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TGPt

Teoria Geral do Processo


Transdisciplinar
Os processos de pensamento e de comunicao
e as modalidades de processo jurdico:
administrativas, cveis, desportivas, eleitorais,
legislativas, penais e trabalhistas.
L. R. N. PADilla

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GSS 11995588

23 edio on line
Revista e atualizada at 12/3/2015
http://www.padilla.adv.br/processo/tgp/

Livro I - TTGPs Transdisciplinar Teoria Geral dos Processos


Os processos de pensamento e de comunicao, dos quais so espcies os processos jurdico-administrativos, cveis,
desportivos, eleitorais, legislativos, penais e trabalhistas  www.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/tgp.pdf

Livro II - TGRs - Teoria Geral das decises e Remdios processuais


Tipos de Tutela jurisdicional e remdios processuais administrativos, cveis, desportivos, eleitorais, legislativos, penais,
trabalhistas  www.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/tgr.pdf

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Sumrio:
Dedicatria, agradecimentos e abreviaturas:
Livro I - Da Teoria Geral:
Captulo I - Panorama do Sistema Jurisdicional e da sociedade.
Captulo II Transdisciplinar Teoria Geral do Processo.
1. Por que uma Teoria Geral dos Processos?
2. Teoria Geral do Processo Civil, Penal e Trabalhista possvel?
3. Dos Princpios Gerais aos vrios processos.
4. Porque preciso existir um Poder Judicirio?
5. Histria do processo no Brasil.
6. Como afastar a confuso nos princpios?
7. Do Princpio Dispositivo.
8. Como distinguir um princpio de uma regra?
9. Da multiplicao dos princpios.
10. Dos princpios processuais fundamentais.
11. Do Princpio da Legalidade.
12. Do Princpio do Juiz Legal ou natural.
13. Da diferena entre o Judicirio e os demais poderes.
14. Do processo eleitoral.
15. Da falta de equilbrio entre os Poderes.
16. Do quarto poder, no estatal.
17. Do Princpio da Legalidade exigir um juiz imparcial
18. Da evoluo do processo como cincia
19. Podemos conceituar jurisdio?
20. Da substitutividade no processo penal.
21. Do porque de uma jurisdio voluntria
22. Conceito de jurisdio.
23. Dos outros operadores jurisdicionais.
24. Da advocacia, o clamar por justia.
25. Da interdependncia com a magistratura.
26. Da advocacia e da liberdade.
27. Da arte de criar sob presso.
28. Da advocacia pblica.
29. Do impedimento e da incompatibilidade.
30. Do Ministrio Pblico.
31. Das modalidades de processo.
32. Da liquidao de sentena.
33. Dos Procedimentos Especiais.
34. Da prova, instruo e julgamento.
35. Do laudo pericial.
36. Dos sistemas de anlise da prova.
37. Da presuno.
38. Da Introduo aos Princpios da Moral e da Legislao.
39. Da Instrumentalidade e do Utilitarismo.
40. Da inspeo judicial.
41. Dos debates ou memorial.
42. Da crise de justia e da Justia.
43. Do devido processo legal e a competncia.
44. Do tribunal constitucional, o STF.
45. Da justia comum e das especializadas.
46. Da Justia Militar.
47. Dos quatro graus de jurisdio.
47.1. Da Justia Eleitoral.
47.2. Da Justia do Trabalho.
48. Do novo ramo do Direito, o Desportivo.
49. Princpio da sucumbncia.
Sumrio do Livro II e Bibliografia

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"No se transforma uma sociedade por meio de


leis. As leis e as instituies nada so sem os
costumes, sem as crenas elevadas." Lon Denis
A TGPt, Teoria Geral do Processo Transdisciplinar,
conjuga quatro linhas de pesquisas sobre processo e
efetividade

judicial,

TGP

direito

desportivo.

Proporciona uma perspectiva inovadora da sociedade e


sobre toda a atividade humana acontecer em quatro
planos de atuao e suas sutis intersees.

Summary:
Panorama of the Legal System and Society. As and why a General Theory of Process?
Human and legal processes, the solution of conflicts of interest, claim, dispute, autotutela,
composition by the parties themselves and composition by third parties. Legal nature of the
process. Material Law and Procedural Law, distinctions. Specific autonomy of the judicial
proceedings. The judiciary and the other divisions of state power of government, similarities and
differences. Social peace and judicial protection, the importance of justice for society. Principle
of Legality and its corollaries as the inquisitorial and the device. Terms of Civil Jurisdiction,
Criminal and their State and Federal levels; Election; Small Claims Courts and Criminal, State
and Federal; State and Federal military; Labour. Introduction to principles, and the concepts of
action, procedure, process, contradictory, the procedural relationship angularization. Process
theories as legal relationship and how legal situation. Action elements: subject, object and cause

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of action. Identity actions. Lis pendens and res judicata. Theory of action. Doctrinal positions on
the right of action. Right, claim and action. Action substantive and procedural law action.
Constitutional guarantees of access to the judicial power of the state. The right of action in the
Constitution of 1988. Subject process. Parties. Replacement procedure and extraordinary
legitimacy. Distinction for procedural succession. Distinction for procedural representation.
Cases. Sentence effective against the substitute and replaced. Third parties. Auxiliary Justice,
and any permanent. Parties in the formal sense and materially. Procedural capacity. Ability to be
part of. Ability to institute legal proceedings. Postulatria capacity. Procedural representation.
Special guardian. Public Prosecutor: natural, historical. Constitution of 1988. Part, procedural or
substitute tax law? The lawyer in the procedural relationships. Legal nature of the lawyer. The
lawyer in the Constitution of 1988. State Attorney and Public Advocacy; Public Defender.
Competence, impartiality and Jurisdiction. Natural judge position as state agency, powers and
duties, responsibilities, impediment and suspicion. Terms of acts of the judge. Delegated acts by
law to servers and to the auxiliary of Justice. Way, time and place of procedural acts.
Procedurally, auto, certificates, minutes, terms registration and distribution. Process, procedural
relationships procedure: training, suspension and termination. Acts procedural. Theory of
procedural irregularities and procedural assumptions. Formation process. Acts of initiative,
development and completion of the process. Phases of the process of knowledge. Requests
(postulation) phase restructuring phase, investigation stage, operative phase, the appeal stage.
Simplification by summary judgment. Competence: definition, species classification criteria;
absolute and relative categories. Objective jurisdiction in the matter, the person and the value.
Jurisdiction and venue. General forum. Special forums. Functional competence in the horizontal
plane and in the vertical plane (appellate jurisdiction). Implicit or explicit voluntary extensions;
Legal extension for connection, continence or prevention. Positive and negative conflicts of
jurisdiction, procedures and solutions. International jurisdiction and limitation of state
sovereignty. Procedural protection modes: knowledge, performance, injunctive, special.
Distinction between early and injunctive relief. Functions of the process knowledge,
implementation, interim. Types of ordinary common procedure, abstract, accelerated, before
special courts and other limited cognitive judgments. Implementation procedures. Precautionary
procedure. Support, utilitarianism, economy and other principles applicable to education. Civil
action conditions and distinction to proceeding. Procedibilidade conditions of prosecution.
Doctrine Liebman and guidance of the Civil Procedure Code. Due process and the principles of
defeat, loyalty, advertising and economy. Introduction to procedural hermeneutics and
fundamental concepts such as Critical Theory of Law and the principle of free conviction of the
judge. Fungibility and other aspects of discretionary practice which reveal. Sentence and species
Trials as the depth of full cognition, median or surface independent of be with or without merit
examination.
Resumo:
Panorama do Sistema Jurisdicional e da Sociedade. Porque uma Teoria Geral dos
Processos? Processos humanos e jurdicos, a soluo dos conflitos de interesse, pretenso, lide,
autotutela, autocomposio e heterocomposio. Natureza jurdica do processo. Direito Material
e Direito Processual, distines. Autonomia especfica do processo jurisdicional. O Judicirio e
os demais poderes do Estado, semelhanas e diferenas. Paz social e tutela jurisdicional, a
importncia da Justia para a sociedade. Princpio da Legalidade e seus corolrios como o

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inquisitrio e o dispositivo. Modalidades da Jurisdio Civil, Criminal e suas esferas Estadual e


Federal; Eleitoral; Juizados Especiais Civeis e Criminais, Estaduais e Federais; Militar Estadual
e Federal; Trabalhista. Introduo Principiologia e aos conceitos de ao, procedimento,
processo, contraditrio, angularizao da relao processual. Teorias do processo como relao
jurdica e como situao jurdica. Elementos da ao: sujeito, objeto e causa de pedir. Identidade
de aes. Litispendncia e coisa julgada. Teoria da ao. Posies doutrinrias sobre o direito de
ao. Direito, pretenso e ao. Ao de direito material e ao processual. Garantias
constitucionais do acesso ao poder jurisdicional do Estado. O direito de ao na Constituio de
1988. Sujeitos do processo. Partes. Substituio processual e legitimao extraordinria.
Distino para sucesso processual. Distino para representao processual. Casos. Eficcia da
sentena relativamente ao substituto e ao substitudo. Terceiros intervenientes. Auxiliares da
Justia, permanentes e eventuais. Partes em sentido formal e em sentido material. Capacidade
processual. Capacidade de ser parte. Capacidade de estar em juzo. Capacidade postulatria.
Representao processual. Curador especial. Ministrio Pblico: natural, histrico. Constituio
de 1988. Parte, substituto processual ou fiscal da lei? O advogado na relao processual.
Natureza jurdica da advocacia. A advocacia na Constituio de 1988. Advocacia Pblica.
Defensoria Pblica. Competncia, Imparcialidade e Jurisdio. Juiz natural, posio como rgo
estatal, poderes e deveres, responsabilidades, impedimento e suspeio. Modalidades de atos do
juiz. Atos delegados por lei aos Servidores e Auxiliares da Justia. Forma, tempo e lugar dos
atos processuais. Termos processuais, auto, certides, atas, termos registro e distribuio.
Processo, relao processual procedimento: formao, suspenso e extino. Atos processuais.
Teoria dos vcios processuais e pressupostos processuais. Formao do processo. Atos de
iniciativa, de desenvolvimento e de concluso do processo. Fases do processo de conhecimento.
Fase postulatria, fase de saneamento, fase de instruo, fase decisria, fase recursal. A
simplificao pelo julgamento antecipado. Competncia: conceituao, espcies, critrios
classificatrios; categorias absoluta e relativa. Competncia objetiva em razo da matria, da
pessoa e do valor. Competncia territorial ou foro. Foro geral. Foros especiais. Competncia
funcional no plano horizontal e no plano vertical (competncia recursal). Prorrogaes
voluntria tcita ou expressa; prorrogao legal por conexo, continncia ou preveno.
Conflitos de competncia positivos e negativos, procedimentos e solues. Competncia
Internacional e a limitao da soberania do Estado. Modalidades de tutela processual:
conhecimento, execuo, cautelar, especiais. Distino entre tutela antecipada e cautelar.
Funes do Processo de conhecimento, de execuo, cautelar. Tipos de procedimento comum
ordinrio, sumrio, sumarssimo perante os juizados especiais e outros juzos de cognio
limitada. Procedimentos de execuo. Procedimento cautelares. Prova, utilitarismo,
economicidade e outros princpios aplicveis instruo. Condies de ao civil e distino de
pressupostos processuais. Condies de procedibilidade da ao penal. Doutrina de Liebman e
orientao do Cdigo de Processo Civil. Devido processo legal e os princpios da sucumbncia,
lealdade, publicidade e economia. Introduo hermenutica processual e conceitos
fundamentais como o da Teoria Critica do Direito e o princpio do livre convencimento do juiz.
Fungibilidade e outros aspectos de prtica discricionria nos quais se manifestam. Sentena e as
espcies de Julgamentos conforme a profundidade da cognio plena, mediana ou superficial
independe de ser com ou sem exame de mrito.

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Agradecimentos:
Na pessoa do saudoso professor Clvis Verssimo do Couto e Silva1,
o qual moldou um padro de excelncia acadmica, homenageamos a todos,
tanto os antigos e memorveis, quando os atuais e estimados colegas docentes
da Faculdade Livre de Direito de Porto Alegre; Tambm conhecida como a Casa
de Andr da Rocha, aluso quele que mais tempo ocupou sua Direo2.
Agradeo aos familiares e amigos a pacincia com minhas imerses na
dimenso do estudo e, com um carinho especial, Ellisa, ngela e Marina.

Abreviaturas e simplificaes:
Ao indicar algumas das pginas da Internet suprimimos o http://

Priorizando a preciso pontuao, aps o endereo da pgina da web,


em geral omitimos o ponto final, com inteno de evitar que a marcao da
frase possa confundir o endereo de Internet.
A primeira ocorrncia de uma abreviatura negritada, seguida do
extenso [entre colchetes ou parnteses]. Na citao de legislao, perdoem-nos os
puristas: substitumos pargrafo nico por .

Em 1992, sob a presidncia de J.M Othon Sidou, a ABLJ [Academia Brasileira de Letras
Jurdicas] completou quinze anos renovando o compromisso de aprimorar o direito e a Lngua Nacional,
instrumento do jurista. O Dicionrio Jurdico da ABLJ (ed.Forense) demonstra esse cuidado. Naquele
momento, vagava uma das seis cadeiras ocupadas por gachos. Clvis do Couto e Silva, ocupava a n
42. Professor Catedrtico, Diretor da Faculdade de Direito da UFRGS, criou, organizou e coordenava o
Ps-Graduao quando faleceu, dia 21 de maio de 1992. Possua notvel domnio dos direitos material e
processual. Deixou vasta relao de discpulos. Lecionou na Universidade de Paris. Encantava as
platias europias com suas conferncias no raro de improviso: Ao saber da sua presena, os
organizadores o instavam a falar. Em cerca de uma hora, o Magister preparava um plano de exposio.
Ah! Um plano adequado a chave do sucesso de qualquer empreendimento. E que sucesso! O pblico,
em geral composto de seletos juristas, adorava as explanaes, fossem em ingls, francs, italiano,
alemo, etc. Recebeu as mais altas condecoraes e atribuies, dentre as quais a misso de redigir a
parte de Famlia do Projeto de Cdigo Civil que tramitou, muitos anos, no Congresso. Desenvolveu
intensa amizade com Pontes de Miranda, tornando-se seu principal interlocutor e confidente. Tarefa
difcil, preencher sua vaga. Tivesse sobrevivido ao infarto, provavelmente diria ...interessante...
Academia Brasileira de Letras Jurdicas in Ipsis Litteris, Jornal OAB/RS, setembro de 1992 e
Jornal do Comrcio de Porto Alegre, segunda-feira, 6/9/1993, p.15 do 2 Caderno: Para o currculo desse
ilustre Professor: www.padilla.adv.br/ufrgs/clovis
2
Os criadores da Faculdade Livre de Direito de Porto Alegre foram liderados por Carlos Thompson
Flores, seu primeiro Diretor que, em 1904, passou o cargo a outro fundador, o Desembargador Andr da
Rocha, que a conduziu at 1934. Da a Casa de Andr da Rocha, aluso quele que mais tempo ocupou
a Direo. Outros aspectos interessantes da Faculdade e sua importncia: www.padilla.adv.br/ufrgs

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Livro I
Teoria Geral dos Processos
Captulo I
Panorama do Sistema Jurisdicional e da Sociedade:
Das profundas transformaes polticas, econmicas, sociais
e jurdicas:
At a dcada de 50, mais de 70% dos brasileiros moravam na rea rural. A
economia era fraca e predominantemente primria; no havia indstria de
automvel; a quase totalidade dos foges era a lenha. Eletrodomsticos como
fogo a gs e geladeira eram artigos de luxo; telefone e televiso eram
rarssimos. Hospitais particulares eram uns poucos ligados s colnias de
imigrantes. Particulares, somente escolas religiosas.
A famlia brasileira, at os anos 50, era extremamente tradicional e
conservadora. A mulher casada no era capaz para a prtica dos atos da vida
civil, devendo ser sempre assistida pelo marido. Ao se desquitar sofria
preconceitos e vergonha. O racismo no era motivo de debates, porque o negro
brasileiro no desenvolvia movimentos sociais de protestos e reivindicaes. A
estrutura social era marcada pelo coronelismo. Casa grande e senzala ainda
eram perceptveis. O transporte era deficiente e as comunicaes inexistentes.
Professores eram valorizados, e os vencimentos que auferiam no ensino
pblico permitia-lhes sustentar suas famlias, na qual a mulher no
trabalhava, e ter os confortos da poca, como o de dispor de empregados
domsticos.
Na dcada de 50, o Brasil passou a viver uma experincia poltica
esperanosa, reflexo da Constituio Federal de 1946 e do clima liberal
posterior morte do Presidente Getlio Vargas. Saiba mais sobre o tempo e a
influncia desse ex-aluno da UFRGS, aqui http://www.padilla.adv.br/prof/getulio.htm
No campo social, foram as maiores e mais importantes mudanas da
histria do Brasil. A populao migrava para as grandes cidades. Rio de
Janeiro ainda era a Capital da Repblica e exercia atrao natural aos que
pretendiam seguir as carreiras pblicas e, como metrpole, desenvolvia-se nas
artes, no turismo, na indstria naval e do petrleo. So Paulo atraia cada vez
mais trabalhadores para a indstria e o comrcio. Em 1958, sob a Presidncia
de Juscelino Kubtischek, a construo de Braslia, nova capital do pas, em
grande otimismo, embriagou a economia em euforia. Tambm criou uma
alternativa ao movimento migratrio nordestino para o sudeste.
Nas artes, 1958 marca o surgimento da bossa nova, afirmado na msica
chega de saudades, de Tom Jobim e Vincius de Moraes, lanada no LP

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Cano do amor demais, na voz de Elizeth Cardoso e violo de Joo Gilberto.


No esporte, o pais que se denominavado futebol venceu pela 1 vez uma Copa
do Mundo, revelando Pel, autor de 2 gols na final, o qual se tornaria o mais
notrio dentre os seres humanos: http://www.padilla.adv.br/desportivo/futebol/
Aps o regime centralizado da Velha Repblica e da ditadura do Estado
Novo, em contraponto seguiu-se a exacerbao da liberdade. Todos podiam
exprimir livremente seus pensamentos e ideologias. Qualquer partido poltico
seria aceito e os de esquerda saram da clandestinidade. Contudo, justamente
os regimes fechados desencadearam as mais intensas modificaes estruturais
criando novos paradigmas, como o Direito do Trabalho, o Direito Desportivo, e
o acesso Justia: http://www.padilla.adv.br/teses/normas/

Das mudanas globais:


O Brasil foi afetado por acontecimentos, em todas as reas, cujos reflexos
ainda so observados. Em 1958, o Tratado de Roma funda a Comunidade
Econmica Europia; O Cardeal Angelo Roncalli, Papa Joo XXIII, convocou o
Conclio Vaticano II; A renovao constitucional na Frana instituiu a
Cinquime Rpublique. Mao Zedong (antes Mao Tse-Tung), inicia a
industrializao forada na China, o grande salto para a revoluo cultural
dos anos 60.
O ditador Fulgncio Batista abandonara Cuba a Fidel Castro que,
apontando msseis soviticos para a Flrida, levou ao extremo a guerra fria
quase desencadeando uma III Guerra.
Nikita Khrushchovv, que denunciou os crimes de Stalin, iniciou uma
competio de duas dcadas entre a Unio Sovitica e os Estados Unidos
(Einsenhower/Kennedy): O cone do desenvolvimento econmico e militar, a
corrida espacial, criou novas tecnologias em ritmo cada vez mais acelerado. O
inconsciente coletivo, impregnado de ansiedade, sobrecarregado de novidades,
e bombardeado por falsas crenas disseminadas pelos sociopatolobistas, imps
padres de consumo alimentados pela pseudo-reflexo, aodada e superficial.

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Das mudanas forenses e criao do IBDP na Faculdade de


Direito da UFRGS:
O consumismo, o coletivismo, o multiculturalismo e a globalizao
mudaram o perfil dos conflitos jurdicos. Embora faltem estatsticas precisas, a
maioria dos tipos de conflitos que, hoje, encontramos nos tribunais, so
posteriores ao processo trabalhista, e ao acesso Justia (Lei 1.060/60):
http://www.padilla.adv.br/desportivo/idolatria/

O primeiro cdigo de processo civil unitrio do Brasil, de 1939, mal entrara


em vigor, quando o pas foi agraciado pela primeira experincia renovadora:
Um dos maiores processualistas italianos, Enrico Tulio Liebman, fugiu das
atrocidades da Guerra Mundial e, temporariamente afastado da ctedra em
Milo, proporcionou a consolidao tcnico-cientfica do direito processual
brasileiro. Promoveu encontros, sbados tarde, fomentando uma gerao de
professores que (equivocadamente ao nosso sentir) foi denominada de Escola
Paulista de Direito por Niceto Alcar Zamora y Castillo. Se, de fato, Alfredo
Buzaid, Bruno de Afonso Andr, Frederico Marques, Luiz Eullio de Bueno
Vidigal, entre tantos outros paulistas, a integravam, no menos justo
homenagear aqueles que transpunham as grandes distncias em transportes
precrios, como os professores Galeno Lacerda (Porto Alegre/RS), Alcides de
Mendona Lima (Pelotas/RS), Edson Prata (Uberaba/MG).
Ao final da dcada seguinte, alguns desses professores associaram-se com
ndole cientfica, para aprimorar o direito processual:
Aos quinze dias do ms de agsto do ano de mil novecentos e cinqenta e
oito, na Faculdade de Direito de P. Alegre, da Universidade do Rio Grande do
Sul, presentes o Sr. Diretor, Prof. Jos Salgado Martins, e os Srs. Professores
Luiz Eullio de Bueno Vidigal, Alfredo Buzaid, Jos Frederico Marques,
Bruno de Mendona Lima, Alcides de Mendona Lima, Vicente Marques
Santiago e Galeno Vellinho de Lacerda, foi decidida a fundao do
Instituto Brasileiro de Direito Processual Civil (I. B. D. P. C.).
A idia de fundao do Instituto, que vinha sendo difundida nos meios
universitrios, encontrou caloroso acolhimento na sesso de encerramento dos
trabalhos da 1 Semana de Estudos de Direito Processual Civil. O momento e
o local escolhidos para a concretizao daquela idia, representam uma
homenagem dos Processualistas Brasileiros ao Estado do Rio Grande do Sul,
que, no ano corrente, celebra o cinqentenrio de promulgao do primeiro
Cdigo Estadual de Processo Civil elaborado no Brasil. O referido cdigo,
trabalho pessoal do ilustre Dr. Antonio Augusto Borges de Medeiros, foi, a
pedido dste, estudado, emendado e refundido por uma comisso de
professores da ento Faculdade Livre de Direito de Prto Alegre, tornando-se
lei em 15 de janeiro de 1908.

Do sistema processual repleto de boas intenes:

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Desde que o Instituto Brasileiro de Direito Processual nasceu, na


Faculdade de Direito da UFRGS, em 1958, o Brasil apresentou trs sistemas
de processo civil; Nenhum deles foi eficiente.

Do 1 modelo processual civil:


No CPC de 1939, vigente at 1973, herdamos prticas das Ordenaes e
dos Cdigos Estaduais. Repleto de arcadismos, sem preocupao com
efetividade, chegava esquizofrenia no sistema recursal. Qual o meio
adequado de impugnao? Apelao ou o agravo de petio seriam cabveis
conforme fosse terminativa ou extintiva a sentena!
A mudana moral, iniciada a partir dos anos trinta, alimentou a tolerncia
s manobras protelatrias:
...o processo jurdico, informado pela moral vigente, at ento exigia uma postura
tica: O processo judicial era uma exceo regra do adimplemento espontneo das
obrigaes. As discusses se limitavam divergncia de interpretar a aplicao da lei.
Raras, porque o imobilismo era caracterstica imposta por assegurar a paz social. A
sociedade era estruturada sobre a obedincia civil e simplesmente no tolerava quem no
adimplia suas obrigaes!
A quebra da bolsa afetou os costumes. At ento, o inadimplente era discriminado
pela sociedade. Ningum queria passar por esse constrangimento, havia o cumprimento
espontneo das obrigaes.
Aps 1929, muitas pessoas, simultaneamente, perderam tudo. O inconsciente
coletivo comeou a ter tolerncia com o inadimplemento. No tardou para que algumas
pessoas, percebendo a vantagem financeira de no cumprirem com as obrigaes,
iniciassem uma onda de desobedincia civil. Antes desprezvel, cresceu, aumentando a
quantidade de demandas nas quais as indagaes importantes, e de complexidade,
perdiam-se em meio a uma grande quantidade de litigncias lucrativas. O mau exemplo do
Poder Pblico sobrecarregou o sistema judicial.3

Luiz R. N. Padilla, TGPs Teoria Geral dos Processos: Processos de pensamento e de comunicao, e
as modalidades jurdico-administrativas, cveis, desportivas, eleitorais, legislativas, penais e trabalhistas;
p. 8, da 18 ed.; grifamos; colhida 14/12/2010 em http://www.padilla.adv.br/processo/tgp/
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Os inescrupulosos proliferaram; diziam aos que prejudicavam para


procurar seus direitos ou entrar na justia, onde j haviam percebido que
lucrariam com a demora!
A tolerncia com o comportamento ilcito acentuou-se com o mau
exemplo estatal. Exemplo no a melhor forma de ensinar, a nica! Como
exigir dos particulares o cumprimento espontneo das obrigaes, se o
poder pblico criou um mecanismo de estelionato institucionalizado?
O precatrio a combustvel da corrupo, da indecncia, da sonegao
e da desobedincia civil:
O precatrio um mecanismo protelatrio e de fomento corrupo; Foi criado no
incio do Sec. XX, no Rio de Janeiro. O poder pblico, at ento, dava o bom exemplo.
Quando a condenao transitava em julgado, pagava. A desculpa de previso oramentria
uma prosopopia flcida para acalentar bovinos, derrubar lagartixa da parede. Serve para
alimentar uma corrupo cada vez maior.
Quem administra recursos pblicos (portanto: alheios) deve estar prvia e
expressamente autorizado efetuar tal despesas. Diferente do setor privado, o administrador
no pode decidir realizar uma despesa. No o caso da condenao judicial, a qual
decorre do exerccio de outro poder do Estado, sujeito a legitimao diversa
No h necessidade de previso oramentria para pagar uma condenao judicial;
esta, vem de outro poder, e pressupe um fundamento lgico-jurdico de Justia, aps
devido processo legal, ampla defesa, etc. O processo pblico e observa princpios de
igual ou superior hierarquia ao que limita a disponibilidade dos recursos da populao,
pelos administradores pblicos, quelas despesas previamente debatidas e aprovadas pelos
representantes do povo e que constam do oramento prvio.4
Ento, l no incio do Sculo XX, bastaria que o juiz mandasse pagar. Deciso
judicial transitada em julgado seria cumprida. Ao invs de impor respeito autoridade
municipal recalcitrante, criou um novo procedimento o qual, perceberam os polticos,
permitir-lhes-ia cobrar polpudas propinas.
A ameaa de longos anos de espera judicial para receber desintegra capacidade de
resistncia do credor: Ou paga o PF "por fora" ao dirigente poltico que detm o poder de
autorizar o pagamento da despesa, ou a empresa quebra. Para pagar o PF, as empresas
comearam a superfaturar os preos. E passaram a exigir PF cada vez maior. Dizem que,
nas obras do Pan2007, passou de 30%. Isso explica porque, apesar de cobrar impostos
mais caros do mundo, o Brasil oferece pssimos servios pblicos de sade, educao,
segurana. Corrupo, superfaturamento, etc., so constantes escndalos.
O poder pblico d o pior dos maus exemplos: Protelao e corrupo! As empresas
protelam para lucrar. Apenas o fraco e pobre cidado obrigado a cumprir a Lei?
Para acabar com a corrupo, basta extinguir o precatrio. Num primeiro momento,
a fase de transio poder escalonar a mudana para reduzir o impacto de dcadas de
Confira Imparcialidade Judicial versus Discricionariedade Administrativa
originalmente publicado na Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v.12, 1996, p.209-215 e
disponvel
em
http://padilla-luiz.blogspot.com.br/2013/01/imparcialidade-jurisdicionalversus.html e http://www.padilla.adv.br/teses/
4

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corrupo. E o poder pblico, quando a condenao transitar em julgado, passar a pagar


imediatamente. Primeiro porque tem deve dar o bom exemplo. Segundo, porque concentra
todo o poder econmico e poltico, e sua fonte de recursos inesgotvel, porque a
arrecadao de impostos no para de crescer: http://www.impostometro.org.br/ e
http://www.

youtube.com/playlist?p=PLE1DFCDB647956B21/

No obstante os prazos reduzidos e rigorosos, a Justia foi ficando cada vez mais
distante. A demora tornou a inadimplncia mais lucrativa! Outrora um dos principais
mecanismos para a realizao da Justia e paz social, o processo se tornou um expediente
para aumentar o lucro dos inescrupulosos: Luiz R. N. Padilla, TGPs - Teoria Geral dos Processos: Processos de pensamento e de
comunicao, e as modalidades jurdico-administrativas, cveis, desportivas, eleitorais, legislativas, penais e trabalhistas. in http://www.padilla.adv.br/processo/tgp/

O precatrio um estelionato institucionalizado porque, havendo inflao,


o credor est sendo induzido em erro: Nunca ir, realmente, receber! Por isso a
Unio Federal mantm uma pequena inflao que vai, aos poucos, fazendo as
dvidas pblicas as nicas que no podem ser cobradas desaparecerem.
Saiba mais em: http://padilla-luiz.blogspot.com.br/1994/06/porque-existe-inflacao.html
A litigncia lucrativa uma das piores formas de concorrncia desleal:
Distorce todo o mercado, obrigando a concorrncia a seguir o mau
exemplo. Somada inadimplncia estatal, multiplicou a quantidade de
processos.

Encenao Juridicional

Do 2 modelo processual civil:


O Cdigo de 1973 vigorou, como um sistema, at a intensa reforma, em
1994. Embora o processo seja um mecanismo para realizar a Justia e, atravs
dela, fomentar a paz social, o CPC de 1973 uma concepo
encantadoramente filosfica, em uma disciplina eminentemente pragmtica. A
influncia de Liebman, professor que se manteve afastado da prtica forense,
ensejou paradoxos e polmicas. Por exemplo, propunha a efetividade pela
oralidade do processo, contudo, conservava os formalismos do CPC/1939.

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As solues propostas eram, teoricamente, timas. Faltavam mecanismos


para as colocar em prtica. A dissociao da teoria do CPC liebminiano e a
prtica forense ilustrada no relato de Carlos Alberto Carmona no Congresso
Internacional de Direito Processual, em Braslia, 1997:

De IBDP 1997

Ao saudar o orador que apresentava, relatou a visita ao gabinete do


professor italiano, quando o conheceu e o presenteou com o CPC Anotado do
Theotnio Negro. Agradecendo, comeou a folhear o livro, at se deparar com
o Procedimento Sumarssimo. Absorto na leitura, lentamente recuou, encostouse na mesa e, com a dificuldade idiomtica, leu do art. 275 ao 281. Ao encerrar
esse breve captulo, assumiu um ar contemplativo. Fechou o livro, virou-se, o
largou sobre a mesa. Voltando-se, disse para Carmona:
- Que maravilha essa legislao de vocs...
Carmona alto (foto acima) e sentiu crescer. Contudo, o professor
interrompeu o levitar completando sua anlise da legislao brasileira:
- Certamente no funciona!
A Faculdade de Direito da UFRGS na Reforma:
Quando o Cdigo completava dez anos, em 1983, a Faculdade de Direito
da UFRGS sediou o I Congresso Brasileiro de Direito Processual. Diversas
teses apresentadas embasaram a Reforma Processual. Milton dos Santos
Martins, por exemplo, foi o mentor da formatao dos embargos infringentes
adotada em 1994, pela qual o recurso s admitido quando h empate de
votaes, o juiz de direito e outro, entre os 3 do tribunal, entendem de maneira
oposta maioria da Cmara.
Extraviada a ata de 1958, decidiram elaborar nova ata de fundao do
Instituto Brasileiro de Direito Processual, com a participao dos professores
gachos Adroaldo Furtado Fabrcio, Alcides de Mendona Lima, Araken de

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Assis, Athos Gusmo Carneiro, Carlos Alberto lvaro de Oliveira, Carlos


Silveira Noronha, Galeno Velinho de Lacerda, Ovdio A. Baptista da Silva e
Teori Albino Zawaski.
Em 1995, em Braslia, em membros presentes ao Congresso Processual, o
Rio Grande do Sul perdia apenas para a sede e So Paulo. Contudo, de 1983 a
1997, apenas este gacho que voz fala foi admitido no Instituto! Por nossa
sugesto e apoiados por Ada Pelegrini Grinover, Thereza Celina Arruda Alvim
Wambier, Carlos Alberto Carmona, Petrnio Calmon, entre outros, na
Assemblia Geral de 13-8-2000, alteramos o Estatuto, criando a administrao
regional, por Diretoria Executiva ombreada por Conselho Diretor. Com apoio
de Nelson Nery Jr., apresentamos novos scios gachos: Ademir Fernandes
Gonalves, Ana Luiza Carvalho Ferreira, Darci Guimares Ribeiro, Dulce
Helena Coelho Klein, Maria Berenice Dias, Maria Cristina de Oliveira Silva,
Marco Aurlio Bortowski e Ricardo de Oliveira Silva (RePro 85/2-3).
Repassamos fichas para inscrio de outras dezenas de professores gachos a
Berenice Dias, a qual deu seguimento formao da Diretoria Executiva
Regional e, eleita presidente, isso ajudou a romper o paradigma que, at ento,
vinha obstaculizando sua promoo como a primeira Desembargadora gacha.
Em 2000, o ampliado Instituto Brasileiro, com duas centenas de membros
gachos, alterou o estatuto extinguindo a Diretoria Executiva Regional.
Segundo os processualistas estrangeiros, a legislao processual brasileira
se tornara, na virada do milnio, a mais moderna do mundo. E a contribuio
gacha foi significativa. A legislao italiana modelo para a antecipao de
tutela estava toda baseada na doutrina de Ovdio A. Baptista da Silva, o
primeiro, no mundo, a defender tal possibilidade.
Contudo, apesar da lei, em 1994, elevar a ordem pblica o princpio da
lealdade, os juizes continuaram agindo como antes, quando o exame a
conduta processual da parte dependia de pedido expresso da parte contrria.
Previmos os males que provocaria ao sistema jurdico em alguns trabalhos,
sobre princpio da lealdade; um deles, citado como referncia, na Wikipedia:

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Do 3 modelo processual civil:


Os dez projetos de lei, da Reforma Processual dos anos noventa, foram
todos aprovados, nove em leis, e o ltimo encartado na reforma constitucional;
destes, quatro leis, com extensas modificaes em centenas de dispositivos,
foram publicadas no dia 14.12.1994.
Pretendia impor um carter satisfativo ao processo de conhecimento. At o
conceito de sentena foi alterado para se adequar a tal modelo: Ao fim do
processo de conhecimento, agregou um apndice, a fase de cumprimento. O
processo de execuo recebeu reformulao cosmtica. Nada disto funcionaria,
pois o que era necessrio, era um reposicionamento ideolgico, e algumas
providncias simples.
No processo de conhecimento pretende-se reconhecer um direito, declarar
a existncia (ou no), de uma relao, ou extinguir, ou modificar algum ato. O
autor alega. O Estado-Juiz abre um prazo para o ru responder. O
contraditrio um dos elementos essenciais porque, neste tipo de processo, o
autor e o ru so iguais:

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No processo de execuo a situao totalmente diferente. Mais do que


um simples autor, quem postula um credor. No plo passivo, no est
apenas um ru; o acionado devedor.
Note o quanto o exeqente e o executado situam-se a diferentes distncias
do rgo julgador: No processo de execuo, os pratos da balana no tm o
mesmo peso. Porque o devedor tem uma sobrecarga, tem eu seu poder algo,
aquilo que deve ao credor; o prato do executado est mais pesado. O autor
credor, contudo, falta-lhe esse algo a que tem direito; o seu prato est vazio,
leve, e fica mais prximo do Estado-Juiz o qual deve atuar no sentido de
restabelecer o equilbrio: Deve retirar do devedor, e entregar ao credor:

O que era necessrio, portanto, era parar de tratar os executados como se


fossem rus em processo de conhecimento.
Essa fase da Reforma quis se espelhar na Justia do Trabalho. Contudo,
limitou-se a adaptar as regras de l, sem qualquer preocupao de adotar os
paradigmas que as amparam e asseguram sua eficcia na Justia Trabalhista;
esta, baseia-se na presuno de disparidade entre as partes. No processo civil,
a execuo continuou sendo tratada com base no modelo de paridade entre as
partes que, vimos acima, no corresponde realidade.
Conforme prevramos, as mudanas cosmticas ampliaram a quantidade
de atos e s pioraram os problemas. Os meus bem intencionados Colegas do
IBDP foram iludidos pelos sociopatolobistas, os quais queriam exatamente
isso, que a Justia se tornasse ineficaz.

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Das falsas crenas e valores invertidos:


(sofisma 1) julgar procedente estimularia o ajuizamento de demandas?
(sofisma 2) indeferir reduzir o volume de aes?
Os processos que envolvem rgos governamentais e instituies
financeiras representam mais de 90% das aes. Se os eliminarmos, ao invs
de julgar centenas de processos por semana, cada rgo jurisdicional
prolataria algumas dezenas de decises. Com dez vezes mais tempo,
ponderariam sobre as informaes seriamente coletadas, produzindo
magnficas decises. Estas, por sua vez, estimulariam o comportamento
ajustado, e a sociedade teria um nvel, jamais alcanado, de paz social.
Voc j se perguntou porque h tanta violncia e insegurana se esta
gerao atual a mais preparada e toda a histria humana? Tal paradoxo s
explica pela existncia .
Querem culpar os advogados pelo aumento na quantidade de processos
nos advogados. Contudo, a maioria das demandas seria evitada se juzes
estudassem os casos e realizassem justia. Os 90% de processos so
motivados em auferir o lucro propiciado pela demora.
As corporaes, somadas aos polticos, todos esto interessados na
ineficcia da Justia e colocam em prtica um superficialismo acompanhado
da vergonhosa prtica de buscar motivos para a improcedncia, sob a
desculpa de pressa. No haver tempo uma falsa crena:
H juzes que estudam os processos, e proferem magnficas decises!
Vocacionados, focados em Justia e paz social, so a prova de que
podemos ter uma Justia fabulosa.
O bom juiz, resolve todo e qualquer problema, independente da Lei,
porque:

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"O Direito muito maior do que a Lei e seu objetivo devem ser sempre a
realizao da Justia." Ministro Garcia Vieira, Resp 495-RJ, v. u. 5-2-1990, RSTJ 8/301.

Curiosamente, entre os que alegam falta de tempo, encontramos muitos


que criam embaraos, especialmente contra os advogados que ousam
discordar da crena de que o juiz Deus. Talvez tenham razo: S Deus para
saber o que existe nos autos de um processo que jamais abriu!
Assinam mais decises do que poderiam ler; em processos que nunca
examinaram!
Sob essa crena de que a pressa o mais importante, os gabinetes so
orientados a usar um modelo, copiar parte da sentena, colocar o nome das
partes e, em minutos, um estudante editou um acrdo que decidir o futuro
de muitas pessoas; e fez tudo isso enquanto navega pela Internet, ou paquera
os colegas! Qualquer desculpa usada para indeferir: O papel aceita tudo! O
vcio da improcedncia aumenta o lucro ilcito:
Apesar das barbaridades que praticam, as prestadoras vencem sempre. Se
no formalmente, lucram com a demora; Os honorrios so aviltantes, e as
indenizaes pfias!

De Lucrar, lucrar, lucrar!

Da cupidez:
Valorar o lucro acima de tudo, est na raiz de todos os problemas!
A cultura que predomina (aceita pela maioria) flutua sobre um sistema de
crenas falsas e de valores invertidos, disseminados pelos sociopatolobistas.
Habilmente, os sociopatolobistas semearam a hostilidade, alimentada por
sofismas, tais como:
- o advogado seria culpado pela morosidade da justia, e no merece ser
tratado com dignidade;
- os honorrios e indenizaes pfios desestimulariam o ajuizamento de
demandas;

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- decises justas poderiam ser alcanadas sem informaes sobre a


controvrsia;
- julgar seria concluir rapidamente em exame superficial e sem precisar
colher todas informaes;
- decises injustas seriam menos danosas sociedade do que a demora
provocada pelo exame cuidadoso;
- a prestao jurisdicional poderia ser terceirizada atravs de estudantes
que mal sabem limpar seus traseiros;
- e a pior de todas, que Slvio de Figueiredo Teixeira denominou de
juizite, o complexo de autoridade e de abuso de poder que comete pessoas
no vocacionadas que, lamentavelmente, ingressam na carreira jurdica: Agem
como se exercer a funo de juiz, que representa o ideal de justia, o
transformasse em um Deus; no admite ser contestado. A juizite agrava pelo
fato de que quando se expe injustia ou abuso praticado, enfrenta-se um
forte corporativismo, baseado na crena de que o Poder Judicirio, como
instituio, perde credibilidade com essa exposio.
So sofismas.
Para acreditar nessas mentiras, necessrio que a pessoa esteja bastante
distrada, enquanto a mentira repetida at se tornar parte do cotidiano.
A ponderao, somada cuidadosa coleta de informaes, sempre
foram base para realizar justia, desde sua origem mais remota, nos
agrupamentos pr-civilizao.
A essencialidade de tais caractersticas conhecida de
processualista srio, como registra o Professor Galeno Lacerda.5

qualquer

Sem ponderao sobre informaes seriamente coletadas, no justia;


mas encenao!
Ademais, para funcionar adequadamente, so necessrios o respeito e a
confiana:
Juiz e advogado so como espelhos: cada um deles olhando para o interlocutor,
reconhece e sada, reflete em si mesmo a prpria dignidade.
Piero Calamandrei, Eles, os juzes, vistos por ns, os advogados.

Ento, como e por que isto tudo aconteceu? A TTGP responde.

Como a impunidade e a corrupo cresceram enquanto


o Poder Judicirio foi sobrecarregado de processos?
Alm de milhes de demandas dos consumidores lesados,
h as
provocadas pelos comportamentos ilcitos do poder pblico que sequer
poderiam existir porque o poder pblico deve dar o bom exemplo. Agora,
5

Galeno Lacerda, Teoria Geral do Processo. Forense, 1 ed. 2006.

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aproveitando da moda da impunidade somada aos honorrios aviltantes e


indenizaes pfias, comeam a pipocar aes temerrias, ajuizadas por
esprito emulativo ou para obter vantagens, sem risco nenhum. Leia mais em:
http://www.padilla.adv.br/teses/abuso.htm

Democracia foi criada em ncleos onde a reunio-assemblia que


decidia contava com a participao de todos os cidados. A moderna,
representativa, transformou-se em um engodo. O simples apoio de metade
pode estabelecer uma ditadura pilotada por sociopatolobistas, uma
minoria, que manipula a opinio pblica. Controlam as informaes e
jogam as pessoas decentes umas contra as outras. 6
Obviamente que as pessoas cultas e inteligentes so mais difceis de
manipular. Assim, a primeira macro estratgia foi desmanchar o sistema de
ensino e a famlia, pilares da formao cultural. Quando menos culta e
inteligente a pessoa, e quanto mais perturbada por ter um desenvolvimento
mais fcil a dominao. Para reduzir a capacidade intelectual e facilitar o
entorpecimento, acabaram com a sade pblica.7
Porque as pessoas espertas podem ser to tolas? Porque o processo de pensamento e de
comunicao processa-se em vrios nveis. Quando , e percebe-se como fcil manipular. Ao
mesmo
tempo,
ao
conhecer
as
formas
como
a
manipulao:
http://www.padilla.adv.br/processo/pensamento/
7 Os profissionais de sade foram educados sob o patrocnio (e controle) das multinacionais
de medicamentos; "Treinados" a acreditar que a como a nica verdade so as informaes
manipuladas ou incompletas que receberam em congressos, revistas e livros patrocinados pelos
grandes laboratrios. Acham "normal" receitar frmacos que reduzem os sintomas, e ignorar os
efeitos colaterais. Por exemplo: quem possui presso alta tratado com medicamentos; as
artrias podem no arrebentar, contudo, a pessoa vai morrer de insuficincia real causada por
essas toxinas. Uma pessoa que cai nesse sistema de medicao jamais voltar a ter efetiva sade!
Cada frmaco desencadeia um cipoal de doenas, demandando uma sucesso de outros
medicamentos para combater os sintomas, cada vez piores. A vtima do engodo depender de
diversos medicamentos para "tratar" os sintomas de distrbios que no teria desenvolvido se
tivesse recebido informaes e pudesse realmente escolher um tratamento adequado, e evitar
entrar naquela armadilha.
A causa do cncer, por exemplo, conhecida a dcadas: http://t.co/lQjqrGDB/ Contudo,
no interessa divulgar tal informao. Querem que milhes adoeam, desnecessariamente, para
poderem lucrar vendendo remdios e tratamentos!
A maioria das doenas decorrente dos distrbios dessa acultura da superficialidade que
inverte valores, distorce a realidade e induz a uma dieta da morte. Comea por no incentivarem
o aleitamento materno e prossegue com gua e alimentos que acidificam o corpo, impedindo o
correto funcionamento do sistema imunolgico. A maioria dos alimentos industrializados
intoxica, entorpece e mata porque contm, embutidas, toxinas que desequilibram o organismo. A
mais usada a sacarose, o aditivo qumico mais barato, popularmente conhecido como acar, o
qual causa 147 doenas. Contudo, est em 80% dos alimentos industrializados; em alguns, como
os achocolatados, mais de 60% acar; para aumentar o lucro, o acar usado at para
produzir cervejas mais populares: http://pt.scribd.com/doc/61508666/
A maioria das pessoas no sabe que basta passar tomar gua com ph alcalino que o sistema
imunolgico volta a funcionar: http://www.youtube.com/watch?v=n1QmhN2mKMo/
Est provado que a exposio ao fluoreto reduz a funo cerebral. Contudo, tal lixo txico
adicionado gua tratada da maioria das cidades, sob a desculpa de prevenir cries, ocultando
que querem reduzir a capacidade intelectual: http://www.youtube.com/watch?v=_1uVcy15PXc/
6

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Assim, a educao tem sido


globalizao, na dcada de sessenta:

sucateada

Ouam a entrevista do Carlos Nadalim

desde

na Rdio Vox:

advento

de

http://radiovox.org/2013/10/24/carlos-

nadalim-encontrando-alegria/

A populao inculta e entorpecida mais fcil de manipular, vive em uma escravido


disfarada.

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O desmanche do sistema de ensino foi gradativamente reduzindo o


nvel cultural da populao e a tornando cada vez mais dominada. Isso
permitiu aumentar a concentrao das riquezas:

A riqueza passou a se concentrar ainda mais, o que aumentou


o poder dessa parcela nfima e o controle que exercem sobre a
sociedade mediante a sistemtica e concatenada manipulao:
http://vimeo.com/pad/midia-falsas-crencas/

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As polticas de sade pblica foram direcionadas a criar um estado de


permanente morbidez... Exemplo: sob pretexto de reduzir as cries,
envenenam a populao com lixo txico adicionado gua que reduz a
capacidade intelectual. Estudos comprovam que a exposio ao fluoreto
reduz o QI, contudo, ele tem sido adicionado gua da maioria das grandes
cidades. Isso reduz a funo cerebral e, EUREKA: Facilita a manipulao da
populao,
e
uma
prtica
escravido.
No
acredite,
confira: http://www.youtube.com/watch?v=_1uVcy15PXc
Nas dcadas seguintes, estimularam o egocentrismo e o sexismo;
Teceram uma insana teia de paradoxos e de violncia, A acultura da
superficialidade egocntrica estimula o caos e espalha o medo, a
insegurana, a impunidade e a corrupo - induz ao imediatismo sob a
falsa crena de que no haver amanh. Nesse ambiente, vige uma
escravido moderna, a das sensaes.
Idolatram os superficiais, fuleiras, big brothers, etc.
Uma a uma, todas atividades essenciais paz social, como justia,
segurana, sade e ensino, foram aviltadas.
Alguns acordam, e tentam se mobilizar. Contudo, antes que possam se
organizar, os safados se infiltram nos grupos em formao, e jogam as
pessoas decentes, umas contra as outras. Quem luta pelo bem, isolado.
Implacveis, jogam as pessoas decentes umas contra as outras, anulandonos com preconceitos, falsas crenas, bullyng, difamaes. Espalharam
uma acultura de superficialidade e indecncia, empulhando a inverso de
valores:
Para completar o entorpecimento, criam paradoxos e toda espcie de
distraes.
As pessoas decentes tem sido "educadas" a aceitar como normal
terceirizar o processo de pensamento, deixando que os outros decidam o
que vo comer, beber, vestir, e at mesmo falar!
Chomsky j enumerou as 10 estratgias de manipulao mais usadas.
Confira quais so, para as poder evitar: http://www.lobotomiaecomunicacao.com/2010/05/chomsky-e-as-10estrategias-de.html?ext-ref=comm-sub-email

Para quem duvida do poder que as palavras podem ter, confira:


http://www.facebook.com/video/video.php?v=10151159542133823

Ento, por que h tantos processos?


Nos anos setenta, a magistratura comeou a ser engolfada pela
acultura da superficialidade e, no primeiro momento, acreditaram que no
precisavam condenar os comportamentos processuais ilcitos (Luiz R. Nues

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Padilla, Litigncia de m-f... Revista de Crtica Judiciria, Leud Uberaba-MG, 1989, v. 5, p. 197-200; Revista de Processo, RT abril 1995, a. 20, v.78,
p.101-107 e Revista Trabalho e Processo, Saraiva, So Paulo, junho 1995, v. 5, p. 26-33).

A omisso em condenar a falta de lealdade tornou-se praxe na decada


seguinte. Agora, deu lugar total inverso; os dispositvos sobre m-f tem
sido usados contra quem recorre legitimimamente, numa especie de
represlia contra quem recorre em busca de justia, a fim de estimular
http://padillaque
os
lesados
se
conformem.
Leia
mais
em
luiz.blogspot.com.br/2012/12/litigancia-de-ma-fe_19.html

"Quem no pune o mal o est incentivando!" Leonardo Da Vinci. A


impunidade dos maus estimulou-lhes a audcia, e os processos se
multiplicaram. Ai, nos anos noventa, espalharam a falsa crena que a
Justia precisa ser clere, mesmo que sacrificando a segurana jurdica.8
A busca de celeridade motivou a adoo de equipes para ajudar o juiz a
decidir. A falta de recursos levou a utilizao de jovens, estudantes, que
ainda no aprenderam a valorizar a experincia e a ponderao. Muitos se
consideram modernos, contudo, exalam os ares ftidos da decadncia do
Imprio Romano: "Carpe diem!" Inconscientemente acreditam que pode no
haver amanh! Cresceram sob o bombardeio de falsas crenas, do estmulo
inveja, do sexismo e egocentrismo. Sofreram sobrecarga de informaes
irrelevantes, incompletas e distorcidas pela mdia, a qual mistura de
realidade com fico, e imagens manipuladas, numa apologia ao aparentar,
superficialidade, e pseudo-reflexo. Continue lendo: http://www.espacovital.com.br/noticia-27693-as-mazelasacultura-superficialidade

isso

denominamos de "acultura da superficialidade".


http://blogln.ning.com/forum/topics/cultura-da-superficialidade-e Baseia-se na estrutura do processo de
pensamento. Vale a pena investir alguns minutos para entender
como esse negcio de pensar, em http://www.padilla.adv.br/processo/pensamento/
Leonardo Da Vinci um dos maiores luminares da criatividade humana. Considerado o
maior gnio da histria devido a sua multiplicidade de talentos para cincias e artes, sua engenhosidade e
8

criatividade, inventando inmeras utilidades, desde uma bobina automtica, a um aparelho de teste da
resistncia trao de um fio. Da Vinci foi responsvel por grande avano do conhecimento nos campos
da anatomia, da engenharia civil, da ptica e da hidrodinmica. Escrevia com as ambas mos, inclusive
ao mesmo tempo redigindo textos diversos, ou com escrita refletida. Em 1926, seu QI foi estimado em
180.
Sua obra, como acontece com todo o visionrio, causou polmica. Concebeu idias muito frente
de seu tempo, como o casco duplo nas embarcaes, uma teoria das placas tectnicas. Poucos de seus
projetos foram construdos durante sua vida pois, muitos, nem eram factveis, como um prottipo de
helicptero, tanque de guerra, o uso da energia solar, calculadora. Alguns dos interessantssimos aspectos
do brilhantismo de Da Vinci esto em: http://www.padilla.adv.br/evoluir/davinci/

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No terceiro momento, a prpria advocacia est em risco.

Os

lobistas das prestadoras de servio de telefonia as quais, hoje,


faturaram bilhes lesando os consumidores, agindo ilcita e
impunemente, espalharam falsas crenas que tornam incuas as
normas de Direito do Consumidor:

http://www.padilla.adv.br/processo/morosidade/

http://www.espacovital.com.br/noticia-25300-encenacao-jurisdicional-artigo-luiz-roberto-nues-padilla

Essa inverso de valores no casual; Foi orquestrada pela acultura


da superficialidade a qual se baseia na estrutura do processo de
pensamento. "O medo a pequena morte", mxima da saga cientfica
"Duna", de Frank Herbert, publicada em 1965. Para entender como o medo
e outras emoes entorpecem a capacidade de raciocinar, valioso investir
minutos para
entender
o
processo
de
pensamento:
http://www.padilla.adv.br/processo/pensamento/

Depois que uma crena ingressa no sistema, vai para o inconsciente. A


pessoa nem percebe que acredita ser correto tomar decises rpidas,
mediante anlise superficial e sem coletar (e muito menos analisar) todos os
dados; Quando a pessoa omite a busca de informaes, muito fcil a
manipular. Basta o sociopalobista identificar quais os valores e acenar com
uma "boa inteno" naquele sentido, e sugerir que determinada conduta a
possibilitar atingir. O viciado em superficialidade aceita o sofisma porque
o confira.exe foi desativado!
A tal "boa inteno" jamais ser atingida e a vtima da manipulao
dificilmente perceber que no podia funcionar porque os sociopatolobistas,
desde o incio, jogam uns contra os outros; assim, os antagonistas sero
apontados como os culpados quando nada funcionar.

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Entender essa acultura da superficialidade pode at ser divertido, como


demonstra o Professor Mrio Cortella9:
http://www.youtube.com/watch?v=ozxoOOaE__U%20
"Um poder ser tanto maior quando menos for percebido." Michel
Foucault; leia mais em http://www.facebook.com/download/154625034700085/Foucault-Michel_Vigiar-e-Punir.pdf

Como os sociopatolobistas e politicorruptos conseguiram envolver nessa


acultura o Poder Judicirio, se os magistrados so pessoas to bem
preparadas?

Da distrao para permitir semear crenas falsas e valores


invertidos:
Aps 1988, os Estados caram em insolvncia: A nova Constituio Federal
ampliou-lhes as atribuies, provocando encargos financeiros novos, enquanto
9

Autor, entre outros, de "O que a Vida me Ensinou - Viver em Paz para morrer em Paz", Mrio Srgio Cortella
considerado o principal discpulo de Paulo Freire, mundialmente conhecido por seu trabalho no ensino.

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a reforma tributria reduzia as receitas estaduais, concentrando recursos na


Unio! Os Estados simplesmente precisavam reduzir sua maior despesas, a
folha de pagamentos. A magistratura enfrentou, pela primeira vez, a desdita de
ter que lutar por sua dignidade, por necessidades bsicas de recursos para
sobreviver!
A experincia dos magistrados gachos, transformada na Lei Federal n
7.244, de 7/11/1984, de intentar conciliao, produzira excepcionais
resultados:
Durante uma dcada, as Pequenas Causas dependeram do trabalho
abnegado dos operadores: Juzes, advogados-conciliadores e servidores, todos
trabalhavam motivados pelo ideal de Justia.
Em 1990, o Cdigo de Defesa do Consumidor criou regras fabulosas.
Contudo, mais de duas dcadas depois, as corporaes continuam com
prticas e lucros abusivos como se grande parte delas no estivesse em vigor!
As normas do Direito do Consumidor asseguram tutela plena, contudo, no
Foro so ineficazes. Raramente o consumidor vence e os valores so uma
piada.
Como conseguiram isto? Convocaram sociopatolobistas, pessoas
eloqentes, charmosas, capazes de impressionar e de cativar rapidamente para
assumir a liderana e espalharem crenas falsas, invertendo valores.
Uma das piores a crena de que reduz o volume de trabalho indeferir e
fixar indenizaes pfias, mentira adocicada para quem quer evitar o trabalho:
fcil e rpido achar um motivo para indeferir.
trabalhoso julgar:
Entender todos os fatos e o pedido; Dirimir
controvrsias das verses mediante um cuidadoso exame da prova;
Estabelecer o silogismo entre os fatos e o Direito; Retornar aos fatos para
mensurar o valor do dano.
Para que tanto, se basta escolher um nico motivo e julgar improcedente?
Nos casos onde a leso mais evidente, se a prestadora no for poderosa,
deferem indenizaes pfias, e honorrios aviltantes, para refrear o animus
ajuizandi.
Isso causa frustrao e prejuzo porque o valor no cobre o custo do
processo, de tempo, deslocamentos, etc. A advocacia artesanal privada de
efetiva contraprestao
Insatisfeitos, os jurisdicionados passaram a acionar a Justia comum.
Contudo, no demorou a copiar o mesmo mecanismo, que vem minando a paz
social:
A Lei 9.099/95 nasceu repleta de boas intenes. Contudo, devido crise
que assolava a magistratura, foi usada para criar cargos e reduzir o arrocho
vencimental.
Isso inverteu o perfil dos operadores:

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Antes, o Juizado de Pequenas Causas era movido pela labuta dos


abnegados voluntrios, sem remunerao.
Os cargos do Juizado Especial so disputados por quem quer melhorar o
vencimento.
A conscientizao dos direitos, aumentou as demandas e os
sociopatolobistas aproveitaram para implantar a encenao jurisdicional a fim
de assegurar o lucro das grandes empresas lesando o consumidor
impunemente:

Do lucro em protelar:
As Instituies Financeiras esto entre os maiores litigantes. Retardam os
pagamentos para manter, em seu poder, os recursos, que emprestam a juros
compostos, ms a ms, de 8% a 12% (dados pblicos, art. 334, CPC).
No Foro o juro simples, de 12% ao ano. Em poucos meses, a diferena
passa de 100%. Memria de clculo de juros em um intervalo de 2 anos:
Juros forenses, de 12% ao ano, em 2 anos:
Juros percentuais em 2 anos = 24,00 %
Valor para fim de exemplo: R$ 8.000,00
Valor dos juros = R$ 1.920,00
Total com os juros forenses = R$ 9.920,00
* Observaes sobre o juro forense simples:
Frmula dos juros simples: Juros = (taxa / 100) * perodos
perodos = 17/31 (prop. Jul-09) + 23 (de Ago-09 a Jun-11) + 14/31 (prop. Jul-11) = 24
Juros = (1 / 100) * 24 = 24,00 %

Compare aos Juros bancrios compostos a 8% ao ms:


Juros percentuais compostos em 2 anos = 534,12 %*
Aplicado sobre mesmo valor do exemplo: R$ 8.000,00
Valor dos juros = R$ 42.729,60
Valor total com juros = R$ 50.729,60
* Observaes sobre os juros compostos bancrios:
Frmula dos juros compostos: Juros = ((1 + taxa / 100) ^ perodos) 1
perodos = 17/31 (prop. Jul-09) + 23 (de Ago-09 a Jun-11) + 14/31 (prop. Jul-11) = 24
Juros = ((1 + 8 / 100) ^ 24) - 1 = 534,12 %

Diferena em um ano R$ 40.809,60 (R$ 42.729,60 RS 1.920,00).


O exemplo comparou juros forenses ao percentual mnimo (8%) dos juros
compostos bancrios. Contudo, no pense que s os bancos lucram.
As atividades comerciais bem sucedidas lucram alguns pontos percentuais
mensais. Desta forma, toda empresa pode ter lucros considerveis discutindo
na Justia o que deveria j ter pagado!
O comportamento protelatrio transforma a derrota em vitria:
Em meses,
o lucro da atividade diversas vezes superior ao valor da
condenao. Paga toda conta do processo, e ainda sobra! Mesmo agregando
custas, a multa de mora de 10% do art. 475-J, honorrios e indenizao pela
litigncia de m-f, em 20%, e multa em favor do Estado, a conta forense ser
inferior ao resultado dos juros bancrios, de maneira que as instituies

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financeiras lucram da a necessidade de punir o litigante de m-f para


refrear essa conduta.
Contudo, o fato de haver tantos processos permitiu que os juzes
acreditassem nas mentiras adocicadas dos sociopatolobistas de que no existe
como examinar a conduta processual. No h notcia de condenaes contra
grandes empresas. Pelo contrrio, ao invs de punir quem agiu ilicitamente,
no vocacionados inventam pretextos para punir quem pede que trabalhem:
Embora a condenao seja da parte, obviamente prejudica ao advogado, vtima
do abuso de poder, uma violao aos direitos humanos, pois flagrante
represlia pelo fato do causdico ter solicitado que o juiz cumprisse o dever do
cargo no qual est investido!
Comprova o mal que vem sendo causado por no punirem os infratores, a
Assistncia Judiciria Gratuita.
A Lei 1.060/50, com a nova redao do art. 4, em vigor a partir de 1986,
assegurou desfrutar do benefcio mediante a singela alegao. Contudo, como
a litigncia de m-f no era penalizada, cada vez mais pessoas que no
reuniam as condies pediram, estimulando lides aventureiras!
Novamente, bastava punir os infratores: A Lei autoriza conden-los a pagar
o dcuplo das custas:
Presume-se pobre, at prova em contrrio, quem afirmar essa condio ... sob pena de
pagamento at o dcuplo das custas judiciais. Lei 1.060/50, art. 4, 1, redao da Lei n 7.510, de
4/7/86.

Ao invs disto, passaram a exigir prova da necessidade de todos que


solicitavam.
Criaram problemas para todas as pessoas, a maioria delas honestas e sem
recursos.
Dificultaram o acesso justia!
Retardaram a prestao jurisdicional com atos desnecessrios.
Sem falar do volume de documentos ilegalmente exigidos.
E o pior:
Continuaram sem punir os infratores!
A impunidade dos maus, ampliou-lhes a audcia, aumentando a
ocorrncia de atos ilcitos e, conseqentemente, a quantidade de litgios.

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De Prof. PADilla Faculdade de Direito UFRGS

Eureka! H soluo:
Para acabar com a corrupo, vimos acima, s extinguir o precatrio e
controlar a morosidade processual.
A vida simples, algumas pessoas que so complicadas como, no caso,
as que criaram esse ambiente de encenao jurisdicional.
Podemos quebrar este paradigma?
Podemos eclodir um movimento para ACORDAR:
Acordar a maioria que,
entorpecida,
alimenta as torres gmeas da
SUPERFICIALIDADE e das FALSAS CRENAS, formando a base que alimenta
os politicorruptos e sociopatolobistas.
Acordar do torpor da acultura da superficialidade egocntrica!
Os psicopatas so insensveis, frios, calculistas e capazes de mentiras
inteligentes possuindo "brutal capacidade de manipulao e nenhum
sentimento de culpa ao fazer isto". Extremamente lcidos, no perdem tempo,
nem energia, com juzos de valor. Agem rapidamente, tudo fazendo para
satisfazer os desejos egocntricos de quem os financia. No tem qualquer
remorso, mesmo se impuserem aos outros todo o tipo de sofrimento...
Inteligentes, so capazes de falsamente demonstrar sentimentos altrustas
que no possuem, pois aprendem a estudar seus comportamentos, para
conquistar simpatia. Nada (em termos morais) os detm.
A maioria das pessoas decente, e quer o bem. A maioria se deixa levar
por achar normal esse egocentrismo artificial espalhado pelos
sociopatolobistas. Resgate o seu livre arbtrio. 10
No estudo "Litigncia de M-f" publicado em coletnea organizada por
Humberto Theodoro Jr. e Edson Gonalvez Prata na Revista de Crtica
Judiciria, ed. Leud Uberaba-MG, 1989, v. 5, p. 197-20011, salientamos as
Porque as pessoas espertas podem ser to tolas? A resposta encontrada ao conhecer o
processo de pensamento e de comunicao: http://www.padilla.adv.br/processo/pensamento/
11
Litigncia de m-f - na Revista de Crtica Judiciria, Leud, Uberaba-MG, 1989, v. 5, p.
10

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concluses da XI Jornada Ibero-Americana de Direito Processual, cujo


Relator foi o professor Srgio Bermudes, criticando que os novos dispositivos
legais sobre a litigncia deletria, introduzidos em 1973, no eram aplicados.
A impunidade dos maus, amplia-lhes a audcia.

