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- ARTICULO 42
RETIRO DE EMPLEADOS EN PROVISIONALIDAD POR VENCIMIENTO DEL TERMINO
DE NOMBRAMIENTO - No necesita motivacin adicional / VULNERACION DEL
DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACION DE
JUSTICIA - El acto administrativo de retiro s se motiv
La Sala observa que el acto administrativo que retir del servicio a la empleada s est
motivado, pues explic que el retiro obedece al vencimiento del perodo para el que fue
nombrada en provisionalidad. Conviene precisar que para los casos en que el retiro del
servicio ocurre por vencimiento del trmino de nombramiento no se precisa de otra
motivacin. Esa razn es el motivo suficiente del acto administrativo de retiro que la
desvincul de la Procuradura General de la Nacin Entonces, el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, Seccin Segunda, Subseccin E, no poda declarar la nulidad por falta
de motivacin por cuanto el acto de retiro s estaba motivado en el vencimiento del
periodo de la provisionalidad, que es una razn vlida y suficiente El Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Seccin Segunda, Subseccin E, vulner el derecho
fundamental de acceso a la administracin de justicia de la Procuradura General de la
Nacin. En consecuencia, la Sala le ordenar a ese mismo tribunal, que, en el trmino de
30 das, profiera una nueva decisin, conforme con las razones expuestas en esta
providencia.
NOTA DE RELATORIA: La propia Corte Constitucional, en sentencia T-753 de 2010,
explic que cuando el retiro se produce por vencimiento de trmino para el que fue
nombrado, se entiende que el acto est motivado.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS
Bogot, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015)
Radicacin nmero: 11001-03-15-000-2014-04126-00 (AC)
Actor: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION
SEGUNDA - SUBSECCION E
La Sala decide la accin de tutela interpuesta por la Procuradura General de la Nacin
contra la sentencia del 29 de julio de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Seccin Segunda, Subseccin E, que revoc la providencia del 17 de
agosto de 2012, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestin de
Bogot, y, en su lugar, declar la nulidad del oficio 1538 del 2011, que retir del servicio a
la seora Ruby Damith Rubio Navarro en el cargo de sustanciador, cdigo 4SU, grado 11.
ANTECEDENTES
1. Pretensiones
En ejercicio de la accin de tutela, la Procuradura General de la Nacin, mediante
apoderado judicial, pidi la proteccin de los derechos fundamentales al debido proceso y
a la igualdad, que estim vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Seccin Segunda, Subseccin E. En consecuencia, formul las siguientes pretensiones:
acto de retiro estaba debidamente motivado, en cuanto explic que el retiro obedeca al
vencimiento del trmino de su nombramiento.
Que, inconforme con la decisin, la seora Ruby Damith Rubio Navarro interpuso recurso
de apelacin y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Segunda, Subseccin
E, por sentencia del 29 de julio de 2014, la revoc porque, segn advirti, el acto de retiro
carece de motivacin. En su lugar, el tribunal declar la nulidad del acto de retiro y orden
el reintegro de la seora Rubio Navarro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior
jerarqua.
3. Argumentos de la tutela
A juicio de la Procuradura General de la Nacin, la solicitud de amparo cumple los
requisitos generales previstos por la Corte Constitucional para la procedencia de la accin
de tutela contra providencias judiciales, pues (I) el asunto es relevante si se tiene en
cuenta que la decisin acusada desconoce el precedente judicial de la Corte
Constitucional relacionado con el retiro del servicio de un funcionario que ocupa un cargo
de carrera en provisionalidad; (II) no cuenta con otro medio de defensa para la proteccin
de los derechos fundamentales invocados, toda vez que agot los recursos procedentes
en el proceso ordinario; (III) cumple el requisito de inmediatez, por cuanto la sentencia
acusada se notific el 20 de agosto de 2014 y la demanda de tutela se present el 4 de
diciembre siguiente; (IV) se identificaron los hechos que generan la violacin de los
derechos invocados, y (V) no se cuestiona una sentencia dictada en un proceso de tutela.
