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FUNDAO UNIVERSIDADE FEDERAL DE RONDNIA

HEDSON MATSUSUKE TATIBANA JUNIOR

CONCURSO DE AGENTES NO CRIME DE INFANTICDIO

Porto Velho
2014
1

HEDSON MATSUSUKE TATIBANA JUNIOR

CONCURSO DE AGENTES NO CRIME DE INFANTICDIO

Projeto de Pesquisa apresentado como


requisito para aprovao na disciplina
Monografia I na Fundao Universidade
Federal de Rondnia-UNIR.
Orientador: Professor Dr. Sebastio Pinto

Porto Velho
2014
Hedson Matsusuke Tatibana Jnior
2

CONCURSO DE AGENTES NO CRIME DE INFANTICDIO

Trabalho
de
Concluso
de
Curso
apresentado ao Curso de Direito da
Universidade Federal de Rondnia, como
requisito parcial para a obteno do ttulo de
bacharel em Direito.

COMISSO EXAMINADORA:

______________________________________
Sebastio Pinto
(Orientador)

______________________________________
xxxxxxxxxxxxxx

______________________________________
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

Porto Velho, xx de dezembro de 2014

minha famlia, pr sua capacidade d


acreditar m mm investir m mim. Me, s
cuidado dedicao f que deram, m alguns
momentos, esperana pr seguir. Pai, s
presena significou segurana certeza d
q no estou sozinho nessa caminhada.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente, agradeo a Deus pr minha vida, famlia amigos.
4

Agradeo, tambm, aos professores, em especial o Professor Dr. Sebastio


Pinto, pela dedicao em compartilhar o conhecimento adquirido ao longo dos anos.
Aos meus pais, pelo amor, incentivo apoio incondicional.
Por fim, agradeo a todos q, de alguma forma, fizeram parte d minha
formao, m muito obrigado.

RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo analisar a aplicao da legislao penal nos
casos em que agentes, em concurso, praticam o crime de infanticdio, descrito no
artigo 123, do Cdigo Penal. A elementar do tipo (estado puerperal) que se encontra
no referido dispositivo afeta exclusivamente a me, causando, s vezes, graves
distrbios psquicos e fsicos a esta, mas terceiros esto sendo beneficiados por
essa condio por fora dos artigos 29 e 30 do CP. O fato de o legislador ter
tipificado o infanticdio como infrao penal autnoma, com uma pena mais branda
em relao ao homicdio, gerou diversas discusses doutrinrias acerca da
comunicabilidade da elementar supracitada, o que fez surgir trs solues para
estes casos, quais sejam: I) Partcipe e coautor respondem pelo crime de
infanticdio; II) O partcipe responde pelo crime de infanticdio, enquanto o coautor
responde pelo crime de homicdio; III) Partcipe e coautor respondem pelo crime de
homicdio. Foi constatado, atravs de estudos sobre o infanticdio e o concurso de
agentes, que a legislao penal, aparentemente, inclina-se no sentido de punir os
concorrentes pelo crime de infanticdio, o que entendemos ser uma grande injustia,
uma vez que eles no so afetados pelo estado puerperal. Desse modo, parece-nos
mais justa e adequada a hiptese em que tanto dos coautores quanto dos partcipes
respondem por homicdio, pois este prev uma pena maior do que aquela cominada
para o delito de infanticdio. Adotamos, portanto, a corrente minoritria, a qual
defende a incomunicabilidade da elementar do tipo estado puerperal, porm esse
posicionamento aparenta estar completamente em desacordo com a legislao
penal. Destarte, para que seja possvel a aplicao da soluo apontada sem gerar
desavenas com o Cdigo Penal, sugerimos que a simples mudana do crime de
infanticdio do tipo autnomo para uma forma privilegiada de homicdio bastaria para
colocar um fim ao impasse.
Palavras chave: Crime. Infanticdio. Estado Puerperal. Concurso de agentes.
Comunicabilidade.

ABSTRACT

O presente trabalho tem por objetivo analisar a aplicao da legislao penal


nos casos em que agentes, em concurso, praticam o crime de infanticdio, descrito
no artigo 123, do Cdigo Penal.

Palavras chave: Crime. Infanticdio. Estado Puerperal. Concurso de agentes.


Elementar do tipo penal. Comunicabilidade.

Sumrio

INTRODUO...................................................................................................................... 10
7

1 DO CRIME......................................................................................................................... 12
1.1 CONCEITO....................................................................................................... 12
1.2 CONCEITO MATERIAL OU SUBSTANCIAL...........................................................14
1.3 CONCEITO FORMAL......................................................................................... 15
1.4 CONCEITO ANALTICO...................................................................................... 16
1.4.1 Fato tpico....................................................................................18
1.4.2 Antijuridicidade.............................................................................20
1.4.3 Culpabilidade................................................................................23
1.5 SUJEITOS ATIVO E PASSIVO DO CRIME.............................................................28
1.6 OBJETOS DO CRIME......................................................................................... 30

2 DO CONCURSO DE AGENTES........................................................................................32
2.1 CONCEITO....................................................................................................... 32
2.2 REQUISITOS PARA O CONCURSO DE AGENTES................................................33
2.3 TEORIAS SOBRE O CONCURSO DE AGENTES...................................................33
2.4 AUTORIA.......................................................................................................... 34
2.5 COAUTORIA..................................................................................................... 37
2.6 PARTICIPAO................................................................................................. 37
2.6.1 Teorias sobre a participao.....................................................................................39
2.7 COMUNICABILIDADE E INCOMUNICABILIDADE DE ELEMENTARES E
CIRCUNSTNCIAS................................................................................................. 40

3. DO INFANTICDIO............................................................................................................44
3.1 BREVE HISTRICO........................................................................................... 44
3.2 CRIME DE INFANTICDIO................................................................................... 47
3.2.1 Objeto material e bem juridicamente protegido......................................................48
3.2.2 Sujeito ativo e sujeito passivo..................................................................................48
8

3.2.3 Estado puerperal........................................................................................................51


3.2.4 Limite temporal.......................................................................................................... 54
3.2.5 Elemento subjetivo....................................................................................................55
3.2.6 Consumao e tentativa............................................................................................56
3.2.7 Pena e Ao Penal.....................................................................................................57
3.2.8 Diferena entre o crime de infanticdio e o de homicdio.......................................57
3.2.9 Diferena entre o crime de infanticdio e o aborto..................................................58
3.2.10 Diferena entre o crime de infanticdio e o abandono de recm-nascido...........59

4. CONCURSO DE AGENTES NO CRIME DE INFANTICDIO............................................60


4.1 A COMUNICABILIDADE DA ELEMENTAR INFLUNCIA DO ESTADO PUERPERAL. .60
4.2 A INCOMUNICABILIDADE DA ELEMENTAR INFLUNCIA DO ESTADO PUERPERAL
............................................................................................................................. 61
4.3 ANLISE DAS POSIES DOUTRINRIAS.........................................................63
4.4 PERSPECTIVA DE ALTERAO NA LEGISLAO PENAL....................................67

CONCLUSO....................................................................................................................... 69
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.....................................................................................71

INTRODUO
O infanticdio, do latim infaticidium, sempre teve, ao longo da histria, o
significado de morte de criana, principalmente do recm-nascido. Era uma prtica
comum entre os povos primitivos, a qual tinha funo de impedir que crianas fracas
9

e deformadas continuassem a viver, acreditando que, desse modo, seria possvel a


formao de uma raa saudvel e vigorosa.
Logo, trata-se de uma conduta que, incialmente, era tida como normal e
necessria, porm, aps o surgimento do Cristianismo, ela ser tratada como um
crime gravssimo, aplicando-se penas muito severas.
Contudo, com o passar dos anos, a punio para esse delito foi sendo
atenuada. Atualmente, no Brasil, o crime de infanticdio est descrito no artigo 121,
do Cdigo Penal - CP, o qual prev pena deteno de dois a seis anos. Entretanto, a
aplicao do referido dispositivo est condicionada ao elemento influncia do
estado puerperal.
Por imposio dos artigos 29 e 30 do CP, que disciplinam o concurso de
pessoas, a punibilidade para esse crime se torna problemtica, uma vez que a
doutrina diverge acerca da comunicabilidade ou no referente elementar
influncia do estado puerperal.
Assim, ressalta-se que a doutrina apresentou trs solues distintas que
visam solucionar essa questo, so elas:
a) Partcipe e coautor respondem pelo crime de infanticdio;
b) O partcipe responde pelo crime de infanticdio, enquanto o coautor
responde pelo crime de homicdio;
c) Partcipe e coautor respondem pelo crime de homicdio.
Portanto, o presente trabalho tem por objetivo analisar a aplicao da
legislao penal nos casos em que agentes, em concurso, praticam o delito de
infanticdio, descrito no artigo 123, do Cdigo Penal.
No primeiro captulo sero estudadas as diversas definies do crime, por se
tratar de um conceito sem um entendimento pacfico doutrinrio.
J o segundo captulo visa tratar do concurso de pessoas, tambm
conhecido como concurso de agentes.
Posteriormente, no terceiro captulo, ser realizada uma anlise aprofundada
sobre o infanticdio, seu histrico, conceito, sujeito ativo e passivo, o estado
puerperal, elemento subjetivo, entre outros.
10

Por fim, sero discutidos os diversos entendimentos doutrinrios acerca da


comunicabilidade ou no da elementar influncia do estado puerperal, bem como
das solues apresentadas pela doutrina para resolver as situaes em que
agentes, em concurso, praticam a infrao penal prevista no 123 do CP.
O trabalho tem como fundamento principal a pesquisa bibliogrfica, realizada
por meio da leitura de doutrinas atuais sobre o Direito Penal, artigos cientficos e da
legislao brasileira.
Ao final, aps examinar os diversos argumentos que fundamentam cada
posicionamento doutrinrio acerca do concurso de pessoas no crime de infanticdio,
ser fornecida a soluo mais justa e adequada questo a esse impasse.

1 DO CRIME
Neste captulo ser estudado o conceito de crime, uma vez que se trata de
um assunto polmico. A doutrina formulou sua definio de acordo com trs
aspectos distintos: formal, material e analtico. Destarte, sero analisados, de
11

maneira mais aprofundada, cada um destes com a finalidade de tornar a sua


compreenso mais clara.
Alm disso, ser explicada a diferena entre crime, delito, contraveno e
infrao penal, dado que, apesar de parecerem termos sinnimos, no mbito
jurdico, podem possuir outros significados

1.1

CONCEITO
Incialmente, antes de definir o conceito de crime, importante fazer uma

breve distino acerca das expresses: crime, infrao penal, contraveno e delito.
Damsio Evangelista de Jesus (2011, p. 192) explica:
[...] doutrinariamente, o termo infrao genrico, abrangendo os crimes
ou delitos e as contravenes. Pode ser empregado o termo delito ou
crime. O CP usa as expresses infrao, crime e contraveno, aquela
abrangendo estes.

Portanto, verifica-se que infrao o termo genrico que abrange os


demais, sendo crime sinnimo de delito. J a contraveno diferencia-se de ambos,
consoante a vontade do legislador.
Nesse sentido, Damsio Evangelista de Jesus (2011, p.194) complementa:
No h diferena ontolgica, de essncia, entre crime (ou delito) e
contraveno. O mesmo fato pode ser considerado crime ou contraveno
pelo legislador, de acordo com a necessidade da preveno social. Assim,
um fato que hoje contraveno pode no futuro vir a ser definido como
crime.

Cleber Rogrio Masson (2011, p.170-171) indica que a diferena entre


contraveno e crime est no fato de que este comina pena de recluso ou
deteno, j aquela pune com priso simples ou multa. Sendo essa distino de
grau, quantitativa e qualitativa:
Quando o preceito secundrio cominar pena de recluso ou deteno,
teremos um crime. Tais modalidades de pena podem estar previstas
isoladamente, ou ainda alternativa ou cumulativamente com a pena
pecuniria. Em resumo, se constarem as palavras recluso ou deteno,
ser crime, pouco importa a lei em que estiver inserida a figura penal.[...]
Por outro lado, se o preceito secundrio no apresentar as palavras
recluso ou deteno, estar se referindo a uma contraveno penal; uma
vez que a lei a ela comina pena de priso simples ou de multa, isoladas,
alternativa ou cumulativamente.[...] Destarte, a distino entre crime e

12

contraveno penal de grau, quantitativa (quantidade da pena), e tambm


qualitativa (qualidade da pena) e no ontolgica. Da no nos parecer
correto denominar esta ltima de crime-ano, inclusive pela ausncia de
critrios para tanto. Se tal terminologia fosse correta, no seria equivocado
considerar que o homicdio um superdelito e a injria um crime
pequenino.

O Cdigo Penal - CP (Decreto-Lei n 2.848/40), diferentemente do Cdigo


Criminal do Imprio (1830) e do primeiro Cdigo Penal Republicano (1890), no
trouxe uma definio para o conceito de crime. Desse modo, essa tarefa coube aos
doutrinadores penalistas.
Nessa linha, Rogrio Greco (2011, p.139) aduz:
O nosso atual Cdigo Penal no nos fornece um conceito de crime,
somente dizendo, em sua Lei de Introduo, que ao crime reservada uma
pena de recluso ou de deteno, quer aternativa ou cumulativamente com
a pena de multa. [...] Hoje, o conceito atribudo ao crime eminentemente
doutrinrio.

O dispositivo mencionado pelo ilustre penalista, o artigo 1 da Lei de


Introduo ao Cdigo Penal (Decreto-lei 3.914, de 9 de dezembro de 1941), redigido
nos seguintes termos:
Considera-se crime a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou
de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a
pena de multa; contraveno, a infrao penal a que a lei comina,
isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou
cumulativamente.

Todavia, percebe-se que no h claramente uma definio de crime, mas


somente a distino entre contraveno e pena, como bem ressalta Cezar Roberto
Bitencourt (2010, p.252):
Essa lei de introduo, sem nenhuma preocupao cientfico-doutrinria,
limitou-se apenas a destacar as caractersticas que distinguem as infraes
penais consideradas crimes daquelas que constituem contravenes
penais, as quais, como se percebe, restringem-se natureza da pena de
priso aplicvel. Ao contrrio dos Cdigos Penais de 1830 (art. 22, 1) e
1890 (art. 7), o atual Cdigo Penal (1940, com a Reforma Penal de 1984)
no define crime, deixando a elaborao de seu conceito doutrina
nacional.

Frisa-se que, durante anos, vrios doutrinadores buscaram conceituar o


crime, surgindo diversas definies sobre este. Destarte, Emerson Castelo Branco
(2011, p.45) declara:
13

O conceito de crime possui trs acepes: a) material: Todo fato humano


que lesa ou expe a perigo determinado bem jurdico. b) formal: tudo
aquilo que o legislador descrever como crime. c) analtica: todo fato tpico,
antijurdico e culpvel (conceito tripartido). O conceito analtico de crime
pode ser bipartido ou tripartido, a depender da corrente adotada.

Para uma melhor compreenso do conceito de crime, sero estudados, de


maneira mais aprofundada, cada uma destas diferentes acepes.

1.2

CONCEITO MATERIAL OU SUBSTANCIAL


O conceito material ou substancial de crime visa analisar a conduta humana,

suas consequncias e possveis danos, ou seja, ele busca os motivos que levaram o
legislador a reprimir determinada ao ou omisso.
Esse o entendimento de Damsio Evangelista de Jesus (2011, p.193):
O conceito material do crime de relevncia jurdica, uma vez que coloca
em destaque o seu contedo teleolgico, a razo determinante de constituir
uma conduta humana infrao penal e sujeita a uma sano. certo que
sem descrio legal nenhum fato pode ser considerado crime. Todavia,
importante estabelecer o critrio que leva o legislador a definir somente
alguns fatos como criminosos. preciso dar um norte ao legislador, pois, de
forma contrria, ficaria ao seu alvedrio a criao de normas penais
incriminadoras, sem esquema de orientao, o que, fatalmente, viria lesar o
jus libertatis dos cidados. [grifo do autor]

Neste mesmo sentido, posiciona-se Guilherme de Souza Nucci (2011,


p.172):
a concepo da sociedade sobre o que pode e deve ser proibido,
mediante a aplicao de sano penal. , pois, a conduta que ofende um
bem juridicamente tutelado, merecedora de pena. Esse conceito aberto e
informa o legislador sobre as condutas que merecem ser transformadas em
tipos penais incriminadores. Como ensina Roxin, o conceito material de
crime prvio ao Cdigo Penal e fornece ao legislador um critrio polticocriminal sobre o que o Direito Penal deve punir e o que deve deixar impune.

Na lio de Cleber Rogrio Masson (2011, p.170) essa acepo de delito


serve como fator de legitimao do Direito Penal em um Estado Democrtico de
Direito, pois a lei seria insuficiente para caracterizao de uma conduta penalmente
ilcita. Assim, ele aduz que somente se legitima o crime quando a conduta proibida
apresentar relevncia jurdico-penal, mediante a provocao de dano ou ao menos
exposio situao de perigo em relao a bens jurdicos penalmente relevantes.
14

Sob esse prisma substancial, Fernando Capez (2011, p.134) define o crime
como sendo todo fato humano que, propositada ou descuidadamente, lesa ou
expe a perigo bens jurdicos considerados fundamentais para a existncia da
coletividade e da paz social.
Desta maneira, infere-se que, materialmente, o crime definido como toda
ao ou omisso humana capaz de lesar ou expor a perigo determinados bens
jurdicos.