12

A partir da Reforma, em 14.12.1994, quando acolhida nossa sugesto


de tornar dever de ofcio do magistrado examinar a conduta, dispomos de
normas adequadas para reduzir as demandas mediante a punio dos
faltosos:13
Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofcio ou a requerimento, condenar o litigante de mf a pagar multa no excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a

197-200, editada a quatro mos pelo saudoso professor Edson Gonalves Prata e pelo prof.
Humberto Theodoro Jr.
A esse trabalho, dentre duas centenas de outros ensaios cuja relao
pode ser conferida em nosso site na internet, podemos encontrar Limitando a m-f em
execues fiscais no Jornal do Comrcio, Porto Alegre, 18 de julho de 1994, p.12, Segundo
Caderno; Litigncia de m-f nas JCJs: aplica-se o princpio da lealdade na Justia do
Trabalho? Revista LTr, v.57 (ano 57) n 3, maro de 1993, p. 277-282; Litigncia de m-f
no CPC reformado Revista Trabalho e Processo, Saraiva, So Paulo, junho de 1995, v.5, p.2633; Observaes Acrdo condenando como litigante de m-f Revista de Processo, RT,
So Paulo, v.64, p.268-269;
Litigncia de m-f no CPC reformado Revista de Processo,
RT, So Paulo, abril-junho 1995, a.20, v.78, p.101-107.
Naquele que considerado o discurso eloqente mais curto da histria humana, e que encerrou
uma polmica criada pelos ento emergentes "defensores dos direitos humanos dos bandidos", na
Guanabara, os quais insuflavam o povo contra a extradio do nazista Eichmann, um carrasco
responsvel pelo extermnio de milhes de pessoas: "A impunidade dos maus gera a audcia dos
maus!". O Autor da frase, Carlos Lacerda, poltico polmico, envolveu-se em conflitos com amigos e
inimigos. Consciente de que poderia afastar as pessoas prximas, contudo, no deixava de falar o que
pensava ser a verdade: Coleciono inimigos tambm. Sempre pronto a me livrar deles, transformando-os
em amigos. natural, pois, que alguns amigos, s vezes, se transformam em inimigos, como
compensao (LACERDA, Carlos. Rosas e pedras de meu caminho. Braslia: Editora Universidade de
Braslia, 2001, p.56).
Embora apaixonado em seus posicionamentos, mudava de posio quando percebia estar errado no
que defendera at ento. Assim, em 1929, saiu do Partido Comunista e iniciou, no jornalismo, forte
oposio quele regime. Mais tarde, apoiou intensamente o Movimento de maro de 1964; Contudo, aps
a instalao do Governo Militar, tornou-se seu ferrenho opositor.
Orador de estilo inconfundvel, expressava direta e imediatamente o que acreditava ser verdade.
Num de seus clebres discursos, no Congresso, combatia acirradamente determinada faco cujo lder,
incomodado, pediu um aparte. Lacerda corajosamente concedeu a palavra ao Deputado Federal
extremista o qual o atacou: Vossa Excelncia um purgante! Imediatamente respondeu Lacerda: E
Vossa Excelncia o efeito desse purgante!
Carlos Frederico Werneck de Lacerda uma das lendas da vida pblica brasileira. Jornalista de
posicionamentos firmes, foi um dos mais ferrenhos opositores do mais ilustre aluno da Faculdade de
Direito da UFRGS, Getlio Vargas, apontado como o maior poltico do Sculo XX. Isso no pouca
coisa, uma vez que a UFRGS, pioneira em currculo transdisciplinar, como no Direito Desportivo, ,
desde 2011 a 3 melhor Universidade latinoamericana Webometrics Ranking of World Universities? E
nos mais recentes indicadores de qualidade da educao superior, o ndice Geral de Cursos, em dezembro
de 2012 atingimos 4,28, o mais alto entre as universidades brasileiras: Assim, a UFRGS a melhor
universidade do Brasil na avaliao do MEC 2012: http://migre.me/cgHc9/
Concluindo, o embate entre Carlos Lacerda e Getlio Vargas apontado como a causa do suicdio do
presidente da repblica, o qual, dizem alguns, seria armao, para acobertar o assassinato.:
http://www.padilla.adv.br/prof/getulio.htm
12

Litigncia de m-f no CPC reformado, Revista de Processo, RT, So Paulo, abril-junho


1995, a.20, v.78, p.101-107.
13

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parte contrria dos prejuzos que esta sofreu, mais os honorrios advocatcios e todas as
despesas que efetuou
(...) 2o O valor da indenizao ser desde logo fixado pelo juiz, em quantia no
superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento.

A no aplicao desse dispositivo a principal causa de assoreamento do


aparelho jurisdicional, pois estimula que o advogado:
"... sustente teses e invoque incidentes cuja inutilidade no lhe era lcito ignorar,
uma vez que, desaparecidos os rbulas, trata-se de BACHAREL em CINCIAS Jurdicas
e Sociais, cursado em estabelecimento de ensino superior, e com estgio forense
obrigatrio; se a advocacia inexperta, argindo fatos que no podia ou pretendia provar,
ou eram manifestadamente infundados, advir de mau conhecimento da lei, responde o
procurador e seu constituinte, civilmente obrigado pelos atos de seu patrono.
"Saliente-se... que desde o nascimento do Direito, na antiga Roma, antes mesmo de
se conceber os recursos, praticava-se penalizar o litigante de m-f:
o demandado "na
actio judicati" podia articular em sua defesa a "revocatio in duplum" (...) mas se
sujeitava, no simples caso de sucumbncia, condenao dobrada ("duplum")..." (Luiz R.
Nues Padilla, "Litigncia de m-f" in Revista de Crtica Judiciria, Leud, 1989, v. 5,
p. 199/220

Para mudar esse modelo em que o juiz no examina, e poder controlar a


morosidade excessiva, basta um pequeno ajuste, mediante o acrscimo de
alguns pargrafos ao art. 18, do CPC:
3. Em cada Tribunal, junto Corregedoria-Geral, funcionar um Departamento Comportamental
para o exame da conduta processual e parecer tcnico.
4. O Departamento Comportamental manter um banco de dados dos atos que, em tese,
configurem conduta desleal, a partir das comunicaes que receber, de ofcio, ou a requerimento, do
interessado ou Ministrio Pblico, devidamente instrudo.
5. Comportamentos de distintos processos podero ser agrupados e serem objeto de parecer
conjunto da conduta processual.
6. No prazo previsto no art. 495, do CPC, o parecer sobre a tipicidade da conduta e a
recomendao de sanes ser encaminhado ao rgo julgador, onde ser assegurada vista s partes
e Ministrio Pblico, em prazo sucessivo, de dez (10) dias cada, findos os quais sero conclusos para
homologao.
7. Considerar-se-o todas as circunstncias e, analogicamente, no que pertinente, os princpios
e normas de aplicao da pena (arts. 59 a 67) do Cdigo Penal.

A verificao do comportamento processual, o qual a doutrina


denomina de princpio da lealdade, exige o exame de um conjunto de
atividades. Um ato isolado nem sempre permite perceber a tipicidade. A
avaliao de conduta, na litigncia de m-f, possui uma natureza distinta
do exame de mrito dos processos de natureza cvel onde a inteno do
agente , muitas vezes, irrelevante. Numa reparao de dano, interessa o
nexo causal e a dimenso do dano. O exame da conduta processual exige
um tipo de valorao comportamental que mostra mais afinidade com o
direito penal do que com o civil.
"Quatro coisas devem ser feitas por um juiz: ouvir cortesmente, responder
sensatamente, considerar sobriamente e decidir imparcialmente" (Scrates)

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TGPt Teoria Geral do Processo Transdisciplinar 2015 Luiz Roberto Nues Padilla

Captulo II
Transdisciplinar Teoria Geral do Processo
Em 1989 passamos a pesquisar, no PPGD-UFRGS, e a lecionar,
inicialmente na FURG, a disciplina de TGP:

A partir de 2002 adotamos uma abordagem principiolgica geral


meio lustro antes de ser recomendada pelo MEC, Ministrio da Educao
do Brasil, o qual prope:
5.7. Substituir a disciplina de Teoria Geral do Processo por princpios
constitucionais do processo, incluindo-a dentro do eixo de formao fundamental,
de forma que a mesma seja irradiadora das diferentes vises processuais,
cumprindo o papel de introduzir a temtica processual a ser desenvolvida ao
longo do eixo de Formao Profissional. Dessa forma, passar a ter a misso de
apresentar os fundamentos e princpios gerais de todos os processos e no
apenas do processo civil como vem ocorrendo na maioria das FACULDADES.14
14 ELEMENTOS PARA DEFINIO DO PROJETO PEDAGGICO DO CURSO DE CINCIAS JURDICAS E SOCIAIS
1.A presente proposta de reformulao do currculo do curso de Direito se deve Resoluo Conselho Nacional de Educao/Cmara de Ensino
Superior que instituiu as Diretrizes Curriculares Nacionais do Curso de Direito. 2.Fiel ao estabelecido pelo MEC, o esboo do projeto
pedaggico prev a reduo da carga horria obrigatria, especialmente no Eixo de Formao Profissional, permitindo flexibilizaes que
atendam os interesses dos alunos. Pressupe que as disciplinas introduzam a viso e formas de abordar cada tema, sem o pressuposto de
esgotamento de contedo somando-se s experincias e reflexes propiciadas pela atividade de Anlise de Conflitos. Concentrao de
disciplinas de carter obrigatrio nas etapas iniciais do curso, para uma maior disponibilidade de carga horria ser oferecida nos semestres finais
para atividades complementares, disciplinas eletivas, elaborao de TCC e realizao de Estgio. 3. Concentrao do curso em um nico turno
de 20h, a includas tambm as disciplinas de carter eletivo, a serem desenvolvidas no decorrer dos vrios semestres, o que permitir que o
aluno trabalhe, estagie, desenvolva atividades prprias a uma formao jurdica plural. 4. Introduo de atividade curricular, de carter
obrigatrio, por oito semestres consecutivos, denominada anlise de conflitos, com o objetivo de desenvolver temas bsicos do direito atravs
da problematizao de situaes concretas, com a dupla finalidade de integrar os contedos de cada semestre e sinalizar os ramos do direito que
sero abordados na formao profissional. A atividade deve garantir a manuteno da reflexo acerca dos contedos de formao bsica e se
incorpora ao Eixo de Formao Prtica. 5.Reorganizao do Eixo de Formao Fundamental, atravs das seguintes alteraes:
5.1. Substituio das disciplinas Histria do Direito e Direito Romano I e II, por duas disciplinas de Histria do Direito a primeira centrada no
direito romano e a Segunda preocupada com a histria do direito no Brasil e na Amrica. 5.2.Excluso da disciplina Mtodo de Estudo e
Pesquisa em Direito. 5.3. Reorganizao dos contedos das disciplinas de Introduo ao Estudo do Direito, Filosofia do Direito e Sociologia do
Direito, afetos a cada disciplina, eliminando partes gerais de filosofia e sociologia. Reduo da carga horria de Introduo ao Estudo do Direito
II e criao da disciplina de Hermenutica e Argumentao Jurdica. 5.4. Manuteno da disciplina de Metodologia do Trabalho Cientfico em
Direito no incio do curso, mas utilizar habilidades nela desenvolvidas para a produo textual em disciplinas do eixo profissionalizante at
culminar no TCC. 5.5..Posicionar a disciplina de Poltica e Teoria do Estado no primeiro perodo, consolidando o conjunto de disciplinas de
formao fundamental reduo da mesma para um nico semestre. 5.6. Posicionar Economia Poltica tambm no primeiro perodo, com a
mesma funo de consolidao do Eixo de Formao Fundamental. 5.7. Substituir a disciplina de Teoria Geral do Processo por princpios
constitucionais do processo, incluindo-a dentro do eixo de formao fundamental, de forma que a mesma seja irradiadora das diferentes vises
processuais, cumprindo o papel de introduzir a temtica processual a ser desenvolvida ao longo do eixo de Formao Profissional. Dessa forma,
passar a ter a misso de apresentar os fundamentos e princpios gerais de todos os processos e no apenas do processo civil como vem
ocorrendo na maioria das Faculdades. 6. Reorganizao do Eixo de Formao Profissional, atravs das seguintes alteraes: 6.1.

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"Muitos j teriam chegado at a SABEDORIA, se no se


imaginassem j terem chegado at ELA"
Sneca - Da Tranquilidade do nimo 15

1. Teoria Geral dos Processos:


Processo pode ser definido como um conjunto de relaes ou
movimento de energias?

16

Podemos os dividir em simples ou complexos?

Os processos simples so lineares e seqenciais: um componente a


concluso de outro(s); Seu mecanismo de funcionamento mais fcil de
entender,

comparado

ao dos

processos complexos:

constitudos de

interaes onde cada componente pode ser a causa de outro(s) em relaes


multifrias, ecolgicas, espaciais, sistmicas, multidimensionais. Seja
simples, ou complexo, o processo imbricado, e pode se reciclar,
constituindo-se no incio ou parte de outro processo. Isto os torna muito
mais difceis de perceber. Especialmente porque, neste exato momento,
estamos

no

meio

de

vrios

processos,

acontecendo

simultnea

sucessivamente.
O processo jurdico uma relao da legislao, ou do conjunto
de regras vlidas num contexto, local e momento.17 O processo jurdico
Posicionamento de Criminologia I no segundo perodo, garantindo uma seqncia na formao penal, da criminologia ao respetivo processo;
organizar a disciplina de Direito Penal em quatro semestres, focados em Teoria Geral, Crime e Pena (a quantificao de pena reforada em
paralelo na atividade de Anlise de Conflitos), respectivamente. Excluso da disciplina de Criminalstica e Medicina Legal, podendo-se optar
pela manuteno (em carter obrigatrio ou eletivo) de uma disciplina de Medicina Legal, que atenda necessidades da rea penal, civil e do
trabalho. 6.2. Posicionamento de Direito Constitucional, logo aps a disciplina de Poltica e Teoria Geral do Estado, a partir do segundo perodo,
dividido em trs semestres: teoria geral, direitos individuais e coletivos (preparando um novo olhar sobre o direito civil, administrativo, penal,
tributrio, dentre outros) e direitos sociais. o que permitir desenvolver uma nova perspectiva para o direito do trabalho, econmico e
previdencirio. 6.3.Reordenamendo da disciplina de Direito Civil em seis semestres, na seguinte ordem: teoria geral do direito civil, obrigaes,
contratos, coisas, famlia e sucesses (esta ltima com dois crditos). Introduo de disciplina especfica de Responsabilidade Civil, Consumidor,
culminando com a disciplina de direito urbanstico na qual ser analisada em profundidade o novo regime jurdico da propriedade urbana. 6.4.A
Disciplina de Direito empresarial ser ministrada em 4 (quatro) semestres, iniciando na quarta etapa, apos o estudo na disciplina de Direito Civil
II do Direito das obrigaes. Os contedos programticos sero desenvolvidos de forma que a ltima disciplina de direito empresarial se d
imediatamente aps direito financeiro e econmico e concomitantemente com o incio do direito tributrio. 6.5.Processo Civil estruturado em 4
semestres voltado ao saber fazer, a partir da base dos princpios constitucionais, com nfase nas novas formas de tutela dos interesses
coletivos, o qual ser desenvolvido de forma conjugada com a atividade de Anlise de Conflitos. 6.6.Direito Internacional Privado posicionado
na nona etapa, quando j foram trabalhados os contedos de direito civil, penal, trabalho. 7.Eixo de Formao Prtica: desenvolvido atravs da
introduo da atividade Anlise de Conflitos, presente nos oito primeiros semestres, com o objetivo de fazer a interrelao de conceitos tericos
com a prtica jurdica, com enfoques por semestre, que reorientem questes da formao bsica com a da formao profissional. Recebe um
reforo atravs das Atividades Complementares normatizadas pela COMGRAD, dentro dos pressupostos da Resoluo CEPE em vigor. As
Atividades Complementares podem ser desenvolvidas pelo aluno ao longo de todo o curso, mas a incluso dos crditos pertinentes fica situada
no nono semestre, de forma a orientar o ordenamento de matrcula. O eixo tem, como culminncia, a realizao do Estgio Supervisionado e a
apresentao do Trabalho de Concluso de Curso. O TCC, no nono semestre, inicia-se pela definio do tema, elaborao do projeto, valendo-se
dos conhecimentos obtidos na disciplina de Metodologia, da segunda etapa, bem assim dos posteriores exerccios de produo textual a serem
desenvolvidos ao longo dos semestres, tudo culminando com a execuo do projeto no ltimo semestre do curso. 8.Organizao da cadeia de
pr-requisitos tendo em vista o processo de organizao do conhecimento que se pretende ordenar em busca das habilidades e competncias
previstas. Assim, os pr-requisitos podem se dar de duas formas: os de referenciais progressivos e os resultantes de uma necessria maturidade
curricular. Assim, pressupe-se que, pelo menos, metade dos crditos do primeiro semestre (todos do eixo de formao fundamental) seja prrequisito para a disciplina de tica e Legislao, exemplificativamente.
15

16

http://padilla-luiz.blogspot.com/2013/06/espertos-agindo-como-tolos.html

A fsica, ao estudar a composio do universo, define tudo sendo formado por energia porque as
prprias partculas seriam manifestaes de energia. Isso explica porque todo o cientista transmuta do
materialismo para a espiritualidade.
17
A legislao foi criada pelos humanos para disciplinar as relaes entre os mesmos e com
criaes humanas, como as pessoas jurdicas, existentes apenas num universo que nem sempre

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TGPt Teoria Geral do Processo Transdisciplinar 2015 Luiz Roberto Nues Padilla

opera em um plano distinto da realidade, constitudo de regras criadas e


aplicadas soluo ou preveno de litgios, para propiciar a paz e
progresso da sociedade. Sendo o principal instrumento do direito um
conjunto de regras, podemos acreditar que todo o Direito depende do
processo de comunicao.
A comunicao um processo complexo, porque a estrutura
aparente e externa influenciada por um processo interno: O processo de
pensamento consiste numa interao s vezes uma confuso? - entre as
percepes e as crenas, pois entre o que existe e poderamos perceber e o
que efetivamente registramos no banco de memria como se fosse a
realidade, passa por uma filtragem que produz deleo, distoro,
e/ou generalizao na informao:
Realidade  filtrada, e sofre deleo, distoro, e/ou
generalizao resultando
o armazenamento, na memria, de dados
que no necessariamente correspondem realidade. H crenas sobre o
que real. Muitas das crenas so teis; outras no. E em determinado
momento, uma crena que pode ter sido til no passado, passa a ter
efeito limitante.
Durante o processo de pensamento, acessamos o banco de memria
e tambm ocorre similar filtragem, ampliando os efeitos da deleo,
distoro, e/ou generalizao:
Banco de dados da memria  no processo de pensamento sofre
mais deleo, distoro, e/ou generalizao resultando que o
Processo
de Pensamento influenciado por informaes imprecisas, e pode gerar
novas crenas porque o sistema de crenas pode facilitar ou confundir o
processamento das percepes. Pode ocorrer a criao de crenas sobre
outras crenas.
corresponde realidade. H fatos reais que no integram o universo jurdico, e, neste, h elementos
separados da realidade. Em que consiste a realidade? Podemos defini-la como o resultado da percepo,
verificvel por qualquer ser dotado de capacidade sensorial. Um som real quando, dentro do seu
alcance, todos os seres o escutam, exceto os desprovidos de capacidade auditiva. Um objeto real
quando o enxergam todos que nele focam o olhar ou, ainda, estando ao alcance do contato, todos o
sentirem na pele. Um odor real, sob as mesmas condies. Tambm so reais os resultados de
percepes amplificadas por instrumentos, como os microscpios, ou testes, como as reaes qumicas,
que possam ser verificadas por todos. Diferente o universo jurdico, que estuda fenmenos prprios: As
pessoas jurdicas existem apenas nesse plano, e, contudo, os atos que praticam, atravs dos humanos que
as representam, podem produzir efeitos sobre a realidade... No ngulo contrrio, esto os atos jurdicos
que no produzem resultados no mundo real, como a garantia em favor do muturio que cumpre a
obrigao contratada. Um negcio jurdico celebrado sobre condio suspensiva, pode nunca concretizarse. Um ato nulo no ingressa no universo jurdico. A legislao criada, registrada e aplicada atravs de
um processo legislativo, atravs da linguagem que parte do processo de comunicao. H regras para
saber se outra regra aceita num determinado momento e local, e essa prpria aceitao da regra pode se
tornar controvertida. H uma complexa relao na aplicao do direito, da qual trataremos ao longo desta
Teoria Geral dos Processos.

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O processo de pensamento depende da vontade, sendo direcionado


pelos objetivos - imediatos e mediatos; conscientes e inconscientes os
quais influenciam, e so influenciados, pelo conjunto de crenas. O conflito
entre crenas e objetivos impede a eficincia do processo de pensamento.18
O processo jurdico tem dois objetivos: O imediato consiste em,
mediante disposio de vontade19, ou imposio20, solucionar ou prevenir
uma pretenso21. A sentena silogismo22 entre o pedido e o direito aplicado
aos fatos considerados provados23. Tudo acontece - ou deveria acontecer dentro da Lei; e a sentena pressupe um requerimento do interessado24.
18

Visualize o fenmeno de filtragem da realidade em www.padilla.adv.br/evoluir/perceber


O Estado, que tambm uma criao jurdica, atravs de seus representantes edita, para as
relaes mais comuns, regras genricas que podem prevenir uma boa quantidade de litgios. Este, quando
ocorre, no mais das vezes resolve-se entre os envolvidos que, no todo, ou em parte, fazem concesses,
renuncias, que podem ser informais, como deixar o tempo passar, at que a prescrio pe fim ao direito.
Sobre a natureza e o alcance da prescrio como transferidor de direitos e obrigaes, veja As
chamadas prescries "negativa" e "positiva" no Direito Civil Brasileiro e Portugus, semelhanas e
diferenas na Revista de Informao Legislativa, Senado Federal, Braslia, outubro a dezembro de
1990, a.27, v.108, p. 285-295, disponvel em www.padilla.adv.br/teses
20
O juridicamente interessado pode pedir que o Estado examine, decida e imponha soluo.
21
A pretenso pode ser caracterizada como a existncia de um interesse relevante obtado por um
obstculo cuja supresso objetivo do processo. CPC Art.3 Para propor ou contestar ao necessrio
ter interesse e legitimidade. O interesse processual uma das condies gerais da ao, tratada adiante,
nesta Teoria Geral. Tambm admitido o processo judicial para prevenir um litgios: CPC Art.4 O
interesse do autor pode limitar-se declarao: I- da existncia ou da inexistncia de relao jurdica;
II- da autenticidade ou falsidade de documento. un. admissvel a ao declaratria, ainda que tenha
ocorrido a violao do direito. Finalmente, h tutela jurisdicional denominada jurisdio voluntria
onde, propriamente, no h um litgio contra uma parte adversa; H, contudo, uma resistncia, da prpria
ordem jurdica: Em casos especficos, de determinados institutos aos quais pressupe necessidade de
tutela especial, exige o concurso de uma superviso do Estado-juiz para validar a manifestao de
vontade dos interessados. Adiante, aprofundaremos esse conceito, junto com o de Jurisdio.
22
CPC Art.460. defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa da pedida,
bem como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso do que Ihe foi demandado. un.
A sentena deve ser certa, ainda quando decida relao jurdica condicional. Art. 458. So requisitos
essenciais da sentena: I- o relatrio, que conter os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta
do ru, bem como o registro das principais ocorrncias havidas no andamento do processo; II- os
fundamentos, em que o juiz analisar as questes de fato e de direito; III- o dispositivo, em que o juiz
resolver as questes, que as partes Ihe submeterem.
23
Para definir quais so os fatos provados no processo, tambm h um processo de julgamento,
ou um conjunto de processos de julgamento, que definem: O que incontroverso e, nos fatos
controvertidos, o que j foi provado, ou o que no precisa ser, porque se presume. Percebestes? Dentro
do processo que decidir o mrito da questo proposta ao julgador, h outro processo, definindo quais so
os fatos vlidos para a deciso a ser tomada. Nesse ponto, importante comear a familiarizar-se com a
regra do art. 302, do CPC: Cabe tambm ao ru manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na
petio inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos no impugnados, salvo: I - se no for admissvel, a seu
respeito, a confisso; II - se a petio inicial no estiver acompanhada do instrumento pblico que a lei
considerar da substncia do ato; III - se estiverem em contradio com a defesa, considerada em seu
conjunto. Pargrafo nico. Esta regra, quanto ao nus da impugnao especificada dos fatos, no se
aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao rgo do Ministrio Pblico.
24
Ressalvados os casos de interesse pblico, onde o pedido ser presumido existente, para que haja
tutela jurisdicional deve haver pedido. Observe alguns artigos do CPC: Art.2 Nenhum juiz prestar a
tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais. Art.6
Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei. Art. 262. O
processo civil comea por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial. Art. 263.
Considera-se proposta a ao, tanto que a petio inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente
distribuda, onde houver mais de uma vara...
19

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O objetivo mediato o progresso com estabilidade social,


propiciados pela credibilidade do aparato jurisdicional perante a maioria da
populao, estimulando os comportamentos lcitos. Da a necessidade de
fundamentar logicamente, de maneira convincente, sem omitir os fatos ou
fundamentos (art. 93-IX C.F.). O que, comumente, costumamos denominar
de injustia ou impunidade, gera a audcia dos maus, desestabilizando a
paz social.
No Sec. XIX, o processo jurdico era informado pela moral vigente,
que exigia uma postura tica: O processo judicial era uma exceo regra do
adimplemento espontneo das obrigaes. As discusses se limitavam
divergncia de interpretar a aplicao da lei. Raras, porque o imobilismo
era caracterstica imposta por assegurar a paz social. A sociedade era
estruturada sobre a obedincia civil e simplesmente no tolerava quem no
adimplia suas obrigaes!
A quebra da bolsa afetou os costumes. At ento, o inadimplente era
discriminado
pela
sociedade.
Ningum
queria
passar
por
esse
constrangimento, havia o cumprimento espontneo das obrigaes.
Aps 1929, muitas pessoas, simultaneamente, perderam tudo. O
inconsciente coletivo comeou a ter tolerncia com o inadimplemento. No
tardou para que algumas pessoas, percebendo a vantagem financeira de no
cumprirem com as obrigaes, iniciassem uma onda de desobedincia civil.
Antes desprezvel, cresceu, aumentando a quantidade de demandas nas quais
as indagaes importantes, e de complexidade, perdiam-se em meio a uma
grande quantidade de litigncias lucrativas. O mau exemplo do Poder Pblico
sobrecarregou o sistema judicial.
O precatrio um mecanismo protelatrio e de fomento corrupo,
criado no incio do Sec. XX no Rio de Janeiro. O poder pblico, at ento, dava
o exemplo. Quando uma condenao transitava em julgado, era paga. A
desculpa de previso oramentria prosopopia flcida para acalentar
bovinos, derrubar lagartixa da parede e que vem servindo para alimentar uma
corrupo cada vez maior. No h necessidade de previso oramentria de
condenao judicial, porque esta pressupe um fundamento lgico-jurdico de
Justia, princpio de igual ou superior hierarquia aquele que limita a
disponibilidade dos recursos da populao quelas despesas previamente
debatidas e aprovadas pelos representantes do povo. Quem administra
recursos pblicos (portanto: alheios) deve estar prvia e expressamente
autorizado efetuar tal despesas. Diferente do setor privado, o administrador
no pode decidir realizar uma despesa. No o caso da condenao judicial, a
qual decorre do exerccio de outro poder do Estado, sujeito a legitimao
diversa:
Imparcialidade
Judicial
versus
Discricionariedade
Administrativa in Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v.12, 1996,
p.209-215; tb. em http://www.padilla.adv.br/teses/

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Ento, l no incio do Sculo XX, bastaria ao juiz mandar pagar.


Deciso judicial transitada em julgado se cumpria. Ao invs de impor respeito
autoridade municipal recalcitrante, criou um novo procedimento o qual,
perceberam os polticos, permitir-lhes-ia cobrar polpudas propinas: A ameaa
de longos anos de espera judicial para receber desintegra capacidade de
resistncia do credor: Ou paga o PF "por fora" ao dirigente poltico que detm o
poder de autorizar o pagamento da despesa, ou a empresa quebra. Para
pagar o PF, as empresas comearam a superfaturar os preos. E passaram a
exigir PF cada vez maior. Dizem que, nas obras do Pan2007, passou de 30%.
Isso explica porque, apesar de cobrar impostos mais caros do mundo, o Brasil
oferece pssimos servios pblicos de sade, educao, segurana. Corrupo,
superfaturamento, etc., so constantes escndalos.
O poder pblico d o pior dos maus exemplos: Protelao e
corrupo! As empresas protelam para lucrar. Apenas o fraco e pobre cidado
est obrigado a cumprir a Lei?
Para acabar com a corrupo, basta extinguir o precatrio. Num
primeiro momento, a fase de transio poder escalonar a mudana para
reduzir o impacto de dcadas de corrupo. E o poder pblico, quando a
condenao transitar em julgado, passar a pagar imediatamente. Primeiro
porque tem deve dar o bom exemplo. Segundo, porque concentra todo o poder
econmico e poltico, e sua fonte de recursos inesgotvel, porque a
arrecadao de impostos no para de crescer: http://www.impostometro.org.br/
e http://www.youtube.com/playlist?p=PLE1DFCDB647956B21/

No obstante os prazos reduzidos e rigorosos25, a Justia foi


ficando cada vez mais distante. A demora tornou a inadimplncia mais
25

Necessrio ao andamento do processo, o rigor nos prazos demonstrado pelo fato de que cinco
minutos de atraso em audincia so suficientes para que seja aplicada a revelia e a confisso ficta,
conforme recurso ordinrio n 1069100-10.2004.5.02.0000 Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva,
Seo II Especializada em Dissdios Individuais do TST. A CLT diz no Art. 775 Os prazos
estabelecidos neste Ttulo contam-se com excluso do dia do comeo e incluso do dia do vencimento, e
so contnuos e irrelevveis, podendo, entretanto, ser prorrogados pelo tempo estritamente necessrio
pelo juiz ou tribunal, ou em virtude de fora maior, devidamente comprovada... Art. 776 aO vencimento
dos prazos ser certificado nos processos pelos escrives ou secretrios. Diante disto, deve ser aplicado
o CPC, por analogia, No CPC, diz o Art. 183: Decorrido o prazo, extingue-se, independentemente de
declarao judicial, o direito de praticar o ato, ficando salvo, porm, parte provar que o no realizou
por justa causa. 1 Reputa-se justa causa o evento imprevisto, alheio vontade da parte, e que a
impediu de praticar o ato por si ou por mandatrio. 2 Verificada a justa causa o juiz permitir parte
a prtica do ato no prazo que Ihe assinar. O CPP de 1941 regra diferente: CPP Art. 798. Todos os
prazos correro em cartrio e sero contnuos e peremptrios, no se interrompendo por frias,
domingo ou dia feriado. 1 No se computar no prazo o dia do comeo, incluindo-se, porm, o do
vencimento. 2 A terminao dos prazos ser certificada nos autos pelo escrivo; ser, porm,
considerado findo o prazo, ainda que omitida aquela formalidade, se feita a prova do dia em que
comeou a correr. 3 O prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se- prorrogado
at o dia til imediato.
4 No correro os prazos, se houver impedimento do juiz, fora maior,
ou obstculo judicial oposto pela parte contrria.
5 Salvo os casos expressos, os prazos
correro:
a) da intimao;
b) da audincia ou sesso em que for proferida a deciso, se a ela
estiver presente a parte;
c) do dia em que a parte manifestar nos autos cincia inequvoca da
sentena ou despacho. Sobre analogia, aponta o CPP no art.3 A lei processual penal admitir
interpretao extensiva e aplicao analgica, bem como o suplemento dos princpios gerais de direito e
a CLT no art.8 O direito comum ser fonte subsidiria do direito do trabalho, naquilo em que no for

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lucrativa! Outrora um dos principais mecanismos para a realizao da Justia


e paz social, o processo se tornou um expediente para aumentar o lucro dos
inescrupulosos:26

At 1929 antes da quebra da Bolsa de NY havia o


cumprimento espontneo das obrigaes
para evitar o constrangimento social
1929 insolvncia coletiva desencadeia revoluo da moral exceto
em locais ocidentalizados aps a dcada de 30. Dominado aps 1945, no Japo a honra e
o cumprimento de obrigaes um valor social.

Aps 1929 tolerncia social inadimplncia dissemina o no


cumprimento para aumentar o lucro e melhorar a performance frente
concorrncia. Isso cresceu a ponto de, em alguns ramos, usar desse
subterfgio uma forma de se manter no mercado. Faltou viso aos
legisladores para mudar o processo e reduzir o lucro da
inadimplncia. Os maus pagadores tornaram-se a regra.
Em meados do Sec. XX, as discusses judiciais eram longas.
Diante do volume de processo, os mecanismos do princpio da lealdade,
sobre os quais trataremos em captulo prprio, deixaram de ser aplicados,
porque o juiz, entre analisar a conduta processual das partes e
procuradores, e prolatar sentena em outro processo, preferia aumentar
sua estatstica de produtividade.
Quando um consumidor prejudicado reclamava, alm da demora,
as condenaes eram raras, porque todo nus da prova recaia sobre ele, a
parte mais fraca. Em 1990 foi editada uma nova legislao, o CDC Cdigo
do Consumidor, para revolucionar as relaes de consumo, estimulando o
aperfeioamento dos bens e servios, e a livre concorrncia. Contudo, no
final do sec. XX, o poder econmico dominara a sociedade, manipulava a
incompatvel com os princpios fundamentais deste e no art.769 Nos casos omissos, o direito processual
comum ser fonte subsidiria do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatvel
com as normas deste Ttulo.
26

A necessidade humana de bens, servios, atenes, parece ser infinita. J percebestes


como (sempre!) h coisas que desejamos? Esses desejos desencadeiam os conflitos. Eles
podem ser resolvidos pela: autocomposio ou heterocomposio; nesta, um terceiro, alheio ao
conflito, intervm e, na via judicial, pode impor uma soluo; naquela, h trs tipos; desde a
renncia de quem acreditava ter um direito, ou a submisso do que, inicialmente, resistia,
passando pela reciprocidade, prevista no CCB Art. 840. lcito aos interessados prevenirem ou
terminarem o litgio mediante concesses mtuas. Considerando que, por maior que seja o
conflito, sempre possvel que o proceso termine em acordo, correto afirma que a atividade
jurisdicional que, por natureza, uma heterocomposio, pode, contudo, limitar-se a homologar
a autocomposio das partes; alis, havendo processo, a transao depende de escritura pblica
ou termo nos autos: CCB Art. 842. A transao far-se- por escritura pblica, nas obrigaes
em que a lei o exige, ou por instrumento particular, nas em que ela o admite; se recair sobre
direitos contestados em juzo, ser feita por escritura pblica, ou por termo nos autos, assinado
pelos transigentes e homologado pelo juiz.

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informao, criava e modificava as crenas e, conseqentemente, o


pensamento da populao, inclusive dos magistrados: Caravantes registrou
no haver juzes infalveis porque o Estado "hablia de elegirlos entre los
hombres.27
O poder econmico constri idolatrias em torno de idias e de
pessoas que se prestam aos seus objetivos. Destroem ou impedem o
crescimento de lideranas28. O objetivo de lucro distorceu e manipulou as
crenas e esvaziou os efeitos do Cdigo do Consumidor. Quando o
prejudicado reclama, enfrenta resistncia judicial e, no raro, termina em
improcedncia, por qualquer pretexto, ou indenizao de valor nfimo, que
no repara o dano, e a violao do direito individual fica escondida em meio
a quantidade enorme de processos em que as decises no examinaram os
fatos e fundamentos. Isso fruto da crena, disseminada pelas poderosas, e
cada dia mais ricas, prestadoras de maus servios: Negar o direito do
consumidor, e nas raras procedncias, arbitrar indenizaes e honorrios
pfios, desestimula o ajuizamento de novas aes, e reduzir o excessivo
volume de processos. Falso: Por mais que insistam em negar o direito aos
consumidores, ou fixar valores pfios, as pessoas sentem fome e sede de
justia e ajuizaro aes.
Pelo contrrio: A injustia compromete a paz social e aumenta os
litgios. Os processos contra prestadoras de servios desapareceriam se
houvesse o estmulo ao cumprimento da lei. E nada melhor para isto do
que impor indenizaes considerveis a quem no a respeita, prejudica o
consumidor, e o cidado. Em outros pases, existe respeito aos direitos e
cumprimento das obrigaes porque os infratores sofrem as conseqncias
de seus atos. Ludibriados pela crena de que reduziro a quantidade de
aes, negam o direito, e tornam ainda mais lucrativo o desrespeito lei.
Vale dizer: Estimulam a desobedincia civil. Esse desrespeito aos direitos
individuais agravado pela sublimao dos direitos coletivos. Lembrem o
caso do FGTS: A CEF - Caixa Econmica Federal - devia devolver bilhes
aos depositantes do FGTS, de quem suprimiu a correo monetria.
Durante dcadas, a variao cambial foi o mais pblico e notrio dos fatos.
At as crianas sabiam que, se no comprassem agora seu pirulito, o
dinheiro no seria suficiente amanh. Para no pagar essa conta, o
Governo negou a existncia da inflao. Alis, o Poder Judicirio est
sobrecarregado de aes porque o poder pblico d os piores exemplos. No
cumpre com suas obrigaes29, e responde pela maioria dos processos.
Estimulados pelo lucro, os empresrios no pagam o que devem, e os
27

Jos de Vicente Y Caravantes "Tratado Historico, Crtico Filosfico de los Procedimentos


Judiciales en Materia Civil, segun la nueva lei de enjudiciamento". Madrid, 1856 tomo IV, p. 83 n.
1.495.
28
Saiba mais em www.padilla.adv.br/etica/idolatria
29
Mais de 75% dos processos julgados pelo Superior Tribunal de Justia, de sua criao at o
ms passado, envolvem o Estado, o aparelho estatal, pelos seus entes federais, estaduais e municipais
Ministro Pdua Ribeiro, em entrevista Revista Consulex, n 16, abril/98, p.7.

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fornecedores de bens e servios ludibriam o consumidor. Bastaria que os


juzes enquadrassem esses comportamentos abusivos, dentro da lei
processual30 e material31, e deixaria de ser lucrativo o desrespeito lei. As
grandes empresas e o poder pblico passariam a cumprir com suas
obrigaes e, em curto prazo, o volume de processos reduzir-se-ia a um
percentual quase inexpressivo. Contudo, Marco Antnio Birnfeld vislumbra
o contrrio apontando indcios. Refere grande quantidade de aes com
indeferimento dos pedidos ou, quando no h como encontrar motivo para
negar, fixam valores aviltantes como indenizao32. Tudo indica que esto
agindo assim baseados na crena de que desestimularo os advogados a
postularem reparaes de dano, e com isto reduziro o volume de aes no
Judicirio.
Recente o exemplo das empresas de telefonia, detentoras de
enorme poder econmico. Praticaram atos ilegais, prejudicaram milhes de
consumidores e acionistas, e conseguem se safar com decises criticadas
como aberrogao, um novo instituto, misto de aberrao e revogao. Eu
me pergunto se conseguem perceber que a responsabilidade de mudar isto
dos Juzes? Se o Judicirio impuser aos poderosos, polticos e s grandes
empresas, enfim, aos infratores, o cumprimento das obrigaes e
observncia ao princpio da Lealdade33, resgataremos a tica e a paz social.

2. Teoria
Trabalhista?

Geral

do

Processo

Civil,

Penal,

Na crescente bibliografia de TGP, a maioria aborda apenas


o processo civil. Alguns tecem comparao com o processo penal ou
30

A no-utilizao, pelos magistrados, dos dispositivos legais apenadores da litigncia deletria


introduzidos no CPC de 1973 uma das causas de assoreamento do aparelho jurisdicional nas concluses
da XI Jornada Ibero-Americana de Direito Processual, Relator Srgio Bermuds. Conhea mais sobre o
tema e as normas processuais contra o abuso processual em Litigncia de m-f no CPC reformado
Revista de Processo, RT, So Paulo, abril-junho 1995, a.20, v.78, p.101-107, publicado em
www.padilla.adv.br/teses
31
Confira o trabalho Abuso no exerccio de direito: Interpretao do art.187 do Cdigo Civil,
Ricardo Seibel de Freitas Lima, publicado em www.padilla.adv.br/teses
32
As excees? No infirmam a regra. Amigos, podem receber as benesses da lei, ao ponto da
advogada Marlise Beatriz Kraemer Vieira criticar a disparidade de critrios entre uma condenao de R$
38 mil para uma parturiente violada sexualmente pouco antes de entrar em trabalho de parto, e R$
150.000,00 para uma juza, servidora pblica, "ofendida" por ter seu trabalho criticado. Se no for um
juiz, uma empresa de telefonia, uma instituio bancria, a sua "dor" ser ressarcida com meia dzia de
patacas? E uma crtica sem conotao pessoal e ou agresso - faz parte de qualquer profisso,
mormente a pblica, porque a sociedade, que paga os salrios, tem o direito de cobrar e fiscalizar o que
fazem os servidores pblicos. A "dor" da togada maior do que a de uma mulher brutalmente atacada
no
momento
em
que
estava
prestes
a
colocar
no
mundo
uma
vida?
www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=15459 e www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=15454
33
Percebendo que, no Projeto Cadernetas de Poupana da 19 Vara Cvel de Porto Alegre, mais de
80% das aes pediam AJG, a gratuidade judiciria, e parte significativa sem documentos
comprobatrios, em 2009 o Juiz Pio Giovani Dresch passou a fixar o dobro das custas como punio a
quem pediu gratuidade de justia, sem fazer jus. E ameaou aumentar, em at 10 vezes, conforme prev a
Lei 1.060/50: www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=14804

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trabalhista. Poucos doutrinadores confessam a limitao de suas


obras denominando-as de Teoria Geral do Processo Civil, ou similar.
A diversidade bibliogrfica deu origem a uma extensa
variedade de abordagens, com dezenas de princpios, alguns idnticos
no nome, contudo, distintos no enfoque, outros similares, com nomes
diversos, ou conotaes adicionais. Barros de Angelis, em 1979, farto
dessa verdadeira Babel34 principiolgica publicou Teoria Del
Proceso abordando el proceso civil, comercial, penal, administrativo,
tributrio y aduanero. Em quatro centenas de laudas evitou referir a
quaisquer princpios porque eram tantos que demandariam um
tratado, de milhares de aludas, os descrever e comparar,
posicionando-se a respeito das vrias correntes. O filsofo, amigo da
sabedoria processual, de escola fomentada por Couture, atento s
caractersticas das normas processuais, publicidade, autonomia,
instrumentalidade, heteronomia, limitao, estaturia e razoabilidade
(pg. 78) lembrando que todos, em variados graus, so comuns s
demais normas jurdicas, conduz numa jornada atravs dessas
normas e de sua aplicao permitindo ao leitor inferir os princpios,
desenvolvendo uma noo que permita compreender e aplicar as
normas processuais, quaisquer que sejam seus tipos35, tendo em
conta a natureza do que discutido.
"Processo Civil e Processo do Trabalho nasceram e cresceram a partir de
princpios gerais semelhantes, temperados pela diversidade nos interesses pblicos que
motivaram a criao de um e outro.
"O Processo Civil aparece com a organizao da sociedade que, procurando
evitar excessos no exerccio das prprias razes e o sentimento de vingana, retira dos
particulares o direito de agir na defesa dos seus interesses, obrigando-os a buscar satisfao
atravs do Poder Judicirio. O processo Civil desenvolve-se permeado por um ideal
democrtico tolerando uso abusivo de meios de defesa, adiando o final das causas. As causas
trabalhistas no podiam esperar tanto.
"Da necessidade de uma justia mais clere e sensvel fome de quem busca o
meio de sobrevivncia nasceu o Processo do Trabalho. A Justia do Trabalho superestima a
oralidade, reduzindo ao escrito apenas o indispensvel. Busca a concentrao, e concede ao
juiz o poder-dever de impulsionar o processo que deve satisfazer os direitos salariais
reclamados, enquanto o Processo Civil contenta-se em dizer o direito, afirmar quem tem
razo.
"Os atos e decises so permeados por um princpio tutelar-protetivo,
conhecido com in dubio, pro misero que aparentemente desrespeita o princpio de
igualdade entre as partes, facilitando a atuao profissional do empregado.
Mas pelo
34

Aluso mstica Torre de Babel na qual, para evitar a continuidade rpida da obra, cada um dos
operadores comeou a falar em uma linguagem diferente e apesar do objetivo comum ningum se
entendia.
35
Barros de Angelis, Teoria Del Proceso ed. De Palma, Buenos Aires, 1979

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contrrio, essa tutela justamente aplicao do princpio da igualdade que, conforme


mxima Aristotlica comumente atribuda a Rui Barbosa, consiste tratar igual aos iguais, e
desigual aos desiguais.
"Patro e empregado so desiguais, em variveis graus. Aquele possui todos
meios de prova, este hipossuficiente. Semelhante inverso do nus da prova foi possibilitada
pelo Cdigo do Consumidor (art.6)..."36

3. Dos Princpios Gerais aos vrios processos:


A disciplina TGP foi criada pelo MEC [Ministrio de Educao] para
atender uma necessidade, decorrente das modificaes sociais37: O
processo crescera em importncia38. TGP carecia de um manual com uma
abordagem unificada39.

No incio do sculo XXI, encontramos vises

parciais, de processualistas civis, algumas temperadas com o processo


penal. Muitas possuam captulos timos; contudo, no permitiam a viso
sistemtica do fenmeno processo. Como introduzir os instrumentos da
cincia jurdica processual? Como propiciar uma viso geral do processo
como fenmeno distinto do direito material? A percepo de princpios
processuais

essencial

viso

sistemtica,

fundamental

para

compreenso das normas, e sua melhor aplicao.


H diferentes modalidades de processos. Apenas entre os cveis,
lato senso, so dezenas, repletos de peculiaridades: Por exemplo, os dois
36

Luiz Roberto Nuesos Padilla, "Comparao entre os processos trabalhista e civil" in LTr,
Suplemento n.105/93, p.671/674; Nossos Tribunais (COAD), n.36/93, p.590/593; Advocacia Dinmica
(ADv) 1993, p.456/459; Advocacia Trabalhista (ADt) n.30/93, p.320/321; Jornal do Comrcio Segundo
Caderno 17-5-93, p.16; www.padilla.adv.br/teses
37
O MEC Ministrio da Educao - na orientao denominada ELEMENTOS PARA
DEFINIO DO PROJETO PEDAGGICO DO CURSO DE CINCIAS JURDICAS E SOCIAIS
recomenda at trocar o nome da disciplina, a fim de atender esse objetivo: Substituir a disciplina de
Teoria Geral do Processo por princpios constitucionais do processo, incluindo-a dentro do eixo de
formao fundamental, de forma que a mesma seja irradiadora das diferentes vises processuais,
cumprindo o papel de introduzir a temtica processual a ser desenvolvida ao longo do eixo de
Formao Profissional. Dessa forma, passar a ter a misso de apresentar os fundamentos e princpios
gerais de todos os processos e no apenas do processo civil como vem ocorrendo na maioria das
FACULDADES. Na Faculdade de Direito da UFRGS, procuramos observar a necessidade de
generalidade processual.
38
Os desejos e a busca do lucro, quando a sociedade mudou na metade do Sculo XX, acabando o
filtro da tica, multiplicaram as demandas.
39
Entre 1990 e 1991, lecionamos TGP no Curso de Direito da FURG e no Curso de Preparao
Magistratura do Trabalho, na Escola da AMATRA-IV, posteriormente transformada em Femargs. Em
1992, a tradio da UFRGS atribua ao professor calouro as disciplinas restantes aps as escolhas dos
docentes veteranos. Somente no limiar do Sculo XX, pudemos retomar a disciplina de TGP. Esse
intervalo lecionando outras matrias, com o foco da pesquisa focada em TGP, foi importante, seno
indispensvel na estruturao da Teoria Geral.

TGPt Teoria Geral do Processo Transdisciplinar 22 ed. 6/11/2015 www.padilla.adv.br/processo/tgp/

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tipos de juizados especiais e os trabalhistas. H diversos processos penais


e o processo eleitoral. E os procedimentos administrativos? So inmeros:
Cada rgo com peculiaridades. Os polticos resistem unificao. At os
processos legislativos so diversificados em nveis federal, estaduais e
municipais. Nesse contexto, o processo disciplinar desportivo destaca-se
como o primeiro a ser unificado, em 2003. O plural em TGPs - Teoria Geral
dos Processos, registra o compromisso de mirada geral. O desafio abordlos em conjunto: O que h em comum versus o que os diferencia? E, de
brinde: O por qu!
No direito substantivo, as normas se referem conduta permitida,
ou vedada, para preservar o que a lei entende como Justia.

Veja por

exemplo: A norma penal probe ferir e assegura o direito integridade


corporal, inerente dignidade humana. A regra trabalhista exige o
pagamento de horas extras em valor maior que o normal porque a cincia
prova que, a partir de um determinado tempo, que varia conforme certas
peculiaridades,

desgaste

do

trabalhador

muito

superior

em

conseqncia da equidade, e da correspondncia das contraprestaes


contratuais.

A obrigao de alimentos da lei civil representa o dever de

subsistncia entre os familiares. As normas de direito material so


vinculados aos direitos que representam. Cumprida a lei, a sociedade
estar em estado de equilbrio, ou de Justia.
O funcionamento das normas processuais diferente. O processo
tem como objetivo restabelecer o equilbrio social e efetivar o direito
material. Contudo, no uma ou outra norma processual que produz o
resultado o qual depende de uma sucesso de atos. Tudo (deve ser)
praticado nos limites da legalidade. Assim, conforme demonstraremos a
seguir, toda legislao de processo deve ser
40

40

interpretada e aplicada

Salientamos que deve ser porque falamos de direito processual em tese. Como veremos adiante,
ao tratarmos da introduo Hermenutica Processual e de conceitos fundamentais como a Teoria Critica
do Direito e ao princpio do livre convencimento do juiz, da fungibilidade e de outros aspectos de prtica
discricionria nos quais se manifestam, nem sempre h esse respeito na prtica. Constituiu abuso de
direito conduta que objetive aumentar os lucros, sob o plio de aparente prtica legal. Contudo, o poder
econmico do lucro vem prevalecendo nas decises de massa. Conforme assevera Silvio Rodrigues,
acontece, entretanto, que, s vezes, o direito de lesar legalmente assegurado. a que se pode
apresentar o problema do abuso. Se o agente, conformando-se a um texto, o invoca para justificar o seu
ato, possvel que, atendo-se letra, no tenha exercido de forma regular o direito que o texto
assegura (Da responsabilidade civil. Forense, v. II, 1995. p. 254). Cita julgado constante na RT

Pgina 45 

TGPt Teoria Geral do Processo Transdisciplinar 2015 Luiz Roberto Nues Padilla

conforme dois princpios gerais sobre o como agir e o onde chegar com
essa atuao.
O princpio condutor o como, o how to, a forma, a legalidade:
Todo procedimento decorre da lei. No se pode conceber que a atuao do
Estado ocorra fora da Lei. Nos seis volumes de "Acess to Justice, Mauro
Cappelletti e outros demonstram que o aplicador dever considerar as
regras legais estabelecidas a partir da Constituio Federal de cada Nao
buscando real efetividade no garantir o acesso Justia.
princpio da legalidade vincula toda ao estatal.

A lei deve ser

suportada, em primeiro plano, por quem a fez.41


O princpio finalstico o objetivo, o goal, o onde se pretende
chegar com o processo. Podemos cham-lo de equidade. Afinal, a lei existe
para realizar uma sociedade justa. Ento, em que consiste a Justia? Uma
das melhores definies do Direito a milenar lio de Ulpiano de ser a
vontade constante e perptua de dar a cada um o que seu. Esses so princpios
efetivamente gerais, aplicveis a todo tipo de processo, porque no-realizar
justia, quando solicitado, e agindo na forma da lei, ofende a dignidade da
pessoa humana, a qual a finalidade da existncia do Estado. "A essncia
da atividade jurisdicional "aplicar contenciosamente a lei a casos
particulares", no dizer conhecido de Pedro Lessa: ... visando estabilizar o
conflito atravs de uma soluo de efeito pacificador. No contexto do que seja
bem comum, no possvel afastar a exigncia de uma convivncia
pacfica entre os indivduos, situao a que o Estado est obrigado a
garantir...."42
Alfredo Buzaid, conhecido como Mestre das Arcadas, principal
expoente

do

movimento

que

Nicelo

Alcal-Zamorra

Castillo

332/226: Abuso de direito todo ato que, em princpio autorizado legalmente, se executa em
desconformidade ao ordenamento jurdico, ou com excesso na sua limitao (ob. cit., p. 49). O que
fazer a respeito? Encontrar solues o papel do jurista.
41
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, B. Acess to Justice. Milo, Giuffr, 1978. Examine
tambm a excelente traduo da Ministra Ellen Gracie Northfleet: Acesso Justia, Porto Alegre,
Srgio Fabris, 1988, notadamente p.31-32.
42
Op. cit.

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carinhosamente referiu como a Escola Paulista de Direito43, registrou a


necessidade de priorizar e respeitar Princpios, a lio
... a fidelidade aos princpios no tolera transigncias... a dissenso
insupervel, a tendncia de resolv-la mediante concesses, que no raro sacrificam a
verdade cientfica a meras razes de oportunidade. 44
O Princpio da Publicidade existe para dar transparncia
atividade jurisdicional. Para Pellegrini, Dinamarco e Cintra, o princpio da
publicidade do processo constitui uma preciosa garantia do indivduo no
tocante ao exerccio da jurisdio. Logo, no passa de uma aplicao ou
caracterstica do Princpio da Legalidade.

4. Porque existe Poder Judicirio ?


Qual a finalidade do Direito? Ensina o mestre Barbosa
Moreira que a humanidade necessita convivncia pacfica para
continuidade e progresso: Desde que o Estado proibiu a justia de mo prpria e
chamou a si, com exclusividade, a tarefa de assegurar o imprio da ordem jurdica, assumiu
para com todos e para cada um de ns o grave compromisso de tornar realidade a disciplina
das relaes intersubjetivas previstas nas normas por ele mesmo editadas.45 Carlos

Silveira Noronha ampliou a mirada de Niceto Alcal-Zamora y


Castillo46 - o Estado tem o dever de prestar jurisdio porque veda a
autotutela: 47

43

A permanncia de Liebman no Brasil, fugindo das atrocidades raciais da II Guerra Mundial,


ensejou profcuos estudos, em So Paulo, originando o mais moderno processo civil do II Milnio.
Niceto Alcal-Zamora y Castillo carinhosamente apelidou de Escola Paulista de Direito, integrada
no s pelos paulistas, como Alfredo Buzaid, Luis Eullio Bueno de Vidigal, Arruda Alvim, entre tantos
outros. Processualistas de todo Brasil deslocavam-se at So Paulo para abeberar-se na sabedoria do
Gran-Mestre Italiano: Castro Meira, de Pernambuco; Calmon de Passos, da Bahia; Celso Neves, do Rio
de Janeiro; Edson Prata, de Minas Gerais, carregado o menino Humberto Theodoro Jr.; Egaz Moniz de
Arago, do Paran; Galeno Lacerda, de Porto Alegre e Alcides de Mendona Lima, de Pelotas, no Rio
Grande do Sul.
44
BUZAID, Alfredo, Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Civil, colhido no CPC, 10
ed, So Paulo: Ed. Saraiva, 2004, p. 2. (grifamos)
45
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Tutela sancionatria e tutela preventiva. Temas de
direito processual. 2 srie. So Paulo. Saraiva, 1980. p. 21.
46
Niceto Alcal-Zamora y Castillo, Proceso, Autocomposicin y Autodefensa, p.13, Mxico, 1970.
47

Jos Eduardo Carreira Alvim (Teoria Geral do Processo, Forense), registra que Niceto
Alcal-Zamora y Castillo terminou admitindo que autotutela era um vocbulo melhor que
autodefesa para definir a satisfao pelo exerccio das prprias razes. Contudo, querendo
justificar a manuteno do ttulo de sua obra, j clssica, Proceso, Autocomposicin y
Autodefensa, alegou preocupao com o emprego do vocbulo autotutela. Diz temer que esse
instituto de direito processual pudesse ser confundido com uma situao, de direito material, na
qual o indivduo, prevendo a possibilidade de vir a ser interditado, indicasse de antemo o seu
tutor. Isso at poderia ser chamado de autotutela, no fosse juridicamente impossvel: Quem est
em vias de ser interditado no tem capacidade jurdica para indicar o seu tutor. Essa uma
piada pronta, da vida real, e ilustra a via crucis da encenao jurisdicional:

Pgina 47 

TGPt Teoria Geral do Processo Transdisciplinar 2015 Luiz Roberto Nues Padilla

"Esta forma de resolver as contendas [autotutela]... apresentava graves


inconvenientes... no s porque se atribua ao credor a funo de rbitro do
seu prprio ou pretenso direito, que o julgava em causa prpria, com sua
conscincia obliterada pela emoo do interesse prprio ou em face da
recusa do obrigado, mas tambm porque conduzia o interessado a expor-se a
excessos, no caso de resistncia justa ou injusta do devedor... com emprego
da fora... Ora, tal situao, que ensejava uma soluo egostica,
unilateral e parcializada do litgio poderia desordenar a
sociedade, lanando sobre seus membros a insegurana, a desconfiana, a
perplexidade quanto efetiva realizao dos seus direitos, diante da ameaa
da deciso injusta..."48

A sociedade assume o nus de resolver as questes para


restabelecer convivncia pacfica quando h conflito de interesses
como contraprestao proibir o exerccio das prprias razes49. O
crescimento das sociedades50 cada vez mais complexas provocou o

http://www.espacovital.com.br/noticia-25300-encenacao-jurisdicional-artigo-luiz-roberto-nuespadilla/
48

Carlos Silveira Noronha, Sentena, perfil histrico-dogmtico, RT, 1995, p.12. Mestre e Doutor
pela USP, em 12-7-95, banca composta por Ada Pellegrini Grinover, Carlos Barbosa Moreira e Adroaldo
Furtado Fabrcio aprovaram-no e ao Professor Carlos Alberto lvaro de Oliveira, no Concurso Pblico
de Professor Titular em Processo Civil. No ano seguinte, tambm na UFRGS, foi aprovado no concurso
para Professor Titular de Direito Civil. Professor dos Cursos de Graduao em Direito, Mestrado e
Doutorado, da UFRGS, recordamos com emoo suas aulas de TGP, na dcada de setenta. Seus colegas
o consideram um vivo repositrio da cincia jurdica. Diz a lenda que, na eminncia de entrar em vigor o
Cdigo Civil, um colega questionou o Prof. Manuel Andr da Rocha sobre a necessidade de adquirir
novos Cdigos. Com seu caracterstico bom humor, questionou: Para que, se temos o Professor
Noronha, que o Cdigo personificado? Na lio de Pontes de Miranda e Clvis do Couto e Silva, um
raro jurista completo, com titulao em direito material e processual: www.padilla.adv.br/ufrgs/clovis
49
Exerccio arbitrrio das prprias razes punido no art. 345 do Cdigo Penal Fazer justia
pelas prprias mos, para satisfazer pretenso, embora legtima, salvo quando a lei o permite: Pena deteno, de 15 (quinze) dias a 1 (um) ms, ou multa, alm da pena correspondente violncia.
Pargrafo nico - Se no h emprego de violncia, somente se procede mediante queixa.
50
Durante muito tempo o incremento da quantidade de habitantes foi superior ao crescimento
econmico. A disparidade entre oferta e a procura, com interesses mais amplos do que a possibilidade de
os atender, desencadeia os conflitos pela posse desses bens limitados. O Judicirio existe para a soluo
pacfica dos litgios. At o Sc. XIX, o cumprimento espontneo das obrigaes era a regra. Em 1868,
Oskar Von Bullow apresentou o processo como uma relao jurdica distinta da de direito material,
provocando o nascimento da nova cincia o direito processual. Seguiram-lhe outros estudos,
aprofundando o conhecimento. Paralelamente, as condies econmicas e as relaes sociais
modificaram-se afetando a moral (cf. www.padilla.adv.br/etica/) com o crescimento da quantidade de
demandas cuja proliferao aumentava o interesse pela cincia processual. Em meados do Sc. XX o
processo contava com muitos pensadores concebendo teses. Dentre eles, Carnellutti (Sistema di diritto
precessuali civile, 1936) props conceituar jurisdio como atividade estatal que soluciona a lide,
situao na qual h uma pretenso resistida. Aprofundemos esse e outros conceitos ao conceituar
Jurisdio.

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desenvolvimento de um novo ramo na cincia, o Direito, cujo objeto


a elaborao e aplicao de regras para o convvio social

51.

A existncia dum conjunto de centenas de milhares de


regras52 no garante a paz social. A regulamentao53 deficiente, ou
por falta, h situaes incompletamente reguladas; ou por excesso,
havendo mais de

uma regra incidindo numa

situao.

divergncias dos envolvidos na interpretao54, controvrsias, que


desestabilizam a sociedade. Para por fim aos conflitos o Estado
oferece a jurisdio. Os doutrinadores discutem - na qualificao da
jurisdio, se um poder, um dever, ou um poder-dever55, etc. Pouco
importa: Impossvel a sociedade sem atividade jurisdicional para

51

Entenda como acontece o processo de aquisio e ampliao do conhecimento em


www.padilla.adv.br/mistico/sabedoria/
52
Apenas na esfera federal havia mais de 100.000 diplomas legais - leis, decretos, regulamentos em vigor no ano de 1990 quando uma Comisso foi incumbida de estudar medidas para reduzir
quantidade. Ao cabo de muitos meses em meados da dcada de noventa, haviam revogado mais de dez
mil diplomas legais. Contudo, naquele mesmo perodo foram editados, entre Leis, novas Medidas
Provisrias, e Decretos, quase trs mil documentos, de maneira que, ainda somente na esfera federal,
restaram 93.000 diplomas legais. Mas isso foi h uma dcada e meia e, desde ento, foram editadas mais
Leis, Medidas Provisrias, Decretos, etc., de maneira que j passamos dos seis dgitos (100.000). Mas
devemos lembrar que, em cada ponto do pas, alm das regras da legislao federal, incidem as de um
conjunto formado pelas legislaes estaduais e municipais, que varia conforme o municpio. Numa
Capital, especialmente dos maiores Estados, a legislao complexa, e poderemos estar diante de
qualquer coisa como 150.000 diplomas legais em vigor, hoje, no local onde l este trabalho. Isto
demonstra o quo emaranhado e intrincado o mecanismo. As regras deveriam facilitar a vida da
sociedade. Mas a proliferao aprisiona o cidado: Para os amigos, as benesses da Lei. Para os inimigos,
os rigores. H tantas Leis que possvel buscar texto moldvel ao interesse do aplicador. Confira a
Teoria Crtica do Direito aplicada nos julgamentos em www.padilla.adv.br/teses/normas
53
At porque a sociedade est em constante evoluo sendo praticamente impossvel prever todos
tipos de problemas que podero ocorrer. Utpico pretender editar regras prvias, tudo solucionar. Veja o
caso das barrigas de aluguel para gestao de bebs que surgiu, na medicina, na dcada de noventa,
muito antes do que os sistemas jurdicos, mesmo os mais modernos, estivessem preparados para lidar
com os problemas. A situao era to nova que no havia regra, nem analogia, ou costumes e a situao
teve de ser solucionada por princpios: Art. 4 - Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo
com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.
54
No raro a divergncia existe apenas no papel. O Desembargador Alexandre Mussoi Moreira, h
duas dcadas, enquanto procurador do Estado, no Congresso Estadual da categoria, manifestou crtica ao
abuso de direito exercitado por rus em executivos fiscais que, interessados na demora, usavam
argumentos de discutvel razoabilidade, no raro ultrapassando (impunemente) a fronteira da m-f,
somente para ganhar tempo. O papel aceita tudo. O tema litigncia de m-f foi tratado no incio, e j
se demonstrou que a falta de aplicao do Princpio da Lealdade a principal causa da sobrecarga de
processos.
55
Para um conceito de Jurisdio, verifique no captulo especfico, desenvolvendo idias de
Chiovenda, Jurisdio Voluntria e Processo Penal, divulgado no Congresso Nacional de Direito
Processual, em Braslia, de 19-22/06/1995; in Revista de Processo, RT, v.81, jan-mar/1996, p.233-239;
Trabalho e Processo [Revista Trabalho e Doutrina], Saraiva v.7, dez/1995, p. 132-139
www.padilla.adv.br/teses/jurisdicao.htm

Pgina 49 

TGPt Teoria Geral do Processo Transdisciplinar 2015 Luiz Roberto Nues Padilla

apaziguar os nimos. Nesse sentido, um dever do Estado suprir a


necessidade de tranqilidade, sob pena de desintegrao.
Por isto a Constituio assinala entre os Direitos e Garantias
Fundamentais que... a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio
leso ou ameaa a direito art. 5 inc. XXXV. Nem mesmo as leis podem
impedir o Judicirio de examinar leses ou ameaas a direitos. E a justia
deve ser clere:

LXXVIII - a todos, no mbito judicial e administrativo, so

assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a


celeridade de sua tramitao (EC n 45/2004).

A atividade jurisdicional essencial vida em sociedade.


Constitui um ramo de conhecimento complexo. Um engenheiro pode
especializar-se em parafusos e conhecer apenas o que se relaciona
com sua especialidade. Saber tudo sobre porcas e parafusos, ser
muito til sociedade. Um contador pode se especializar em fuses de
empresas, e saber tudo sobre isso, e ser muito til s pessoas que o
procuram. Um advogado pode limitar-se a praticar uma determina
atividade. Um jurista, contudo, necessita conhecer o sistema, ter uma
noo desse conjunto de regras que pretendem harmonizar o
funcionamento da sociedade. No possvel ser meio jurista.

56

5. Histria do processo no Brasil


Em 1822, quando declarada a independncia do Brasil, o

processo civil era regulado pelo Livro III das Ordenaes


Filipinas fuso em 1605 de duas Leis de D.Joo III (5-7-1526 e 18-111577).

No ano seguinte Declarao de Independncia, em 20-10-

1823, foi editada uma Lei para manter em vigor toda legislao portuguesa - at

que fosse editada a nacional,

desnecessria porque, pelo princpio da

absoro, o novo direito constitucional recepciona o direito em vigor


compatvel... Foram editados: Cdigo Criminal do Imprio (1830), o
56

Veja www.padilla.adv.br/prof e www.padilla.adv.br/mistico/sabedoria.htm

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pgina 50

Cdigo de Processo Criminal (1832) e o Cdigo Comercial (1850). Em


25-11-1850, cinco meses aps entrada em vigor deste ltimo - alis,

que continuou em vigor at o sculo XXI, foi promulgado o


Regulamento 737, disciplinando o Processo Comercial. O Processo
Civil persistiu regulado nas antigas Ordenaes de 1605, acrescidas
de diversas leis extravagantes, alvars, artigos de sisa, ordens da
fazenda, assentos e cartas rgias, consolidados em Resoluo Imperial
de 28-12-1876 conhecida como Consolidao Ribas, aluso ao
Conselheiro Imperial e Professor do Largo de So Francisco.

Proclamada a Repblica, era necessrio romper laos com a


colonizao portuguesa. Adotando a forma Federativa, a Constituio
atribui a cada provncia, hoje Estados, editar uma legislao

processual prpria, o que permitiria adequar a lei s peculiaridades


regionais. Contudo, passou-se um lustro at surgir o primeiro
Cdigo de Processo Civil estadual, no Rio Grande do Sul, na virada
do sculo XIX. Seguiram-se os da Bahia (1915), Minas Gerais (1916), Rio
de Janeiro (1919), Pernambuco (1924) e, por fim, So Paulo, em 1930 -

quando Getlio Vargas retomou o modelo do estado unitrio,

de

legislao centralizada.57 Em 10-2-1930, Decreto n 19.694 criou


Comisso para reviso legislativa uniforme. E a Constituio Federal
editada a seguir determinou que a legislao processual civil fosse

unificada com um surreal prazo de 3 meses para ultimar o Projeto do


CPC (art.11 + 2 das Disposies Transitrias). A parte geral do CPC foi publicada
do Dirio Oficial de 9-12-1932; Contudo, o CPC s foi editado em 18-91939, pondo fim aos Cdigos Processuais dos Estados.
Entre a Proclamao da Repblica e o Cdigo de 1939
transcorreu meio sculo durante o qual a ordem constitucional vigente e as
normas processuais estavam em conflito: Quando a Carta Magna afirmava
necessidade de legislaes distintas em cada regio, todas provncias
utilizavam lei idntica, as Ordenaes. Depois, quando ultimada a
57

Confira www.padilla.adv.br/prof/getulio

Pgina 51 

TGPt Teoria Geral do Processo Transdisciplinar 2015 Luiz Roberto Nues Padilla

regulamentao

diferenciada

em

cada

Provncia,

aplicavam-se

leis

processuais diferentes em cada regio, embora a nova ordem constitucional


exigisse legislao unificada para todo o pas. O sistema de Processo Civil
s se harmoniza do o mandando constitucional aps a Segunda Guerra,
quando nasce a Escola Paulista de Direito a que carinhosamente aludiu
Niceto Alcal-Zamora y Castillo, referindo-se influncia de Liebman que,
no Largo de So Francisco, reunia os luminares da cultura jurdica de
todos locais, como Galeno Lacerda e Alcides de Mendona Lima que subiam
1000km desde o Rio Grande do Sul; Edson Gonalves Prata que descia
outro tanto desde o Tringulo Mineiro.

