1.

Introduccin
Para entender el presente filosfico, es necesario referirse al inicio de los aos
sesenta.
En esa poca se precisan las tendencias principales del pensamiento
contemporneo. La filosofa analtica, la hermenutica, la teora crtica, el
posestructuralismo, y la epistemologa positivista en sus distintas expresiones.
Pocas cuestiones referentes a la sociedad humana han sido tan estudiadas
y debatidas a lo largo de la historia como las preguntas acerca de qu es la
Justicia? y qu es el Derecho? Tales interrogantes han generado mltiples
respuestas abordadas desde diversos mbitos: de sus naturalezas, de sus
orgenes, de sus fines, etc.
Intentando contestar las preguntas planteadas, se buscar el marco de
reflexin ms amplio, que no ser otro que el de la filosofa moral o tica,
auxiliada por la experiencia histrica de los pueblos y la reflexin cuidadosa
sobre la misma.
Los trminos ticos no pretenden slo interpretar o sealar los fenmenos
morales, sino adems encarnarse en la realidad, ya que van ligados a
experiencias humanas un tanto extremas, en las que las personas se ven
enfrentadas entre s por estar en juego sus vidas, sus bienes o sus proyectos.
La verdadera filosofa del Derecho es considerada una disciplina
especulativa y normativa que comprende una teleologa jurdica, que trata de
determinar los fines del Derecho.
En nuestro caso ser el problema del "derecho correcto" y con ello, en ltima
instancia, la justicia. Esto es lo que Bobbio considera el problema deontolgico
del derecho.
Para Arthur Kaufmann la filosofia del Derecho es una rama de la filosofa,
no una rama de la ciencia del Derecho . tiene que ver con el Derecho como
debe de ser, con el
Derecho "correcto", el Derecho '1U5to", en resumen: ella es la doctrina de la
jl,lsticia. La filosofia del Derecho orientada sistemticamente se interesa por el
Derecho vigente slo con respecto a su valor o disvalor4 .
Las definiciones son smbolos de las cosas, con cuyas esencias no guardan
una congruencia y continuidad necesarias s, Toda definicin es una

representacin simblica de la realidad y, como tal algo distinto de la realidad

misma, pero esa representacin tiende a explicar y hacer ms comprensible las
cosas a las que se refiere. Sin embargo, en el presente artculo no se tratar la
semntica de los conceptos, Justicia y Derecho, sino ms bien la concepcin
que algunos autores modernos y contemporneos tienen de los mismos.
2. La justicia
2.1- Etimologa
A lo largo de la historia, la justicia siempre ha estado ntimamente relacionada,
cuando no identificada y confundida, con el Derecho. El mundo del Derecho se
nos manifiesta dentro de una cpsula de justicia, fuera de la cual nos parece
que no tiene sentido y que no puede subsistir. Todo ello se observa incluso en
el origen etimolgico de los trminos que en uno y en otro caso utilizamos para
referimos al Derecho y a la justicia: lus (el
Derecho), lustum (lo justo). El trmino Derecho proviene del latn directum, que
significa lo recto, lo correcto, lo adecuado y, en definitiva, lo justo.
El vocablo "justicia" es una expresin que va ligada a la experiencia, que es
siempre interpretada, reflexionada y expresada con ayuda de palabras, las
creencias y las estructuras mentales que posee cada grupo cultural, y dentro
de cada grupo, cada persona dispone de mayores o menores recursos
culturales para interpretar su situacin (y la ajena) segn sea su edad, grado de
inteligencia, nivel de conocimientos, posicin social y manera de reflexionar.
Los usos ms habituales del trmino justicia son tres :

En sentido tico se relaciona con las creencias morales que se

manifiesta en: una cualidad moral que puede ser referida a distintos
sujetos

(exigencias

intercambios,

comportamientos,

leyes

instituciones, guerras, y personas justas ... etc. ); en una capacidad

humana para juzgar en cada momento lo que es justo y que no (sentido
de justicia, intelecto prctico-moral, razn prctica, etc.); o bien en
alguna teora tico-poltica Uusticia liberal, justicia libertaria, justicia
socialista, etc.).

En sentido jurdico, se trata de una concordancia de la ley o de un acto

concreto con el sistema legal al que pertenece.

Finalmente en el sentido institucional se refiere al poder judicial, la

institucin o conjunto de instituciones encargadas expresamente de
administrar justicia conforme al sistema jurdico

La amplia variedad de ideas asociadas a la nocin de justicia, as como su

complejidad interna y su larga historia, hacen que muchas percepciones
diferentes de la justicia parezcan igualmente plausibles, as tenemos la
posicin que considera a la justicia como virtud negativa -forma en que las
personas no deberan tratarse las unas a las otras-; la justicia es normalmente
el lenguaje de la reclamacin y a veces de la venganza; conectada con
sentimientos de indignacin y aborrecimiento. As las teoras de la justicia
tienden a reflejar las injusticias percibidas en cada poca, sea que estn
relacionadas con la propiedad, el gnero, la raza o el poder').
2.2 Concepto
A menudo se entiende que la justicia requiere mantenerse dentro de las
reglas fijadas por las relaciones sociales establecidas, tratando a las personas
conforme con las expectativas que han sido legitimadas por la costumbre, las
convenciones y las leyes y corrigiendo cualquier desviacin de las normas
sociales aceptadas 10.
Las distintas disciplinas que regulan los diferentes planos de la vida
humana tienen sus particulares criterios de valoracin o valores. As tenemos
que para la economa el valor fundamental es la utilidad; para la tica, el bien;
para la esttica, la belleza; para el Derecho, la justicia
La justicia es un valor que permite diferenciar lo que es jurdicamente
valioso: lo justo, de lo que, por no serlo, entraa el disvalor de la injusticia. La
justicia es un valor esencialmente humano y social, lo primero, porque slo
puede predicarse, con propiedad, respecto de las acciones de los hombres. La
justicia implica una relacin dentica, es decir, entraa un "deber ser" y
precisamente lo que caracteriza a las acciones humanas es la tensin entre el
"ser" y el "deber ser". Por lo tanto, representa un valor, un ideal de
comportamiento al que las personas "deben" tender, pero sin que por ello
implique que todas las acciones humanas sean necesariamente justas.
Se dice que la justicia es un valor social, ya que se refiere a
comportamientos o actos de una persona que afectan a otras. La justicia exige

la concurrencia de al menos dos sujetos y la existencia de relaciones entre

ellos, circunstancia que al igual que la utilidad, la belleza o la bondad, son
siempre acciones humanas referidas a otros