1.3

CONCEITO FORMAL
O conceito formal de crime, diferentemente do aspecto substancial, no visa

levar em conta a sua essncia ou lesividade material. O delito toda conduta


proibida que est descrita pelo legislador na lei, sob cominao de pena,
independentemente de seu contedo.
Dessa forma, Fernando Capez (2011, p.134) ensina:
Aspecto formal: o conceito de crime resulta da mera subsuno da
conduta ao tipo legal e, portanto, considera-se infrao penal tudo aquilo
que o legislador descrever como tal, pouco importando o seu contedo.
Considerar a existncia de um crime sem levar em conta sua essncia ou
lesividade material afronta o princpio constitucional da dignidade humana.
[grifo do autor]

Guilherme de Souza Nucci (2011, p.173) complementa, nos seguintes


termos:
a concepo do direito acerca do delito, constituindo a conduta proibida
por lei, sob ameaa de aplicao de pena, numa viso legislativa do
fenmeno. Cuida-se, na realidade, de fruto do conceito material,
devidamente formalizado. Quando a sociedade entende necessrio
criminalizar determinada conduta, atravs dos meios naturais de presso,
leva sua demanda ao Legislativo, que, aprovando uma lei, materializa o tipo
penal.

Ento, formalmente, considera-se crime toda a conduta descrita como tal na


legislao penal.

1.4

CONCEITO ANALTICO

15

Na lio de Cezar Roberto Bitencourt (2010, p.250-251), tendo em vista que


os conceitos matrias e formais no so suficientes para possibilitar a realizao de
uma anlise dos elementos estruturais do conceito de crime, foi elaborado o
conceito analtico deste. O referido penalista leciona, inclusive, que a elaborao se
deu da seguinte maneira:
[...] comeou com Carmignani (1833), embora encontre antecedentes em
Deciano (1551) e Bohemero (1732). Para Carmignani, a ao delituosa
compor-se-ia do concurso de uma fora fsica e de uma fora moral. Na
fora fsica estaria a ao executora do dano material do delito, e na fora
moral situar-se-ia a culpabilidade e o dano moral da infrao penal. Essa
construo levou ao sistema bipartido do conceito clssico de crime,
dividido em aspectos objetivo e subjetivo, que perdurou at o surgimento do
conhecido sistema clssico Liszt-Beling. A despeito de certa impreciso
sobre o perodo do surgimento do conceito analtico de delito, certo,
contudo, que sua elaborao somente veio a completar-se com a
contribuio decisiva de Beling (1906), com a introduo do elemento
tipicidade. Embora a inicialmente confusa e obscura definio desses
elementos estruturais, que se depuraram ao longo do tempo, o conceito
analtico, predominante, passou a definir o crime como a ao tpica,
antijurdica e culpvel.

Desse modo, na diviso tripartida do conceito analtico, verifica-se que o


crime definido como o fato tpico, ilcito e culpvel. So doutrinadores que
compartilham deste entendimento, conforme Cleber Rogrio Masson (2011, p.176):
Nlson Hungria, Anbal Bruno, E. Magalhes Noronha, Francisco de Assis Toledo,
Cezar Roberto Bitencourt e Luiz Regis Prado.
Fernando Capez (2011, p.134) destaca, ainda, a existncia de uma
concepo bipartida, na qual a culpabilidade no integra o conceito de crime, ou
seja, o delito definido como todo fato tpico e antijurdico, apenas.
Segundo Guilherme de Souza Nucci (2011, p. 173), esta posio
defendida pelos penalistas: Ren Ariel Dotti, Damsio de Jesus, Julio Fabbrini
Mirabete, Celso Delmanto, Flvio Augusto Monteiro de Barros, entre outros.
Eles entendem que a culpabilidade trata-se apenas de um pressuposto para
a aplicao da pena, assim, mesmo em sua ausncia, estaria configurado o crime.
Nesse sentido, Cleber Rogrio Masson (2011, p.176) aduz:
Para os seguidores dessa teoria bipartida, a culpabilidade deve ser
excluda da composio do crime, uma vez que se trata de pressuposto de
aplicao da pena. Destarte, para a configurao do delito bastam o fato
tpico e a ilicitude, ao passo que a presena ou no da culpabilidade
importar na possibilidade ou no de a pena ser imposta. [grifo do autor]

16

No se sabe ao certo se o Cdigo Penal atual adotou a teoria analtica


bipartida ou tripartida, mas, para Cleber Rogrio Masson (2011, p.177),
aparentemente, foi adotado o conceito bipartido de crime, ligado obrigatoriamente
teoria finalista da conduta. Ele fundamenta este argumento nos seguintes termos:
Em primeiro lugar, no Ttulo II da Parte Geral o Cdigo Penal trata Do
Crime, enquanto logo em seguida, no Ttulo lII, cuida Da Imputabilidade
Penal. Dessa forma, crime o fato tpico e ilcito, independentemente da
culpabilidade, que tem a imputabilidade penal como um dos seus
elementos. O crime existe sem a culpabilidade, bastando seja o fato tpico e
revestido de ilicitude.

Compartilhando do mesmo raciocnio, Fernando Capez (2011, p.136)


declara:
Nosso Cdigo Penal diz que: a) quando o fato atpico, no existe crime
(No h crime sem lei anterior que o defina CP, art. 1); b) quando a
ilicitude excluda, no existe crime (No h crime quando o agente pratica
o fato CP, art. 23 e incisos). Isso claro sinal de que o fato tpico e a
ilicitude so seus elementos. Agora, quando a culpabilidade excluda,
nosso Cdigo emprega terminologia diversa: isento de pena o agente
que... (CP, art. 26, caput).

No obstante, na lio de Rogrio Greco (2011, p.145), a doutrina majoritria


adota a diviso tripartida do conceito analtico, incluindo a culpabilidade como um
de seus elementos caractersticos, ou seja, o crime definido como fato tpico,
ilcito e culpvel.
Guilherme de Souza Nucci (2011, p. 173) destaca, ainda, a existncia de
uma outra corrente que define o crime como sendo fato tpico, ilcito, culpvel e
punvel, defendida por Basileu Garcia, Muoz Conde, Hassemer, Battaglin, Giorgo
Marinucci e Emilio Dolcini, entre outros.
Todavia, Cleber Rogrio Masson (2011, p.175) alerta que essa teoria
quadripartida minoritria e no deve ser adotada, tendo em vista que a
punibilidade no elemento do crime, mas consequncia da sua prtica. No
porque se operou a prescrio de determinado crime, por exemplo, que ele
desapareceu do mundo ftico. [grifo do autor]
Ante o exposto, verifica-se que, para a maioria dos doutrinadores penalistas,
o crime definido como um fato tpico, antijurdico ou ilcito, e culpvel.

1.4.1

Fato tpico
17

importante, nesse momento, analisar cada uma das caractersticas


supracitadas, a fim de tornar mais clara o conceito de crime. Primeiramente,
observa-se, como uma das caractersticas do delito, o do fato tpico.
Damsio

Evangelista

de

Jesus

(2011,

p.195)

explica

termo,

exemplificando-o:
A esfaqueia B, matando-o. O sujeito, por meio de uma ao, lesou um bem
jurdico, qual seja, a vida de um homem. A conduta de A, portanto, deve
corresponder a um fato que a lei penal descreve como crime. Visto o CP,
encontramos, no art. 121, caput, o fato de matar algum com o nomen juris
homicdio simples, a que o legislador comina a pena de seis a vinte anos
de recluso. H, assim, um fato que se subsume a uma norma penal
incriminadora, que se denomina fato tpico. [grifo do autor]

Complementando os ensinamentos expostos, Rogrio Greco (2011, p.142143) assevera:


O fato tpico, segundo uma viso finalista, composto dos seguintes
elementos: a) conduta dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva; b)
resultado; c) nexo de causalidade entre a conduta e o resultado; d)tipicidade
(formal e conglobante). [grifo do autor]

O primeiro elemento do fato tpico pode ser definido de vrias formas,


consoante a corrente adotada.
Para a teoria clssica, naturalstica, mecanicista ou causal, Cleber Rogrio
Masson (2011, p.211) afirma que a conduta o comportamento humano voluntrio
que produz modificao no mundo exterior. O ilustre penalista complementa
dizendo que os defensores dessa tese acreditam que para configurao de um
crime, basta que o agente produza um resultado descrito em lei como infrao
penal, no levando em considerao a culpa ou dolo.
J para a teoria finalista, conforme ensinamentos de Rogrio Greco (2011, p.
149) a conduta um comportamento voluntrio dirigido a uma finalidade, a qual
pode ser ilcita (quando praticada com dolo) ou lcita (quando no tem a inteno de
cometer delito, porm acaba produzindo um resultado lesivo, em virtude de agir com
imprudncia, negligncia ou impercia).
Sob a tica da teoria social, de acordo com Daniela de Freitas Marques
(apud GRECO 2011, p.149), o conceito jurdico de comportamento humano toda

18

atividade humana social e juridicamente relevante, segundo os padres axiolgicos


de uma determinada poca, dominada ou dominvel pela vontade.
Fernando Capez (2011, p.162) declara que existem duas formas de conduta:
a omisso e a ao. Esta um comportamento positivo, movimentao corprea,
facere, j aquela um comportamento negativo, absteno de movimento, non
facere.
A respeito das condutas dolosa e culposa, Rogrio Greco (2011, p.149-150)
explica que quando o agente atua com dolo, ele quer diretamente o resultado ou
assume o risco de produzi-lo. Entretanto, se age com culpa, d causa ao resultado
em razo de sua imprudncia, negligncia ou impercia.
O segundo elemento do fato tpico (resultado) , para Damsio Evangelista
de Jesus (2011, p.283), a modificao do mundo exterior provocada pelo
comportamento humano voluntrio.
Cleber Rogrio Masson (2011, p.221-221) ensina que o nexo de causalidade
utilizado para estabelecer a ligao entre a conduta e o resultado. denominado
de relao de causalidade, nos termos do artigo 13 do Cdigo Penal. Esta, por sua
vez, traduz-se no vnculo formado entre a conduta praticada por seu autor e o
resultado por ele produzido.
J a tipicidade, para Emerson Castelo Branco (2011, p.50), consiste na
adequao da conduta com a descrio da norma penal Em outras palavras,
adequao do fato descrio legal.
Ante o exposto, conclui-se que fato tpico uma ao ou omisso que
produz um resultado, ligados pela relao de causalidade, e que se enquadre
perfeitamente na descrio da lei penal.

1.4.2 Antijuridicidade
J o segundo requisito para verificao da ocorrncia de um possvel crime
a antijuridicidade, tambm conhecida como ilicitude. A respeito deste termo,
Damsio Evangelista de Jesus (2011, p.197) sustenta que:
Antijuricidade a relao de contrariedade entre o fato tpico e o
ordenamento jurdico. A conduta descrita em norma penal incriminadora
ser ilcita ou antijurdica quando no for expressamente declarada lcita.

19

Assim, o conceito de ilicitude de um fato tpico encontrado por excluso:


antijurdico quando no declarado lcito por causas de excluso da
antijuridicidade (CP, art. 23, ou normas permissivas encontradas em sua
parte especial ou em leis especiais)

Relevante, ainda, os ideais de Fernando Capez (2011, p.293):


[...] a contradio entre a conduta e o ordenamento jurdico, pela qual a
ao ou omisso tpicas tornam-se ilcitas. Em primeiro lugar, dentro da
primeira fase de seu raciocnio, o intrprete verifica se o fato tpico ou no.
Na hiptese de atipicidade, encerra-se, desde logo, qualquer indagao
acerca da ilicitude. que, se um fato no chega sequer a ser tpico, pouco
importa saber se ou no ilcito, pois, pelo princpio da reserva legal, no
estando descrito como crime, cuida-se de irrelevante penal. Exemplo: no
caso do furto de uso, nem se indaga se a conduta foi ou no acobertada por
causa de justificao (excludente da ilicitude).

Cleber Rogrio Masson (2011, p.365) divide a ilicitude em duas espcies,


quais sejam: ilicitude material e ilicitude formal. Esta, para o referido doutrinador, a
mera contradio entre o fato praticado pelo agente e o sistema jurdico em vigor.
a caracterstica da conduta que se coloca em oposio ao Direito.
J a ilicitude material, na lio de Fernando Capez (2011, p.295-296), a
contrariedade do fato em relao ao sentimento comum de justia (injusto). O
comportamento afronta o que o homem mdio tem por justo, correto.
Todavia, a referida distino completamente desnecessria, pois, conforme
Rogrio Greco (2011, p.308), se a legislao penal existe com a finalidade de
proteger determinado bem considerado importante, evidente que qualquer
conduta que a contrarie causa leso ou expe a perigo de leso aquele bem
tutelado, levando-nos a adotar uma concepo unitria de ilicitude e no dualista,
como se quer propor.
Neste mesmo sentido, posiciona-se Sheila Bierrenbach (apud GRECO,
2011, p.309):
A distino no tem sentido. Nesta ordem de ideias, se as normas penais,
proibitivas ou imperativas, so construdas com a finalidade de proteger
bens jurdicos, torna-se evidente que toda oposio norma penal implica
leso ou perigo de leso a um bem tutelado. Confundem-se, portanto,
ilicitude formal e material, no havendo razo para a distino. Ilicitude
constitui, pois, relao de antagonismo entre a conduta e a norma penal
incriminadora, do que decorre dano ou periclitao do bem jurdico tutelado.

Como visto, em regra, quando o agente pratica uma conduta tpica, esta
tambm ser considerada antijurdica. Porm, o legislador previu no artigo 23 do
20

Cdigo Penal, quatro causas excludentes de ilicitude. So elas: a legtima defesa, o


estado de necessidade, o estrito cumprimento de dever legal e o exerccio regular de
direito. Desse modo, apesar de o agente praticar uma conduta tpica, por fora do
dispositivo supracitado, ela reputar-se- como lcita.
A definio da legtima defesa, encontra-se no artigo 25 do CP, que diz que
entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios
necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
J o estado de necessidade, est descrito no artigo 24 do mesmo cdigo,
que dispe o seguinte:
Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de
perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo
evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era
razovel exigir-se

Diferentemente

destas

causas

de

excluso

de

ilicitude,

estrito

cumprimento de dever legal no possui definio em lei, cabendo doutrina tal


tarefa. Cleber Rogrio Masson (2011, p. 415) conceitua-o como sendo como a
causa de excluso da ilicitude que consiste na prtica de um fato tpico, em razo de
cumprir o agente uma obrigao imposta por lei, de natureza penal ou no.
Compartilhando do mesmo entendimento, Juarez Cirino dos Santos (apud
GRECO, 2011, p.361) ensina:
O estrito cumprimento de dever legal compreende os deveres de
interveno do funcionrio na esfera privada para assegurar o cumprimento
da lei ou de ordens de superiores da administrao pblica, que podem
determinar a realizao justificada de tipos legais, como a coao, privao
de liberdade, violao de domiclio, leso corporal etc.

O exerccio regular de direito tambm uma causa de excludente de ilicitude


que no foi objeto de conceituao pelo Cdigo Penal. Destarte, Fernando Capez
(2011, p. 317) afirma que esta consiste no exerccio de uma prerrogativa conferida
pelo ordenamento jurdico, caracterizada como fato tpico.
Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci (2011, p. 285) aduz que:
o desempenho de uma atividade ou a prtica de uma conduta autorizada
por ler, que torna lcito um fato tpico. Se algum exercita um direito, previsto
e autorizado de algum modo pelo ordenamento jurdico, no pode ser
punido, como se praticasse um delito. [grifo do autor]

21

Alm destas quatro causas de excluso de ilicitude, existem outras cujas


hipteses no se encontram expressamente previstas na norma penal. Elas so
chamadas de causas supralegais de excluso a ilicitude, sendo importante destacar,
entre elas, o consentimento do ofendido.
Dessa forma, Rogrio Greco (2011, p. 311) leciona:
Alm dessas causas que encontram amparo em nossa lei penal, outras
ainda podem existir que, mesmo no tendo sido expressamente previstas
pela lei, afastam a ilicitude da conduta levada a efeito pelo agente. So as
chamadas causas supralegais de excluso da ilicitude, merecendo
destaque, entre ns, o consentimento do ofendido. [grifo do autor]

Da mesma maneira, entende Cleber Rogrio Masson (2011, p.373):


Mas, embora tenha se omitido, prevalece na doutrina e na jurisprudncia o
entendimento de que as causas de excluso da ilicitude no se limitam s
hipteses previstas em lei. Abrangem tais situaes, evidente, mas se
estendem tambm quelas que necessariamente resultam do direito em
vigor e de suas fontes.

A respeito do consentimento do ofendido, Fernando Capez (2011, p. 321)


explica que quando o consentimento ou o dissenso no forem definidos como
exigncia expressa do tipo, ou seja, elementar, funcionaro como verdadeira causa
de justificao, desde que preenchidos alguns requisitos legais.
Assis Toledo (apud GRECO, 2011, p. 367-368) aponta quatro requisitos para
que o reconhecimento do consentimento do ofendido:
a)

que o ofendido tenha manifestado sua aquiescncia livremente, sem

coao, fraude ou outro vcio de vontade;


b)

que o ofendido, no momento da aquiescncia, esteja em condies de

compreender o significado e as consequncias de sua deciso, possuindo,


pois, capacidade para tanto;
c)

que o bem jurdico lesado ou exposto a perigo de leso se situe na

esfera de disponibilidade do aquiescente;


d)

finalmente, que o fato tpico penal realizado se identifique com o que foi

previsto e se constitua em objeto de consentimento pelo ofendido.