6. Como afastar a confuso nos princpios?


At o final do Sculo XIX o processo ocupava uma posio
diferente na sociedade. A sociedade discriminava os inadimplentes.
Ningum ficava vontade devendo. Havia o cumprimento espontneo das
obrigaes. O processo era adjetivo porque, salvo raras excees, havia,
entre as partes, divergncia quanto interpretao do direito. Autor e ru
queriam deciso, ansiosos para prevalecer o seu ponto de vista, e
colaboravam para a finalizao do litgio. Ganhou status de ramo autnomo
aps sua principiologia comear a ser apontada por Oskar Von Bllow58.
Toda cincia possui proposies bsicas, alicerces fundamentais que
condicionam

as

estruturas

subseqentes59.

Querendo

comprovar

autonomia do direito processual os processualistas apressaram-se em


esboar muitos princpios fundamentais do processo. Este, estava em
modificao, acompanhando sociedade. Resultou num conjunto de
centenas de microvises diferentes do mesmo fenmeno. Para ilustrar essa
multiplicidade de vises, partimos do pensamento de Humberto Theodoro
Jnior, na Revista da Ajuris, apontado como Princpios Gerais do Direito
Processual Civil:
1- Princpio do devido processo legal;
2- Princpio inquisitivo;
58

Em 1868 Oskar Von Bllow aponta a importncia de estudar a relao processual. Confira a
traduo espanhola de 1964 Excepiciones processales y presupostos procesales, ou o original em
alemo, ambos disponveis na Biblioteca da UFRGS.
59
CRETELLA JUNIOR, Jos. Tratado de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense. 1972.
v.10.

TGPt Teoria Geral do Processo Transdisciplinar 22 ed. 6/11/2015 www.padilla.adv.br/processo/tgp/


3- Princpio dispositivo;
4- Princpio do contraditrio;
5- Princpio da recorribilidade e do duplo grau de jurisdio;
6- Princpio da boa-f e da lealdade processual;
7- Princpio da verdade real;
8- Princpio da oralidade;
9- Princpio da publicidade;
10- Princpio da economia processual;
11- Princpio da eventualidade ou da precluso;

pgina 52

Fernando da Costa Tourinho Filho, no Processo Penal, 20


ed., So Paulo, Saraiva, 1998, elenca como princpios gerais do direito
processual penal:
1- Princpio da verdade real;
2- Princpio da imparcialidade do juiz;
3- Princpio da igualdade das partes;
4- Princpio da persuao racional ou do livre convencimento;
5- Princpio da publicidade;
6- Princpio do contraditrio;
7- Princpio da iniciativa das partes;
8- Princpio do ne est judex ultra petita partium;
9- Princpio da identidade fsica do juiz;
10- Princpio do devido processo legal;
11- Princpio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos;
12- Princpio da inocncia;
13- Princpio do duplo grau de jurisdio;
14- Princpio do favor rei.

Jlio Fabbrini Mirabete, em Processo Penal, 13 ed., So


Paulo, Atlas, 2002, apresenta algumas diferenas:
12345678910-

Princpio do estado de inocncia;


Princpio do contraditrio;
Princpio da verdade real;
Princpio da oralidade;
Princpio da publicidade;
Princpio da obrigatoriedade;
Princpio da oficialidade;
Princpio da indisponibilidade do processo;
Princpio do juiz natural;
Princpio da iniciativa da parte e do impulso oficial;

Na rpida comparao acima, percebemos


princpios so comuns ao PROCESSO CIVIL e PENAL:
123456-

que

alguns

Princpio do devido processo legal;


Princpio do contraditrio;
Princpio a recorribilidade e do duplo grau de jurisdio;
Princpio da publicidade;
Princpio da imparcialidade do juiz;
Princpio da persuaso racional ou do livre convencimento

Contudo, h princpios distintos nos dois ramos:


1- Princpio do estado de inocncia;
2- Princpio da verdade real;
3- Princpio do favor rei.
Por que diferem? Devido s peculiaridades do objeto
do
processo. Todos, so ramos do direito pblico. Ao Estado cabe a soluo
dos litgios, sejam privados ou penais. A divergncia ocorre pela presena

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de direito indisponvel. A tradio escolstica do Direito Penal define os


princpios do sistema de garantias (SG) a partir de dez mximas:
Nulla poena sine crimine
Nullum crimen sine lege
Nulla lex (poenalis) sine necessitate
Nulla necessita sine iniuria
Nulla iniuria sine actione
Nulla actio sine culpa
Nulla culpa sine iudicio
Nullum iudicium sine accusatione
Nulla accusatio sine probatione
Nulla probatio sine defensione

O Processo Civil, primeiro a sistematizar os institutos, foi


adotado como modelo: CPP Cdigo de Processo Penal, art.3. A lei processual penal
admitir interpretao extensiva e aplicao analgica, bem como o suplemento dos
princpios gerais de direito. CLT Consolidao das Leis do Trabalho Art. 769. Nos casos
omissos, o direito processual comum ser fonte subsidiria do direito processual do trabalho,
exceto naquilo em que for incompatvel com as normas deste Ttulo.
Na distino entre o direito material e o direito processual e o
campo do fato delituoso, Humberto Theodoro Jnior aponta como marca da
jurisdio a secundariedade. O indivduo tem o dever cumprir as normas:
Se pediu um emprstimo, pague. Se alugou um imvel, quite o locativo. Se
um bem de outrem, respeite a propriedade. Regras bsicas da vida que, se
desrespeitadas, podem sujeitar o infrator atuao do Estado.
Secundariedade est em que, se o cidado no cumprir espontaneamente a
obrigao, a jurisdio pode executar uma atividade coercitiva para que o
dever seja cumprido (ao mandamental), ou para sujeitar o infrator aos
efeitos do desrespeito s normas (aes condenatrias, declaratrias e
constitutivas).
Para intervir num litgio, o Estado depende da provocao do
titular; porque este pode renunciar pretenso, que, por isto, denomina-se
de direito disponvel. O Estado atua mediante provocao, porque uma
situao pode se resolver de vrias formas: Os envolvidos podem conciliar
seus interesses, mediante concesses recprocas, em transao direta ou
intermediada.
Diferente a relao de direito indisponvel. Nesta, h um valor
mais amplo do que o diretamente prejudicado. Embora a vtima de um
crime tenha direito reparao, h um interesse maior, de toda a
comunidade, de que aquele tipo de conduta no acontea. Assim, o Estado
pode intervir para impor o respeito s normas porque o interesse decorre da
lei que disciplinou aquele como um direito indisponvel. Como registra o
professor Salo de Carvalho, onze categorias identificam a principiologia

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penal60

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penal61

bsica da dogmtica
conjugando o direito
e direito
62
processual penal : pena, delito, lei, necessidade, ofensa, conduta,
culpabilidade, juzo, acusao, prova e defesa. Excetuando a pena, todas
demais seriam pr-requisitos para determinar a responsabilidade penal e
aplicar sano.

7. Do Princpio Dispositivo:
Que tal comparar duas situaes com semelhantes
componentes: Uma considervel quantia em dinheiro subtrada com dolo, o
remorso, o reconhecimento da infrao praticada, a confisso e a inteno
de devoluo. Procure, nas duas situaes abaixo, o que as difere:
Um comerciante de prestgio, por questes de
sade, decide mudar de pas. Oculta esse fato e, em alguns dias, valendo-se
de seu bom conceito na praa. Facilmente obtm, de diversas pessoas,
emprstimos pessoais, os quais somam uma quantia vultosa. Antes do
vencimento dos mtuos, desaparece, sem deixar endereo. Os credores
tentam localiz-lo, sem sucesso.
1 hiptese.

Outro
comerciante,
aproveitando
uma
situao, furta quantia to vultosa quanto a da hiptese anterior. Aberto
inqurito policial, o infrator no identificado.
2 hiptese.

Muitos anos depois, tomados de remorso, os infratores decidem


voltar as suas cidades. Ambos confessam seus atos, e o dolo.
No primeiro caso, pode pagar toda a dvida, embora prescrita, e
ressarcir todos os prejuzos. O pagamento vlido, e no pode ser repetido
(art.882 CCB). Alis, se algum credor recusar, pode consignar em
pagamento63

60

O conjunto de princpios instrumento para avaliar a legitimidade da interveno penal, desde a


elaborao da lei penal at a aplicao da pena, integrando o direito penal e o direito processual penal. Os
princpios incorporados pela Constituio servem (...) para explicar e avaliar os diversos sistemas
penais concretos, considerados, tanto na dimenso normativa como na de sua funcionabilidade, e por
isso, capaz de verificar seus nveis de irracionalidade, de injustia e de inconstitucionalidade Ferrajoli,
Diritto e Ragione: Teoria del Garantismo Penale, p. 73, apud Salo de Carvalho
http://teoriadapena.blogspot.com/
61
Princpios do Direito Penal: Teoria da Lei Penal (princpio da legalidade, princpio da
necessidade e princpio da lesividade); Teoria do Delito (princpio da materialidade e princpio da
culpabilidade); Teoria da Pena (princpio da retribuio jurdica) Salo de Carvalho op. et loc cit.
62
Princpios do Processo Penal: Teoria da Ao (princpio acusatrio ou da inrcia da jurisdio);
Teoria da Jurisdio (princpio da jurisdicionalidade); Teoria do Processo (princpio da verificabilidade
probatria e princpio da ampla defesa) Salo de Carvalho op. et loc cit.
63
CCB Art. 335. A consignao tem lugar: I - se o credor no puder, ou, sem justa causa, recusar
receber o pagamento, ou dar quitao na devida forma; II - se o credor no for, nem mandar receber a
coisa no lugar, tempo e condio devidos; III - se o credor for incapaz de receber, for desconhecido,
declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difcil; IV - se ocorrer dvida
sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento;

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Inversa a situao do segundo caso. Embora confessando


polcia ter sido o autor do crime, o estado no pode promover a ao penal,
porque prescreveu a pretenso punitiva (art.109 CP). No Direito Penal, vige
o princpio nulla poena & nulla culpa sine iudicio. Ainda que aceite ser punido pela
conduta, independente de processo, no h como impor sano penal ao
infrator. Nada adianta apresentar-se, pedir para ser condenado, porque
pena alguma foi ou poder ser imposta.
Alguns autores chamam esta caracterstica de Princpio
Dispositivo, e muitos o consideram conseqncia do Devido Processo Legal
da Constituio Federal, art.5, inc.LV. Est concretizado nos arts. 2, 262,
282-VII, 284 e 295 do CPC, num sistema de regras exigindo pedido,
inclusive o de citao. Observa como as regras fecham a questo:
CPC Art. 2 - Nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado
a requerer, nos casos e forma legais.
CPC Art. 262 - O processo civil comea por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso
oficial.
CPC Art. 282 - A petio inicial indicar: (...omissis...) VII - o requerimento para a citao do
ru.
CPC Art. 284 - Verificando o juiz que a petio inicial no preenche os requisitos exigidos nos
arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de
mrito, determinar que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias.
Pargrafo nico - Se o autor no cumprir a diligncia, o juiz indeferir a petio inicial.
(grifamos)
CPC Art. 46 - Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou
passivamente, quando:
I - entre elas houver comunho de direitos ou de obrigaes relativamente lide;
II - os direitos ou as obrigaes derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito;
III - entre as causas houver conexo pelo objeto ou pela causa de pedir;
IV - ocorrer afinidade de questes por um ponto comum de fato ou de direito.
CPC Art. 47 - H litisconsrcio necessrio, quando, por disposio de lei ou pela natureza da
relao jurdica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a
eficcia da sentena depender da citao de todos os litisconsortes no processo.
Pargrafo nico - O juiz ordenar ao autor que promova a citao de todos os litisconsortes
necessrios, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.
CPC Art. 295 - A petio inicial ser indeferida:
I - quando for inepta;
II - quando a parte for manifestamente ilegtima;
III - quando o autor carecer de interesse processual;
IV - quando o juiz verificar, desde logo, a decadncia ou a prescrio (art. 219, 5);
V - quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, no corresponder natureza da
causa, ou ao valor da ao; caso em que s no ser indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de
procedimento legal;
Vl - quando no atendidas as prescries dos arts. 39, pargrafo nico, primeira parte, e 284.
Pargrafo nico - Considera-se inepta a petio inicial quando:
I - Ihe faltar pedido ou causa de pedir;
II - da narrao dos fatos no decorrer logicamente a concluso;
III - o pedido for juridicamente impossvel;
IV - contiver pedidos incompatveis entre si.

As regras concretizam o princpio dispositivo no funcionamento


do processo civil. Contudo, essas regras podem deixar de ser aplicadas
quando um princpio informa um valor maior. Nos processos que tratam de

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direitos disponveis, o nus de provar das partes. Contudo, em algumas


situaes possvel que o nus da prova seja invertido64, ou at mesmo que
o juiz assuma a prova.65 Sempre que isto acontecer, porque outro
princpio foi aplicado, o que nos leva necessidade de saber distinguir uma
simples regra de um princpio.

8. Como distinguir um princpio de uma regra?


O direito um sistema, concebido como sendo um conjunto
de princpios e normas com finalidade bsica reger a sociedade e
organizar o Estado. Princpio Jurdico o que: a) constitui mandamento

64

A inverso do nus da prova aplicada, desde meados do sc.XX, no processo do trabalho


brasileira, em razo do princpio Tutelar que ensejou a mxima, in dbio pro misero isto , o
empregado autor hipossuficiente em termos probatrios. Aproveitando essa experincia, foi inserida
regra expressa, para inverso do nus da prova nas aes do consumidor. Conforme demonstrou Elaine
Harzheim Macedo, na Revista da Ajuris 112/69-85, a inverso do nus da prova, contra o fornecedor de
bens e servios, pela Lei, deve ocorrer sempre que presente a hipossuficincia do consumidor, ou a
verossimilhana da alegao. Ora, pblico e notrio que os consumidores tem sido lesados e, contudo,
no se vislumbra a efetividade das regras legais. Tudo comea no incio dos anos noventa quando as
grandes companhias, prevendo que o novo CDC poderia revolucionar as relaes de consumo, passaram
a investir em lobistas encarregados de disseminar crenas como a de que INDENIZAES e
HONORRIOS de bom valor - alm de poderem ser vistos como um relativo enriquecimento de quem
os aufere, seria um estmulo ao ajuizamento de aes. Isso poderia levar o Judicirio a uma sobrecarga
de processos, e dificultar o seu bom funcionamento. As empresas, que visavam o lucro, mentiram, e
teve muita gente bem intencionada que acreditou. No a toa, portanto, que a sabedoria popular refere
ao inferno como um local repleto de boas intenes...
Aconteceu o que?
INDENIZAES e
HONORRIOS fixados em pequeno valor tornaram muito lucrativo o desrespeito lei e a violao dos
direitos dos consumidores.
O desejo de lucro e as pequenas condenaes impostas quando os
consumidores demandam gerou um estmulo desobedincia civil. Os poderosos no cumprem a lei.
Quando os prejudicados demandam, a condenao pequena, e tambm os honorrios, de forma que
cada vez houve mais e mais desobedincia civil. A inadimplncia civil cresce, e os poderosos no
respeitam a legislao, confiantes na impunidade. Os consumidores e cidados, isolados, so fracos,
frgeis. A condenao inexpressiva produz o mesmo efeito da absolvio para quem quer lucrar, porque
a indenizao a que so condenados inferior ao que ganhou violando a ordem jurdica. Desestimulados
pela dificuldade em condenar os infratores da lei, e pelas condenaes pfias e trabalhosas, muitos
lesados no ajuzam demandas porque se pretendem reparao financeira, perda de tempo investir
num litgio onde o benefcio ser pouco, ou nenhum; os custos de propor e manter um processo supera o
valor obtido em considervel parte das condenaes. Alguns, confiantes de que a Justia, um dia,
prevalecer, ajuzam. So milhes de desobedincias lei por dia, s numa grande Capital. Mesmo que
apenas um pequeno percentual dos lesados ajuze, sero muitas as demandas propostas todo dia... Para
reverter essa situao basta resgatar o efetivo papel do Judicirio, de produzir a paz social, penalizando
quem desrespeita a Lei, estimularo a conduta lcita. necessrio indenizar plenamente quem
prejudicado. Ao contrrio do que os lobistas dos poderosos mentem, h quase duas dcadas, as
indenizaes cabais e os honorrios dignos reduziro o volume de processos porque s se acreditarem
que poder custar caro um processo as corporaes cumpriro a lei e suas obrigaes de fornecedores.
Assim, a obedincia civil exige que os juzes arbitrem `honorrios e condenaes adequadas.
65
Sobre o juiz assumir a busca da verdade, examine nosso trabalho, Da inspeo judicial,
originalmente publicado na Adv Advocacia Dinmica COAD, Boletim Informativo Semanal n 31/91, 4
de agosto de 1991, p.325-323, depois publicado com o fluxograma, no Jornal do Comrcio, Porto Alegre,
11 de maro de 1995, n 18, ano 64, capa do suplemento semanal Jornal da Lei; e tambm, na ntegra,
em www.padilla.adv.br/teses

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nuclear de um sistema;66 b) irradia sobre normas norteando sua elaborao


e interpretao; c) positivado, transforma-se em norma-princpio67. Violar
um princpio mais grave do que desrespeitar uma norma. Num caso
concreto, conflito entre princpios resolve-se por meio de excees de
aplicao, no havendo gradao, revogao ou hierarquizao, apenas a
exigncia de uma deciso justa no caso concreto68. O conflito de princpios
questo hermenutica: Interpretao como atribuio de sentido69 aplicao do direito para realizar Justia, como ensinaram os filsofos
gregos, precursores do direito moderno70 presente na clssica obra de
Carlos Maximiliano777111. O objetivo do direito alcanar o bem comum, uma
sociedade justa, com objetivo de reduzir as desigualdades sociais. Um
princpio

instituto

jurdico

que

ocupa

hierarquia

mxima

em

hermenutica situando-se no pice do sistema jurdico72. Incide no plano


real, e atinge concretude na sentena. Os "Princpios constitucionais
fundamentais" assumiram importncia enorme, no Brasil, e no mundo. Um
Princpio no necessita estar formulado positivamente para existir como
categoria jurdica e impor-se como cspide da ordem jurdica73. Contudo,
qual a estrutura de um princpio? Como distingui-lo de uma regra ? Existe
hierarquia entre os princpios?74
66

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. 2. ed. So Paulo: RT,
1991. p. 299.
67
Registra Jorge Miranda (MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3 ed.
Coimbra: Coimbra, 1996, p.237.) que tudo quanto resulte do Poder Constituinte - seja prembulo,
sejam preceitos constitucionais - e conste da Constituio em sentido instrumental, TUDO
CONSTITUIO EM SENTIDO FORMAL.
Carlos Antonio de Almeida Neto lembra que o
prembulo constitucional introduzindo e instituindo a Carta Magna diz-se ...destinado a assegurar o
exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, desenvolvimento, a
igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade....
68
DWORKIN, 1999, p.321
69
GALUPPO, Marcelo Campos. 1999, p. p. 208 apud Almeida Melo op. et. loc. Cit.
70
www.padilla.adv.br/mistico/platao
71
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito.
72
H princpios jurdicos que, no sendo normas, no so capazes de aplicao imediata e, antes,
devem ser normativamente consolidados ou normativizados - CANARIS, Claus-Wihelm. Pensamento
sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. Traduo de A Menezes Cordeiro. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 1989. p. 96.
73
FIGUEIREDO MOREIRA NETO, Diogo de. Tese apresentada em 1998 em Congresso da Anape,
Associao Nacional dos Procuradores de Estado. Acesse s teses em www.padilla.adv.br/anape
74
Humberto Bergmann vila, em conferncia na Semana da Sade e da Qualidade do TFR4R Tribunal Regional Federal da 4 Regio, dia 17/5/2005, desenvolveu os aspectos que tratou na obra,
Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos (3 ed. So Paulo, Malheiros,
2004). Para o Conferencista, a distino entre princpios e regras envolve duas grandes correntes de
pensamento. Uma, mais antiga, considera que os dois tipos de regramentos seriam determinados por
normas gerais e abstratas. "A distino seria de grau". Os princpios teriam grau de generalidade e

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Princpios e regras so espcies de normas75. Ambos expressam


algo que deve ser76. Encontramos trs correntes da metodologia jurdica
com relao aos princpios77:
Uma corrente afirma serem os princpios normas gerais ou
generalssimas de um sistema - o que nem sempre verdadeiro: Apesar de
dotados de maior grau de generalizao, os princpios no so formados por
um processo de abstrao crescente78. Observe os princpios que no
constituem generalizao de algo: O princpio federativo adotado pela Constituio
brasileira, seria uma generalizao de qu? O princpio da legalidade generaliza quais
normas?

79

Os princpios costumam ser gerais, enquanto as regras referem-

se ao mundo real, ou a normas concretas. Contudo, h regras de alto grau


de generalizao. Assim, a crtica a essa corrente est em que a
generalidade no um diferencial sempre presente para distinguir regras
de princpios.
Robert ALEXY v nos princpios mandados de otimizao em
oposio aos mandados definitivos: Os princpios no so normas
aplicveis a qualquer situao. Seu contedo deve ser realizado dentro da
abstrao maior, enquanto as regras teriam esse grau nulo ou muito pequeno. Outra doutrina passou a
entender que a distino se daria pelo modo de aplicao e tambm pela forma como o intrprete pondera
entre as regras e os princpios. Ambas distines, a mais fraca e a mais forte, mantm a capacidade
interpretativa dos operadores do Direito". Os princpios determinam um estado de coisas sem dizer
como alcan-lo enquanto as regras so normas que descrevem determinado comportamento, mas no
so auto-aplicveis. O conflito entre os dois tipos um tema novo na doutrina. Uma regra constitucional
prevalece em relao a um princpio infraconstitucional, e vice-versa. "Mas e quando a regra e o
princpio tm a mesma hierarquia ...somos levados a crer que os princpios devem prevalecer. Mas ser
uma interpretao correta?" A regra deve recuperar a dignidade, porque tem a funo de solucionar
conflitos, uma eficcia definida e a pretenso de resolver um problema. Exemplo uma regra de trnsito:
se, ao invs da placa indicando a velocidade mxima na rodovia houvesse indicao de um princpio,
de obedecer a velocidade que permita ao motorista o controle sobre o veculo, no momento atual
provocaria confuso". Os princpios estabelecem determinados valores que "devem entrar em cena", com
carter contributivo. H hierarquia entre os princpios. Contudo, considera no ser absoluta, porque nossa
Constituio teria estabelecido princpios fundamentais com hierarquia relativa. Confira Humberto
VILA, Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos 3 ed. So Paulo:
Malheiros, 2004.
75
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1999.
www.padilla.adv.br/teses/normas
76
ALEXY, Robert. Sistema jurdico, princpios jurdicos y razn practica. Mxico: Fontamara,
1993. _______. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales,
1993.
77
GALUPPO, 1999, p. 143-191, citado por Carlos Antonio de Almeida Melo, O Prembulo da
Constituio e os princpios jurdicos in Revista de Informao Legislativa, Braslia a. 39 n. 154
abr/jun. 2002. p. 244 a 257.
78
GALUPPO, Marcelo Campos. Os princpios jurdicos no Estado democrtico do direito: ensaio
sobre o modo de sua aplicao. Revista de Informao Legislativa, Braslia, Senado Federal, v. 36, n.
143, p. 191-209, jul/set. 1999.
79
GALUPPO, Marcelo Campos. 1999, p. 192 apud Almeida Melo op. et. loc. Cit.

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possibilidade

possvel

jurdica

real,

enquanto

as

regras

contem

determinaes, cumpridas ou no. Os princpios podem apresentar


conflitos solucionados casuisticamente ao considerar a precedncia de um
para a fattispecie. Pode parecer absurdo relegar a um segundo plano o
direito a vida, contudo, est na Constituio Federal, art. 5 inc. XLVII
al..a).80 No caso de guerra externa, o princpio da proteo vida perde a
procedncia absoluta e incondicionada, sendo superado pelo princpio da
proteo ao Estado. Habermas e Klaus Gnther criticam a precedncia de
um princpio a outro, alertando para a confuso entre normas jurdicas e,
em especial, dos princpios com valores

81.

Ronald Dworkin complementa que os princpios so normas


cujas condies de aplicao no so pr-determinadas. As regras
obedecem a uma lgica do ou tudo ou nada, e previamente prevem as
excees sua aplicao. Diferente com os princpios, que no podem ter
excees enumeradas previamente porque qualquer

princpio pode

representar uma exceo aplicao de um outro princpio na hiptese


dos dois no poderem ser simultaneamente aplicados: H aplicao de um
ou outro mediante ponderao e hierarquizao como normas que, nos
casos concretos, excepcionam-se reciprocamente de forma fundamentada
do ponto de vista discursivo82: Os princpios so concorrentes, competem
entre si, sem serem contraditrios. A precedncia na aplicao de um sobre
outro princpio afirmada por meio de ponderaes racionais que
invoquem, por exemplo, a ratio do dispositivo, as conseqncias sociais
mais benficas, a jurisprudncia, a doutrina, etc.83. Com as normas
diferente: A validade de uma implica a invalidade de outra que seja
contrria: Contendo determinaes no mbito ftico e jurdico, duas regras
em conflito no podem ser simultaneamente vlidas; so incompatveis84.

80

GALUPPO cita a Constituio Federal, art. 5, XLVII - no haver penas: a) de morte, salvo em
caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d)
de banimento; e) cruis;
81
GALUPPO, Marcelo Campos. 1999, p. p. 195 apud Almeida Melo op. et. loc. Cit.
82
GALUPPO, Marcelo Campos. 1999, p. p. 199 apud Almeida Melo op. et. loc. Cit.
83
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estdios
Constitucionales, 1993, p. 159
84
Alexy, op. cit, e Karl Larenz (1998, p.579) preconizam hierarquizao de princpios no texto
constitucional  a vida, a liberdade e a dignidade humana esto em nvel mais elevado que os bens

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9. Da multiplicao dos princpios:


O reconhecimento do processo, como ramo autnomo da
cincia, bastante recente. Enfrentou forte resistncia dos civilistas, que
consideravam seus estudiosos juristas de segunda classe. Entre o fim do
sculo XIX e a primeira metade do sculo XX,85 foi importante estabelecer
princpios prprios da cincia processual para conquistar sua autonomia
como ramo do direito. Passados cem anos, a sociedade evoluiu e o processo
representa papel fundamental. Nossa civilizao no sobreviveria sem o
trinmio processo, esperana e esporte principais vlvulas de escape
s angustias da vida urbana86. Nesse sculo, geraes de processualistas
desenvolveram ensaios inesgotveis sobre uma enorme quantidade de
princpios. Cada doutrinador adota alguns, conforme peculiaridades de sua
vivncia. No passado, essa diversidade cumpriu relevante papel. Hoje,
contraria a marcha da histria, cuja batalha por

celeridade e

simplificao de procedimentos visando a supremacia do bem da pessoa


humana, finalidade de toda atividade do Estado e razo de ser da
organizao social, poltica, econmica e jurdica. Tudo existe para
dignidade do ser humano (art. 1 inc. III, da Constituio Federal).

10. Dos princpios processuais fundamentais:


A liberdade, direitos e aspiraes dos cidados dependem da
sociedade e do poder pblico e, no enfoque moderno, h dois princpios
fundamentais do Estado de Direito: O Estado existe para assegurar a vida
humana com Dignidade e a Legalidade delimita a atuao do poder. A
Dignidade Humana alcanada com justia, que tambm pode ser
chamada de eqidade, a busca de igualdade ou isonomia. No caput do
art.5, o Constituinte conduz a isonomia a categoria de superprincpo
porque alm de nortear a aplicao de todos demais, mediante seu
destaque no caput, onde aparece duas vezes, para no restar dvida sobre

materiais, por exemplo  enquanto no direito privado no existiria ordem hierrquica entre os princpios
da autodeterminao e da auto-responsabilidade, exemplificando, que se restringem reciprocamente.
85
Entre milhares de trabalhos produzidos, confira: Sulla massima: Ne eat judex ultra petita
partium (1904) e Principii di Dirito proccedura civile, de Chiovenda.
86
www.padilla.adv.br/desporto/futebol

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sua importncia, o registra uma terceira vez no primeiro, dos 7887 incisos,
que enumeram os Direitos e Garantias Fundamentais:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio;
(grifamos)

Trs vezes assegura a igualdade! Comumente atribudo a Rui


Barbosa que o reescreveu no vernculo, de Aristteles o ensinamento que
igualdade consiste tratar igual aos iguais, e desigual aos desiguais,
na medida de suas desigualdades. Note que a garantia de tratamento
justo vg. eqidade - vem logo depois dos direitos vida, e liberdade.
Nem mesmo segurana ou propriedade so to importantes quando a
igualdade, entendida, na interpretao sistemtica do texto constitucional,
como a equidade ou a realizao de Justia. Aristteles, atravs de Ulpiano,
ensinou que Justia a vontade constante e perptua de dar a cada um o
que seu

88.

Equidade ou isonomia completam o conjunto das garantias

orientando sua aplicao. Antes disto, contudo, o art.1 foi alm:


Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;
II - a cidadania

III - a dignidade da pessoa humana;


IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo poltico.
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
87

A Emenda Constitucional 45/2004, da Reforma do Judicirio, numa das mais morosas


tramitaes no Congresso, praticamente de uma dcada, entre outras modificaes inseriu mais um
inciso, no art.5, da Constituio Federal: LXXVIII - a todos, no mbito judicial e administrativo, so
assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitao. (grifamos) https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm
88
Ao mencionar o pensador Grego, e invocar os conceitos de Justia, pedimos vnia para render
homenagem ao estimado Professor desta Faculdade de Direito. Provocando a pensar no Direito atravs
de Scrates, por seu discpulo Plato e pelo discpulo-neto Aristteles. Jos Sperb Sanseverino, depois
de lecionar a dirigir nossa Faculdade, exerceu diversas funes pblicas, inclusive como administrador
do complexo hospitalar da centenria Santa Casa de Misericrdia de Porto Alegre a qual assumiu como
uma instituio despedaada e sem futuro. Aps alguns anos de trabalho, transformou-a num dos mais
modernos centros mdicos da Amrica Latina, com tecnologia de ponta em vrias reas. Isso provocou
alterao na busca no Vestibular Unificado, em Porto Alegre, no incio do terceiro milnio. Antes, a
Medicina da Ufrgs era a mais cotada. Perdeu a posio para a Fundao vinculada Santa Casa, que,
mais tarde, daria lugar ao nascimento de uma nova Universidade da Sade em Porto Alegre.
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II - garantir o desenvolvimento nacional;


III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao.

No se trata de liberdade, muito mais, a dignidade da pessoa


humana, os valores do trabalho e da livre iniciativa, informam a realizao
da igualdade, que pressupe tratamento justo,

com eqidade.

dignidade de pessoa humana inviolvel, um dos pilares ou fundamentos


da Repblica (art. 1, III) que tem por funo realizar valores fundamentais
humanos, como honra e a imagem. Respeit-la e proteg-la obrigao
de todos os Poderes estatais. A dignidade da pessoa humana MUITO
mais do que um DIREITO FUNDAMENTAL. Todos estes esto imbricados
naquela, que princpio fundante do Estado Democrtico de Direito do Brasil, valorguia

que imanta toda a Constituio. Os Direitos Fundamentais esto

previstos, principalmente e no s, nos 78 incisos do art.5 da Constituio


Federal. Dignidade da pessoa humana princpio basilar da prpria
existncia do Estado inserido - no sem razo, no primeiro artigo da
Constituio Federal. Abaixo apenas da soberania e cidadania. Porque
soberania o "status" do Estado em face demais entes internacionais, sem o
qual ele no existe. E cidadania o mecanismo pelo qual os habitantes
exercem seus direitos polticos de votar e ser votado para administrar o
pais89. Sem os dois primeiros no h organizao poltica do Estado e, por
isso, os princpios dos inc. I e II do art. 1 no interferem no exerccio do
que lhes segue: Considerado o mais importante, a dignidade da pessoa
humana,

aparece antes dos valores do trabalho, ou da livre iniciativa.

Reconhecer a dignidade da pessoa humana constitui critrio ou parmetro


interpretativo aplicvel a todo o sistema jurdico, vincula o intrprete a seu
contedo valorativo sob pena de flagrante inconstitucionalidade. Significa
que o Estado brasileiro se constri a partir da pessoa humana cabendo a
este Estado o dever de propiciar as condies materiais mnimas para
que as pessoas tenham dignidade. A Constituio de 1988 buscou acima
de tudo estruturar a dignidade da pessoa humana de maneira a conferir
plena normatividade, projetando-a por todo sistema poltico, jurdico e
social institudo. A Constituio Federal salienta relevncia da dignidade no
89

MIRANDA, Pontes de. Democracia, Liberdade, Igualdade (os trs caminhos); 2 edio; Editora
Saraiva, 1979.

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mbito social em outros dispositivos90. A expressa incluso da dignidade


da pessoa humana na Constituio Brasileira representou um marco no
constitucionalismo brasileiro, traduzindo a essencial pretenso da busca
efetiva e concreta da pessoa humana, seu fundamento e finalidade de sua
digna existncia.
O Estado existe para assegurar dignidade da pessoa humana, e
a interpretao de quaisquer normas deve se adequar a este princpio
fundamental.

Todos ramos do direito processual devem obedecer ao

princpio de que o processo deve produzir Justia/Eqidade, finalidade do


Estado, atuando dentro da Lei. Equidade, derivado do latim aequitas, de
aequus (igual, equitativo), confunde-se com Justia, se funda na circunstncia
especial de cada caso concreto, concernente ao que for justo e razovel91. A eqidade

instrumento da Justia. Alis ... quando a lei se mostrar injusta, o que se


poder admitir, a equidade vir corrigir seu rigor, aplicando o princpio que vem do
Direito Natural, em face da verdade sabida ou da razo absoluta. Objetiva-se, pois no
principio que modera ou modifica a aplicao da lei, quando se evidencia o excessivo rigor,
o que seria injusto92
O Cdigo de Processo nacional institui o princpio de que o juiz, quando
autorizado a decidir por equidade, aplicar a norma que estabeleceria se fosse
legislador93. Essa orientao harmoniza com art. 5 da LICC Lei de Introduo ao
Cdigo Civil que dispe: Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se
dirige e s exigncias do bem comum.

Esse princpio, eqidade, visa realizar

Justia at quando a lei injusta, como consta de determinados


dispositivos do nosso sistema. O art.20, 4, do CPC, autoriza o Juiz a
90

Por exemplo, veja a Constituio Federal, nos arts. 170 A ordem econmica, fundada na
valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna,
conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios...; 226, 7A famlia, base
da sociedade, tem especial proteo do Estado - 7 - Fundado nos princpios da dignidade da pessoa
humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao
Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer
forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas e art. 227 dever da famlia, da
sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida,
sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de
negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
91
De Plcido e Silva, Vocabulrio Jurdico
92
(op. e loc. cit..)
93
(ibidem)

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decidir por equidade reconhecendo que as frmulas da lei no podem


contemplar a soluo dos casos concretos94.

O art.6 da Lei 9.099/95,

autoriza o Juiz a usar a eqidade para fazer Justia no JEC Juizado Especial
Cvel. Tal dispositivo harmoniza com o sistema do JEC onde no possvel
interpor Recurso Especial ao STJ95. No JEC, o magistrado pode fazer
Justia, mesmo contra a Lei. Contudo, deve respeito Constituio
Federal.

Se ofender norma constitucional caber Recurso Extraordinrio

ao STF (art.102-III, CF). H pfias notcias de aplicao dessa abertura nas


normas,

talvez

por

desconhecimento.

Um

exemplo

eloqente

pode

demonstrar sua utilidade para realizar Justia; Penhora da residncia do


devedor, contrariando a proteo da Lei 8.009/9096. Invocando o art.6 da
Lei 9.099/95 aplica-se a equidade, e rejeitar embargos do devedor. Injusto
isentar o devedor, proprietrio de valiosa casa, de pagar ao credor, modesto
prestador de servios que precisa do pagamento para sustentar a famlia.
Aplicar a impenhorabilidade da Lei 8.009 geraria injustia e impunidade. A
impunidade dos maus gera a audcia dos maus, e ofenderia a Dignidade da
Pessoa Humana.
Immanuel Kant conceituou dignidade como tudo aquilo que
no tem preo, porque o inestimvel e o indisponvel no podem servir
como moeda de troca:
No reino dos fins tudo tem ou um preo ou uma dignidade.
Quando uma coisa tem um
preo, pode-se pr em vez dela qualquer outra como equivalente, mas quando uma coisa est
acima de todo o preo, e portanto no permite equivalente, ento tem ela dignidade.
O direito vida, honra, integridade fsica, integridade psquica, privacidade, dentro
outros, so essencialmente tais, pois, sem eles, no se concretiza a dignidade humana.
A cada
pessoa no conferido o poder de disp-los, sob pena de reduzir sua condio humana; todas
as demais pessoas devem abster-se de viol-los. (grifamos) 97

A Constituio de 1988 buscou antes e acima de tudo


estruturar a dignidade da pessoa humana de maneira a conferir plena
normatividade, projetando-a sobre todo sistema jurdico entendendo
contidos e nele disciplinados todos demais sistemas poltico, social,
94

O tema, relativo sucumbncia, ser tratado adiante, mas confira Da insuficincia da fixao
percentual, Revista de Processo, ano 14, julho-setembro de 1989, n 55, pg. 197 a 203, disponvel em
www.padilla.adv.br/teses.
95
O art. 105-III da CF exige que a deciso recorrida seja de Tribunal; no JEC, no existe Tribunal,
apenas Turmas Recursais. Adiante retomamos o tema ao tratar do Duplo Grau de Jurisdio.
96
Sobre a famigerada Lei 8.009, e os interesses inconfessveis confira
www.padilla.adv.br/teses/lei8009.htm.
97
KANT, Immanuel.Fundamentao da Metafsica dos Costumes, trad. Paulo Quintela, 1986,
p.77.

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econmico, etc.. Em vrias passagens98 a Constituio Federal salienta a


dignidade e sua relevncia no mbito social.

A expressa incluso da

dignidade da pessoa humana na Constituio Brasileira representou um


marco no constitucionalismo brasileiro. Traduziu essencial pretenso de
busca efetiva e concreta da pessoa humana, seu fundamento, e finalidade
de digna existncia. Flademir Jernimo Belinati Martins destaca:
...quando analisamos a Constituio Brasileira percebemos que o valor fonte do nosso
sistema constitucional radica da dignidade da pessoa humana...
A dignidade da pessoa humana, enquanto valor fonte do sistema constitucional, condiciona a
interpretao e aplicao de todo o texto, conferindo unidade axiolgico-normativa aos diversos
dispositivos constitucionais, que muitas vezes se encontram sem relao aparente e at mesmo em
franca contradio.
(...omissis...)

Enquanto valor inserto em princpio fundamental a dignidade da pessoa humana


serve de parmetro para a aplicao, interpretao e integrao de todo o ordenamento
jurdico, o que ressalta seu carter instrumental. (grifamos) 99

Antonio Junqueira de Azevedo, o preclaro Professor das


Arcadas, ensina que o pressuposto e as conseqncias do princpio da
dignidade do art.1, inc.III, da Constituio Federal de 1988 esto
expressos nos cinco substantivos dos bens jurdicos tutelados no art.5 da
Carta Magna:

vida que pressuposto;

propriedade 2 consequncia;

liberdade e igualdade 3 e 4

consequncias, inseparveis na aplicao.


consequncias quase absolutas

segurana 1 consequncia;
O pressuposto absoluto e as

100:

preciso... aprofundar o conceito de dignidade da pessoa humana. A pessoa um


bem e a dignidade,
O direito do sc.XXI no se contenta com os conceitos
dignidade o seu valor.
valor
axiolgicos formais,
Mal o sc.
formais que podem ser usados retoricamente para qualquer tese.
tese
XX se livrou do vazio do bando dos quatro - os quatro conceitos jurdicos indeterminados:
funo social, ordem pblica, boa-f, interesse pblico -, preenchendo-os, pela lei, doutrina

98

A Constituio Federal contm exemplos dessa reiterada preocupao, como no art.170 A


ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes
princpios...; ou no art. 226, 7 A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado - 7 Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento
familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos
para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou
privadas) ou ainda no art. 227 dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao
adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e
comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao,
violncia, crueldade e opresso.
99
MARTINS, Flademir Jernimo Belinati.
Dignidade da Pessoa Humana: princpio
constitucional fundamental. Curitiba: Juru, 2003, p.62.
100
Op. et loc. Cit.

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e jurisprudncia, com alguma diretriz material, que surge, agora, no sc.XXI, problema
idntico com a expresso dignidade da pessoa humana !
O princpio jurdico da dignidade fundamenta-se na pessoa humana e a pessoa humana
pressupe, antes de mais nada, uma condio objetiva, a vida. A dignidade impe, portanto,
um primeiro dever, um dever bsico, o de reconhecer a intangibilidade da vida humana. Sem
vida, no h pessoa, e sem pessoa, no h dignidade.
Um princpio jurdico, ao se concretizar, exige sempre um trabalho de modelao para
adaptao ao concreto; nesse trabalho, a intensidade da concretizao poder ser maior ou
menor. At mesmo um princpio fundamental, como a dignidade da pessoa humana, impe o
trabalho de modelao, porque, por exemplo, preciso compactibilizar a dignidade de uma
pessoa com a de outra(e, portanto, alguma coisa da dignidade de uma poder ficar prejudicada pelas
existncias da dignidade da outra). Diferentemente, o pressuposto desse princpio
princpio fundamental
impe concretizao radical; ele logicamente no admite atenuao.
atenuao Se afastado, nada
sobra do princpio da dignidade. E esse princpio, se pudesse ser totalmente eliminado, no
seria princpio fundamental. O preceito da intangibilidade da vida humana, portanto,
no admite exceo;
exceo absoluto e est, de resto, confirmado pelo caput do art.5
art 5 da

Constituio da Repblica
Repblica

(grifamos)

101

Idntico o entendimento de Edilsom Pereira de Farias, ao


descrever a relevncia constitucional da dignidade humana:

O princpio fundamental da dignidade da pessoa humana cumpre ...relevante papel


na arquitetura constitucional: o de fonte jurdico-positiva de direitos fundamentais.
Aquele princpio o valor que d unidade e coerncia ao conjunto dos direitos
fundamentais. Dessarte o extenso rol de direitos e garantias fundamentais consagrados
no ttulo II da Constituio Federal de 1988 traduz uma especificao e densificao do
princpio fundamental da dignidade da pessoa humana(art.1, III). Em suma, os direitos
fundamentais so uma primeira e importante concretizao desse ltimo princpio, quer
se trate dos direitos e deveres individuais e coletivos (art.5), dos direitos sociais(arts.6 a
11) ou dos direitos polticos(art.14 a 17). Ademais, aquele princpio
princpio funcionar como uma
clusula aberta no sentido de respaldar o surgimento de direitos novos no expressos
na Constituio de 1988,
1988 mas nela implcitos, seja em decorrncia do regime e princpios
por ela adotados, ou em virtude de tratados internacionais em que o Brasil seja parte,
reforando assim, o disposto no art. 5. 2. Estreitamente relacionada com essa funo,
pode-se mencionar a dignidade da pessoa humana como critrio interpretativo do inteiro
ordenamento constitucional. (grifamos) 102
Flademir Martins recorda que a dignidade da pessoa humana
se apresenta como uma fonte aberta de proteo jurdica, no sendo casual o fato de que
temas polmicos sejam discutidos sob a tica de seu contedo protetivo 103.

101

AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Caracterizao jurdica da dignidade da pessoa


humana. RTDC. Vol.9, jan/mar 2002. p. 7/14.
102
FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de Direitos: A honra, a intimidade, a vida privada e a
imagem versus a liberdade de expresso e informao. 2.ed. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris
Editor, 2000, p. 66-67.
103
MARTINS, Flademir Jernimo Belinati. Op. cit., p.127.

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H ntima conexo entre dignidade e jurisdio, instrumento


processual de proteo dos direitos e garantias fundamentais assegurados
na Constituio, porque esta cria pressuposto bsico para a vida na
liberdade que a efetiva atuao do Poder Judicirio!

Carlos Alberto

lvaro de Oliveira, ao tratar de O Processo Civil na Perspectiva dos


Direitos Fundamentais, registra que direitos fundamentais so inerentes
prpria noo da pessoa - base jurdica da vida humana no nvel de
dignidade, como direitos resultantes da concepo de Constituio
dominante, da ideia de Direito, do sentimento jurdico coletivo.

A evoluo

da humanidade exige nova concepo de efetividade dos direitos num


grau mais alto de juridicidade, concretude, positividade e eficcia.

Os

direitos de primeira gerao so os da liberdade, assegurados no plano


constitucional, e tm aplicao imediata104. Corroborando entendimento de
J.J. Canotilho105, o preclaro jurista gacho atribui ao rgo Judicial poder
de exercer os direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir
omisses dos poderes pblicos para evitar agresses lesivas por parte
destes(liberdade

negativa),

ressaltando

trs

aspectos

essenciais

na

concepo dos direitos fundamentais: normatividade do direito fundamental,


supremacia do direito fundamental (no so os direitos fundamentais que se movem no

mbito da lei, mas a lei que deve mover-se no mbito dos direitos fundamentais)106, apresentao
do direito fundamental como norma aberta buscando estabelecer pura e
simplesmente um programa e afirmar certa direo finalstica para a
indispensvel concretizao jurisdicional. O Professor lvaro conjumina
ensinamentos de Paulo Bonavides107 e Gilmar Ferreira Mendes 108, no
sentido de que o aplicador da norma deve inclinar-se pela interpretao que conduza

constitucionalidade da norma, embora por outra via pudesse consider-la inconstitucional.

Deve

empenhar-se em encontrar uma maneira de aplicar as normas conforme ao


Direito Constitucional.
Reconhecer dignidade pessoa humana constitui critrio ou
parmetro interpretativo aplicvel a todo o sistema jurdico.

Primordial

ponto de anlise do hermeneuta ou do operador do Direito - vincula o


104

OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. O Processo Civil na Perspectiva dos Direitos
Fundamentais. Revista da AJURIS, set/1987, 2002, p.37/49.
105
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 4.ed., Coimbra, Almedina, 1987, p. 448.
106
Cf. expressiva formulao de Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo IV,
Direitos Fundamentais, Coimbra, Coimbra ed., 1988, n 60-I, p.282/283.
107
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 7. Ed., So Paulo, Malheiros, 1997,
p.473/480.
108
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional O Controle Abstrato de Normas no
Brasil e na Alemanha, 3 ed., So Paulo, Saraiva, 1999, p.231/237.

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intrprete e aplicador da Lei a seu contedo valorativo. Aplicao de


qualquer lei que resulte contrariedade dignidade da pessoa humana
inconstitucional.
Na lio de Pontes de Miranda: o direito no cessa onde o abuso comea:

o que d ensejo reparao a existncia do dano109.


Caio Mrio da Silva Pereira afirma que o exerccio abusivo do
direito situa-se no fato de que seu titular pretender extrair dele faculdades
ou vantagens que importem em malefcio para outrem110. No exerccio
abusivo do direito conjugam-se a inteno do agente e o prejuzo de
outra pessoa. O magistrado tem grande responsabilidade social e poltica. O
dever de atuar alm das consequncias, prevenindo as causas dos
problemas

sociais.

Investido

nos

poderes

decorrentes

da

funo

jurisdicional, ao dirimir os conflitos deveria punir de forma rigorosa aqueles


abusam do direito e do poder econmico. Contudo, isto seria mais uma
fonte de trabalho. Os juzes contentam-se em julgar o mrito da questo,
omitindo-se de examinar a conduta processual. Dentre as possibilidades de
gerar responsabilidade civil do Estado pelos danos produzidos pela omisso
judicial. Sobressai na atualidade mundial o problema produzindo estudos
da responsabilidade civil do Juiz por atuao omisso dolosa ou culposa ao
no examinar a pretenso do jurisdicionado.

11. Da Legalidade:
O processo nada mais do que a busca da justia (eqidade)
atravs dos mecanismos legais (legalidade). Se o Estado deve assegurar a
Dignidade Humana, o Princpio da Legalidade seu instrumento, definindo
os rumos dessa jornada, e estabelecendo limites atuao estatal.
Legalidade, nos meios, e justia, nos propsitos, constituem os dois
princpios fundamentais. Ao examinar os mecanismos de funcionamento
dos processos em nvel de Teoria Geral estamos estudando o princpio da
legalidade movendo-se em direo equidade para assegurar a dignidade
humana. Esse o objeto de nosso estudo. Importante diferenciar a
atividade jurisdicional dos demais poderes da sociedade, e perceber a
necessidade de um juiz natural imparcial, caracterstica do processo que

109

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. RT, 1984, SP.
3 ed., 2 reimpresso. Tomo LIII, p.75.
110
Responsabilidade civil. 6 ed. Forense, p. 225.

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diferencia a Jurisdio dos demais poderes do Estado. Quem o Juiz?


Como acontece o ingresso na magistratura?

Qual a principal diferena

para os demais poderes? Porque h obrigatoriedade de fundamentar o ato


jurisdicional? Qual a diferena do Processo Legislativo? Porque a hipertrofia
do Poder Executivo provoca anomalias. Entenda como as Corporaes, que
representam um poder econmico, prejudicam a realizao da justia. 111

12. Do Juiz natural ou legal:


Nos Poderes Executivo e Legislativo o cargo alcanado por
eleio, e a investidura temporria. O ingresso na magistratura
acontece por concurso que parecem maratonas. Uma sucesso de
provas, cada vez mais difceis, e em breve espao de tempo, aprovam
pessoas inteligentes e cujas famlias tiveram condies financeiras de
propiciar-lhes um estudo de excepcional qualidade. Muitos at
possuem boa bagagem jurdica. Contudo, alguns so desprovidos da
vocao para aquela atividade e terminam vitaliciados como juzes
pelo simples decurso do prazo de trs anos.112 Esse sistema no
analisa a vocao para o cargo, e o Ministro Slvio de Figueiredo
Teixeira o aponta como principal motivo do aparecimento do
complexo de autoridade e abuso de poder, que o jurista mineiro
denominou de juizite.113

111

Diferenas do Legislativo, Executivo, Econmico desenvolve e amplia alguns estudos publicados


sobre o tema: Controle do Judicirio e a diferena dos demais poderes do Estado ADV-COAD
Informativo Semanal 9/96 de 3-3-96 , p. 095-096; Imparcialidade Judicial Selees Jurdicas Adv
Advocacia Dinmica COAD, n 7/95, julho de 1995, p. 43-44 Jornal do Comercio, Porto Alegre, 13 de
maro de 1996, p. 19, Legislao & Espao Vital; Imparcialidade Jurisdicional versus
Discricionariedade Administrativa Revista da Faculdade de Direito da UFGRS, v.12, 1996, p. 209-215;
Judicirio e demais poderes Jornal do Comercio, Porto Alegre, 13 de maro de 1996, p. 19, Legislao
& Espao Vital; Judicirio Diferente do Legislativo e Executivo Publicado na Revista da Advocacia
Pblica - Publicao Oficial do Instituto Brasileiro de Advocacia Pblica, Editora ADCOAS. Ano VI,
edio 12. So Paulo, dezembro de 2000. p. 28-30.
112
Conforme art.95-I, da CF, a vitaliciao ocorreria em dois anos. Na prtica, o prazo era de apenas
um ano e oito meses porque os Juzes desfrutam de dois meses de frias por ano. Com a mudana para 3
anos, descontados 2 meses de frias a cada ano, restam 2 anos e meio de trabalho. Mesmo assim, no se
tem notcia da anlise da vocao para o exerccio do cargo nesse perodo.
113
Veja, a propsito, comunicaes: Concurso para Juiz pode acabar, Jornal da OAB-RS, Porto
Alegre, Ipsis Litteris, fevereiro 1992, p.11 e Alterao em concurso para juiz de direito no Jornal de

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A seleo de magistrados pode ser realizada por um


concurso em estilo vestibular114. Os candidatos so selecionados em
provas de menor rigorosas porque o exame para ingresso numa
Escola de Magistratura onde recebero ensinamentos tericos e
prticos, com provas pontuais, diferentes dos concursos maratona.
Enquanto estudam, esses candidatos a juzes recebem pagamento
para se dedicarem e, ao final do curso, aprovados, so nomeados
como substitutos115. Este sistema, utilizado em muitos pases como a
Frana e Espanha, seleciona os candidatos vocacionados. Na dcada
de noventa, no Rio Grande do Sul, foi criada uma forma hbrida116.

13. Da diferena entre o Judicirio e demais poderes:


A sociedade funciona dividida em 3 Poderes formais cuja
atuao disciplinada na legislao compreendida como conjunto de regras que
inicia pela prpria Constituio Federal, e um quarto poder, informal, que sedo

privado pode fazer o que quiser dentro dos limites da Lei117. O


poder econmico no tem leis adequadas para o limitar.
O Poder Legislativo composto por mandatrios do povo e dos
Estados

produz

regras,

que

deveriam

disciplinar

vida

em

Comrcio, Porto Alegre, 6 de maio de 1994, p. 11, Segundo Caderno, disponveis em:
www.padilla.adv.br/teses
114
Confira nossa advertncia: Concurso para Juiz pode acabar em Jornal da OAB/RS Ipsis
Litteris, fevereiro de 1992, p. 11, tambm em www.padilla.adv.br/teses
115
O sistema de concursos vestibular estimula posicionamentos como o divulgado pelo TST
defendendo idade mnima de 25 anos para juiz. A Escola Nacional da Magistratura do Trabalho, deveria
a funcionar em maro de 2003 revendo os padres de seleo e formao de juzes. A criao da escola
est prevista na PEC (Proposta de Emenda Constitucional) da reforma do Judicirio adiada at o final de
2004 como Emenda Constitucional 45. O vice-presidente do TST, ministro Vantuil Abdala, disse que a
Escola ainda o primeiro passo, apenas "uma fase embrionria" da reforma do Judicirio, e defende a
fixao de idade mnima para o ingresso na magistratura, como propunha o texto da Reforma do
Judicirio, em 25 anos. "Mais do que conhecimento terico, o juiz precisa ter bom senso, equilbrio,
serenidade e maturidade", afirma o vice-presidente do TST. Para o vice-ministro do TST " muito grave
que jovens, sem nenhuma experincia de vida, sejam admitidos como juzes". Folha Online + Marco
Antonio Birnefeld, Espao Vital, Diversos 10.07.2002 www.espacovital.com.br
116
Hbrida porque, ao invs de um ano de curso, e amadurecimento, o Judicirio Gacho, temendo o
hiato e o prejuzo que poderia aduir atitude, compactuou o curso em 60 dias, por maior que seja o
empenho dos candidatos e professores, no h como compactar um ano de aprendizado, experincias,
provas, e maturao, em meros 60 dias. Confira Alterao em concurso para juiz de direito Jornal de
Comrcio, Porto Alegre, 6 de maio de 1994, p. 11, Segundo Caderno www.padilla.adv.br/teses.
117
A lei o limite para a atuao provada, nos termos do art.5-II, da CF:
II - ningum ser
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;

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sociedade118. O Poder Executivo conduz a poltica-economia dentro


dos limites das regras legais com objetivos de curto, mdio e longo prazo,
visando o que,

no entender dos administradores legitimados pelo

voto, o caminho mais curto para o bem comum e o progresso.


O Poder Judicirio soluciona litgios onde pessoas divergem
sobre bens, fatos da vida, ou sobre a prpria interpretao das regras
emanadas dos demais poderes119.
O Legislativo possui total liberdade para criar novas leis
dentro dos limites e procedimentos impostos pela Constituio que
118

No exerccio da atividade legislativa encontramos situaes como a do Projeto de Lei 7041/2010


pelo o qual o dia 14 de janeiro passaria a ser o Dia Nacional do Sexo, o que, no entendimento do autor,
Deputado Edgar Mo Branca, contribuiria para a educao sexual e para quebrar tabus em relao
prtica, alegando que a questo sexual tem sido tratada de forma distorcida, como uma mercadoria
suja e que o sexo colocado de maneira pejorativa em letras musicais, comerciais e em programas de
TV:
www.camara.gov.br/sileg/integras/748187.pdf
www.camara.gov.br/internet/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=471189
119
O Poder Executivo anomalamente exerce atribuies legislativas. Adiante retomamos o tema.
Em 1993 criticamos: Reviso Constitucional ou golpe? publicada no Adv Advocacia Dinmica
COAD, Informativo Semanal 50/93, dez/93, p. 636, e no Jornal do Comrcio, Porto Alegre, 18 de janeiro
de 1994, p. 8, Segundo Caderno. Veja www.padilla.adv.br/teses. O Congresso revisava o que ainda no
havia visto. Nesse sentido, tambm, o professor Telmo Candiota da Rosa Filho, Advocacia Dinmica
(ADV) do COAD (pag. 554/555) e no Segundo Caderno do Jornal do Comrcio (13-10-93, p. 15). Com
clareza peculiar, o professor de Direito Administrativo da UFRGS demonstra que a reviso constitucional
prevista no art. 3 do ADCT (Ato das Disposies Transitrias), junto e imediatamente aps a reviso do
plebiscito concluindo, logicamente que o objetivo daquela reviso com quorum de votao reduzido para
maioria simples era a adaptao da Constituio em caso de adoo de um novo regime (Monarquista),
ou um novo sistema (parlamentarista). O plebiscito no provocou qualquer alterao. Mas aproveitaram
da brecha para modificar a Constituio, antes de regulament-la. As Medidas Provisrias foram um
engodo. A Constituinte estava na fase final. Acabavam os Decretos-lei herdados da ditadura de 64 mas,
sob pretexto de precisarmos de um mecanismo legislativo para urgncias, somado esperana de que o
Brasil tomaria rumo certo, adotando o parlamentarismo como sistema de governo, crena de todos
juristas de bem (confira Csar Saldanha de Souza Jr., A crise da Democracia Brasileira, Forense)
empulharam as Medidas Provisrias, instrumento adequado ao sistema parlamentar. Neste, quando o
Governo pensa editar Medida Provisria, consulta lideranas dos partidos polticos formalmente,
divulgado. Os jurisdicionados, sabendo, trocam idias. Os seus pontos de vista, atravs das associaes,
sindicatos, e outros mecanismos, chegam aos parlamentares que se baseiam nas informaes dos eleitores
repassando s lideranas. Em uma semana o Gabinete do Governo sabe o quer o povo. Assim, quando o
Poder Executivo edita uma Medida Provisria, ela passou por uma mini consulta popular, e est
previamente aprovada. A medida provisria economiza recursos, evitando que o Congresso tenha de
mover processo legislativo para questes simples e que podem ser resolvidas rapidamente. A medida
provisria rapidamente aprovada pelo Parlamento que j havia dado ok para sua edio. No Brasil,
contudo, ao invs de parlamentar, temos um regime para lamentar... At a edio da Emenda
Constituio n 32, em 11 de setembro de 2001, o Governo sobrecarregava o Poder Legislativo com uma
avalanche de Medidas Provisrias, em grande parte inconstitucionais por vcio de origem porque
no havia urgncia ou relevncia que justificassem a edio. Confira, adiante, o captulo sobre O
crescimento do Poder Executivo, bem como o artigo publicado em 2/3/2009 no espao Vital,
Constituio
de
88
ainda
tem
142
artigos
por
regulamentar:
www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=14077

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dita as regras bsicas do processo legislativo complementado pela


legislao e Regimento Interno da casa parlamentar. Embora alguns
Projetos de Lei apaream acompanhados de "Exposio de Motivos", tal
se destina a convencer os Colegas Parlamentares a votar pela
aprovao, ou o Presidente a sancionar. A "Exposio de Motivos" no
integra o ato de poder emanado do Legislativo, que a Lei.120 Ao
serem exteriorizados para a populao, os atos de poder do Legislativo
no necessitam fundamentao. Basta uma lei ser aprovada pela
maioria do Congresso. Sancionada e publicada no Dirio Oficial121,
ser juridicamente perfeita. Se ofender Constituio, a Lei poder ser corrigida pelo
controle direto, via ADIn; ou indireto, casuisticamente em processos nos quais a
inconstitucionalidade seja reconhecida. O STF incidentalmente ao julgar Recurso Extraordinrio
pode declarar a inconstitucionalidade, e comunicar ao Senado. Este pode promulgar Resoluo
suspendendo a execuo do dispositivo legal declarado inconstitucional (art. 52-X da CF) com
eficcia a partir de sua publicao no Dirio Oficial. No caso de ADIn, a declarao de
inconstitucionalidade possui eficcia erga omnes.

O Executivo coordena as funes pblicas com ampla


discricionariedade dentro das diretrizes gerais da Constituio e das
Leis. Deve atuar dentro da Lei, mas dentro dos limites legais tem total
120

Em rarssimas excees, encontramos no Dirio Oficial, uma exposio de motivos, para facilitar
a assimilao das alteraes resumidas na exposio, fixando o momento histrico, os princpios que
nortearam a criao e algumas personalidades que contriburam ao trabalho. Assim foi na edio de um
novo cdigo de processo, em 1973, onde o Ministro da Justia, professor Alfredo Buzaid,
coincidentemente fora o autor do Projeto, duas dcadas antes.
121
Constituio Federal, art. 48 - Cabe ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente da
Repblica, no exigida esta para o especificado nos art.s 49, 5l e 52, dispor sobre todas as matrias de
competncia da Unio... Art. 65. O projeto de lei aprovado por uma Casa ser revisto pela outra, em um
s turno de discusso e votao, e enviado sano ou promulgao, se a Casa revisora o aprovar, ou
arquivado, se o rejeitar. Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluda a votao enviar o projeto de lei ao
Presidente da Repblica, que, aquiescendo, o sancionar. l - Se o Presidente da Repblica considerar o
projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico, veta-lo- total ou
parcialmente, no prazo de quinze dias teis, contados da data do recebimento , e comunicar, dentro de
quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto. 2 - O veto parcial somente
abranger texto integral de artigo, de pargrafo, de inciso ou de alnea. 3 - Decorrido o prazo de
quinze dias, o silncio do Presidente da Repblica importar sano. 4 - O veto ser apreciado em
sesso conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento, s podendo ser rejeitado pelo
voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutnio secreto. 5 - Se o veto no
for mantido, ser o projeto enviado, para promulgao, ao Presidente da Repblica. 6 - Esgotado sem
deliberao o prazo estabelecido no 4, o veto ser colocado na ordem do dia da sesso imediata,
sobrestadas as demais proposies, at sua votao final, ressalvadas as matrias de que trata o art. 62,
pargrafo nico. 7 - Se a lei no for promulgada dentro de quarenta e oito horas pelo Presidente da
Repblica, nos casos dos 3 e 5, o Presidente do Senado a promulgar, e, se ente no o fizer em igual
prazo, caber ao Vice-Presidente do Senado faz-lo.

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liberdade. Os atos de poder do Executivo "stricto senso" no


necessitam fundamentao122.
O Judicirio julga, isto , decide questes propostas.
Indica qual, ou quais regras vlidas para solucionar o caso concreto.
A atuao do Judicirio difere dos demais Poderes do Estado. Os atos
de poder do Judicirio so compostos pela fundamentao. No
basta dizer qual a vontade da Lei, mas preciso dizer porque
aquela a vontade da Lei ou, como bem exps o livre docente da
PUC paulista123,

preciso "exteriorizao de valores sobre as provas e

questes submetidas ao julgamento do juiz."

122

Confira a tese de Maria Sylvia Zanella di Pietro que, em 1990, conquistou ctedra de Jos
Cretella Jr. na USP Discricionariedade Administrativa ed. Atlas. A Constituio Federal, Art. 84, diz
competir privativamente ao Presidente da Repblica: I - nomear e exonerar os Ministros de Estado; II exercer com o auxlio dos Ministros de Estado, a direo superior da administrao federal; III - iniciar o
processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Constituio. IV - sancionar, promulgar e fazer
publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para a sua fiel e execuo; V - vetar projetos
de lei, total ou parcialmente; VI - dispor sobre a organizao e o funcionamento da administrao federal,
na forma da lei; VII - manter relaes com o Estrado estrangeiros e creditar seus representantes
diplomticos; VIII - celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do
Congresso Nacional ; IX - decretar o estado de defesa e o estado de stio; X - decretar e executar a
interveno federal; XI - remeter mensagem e plano de governo ao Congresso Nacional por ocasio da
abertura da sesso legislativa, expondo a situao do Pas e solicitando as providncias que julgar
necessrias; XII - conceder indulto e comutar penas, com audincia, se necessrio, dos rgos institudos
em lei; XIV - nomear, aps aprovao pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e
dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territrios, o Procurador-Geral da Repblica, o presidente
e os diretores do Banco Central e outros servidores, quando determinados em lei; XV - nomear,
observado o disposto no art. 73, os Ministros do Tribunal de Contas da Unio; XVI - nomear os
magistrados, nos casos previstos nesta Constituio, e o Advogado-Geral da Unio; XVII - nomear
membros do Conselho da Repblica, nos termos do art. 89, VII; XVIII - convocar e presidir o Conselho
da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional; XIX - declarar guerra, no caso de agresso estrangeiram,
autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sesses
legislativas,e, nas mesmas condies, decretar, total ou parcialmente, a mobilizao nacional; XX celebrar a paz, autorizado ou com o referendo do Congresso Nacional; XXI - conferir condecoraes e
distines honorficas; XXII - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que foras estrangeiras
transitem pelo territrio nacional ou nele permaneam temporariamente; XXIII - enviar ao Congresso
Nacional o plano plurianual, o projeto de lei de diretrizes oramentrias e as propostas de oramento
previstos nesta Constituio; XXIV - prestar, anualmente, ao Congresso Nacional, dentro de sessenta dias
aps a abertura da sesso legislativa, as contas referentes ao exerccio anterior; XXV - prover e extinguir
os cargos pblicos federais, na forma da lei; XXVI - editar medidas provisrias com fora de lei, nos
termos do art. 62; XXVII - exercer outras atribuies previstas nesta Constituio. Pargrafo nico. O
Presidente da Repblica poder delegar as atribuies mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira
parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador - Geral da Repblica ou ao Advogado-Geral da Unio, que
observaro os limites traados nas respectivas delegaes.
123
Nelson Nery Jr, Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. RT, 1995, 2 ed., rev. e
aum. pg. 159. Em edies mais recentes, a partir da 7, de 2002, esse princpio vem abordado a partir da
pg.180 pois houve sensvel ampliao da obra.

