1.

ANTECEDENTES Y EVOLUCIN HISTRICA DE LA HIPOTECA.

1.1. La hipoteca en la legislacin griega.

En la antigedad se le conoca con diferentes modalidades, as en Grecia tena el
carcter de una dacin en pago - DATIO INSOLUTUM - pago por entrega de
bienes y era, adems, pblica.
Los investigadores no han podido establecer si la hipoteca romana es una
adaptacin del sistema ya conocido en Grecia o se trata de una creacin original,
atendiendo a que sus diferencias son notorias; por tanto slo cabe afirmar de su
existencia en ambos pases.
En Grecia se consider la afectacin de un inmueble en favor de un acreedor,
quien tena preferencia para hacerse pago con su importe sobre cualquier otra
persona, a pesar de quedar el inmueble en manos del deudor.
Para que ofreciera debida seguridad era necesario que tuviera publicidad, pero
como por entonces no existan los medios suficientes que permitieran al pblico
conocer que determinado inmueble estaba gravado con hipoteca, se ide la forma
rudimentaria de colocar en la fachada del inmueble hipotecado, un pedestal o una
lpida para dar a saber que el inmueble haba sido gravado con hipoteca y que, en
consecuencia, exista un derecho preferente constituido sobre l.
1.2. La hipoteca en la legislacin romana.
En el Derecho romano, la hipoteca aparece despus de la enajenacin como
fiducia y la prenda, como una garanta dada al propietario de un fundo destinado a
la agricultura.
Poda ser general o especial, segn recayera sobre la totalidad, uno o ms bienes
del deudor. No era tampoco indispensable sealar en el contrato el inmueble
gravado, con lo cual, no se poda conocer si el inmueble que se ofreca en
garanta estaba libre de gravmenes o no.
Como toda institucin primigenia era defectuosa; confera al acreedor, un privilegio
innecesario; el de entrar en posesin de los bienes, lo que ha sido desterrado de
la actual legislacin; pues atando de pies y manos al deudor, imposibilitaba nuevas
transacciones, adems como no estaba sujeta a un rgimen de publicidad, los
terceros ignoraban su existencia con lo que se posibilitaba el fraude.
En Roma, se imagin la hipoteca como una prenda sin desplazamiento en
beneficio de los chacareros que se encontraban imposibilitados de entregar a sus
acreedores los instrumentos agrcolas que por su naturaleza son indispensables
para la explotacin.

La diferenciacin se hizo lentamente. El acreedor hipotecario adquiri el derecho

de vender y se le concedi una accin contra el tercero adquiriente del bien
hipotecado. En el caso de pluralidad de hipotecas, se daba preferencia a la ms
antigua. El acreedor tena entonces lo que llamaramos actualmente el derecho de
preferencia y el derecho de persecucin.
1.3. La hipoteca en la legislacin francesa.
La introduccin de la hipoteca en el derecho francs no ha sido el efecto de una
adopcin directa y de una sola vez del derecho romano. Apareci en primer lugar
en el siglo XIII con el nombre de OBLIGATIO BONORUM. En esa poca, el
acreedor slo tena a su disposicin procedimientos largos y difciles para ejecutar
los bienes de su deudor; en ciertas regiones, como ejemplo Picarda, slo se le
permita embargar los bienes muebles y los frutos de los inmuebles. Entonces, por
una convencin especial el deudor declaraba que obligaba todos sus bienes en
garanta de la deuda y permita al acreedor venderlos para pagarse. Fue esta
"obligacin de los bienes" la que tom en el siglo XVI el nombre romano de
hipoteca y era realmente su equivalente. Primitivamente la "obligatium bonorum"
poda establecerse lo mismo por documento privado que por instrumento pblico.
Continu siendo as hasta el siglo XV, pero esa igualdad primitiva no se mantuvo;
la inferioridad del documento privado ya haba sido sealada en el siglo XVI por
Rebuffe y por Dumoulin. Desde entonces nicamente pudo constituirse una
obligacin hipotecaria por instrumento pblico o notarial.
En Francia, antes de la Revolucin hubo intentos para crear registros de ventas e
hipotecas que, al poco tiempo, se desnaturalizaron para convertirse en registros
tributarios.
Durante la Revolucin se promulg el Cdigo Hipotecario y la Ley de
Declaraciones Mobiliarias, inspiradas en el derecho alemn, con nimo de atraer
capitales del extranjero; pero legislaron sobre la hipoteca en forma defectuosa, y
aunque se estableci la publicidad, se omiti para algunas clases de hipotecas
algo fundamental, como es la especialidad.
Al redactarse- en 1804- el Cdigo de Napolen, las opiniones de los jurisconsultos
que elaboraron ese cuerpo de leyes se dividieron en cuanto a la forma como deba
considerarse la hipoteca; y se cuenta que para resolver el escollo insalvable en
que se encontraban dichos legisladores tuvo que recurrirse al mismo Napolen,
quien dirimi la controversia adoptando un sistema transaccional es decir, que
estableci -de un lado- que la hipoteca convencional para su validez deba de ser
pblica y especial y -de otro- se admitieron hipotecas que podan ser generales es
decir, que surtan efectos sin necesidad de inscribirlas, tal sucedi con las
hipotecas legales y judiciales.
1.4. La hipoteca en la legislacin germana.