Desta forma, percebe-se que a ilicitude, antes de mais nada, constitui uma
conduta que esteja descrita na legislao, mas que no deve estar, em hiptese
alguma, expressamente declarada como lcita.
22

1.4.3 Culpabilidade
Por fim, resta analisar o ltimo requisito do conceito analtico do crime, a
culpabilidade. Rogrio Greco (2011, p.143) define-a como:
[...] o juzo de reprovao pessoal que se faz sobre a conduta ilcita do
agente. So elementos integrantes da culpabilidade, de acordo com a
concepo finalista por ns assumida: a) imputabilidade; b) potencial
conscincia sobre a ilicitude do fato; c) exigibilidade de conduta diversa.

Para Guilherme de Souza Nucci (2011, p.300) a culpabilidade:


Trata-se de um juzo de reprovao social, incidente sobre o fato e seu
autor, devendo o agente ser imputvel, atuar com conscincia potencial de
ilicitude, bem como ter a possibilidade e a exigibilidade de atuar de outro
modo, seguindo as regras impostas pelo Direito (teoria normativa pura,
proveniente do finalismo). Como explica Assis Toledo, se indagarmos aos
inmeros seguidores da corrente finalista o que a culpabilidade e onde
pode ela ser encontrada, receberemos esta resposta: 1.) culpabilidade ,
sem dvida, um juzo valorativo, um juzo de censura que se faz ao autor de
um fato criminoso: 2.) esse juzo s pode estar na cabea de quem julga,
mas tem por objeto o agente do crime e sua ao criminosa.

Damsio Evangelista de Jesus (2011, p.503) destaca a existncia de trs


teorias acerca da culpabilidade: 1.) teoria psicolgica; 2.) teoria psicolgiconormativa; e 3.) teoria normativa pura.
A primeira teoria, na lio de Fernando Capez (2011, p.328) entende que a
culpabilidade um liame psicolgico que se estabelece entre a conduta e o
resultado, por meio do dolo ou da culpa, desse modo, dolo e na culpa, passam a
ser as duas nicas espcies de culpabilidade.
Nessa trilha, Damsio Evangelista de Jesus (2011, p.504) afirma:
De acordo com essa tradicional teoria, a culpabilidade reside na relao
psquica do autor com seu fato; a posio psicolgica do sujeito diante do
fato cometido. Compreende o estudo do dolo e da culpa, que so suas
espcies. [...] Em suma, a culpabilidade, esgotando-se em suas espcies
dolo e culpa, consiste na relao psquica entre o autor e o resultado, tendo
por fundamento a teoria causal ou naturalstica da ao. O dolo
caracterizado pela inteno (ou assuno do risco) de o agente produzir o
resultado; a culpa, pela inexistncia dessa inteno ou assuno do risco de
produzi-lo.

No obstante, atualmente, esta teoria no aceita, uma vez que, conforme


Cleber Rogrio Masson (2011, p.438), a culpabilidade no pode ser um mero e
23

frgil vinculo psicolgico. Existem outros fatores que devem ser utilizados para a sua
constatao, o que no se admite no contexto da teoria psicolgica.
Guilherme de Souza Nucci (2011, p.301-302) tambm critica esse
pensamento, apontando como falha a inviabilidade de se demonstrar a
inexigibilidade de conduta diversa, uma vez que no se faz nenhum juzo de valor
sobre a conduta tpica e antijurdica. Dessa maneira, o referido penalista diz que a
pessoa imputvel que atua com dolo, ainda que esteja sob coao moral irresistvel
seria culpada, fato completamente irrazovel.
A partir do momento que a doutrina percebeu que dolo e culpa no podiam
ser espcies da culpabilidade, ela comeou a investigar entre eles um liame
normativo. Destarte, segundo Damsio Evangelista de Jesus (2011, p.504-505), a
teoria psicolgica-normativa adotou, como elementos da culpabilidade: 1.)
imputabilidade; 2.) elemento psicolgico-normativo dolo ou culpa; e 3.)
exigibilidade de conduta diversa.
Compartilhando do mesmo raciocnio, Fernando Capez (2011, p.329)
declara:
Essa teoria exige, como requisitos para a culpabilidade, algo mais do que
dolo ou culpa e imputabilidade. Buscava-se uma explicao lgica para
situaes como a coao moral irresistvel, na qual o agente d causa ao
resultado com dolo ou culpa, imputvel, mas no pode ser punido.
Alinharam-se, assim, os seguintes pressupostos para a culpabilidade: a)
imputabilidade; b) dolo e culpa; c) exigibilidade de conduta diversa.

Entretanto, Damsio Evangelista de Jesus (2011, p.505) ressalta que esta


teoria apresenta problemas, pois o dolo persiste como elemento da culpabilidade.
Ora, como vimos, o dolo um fator psicolgico que sofre um juzo de valorao. Se
assim, o dolo no pode estar na culpabilidade. Dessa forma, o ilustre penalista
aduz que no se deve considerar o dolo como elemento, mas apenas coeficiente da
culpabilidade.
Por fim, a teoria normativa pura, por sua vez, retirou os elementos
psicolgicos (dolo e culpa) que faziam parte da culpabilidade, transferindo-os, de
acordo com Cleber Rogrio Masson (2011, p. 440), para o fato tpico, alojando-se no
interior da conduta.
Nessa linha, Fernando Capez (2011, p.330) ensina:

24

Comprovado que o dolo e a culpa integram a conduta, a culpabilidade passa


a ser puramente valorativa ou normativa, isto , puro juzo de valor, de
reprovao, que recai sobre o autor do injusto penal excluda de qualquer
dado psicolgico. Assim, em vez de imputabilidade, dolo ou culpa e
exigibilidade de conduta diversa, a teoria normativa pura exigiu apenas
imputabilidade e exigibilidade de conduta diversa, deslocando dolo e culpa
para a conduta. O dolo que foi transferido para o fato tpico no , no
entanto, o normativo, mas o natural, composto apenas de conscincia e
vontade. A conscincia da ilicitude destacou-se do dolo e passou a constituir
elemento autnomo, integrante da culpabilidade, no mais, porm, como
conscincia atual, mas possibilidade de conhecimento do injusto.

Assim, para esta teoria, a culpabilidade seria formada por trs elementos:
imputabilidade; potencial conscincia da ilicitude; exigibilidade de conduta diversa.
Cleber Rogrio Masson (2011, p.441-442) destaca, ainda, a existncia da
teoria limitada da culpabilidade, adotada pelo Cdigo Penal, a qual possui os
mesmos elementos daquela supramencionada, todavia a distino entre elas
repousa unicamente no tratamento dispensado s descriminantes putativas. O
doutrinador explica essa diferena nos seguintes termos:
De acordo com a teoria normativa pura, as descriminantes putativas sempre
caracterizam erro de proibio. Por sua vez, para a teoria limitada, as
descriminantes putativas so divididas em dois blocos: (1) de fato, tratadas
como erro de tipo (CP, art. 20, 1.); (2) de direito, disciplinadas como
erro de proibio (CP, art. 21). [grifo do autor]

Insta analisar, nesse momento, cada um dos trs elementos que constituem
a culpabilidade.
A imputabilidade, para Fernando Capez (2011, p.331), definida como a
capacidade de entender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com
esse entendimento. O agente deve ter condies fsicas, psicolgicas, morais e
mentais de saber que est realizando um ilcito penal.
Complementando, Sanzo Brodt (apud GRECO, 2011, p. 385) assevera:
A imputabilidade constituda por dois elementos: um intelectual
(capacidade de entender o carter ilcito do fato), outro volitivo (capacidade
de determinar-se de acordo com esse entendimento). O primeiro a
capacidade (genrica) de compreender as proibies ou determinaes
jurdicas. Bettiol diz que o agente deve poder prever as repercusses que a
prpria ao poder acarretar no mundo social, deve ter, pois, a percepo
do significado tico-social do prprio agir. O segundo a capacidade de
dirigir a conduta de acordo com o entendimento tico-jurdico. Conforme
Bettiol, preciso que o agente tenha condies de avaliar o valor do motivo
que o impele ao e, do outro lado, o valor inibitrio da ameaa penal.
[grifo do autor]

25

Damsio Evangelista de Jesus (2011, p. 515) aponta quatro causas de


excluso da imputabilidade:
a) doena mental;
b) desenvolvimento mental incompleto;
c) desenvolvimento mental retardado;
d) embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora
maior.
Portanto, a regra que todo agente imputvel, salvo quando ocorrer
alguma das hipteses de causa excludente da imputabilidade.
Pela potencial conscincia da ilicitude entende-se que, na lio de Cleber
Rogrio Masson (2011, p.475), a aplicao da pena ao autor de uma infrao penal
somente justa e legtima quando ele, no momento da conduta, era dotado ao
menos da possibilidade de compreender o carter ilcito do fato praticado.
Nesse sentido, Fernando Capez (2011, p. 350) declara:
[...] a fim de se evitarem abusos, o legislador erigiu como requisito da
culpabilidade no o conhecimento do carter injusto do fato, mas a
possibilidade de que o agente tenha esse conhecimento no momento da
ao ou omisso. Trata-se da potencial conscincia da ilicitude.

A excluso da potencial conscincia da ilicitude conhecida como erro de


proibio ou erro sobre a ilicitude do fato, prevista no artigo 21 do Cdigo Penal, in
verbis:
O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se
inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um
tero. Pargrafo nico - Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se
omite sem a conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas
circunstncias, ter ou atingir essa conscincia.

Desse modo, infere-se que o desconhecimento da lei no isenta de pena o


agente, mas a falta de conhecimento sobre a ilicitude do fato, quando inevitvel,
exime-o de qualquer punio.
Para Rogrio Greco (2011, p.403), a exigibilidade de conduta diversa
consiste na possibilidade que tinha o agente de, no momento da ao ou da

26

omisso, agir de acordo com o direito, considerando-se a sua particular condio de


pessoa humana.
Relevante ainda, os ideais de Cleber Rogrio Masson (2011, p. 485):
A exigibilidade de conduta diversa o elemento da culpabilidade
consistente na expectativa da sociedade acerca da prtica de uma conduta
diversa daquela que foi deliberadamente adotada pelo autor de um fato
tpico e ilcito. Em sntese, necessrio tenha o crime sido cometido em
circunstncias normais, isto , o agente podia comportar-se em
conformidade com o Direito, mas preferiu violar a lei penal. Destarte,
quando o caso concreto indicar a prtica da infrao penal em decorrncia
de inexigibilidade de conduta diversa, estar excluda a culpabilidade, pela
ausncia de um dos seus elementos. [grifo do autor]

O Cdigo Penal, conforme ensinamentos de Rogrio Greco (2011, p.403),


prev algumas causas de excluso da culpabilidade por inexigibilidade de outra
conduta. So elas: coao irresistvel, obedincia hierrquica e a possibilidade de
aborto quando a gravidez resultante de estupro.
O artigo 22 do CP prev as duas primeiras hipteses elencadas, nos
seguintes termos: Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita
obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel
o autor da coao ou da ordem.
J a possibilidade de aborto quando a gravidez resultante de estupro est
prevista no inciso II, do art. 128 do referido cdigo, o qual dispe no ser punvel
aborto praticado por mdico se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido
do consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
Portanto, diante dessas situaes, a culpabilidade ser excluda, no se
configurando, assim, o crime.
Ante o exposto, deduz-se que a culpabilidade justamente a possibilidade
de se imputar a um indivduo a culpa pela prtica de um delito, independentemente
de dolo ou culpa.

1.5

SUJEITOS ATIVO E PASSIVO DO CRIME


Sujeito ativo do crime , segundo Guilherme de Souza Nucci (2011, p. 178),

"a pessoa que pratica a conduta descrita pelo tipo penal. Animais e coisas no

27

podem ser sujeitos ativos de crimes, nem autores de aes, pois lhes falta o
elemento vontade.
Entretanto, Fernando Capez (2011, p.167) complementa dizendo que este
conceito no utilizado somente para definir aquele indivduo que pratica a conduta
expressa na lei, como tambm o partcipe, que colabora de alguma forma na
conduta tpica, sem, contudo, executar atos de conotao tpica, mas que de alguma
forma, subjetiva ou objetivamente, contribui para a ao criminosa.
Damsio Evangelista de Jesus (2011, p. 207-208) aduz que o Cdigo Penal
e Cdigo de Processo Penal empregam vrias denominaes para expressar o
sujeito ativo do delito, quais sejam:
No direito material usa o legislador a expresso agente nos arts. 14, II; 15;
18, I e II; 19; 20, 3.; 21, pargrafo nico; 23, caput e pargrafo nico; 26,
caput e pargrafo nico; 28, 1. e 2.; 59, caput; 61, II; 62, caput; 63,
caput; 65, I e III; 67 etc. do CP. Na fase do inqurito policial recebe o sujeito
ativo a denominao de indiciado. o que se v nos arts. 5., 1., b; 6.,
V, VIII e IX; 10, caput e seu 3.; 14; 15 e 21 do CPP (direito formal).
Durante o processo recebe o nome de acusado, denunciado ou ru. Usam
as expresses acusado ou ru os arts. 185; 195; 260; 261; 263, caput, e
pargrafo nico; 264; 266; 362, pargrafo nico; 363; 384; 396; 396-A; 399;
402; 403; 406; 411; 413; 414 do CPP, dentre outras disposies.

Desse modo, infere-se que o sujeito ativo todo ser humano que realiza a
conduta expressa na lei, de maneira isolada ou em concurso com outros.
J o sujeito passivo do crime, na lio de Cleber Rogrio Masson (2011,
p.182), o titular do bem jurdico protegido pela lei penal violada por meio da
conduta criminosa. Pode ser denominado de vtima ou de ofendido, e divide-se em
duas espcies, quais sejam: sujeito passivo formal e sujeito passivo material. [grifo
do autor]
Damsio Evangelista de Jesus (2011, p.213) entende de modo semelhante:
Sujeito passivo o titular do interesse cuja ofensa constitui a essncia do
crime. Para que seja encontrado preciso indagar qual o interesse tutelado
pela lei penal incriminadora. No crime de homicdio, p. ex., o bem protegido
pela norma o direito vida, e o homem o seu titular. Dessa forma, o
homem o seu sujeito passivo. No autoaborto tambm tutelado o direito
vida, mas o titular desse interesse jurdico o feto, que, assim, o sujeito
passivo. No crime de bigamia (art. 235) tutelada a ordem jurdica
matrimonial que se assenta no casamento monogmico. Titulares desse
bem jurdico so o Estado, o cnjuge do primeiro casamento e o contraente
do segundo, quando de boa-f, que so os sujeitos passivos.

28

importante frisar que no podem ser sujeito passivo: os animais, objetos e


mortos. Alm disso, no pode haver a confuso, no mesmo indivduo, do sujeito
ativo e passivo, considerando-se uma nica ao.
Nessa linha, Guilherme Nucci de Souza (2011, p.180-181) explica:
Lembremos que inexistem as seguintes possibilidades: a) animais, coisas e
mortos como sujeitos passivos; b) confuso, na mesma pessoa, do sujeito
ativo e passivo, levando-se em considerao uma nica conduta. Assim,
no h caso em que, atravs de determinada conduta, o agente possa ferirse exclusivamente, provocando a ocorrncia de um crime. Para isso, seria
necessrio punir a autoleso, o que no ocorre no Brasil. Entretanto,
possvel haver, no mesmo crime, uma pessoa que seja tanto sujeito ativo
quanto passivo, como ocorre na rixa. A situao viabiliza-se porque o delito
constitudo de condutas variadas, cada qual tendo por destinatrio outra
pessoa.

Como visto anteriormente, o sujeito passivo dividido em duas espcies. O


sujeito passivo formal, geral, constante, mediato, genrico ou indireto, o Estado,
uma vez que este o titular do direito de cobrar o cumprimento das leis.
Nessa trilha, Cleber Rogrio Masson (2011, p.182-183) afirma:
Sujeito passivo constante, mediato, formal, geral, genrico ou indireto: o
Estado, pois a ele pertence o direito pblico subjetivo de exigir o
cumprimento da legislao penal. Figura como sujeito passivo de todos os
crimes, pois qualquer violao da lei penal transgride interesse a ele
reservado pelo ordenamento jurdico. Exemplo: em um crime de homicdio,
ainda que a vtima direta seja a pessoa privada da sua vida, o Estado
tambm foi ofendido, haja vista que a ele convm no sejam praticados
crimes.