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Normalmente, uma Constituio contm regras gerais. O


Legislador

Constitucional

produz

normas

descritivas

principiolgicas. Somente diante de princpio de extrema importncia


a Constituio afastar-se- desse padro para estabelecer disposio
de sano, direta, inquestionvel, como a do art.93, inc. IX:
"Todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e
fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade..." Constituio Federal, art.93, inc. IX

O texto Constitucional, prevendo sano de nulidade para


desobedincia regra que enuncia, denota a importncia da
fundamentao na atividade jurisdicional, elevada categoria de
indispensvel. Cumprindo os princpios da legalidade e ampla defesa,
inadmissvel deciso judicial.
Essa exigncia, cominando pena de nulidade, tem razes
lgicas no Estado de Direito. O professor Nelson Nery Jr. do
Doutorado Paulista, na tese de livre docncia, salienta:
"Fundamentar significa o magistrado dar as razes, de fato e de direito,
que o convenceram a decidir a questo daquela maneira. A fundamentao tem
implicao substancial e no meramente formal, donde lcito concluir que o juiz
deve analisar as questes postas a seu julgamento, exteriorizando a base fundamental
de sua deciso.No se consideram "substancialmente" fundamentadas as decises que
afirmam que 'segundo os documentos e testemunhas ouvidas no processo, o autor tem
razo, motivo por que julgo procedente o pedido". Essa deciso nula porque lhe falta
fundamentao. 124
O ato de fundamentar no basta ser formal. Deve ocorrer
de fato, pena de nulidade:
"A deciso que, infelizmente, ocorre amide no foro,
indefere a pretenso 'por falta de amparo legal' , no tem guarida no
sistema constitucional processual brasileiro."125
No basta dizer que falta amparo legal, mas necessrio
dizer porque para convencer os jurisdicionados e obedecer o princpio
da legalidade. Como ficaria a ampla defesa diante da perplexidade.
Incapaz de recorrer por desconhecer as razes da deciso ? Ofenderia
a dignidade da pessoa humana estimulando a arbitrariedade.
www.padilla.adv.br/teses/normas

14. Do processo eleitoral:


Do estelionato eleitoral:

124

Nelson Nery Jr, Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. RT, 1995, 2 ed., rev. e
aum. pg.159. Na edio mais recente, a 7, de 2002, esse princpio vem abordado a partir da pg.180,
sendo a citao da pgina 183, 2 .
125
Nelson Nery Jr, Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. RT, 1995, 2 ed., rev. e
aum. pg.100

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O Poder Legislativo pode editar Leis e alterar a Constituio sem


agregar uma fundamentao; esse um ato de poder. Diferente do Judicirio,
o Executivo e Legislativo no precisam fundamentar seus atos. Os eleitores
insatisfeitos manifestaro a sua inconformidade no pleito seguinte elegendo
outros governantes ou parlamentares. O processo eleitoral de confiana do
mandante no mandatrio, por um tempo previamente determinado.
Para angariar votos, os polticos fazem promessas eleitorais. Os
parlamentares assumem compromissos de defender determinados direitos e de
esforar-se para aprovar leis sobre determinados temas. Os parlamentares so
representantes num colegiado e seu compromisso o de lutar por resultados.
Se seu trabalho no agradar, o eleitorado vota em outros representantes.
Traando um paralelo com o direito contratual uma obrigao de servio sob
padres usuais de percia. No h compromisso de sucesso, e sim de lutar,
usando a palavra, articulao e apresentando projetos de Lei.
Diversa situao dos candidatos a chefe do poder executivo;
empossados, comandam uma estrutura com considervel poder econmico.
A Presidncia da Repblica dispe de oramento bilionrio e nomeia
dezenas de milhares de cargos de confiana. O oramento dos maiores
Estados, e at das grandes cidade como So Paulo, so vultosos. Suas
promessas de campanha no so programticas, como as do Legislativo:
devem ser cumpridas. Mais ainda: viol-las um ato ilcito!
Hipocrisia, em latim clssico hipokrisis`, possua dois sentidos: o
original, teatral, de "declamao", "mmica". Tambm h o sentido derivado, e
mais atual, o de fingimento e falsidade.

126

A partir dos anos setenta, o brasileiro acostumou-se a conviver com a


hipocrisia.127 Ao mesmo tempo, os militares demoraram a devolver o poder aos
civis, sem formarem lideranas. Os eleitores estavam acostumados a
candidatos inoperantes e a apatia ambientou a tolerncia com promessas
impossveis e, no raro, inverossmeis.

126

Salles, Manoel Whitaker Dentro do Dentro - Os nomes das coisas, Editora Mercuryo, 2003. Pginas
95 e 119
127 Sobre como foi realizada a inverso de valores no inconsciente coletivo mediante a tcnica
de manipulao massiva denominada "janelas de Overton", confira: http://bit.ly/contragolpe1964

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Quando os militares saram de cena, os polticos continuaram se


comportando como se no tivessem o poder de cumprir as promessas e as
eleies comeam a ser vencidas pela margem de votos oriundas de falsas
promessas. A impunidade deixou os candidatos vontade para promessas
eleitorais cada vez mais fantasiosas e at programas de governo impossveis de
cumprir. Um candidato honesto no ter chance contra os que iludem o
eleitor:

na

mesma

campanha,

variam

discurso,

com

promessas

contraditrias. A inteno de angariar votos, com base na induo em erro do


eleitor, tipifica um estelionato eleitoral.

128

Cdigo Penal Estelionato Art. 171 - Obter, para si ou para

outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio, induzindo ou


mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil, ou
qualquer outro meio fraudulento: Pena - recluso, de 1 (um)
a 5 (cinco) anos, e multa.
Os programas de governo dos candidatos a cargos executivos devem ser
de cumprimento obrigatrio, assim como so lei os oramentos aprovados para
o ano seguinte. E o programa deve ser claro porque apresentar promessas
vagas, ou ambguas, tambm induzir o eleitor em erro.
Aps a segunda edio deste manual, foi apresentado um projeto de lei
na Cmara dos Deputados visando punir a promessa eleitoral impossvel.129
Contudo, s.m.j., o texto do projeto , alm de desnecessrio, umaq blindagem
para impunidade. O texto do projeto130 exige o registro da promessa e puna
apenas a promessa impossvel de cumprir. Isso uma estultice: se a promessa
impossvel no capaz de enganar o eleitor atento.
O que se defende, aqui, a punio pelo art. 171 do Cdigo Penal atual
de todo o poltico o qual, em sua campanha, diz uma coisa e, durante o seu
mandato, faz outra. Essa conduta tipifica o crime de estelionato: induziu o
eleitorado em erro manifestando-se de maneira oposta qual agiu no
128

Considerado o smbolo da fraude e da dissimulao, por sua capacidade de disfarce, a mudar de


cor para passar despercebido, confundindo-se com o ambiente o camaleo um pequeno lagarto coberto
de manchas que parecem pequenas estrelas. Seu nome, em latim, era stellio` (de stella`, estrela). Da
estelionato, nome dado ao crime da velhacaria e da fraude. A palavra latina stella` "estrela" parente da
palavra grega aste` e seu derivado astron, que deram em portugus as palavras astro, astronomia, e
tambm desastre. Salles, Manoel Whitaker Dentro do Dentro - Os nomes das coisas, Editora
Mercuryo, 2003. Pginas 95 e 119
129

PL 3453/2004: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=251286

130 http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=61020FF712F588B8CD94FF6511D8FC29.proposicoesWeb2?codteor=214977&filename=PL+3453/2004

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cumprimento do mandato, um patrocnio infiel; ademais, obteve vantagem da


votao do eleitorado com demagogia. Essa vantagem se torna ilcita porque o
mandato um contrato de confiana e, portanto, o mandatrio descumpriu o
seu dever.

15. Do no equilbrio entre os Poderes:


A sociedade busca o equilbrio entre os Poderes do Estado 131.
Contudo, desde 1988, o Poder Executivo Federal cresceu afetando o

equilbrio entre os poderes. De 1964 a 1988 como conseqncia da


revoluo, e depois por anomalias inseridas na Constituio, o Poder
Executivo concentra poder poltico e econmico. A reforma tributria
da Constituio Federal de 1988 concentrou receitas no poder
Executivo Federal reduzindo a participao dos Estados. Outra
anomalia a funo legislativa, usurpando132 atividade do Congresso.
Essa anomalia resulta de um conjunto de distores. A

Constituio de 1967, make-up da Carta de 1946 sem inovaes


importantes, foi alterada pelo Emendo de 1969. O AI-5 fechou o
Congresso. Os Decretos-leis nascem para legislar em casos de
segurana nacional e finanas pblicas. A Constituio Federal de
1988 encerraria aquele perodo. Todo cientista poltico acreditava que
a Nao adotaria o Parlamentarismo no debate que parecia iniciar. O
Parlamentarismo foi isca para que, na Constituio Cidad ao invs de
dar poder ao povo, para a dignidade da pessoa humana, hipertrofiasse o
Executivo com o poder de editar Medidas Provisrias sobre qualquer
assunto: Se os Decretos-Lei incomodavam, mesmo tendo limite nas
matrias, pior so as Medidas Provisrias. O povo queria o fim dos

Decretos-lei herana maldita da ditadura de 1964 atravs da


qual o Governo Federal iniciou a prtica de confiscos - sob alcunhas
variadas. Sob a maquilagem de medida provisria, Fernando Collor
confiscou a poupana de todas pessoas honestas133.

131

Os poderes de administrar o reino, de editar leis e decidir contendas foram divididos entre trs
entidades abstratas, Executivo e Legislativo poderes polticos, e o Judicirio um poder apaziguador. Os
membros desses poderes so escolhidos atravs de diferentes mecanismos. Aqueles eleitos, estes
selecionados pela capacidade.
132
O Poder Executivo exerce atribuies legislativas que no lhe competem. Aproveitaram da
brecha para modificar a Constituio, antes mesmo de regulament-la. Veja Leis e Medidas Provisrias
em www.padilla.adv.br/teses.
133
Atravs de uma Medida Provisria, Fernando Collor confiscou todo dinheiro em circulao no
pas. Aliados polticos, contudo, sabendo da medida, na vspera retiraram todo dinheiro dos bancos...
Todos precisavam de dinheiro, e passaram a vender o que tinham, especialmente dlares. A cotao caiu
metade. Quem sabia do confisco, e sacou seus recursos do banco, no dia seguinte duplicou o capital,
comprando dlares pela metade do preo. Um lucro to fabuloso s foi igualado quando dos atentados

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O sistema presidencialista de governo no funciona bem:


Seus defensores sempre invocam o exemplo de um nico pas do
mundo: Estados Unidos da Amrica, omitindo que, apesar do poder
presidencialista, a eleio um sistema hbrido. O presidente chega
ao poder de maneira indireta. Nas eleies de 1998, por exemplo, Al
Gore teve mais votos do que G. W. Bush que, contudo, venceu por
pequena margem nos Estados mais populosos. H polarizao entre
dois grandes partidos polticos, de enorme rivalidade, que decidem as
eleies nas suas convenes. Como o pas muito rico, ningum
percebe a precariedade do funcionamento do presidencialismo
americano. No restante do mundo, o parlamentarismo o caminho
da democracia. A esperana de que o Brasil tomaria rumo adotando o
sistema de governo parlamentarista animava os juristas134.
Este clima foi propcio a engolirmos as Medidas Provisrias,
numa inteligente armao. Adiaram o debate sobre o sistema de governo, e
o assunto jamais ganhou o espao que merecia da imprensa. Se o povo
soubesse as vantagens do sistema de governo parlamentarista,
provavelmente pediria por ele. Depois, misturaram a crucial deciso sobre o
sistema de governo com uma pretensa opo por um retorno ao regime
monarquista. Falemos srio: A maioria absoluta da populao votou no
plebiscito sem saber o que decidia. Escolha, aleatoriamente, algumas
pessoas nascidas antes de 1977, e pergunte-lhes se sabem a diferena
entre os dois sistemas de governo. O plebiscito foi uma encenao para
legitimar o poder concentrado no Governo Federal. sob a desculpa da
necessidade de um mecanismo legislativo para urgncias, e que o pas
ficaria ingovernvel sem a lei oramentria. Em qualquer sistema de
governo o Processo Legislativo no Congresso relativamente lento devido
quantidade de pessoas envolvidas135. No Sistema Parlamentarista de
Governo, ao planejar uma Medida Provisria consulta-se s lideranas dos
Partidos Polticos no Parlamento, e a imprensa divulga. Os eleitores,
renem-se nas associaes, sindicatos, clubes, debatem e os grupos
repassam a opinio dos eleitores aos parlamentares, que as retransmitem
as lideranas partidrias que, em pouco tempo, fornecem feedback (retorno)
ao Gabinete do Governo. O Poder Executivo edita Medida Provisria aps
uma consulta popular informal, porm eficaz, que previamente a aprovou e
sua edio mera formalidade, economizando recursos, evitando o trmite
demorado e caro do processo legislativo ordinrio em questes que podem
terroristas do dia 11 de setembro de 2001 provocando uma reviravolta na economia mundial. Quem sabia
do atentado, comprou as aes certas dias antes, multiplicando as fortunas.
134
Csar Saldanha de Souza Jr., A crise da Democracia Brasileira, Forense. www.direitoufrgs.br
135
Voc j assistiu um Jri, ou filme a respeito? Percebeu a demora do Conselho? Porque debatem,
antes de decidir. Todos opinam. Agora imagine um Jri com meio milhar de componentes e onde no h
uma ordem rigorosa; enquanto um fala, outro sai e, quando retorna, fala sobre algo j debatido; outro
apresenta assunto importante, contudo, diverso do contexto. O grupo trata de vrios assuntos ao mesmo
tempo e dificilmente chegar a uma concluso. Assim, o Congresso Nacional, e sua dificuldade de
editar leis em funo de seu gigantismo sem regras.

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ser resolvidas dessa forma. Num pas parlamentarista,

o Congresso
o Chefe de Governo que editar medidas provisrias de
surpresa! No Brasil, acontece o oposto: Medidas Provisrias
elaboradas na clausura de gabinetes s escondidas... Ao invs de
parlamentar, temos um regime para lamentar... O Governo
sobrecarrega o Poder Legislativo com avalanche de Medidas
Provisrias, em parte inconstitucionais137 por vcio de origem por
faltar urgncia ou relevncia que justifiquem a edio.
derruba136

O Poder Econmico138 concentrou o Poder no Executivo e,


atualmente, o Presidente da Repblica concentra e exerce muito mais poder
do que nos governos adjetivados como ditatoriais de Getlio Vargas e dos
Militares
ps-1964.
Estes,
possuam
recursos
econmicos
proporcionalmente muito inferiores aos atuais e a capacidade de legislar
por Decretos-leis estava limitada s questes de segurana nacional e de
finanas pblicas.
Esvaziado o poder do Congresso Nacional, nos anos noventa o
4 Poder iniciou o desmanche do Judicirio. Havia dezenas de milhares de
juzes no pas. Contudo, a descoberta de apenas um corrupto - exceo
confirmando a regra de licitude geral - era motivo para levantar suspeitas
de corrupo sobre toda a categoria. Os integrantes da magistratura,
profissionais da justia e decncia, tcnicos da lei, no estavam preparados
para e nem dispunham de recursos humanos para lidar com a situao
criada. Os polticos passaram a colocar o controle externo da magistratura
na pauta das reformas constitucionais. 139

16. Do quarto poder:


O 4 Poder numa nao a manipulao miditica controlando
a opinio pblica e, atravs dela, os polticos.

136

E derruba mesmo ! a distino entre ser Presidente pelo prazo previsto na eleio no Sistema
Presidencialista de Governo o que leva o Eleito a se sentir DONO DO PODER - e estar na Chefia do
Governo enquanto desfruta da confiana do parlamento no Sistema Parlamentarista de Governo.
137
A Constituio Federal exige relevncia para justificar a edio de uma Medida Provisria. Veja
mais em: Controle jurisdicional do abuso de medidas provisrias in Adv Advocacia Dinmica
COAD, Boletim Informativo Semanal n 28/95, 14 de julho de 1995, p. 307-305; e Imparcialidade
Judicial versus Discricionariedade Administrativa in Revista da Faculdade de Direito da UFRGS,
v.12, 1996, p.209-215, tambm em www.padilla.adv.br/teses.
138
Interessa ao Poder Econmico concentrar os poderes num s rgo, a Presidncia da Repblica
por motivo bvio: muito mais difcil controlar e corromper quando o poder concentrado.
139
Seriam manifestaes de preocupao da sociedade em manter ou resgatar o controle de seus
destinos diante de um Judicirio repleto de questes resolvidas insatisfatoriamente ? Ser ? Ento
vejamos: Alguma vez, em toda histria deste pas, distribuiu-se tanta Justia populao quanto agora
? Claro que no. Todas camadas sociais tm acesso ao Judicirio - cada vez mais gil e preocupado em
distribuir justia eficaz. A populao est satisfeita com o Judicirio ? Claro que sim ! Perguntar-se-ia,
porque pertinente: Ento de onde vem esse suposto desejo de controlar o Judicirio ?

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Diferente dos poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, cujos


detentores so ostensivos, o Quarto Poder atua dissimuladamente e as
manipulaes e interesses ocultos, no raro inconfessveis, so ocultados
da populao a maioria sequer tem idia de sua existncia.
A capacidade da mdia de construir e destruir lideranas140
impressionante. Vejam os exemplos: At 1988, exceto em Alagoas, pequeno
Estado, um dos menores do pas, dotado de poucos recursos e pequena
populao, Fernando Collor de Mello era um ilustre desconhecido. A Rede
Globo era associada s organizaes da famlia Arnon de Mello e apoiou a
candidatura do governador das Alagoas. A novela "Que rei sou eu" foi levada
ao ar no ano de 1989, de 13 de fevereiro a 16 de setembro ou seja, nos
poucos meses de euforia poltica, que antecediam primeira eleio direta
para Presidente da Repblica na reabertura poltica depois de dcadas de
jejum eleitoral.
"Que rei sou eu", de Cassiano Gabus Mendes, era ambientado
no Reino de Avilan (leia a-vi-l). Sob o pretexto de uma inocente analogia
entre os anos que antecederam Revoluo Francesa (1786) com o
processo de abertura poltica do Brasil do final dos anos oitenta. Mesclava
fico e realidade, procedimento usado para conferir credibilidade
mensagem subliminar: O inconsciente do espectador no distingue onde
termina a realidade e comea a fantasia...
Apesar da riqueza de Avilan o povo passava necessidades. O
poder estava nas mos de uma corja de fanfarres desonestos - aluso aos
polticos corruptos.
Uma escrachada Rainha Valentina, representada com graa
irreverente pela atriz Teresa Rachel, era enganada pelos desonestos e
estava perdida, aluso incerteza nos rumos do Brasil. No ltimo captulo,
ndice altssimo de Ibope, a mdia escancarou a inteno: ao invs da
bandeira da Frana, ou de uma fictcia, foi hasteado o Pavilho Nacional
Brasileiro. O heri aparecia na tela com cores verde e amarelo
emoldurando uma cara de quase adolescente explicando que estavam
mudando o nome do reino para Brasil, e que tudo seria melhor, enquanto,
a mocinha ao seu lado, e todos ao fundo, mostravam-se muito satisfeitos.
Na novela, o jovem heri havia surgido do nada. Teria
legitimidade para aspirar ao poder por ter sangue nobre seria filho
bastardo do rei morto. Hbil mensagem subliminar para a aceitao de
Fernando Collor, muito jovem para ser Presidente, desconhecido at
ontem... Collor era um desconhecido e muito jovem para o cargo de
140

Referncias bibliogrficas: tese da professora Sandra Garcia Fabbrin banca formada pelos
professores Lucienne Cornu, da Universit Aix-Marseille II (Frana) & Henri Dou da Universit AixMarseille III (Frana), e Salvato Trigo, da Universidade do Porto (Portugal), no Projeto EuropaMercosul, da FULP, em 24-9-1994 & Guy Debord, A sociedade do espetculo, 1959.

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Presidente da Repblica ao qual aspirava. Vinha de linhagem nobre


descendente de Lindolfo Collor, de famlia tradicional oriunda de So
Leopoldo (RS) e que conquistou riqueza em Alagoas. O personagem,
representado pelo ator Edson Celulari, guardava at semelhanas fsicas
com Collor, jovem, atltico, bem apessoado, com discurso calmo, muito
articulado, e gestos estudados.
A imprensa passava imagem de Collor como a de um
Governador caador de marajs... O tipo de poltico corajoso capaz de
colocar o pas em Ordem e Progresso.
Collor era rfo de pai exatamente como o heri da novela.
A novela sedimentou bases subliminares para a populao
confiar os destinos do pas nas mos de um jovem desconhecido de um
pequeno estado nordestino, enquanto o restante da mdia amiga insistia na
imagem de corajoso caador de marajs.
Eleito, Collor sentiu-se legitimado, como primeiro presidente
eleito por uma inteira gerao, dono do Poder. Comeou com um confisco
mais logo entrou em rota de coliso com o poder econmico. Foi o perodo
de menor carga tributria da histria recente. Como o povo quem paga os
impostos (www.padilla.adv.br/etica/impostos), isso pouco interessa ao
poder econmico, que tambm desgostou das decises de liberar
importaes, obrigando os fabricantes nacionais a produzirem bens
melhores. Os veculos produzidos at 1990 eram, como Collor disse,
carroas. Em poucos anos houve uma revoluo na qualidade dos
produtos tambm pelo cdigo do consumidor que Collor batalhou para
aprovar (Lei 8078/90). Quando a Rede Globo rompeu com Collor a
estratgia foi a mesma, mensagens subliminares para produzir o resultado
inverso, destruir a liderana antes forjada.
A ameaa de impeachment era improvvel diante da fora
econmica e poltica concentradas no Poder Executivo. Collor no foi o
primeiro governante com membros da equipe acusados de envolvimento em
corrupo. Mas a imprensa coordenada por seus inimigos, foi implacvel.
Acuado, Collor defendeu-se requisitando espao na mdia na condio de
Presidente da Repblica. Queria apoio popular para, somar ao poder
poltico e econmico da Presidncia, e abafar o Congresso Nacional. A
guerra pela mdia foi o fim de Collor lutava no terreno de seus algozes.
A Rede Globo colocou no ar uma minissrie Anos rebeldes.
Denis Carvalho usou a mesma frmula de Que rei sou eu - mesclou fico e
realidade para dar credibilidade mensagem subliminar. Centrava-se nos
anos 60, adolescentes oriundos das classes mais favorecidas. Cludia
Abreu representou a filha de um banqueiro financiador da ditadura. Uma
dondoca que virou herona porque ingressou na luta armada. Os heris,

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adolescentes de fascinante pureza e extremamente preocupados com as


questes sociais do pas, colocavam a militncia poltica acima da prpria
felicidade e realizao pessoal. A minissrie incitou o subconsciente dos
jovens reviravolta, ampliou o desejo revolucionrio inconsciente no
adolescente.
Collor requisitou novamente espao na mdia - para quintafeira, dia 13-8-1992, no horrio nobre. Falaria em cadeia nacional e
pretendia captar apoio da populao - sarem s ruas, no final de semana,
usando as cores verde-amarelo. Essa requisio de espao foi comunicada
imprensa com 72 horas de antecedncia. Ao saber, a Rede Globo acelerou o
final da minissrie concluindo a mensagem subliminar. A histria se
arrastava h trs semanas; estrategicamente, para atuar em coordenao,
foi acelerada, e todos captulos compactados para terminar na sexta-feira.
Lembram o que aconteceu naquele final de semana ? Domingo - dia 16 de
agosto de 1992 horas aps o final a minissrie levada ao ar entre 14 de
julho a 14 de agosto de 1992 Milhares de jovens saram s ruas com
roupas e caras pintadas de preto para expressar rebeldia. A imprensa
exagerou, no espao, manchetes, capas, reforando a conotao de heris
aos jovens, e o movimento dos cara pintadas, que iniciou com cerca de dois
mil jovens, espalhou-se pelo pas. A imprensa incentivou a continuidade da
manifestao, ao mesmo tempo que cobrou dos polticos o andamento do
processo de impeachment.
Fernando Collor de Mello foi inventado pela mdia da Rede
Globo, ento associada famlia Arnon de Mello. Ocupou a funo mais
poderosa do pas, a chefia de Estado e de Governo, um Poder Executivo
com a concentrao de foras econmicas e polticas. Contudo, a
capacidade da mdia de construir e destruir lideranas to grande que,
trs anos depois, quando entrou em conflito com esse grupo que controla o
Poder Econmico, foi destrudo pela mesma mquina miditica. O
Presidente Lula chegou ao poder com expressiva votao no 1 turno, em
sua primeira eleio, prometendo melhorar o pas. Aumentou a carga
tributria141 e multiplicou a corrupo. Alardeia grandes benefcios,
contudo, a segurana, a sade, a educao e a qualidade de vida
apresentam-se precrias.142

17. Do Princpio da legalidade e o juiz imparcial:


A imparcialidade do rgo julgador uma das principais garantias
do jurisdicionado. O Estado-juiz 143 deve adotar posio eqidistante de ambas
141

www.padilla.adv.br/etica/tributos
O projeto governamental Fome Zero foi muito alardeado, contudo, nada distribuiu de
alimentos no primeiro ano. Compare ao Rotary: distribui toneladas pelo banco de alimentos
silenciosamente www.padilla.adv.br/rotary
143
Utilizamos Estado-Juiz por ser o rgo do Poder Judicirio (Constituio Federal art. 92) e
quando decide o faz em nome do Estado, manifestando o poder de julgar.
142

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partes (CPC art. 125-I); na ordem legal, ouve ambas.144 Essa imparcialidade
um dos principais elementos que separam e distinguem a jurisdio de outras
atividades estatais. Chiovenda145 referia-se Jurisdio como atividade
estatal realizando o direito positivo146 atravs de um terceiro-imparcial.

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira e Daniel Mitidiero


destacam a imparcialidade como condio, sine qua non, da
jurisdio ...sem a qual no pode haver processo justo...
consagrada no art. 10 da Declarao Universal dos Direitos do
Homem (1948) e no art. 8, 1, da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos, introduzida no direito interno brasileiro pelo Decreto
Legislativo n 27/2 (DOE de 28.5.1992)147.

O Estado probe as partes agir uma em relao outra,


mas lhes d o direito de agir perante um rgo estatal imparcial. A
imparcialidade a mxima justificativa da existncia do Poder
Judicirio. Aproxima a atividade jurisdicional do ideal de justia.
Um terceiro imparcial, desinteressado na soluo, decide. Reveste a
jurisdio de respeitabilidade. Afinal, fosse para o Estado decidir
com parcialidade, melhor seria deixar s partes resolverem seus
conflitos sem interferncia estatal, economizando tempo e recursos
pblicos.
As leis processuais esto repletas de regras sobre a
imparcialidade do juiz148. A simples possibilidade de parcialidade
144

Como o processo uma sucesso de atos, e deve respeitar a legalidade e contraditrio, o Juiz
ouve ambas as partes. Em geral, autor, depois o ru,. Mas pode ser o contrrio: Quando o ru junta um
documento referido ser importante para a soluo da controvrsia, o juiz s vai decidir depois de ouvir
o autor (art. 398 CPC). A expresso, de uso corrente no Foro, autos conclusos, ou concluso ao Juiz,
deriva do procedimento correto, de que o processo s posto na mesa do Magistrado para decidir e,
portanto, dar ao processo (e situao real que o originou) uma soluo de continuidade isto ,
concluindo o procedimento.
145
Giuseppe Chiovenda, Princippi di diritto processuale civile, 2, ou na edio brasileira das
Instituies de Direito Processual Civil, na excelente traduo anotada por Liebman.
146
Chiovenda usou a expresso direito positivo porque consagrada pela primeira gerao de
processualistas, especialmente Rosenberg, que tratavam jurisdio como atividade estatal que realiza o
direito positivo, definio insuficiente porque todos poderes do Estado realizam o direito positivo, pois
no podem agir fora da lei. Contudo, o Juiz faz mais do que realizar o direito positivo. Porque mesmo
no havendo direito positivo, isto , leis a respeito da matria a decidir, o Juiz no se exime de
sentenciar, usando a analogia com outras normas de casos similares, os costumes e, por fim, os princpios
gerais do direito para construir uma soluo. Logo, o Juiz decide fazendo Justia, que um conceito mais
amplo que o direito positivo este pode ser omisso, ou contraditrio indicando direes opostas. Como
pontificou o Min. Garcia Vieira O direito muito maior do que a lei (direito positivo) e seu objetivo a
realizao de Justia www.padilla.adv.br/normajuridica.mht.

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira e Daniel Mitidiero, Curso de Processo Civil, Atlas,
2010, v.1, p. 31, grifamos
147

148

Algumas das regras que asseguram a imparcialidade nos processos judiciais civis, trabalhistas e
penais:
CPC arts.134 a 138 - cujas relaes no so exaustivas, conforme lio de Calmon de Passos, nos
Comentrios... (Forense), p.302.
CLT arts.801 e 802.

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fundamento suficiente para rescindir a sentena transitada em


julgado proferida por juiz impedido; tanto no processo civil (art.
485-II, CPC) quanto no processo do trabalho (Smula 194 do TST).
O legislador permite ai resciso das sentenas cveis-trabalhistas
apenas por impedimento. No permite nos casos de mera
suspeio,
por razes de poltica judiciria. As situaes de
impedimento so objetivas, documentalmente comprovveis (art.
134-CPC). A suspeio, subjetiva; envolve valorao de eventual
interesse no litgio149 ou da natureza e intensidade de ligaes
CPP arts.96, 97, 103, 106, 107, 254, 255, 258, 458, 460, 564-I
Cd. Proc. Penal Militar arts.37 a 41
O processo administrativo disciplinar ressente-se da falta de um cdigo nico mas todos diplomas
que regulamentam as centenas de procedimentos, em cada rgo da administrao, contm regras
semelhantes, ou remetem aos cdigos processuais.
149
Compare os casos de impedimento com os de suspeio: CPC, Art. 134. defeso ao juiz exercer
as suas funes no processo contencioso ou voluntrio: I - de que for parte; II - em que interveio como
mandatrio da parte, oficiou como perito, funcionou como rgo do Ministrio Pblico, ou prestou
depoimento como testemunha; III - que conheceu em primeiro grau de jurisdio, tendo-lhe proferido
sentena ou deciso; IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cnjuge ou
qualquer parente seu, consangneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral at o segundo grau; V quando cnjuge, parente, consangneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, at
o terceiro grau; VI - quando for rgo de direo ou de administrao de pessoa jurdica, parte na causa.
Pargrafo nico. No caso do no IV, o impedimento s se verifica quando o advogado j estava
exercendo o patrocnio da causa; , porm, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o
impedimento do juiz.
Art. 135. Reputa-se fundada a suspeio de parcialidade do juiz, quando: I - amigo ntimo ou
inimigo capital de qualquer das partes; II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu
cnjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral at o terceiro grau; III - herdeiro presuntivo,
donatrio ou empregador de alguma das partes; IV - receber ddivas antes ou depois de iniciado o
processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender s
despesas do litgio; V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes. Pargrafo
nico. Poder ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo ntimo. CLT, Art. 801- O juiz, presidente ou
juiz classista, obrigado a dar-se por suspeito, e pode ser recusado, por algum dos seguintes motivos, em
relao pessoa dos litigantes:
a) inimizade pessoal; b) amizade ntima; c) parentesco por consanginidade ou afinidade at o
terceiro grau civil;
d) interesse particular na causa. Pargrafo nico- Se o recusante houver praticado algum ato pelo
qual haja consentido na pessoa do juiz, no mais poder alegar exceo de suspeio, salvo sobrevindo
novo motivo. A suspeio no ser tambm admitida, se do processo constar que o recusante deixou de
aleg-la anteriormente, quando j a conhecia, ou que, depois de conhecida, aceitou o juiz recusado ou,
finalmente, se procurou de propsito o motivo de que ela se originou.
Art. 802 - Apresentada a exceo de suspeio, o juiz ou Tribunal designar audincia dentro de 48
(quarenta e oito) horas, para instruo e julgamento da exceo. 1- Nas Juntas de Conciliao e
Julgamento e nos Tribunais Regionais, julgada procedente a exceo de suspeio, ser logo convocado
para a mesma audincia ou sesso, ou para a seguinte, o suplente do membro suspeito, o qual continuar
a funcionar no feito at deciso final. Proceder-se- da mesma maneira quando algum dos membros se
declarar suspeito. 2- Se se tratar de suspeio de Juiz de Direito, ser este substitudo na forma da
organizao judiciria local; e CPP Art. 96 - A argio de suspeio preceder a qualquer outra, salvo
quando fundada em motivo superveniente. Art. 97 - O juiz que espontaneamente afirmar suspeio
dever faz-lo por escrito, declarando o motivo legal, e remeter imediatamente o processo ao seu
substituto, intimadas as partes. Art. 103 - No Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelao, o
juiz que se julgar suspeito dever declar-lo nos autos e, se for revisor, passar o feito ao seu substituto na
ordem da precedncia, ou, se for relator, apresentar os autos em mesa para nova distribuio. 1 - Se
no for relator nem revisor, o juiz que houver de dar-se por suspeito, dever faz-lo verbalmente, na
sesso de julgamento, registrando-se na ata a declarao. 2 - Se o presidente do tribunal se der por
suspeito, competir ao seu substituto designar dia para o julgamento e presidi-lo. 3 - Observar-se-,

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emocionais. Em questes de grande interesse econmico, o


perdedor, inconformado, por criar situaes destinadas a semear
dvidas quanto existncia de interesse, induzindo a suspeio.
Pode ser facilmente provocado um encontro entre juiz e parte ou
advogado, e industriar toda sorte de situaes. E sempre haver
dvida: havia, ou no, motivos para suspeio ? Essas dvidas
no podem afetar a eficcia material da coisa julgada: Os Processo
Civil e Trabalhista contentam-se com a verdade formal, porque os
direitos envolvidos so, em maior parte, disponveis.
O processo penal mais rigoroso, e prefere um potencial
culpado solto do que um possvel inocente preso. A suspeio
causa de nulidade do processo penal, tal como o impedimento (art.
564-I, CPP).
Mas inadmissvel reviso criminal com
embasamento na suspeio ou impedimento do juiz, porque as
hipteses do art. 621 do CPP so taxativas150. Na prtica, contudo,
o impedimento ou a suspeio do juiz, hipteses de nulidade ex
lege (CPP, art. 564-I) so fundamentos para habeas corpus anular
sentena transitada em julgado ou cassar seus efeitos (CPP, art. 648-VI).
Aquela mesma dvida sobre existncia, ou no, de interesse
fundado em suspeio, dvida insuficiente para rescindir a
quanto argio de suspeio pela parte, o disposto nos arts. 98 a 101, no que Ihe for aplicvel,
atendido, se o juiz a reconhecer, o que estabelece este artigo. 4 - A suspeio, no sendo reconhecida,
ser julgada pelo tribunal pleno, funcionando como relator o presidente. 5 - Se o recusado for o
presidente do tribunal, o relator ser o vice-presidente. Art. 107 - No se poder opor suspeio s
autoridades policiais nos atos do inqurito, mas devero elas declarar-se suspeitas, quando ocorrer
motivo legal. Art. 254 - O juiz dar-se- por suspeito, e, se no o fizer, poder ser recusado por qualquer
das partes: I - se for amigo ntimo ou inimigo capital de qualquer deles; II - se ele, seu cnjuge,
ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato anlogo, sobre cujo carter
criminoso haja controvrsia; III - se ele, seu cnjuge, ou parente, consangneo, ou afim, at o terceiro
grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das
partes; IV - se tiver aconselhado qualquer das partes; V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de
qualquer das partes; Vl - se for scio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.
Art. 255 - O impedimento ou suspeio decorrente de parentesco por afinidade cessar pela dissoluo do
casamento que Ihe tiver dado causa, salvo sobrevindo descendentes; mas, ainda que dissolvido o
casamento sem descendentes, no funcionar como juiz o sogro, o padrasto, o cunhado, o genro ou
enteado de quem for parte no processo. Art. 258 - Os rgos do Ministrio Pblico no funcionaro nos
processos em que o juiz ou qualquer das partes for seu cnjuge, ou parente, consangneo ou afim, em
linha reta ou colateral, at o terceiro grau, inclusive, e a eles se estendem, no que Ihes for aplicvel, as
prescries relativas suspeio e aos impedimentos dos juzes. Art. 458 - Antes do sorteio do conselho
de sentena, o juiz advertir os jurados dos impedimentos constantes do art. 462, bem como das
incompatibilidades legais por suspeio, em razo de parentesco com o juiz, com o promotor, com o
advogado, com o ru ou com a vtima, na forma do disposto neste Cdigo sobre os impedimentos ou a
suspeio dos juzes togados. 1 - Na mesma ocasio, o juiz advertir os jurados de que, uma vez
sorteados, no podero comunicar-se com outrem, nem manifestar sua opinio sobre o processo, sob
pena de excluso do conselho e multa, de duzentos a quinhentos mil-ris. 2 - Dos impedidos entre si
por parentesco servir o que houver sido sorteado em primeiro lugar. Art. 460 - A suspeio argida
contra o presidente do tribunal, o rgo do Ministrio Pblico, os jurados ou qualquer funcionrio,
quando no reconhecida, no suspender o julgamento, devendo, entretanto, constar da ata a argio.
Art. 564 - A nulidade ocorrer nos seguintes casos: I - por incompetncia, suspeio ou suborno do juiz;
150
Florncio de Abreu (Comentrios ao CPP, RJ, 1945, v.V, p.415, n.199) e Rogrio Lauria Tucci
(Persecuo penal, priso e liberdade, Saraiva., 1980, p.287).

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sentena transitada em julgado no processo civil


processo penal conduz anulao do processo.
a verdade formal temperada pelo princpio
exigindo maior rigor na prova para condenao.
possibilidade de condenar.

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ou trabalhista - no
No processo penal
in dubio, pro ru,
A dvida, afasta a

Essa principiologia estar presente nos demais direitos


processuais essencialmente punitivos, como o administrativo
disciplinar, e o desportivo disciplinar. Nestes, tambm vigora o
mesmo princpio in dbio, pro ru. Mas diferente no processo
eleitoral, com respeito s penas de cassao de mandato.
O
processo eleitoral possui natureza punitiva imprpria porque em
conflito com o princpio da inocncia at prova em contrrio151
esto direitos pblicos mais importantes.
O artigo 1-II da
Constituio Federal impe supremacia da cidadania sobre a
dignidade da pessoa humana. Quer dizer: A tutela do sistema
representativo via eleio, mais importante do que direitos
individuais de um candidato eleito com suspeita de fraude.
Havendo elementos de convico denotando fraude no processo
eleitoral, a dvida razovel, com elementos de convico indicando
fraude, constitui fundamento para a Justia Eleitoral cassar o
mandato e diplomao.
H de se ponderar, unicamente, a
possibilidade de preservar os votos em favor da legenda quando a
fraude paira unicamente na pessoa fsica do candidato.

18. Da Evoluo do processo como Cincia:


A megalomania nazista e as atrocidades da guerra apressaram
Enrico Tlio Liebman a peregrinar para o Brasil, trazendo notvel
progresso a nossa cincia processual. A pennsula italiana, efervescente de
pensadores - era palco a longo processo dialtico, do qual Liebman vinha
impregnado. Os civilistas teciam duras crticas aos estudiosos da

cincia processual. Sugeriam que o processo seria apndice do direito


material e, sozinho, no tinha razo de existir. Referiam que tanto na
Itlia, quanto no Brasil, as prateleiras das livrarias continham mais
obras de direito adjetivo que de direito material, o que qualificavam de
grande perda de tempo. Chegavam a atribuir esse fenmeno ao fato
de que em ambos pases eram abundantes os bons vinhos,
estimulando a discusso em torno de inutilidades (sic). As crticas
no prosperam. No atual estgio da sociedade, o direito material no
teria como existir sem o direito processual.
O direito processual
coloca a disposio das partes a possibilidade da coero estatal
conferindo respeitabilidade e efetividade ao direito material. Ambos,
direito adjetivo e substantivo, convivem lado a lado e com a mesma
importncia. Procurar desenvolver um, sem dar a mesma impulso ao
151

O direito do ru absolvio penal exceto havendo prova suficiente para condenao.

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outro, inutilidade.
O professor Clvis Couto e Silva insistia na
idia a mesma de Pontes de Miranda,
de que um jurista s
completo se conhece direito processual e direito material
www.padilla.adv.br/clovis.htm
Parafraseando
Calamandrei152
civilistas e processualistas so como espelhos: cada um deles olhando
para o interlocutor, reconhece e sada, reflete em si mesmo a prpria
dignidade.

A permanncia de Liebman no Brasil ensejou a criao


do que Niceto Alcal-Zamora y Castillo carinhosamente denominou
Escola Paulista de Direito, integrada por juristas de primeira
grandeza, como Luis Eullio Bueno de Vidigal153 ou Galeno Lacerda
mas cujo expoente mais ilustre foi Alfredo Buzaid que em 1973,
como Ministro da Justia, teve o privilgio de encaminhar sano
presidencial a Lei, aprovada pelo Congresso, contendo o novo Cdigo
de Processo Civil que ele prprio, Buzaid, duas dcadas antes havia
elaborado. O CPC de 1973 impregnado pelas idias revolucionrias
que Liebman semeou nos estudiosos de direito processual brasileiros.
Dando continuidade ao enorme progresso que Liebman iniciou, novas
geraes de processualistas legaram sucessivas reformas e
aperfeioamentos. O CPC brasileiro uma das mais modernas
legislaes do mundo e suas inovaes esto sendo copiadas por
sucessivos pases. 154

19. Podemos conceituar jurisdio?


Na discusso com civilistas, Rosemberg155 havia
esboado conceito de jurisdio156 como atividade estatal que
realiza o direito objetivo. O Conceito insatisfatrio porque toda
atividade estatal realiza o direito... Alis, o administrador pblico
tem de agir dentro da Lei, ou termina na cadeia...
Giuseppe Chiovenda props conceito de Jurisdio como
atividade substitutiva. O Estado substitui as partes. Esse conceito
no chegou a amadurecer porque seu arqui-rival, Francesco

152

A citao parafraseada foi colhida de trabalho nosso na Revista de Processo RT v.55, p. 200,
baseado no clssico de Calamandrei: Eles, os juzes, vistos por ns, os advogados acessvel em
www.padilla.adv.br/teses.
153
Vidigal se tornou conhecido em todo Brasil como empresrio e presidiu a FIESP.
154
Veja www.padilla.adv.br/ibdp
155
Na verdade, Leo ROSEMBERG no foi o nico a formular essa idia no Tratado de derecho
procesal civil . Pode ser encontrada tambm, dentre outros, em Adolf WACH, Manual de derecho
procesal civil; Adolf SCHNKE, Derecho procesal civil; todos disponveis em boas tradues
espanholas
156
Jurisdio aglutinao de duas palavras: juris , genitivo singular da 3 declinao, significando
do direito, e dictio, nominativo singular da mesma declinao, isto , dico, ou dio, ato de dizer; de
dicere, dizer. Corresponde, portanto, a dizer o direito.

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Carnelutti157,

havia elaborado um conceito distinto: Jurisdio


como atividade estatal que soluciona a lide sendo esta, por sua
vez, o conflito de interesses qualificado pela pretenso resistida158
que, para Carnelutti, seria o principal fator ao qualificar a
jurisdio. Seus seguidores, criticavam Chiovenda alegando no ser
possvel vislumbrar a substituio no processo penal, e muito
menos na chamada jurisdio voluntria159.
O objetivo de criticar o rival tanto cegou Carnelutti e
sqito que no perceberam que suas crticas ao adversrio
amoldavam-se melhor contra sua prpria tese.
Aproveitando-se do impasse entre os dois grandes
processualistas, Enrico Allorio160 pegou uma idia originalmente de
Piero Calamandrei161 de que o ponto de partida para definir a
jurisdio seria a coisa julgada. Define coisa julgada o art. 467 do
CPC: coisa julgada material a eficcia que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais
sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio.162 A parte no pode discutir o que
restou decidido no apenas no prprio processo (art.473 do CPC),
mas em qualquer outro (art. 468 do CPC). A sentena, que julgar
total ou parcialmente a lide, tem fora de lei nos limites da lide e
das questes decididas. Se tem fora de Lei, deve ser obedecida, e
no discutida. Faz coisa julgada no cvel (CPP art.65) a sentena
penal reconhecendo os casos que excluem a ilicitude: estado de
necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou
no exerccio regular de direito.163

157

Francesco Carnelutti, Sistema di diritto processuale civile, 1936, v.I, p.131:269


Opus et locus citatum.
159
Para entender melhor a jurisdio voluntria, faamos uma comparao: Voluntas x litis. Na litis
processo contencioso por exemplo um pedido de reintegrao de posse: o interessado(parte) solicita
a tutela jurisdicional porque, diante da recusa da parte adversa de cumprir o que manda a lei ou contrato,
a nica forma de solucionar o litgio pedir ao Estado-Juiz uma providncia - porque o Estado probe o
exerccio das prprias razes (no art.345 Cdigo Penal): A qualquer momento as partes podem convir
num acordo no qual, mediante concesses recprocas, ou mesmo unilaterais, podem resolver a questo
independente de deciso judicial. O juiz possui controle apenas sobre o contedo formal do acordo, e as
partes possuem poder discricionrio de praticar o ato.
Na voluntas - jurisdio voluntria - como num pedido de homologao de separao judicial, os
interessados solicitam a tutela jurisdicional independentemente de litgio.
O casal pode estar em
comum acordo com respeito a todas clusulas e condies. O Estado substitui as partes (interessados) no
exame da convenincia de praticar o ato. As partes no dispem de tal exame. A convenincia do ato
que pretendem praticar, e seus efeitos, esto sujeitas ao exame judicial porque para a segurana da
sociedade, indispensvel o controle desses atos na legalidade e convenincia (interesse de menores, por
exemplo).
160
Enrico Allorio, La cosa giudicata rispetto terzi, 1935 & problemas del derecho procesal, II,
traduo espanhola, Buenos Aires
161
Piero Calamandrei, Limites entre jurisdicin y administracin en la sentencia civile, nos
Estudios sobre el proceso civil, traduo argentina de 1961, p.48
162
O CPC define institutos comuns a todos ramos processuais. Outros cdigos ora remetem ao CPC
via analogia, com o CPP art.3 e a CLT art. 769, ora reproduzem literalmente dezenas de artigos do CPC,
como fez o recente C.B.J.D. editado no final de 2003(www.padilla.adv.br/desportivo/cdigo)
163
O exerccio abusivo ilcito: veja em www.padilla.adv.br/teses
158

Pgina 89 

TGPt Teoria Geral do Processo Transdisciplinar 2015 Luiz Roberto Nues Padilla

Allorio refere-se a coisa julgada como a pedra de toque


para distinguir a jurisdio dos demais atos do Estado.
Essa
tese floresceu com a adeso, dentre outros, do maior processualista
latino americano Eduardo Couture164 e, atravs dele, no Brasil, de
Lopes da Costa165, Arruda Alvim, e Jos Frederico Marques,
entre muitos outros.
No primeiro momento, a imutabilidade da coisa julgada
parece adequado ponto de partida para definir jurisdio. Os atos
administrativos podem ser revistos e, inclusive, a administrao
pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos conforme
Smula n 346 do STF. Mas Allorio cometia o mesmo deslize de
Carnelutti: pressa em criticar. Quem tem telhado de vidro. A tese de ser a
coisa julgada ideal para definir jurisdio esfarela-se diante de
simples constataes de decises judiciais que no transitam em
julgado:
CPC  Art. 471. Nenhum juiz decidir novamente as questes j decididas, relativas
mesma lide, salvo:
I - se, tratando-se de relao jurdica continuativa, sobreveio modificao no estado
de fato ou de direito; caso em que poder a parte pedir a reviso do que foi estatudo
na sentena;
II - nos demais casos prescritos em lei.

Decises sobre situaes continuativas como alimentos,


guarda, visitas, etc.,

no transitam em julgado, podendo ser

revistas quando necessrio. No s isso: Toda e qualquer deciso


prolatada em processo de Jurisdio Voluntria pode ser revista:
CPC, art. 1.111. A sentena poder ser modificada, sem prejuzo dos efeitos
j produzidos, se ocorrerem circunstncias supervenientes.

Tambm no podemos esquecer a possibilidade da ao


rescisria em quaisquer processos de natureza no penal (civil,
comercial, federal, trabalhista, etc..) no prazo de dois anos do
164

Eduardo Couture, Fundamentos del derecho procesual civil, 1958, p.42.


Lopes da Costa Direito Processual Civil Brasileiro 1959, 2 edio, Forense, um monumental
tratado originalmente publicado em 1941, sem dizer das demais obras: Da citao no processo civil
(Belo Horizonte, Imprensa Oficial, 1927); Da responsabilidade do herdeiro e dos direitos do credor da
herana (So Paulo, Saraiva, 1928); Direito Profissional do Cirurgio Dentista (idem); Da interveno
de terceiros no processo (So Paulo, C. Teixeira & Cia, 1930); (1941); Medidas preventivas - medidas
preparatrias - medidas de conservao (1953, 3 ed. em 1966, ed. Sugestes Literrias S.A); Manual
Elementar de Direito Processual Civil (Forense, 1956); A administrao pblica e a ordem jurdica
privada (Belo Horizonte, Bernardo lvares, 1961); Demarcao - diviso tapumes - condomnio paredes-meias (ed. Bernardo lvares, 1963).
165

TGPt Teoria Geral do Processo Transdisciplinar 22 ed. 6/11/2015 www.padilla.adv.br/processo/tgp/

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trnsito em Julgado. O que dizer ento do processo penal no qual a


reviso criminal que pode ser intentada a qualquer tempo ?
Tambm no est sujeita a prazo para interposio a
ao anulatria que tenha por objeto a declarao de nulidade da
sentena formalmente transitada em julgado.166 Ou de ao
anulatria tendo por objeto o processo anterior. Sobre tais
sucedneos

veja

Teoria

Geral

dos

Remdios,

em

www.padilla.adv.br/teses.
Erros de clculo e inexatides materiais tambm no
transitam em julgado, e o juiz pode corrigir (art.463,

inc.II, CPC) ou

mandar corrigir at mesmo de ofcio.


E

nem

falamos

do

fato

de

que

decises

da

administrao que se revestem de imutabilidade semelhante


judicial,

do qual bom exemplo o processo administrativo

disciplinar com acusado absolvido, que impede de retomar a


discusso, ainda que surjam novas provas.
O conceito de jurisdio pode envolver as idias de litgio,
ou de coisa julgada, mas ambos no so satisfatrios para
conceituar. O carter substitutivo da atividade jurisdicional que
props Chiovenda, foi contestado por hbeis debatedores que
alegavam inexistir substituio no processo penal e na jurisdio
voluntria. O gran-mestre nunca se interessou por replicar os
crticos.

20. Da substitutividade no processo penal:


No exame superficial
do processo penal realmente
parece no existir substituio das partes:
Onde (em que ponto) o
166

Querella Nulitatis, confira a tese de Adroaldo Furtado Fabrcio, Revista da Ajuris 42, p.7 e ss.
Veja detalhes no Sucedneos Recursais, em Teoria Geral dos Remdios, disponvel em
www.padilla.adv.br/teses.

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TGPt Teoria Geral do Processo Transdisciplinar 2015 Luiz Roberto Nues Padilla

Estado substitui as partes ? Deixemos de lado o processo civil


refletindo com profundidade sobre o direito penal e o processo
penal. O grande equvoco imaginar que o Estado estaria
substituindo vtima ou familiares. No vamos negar que a
punio do(s) criminosos(s) pode proporcionar vtima e familiares
certo conforto. Pode haver benefcio direto para a vtima ou familiares: A
condenao do acusado ttulo executivo judicial167. A vtima
diretamente interessada na deciso e pode atuar como assistente
da acusao 168. Mas pense bem: Se o MP Ministrio Pblico estivesse
substituindo a vtima, no haveria necessidade do MP continuar
promovendo a ao quando a vtima intervm no processo, no
mesmo ? Mas o que acontece ? A vtima ingressa como assistente
da acusao e acompanha o processo ao lado do Ministrio Pblico, atuando
como litisconsorte169, buscando finalidade comum, a condenao.
Se o litgio fosse com a vtima, no momento em que esta intervm
no haveria interesse de agir do MP para prosseguir no mesmo ?
Mas o MP prossegue porque representa a sociedade, e no a vtima.
Recordemos Beccaria: o fundamento do direito de punir
est no propsito de recuperar.
O objeto do processo penal muito mais amplo do que
a punio do criminoso in casu. O processo penal um instrumento
do direito penal e, como tal, seu objetivo a proteo de toda
comunidade contra comportamentos proibidos.
167

CPC, art.485, I, combinado ao art. 63. do CPP : Transitada em julgado a sentena condenatria,
podero promover-lhe a execuo, no juzo cvel, para o efeito da reparao do dano, o ofendido, seu
representante legal ou seus herdeiros.
168
CPP Art.268. Em todos os termos da ao pblica, poder intervir, como assistente do Ministrio
Pblico, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no Art.
31. [Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por deciso judicial, o direito de
oferecer queixa ou prosseguir na ao passar ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo.] Art. 269.
O assistente ser admitido enquanto no passar em julgado a sentena e receber a causa no estado em
que se achar. Art. 270. O co-ru no mesmo processo no poder intervir como assistente do Ministrio
Pblico. Art. 271. Ao assistente ser permitido propor meios de prova, requerer perguntas s
testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos
pelo Ministrio Pblico, ou por ele prprio, nos casos dos arts. 584, 1, e 598. 1 O juiz, ouvido o
Ministrio Pblico, decidir acerca da realizao das provas propostas pelo assistente. 2 O processo
prosseguir independentemente de nova intimao do assistente, quando este, intimado, deixar de
comparecer a qualquer dos atos da instruo ou do julgamento, sem motivo de fora maior devidamente
comprovado. Art. 272. O Ministrio Pblico ser ouvido previamente sobre a admisso do assistente.
Art. 273. Do despacho que admitir, ou no, o assistente, no caber recurso, devendo, entretanto, constar
dos autos o pedido e a deciso.
169
CPC Art. 46. Define o litisconsrcio: Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em
conjunto, ativa ou passivamente, quando: I - entre elas houver comunho de direitos ou de obrigaes relativamente
lide; II - os direitos ou as obrigaes derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito; III - entre as causas
houver conexo pelo objeto ou pela causa de pedir; IV - ocorrer afinidade de questes por um ponto comum de fato
ou de direito. Pargrafo nico. O juiz poder limitar o litisconsrcio facultativo quanto ao nmero de

litigantes, quando este comprometer a rpida soluo do litgio ou dificultar a defesa. O pedido de
limitao interrompe o prazo para resposta, que recomea da intimao da deciso.

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O direito penal lato senso, englobando tanto o direito material quanto o


processual, objetiva manter a paz social definindo condutas criminosas
proibidas, prevendo punio. Para desestimular os atos proibidos
preciso que haja punio. E que a punio seja exemplar. Esse
o desejo da sociedade. Do outro lado, est o acusado pretendendo
preservar a sua liberdade170.
Para uma nao progredir, e at mesmo existir,
necessria paz social. Quando um ou mais dos indivduos sofre
agresso, a sociedade ameaada. Se a conduta agressiva no for
reprimida, repetir-se-, multiplicar-se-, e em breve toda sociedade
estar comprometida. Por isto o interesse da sociedade: punir
exemplarmente para reprimir condutas criminosas. Ao invs da
sociedade linchar o criminoso, ele processado. o MP representa o
interesse da sociedade de punir, prope ao para que o ru seja
julgado por um 3 que substitui a sociedade na punio.
No processo penal, a parte ativa da lide -isto a parte autora-
a sociedade, interessada na imediata punio dos criminosos para
alcanar seu interesse mediato (mdio e longo prazo) de prevenir os
litgios (isto , evitar futuros delitos).
O Estado-Juiz o terceiro imparcial que examina as
provas decidindo se deve ocorrer a punio do acusado. E, no caso
de crimes dolosos contra a vida, o Estado-Juiz apenas preside o
processo, para preservar a legalidade nos aspectos tcnicos, mas o
julgamento realizado por um corpo de jurados, ou conselho de
sentenas que substitui a sociedade, decidindo se o acusado
culpado, de que, e em que grau.
O interesse pblico171, no processo penal, aproxima-o da
ao civil pblica. Nas aes penais privadas, notadamente nas
queixas-crime em delitos contra a honra, vigora o princpio da
convenincia ou dispositivo. A vtima ocupa o plo ativo, com todos
privilgios processuais, podendo desistir da ao a qualquer
momento, inclusive tacitamente quando no requer a condenao
nas alegaes finais. Mas se a ao penal pblica, leia-se, h interesse pblico, quando
as provas indicam a culpa o Estado-Juiz deve condenar mesmo que o autor da ao no solicite.
Os procedimentos penais criados pela Lei 9.099/95 para
as infraes de menor potencial lesivo est em ponto intermedirio
170

Sobre norma jurdica e sano veja captulo Teoria Crtica do Direito disponvel em
www.padilla.adv.br/teses.
171
Se a instruo indica que o acusado no o autor do crime, o prprio Ministrio Pblico, autor
da ao, deve pedir a absolvio. A punio de um inocente pode ser pior paz social do que a
impunidade de um possvel criminoso. Pode gerar revolta, alm de prestar desservio credibilidade do
sistema. O processo onde prevalece o interesse pblico busca a verdade real, embora se manifeste de
formas diversas. No processo eleitoral, a dvida sobre a legitimidade da eleio implica sua anulao,
porque o interesse pblico preservar a representao poltica (art. 1 - II Constituio Federal).

Pgina 93 

TGPt Teoria Geral do Processo Transdisciplinar 2015 Luiz Roberto Nues Padilla

entre as aes penais privadas e as pblicas. A idia de litgio e de


substitutividade ficam ainda mais claras quando o Estado-Juiz
propicia s partes uma tentativa de acordo, semelhante a tentativa
de conciliao na Queixa Crime.
O Estado-Juiz decide substituindo as partes, que so o
grupo pacfico e ordeiro da sociedade em litgio contra o criminoso,
a quem pretendem punir.
O conflito-lide172 esta entre o interesse pblico de punir o
acusado, com o interesse privado de liberdade do ru (plo passivo).
O Estado-Juiz o terceiro imparcial, o aplicador da lei
conciliando o conflito entre o interesse pblico de punir e o
interesse privado do ru de liberdade.
H, portanto, lide e substitutividade no processo penal.

21. Porque uma Jurisdio Voluntria?


Na jurisdio voluntria h uma resistncia, da prpria ordem
jurdica: Em casos especficos, de determinados institutos aos quais
pressupe necessidade de tutela especial, exige o concurso de uma
superviso do Estado-juiz para validar a manifestao de vontade dos
interessados. Etimologicamente, Jurisdio expressa idia de dizer o
direito, aglutinando dois termos: juris genitivo singular da 3 declinao do direito +
dictio nominativo singular da mesma declinao dico, ou dio, ato de dizer; de dicere.
Ao investigar a real expresso, na prtica jurdica de quem diz o

direito, percebemos que a idia expressa no vocbulo contm mais


um componente, a necessidade de dizer o direito.173
S h necessidade de dizer o direito havendo um litgio a
ser solucionado. Do contrrio, sem controvrsia, no haveria
porque dizer o direito. Logo, na cincia processual, jurisdio
pressupe necessidade de dizer o direito que s existe se houver
um confronto, com teses opostas.174
Sem partes disputando o convencimento do Estado-Juiz
com teses antagnicas, no h interesse ou necessidade de dizer o
direito.
172

O Estado-Juiz soluciona o conflito para realizar a Justia que pode no ser, necessariamente, a
superlotao dos presdios.
173
Art. 126 - O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei.
No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos
costumes e aos princpios gerais de direito.
174
Art. 2 - Nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado a
requerer, nos casos e forma legais. Art. 262 - O processo civil comea por iniciativa da parte, mas se
desenvolve por impulso oficial.

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O principal diploma processual o CPC, do qual


socorrem-se os demais ramos175. Embora pelo art. 4o o interesse do
autor pode limitar-se declarao: I - da existncia ou da inexistncia de
relao jurdica; II - da autenticidade ou falsidade de documento. Pargrafo nico.
admissvel a ao declaratria, ainda que tenha ocorrido a violao do direito. Deve ser interpretado
em conjunto com os dois dispositivos que o antecedem, pelos quais art. 2o

nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o


interessado a requerer, nos casos e forma legais. e, especialmente, o art. 3o

Para propor ou contestar ao necessrio ter interesse e legitimidade.


Nesse contexto, um pedido de dizer o direito sem necessidade,
provocada pelo litgio, caso clssico de extino do processo por
falta de uma das condies da ao, o interesse processual (art.267
inc. VI, CPC).
Nesse sentido, do cotidiano da jurisdio o princpio do
contraditrio pelo qual as partes buscam convencer o terceiro
imparcial a dizer o direito em seu favor.
Constituio Federal, art.5, inc.LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e ampla defesa,
defesa com os meios e recursos a ela inerentes; (grifamos)

Candido Rangel Dinamarco176, em feliz aluso cientfica e


potica de que participar viver o processo, lembra que o EstadoJuiz dirige o processo com a colaborao das partes opostas. O
ordenamento jurdico concede ao Estado-Juiz parcela de poder
para cumprimento do dever funcional de solucionar controvrsias.
Os autos no se resumem aos papis como simples instrumento de
representao, mas um instrumento para a realizao do direito e
paz social decidindo entre as verses opostas apresentadas.

175

O principal diploma processual o CPC por ser o nico a possuir preocupao sistemtica
mnima de tratamento de todos institutos do processo. CPC fonte subsidiria dos Processos Penal, do
Trabalho, Disciplinar, etc...  CLT art. 769. Nos casos omissos, o direito processual comum ser fonte
subsidiria do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatvel com as normas
deste Ttulo. Art. 8 As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais
ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por eqidade e outros
princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito, e, ainda, de acordo com os usos e
costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular
prevalea sobre o interesse pblico. Pargrafo nico. O direito comum ser fonte subsidiria do direito do
trabalho, naquilo em que no for incompatvel com os princpios fundamentais deste. Art. 899. Aos
trmites e incidentes do processo da execuo so aplicveis, naquilo em que no contravierem ao
presente Ttulo, os preceitos que regem o processo dos executivos fiscais para a cobrana judicial da
o
dvida ativa da Fazenda Pblica Federal.+ CPP art.3  Art. 3 A lei processual penal admitir
interpretao extensiva e aplicao analgica, bem como o suplemento dos princpios gerais de direito.
176
Dinamarco, Candido Rangel. Fundamentos... P. 90

Pgina 95 

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A jurisdio - ou seja, o dizer o direito pressupe tesesinteresses, posies antagnicos entre as quais o Estado-juiz deve
afirmar qual, do ponto de vista jurdico, est correta.
Ento, quando o legislador definiu uma modalidade
especial de jurisdio como voluntria, sua preocupao era
expressar que a idia de litgio entre partes secundria ou
sequer existe naquele processo no qual um ou mais interessados
dirigem-se ao Estado-juiz para requerer formalizao, homologao
ou autorizao para prtica de atos. Quando todos os interessados
no vo, desde logo, formular o pedido de jurisdio voluntria, o
Estado-Juiz manda chamar os demais para integrar o processo
atravs de citao (art.1105 CPC).
Na

jurisdio

voluntria

pode

caracterizando existncia de partes,

at

haver

conflito

pretendendo resultados

distintos. Mas essa situao de partes opostas no necessria,


porque o interesse processual uma das condies da ao (art.3 +
267 inc. VI, CPC) decorre da imposio legal.
Nosso sistema jurdico adota o princpio da liberdade
positiva. Tudo que no for proibido em lei permitido. Logo aps a
principal garantia fundamental da eqidade e realizao da
justia177 o segundo inciso do art.5 da Constituio traz como
segundo entre os Direitos e Garantias Fundamentais que inc. II - ningum
ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em
virtude de lei;
Ou seja, somente a Lei pode impor condies para algum
efeito. A Des. M Berenice Dias adequadamente registra que "um dos

177

No art. 5, caput e inc. I da CF.

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mais elementares princpios gerais do Direito o da legalidade positiva, ou


seja, tudo que no proibido em lei permitido". (TJRGS, processo n 70004210514)

A Jurisdio Voluntria caso de legalidade impositiva.


A Lei obriga o interessado a provocar o Estado-Juiz: Precisamos
que digas o direito com relao a este ato que pretendemos praticar.
Os

interessados

na

constituio

de

novas

situaes,

ou

homologao de atos da vida civil, so obrigados pela Lei a buscar.


O concurso da vontade fiscalizatria do Estado-Juiz para formao
do ato.
Observe

uma

separao consensual.

casal

est

separado de fato e requer ao Estado-Juiz que homologue o ato


praticado h desoras e o mande averbar no registro civil (art.1124 CPC).
Tambm so homologados testamentos e codicilos (art.1125 e ss. CPC).
Nos casos de alienaes judiciais, o que se pretende
uma autorizao (art.1113);
(art.1113) o mesmo acontece na locao de coisa
comum (art.1112). Em todos esses casos, h exigncias legais para a
prtica

dos

atos

porque

Estado-Legislador

retirou

dos

interessados a capacidade de decidir sobre a convenincia e


regularidade formal. Para o Estado-Legislador, os interessados no
possuem o direito de agir sozinhos. Para a formao do ato, o
Estado exige que a vontade do interessado seja completada com a
fiscalizao de legalidade pelo Estado-Juiz. O Estado-Legislador
impe que o ato seja supervisionado pelo o Estado-Juiz.
Nas questes ordinrias da vida civil o Estado-Juiz s
atua quando provocado (direito de ao) pela parte prejudicada. Na vida
privada, o Estado-legislador confere aos legislados ampla liberdade
de decidir sobre a convenincia de, relativamente a direitos
disponveis, adotar os comportamentos possveis no ilcitos. (CF

Pgina 97 

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art. 5 II). H incontveis leses de direito que no so objeto de


qualquer reparao porque o detentor do direito subjetivo no
exercita, isto , no ajuza processo. E com o passar do tempo, a
prescrio ou decadncia consolida essa situao.178
Nos

casos

de

jurisdio-voluntria

Estado-Juiz

manifesta-se sobre o direito do interessado de completar aquele ato


embora no havia controvrsia.
A palavra voluntria acrescentada jurisdio para
indicar que nesse tipo de atividade, o Estado-Juiz no se depare
com partes opostas em conflito, mas pode ser procurado por partes
voluntariamente unidas com interesse comum de que o Estado-Juiz
autorize ou homologue os atos que pretendem praticar, ou j
praticaram. Vo ao Juiz porque a Lei o exige. Por isto, poderamos
chamar este tipo de processo de Jurisdio Obrigatria.
Na jurisdio contenciosa, os jurisdicionados podem
optar pela substituio oferecida pelo Estado, porque os direitos
so

disponveis

extrajudicialmente.

as
Ao

partes

podem

contrrio,

na

resolver
jurisdio

sua

questo

voluntria

substitutividade obrigatria.
A

lei

penal

essencialmente

proibitiva:

probe

comportamentos ilcitos atravs da atribuio de punies para o


desrespeito.