2.3 Fundamento y concepciones de la justicia

Fundamento:
Este conjunto de criterios o reglas tiene un fundamento cultural y en la
mayora de sociedades modernas, un fundamento formal, que
intervienen dentro del mismo concepto y que son explicados de la

siguiente manera:
a. El fundamento cultural se basa en un consenso amplio en los
individuos de una sociedad sobre lo bueno y lo malo, y otros aspectos
prcticos de cmo deben organizarse las relaciones entre personas. Se
supone que en toda sociedad humana, la mayora de sus miembros
tienen una concepcin de lo justo, y se considera una virtud social el
actuar de acuerdo con esa concepcin.
b. El fundamento formal es el codificado formalmente en varias
disposiciones escritas, que son aplicadas por jueces y personas
especialmente designadas, que tratan de ser imparciales con respecto a
los miembros e instituciones de la sociedad y los conflictos que
aparezcan en sus relaciones.
Concepcin:
a. Justicia distributiva
Un aspecto interesante de la organizacin de las sociedades es cmo se
detentan los recursos disponibles, los bienes producidos y la riqueza
disponible. En principio, en la mayora de sociedades se han manejado
dos conceptos parcialmente incompatibles sobre qu es una distribucin
b.

justa de los bienes y la riqueza:

justicia segn la necesidad, sostiene aquellos que tienen mayores

necesidades de un bien deben poseer asignaciones mayores.

c. La justicia segn el mrito, sostiene que aquellos que ms contribuyen
a la produccin de bienes y riqueza deben tener tambin una mayor
proporcin de los mismos.
2.4 Caractersticas

La justicia trata acciones que deben estar relacionadas con los dems es decir
con el exterior. Es un tipo de eje tico de toda vida social, poltica y econmica
y es un horizonte axiolgico o relativo a los valores al que debe aspirar todo
sistema jurdico.
Tiene cuatro esenciales:
- Alteridad: se debe dar entre varias personas; es interpersonal.
- Igualdad: solo se da entre personas. Ha de haber una igualdad en la
distribucin de los bienes esenciales para la dignidad del hombre aunque habr
desigualdades naturales como la fuerza, la inteligencia.
Todos son iguales en derecho a pesar de sus desigualdades, tienen derecho a
participar de la dignidad humana
- Libertad: el libre desarrollo del individuo y solo la libertad puede ser
restringida por amor a la libertad.
- Deuda: una de las partes debe algo a la otra y una vez pagada termina la
relacin de Justicia.
Hay otras relaciones a parte de la justicia que ordenan la sociedad, como la
amistad aunque en esta falta a la deuda porque uno al ser amigo de alguien no
es, porque l le debe algo, no; como esta hay ms como la solidaridad... son
complementarias de la justicia. La justicia nos lleva a la cabeza una idea de
rigor, de proporcionalidad, de rectitud
2.3 Teoras y definiciones acerca de la justicia

Por la relacin tan estrecha que se ha dado a travs de los tiempos entre
Justicia y Derecho reflexionaremos sobre algunos aspectos de sta:
Entre las concepciones liberales l3 acerca de la justicia se encuentran las
teoras contractuales modernas. stas son construcciones tico-polticas que
nacen en el ambiente general de ruptura del orden social del medioevo, como
intento de sustitucin del fundamento religioso por la razn natural. Tratan de
dar explicaciones sobre la moralidad en general y sobre la justificacin del
Estado en particular, a travs del recurso a W1 hipottico estado de naturaleza,

en el que los individuos aislados se enfrentaran unos a otros de tal manera

que, antes o despus, acordaran libremente la conveniencia de instituir una
autoridad superior con amplios poderes para distribuir los beneficios y las
cargas de la vida en comunidad, recortando de esta manera los derechos
iniciales en beneficio de todos y cada uno.
As tenemos a Hobbes, cuya teora legitimaba un modelo de sociedad
fuertemente autoritario, alejado de los intereses de la clase burguesa naciente.
Para Locke, la justicia se configura como la virtud propia de un ordenamiento
socio-poltico cuya finalidad es el respeto y proteccin de unos derechos
individuales de supuesto origen divino. Rousseau plantea el problema de cmo
compatibilizar W1 mximo de libertad personal autntica con un mximo de
seguridad jurdica para todos y cada uno, lo que resuelve a travs del concepto
de "voluntad general", que se forma por el sometimiento total de cada individuo
a la autoridad de la comunidad en su conjunto, como un cuerpo poltico
soberano en el que el propio individuo participa con voz y voto. El Estado ser
imprescindible para la consecucin y el mantenimiento de la libertad, que es el
valor irrenunciable de la vida humana.
Entre otras muchas teoras sobre la justicia, destacamos la de los
filsofos:
a. Platn: La justicia como armona social. En su libro Repblica, Platn
propone para la organizacin de su ciudad ideal, a travs del dilogo de
Scrates, que los gobernantes de esta ciudad se transformen en los
individuos ms justos y sabios, o sea en filsofos, o bien, que los
individuos ms justos y sabios de la comunidad, es decir, los filsofos,
se transformen en sus gobernantes.
b. Aristteles: La justicia como igualdad proporcional: Dar a cada uno lo
que es suyo, o lo que le corresponde. Dice que lo que le corresponde a
cada ciudadano tiene que estar en proporcin con su contribucin a la
sociedad, sus necesidades y sus mritos personales.
c. Toms de Aquino: La ley natural. Dice que los ciudadanos han de tener
los derechos naturales, que son los que Dios les da. Estos derechos
fueron llamados posteriormente derechos humanos.
Para los utilitaristas las instituciones pblicas se componen de una forma
justa cuando consiguen maximizar la utilidad agregada (en el sentido de