J o sujeito passivo eventual, imediato, material, particular, acidental ou direto


, para de Guilherme de Souza Nucci (2011, p. 180), o titular do bem jurdico
diretamente lesado pela conduta do agente. Podem repetir-se na mesma pessoa o
sujeito passivo formal e o material.
Ressalta-se que esta espcie no pode ser confundida com aquele indivduo
que prejudicado pelo crime, apesar de possurem caractersticas muito
semelhantes nem sempre so o mesmo sujeito. Por exemplo: no crime de homicdio,
o sujeito passivo aquele que morreu, j os prejudicados seriam os familiares da
vtima.
Cleber Rogrio Masson (2011, p.182-183) destaca, ainda, a existncia de
sujeito passivo indeterminado. o que ocorre nos crimes vagos, aqueles que
tm como vtima um ente destitudo de personalidade jurdica. [grifo do autor]
29

1.6

OBJETOS DO CRIME
Para Damsio Evangelista de Jesus (p.221, 2011), o objeto do delito

aquilo contra que se dirige a conduta humana que o constitui. Para que seja
determinado, necessrio que se verifique o que o comportamento humano visa.
Possui duas espcies: objeto material e objeto jurdico.
O objeto jurdico do crime o bem jurdico protegido pela lei penal. Destarte,
Fernando Capez (2011, p.176-177) ensina:
Objeto jurdico do crime: o bem jurdico, isto , o interesse protegido pela
norma penal. a vida, no homicdio; a integridade corporal, nas leses
corporais; o patrimnio, no furto; a honra, na injria; a dignidade e a
liberdade sexual da mulher, no estupro; a administrao pblica, no peculato
etc. A disposio dos ttulos e captulos da Parte Especial do Cdigo Penal
obedece a um critrio que leva em considerao o objeto jurdico do crime,
colocando-se em primeiro lugar os bens jurdicos mais importantes: vida,
integridade corporal, honra, patrimnio etc.

J o objeto material do crime , conforme Damsio Evangelista de Jesus


(2011, p.221) a pessoa ou coisa sobre que recai a conduta do sujeito ativo, como o
homem vivo no homicdio, a coisa no furto, o documento na falsificao etc.
Compartilhando desse mesmo entendimento, Cleber Rogrio Masson (2011,
p.522) leciona que:
Objeto material: o bem, de natureza corprea ou incorprea, sobre o qual
recai a conduta criminosa. Como explica Frederico Marques, bem
vocbulo que designa tudo quanto apto a satisfazer uma necessidade
humana. Ele pode consistir em um objeto do mundo exterior, ou em uma
qualidade do sujeito. Pode ainda ter natureza incorprea, pelo que, ao lado
dos bens materiais, existem os bens imateriais ou ideais, que tem particular
importncia para o Direito Penal. [grifo do autor]

Importante frisar que no possvel existir um delito sem objeto jurdico, pois
toda conduta criminosa viola um bem protegido pela legislao penal. Desse modo,
Cleber Rogrio Masson (2011, p.184) se posiciona:
No h crime sem objeto jurdico, uma vez que todo e qualquer delito, sem
exceo, viola um interesse protegido pela lei penal. Deveras, recordando o
seu conceito material, crime a ao ou omisso humana que lesa ou
expe a perigo de leso bens jurdicos legalmente protegidos. E, se no h
bem Jurdico tutelado pela lei penal, no h crime. E possvel, entretanto, a
existncia de crime sem objeto material, como se verifica nos crimes de

30

mera conduta. Exemplo: ato obsceno, tipificado pelo art. 233 do Cdigo
Penal.

Todavia, de acordo com o referido autor, possvel existir crime sem objeto
material.

2 DO CONCURSO DE AGENTES
Este captulo abordar o concurso de agentes ou concurso de pessoas, seus
requisitos e cada uma das trs teorias (monista, dualista, pluralista) que possuem o
propsito de distinguir e apontar a infrao penal praticada por cada um de seus
participantes.
Sero objetos de estudo, ainda, a coautoria e a participao, para uma melhor
compreenso dos conceitos de coautor e partcipe. Alm disso, versar-se- a
respeito da (in)comunicabilidade de elementares e circunstncias.

2.1 CONCEITO
O concurso de agentes, tambm conhecido concurso de pessoas,
codelinquncia ou concurso de delinquentes, est previsto no artigo 29, do Cdigo
Penal - CP, o qual estabelece que quem, de qualquer modo, concorre para o crime,
incide nas penas a estes cominadas.
31

Cleber Rogrio Masson (2011, p.496) define-o como sendo a colaborao


empreendida por duas ou mais pessoas para a realizao de um crime ou de uma
contraveno penal.
Nesse sentido, Rogrio Greco (2011, p. 415) complementa:
O art. 29 do Cdigo Penal, aplica-se, como regra, aos delitos unissubjetivos,
tambm conhecidos como delitos de concurso eventual, uma vez que para
os crimes plurissubjetivos, ou de concurso necessrio, pelo fato de exigirem
a presena de, no mnimo, duas ou mais pessoas, dependendo do tipo
penal, no haveria necessidade de regra expressa para os autores, ou
coautores, tendo aplicao somente no que diz respeito participao
nessas infraes penais. [grifo do autor]

Portanto, constata-se que o concurso de pessoas ocorre quando duas ou


mais pessoas se juntam com o objetivo de praticar algum delito ou contraveno
penal.

2.2 REQUISITOS PARA O CONCURSO DE AGENTES


Para que se possa concluir pelo concurso de pessoas, Rogrio Greco (2011,
p. 416), aduz que ser preciso verificar a presena dos seguintes requisitos:
a) pluralidade de agentes e de condutas;
b) relevncia casual de cada conduta;
c) liame subjetivo entre os agentes;
d) identidade de infrao penal.
O primeiro item, como a prpria descrio j induz, traduz-se na
necessidade de que, pelo menos, duas pessoas concorram para a prtica de uma
infrao penal.
Em conformidade com o segundo requisito, se a conduta praticada por
aqueles que concorreram para o crime no for relevante, no h de se falar em
concurso de pessoas. Ainda, na lio de Cleber Rogrio Masson (2011, p. 498),

32

esse requisito (relevncia social) depende de uma contribuio prvia ou


concomitante execuo, isto , anterior consumao. [grifo do autor]
O terceiro requisito trata do liame subjetivo que, de acordo com Rogrio
Greco (2011, p.416) o vnculo psicolgico que une os agentes para a prtica da
mesma infrao penal.
J o ltimo item trata da vontade dos agentes em praticar o mesmo crime ou
contraveno, ou seja, seus esforos devem convergir ao cometimento de
determinada e escolhida infrao penal, desta forma, ensina Rogrio Greco (2011, p.
416).

2.3 TEORIAS SOBRE O CONCURSO DE AGENTES


Guilherme de Souza Nucci (2011, p.374) afirma que existem trs teorias que
versam sobre o concurso de agentes, so elas: 1) teoria unitria; 2) teoria pluralista;
3) teoria dualista.
Teoria unitria ou monista est prevista no artigo 29, do CP, o qual explica
que todos aqueles que concorrem para o crime incidem nas penas cominadas, na
medida de sua culpabilidade, ou seja, consoante esta teoria, existe um delito nico
que ser imputado a todos os concorrentes.
Nessa linha, Esther de Figueiredo Ferrraz (apud GRECO, 2011, p.418)
ensina:
O delito cometido graas ao concurso de vrias pessoas no se fraciona em
uma srie de crimes distintos. Ao contrrio, conserva-se ntegro, indiviso,
mantendo sua unidade jurdica custa da convergncia objetiva e subjetiva
das aes dos mltiplos participantes.

J para a teoria pluralista, o nmero de infraes penais exatamente igual


quantidade de autores e partcipes. Ela aplicada no atual ordenamento jurdico,
porm de forma excepcional, como, por exemplo, na prtica do aborto.
Assim, Guilherme de Souza Nucci (2011, p.374) leciona:
[...] havendo pluralidade de agentes, com diversidade de condutas, ainda
que provocando somente um resultado, cada agente responde por um
delito. Trata-se do chamado delito de concurso (vrios delitos ligados por
uma relao de causalidade). Como exceo, o Cdigo Penal adota essa
teoria ao disciplinar o aborto (art. 124 Provocar aborto em si mesma ou
consentir que outrem lho provoque- e art. 126 - "Provocar aborto com o
consentimento da gestante"), fazendo com que a gestante que permita a

33

prtica do aborto em si mesma responda como incurso no art. 124 do


Cdigo Penal, enquanto o agente provocador do aborto, em lugar de ser
coautor dessa infrao, responda como incurso no art. 126 do mesmo
Cdigo.

Por fim, a teoria dualista, para Rogrio Greco (2011, p.417), distingue o
crime praticado pelos autores daquele cometido pelos partcipes. Para essa teoria
haveria uma infrao penal para os autores e outra para os partcipes.

2.4 AUTORIA
O atual Cdigo Penal no especificou os conceitos de autor e partcipe,
tarefa que passou a cargo dos doutrinadores brasileiros. Destarte, durante anos,
vem sendo discutidas as respectivas definies, porm o tema no nada pacfico.
Em face dessa omisso, surgiram, conforme Damsio Evangelista de Jesus
(2011, p.449), trs teorias distintas sobre a autoria:
a)

teoria restritiva;

b)

teoria extensiva;

c)

teoria do domnio do fato.

Para a teoria restritiva, na lio de Damsio Evangelista de Jesus (2011,


p.449), autor quem realiza a conduta tpica, ou seja, o autor seria exclusivamente
aquele indivduo que pratica a conduta expressa no ncleo do tipo penal. Ela
adotada pelo Cdigo Penal brasileiro, tendo em vista que este faz a distino entre
autor e partcipe, em seus artigos 29 e 62.
Contudo, como bem ressalta Rogrio Greco (2011, p.420), a teoria restritiva
encontra srias dificuldades no que tange chamada autoria mediata, explicando da
seguinte maneira:
Imaginemos o seguinte exemplo: um mdico querendo causar a morte de
seu inimigo que se encontra internado no hospital no qual aquele exercia
suas funes, determina a uma enfermeira que nele aplique uma injeo,
por ele preparada, contendo um veneno letal. A enfermeira, atendendo ao
pedido levado a efeito pelo mdico, aplica a injeo e causa a morte do
paciente. Como se percebe o mdico no realizou a conduta descrita no
ncleo do tipo penal do art. 121 do Cdigo Penal. Na verdade, quem matou
algum, por erro determinado por terceiro, foi a enfermeira. Como o mdico

34

no praticou a conduta narrada pelo verbo do tipo, pela teoria objetiva no


poderia ele ser considerado autor.

Desse modo, necessria a utilizao das demais teorias para encontrar a


soluo mais adequada aos diversos casos concretos, nos quais no seria justa a
aplicao da teoria restritiva.
J o conceito extensivo de autor completamente o oposto do conceito visto
anteriormente. Para a teoria extensiva, so considerados autores todos aqueles que
contribuem, de alguma forma, para a prtica da infrao penal, no existindo
distino entre autor e partcipe.
Seguindo essa linha de raciocnio, Damsio Evangelista de Jesus (2011,
p.449) aduz que:
O conceito extensivo de autor fundamenta-se na causao do resultado:
autor quem d causa ao evento. Assim, em princpio, autor quem,
realizando determinado comportamento, causa a modificao do mundo
externo. No somente quem realiza as caractersticas do tipo penal, mas
tambm aquele que, de qualquer maneira, contribui para a produo do
resultado.

Em relao teoria do domnio do fato, Fernando Capez (2011, p.362),


explica que esta adota um critrio objetivo-subjetivo, segundo o qual autor aquele
que detm o controle final do fato, dominando toda a realizao delituosa, com
plenos poderes para decidir sobre sua prtica, interrupo e circunstncias.
Alberto Silva Franco (apud CAPEZ, 2011, p.363) complementa esse
entendimento, nos seguintes termos:
O autor no se confunde obrigatoriamente com o executor material. Assim,
o chefe de uma quadrilha de roubos a estabelecimentos bancrios, que
planeja a ao delituosa, escolhe as pessoas que devam realiz-la,
distribuindo as respectivas tarefas, e ordena a concretizao do crime,
contando com a fidelidade de seus comandados, no um mero
participante, mas, sim, autor porque possui o domnio final da ao, ainda
que no tome parte na execuo material do fato criminoso. Do mesmo
modo, no deixa de ser autor quem se serve de outrem, no imputvel, para
a prtica de fato criminoso, porque ele quem conserva em suas mos o
comando da ao criminosa.

Neste diapaso, em virtude da diviso de tarefas, possvel que o autor de


um crime no pratique a conduta descrita no tipo penal, desde que cumpra com a
sua responsabilidade visando a realizao da infrao penal.
Ademais, a autoria pode ser classificada em direta (imediata) e indireta
(mediata), conforme a conduta praticada pelo autor.
35

Nessa mesma linha de pensamento, Rogrio Greco (2011, p. 425) leciona:


Autor pode ser aquele que executa diretamente a conduta descrita pelo
ncleo do tipo penal, ocasio em que ser reconhecido como autor direto ou
autor executor; ou poder ser, tambm, aquele que se vale de outra pessoa,
que lhe serve, na verdade, como instrumento para a prtica da infrao
penal, sendo, portanto, chamado de autor indireto ou mediato.

Destarte, se o indivduo executa a conduta descrita no ncleo do tipo penal,


ser conhecido como autor imediato, todavia, se ele no praticar a conduta expressa
no ncleo do tipo, denomina-se autor mediato.

2.5 COAUTORIA
Hans Welzel (apud CAPEZ, 2011, p.365) possui o entendimento de que a
coautoria em ltima anlise, a prpria autoria. Funda-se ela sobre o princpio da
diviso do trabalho; cada autor colabora com sua parte no fato, a parte dos demais,
na totalidade do delito e, por isso, responde pelo todo.
Neste mesmo sentido, posiciona-se Cleber Rogrio Masson (2011, p.503):
[...] a coautoria ocorre nas hipteses em que o ncleo do tipo penal
realizado por dois ou mais agentes. Coautor, portanto, aquele que age em
colaborao recproca e voluntria com o outro (ou os outros) para a
realizao da conduta principal (o verbo do tipo penal).

Assim, verifica-se que o coautor aquele possui participao relevante e


necessria para que a infrao penal seja cometida, independente da prtica ou no
da conduta expressa no ncleo do tipo.
Ressalta, ainda, que a coautoria pode ser classificada em: 1) direta; 2) parcial
(funcional).
Damsio Evangelista de Jesus (2011, p.452) leciona que na coautoria direta
todos os sujeitos realizam a conduta tpica. Ex.: diversas pessoas agridem a vtima
produzindo-lhe leses corporais.
J a coautoria parcial, para Cleber Rogrio Masson (2011, p.507), aquela
em que os diversos autores praticam atos de execuo diversos, os quais, somados,
produzem o resultado almejado. Exemplo: enquanto "A" segura a vtima, "B" a
esfaqueia, produzindo a sua morte.
36

Logo, a coautoria direta ocorre quando os agentes praticam a conduta


descrita no ncleo do tipo penal, enquanto na coautoria parcial, constata-se a
diviso de tarefas para execuo da infrao penal, na qual cada sujeito possui uma
parcela de responsabilidade importante para que o delito se consume.

2.6 PARTICIPAO
Cleber Rogrio Masson (2011, p.513) aduz que a participao :
[...] a modalidade de concurso de pessoas em que o sujeito no realiza
diretamente o ncleo do tipo penal, mas de qualquer modo concorre
para o crime. , portanto, qualquer tipo de colaborao, desde que no
relacionada prtica do verbo contido na descrio da conduta criminosa.
Exemplo: partcipe de um homicdio aquele que, ciente do propsito
criminoso do autor, e disposto a com ele colaborar, empresta uma arma de
fogo municiada para ser utilizada na execuo do delito. [grifo do autor]

Desse modo, infere-se que partcipe aquele que concorre para o delito,
auxiliando, induzindo ou instigando o executor, porm sem praticar a conduta
descrita no ncleo do tipo penal.
Nessa linha, Damsio Evangelista de Jesus (2011, p.453-454) leciona:
Assim, partcipe, na doutrina do domnio do fato, quem efetiva um
comportamento que no se adapta ao verbo do tipo e no tem poder de
deciso sobre a execuo ou consumao do crime. So, pois,
caractersticas da participao: 1.) a conduta no se amolda ao ncleo da
figura tpica (o verbo); 2.) o partcipe no tem nenhum poder diretivo sobre
o crime, i. e., no possui o domnio finalista do fato. Contribui, por intermdio
de conduta acessria, para a concretizao do comportamento tpico,
mediante induzimento (determinao), instigao ou auxlio material (a
chamada cumplicidade).

O induzimento, segundo Fernando Capez (2011, 437), consiste em criar,


incutir, colocar, fazer brotar a ideia criminosa na cabea do agente/autor. Portanto,
pode-se afirmar que o autor no possua a ideia de cometer o crime, sendo esta
inserida ao executor pelo partcipe.
J na instigao, a ideia de praticar um delito j existe na mente do executor,
sendo papel do partcipe estimul-la para que ocorra a infrao penal.
Consequentemente, nas lies de Eugenio Ral Zaffaroni e Jos Henrique
Pierangeli (2011, p. 597), o instigador quem, dolosamente, convence outro ao
cometimento de um injusto doloso. [grifo do autor]
37

O auxlio material, tambm conhecido como cumplicidade, para Cleber


Rogrio Masson (2011, p.514) consiste em facilitar, viabilizar materialmente a
execuo da infrao penal, sem realizar a conduta descrita pelo ncleo do tipo.
Cita-se, como exemplo de cumplicidade, levar o autor ao local da emboscada com a
finalidade de assegurar a prtica de um crime de homicdio. Desta forma, o partcipe
que presta o auxlio denomina-se cmplice.
Destarte, verifica-se que a diferena entre coautor e partcipe, que aquele,
pratica, de algum modo, a figura tpica, enquanto este somente presta auxlio
material ou suporte moral (induzimento ou instigao), possuindo uma participao
meramente acessria.
Por fim, ressalta-se o disposto no 2 do art. 29, do Cdigo Penal, o qual
estabelece que se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave,
ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada at a metade, na
hiptese de ter sido previsvel o resultado mais grave.
Da leitura do dispositivo supracitado, percebe-se que ocorre a quebra da
chamada teoria monista, na qual deve ser imputada a mesma infrao penal queles
que concorrem para a sua prtica.
Nesse diapaso, Rogrio Greco (2011, p. 448) explica:
[...] o legislador pretendeu punir os concorrentes nos limites impostos pela
finalidade de sua conduta, ou seja, se queria concorrer para o cometimento
de uma determinada infrao penal, se o seu dolo era voltado no sentido de
cooperar e praticar determinado crime, no poder responder pelo desvio
subjetivo de conduta atribudo ao autor executor.