En el derecho germano, en oposicin al sistema romano, la hipoteca reposaba en

dos principios fundamentales: la publicidad y la especialidad.
En el derecho germano la transmisin de la propiedad y la constitucin de
gravmenes sobre ella se consideraba un acto de inters pblico y no privado, por
lo que deba intervenir la autoridad para que tuvieran valor. Era necesario realizar
ciertos actos solemnes ante un consejo o un tribunal que deba aprobarlos, lo que
determinaba que dichos actos fueran pblicos. Pero, posteriormente, en la misma
Alemania se dej sentir la influencia del derecho romano; derecho que lleg a
adoptarse con l, las hipotecas dejaron de tener publicidad apareciendo tambin
las generales y ocultas.
Reaccionando contra esta perjudicial influencia, fue en Prusia que se restableci el
sistema germano, apareciendo en el Cdigo Prusiano de 1774, por primera vez, la
hipoteca con los caracteres fundamentales que la distinguen en el derecho
moderno; a saber:
1)
La especialidad, esto es, que el gravamen debe constituirse afectando
determinado inmueble e inscribirse separadamente sobre l.
2)
La legalidad, que consiste en que la inscripcin debe hacerse por la
autoridad de acuerdo con los requisitos de la ley, la que es responsable por los
errores o perjuicios que ocasionen las inscripciones defectuosas.
3)
La publicidad, que significa poder conocer de la existencia de los
gravmenes mediante las inscripciones que producen pleno efecto.
4)
La prioridad, que consiste en la preferencia establecida segn la antigedad
de la inscripcin.
Son estos mismos principios establecidos para la hipoteca en el Cdigo Prusiano
los que la norman en el derecho moderno.
Conviene sealar las principales diferencias entre el sistema germano y francs
por cuanto, como veremos despus, nuestra legislacin adopt el ltimo.
Diferencias en cuanto a la transmisin de la propiedad:
1)
En el germano las relaciones de las personas con la cosa son de inters
pblico, mientras que en el francs se consideran de orden privado, lo que
determina las siguientes consecuencias:
a)
Para ser vlidas en el germano tiene que intervenir la autoridad; en el
francs no es necesaria tal intervencin.
b)
En el germano la inscripcin tiene valor sustantivo y es indispensable para
la validez del acto. En el francs la inscripcin no tiene ese carcter, no es