En cuanto al fondo del asunto, la Procuradura General de la Nacin aleg que el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Seccin Segunda, Subseccin E, incurri en defecto
fctico porque no valor debidamente las sentencias SU 917 de 2010, T 753 de 2010 y C
054 de 1996 de la Corte Constitucional, as como la sentencia de tutela dictada en el
proceso 2011-00558-00 por la Seccin Segunda del Consejo de Estado, que han
determinado que el vencimiento del periodo para el fueron nombrados es motivacin
suficiente del acto de retiro2.
2 Aunque la Procuradura General de la Nacin alude al defecto fctico, realmente se
refiere al desconocimiento del precedente judicial.
Que si el tribunal hubiese tenido en cuenta esas sentencias habra concluido que el acto
administrativo de retiro s estaba motivado, en cuanto se explic que el retiro de la seora
Ruby Damith Rubio Navarro obedeci al vencimiento del trmino del nombramiento en
provisionalidad.
En cuanto al fondo del asunto, el tribunal explic que declar la nulidad del acto de retiro
porque no se motiv y, adems, fue expedido por funcionario incompetente. Que,
adems, el tribunal decidi conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de
la Seccin Segunda del Consejo de Estado sobre la motivacin de los actos de retiro.
Que, por lo tanto, no es cierto que se hubiese desconocido el precedente judicial y, en
todo caso, precis que de la sentencia SU 556 de 2014 nicamente se conoce el
comunicado de prensa y, por ende, an no constituye precedente.
Que tampoco es cierto que se hubiese incurrido en defecto sustantivo, por indebida
aplicacin de los artculos 176, 177 y 178 del Decreto 01 de 1984, pues esa era la norma
que rigi el proceso ordinario. Que la propia Ley 1437 de 2011 dispuso que los procesos
en curso a la vigencia de esa ley seguiran rigindose por el Decreto 01 de 1984, tal como
ocurri en este caso.
La seora Ruby Damith Rubio Navarro, mediante apoderado judicial, solicit que se
denegaran el amparo solicitado por la Procuradura General de la Nacin porque la
autoridad judicial demandada no desconoci ningn derecho fundamental.
Adems, la seora Ruby Damith Rubio Navarro aleg que la tutela carece de objeto
porque, para la fecha en que se present la demanda, la Procuradura General de la
Nacin ya la haba reintegrado, en cumplimiento de la sentencia aqu acusada.
En cuanto al fondo del asunto, la seora Rubio Navarro sostuvo que el acto que la retir
del servicio incurri en la causal de nulidad de falta de motivacin y, por lo tanto, la
decisin de declararlo nulo est ajustada a derecho.
Que, finalmente, no es cierto que el tribunal hubiese aplicado una norma derogada, pues
la ley aplicable al proceso ordinario era el Decreto 01 de 1984, mas no la Ley 1437 de
2011.
CONSIDERACIONES
1. De la accin de tutela contra providencias judiciales
La accin de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la proteccin de los derechos
fundamentales amenazados o vulnerados por la accin u omisin de cualquier autoridad
pblica o por un particular, en el ltimo caso, cuando as lo permita expresamente la ley.
La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que
se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso,
el otro mecanismo de defensa debe ser idneo para proteger el derecho fundamental
vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deber examinar si existe
perjuicio irremediable y, de existir, conceder el amparo impetrado, siempre que est
acreditada la razn para conferir la tutela.
En principio, la Sala Plena de esta Corporacin consideraba que la accin de tutela era
improcedente contra las providencias judiciales, en cuanto no fue creada para tal efecto.
Que, adems, no era el medio para discutir providencias judiciales porque el artculo 40
del Decreto 2591 de 1991, que regul la accin de tutela, y que la permita, fue declarado
inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-543 de 1992.
Justamente, las causales especficas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han
venido aplicando la mayora de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se
convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son
propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de
proponer oportunamente.