Mas

que

no

atual

estgio

de

desenvolvimento

tecnolgico o Estado no tem meios eficazes para impedir os


comportamentos proibidos. Da a necessidade de um processo
penal. Punir os infratores da Lei e, com isto, estimular a
obedincia.

178

Veja nossa Teoria Geral da Prescrio em www.padilla.adv.br/teses

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pgina 98

Mas na burocracia da vida civil ocorre o contrrio. A lei


civil regulamenta relaes e o alcance e conseqncias dos atos. H
liberdade de atuao, tudo que no proibido permitido, e mesmo
diante de infrao da lei civil o Estado-Juiz s agir mediante
provocao (arts.2 e 262 do CPC). A lei civil confere liberdade de decidir
sobre a convenincia de adotar comportamentos.
H atos da vida civil informados pelo interesse pblico de
legalidade.

Diferentemente da Lei Penal, impotente para impedir

os comportamentos proibidos, a burocracia instituda e mantida


pelo Estado permite um controle quase absoluto de alguns atos da
vida civil. O casamento um contrato civil, mas somente com a
chancela judicial pode haver separao judicial ou divrcio.
A jurisdio voluntria uma a situao quase oposta ao
processo penal. O interesse pblico na proteo de certas relaes
jurdicas motiva o Estado a revestir sua constituio ou alterao
de formalidades, exigindo homologao, autorizao, enfim, o que
for necessrio para preservar o respeito lei.
Na jurisdio voluntria, o carter substitutivo est na
deciso

sobre

convenincia

(legal)

dos

atos

praticados

(homologao) ou a serem praticados (autorizao). Ao invs do


interessado decidir e praticar o ato, assistido na prtica do ato
pelo Estado-Juiz.
Para haver total obedincia lei, o Estado-legislador
retira dos particulares o poder de decidir com toda liberdade sobre
a convenincia de seus comportamentos (art.1122, 1, contrario senso, CPC).
Mesmo na presena de concordncia de todos interessados, o
Estado-Juiz pode recusar a validade a atos (Lei 6.515/77, art.34, 2) ou
determinar providncias distintas daquelas solicitadas (art.1109 CPC).

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Na conduo de suas vidas privadas, naquelas questes


sujeitas obrigatria jurisdio voluntria, os interessados so
substitudos pelo Estado-Juiz que decide sobre a convenincia e
oportunidade

do

ato

jurdico

pretendido.

H,

portanto,

substutividade na jurisdio voluntria, embora nem sempre haja


lide.

22. Conceito de Jurisdio:


Quando a cincia processual criada ao final do sculo
ensaiava seus primeiros passos, Chiovenda demonstrava
amplitude de horizontes: vislumbrou na substitutividade a
caracterstica mais importante da atividade jurisdicional.

XIX179

substitutividade caracterstica geral de todas


atividades jurisdicionais que pressupe imparcialidade do
magistrado, do processo penal jurisdio voluntria.
Na jurisdio voluntria o interesse privado est no plo
ativo que se dirige ao Estado-Juiz buscando homologaoautorizao de atos. Na jurisdio voluntria no h partes - termo
jurdico que expressa a diviso do processo em lados opostos
disputando provimento jurisdicional favorvel. Na jurisdio
voluntria h interessados na obteno de uma autorizao ou
homologao. E no plo passivo oculto est a sociedade que, para
segurana jurdica, reveste certos atos de formalidades
supervisionadas pelo Judicirio.
O Estado-juiz substitui s partes ou interessados
decidindo sobre a convenincia-legal da inteno pretendida pelos
interessados-autores, porque o interesse pblico reveste aqueles
atos de cautela.
No processo penal, o interesse pblico em preservar a
liberdade protege o ru.
Na jurisdio voluntria, o interesse pblico reveste
certos atos da vida civil de formalidades ou exigncias que devem
ser verificadas pelo Estado-juiz.
A sucesso de mentes brilhantes do direito processual
italiano ofuscou a idia, verdadeiramente brilhante, do inolvidvel
179

H consenso de que a cincia processual nasceu com a obra de Oscar Von Bulow, A Teoria das
Excees Processuais e os Pressupostos Processuais, que se ocupou de traar uma viso principiolgica
do processo.

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mestre italiano Chiovenda, s muito mais tarde alcanada em sua


genialidade pela obra de Gian Antonio Micheli que, em memorvel
ensaio180, retomou as alturas alcanadas no pensamento de
Chiovenda. O mesmo diapaso encontrado em J. J. Calmon de
Passos181, reproduzindo a lio de Marco Tullio Zanzucchi182.
Conceituando jurisdio como atividade substitutiva,
Chiovenda pretendia expressar que o juiz substitua s partes por
ser um terceiro, totalmente desinteressado no resultado183,
podendo julgar de forma imparcial.
Concluso:
A
parcialidade
e
o
envolvimento,
comprometimento ou interesse no resultado so caractersticas das
atividades administrativas. A imparcialidade e o desinteresse do
Estado-juz na soluo do litgio, ouvindo ambas as partes
(contraditrio), so indispensveis na atividade jurisdicional.

23. Dos operadores jurisdicionais:


Araken de Assis consagrou a expresso operadores do
processo, corretssima, do ponto de vista tcnico, como sempre acontece
nas lcidas anlises do iminente processualista gacho. Contudo, nossa
opo denominar os operadores do processo como atores jurisdicionais
na perspectiva de que o processo no pertence ao mundo real, e sim a um
plano jurdico.
Processo um mecanismo da sociedade para canalizar as
insatisfaes e propor solues. Estas, podem ser aceitas pelas partes, ou
no. O Estado-Juiz pode, nos limites da lei, ordenar aos oficiais de justia
e demais agentes do poder pblico a prtica de atos e, se houver o
cumprimento da ordem, o que reduz ainda mais as hipteses, ser
somente em tais casos que atos processuais produziro efeitos no mundo
real.
No mais das vezes, os atos processuais no passam de encenao.
Ora, quem tem por profisso praticar encenao um ator, no mesmo
?
s vezes, um ator escorrega, cai do palco e provoca movimento na
platia e, quase sempre, os atores emocionam os espectadores s lgrimas
ou gargalhadas, mas no deixam de ser atores para se tornar operadores
do teatro. Da mesma forma, quem por profisso pratica atos processuais os
quais, eventualmente, at provocam alteraes no mundo real, so atores
184
do cenrio jurdico.

180

Gian Antnio Micheli, Per una revisione della nozione di giurisdizione voluntaria, Rivista,
1947, v.I, p. 31, traduzido para o espanhol e republicado em 1970 nos Estudios de derecho procesal civil,
v.IV, p. 18
181
J. J. Calmon de Passos Da jurisdio, 1957, p. 31
182
Marco Tullio Zanzucchi Diritto processuale civile
183
Mesmo o interesse remoto compromete a imparcialidade. Nas aes discutindo critrios de
reajuste do SFH, os juzes muturios do sistema habitacional consideraram-se suspeitos para decidir
porque, como muturios, possuam interesse (ainda que remoto) de que prevalecessem as teses que
reduziam as prestaes.
184
Escrevemos a respeito desde o incio dos anos noventa. Confirma detalhes em
www.padilla.adv.br/advogado

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24. Da Advocacia: clamar por Justia:


O art.68, do antigo Estatuto da OAB185 assegurava que em
seu ministrio privado o advogado inviolvel por seus atos no
exerccio da profisso. As polmicas em torno da interpretao desse
dispositivo foram revigoradas no art.133 da Constituio Federal186,
cuja exegese permanece no Supremo Tribunal em ADIn187
hostilizando o novo Estatuto da OAB188. Porque da hostilidade ? A
proliferao de cursos jurdicos no final da dcada de oitenta
provocou demanda por professores mas o mercado no dispunha de
recursos humanos. Houve reduo na qualidade do ensino que, pouco
depois, passou a despejar no mercado de trabalho bacharis (sic ?189)
de precria ou incompleta formao profissional190.
Demonstra o sentimento acarretado pela desqualificao do
causdico que, na reforma do judicirio e criao de procedimentos
sumarizados191 promovendo conciliao, como acontecia no Juizado
185

Lei Federal 4.215/63 vigorou por mais de 30 anos at o Estatuto da OAB de 1994.
Constituio Federal, art. 133 O advogado indispensvel administrao da justia, sendo
inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei.
187
ADIns = argies de inconstitucionalidade
188
Lei n. 8.906, de 4 de Julho de 1994, Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil
OAB, dispe (art. 1) que So atividades privativas de advocacia: I - a postulao a qualquer rgo do
Poder Judicirio e aos juizados especiais. O STF suspendeu a eficcia do inciso I, "in fine", do art. 1, no
que se refere a "Juizados Especiais", ou seja em relao aos Juizados de Pequenas Causas (depois
substitudos pelos Juizados Especiais, regulados na Lei 9.099/95), Justia do Trabalho e Justia de Paz
(ADIn n 1.127-8-DF-Medida Liminar, Rel. Min. Paulo Brossard, DJU 14.10.94, seo 1, pg. 27.596).
Confira "O novo estatuto da advocacia e os juizados de pequenas causas", por Luis Felipe Salomo
(Revista Jurdica 212/34).
189
Muitos desmerecem o ttulo. Dispem de diploma, expedido por estabelecimento de ensino
superior mas... no so realmente bacharis, no sentido do clssico termo francs-antigo, bacheler,
sendo o que recebeu numa academia ou universidade o primeiro grau para chegar ao de doutor.
Faculdades mais tradicionais do mundo, com mais de 500 anos de existncia, como Santiago de
Compostela na Espanha ou Heidelberg na Alemanha, tem no curso de bacharel pr-requisito ao ingresso
no doutorado, com extremo rigor. Na Faculdade Alem, foi criado um curso de Mestrado para
estrangeiros visando nivel-los com os egressos das universidades alems, habilitando-os a ingressar no
Doutorado. Na Espanha, o curso de doutorado pratica nvel to alto de exigncia que apenas os
pretendentes carreira no magistrio jurdico o enfrentam.
190
H duas mil faculdades despejando milhares de advogados num mercado de trabalho onde a
maioria dos potenciais clientes no dispe de meios para verificar a habilitao do causdico, exceto
referncias pessoais de amigos. A tabela de valores mnimos para honorrios advocatcios impraticvel
na realidade do mercado, conjugada grande dificuldade de fiscalizao, permitem oferta de servios por
preos aviltantes. O potencial cliente, seduzido por melhor oferta, contrata profissional sem habilidade
tcnica necessria para as tarefas que necessita. S mais tarde descobre que economizar em advogado
custa caro. Agrava a situao o cliente no dispor de conhecimentos para avaliar a habilidade do
advogado contratado.
Proliferam nas dezenas de seccionais da OAB processos disciplinares sem
sentido, que constituem a maioria, nascidos da dvida infundada do cliente ou mesmo da m-f,
utilizando o processo administrativo como desculpa para no honrar o pagamento dos honorrios.
Esses procedimentos dificultam o andamento dos processos efetivamente necessrios contra os
causdicos que cometeram erros ou atos ilcitos e efetivamente necessitam punio. H tantos processos
sem sentido, que os que mereceriam punio terminam prescrevendo.
191
Novo Processo Civil aponta evoluo, nascida dos estudos e trabalhos do IBDP Instituto
Brasileiro de Direito Processual (www.padilla.adv.br/ibdp), e capitaneada pela Comisso de Notveis,
instituda pela Portaria do Ministrio da Justia n 145/92, liderada pela Professora Ada Pellegrini
186

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Especial192,

de Pequenas Causas, hoje Juizado


preferiam a presena
apenas das partes, sem os advogados (para no atrapalhar...).
Em quaisquer atividades encontramos pessoas capazes de
atos reprovveis193. Mas em nenhuma atividade o comportamento
desleal, ou desonesto, to transparente como na advocacia194. Para
piorar a poltica sucateou o sistema de ensino195 e o mercado de

Grinover, e pelos Ministros Slvio de Figueiredo Teixeira e Athos Gusmo Carneiro. Na 1 fase,
foram elaborados 11 anteprojetos, aproveitando a o texto legal vigente, abrindo espaos para novos
artigos, mas mantendo a fisionomia do Cdigo de 1973. Dez projetos foram convertidos em leis at 1995,
a ltima delas a 9.245/95. O 11 projeto, "uniformizao jurisprudencial nas demandas mltiplas" PL
3.804-A foi sustado em face do anncio de reforma constitucional que o tornaria prejudicado, mas passou
uma dcada at que ocorresse a E.C. 45, emenda mais polmica da histria recente. Atravs dela o poder
econmico tenta engessar o Judicirio. A partir do Congresso Internacional de Direito Processual
realizado em Braslia em 1997, iniciou a segunda fase da Reforma de que foram exemplos a Lei Federal
n 9.756, de 17.12.98 sobre recursos e Lei Federal n 9.800, de 26.05.99, uso de fax e meios eletrnicos
de transmisso de dados para contagem de prazos recursais. Na virada do milnio, o Brasil contava com
o processo civil mais moderno do mundo.
192
Da lei 9.099/95
193
Errarum, humanun est...Mas persistirum nu errarum est burrarum.
194
O advogado profissional do Direito. Seu ofcio lidar com Justia. Quando vai de encontro s
lies da tica e do saber, tem um comportamento entendido como injusto pela mdia das pessoas,
concentra mais ateno do que outro profissional, engenheiro, mdico, dentista, etc., porque a injustia
ou erro do advogado documentada.
195
O advogado e professor Jorge Souza Santos desabafou na revista Veja de 27 de julho de 1994,
p.122: Cansei de ser professor. s vsperas da aposentadoria como mestre, exonerou-se em protesto
contra a indignidade. Quando comeou a lecionar, em 1953, tinha orgulho. Os concursos eram
disputados. Professor desfrutava de status elevado permitindo vida nababesca comparada ao padro
atual. Com salrio de docente sustentava folgadamente esposa e filhos com confortos como duas
empregadas, e adquiriu casa e carro. A partir da dcada de setenta as populaes das grandes cidades
cresceram vertiginosamente e a poltica imediatista dos governantes limitou-se a multiplicar vagas nas
escolas muito alm do que parcas verbas destinadas educao permitiriam. A qualidade do ensino caia
e a verbas do ensino idem. Com raras excees, escolas pblicas aos poucos se transformaram em
depsitos para crianas enquanto os pais trabalhavam. Professores frustrados e mal remunerados so
incapazes de despertar a sede do saber na juventude. Pelo contrrio, desestimulam o desejo de crescer,
sufocam a curiosidade. O jovem sente a infelicidade do professor, e se questiona: - Aprender, para qu
? Para ser um adulto amargurado como meu professor ? Por essa poca, para piorar, o poder da mdia
de construir e destruir lideranas j se fazia sentir e crescia a idolatria alimentada pelo poder econmico
(www.padilla.adv.br/desportivo/futebol) Com ensino de m qualidade, as verbas ficam cada vez
menores: Porque pagar bem professores, questiona o poltico, se eles trabalham sem dedicao e com
baixo rendimento ? Na dcada de noventa, veio o golpe de misericrdia: A administrao federal
acabou com as verbas para as universidades; Hoje, a nica sada para o ensino pblico est em estender
chapu para a iniciativa privada, implorando auxlio. Para recuperar a centenria Faculdade de Direito da
UFRGS, no final do sculo passado, os professores foram buscar recursos na iniciativa privada porque a
verba total em 1997, para obras, era de apenas R$ 60.000,00 em toda UFRGS, instituio com dezenas de
prdios e milhares de alunos. Em 8/12/1996, em reunio com a Congregao da Faculdade de Direito, a
Reitora confessou a sua decepo e impotncia diante de tal verba ntima, com a qual no poderia nem
trocar o elevador da Escola de Artes, que ruira. A busca de recursos na iniciativa privada pela Faculdade
de Direito foi, depois, seguida por toda UFRGS, inclusive para que os professores disponham de outros
empregos ou bolsas para se sustentar, porque seus vencimentos esto congelados h dez anos.
Lecionar, nas universidades federais, pode virar bico. Em pases evoludos, a situao oposta.
Tomemos com exemplo a Alemanha, na Europa, ou o Japo, Na sia. Em ambos, professor das
categorias sociais mais respeitadas e valorizadas, e o professor universitrio (Daikako no Sensei Desu em
"nihon gojapons); Professor and der Rechtsfakultt em deutschalemo) ocupa o alto da pirmide
social. Aqui no Brasil, bem... Ilustra-o o relato do colega ao final dos anos 90 que, recm empossado
no cargo, orgulhoso, identificou-se como professor universitrio numa compra. Desconfiado, o lojista
consultou o SPC, apesar da quantia pequena do cheque. . .

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trabalho descontrolado196 foi invadido por hordas de sabeburrice


jurdica197 dignas de rbulas.
Rbula era quem advogava sem diploma. Eram comum no
sculo passado. No interior, distante das Faculdades, no havia
diplomados, e os rbulas proliferaram. A Lei Federal n 4.215/63
disciplinando a advocacia obrigou os rbulas inscrio na Ordem
para exercer a profisso; denominando-os provisionados (nome tcnico
do rbula) reconhecendo o direito de continuar advogando. O novo
Estatuto da OAB de 1994 revogou aquele sistema, o que j no era
sem tempo. Nosso pas afamado como a Repblica dos Bacharis.
No mais existindo provisionados, a denominao est vaga e
podemos utilizar rbula nos novos tempos para referir ao causdico
que, apesar do diploma, no tem afinidade do o estudo mas sim com a
prtica rotineira da chicana em questes judiciais e pouca (no raro
nenhuma) intimidade com a cultura jurdica198. Utiliza trajes
compatveis com tal padro de excelncia: Ternos xadrezes nas Varas do
Trabalho; tributaristas em azul-marinho; criminalistas em ternos e
camisas pretos com gravatas contrastantes, no raro roxas. A esses
atributos somam-se acessrios variveis199, como enormes anis de
formatura com descomunal pedra vermelha cintilante, ou uso de
broches e pins da OAB em ocasies imprprias como velrios,
casamentos, batizados, aniversrios, e at em visitas informais casa
de parentes, fruto da predileo por divulgar prerrogativas
profissionais. Dentre prticas sedimentadas no comportamento
diuturno est a de instruir sua secretria que, quando estiver com um
novo cliente, interrompa a cada cinco minutos com suposta ligao
196

Mercado de trabalho sem controle tico. Quando algum necessita advogado, e no est disposto
($$$) a pagar um grande escritrio, nem tem quem indique um profissional honesto, trabalhador, corre
risco de escolher um picareta...
197
Fazendo justia ao criador da expresso, sabeburrice jurdica neologismo criado nos anos
noventa pelo colega Rodolfo Luiz Rodrigues Corra, Procurador do Estado do RS, classe superior, que
nos emprestou auxilio inestimvel nos trabalhos de reviso na primeira verso desta obra, em 1994
nascidas como breves comentrios as profundas alteraes legislativas que ocorreram, ofertando
oportunas sugestes. Observou o Colega que, em razo de tantos e tantos causos, a expresso deixou
de ser neologismo para se tornar uma necessidade consuetudinria, caminhando para se tornar arcaica,
merecendo atualizao ... Felizmente, a exigncia do Exame de Ordem estabelecido pelo EOAB est
provocando maior preocupao com a formao dos profissionais. Com o tempo, o Exame de Ordem
poder se tornar ainda mais rigoroso.
198
A militncia cotidiana do advogado pautada pelo princpio da legalidade. Mas ao contrrio, o
rbula tem seu exerccio profissional guiado por princpios como o da fungibilidade dos recursos e das
peties em geral, no raro pedindo uma coisa por outra. Das lies da Faculdade, a nica que guarde a
parmia "dabi factum dabo tibi ius" pela qual se limita a expor o que aconteceu e deixar que o Juiz se
vire em descobrir os fundamentos, se que existem. Raramente sabe se o que est pedindo tem
fundamento. o famoso se colar colou, mais tragdia que humor, instrumentalizando a vida dos jrisIN-peritos e seus erros tcnicos indecorosos.
199

Outros incorporaram servios de cpias, plastificao, encadernao e outros de papelaria, sem


prejuzo dos tpicos de bazar, alm da digitao de "curriculum vitae"

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importante e urgente, na qual simula dar instrues, ordens, enfim,


mostrar ao novo cliente que ele o cara.
Sua carteira de clientes repleta de devedores que se
valem deles para protelar o cumprimento de obrigaes, contribuindo
enormemente para atravancar ainda mais os j assoberbados
caminhos da justia. Desde logo os rbulas aprendem a usar de todos
meios para protelar, no que se tornam especialistas. Foram os
responsveis, por exemplo, pela ojeriza contra procedimentos que
seriam normais em um processo, como o ru impugnar o valor que o
autor atribuiu causa. Tal valor relevante para determinar desde o
tipo de procedimento (art. 275 I CPC, Lei 9099/95 art. 3), ao cabimento de
reexame (art. 475 2 CPC), ou recursos (do que trataremos no Livro II) passando
pelo valor da sucumbncia proporcional (art. 20, 3 CPC). Mas os
advogados que impugnam o valor da causa so estigmatizados, por
conta dos rbulas. A impugnao ao valor da causa um incidente
processual que na prtica, retarda o andamento.
As custas so
proporcionais ao valor da causa e, uma vez impugnado o valor da causa, o
processo no tem andamento aguardando seja decidida pois, antes disto,
no se sabe se o pagamento efetuado de custas foi completo. Alguns, como
Gelson Amaro de Souza, entendem que a impugnao ao valor da causa
tem natureza jurdica de ao incidental200.

A preocupao com o nvel de profissionalizao e do


ensino levou a exigncia de melhoria no nvel que resultou no
Estatuto da OAB em 1994 tornar obrigatria uma avaliao dos
candidatos ao ttulo de advogado mediante o Exame de Ordem201.
Essa exigncia permite controle da admisso de novos advogados.
Antes, bastava concluir Curso de Direito em qualquer Faculdade.
Hoje, necessria aprovao no Exame202.
O Estatuto da OAB de 1994 define o objetivo da Ordem dos
Advogados como a defesa da Constituio, a ordem jurdica do Estado
200

Gelson Amaro de Souza, Do valor da causa, Saraiva, SP, p.98. Realmente, h julgados
utilizando expresses como props e autora de impugnao.
Props vem de propositura,
reservada para se referir a quem propem a ao. Autora refere-se a quem toma o plo ativo da ao.
Ao dizer autora desta impugnao conferem impugnao a conotao de ao (AI 92.01.0244533PA, 3 Turma, j. 24/08/92, DJU 21.09.92, in Revista de Processo - Repro 77/328-329, Ed. RT, SP,
Jan./Mar. 1995).
201
Lei n. 8.906, de 4 de Julho de 1994, art.8 - IV, exige o Exame, regulado em Provimento do
Conselho Federal ( 1) e aplicado pelos Conselhos Seccionais (art.58-VI). Atravs de M.S. impetrado
em favor de Rudy Garcia, ex aluno na UFRGS, obtivemos liminar, a partir da qual o Presidente da OABRS Luiz Felipe Magalhes conseguiu convencer o Colgio de Presidentes de Seccionais a editar uma
norma transitria que a lei 8.906 olvidou, sobre a situao dos alunos formandos por ocasio da sua
edio.
202
Os Exames de Ordem observam o rigor. O ndice de reprovao no primeiro exame foi de 75 %,
embora fossem todos Bacharis em Cincias Jurdicas e Sociais, i. . egressos de cursos superiores. Os
ndices baixaram um pouco nos anos seguintes, a maioria que rodou foi fazer cursos, estudar de verdade,
ou tentar outras atividades. No final da dcada de noventa comeou a subir, e em 2004 o ndice voltou a
orbitar em 80% de reprovao.

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democrtico de direito, os direitos humanos, e pugnar pela boa aplicao das


leis, pela rpida administrao da justia e pelo aperfeioamento da cultura e
das instituies jurdicas. 203 A OAB presta servio pblico204, com

poderes
de
requisio205,
imunidade
tributria206
e
total
independncia207. A mdio e longo prazo, os inscritos at 1994, antes
da necessidade do Exame e que no apresentavam nvel aceitvel de
profissionalismo, sero pgina virada, estrias e causos. Mas no
podemos esperar esse futuro, que se apresenta ainda um pouco
distante, para recuperar o prestgio da advocacia.
O prestgio da advocacia independe da depurao208 dos
quadros da Ordem dos Advogados. Advm da funo que exercem os
causdicos. O direito de defesa, para segurana de todos, necessita
das garantias ao livre trabalho do advogado. Tivesse o juiz de buscar
os argumentos favorveis a uma e outra das partes no teria tempo
para julgar e ainda comprometeria a imparcialidade tcnica da
Justia. A imparcialidade est entre as principais caractersticas da
Jurisdio.
O juiz como o timoneiro de um barco,

...que sente o
vendaval e no abandona o leme :no pode ele deixar que o levem as
correntezas, pois ante os olhos tem como bssola a lei e, quando esta faltar, ainda se orienta pelo senso

comum, pela razo humana, como o homem perdido ou como o navegante pelo sol, com sua luz, pelo cu
com as estrelas. 209" O Juiz - timoneiro quem conduz o barco, mas sua
funo perde sentido sem os maquinistas que alimentam o sistema de
propulso. Os advogados maquinistas so indispensveis. Asseguram
o contraditrio, permitindo ao juiz manter a imparcialidade tcnica,
sem a qual a jurisdio perde seu principal componente.

Ao Estado-Juiz cabe examinar as provas e argumentos das


partes, rebatidas nas teses da parte contrria, tornando o processo
maduro, pronto para ser julgado.
Na mtica figura da Balana,
usada para representar a Justia,
cada advogado coloca nos pratos
seus fundamentos, enquanto o Juiz segura o instrumento e avalia
qual deve prevalecer. O juiz que comea a alimentar os pratos da
balana perde imparcialidade.
Se a atividade jurisdicional
essencial paz social e o advogado indispensvel para o exerccio da
203

Estatuto da OAB, art. 44 inc. I


A OAB presta servio pblico  art.44 EOAB.
205
A OAB possui poderes de requisio de informaes semelhante aos rgos jurisdicionais 
art.50 EOAB.
206
A OAB desfruta de imunidade tributria  art.45 5 EOAB.
207
A OAB goza de total independncia em ralao aos rgos de quaisquer poderes  1, do
art.44, EOAB.
208
Depurao consiste na limpeza, ato pelo qual o organismo se liberta de substncias inteis ou
nocivas.
209
Martins Teixeira in Adv, Boletim 48, p.618, 5/12/93
204

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Justia, sem profissionais da advocacia prestigiados e livres de todas


as peias da prepotncia no h paz social.
At meados do Sculo XX os advogados eram profissionais
respeitados no meio forense, admirados na sociedade. O Dia do
Pindura210 nasceu como fruto desse prestgio.
Os causdicos
conquistaram o direito ao vocativo doutor tratamento destinado no
meio forense em deferncia pela excelncia de suas atuaes.
A
evoluo social acontecia lentamente, quase imperceptivelmente.
Dcadas depois... Ao crescente progresso tecnolgico
somou-se o fim da inrcia, isto , do imobilismo entre as classes
sociais, para o qual a crise econmica211 emprestou grande impulso.
Os altos e baixos da poltica212, seus reflexos na economia,
as necessidades de adaptao ao mercado de trabalho em constante
mudana, conduziram-nos a uma realidade social-cultural
praticamente, sem similar nem razes no passado. Neste contexto,
muitos profissionais do direito ressentem-se do pouco prestgio
perante magistratura, servidores judiciais, delegados e policiais213.
Hoje, quando o advogado tratado como doutor no Foro, no raro
pejorativo.
Para recuperar o prestgio necessrio a profissionalizao
da advocacia. Os bons advogados so exemplos de trabalhadores
incansveis, sem hora ou dia para cumprir suas tarefas e encerrar
210

Os estudantes, oriundos de famlias latifundirias, deslocavam-se para os grandes centros.


Estudavam longe de casa, e faziam amizade com os donos dos poucos restaurantes que, no sabendo o
aniversrio daqueles moos inteligentes, cultos e bons clientes, homenageavam a todos no dia do
aniversrio da criao daqueles cursos que haviam motivado a vinda dos moos para a Capital,
propiciando ao comerciante mais lucros. O dia do pendura, que hoje um prejuzo para os donos de bares
e restaurantes invadidos por estudantes, em quantidade cada vez maior so mais de 2000 cursos no pas
que nunca foram clientes desses estabelecimentos.
211
A quebra da bolsa de Nova Iorque, em 1929, impulsionou a revoluo social, rompendo
com tradio secular de imobilismo social. De um dia para outro, ricos tornavam-se pobres e pessoas
oriundas das classes sociais menos favorecidas aumentavam suas posses, sua importncia econmica, os
novos ricos.
A clssica pergunta, perdeu sentido: voc filho de quem ?...
Deu lugar a uma nova realidade: Trabalhas com o qu ? - Quem representas ?
212
Exemplo de baixos na poltica modificando a sociedade: a questo do ensino pblico Sobre o
sucateamento de todo sistema de ensino publico, confira notas acima.
213
Ms experincias so marcantes: algumas autoridades ficam praticamente traumatizadas,
desenvolvem predisposio contrria aos postulantes, acentuada na repetio dos contatos desagradveis.
No para menos: Justamente a pessoa com problemas ser a que vai apresentar a maior capacidade de
aborrecer, de insistir intempestiva e inadequadamente. O mau profissional, o ser humano mal resolvido,
agindo impertinente ou inconvenientemente presta desfavor a si mesmo tornando cada vez mais distantes
seus objetivos. A diferena entre a injustia no julgamento pela apressada compreenso dos fatos, ou
inadequada aplicao do direito, por vezes confundvel com o erro de procedimento. Este, por sua vez,
pode degenerar para abuso de autoridade sutil, difcil de controlar at porque quem exerce a autoridade
tambm humano... Advogados recm formados, jovens, ou profissionais desconhecidos, as vezes so
vtimas desse preconceito. H dcadas preocupam-nos os problemas da advocacia, como documentou o
Jornal Zero Hora de Porto Alegre na edio de 27 de outubro de 1986, p.35, seo Justia em quadro
destacado com ttulo O stress na advocacia. Disponvel em www.padilla.adv.br/teses

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suas atividades. Os prazos seguem, indiferente trate-se de feriado,


domingo, dia Santo... Sempre possvel melhorar o trabalho
sacrificando convvio familiar, lazer, etc. At na passagem do dia
comemorativo de sua profisso, 11 de agosto,
prosseguem na
incessante Luta pelo Direito, pois os prazos fluem, enfatizando todas
as peculiaridades e agruras da profisso.
A incrvel capacidade de superao e transcendncia dos
advogados comprovada por nossos legisladores, tanto cvel214
quanto penal215, presumindo que o advogado tenha conhecimento das
intimaes pela simples publicao em quaisquer dos peridicos216.
At 2002, no primeiro grau de jurisdio do processo do trabalho o
advogado era intimado por carta de intimao. via ECT-SEED. No
segundo grau, seguia o mesmo mecanismo dos demais processos.
Dirio Oficial de Unio de 24-4-98 sexta-feira, por exemplo, bateu
recorde mundial em nmero de pginas, nada menos de 5.224
pginas217. Superou o The New York Times - maior edio da
histria em 14-9-87 com 2.244 pginas. Da edio, que chegava a
5,55 kg de papel por exemplar, nada menos de 1.132 pginas eram
do Dirio da Justia, com intimaes para os advogados. O que no
foi noticiado que esse recorde constituiu fato comum do dia a dia
forense. O Dirio sempre volumoso: O Recorde anterior do Guiness
na categoria maior nmero de pginas por tablide em edies
regulares j era do Dirio Oficial da Unio que, em 19 de dezembro de
1997, circulou com 2.120 pginas, e 5,26 quilos218. E, depois,
quebrou, vrias vezes, o seu prprio recorde.
Esse Dirio Oficial contm, encartado, o Dirio da Justia,
com intimaes dos processos do Supremo Tribunal Federal, Superior
Tribunal de Justia, e Tribunal Superior do Trabalho, que envolvem a
maioria das causas em andamento no pas. Impresso em Braslia, o
jornal s chega na maioria das Capitais dois dias teis depois e
demora vrios dias teis para chegar at s regies mais distantes,
mas os prazos iniciam a contar do dia seguinte. Alguns prazos,
exguos como dois dias para interpor embargos de declarao no

214

CPC, art. 236 - No Distrito Federal e nas Capitais dos Estados e dos Territrios, consideram-se
feitas as intimaes pela s publicao dos atos no rgo oficial.
215
CPP, art. 370 - Nas intimaes ... 1 - A intimao do defensor constitudo, do advogado do
querelante e do assistente far-se- por publicao no rgo incumbido da publicidade dos atos judiciais
da comarca, incluindo, sob pena de nulidade, o nome do acusado.
216
Alm do Dirio de Justia da Unio, com circulao Nacional, cada Estado possui pelo menos
um peridico para intimaes. Mas h incontveis localidades onde peridicos locais publicam as
intimaes.
217
Jornal Zero Hora, de Porto Alegre, 26-4-1998, p.3, Informe Especial
218
Zero Hora, de Porto Alegre, 20-12-1997, p.13, poltica

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penal219,

processo
decorreram quando o Dirio chegou s mos do
destinatrio da intimao. O atraso das comunicaes nem o maior
problema. Na mesma data em que circula o Dirio Oficial (isto , de
segunda a sexta-feiras...), milhares de jornais locais e dezenas de peridicos
regionais, por todo pas, publicaram uma quantidade impossvel de
mensurar de intimaes destinadas aos advogados... Mais tragdia
que humor, o legislador pressupe que os advogados estejam a par de
todas essas publicaes, tanto no cvel, quanto na rea penal220.
Ainda que no tivessem nada mais a fazer... que no dormissem...
no se alimentassem, nem cuidassem das necessidades fisiolgicas,
no haveria tempo para ler todas publicaes na procura de
intimaes. E mesmo que - num trabalho digno de figurar entre as
faanhas de Hrcules, algum advogado conseguisse vencer essa
avalanche de papel, centenas de milhares de pginas, ao final de um
dia, nada adiantaria... Porque no sobraria tempo para praticar os
atos, recursos, etc., objeto da intimao... E no dia seguinte, se - por
puro acaso ou teimosia o causdico tivesse sobrevivido  porque
ningum vive sem alimento, descanso, etc. - a maratona da busca das
intimaes prosseguiria... A Internet veio dar alento a este problema.
As intimaes so automaticamente enviadas por e-mail aos
advogados. O servio ainda incipiente, nem todos advogados usam,
e vai demorar algum tempo at que possamos acabar com as
publicaes em papel, poupando milhes de rvores por ano. O uso
da Internet cresceu. Comeou com os processos virtuais no Juizado
Especial Cvel Federal, estendeu-se a alguns setores da estadual221, os
Tribunais passaram a utilizar a certificao eletrnica222. O processo
virtual o qual, de incio, era a exceo, hoje a regra; Na jurisdio do
TRF-4 Regio, no incio de 2013, no mais possvel ingressar com
processo que no seja eletrnico.

Do defensor pblico:
regio223,
219

Quando a parte tem renda at um limite, estipulado para a


e no dispe deadvogado, pode receber o patrocnio de um

CPP Art. 619 - Aos acrdos proferidos pelos Tribunais de Apelao, cmaras ou turmas,
podero ser opostos embargos de declarao, no prazo de 2 (dois) dias contado da sua publicao,
quando houver na sentena ambigidade, obscuridade, contradio ou omisso.
220
Em notas anteriores j trouxemos os textos do CPC e CPP
221
A partir de 3/12/2002 iniciou, na justia gacha, o processo virtual nos Juizados Especiais. O
projeto piloto desenvolvido no Foro de So Sebastio do Ca, com a realizao de uma audincia
totalmente informatizada. A manifestao das partes, dos negociadores e at a deciso do magistrado no
utiliza papel. O presidente do Tribunal de Justia, desembargador Jos Eugnio Tedesco, enfatizou o
sucesso da inovao. A agilizao da Justia, principalmente nas pequenas questes, passa pela
utilizao das ferramentas de nosso tempo afirmou.
222
No TJRGS, esse servio iniciou em vrias cmaras em 2004.
223
No Rio Grande do Sul esse limite de trs salrios mnimos lquidos aps abatido imposto na
fonte e previdncia e descontando meio salrio mnimo por dependente; desconta, ainda, condomnio ou
prestao do SFH. Quem percebe acima desse valor no poder recorrer Defensoria Pblica. Mas pode
conseguir ajuda nos SAJUs - Servios de Assistncia Judiciria Universitria - que funcionam junto s

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advogado pago pelos cofres pblicos e que s pode exercer essa


atividade. Em geral, o Defensor Pblico224 fica vinculado a
determinado(s) foro(s). Sua intimao, nos processos, sempre
pessoal. O defensor pblico no pode advogar fora das atribuies
constitucionais para evitar angariar clientela225.
25. Da interdependncia com a magistratura:
A profissionalizao da advocacia e da magistratura
estabelece a interdependncia entre ambas atividades. Nas bancas
para os concursos carreira da magistratura exige-se a presena de
advogados que - depois de dez anos de advocacia, podero enriquecer
os Tribunais com conhecimentos e experincias j esquecidas ou
jamais vividas pelos juzes de carreira226. O magistrado, via de regra,
ao se aposentar da judicatura encontra no exerccio da advocacia um
novo estmulo na existncia, exaltado nos bons exemplos.
Lembrando o saudoso Ruy Sodr 227 e St Toms de
Aquino228, Peter Ashton229 oportunamente registrou que:
"O verdadeiro advogado aquele que aprendeu a discernir, deliberar
Faculdades de Direito onde, em geral, o limite de cinco salrios mnimos ao dobro da defensoria. Esses
atendimentos so prestados por equipes de estudantes de direito supervisionados por professores
responsveis pela disciplina de Estgio Profissional, auxiliados por advogados - em geral recm
formados que querem ganhar experincia.
224
Constituio Federal- Art. 134. A Defensoria Pblica instituio essencial funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos
necessitados, na forma do art. 5, LXXIV. Pargrafo nico. Lei complementar organizar a Defensoria
Pblica da Unio e do Distrito Federal e dos Territrios e prescrever normas gerais para sua organizao
nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso pblico de provas e
ttulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exerccio da advocacia
fora das atribuies institucionais.
225
A vedao da advocacia fora das atribuies constitucionais tem fundamento lgico na
necessidade de evitar possibilitar angariar causas. Ocorreu no passado de pessoas que exerciam esse tipo
de funo direcionarem os jurisdicionados para escritrios particulares inclusive sob alegao de que
ficariam melhor tutelados, especialmente quando a causa envolve quantias vultuosas. Veja a diferena
para os advogados pblicos em www.padilla.adv.br/pgers/advogar
226
Constituio Federal de 1988, art. 94 Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais
Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territrios ser composto de membros, do
Ministrio Pblico, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notrio saber jurdico e de
reputao ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sxtupla
pelos rgos de representao das respectivas classes. Pargrafo nico - Recebidas as indicaes, o
tribunal formar lista trplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subseqentes,
escolher um de seus integrantes para nomeao.
A Constituio Federal de 1934 consagrou a representao dos advogados e promotores nos
Tribunais, o que se repetiu nas cartas de '37, '46, '67 e '88. Esta ltima corrigiu o texto, esclarecendo
que, para aspirar ao cargo de juiz no Quinto Constitucional na vaga dos advogados indispensvel contar
dez anos de "efetiva atividade profissional", fechando essa porta queles bacharis meramente inscritos
na OAB, mas com atuao meramente eventual e espordica no Foro.
Isso preserva o objetivo do
Quinto, que conduzir aos pretrios a experincia da militncia, o que passou fiscalizao da Ordem
dos Advogados a quem cumpre na primeira instncia a organizao das listas sxtuplas.
227
Ruy de Azevedo Sodr A tica profissional e o Estatuto do Advogado SP, LTr, 1975
228
Santo Toms de Aquino na Summa Theologica
229
Doutor Peter Walter Ashton foi professor e Diretor da Faculdade de Direito da Ufrgs

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e argumentar a respeito daquilo que legal e ilegal... a respeito do que lcito a


luz do que justo...

"J Ccero afirmava que o essencial no preparo de um argumento a


procura das razes e motivos para sustentar o raciocnio. Esta tarefa era a
inventio dos retricos latinos que era acoplada dispositio, ou seja, montagem
e arrumao destes argumentos. A deliberatio, palavra que vem de libra
(balana), a escolha, a sopesagem de alternativas e possveis formas de agir e
apresentao dos argumentos...
"O teste mais vlido do carter de qualquer argumento, perguntar e
indagar: quem que verdadeiramente tirar proveito das alegaes do
orador/apresentador do argumento. Se for aquele que alega e argumenta sem
provas, pode haver prejuzo para quem nele acredita. A falsa retrica insiste e
urge na aceitao de uma ao ou de um raciocnio que beneficia aquele que
apresenta o argumento e no aquele que o ouve...

"A boa retrica baseia-se na tica. Assim tambm a advocacia e


a poltica... Da segue que tambm na advocacia um advogado honesto
no dever usar, deliberadamente, argumentos enganadores, nem
mesmo para beneficiar um cliente importante..." 230

A tica231 recomenda ao profissional aconselhar o cliente a


no ingressar em aventura judicial Mas as vezes pode ser difcil distinguir
onde termina o jus sperneandi232 iniciando a litigncia de m-f.
Mesmo quando possvel a distino trabalhosa, e convivemos
com escassez de tempo233. Da a dificuldade de encontrar
decises aplicando sanes relativas litigncia de m-f. Apesar
da existncia de numerosos dispositivos, conforme mencionamos
em vrios escritos234. Alm disto, o Juiz receia ser injusto, ou
excessivamente rigoroso. mais fcil ficar em paz com a
conscincia

julgando

procedente

ou

improcedente

uma

postulao, do que aplicando as normas relacionadas com a


litigncia desleal, que sempre envolvem critrios subjetivos de
anlise da conduta das partes e procuradores. H certa tendncia
230

Peter Walter Ashton, A prtica do Direito e o seu ensino nas Faculdades de Direito nos
Estados Unidos e no Brasil in Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande
do Sul, vol. 9, n 1, novembro de 1993, pg.48 usque 59; a citao da pg. 56
231
EOAB Lei 8906/94, e Cdigo de tica e Disciplina da OAB art.2-VII in DJU 1-3-1995. Veja
232
Literalmente: Direito de espernear, isto , reclamar, ajuizar ao...
233
Time is a luxury we dont have.
234
Litigncia de m-f no CPC reformado in Revista de Processo, editora RT, So Paulo,
abril-junho 1995, a.20, v.78, p.101-107 + Revista Trabalho e Processo, So Paulo, junho de 1995, v.5,
p.26-33 rebatizada pela editora Saraiva como Trabalho e Doutrina a partir de 1997. Litigncia de
m-f nas JCJs: aplica-se o princpio da lealdade na Justia do Trabalho? in Revista LTr, v.57
(ano 57) n 3, maro de 1993, ed. LTr, p. 277-282. Litigncia de m-f in Revista de Crtica
Judiciria, Leud Uberaba-MG, 1989, v. 5, p. 197-200 coletnea organizada por Humberto Theodoro
Jr. e pelo o saudoso professor Edson Gonalves Prata. Disponvel em www.padilla.adv.br/teses

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em exigir maior rigor. Alteraes na legislao estabelecem novos


casos de multas por recursos protelatrios235, chamando ateno
para a conduta sob o prisma da lealdade. Calamandrei, um dos
maiores processualistas de todos os tempos, advertia haver mais
coragem em ser justo, parecendo injusto, do que em ser injusto,
para que sejam salvas as aparncias. Aprofunde o tema
www.padilla.adv.br/etica
"O justo no , frisa Aristteles, algo diferente de eqidade.
Esta suscitada pelas circunstncias particulares do caso. Entretanto,
tanto a fonte da lei como a do ato de eqidade que dirime um caso
concreto so uma e mesma: a igualdade que deve ser realizada entre os
indivduos, pois que, quem pratica a eqidade age como agiria o legislador
na mesma situao. Justo , finalmente, na concepo aristotlica, 'o que
observa a lei e a igualdade', ou o que conforme a lei e a eqidade.
Ambos, porm, a eqidade no momento da aplicao da lei e o justo na da
sua elaborao, procuram realizar uma s coisa: a essncia da virtude
da justia que a igualdade. Ambos consultam o ditame da razo, a
igualdade: um no momento abstrato da lei, outro no momento concreto da
realizao da justia236

advogado

profissional

esforado

no

crescente

(auto)aperfeioamento, desenvolve o sentido de justia. Busca a


vitria, mas sabe conviver com o aparente fracasso, aprendendo com
os resultados de cada disputa. Embora lute para vencer, porque desse
empenho depende seu sucesso como profissional, est preparado para
conviver com a derrota, mantendo a serenidade necessria para as
transformar em vitrias. o fair play que ensina o esprito olmpico
(www.padilla.adv.br/desportivo/aneis).

Concentra suas energias nas postulaes justas,

evitando a lide temerria. Sabe que tal patrocnio ser prejudicial

235

Exemplos de multas por recursos protelatrios criados na reforma do CPC na dcada de noventa:
arts. 17-VII; 538; 5572
236
A citao de A idia de Justia em Kant - seu fundamento na igualdade e na liberdade UFMG, 1986, Cap. I, 13, pg. 43, e consta do voto do Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, no
REsp n 31.751-8-MG, publicado no DJU de 22-11-93, e em destaque para o trecho na COAD, tanto na
Adv Advocacia Dinmica quanto na Adt Advocacia Trabalhista na capa dos Informativos de n 50,
publicados em 16-12-94. Aprofunde o tema em www.padilla.adv.br/normajuridica.mht

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credibilidade junto aos juizes, colegas, e at dos prprios clientes237.


Ao argumentar, expe os fatos,

adequando-os ao direito. O direito

decorre dos fatos, e no dos adjetivos.


Os adjetivos correspondem opinio pessoal. Devem ser
evitados.

A arma ou instrumento dos juristas entre eles os

advogados, a lgica, e a lgica deve ser transparente, calcada em


substantivos, e separada dos adjetivos238.

26. Da advocacia e da liberdade:


Azevedo Sodr, invocado pelo ministro Sidney Sanches239
transplantou para a doutrina brasileira a lio de F. Padilla240:
"...el abogado... tiene... proyecciones sociales ms amplias y
permanentes: es uno de los rganos de elaboracin de la ley241; al
estudiarla y adaptarla a las condiciones ambientes, observa
experimentalmente sus efectos y faltas; contribuye a interpretarla o
aclararla cuando es oscura; por su dominio tcnico y la esencia de su
funcin est ms prximo al cuerpo social y recibe de immediato las
manifestaciones de la lucha por el derecho. En una palavra: da vida al
organismo de la ley, que sin l seria casi um cuerpo muerto, y ija la
consciencia jurdica del pueblo y la releja em la norma positiva." 242

Sendo o advogado quem fixa a conscincia jurdica do


povo, sem liberdade no exerccio da advocacia nenhum cidado
livre.

Qualquer

cerceamento

ao

advogado,

na

sua

atuao

jurisdicional, atenta contra a legalidade, permite que o arbtrio


prevalea243. Advogados so artistas jurisdicionais vivenciando a luta
237

Quando um advogado se dispe a patrocinar expedientes protelatrios em benefcio do cliente


para retardar a cobrana de dvidas, serve de mau exemplo para o prprio cliente que, mais tarde, pode
colocar em prtica a mesma filosofia contra quem lhe prestou servios, recusando ou pelo menos
retardando o pagamento dos honorrios contratados...
238
Linguagem Jurdica Jornal da OAB-RS, Porto Alegre, Ipsis Litteris, junho 1992, p.11, e A
norma jurdica vista sob o enfoque da Teoria Crtica do Direito Revista de Direito Civil, RT, a.13,
v.49, julho/setembro 1989, p.21-23
239
Sidney Sanches RT 648/241
240
Francisco Eduardo Padilla foi professor na Universidad Nacional de Tucumn, Argentina, entre
as dcadas de trinta e sessenta.
241
So os advogados que, ao pretender a aplicao das leis neste ou naquele caso, funcionam
como verdadeiros rgos de aplicao das lei.
242
Francisco Eduardo Padilla, tica y Cultura Forense, pg. 27, da 2 ed. revista e ampliada em
1962, editora Assandri, Crdoba; ver tambm Sidney Sanches, RT 648/241
243
Maior prova de indispensabilidade do livre atuar do advogado para a liberdade dos povos so os
registros de nossa histria recente, nos rigores da ditadura, onde os advogados e seus rgos de classe

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pelo Direito no dia a dia. Fazendo da Justia meta de vida,


contribuem para harmonizar o convvio social.
Libertemo-nos

dos

preconceitos

gerados

por

alguns

(poucos244) maus exemplos cujo lugar so os anedotrios jurdicos,


pgina virada da histria na evoluo do direito245.

constituram a nica trincheira que remanesceu resistindo aos "avanos" do totalitarismo, mesmo diante
de toda sorte de perseguies, inclusive atentados a bomba com vtimas fatais.
244
Proporcionalmente, poucos so os maus exemplos. Mas chamam ateno. Como uma ovelha
negra num rebanho uma s mas, de longe, se destacam. Valorizando os bons profissionais,
contribumos para aprimorar a profisso, separando o joio do trigo. Quem sabe este dia, em que no
haver mais ovelhas negras no esteja, assim, to longe ? Depende de ns...
245
Eram tantos os problemas relatados de abusos contra os advogados que, no Ipsis Litteris, do
Jornal da OAB/RS em setembro de 1991, p.13, criticavamos os Castelos Judiciais, comentando
reclames de Advogados e Estagirios. Apesar de toda abertura poltica e desburocratizao, algumas
escrivaninhas judiciais persistiam criando obstculos atividade forense impedindo a extrao de
fotocpias nos processos pblicos, retardando certides, ou simplesmente negando o direito de carga dos
autos aos advogados e estagirios em quaisquer processos sob a alegao de que todo prazo para falar
sobre uma deciso judicial ser prazo comum a todas partes, porque mesmo a vencedora poderia reclamar
de algum aspecto. Medievalidades ilgicas, decorrentes da falta de confiana nos profissionais da
advocacia. Escrivo, Chefe de Secretaria, e servidores relutam dar a posse (carga) de autos,
especialmente quando sem procurao. Noticiamos no Jornal do Comrcio Porto Alegre, tera-feira, 29
de junho de 1993, p. 12, do Segundo Caderno, que os Tribunais so obrigados a resolver problemas desse
tipo. Certa feita, o STJ teve de garantir aos advogados o "Livre Acesso aos Cartrios" (Ipsis Litteris,
Jornal da OAB-RS, maio/92, p.7) e assegurar a vista dos autos fora Foro quando a 2 Turma por
unanimidade concedeu o RMS 126-SP Rel. Min. Peanha Martins. O art. 89-XVIII, da Lei 4.215/63,
permitia ao advogado retirar em carga autos findos por 10 dias, mesmo sem procurao. Servidores,
apoiados pelos magistrados, afirmavam que o art. 40, do CPC editado em 1973 teria revogado esse
direito. O STJ afastou a restrio afirmando que o CPC regulou os casos de processos em andamento,
subsistindo a regra do Estatuto de OAB para autos findos. Seria ilgico entender diferente: Se o
advogado pretende analisar um caso arquivado, estudar a possibilidade de aceitar procurao para propor
ao rescisria ou outra medida, primeiro precisa analisar o processo. No h como, nem porque, exigir
procurao antes do advogado decidir sobre a viabilidade da causa e acertar os honorrios com o cliente.
O novo Estatuto da OAB, Lei Federal de 8.906/94 ampliou os direitos do advogado no art.7, com essa
regra no inc.XVI:
Art. 7 - So direitos do advogado: I - exercer, com liberdade, a profisso em todo o territrio
nacional; II - ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, a inviolabilidade de
seu escritrio ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondncia e de suas
comunicaes, inclusive telefnicas ou afins, salvo caso de busca ou apreenso determinada por
magistrado e acompanhada de representante da OAB; III - comunicar-se com seus clientes, pessoal e
reservadamente, mesmo sem procurao, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em
estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicveis; IV - ter a presena de
representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exerccio da advocacia, para
lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicao expressa
seccional da OAB; V - no ser recolhido preso, antes de sentena transitada em julgado, seno em sala de
Estado Maior, com instalaes e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta,
em priso domiciliar; VI - ingressar livremente: a) nas salas de sesses dos tribunais, mesmo alm dos
cancelos que separam a parte reservada aos magistrados; b) nas salas e dependncias de audincias,
secretarias, cartrios, ofcios de justia, servios notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prises,
mesmo fora da hora de expediente e independentemente da presena de seus titulares; c) em qualquer
edifcio ou recinto em que funcione repartio judicial ou outro servio pblico onde o advogado deva
praticar ato ou colher prova ou informao til ao exerccio da atividade profissional, dentro do

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27. Da arte de criar sob presso:


A advocacia um exerccio que combinando conhecimentos
tcnicos - ao contrrio do arteso que dispe246 de liberdade ao moldar o
barro, do escultor que talha a pedra ou madeira,

do pintor que esgrima

com o pincel, do maestro criando partitura musical, o advogado obrigado


a criar sob presso247, adquiridos com esforo, dedicao, considervel dose
expediente ou fora dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado; d)
em qualquer assemblia ou reunio de que participe ou possa participar o seu cliente, ou perante a qual
este deva comparecer, desde que munido de poderes especiais; VII - permanecer sentado ou em p e
retirar-se de quaisquer locais indicados no inciso anterior, independentemente de licena; VIII - dirigir-se
diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho, independentemente de horrio
previamente marcado ou outra condio, observando-se a ordem de chegada; IX - sustentar oralmente as
razes de qualquer recurso ou processo, nas sesses de julgamento, aps o voto do relator, em instncia
judicial ou administrativa, pelo prazo de quinze minutos, salvo se prazo maior for concedido; X - usar da
palavra, pela ordem, em qualquer juzo ou tribunal, mediante interveno sumria, para esclarecer
equvoco ou dvida surgida em relao a fatos, documentos ou afirmaes que influam no julgamento,
bem como para replicar acusao ou censura que lhe forem feitas; XI - reclamar, verbalmente ou por
escrito, perante qualquer juzo, tribunal ou autoridade, contra a inobservncia de preceito de lei,
regulamento ou regimento; XII - falar, sentado ou em p, em juzo, tribunal ou rgo de deliberao
coletiva da Administrao Pblica ou do Poder Legislativo; XIII - examinar, em qualquer rgo dos
Poderes Judicirio e Legislativo, ou da Administrao Pblica em geral, autos de processos findos ou em
andamento, mesmo sem procurao, quando no estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obteno de
cpias, podendo tomar apontamentos; XIV - examinar em qualquer repartio policial, mesmo sem
procurao, autos de flagrante e de inqurito, findos ou em andamento, ainda que conclusos autoridade,
podendo copiar peas e tomar apontamentos; XV - ter vista dos processos judiciais ou administrativos de
qualquer natureza, em cartrio ou na repartio competente, ou retir- los pelos prazos legais; XVI retirar autos de processos findos, mesmo sem procurao, pelo prazo de dez dias; XVII - ser
publicamente desagravado, quando ofendido no exerccio da profisso ou em razo dela; XVIII - usar os
smbolos privativos da profisso de advogado; XIX - recusar-se a depor como testemunha em processo
no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi
advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua
sigilo profissional; XX - retirar-se do recinto onde se encontre aguardando prego para ato judicial, aps
trinta minutos do horrio designado e ao qual ainda no tenha comparecido a autoridade que deva
presidir a ele, mediante comunicao protocolizada em juzo. 1 - No se aplica o disposto nos incisos
XV e XVI: 1) aos processos sob regime de segredo de justia; 2) quando existirem nos autos
documentos originais de difcil restaurao ou ocorrer circunstncia relevante que justifique a
permanncia dos autos no cartrio, secretaria ou repartio, reconhecida pela autoridade em despacho
motivado, proferido de ofcio, mediante representao ou a requerimento da parte interessada; 3) at
encerramento do processo, ao advogado que houver deixado de devolver os respectivos autos no prazo
legal, e s o fizer depois de intimado. 2 - O advogado tem imunidade profissional, no constituindo
injria, difamao ou desacato punveis qualquer manifestao de sua parte, no exerccio de sua
atividade, em juzo ou fora dele, sem prejuzo das sanes disciplinares perante a OAB, pelos excessos
que cometer. 3 - O advogado somente poder ser preso em flagrante, por motivo de exerccio da
profisso, em caso de crime inafianvel, observado o disposto no inciso IV deste artigo. 4 - O Poder
Judicirio e o Poder Executivo devem instalar, em todos os juizados, fruns, tribunais, delegacias de
polcia e presdios, salas especiais permanentes para os advogados, com uso e controle assegurados
OAB. 5 - No caso de ofensa a inscrito na OAB, no exerccio da profisso ou de cargo ou funo de
rgo da OAB, o conselho competente deve promover o desagravo pblico do ofendido, sem prejuzo da
responsabilidade criminal em que incorrer o infrator.
246
Em geral os artistas dispe de considervel liberdade no uso do tempo para encontrar os
melhores momentos, mais propcios inspirao criadora.
247
Sobre o stress na advocacia, escrevemos um comentrio, publicado no Jornal Zero Hora, de
Porto Alegre, edio n 7.715, do dia 27 de outubro de 1986, pg.35, abordando dois aspectos, o
financeiro e o da presso. O stress financeiro est na necessidade do advogado viver com uma certa

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de inspirao sob condies extremas. H presso do cliente,

que deseja

um trabalho de bom nvel: Cobra sucesso. H presso do mercado de


trabalho, saturado pelo excesso de mo de obra, nem sempre qualificada,
ofertada a preos aviltantes com os quais impossvel competir, obrigando
a buscar outros mecanismos de atrao para a clientela. H presso
econmica248: O advogado est acompanhando mais processos do que
gostaria, resultando numa menor disposio de tempo para o estudo de
cada caso. H presso do judicirio na fiscalizao rigorosa

dos prazos

processuais. H presso do colega ex adverso sempre disposto a rebater os


argumentos e encontrar mecanismos para anular as estratgias colocadas
em prtica.
Em meio a toda presso, indispensvel clareza, equilibrando
necessidade

de

conciso

com

de

apresentar

fundamentos.

Os

magistrados, com salas repletas de processos, no tm tempo disponvel


para ler textos longos, enfadonhos, repetitivos. Os trabalhos jurdicos
devem combinar a linguagem atraente, com boa apresentao.

Lidos, e

revisados vrias vezes para depurar os erros de digitao, gramtica ou


sintaxe, que comprometem a credibilidade, e para tornar mais rpida a
leitura e fcil compreenso.249

incerteza do amanh, tendo de sair em busca do pagamento para seu sustento e das despesas do
escritrio. E o stress da injustia, porque os pratos da balana no tm o mesmo peso: Enquanto o
advogado escravo dos prazos preclusivos sobre os quais no tem o menor controle, uma vez que no
pode programar quando ser intimado da deciso ou para as audincias e outros atos que necessitam
interveno, convive com a morosidade processual, no apenas dos magistrados, nos exemplos ali citados
naquele artigo, mas dos servios auxiliares, alguns demorando meses para a prtica dos atos mais
singelos. H exemplos eloqentes de escrivanias judiciais que desenvolvem um trabalho exemplar, como
no caso de Porto Alegre, as 7 e 11 Varas Cveis, as quais j tivemos oportunidade de elogiar em
trabalho publicado na Adv Advocacia Dinmica COAD, Boletim Informativo Semanal n 50/90, de 14
de dezembro de 1990, pg. 506-505, sob ttulo Da penhora em face da Medida Provisria n 143, e Lei
n 8009. Todos estes trabalhos esto disponveis em www.padilla.adv.be/teses
248
Essa presso no ocorre, em geral, nos profissionais solidamente estabelecidos na carreira, ou
que dispe de outras fontes de renda, que se torna verdadeiramente liberais, no sentido de que podem
escolher carinhosamente as causas que desejam patrocinar. o caso dos Procuradores do Estado e do
Municpio
249
Numa conversa ou mesmo em uma exposio oral, possvel perceber o grau de
acompanhamento do(s) interlocutor(es) que pretendemos convencer. Uma das dificuldades do texto
escrito est na diferena: A exposio que pretende convencer precisa observar uma preparao. Se
pensar e escrever, suas idias poder ser timas, mas o texto que resulta pode ser uma confuso que nada
esclarece, muito menos convence. Primeiro preciso pensar qual o OBJETIVO (GOAL), ou qual a
mensagem que pretendemos transmitir? Definido esse objetivo, a forma de o colocar em prtica, HOW
TO, consiste em pensar em tudo que ser preciso saber para alcanar a concluso. Convm fazer

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Dentre as atividades onde a criatividade predomina, a advocacia


a nica na qual o trabalho criativo deve ser desenvolvido dentro de prazos
apertados250. Em alguns momentos, como nas audincias de instruo e
julgamento, inquiries, nos instantes que antecedem uma sustentao
oral, e durante ela, o nvel de ateno do advogado assemelha-se ao de um
piloto de Frmula Um ao ingressar numa curva a 300 km/h.
Advogar , sobretudo, a arte de encontrar a inspirao criadora
e faz-la fluir sob forte presso:

"O Direito muito maior do que a Lei e seu objetivo


deve ser sempre a realizao da Justia" 251.
A aplicao do mais importante princpio de direito processual a legalidade encontra

no contraditrio252 um de seus principais

componentes porque, sem ele, comprometer-se-ia a imparcialidade. Por


isto, o advogado indispensvel. Sem ele, no h condies para realizar
Justia:

Os advogados so a sustentao da fora e grandeza do


anotaes. Sugerimos uma folha, ficha ou pgina para cada tpico que deve ser abordado. Terceiro,
analise cada tpico, do ponto de vista de como o expor para convencer. H fatos e fundamentos que o
destinatrio deve saber, e estes sero registrados. Contudo, preciso que esse registro seja acompanhado
de explicaes, para o caso de nossa suposio sobre o destinatrio saber do que falamos no ser correta.
So teis as notas de rodap com as informaes. Tambm, numa tese longa, pode-se adotar a estratgia
de indicar qual a concluso que pretendemos naquele item no primeiro a ltimo pargrafo. De forma que
se o nosso interlocutor j conhece aquilo, poder pular toda a fundamentao e passar para o prximo
item ou captulo. Ainda nesse ponto, aconselhvel jamais supor que o destinatrio sabe tudo, muito
menos que nada sabe. Busque um equilbrio. As informaes essenciais devem estar no texto, as
complementares em notas de rodap. Quarto PENSAR em como expor logicamente os tpicos para
facilitar a concluso desejada. Por isto estar cada ponto em fichas, folhas ou pginas, facilita, pois aqui
a hora de simplesmente orden-las. Ento, comea o trabalho de escrever, colocar e tirar, mover daqui
para
ali,
mudar
a
ordem,
de
frases,
pargrafos,
etc.,
enfim,
editar.
www.padilla.adv.br/LinguagemJuridica.mht
250
Exemplos de prazos mnimos so de 24 horas para comparecimento ou prtica de ato cvel (CPC,
art.192) e 48 horas para embargos declaratrios no Processo Penal (CPP art. 619). At a Reforma, em
1994, a sentena cvel s podia ser embargada at 48 horas da intimao, conforme antigo art.464 do
CPC, hoje revogado, vigorando prazo de 5 dias.
Os prazo mais comuns em Processo Penal so de trs (3) dias, CPP art.46 2, 58, 145 II, 384 ,
395, 405, 447 , 500, 537, 600 in fine e 1, 689 1, 757, 775 V.
Em Processo Civil, o prazo menor era de cinco (5) dias (art.185, 398, 535, 557 CPC) que, at a
reforma, tambm vigorava para o agravo de instrumento (artigo art.522): aps 1995, o prazo para o
agravo de instrumento de dez dias (novo art.522 CPC), mas o agravante possui mais encargos: deve
documentar a petio com cpias e certides, e efetuar o preparo previamente.
251
Ministro Garcia Vieira parte final da ementa ao acrdo do Recurso Especial n.495-RJ, provido
unanimidade em 5-2-1990, Relator o Exmo. Sr. Dr. Ministro Garcia Vieira, in RSTJ, Revista do Superior
Tribunal de Justia, V.8, abril de 1990, pg.301
252
Constituio Federal, art. 5, LV  LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e
aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes;

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Poder Judicirio. Sem eles, o Judicirio no atuaria: acfala, a Justia


no seria distribuda. Se o Judicirio um organismo vivo, necessrio
oxignio da ordem e paz sociais, os advogados so-lhe a seiva
vitalizadora, lhes garantindo e sustentando a existncia e sobrevivncia.
A advocacia sempre foi e ser o nico veculo capaz de
acionar a Justia na direo de seu ideal de paz social.253
O Estatuto da OAB a cristalizao da ntima solidariedade
funcional entre juzes e advogados em prol da Justia: aflige e perturba
ambos quando qualquer um deles atingido; ambos sustentam e garantem,
inseparveis, a Justia, combinando seus desforos no objetivo comum. Ao
contrrio do que pintam prevenes insolentes, no o advogado a figura
parcial,

facciosa,

perturbadora

da

solenidade

magnificncia

da

Magistratura. Ele sim, parte da prpria Justia, justaposta, como seu ex


adverso na estrutura do contraditrio processual, como condio essencial
aplicao da lei e prevalncia do direito. O advogado, portanto, no
auxiliar da Justia. Ele um rgo da Justia254. E por ser o advogado um
rgo da Justia foi consagrado no art.133 da Constituio Federal promulgada
em 1988 entre as funes essenciais Justia. Repetiu texto do Estatuto
da OAB de 1963 onde encontramos regra de paridade entre advogados e
juzes:

Art. 69. Entre os juzes de qualquer instncia e os advogados no h hierarquia


nem subordinao, devendo-se todos considerao e respeito recprocos. Estatuto da OAB, Lei
4.215, de 27.4.63
Essa regra repetida no Estatuto de 1994:
Art. 6 - No h hierarquia nem subordinao entre advogados, magistrados e
membros do Ministrio Pblico, devendo todos tratar-se com considerao e
respeito recprocos.
Pargrafo nico. As autoridades, os servidores pblicos e os serventurios da
justia devem dispensar ao advogado, no exerccio da profisso, tratamento
compatvel com a dignidade da advocacia e condies adequadas a seu
desempenho.
Mas nem poderia ser diferente. Afinal de contas, juzes e
advogados fraternizam a vida inteira:
253

Calamandrei, Piero. Eles, os Juizes, vistos por ns, advogados.