fundamental para la validez, siendo su finalidad ms bien transcriptora del

derecho, con el fin de garantizar el derecho de quienes contraten amparados en
las inscripciones del Registro.
Diferencias en cuanto a la hipoteca:
1)
En el germano slo tienen valor con la inscripcin. En el francs se admiten
hipotecas que surten efectos sin haber sido inscritas.
2)
En el germano la validez de la hipoteca subsiste mientras no se cancela la
inscripcin, pudiendo existir hipotecas independientes de crdito u obligaciones
principales; en el francs la hipoteca es forzosamente un derecho accesorio, que
se extingue junto con la obligacin principal.
Precisadas estas diferencias, examinaremos nuestra legislacin hipotecaria.
1.5. La hipoteca en la legislacin peruana:
Los redactores del Cdigo de 1852 se inspiraron, como era natural, en la legislacin
espaola y en el Cdigo de Napolen, muy defectuosas ambas en materia hipotecaria. De
all result que adoptaron el sistema mixto, pero con menos rigor que el del Cdigo
francs, como vamos a comprobarlo.
Para las hipotecas convencionales hizo obligatoria la especialidad y el registro mientras
que se admitieron las hipotecas legales, sin necesidad de que fueran registradas, esto es,
como hipotecas generales y ocultas. En cambio, no acept con ese mismo carcter a las
hipotecas judiciales, como en el derecho francs, pues exigi el registro para su validez.
Como en la poca en que se promulg el Cdigo de 1852 no existan los medios de
publicidad suficientes o adecuados a las circunstancias, ni tampoco se haban creado los
registros de la propiedad, se quiso salvar el problema estableciendo que las hipotecas
deban inscribirse en el oficio de hipotecas, que se estableci en cada capital de
departamento a cargo de un Escribano Pblico, como en esa poca se llamaba a los
actuales Notarios.
A dichos oficios de hipotecas se refieren los artculos 2051 a 2054 del Cdigo Civil de
1852, artculos que quedaron derogados en el ao de 1888 por la ley que cre el Registro
de la Propiedad Inmueble, fecha en que se subsan esa deficiente forma de publicidad y
se estableci la inscripcin obligatoria de toda clase de hipotecas, inclusive las legales,
puesto que la misma ley derog la primera parte del artculo 2033 del Cdigo de 1852 que
les reconoca validez sin necesidad de ser registradas.
La reforma operada en 1888 sobre el sistema del Cdigo de 1852 fue muy importante y
til, ya que el sistema de dicho Cdigo era muy defectuoso y exista una gran
incertidumbre en relacin con las hipotecas, dado que los terceros no tenan cmo
conocer con certeza la condicin del bien que deban recibir en garanta, el que poda
estar afecto a alguna hipoteca oculta. Bastaba que existiera la posibilidad de que
apareciera un solo caso para que todo el sistema fuera defectuoso, no otorgando la
seguridad que es indispensable.

La Ley de 1888 cre el Registro de la Propiedad de Inmuebles para la inscripcin de los

inmuebles, que no la hizo obligatoria sino facultativa; obligatoriedad que s se exigi para
las hipotecas.
Como consecuencia inmediata de la creacin del Registro de la Propiedad Inmueble,
result que la propiedad que no apareca inscrita en l no poda ser hipotecada, porque la
hipoteca slo poda inscribirse sobre inmuebles que ya estuvieran registrados.
Al mismo tiempo, desaparecieron las hipotecas generales y ocultas, con una sola
excepcin en favor del Fisco, que comentaremos al ocupamos de las hipotecas legales y
que no tena mayor trascendencia.
Puede decirse que con la Ley de 1888 se obtuvo un positivo mejoramiento en nuestro
rgimen hipotecario.
Con el Cdigo Civil de 1936 se reconoci el doble carcter que tiene la hipoteca
voluntaria, que servia como derecho de garanta y como instrumento de crdito. As pues,
se autoriza la emisin de ttulos hipotecarios al portador o transmisibles por endoso
sancionando una prctica establecida entre nosotros al margen de la ley, que si bien ha
producido beneficios a la propiedad territorial, ha dejado sentir la ausencia de control. Se
suprimieron las hipotecas judiciales porque eran una institucin vieja que ya no tena
defensores, o porque las resoluciones judiciales interpretan los contratos o la ley, en cuyo
caso no hay creacin de hipoteca, u otorga al juez una facultad excesiva, como es la de
constituir derechos reales sobre los bienes del deudor. Se mantuvieron las hipotecas
legales.