Es de esa manera que podra abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el
mecanismo excepcional de la tutela.
2.1.3. Del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial: este requisito tambin
est acreditado, pues la Procuradura General de la Nacin agot los recursos
procedentes en el proceso ordinario.
Contraportada.
sentido de pertenencia pues siempre observaba que llegaba temprano a sus labores y
que igualmente sala
despus del horario oficial (fol. 104)
Y aunque el A quo seal en la sentencia impugnada, que en el acto
administrativo demandado se inferan las razones para no prorrogar el
nombramiento de la demandante, que no eran otras que, el vencimiento del
trmino, dicho argumento no tiene asidero alguno, pues ntese que las
prrrogas venan presentndose continuamente desde el ao 2007,
evidencindose de esta manera, que el acto administrativo acusado carece de
motivacin, cuando como se observ supra, ste fue prorrogado en mltiples
ocasiones, as que resultan dudosas las razones dadas por la administracin
para finalizar el vnculo con la ahora accionante.
Por el contrario, las pruebas allegadas dejan ver que la demandante, en virtud de los
derechos constitucionales que le asisten, se vincul en el mes de noviembre de 2010,
al SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA PROCURADURA GENERAL DE LA
NACIN Y EL MINISTERIO PBLICO
(fols. 27 a 30), decisin comunicada al Procurador General de la Nacin el 9 de
noviembre de 2010 (fols. 34 y 35) y a partir de este momento fue cuando la entidad
demandada, esper al vencimiento del trmino del ltimo contrato suscrito y decidi
su no prorroga (sic) como vea (sic) hacindose periodos atrs, situacin que
permite inferir que tal fue la decisin para la no prrroga de su vinculacin
laboral y no simplemente el vencimiento del trmino, como lo ha esgrimido
hasta ahora la demandada.
Al respecto, uno de los declarantes, ENRIQUE DELGADO OCHOA relat:
PREGUNTADO: Srvase precisar esta ltima parte donde manifest sobre el rose a
nivel directiva (sic) y consecuencialmente a nivel institucional a que se refiere.
CONTEST: Bueno a nivel directivo me refiero a las directivas de ambos sindicatos
por razones meramente sindicales y a nivel institucional lo manifiesto en razn a que
tuve conocimiento de que una de las razones que fueron tenidas en cuenta para no
prorrogar la provisionalidad de la Doctora RUBY DAMITH fue precisamente el haber
sido no solo sindicalizada, sino fundadora de esta segunda organizacin sindical, es
decir que hubo una cierta reaccin en torno a ese hecho por parte de la procuradura
(fol. 105).
En consecuencia, y teniendo en cuenta que se observa que el acto que dispuso
la no prrroga de la vinculacin del demandante, se encuentra motivado en
razones distintas al mejoramiento del servicio, se revocar la sentencia, en su
lugar se declarar la nulidad del acto acusado y se ordenar el reintegro de la
demandante al mismo cargo de Sustanciador, Cdigo 4SU, Grado 11 de la
Procuradura General de la Nacin, o a otro de igual o superior categora con el
consecuente reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones sociales y dems
emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro, con los ajustes de Ley,
declarando para todos los efectos legales que no ha existido solucin de continuidad.
()6.
acto administrativo7, tal como ocurre con el artculo 35 del Decreto 01 de 1984 9 (en igual
sentido puede verse el artculo 42 8 de la Ley 1437 de 2011), que exige que los actos
administrativos de contenido particular y concreto se expidan con una motivacin, al
menos, en forma sucinta, esto es, breve, pero sustancial.
La falta de motivacin, entonces, es el presupuesto o una de las causas que dan lugar a
la nulidad por expedicin irregular del acto administrativo, que no a la nulidad por falsa
motivacin, como suele entenderse equivocadamente.
La falsa motivacin es una causal independiente y autnoma, en la medida en que alude
a los hechos del caso y a la prueba. En efecto, la falsa motivacin se relaciona
directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos
determinantes de la decisin administrativa.