felicidad). Segn esta teora, lo justo es lo que beneficia al mayor

nmero de personas a la vez.
d. Ulpiano: Justicia es la constante y perpetua voluntad de darle a cada
quien lo que le corresponde.
e. John Rawls: Define la justicia como equidad, que consiste bsicamente
en el principio de igual libertad, el principio de justa igualdad de
oportunidades y el principio de diferencia.
f. Cicern: La Justicia es un hbito del alma, que observado en el inters
comn otorga a cada cual su dignidad.
Contemporneamente han surgido teoras de la justicia de nivel meta, en
el sentido de que intentan la armonizacin o convivencia de diferentes
teoras de la justicia. Ejemplo de este tipo de enfoques es el de Gabriel
Stilman en Justicia de justicias, donde se sostiene que un sistema
justo ser el que realice y sintetice democrticamente las concepciones
particulares de la justicia de aquellos a quienes afecta.
g. Immanuel Kant
Kant quien naci el 12 abril de 1724 y muri el 12 de febrero 1804, es el primer
filsofo moral moderno que distingue, al interior de una misma concepcin
moral, entre la esfera de la tica o moralidad personal, por W1 lado, y la esfera
de la justicia y el Derecho o moralidad poltica, por el otro.
Kant sienta las bases ms slidas del liberalismo moderno. El considera
que un Estado ser justo en la medida en que satisfaga tres principios
racionales:
-

La libertad de cada miembro de la sociedad en cuanto hombre. (La

libertad entendida como el derecho de cada cual a buscar su propia
felicidad de la manera que vea ms conveniente, siempre que no invada
la libertad de los dems).

La igualdad de cada uno con todos los dems en cuanto sbdito. (Es
explicada en trminos de igual derecho de toda persona a obligar a los
dems a que utilicen su libertad de tal modo que armonicen con la
propia libertad).

La independencia de cada miembro de una comunidad en cuanto

ciudadano.

(Como el presupuesto necesario para que el contrato originario que legitima al

Estado pueda ser considerado como un libre acuerdo)
Kant establece que aun cuando no haya existido de hecho ese acuerdo
originario, basta con que sus leyes sean tales que las personas estuvieran de
acuerdo con stas, garantizando cumplir los requisitos de libertad, igualdad e
independencia.
Principios que influyen en la concepcin kantiana de la tica o moral
personal, que es ms amplia que algunas propuestas contemporneas pues no
se limita a gobernar nuestras relaciones con las dems personas sino que gira
en tomo a la idea de que los seres humanos debemos adquirir un carcter
moral 16 . Considera que todos los seres humanos tenemos razones para vivir
de acuerdo con los valores de su teora tica, pero tambin piensa que al
Estado no le compete exigir que hagamos.
Sin embargo su concepcin acerca de la justicia, parece ser demasiado
estrecha, pues los deberes de justicia son deberes jurdicos. Considera que es
"justa toda accin que por s o por su mxima 18 , no es un obstculo a la
conformidad de la libertad del arbitrio de todos con la libertad de cada uno
segn leyes universales".
As, para Kant, la cuestin de saber si lo que prescriben las leyes es justo,
nunca podr resolverla un jurista a menos de dejar aparte los principios
empricos y de buscar el origen de estos juicios en la sola razn, para de esta
forma, establecer los fundamentos de una legislacin positiva posible.
h. Hans Kelsen
Kelsen, caracteriza la doctrina del Derecho natural como el intento de deducir
de la naturaleza humana un conjunto de reglas de conducta humana,
satisfactorio desde el punto de vista de su bondad y expresin definitiva de la
idea de Justicia. Adems, la doctrina del Derecho natural parte del dualismo
entre Derecho positivo y Derecho natural. "Por encima del Derecho positivo
imperfecto creado por el hombre, existe un Derecho natural perfecto
(absolutamente justo) establecido por una autoridad divina. Por tanto, el
Derecho positivo queda justificado y es vlido en la medida en que corresponde
al Derecho natural,,2u.

Es de extraar la postura de Kelsen, ya que siendo un autor cuidadoso de

la argumentacin racional y del anlisis haya considerado esta posicin acerca
de la justicia.
i.

H.L.A. Hart"

Hart, profesor de Filosofia de la Universidad de Oxford se pronuncia acerca de

la Justicia en su obra "El concepto de Derecho
En dicha obra indica que los juristas usan con frecuencia los trminos "justo" e
"injusto" y razonan como si las ideas de justicia y moral fueran coextensivas.
Que "justo" e "injusto" son formas ms especficas de crtica moral que "bueno"
y "malo" o "correcto" e "incorrecto. Una cosa jurdica es buena porque es justa
o injusta, pero no es justa porque es buena, o injusta porque es mala.
El principio general latente en estas diversas aplicaciones de la idea de
justicia es que los individuos tienen derecho, entre s a una cierta posicin
relativa de igualdad o desigualdad

que tiene que ser respetado en las

vicisitudes de la vida social, cuandohay que distribuir cargas o beneficios.

Por ellos es que la justicia es tradicionalmente concebida como un
elemento que mantiene o restablece un equilibrio o proporcin y su precepto
principal se formula con frecuencia diciendo "tratar los casos semejantes de la
misma manera" (nota uniforme o constante). Aunque es necesario aadir "y los
casos diferentes de diferente manera" (criterio cambiante o variable). Esto
porque aqu las semejanzas y diferencias relevantes que debe tener en cuenta
el que administra el Derecho estn determinadas por el Derecho mismo.
La conexin entre este aspecto de la justicia y la nocin misma de proceder
segn una regla, es obviamente muy estrecha. Podra decirse que aplicar con
justicia una norma jurdica a distintos casos es simplemente tomar en serio la
afirmacin de lo que debe aplicarse en los distintos casos es la misma regla
general, sin prejuicio, inters o capricho. Esta conexin estrecha entre la
justicia en la administracin del Derecho y la nocin misma de regla, ha tentado
a algunos pensadores a identificar la justicia con la conformidad con el
Derecho.
Por lo tanto, parece claro que la justicia en este sentido es por lo menos,
una condicin necesaria que debe satisfacer toda eleccin legislativa que diga
estar guiada por el bien comn .
j.