Por conseguinte, consoante a redao do 2 do artigo 29, do CP, preciso


se atentar a vontade do concorrente, eis que poder ser aplicada uma pena menos
grave se houver o desvio subjetivo de conduta pelo autor executor.

2.6.1 Teorias sobre a participao


Rogrio Greco (2011, p. 438-439) declara que para saber quando
aquele que exerce um papel secundrio e auxiliar na prtica do fato cometido pelo
autor poder ser punido, essencial escolher entre uma das quatro teorias expostas

38

a seguir: A) teoria da acessoriedade mnima; B) teoria da acessoriedade limitada; C)


teoria da acessoriedade mxima; D) teoria da hiperacessoriedade.
Para a primeira teoria elencada, o partcipe poder ser punido, assim que o
autor realiza uma conduta tpica. Nesse diapaso, Cleber Rogrio Masson (2011,
p.516) assevera que para a punibilidade da participao suficiente tenha o autor
praticado um fato tpico. [grifo do autor]
J para a segunda teoria, para que o partcipe seja penalmente
responsabilizado, basta que o autor pratique um injusto tpico, ou seja, de acordo
com os ensinamentos de Damsio Evangelista de Jesus (2011, p. 458), imperioso
que a conduta principal seja tpica e antijurdica (fato tpico e antijurdico).
Em relao a teoria da acessoriedade mxima ou extrema, importante que
o autor pratique uma conduta tpica, ilcita e culpvel. Seguindo essa linha de
raciocnio, Rogrio Greco (2011, p.440) sustenta que para que se possa falar em
participao, preciso que o autor tenha praticado um injusto culpvel.
Por fim, para os adeptos da teoria da hiperacessoridade, Cleber Rogrio
Masson (2011, p. 517) aduz que para a punio do partcipe, necessrio que o
autor, revestido de culpabilidade, pratique um fato tpico e ilcito, e seja efetivamente
punido no caso concreto.
Frisa-se que o Cdigo Penal no adotou expressamente nenhuma das
teorias supracitadas, entretanto, atualmente, a teoria da acessoriedade limitada a
mais aceita pelos doutrinadores penalistas brasileiros.

2.7

COMUNICABILIDADE

INCOMUNICABILIDADE

DE

ELEMENTARES E CIRCUNSTNCIAS
O artigo 30 do Cdigo Penal estabelece que no se comunicam as
circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando elementares do
crime.
Da leitura do referido dispositivo, infere-se que a regra adotada pelo CP da
incomunicabilidade,

entre

os

concorrentes

(coautores

partcipes),

das

circunstncias e das condies de carter especial, sendo excepcionada quando se


tratar de elementares do crime.
Fernando Capez (2011, p.379) define as circunstncias como sendo:
39

[...] so dados acessrios, no fundamentais para a existncia da figura


tpica, que ficam a ela agregados, com a funo de influenciar na pena.
Como o prprio nome diz, apenas circundam o crime, no integrando a sua
essncia. Dessa forma, sua excluso no interfere na existncia da infrao
penal, mas apenas a torna mais ou menos grave. Encontram- se na Parte
Geral ou na Parte Especial, situando-se, neste ltimo caso, nos pargrafos
dos tipos incriminadores (os chamados tipos derivados). Por exemplo: se o
furto praticado durante o repouso noturno, incide uma causa de aumento
de pena de 1/3 (CP, art. 155, 1); se o roubo cometido com emprego de
arma, a pena ser elevada de 1/3 at a metade (CP, art. 157, 2, I); [...]
Em todos esses casos, retirada a circunstncia, o crime continua existindo,
pois ocorre furto durante o dia, roubo sem emprego de arma e homicdio
cometido com frieza, de maneira que a sua funo apenas a de influenciar
na pena.

Compartilhando desse mesmo entendimento, Cleber Rogrio Masson (2011,


p.522) leciona que:
[...] so os fatores que se agregam ao tipo fundamental, para o fim de
aumentar ou diminuir a pena. Exemplificativamente, no homicdio, que tem
como elementares matar e algum, so circunstncias o relevante valor
moral ( 1.), o motivo torpe ( 2, I) e o motivo ftil ( 2, II), dentre
outras.

Portanto, circunstncias so meros dados acessrios que tem a funo,


conforme a situo, de aumentar ou reduzir a pena, no possuindo significncia para
interferir na qualidade do crime. Para Damsio Evangelista de Jesus (2011, p.481),
podem ser classificadas em:
a) objetivas (materiais ou reais);
b) subjetivas (ou pessoais).
As primeiras so, para Alberto Silva Franco (apud GRECO, 2011, p.454), as
que se relacionam com o fato delituoso em sua materialidade (modos de execuo,
uso de determinados instrumentos, tempo, ocasio, lugar qualidades da vtima etc).
J as circunstncias subjetivas so, na lio de Fernando Capez (2011, p.380),
aquelas que:
[...] dizem respeito ao agente e no ao fato. So elas: os antecedentes, a
personalidade, a conduta social, os motivos do crime (quem tem motivo o
agente, e no o fato), a menoridade relativa, a maioridade senil (maior de
setenta anos na data do julgamento), a reincidncia, o parentesco do autor
com o ofendido (cnjuge, ascendente, descendente ou irmo...) etc.

40

Desse modo, conclui-se que as objetivas fazem referncia ao fato delituoso,


enquanto as subjetivas esto relacionadas ao agente criminoso.
As condies de carter pessoal, para Cleber Rogrio Masson (2011, p.523),
so as qualidades, os aspectos subjetivos inerentes a determinado indivduo, que o
acompanham em qualquer situao, isto e, independem da prtica da infrao
penal. o caso da reincidncia e da condio de menor de 21 anos.
As

elementares,

ao

contrrio

das

circunstncias,

so

elementos

indispensveis figura do tipo. Nesse sentido, Fernando Capez (2011, p.522)


declara:
Elementares: provm de elemento, que significa componente bsico,
essencial, fundamental, configurando assim todos os dados fundamentais
para a existncia da figura tpica, sem os quais esta desaparece (atipicidade
absoluta) ou se transforma em outra (atipicidade relativa). No existe furto
sem a conduta de subtrair (retirar contra a vontade da vtima). Por essa
razo, o consentimento do ofendido exclui uma elementar e torna atpica a
conduta. Se a subtrao no se d com finalidade de assenhoreamento
definitivo (para si ou para outrem), mas apenas para uso, tambm faltar
uma elementar, do mesmo modo se a res furtiva no for coisa alheia mvel.
So, portanto, componentes bsicos do furto: subtrair + coisa alheia mvel +
para si ou para outrem. Sem nenhum desses dados no existe tal crime.
So, por isso, suas elementares. [grifo do autor]

Relevante, ainda, o posicionamento de Damsio Evangelista de Jesus


(2011, p. 200):
Como saber se se trata de elemento ou circunstncia? necessrio
analisar a funo que a lei atribui ao fato, e no sua natureza intrnseca.
No basta a verificao do fato; preciso estabelecer qual a consequncia
da retirada do elemento do contexto do fato. Quando o fato serve para
distinguir o crime de um comportamento lcito ou de outro direito,
elemento; ao contrrio, quando agrava ou atenua a sua gravidade objetiva,
aumentando ou atenuando a pena, presente est uma circunstncia.

Ademais, ressalta-se que as elementares podem ser classificadas de


maneira semelhante s circunstncias, conforme digam respeito ao agente
(subjetivas) ou ao fato (objetivas).
Em relao aplicao do artigo 30, Damsio Evangelista de Jesus (2011,
p.482) estabelece as seguintes regras:
1.) no se comunicam as condies ou circunstncias de carter pessoal
(de natureza subjetiva); 2.) a circunstncia objetiva no pode ser
considerada no fato do partcipe ou coautor se no ingressou na esfera de
seu conhecimento; 3.) as elementares, sejam de carter objetivo ou
pessoal, comunicam-se entre os fatos cometidos pelos participantes, desde

41

que tenham ingressado na esfera de seu conhecimento. Assim, quando um


dado simplesmente circunstncia ou condio do crime, aplicam-se as
duas primeiras regras; quando elementar (elemento especfico), aplica-se
a ltima.

Analisando os ensinamentos expostos, conclui-se que no se comunicam as


circunstncias e condies de carter pessoal, ou subjetivas. J as circunstncias
objetivas e as elementares se comunicam, desde que tenham ingressado na esfera
de conhecimento dos demais agentes.

42

3 DO INFANTICDIO
Neste captulo ser feito um estudo aprofundado do infanticdio, seu conceito
e um breve relato de seu histrico, uma vez que se trata de uma prtica muito antiga
cuja punio esteve em constante mudana ao longo dos anos.
Ser feita uma anlise minuciosa sobre a descrio do crime de infanticdio
previsto no atual Cdigo Penal - CP para saber de maneira exata quando este
poder ser aplicado ao caso concreto. Desta forma, tambm ser possvel distinguilo de delitos que se assemelham a ele e que poderiam gerar algumas dvidas, tais
como: homicdio, aborto e abandono de recm-nascido.

3.1 BREVE HISTRICO


Na lio de Vicente de Paula Rodrigues Maggio (apud GASTARDI, 2006,
p.49) a expresso infanticdio (do latim: infanticidium) sempre teve no decorrer da
histria, o significado de morte de criana, especialmente do recm-nascido. Era
uma prtica comum entre os povos primitivos, a qual tinha como objetivo evitar que
crianas fracas e deformadas continuassem a viver, visando, assim, a constituio
de uma raa saudvel e vigorosa.
No antigo Direito Romano, Luiz Regis Prado (2008, p.91), aduz que a morte
dada ao filho pela me, era equiparada ao parricdio, ou seja, assemelhava-se ao
ato de matar o prprio pai. J nos casos em que o pai fosse o responsvel por matar
o prprio filho, no seria imputado quele crime algum, uma vez que era titular do
jus vitae ac necis, ou seja, o pai possua o direito de vida e morte sobre todos os
membros de sua famlia.
De acordo com a Lei das XII Tbuas (apud MEIRA, 2008), o pai detinha,
sobre os filhos nascidos de casamento legtimo, o direito de vida e de morte e o
43

poder de vend-los, permitindo ainda que o pai matasse o filho que nascesse com
alguma deformidade.
Nesse diapaso, Vicente de Paula Rodrigues Maggio (apud DALSASSO,
2008, p. 36) declara que:
Neste primeiro perodo de permisso ou indiferena, ou perodo grecoromano (do sculo VIII a.C. ao sculo V), o pai de famlia tinha o direito de
vida ou morte sobre os filhos e demais dependentes, incluindo mulheres e
escravos [...]. O rei, por sua vez, em determinadas pocas, devido
escassez de alimentos, determinava, com certa frequncia, aos seus
agentes ou soldados a matarem os recm-nascidos.

Luiz Rgis Prado (2008, p. 91) leciona que essa situao somente foi
alterada com o surgimento do Cristianismo, atravs da legislao de Justiniano, a
qual passou a cominar penas muito severas ao infanticdio. Em relao a estas,
Edgard Magalhes Noronha (apud GRECO, 2009, p.217) faz meno a uma punio
em que o condenado era cozido em um saco com um co, um galo, uma vbora e
uma macaca, e lanado ao mar ou ao rio.
Esse segundo perodo perdurou do sculo V ao XVIII, destacando-se por
uma notvel proteo ao recm-nascido, punindo de forma severa as mes que
matassem seus filhos, independentemente dos motivos para o cometimento do ato.
No que tange a este perodo, Vicente de Paula Rodrigues Maggio (apud
DALSASSO, 2008, p.37) explica que:
Devido influncia do cristianismo, a punibilidade do Infanticdio variou do
direito ou impunidade absoluta at a aplicao da pena de morte, passando,
ento a constituir crime gravssimo. A influncia religiosa veio inspirar
diretamente os juristas que, ento, passaram a considerar que ningum
tinha o direito de tirar a vida de seu semelhante, principalmente em se
tratando de uma criana indefesa, frgil e desprotegida.

Durante a Idade Mdia, Fernando Capez (2011, p.134) ressalta que:


[...] no se diferenciava a figura do homicdio da figura do infanticdio, sendo
certo que este era includo entre os crimes mais severamente apenados. As
penas previstas para a mulher que matava o prprio filho eram de extrema
atrocidade.

Destarte, Nlson Hungria (1979, p.240) complementa aduzindo que a


Carolina (Ordenao penal de Carlos V) dispunha o seguinte:
As mulheres que matam, secreta, voluntria e perversamente os filhos, que
delas receberam vida e membros, so enterradas vivas e empaladas,
segundo o costume. Para que se evite o desespero, sejam estas malfeitoras

44

afogadas, quando no lugar do julgamento houver para isso comodidade de


gua. Onde, porm, tais crimes se do freqentemente, permitimos, para
maior terror dessas mulheres perversas, que se observe o dito costume de
enterrar e empalar, ou que, antes da submerso, a malfeitora seja
dilacerada com tenazes ardentes.

A partir do sculo XVIII, por influncia do iluminismo e dos filsofos adeptos


ao direito natural, a pena para o infanticdio, conforme Fernando Capez (2011,
p.134), passou a ser abrandada. O referido penalista ensina que a partir desse
momento, o infanticdio, quando praticado, honoris causa, pela me ou parentes
passou a constituir homicdio privilegiado.
Nessa trilha, Luiz Regis Prado (2008, p.92) sustenta que:
[...] figurou o infanticdio pela primeira vez, como crime privilegiado, no
Cdigo Penal austraco (1803), que consignou expressamente a atenuao
da pena imposta, com lastro nos motivos determinantes. Esse diploma
considerou o infanticdio como homicdio privilegiado, tendo em conta as
condies fsicas e psquicas da mulher durante o parto, e solucionando
assim o conflito entre a prevalncia da honra ou do instinto maternal. Essa
orientao humanista defendia, portanto, o exame dos conflitos dolorosos
nos quais no raro est mergulhado o ser humano. A atenuao da pena
pelo infanticdio foi amplamente agasalhada pelas legislaes elaboradas a
partir do sculo XIX.

Entretanto, de acordo com Welton Esteves (2005), o Cdigo napolenico


de 1810 e a lei inglesa continuaram mantendo na espcie a pena capital, mas
explica que aquele passou por mudanas e teve a pena atenuada de modo geral,
em virtude de uma lei criada em 21 de novembro de 1910. J na Inglaterra, ele
afirma que segundo atestava o Infanticide Act de 1927, ainda persistia at data
recente a intolerncia antiga, mas, atualmente, est confirmada a casos
especialssimos a aplicao da pena de morte.
No Brasil, o Cdigo Imperial de 1830 em seu artigo 197 estabeleceu que se
a me matar o filho recm-nascido para ocultar a prpria desonra, seria cominada
pena de priso com trabalho por um a trs anos. Esta muito mais branda do que
aquela prevista para o homicdio, descrito no artigo 192 do referido cdigo, o qual
previa pena de morte no grau mximo, priso perptua no mdio e, no mnimo,
priso com trabalho por vinte anos (BRASIL, Lei de 16 de dezembro, 1830, 1830).
Portanto, o Cdigo Imperial fundamentava a atenuao da pena no motivo
de honra (honoris causa), em virtude do temor vergonha da maternidade ilegtima,
optando pelo sistema psicolgico.
45

O Cdigo Penal de 1890 fez algumas mudanas em relao ao crime de


infanticdio. A pena cominada foi aumentada, condenando o infrator priso de trs
a nove anos, bem ainda acrescentou ao delito supracitado um elemento temporal,
no qual, a morte deveria ocorrer nos sete primeiros dias de vida do recm-nascido.
Frisa-se, ainda, que o legislador de 1890 no se atentou para a
quantificao da punio para o crime de homicdio e de infanticdio, uma vez que
ambos cominavam as mesmas penas, sendo, ento, desnecessria a sua distino,
pois, s haveria o abrandamento da pena quando a me matasse o filho por motivo
de desonra.
Por fim, o atual Cdigo Penal retirou o requisito temporal de sete dias, porm
adicionou um critrio psicofisiolgico, apoiado no estado puerperal, deixando de lado
a antiga fundamentao de reduo da pena pelo motivo desonra.
Nesse sentido Julio Fabbrini Mirabete (2005, p. 88) aduz:
Em vez de, seguindo a lei anterior, adotar o sistema psicolgico fundado no
motivo de honra (honoris causa), que o temor vergonha da maternidade
ilegtima, optou o legislador pelo sistema fisiopsicolgico ou fisiopsquico,
apoiado no estado puerperal. [grifo do autor]

Desta maneira, para Luiz Regis Prado (2008, p.93), o cdigo brasileiro
partilha do critrio introduzido pelo Cdigo Penal suo de 1937, que confere
destaque influncia fisiolgica do estado puerperal.

