El concepto material de delito

El derecho del legislador a establecer penas, el ius puniendi, se desprende del art. 74 n. 1 GG, pues la atribucin que
all se hace del Derecho penal al campo de la legislacin concurrente ' permite reconocer que el legislador
constitucional presupone la existencia de un derecho del Estado a penar ^. Pero con ello an no se ha dicho nada
sobre cmo tiene que estar configurada una conducta para que el Estado est legitimado a penarla. Esta es la
cuestin acerca del "concepto material de delito" ^, es decir, de la cualidad en cuanto a contenido de la actuacin
punible. Mientras que mediante el "concepto formal de delito" ", que se discute en los primeros prrafos de este libro,
la conducta punible slo es objeto de una definicin en el marco del Derecho positivo, el concepto material de delito se
remonta ms atrs del respectivo Derecho penal codificado y pregunta por los criterios materiales de la conducta
punible. Por tanto, el concepto material de delito es previo al Cdigo Penal y le suministra al legislador un criterio
poltico-criminal sobre lo que el mismo puede penar y lo que debe dejar impune. Su descripcin se deriva del cometido
del Derecho penal, que aqu se entiende como "proteccin subsidiara de bienes jurdicos". Sin embargo, hay que
penetrar por toda una jungla de cuestiones polmicas antes de poder unir un sentido seguro y suficientemente claro a
esa afirmacin.
La lesin de un bien jurdico como presupuesto de la punibilidad
La exigencia de que el Derecho penal slo puede proteger "bienes jurdicos" ha desempeado un importante papel en
la discusin de la reforma de las ltimas dcadas. Se parti de la base de que el Derecho penal slo tiene que
asegurar determinados "bienes" previamente dados, como la vida, la integridad corporal , el honor , la Administracin
de Justicia , etc., y de esa posicin se ha deducido la exigencia de una sustancial restriccin de la punibilidad en un
doble sentido.
La exclusin de las meras inmoralidades del Derecho penal
El primer punto afecta al Derecho penal sexual. En este campo hasta el ao 1969, con la tipificacin de la
homosexualidad entre adultos, la sodoma, la alcahuetera, la difusin de pornografa y conductas similares, estaban
penadas tambin acciones que ciertamente se consideran inmorales de modo general, pero que, si son realizadas por
personas adultas y en caso de participacin de varios con recproco acuerdo y sin molestar a otros, no menoscaban ni
"derechos" individuales ni "bienes" en el sentido de estados vulnerables, protegibles y valiosos. En ellas falta una "real
causalidad lesiva" ^; y por ello, segn esta teora slo pueden entenderse como infracciones contra "conceptos
generales" ' como la moral, pero no como lesiones de bienes jurdicos. Durante mucho tiempo constituy un tema
principal de la polmica poltico-criminal la cuestin de si se puede lcitamente castigar tales acciones meramente
inmorales, pero no lesivas de bienes jurdicos. El Proyecto de StGB, que haba presentado en 1962 el Gobierno federal
(el denominado P 1962) *, aduca p.ej. expresamente a favor su mantenimiento de la punibilidad de la
homosexualidad, que no est excluido "conminar penalmente determinados casos de conducta especialmente
reprobable ticamente y vergonzosa segn la conviccin comn, aunque con el hecho no se lesione ningn bien
jurdico directamente determinable".
Frente a esto, el "Proyecto Alternativo de Cdigo Penal", presentado en 1966 por catorce catedrticos, precisaba de
modo programtico en el "penas y medidas sirven para la proteccin de los bienes jurdicos" y consecuentemente
abogaba por la impunidad de acciones mera-mente inmorales, pero no lesivas para los derechos de nadie, y con ello
por una amplia liberalizacin del Derecho penal sexual. En la subsiguiente reforma se ha impuesto ampliamente el
punto de vista del dogma del bien jurdico. La primera y la cuarta Ley de reforma del Derecho penal, de 25-6-1969 y
de 23-11-1973, han reducido la punibilidad en ese campo en lo sustancial a lesiones de la libertad individual y a
infracciones frente a menores.
De modo caracterstico, el ttulo 13 de la Parte especial, que antes llevaba la rbrica "Delitos graves y menos graves
contra la moralidad", ahora slo se llama: "Delitos contra la autodeterminacin sexual".
La exclusin de las contravenciones del Derecho penal
El segundo campo temtico en el que podra operar el dogma del bien jurdico se refiere a la delimitacin entre hechos
punibles y contravenciones.
Los autores que han pre elaborado cientficamente el Derecho contravencional (sobre todo James Goldschmidt, Erik
Wolf y Eberhard Schmidt '") fueron esencialmente determinados por la idea de que el Derecho penal tiene que
proteger bienes jurdicos previamente dados (es decir, principalmente el clsico canon de los derechos individuales
independientes del Estado), mientras que las infracciones de las reglamentaciones estatales, que no protegen bienes
ya existentes, sino que se dictan solamente al servicio de las misiones pblicas de orden y bienestar, en cuanto
desobediencias ticamente incoloras, o sea en cuanto contravenciones, deben castigarse con sanciones no criminales.
As pues, en el sentido de esta concepcin, p.ej. la lesin de la integridad fsica o de la propiedad es por su esencia un
hecho punible; en cambio, el aparcamiento incorrecto de un coche o la infraccin de una ordenanza sobre
empadronamientos o registros administrativos no encajan en el concepto material de delito, ya que el objeto de la
prohibicin o mandato ha sido absolutamente creado por primera vez por el Estado, o sea que no es preexistente y por
ello no es un bien jurdico. A partir de la postguerra el legislador ha ido cumpliendo de modo creciente la exigencia de
crear un Derecho contravencional separado del Derecho penal criminal; primero en la Ley penal econmica de 1949,
despus en la OWiG de 1952 y finalmente en la amplia y totalmente renovada OWiG de 1968. Desde el 1-1-1975 todas
las antiguas facilitas, que antes se castigaban con penas de multa de hasta 500 marcos o de arresto de hasta seis
semanas, han sido suprimidas del StGB ( 360 ss. v. a.) y en su mayor parte transformadas en contravenciones

