual de Direito Civil. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012.