Joho Rawls

Rawls en su obra la "Teora de la Justicia" establece los principios de la

justicia en forma racional. Su obra pretende proponer un mtodo para evitar los
llamados a la intuicin con el consiguiente riesgo de respuestas contradictorias.
Rawls analiza el problema de la justicia ms desde la perspectiva de una
filosofa poltica y social que desde la filosofa del Derecho'"- Nos indica que el
papel de la justicia es ser la primera virtud de las instituciones sociales, como la
verdad lo es de los sistemas de pensamiento. Una teora, por muy atractiva,
elocuente y concisa que sea, tiene que ser rechazada o revisada si no es
verdadera. De igual modo, no importa que las leyes e instituciones estn
ordenadas y sean eficientes, si son injustas han de ser reformadas o abolidas :
Rawls ubica su teora de la justicia en la tradicin de la teora del contrato
social que se remonta a Locke, Rousseau y Kant. La idea directriz eS que los
principios de la justicia son el objeto de un acuerdo original. As tenemos que
imaginar que aquellos que se entregan a la cooperacin social eligen, en un
acto conjunto, los principios que han de asignar los derechos y deberes bsicos
y determinar la divisin de los beneficios sociales.
En el diseo de un contrato social, un grupo de personas tiene que decidir
de una vez y para siempre lo que para ellas significar lo justo o injusto y los
principios que eligen "habrn de regular toda la crtica y reforma subsecuente
de las instituciones". En este sentido el contrato original parecera una especie
de contrato jurdico30 . Sin embargo para Rawls, el acuerdo original no se trata
de un verdadero contrato histrico, sino de uno hipottico, ya que su validez no
depende de tmunos que en realidad no hayan acordado, sino de la idea de
que hubieran sido acordados bajo las condiciones hipotticas requeridas. De
hecho el contrato social hipottico es incluso ms ficticio que la mayora' .
En su "Teora de la Justicia deriva dos principios de justicia, que considera
dotados de la propia incondicionalidad del imperativo categrico kantiano.
-

Primero: "Cada persona ha de tener un derecho igual al esquema ms

extenso de libertades bsicas que sea compatible con un esquema
semejante de libertades para los dems ". Establece que la libertad que
menciona es inviolable y prioritaria, a punto que ningn incremento de
bienestar econmico podr justificar una disminucin de esa libertad,
que se reconoce slo a condicin de un aumento correlativo de la
libertad de todos.

Segundo: "Las desigualdades sociales y econmicas habrn de ser

conformadas de modo tal que a la vez que:
a) Se espere razonablemente que sean ventajosas para todos,
b) Se vinculen a empleos asequibles para todos". Dichas desigualdades
se reconocen slo a condicin de producir ventajas para todos,
particularmente para los ms necesitados.
Por otro lado Rawls, en su obra "Political Liberalism , plantea la Teora de

la Justicia como equidad, la estima una doctrina autnoma con respecto de

cualquier doctrina religiosa, filosfica o moral, ya que de lo contrario perdera
su universalidad. As tambin realiza una revisin terica a los dos principios de
la justicia. En primer lugar, toda persona tiene igual ttulo a un sistema
plenamente adecuado de derechos iguales y libertades fundamentales; la
asignacin de ese sistema a una persona es compatible con su asignacin a
todos, lo cual debe garantizar el valor justo de iguales libertades polticas, y
slo stas. En segundo trmino, las desigualdades sociales y econmicas
deben satisfacer dos condiciones: primera, estar asociadas a posiciones y
cargos abiertos a todos, en condiciones de justa igualdad en materia de
oportunidades; y segunda, proporcionar el mximo beneficio a los miembros
menos favorecidos de la sociedad.
Como se observa, Rawls, intenta corregir la concepcin liberal de la
igualdad sin caer en las injusticias del igualitarismo gracias al concepto de
equidad. El reproche esencial que hace al liberalismo clsico es que no toma
en consideracin ms que las desigualdades sociales, las que vienen del
medio social.
Rawls reconoce que la formulacin es incompleta, pero justamente toda su
teora de la justicia est encaminada a dar las precisiones necesarias y a
proporcionar las interpretaciones que se consideran admisibles en casos
especialmente difciles. Su teora se presenta como un modelo -constituido en
su ncleo, por preferencias racionales, o por preferencias establecidas por
seres racionales e imparciales-, del que pueden derivarse las prescripciones a
adoptar en circunstancias determinadas. Por ello puede ser considerada como
una teora trascendental de justicia en el sentido kantiano. Por 10 que reconoce
a su teora como Kantiana.
k. Jrgen Habermas"

En Alemania la obra de Habermas representa el intento de proponer la tica de

Kant (una nueva versin del imperativo categrico) sobre bases ms amplias.
Mientras Kant consideraba la tica desde el punto de vista del deber, este autor
propugna que se tenga tambin en cuenta las necesidades e intereses de los
hombres, pero dichas necesidades e intereses han de ser determinados
mediante una comunicacin realmente igualitaria, libre de dominio, entre los
afectados: mediante un consenso "racional" y no puramente "fctico".
La justicia para Habennas tiene que ver con los aspectos deontolgicos del
discurso, no con los teleolgicos. Identifica la justicia con la "moral" (en su uso
bastante restrictivo del trmino) que comprende las normas universales que
trascienden aquellas preferencias individuales y grupales que tienen que ver
con los valores, cuestiones sobre las cuales solo podemos tener prioridades
personales o grupales.
La justicia no es un valor entre otros, sino un predicado sobre la validez de
los enunciados normativos universales que expresan normas morales
generales. La justicia es siempre, por tanto, un concepto abstracto que tiene
que ver con la igualdad en el sentido kantiano, ya que una nocin vlida de
justicia "debe sobrevivir a la prueba de universalizacin que examina qu es
igualmente bueno para todos.
Para Habermas la situacin ideal no constituye un dato emprico, pero
tampoco es una mera abstraccin formal. Lo que implica es una pretensin, por
parte de todo lo que "de hecho" entra en un proceso discursivo, de que pueda
llegarse a un consenso racional.
El consenso tiene como presupuesto un "contenido experiencial" que garantiza
la objetividad de las normas y valores en la medida en que las necesidades o
intereses que las justifican pueden ser garantizadas.
Pero recordemos que el consenso que legitima realmente las normas no
puede ser un consenso meramente fctico, en el que el dilogo no suele reunir
las condiciones de simetra adecuadas, ni se garantiza suficientemente la
atencin a los verdaderos intereses de todos los afectados -presentes y
ausentes-, sino que tiene que ser un consenso ideal, es decir, constituido de tal
modo que se respeten las condiciones ideales de habla, como si ya estuvieran
presentes.