3.2 CRIME DE INFANTICDIO


O crime de infanticdio est previsto no artigo 123 do Cdigo Penal, que diz
que matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante o parto ou
logo aps: Pena - deteno, de dois a seis anos.
Da leitura do referido dispositivo, infere-se que o infanticdio consiste no
homicdio doloso do nascente ou recm-nascido praticado pela prpria me, a qual
deve se encontrar sob a influncia do estado puerperal.
Fernando Capez (2011, p. 136) distingue a utilizao dos termos nascente e
recm-nascido, ensinando que se o delito for cometido durante o parto, denominase ser nascente; se logo aps, recm-nascido ou neonato..

46

Desse modo, verifica-se que se trata de um homicdio doloso privilegiado,


visto que em razo da influncia do estado puerperal, o qual pode provocar
perturbaes psicolgicas e fsicas graves, haver a atenuao da pena.

3.2.1 Objeto material e bem juridicamente protegido


Tendo em vista que o infanticdio est localizado no rol dos crimes que
possuem por finalidade a proteo da vida humana, constata-se que o bem
juridicamente protegido a vida do neonato ou do nascente.
Dado que o bem juridicamente protegido a vida, nesse tipo de delito,
percebe-se que tanto o neonato quanto o nascente so objetos deste, eis que a
conduta do ncleo do tipo penal praticada pela me dirigida contra ambos.

3.2.2 Sujeito ativo e sujeito passivo


O sujeito ativo do crime de infanticdio s pode ser a me, pois o estado
puerperal exclusivo a ela. Contudo, importante ressaltar que a maioria dos
doutrinadores penalistas aceita a possibilidade do concurso de agentes, imputandose aos concorrentes o mesmo delito, todavia este assunto ser estudado
posteriormente.
Por conseguinte, trata-se de um crime prprio, eis que o artigo 123 do
Cdigo Penal se refere ao prprio filho e ao estado puerperal, no podendo ser
cometido por qualquer sujeito.
J o sujeito passivo o filho nascente (se o delito for cometido durante o
parto) ou recm-nascido (se o delito for cometido aps o parto). Obviamente,
imprescindvel que ele nasa com vida, mas no precisa necessariamente possuir
vida extrauterina autnoma.
Nesse diapaso, Cezar Roberto Bittencourt (apud SILVA 2011, p.13)
assevera:
[...] a vida extra-uterina autnoma do neonato deixou de ser condio
indispensvel do infanticdio, sendo suficiente a vida biolgica, que pode ser
comprovada pelos batimentos cardacos, pela circulao sangunea ou
qualquer outro critrio admitido pela cincia mdica.

47

Assim, nota-se que indispensvel comprovar o nascimento com vida, uma


vez que o delito poder ser considerado como crime impossvel, se o filho j se
encontrava morto, quando a infrao penal ocorreu. Compartilhando do mesmo
entendimento, Fernando Capez (2011, p.136) aduz que:
Com base nesses dados possvel afirmar que a morte do ser nascente
pela me sem que se logre constatar que ele se encontrava biologicamente
vivo quando da prtica do ato, constituir crime impossvel pela absoluta
impropriedade do objeto (CP, art. 17).

Ressalta-se que a vida extrauterina, segundo Luiz Regis Prado (2008, p.95),
pode ser auferida atravs de exames chamados de docimasias, as quais se dividem
em dois grupos:
a) docimasias respiratrias: podem ser diretas ou indiretas. As docimasias
diretas investigam a efetiva penetrao de ar nos pulmes ou em outras
cavidades do organismo, examinando as modificaes volumtrias, de
peso ou histolgicas que os atos respiratrios produzem nesses rgos.
As docimasias indiretas analisam as demais atividades fisiolgicas do
neonato, decorrentes do incio da respirao. [...] b) docimasias norespiratrias: atestam a existncia de atividades vitais no relacionadas,
diretamente ou indiretamente, com o incio da respirao.

Para Odon Ramos Maranho (GRECO, 2009, p. 227), as docimasias


respiratrias diretas podem ser feitas por meio de 5 modalidades diferentes, quais
sejam:
Radiogrfica (Bordas). Radiografa-se o pulmo depois de extrado do
organismo (durante a necropsia). Pode-se tambm radiografar antes de se
abrir o trax (Ottolenghi). Serve para documentar. Estuda-se a transparncia
do parnquima pulmonar, que se estabelece no que respirou e est ausente
na hiptese contrria. Diafragmtica (Casper). Estuda-se a relao entre a
curva diafragmtica e a arcada costa. Se houver respirao o diafragma se
movimentou e a inspirao o fez subir ao 5 espao intercostal; isto no
ocorrendo, inexistiu respirao. Visual (Bouchut). Basta se estudar o pulmo
a olho nu ou com auxlio tico. O pulmo que respirou se mostra rosado,
expandido, vesiculado, o que no ocorre caso no tenha havido vida extra
uterina. Hidrosttica (Galeno). Possivelmente a mais conhecida e
praticada. O pulmo fetal no se expandiu, mostra-se compacto e tem uma
densidade de 1,09, enquanto que o que recebeu ar se inflou mostra-se com
cavidades pneumticas e consequente densidade mais baixa (0,9). Por isso
se colocarmos um fragmento ou mesmo o pulmo todo em vasilha com
gua (densidade = 1,0) poderemos observar que o primeiro vai ao fundo e o
segundo flutua. Epimicroscopia (Veiga de Carvalho). So duas provas:
epimicroscopia pneumo-arquitetnica histolgica. So exatamente feitos por
visualizao estereoscpica para verificar se os alvolos pulmonares se
distenderam ou no. [grifo do autor]

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J as docimasias respiratrias indiretas, na lio de Odon Ramos Maranho


(GRECO, 2009, p.227-228) so:
Gastrointestinal (Breslav). Consiste em verificar presena de ar no aparelho
digestivo. Quando se d a inspirao inicial, passa ar para o aparelho
digestivo, o que serve de base para essa prova. O mtodo de realizao
semelhante ao galnico. prova indireta. Auricular (Wreden-Wendt). Aps o
incio da respirao passa ar no ouvido mdio. Por isso, se for feita
trepanao na membrana do tmpano dentro de recipiente com gua, o
aparecimento de bolha gasosa indicar presena de ar e consequente
respirao. prova delicada e difcil. Tem interesse quando se dispe
somente da cabea do recm-nascido para exame. [grifo do autor]

Como visto, alm das docimasias respiratrias, pode-se utilizar, ainda, as


docimasias no-respiratrias, as quais, conforme Luiz Regis Prado (2008, p.96),
apresentam as seguintes modalidades:
[...] alimentar (pesquisa microscpica, macroscpica, ou qumica de traos
de alimentos ou outras substncias absorvidas pelo neonato), a silica
(pesquisa de salva no estmago do feto), a renal (averiguao de infartos
ricos nos rins do feto), a bacteriolgica (constatao do bacterium coli no
tubo gastroentrico), a vascular (pesquisa de mudanas anatmicas no
corao e sistema artrio-venoso do neonato), a do nervo ptico (fundada
na mielinizao das fibras nervosas do nervo ptico), a bulbar (exame
histolgico do desenvolvimento e caracteres dos centros respiratrios
bulbares), a umbilical (exame das alteraes que sofre o colo do cordo
umbilical at o momento de sua queda). [grifo do autor]

Em relao ao nascente, ou seja, aquele que est nascendo, Odon Ramos


Maranho (GRECO, 2009, p.226) afirma que existem duas provas de vida, quais
sejam:
a) Tumor de parto as compresses sofridas pela poro do organismo
fetal que primeiro alcana as aberturas genitais da parturiente provocam
edema local, que constitui tumor de parto. Geralmente se situa na cabea,
que chega a assumir aspecto assimtrico. Essa salincia se deve ao fato de
haver circulao no organismo fetal. b) Reao vital se a morte do feto
nascente foi provocada, claro que no incio da parturio este estava vivo.
Logo, as leses encontradas no feto tero sido produzidas intra vitam. O
perito, ao examinar o cadver do feto, dever colher material para fazer uma
reao vital, pelas tcnicas usuais (Verderaux, F. Fvero, Orss etc.). [grifo
do autor]

importante destacar ainda que podem existir situaes em que a me, sob
influncia do estado puerperal, durante o parto ou logo aps, mate o filho de outra,
achando que matou o seu, o chamado infanticdio putativo. Nesses casos, para
Luiz Regis Prado (2008, p.99) se a me, por erro in personam, mata filho alheio,
supondo ser prprio, pratica o delito de infanticdio, uma vez que, por fora dos
49

artigos 20, 3 e 73 ambos do Cdigo Penal, no ser possvel considerar as


condies ou qualidades da vtima real, mas somente as da vtima contra quem
queria praticar o crime. [grifo do autor]

3.2.3 Estado puerperal


A legislao penal no conceituou o que vem a ser o estado puerperal,
assim, a doutrina utilizou-se de conceitos mdicos em busca de uma definio.
Jorge de Rezende (GRECO, 2009, p. 218) explica que o puerprio :
[...] o perodo cronologicamente varivel, de mbito impreciso, durante o
qual se desenrolam todas as manifestaes involutivas e de recuperao da
genitlia materna havida aps o parto. H, contemporaneamente,
importantes modificaes gerais, que perduram at o retorno do organismo
s condies vigentes antes da prenhez. A relevncia e a extenso desses
processos so proporcionais ao vulto das transformaes gestativas
experimentadas, isto , diretamente subordinadas durao da gravidez.

Para Odon Ramos Maranho (apud CARRAZZONI, 2011, p.4-5), puerprio


o perodo que se estende do fim do parto volta do organismo s condies prgravdicas. [grifo do autor]
Todavia, o que realmente importa para o universo jurdico, como visto, o
chamado estado puerperal. Nesse sentido, Luiz Rgis Prado (2008, p.97-98) ensina
que:
O estado puerperal, por sua vez, um conjunto de sintomas fisiolgicos que
tm incio com o parto e findam algum tempo aps. Embora exista
normalmente, o estado puerperal nem sempre ocasiona perturbaes
emocionais capazes de culminar na morte dada ao filho pela prpria me.
possvel que o fenmeno do parto com suas dores, com a perda de
sangue e o esforo muscular que o acompanham produza na parturiente
um estado de perturbao da conscincia.

Relevante, ainda, os ideais de Fernando Capez (2011, p.138):


O critrio adotado pelo nosso Cdigo Penal o psicofisiolgico, pois o art.
123 faz meno ao estado puerperal. Trata-se o estado puerperal de
perturbaes, que acometem as mulheres, de ordem fsica e psicolgica
decorrentes do parto. Ocorre, por vezes, que a ao fsica deste pode vir a
acarretar transtornos de ordem mental na mulher, produzindo sentimentos
de angstia, dio, desespero, vindo ela a eliminar a vida de seu prprio filho.

50

Portanto, percebe-se uma ntida diferena entre o estado puerperal e o


puerprio, uma vez que este consiste no lapso temporal entre o fim do parto e o
retorno do organismo s condies pr-gravdicas. J aquele seria uma alterao
temporria da parturiente, causando uma diminuio da sua capacidade de
discernimento, culminando com a agresso ao prprio filho.
Ademais, verifica-se que nem sempre o estado puerperal ocasiona a
perturbao da conscincia da parturiente, sendo que somente nas situaes em
que este cause tais transtornos e que se estabelea, segundo Luiz Regis Prado
(2008, p. 98), um vnculo causal entre a morte da criana dada naquele lapso
temporal e o estado puerperal, que se torna possvel a aplicao da infrao
penal prevista no 123 do Cdigo Penal.
Desta forma, Rogrio Greco (2009, p.219) leciona:
[...] para que se caracterize o infanticdio, exige a lei penal mais do que a
existncia do estado puerperal, comum em quase todas as parturientes,
algumas em menor e outras em maior grau. O que o Cdigo Penal requer,
de forma clara, que a parturiente atue influenciada por esse estado
puerperal. Assim, o critrio adotado no foi o puramente biolgico, fsico,
mas sim uma fuso desse critrio com outro, de natureza psicolgica,
surgindo da o critrio chamado fisiopsquico ou biopsquico. [grifo do autor]

Tendo em vista que a ocorrncia do estado puerperal um fato normal, a lei


acaba presumindo a existncia deste, sendo necessria apresentao de prova
contrria para que no seja configurado o crime de infanticdio.
Nessa linha, Julio Fabbrini Mirabete (2005, p. 89) aduz:
J se tem entendido, todavia, que a lei presume a existncia de uma
perturbao psquica especial, sendo necessria prova contrria para se
descaracterizar o infanticdio e punir-se a agente por homicdio, uma vez
que a influncia do estado puerperal efeito normal e corriqueiro de
qualquer parto, e, dada a sua grande frequncia, dever ser admitida sem
maiores dificuldades.

Ressalta-se ainda a possibilidade da incidncia, nos casos em que se


verifica a prtica do infanticdio, da regra geral da imputabilidade penal, prevista no
artigo 26 do CP. Fernando Capez (2011, p. 138-139) justifica tal situao, nos
seguintes termos:
Alm das psicoses que afloram na mulher durante o parto ou logo aps,
podendo constituir o privilegium, sucede, s vezes, que, dias aps o parto,
outras psicoses j presentes anteriormente na genitora, mas ainda no
manifestadas, se aflorem agravadas pelo puerprio. Nessa hiptese, pelo

51

fato de no decorrerem do estado puerperal e por se manifestarem algum


tempo aps o parto, a genitora responder pelo delito de homicdio,
incidindo, no entanto, a regra do art. 26 do Cdigo Penal. Ocorre, por vezes,
que o parto pode provocar transtornos psquicos patolgicos que suprimem
inteiramente a capacidade de entendimento e determinao da genitora.
Nessa hiptese, em que o estado puerperal ocasiona doena mental na
me, a infanticida ficar isenta de pena diante da aplicao da regra do art.
26, caput, do CP (inimputabilidade).

Desse modo, Rogrio Greco (2009, p.218) ensina que possvel identificar
trs nveis de estado puerperal, a saber: mnimo, mdio, mximo. Em seu nvel
mximo, como foi visto, a me ser considerada inimputvel. J no nvel mdio,
responder pelo infanticdio e, no grau mnimo, por homicdio.
Nesse diapaso, Julio Fabbrini Mirabete (CUNHA, p. 42, 2010) leciona:
Os casos em que a mulher, mentalmente s, mas abalada pela dor fsica do
fenmeno obsttrico, fatigada, enervada, sacudida pela emoo, vem a
sofrer um colapso do senso moral, uma liberao de impulsos maldosos,
chegando, por isso, a matar o prprio filho. De um lado, nem alienao
mental, nem semialienao (casos estes j regulados genericamente pelo
Cdigo). De outro, tampouco frieza de clculo, a ausncia de emoo, a
pura crueldade (que caracterizariam, ento, o homicdio). Mas a situao
intermdia, podemos dizer at normal, da mulher que, sob o trauma da
parturio e dominada por elementos psicolgicos peculiares, se defronta
com o produto talvez no desejado e temido de suas entranhas.

Importante destacar, ainda, a diferena entre a depresso ps-parto e o


estado puerperal. Na lio de Bruna Carolina Zanardi Diniz (2010, p.36-37) aquela
definida como:
[...] um distrbio do humor de grau moderado severo, clinicamente
identificado ao Episdio Depressivo, tal como descrito no DSM.IV
(Classificao de Doenas Mentais da Associao Norte-americana de
Psiquiatria) e no CID-10, com incio dentro de seis semanas aps o parto. O
assunto da classificao da Depresso Ps-parto ainda no est
definitivamente estabelecido. Sob o cdigo F53.0 o CID-10 considera a
Depresso Ps-Natal includa no Transtorno Mental e de Comportamento
Associado ao Puerprio e no classificado em outro local.

Desta maneira, Lara Machado Luppi e Lorenzo Franco Anlia (2012)


entendem que:
Na depresso ps parto (DPP), necessrio analisar os aspectos mdicos,
psicolgicos e sociais. Aqui, no h que se falar apenas em estado
puerperal, e sim em uma srie de fatores, combinados ou no, que levam a
mulher a alteraes comportamentais no puerprio, como por exemplo a
questo econmica, a gravidez no desejada, a falta de apoio do pai da
criana, dentre outros. [...] Os sintomas apresentados na DPP so: apatia,
tristeza, cefalia, insnia, obstipao intestinal, diminuio da energia vital

52

ou do tono, mal-estar, choro imotivado, indiferena pelo beb, passvel, s


vezes, de levar a me a desenvolver impulsos filicidas ou ao suicdio.

Assim, apesar de se assemelharem de certa forma, no podem ser


confundidos, eis que se tratam de conceitos distintos.
Diante o exposto, conclui-se que a influncia do estado puerperal uma das
elementares do tipo penal do crime de infanticdio, dado que sem ela, no possvel
a configurao do delito de infanticdio.