(administrativas). Y por lo dems tambin ha aumentado constantemente el nmero de las contravenciones

sancionadas slo con multa administrativa.
La derivacin del bien jurdico de la Constitucin
El punto de partida correcto consiste en reconocer que la nica restriccin previamente dada para el legislador se
encuentra en los principios de la Constitucin. Por tanto, un concepto de bien jurdico vinculante polticocriminalmente slo se puede derivar de los cometidos, plasmados en la Ley Fundamental, de nuestro Estado de
Derecho basado en la libertad del individuo, a travs de los cuales se le marcan sus lmites a la potestad punitiva del
Estado.
En consecuencia se puede decir: los bienes jurdicos son circunstancias dadas o finalidades que son tiles para el
individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepcin de
los fines o para el funcionamiento del propio sistema. Esta definicin, al atender a "circunstancias dadas y finalidades"
en vez de a "intereses" de modo general, quiere expresar que este concepto de bien jurdico abarca tanto los estados
previamente hallados por el Derecho como los deberes de cumplimiento de normas creados slo por el mismo, o sea
que no se limita a la primera alternativa. De tal concepto de bien jurdico, que le viene previamente dado al legislador
penal, pero no es previo a la Constitucin, se pueden derivar una serie de tesis concretas.
La mutabilidad del concepto de bien jurdico
La concepcin del bien jurdico descrita es ciertamente de tipo normativo; pero no es esttica, sino que dentro del
marco de las finalidades constitucionales est abierta al cambio social y a los progresos del conocimiento cientfico.
As por ejemplo, la punicin de las acciones exhibicionistas es lcita porque las mismas ponen en peligro la paz pblica.
Pero si con el transcurso del tiempo se impusiera entre la poblacin la opinin de que tal conducta slo supone un
sntoma de perturbacin psquica no peligroso para la colectividad, su punicin no servira ya para proteger bienes
jurdicos, sino para impedir una mera inmoralidad, y tendra que suprimirse. La vinculacin de la potestad punitiva al
respectivo estado del conocimiento cientfico se muestra p.ej. en el tratamiento de la pornografa ( 184). Su difusin
entre personas adultas la ha dejado impune en lo sustancial el legislador, coincidiendo con la teora del bien jurdico
aqu mantenida, porque parte de la base de que la visin o lectura privada de dichos escritos, se juzgue como se
quiera moralmente, no es socialmente nociva y en algunos casos puede incluso cooperar a eliminar las tensiones
psquicas. No obstante, si se comprobara que el consumo de pornografa o de algunas de sus manifestaciones conduce
en fuerte medida a la comisin de delitos sexuales, entonces la limitacin del Derecho penal a la proteccin de bienes
jurdicos ya no se opondra a la penalizacin.