Este supuesto contra fctico es lo que permite eliminar, en la medida de lo

posible, la presencia de intereses espurios en el proceso de legitimacin de las
naTIllas que han de valer como justas. Tales condiciones ideales son tres.
En primer lugar, cualquier sujeto capaz de hablar y actuar puede participar en
el proceso de discusin racional.
En segundo lugar cualquiera puede, a) problematizar cualquier afirmacin, b)
introducir cualquier afirmacin en ese proceso discursivo, e) expresar sus
posiciones, deseos y necesidades.
Finalmente, a ningn hablante puede impedrsele, mediante coaccin interna o
externa al discurso, ejercer sus derechos, expresados en las reglas anteriores.
Para concluir, Habermas considera que la justicia debe depender de la
legitimidad poltica, sosteniendo que el proceso de discusin y decisin
democrtica es la nica forma de construir principios morales intersubjetivos
corno los de la justicia .
As, el reconocimiento recproco de todos los seres humanos como
personas, y el procedimiento para establecer normas vlidas son los dos
pilares sobre los que se levanta la teora de la justicia de la tica discursiva.
l. Ronald Dworkin
Dworkin considera que en el caso de la justicia no se pueden seguir los mismos
criterios interpretativos que sigue el Derecho ti otras ideas polticas. Manifiesta
que la justicia es una institucin que interpretamos. Cada uno de nosotros se
forma un sentido de la justicia que no deja de ser una interpretacin .
Sin embargo, s as consideramos a la justicia debemos tratar distintas
concepciones de sta, y no pensar que se requiera una teora de la justicia
para proporcionar una buena adaptacin a las prcticas sociales o polticas de
cualquier comunidad, sino slo las convicciones ms abstractas y elementales
de cada intrprete , Indica que la justicia, es el ms poltico de los ideales
morales, que proporciona un elemento familiar y natural en la interpretacin de
otras prcticas sociales. Llega a considerar que tal vez, no exista ninguna
enunciacin til del concepto de justicia, ya que hay algo ms importante que
una expresin til del concepto, Compartimos un sentido pre interpretativo de
los lmites desiguales de la prctica sobre la que nuestra imaginacin debe
estar entrenada.

En su obra Los derechos en serio desarrolla a travs de los principios de la

justicia de Rawls, "el supuesto que los hombres tienen derecho a igual
consideracin y respeto en el diseo de las instituciones polticas"; supuesto
que sirve de fundamento en su postura acerca de la justicia.
Para Dworkin la justicia como equidad descansa sobre el supuesto de un
derecho natural de todos los hombres y todas las mujeres a la igualdad de
consideracin y respeto. Un derecho que poseen no en virtud de su nacimiento,
sus caractersticas, mritos o excelencias, sino simplemente en cuanto seres
humanos con capacidad de hacer planes y de administrar justicia. 45
Por otro lado en su obra el Imperio de la justicia, insiste en la prioridad de
los derechos fundamentales y en su carcter bsico, innegociable e inviolable,
10 que impide su sacrificio por parte de los poderes pblicos, aunque sea por
razones de utilidad colectiva.
La justicia distributiva debe hacer compatibles la igualdad de oportunidades y
reparto de las libertades con la igualdad de consideracin y respeto de todos
los ciudadanos
m. Robert Alexy
En una entrevista que le realizara Manuel Atienza a Robert Alexy, ste
considera que el problema normativo de la universalidad exige como solucin
la realizacin de la justicia . Considera que la realizacin universal de la justicia
presupone no slo accin, sino tambin pensamiento, a este pensamiento lo
considera filosofa del Derecho, y sin esta ltima no es posible la ciencia del
Derecho ni la justicia universal.
As para estudiar a la justicia, Alexy parte de establecer la diferencia entre
los sistemas de Derecho positivistas y los no positivistas. En los primeros
sostiene la "tesis de la separacin" y en los segundos la "tesis de la
vinculacin". La orientacin de Alexy es la de considerar que existe una
relacin conceptual necesaria entre el Derecho y la moral. Parte de un marco
conceptual que consiste en cuatro distinciones:
Concepto de validez, la inclusin de la validez en el concepto de Derecho
significa la inclusin del contexto institucional de promulgacin, aplicacin y
coaccin del derecho.
Norma y procedimiento, la segunda distincin es entre el sistema jurdico
como sistema normativo y como sistema de procedimientos. La tesis de

vinculacin, se refiere a las extemalidades del sistema jurdico. Se envuelven

aspectos internos si se propone que hay conexiones necesarias entre el
sistema jurdico como procedimiento moral
El observador y el participante, es ambigua, el participante lo ocupa
alguien que, dentro del sistema jurdico, toma parte en el debate acerca de lo
que el sistema obliga, prohbe y permite, y acerca de los poderes que ste
confiere. La perspectiva del observador la ocupa alguien que no pregunta cul
es la decisin correcta de acuerdo a un determinado sistema jurdico, sino que
pregunta cmo son tomadas.
Definicin ideal, plantea que hay dos tipos de conexiones conceptuales
necesarias entre Derecho y moral, las definitorias y las calificativas. De stas
se pueden hacer varias combinaciones, que finalmente se limitarn a dos
aspectos: primero, slo se examinan las conexiones conceptuales necesarias,
y segundo un concepto de Derecho que incluye el concepto de validez que
ser base para la argumentacin.
Se puede decir que alguien busca un tipo de conexin cuando quiere
saber si, por razones conceptuales, una violacin de un criterio moral priva del
status de norma jurdica o sistema jurdico a la norma o sistema de normas en
consideracin. Por tanto quien quiera argumentar positivamente esta cuestin
tendr que demostrar que las normas o sistemas de normas pierden
necesariamente su carcter jurdico cuando sobrepasan ciertos lmites de
injusticia. A ste nuestro autor llama "argumento de injusticia" Sin embargo
considera que la conexin conceptual necesaria entre Derecho y Moral es a
travs de la una pretensin de correccin, que considera es un elemento
necesario del concepto de Derecho .
Como podemos observar nuestro autor justifica la necesaria unin entre
Moral y Derecho. La justifica a travs de su relacin conceptual necesaria,
donde plantea, ms que la presencia de la justicia el de la "injusticia".