3.2.4 Limite temporal


O artigo 123 do Cdigo Penal estabelece um limite temporal para que seja
possvel a configurao do delito de infanticdio. Seguindo essa linha de raciocnio,
Luiz Rgis Prado (2008, p.97) assevera que a expresso durante o parto ou logo
aps elemento normativo do tipo, que exige um juzo cognitivo para sua exata
determinao.
Destarte, importante definir o termo parto, bem como o momento em que
este tem incio. Como o Cdigo Penal no se manifestou a respeito do assunto,
coube doutrina essa tarefa.
Luiz Rgis Prado (2008, p.97) leciona que:
O parto pode ser conceituado como o conjunto de processos fisiolgicos,
mecnicos e psicolgicos atravs dos quais o feto (a termo ou vivel, sendo
o parto prematuro) separa-se do organismo materno. Seu incio marcado
pelo perodo de dilatao do colo do tero e seu trmino pela completa
separao da criana do organismo materno, com a expulso da placenta e
o corte do cordo umbilical.

No mesmo sentido, declara Fernando Capez (2011, p.137):


O parto inicia-se com o perodo de dilatao, apresentando-se as dores
caractersticas e dilatando-se completamente o colo de tero; segue-se a
fase de expulso, que comea precisamente depois que a dilatao se
completou, sendo, ento, a pessoa impelida para o exterior; esvaziado o
tero, a placenta se destaca e tambm expulsa: a terceira fase. Est,
ento, o parto terminado.

Rogrio Greco (2009, p.222) complementa, aduzindo que o incio do parto


pode ocorrer em trs momentos: a) com a dilatao do colo do tero; b) com o
rompimento da membrana amnitica; c) com a inciso das camadas abdominais, no
parto cesariana.
53

Por fim, resta analisar a expresso logo aps, a qual se faz presente no
artigo 123 do Cdigo Penal. Para Fernando Capez (2011, p.137) a melhor
orientao aquela que leva em considerao a durao do estado puerperal,
exigindo-se uma anlise concreta de cada caso.
Segundo, Rogrio Greco (2009, p.222-223), a medicina aponta o perodo de
seis a oito semanas como tempo de durao normal do puerprio, porm, este
doutrinador entende que deve existir uma relao de proximidade, a ser analisada
sob o enfoque do princpio da razoabilidade, entre o incio do parto e a morte do
filho.
Complementando esse raciocnio, Rogrio Greco (2009, p.223) sustenta
que:
Se a parturiente, contudo, vier a causar a morte de seu prprio filho, dado o
estado prolongado do puerprio, cinco meses aps o parto, por mais que
queiramos entender como infanticdio, a expresso logo aps, adotada
razoavelmente, nos conduziria ao reconhecimento do homicdio. [grifo do
autor]

Portanto, se a conduta criminosa for praticada em um momento


significativamente posterior ao parto, ser preciso que a defesa, atravs de prova
pericial, demonstre que a genitora agiu sob a influncia do estado puerperal.

3.2.5 Elemento subjetivo


O crime de infanticdio pode ocorrer tanto nas hipteses de dolo quanto
naquelas de dolo eventual, ou seja, quando o agente assume o risco de causar um
determinado resultado, apesar de no possuir vontade alguma de produzi-lo.
Quanto a sua modalidade culposa, ante a omisso do Cdigo Penal a
respeito do assunto, verifica-se que esta inexiste no referido delito. Todavia, surgiu
uma discusso doutrinria acerca da penalizao da genitora nas situaes em que
esta, influenciada pelo estado puerperal, mata de maneira culposa o seu filho,
durante ou logo aps o parto.
Nesse sentido, Damsio Evangelista de Jesus (apud GRECO, 2009, p.224)
declara:

54

No h infanticdio culposo, uma vez que no art. 123 do CP o legislador no


se refere modalidade culposa (CP, art. 18, pargrafo nico). Se a mulher
vem a matar o prprio filho, sob a influncia do estado puerperal, de forma
culposa, no responde por delito algum (nem homicdio, nem infanticdio). A
mulher, porm, pode vir a matar a criana, no se encontrando sob a
influncia do estado puerperal, agindo culposamente. Haver, neste caso,
homicdio culposo, descrito no art. 121, 3, do CP.

Em sentido contrrio, Fernando Capez (2011, p.140) aduz que:


[...] o elemento da culpa a quebra do dever objetivo de cuidado e a
previsibilidade objetiva. A capacidade pessoal de previso do agente
(afetada pelo estado puerperal) pertence ao terreno da culpabilidade e no
do fato tpico. Por essa razo, sendo o fato objetivamente previsvel e a
conduta qualificada como imprudente, negligente ou imperita, quando
comparada ao comportamento de uma pessoa normal, estar presente a
culpa. As deficincias de ordem pessoal da gestante devem ser vistas
posteriormente, na culpabilidade. Pode responder por homicdio culposo,
portanto.

Destarte, parece-nos mais justo o posicionamento adotado por Fernando


Capez, dado que a genitora ciente de que est grvida, tem a responsabilidade de
agir sempre da forma mais cautelosa possvel, visando a proteo de seu filho.

3.2.6 Consumao e tentativa


De acordo com Rogrio Greco (2009, p.224), a consumao do crime de
infanticdio ocorre com a morte do nascente ou do neonato, da a necessidade de
ser produzida prova no sentido de verificar se, durante os atos de execuo, estava
vivo o nascente ou neonato, uma vez que se o filho j se encontrava morto, seria
impossvel a configurao do referido delito.
Na lio de Fernando Capez (2011, p. 140) a tentativa perfeitamente
possvel, e ocorrer na hiptese em que a genitora, por circunstncias alheias a sua
vontade, no logra eliminar a vida do ser nascente ou neonato. O ilustre penalista
cita, como exemplo, o caso em que a me tenta sufocar a criana com um
travesseiro, mas tem a sua conduta impedida por terceiros.

3.2.7 Pena e Ao Penal

55

Da leitura do dispositivo 123 do Cdigo Penal, percebe-se que a pena


cominada de deteno, pelo perodo de 02 (dois) a 06 (seis) anos.
Importante ressaltar que, para Luiz Regis Prado (2008, p.100), algumas
agravantes no incidem no infanticdio, pois integram a descrio tpica do prprio
infanticdio (art. 61, caput, CP). Elas esto presentes no artigo 61, II, e (crime
praticado contra descendente), f (com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de
relaes domsticas ou de hospitalidade, ou com violncia contra a mulher) e h
(crime contra a criana).
Ante a omisso do Cdigo Penal, a ao penal para este delito pblica
incondicionada.
Ademais, por se tratar de crime doloso contra a vida, Fernando Capez (2011,
p.143) afirma que o a infrao penal em questo insere-se na competncia do
Tribunal do Jri, de modo que os processos de sua competncia seguem o rito
procedimental escalonado previsto nos arts. 406 a 497 do CPP.

3.2.8 Diferena entre o crime de infanticdio e o de homicdio


O delito de homicdio est descrito no artigo 121 do Cdigo Penal da
seguinte forma: Matar algum: Pena - recluso, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.
Da leitura do referido dispositivo, infere-se que a conduta do ncleo do tipo
penal semelhante quela da infrao penal prevista no artigo 123 do CP. Contudo,
este estabelece, como visto, alguns requisitos para sua caracterizao, quais sejam:
sob a influncia do estado puerperal e o limite temporal (durante o parto ou logo
aps).
Dessa forma, Guilherme de Souza Nucci (apud GONALVES, 2012, p.20)
assvera que o infanticdio :
[...] uma hiptese de homicdio privilegiado em que por circunstncias
particulares e especiais, houve por bem o legislador conferir tratamento
mais brando autora do delito (infanticdio), diminuindo a faixa de fixao
de pena (mnimo e mximo).

Desse modo, deduz-se que o abrandamento da pena se d em razo das


circunstncias particulares e especiais, ou seja, das elementares sob a influncia do
estado puerperal e o limite temporal (durante o parto ou logo aps). Na ausncia
56

destas, o privilgio torna-se

injustificado e, por conseguinte, ocorrer

desclassificao do infanticdio para o homicdio.

3.2.9 Diferena entre o crime de infanticdio e o aborto


O Cdigo Penal no previu de maneira clara o conceito de aborto, utilizando
somente a expresso provocar aborto para tipificar tal conduta, logo ficou a cargo
da doutrina o esclarecimento desse termo.
Na lio de Victor Eduardo Rios Gonalves (2011, p.150), o aborto :
[...] a interrupo da gravidez com a consequente morte do produto da
concepo. Este passa por vrias fases durante a gravidez, sendo chamado
de ovo nos dois primeiros meses, de embrio nos dois meses seguintes e,
finalmente, de feto no perodo restante.

Relevante, ainda, os ideais de Fernando Capez (2011, p.143):


Considera-se aborto a interrupo da gravidez, com a consequente
destruio do produto da concepo. Consiste na eliminao da vida
intrauterina. No faz parte do conceito de aborto a posterior expulso do
feto, pois pode ocorrer que o embrio seja dissolvido e depois reabsorvido
pelo organismo materno em virtude de um processo de autlise; ou ento
pode suceder que ele sofra processo de mumificao ou macerao, de
modo que continue no tero materno.

Portanto, ntida a distino entre a infrao penal supracitada e o delito


previsto pelo artigo 123 do CP, dado que este estabelece que a conduta criminosa
deve ser praticada durante o parto ou logo aps, ou seja, assim que o parto se inicia,
torna-se impossvel a prtica do crime de aborto.
Nessa linha, Cleber Rogrio Masson (2011, p.60) ensina que bastar verificar
quando tem incio o parto, pois o fato se classifica como aborto (antes do parto) ou
infanticdio (durante o parto) dependendo do momento da prtica delituosa.
Seguindo essa mesma linha de raciocnio, Rogrio Greco (2009, p.211)
conclui que o incio do parto faz com que seja encerrada a possibilidade de
realizao do aborto, passando a morte do nascente a ser considerada homicdio ou
infanticdio, dependendo do caso concreto. [grifo do autor]

57

3.2.10 Diferena entre o crime de infanticdio e o abandono de


recm-nascido
O crime de abandono de recm-nascido est descrito no artigo 134 do
Cdigo Penal nos seguintes termos:
Expor ou abandonar recm-nascido, para ocultar desonra prpria: Pena deteno, de seis meses a dois anos. 1 - Se do fato resulta leso
corporal de natureza grave: Pena - deteno, de um a trs anos. 2 - Se
resulta a morte: Pena - deteno, de dois a seis anos.

Da leitura do referido dispositivo, surge uma dvida quanto ao abandono do


recm-nascido que resulta em morte, dado que este se assemelha, de certo modo,
ao delito de infanticdio.
Para diferenci-los necessrio analisar a inteno da me no momento em
que abandona o seu filho. Se ela o fizer com a inteno de querer ou, simplesmente,
aceitar coloc-lo em situao de perigo vida ou sade, configura-se a infrao
penal prevista no artigo 134, 2, do CP. Entretanto, se a vontade da genitora, ao
abandonar seu filho, de mata-lo ou ela anui na morte da criana em decorrncia do
abandono, percebe-se a ocorrncia do crime de infanticdio.
Nesse sentido, Fernando Capez (2011, p.135) declara:
Tal conduta no se confunde com a prevista no art. 134, 2, do CP. Neste
ltimo, trata-se de crime de perigo, em que o agente quer to somente
abandonar, livrar-se do beb, que a personificao de sua desonra
pessoal, mas, com isso, quer ou aceita apenas coloc-lo em situao
perigosa para sua vida, sua sade, um dolo que no chega a ser o de dano
(vontade de, abandonando, matar). O resultado morte, que agrava a pena
da agente, de ter decorrido apenas culposamente, vale dizer, ser apenas
previsvel, mas jamais querido, nem sequer aceito. No entanto, na hiptese
em que a me abandona o beb e o faz para, com isso, mat-lo, ou, de
outra parte, se anui ela na morte da criana em decorrncia do abandono,
haver dolo (direto ou eventual) de dano e, portanto, crime de dano. Se a
conduta se der logo aps o parto e sob a influncia do estado puerperal,
haver o infanticdio, e, na ausncia de tais circunstncias, homicdio.

Logo, para fazer a distino entre esses crimes preciso verificar de forma
subjetiva a conduta praticada pela me.

4 CONCURSO DE AGENTES NO CRIME DE INFANTICDIO

58

Como visto, o crime de infanticdio, previsto no artigo 123 do Cdigo Penal CP, um homicdio doloso privilegiado que, em razo de determinados elementos,
atenua sua pena, fazendo com que esta seja menor do que aquela prevista no artigo
121 do referido cdigo.
Um desses elementos a influncia do estado puerperal. Tendo em vista
que a legislao penal omissa acerca da comunicabilidade ou no deste, coube
doutrina se posicionar sobre o assunto.
Porm, os doutrinadores penalistas no chegaram a um consenso acerca da
questo da comunicabilidade, o que fez com que surgissem trs solues distintas
para os casos em que agentes, em concurso, praticam o crime de infanticdio, quais
sejam:
a)

Partcipe e coautor respondem pelo crime de infanticdio;

b)

O partcipe responde pelo crime de infanticdio, enquanto o coautor

responde pelo crime de homicdio;


c)

Partcipe e coautor respondem pelo crime de homicdio.

Portanto, sero analisados os diversos posicionamentos doutrinrios acerca


do tema com a finalidade de encontrar a soluo mais justa e adequada para esse
impasse.

4.1 A COMUNICABILIDADE DA ELEMENTAR INFLUNCIA DO


ESTADO PUERPERAL
Conforme estudos anteriores, na ausncia da condio sob influncia do
estado puerperal, o crime de infanticdio desclassificado para o de homicdio, por
conseguinte, infere-se que esta condio uma elementar do tipo penal.
Nesse diapaso, Victor Eduardo Rios Gonalves (2011, p.147) ensina:
Essa concluso deve-se, basicamente, ao que dispe o art. 30 do CP: no
se comunicam as circunstncias e condies de carter pessoal, salvo
quando elementares do crime. Por esse dispositivo, verifica-se que as
elementares de carter pessoal, obrigatoriamente, comunicamse aos
comparsas que no possuam a mesma condio. Ora, o estado puerperal e
a condio de me da vtima so elementares do infanticdio e,

59

evidentemente, de carter pessoal. Por isso, estendem-se queles que


tenham tomado parte no crime.

Seguindo essa mesma linha de raciocnio, Fernando Capez (2011, p. 140141) aduz que:
Conforme inicialmente estudado, o crime de infanticdio composto pelos
seguintes elementos: ser me (crime prprio) + matar + o prprio filho +
durante o parto ou logo aps + sob a influncia do estado puerperal. o
crime em que a me mata o prprio filho, durante o parto ou logo aps, sob
a influncia do estado puerperal. Esta a descrio contida no art. 123 do
CP. Excludo algum dos dados constantes do infanticdio, a figura tpica
deixar de existir como tal, passando a ser outro crime (atipicidade relativa).
Portanto, os componentes do tipo, inclusive o estado puerperal, so
elementares desse crime. Sendo elementares, comunicam-se ao coautor ou
partcipe (CP, art. 30), salvo quando este desconhecer a sua existncia, a
fim de evitar a responsabilidade objetiva.

Desse modo, a maioria dos doutrinadores penalistas defendem que, por


fora do artigo 30 do Cdigo Penal, o qual estabelece que no se comunicam as
circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando elementares do
crime, possvel a comunicabilidade da circunstncia sob influncia do estado
puerperal.

4.2 A INCOMUNICABILIDADE DA ELEMENTAR INFLUNCIA DO


ESTADO PUERPERAL
J a corrente minoritria defendida, segundo Damsio Evangelista de
Jesus (2011, p. 488), por Nlson Hungria, Heleno Cludio Fragoso, Galdino Siqueira
e Anbal Bruno, acreditava ser incomunicvel a elementar influncia do estado
puerperal.
Na lio de Cleber Rogrio Masson (2011, p.61), para estes
doutrinadores, existiam elementares personalssimas, que no se confundiam com
as pessoais. Essas seriam transmissveis, aquelas no. Ele afirma ainda que
seriam fatores que, embora integrassem a descrio fundamental de uma infrao
penal, jamais se transmitiriam aos demais coautores ou partcipes. [grifo do autor]
Nessa linha, Nlson Hungria (apud MASSON, 2011, p.61) leciona:
Deve-se notar, porm, que a ressalva do art. 26 no abrange as condies
personalssimas que informam os chamados delicta excepta. Importam elas

60

um privilegium em favor da pessoa a quem concernem. So


conceitualmente inextensveis e impedem, quando haja cooperao com o
beneficirio, a unidade do ttulo do crime. Assim, a influncia do estado
puerperal no nfanticdio e a causa honoris no crime do art. 134: embora
elementares, no se comunicam aos cooperadores, que respondero pelo
tipo comum do crime. [grifo do autor]

importante ressaltar que o referido penalista faz meno ao artigo 26, o


qual, aps as alteraes sofridas pelo Cdigo Penal ao longo dos anos, passou a
ser disciplinado no artigo 30, com idntica redao.
Destarte, para Damsio Evangelista de Jesus (2011, p.489), verifica-se que
estaria sendo criada uma terceira espcie de circunstncias: as personalssimas, a
par das de natureza objetiva e pessoal. Diante, porm, da letra do art. 30, s h
duas espcies: as materiais e as de ordem subjetiva.
Todavia, Hungria no havia se atentado parte final do artigo 30 (antigo
artigo 26) do CP, o qual dispe da seguinte ressalva: salvo quando elementares do
crime.
Dessa forma, Nlson Hungria (1979, p. 266) explica que:
Nas anteriores edies deste volume, sustentamos o mesmo ponto de vista,
mas sem atentarmos no seguinte: a incomunicabilidade das qualidades e
circunstncias pessoais, seguindo o Cdigo hevltico (art. 26), irrestrita
(Les relations, qualits et circonstances personnelles spciales dont leffet
est daugmenter, de diminuer ou dexclure la peine, nauront cet effet qu
l'gard de lauteur, instigateur ou complice quelles concernent), ao passo
que perante o Cdigo ptrio (tambm art. 26) feita uma ressalva: Salvo
quando elementares do crime. Insere-se nesta ressalva o caso de que se
trata. Assim, em face do nosso Cdigo, mesmo os terceiros que concorrem
para o infanticdio respondem pelas penas a este cominadas, e no pelas
do homicdio.