Adaptado do texto Institucionalizao da advocacia, da lavra do Dr. Elias Farah, pres. da 93
Subseo da OAB-SP, colhido no Informativo Semanal 20/88, p. 211 COAD
254

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Na

mesma

Faculdade,

escutando

os

mesmos

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mestres,

abeberam-se das mesmas fontes doutrinrias.


Em coro, proferiram o mesmo juramento de exercer o grau sem
deserdar jamais a causa da humanidade.
Verdade que, enquanto o advogado opta pela militncia em
favor do direito ferido, o magistrado assume a dramtica responsabilidade
de julgar.
Nos umbrais, porm da Magistratura, esto os advogados a
julgar os juzes, por exigncia da prpria Constituio, como integrantes da
banca examinadora do Concurso para Ingresso na Magistratura.
E quando da aposentadoria,

entre as fileiras de advogados

que os magistrados vo encontrar orgulhosa acolhida.


Na inspirada observao de Calamandrei, juiz e advogado so
como espelhos: cada um deles olhando para o interlocutor, reconhece e
sada, reflete em si mesmo a prpria dignidade255.

28. Da Advocacia Pblica: 256


As legislaes de todas unidades da federao atribuem aos
procuradores do Estado a defesa do poder pblico em juzo e a
consultoria dos entes pblicos. Esta, atende no apenas o Estado
podendo abranger assistncia jurdica e administrativa aos
Municpios. A consultoria acontece por consultas verbais, que
prescindiro de formalismos mas, visando estabelecer relao
institucional com os consulentes, as consultas escritas 257 devem ser

255

Apud Rui de Azevedo Sodr, in O Advogado, seu Estatuto e a tica Profissional, So Paulo, Ed
RT, 1967, p. 358, colhido e adaptado de discurso do Dr. Justino Vasconcelos, proferido no TJRS, em
4.3.74
256
Baseado no texto A assistncia aos municpios que publicamos em O Pioneiro, 20 de maro
de 1995, Caxias do Sul (peridico dirio do Grupo RBS)
257
As consultas escritas sero respondidas, conforme o caso, de quatro formas: pareceres,
informaes, promoes ou despachos. O Parecer, que aps aprovado pelo Procurador Geral do Estado
possui fora cogente como orientao obrigatria para a administrao pblica, destina-se aos casos onde
a questo jurdica possa ser resolvida com relao a toda uma srie de casos anlogos. A Informao
soluciona questo jurdica que, pela sua singularidade, no comporta aplicao a outros casos. A
Informao depende de aprovao majoritria dos Procuradores do Estado da Regio e, havendo
discordncia, esse voto divergente deve ser incorporado Informao para cincia da autoridade
consultante. A Promoo adequa-se aos casos onde a questo jurdica for simples, onde a soluo, por
exemplo, est expressa em lei ou em Parecer. O Despacho destina-se solicitar providncias e
diligncias, quando - por exemplo, h necessidade de maiores esclarecimentos sobre o objetivo das
consultas formuladas.

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subscritas pela autoridade258. Tambm h consultoria sobre ADINs


aes diretas de inconstitucionalidade das leis e atos normativos
municipais. Em 1995, administrao da PGE-RS comandada por
Manoel Andr da Rocha e Maurcio Batista Berni (este falecido pouco depois,
ambos Professores na Faculdade de Direito da Ufrgs), aproximou a PGE das
comunidades e autoridades municipais no sentido de que a
assistncia fosse prestada atravs das Procuradorias Regionais,
descentralizao copiada em outros Estados. Durante as dcadas de
setenta a oitenta Estados estruturaram suas procuradorias
procurando estabelecer paridade de carreiras, vencimentos e vedaes
com a magistratura e MP. A Constituio Federal de 1988 imps nova
sistemtica tributria. Reduziu receitas dos Estados ao mesmo tempo
em que imps novas e caras atribuies na sade, educao,
segurana, etc. provocando uma crise econmica sem precedentes
obrigando uma mudana na carreira de procurador. Dez anos aps, a
maioria dos Estados era incapaz de pagar vencimentos altura de
uma excelncia profissional, e os procuradores passaram a completar
sua renda com a advocacia fora das atribuies institucionais
(www.padilla.adv.br/pgers/vencimento). No Rio Grande do Sul, apesar da tradio
de vanguarda jurdica, na contramo da histria e influenciada por
uma maioria de procuradores aposentados a quem no interessa, vem
se mantendo uma poltica de que os procuradores no poderiam
exercer a advocacia fora das atribuies institucionais contrariando a
Constituio Federal e a Lei www.padilla.adv.br/pgers

29. Do impedimento e da incompatibilidade:


Os advogados so fortemente balizados pela tica, que os
impede

de

representar

interesses

antagnicos,

ainda

que

em

processos diversos. Chama-se impedimento, previsto na legislao,


essa vedao que, no advogado pblico, impede de atuar contra a
Fazenda

Pblica

que

remunera.

situao

diferente

da

incompatibilidade. A incompatibilidade mais ampla, e resulta na


impossibilidade de advogar fora das atribuies institucionais. A
incompatibilidade ocorre com os Chefes, como os procuradores-gerais
e a eles equiparados, bem como aos seus substitutos legais porque,
na qualidade de representantes plenos de um ente pblico, no
podem exercer a advocacia seno na representao estatal.
258

Autoridade que formula a consulta pode ser, se do Poder Executivo Municipal, seu chefe, o
Prefeito Municipal; quando oriundas do Legislativo, pelo Presidente da Cmara de Vereadores

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No obstante muitos proclamem suposta incompatibilidade


dos procuradores do Estado do RGS atuarem fora das atribuies
institucionais, desde meados da dcada de noventa eles atuam
num total que soma dezenas de milhares de processos nos quais
receberam procuraes de pessoas jurdicas de direito privado conforme
documentado no processo 110141976 da 5 Vara da Fazenda Pblica de Porto Alegre e Agravo de Instrumento n
70004587192 no tribunal de Justia gacho. O Poder Pblico Estadual, e sua

Procuradoria Geral do Estado referindo-se ao Estatuto da OAB e seu art. 30 que trata
dos impedimentos confessou que o Estado no pode ampliar restries da
Lei Federal porque se a lei federal disciplina... no cabe ao Poder local
acrescer novas hipteses...

259.

No mencionado processo houve acordo, homologado em


ambos graus de Jurisdio, e os procuradores gachos em setembro
de 2004 comearam a receber honorrios advocatcios pelo trabalho em prol
das entidades de direito privado. Essa questo possui interessantes
aspectos

constitucionais

sobre

liberdade

do

exerccio

de

qualquer profisso, e o princpio maior da liberdade positiva que


poder aprofundar, e at se estarrecer diante das perseguies
desencadeadas durante a verdadeira batalha jurdica travada pelos
procuradores que lutaram por contraprestao justa pelo trabalho,
acessando www.padilla.adv.br/pgers/oab2005.pdf

30. Do Ministrio Pblico:


Entre as funes Essenciais Justia a primeira
lembrada na Constituio Federal, antes mesmo do advogado, foi o
Ministrio Pblico. No que o promotor de justia seja mais
importante que o advogado, mas porque este, o advogado, exerce um
ministrio privado260, enquanto o Ministrio Pblico, como o nome
indica, servidor pblico.
Promotores e Procuradores de Justia no Poder Judicirio Estadual,
Procuradores da Repblica na Justia Federal, e Procuradores do Trabalho
naquela Justia especializada, cumprem duas funes distintas. Fiscal de Lei,
259

Atravs de requerimento de fls. 218 a 226 do Agravo de Instrumento n70004587192 ante o


tribunal de Justia gacho de 2 de julho de 2002 no qual o Exmo. Sr. Dr. Procurador Geral Adjunto para
Assuntos Jurdicos gacho postulava nos limites da sua competncia de representar plenamente o Estado.
260
No captulo Advocacia: eterno postular & recorrer compare com o Ministrio Privado
exercido pelo advogado: tambm em http://www.padilla.adv.br/teses/oab/

Pgina 121 

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ou parte. Como fiscal da Lei, zela pela observncia do direito. custos


legis em causas de interesse pblico (ao civil pblica, ao popular, falncia e
concordata; com incapazes, aes de estado, capacidade civil, direito de famlia, litgio coletivo pela
posse de terras, meio ambiente CPC art.82; usucapio art.944; jurisdio voluntria art.1105)
sujeitando-se aos mesmos impedimentos dos juzes (CPC art.138-I). Fala
depois de todas partes. Pode requerer provas e diligncias (CPC art.83).
Tambm pode atuar como parte. Promove aes penais
pblicas. Instaura inquritos e ajuza aes civis pblicas

(Lei

7.347/85 art. 5; ou prossegue a ao quando o autor desiste 3 do


mesmo artigo). Prossegue ao popular quando o autor desiste (Lei
4.717/65 art. 9). Promove inventrio (quando herdeiro incapaz art.
988-VIII CPC), procedimentos de jurisdio voluntria (art. 1.104
CPC), interdio (art. 1.177-III CPC). Em quaisquer hipteses de
atuao, como parte ou fiscal, o Ministrio Pblico deve ser intimado
pessoalmente de todos os atos261.
261

Constituio Federal, Art. 127. O MP (Ministrio Pblico) instituio permanente, essencial


funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos
interesses sociais e individuais indisponveis. 1 So princpios institucionais... a unidade, a
indivisibilidade e a independncia funcional. 2... assegurada autonomia funcional e administrativa,
podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criao e extino de seus
cargos e servios auxiliares, provendo-os por concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, a poltica
remuneratria e os planos de carreira; a lei dispor sobre sua organizao e funcionamento. 3 O MP
elaborar sua proposta oramentria dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias. Art. 128. O
MP abrange: I - o MP da Unio, que compreende: a) o Ministrio Pblico Federal; b) o Ministrio Pblico do
Trabalho; c) o MP Militar; d) o MP do Distrito Federal e Territrios; II - os MP dos Estados. 1 O MP da Unio
tem por chefe o Procurador-Geral da Repblica, nomeado pelo Presidente da Repblica dentre integrantes da
carreira, maiores de trinta e cinco anos, aps a aprovao de seu nome pela maioria absoluta dos membros do
Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida a reconduo. 2 A destituio do Procurador-Geral da
Repblica, por iniciativa do Presidente da Repblica, dever ser precedida de autorizao da maioria absoluta do
Senado Federal. 3 Os MP dos Estados e o do Distrito Federal e Territrios formaro lista trplice dentre
integrantes da carreira, na forma da lei respectiva, para escolha de seu Procurador-Geral, que ser nomeado pelo
Chefe do Poder Executivo, para mandato de dois anos, permitida uma reconduo. 4 Os Procuradores-Gerais nos
Estados e no Distrito Federal e Territrios podero ser destitudos por deliberao da maioria absoluta do Poder
Legislativo, na forma da lei complementar respectiva. 5 Leis complementares da Unio e dos Estados, cuja

iniciativa facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecero a organizao, as atribuies e o


estatuto de cada MP, observadas, relativamente a seus membros: I - as seguintes garantias: a)
vitaliciedade, aps dois anos de exerccio, no podendo perder o cargo seno por sentena judicial
transitada em julgado; b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico, mediante deciso do
rgo colegiado competente do MP, por voto de dois teros de seus membros, assegurada ampla defesa;
c) irredutibilidade de subsdio, fixado na forma do art. 39, 4, e ressalvado o disposto nos arts. 37, X e
XI, 150, II, 153, III, 153, 2, I;" II - as seguintes vedaes: a) receber, a qualquer ttulo e sob qualquer
pretexto, honorrios, percentagens ou custas processuais; b) exercer a advocacia; c) participar de
sociedade comercial, na forma da lei; d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra funo
pblica, salvo uma de magistrio; e) exercer atividade poltico-partidria, salvo excees previstas na lei.
Art. 129. So funes institucionais do MP: I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma
da lei; II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos
direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia; III promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio
ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; IV - promover a ao de inconstitucionalidade ou

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31. Das modalidades de processo:


Ao examinar o fenmeno processual, percebemos a existncia
de espcies de processos: conhecimento, liquidao, execuo, cautelar,
especiais.
O processo inicia quando o autor apresenta a petio inicial
perante o servidor judicial que atua como Distribuidor do Foro ou, ainda
quando, em caso de urgncia, antes mesmo de distribuio formal,
apresenta a petio diretamente a um juiz e obtm despacho.

procedimento, entretanto, precede ao processo, iniciando com atos do


advogado ou do representante do Ministrio Pblico (e seus auxiliares) na
pesquisa e edio da petio inicial, seleo dos documentos que a
acompanharo dentre os quais a procurao da parte autora. A procurao
dispensada em 2 a 5 casos. A quantidade de casos varia conforme
agrupemos os de mesma natureza:
prpria (art. 36 CPC).

1 Quando o autor atua em causa

2 Mas semelhante atuao em causa prpria

acontece quando atua como advogado o prprio representante legal da


autora

pessoa

jurdica

ou

entidade

abstrata,

legitimada

extraordinariamente a ser parte (CPC, art. 12 inc. III a V e VII a IX).

Havendo urgncia em ajuizar (art. 37 CPC) o advogado pode assumir


responsabilidade pessoal por qualquer dano que acarrete o ajuizamento,
protestando por juntar em 15 dias, prorrogveis por mais 15.

4 As

pessoas jurdicas de direito pblico interno so representadas por seus


procuradores estaturios.

5 Semelhante natureza a representao do

Ministrio Pblico, por seus membros, igualmente nomeados pelos mesmos

representao para fins de interveno da Unio e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituio; V
- defender judicialmente os direitos e interesses das populaes indgenas; VI - expedir notificaes nos
procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instrulos, na forma da lei complementar respectiva; VII - exercer o controle externo da atividade policial, na
forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; VIII - requisitar diligncias investigatrias e a
instaurao de inqurito policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais;
IX - exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendolhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas. 1 - A legitimao do
MP para as aes civis previstas neste artigo no impede a de terceiros, nas mesmas hipteses, segundo o
disposto nesta Constituio e na lei. 2 - As funes de MP s podem ser exercidas por integrantes da
carreira, que devero residir na comarca da respectiva lotao. 3 - O ingresso na carreira far-se-
mediante concurso pblico de provas e ttulos, assegurada participao da Ordem dos Advogados do Brasil em
sua realizao, e observada, nas nomeaes, a ordem de classificao. 4 - Aplica-se ao MP, no que couber, o
disposto no art. 93, II e VI. (II - promoo de entrncia para entrncia, alternadamente, por antigidade e
merecimento (...omissis...); VI - a aposentadoria dos magistrados e a penso de seus dependentes observaro o
disposto no art. 40) Art. 130. Aos membros do MP junto aos Tribunais de Contas aplicam-se as disposies desta
seo pertinentes a direitos, vedaes e forma de investidura.

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procedimentos e formalidades que os procuradores pblicos. Alis, a origem


dos advogados dos entes pblicos e do Ministrio Pblico confunde-se na
antiga figura, conhecida, dentre outros nomes, por advogados de ofcio
existentes desde o imprio.

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No processo de conhecimento o autor pretende que o EstadoJuiz reconhea algum direito, declare a existncia ou inexistncia de
alguma relao, imponha obrigao ao ru, etc. No incio desse processo,
autor e ru esto em p de igualdade. O autor diz ter algum direito. O
Estado-Juiz abre prazo para o ru responder:
Processo
de
Conhecimento

EstadoEstado-Juiz

Autor

262

 263
Ru

O autor
ALEGA
ter direito

Enquanto sentena eficaz do Estado-juiz no reconhece o direito alegado pelo autor as partes so iguais e
como tal devem ser tratadas  Princpio da Isonomia arts.1-III+5caput e inc. I e II Constituio Federal
Elio Fazzalari salienta, no contraditrio, o elemento conceitual
essencial do processo de conhecimento (Diffusione del Processo e Competi della
Dottrina, 1958, reiterado em trabalhos posteriores Istituzioni di Diritto
Processuale). A ordem jurdica assegura a legalidade e ampla defesa: LV - aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o
contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; O contraditrio
concretiza-se no momento em que h duas verses; nesse momento, com
relao resposta, opera-se a precluso:
A precluso do prazo da resposta pode ser temporal,
consumativa, ou lgica. Temporal acontece pelo decurso do prazo: Art. 183.
Decorrido o prazo, extingue-se, independentemente de declarao judicial, o direito de praticar
o ato, ficando salvo, porm, parte provar que o no realizou por justa causa. 1o Reputa-se

justa causa o evento imprevisto, alheio vontade da parte, e que a impediu de praticar o ato por
si ou por mandatrio. 2o Verificada a justa causa o juiz permitir parte a prtica do ato no
prazo que Ihe assinar.
Consumativa a operada pela apresentao, ainda que antes do
prazo: Art. 303. Depois da contestao, s lcito deduzir novas alegaes quando: I - relativas

262

Inicia o processo com a apresentao da petio: CPC Art. 263. Considera-se proposta a ao,
tanto que a petio inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuda, onde houver mais de
uma vara...
263
Quando o ru citado, surge a relao processual: Art. 263. in fine... A propositura da ao,
todavia, s produz, quanto ao ru, os efeitos mencionados no art. 219 depois que for validamente citado.

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a direito superveniente; II - competir ao juiz conhecer delas de ofcio; III - por expressa
autorizao legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juzo.
Lgica a prtica de atos incompatveis com a vontade de
contestar, e que importem reconhecimento do pedido: Art. 130. Caber ao juiz, de
ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo,

indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias. Art. 269. Haver resoluo de mrito:
(...) II - quando o ru reconhecer a procedncia do pedido.

Se o ru no contestar, isso equivale a confirmar os fatos


alegados pelo autor, tornando-os incontroversos. Fato no contestado fato
confessado: CPC Art. 302. Cabe tambm ao ru manifestar-se precisamente sobre os fatos
narrados na petio inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos no impugnados, salvo: I - se no
for admissvel, a seu respeito, a confisso; II - se a petio inicial no estiver acompanhada do
instrumento pblico que a lei considerar da substncia do ato; III - se estiverem em contradio
com a defesa, considerada em seu conjunto. Pargrafo nico. Esta regra, quanto ao nus da
impugnao especificada dos fatos, no se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao
rgo do Ministrio Pblico.
O Estado-juiz, contudo, no est vinculado ao enquadramento
legislativo da inicial. O juiz pode entender que a natureza jurdica dos fatos
incontroversos diferente da alegada pelo autor. Por exemplo, na inicial, a
reintegrao de posse alega que o autor emprestou um imvel, e que o ru
se comprometeu a pagar as despesas de condomnio e Iptu, e as prestaes
do financiamento hipotecrio, durante determinado perodo, findo o qual o
ru no devolveu o imvel. Citado, o ru no contesta. O Juiz, apesar dos
fatos incontroversos vai extinguir a ao (art. 367-VI, CPC) porque a natureza
da relao jurdica de locao, e somente pode ser retomada a posse
mediante ao de despejo, um procedimento especial com tutela de ordem
pblica.264
No processo de execuo a situao bastante diferente.
Quem ajuza a ao muito mais do que simplesmente um autor. um
credor, o exeqente. No plo passivo, no apenas um ru; o acionado
um devedor, o executado.
At a deciso do processo de conhecimento, as partes eram iguais.
Mas a partir do momento quando o Estado-Juiz decide favoravelmente a uma
das partes desaparece a condio de igualdade.

Cabe ao Estado-Juiz, no

processo de execuo, tomar providncias para que a igualdade seja


restabelecida.

264

Lei 8.245/91, das Locaes: Art. 5 Seja qual for o fundamento do trmino da locao, a ao do
locador para reaver o imvel a de despejo.
Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se aplica
se a locao termina em decorrncia de desapropriao, com a imisso do expropriante na posse do
imvel.

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No processo de execuo, o credor tem um ttulo que legitima


seu direito. No incio do processo de execuo os pratos da balana no tm
o mesmo peso porque o ru devedor. Logo, em seu poder h mais do que
deveria, o seu prato est mais pesado. O autor credor, contudo, falta-lhe
e o seu prato mais leve. O peso maior na balana do devedor eleva o autor
para bem prximo ao Estado-Juiz, cuja atuao consiste justamente em
restabelecer o equilbrio. Para isto, retirar do devedor, e entregar ao
credor

bem

da

vida

devido.

processo

do

trabalho

cumpre

adequadamente essa funo.


EstadoEstado-Juiz


Processo
de
Execuo

Autor

deve restabelecer equilbrio entre as partes



H um desequilbrio:

O ru deve e
Ru
O autor credor

As partes no so iguais e como tal devem ser tratadas  Princpio da Isonomia arts.1-III+5caput e inc. I e II
 o Estado-juiz deve determinar atos eficazes para o desiderato do Sistema Jurdico que
transferir do patrimnio do devedor para o do credor o necessrio

Constituio Federal

maior

crise

do

processo

civil moderno

acontece

nas

execues. Sentenciar uma ao ordinria pode at dar trabalho. Fazer um


devedor pagar...

O processo de conhecimento evoluiu. O Juiz pode antecipar


a

tutela

quando

em

cognio

sumria

se

convena

da

verossimilhana da alegao (art. 273-caput) em caso de ...abuso de


direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru (art. 273-II)
e contra tal deciso s cabe agravo, recurso desprovido de efeito
suspensivo

que

apenas

excepcionalmente

mudaram em passo de tartaruga:

recebe.

Os

recursos

A apelao possui sempre

efeito suspensivo, exceto naquelas hipteses previstas em lei (art. 520), e


que agora contemplam tambm a antecipao da tutela (art. 520-VII CPC).
Responda rpido: Considerando que da sentena cabe apelao com
efeito suspensivo porque o juiz pode mandar executar uma tutela
antecipatria, isto , uma deciso provisria, e no pode mandar
executar a deciso definitiva?

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O processo de execuo recebeu reformulao cosmtica,


quando necessitava reposicionamento ideolgico. 265
O princpio da isonomia tem enfoques diferentes no
processo

de

conhecimento

no

processo

de

execuo.

desconhecimento de como funciona o princpio conduz ineficcia da


prestao jurisdicional executiva. No processo de conhecimento, as
partes, autor e ru, so iguais e assim devem ser tratados.
Contudo, no processo de execuo, quando uma sentena
transitada em julgado determinou que o ru devedor, os pratos da
balana esto em desequilbrio, como se v na figura acima.266
O mesmo juiz que pode num processo de conhecimento
deferir

tutela

antecipada

mandando

seqestrar

bens,

arrestar

crditos, enfim, tornar indisponvel o patrimnio do ru, ou deferir a


medida que for adequada proteo do direito, no raro assiste o
processo de execuo ficar paralisado quando o devedor esconde os
bens, oculta-se, e utiliza de todos expedientes para retardar e impedir
a satisfao do crdito.

265

Isto pode mudar? Confira www.padilla.adv.br/processo/morosidade/


O ru devedor. Causou um dano ou recebeu sem dar a devida contraprestao. O credor est
desfalcado, na mesma proporo em que o Devedor possui a mais. As partes no so iguais. Esto em
desequilbrio e o Juiz deve restabelecer o equilbrio, determinando providncias e, se necessrio, dentro
da lei, ser rigoroso com o devedor.
266

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O problema est na posio perceptual. As execues so


despachadas pelos mesmos juzes que examinam os processos de
conhecimento e que incorporaram os hbitos daquela outra modalidade de
processo. No processo de conhecimento, o contraditrio essencial.
Acostumado a essa dialtica, o juiz termina tolerando que o devedor
comporte-se como um ru em processo de conhecimento, fazendo toda
espcie de manifestaes, pedidos, etc. Anos depois do trnsito em julgado,
voltam a criticar a sentena. E juntam peas, no raro cpias do prprio
processo, e ao invs de reprimir esse conduta ilegal, o juiz abre vista ao
credor. A impunidade leva ao total desrespeito pelos devedores. At que o
Credor se irrita, com razo, e se no tiver prudncia, e reclamar, a mesmo
que o processo no vai andar, e pode at ser arquivado.
Toda essa confuso acontece por falta de compreenso da
natureza do processo de execuo. Prova, bl, bl, bl, juntada de
documentos, petio disto, ou daquilo, etc., so comportamentos para
um processo de conhecimento.
No processo de execuo apenas interessa uma nica coisa:
como vamos obter, do devedor, a satisfao da obrigao. O devedor deve

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falar? Sim, para oferecer bens a penhora, dizer o que prefere perder entre
seus bens, propor um parcelamento e at, admite-se, discutir atualizaes.
Evidentemente poder reclamar de quaisquer ilegalidades que ocorram,
contudo, o processo de execuo deve se movimentar em direo tomada
de bens do devedor e satisfao do credor

267.

32. Da Liquidao de Sentena


Embora, fisicamente, acontea dentro dos autos do prprio
processo, constitui novo processo de conhecimento posterior
sentena.

Atravs

desse

procedimento

especial

de

jurisdio

contenciosa e de cognio sumria (sumria porque examina aspectos limitados)


verifica-se o que devido ao credor. Em alguns casos, pode depender
de percia ou at mesmo produo de provas como percias ou
depoimentos em audincia (art. 608, CPC). Em sendo um novo processo,
discutia-se a necessidade de citao pessoal do prprio ru, no raro
providencialmente

"desaparecido"

para

adiar

andamento

do

processo. O pargrafo nico268 colocado no art. 603 do CPC acabou


com o problema de localizar o devedor. A citao ocorre na pessoa do
advogado que o representou no processo de conhecimento.

267

269

O art. 605 CPC permite ao devedor evitar a execuo fazendo-a s avessas conforme art.570
CPC. O devedor deposita o valor que entende devido, indicando por petio, ou em anexo ao
requerimento, os critrios de clculo adotados para chegar quantia.
268
O CPC de 1973 foi alterado na liquidao de sentena pela Lei Federal n 8.898, de 29-6-94,
publicada no DJU de 30-6-94, em mais um dos excelentes projetos elaborados pela Comisso de
Notveis capitaneada pelo Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, Athos Gusmo Carneiro, e Ada
Pellegrini Grinover. So pequenas alteraes, no plano terico perceptveis apenas aos operadores mais
atentos, mas que produzem enorme agilizao nas demandas, demonstrando, como no dito popular, que
em pequenos frascos encontramos fragrncias de aroma insupervel. Demonstrando o esmero da
Comisso, o art.609 remete ao procedimento comum, nova denominao do procedimento ordinrio.
Comentamos as modificaes em dezenas de artigos, tanto os publicados no Ipsis Litteris (Jornal da
OAB-RS), no Segundo Caderno do Jornal do Comrcio, e na Advocacia Dinmica do COAD, como
por exemplo, Jornal do Comrcio, Quinta-feira, 04 de agosto de 1994, p.12; Nossos Tribunais,
(doutrina)COAD, Boletim n 34/95, 25 de agosto de 1995, p. 370; Advocacia Dinmica, boletim semanal
n 34, ano 04, 1995, p. 695, disponveis em www.padilla.adv.br/teses
269
Preocupa a possibilidade, ad horrorem, do dispositivo ter sua efetividade esvaziada por manobra
indigna. Bastaria que, logo que transitada em julgada, o devedor extra-autos solicite aos advogados
renunciarem ao mandato. A nova norma processual cairia num vazio. Para evitar essa possibilidade os
magistrados devem permanecer atentos, dando a renncia de mandato rigorosa observncia do art. 45, do
CPC, pelo qual o advogado deve continuar a representar o constituinte at 10 dias depois de notificar o
ex-cliente da renncia. O Estatuto da OAB, Lei Federal n 8.906, de 4-7-94, faz idntica determinao no
art. 5, 3.

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Novidade da reforma do CPC em 1994, a enxuta redao


do art. 604. O texto de 1994 permite ao credor pode ingressar
diretamente com o pedido de execuo de sentena, abreviando o
processo. A petio de execuo de sentena trar em si mesmo, ou
em anexo, os clculos aritmticos pelos quais se chega ao montante
devido e o pedindo a citao para pagar em 24 horas na forma do art.
652, do CPC. Alm de agilizar o processo, evita a necessidade de
descida270 dos autos ao contador, a qual era seguida de vista as
partes da conta, de peties, at que fosse homologada, tudo
dependendo de publicao; antes, da deciso que homologava a
conta, o devedor podia recorrer e protelar, pois era obrigatria a
abertura de vistas ao recorrido, a subida ao Tribunal, julgamento,
trnsito em julgado, etc., atos que atrasam o processo. Ademais, o
novo sistema implica economia de custas. Torna-se desnecessrio o
pagamento ao contador do foro por contas que o prprio credor pode
apresentar e, via de regra, precisava fazer para poder conferir a que,
antes, era realizada pelo contador do Foro...
A nova sistemtica criou um problema quando a realizao
da conta depende de documento em poder do devedor. Por exemplo,
os credores do FGTS necessitam o saldo dos perodos em que houve a
correo monetria a menor. Os requerem na Caixa Federal, mas esta
no os fornece. O credor pede ao Juiz para intimar a Caixa mas este
afirma que nus do credor apresentar a conta. Em 7 de agosto de
2002, entrou em vigor importante alterao que resolve o problema
acrescentando pargrafos ao art.604
270

271

pelo qual o devedor

Descida dos autos ao contador expresso usual no Foro porque, na maioria dos prdios, esses
servios se situam nos pavimentos mais baixos.
271
A Lei n 10.444, de 7 de maio de 2002 acrescentou ao art. 604 dois pargrafos: 1 Quando a
elaborao da memria do clculo depender de dados existentes em poder do devedor ou de terceiro, o
juiz, a requerimento do credor, poder requisit-los, fixando prazo de at 30 (trinta) dias para o
cumprimento da diligncia; se os dados no forem, injustificadamente, apresentados pelo devedor,
reputar-se-o corretos os clculos apresentados pelo credor e a resistncia do terceiro ser considerada
desobedincia. 2 Poder o juiz, antes de determinar a citao, valer-se do contador do juzo quando a
memria apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da deciso exeqenda e, ainda, nos
casos de assistncia judiciria. Se o credor no concordar com esse demonstrativo, far-se- a execuo

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intimado a fornecer os dados no prazo que o juiz fixar, no mximo de


trinta dias, sob pena de no poder impugnar os que o credor
apresentar. A frmula idntica a do 2, do art.915 CPC, que trata da
prestao de contas na qual o ru que no apresentar as contas no
prazo legal no poder impugnar as contas apresentadas pelo autor.
O Juiz julga as contas declarando o saldo credor apresentado. O
risco, para o ru que no apresenta valores, que o autor fica
liberado para apresentar valores estimativos, onde lcito estimar os
valores mximos possveis para a relao jurdica discutida. O
devedor no os poder impugnar.

33. Dos Procedimentos Especiais:


Procedimentos Especiais so regulados em separado, tanto no

IV e ltimo livro do CPC, quando em legislaes esparsas. Isso deve-se a


dois fatores:

(a) O direto tutelado tem natureza importante e o legislador o


destacou; o caso das aes possessrias, porque a posse um dos mais
importantes

direitos

no

sistema

do

Cdigo

Civil;

nosso

pas

foi

eminentemente agrcola; a ao tem rito ordinrio, mas comporta fase


prvia de concesso de liminar, e tem natureza dplice, isto , o ru pode
pedir, contra o autor, proteo semelhante, no prprio processo, sem
necessidade de reconvir.272
(b) O procedimento repleto de peculiaridades prprias s
encontradas naquele tipo de processo,

da a necessidade de o disciplinar

em separado. o caso da ao de prestao de contas com duas fases,


pequenos prazos; ou da consignao em pagamento que pode ser
extrajudicial, e possui peculiaridades relacionadas com o depsito, sua
complementao, seu levantamento, etc.

pelo valor originariamente pretendido, mas a penhora ter por base o valor encontrado pelo
contador."(NR)
272
A reconveno um pedido, feito em petio avulsa e apresentado junto com a contestao, no
qual o ru pede contra o autor algum direito (conexo ao suporte ftico do processo).

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Os procedimentos de Jurisdio voluntria, que abordamos ao


tratar do conceito de jurisdio, so destacados na ltima parte do CPC. H
um interesse pblico sobre as relaes envolvidas e seu procedimento,
embora utilizando considervel parcela de regras do processo em geral,
apresenta peculiaridades que justificam o destaque.

34. Da Prova, instruo e julgamento:


A formao do convencimento do juiz a respeito dos fatos da causa
pressupe que ele conhea as regras de direito, e que sua experincia se
complete alm da prpria prova, com o conhecimento de fatos notrios num
determinado ambiente e momento; com as regras da experincia que integram
a disciplina do caso concreto e que levam aplicao das regras de direito e da
interpretao do seu contedo.
Provas devem ser colhidas com respeito ao princpio do
contraditrio, ao da igualdade das partes, e perante o juiz.
Isto explica o valor legal de certas provas, cuja livre valorao se
pretendeu subtrair ao juiz. Como se sabe, em certas pocas histricas, um
esprito de desconfiana contra o livre convencimento do juiz trouxe uma srie
de regras legais, que limitaram a livre valorao por parte do juiz. E uma
destas regras permaneceu, como se viu pelo exame da confisso, cujo valor da
prova legal se justifica porque fundado sobre uma regra da experincia,
pacificamente identificada: vale dizer, aquela regra, segundo a qual, ningum
declara qualquer coisa de seu interesse se essa qualquer coisa no
verdadeira. E como vimos tambm esta assim chamada regra de experincia
no absolutamente verdadeira, dado que pode encontrar-se em conflito com
interesses pblicos superiores, respeitantes prpria parte que confessa.
Outras consideraes devem ser feitas a respeito das presunes, que
representam em rigor, um procedimento lgico para remontar de um fato
conhecido ao fato desconhecido, com base em regras de experincia. Em certos
casos o mesmo legislador escolhe regra de experincia, e, assim, extrai de um
dado fato conhecido certas consequncias, de tal forma que a parte
interessada no demonstrando o contrrio, ou seja, no caso que no se
verificaram aquelas consequncias que o legislador hipotizou, com base numa
regra da experincia encampada pelo legislador.
Em outros casos, ainda, estamos propriamente fora do campo da
prova, entendida no seu sentido moderno. E, tal ocorre, quando o legislador
estabelece uma presuno absoluta de lei, em cuja hiptese a assim chamada
presuno representa uma maneira, no necessariamente correta, de formular
uma norma de lei, dado que em tais casos o destinatrio da norma, e assim
tambm o juiz, no pode substituir a livre valorao do nexo entre o fato
conhecido e o fato desconhecido para valorao, por assim dizer, que de
ordem legal.

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So as assim chamadas presunes absolutas, que representam,


um resqucio histrico de uma lgica meramente formal, e que exclui a
possibilidade de se fornecer em juzo a prova contrria. Existem, enfim, as
chamadas presunes simples (hominis ou facti) que representam, repita-se,
puros processos lgicos para recolher fatos desconhecidos, fatos bsicos com
fundamento na experincia livremente eleita pelo juiz.
preciso, de fato, recordar que a prova por testemunhas
excluda quando a lei prescreve a prova por escrito (outras regras legais de
prova de origem do antigo direito francs; ver tambm o art. 401 do CPC
brasileiro). Isto significa que a prova presuntiva concebida pelo legislador,
como uma prova menos segura do que aquela por documentos, os quais so,
em certa medida, os reis da prova no processo civil. Tudo isso leva
conseqncia de que, quando seja prescrita prova documental, excluda
tambm a prova por presunes simples. Eis uma outra regra de prova legal,
que limita a formao do livre convencimento do juiz.
Nestes sistemas processuais, dentre os quais se incluem tanto o
processo italiano, como tambm o brasileiro, a iniciativa do processo e da
defesa, pertencem, de regra, s partes litigantes (art. 2 do CPC brasileiro; art.
99 do CPC italiano). o princpio da demanda que representa a projeo
processual da tutela dos direitos subjetivos, entendidos como o
reconhecimento da autonomia privada dos particulares.
Esta posio social foi particularmente desenvolvida, pela primeira
vez, pela ordenana processual austraca e, essa lei influenciou sobretudo o
desenvolvimento sucessivo dos sistemas processuais modernos (a
compreendidos os processos italiano e, tambm, o brasileiro), onde os poderes
de iniciativa em matria de prova so, em verdade, no muito extensos e se
concentram nas inspees dos lugares e das coisas e, ainda, no acesso de
fatos, de lugares e de coisas, que possam constituir fontes de provas, como
ainda na percia tcnica que constitui um procedimento probatrio voltado a
fornecer ao juiz o conhecimento de fatos ou de circunstncias, que, para cujo
conhecimento necessria a aplicao de particulares regras tcnicas,
tambm exteriores s tcnicas jurdicas.
A prova em juzo objetiva reconstruo histrica dos fatos que
interessam causa, mas h sempre uma possvel diferena entre os fatos, que
ocorreram efetivamente fora do processo e a reconstruo destes fatos no
processo.273

No processo de conhecimento o ru sempre responde, porque


silncio tambm resposta. Quando transcorre o prazo sem manifestao,
na verdade o ru respondeu tacitamente - est satisfeito com os fatos

Gian Antonio Micheli, Teoria Geral da Prova, conferncia proferida em 6.9.1975 no V


Curso de Especializao em Direito Processual Civil promovido pelo Setor de Especializao
da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo e coordenado pelo prof. Arruda Alvim, que
traduziu do italiano, e o encartou na Revista de Processo n 3, pg. 161-168.
273

Pgina 133 

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alegados pelo autor, os quais passam a ser presumidos verdadeiros274. Aps


a resposta do ru segue a fase da verificao da controvrsia sobre fatos e
da prova a produzir.
Toda pretenso, seja do autor ou do ru, fundamenta-se em fato(s)
cuja ocorrncia pode ser controvertida.
As dvidas quanto veracidade dos fatos afirmados e relevantes
para a deciso da causa constituem os FATOS CONTROVERTIDOS sobre os
quais deve orbitar a prova testemunhal delimitao ordenada pelo art. 451:

Ao iniciar a instruo, o juiz, ouvidas as partes, fixar os pontos controvertidos sobre que incidir a
prova, e 331, 2: Se, por qualquer motivo, no for obtida a conciliao, o juiz fixar os pontos
controvertidos, decidir as questes processuais pendentes e determinar as provas a serem
produzidas, designando audincia de instruo e julgamento, se necessrio, ambos do CPC: s
vezes no obedecida.

As Ordenaes Filipinas ensinavam a prova o farol

que deve guiar o juiz nas suas decises e no h motivos por que permitir ao
juiz desviar-se de seu rumo com fatos irrelevantes para a deciso da causa.
Havendo suporte ftico controvertido (quando as partes divergem quanto a

fatos relevantes) e a documentao no soluciona tal controvrsia, o Estado-Juiz


abre prazo para as partes requererem a produo de provas.

274

A revelia, total ou parcial, normalmente acarreta presuno de veracidade dos fatos afirmados na
inicial (art. 320, I a III) Art. 320 - A revelia no induz, contudo, o efeito mencionado no artigo
antecedente: I - se, havendo pluralidade de rus, algum deles contestar a ao; II - se o litgio versar
sobre direitos indisponveis; III - se a petio inicial no estiver acompanhada do instrumento pblico,
que a lei considere indispensvel prova do ato - ou seja, fato no contestado, equivale a fato admitido
no processo como incontroverso. Art. 302 - Cabe tambm ao ru manifestar-se precisamente sobre os
fatos narrados na petio inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos no impugnados, salvo: I - se no for
admissvel, a seu respeito, a confisso; II - se a petio inicial no estiver acompanhada do instrumento
pblico que a lei considerar da substncia do ato; III - se estiverem em contradio com a defesa,
considerada em seu conjunto. Pargrafo nico. Esta regra, quanto ao nus da impugnao especificada
dos fatos, no se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao rgo do Ministrio Pblico. Mas
h direitos indisponveis ou que a Lei s admita prova por escritura pblica. Presuno dos fatos. Ao
Estado-Juiz cabe dizer qual direito se aplica aos fatos. Por exemplo: o Autor alega que emprestou ao ru
um imvel, e que este ficou de o devolver quando pedisse. Requer a reintegrao de posse no imvel
porque o ru parou de pagar as prestaes do financiamento que se comprometera. Citado, o ru no
contesta os fatos. Mas apesar da revelia, o Estado-Juiz pode no dar ganho de causa ao autor. Porque ?
Porque a relao que o autor descreve de locao. Emprstimo do imvel, mas no gratuito, porque o
ocupante assumiu compromisso de pagar as amortizaes do financiamento. Nesse caso, a relao
contratual entre as partes de locao e somente atravs de uma ao de despejo o autor pode retomar o
imvel conforme Lei do Inquilinato, 8.245/91 art. 5 Seja qual for o fundamento do trmino da locao,
a ao do locador para reaver o imvel a de despejo.

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Atravs das provas ser demonstrada a existncia - ou no - dos


fatos alegados sobre os quais se fundamentam as pretenses. No h porque
provar o desnecessrio (art.130 in fine) nem limitar ou restringir a admissibilidade
de quaisquer meios para a produo de provas.
Se h controvrsia quanto questes tcnicas, isso demanda
percia, que deve ser requerida pelas partes realizada antes da audincia (art.
452-I do CPC) o perito poder ser convocado a esclarecer o laudo. As partes
requerem a percia mas o juiz pode indeferir,275 e, para evitar precluso, o
prejudicado poder interpor agravo retido (no processo civil) ou apresentar
protesto antipreclusivo (processo do trabalho) recurso em sentido estrito no
processo penal.

35. Do Laudo pericial:

276

A Lei 8.455/92 introduziu profundas alteraes na percia.


Acabou com o compromisso do perito; a obrigao de ser imparcial e
cumprir com fidelidade o encargo decorre da prpria Lei (art. 422) e da
tica profissional. Quando o juiz nomeia o perito fixa prazo para a
entrega do laudo (art. 421 CPC), no mnimo 20 dias antes da audincia
(art.433 CPC). Ultrapassado o prazo sem apresentao do laudo o juiz
pode impor multa e nomear outro perito (art. 424-II, pargrafo nico, pelo qual o
faltoso pode responder processo administrativo disciplinar). Dependendo da natureza da
percia, o laudo dispensado. Basta ouvir o perito e os assistentes na
audincia a respeito das coisas que houverem informalmente
examinando ou avaliando ( 2, art. 421). O assistente tcnico,
contratado pela parte para defender seu ponto de vista, no est mais
sujeito argies de suspeio (art. 138-III e 422, do CPC).
275

Ao juiz licito a produo de prova pericial quando esta se revela desnecessria ao julgamento
da causa. AgRg no Ag 500602, Rel. M. Castro Filho, DJ de 06/12/2004; Resp n 499975, Rel. Min. Teori
Albino Zavascki, DJ de 18/10/2004; Edcl no Resp 573230, Rel. Min. Jose Delgado, DJ de 31/05/2004;
Resp. 508476, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 16/11/2004.
276
"Apontamentos sobre a percia", por Arruda Alvim (RP 23/9, RBDP 37/17); "A percia
psicolgica", por Llia de Muzio Piccinelli e Maria Ceclia Meirelles Ortiz (RT 609/262). "As novas
regras sobre a percia judicial", por Clito Fornaciari Jnior (RT 690/7, Ajuris 57/233, RF 324/41, RJ
194/5); "Prova pericial: Inovaes da Lei 8.455/92", por Rogrio de Meneses Fialho Moreira (RT 690/47,
RTJE 111/39, RJ 183/30); "O objeto da prova pericial", por Hugo de Brito Machado (RT 690/276, RF
321/404); "A prova pericial e a recente alterao do CPC", por Carlos Alberto Carmona (RT 691/26); "A
prova pericial e a nova redao do CPC", por Ivan Lira de Carvalho (RJ 185/5, RTJE 107/9, Ajuris
57/241, RT 696/35).

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O perito entrega seu laudo na data fixada e, dez dias depois


e independentemente de intimao, os assistentes deviam apresentar
os seus laudos, pena de presumir acordo com o laudo do perito. Mas
a Lei 10.358/2001 adequou esse aspecto ao princpio da legalidade:
Somente quando intimadas as partes sobre o laudo que passa a fluir
o prazo de dez dias para o Assistente Tcnico apresentar laudo com
opinio divergente.
Ao

considerar

compromisso

obrigao

tica

do

profissional e decorrente da Lei, no h obstculos que um perito seja


contratado pelo autor, antes mesmo de ajuizar a demanda, para fazer
uma percia prvia, extrajudicial, cujas concluses acompanharo a
petio inicial: O Juiz poder dispensar a prova pericial quando as partes, na
inicial ou contestao...apresentarem pareceres tcnicos ou documentos
elucidativos que considerar suficientes (art.427 CPC). Se o ru entender que o

laudo no correto, dever trazer o seu prprio perito, ou apresentar


outro laudo. De posse de ambos laudos o Estado-Juiz ter elementos
para decidir.

36. Dos Sistemas de anlise da prova:


No livro II TGR Teoria das decises e Remdios processuais,
analisaremos as espcies de decises judiciais conforme seu grau de cognio,
e examinaremos os remdios processuais, constitudos dos recursos e
sucedneos recursais. No momento, oportuno saber que, como no se admite,
no direito moderno, o non liquet isto , alegar no estar convencido para
decidir a causa, haver uma sentena, que - demonstra Mauro Cappeletti
(Revista Ajuris 23) vem de sentir. Enquanto evoluamos das solues tribais de
liderana (Galeno Lacerda, TGP, Forense, p. 6 e ss.) os sistemas judiciais
para analisar a prova e decidir passaram por diversas fases:
(1) Msticos - porque os julgamentos eram conduzidos por orculos
e sacerdotes que traduziriam aos mortais os desgnios dos deuses.
(2) Acidentais - porque as regras conduziam vitria do mais forte,
do mais astuto ou do mais sortudo, como no julgamento por duelo, entre
contendores ou entre um destes e o juiz ou as testemunhas277. Na idade
277

Na Antiguidade pr-clssica e em Roma, nos tribunais, no cerimonial as testemunhas no


prestavam juramentos solenes sobre um livro sagrado e sim levando a mo direita aos testculos. H uma
relao entre os dois vocbulos, testculo e testemunha. Os testculos, de fato, so testemunhas

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mdia, ainda era praticado na Frana o Duelo Judicirio baseado na crena de


que os deuses no permitiram ao justo perder o combate... Havia tambm a
prova das duas fogueiras, afastadas a distncias variveis e em meio as quais
passavam os contendores, vencendo o que ficasse menos chamuscado ou o
que sobrevivesse;
(3) Arbitrrios - porque sujeitos ao total arbtrio do julgador
(4) Tarifado ou da Prova Legal, no qual as provas eram contadas,
como se o juiz fosse matemtico. Embora hoje possa parecer ridculo,
representava um progresso em relao aos sistemas anteriores onde no havia
critrios cientficos. Ainda que fosse difcil de provar com a prova contada,
era possvel faz-lo. A palavra de um nobre, mesmo em proveito prprio, valia a
de dez plebeus. Um nobre, portanto, s podia ser desacreditado por uma
dezena de pessoas - nem sempre possveis de reunir. O juiz poderia at estar
convencido pelos depoimentos coerentes contrrios palavra do nobre mas a
prova no era suficiente e tinha de acatar a prova legal e decidir com injustia.
Hoje, quando a parte depe, no presta compromisso de dizer a verdade e tudo
que falar pode ser usado contra ela, nada aproveitando em seu favor...
(5) Liberdade Total - Como anttese ao Sistema Legal no qual o juiz
estava preso "tarifa" ou valor atribudo pela Lei e onde, no raro, produzia
injustia porque mesmo convencido de uma das partes estar com a razo era
obrigado a decidir em favor da outra, aparece um Sistema de Liberdade Total
que muitas vezes significou retorno aos tempos do arbtrio, porque no havia
critrios...
(6) Entre a priso da prova legal e o desatino da liberdade total (a
"caballero" como gostam os castelhanos) surge o Sistema Racional ou da
Persuaso Racional, tambm chamado de Livre Convencimento, embora essa
denominao estimule confuses com aquele perodo anterior por que, embora
livre o convencimento, a fundamentao obrigatria - como vimos acima e deve encontrar correspondncia no contedo dos autos. O Estado-Juiz pode
ficar convencido com apenas uma testemunha278.
Embora adotando o Sistema da Persuaso Racional para deciso,
encontramos vestgios dos anteriores sistemas ultrapassados no Direito
Moderno
Como resqucio do Sistema da Liberdade Total, esto aqueles
direitos potestativos conferidos ao Juiz que possibilitam contornar o Princpio
da Inrcia (tambm chamado Iniciativa da Partes) e trazer ao processo
privilegiadas do ato sexual, alm de prova de virilidade. Testemunham a verdade, afirmaes. A palavra
latina para testemunha era testis, a terceira pessoa que poderia descrever os fatos com iseno.
278
"...no Direito Moderno, o peso da prova testemunhal no depende do nmero de depoimentos
colhidos, mas da respectiva credibilidade" (J.C. Barbosa Moreira). "A validade da prova testemunhal
no medida pela quantidade de depoentes, mas pela assertiva e coerncia do testemunho idneo."
(TRT da 1 Regio, em 30.9.87, 4 Turma, Relator o Juiz Oldenir de Almeida, Jurisprudncia Adv/Coad
n.36140). "O que necessrio que a prova no dependa exclusivamente desse depoimento, mas seja
corroborada por outros elementos existentes nos autos." (Embargos AC. Civel 8-57, Laranjeiras do Sul,
Paran, Relator Desembargador Segismundo Gradowski. Revista Jurdica, 34:593)

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elementos de convico. Tais faculdades so pouco utilizadas pelos juizes em


razo do lamentvel acmulo de trabalho. Quando so empregadas,
demonstram seu verdadeiro valor, sua importncia e comprovam que todo o
tempo despendido repercute em acentuada acelerao das atividades
subseqentes. Uma delas a oitiva informal das partes, prevista no art. 342,
do CPC.
Mauro Cappelleti279 considera a oitiva informal como um dos
pressupostos do Sistema da Oralidade expressamente adotado no Brasil. Ouvir
o autor e o ru permite limitar a demanda e fatos controvertidos atravs das
palavras das prprias partes que constituem confisses quando admitem de
fatos desfavorveis. A confisso a rainha das provas e se a parte admite o
fato, desnecessrio mais provas e at proibido pretender produzir prova a
respeito (art. 400, inc. I, parte final, do CPC).
O que dizer, ento, de outras modalidades de liberdade total do
Estado-Juiz, como: mandar apresentar documentos (art.355), interrogar a
testemunha (art.416), ouvir as testemunhas referidas ou mandar acarear (art. 418),
proceder inspeo (art. 355), formular e indeferir quesitos (art.425), mandar
realizar nova percia (art.437), proceder inspeo de pessoas ou coisas (art.440),
dispensar provas (art. 407, pargrafo nico) e decidir contra o laudo (art.436).
Dentre os resqucios do sistema da "priso" legal do juiz prova
"tarifada", ento as disposies do art. 405, pargrafo primeiro, inc. III, do
CPC, que diz incapaz de depor, ou seja, sequer sendo ouvido, nem mesmo
como informante, o menor de 16 anos. Trata-se de dispositivo legalide e
possivelmente inconstitucional por ofensa ao princpio da igualdade. No h
fundamento compromissar um menor entre 16 e 18 anos que no poder ser
responsabilizado penalmente por eventual falso testemunho, mas no ouvir o
depoimento de outro um dia mais jovem, digamos, com 15 anos 11 meses e 29
dias de idade, muitos j ingressando nos bancos universitrios.
O depoimento de adolescente menor de 16 anos prova tarifada
com valor zero (n 0). No h justificativa lgico-jurdica para a discriminao.
No ngulo diametralmente oposto, tambm como resqucio da prova tarifada,
esto a presuno decorrente da revelia e a confisso, ambas tarifadas como
provas de valor mximo.

37. Da Presuno:
"No h diferena substancial entre prova e presuno..."
Porque notria a "...dificuldade de provar certos fatos por via direta...
de sorte que s se revelam por meio de outros fatos com os quais se
280.

279

Mauro Cappelleti "L'Oralita nel Processo Civile Italiano: Ideale Contro Realt", in: revista
Brasileira de Direito Processual, vol. 3, pg. 155:67
280
Srgio Carlos Covello "As presunes em Matria Cvel SP, Saraiva, 1983, pg. 47

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relacionam."

281

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O"ex eo quod prerumque fit" orienta o operador do processo:

" to necessrio vida servir-se tambm das vias indiretas para


conhecimento das coisas - diz Malatesta - que a natureza previdente, at na
cegueira do animal bruto, criou impulsos instintivos para gui-lo em direo quilo
que no se lhe apresenta diretamente percepo sensorial direta. O Co que,
farejando o simples vestgio, consegue alcanar...
Fatalidade benfica esta, nos
brutos, que os conduz pela mesma via pela qual nos conduz a razo, e os faz chegar a
um mesmo fim, isto , ao convencimento deduzido de provas indiretas. Convico
instintiva e cega, neles; convico racional e lcida em ns.
"No homem, sempre a razo que guia o esprito no seu caminho do
conhecido e desconhecido, por meio daqueles fios ideolgicos que ligam o primeiro ao
segundo...
"Sem a possibilidade de valer-se do raciocnio presuntivo para decidir a
lide, o juiz estaria fadado a resolver um nmero bem diminuto de casos, pondo em
risco a prpria finalidade da justia. , assim, a presuno um recurso de relevante
importncia em matria de prova." 282
"No plano judicirio, a presuno se apresenta como meio de prova "No
domnio da prova, o legislador interfere vrias vezes em nossa sistemtica, ora para
dizer quais os meios de sua produo (CC, art. 136, e CPC, art.332), ora para estabelecer certas
provas (CC, art. 134), ora para cercear a prova (CPC, arts. 401 e 402), ora para dizer quando
devem ser produzidas (CPC, art.336), ora para estabelecer o nus probatrio (CPC, art.333). O
legislador, compreendendo que em inmeros casos a prova de difcil produo,
permite ao juiz que se utilize de sua experincia pessoal para atingir o fato
conhecido." 283

38. Da Introduo aos Princpios da Moral e da


Legislao:
O estudo das provas demanda examinarmos o Tratado das Provas
Judiciais de Jeremy Bentham, um dos maiores gnios de toda histria
humana; assim frisam os dois maiores processualistas latino-americanos:
Eduardo Couture e Santiago Sents Melendo:

Escolhi Jeremias Bentham porque, em meu conceito e


apesar de passageiro eclipse que sofre neste momento, o filsofo do

progresso jurdico. Eduardo Couture, referendado por Santiago Sents


Melendo sobre os Trs poetas do direito: Bentham, Valry, Rod 284.

281

A presuno em matria cvel Sergio Carlos Covello, Saraiva, 1983, p.48


Op. cit. p..49
283
A presuno em matria cvel Sergio Carlos Covello, Saraiva, 1983, p.52 e nota de rodap
284
Apresentao de Santiago Sents Melendo a traduo espanhola do Tratado das Provas
Judiciais. A traduzimos para publicao pela Editora Lenz, quando se instalou a polmica em torno da
edio do novo Cdigo Civil com um captulo sobre provas, centenas de destaques, substitutivos, e as
282

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As crianas do Terceiro Milnio so precoces, com inteligncia e


capacidade de aprendizado fantsticas. Pois em 1751, Bentham, com trs anos
de idade, estudava filosofia em ingls, latim e grego, cujo alfabeto e estrutura
so distinto... Com cinco anos de idade, era conhecido como Jeremy, o
filsofo. 285
Aos 41 anos de idade, publicou Uma Introduo aos Princpios da
Moral e da Legislao. Uma das maiores obras intelectuais da humanidade,
foi eclipsada porque era o ano de 1789 e, pouco depois, dia 14 de julho,
eclodiu a Revoluo Francesa. As idias simples de liberdade, igualdade e
fraternidade, contagiaram todo o mundo e, na esteira das mudanas que
provocou, poucos analisaram a

proposta profunda e perfeita para o

funcionamento da sociedade humana. Bentham lanou as bases da ecologia,


sculos antes do tempo. Essa magnfica obra ainda ocultada porque as
perspectivas

que

descortina

contrariam

os

interesses

da acultura

da

superficialidade.286

39. Da instrumentalidade e do utilitarismo:


Um dos mais importantes corolrios do princpios da legalidade o
da instrumentalidade das formas ou, simplesmente, da instrumentalidade.
peculiaridades da tramitao no Congresso, adiando a publicao at que, finalmente editado, o novo
Cdigo Civil Brasileiro em 2002, o editor Ricardo Lenz faleceu.
285
Gandhi enfatizou que: A grandeza de uma nao e seu progresso moral podem ser julgados
pelo modo como seus animais so tratados. Contudo, o melhor argumento para que tratem com carinho
e respeito os animais foi lanado, sculos antes, por Jeremy Bentham: "A questo no Eles pensam? ou
Eles falam? A questo Eles SOFREM."
286 Estamos aprisionados em uma escravido moderna. Os grilhes e correntes, dos quais
antigamente se podia tentar escapar, foram substitudos por uma teia virtual de paradoxos.
"Um poder ser tanto maior quando menos for percebido." Michel Foucault, Vigiar e punir:
nascimento da priso; traduo de Raquel Ramalhete. Petrpolis, Vozes, 1987. 288p
A carga tributria excessivos e, contudo, no h contrapartida de servios pblicos
eficazes, criando um bis in eadem: a populao de classe mdia precisa pagar para ter os
servios que o poder pblico no proporciona, de sade a educao, transporte, segurana,
etc. Desses gastos, uma considervel parcela tambm se destina carga tributria. Os
servios pblicos so deliberadamente ineficazes para aumentar a arrecadao tributria e
incentivar a violncia para gerar medo: http://padilla-luiz.blogspot.com.br/2013/03/medo-eimobilidade-urbana-alimentam.html
A acultura da superficialidade transformou a democracia em uma encenao; o sistema
eleitoral impede o desenvolvimento de lideranas autnticas e baseadas na evoluo das
propostas de trabalho: http://www.padilla.adv.br/processo/pensamento/superficial/
O egocentrismo, cobia e inveja so turbinados pela acultura da superficialidade,
induzindo consumismo desenfreados, gerando um endividamento que enriquece os bancos que
cobram juros onzenrios e uma circulao de bens artificial, aumentando a arrecadao
tributria e a quantidade de lixo gerado. Os bens so produzidos com a obsolescncia
programada, e os servios das corporaes e do Estado so ineficazes, inclusive a Justia.
http://www.padilla.adv.br/processo/morosidade/
Diante disto tudo, o cidado/consumidor est indefeso; aprisionado na teia da escravido
moderna: http://www.padilla.adv.br/processo/pensamento/acordar

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287

Cndido Rangel Dinamarco, enfatizou-o ao tomar posse no 1TACivSP


salientando que "... o processo no deve dar a algum, nem tirar de algum,
coisa alguma...", idias que depois desenvolveu em "A Instrumentalidade do
Processo" (SP, RT, 1987). Semelhante tese, com invulgar brilho, sustentada por
Humberto Theodoro Jr., e, em especial, Carlos Alberto lvaro de Oliveira, em
diversas passagens de suas notveis contribuies para a bibliografia jurdica,
denominando-o de formalismo-valorativo. Contudo, o princpio da
instrumentalidade a aplicao, ao direito processual, da percepo ecolgica
do Utilitarismo concebida por Bentham, h sculos.

Utilitarismo, o clculo do bem comum = ecologia!


O ponto de partida do utilitarismo de Bentham encontra-se na sua
crtica teoria do direito natural que supe a existncia de um "contrato"
original pelo qual os sditos deveriam obedincia aos soberanos. Para
Bentham, a doutrina do direito natural insatisfatria por duas razes:
primeiro, porque no possvel provar historicamente a existncia de tal
contrato; segundo, porque, mesmo provando-se a realidade do contrato,
subsiste a pergunta sobre por que os homens esto obrigados a cumprir
compromissos em geral. Em sua opinio, a nica resposta possvel reside nas
vantagens que o contrato proporciona sociedade. O cidado, segundo
Bentham, deveria obedecer ao Estado na medida em que a obedincia
contribui mais para a felicidade geral do que a desobedincia. A felicidade
geral, ou o interesse da comunidade em geral, deve ser entendido como o
resultado de um clculo hedonstico, isto , a soma do bem comum e dores dos
indivduos. Assim, Bentham substitui a teoria do direito natural pela teoria da
utilidade, afirmando que o principal significado dessa transformao est na
passagem de um mundo de fices para um mundo de fatos. Somente a
experincia, afirma Bentham, pode provar se uma ao ou intuio til ou
no. Conseqentemente, o direito de livre discusso e crtica das aes e
intuies constitui-se em necessidade da maior importncia.
Para sustentar seu princpio utilitarista, Bentham teve que lutar a
vida
toda,
criticando
severamente
as
instituies
tradicionaise,
particularmente, a catica legislao de seu pas. Bentham mencionava
Beccaria (1738-1794) como seu mais importante predecessor. Beccaria
tambm sustentava o princpio da maior felicidade possvel para o maior
nmero possvel de pessoas como o objetivo ltimo de toda legislao.
Orientado por esse princpio, Beccaria criticou a legislao penal ento
existente. Bentham deu quele principio uma aplicao ainda mais ampla e
por essa razo colocou-se em antagonismo aos conservadores. Bentham, por
outro lado, ops-se tambm aos revolucionrios franceses, quando estes
apelavam para o direito natural e afirmavam os direitos universais do homem.
Para Bentham, o indivduo somente possui direitos na medida em que conduz
suas aes para o bem da sociedade como um todo, e a proclamao dos
287

Primeiro Tribunal de Alada Cvel de So Paulo (discurso de posse nos julgados do TACiv.SP,
v. 65, p. 281 e ss.),

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direitos humanos, tal como se encontra nos revolucionrios franceses, seria


demasiado individualista e levaria ao egosmo. Este, segundo Bentham, j
muito forte na natureza humana; assim, o que deve realmente ser procurado
a reconciliao entre o indivduo e a sociedade, mesmo que seja necessrio o
sacrifcio dos supostos direitos humanos.
Obviamente que, apesar da generalidade, as idias de Bentham
foram ofuscadas pelos idelogos da Revoluo Francesa a cujas idias se
opunha.
Nos Princpios da Moral e da Legislao, principal obra do ponto de
vista filosfico, Bentham estuda pormenorizadamente a aplicao do princpio
de utilidade como fundamento da conduta individual e social. Inicialmente,
indaga que sentimentos devem ser preferidos a outros, salientando que se deve
levar em considerao todas as circunstncias da satisfao: sua intensidade,
sua durao, sua proximidade, sua certeza, fecundidade e pureza. Indaga, em
seguida, quais os castigos e recompensas que poderiam induzir o homem a
realizar aes criadoras de felicidade e quais os motivos determinantes das
aes humanas, com seus respectivos valores morais.
A respeito dessas questes de particular importncia a anlise
dos motivos que levam o homem a agir de certa forma e no de outra. Esse
motivos devem ser chamados bons na medida em que possam conduzir
harmonia entre os interesses individuais e os interesses dos outros, enquanto
que maus seriam todos aqueles motivos que contrariassem esse objetivo de
equilbrio entre os homens. Entre os motivos bons, o que mais certamente
conduz, segundo Bentham, promoo do princpio de utilidade a
benevolncia ou boa vontade. Em seguida, viriam a necessidade de estima dos
outros, o desejo de receber amor, a religio e os instintos de autopreservao,
de satisfao, de privilgio e de poder.
A prtica do utilitarismo: Bentham no ficou apenas na anlise
terica dessas idias sobre o homem como ser moral e social. Procurou suas
possveis aplicaes prticas, dedicando-se, sobretudo, reforma da legislao
de acordo com princpios humanos, codificao das leis afim de que
pudessem ser compreendidas por qualquer pessoa, ao aperfeioamento do
sistema penitencirio e ao desenvolvimento do regime democrtico atravs da
introduo do sufrgio universal. Em suas lutas reformistas, o princpio de
utilidade desempenha o principal papel terico. Na opinio do historiador
Harald Hlffding, Bentham sempre deu por certo e seguro esse princpio,
transformando-o em um princpio dogmtico, vlido para todo o sempre. Por
esse razo, jamais sentiu necessidade de investig-lo mais profundamente e
no percebeu que se poderia levantar objeo sua idia de maneira
semelhante ao que ele fez com relao aos defensores do direito natural. Assim
como Jeremy Bentham indagou por que os homens devem cumprir
compromissos, assim tambm se poderia perguntar por que os homens devem

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conduzir-se em funo da felicidade de todos. A verdade de ambos princpios


no evidente.
Mas apesar da fragilidade do pensamento de Bentham, do ponto
de vista estritamente filosfico, sua influncia na Inglaterra da poca foi muito
grande, embora vivesse isolado e s se comunicasse com os homens pblicos
atravs de seus escritos. No fim de sua vida, Bentham expressou suas idias
reformistas atravs do Westminster Review. Esse peridico colocou-se em
posio diametralmente antagnica ao pensamento conservador do Quarterly
Review e do Edinburgh Review. Nessa tarefa, Bentham contou com a
colaborao de vrios seguidores do utilitarismo, formando uma escola de
renovao de idias. Entre seus seguidores, estavam o filsofo James Mill
(1773-1836) e seu filho, John Stuart Mill.
Neologismos de sucesso so devidos mente brilhante de Jeremy
Bentham.
At o final do sculo XVIII denomina-se o de Direito das Gentes o
que buscava regular as relaes entre distintas nacionalidades. O adjetivo
Internacional surgiu em 1780 quando um Jeremy Bentham desculpava-se pelo
que chamada temeridade em criar MAIS UM termo novo288. "A expresso
Direito internacional" foi usada pela primeira vez, em 1780, por Bentham 289.
Muitas classificaes que empregamos no linguajar forense como a de
denominar as regras processuais de Direito Adjetivo vem de Bentham 290.
Enfim: o sujeito era um Gnio que, h 250 anos, concebeu um tratado sobre
provas jurdicas.

40. Da Inspeo Judicial:


Aps encerrada a instruo h possibilidade de prova
suplementar. Inspeo deriva do latino inspectio, ato de olhar, observar,
verificar 291.
O nosso sistema processual prev a inspeo, o exame direto pelo
Juiz. Inspeo judicial ato jurdico processual complexo de objetivo
instrutrio complementar, cuja necessidade e execuo esto a cargo do rgo
judicirio, o juiz, realizado com cincia dos procuradores das partes e
intimao pessoal da pessoa objeto do exame ou responsvel por este objeto.
288

"The word international, it must be acknowledged, is a new one, though, it is hoped, sufficiently
analogous and intelligible." STEPHAN ULLMANN in "Semntica: uma introduo cincia do
significado", 5 ed., Lisboa, Calouste Gulbekian, p.289
289
Bentham usa a expresso Direito Internacional pela primeira vez em "An Introduction to the
Principles of Morals and Legislation". Anteriormente, denominava-se "direito das gentes", expresso
usada, no sculo XVI, por Francisco de Vitria. (Paulo Dourado de Gusmo: "Introduo ao Estudo do
Direito", 10 ed, 1984, p. 187)
290
Bentham. qualificou o direito processual de adjetivo devido dinmica emprestada s normas
que, sem procedimento, so inteis - enquanto as demais normas substantivas regulam relaes
diretas, entre os sujeitos de direito, no grupo social. Srgio Bermudes, "Introduo ao Processo Civil", 2
ed., Forense, RJ, 1996, p. 100, prope qualificar as normas processuais de formais ou instrumentais por
se destinarem a fazer atuar as normas substanciais ou materiais que regulam as relaes do grupo social.
291
Dicionrios como Michaelis e Aurlio indicam origem atravs do latino inspectione, com
significados como: Ato ou Ao de ver, de olhar, de observar. Fiscalizao, Exame, vistoria. Lance de
olhos. Inspecionamento.