3. El derecho

El uso de la expresin "Filosofa del Derecho" se difundi a comienzos del siglo

XIX, a raz de la aparicin de '"Los principios de la Filosofa del Derecho" de
Hegel publicada en el ao 1821, no as la reflexin acerca del concepto de
Derecho, que es tan antigua como el propio Derecho.
Alexyl "considera que la discusin acerca de la definicin de Derecho, cuenta
ya con dos mil aos ... " y sigue sin resolverse. Kaufmann considera que lo que
debemos entender por idea de Derecho sigue an sin esclarecerse. Es algo
real o (slo) ideal? Es un axioma, una hiptesis, una norma fundamental, un
principio regulativo o una condicin trascendental para el Derecho en general?
Para l la idea de Derecho no se debera colocar demasiado en alto, sino solo
comprenderla como "modelo" de la idea del hombre en su triple configuracin:
el hombre como ser autnomo (corno creador de Derecho), corno fin de su
mundo (y por tanto tambin del Derecho) y corno ser heternomo
(Sentido del Derecho)".
Recordemos que el Derecho, aunque debe contar en ltima instancia con la
fuerza que imponga coactivamente su observancia, se afianza sobre todo en el
consenso de los destinatarios de sus normas, los cuales adecuan su conducta
a ellas en la conviccin de que esas normas no son expresin del mero arbitrio
de quienes detentan el monopolio de la fuerza, sino que representan la
reglamentacin

oportuna

conveniente

de

las

relaciones

humanas

intersubjetivas.
Cabe mencionar que una de las mayores dificultades, a la hora de definir el
Derecho, se debe a la gran carga emotiva de este trmino, ya que cada uno de
los juristas introducen en l una carga de subjetivismo, producto de la ideologa
o de su adscripcin a una determinada concepcin filosfica, poltica, religiosa,
etc.
Es necesario adems apuntar que tres han sido las corrientes filosfico
jurdicas nemas que el iusnaturalismo sita al Derecho en una dimensin
valorativa o moral el ius positivismo lo sita ms en el mbito cientficonormativo, y el marxismo los desarrolla en la esfera sociolgica.
Sin embargo ser motivo de estudio para este apartado la concepcin ius
positivista y fundamento de nuestro planteamiento.
El positivismo jurdico dar una definicin de la cual excluye todo elemento
ideolgico o poltico en cuanto no se hace referencia ni a valores, ni a fines. "El

derecho es definido como una tcnica coactiva utilizada por el soberano con la
intencin de influir en la conducta de los dems". El iusnaturalismo, en cambio,
entiende que, adems de un Derecho positivo histrico de cada pueblo, existe
un Derecho natural universal, absoluto e inmutable, que la razn descubre y
formula en base al conocimiento de la naturaleza humana. La justicia es algo
esencial al derecho -tanto natural como positivo y en funcin de la misma debe
elaborarse la definicin del derecho y de las otras categoras jurdicas .
Por todo lo anterior tenemos que ya Kant considera al Derecho una Ciencia
que contiene un "conjunto de leyes susceptibles de una legislacin exterior, se
llama teora del derecho, o simplemente derecho". Cuando esta legislacin
existe, forma la ciencia del Derecho positivo, la ciencia de lo justo no es ms
que la simple ciencia del Derecho (juris scientia). Esta ltima denominacin
conviene al conocimiento sistemtico del Derecho Natural
3.1 Algunas teoras acerca del concepto de Derecho
a. Irnrnanuel Kant
Kant determin la problemtica de la Filosofa Clsica Alemana que tuviera
sus ms importantes expositores en Fichte, Krause, Schelling y Hegel. No
menos influencia por parte de ste, han recibido Habennas y Rawls .
Los elementos metodolgicos ms importantes de su filosofa del Derecho
se contienen en la "Metafsica de las Costumbres, exposicin doctrinal
subdividida en dos partes: la Doctrina del Derecho y la Doctrina de la virtud,
defiende un planteamiento propio del Derecho natural racionalista, no es
una filosofia precrtica- dogmtica, sino una filosofia crtica que desarrolla el
concepto racional del Derecho que constituye el criterio supremo para toda
legislacin positiva .
Kant establece que "Derecho" es el concepto de las condiciones bajo las
cuales pueden ser unidos el arbitrio de uno con el arbitrio de otro segn una
ley general de libertad . En la que destacan: el arbitrio, la ley general de la
libertad y las condiciones de la unin entre el arbitrio y la ley general de la
libertad ,
Esta leyes la ley jurdica, que es justa si, y en la medida en que, realiza
esta coexistencia de las libertades, es decir, si, segn un principio universal,