Por conseguinte, infere-se que o ilustre doutrinador, aps anos defendendo a


incomunicabilidade da elementar influncia do estado puerperal, mudou seu
posicionamento, passando a aceitar a comunicabilidade desta.

4.3 ANLISE DAS POSIES DOUTRINRIAS


Em virtude da divergncia doutrinria mencionada anteriormente, bem como
da omisso na legislao penal acerca da ocorrncia do concurso de agentes no
61

crime de infanticdio, sero elencadas trs situaes para analisar quais os delitos
cometidos pelo coautor e partcipe.
Para Rogrio Greco (2009, p.231), so elas:
a)

A parturiente e o terceiro executam a conduta ncleo do tipo do art.

123, ou seja, ambos praticam comportamentos no sentido de causar a morte


do recm-nascido;
b)

Somente a parturiente executa a conduta de matar o prprio filho, com

a participao do terceiro;
c)

Somente o terceiro executa a conduta de matar o filho da parturiente,

contando com auxlio desta.


Nas

trs

hipteses,

de

acordo

com

corrente

que

defende

incomunicabilidade, no se verifica a ocorrncia do concurso de agentes, assim, os


terceiros (partcipes ou coautores) respondem pelo crime de homicdio. Seus
defensores baseiam-se no entendimento de que o estado puerperal uma condio
exclusiva da parturiente, de natureza personalssima, no se estendendo aos
demais.
Desse modo, Nlson Hungria (apud CECHET, 2012, p.70) ensina que:
No diz com infanticdio a regra do artigo 25 [atual artigo 29] (Quem, de
qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas).
Trata-se de um crime personalssimo. A condio sob o estado puerperal
incomunicvel. No tem aplicao, aqui, a norma do art. 26 [atual artigo 30],
sobre as circunstncias de carter pessoal, quando elementares do crime.
As causas que diminuem (ou excluem) a responsabilidade no podem, na
linguagem tcnico penal, ser chamadas circunstncias, pois estas s dizem
com o maior ou menor grau de criminosidade do fato, ou seja, com a maior
ou menor intensidade do elemento subjetivo ou gravidade objetiva do crime.
O partcipe (instigador, auxiliar ou co-executor material) do infanticdio
responder por homicdio. [...] o privilegium legal inextensvel. A quebra da
regra geral sobre a unidade de crime no concursus delinquetium , na
espcie, justificada pela necessidade de evitar-se o contra-senso, que
oraria pelo irrisrio, de imputar-se a outrem o que no parturiente um
crime somente reconhecvel quando praticado sob a influncia do estado
puerperal.

Compartilhando desse entendimento, Heleno Cludio Fragoso (apud


GONALVES, 2011, p.40) afirma que:
[...] o concurso de agentes inadmissvel. O privilgio se funda numa
diminuio da imputabilidade, que no possvel estender aos partcipes.

62

Na hiptese de co-autoria (realizao de atos de execuo por parte do


terceiro), parece-nos evidente que o crime deste ser o de homicdio.

Anbal Bruno (apud CECHET, 2012, p.71) entende da mesma maneira:


S se pode participar do crime de infanticdio a me que mata o filho nas
condies particulares fixadas na lei. O privilgio que se concede mulher
sob a condio personalstica do estado puerperal no pode estender-se a
ningum mais. Qualquer outro partcipe do fato age em crime de homicdio.
A condio do estado puerperal, em que se fundamente o privilgio e que s
se realiza na pessoa da mulher que tem o filho impede que se mantenha
sob o mesmo ttulo a unidade do crime para o qual concorrem os vrios
partcipes. Em todos os atos praticados trata-se, direta ou indiretamente de
matar, mas s em relao mulher, pela condio em que atua, esse matar
toma a configurao de infanticdio. Para outros mantm o sentido comum
da ao de destruir uma vida humana, que o homicdio.

J sob a tica da corrente favorvel a comunicabilidade da elementar


influncia do estado puerperal, no primeiro caso, em que tanto a me quanto o
coautor praticam a conduta do ncleo do tipo, ambos devem responder pelo delito
de infanticdio.
Dessa forma, Rogrio Greco (2009, p. 232) leciona:
A gestante, no temos dvida, que atua influenciada pelo estado puerperal,
causando a morte de seu prprio filho logo aps o parto, dever ser
responsabilizada pelo infanticdio. O terceiro, que tambm executa a ao
de matar, da mesma forma, dever responder pelo mesmo delito, conforme
determina o art. 30 do Cdigo Penal.

Na segunda hiptese, em que a me mata o prprio filho, contando com o


auxlio de terceiro, aqueles que defendem a comunicabilidade entendem que todos
os envolvidos devem responder pelo crime de infanticdio.
Nesse sentido, Fernando Capez (2011, p. 141) aduz:
[...] a me autora de infanticdio e as elementares desse crime
comunicam-se ao partcipe, que, assim, responde tambm por infanticdio. A
circunstncia de carter pessoal (estado puerperal), na verdade, no
circunstncia, mas elementar; logo, comunica-se ao partcipe.

Entretanto, ressalta-se que, nessa situao, alguns doutrinadores entendem


que ao partcipe (aquele que instiga, induz ou auxilia materialmente) imputa-se a
infrao penal prevista no 123 do Cdigo Penal, mas aduzem que o coautor deve
responder pelo delito de homicdio.
Na lio de Damsio Evangelista de Jesus (apud RODRIGUES, 2012, p.52),
para estes penalistas o concorrente, para responder unicamente por infanticdio,
63

deve ter participao meramente acessria na conduta da autora principal,


induzindo, instigando ou auxiliando a parturiente a matar o prprio filho.
Nesse diapaso, Jos Frederico Marques (apud CHRISTOFOLI, 2010)
esclarece que:
O infanticdio crime prprio, pois somente o pode cometer a me em
relao ao filho recm-nascido (...). Outras pessoas, no entanto, podem
figurar como co-autores; e como se trata de delito privilegiado, mas
autnomo, comunicam-se as circunstncias subjetivas que integram o tipo,
aos co-autores (...), muito embora pense de modo contrrio Nlson Hungria.
Mas preciso que o co-autor da morte, isto , a pessoa que executa a ao
contida e definida no ncleo do tipo, ento a sua conduta, matando ao
nascente ou ao recm-nascido, ser enquadrada no artigo 121.

Segundo Leonardo Marques Rodrigues (2012, p. 52), alm do doutrinador


supramencionado, Euclides C. da Silveira e Bento de Faria tambm so adeptos
dessa posio.
Por fim, analisando a terceira hiptese, na qual terceiro mata a criana, com
participao da genitora, verifica-se, de imediato, que se trata de uma situao
bastante complexa.
Nesse caso, terceiro pratica a conduta principal (homicdio) e a me a
conduta acessria, assim, deduz-se que ela deveria responder como partcipe do
crime de homicdio. Porm, tendo em vista que a pena para este delito maior do
que a da infrao prevista no 123 do Cdigo Penal, percebe-se um contrassenso,
pois sendo partcipe ela estaria recebendo uma punio mais severa do que se
tivesse praticado a conduta principal.
Damsio Evangelista de Jesus (apud GRECO, 2009, p.234) resolve o
problema da seguinte maneira:
Se o terceiro mata a criana, a mando da me, qual o fato principal
determinado pelo induzimento? Homicdio ou infanticdio? No pode ser
homicdio, uma vez que, se assim fosse, haveria outra incongruncia: se a
me matasse a criana, responderia por delito menos grave (infanticdio); se
induzisse ou instigasse o terceiro a executar a morte do sujeito passivo,
responderia mais grave (co-autoria no homicdio). Segundo entendemos, o
terceiro deveria responder por delito de homicdio. Entretanto, diante da
formulao tpica desse crime em nossa legislao, no h fugir regra do
art. 30: como a influncia do estado puerperal e a relao de parentesco
so elementos do tipo, comunicam-se entre os fatos dos participantes. No
deveria ser assim. O crime de terceiro deveria ser homicdio. Para ns, a
soluo do problema est em transformar o delito de infanticdio em tipo
privilegiado de homicdio.

64

Portanto, para o penalista supracitado, tanto o terceiro que mata a criana


quanto a me devem responder pelo delito de infanticdio.
Todavia este posicionamento criticado por inverter a ordem do fato
principal, uma vez que este constitui um homicdio, deveria o acessrio seguir o
principal e no vice-versa. Desse modo, outros entendem que me deve ser
imputada a infrao penal descrita no 123 do CP e ao terceiro o crime de homicdio.
Dessa maneira, Cezar Roberto Bitencourt (apud GONALVES, 2012, p.56)
leciona:
Assim, embora o fato principal praticado pelo terceiro configure o crime de
homicdio certamente a me purpera quis participar de crime menos
grave, como prev o 2 do artigo 29. Por isso, luz do disposto nesse
dispositivo, h desvio subjetivo de condutas, devendo a partcipe responder
por crime menos grave do qual quis participar, qual seja, o infanticdio. Essa
nos parece a soluo correta, caso contrrio, estaramos violando todo o
sistema do Cdigo e, particularmente, o disposto no artigo 30, que afirma
textualmente que no se comunicam as circunstncias e as condies de
carter pessoal, pois, o estado puerperal, na hiptese de simples partcipe,
ser elementar do tipo (a comunicvel) somente quando a prpria me for
autora (ou coautora) da morte do prprio filho.

Ressalta-se, contudo, que esse entendimento contradiz a teoria monista,


prevista no artigo 29 do Cdigo Penal. Destarte, em sentido oposto ao do referido
doutrinador, Guilherme de Souza Nucci (apud GONALVES, 2012, p.56-57) explica
o seguinte:
Olvida-se, nessa tese, que a vontade de matar exatamente a mesma e
que o infanticdio apenas uma forma privilegiada de homicdio, como,
alis, j alertava Frederico Marques. Logo, tanto o estranho quanto a me
querem matar algum. O delito somente se torna unitariamente (pela teoria
adotada pelo Cdigo Penal, que no pode ser rompida por desejo de
correo de injustia) considerado em face da circunstncia de estar a me
envolvida pelo estado puerperal, aps o nascimento de seu filho.
nitidamente incabvel o 2 do artigo 29, tendo em vista ser este a figura da
cooperao dolosamente distinta. Alis, no nos parece nem um pouco
correta a idia de que o dolo deve envolver o elemento estado puerperal,
pois trata-se de situao de perturbao psquica, logo, subjetiva, tanto
quanto o dolo (elemento subjetivo do crime).

Logo, verifica-se que este doutrinador se posiciona no sentido de aplicar a


pena do crime de infanticdio tanto para a me quanto para o terceiro.
Analisando todos os ensinamentos da doutrina acerca dos casos em que
agentes, em concurso, praticam o delito de infanticdio, parece-nos mais justa e

65

adequada a aplicao da pena deste crime somente parturiente e imputar aos


partcipes e coautores a infrao penal prevista no artigo 121 do Cdigo Penal.

4.4 PERSPECTIVA DE ALTERAO NA LEGISLAO PENAL


Da leitura das diversas interpretaes doutrinrias, possvel concluir que,
pela interpretao do Cdigo Penal, este se posiciona, de modo mais favorvel, no
sentido de punir os terceiros (partcipes ou coautores) pela prtica de infanticdio,
nos casos, em que agentes, em concurso, praticam a infrao penal descrita pelo
artigo 123 do CP.
Porm, como visto, entendemos que, nessas situaes, a soluo mais justa
e adequada seria aquela que pune tanto o partcipe quanto o coautor pela prtica de
homicdio, dado que eles no compartilham da condio influncia do estado
puerperal, a qual afeta de forma exclusiva a me, causando distrbios fsicos e
psquicos. Esta circunstncia comunica-se aos terceiros somente por fora dos
artigos 29 e 30 do Cdigo Penal.
Logo, a atenuao da pena deve ser imposta somente me, no
permitindo que terceiros se beneficiem dessa condio.
Assim, frisa-se que seria importante uma alterao na legislao penal com
a finalidade de tornar adequada, sob a tica do Cdigo Penal, a aplicao da
soluo supracitada.
Nesse sentido, Damsio Evangelista de Jesus (2011, p.494) sugere que:
[...] basta o legislador converter os elementos tpicos especializantes do
crime de infanticdio (art. 123) em circunstncias legais especficas de uma
forma privilegiada de homicdio, como ocorre no CP alemo ( 217).
Teramos, ento, no art. 121, dois pargrafos descrevendo tipos
privilegiados, tal como ocorre nas leses corporais (art. 129, 1. e 2.): o
primeiro permaneceria como se encontra descrito; o segundo, contendo a
descrio do infanticdio [...] Em consequncia, a conduta da infanticida
constituiria homicdio privilegiado com a mesma pena prevista no art. 123,
enquanto o terceiro responderia por homicdio em qualquer de suas formas
tpicas, menos a do 2.

Magalhes Noronha (apud JESUS, 2011, p. 494) seguia a mesma


orientao afirmando que a no comunicao ao corru s seria compreensvel se
o infanticdio fosse mero caso de atenuao do homicdio e no um tipo inteiramente
parte, completamente autnomo em nossa lei.
66

Portanto, uma eventual alterao no Cdigo Penal no sentido de fazer com


que o crime de infanticdio deixe de ser um tipo autnomo, passando a ser uma
forma privilegiada de homicdio, seria capaz de pacificar a questo. Assim, seria
possvel adotar o posicionamento que entendemos ser mais justo e adequado, no
qual a me responde pelo delito de infanticdio, enquanto os concorrentes
responderiam pelo delito de homicdio.

CONCLUSO

67

O crime de infanticdio, previsto de maneira autnoma atravs do artigo 123


do Cdigo Penal, compartilha do mesmo ncleo do tipo penal do delito de homicdio,
que o verbo matar.
Todavia, verifica-se que o infanticdio um delito privilegiado, uma vez que,
ao compararmos as infraes penais supramencionadas, este possui uma pena
significativamente menor do que a cominada para o homicdio.
Tal reduo justifica-se em razo da presena, no dispositivo 123 do CP, de
um critrio psicofisiolgico denominado de estado puerperal, o qual afeta, de forma
exclusiva, a parturiente causando, s vezes, graves distrbios psquicos e fsicos a
esta. Agindo sob a influncia deste estado, ela pode, durante o parto ou logo aps,
acabar matando o prprio filho configurando o crime supracitado.
O fato de o legislador ter tipificado o infanticdio como infrao penal
autnoma gerou diversas discusses doutrinrias acerca da comunicabilidade dessa
condio especial (influncia do estado puerperal), o que fez surgir trs solues
para os casos em que agentes, em concurso, praticam o referido crime, quais sejam:
1) Partcipe e coautor respondem pelo crime de infanticdio;
2) O partcipe responde pelo crime de infanticdio, enquanto o coautor
responde pelo crime de homicdio;
3) Partcipe e coautor respondem pelo crime de homicdio.
Para resolver este impasse, ento, foi realizado um estudo aprofundado
sobre o infanticdio, bem ainda do concurso de agentes ou concurso de pessoas, os
quais so os assuntos principais deste trabalho.
Atravs da anlise das diversas interpretaes doutrinrias sobre o tema, foi
constatado que, aparentemente, o Cdigo Penal inclina-se no sentido de punir os
concorrentes pelo crime de infanticdio.
Desconsiderando as formalidades e regras impostas pela legislao penal,
observando-se apenas valores sociais, morais e ticos, parece-nos mais justa e
adequada a aplicao de uma pena mais severa aos terceiros e uma punio mais
branda parturiente.
Entendemos que soluo diversa se demonstra completamente injusta, dado
que tanto o coautor quanto o partcipe no so, de forma alguma, afetados pelo
68

principal fator responsvel pela atenuao da pena, qual seja: a influncia do estado
puerperal.
Logo, infere-se que o legislador cometeu erros ao tipificar o crime de
infanticdio, pois, alm de no ser possvel chegar a uma soluo pacfica para a
questo por meio da interpretao da lei, esta concebe a oportunidade de se aplicar
penas injustas aos casos estudados.
notvel, ento, a necessidade de alterao do Cdigo Penal com a
finalidade de corrigir tais falhas. Atravs das pesquisas bibliogrficas realizadas,
conclui-se que a simples mudana do crime de infanticdio do tipo autnomo para
uma forma privilegiada de homicdio bastaria para colocar um fim ao impasse.

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