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Constituindo a ltima seo do captulo que trata das provas, a


colocao assegura a qualificao de prova complementar - em relao s
demais - das quais se diferencia. A posio denota que o ato pressupe prvia
instruo probatria a cargo das partes292 e sua utilizao pelo Juiz como
derradeiro instrumento para um bom julgamento. Contudo, pode ser
determinado de plano. Inspeo judicial pode resolver um processo moroso,
evitando desperdcio de tempo e dinheiro com a produo de provas. Exemplo:
O ex-marido pediu exonerao da penso contra a ex-esposa que estaria
vivendo com outro homem, que podia lhe prover o sustento. Fato contestado
pela r afirmando morar s. Ambos queriam produzir prova oral, depoimentos
pessoais, dez testemunhas do autor, oito da r, audincia para muitas horas, e
que seria adiada para ausncia de testemunhas da esposa. Hoje, com
estenotipia, a audincia terminaria mais rpido, mas seriam horas e o
processo ficaria com centenas de folhas em transcries. O Magistrado
resolveu o caso em meia hora. Mandou o auxiliar que redigia os autos pegar
uma pequena mquina de escrever e da sala de audincia, saiu em inspeo
judicial at a casa da r. Encontrou sapatos 44, cuecas e uma srie de objetos
pessoais masculinos. A ata foi lavrada ali mesmo, quatro linhas, resolvido, a r
concordou com o pedido do autor.
Nenhum prejuzo pode trazer s partes a realizao de inspeo
pelo juiz porque ningum pode se recusar a expor a verdade ao Judicirio
(Srgio S. Fadel, CPC Comentado p.305; cf. art. 339 CPC)
Nas questes relativas proteo do meio ambiente essa
modalidade de prova tambm assume importncia: nada melhor que o prprio
magistrado constatar a perturbao com seus sentidos; nenhum relato,
nenhum meio de reproduo poder impressionar o julgador como a
experincia sensorial direta.
Nas aes possessrias, alm de prova complementar (ao final da
instruo), pode ser utilizada tambm liminarmente pelo juiz como cautela
extrema antes de conceder uma medida liminar - muitas vezes simplificando e
acelerando o procedimento; neste caso, reduzida a auto, serve como prova de
turbao ou esbulho cujos vestgios o cumprimento da medida liminar pode
fazer desaparecer.293
Tal modalidade de prova assume especial relevncia nos processos
de interdio nas quais deixa de ser opcional, tornando-se prova obrigatria
(art. 1181): Nada melhor do que o contato direto do Estado-Juiz com o
interditado para auferir as suas condies gerais.

292

RT 590/23, Adv/COAD 21619


Em 1984, o Juiz de Direito Vlcio Duarte Peixoto, preocupado com ao possessria envolvendo
UGES Unio Gacha de Estudantes Secundrios, entidade tradicional na Capital gacha, e com o fato
das partes apresentarem teses opostas, inspecionou o local antes de deferir a medida liminar.
293

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O Estado-Juiz pode usar da prerrogativa de realizar a Inspeo


Ocular, Direta, ou Judicial, prevista na legislao comum 294, e na do
Juizado Especial Cvel 295. Instituto relativamente novo, pouco usual.
A Inspeo Direta no figurava do CPC de 1939, contudo, era
praticada no primeiro grau, na justia comum, e trabalhista296. J na edio
de 1954 do Tratado de Direito Privado, Pontes de Miranda referia-a dentre os
meios de prova:...O Cdigo Civil, art. 136 I-VII, inclui a inspeo judicial, que
toda assuno de prova feita pelo prprio juiz.297 Praticava-se o Instituto em
diversos pases do novo (Colmbia298) e do velho continente, (Alemanha299;
Frana, Itlia300;). Em Portugal: sempre que julgue conveniente, pode, por sua
iniciativa ou a requerimento das partes inspecionar coisas ou pessoas301Alfredo
Buzaid encontrou resistncia para conseguir colocar esse instituto no Cdigo
de 1973.
A Inspeo Judicial possui pressuposto genrico subjetivo comum
a todas modalidades de prova, informado pelo princpio da instrumentalidade e
pelo utilitarismo: que o juiz a entenda necessria. A parte deve se
desincumbir, tanto quanto possa, do nus probatrio. A parte deve produzir
toda prova possvel por meio de fotografias, audiovisuais, documentos, ou
testemunhas (o nus da prova da parte - art. 333). No possvel pedir que o
juiz que inspecione determinado objeto para suprir omisso da parte em
produzir prova302. A lei, art. 440, fala em esclarecimento, que pressupe
controvrsia, dvida, advindas da instruo probatria. Pressupostos para ser
determinada fora da sede do juzo: pressupostos subjetivos (necessidade) inc. I,
do
art.
442;
pressupostos
objetivos
(impossibilidade,
dificuldade,
inconvenientes) inc. II e III do mesmo dispositivo.
Alm de ato processual, ato do prprio Estado-Juiz, do rgo
judicirio, ato complexo envolvendo: Provimento jurisdicional a respeito da
necessidade da inspeo303. Ato real ou material quanto o magistrado realiza a
inspeo. Exige atos dos auxiliares intimando os envolvidos da data e local em
294

Arts. 440 a 443 do CPC.


Lei 9.099/95, Juizado Especial Cvel Art. 35. Quando a prova do fato exigir, o juiz poder
inquirir tcnicos de sua confiana, permitida s partes a apresentao de parecer tcnico. Pargrafo
nico. No curso da audincia, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento das partes, realizar inspeo
em pessoas ou coisas, ou determinar que o faa pessoa de sua confiana, que lhe relatar informalmente
o verificado. Ou seja, seu procedimento diferencia-se: o juiz pode inspecionar durante a audincia
mas, se ocorrerem circunstncias do art. 442 do CPC, pode designar pessoa de sua confiana que
realizar a inspeo e a relatar na audincia como se fosse testemunha. A redao similar ao texto do
art. 36 da Lei 7.244/84 que disciplinava o juizado de Pequenas Causas.
296
Amaury Mascaro do Nascimento A nova prova no Processo Trabalhista in RF 252 p.415
297
Pontes de Miranda, edio de 1954 do Tratado de Direito Privado, Tomo II, 347, cap. 2, al. g
298
La Inspeccin judicial, art.223-244 do CPC Colombiano
299
Der Ausgenschien, art. 371 do Z.P.O.
300
La Inspezione di lughi, art.258, CPC Italiano
301
O texto do art. 613-1, do CPC Portugus
302
nus da parte produzir prova e no cabe tentar transferir tal nus ao juiz, que deve indeferir
inspeo conforme Julgados do TARGS 59/261, AI 185069010; TJMG in RT 590/233.
303
ato discricionrio do juiz proceder ou no inspeo (RT 629/206), e embora a parte
requeira fundamentadamente, seu indeferimento no constitui, diretamente, cerceamento de defesa (RT
633/134)
295

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que se praticar o ato (o art.442, pargrafo nico incide se for caso de intimar).
Durante a inspeo h ato de auxiliar redigindo auto circunstanciado 304 do
til para o julgamento (art.443 caput). Pela inspeo judicial ou inspeo
ocular o juiz pode inspecionar pessoas ou coisas com vistas e esclarecer-se
sobre fato controvertido que interesse a deciso da causa atendendo a
concentrao e imediatidade.
A deciso que determina, ou indefere esse tipo de prova ato
discricionrio assemelhado a despacho de mero expediente (arts. 162, 3, e
504, do CPC) havendo quem sustente no caber recurso. Entendemos
diversamente. Cabe recurso. Desaconselhvel agravo de instrumento. Somente
na prolao da sentena poder-se- perceber a motivao da deciso (art.458,
II) e se houve prejuzo. Ento, quando indeferida a inspeo, o inconformado
deve interpor agravo retido para evitar precluso (RT 612/119) permitindo ao
Tribunal avaliar necessidade e reabrir a instruo (TJ-SC Adv/COAD 39550)
como com qualquer outra diligncia julgada indispensvel305. Antes da
sentena o juiz de primeiro grau (art.463) pode reconsiderar a deciso e
proceder inspeo.
O juiz deve determinar o local (pois tal medida foge regra geral do
art. 336 de que os atos so praticados no Foro), data e hora, e mandar intimar
as partes e envolvidos (peritos, pessoa examinada etc); se o examinado for
parte representada por advogado, ambos devem ser intimados, parte e
advogado (sob pena de nulidade RT 587/139); sem publicidade prvia, a
inspeo corre o risco de converter-se numa visita pessoal eivada de
subjetividade onde o juiz assumiria posio delicada, possvel de ser inquinada
de suspeita (arts. 134 II e 409 III). Se no houver intimao das partes pode
304

O Superior Tribunal de Justia sugere que a no lavratura do auto circunstanciado torna a


inspeo incua, invalidando-a como meio de prova (STJ-1 Turma, Ag 14.646-MG-AgRg, rel. Min.
Garcia Vieira, j. 9.12.92, negaram provimento, v.u., DJU 5.4.93, p. 5.810, 1 coluna, ementrio). Com
razo, porque o que no consta dos autos, no est no processo. Mas nada impede que o Juiz
independente de auto circunstanciado da inspeo, faa referncias ao exame na fundamentao da sua
deciso da mesma forma como faria com referncia a fatos notrios (art.334-I, CPC. No excluiu o
princpio da livre e fundamentada apreciao das provas pelo juiz (RTJ 99/144), do art. 131, pelo qual:
O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda
que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o
convencimento. A livre apreciao da prova, desde que a deciso seja fundamentada, considerada a lei e
os elementos existentes nos autos, um dos cnones do nosso sistema processual (STJ-4 Turma, REsp
7.870-SP, rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. 3.12.91, deram provimento parcial, v.u., DJU 3.2.92, p. 469,
1 col., em.). Mas o Juiz deve usar com cuidado essa possibilidade de relatar, na deciso, os fatos, pena
de ser confundido com uma testemunha e comprometer sua imparcialidade: "Se o juiz que profere a
sentena julga segundo conhecimento prprio dos fatos ou de parte deles o processo nulo, pois, no se
tratando de mxima de experincia ou de fato notrio, atua como testemunha extrajudicial, estando
impedido de exercer suas funes jurisdicionais, ante a ausncia de pressuposto processual da
imparcialidade" (RT 630/140). Para mais detalhes sobre a imparcialidade como requisito indispensvel
no ato jurisdicional, veja captulos acima ou consulte www.padilla.adv.br/teses.
305
Para ser determinada, contra a vontade do juiz de primeiro grau, deve ser considerada
indispensvel (RT 595/226);Antes da sentena o juiz, e depois o Tribunal, pode converter o julgamento
em diligncia reabrindo a instruo (Adv/COAD 42258). Antes da sentena o juiz, e depois o Tribunal,
pode converter o julgamento em diligncia reabrindo a instituio (Adv / COAD 42258). Os recursos
sero estudados adiante na Teoria Geral dos Remdios Processuais.

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ocorrer nulidade, Comentrios ao CPC, t.IV, p. 467 para alguns insanveis


(Gildo dos Santos, A prova no Processo Civil, p. 73 e ss.). Se o juiz se fizer
acompanhar perito para lhe prestar esclarecimentos, tal circunstncia deve ser
dada a conhecer de antemo, pois analogicamente (arts. 126) deve permitir s
partes se acompanharem de assistentes tcnicos (art. 421, 1). Realizado o
ato de inspeo, lavra-se auto circunstanciando o que for til para o
julgamento. Contudo, h casos nos quais, pelas peculiaridades, a medida
poderia no surtir efeito se as partes soubessem de antemo. Assim, possvel
ao juiz o fazer sem intimar previamente as partes conforme o Embaixador
Pontes de Miranda diz que ...as partes podem ser intimadas....
Se determinada no Tribunal, Marcos Afonso Borges atribuiu a
prtica do ato exclusivamente ao Relator (Comentrios ao CPC, 2 vol, p.
119), o que no correto. Baixa em diligncia conforme art. 492, do CPC,
aplicvel seno diretamente, por analogia (art. 126 CPC).

41. Dos debates ou memorial:


Ao final da audincia de instruo, depois de apresentadas todas
as provas, chega o momento de declarar encerrada a instruo e oportunizar o
debate. um momento importante e o advogado deve estar preparado ou
desperdiar de rememorar os aspectos mais relevantes do caso. Formular
razes remissivas, reportando-se as manifestaes anteriores, um quase
sacrilgio.
Determinadas demandas, por sua natureza, necessitam da prova
testemunhal. Os depoimentos costumam apresentar sutis aspectos cuja
anlise em conjunto pode permitir esvaziar toda sua credibilidade. Assim,
alm dos fatos incontroversos e provados essenciais, o debate o momento de
apontar as contradies, as incongruncias ou as inconsistncias da prova da
parte contrria.
A contradio pode ser interna ou em sentido estrito, isto ,
dentro do depoimento da prpria testemunha. extremamente poderosa
porque retira a credibilidade. A testemunha comprometeu-se a dizer somente a
verdade e a contradio interna prova haver mentido.
Temos apenas um banco de memria. Se a testemunha diz estar
dentro da sala e, em outra trecho do depoimento referindo-se ao mesmo
momento afirma estar do lado de fora, em um dos dois momentos faltou com a
verdad. A contradio comprova a existncia de uma mentira e, portanto, foi
rompido o compromisso de dizer somente a verdade. Pouco importa sobre qual
fato acontece a contradio: a testemunha mentiu aps o compromisso de
dizer somente a verdade.
Quem, aps ter se comprometido a dizer somente a verdade sob as
penas da lei, formula afirmaes que se contradizem, em algum momento
faltou com a verdade. Quem mente sob compromisso no digno de

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credibilidade conforme art. 405: Podem depor como testemunhas todas as pessoas,
exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. ... 3 So suspeitos: ... II - o que, por seus
costumes, no for digno de f;
As contradies interna do depoimento revela que, depois de ter se
comprometido a falar somente a verdade descumpriu o prometido! Lgica e
legalmente o depoimento perde a credibilidade.
A contradio externa quando encontramos verses
contraditrias sobre fatos entre depoimentos de testemunhas diversas. Um
fato distingue-se de uma crena justamente por provocar similar ou idntica
percepo a qualquer pessoa dotada de acuidade sensorial na mesma posio
perceptual. A contradio externa assinala a existncia de uma mentira;
contudo, qual das testemunhas faltou com a verdade?
Quando encontramos os dois tipos de contradio, a contradio
externa refora a interna: no significa que ambas testemunhas faltaram com
a verdade porque a externa entre os dois depoimentos provavelmente resulta
de mais uma mentira do que, j sabemos, no est falando a verdade.

A inconsistncia uma afirmao sem sentido; baseia-se na


regra sobre utilizarmos a experincia e presumirmos o que ordinariamente
acontece (art. 335). As incongruncias revelam-se entre testemunhos
relatando detalhes paradoxais. Por exemplo, ao apresentar um libi, as
testemunhas afirmam estar jantando com o acusado em uma residncia.
Indagados sobre os alimentos consumidos, as respostas vo buffet, do
churrasco feijoada. O que ordinariamente acontece autoriza supor que as
testemunhas mentiram perdendoa credibilidade: Art. 335. Em falta de normas jurdicas
particulares, o juiz aplicar as regras de experincia comum subministradas pela observao do que
ordinariamente acontece e ainda as regras da experincia tcnica, ressalvado, quanto a esta, o exame
pericial.

Neste incio do terceiro milnio, um bom exemplo aconteceu em


pedido de declarao de unio estvel cumulada com partilha de bens: CPC Art.
333. O nus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito... Constituem
requisitos de uma unio estvel: a relao de afeto duradoura, com
publicidade, fidelidade e convvio familiar; contribuies de um para o outro
cnjuge na consecuo de objetivos patrimoniais ou de sustento. Tambm se
considera o compartilhar do o mesmo teto; contudo, isso pode ser relevado em
casos onde faz sentido. Por exemplo, quando inicia o relacionamento um dos
cnjuges presta servios na prpria residncia. Determinadas atividades
envolvem sigilo e violaria lei306 ou o contrato307 um consorte compartilhar do
espao de trabalho. A presena de outra pessoa pode afetar o ambiente, como
306

A lei impe sigilo com a privacidade objeto de trabalho de psiclogos, analistas, psiquiatras, terapeutas e
de outros servios de sade; at os advogados devem guardar sigilo das informaes recebidas do cliente.
307
O contrato pode impor sigilo, por exemplo, em casos de criao, consultoria. intermediao, e at de
assistncia tcnica.

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em servios de costura e beleza, onde os clientes podem se ressentir a falta de


privacidade.
Certa
atividades
tem
caractersticas
geradoras
de
incompatibilidade.308 Se os cnjuges necessitam do espao prprio para seus
afazeres o relacionamento pode no produzir a diviso de teto, especialmente
se cada um tinha sua moradia em bairros distintos, ou cidades prximas.
Assim, no impede a caracterizao da unio estvel a falta de
compartilhamento de mum nico teto. Contudo, seja qual for a hiptese, se
houver controvrsia, a prova oral costuma ser o punctum saliens.
Aberta a solenidade na Vara de Famlia, a testemunha comea
afirmando no haver a affectio; diz haver desfrutado de intensa amizade com o
falecido mantendo encontros sempre aos sbados pela manh durante os
quais caminhavam. Afirmou tal intimidade proporcionar confidncias; o de
cujus teria falado de suas relaes e, diversas vezes, sobre a objeto do
processo, seria apenas um de seus casos. Querendo jogar uma p de cal sobre
a pretenso da autora, salientando a sua profisso, psiquiatra, afirma que o
falecido ainda amava sua primeira mulher, e que sempre repetia isso. Esse
descaracterizava um dos quesitos do direito postulado.309
Seguiram-se uma seqncia de perguntas cujas respostas foram
revelando a testemunha ser amiga da ex-mulher do falecido; conheciam-se a
muitos anos e continuavam se visitando; o falecido conhecera atravs da
amiga. Explorou-se o contexto indicando a testemunha ser contra a relao do
falecido com a autora da ao e tentar influenciar o falecido a abandonar o
convvio da autora.
A inquirio durava j cerca de uma hora quando, ao procurar
justificar outra alegao, a testemunha afirma que aquela informao teria
sido confidenciada nos encontros, sempre aos domingos. As afirmaes
divergentes sobre o dia quando sempre ocorreriam os alegados encontros
demonstram que, em pelo menos um dois momentos, faltou com a verdade.
A neurocincia explica como acontece esse fenmeno: h trs
tipos de memria:
Resumo do diagrama de Shneidermann (1992):

308

A msica, seja no ensaio dirio dos artistas, ou no diuturno ensino, geral rudos incompatveis com uma
infinidade de outras atividades.
309

Depoimento prestado perante 8 Vara de Famlia e Sucesses do Foro Central de Porto Alegre no
dia 31/8/2010.

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A memria rpida ou de curto termo recebe as informaes


captadas pelos sentidos e armazena as informaes de sada, expressas com a
fala ou movimentos. Contudo, as informaes so preservadas por um perodo
de tempo pequeno, em torno de 10 segundos. Tambm chamada de memria
de curto termo porque armazena poucas informaes, em mdia sete. Faa um
teste: tente copiar, de uma s vez, um nmero com mais de vinte dgitos; as
pessoas comuns no conseguem, apenas crebros treinados o fazem. 310
Na memria de trabalho as informaes recebidas da memria de
curto termo so trabalhadas e concatenadas para, depois, serem enviadas para a
memria permanente. No exemplo, por que a testemunha trocou o dia? O
importante no era o dia, do final de semana, no qual aconteciam as pretensas
caminhadas, e sim que sempre se encontrarem, de maneira a justificar as
confidncias. Como o dia do encontro com o falecido no era relevante, aps
uma hora de processamento, foi esquecido; ao reafirmar os alegados
encontros, sempre no mesmo dia estrutura artificial idealizada pelo depoente
para dar credibilidade mentira - afirmou ser outro. Atravs de mecanismos
assim se revela a mentira no testemunho.311
Quando uma testemunha conta a verdade, coleta os
acontecimentos da memria permanente e o relato sempre o mesmo. No
importa quantas vezes for perguntada, ou falar sobre aquele fato, a resposta
ser coerente. A memria permanente tem este nome porque consegue
armazenar informaes, como diz o nome, de forma permanente. Tambm
conhecida como memria de longo termo, e tem uma grande capacidade.312

310

A quantidade de "nacos" (chunks) de informaes armazenada de 7 (2). A memria de curto


termo guarda em mdia 7 das informaes, com uma variao mdia de 2, ou seja, entre 5 e 9
informaes. Um exemplo clssico de comprovao foi publicado por Miller, em 1956. Ditava para cada
pessoa uma lista com entre 30 a 40 palavras. Ao final do ditado, pedia para o ouvinte escrever todas as
palavras que podia lembrar. Em geral, as pessoas mdias lembram de cerca de apenas 7 palavras. Alguns
escrevem mais do a mdia, contudo, ao se conferir, so palavras que no faziam parte da lista ditada.
311
Uma memria temporria, e as informaes ali contidas, podem ser retidas por um tempo bem
maior do que na memria rpida; dependendo do processamento, podem durar dezenas de minutos.
Contudo, no armazena de forma permanente. Quando se estuda um assunto do nosso interesse procurase criar mecanismos para colocar, na memria permanente, permitindo serem recuperados depois. Se o
estudo do tema no de importncia, se est estudando apenas para obteno de conhecimentos
superficiais, ou para uso temporrio, estas informaes permanecem na memria de trabalho por um
tempo que pode variar de minutos a dias. Um exemplo clssico da memria de trabalho o exemplo do
estudante. Quando estuda para aprender conhecimento ou habilidade que julga importante o faz com
mecanismos qualitativos e, mais tarde, lembrar. Ao estudar um assunto julgado no importante para o
futuro age-se de forma superficial, apenas "lembrar para a prova". Efetivamente ocorrer, dias depois,
pouco ou nada lembrar e, passado mais um tempo, nada restar do estudo embora o bom desempenho na
prova. A memria de trabalho tambm responsvel pelo retorno, pela recuperao das informaes que
esto na memria permanente, at um meio de sada (fala, escrita, etc). Usando algum tipo de
mecanismo, a recuperao feita e levada memria de curto termo. Os mecanismos de recuperao
podem ser: analogias, metforas, regras, excees regras, mnemnicos ou outros tipos de auxiliares que
o ser humano usa para "no esquecer" de algo. Desta forma, as informaes que chegam e que saem da
memria permanente passam pela memria de trabalho, l sendo as informaes tratadas e organizadas.
312
Ainda no se descobriu como colocar tamanha quantidade de informaes em tempo
relativamente curto, como pessoas dedicam-se a estudar certos temas com profundidade de detalhes,

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H quatro modalidades preponderantes de acesso memria


permanente; h os tipos "visual", auditivo, "sinestsico" e "digitalmente",
orientados. E as memrias podem ser de sons, imagens ou sensaes.
O processamento das informaes, desda coleta at a recuperao
seguem uma orientao preponderante e quase todas as pessoas demonstram
os sinais oculares involuntrios do tipo de processamento.
Ao recordar uma imagem, os olhos fazem um rpido movimento
para cima levemente para a esquerda; contudo, quando imaginamos uma cena
nunca antes percebida os olhos movem-se rpida e levemente para o lado
direito superior. Veja a ilustrao:
Vc = visual construdo/imaginado

Vi = visual recordado

Quando recordamos um som, os olhos movem-se na linha mdia:


para esquerda processamos um som recordado (Ci), para a direita estamos
imaginando um som diferente do que existe em nossa memria (Cc).
Um leve e rpido movimento para baixo em sentido direita,
indica estarmos processando memria de sensaes, de informaes
sinestsicas (C).
Contudo, se
processamento digital (A).

for

para

baixo

para

esquerda,

um

Isso permite, quando uma pessoa responde sobre algo, se


efetivamente ela mente ter ouvido ou visto porque os movimentos involuntrios
confessaro estar falando enquanto imagina como teria acontecido (Vc ou Ac),
e no de algo que vivenciou e est na memria (Vi ou Ai).
Ciente dos sinais oculares involuntrios de processamento, os
mentirosos profissionais fazem cansativas sesses de preparao nas 48 horas

sendo capazes at mencionar a pgina do livro ou o local onde colheram a informao. Alguns programas
de variedades formulam desafios a conhecedoras de algum tema.

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anteriores para, ao depor, referirem a imagens e sons que esto na memria


temporria porque foram imaginados.
...
Retornando ao exemplo, para dar credibilidade ao seu
depoimento, afirmou manter amizade ntima, resultante de encontros e
caminhadas todas as semanas; fixou-se no sempre se encontrarem no
mesmo dia e aps uma hora de perguntas, esqueceu ter afirmado ser
sempre aos sbados. O dia no qual sempre ocorriam os encontros era
irrelevante e, com objetivo de credibilidade a constncia, falou no pelo
domingo onde, em geral, as pessoas costumam ter mais tempo.313
O fato de o depoente mentir sobre um aspecto qualquer que
seja compromete a credibilidade de todo o depoimento. Quando um depoente
faltou com a verdade em qualquer momento, certo que pode ter faltado com a
verdade em quaisquer outros momentos da narrativa. Afinal, uma mentira
qualquer comprova que o compromisso de falar apenas a verdade valia nada:

Nos debates tambm o momento de explorar o


Comportamento processual como prova (Ney da Gama Ahrends, Revista
Ajuris v. 6). Em uma dissoluo de sociedade conjugal o nus da prova do
autor; no se pode provar, diretamente, fatos no existentes. Pode-se negar os
fatos afirmados pelo autor. Contudo, a estratgia de defesa precisa ser
coerente. Se o ru alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do
autor estar assumindo o nus de produzir essa prova: CPC Art. 333. O nus da
prova incumbe: II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do

Se, ao contestar a sociedade conjugal, alega ter o falecido


reatado convivncia com a primeira mulher, essa alegao pode ser
confrontada por documentos da prpria contestante declarando estar separada
na poca do bito.

direito do autor.

Assim, a anlise da prova exige ponderao, incompatvel com a


acultura da superficialidade. Poucos se dispe a ouvir o autor e o ru, cada um
por 20 minutos. Por isso, embora a lei permita somente em caso de
complexidade o debate ser substitudo por memorial, isso acontece em 99%
dos casos:
Art. 454. Finda a instruo, o juiz dar a palavra ao advogado do autor e ao do ru, bem como ao rgo do Ministrio Pblico,
sucessivamente, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogvel por 10 (dez), a critrio do juiz.
o
1 Havendo litisconsorte ou terceiro, o prazo, que formar com o da prorrogao um s todo, dividir-se- entre os do mesmo
grupo, se no convencionarem de modo diverso.
o
2 No caso previsto no art. 56, o opoente sustentar as suas razes em primeiro lugar, seguindo-se-lhe os opostos, cada
qual pelo prazo de 20 (vinte) minutos.
o
3 Quando a causa apresentar questes complexas de fato ou de direito, o debate oral poder ser substitudo por
memoriais, caso em que o juiz designar dia e hora para o seu oferecimento.

313

Algum encontro at pode ter ocorrido contudo, o contexto do depoimento, a amizade da


testemunha com a R, apontam para a inteno de influenciar o Falecido, estimul-lo a perdoar a exmulher.

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Os memoriais de todas as partes e de eventuais litisconsortes,


assistentes ou litisdenunciados, devem ser apresentados simultaneamente. O
objetivo disto impedir contraditrio, isto , que uma parte possa rebater os
argumentos da outra. Assim, o memorial outro dos momentos processuais
onde no h contraditrio. o espao para cada um sintetizar as questes
consideradas mais importantes. Por isso so fixadas data e hora para a
apresentao dessa petio da qual no haver contraditrio.
Por isso mesmo o memorial uma exceo, e s pode ser usado
quando a causa apresenta complexidade inviabilizando o debate.

42. Da crise de Justia da Justia:


Sentena,

implica em sentir, definiu Mauro Cappelletti.314

A Lei Fundamental Alem exige que, nas sentenas, os juizes


repitam e repitam, pena de nulidade, "In Namen des Volke"; isto , em
nome do povo. Toda a hora o juiz tem que se lembrar que decide em nome
do povo e no porque foi ungido juiz. A ele foi delegado um poder. Simples
assim como lembrou Ruy Gessinger.

315

Quem julga, mais do que em qualquer outra profisso, deve se


esforar, todo dia, em desenvolver a capacidade de ponderar. Porque o
punctum saliens do seu poder/dever:

Analisar todas as alternativas para

poder optar pela mais justa dentre todas elas.

Totalmente diferente do que

tristemente assistimos no Foro: Grassa um hbito no ecolgico de buscar


motivos para arquivar, que mais fcil do que examinar tudo. A maior
parte dos pedidos de indenizao so indeferidos. Como no podem
indeferir tudo, alguns poucos eles deferem. Para se furtar do exame das
condies do caso concreto, fixam valores mdicos, alguns chegam a ser
desprezveis e pfios comparados ao que a vtima sofreu. E ainda
vilipendiam os advogados, recusando impor sucumbncia ou aviltando as
parcas que deferem.
Ai, o advogado, que um ser humano, tem emoes, quando se
revolta contra essa falta de respeito, sofre ainda mais: com o abuso de

Mauro Cappelletti, A ideologia no processo civil, revista Ajuris, vol. 23, p. 16 e ss.,
traduo Athos Gusmo Carneiro.
315 Ruy Armando Gessinger no grupo Advogados do Brasil, em 20/2/2013 as 16:46h.
314

Subject: RES: juiz - mais do que qualquer outra profisso - deve desenvolver a ponderao, punctum saliens do seu
poder/dever: PONDERAR todas as alternativas, para poder optar pela mais justa.

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autoridade e de poder! Tais atitudes, em minha opinio, estimulam o


comportamento ilcito; Fomenta a injustia e enfraquece a paz social!316
No incio do milnio, Marcus Antnio de Souza Faver registrou a
crise social envolvendo trs nveis:
A crise do Direito;
A crise de Justia;
A crise da Justia:
So trs facetas de um mesmo problema: a crise social, decorrente do
acentuado descrdito da populao em relao s suas instituies, aos seus dirigentes e
ao prprio Judicirio.317 A responsabilidade de resolv-la , frise-se, dos
Juzes. Porque exercem o poder de julgar. Poder-dever de julgar!
Contudo, interessados em que a Justia no funcione,
disseminaram mentiram que, de tanto repetidas, muita gente acredita nelas
como se fossem verdades.
Estamos cercados de falsas crenas, tais como de que tudo nasce
pronto, ou de que qualquer coisa pode ser aceita como normal, ou de que "a
felicidade um direito." Mrio Cortella demonstra-as com maestria e de forma
divertida: http://www.youtube.com/watch?v=ozxoOOaE__U% 20
A partir dos anos noventa, comea a prtica da encenao
jurisdicional. Foros e Tribunais foram enlameados pela crena de que a
celeridade tudo e que, por haver processos em demasia, os magistrados no
teriam tempo para os examinar. Como se tais crenas fossem verdades, o Juiz
orienta o gabinete a preparar minutas de julgamentos. Como acredita no ter
tempo de examinar, s vezes as aprova sem ler. Estatsticas dos tribunais
comprovam-no com quantidades de julgamentos impossveis de terem sido
realizadas por um ser humano. Quem julgou? O juiz no examinou o processo.

Recentemente, o advogado militante do Foro de Porto Alegre, Rogrio Guimares


Oliveira desabafou que, nas aes judiciais movidas pelos consumidores contra as megacorporaes como bancos (as quais podemos acrescentar o Poder Pblico), o "poder Judicirio brasileiro
mostra-se encolhido, medroso, temeroso de aplicar a lei civil existente. Procuram ...
sancionar o ofendido e no o ofensor." http://forumjusticaecidadania.blogspot.com.br/2013/02/artigo-direito-bancario-e-do-consumidor.html
Lamentavelmente, parece ter razo... No basta ao lesado propor uma ao porque,
quase que inevitavelmente, ser arquivada ou julgada improcedente, sob qualquer pretexto.
Praticamente todos os recursos que forem apresentados sero indeferidos no Tribunal
Estadual, repetindo a sentena, sem analisar os fundamentos apresentados. Acesso a Justia?
Talvez, mediante Recurso Especial, se tiver sorte, e cair nas mos de um assessor que se apiede
e examine; ou propondo ao rescisria contra a ilegalidade... a acultura da
superficialidade. Alguns jovens acham normal usar qualquer argumento, no raro adotado
sem exame dos autos, para agilizar o julgamento formal sem, realmente, enfrentar o problema
apresentado e, muito menos, o resolver.
317
FAVER, Marcus Antnio de Souza Faver. O Judicirio e a Credibilidade da Justia.
Revista da EMERJ, vol. 4, n 13-2001. p. 12. O Desembargador Antnio de Souza Faver era
Presidente do TJ/RJ quando proferiu Conferncia Magna, dia 5 de fevereiro de 2001, na abertura do 1
316

semestre letivo da EMERJ com essa tese.

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decises318,

Assessores repassam aos estagirios, que rascunham


naquilo que
319
LNIO STRECK refere como "Estagiariocracia"
integrante da cadeia
predatria da juizite e da corrupo.320
Anula a principal caracterstica da jurisdio, de ser realizada com
imparcialidade, iseno e para o bem comum!321
Quem duvida do poder dos estagirios, veja o ponto ao qual
chegamos: Como acreditam que os juzes assinam sem ler, e que no h
qualquer responsabilidade, descuidam at dos textos de uma linha sobre
substituir o perito por "peito substituto", aps o MP comprovar a liminar
postulado(sic) no agravo.322

A economia processual vem sendo praticada com reduo das


atividades processuais em violao ao direito fundamental da ampla defesa
e do contraditrio.323
318

Um dos mandamentos de Eduardo Couture de que o direito se aprende estudando, contudo,


pratica-se pensando. A arte do exerccio profissional nivela-se por baixo a partir da Internet que permite,
a qualquer novato, acesso a milhares de informaes e stios onde consegue as mais variadas respostas, e
os modelos de peties ou de decises, que edita apresentando como se fosse seu trabalho. Tal prtica
engessa a criatividade. No seria assim se o processo fosse oral, distinguindo uns dos outros, como assim
acontece em parte da atividade judicial da comum law. No direito continental, escrito, a tecnologia
provocou a repetio interminvel de textos, onde o advogado do autor copia, o da defesa copia, o juiz
copia, os recursos copiam...Tudo igual, bastando apertar teclas control, alt, etc. e importar textos.
319
LNIO STRECK, "Estagiariocracia", Jornal "O Sul", de Porto Alegre, dia 3.9.2011, e
reproduzido
em
http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=25380/
e
http://ptbr.facebook.com/pages/Lenio-Luiz-Streck/115390585209499
320
Contratao irregular de 6.480 estagirios, exemplo do E-ED-RR n 94500-35.2004.5.05.0008
em http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=25404
321
Os estagirios deveriam aprender. Contudo, os assessores, pessoas preparadas e que, at ento,
realizavam as pesquisas, os resumos e os projetos de deciso, terceirizaram seu trabalho. O trabalho dos
estagirios no revisado, e a cobrana meramente eststica, sem compromisso ou responsabilidades
com resultados efetivos. Os estudantes, sem muita experincia de vida, e muito menos de direito,
percebem que tal encenao permite-lhes concretizar suas simpatias pessoais, e favorecer seus amigos,
sem qualquer problema. Aproximar-se do estudante, com pouca experincia de vida, fcil. Isso campo
feculdo para o dolo dos sociopatolobistas. O prejudicado sequer tem acesso informao sobre como
desenrolou-se a encenao e o sistema esconde o inimigo que preparou a deciso. Pior, ferozmente
protege a autoridade que, ao fim e ao cabo, chancelou toda a encenao! E se o advogado ousa questionar
a ditadura dos estagirios, perseguido. Imparcialidade Judicial... Rev. Faculdade Direito UFRGS,
v.12, p.209-215, tb. http://www.padilla.adv.br/teses/
322
Como sabem que os juzes vo assinar sem ler, e que no vai dar nada os estagirios no se
dignam a cuidar sequer dos textos de uma nica e singela linha. Veja este despacho anunciando nomear
"peito substituto" (no lugar do perito) aps o MP comprovar a liminar postulado(sic) no agravo
processo 001/10523815119 ao civil pblica na 4 Vara da Fazenda Pblica do Foro Central de Porto
Alegre
colhido
em
https://www.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_despacho.php?entrancia=
1&comarca=porto_alegre&Numero_Processo=10523815119&num_movimento=210&code=5474
323
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. 2 ed. Porto Alegre: Sntese Ltda. 1999, p.
93. Em Santa Catarina, acrdo do processo n 22040160100 foi publicado com a ntegra de um longo
trabalho universitrio, um "nada a ver", misturado deciso judicial. Em 18.03.2010, alertado pela
repercusso do caso, o TJ de Santa Catarina retirou de seu site o acrdo e anunciou comisso sindicante
para apurar o episdio, identificar o responsvel e tomar as providncias cabveis. Passado mais de um
ano, no se tem notcia alguma de resultados. Na publicao, pelo gabinete do desembargador substituto
Jaime Viccari, foi inserida a ntegra de um longo trabalho universitrio do aluno Carlos Freiberger
Fernandes, na disciplina de "Psicologia de Esporte e Exerccio", a ser apresentada ao professor Emilio
Takase, no curso de Licenciatura em Educao Fsica, da UF-SC. No Rio Grande do Sul, num dos
episdios demonstrando que so feitas vrias atividades ao mesmo tempo obviamente com a ateno
prejudicada - enquanto cuidava (?) da publicao de uma deciso, organizava um churrasco. Dias depois,

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A frustrao da Justia tornou-se o pior dos paradoxos: Os maus


so um sucesso:
Quem correto, sofre.
Danos e leses ao direito no so reparados:
http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=25300

H dcadas, pessoas bem intencionadas tem sido jogadas, umas


contra as outras, provocando o desmanche do ensino e das instituies em
geral. Professores, constrangidos pelo arrocho da contraprestao,
abandonaram a carreira aviltada.
Hoje esto usando a mesma ttica para acabar com a advocacia
que durante sculos, foi o grupo defensor da Justia: A OAB foi, at algum
tempo atrs, a maior defensora da liberdade e dos direitos.

Como ensina Cndido Rangel Dinamarco, falar em


instrumentalidade do processo ou em sua efetividade significa, no contexto, falar dele como
algo posto disposio das pessoas com vista a faz-las mais felizes (ou menos infelizes),
mediante a eliminao dos conflitos que as envolvem, com decises justas324 Assim, no
se pode conceber que a vida dos jurisdicionado seja decidida sem que o juiz
examine o processo, ele, apenas com base na opinio nem sempre
fidedigna por fatores que vo da falta da influncia dos lobistas at a falta
de compromisso dos subalternos o juiz no vai ler mesmo ou estamos
sobrecarregados e no d para examinar tudo
Decises formatadas s pressas, sem compromisso, ampliam a
sensao de injustia, e podem eternizar o problema. O Judicirio perde
credibilidade, e isso estimula os abusos, que aumentam porque os
poderosos sabem que vo lucrar violando a Lei. A impunidade dos maus
fomenta a audcia destes e, cada vez, h maior concentrao de poder!
O compromisso com a paz social, como registra Cappelletti,
condio para a eficincia do processo em estimular o cumprimento
espontneo das obrigaes: "no devemos mais esquecer que as leis, e
mesmo as Constituies, tm pouco valor sem aquele que os romanos j
chamavam constans voluntas - os esforos, os sacrifcios, a coragem
daqueles que devem aplic-la."325
Eu me pergunto se os consumidores sem o recurso
jurisdicional, iro continuar acreditando numa paz social unilateral? A
no meio da intimao, o convite, com todos os detalhes do evento que, lamentavelmente, j havia
acontecido
quando
da
publicao,
no
Dirio
Oficial,
algum
tempo
depois
www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=17722
324
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instrumentalidade do Processo. 12 edio. So Paulo:
Malheiros, 2005. p . 372.
325
Cappelletti, 1990, p. 112, citado por Rui Portanova, Princpios do Processo Civil, 3 Ed. Ed.
Livraria do Advogado, p. 118.

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Teoria Geral dos Processos cveis, trabalhistas, penais, eleitorais,


administrativos,
legislativos,
disciplinares
desportivos
prope
paradigmas para a compreenso das dificuldades contemporneas e sua
superao pela aplicao dos princpios. O Estado existe para assegurar a
dignidade humana: a razo de seu existir. Por isto a dignidade est no
terceiro inciso, antes dos valores do trabalho, e da livre iniciativa. Sua funo
realizar valores, sobretudo os fundamentais do ser humano. Respeit-la e
proteg-la obrigao de todos os Poderes estatais. O Estado brasileiro se
constri a partir da pessoa humana e cabe ao Estado dever de propiciar
condies materiais mnimas para que as pessoas tenham dignidade. O
saudoso Calmon de Passos, em 1992, destacou em Congresso realizado em
Porto Alegre:
Os idealistas so tratados como cupins nas instituies, todos
tentam mat-los, com veneno, mas eles no morrem, ao contrrio, se
organizam, olham um para a cara do outro e dizem: vamos roer! Um dia
o todo poderoso senta na sua cadeira e cai porque a pata da cadeira
est roda. 326
Mauro Cappelletti, no estudo de profundidade "Juzes
Irresponsveis?", registra327 "O problema da responsabilidade dos juzes, j
agudamente sentido em todos os ordenamentos modernos - pelas razes que sero discutidas
neste estudo - recentemente apresentou-se na Itlia de maneira totalmente particular e h no
muitos anos at imprevisvel, tornando-se nada menos do que objeto do referendum popular
nacional no incio deste ms (novembro de 1987). Foi justamente este extremo aguar-se, no
nosso pas, da sensibilidade ao problema, que me induziu a colocar em verso italiana este
trabalho, na esperana de que uma anlise comparativa possa contribuir ao esclarecimento de
temtica to delicada e complexa, seno tambm para prestar alguma ajuda ao nosso
legislador que, depois do sucesso de referendum, esse sim perfeitamente previsvel e a meu
entender de todo justificado, dever finalmente providenciar em dar ao pas uma
regulamentao mais adequada aquela at agora em vigor. xito justificado, digo eu, porque
no era concebvel que na Itlia pudesse se perpetuar um sistema judicirio carente, ao
mesmo, de profissionalidade e de responsabilidade: ou seja, um ordenamento no qual os
juzes, tendo assumido a magistratura sem base em sria aprendizagem e avanando na
carreira substancialmente com fundamento apenas na antiguidade, ficassem, outrossim,
completamente imunes de responsabilidade perante as partes e outros sujeitos prejudicados
326

Jos Joaquim Calmon de Passos, apud Wanda Maria Gomes Siqueira, em Notcias eartigos
interessantes, newsletter Advogados do Brasil advogadosdobrasil@ig.com.br 7/7/2009 11h21m;
acrescentando a advogada gacha: ...penso que os bem intencionados pouco conseguem fazer porque
so em menor nmero e ainda existem os que no fazem mal mas no tm temperamento para
questionar, reivindicar e se indignar com as injustias. Resta escrever... e construir espaos para que as
pessoas possam falar desse mal estar, como fizemos com o Grupo Advogadosdobrasil. Sobre a
permanncia de Liebman no Brasil, e a Escola Paulista de Direito, integrada por juristas dos
principais estados, como Calmon de Passos, da Bahia, veja nota supra, ao final do Captulo Dos
Princpios Gerais aos vrios processos:
327
Responsabilizar o juiz foi o tema de maior preocupao do XI Congresso Mundial da
International Academy of Comparative Law, realizado em Caracas de 30 de agosto a 4 de setembro de
1982, conforme registrou CAPPELLETTI e Jos Augusto Delgado, na XV Conferncia Nacional da
OAB, em Foz do Iguau, 4 a 8 de setembro de 1994, no Painel Informtica Jurdica, colhido dia
14/12/2000, as 8 h. em http://www.jfrn.gov.br/docs/especial01.doc

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por atos ou omisses viciadas de culpa, inclusive gravssima do magistrado, enquanto a


prpria responsabilidade disciplinar era exatamente limitada, seja no plano da ao (com
apenas dois rgos centrais legitimados a agir), seja no do juzo (com apenas um rgo
investido daquela que chamada, expressamente, uma fonte de justia "domstica" ou
"corporativa"." 328

A lio de Mauro Cappelletti aplica-se, sem modificao, ao


panorama brasileiro. A constante e reconhecida demora na entrega da
prestao jurisdicional, sem causas justificadoras imputveis ao
jurisdicionado, desafia realizar interpretao do texto constitucional de
acordo com os valores da cidadania que o ordenamento jurdico se
prope a proteger.
As caractersticas da responsabilidade civil do
Estado por atos judiciais danosos vem sendo construdas no campo
doutrinrio desde o Sculo passado conforme registrou o Professor de
Direito Administrativo da Faculdade de Direito e Cincias Sociais da
Universidade de Buenos Aires Guido Santigo Tawil:
"La naturaleza del
ato que realiza um juez que viola sus deberes al dictar sentencia, no puede ser puesta em
duda; porque siendo condiciones esenciales de la magistratura, la rectitud, la probidad y el
conocimiento del derecho, comete sin duda un delito, ms o menos grave, el juez que por
inters, por amor u odio o por ignorancia juzga mal, resuelve contra derecho y atenta
contra la justicia." 329
O movimento doutrinrio no sentido de responsabilizar
civilmente o Estado pela dificuldade enfrentada pelo cidado de acesso
Justia e pela demora na entrega da prestao jurisdicional vem
produzindo incipiente repercusso jurisprudencial como enfatiza, com
absoluta propriedade o Ministro Carlos Mrio Velloso, na magnfica obra j
citada: "A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o Estado no
civilmente responsvel pelos atos dos juzes, a no ser nos casos expressamente declarados em
lei: em tema criminal prevalece o art. 630 do Cdigo de Processo Penal, que prev
responsabilidade civil que surge com a reviso criminal, que reconhece o referido erro. De
outro lado, o Juiz responder, pessoalmente, por perdas e danos quando, no exerccio de suas
funes, proceder com dolo ou fraude, ou quando recusar, omitir ou retardar, sem justo
motivo, providncia que deva ordenar de ofcio, ou a requerimento da parte (Cdigo de
Processo Civil, art.133; Lei Complementar 35/79, art. 49)." (...omissis...) "A tendncia do Direito
Brasileiro no sentido de acolher a tese da responsabilidade civil do Estado pelos atos dos
seus juzes. Em verdade, deve o Estado ser responsabilizado, civilmente, pelos atos dos juzes,
no s em razo do comportamento desidioso do magistrado, como, tambm, principalmente e
pelo menos, em razo do mau funcionamento do servio judicirio, ou pela faute du service. Na

328

CAPPELLETTI, Mauro, "Juzes Irresponsveis?", pag. 8


MORENO, Jos Maria. Obras completas del doctor Jos Mara Moreno Buenos
Aires,1883. Vol.I, pg.437. Apud TAWIL, Guido Santigo. "La responsabilidad del estado y de los
magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento de la administracin de justicia",
Ediciones Depalma Buenos Aires, 1989, pg. 127
329

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primeira hiptese - comportamento desidioso do magistrado - caber ao regressiva contra


este." ." 330

A encenao jurisdicional 331 acaba com a efetividade do


sistema jurdico, impregnado-o com falsas crenas e valores
invertidos. Transforma em letra morta importantes princpios
processuais, como os da Sucumbncia332 e da Lealdade.333
Quaisquer pretextos se prestam para no decidir sem
julgar. Um pirandeliano, cosi , se vi pare, que toma o que quer que
lhe parea afirmando, no raro, estultices. "J`ai voulu voir
jusqu`o allait la btise humaine: elle est sans limites."334
"A estultice tem uma real e efetiva importncia no agir humano. Talvez seja
por isso que o poeta Schiller escreveu, h dois sculos, que Contra a estupidez os
prprios deuses lutam inutilmente. Apesar de tudo, para mim, na minha viso de
professor de Direito, no demais ainda confiar na inteligncia humana, que um
dia acabar prevalecendo. Paulo Pasquilini

Esse fenmeno no passa desapercebido de alguns juzes.


Quando tomou posse como Presidente do Superior Tribunal de Justia, o
Ministro Ari Pargendler denunciou e criticou a exacerbao da celeridade:
335

"Entre o artesanato e a indstria, eu ainda prefiro ... no julgar a julgar errado."


No mesmo sentido, a Ministra Eliana Calmon:

No est sendo fcil corrigir os rumos, implantar prticas administrativas


modernas, desalojar os viles do Poder e, principalmente, mudar os usos e costumes de
um Judicirio desenvolvido sombra de uma sociedade elitista, patrimonialista, desigual
e individualista. Este no um trabalho de pouco e para pouco tempo. meta arrojada a
exigir esforo concentrado de todos os atores da atividade judicante, especialmente dos

330

VELLOSO, Carlos Mrio "Temas de Direito Pblico", Captulo 15 dedicado a


"Responsabilidade Civil do Estado", pg. 478, conferncia no 1 Seminrio Internacional de Direito
Administrativo, outubro de 1986. Veja tambm"Princpios Constitucionais do Processo" em memria
do Ministro Carlos Coqueijo Torreo Costa.
331 http://www.espacovital.com.br/noticia-25300-encenacao-jurisdicional-artigo-luiz-robertonues-padilla
332 http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=14223
333 http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=11153

MAUROIS, Andr. Letter Ouverte a um Jeune Homme, Paris, ed. 1966, p.38
335
Ministro
Ari
Pargendler,
discurso
de
posse
no
STJ
http://www.canaleletronico.net/index.php?option=com_content&view=article&id=439
334

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magistrados. No podemos esperar pelo legislador e pelo Executivo. A iniciativa de


reconstruo nossa.336

43. Do devido processo legal e a competncia:


A Constituio Federal assegura no art. 5 inc. LIII que ningum
ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente
(grifamos). Competente o magistrado escolhido pelo conjunto de regras, de

direito constitucional e processual. Vejamos a estrutura do Poder


Judicirio. O art. 92 da Constituio Federal enumera seus rgos (grifamos):

I - o Supremo Tribunal Federal;


II - o Superior Tribunal de Justia;
III - os Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais;
IV - os Tribunais e Juzes do Trabalho;
V - os Tribunais e Juzes Eleitorais;
VI - os Tribunais e Juzes Militares;
VII - os Tribunais e Juzes dos Estados e do Distrito Federal e Territrios.
Como essa diviso, ou quem julga o que ? A Constituio
Federal estabelece a competncia de cada rgo do Poder Judicirio em razo da
matria e da hierarquia. Cada parte da estrutura do Poder Judicirio est
vinculada competncia em razo da matria e da hierarquia, a qual
inderrogvel por conveno das partes (CPC art.111).

Diz-se prorrogvel a

competncia quando pode ser modificada por acordo expresso ou tcito das
partes. expresso o acordo prorrogando a jurisdio quando as partes
convencionam um Foro de Eleio para tratar questes oriundas do
contrato que celebram. O acordo tcito quando o autor ajuza a ao num
Foro diverso do estabelecido em lei e o ru concorda no oferecendo
exceo de incompetncia no prazo da resposta  CPC exige petio que

ser autuada em apenso (recebe capa, fica ligado aos autos

principais por corda ou grampo) arts. 114 + 305 e ss. No Processo


Penal a exceo pode ser apresentada verbalmente, em homenagem
ampla defesa. O prazo o da defesa prvia que, em conjunto com o
336

Op. et loc cit; Porque as pessoas espertas podem ser to tolas? A resposta encontrada
ao
conhecer
o
processo
de
pensamento
e
de
comunicao:
http://www.padilla.adv.br/processo/pensamento/

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interrogatrio do ru, compe a resposta do ru no processo penal 


CPP art. 108. No Processo do Trabalho, na falta de regramento

completo aplicam-se as disposies de processo civil, e a exceo ser


apresentada por petio prpria antes da contestao, isto , antes ou
durante o incio da audincia, sempre antes da contestao. Pelo art.800
da CLT o Magistrado deveria suspender o processo por 24 horas para
resposta do Exceto (a parte contrria). Procurando evitar que se converta
num mecanismo de protelao os magistrados costumam consignar na
prpria audincia a resposta do Exceto e desacolher a exceo, ou afirmar
que seu exame se confunde com a matria da fundo, especialmente quando
a exceo afirma que a natureza da relao jurdica entre as partes no de
direito do trabalho. Pelo sistema da CLT, que detalharemos adiante,
especialmente pelo art. 799 2, no cabe recurso de tal deciso. A parte
prejudicada deve protestar pelo cerceamento de defesa e reiterar a
questo em razes ou contra-razes de recurso ordinrio. No segundo livro
detalharemos os recursos.

A Constituio de 1988 trouxe duas inovaes. Criou,


instalados em maio de 1989, TRFs Tribunais Regionais Federais, o segundo
grau de jurisdio na Justia Federal.337
Aproveitou a estrutura fsica e recursos humanos do TFR
Tribunal Federal de Recursos que extingiu,

dotado de excepcional ritmo

operacional338 para o transformar num novo Tribunal, o STJ Superior

337

C.F. Art.107. Os Tribunais Regionais Federais compem-se de, no mnimo, sete juzes,
recrutados, quando possvel, na respectiva regio e nomeados pelo Presidente da Repblica dentre
brasileiros com mais de trinta e menos de sessenta e cinco anos, sendo: I - um quinto dentre advogados
com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministrio Pblico Federal com
mais de dez anos de carreira; II - os demais, mediante promoo de juzes federais com mais de cinco
anos de exerccio, por antigidade e merecimento, alternadamente. Pargrafo nico. A lei disciplinar a
remoo ou a permuta de juzes dos Tribunais Regionais Federais e determinar sua
338
O volume de processos do TFR era sufocante, toda competncia da Justia Federal de todo
pas. Quando o particular perdia, recorria; Quando ganhava, alm do recurso havia reexame necessrio.
O TFR proferiu mais de cinqenta mil julgamentos num nico ano, em 1978. As Leis Federais
6.025/78 e 6.030/78 reduziram acesso ao TFR criando grau nico de jurisdio na Justia Federal (Lei
6.025), e na Justia comum nas execues fiscais (art. 34 da Lei 6.030/78), nas causas de valor inferior a
50 ORTNs. A Lei 6.025 foi revogada na dcada de noventa por uma Medida Provisria. A Lei de
Execues Fiscais continua em vigor e aplicada em regies onde, periodicamente, atualizam o valor de
alada a partir do qual cabvel apelao. A norma do art. 899 da CLT remete s regras das execues
fiscais aos feitos trabalhistas e autorizara (em tese) o uso dessa alada recursal mas no temos notcias de
aplicao. CLT, art.899. Aos trmites e incidentes do processo da execuo so aplicveis, naquilo em

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Tribunal de Justia. Nas instalaes fsicas e recursos humanos do TFR


com a quantidade de Ministros ampliada para 33339, reunindo condies
para orientar a interpretao do direito.

Em 1995, o STJ mudou-se para

nova sede construda com 60 gabinetes, prevendo as ampliaes na Corte.


Veja mais sobre STJ em www.padilla.adv.br/teses/stj.htm.
Na dcada de setenta o STF
orientar a interpretao do direito
decises razoveis no poderiam
Extraordinrio [Smula 400, STF Deciso

no conseguia cumprir o papel de


e editou uma smula afirmando que
ser julgadas pelo STF em recurso

que deu razovel interpretao lei, ainda que


no seja a melhor, no autoriza recurso extraordinrio pela letra a do art. 101, III, da CF (hoje a
remisso correta seria ao art. 105, III, a, da Constituio). Aprofunde o tema em
www.padilla.adv.br/teses/resp.htm

A crise do Supremo decorria de cumprir dois papis


inconciliveis. At 1988, o STF era guardio da Constituio mas
ao mesmo tempo, tambm era responsvel por uniformizar a
jurisprudncia.
O STF formado por onze Ministros que, na prtica,
reduzem para oito porque trs so destacados para o TSE340 e um
cumpre o papel de Presidente, isto , o Chefe do Poder Judicirio,
repleto de atribuies administrativas e protocolares. A quantidade
de Ministros adequada para uma Corte Constitucional. A guarda
da Constituio necessita uma Corte pequena, com juristas
excepcionais para debate das questes com ponderao e
profundidade.
que no contravierem ao presente Ttulo, os preceitos que regem o processo dos executivos fiscais para a
cobrana judicial da dvida ativa da Fazenda Pblica Federal.
339
Conforme art.104, da CF, os Ministros do STJ sero nomeados: I - um tero dentre juzes dos
Tribunais Regionais Federais e um tero dentre desembargadores dos Tribunais de Justia,
indicados em lista trplice elaborada pelo prprio Tribunal; II - um tero, em partes iguais, dentre
advogados e membros do Ministrio Pblico Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territrios,
alternadamente, indicados na forma do art.94. (......) Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais
Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territrios ser composto de
membros, do Ministrio Pblico, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notrio saber
jurdico e de reputao ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista
sxtupla pelos rgos de representao das respectivas classes. Pargrafo nico. Recebidas as indicaes,
o tribunal formar lista trplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subseqentes,
escolher um de seus integrantes para nomeao.
340
CF Art. 119. O Tribunal Superior Eleitoral compor-se-, no mnimo, de sete membros,
escolhidos: I - mediante eleio, pelo voto secreto: a) trs juzes dentre os Ministros do Supremo
Tribunal Federal; b) dois juzes dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justia; II - por nomeao
do Presidente da Repblica, dois juzes dentre seis advogados de notvel saber jurdico e idoneidade
moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal.
Pargrafo nico. O Tribunal Superior Eleitoral
eleger seu Presidente e o Vice-Presidente dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal, e o
Corregedor Eleitoral dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justia.

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Diferente a aplicao uniforme da Lei Federal que


envolve mais de 100.00 diplomas legais num pas de dimenses
continentais, com dezenas de Tribunais estaduais e regionais
encaminhando milhares de recursos com pretenses de deciso
sobre interpretao do direito, exige uma corte numerosa.
Aumentar a quantidade de Ministros do STF deturparia
seu papel de Corte Constitucional. A soluo proposta pelo saudoso
Theotonio Negro na dcada de setenta: Criar novo Tribunal para
exame das questes legais, o STJ, cujo compromisso com a
renovao foi tanto que - abandonando o imobilismo histrico
passou a rever e modificar entendimentos arraigados, liderado por
juristas de escol como Athos Gusmo Carneiro e Slvio de
Figueiredo Teixeira, dois dos mais importantes mentores da
evoluo do Direito Processual na virada do milnio. Veja a Smula
621 do STF impedindo ao possuidor de boa f de defender a sua
posse se o ttulo no estiver registrado. Vigorou por dcadas,
sacramentando injustias, at a edio, pelo STJ, de Smula341
com teor contrrio342. Parece estranho: O Supremo, como o nome
sugere, no estaria acima do STJ? A questo se resolve na
competncia343: Pela Constituio compete ao STJ decidir, em
341

Smula 84 STJ. admissvel a oposio de embargos de terceiro fundados em alegao de


posse advinda do compromisso de compra e venda de imvel, ainda que desprovido de registro. oposto ao teor da Smula 621 do STF, veja a nota seguinte.
342
Smula n 621 do STF, anterior Smula 84 do STJ que derevogou sua eficcia: No enseja
embargos de terceiro penhora a promessa de compra e venda no inscrita no registro de imveis.
contrrio Smula 84 do STJ, veja a nota anterior.
343
O Superior Tribunal de Justia competente para as questes legais e uniformizar a
jurisprudncia, interpretando as leis. Art.105, C.F.: I - processar e julgar, originariamente: a) nos
crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade,
os desembargadores dos Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos
Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos
Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos
Municpios e os do Ministrio Pblico da Unio que oficiem perante tribunais; b) os mandados de
segurana e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exrcito
e da Aeronutica ou do prprio Tribunal; c) os habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer
das pessoas mencionadas na alnea "a", ou quando o coator for tribunal sujeito sua jurisdio, Ministro
de Estado ou Comandante da Marinha, do Exrcito ou da Aeronutica, ressalvada a competncia da
Justia Eleitoral; d) os conflitos de competncia entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no
art. 102, I, "o", bem como entre tribunal e juzes a ele no vinculados e entre juzes vinculados a tribunais
diversos; e) as revises criminais e as aes rescisrias de seus julgados; f) a reclamao para a
preservao de sua competncia e garantia da autoridade de suas decises; g) os conflitos de atribuies
entre autoridades administrativas e judicirias da Unio, ou entre autoridades judicirias de um Estado e
administrativas de outro ou do Distrito Federal, ou entre as deste e da Unio; h) o mandado de injuno,
quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio de rgo, entidade ou autoridade federal,
da administrao direta ou indireta, excetuados os casos de competncia do Supremo Tribunal Federal e
dos rgos da Justia Militar, da Justia Eleitoral, da Justia do Trabalho e da Justia Federal; II - julgar,
em recurso ordinrio: a) os "habeas-corpus" decididos em nica ou ltima instncia pelos Tribunais
Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso for
denegatria; b) os mandados de segurana decididos em nica instncia pelos Tribunais Regionais
Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando denegatria a deciso;
c) as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro,

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ltima instncia, a interpretao da Lei. O Supremo Tribunal julga


ofensas Constituio Federal. Em matria legal, no havendo
ofensa Constituio, a ltima palavra do STJ. In casu, era
preciso saber, do ponto de vista legal, o que era mais importante, o
direito do credor de penhorar um bem em nome do devedor? Ou o
direito do possuidor de boa f de defender sua posse do bem que
estava em nome do devedor? Na soluo da controvrsia, prevaleceu
a interpretao sistemtica do direito privado consolidado, quando
o pais era eminentemente agrcola; o direito das coisas e a posse de
imvel so mais importantes que o direito das obrigaes.
O STJ possui trs Sees especializadas, em Direito
Penal, Pblico, e Privado, cada uma com duas Turmas. Smulas
resumem o entendimento da maioria dos Ministros344. Repetidos
julgamentos idnticos pelas Turmas, a Sesso especializada edita
Smula (Regimento Interno do STJ, art 122 a 127); Julgamentos divergentes
autorizam a parte interpor Embargos de Divergncia ou podem
conduzir ao incidente de uniformizao de jurisprudncia no qual, aps
profundo debate, resulta Smula com o entendimento da maioria
(Regimento Interno do STJ, art. 118 a 121).

44. Do Tribunal Constitucional - STF


Ao STF Supremo Tribunal Federal com 11 Ministros escolhidos
entre cidados com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de
notvel saber jurdico e reputao ilibada (a escolha deve ser aprovada pela maioria do Senado, CF
art.101 e ) processam as mais elevadas autoridades, e a guarda da
constituio, cuja guarda examinada no controle difuso em Recurso
Extraordinrio ou em controle direito via ADIn Ao Direta de Inconstitucionalidade345.

Municpio ou pessoa residente ou domiciliada no Pas; III - julgar, em recurso especial, as causas
decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos
Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal,
ou negar-lhes vigncia; b) julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei
federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro tribunal.
344
Ilustram postura revolucionria do STJ decises permitindo alterar periodicidade de reajuste de
aluguel, de anual para semestral, contra a vontade do inquilino. Em 23-6-92, sob a presidncia do
Ministro Athos Carneiro que tambm foi Relator, a 4 Turma analisou a divergncia jurisprudencial. No
admitiam alterao: RT 610/146 e 157. Permitiam julgados do prprio STJ: 4 T., Resp 5839, mesmo
Relator e Resp 512, Rel. Min. Barros Monteiro; 3 Resp 14131, Rel. Min. Eduardo Ribeiro. Em
julgamento unnime, os ministros Fontes de Alencar, Slvio de Figueiredo, Barros Monteiro e Bueno de
Souza acompanharam o Relator reconhecendo que, se por um processo judicial pode ser elevado o
aluguel, nada impede que modifique a periodicidade do reajuste (Adv-semanal 92/448-449) e Reajuste
de aluguel in Jornal da OAB/RS Ipsis Litteris, outubro de 1992, p. 15
345
As competncias do Supremo Tribunal Federal esto na Constituio Federal, art.102, inc. I,
sobre processar e julgar, originariamente, a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo

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Quando o Tribunal competente no Estado, ou regio profere a


deciso o jurisdicionado prejudicado em tese dispe de dois recursos. Ao
STJ, mediante Recurso Especial, veicula inconformidade por ofensa ou
negativa de vigncia Lei Federal, dissdio jurisprudencial na interpretao
de Lei Federal, etc. E mediante Recurso Extraordinrio pode invocar que o
STF cumpra seu papel de guardio da Constituio. Ambos tem mesmo
prazo, 15 dias, e devem ser obrigatoriamente interpostos (os dois) quando a
deciso tiver duplo fundamento. Se a deciso recorrida tiver fundamento
simultaneamente em normas Constitucional e Legal, no basta veicular
apenas um dos recursos. Porque um recurso ao STJ s pode modificar a
deciso com respeito matria legal. E perante o STF s poder ser obtida
exegese da Constituio. Ora, se a deciso tem duplo fundamento, preciso
veicular os dois recursos para atacar ambos aspectos dos fundamentos, ou
fica inviabilizado o conhecimento da inconformidade. No haveria utilidade
uma das Cortes examinar a parte legal ou a constitucional, porque a

federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; nas


infraes penais comuns, o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, os membros do Congresso
Nacional, seus prprios Ministros e o Procurador-Geral da Repblica; nas infraes penais comuns e nos
crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da
Aeronutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de
Contas da Unio e os chefes de misso diplomtica de carter permanente; o "habeas-corpus", sendo
paciente qualquer das pessoas referidas nas alneas anteriores; o mandado de segurana e o "habeas-data"
contra atos do Presidente da Repblica, das Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, do
Tribunal de Contas da Unio, do Procurador-Geral da Repblica e do prprio Supremo Tribunal Federal;
o litgio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou o
Territrio; as causas e os conflitos entre a Unio e os Estados, a Unio e o Distrito Federal, ou entre uns e
outros, inclusive as respectivas entidades da administrao indireta; a extradio solicitada por Estado
estrangeiro; a homologao das sentenas estrangeiras e a concesso do "exequatur" s cartas rogatrias,
que podem ser conferidas pelo regimento interno a seu Presidente; o habeas corpus, quando o coator for
Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionrio cujos atos estejam
sujeitos diretamente jurisdio do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito mesma
jurisdio em uma nica instncia; a reviso criminal e a ao rescisria de seus julgados; a reclamao
para a preservao de sua competncia e garantia da autoridade de suas decises; a execuo de sentena
nas causas de sua competncia originria, facultada a delegao de atribuies para a prtica de atos
processuais; a ao em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados,
e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta
ou indiretamente interessados; os conflitos de competncia entre o Superior Tribunal de Justia e
quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal; o pedido de
medida cautelar das aes diretas de inconstitucionalidade; o mandado de injuno, quando a elaborao
da norma regulamentadora for atribuio do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional, da Cmara
dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas
da Unio, de um dos Tribunais Superiores, ou do prprio Supremo Tribunal Federal; Compete, ainda,
inc. II do mesmo art. 102, julgar em recurso ordinrio: o "habeas-corpus", o mandado de segurana, o
"habeas-data" e o mandado de injuno decididos em nica instncia pelos Tribunais Superiores, se
denegatria a deciso; o crime poltico; Finalmente, pelo inc. III do mesmo art. 102, julga, mediante
recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida:
contrariar dispositivo da Constituio; declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; julgar
vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio.