sacrifica. la libertad de cada uno en la medida estrictamente necesaria para

hacer posible su coexistencia con la libertad de los dems '.
El concepto del Derecho en Kant "es un concepto puro, pero orientado a la
prctica, La realidad el Derecho tiene dos perspectivas: no se trata de un
concepto emprico, sino de un concepto racional, el concepto racional no se
refiere, a diferencia de la teora de la virtud, a actitudes internas, sino a la
libertad exterior en la convivencia. El Derecho no es un sistema fortuito ni
arbitrario que crean los hombres. Ms bien, es algo necesario, lo cual no
significa que cualquier prescripcin jurdica sea lcita u obligada.
"El Derecho est unido con la potestad de obligar". As pues el Derecho y
la facultad de obligar son una y la misma cosa. El Derecho se ordena a la
libertad, mientras que la coaccin se ordena a impedir cualquier estorbo a la
libertad64 Porque para Kant sta, es el nico Derecho originario del hombre
que le corresponde debido a su naturaleza.
Kant fija los lmites del Derecho en la relacin jurdica del hombre a las
esencias que tienen tanto Derechos como obligaciones, esto es en una relacin
de hombre a hombre
b. Hans Kelsen
Uno de los ms notables filsofos del Derecho del siglo xx, fundador de la
Teora Pura del Derecho, proviene del Crculo neopositivista de Viena o
positivismo lgico de Rudolf Carnap. Confonne a esa orientacin filosfica slo
es racional y comprensible lo que pueda "verificarse" lgicamente. La Teora
Pura del Derecho es la ms importante expresin del positivismo jurdico
normativista o lgico-normativo. Como neokantiano
Kelsen diferencia con rigor entre "ser" y "deber ser".
El propsito de Kelsen fue establecer las condiciones previas a todo
anlisis jurdico concreto y no la sistematizacin y el conocimiento de un
Derecho positivo determinado . Considera al Derecho, como objeto del
conocimiento jurdico, el cual es un sistema de juicios, no de imperativos. Estos
pueden fonnar parte del material del Derecho constituido como tal en el
conocimiento jurdico; los hechos, en cuanto tales, bien pueden consistir en
imperativos; pero el Derecho, como norma jurdica, es la proposicin jurdica,
es un juicio hipottico ,Sobre todo porque, slo mediante la incorporacin del
elemento de coaccin en cl concepto de derecho, se distingue ste claramente

de cualquier otro ordenamiento, y con cl elemento de la coaccin se convierte

en criterio un factor muy importante para el conocimiento de las relaciones
sociales y a la vez muy caracterstico de los ordenamientos sociales
designados como "derecho"; factor, que es el caso ms significativo para el
conocimiento del derecho.
Un 'ordenamiento" es un sistema de normas, cuya unidad se constituye por
cuanto que todas tienen el mismo fundamento que les confiere la vigencia; y el
fundamento de vigencia de un orden formativo es ... una norma bsica .. , de la
cual slo puede derivarse su vigencia, ms no el contenido del ordenamiento
juridico. Intenta elaborar una ciencia del Derecho positivo, que resista a
cualquier propsito de Derecho natural y que se deslinde de las ciencias
sociales, Quiere obtener una idea del Derecho, que contenga a cualquier
ordenamiento jurdico imaginable. Una estructura formal del Derecho de tipo
lgico-trascendental capaz de acoger cualquier contenido.
Una separacin estricta entre "ser" y "deber ser", entre materia y forma y
entre eficacia y vigencia de una norma es lo que caracteriza su visin del
Derecho.
Kelsen seala que el Derecho es un sistema gradual de normas, y que
existe una norma bsica o fundamental -a la que llama Constitucin - que se
compone de mltiples normas que pertenecen a un sistema jurdico, Esa norma
es la cspide de la pirmide de la estructura jerrquica de un determinado
gobierno o rgimen jurdico. La [uncin principal de esa "norma fundamental"
es la determinacin por el legislativo de los rganos y procedimientos para el
establecimiento del derecho en general.
Todo Derecho es para Ke1sen un sistema de normas, es decir. De
enunciados de forma muy variada en los que se manifiesta el Derecho, a travs
de las leyes, las sentencias de los tribunales, los actos de los particulares o de
otras maneras que varan segn los distintos sistemas .
En la actualidad existe una marcada tendencia contraria a la Teora Pura en
casi todos los sectores de la ciencia jurdica, lo cual no significa negar su gran
importancia, ni rechazar todos los resultados obtenidos por Kelsen.
Como en todo mbito, el Derecho no est exento de sufrir cambios tanto
por la poca como por las diversas necesidades de la sociedad, as tenemos
que la nueva predisposicin en el campo del Derecho, puede englobarse en el

campo de las doctrinas positivistas. Los juristas han centrado su atencin en el

anlisis del lenguaje jurdico a la luz del moderno desarrollo de la lingstica, y
del positivismo lgico.
Los estudios que actualmente se realizan del Derecho, centran su atencin
en el problema del significado de los trminos jurdicos, destacan que las
palabras tienen una gama de significados segn su uso y contexto, por lo cual
en muchas ocasiones las definiciones no se refieren a cosas, sino que son
determinaciones del sentido de las palabras,

que trae por consecuencia

problemas ya discutidos como en nuestro caso, la Justicia y el Derecho

Consideraciones crticas A travs de una serie de pensamientos tericos de
diversos filsofos del Derecho se ha tratado de establecer sus diversas
posturas de la Justicia y del Derecho. Sin embargo, es oportuno establecer
esas ligas que son necesarias para entender de manera integral nuestro
trabajo.
A diferencia de lo que pasa en otras disciplinas cientficas, en la Filosofia y
en la Filosofa del Derecho, existen una disparidad de temticas, de criterios
metodolgicos y orientaciones doctrinales. La filosofa del Derecho tiene como
temas de estudio fundamentales el estudio de los conceptos de Justicia y
Derecho.
Es indudable que Kant es considerado por la mayora de los estudiosos
tanto de la Filosofia corno del Derecho como una figura referente tanto del
pensamiento

filosfico

como

del

jurdico.