Por lo tanto, para que la pretensin de nulidad de un acto administrativo por falsa
motivacin prospere, se debe demostrar (I) que los hechos que la administracin tuvo en
cuenta como motivos determinantes de la decisin no se probaron en la actuacin
administrativa o (II) que la administracin omiti tener en cuenta hechos que s estaban
demostrados y que si se hubiesen considerado habran modificado sustancialmente la
decisin.
7 Sobre el tema, ver la sentencia del 23 de junio de 2011, proferida por la Seccin Cuarta
del Consejo de Estado. M P. Hugo Fernando Bastidas Brcenas. Nmero de radicado:
11001-03-27-000-2006-00032- 00 (interno 16090). Demandantes: Diana Caballero
Agudelo y Gloria I. Arango Gmez. Demandado: DIAN.
decisiones. Habindose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones,
y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomar la decisin que ser
motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares. ()(Se resalta).
8 Artculo 42. Contenido de la decisin. Habindose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y
con base en las pruebas e informes disponibles, se tomar la decisin, que ser motivada. La decisin resolver todas las
peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la actuacin por el peticionario y por los terceros
reconocidos.
Luego, por obvias razones, las dos causales de nulidad no pueden concurrir en un mismo
acto administrativo, como erradamente lo estim el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Seccin Segunda, Subseccin E.
Conviene precisar que para los casos en que el retiro del servicio ocurre por vencimiento
del trmino de nombramiento no se precisa de otra motivacin. Esa razn es el motivo
suficiente del acto administrativo de retiro que desvincul de la Procuradura General de la
Nacin a Ruby Damith Rubio Navarro.
La propia Corte Constitucional, en sentencia T 753 de 2010, explic que cuando el retiro
se produce por vencimiento de trmino para el que fue nombrado, se entiende que el acto
est motivado. La Corte dijo:
() la Procuradura General de la Nacin, mediante la comunicacin ya
referenciada, le inform al Seor Gustavo Andrs Becerra Meja, los motivos por
los cuales no se renovara su nombramiento en la entidad, en los siguientes
trminos Ante el vencimiento del trmino previsto de su nombramiento en
provisionalidad, que tendr lugar el prximo 29 de octubre de 2.009,
comedidamente le solicito hacer entrega de su cargo al Jefe inmediato. En el caso
bajo revisin se evidencia que, en la prctica, la entidad accionada aplic el
precitado postulado constitucional, por cuanto, mediante la comunicacin
SG No. 5344, de manera muy breve y sumaria indic las razones por las
cuales se terminaba el nombramiento en provisionalidad (se resalta).
Entonces, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Segunda, Subseccin E,
no poda declarar la nulidad por falta de motivacin (que, se insiste, tcnicamente sera
nulidad por expedicin irregular), por cuanto el acto de retiro s estaba motivado en el
vencimiento del periodo de la provisionalidad, que es una razn vlida y suficiente.
Por otra parte, la Sala tampoco advierte que el retiro del servicio estuviera motivado por
razones diferentes al vencimiento del periodo para el que fue nombrada la seora Ruby
Damith Rubio Navarro. Sobre este punto, debe precisarse que la jurisprudencia de la
Seccin Segunda del Consejo de Estado ha sostenido que, para encontrar acreditada la
desviacin de poder, esto es, que el acto de retiro se expidi con vicios de motivo y de
finalidad, en el proceso ordinario deben existir pruebas suficientes que no dejen la ms
mnima duda de que al expedir el acto controvertido el agente de la administracin que lo
produjo no busc obtener un fin obvio y normal determinado al efecto, sino que por el
contrario, se vali de aquella modalidad administrativa para que obtuviera como resultado
una situacin en todo diversa a la que explcitamente busca la Ley.
1.1.
Dejar sin valor y efecto jurdico la sentencia del 29 de julio de 2014, dictada