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deciso continuaria a subsistir baseada no outro fundamento. Nesse caso,


o recurso interposto contra apenas um dos aspectos fica com seu exame
prejudicado pela falta de interesse. Cada uma das cortes tem sua
competncia limitada, uma examina questes legais (STJ). Outra, as
constitucionais (STF). Apenas um dos Tribunais no poder afastar o duplo
fundamento.346

45. Da Justia Comum x Especializadas:


Usual denominar o Poder Judicirio estadual de Justia Comum
para o distribuir dos quatro grandes ramos de Justias Especializadas:
Eleitoral, Federal, Militar e do Trabalho.
Em razo da hierarquia dos envolvidos ou natureza da matria
o caso competncia de alguma das Justias Especializadas ou sujeito ao
exame prvio da Justia Desportiva que, como vimos acima, um tribunal
privado. No verificada algumas dessas hipteses, o julgamento
competncia da Justia Estadual. As decises de primeiro grau so do Juiz
de Direito. At 2004 cada unidade da Federao em sua respectiva
Constituio Estadual competia organizar a Justia Estadual permutando
haver mais de um tribunal repartindo a competncia recursal. Havia um
Tribunal de Alada no RS, PR, MG e RJ, e trs em SP. O Rio Grande do Sul
fundiu o Tribunal de Alada com o Tribunal de Justia, e os outros Estados
possuram Tribunais de Alada.347 A diviso da competncia entre os
Tribunais de Alada e o de Justia era realizada na Constituio Estadual.
E a iniciativa de Leis em matria de Organizao Judiciria do Tribunal
de Justia, encaminhando Projetos de Lei Assemblia Legislativa (art. 125,
1, da C.F.).
A competncia da Justia Federal est no art. 109, Constituio
Federal atribuindo aos Juzes Federais:
I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio
de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e
Justia do Trabalho;
Trabalho
346

Na Justia Federal ocorre o mesmo. Depois de julgado pelo Juiz Federal, o processo vai ao TRF
Tribunal Regional Federal e, quando este decide em ltima instncia, em tese o vencido pode veicular os
dois recursos mencionados. Ao STJ, Recurso Especial para discutir matria de legislao.... Mediante
Recurso Extraordinrio ao STF veicula ofensa Constituio. Se a deciso recorrida tiver fundamentos
legais e constitucionais deve interpor os dois recursos.
347
EMENDA CONSTITUCIONAL N 45, DE 8 DE DEZEMBRO DE 2004 (DOU 31/12/2004)
Art. 4 Ficam extintos os Tribunais de Alada, onde houver, passando os seus membros a integrar os
Tribunais de Justia dos respectivos Estados, respeitadas a antigidade e classe de origem. Pargrafo. No
prazo de 180 dias, contado da promulgao desta, os Tribunais de Justia, por ato administrativo,
promovero a integrao dos membros dos tribunais extintos em seus quadros, fixando-lhes a
competncia e remetendo, em igual prazo, ao Poder Legislativo, proposta de alterao da organizao e
da diviso judiciria correspondentes, assegurados os direitos dos inativos e pensionistas e o
aproveitamento dos servidores no Poder Judicirio estadual.

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II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Municpio ou pessoa domiciliada ou
residente no Pas;
III - as causas fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado estrangeiro ou organismo internacional;

IV - os crimes polticos e as infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio
ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e
da Justia Eleitoral;
V - os crimes previstos em tratado ou conveno internacional, quando, iniciada a execuo no Pas, o
resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
VI - os crimes contra a organizao do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro
e a ordem econmico-financeira;
VII - os "habeas-corpus", em matria criminal de sua competncia ou quando o constrangimento provier de
autoridade cujos atos no estejam diretamente sujeitos a outra jurisdio;
VIII - os mandados de segurana e os "habeas-data" contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de
competncia dos tribunais federais;
IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competncia da Justia Militar;
X - os crimes de ingresso ou permanncia irregular de estrangeiro, a execuo de carta rogatria, aps o
"exequatur", e de sentena estrangeira, aps a homologao, as causas referentes nacionalidade, inclusive a respectiva opo, e
naturalizao;
XI - a disputa sobre direitos indgenas.
1 - As causas em que a Unio for autora sero aforadas na seo judiciria onde tiver domiclio a outra
parte.
2 - As causas intentadas contra a Unio podero ser aforadas na seo judiciria em que for domiciliado o
autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito
Federal.
3 - Sero processadas e julgadas na justia estadual, no foro do domiclio dos segurados ou beneficirios, as
causas em que forem parte instituio de previdncia social e segurado, sempre que a comarca no seja sede de vara do juzo
federal, e, se verificada essa condio, a lei poder permitir que outras causas sejam tambm processadas e julgadas pela justia
estadual.
4 - Na hiptese do pargrafo anterior, o recurso cabvel ser sempre para o Tribunal Regional Federal na
rea de jurisdio do juiz de primeiro grau.
Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais:
I - processar e julgar, originariamente:
a) os juzes federais da rea de sua jurisdio, includos os da Justia Militar e da Justia do Trabalho, nos
crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministrio Pblico da Unio, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral;
b) as revises criminais e as aes rescisrias de julgados seus ou dos juzes federais da regio;
c) os mandados de segurana e os "habeas-data" contra ato do prprio Tribunal ou de juiz federal;
d) os "habeas-corpus", quando a autoridade coatora for juiz federal;
e) os conflitos de competncia entre juzes federais vinculados ao Tribunal;
II - julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juzes federais e pelos juzes estaduais no exerccio
da competncia federal da rea de sua jurisdio.

Em ambas, Justia Estadual e Federal, o STF pode se


transformar num quarto grau de jurisdio porque, em tese,
possvel veicular Recurso Extraordinrio contra a deciso definitiva
ocorrida no STJ no julgamento do Recurso Especial, desde que
possvel alegar violao de preceito constitucional.
Em ambas Justias, estadual ou federal, cabe Recurso Ordinrio
ao STJ, quando um tribunal estadual ou federal denegar "habeas-corpus",
mandado de segurana, "habeas-data" ou mandado de injuno ajuizado
originalmente perante o Tribunal recorrido [105 II a) da Constituio Federal]]

46. Da Justia Militar

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Uma Justia especializada a Militar a qual, em alguns Estados,


revela-se duas Justias distintas, Justia Militar Estadual, e a Justia Militar
Federal.
Alm do Superior Tribunal Militar e dos os Tribunais e Juzes
Militares Federais, institudos por lei (CF. art.122), lei estadual pode criar,
mediante proposta do Tribunal de Justia, a Justia Militar Estadual348,
constituda, em primeiro grau, pelos Conselhos de Justia e, em segundo,
pelo prprio Tribunal de Justia, ou por Tribunal de Justia Militar nos
Estados em que o efetivo da polcia militar supere vinte mil integrantes349.
Havendo Justia Militar Estadual ela processa e julga os policiais militares e
bombeiros militares nos crimes militares, definidos em lei, cabendo ao
tribunal decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da
graduao das praas (art.125, 3 e 4 da CF).

A Justia Militar da Unio julga os militares federais. A deciso


de primeiro grau tomada pelo Juiz-Auditor, pelo Conselho Especial de
Justia, ou pelo Conselho Permanente de Justia, conforme o caso, com
recurso ao STM Superior Tribunal Militar350.
Da deciso de qualquer Tribunal Militar, Estadual ou Federal, o
STF atua como terceiro grau de jurisdio351 em Recurso Extraordinrio
quando possvel sustentar contrariedade Constituio [102 III (aa) da Constituio
Federal]:; ou quando a deciso de TJM estadual fundar-se em dispositivo de
legislao estadual contestado em face da Constituio Federal [102 III (cc) da
Constituio Federal]: Na Justia Militar tambm cabe recurso ordinrio da
deciso denegatria de "habeas-corpus", mandado de segurana, "habeasdata" ou mandado de injuno. Do STM o recurso ser para o STF [102 II (a)
348

Em 23.10.2003 havia Justia Militar Estadual em trs estados do pas: So Paulo, Minas Gerais e
Rio Grande do Sul. Neste o Tribunal Militar constitudo de sete juzes, trs togados e quatro militares.
Criado 1918, num dos governos de Borges de Medeiros, com nome de Corte de Apelao da Justia
Militar do Estado (Luiz Juarez Nogueira de Azevedo), A advocacia pblica e a memria da justia
militar www.espacovital.com.br/artigoluizjuares.htm
349
Caso do Rio Grande do Sul. Conselho de Justia TJM Tribunal de Justia Militar estadual, julga
policiais militares estaduais e bombeiros. Vem acontecendo uma reduo do efetivo da Brigada Militar
no Rio Grande do Sul, causando preocupaes com a segurana e suscitando discusso em torno da
inconstitucionalidade de manter Tribunal de Justia Militar Estadual, quando Constituio Federal exige
efetivos superiores a 20.000.
350
Art. 123. O Superior Tribunal Militar compor-se- de quinze Ministros vitalcios, nomeados pelo
Presidente da Repblica, depois de aprovada a indicao pelo Senado Federal, sendo trs dentre oficiaisgenerais da Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exrcito, trs dentre oficiais-generais da
Aeronutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e cinco dentre civis. Pargrafo nico.
Os Ministros civis sero escolhidos pelo Presidente da Repblica dentre brasileiros maiores de trinta e
cinco anos, sendo: I - trs dentre advogados de notrio saber jurdico e conduta ilibada, com mais de dez
anos de efetiva atividade profissional; II - dois, por escolha paritria, dentre juzes auditores e membros
do Ministrio Pblico da Justia Militar.
351
Na dcada de oitenta, ainda sob influncia do poder pelos militares, era corrente a lio de que o
STF era o Supremo Tribunal, situado na praa dos Trs Poderes, mas que ele, na prtica, no reformava
decises tomadas pelas Cortes Militares porque era o STM era Superior... Na verdade, realmente, o
STM era superior ao STF em pelo menos um aspecto: o prdio do STM muito mais alto do que a
sede do STF...

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da Constituio Federal].
]. Do TJM estadual o recurso ser para o STJ [105 II (a) da
Constituio Federal]]

47. Dos quatro graus de jurisdio:


Nos Tribunais de Justia e nos Tribunais Regionais Federais, da
deciso proferida podem ser cabveis o recurso especial e, ou, o recurso
extraordinrio, os quais devero ser apresentados simultaneamente.
Diversamente, nas Justias Eleitoral, e do trabalho, h quatro
graus de jurisdio, pois das decises dos Tribunais Regionais Eleitorais, ou
do Trabalho, primeiro recorre-se a uma Corte especializada e, somente depois
de esgotadas as instncias desta, o recurso extraordinrio.

47.1. Da Justia Eleitoral:


A Justia Eleitoral responsvel pela disciplina e julgamento dos
procedimentos de eleio e diplomao dos administradores pblicos e
representantes da populao nas casas legislativas. Em matria eleitoral os
quatro graus de jurisdio so ostensivos, semelhante ao processo trabalhista.
Em primeiro grau, as questes tramitam perante Juntas e Juzes Eleitorais;
em segundo grau nos TREs Tribunais Regionais Eleitorais um em cada das Capital
(art.120
120 da Constituio Federal); em terceiro grau o TST Tribunal Superior Eleitoral o qual s
121,
examina recursos das decises dos TREs quando (art.121
121 4, da Constituio
Federal): I - proferidos contra disposio expressa da Constituio ou de lei; II - ocorrer
divergncia na interpretao de lei entre dois ou mais Tribunais Eleitorais; III versarem sobre inelegibilidade ou expedio de diplomas nas eleies federais ou
estaduais; IV - anularem diplomas ou decretarem a perda de mandatos eletivos federais
ou estaduais; V - denegarem "habeas-corpus", mandado de segurana, "habeas-data" ou
mandado de injuno. Das decises do TSE cabe Recurso Extraordinrio por
ofensa a Constituio [art.121
121,
121 3, cc. 102 III (aa) da Constituio Federal]: ao STF, que
ser como um quarto grau de jurisdio e Corte Constitucional ao julgar. O TSE
julga tambm, Recurso Ordinrio quando denegado "habeas-corpus" ou
mandado de segurana no TSE [art.121
121,
121 3, cc 102 II (a) da Constituio Federal]:

47.2. Da Justia do Trabalho:


A Justia especializada do Trabalho

compete conciliar e
julgar dissdios individuais ou coletivos entre trabalhadores e empregadores,
as controvrsias decorrentes da relao de trabalho, e litgios do cumprimento
de suas prprias sentenas, inclusive coletivas, bem como as contribuies
sociais previstas (para INSS) no art. 195, I, a, e II, e seus acrscimos legais, decorrentes das

sentenas que proferir.


Na Justia do Trabalho tambm encontramos quatro graus de
jurisdio. A criao e competncia dos trs primeiros graus so da legislao
ordinria. Das decises definitivas dos Juzes do Trabalho cabe recurso para o
TRT Tribunal Regional do Trabalho. H regies onde um Estado possui mais de um

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TRT352 (So Paulo possui TRTs da 2 e 15 regies, na Capital, e em Campinas); noutras


regies um mesmo TRT julga recursos oriundos de mais de um Estado

(Rondnia e Acre. So julgados no TRT da 14 regio, em Campo Velho; ou Amazonas e Roraima,


TRT da 11 Regio em Manaus, art. 674 da CLT).
Em terceiro grau de jurisdio est o TST Tribunal Superior do
Trabalho o qual examina recursos das decises de ltima instncia dos TRTs
quando (Art.896 CLT):

a) derem ao mesmo dispositivo de lei federal interpretao diversa da que lhe houver
dado o mesmo ou outro Tribunal Regional, atravs do Pleno ou de Turmas, ou a Seo de Dissdios
Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, salvo se a deciso recorrida estiver em consonncia com
enunciado da Smula de Jurisprudncia Uniforme do Tribunal Superior do Trabalho; (Note a diferena para
o Art. 105, da Constituio Federal pelo qual o STJ dirime dissdios entre Tribunais diversos)
b) derem ao mesmo dispositivo de lei estadual, Conveno Coletiva de Trabalho, Acordo
Coletivo, sentena normativa ou regulamento empresarial de observncia obrigatria em rea territorial
que exceda a jurisdio do Tribunal Regional prolator interpretao divergente, na forma da alnea a;
(Note a diferena para o STJ que examina s violaes as normas federais; a competncia do TST muito
mais ampliado que a do STJ)
c) proferidas com violao de literal dispositivo de lei federal, ou da Constituio da
Repblica.
Da deciso do TST possvel veicular dois tipos de recursos ao
STF, que funcionaria como um quarto grau de jurisdio no
Extraordinrio por ofensa Constituio [102 III (aa) da Constituio Federal]:; ou em
Recurso Ordinrio quando denegado "habeas-corpus", mandado de
segurana, "habeas-data" ou mandado de injuno ajuizado perante o TST
[102 II (a) da Constituio Federal]].

O processo do trabalho sofreu rpida evoluo, em meio


sculo. Nasceu da inteno de oferecer aos empregados condies de
reclamar dos empregadores mediante mecanismo mais clere e
acessvel. No final da dcada de trinta um processo na Justia comum
demorava anos tramitando e era bastante dispendioso. S duas
dcadas mais tarde, em 1950, foi editada a Lei 1.050/60, preocupada

352

O Presidente Itamar Franco quis instalar um segundo TRT em Minas Gerais na sua cidade natal.
Encomendou ao TST estudo da demanda de servio atendida pelo TRT para justificar a deciso. O
Estudo do TST concluiu que o volume de servio indicava necessidade de instalar um terceiro TRT em
So Paulo e um segundo TRT no Rio Grande do Sul, cujas demandas eram maiores do que as do TRT
mineiro. Os custos envolvidos fizeram abandonar o projeto. Vilson Bilhalva, ento presidente do TRT4R., recorda que, na poca, vrias cidades do RS disputavam a sede de um 2 TRT gacho. Novo
Hamburgo, com economia forte e considervel demanda de reclamaes contra empresas de calados
mas demasiado prxima de Porto Alegre no descentralizando o servio. Santa Maria, centro geogrfico
do Estado, possua demanda regional pequena. Pelotas, centro de regio com demanda relativamente
extensa, aspirava impulso na economia outrora muito mais forte. Mas Caxias do Sul possua demanda
maior que da regio sul e propiciava maior descentralizao, alm de constituir a regio que mais crescia
no Estado.

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em assegurar o acesso Justia para pessoas sem condies de pagar


as custas353.
353

Ao longo de meio sculo, a Lei 1.060/50 que regula a Dispensa de Custas e a Assistncia
Judiciria recebeu diversos aperfeioamentos e o instituto continua em constante evoluo. A recente
polmica sobre s pessoas jurdicas poderem, ou no, desfrutar do benefcio. H argumentos e decises
em favor de empresas familiares ou levadas a situao de insolvncia, no raro pelos fatos que
justamente discutem judicialmente. Por exemplo, ocorrido um incndio com destruio da sede da
empresa, equipamentos, matria prima, produtos finais, etc., a seguradora recusa a indenizao, sem a
qual a empresa no pode prosseguir. O valor da causa elevado, e conseqentemente as custas, que a
empresa, com atividades paralisada pelo sinistro e com muitas obrigaes a cumprir, no tem meios de
atender. Veja detalhes em www.padilla.adv.br/processo/assist.htm
Por outro lado, aps a edio da Constituio Federal de 1988, houve confuso entre dois institutos,
da gratuidade da justia e da iseno de custas. Processos onde a dispensa das custas vinha sendo
desfrutada foram convertidos em diligncia exigindo dos beneficirios comprovar estado de pobreza
acenando com o art. 5 - LXXIV, da Constituio Federal que teria revogado normas legais do art.4, da
Lei Federal 1.060/50, com redao da Lei Federal n. 7.510/86, segundo o qual basta declarao da parte,
na prpria petio, que se presume verdadeira. Julgamento unnime do plenrio do Tribunal de Justia do
Rio de Janeiro em 26-2-91, voto do ponderado e erudito Desembargador Barbosa Moreira, qualificou
essa interveno como "odiosa restrigenda", asseverando ser: " ... muito surpreendente, dada a
orientao geral da nova Carta,
de marcada preocupao social, a que no se conceberia ficasse
alheio tema da facilitao do acesso a Justia (...). Bem ponderada a questo, todavia, percebe-se que,
com tornar obrigatria a prestao da assistncia jurdica na hiptese de comprovao da
insuficincia de recursos, de modo algum proibiu a Constituio Federal que o legislador ordinrio
fosse alm e outorgasse o benefcio mesmo sem prova da carncia. (adv. n. 54043). O dispositivo da
magna carta que provocou toda polmica, art. 5-LXXIV, nasceu da tese do Professor Walter Ceneviva
aprovada no I Encontro Nacional sobre Assistncia Judiciria realizado em So Paulo em setembro de
1985 (cf. Revista dos Tribunais vol. 602, pg. 286-91) e imps nus ao Estado e no s partes. Obriga o
Estado a assegurar aos pobres a assistncia por advogados pagos pelos cofres pblicos, nascendo da a
obrigao aparelhar uma defensoria pblica. Art.4, da Lei 1.060/50, determina: A parte gozar dos
benefcios da assistncia judiciria, mediante simples afirmao, na prpria petio inicial, de que no
est em condies de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo prprio
ou de sua famlia. O tempo verbal imperativo: Gozar ... mediante simples afirmao, na prpria
petio inicial. Logo, inexiste possibilidade para a interpretao restritiva. O egrgio Superior Tribunal
de Justia dirimiu a controvrsia pela 3 Turma, em 24 de outubro de 1989, unanime, Resp 1009-SP,
Relator o Ministro Nilson Naves, confirmou a validade do art. 4 da Lei Federal n. 1.060/50, e a
presuno legal de veracidade da alegao de pobreza lanada, pelo procurador, no corpo do
requerimento forense, RSTJ v. 7, p. 414 e 415. Mas persistiu o exigir comprovao, inclusive recusando
andamento aos recursos interpostos sem pagamento de custas processuais, muito embora, por evidente, o
recurso interposto contra deciso que indefere ou revoga o benefcio da Assistncia Judiciria deve ter
efeito suspensivo, no s por expressa disposio legal, Lei 1.060/50, art. 17, mas por lgica: indeferido
o benefcio o prejudicado recorre mas o recurso no ser processado ou conhecido porque no
pode pagar as custas o que no ofende garantia constitucional de acesso aos Tribunais (art. 5 - XXXV).
TRF-1 R. "Nenhum recurso pode ser deserto antes de examinado o pedido de Assistncia
Judiciria anterior ..." (Tribunal Regional Federal 1 R. Agravo de Instrumento n. 89.0.0617-6/DF, Rel.
Dr. Cato Alves, v. unnime de 4-12-91 Adv 53590; cf. tb. 53681). No TJRGS, o Des. Francisco Jos
Pellegrini adverte para no confundir benefcio de gratuidade com o de assistncia judiciria e
definiu:
Gratuidade - o benefcio que se defere diante da afirmao da necessidade, nos termos do art.
4. da Lei 1.060/50, e sob as penas estabelecidas no 1. do mesmo art., o qual adverte que se presume
pobre, at prova em contrrio, quem afirmar esta condio nos termos desta lei, sob pena de pagamento
at o dcuplo das custas judiciais.
Assistncia Judiciria o servio prestado pelo Estado queles que provarem necessidade, cf.
art. 5., inc. LXXIV da CF, que prescreve que o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita
aos que provarem insuficincia de recursos.
O Des. Pellegrini salienta que se trata de pedido de gratuidade da Justia que por dizer com o
direito de acesso ao judicirio instituto nobre, que recomenda liberalidade no seu deferimento.
(70000282814) fonte: ESPAO VITAL por Marco Antonio Birnfeld, Jornal do Comrcio, 10 a 12 de
dezembro de 1999, pg. 27, tambm disponvel via Internet: http://www.espacovital.com.br

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As reclamatrias trabalhistas surgem como processo no


Poder Executivo, sob a gide do Ministrio do Trabalho, para resolver
as questes trabalhistas de maneira clere e sem custos para o
empregado. Com o passar do tempo o processo do trabalho passou
esfera judicial com constantes evolues,
embora ainda conserve
resqucios da origem no judicial e simplificada, como a no previso
de recurso contra decises interlocutrias no processo de
conhecimento. A passagem do processo do trabalho, da esfera
administrativa para a judicial, permite antever a possibilidade de, em
alguns anos, surgir um Poder Judicirio Desportivo. Ambos
desenvolveram-se, no Brasil, sob a influncia de Getlio Vargas,
aluno da Casa de Andr da Rocha - cf. www.padilla.adv.br/ufrgs/
Antes da Constituio Federal de 1988, os entes da
administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Municpios, do
Distrito Federal, e dos Estados, assim como os de direito pblico externo,
no respondiam as questes trabalhistas perante os Juzes e Tribunais do
Trabalho (art. 114 da C.F.), e sim perante juzes federais ou estaduais.

47. Do novo ramo do Direito:


Aps a Constituio Federal de 1988, e com Mrcio Braga ocupando
cargo com prerrogativas de Ministro de Estado do Desporte, acordo de lideranas no Congresso editou a Lei

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Federal 8.672/93, de 6 de julho de 1993, chamada Lei Zico, instituindo


normas gerais sobre Desportos. Em seu art.66 tratava de manter em
vigor os Cdigos Disciplinares Desportivos em vigor. Poucos anos
depois, foi substituda pela Lei Pel, Lei Federal n 9.615/98, de 24 de maro
de 1998, ainda em vigor, aps duas dezenas de leis e medidas provisrias,
com centenas de modificaes. Para os contornos da Justia Desportiva
examine informaes completas em www.padilla.adv.br/desportivo. Cada
desporto tem caractersticas distintas, regras prprias, inclusive de
disciplina. O que indisciplina em um desporto, pode no o ser em outro. A
diversidade envolvida, as peculiaridades, o Sistema Olmpico e ParaOlmpico: www.padilla.adv.br/desportivo/aneis. H um sistema de Justia
Desportiva com duplo grau de jurisdio vinculado federao estadual e
Confederao nacional de cada modalidade: o julgamento inicia na Comisso
Disciplinar Estadual e cabe recurso ao TJD Tribunal de Justia Desportiva
(estadual). Nas competies nacionais ou interestaduais, a primeira deciso
da Comisso Disciplinar Federal e o recurso ao STJD Superior Tribunal de
Justia Desportiva.
A Medida Provisria n 2.193-6, de 23.8.2001 estendia s Ligas
Desportivas a faculdade de constituir seus prprios rgos judicantes
desportivos, com atuao restrita s suas competies.
Art. 52. da Lei Federal n 9.615/98 com texto em vigor aps
diversas modificaes, prev que os rgos integrantes da Justia Desportiva
so autnomos e independentes das entidades de administrao do desporto
de cada sistema,354 compondo-se do Superior Tribunal de Justia Desportiva,
funcionando junto s entidades nacionais de administrao do desporto; com
competncia para processar e julgar as questes previstas nos Cdigos de
Justia Desportiva, sempre assegurada a ampla defesa e o contraditrio.
At 2003, havia dois Cdigos Disciplinares conjugando qualidades
dos processos civil e penal, com regras destinadas a preservar a observncia
dos princpios gerais de direito processual:

354

Embora autnomos e independentes das entidades administrativas (Confederaes e Federaes)


so estas obrigadas por lei a oferecer ao Tribunal toda estrutura material necessria ao seu
funcionamento.

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Entre as semelhanas do Processo Desportivo e Processo Civil: podemos apontar que


quando o Cdigo no fixa prazo para a prtica de algum ato, esse prazo ser de 5 dias (igual ao
art.185, do CPC). Na avaliao da imparcialidade das testemunhas utilizam-se regras do CPC.
O novo Cdigo Desportivo amplia as semelhanas. Entre as diferenas: O no comparecimento
do acusado ao julgamento no acarreta a presuno de veracidade que ocorreria no processo
civil. Mas presume-se verdadeiro, at prova em contrrio, que a arbitragem colocou na
Smula, exceto quando se tratar de julgamento da conduta de rbitro ou auxiliar. Nos
Processos Penal e Civil comum testemunhas devem ser arroladas previamente (mnimo de 10
dias) para que a parte contrria possa investigar quem so essas pessoas para argir sua
suspeio. O Processo Disciplinar Desportivo assemelha-se ao Processo Trabalhista e ao do
Juizado especial e as testemunhas podem ser indicadas e apresentadas na hora do
julgamento. Por isto, ao iniciar a sesso, o Presidente indaga as partes se tem provas a
produzir. Ouve-se o Relator sobre a pertinncia das provas solicitadas, e o Tribunal decide se
defere ou no. Em caso positivo, as testemunhas so inquiridas pelos Auditores e pelo
Presidente a pedido das partes e da Procuradoria. Depois colhe-se a prova fonogrfica ou de
vdeo, e por fim apresentado o relatrio. Para produzir a prova fonogrfica a parte deve
requerer com 24 horas de antecedncia para que o equipamento esteja preparado. Finda a
instruo, o Presidente do TJD concede a palavra, por dez minutos para sustentao oral,
primeiro Procuradoria e depois a cada uma das partes. Segundo o Estatuto da OAB de 1994,
esse tempo deve ser de 15 minutos quando o defensor for advogado. Quando duas ou mais
partes so representadas pelo mesmo defensor prazo ser de 20 minutos. Diferentemente dos
processos comuns, o Cdigo Disciplinar admite a prorrogao desses prazos "em casos
especiais" ao arbtrio do Presidente do Tribunal. Encerrados os debates, o Presidente indaga
se os Auditores esto em condies de votar. O Relator prestar esclarecimentos solicitados
pelos Auditores. Diligncias que no puderem ser imediatamente cumpridas, quando deferidas
pelo Tribunal, adiaro o julgamento para a prxima sesso que acontece na semana seguinte.
O primeiro a votar o Relator, seguido do Vice-Presidente, e dos demais Auditores em ordem
de antigidade. Aps o voto do Relator qualquer Auditor pode pedir vista, reiniciando o
julgamento na sesso seguinte mesmo que mais de um Auditor solicite vista. Quando dois ou
mais Auditores requerem vista dos autos, o prazo comum. Em caso de empate no
julgamento, ao Presidente atribudo o voto de qualidade, salvo na imposio de pena
disciplinar quando prevalecero os votos mais favorveis, a semelhana do Processo Penal
comum. 355

Em 2003 foram substitudos por um Cdigo Disciplinar nico,


reformulado em 2006 e 2009, disponvel, com comentrios, em
www.padilla.adv.br/desportivo/codigo
Para diferenciar seus membros dos Juzes dos vrios ramos do
Poder Judicirio, a Justia Desportiva d ao seu julgador o ttulo de auditor.
Embora no sejam rgos governamentais, conforme Art. 54, O membro do
Tribunal de Justia Desportiva exerce funo considerada de relevante
interesse pblico e, sendo servidor pblico, ter abonadas suas faltas,
355

O Cdigo Brasileiro Disciplinar de Futebol, com 347 artigos, aprovado pela Portaria n 702/81,
de 17 de dezembro de 1981, do Ministro de Estado da Educao e Cultura, atendendo proposta do
Conselho Nacional de Desportos, conforme inc. III, do art. 42, da Lei 6.251/75, e art. 63, do Decreto
80.228/77, foi publicado no Dirio Oficial da Unio de 23/12/81, nas pgs. 24.623 a 24.643, e
reproduzido na Lex de 1981, pgs. 2.314 a 2.352, serviu de padro aos desportistas profissionalizados.
Posteriormente, Portaria n 629/86, de 2 de setembro de 1986, o Ministro de Estado da Educao e
Cultura, atendendo proposta do Conselho Nacional de Desportos, conforme inc.III, do art. 42, da Lei
6.251/75, e art. 63, do Decreto 80.228/77, aprovou outro Cdigo com 310 artigos, publicado no Dirio
Oficial da Unio de 3/9/86, nas pgs. 13.198 a 13.209, e reproduzido na Lex de 1986, pgs. 1.848 a
1.892. Esse, o Cdigo Brasileiro de Justia e Disciplina Desportiva serviu de padro para todos
desportos no profissionais, inclusive o universitrio (Cdigos Disciplinares; Jornal do Comrcio de
Porto Alegre, segunda-feira, 13-12-1993 p.14 Segundo Caderno; Revista de Processo, RT So Paulo,
abril-junho de 1994 a . 19, v. 74, p.175-178; Revista Trabalho e Processo, ed Saraiva, v.1 junho 1994, p.
89-83; Adv-Advocacia Dinmica, COAD, Boletim Informativo Semanal n4/94, 30-1-1994, p. 44-42;
Nossos Tribunais, COAD n 4/94, 30-1-1994, p. 71-69.

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computando-se como de efetivo exerccio a participao nas respectivas


sesses.

Para atender ao princpio da liberdade positiva (art. 5-II, CF), e


sendo os Cdigos Desportivos normas ao nvel de Portaria Ministerial, no
poderiam impor restrio de direitos, que precisam estar previstas em lei.
Assim, a Lei determina as penas:
Lei Pel Art. 50. A organizao, o funcionamento e as atribuies da Justia Desportiva, limitadas ao
processo e julgamento das infraes disciplinares e s competies desportivas, sero definidas em
cdigos desportivos, facultando-se s ligas constituir seus prprios rgos judicantes desportivos, com
atuao restrita s suas competies. (Redao da Lei n 10.672, de 2003)
1 As transgresses relativas disciplina e s competies desportivas sujeitam o infrator a:
I - advertncia;
II - eliminao;
III - excluso de campeonato ou torneio;
IV - indenizao;
V - interdio de praa de desportos;
VI - multa;
VII - perda do mando do campo;
VIII - perda de pontos;
IX - perda de renda;
X - suspenso por partida;
XI - suspenso por prazo.
2 As penas disciplinares no sero aplicadas aos menores de quatorze anos.
3 As penas pecunirias no sero aplicadas a atletas no-profissionais.
4 Compete s entidades de administrao do desporto promover o custeio do funcionamento dos
rgos da Justia Desportiva que funcionem junto a si. (Includo pela Lei n 9.981, de 2000)

A Lei Pel apesar de mais de vinte vezes alterada por leis e


medidas provisrias, persiste imprecisa. Os polticos que editam a norma e
suas alteraes simplesmente ignoram os Princpios de Direito Desportivo,
(cf. TGDD Teoria Geral do Direito Desportivo). O processo disciplinar
desportivo sofreu similares problemas356 at que, a partir de 2003, passou a
ser revisto, com a participao de especialistas, a cada trs anos.
A Carta de 1988 confere status constitucional a esse ramo
emergente da cincia jurdica, reconhecendo autonomia ao Sistema
Desportivo e a competncia de seus Tribunais:
Constituio Federal, art. 217:
dever do Estado fomentar prticas desportivas
formais e no-formais, como direito de cada um, observados:

356

As penas disciplinares aplicadas na Justia Desportiva tiveram o seu regramento no Decreto


Federal n 2.574, de 29 de abril de 1998, cujo art. 53 4 exclua de penas pecunirias tambm os atletas
semiprofissionais que recebem valores, patrocnios e ajudas, contudo, sem contrato de trabalho. O
5 do mesmo art. 53 assegura que penas pecunirias e de suspenso por partida ou prazo no podem ser
aplicadas cumulativamente. O art. 61, 6, do Decreto n 2.574/98, ampliou os casos em que o recurso
contra deciso da Comisso Disciplinar ter efeito suspensivo A Lei prev a suspenso para casos de
penalidade que exceder de duas partidas consecutivas, ou quinze dias. O Decreto manda aplicar aos
casos de penas pecunirias de valor superior a R$ 120,00. O dispositivo mais polmico do Decreto era o
6 do art. 53 obrigando converter em pena pecuniria toda pena de suspenso por tempo superior o
prazo de vinte e nove dias aplicada a atleta profissional. Ou seja, se o caso prev suspenso por 180
dias, o atleta profissional ser suspenso por 29 dias, e multado pelo tempo restante. Para os crticos, esse
dispositivo obrigando a converter em multa a pena de suspenso benfico aos clubes, evitando que o
jogador, funcionrio, seja impedido de trabalhar. Gerou certa aura de impunidade. Devido aos
salrios relativamente elevados que recebem certos jogadores, penas pecunirias aplicadas com
moderao no surtem qualquer efeito disciplinar porque no sero sentidas pelo infrator.

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I - a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associaes, quanto a sua


organizao e funcionamento;
II - a destinao de recursos pblicos para a promoo prioritria do desporto
educacional e, em casos especficos, para a do desporto de alto rendimento;
III - o tratamento diferenciado para o desporto profissional e o no- profissional;
IV - a proteo e o incentivo s manifestaes desportivas de criao nacional.
1 - O Poder Judicirio s admitir aes relativas disciplina e s competies
desportivas aps esgotarem-se as instncias da justia desportiva, regulada em lei.
2 - A justia desportiva ter o prazo mximo de sessenta dias, contados da
instaurao do processo, para proferir deciso final. (grifamos)
Tecnicamente, a Justia comum s poder, depois, examinar a
legalidade do procedimento da Justia Desportiva. Pode anul-lo, se violadas
garantias, como as relacionadas aos princpios gerais de direito processual, os
quais devem ser observados em todos ramos processuais.
Considerando-se que a Constituio Federal atribuiu competncia
exclusiva aos Tribunais da Justia Desportiva o exame vedando ao Poder
Judicirio examinar sem que sejam esgotadas as vias desportivas, se no
forem interpostos, dentro do prazo, todos os recursos previstos na Justia
Desportiva, no caber o exame da questo pelo Poder Judicirio. Com a
inovao introduzida em 2009, passa a ser admissvel o recurso de embargos
de declarao na Justia Desportiva, que devem ser interpostos www.padilla.adv.br/desportivo/cf/

49. Princpio da sucumbncia:


A sucumbncia um dos princpios gerais de direito processual
segundo o qual o vencido deve arcar com a despesa que provocou sua
resistncia, e est previsto nos art. 19 e 20 do CPC. A vitria - na Justia - no
pode representar uma reduo patrimonial para o vencedor. Alis, nem
poderia ser diferente, luz do disposto na Constituio Federal:

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Art. 1 - A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;


IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo poltico.
o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente,
nos termos desta Constituio.
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer
Pargrafo nico. Todo

outras formas de discriminao.


O princpio da sucumbncia no era conhecido pelos romanos nos
primrdios do direito.
uma diverso.

Para os cidados romanos o direito era quase que

Ainda no eram conhecidos os princpios elementares de

direito natural como aquele que veda o empobrecimento sem causa.


Honorrios advocatcios vm de

honorarium, tributo honra. No havia

pagamento pelo trabalho dos


causdicos,

mas

homenagem

do

sim
vencedor

uma
ao

tribuno que, normalmente, era


um rico cidado romano que
no dependia dessas honrarias
para viver

(cf. Luiz R.N. Padilla,

Jornal do Comrcio de 21/6/93, Segundo

Caderno, pg.12).
Os
tribunais
modernos reconheceram a
importncia da correta fixao
da verba honorria. Exceto na
Antiga
Roma,
onde
os
advogados viviam e o faziam
regiamente das honrarias
prestadas pelos vencedores,
da a denominao de verba
honorria,
do
latino
honorarius, impor ao vencido
a remunerao do patrono
vencedor, decorre de princpio
elementar de Direito Natural,
pelo qual o que d causa s

H dcadas pesquisando o funcionamento da


Justia,
incorporamos
a
abordagem
transdisciplinar, acrescentando a perspectiva
humana ao formular uma interdisciplinar Teoria
Geral dos Processos.
A acultura da superficialidade tem
inviabilizado o funcionamento do sistema jurdico,
com falsas crenas e valores invertidos. Ilustram
isso a no aplicao de dois importantes princpios
processuais, a Sucumbncia e a Lealdade
Disso resultou a encenao jurisdicional,
na qual a acultura da superficialidade admite
qualquer pretexto para no julgar. Acreditando
em sofismas, fixam honorrios aviltantes. O
cotidiano forense transformou-se em um
pirandeliano, cosi e, se vi pare, que diz o que
quer que parea, sem se preocupar com a
realidade e, muito menos, com as conseqncias:

"J`ai voulu voir jusqu`o allait la btise


humaine:
elle est sans limites"
(Andr
Maurois, Letter Ouverte a um Jeune Homme, Paris, ed.
1966, p. 38)

"A estultice tem uma real e efetiva


importncia no agir humano. Talvez seja por isso
que o poeta Schiller escreveu, h dois sculos,
que Contra a estupidez os prprios deuses
lutam inutilmente.
Apesar de tudo, para
mim, na minha viso de professor de Direito, no
demais ainda confiar na inteligncia humana,
que um dia acabar prevalecendo. (Paulo
Pasquilini

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despesas deve com elas arcar. Transporto tal princpio para as


conseqncias da sucumbncia, resulta na cominao do vencido pagar o
advogado do vencedor. A sucumbncia significa que o vencido deu causa
necessidade do vencedor contratar advogado para postular em juzo seu
direito.
A fixao de uma justa remunerao ainda que em quantum
superior ao valor da causa, sendo corolrio de justa e indispensvel
provocao do Judicirio, em decorrncia de ato ou omisso daquele que
condenado, no s possvel, como recomendvel luz da boa razo:
Primeiro, porque
o sucumbente, no podendo alegar
desconhecimento da lei (LINDB, antiga LICC, art. 3) mesmo porque
poderia valer-se dos conselhos de um advogado ao motivar a necessidade
do socorro ao Judicirio, assume o risco de ver-se penalizado, pagando todo
trabalho de casa.
Segundo, porque no faz-lo seria penalizar, ao invs do
infrator, os justos: ou o advogado ou seu cliente: um dos dois vai ter que
abrir mo de uma fatia do que seu para pagar o custo do trabalho
efetuado pelo advogado, ou o prprio advogado no recebendo adequada
remunerao, ou o cliente, tirando de seu bolso para pagar seu patrono.
Equivale dizer: empobrecimento injustificado, de um ou de outro o que viola
o art. 5 LIV, da Constituio Federal.
Terceiro, porque sociedade interessa penalizar quem comete
ilcito civil, porque tais ilcitos so danosos vida social. Vlida a mxima
de Beccaria tambm em matria cvel: somente a punio dos infratores
servindo de exemplo -reprime a m conduta. Ademais, em lapidar frase em
meio ao discurso proferido quando da polmica do caso Eichmann,
manifestou-se o ento Governador da Guanabara: ... A impunidade dos
maus gera a audcia dos maus.
Frisou Giuseppe Chiovenda, na abertura do clssico:

"1. - La massima che il vinto debba incondizionatamente pagar le spese di


lite al vincitore, appartiene all'ltima fase del dirito romano." (Giuseppe Chiovenda, in La
condanna nelle spese giudiziali, 2 ed., 1935, pg. 1).

O direito evoluiu, juntamente com a sociedade, aproximando-se do


conceito de Justia, para albergar o princpio de direito natural que veda o
empobrecimento sem causa e, como corolrio, nasceu o princpio do
sucumbimento, pelo qual o vencido deve pagar ao vencedor todas despesas,
inclusive os honorrios advocatcios. Mas isto demorou bastante no processo
brasileiro. A lei substantiva brasileira em vigor at 2003, o Cdigo Civil de
1919, previa no art. 1.290, pargrafo nico, que o mandato outorgado a

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advogado contrato oneroso.

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Nosso legislador processual andava atrasado.

Somente passados mais de dez lustros, com a Lei 4.632, de 18 de maio de


1965, alterando o art. 64 do CPC de 1939, que o princpio da sucumbncia
foi albergado em nosso ordenamento.
Tratando-se de um atributo honra, inconcebvel sejam arbitrados
em quantia insignificante. Contudo, comum depararmo-nos com honorrios
advocatcios aviltantes. Seria cmico, no fosse trgico, o aumento de R$
6,00 para R$ 300,00 dos honorrios de sucumbncia na AC 70025886409
TJRGS. Desde a dcada de oitenta denunciamos isso como um grave
problema:
O aviltamento dos honorrios uma das principais causas
do aumento de quantidade das demandas. Sempre pesquisando, e
procurando entender a situao, a debatemos em centenas de trabalhos, do
qual exemplo o publicado na Revista de Processo v. 55, em 1989. Ali,
combatamos a fixao de sucumbncias pequenas invocando o 4, do art.
20, do CPC:
... danosa Justia porque, no acompanhamento da causa, obviamente
o advogado despende muito. No mais das vezes, o valor fixado no reembolsaria sequer o
material que gastou no processo, a energia, a conexo de Internet, os papis, a tinta, a
depreciao de equipamento, as cpias, etc., etc., etc...
No pagaria nem o custo dos deslocamentos ao Foro...
Mesmo que os advogados fossem a p para no gastar combustvel,
estacionamento, etc., teriam despendido, em solados de sapato, valores superiores aos dos
honorrios arbitrados.357

A verba honorria
empobrecimento injustificado.

deve

ter

justa

fixao

para

evitar

Atento a estes aspectos, o legislador criou a possibilidade pela


expressa autorizao fixao por equidade, de adequar-se a verba
honorria ao trabalho desenvolvido.
Sbio foi o legislador: evitando deixar as causas de pequeno
valor sem
patrocnio (por fora do prejuzo que representariam ao
profissional em vista dos custos da atividade), e especialmente evitando o
patrocnio infiel, pior que patrocnio nenhum; enfim, objetivando estancar a
nefasta proliferao de maus profissionais no campo do Direito, cuja
afinidade com a Justia exige justamente o contrrio...
Foi cuidadoso o legislador ao inserir, no diploma processual
civil, dispositivo permitindo a fixao dos honorrios mediante aplicao
eqitativa CPC art. 20 4.
O que vem a ser equidade?
357

Revista de Processo v.55, em 1989.

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Equidade, derivado do latim aequitas, de aequus (igual,


eqitativo), era antigamente confundida com Justia. Modernamente,
distingue-se dessa, e se funda na circunstncia especial de cada caso
concreto, concernente ao que for justo e razovel (De Plcido e Silva,
Vocabulrio Jurdico).
A equidade portanto, distingue-se
instrumento.

da Justia, da qual

Adiante, De Plcido e Silva acrescenta: ... quando a lei se mostrar

injusta, o que se poder admitir, a equidade vir corrigir seu rigor, aplicando o princpio que nos vem do
Direito Natural, em face da verdade sabida ou da razo absoluta. Objetive-se, pois no principio que modera ou
modifica a aplicao da lei, quando se evidencia o excessivo rigor, o que seria injusto (ob. e loc. cits.).
Finalizando: O Cdigo de Processo Penal nacional institui o
princpio de que o juiz, quando autorizado a decidir por equidade, aplicar a
norma que estabeleceria se fosse legislador (ibidem).
O art. 125, III, do CPC, reprime os atos contrrios dignidade
da Justia. Os honorrios so aviltantes quando calculados sobre causas de
pequena expresso econmica em razo das regras que informam os critrios
de fixao do valor da causa, ou de artimanhas do devedor que faz demorar
processo de execuo com ocultamento, etc...
Exemplo de processo onde o autor atribui valor nfimo ao para
reduzir os efeitos da derrota e economizar nas custas o pedido de
indenizao que tramitou na 4 Vara da Fazenda Pblica da Capital Gacha, 2 Juizado de Direito,
processo 01191282825 movido pela Sucesso de Augusto Gomes Gueiral, a Joo Jos Pereira Moreira e
outros. O processo chegou ao Tribunal de Justia na AC 598367050, Rel. Des
Marilene Bolzanini Bernardi - votao unnime de 27 de outubro de 1999 com
Des. Dcio Antnio Erpen e Joo Pedro Freire, negou provimento ao apelo do
autor, e deu provimento ao recurso do ru para elevar a verba honorria a 60
URHS. Fundamentou a ilustre Relatora:
o valor da causa, consoante pude constatar por consulta Contadoria,
corresponde, na realidade, a apenas 50 URCs, ou seja, ao valor de alada, de molde que,
ainda que fixados honorrios em 20%, o montante final girar em torno de R$ 80. E esse
valor nfimo, no remunerando condignamente o trabalho desenvolvido no encontrando
eco em quaisquer dos parmetros estabelecidos pelo art. 20, 3 e 4, do CPC, pelo que
se impe sua majorao, atendido ao zelo desenvolvido e trabalho prestado em feito que se
arrasta por vrios anos.
O arbitramento percentual em causas pequenas e trabalhosas
nega vigncia ao 4, do art. 20, do CPC:
A Lei afasta o critrio percentual
e manda usar a eqidade.

a autorizao de apreciao equitativa significa liberdade [pr


isso no se aplica o 3] e no modicidade

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Se o legislador desejasse modicidade no estabeleceria equidade


como critrio no pargrafo quarto.
Para a modicidade - j bastam os limites
de 10% a 20% do pargrafo anterior...
Se a causa mdica,
muito mais
mdicos sero 10% a 20% de seu valor.
Mdicos e aviltantes,
constituindo motivo de indignidade para o
profissional do direito que trata com questo sria como a Justia...
Interpretando o dispositivo legal em comento,
o quarto
pargrafo do art. 20 do CPC,
assinala Antnio Cludio da Costa
Machado, no CPC Interpretado (ed. Saraiva) que a autorizao de apreciao
equitativa significa liberdade e no modicidade.
Se o legislador
desejasse modicidade no estabeleceria no 4 equidade como critrio,
porque para modicidade j bastariam os limites de 10% a 20% do pargrafo
anterior... Se a causa mdica, muito mais mdico ser 10% a 20% de seu
valor.
Mdicos e aviltantes,
constituindo motivo de indignidade para o
profissional do direito que trata com questo to sria quanto o a Justia...
Da distrazzione:
O advento do Estatuto da OAB de 1994 alterou a natureza jurdica
dos honorrios de sucumbncia. At ento nosso ordenamento adotava a
distrazzione de forma hbrida como demonstrou Yussef Cahali no clssico
sobre honorrios, dedicando captulo destacado ao tema. Exatamente nesse
sentido a deciso unnime do 1 Grupo de Cmaras Cveis do Tribunal de
Justia do RJ, nos embargos infringentes 190/86,
190/86 encartados na Revista dos Tribunais 627, pg.184/185:
"4. A controvrsia reside em que o v.Acrdo embargado no conheceu da
apelao porque interposta em nome do prprio advogado, entendendo faltar
legitimidade a este para recorrer da deciso...
"Assim decidem... ser inegvel a legitimidade do advogado para recorrer, em seu
prprio nome, da deciso que, desprezando a impugnao feita ao clculo de seus
honorrios, o homologou.
" que constitui direito autnomo do advogado, ut art. 99, e 1, da Lei 4.215/63,
com a redao que lhe foi dada pelo art. 2 da Lei 7.346/85, o crdito oriundo da
sucumbncia, previsto no art. 20 da lei adjetiva civil, o qual poder ser executado nos
prprios autos da ao, embutindo-se a ao de cobrana dos honorrios naquela em
que foi proferida a sentena objeto da liquidao.
Na Revista Brasileira de Direito Processual, cuja continuidade
comprometeu a ausncia do saudoso professor Edson Gonalves Prata,
reproduzidas em Acrdos como o da RJTAMG vol. 24, pg. 248/253:
"SAID CAHALI examinou, de modo exaustivo, a figura dos honorrios e anotou que
"mais recentemente nossos tribunais tem ressaltado que o pargrafo primeiro do art. 99
dos Estatutos da Ordem continua em pleno vigor no o tendo revogado o novo CPC.
Da a legitimidade ad causam do advogado para a cobrana, valendo-se da sentena
condenatria proferida em favor de seu cliente, como ttulo executivo judicial (CPC,
584, I), visando ao recebimento da parcela relativa a honorrios".
Vale

dizer

que,

at

1994,

havia

um

sistema

hbrido:

sucumbncia processual no era em favor do advogado. Contudo, tambm no

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era uma indenizao da parte contratante porque havia possibilidade de subrogao do advogado (art. 99, 1, Lei 4.215/63) em alguns casos, como quando havia
contrato de honorrios assim dispondo. A partir da Lei 8.906/94, art. 23,
constitui direito autnomo do advogado a execuo da sucumbncia, que
passa a ser uma de bonificao ao advogado vencedor. Isto : Instituiu a
distrazzione ex lege.
A distrazzione ex lege mais um forte motivo para que os
honorrios no sejam aviltantes, porque ofendem o advogado, a quem
pertencem. Os 3 e 4, do art. 20, do CPC, determinam os critrios de
aplicao, sendo a equidade na fixao o patamar mnimo. A equidade
buscar o justo,

o razovel.

Por mais boa vontade que se possa ter com os

devedores, nada h de razovel em honorrios em quantias que no


reembolsam sequer o custo do deslocamento ao Foro...

Dos critrios objetivos para fixao:


Embora, como se viu, a previso legal de arbitramento dos
honorrios por equidade, tem-se observado indisfarvel relutncia em
aplicar aquela regra. Furtam-se os juizes da aplicao, sustentando alegada
falta de critrios objetivos para tal fixao eqitativa.
Tal argumento, data vnia, no procede, pois a dvida (Que
norma seria justa estabelecer na espcie e nas assemelhadas? Que norma o julgador cria
para o caso concreto?) no resiste a cinco minutos de ponderao.
Para tanto, basta que se tenha em mente a notria paridade
entre advogados e juizes:
Os advogados so a sustentao da fora e grandeza do Poder
Judicirio. Sem eles, o Judicirio no atuaria: acfala, a Justia no seria distribudo.
Se o Judicirio um organismo vivo, necessrio oxignio da ordem e paz sociais, os
advogados so-lhe a seiva vitalizadora, lhes garantindo e sustentando a existncia e
sobrevivncia.
A advocacia sempre foi e ser o nico veculo capaz de acionar
a Justia na direo de seu ideal de paz social.
E o Estatuto da OAB a cristalizao da ntima solidariedade
funcional entre juzes e advogados em prol da Justia: aflige e perturba
ambos quando qualquer um deles atingido; ambos sustentam e garantem,
inseparveis, a Justia, combinando esforos no objetivo comum. Ao
contrrio do que pintam prevenes insolentes, no o advogado a figura
parcial, facciosa, perturbadora da solenidade e magnificncia da

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Magistratura. Ele sim, parte da prpria Justia, justaposta, como seu ex


adverso na estrutura do contraditrio processual, como condio essencial
aplicao da lei e prevalncia do direito. O advogado, portanto, no
auxiliar da Justia. Ele um rgo da Justia (adaptado do texto
Institucionalizao da advocacia, da lavra do Dr. Elias Farah, pres. da 93 Subseo da
OAB-SP, colhido no Informativo Semanal 20/88, p. 211 COAD). E por ser o advogado
um rgo da Justia ora consagrado no art. 133 da CF promulgada em
5.10.88, que h mais de 25 anos, j em 1963, ao editar o Estatuto da OAB,
Lei 4.215, de 27.4.63, cuidou o legislador de inserir regra de paridade entre
advogados e juzes, no art. 69.
Art. 69. Entre os juzes de qualquer instncia e os advogados no h
hierarquia nem subordinao, devendo-se todos considerao e respeito recprocos.
Nem poderia ser diferente. Afinal de contas, juzes e advogados
fraternizam a vida inteira;
Na mesma Faculdade, escutando os mesmo mestres, abeberamse das mesmas fontes doutrinrias.
Em coro, proferiram o mesmo juramento de exercer o grau sem
deserdar jamais a causa da humanidade.
Verdade que, enquanto o advogado opta pela militncia em
favor do direito ferido, o magistrado assume a dramtica responsabilidade
de julgar.
Nos umbrais, porm da Magistratura, esto os advogados a
julgar os juzes, por exigncia da prpria Constituio, como integrantes da
banca examinadora.
E quando da aposentadoria, entre as fileiras de advogados
que os magistrados vo encontrar orgulhosa acolhida.
Na inspirada observao de Calamandrei, juiz e advogado so
como espelhos: cada um deles olhando para o interlocutor, reconhece e sada, reflete em si
mesmo a prpria dignidade (apud Rui de Azevedo Sodr, in O Advogado, seu Estatuto e a tica
Profissional, So Paulo, Ed RT, 1967, p. 358;

colhido e adaptado de discurso do Dr. Justino

Vasconcelos, proferido no TJRS, em 4-3-1974).

Durante paralisao dos magistrados gachos, ao final de 1987,


todos ficaram sabendo do achatamento vencimental.358
Ora, se os magistrados fazem greve, paralisando a Justia,
pretendendo recuperar o poder aquisitivo a um patamar justo, isso tambm
358

Ivo Gabriel da Cunha, Presidente da AJURIS, no jornal Correio do Povo, 9-12-1987, p.

13, registrou que a remunerao dos magistrados. Em janeiro de 1986, um juiz de direito em
incio de carreira recebia o equivalente a 322 OTN mensais, e que aquele seria um patamar justo
para remunerao dos juzes em incio de carreira. Motivava a greve, que em decorrncia da
inflao, a remunerao dos juzes sofreu uns achatamentos. Embora o movimento grevista no
tenha posto fim ao achatamento inflacionrio, minorou seus efeitos.

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serve de referncia para remunerar dignamente o advogado, por equidade


porque o texto constitucional, em seu art. 135, declarando o advogado
indispensvel administrao da Justia. Antes de invocar o art. 39 1, da
isonomia de vencimentos, saliente-se a diferena marcante entre as duas
funes indispensveis Justia: O advogado arca com o custo do
escritrio, uma despesa que ningum ignora; ao contrrio, o magistrado
no est sujeita a custo algum da escrivania judicial.
Outra diferena, o magistrado desfruta de dois meses de frias
remuneradas. Para satisfazer a necessidade de descanso, pelo gozo anula
de frias, nas quais as despesas de escritrio em sua maior parte se
mantm, o profissional liberal compelido a fazer uma poupana mensal
de, no mnimo, 1/11 do que necessitar gastar nas frias.
Desta forma, valorizando o trabalho do advogado, como
condio de sua dignidade humana (CF de 1967, art. 160, II e Carta promulgada em
5.10.88, art. 170, caput, 193, caput, art. 1 III e IV, e art. 3 I e III) ser necessrio que a
fixao dos honorrios advocatcios por apreciao equitativa seja condigna
para, proporcionalmente ao ...o tempo exigido para seu servio medido em
horas despendidas (CPC, art. 20 3 c, in fine) basta partindo do
pressuposto de que o advogado seja um super-homem, jamais adoece e
trabalhe seis dias por semana, ou 25 dias por ms; e mentalizando oito
horas de efetivo trabalho, j que a Medicina demonstra que as horas que
da excedem no so produtivas, chegar-se- a seguinte frmula: 25 dias de
trabalho x 8 horas = 200 horas de trabalho mensais. Logo, valor inferior a
R$ 120,00 por hora, com devida vnia, ser aviltante.
Demonstrado o critrio objetivo, basta observar o trabalho
desenvolvido, e, se o tempo do advogado no estiver indicado, o estimar e,
por simples multiplicao, encontrar o valor mnimo. Sempre que a fixao
percentual revelar valor inferior ao encontrado pela operao alinhada,
esta fixao percentual dever ser rejeitada, por impor ao advogado um
empobrecimento injustificado.
O advogado, que no auxiliar; Desempenha funo essencial
Justia, contudo, encontra dificuldades para obter uma adequada
remunerao pelo seu trabalho. Muitas vezes requerendo, fundamentando
sua pretenso, o faz para ouvidos moucos, insensveis justa reivindicao.
Nos honorrios periciais, tanto na Justia Comum, quanto na do trabalho,
os experts, auxiliares da Justia, recebem uma contraprestao mdia de
5 salrios mnimos por uma dezena de horas de trabalho mediante simples
solicitao desacompanhada de qualquer fundamentao.
Da vantagem para a Justia:
Sucumbncias pesando nos perdedores provocaria, rapidamente, a
reduo da quantidade de demandas: Basta que o devedor saiba que no

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cumprindo com as suas obrigaes ter que pagar o trabalho do advogado da


parte contrria dispendioso, em valor que pode at ser superior ao da prpria
discusso, especialmente quando relativamente pequena, haver um forte
estmulo ao cumprimento espontneo das obrigaes.
Sucumbncias justas reduziro a quantidade de demandas,
porque litigar para ganhar tempo deixar de ser financeiramente vantajoso.
Da inverso de valores:
O Poder Judicirio existe para decidir divergncias sobre a
aplicao do direito. Contudo, a maior parte das demandas no possui litgios
reais. Isto , no h efetivamente divergncia. O devedor sabe que deve, s que
vai usar o Judicirio para ganhar tempo, adiar o pagamento de suas
obrigaes, no raro livrando-se delas porque, em meio a tantas demandas,
algumas perdem o impulso (art. 262 CPC) e param... O pior o mau exemplo
do Poder Pblico. Ele centraliza recursos, e os administra de forma hipcrita:
Sob pretexto de defender o interesse pblico, uma quantidade enorme de
recursos manipulada para vantagens dos partidrios. Cumprem apenas as
obrigaes que querem. Leia-se: as que produzem alguma vantagem. Assim,
inescrupulosos, e sedentos de lucro, deturpam o mais sublime dos poderes
que, em meio a um dilvio de litgios, enfrenta dificuldades para examinar
tudo. Com milhares de processos num gabinete, d para examinar cada um?
Desde a inveno dos julgamentos de carreirinha, uma sesso rpida julga
centenas de processos. Toda semana. Algum acredita que o juiz examinou
aqueles processos? Tecnicamente, impossvel ter examinado cada um. Ai, as
demandas proliferam, porque quanto mais litiga, maior o lucro com a demora.
E ainda tem a quase loteria: Com sorte, pode ganhar sem ter razo. A busca de
Justia fica perdida no dilvio de choradeiras. Se h soluo? Reduzir as
demandas protelatrias, com mero intuito de lucro. Para isto, nada melhor que
fixar sucumbncias que efetivamente remunerem o advogado. At porque, com
boa remunerao, estaremos melhorando a qualidade dos profissionais do
direito, e aprimorando a Justia.
Juzes que fixam honorrios de R$ 5,00 ou R$ 300,oo (TJRGS AC
70025886409) no se permitiram considerar a ecologia, acima exposta. Os
"argumentos" para os valores aviltantes so sofismas:
Se os honorrios forem elevados o advogado leva vantagem. Sofisma,
porque o advogado obrigado a promover aes de pequeno valor para no
perder o cliente, num mercado de trabalho concorrido. O custo do
acompanhamento de uma ao de valor mdico superior ao valor que o
cliente postula, como demonstramos no trabalho publicado na Revista de
Processo (RePro 55/197-203). O valor baixo estimula a inadimplncia, que
aumenta a quantidade de demandas.

injusto condenar o vencido em valores elevados. Sofisma: O vencido


deu causa ao ajuizamento. A culpa do vencido. E quem tem a culpa para,

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conforme princpio de direito. Como honorrios aviltantes, quem termina


pagando o advogado. Ou ser que o juiz quer PUNIR o advogado por t-lo
incomodado com uma questo de pequena monta? Importante conhecer
melhor o princpio da sucumbncia: CHIOVENDA, Giuseppe. La condanna nelle
spese giudiziali. Torino, 1935, 2 ed.
O advogado ganha em outros processos, e pode bancar o prejuzo neste.
Sofisma: Invocar fatores extra-autos para decidir ilegal. O que no est
nos autos no pertence deciso, e no pode ser usado. At porque, alguns
podem ganhar, outros no. Ento o caso concreto deve ser decidido com
base na lei aplicada fattispecie.
Se fixar valor considervel, estarei estimulando o ajuizamento de
demandas. Sofisma: O que estimula o ajuizamento de aes a fixao de
pequenos valores, que tornam vantajoso litigar, ganhar tempo, pagando-se
apenas a correo e juros legais, mais um pequeno percentual de
honorrios.
Quando Alfredo Buzaid idealizou o atual CPC, com a
Sucumbncia idealizada por Chiovenda no final do Sec. XIX, tinha em
mente o bom funcionamento da Justia que depende da correta aplicao
desse princpio. Mais que isto, percebendo que, em causas de pequeno
valor, o percentual resultaria em aviltamento, no 4 do art. 20 do CPC
determina fixar em valor justo e digno o trabalho do advogado, mesmo que
a causa seja de pequeno valor. Percentual sobre quase nada menos ainda...
Tribunal de Justia do RGS deu provimento apelao Cvel n
70000446518 na 12 CC (nota 42 DJE 7-4-2000), impondo sucumbncia
arbitrada em 10 salrios mnimos.
O STJ acolheu a tese, e a 3 Turma, em voto vencedor do Ministro
Eduardo Ribeiro, admitiu a fixao de honorrios em quantia superior ao valor
da prpria causa atualizada [o valor da causa atualizado na deciso submetida ao Resp
37.069-8/MG era de Cr$ 40.218,39 - enquanto os honorrios sucumbenciais foram arbitrados em
Cr$ 50.000,00 - quantia que correspondia a 125 % do valor da causa]:
"Honorrios.
"Tratando-se de causa de pequeno valor,
a fixao de honorrios, com obedincia
aos limites estabelecidos no 3, do artigo 20, do CPC,
poder no remunerar o trabalho
do advogado,
forando a parte,
no obstante vencedora,
a arcar com o respectivo
pagamento.
"Tendo em vista o princpio de que
o processo no haver de resultar em prejuzo para
quem tenha razo, incide a regra especial do 4 do mesmo artigo." Resp 37.069-8,

Seja qual for o valor da causa, os honorrios devem ser


fixados em quantia que no cause o aviltamento ou o
empobrecimento, do vencedor ou de seu advogado. Trata-se de um
princpio de ordem pblica. O consciente jurista precisa

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compreender a natureza aberta da norma jurdica, superando a


aporia de interpretaes condicionadas por objetivos ideolgicos
subjacentes. 359
Conhea a Teoria Crtica do Direito:
http://www.padilla.adv.br/teses/normas/
Teoria Geral dos Processos:
http://www.padilla.adv.br/processo/tgp

Para uma viso geral da

Processo de Comunicao, instrumento do direito:


http://www.padilla.adv.br/processo/comunicacao

Para o

Processo de Pensamento, base da comunicao:


http://www.padilla.adv.br/processo/pensamento/

Para o

manipulao coletiva do Processo de Pensamento;


http://www.padilla.adv.br/processo/pensamento/etica/

Para entender a

do Processo no Brasil, e das causas da morosidade judicial e


corrupo poltica: http://www.padilla.adv.br/processo/morosidade/

Breve Histria

acultura da superficialidade e a encenao jurisdicional:


http://www.padilla.adv.br/processo/pensamento/superficial

Sobre a

Como funciona o Plano do Direito, e a manipulao de preconceitos:


http://www.padilla.adv.br/teses/normas/

Escute Eduardo Couture, um dos maiores processualistas: www.padilla.adv.br/processo/Couture.mp3


Sistema Jurdico

e as Leis em O Profeta Gibran Khalil Gibran em primorosa traduo de Mansour Chalitta interpretado por
Tni Luna: www.padilla.adv.br/teses/leis.mp3

Crime e do Castigo inspirada anlise de Gibran Khalil Gibran em O Profeta primorosa traduo de Mansour Chalitta
interpretado por Tni Luna www.padilla.adv.br/teses/crime.mp3

Sumrio do Livro II
Teoria Geral dos Recursos e impugnaes no recursais:
Espcies de Julgamento com mrito (art. 269 + 794 CPC) e sem (art. 267) .
O duplo grau de jurisdio (introduo).
Inconformidade, nulidades e Fungibilidade.
Evoluo do transito em julgado imediato no Direito Romano at a definio
dos modernos contornos do sistema recursal.
Luiz Fernando Coelho, comentando nosso resumo, publicado na Revista de Direito Civil
21, da Teoria Crtica Direito, disponvel em http://www.padilla.adv.br/teses/normas/
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Caractersticas e excees.
Quatro graus de jurisdio.
Qualidades e Defeitos do duplo grau.
Princpio da lealdade.
Relao com o princpio da sucumbncia.
Fundamentos do direito de recorrer.
Modalidades de processo.
Provas e a instruo.
Instrumentalidade e utilitarismo.
Inspeo Judicial.
Recursos em espcie + Conceito.
Apelao.
Agravos: os dez tipos de agravo!
Necessrio autenticar cpias.
Embargos Infringentes.
Embargos Declaratrios.
Embargos Contra Despachos.
Recursos Extraordinrios.
Recurso Especial.
Recurso de Revista.
Embargos de Divergncia.
Outros recursos.
Sucedneos Recursais e a Teoria Critica do Direito.
Exceo de pre-executividade.
Ao monitria.
Mandado de Segurana e Correio Parcial.

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sucedneos recursais  www.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/tgr.pdf

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