Sus

aportaciones

fueron

trascendentes en ambos campos y punto de referencia del pensamiento

mundial. No sera errado considerar que aun hasta nuestros das es obligado el
estudio de su obra para entender el cambio en nuestra sociedad
contempornea, ya que corno Rawls, Habermas y Alexy siguen tornando a este
filsofo como referente en su obra, de ah la presencia en nuestro trabajo.
En el caso de Kelsen solo podemos indicar que se le reconoce haber
formulado el problema de la normatividad con mayor claridad que cualquier otro
pensador que haya precedido. Adems, que en gran parte del mundo jurdico
est considerado como el autor ms importante.
Se puede mencionar a Bart, como otro positivista del Derecho. l reconoce
que en el lenguaje jurdico suelen utilizarse trminos como "justo" e "injusto" a
los que la crtica moral entiende como "bueno" y "malo" "correcto" e

"incorrecto". Adems reconoce la relacin de la moral con el Derecho

aceptando que si una norma es buena lo es porque es justa o injusta, pero no
es justa porque es buena, o injusta por ser mala.
En cuanto al valor conferido por Bart al Derecho en su obra "El concepto de
Derecho" siempre fue referencia sobre todo por parte de Dworkin, es
multicitado en la doctrina jurdica su "aguijn semntico". Recordemos que
Dworkin en su libro "El imperio de la justicia" opone una teora interpretativa a
teoras que padecen ese "aguijn semntico", es decir teoras que insisten en
que todos los juristas siguen un cierto criterio lingstico para juzgar
proposiciones jurdicas.
Rawls, al hacer una apuesta inicial a favor de la igualdad, logra mantener
-con su principio del rnximun- una fuerte cuota de distribucin del bienestar
junto con un rgimen de libertades bsicas iguales. Sin embargo, al
concentrarse en mejorar la suerte de los menos favorecidos de la sociedad su
enfoque resulta demasiado restrictivo, y los criterios los cuales ignora las
diferencias entre otros grupos no resultan adecuados. Es posible argumentar
que los beneficios utilitaristas de los sistemas democrticos liberales y del libre
comercio global son tales que tienen ms peso, en trminos morales y
polticos, que la intuicin moral de que slo las desigualdades merecidas estn
justificadas.
En el mbito del Derecho penal es donde la justicia se hace ms evidente,
el hecho que una institucin estatal inflija intencionalmente dolor, sufrimiento o
privaciones es algo difcil de defender. De ah la importancia de contar con
normas claras, explcitas y promulgadas, que se apliquen en todos los casos
relevantes, lo cual puede ser imprescindible en la aplicacin de la justicia
formal.
Dworkin propone adoptar una "semntica interpretativa" para explicar el
significado de ciertos conceptos interpretativos como "Derecho". Para l
interpretar significa mostrar al objeto a interpretar como el mejor exponente
posible dentro de su gnero. Nos present su concepcin del "derecho como
integridad" como una teora capaz de dar respuesta al problema de los
desacuerdos tericos sobre el Derecho. Adems propuso una teora del
Derecho basada en derechos individuales, ya que sin estos no existe el
Derecho.

Podramos considerar que Alexy es uno de los principales autores tratados, por
la visin tan completa que nos mostr tratando bsicamente de hacer la
inclusin de la Moral y el Derecho, a travs de las teoras de la separacin y de
la vinculacin, destac que no es factible que se siga con esa separacin que
las corrientes del Derecho positivistas tanto han insistido en lograr.
Adems no podemos dejar de mencionar la influencia en el mbito jurdico
que tanto de la obra de Ronald Dworkin como de Robert Alexy ha tenido en el
pensamiento jurdico contemporneo difundido por las universidades, a travs
de las materias de Filosofa del Derecho y Teora General del Derecho.
c. Rober! Alexy
Alexy manifiesta que el problema central de la polmica acerca del concepto de
Derecho es la relacin entre Derecho y mora199 Establece que siguen
existiendo dos posiciones bsicas: la positivista y la no positivista. En la
primera se sostiene la "tesis de la separacin", sta presupone que no existe
ninguna conexin conceptual necesaria entre Derecho y moral, entre aquello
que ordena el Derecho y aquello que exige la moral o, entre el Derecho que es
y el Derecho que debe ser. En el concepto positivista de Derecho destacan dos
elementos definitorios: el de legalidad conforme al ordenamiento o dotado de
autoridad, y el de eficacia social
Por otro lado, las teoras no positivistas sostienen la "tesis de la vinculacin",
aquel concepto de Derecho debe ser definido de manera que contenga
elementos morales. Tanto la tesis de la separacin (positivista) como la de la
vinculacin (no positivista) que nos dicen es cmo hay que definir el concepto
de Derecho; formulan el resultado de una argumentacin, sin expresar los
argumentos que las apoyan. stos puedenser analticos y normativos (aunque
se pueden considerar adems los argumentos empricos que llegan a
convertirse en elementos de argumentos analticos normativos).
Los debates recientes acerca del concepto de Derecho han sugerido que el
trmino
"Derecho" es tan ambiguo y vago, que los argumentos acerca del positivismo
jurdico no pueden establecerse por medio del anlisis conceptual. Y s podr
ser mediante el estudio conceptual el planteamiento que propone Alexy acerca
de la necesaria relacin entre Derecho y Moral.
Alexy reconoce que en el centro de su trabajo como filsofo del Derecho est el

problema de la conexin entre Derecho y razn. Cuestin que lleva tres

problemas: el primero se expresa en la pregunta de qu es el Derecho, el
segundo en la pregunta que es la razn. Y el tercero en la cuestin de en qu
consiste la conexin entre Derecho y razn.
En cuanto al primer problema qu es el Derecho? indica:
El Derecho consta de tres elementos: 1) la legalidad en conformidad con el
ordenamiento, (que representa la institucionalidad del Derecho), 2) la eficacia
social (representa la facticidad), y 3) la correccin en cuanto al contenido
(representa su moralidad).
Entre ellos existen muchas relaciones necesarias
La eficacia sin legalidad supone inmutabilidad, la legalidad sin eficacia
carece de fuerza, y ambas conjuntamente no son todava Derecho si no se
plantea al menos una pretensin de correccin. El contenido de la pretensin
de correccin del Derecho de nuevo es en s complejo. Aqu slo depende que
el Derecho necesariamente incluya una pretensin de justicia . Por ello la
pretensin de correccin establece una conexin necesaria entre Derecho y
Moral.
Robert Alexy conjuntamente con R. Dworkin son los filsofos del Derecho
que ms se estudian a nivel mundial, por las posturas "completas" que
proponen, sin embargo no estn exentas dc mltiples crticas. Se observa que
ms destacado en ambos ha sido la visin integral acerca del Derecho con la
presencia inminente de la Justicia.