LA HIPOTECA
La Hipoteca es un medio de crdito territorial sumamente cmodo pues permite al
propietario de un inmueble, mediante la constitucin de una o varias hipotecas
sucesivas, proporcionarse un capital que represente todo o parte del valor de un
inmueble sin perder por eso su disfrute ni el derecho de enajenarlo; en una
palabra, sin abandonar ninguno de los atributos de la propiedad. Persigue pues,
como dice Beatriz Arean,"asegurar el cumplimiento de una obligacin as
garantizada"; sin embargo, la misma autora agrega: "Es cierto que estas garantas
tampoco dan al acreedor una seguridad absoluta, pues la cosa, al convertirse en
dinero, puede resultar insuficiente para satisfacer el crdito. Pero de cualquier
modo, el riesgo es mucho menor que el que dejan subsistente las garantas
personales".
La hipoteca puede ser reputada entonces como el medio jurdico de asegurar el
pago de un crdito.
Si para el desarrollo econmico de una comunidad se requiere abundantes
capitales, se encontrar en la hipoteca el mejor aliado, de tal manera que, si
tuviramos que acceder a fuentes financieras para captar capitales que permitan
afianzar el desarrollo econmico, la hipoteca conferir al acreedor la seguridad de
que su crdito ser satisfecho.

CARACTERISTICAS:

Sus caractersticas son: 1

a. Es un derecho real, pues se establece un vnculo entre el acreedor y el
inmueble hipotecado, con prescindencia de su propietario.
b. Es un derecho registral, porque solo nace cuando se inscribe. La inscripcin
es en este caso constitutiva, a diferencia del carcter puramente declarativo
que la inscripcin tiene para otros derechos. Messineo, citado en la
Exposicin de Motivos Oficial del artculo 1988 del Cdigo Civil seala; la
hipoteca se constituye nicamente cuando l que est provisto del ttulo
procede a inscribirlo en el registro hipotecario; el contrato es necesario pero
no suficiente para hacer surgir la hipoteca.
c. Es de garanta concreta, porque respalda una obligacin determinada o
determinable, y el gravamen debe establecerse tambin por cantidad
1 Revista Oficial del Poder Judicial 1/1 2007

determinada o determinable. El artculo 1099 del Cdigo Civil establece

sus requisitos.
d. Siempre se dijo que es accesoria. Ahora hay que decir, que es normalmente
accesoria, pues garantiza el cumplimiento de obligaciones, para cuya
seguridad se constituye. La incorporacin de la auto hipoteca en nuestra
legislacin, que tiene un carcter de independencia constituye una
excepcin a esta regla.
Es tambin una excepcin la hipoteca para garantizar obligaciones futuras
o eventuales prevista en el artculo 1104 del Cdigo Civil.
Desde un punto de vista registral, la hipoteca presenta las siguientes notas:

Es inseparable de la cosa gravada, pues sujeta directa e inmediatamente el

bien sobre el que recae, an cuando cambie de propietario; es indivisible,
pues se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado y a sus
accesorios, subsiste ntegra sobre el bien o bienes hipotecados mientras no
sea cancelada aunque se reduzca el monto de la obligacin, o sobre la
parte que quede si se ha destruido, y sobre el monto de las
indemnizaciones de los seguros si los hubiere y la expropiacin.
Esta regla recogida en el artculo 1101 del Cdigo Civil debe concordarse
con los artculos 887 y 888 del mismo Cdigo que definen como
integrante lo que no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar el
bien, y como accesorios los que, sin perder su individualidad, estn
afectados a un fin econmico u ornamental con respecto al bien; lo que
quiere decir que lo que se agregue al bien, en cualquiera de estas dos
condiciones, tambin queda hipotecado.

Es pblica, lo que resulta de su necesaria inscripcin en el Registro Pblico;

Es Especializada, tanto en cuanto a los bienes afectados, como a las

cantidades por la que estos responden. (artculos 1100 y 1099 inciso 3 del
Cdigo Civil.)

REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DE LA HIPOTECA.

Los requisitos para la validez de la hipoteca estn enunciados en el artculo 1099
del Cdigo Civil: "Son requisitos para la validez de la hipoteca:
1)Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto
conforme a la ley.
2)
Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o
determinable.

3)
Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba
en el Registro de la Propiedad Inmueble".
1.
Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto
conforme a ley.
Se justifica esta exigencia porque quien la constituye est consintiendo
indirectamente la enajenacin del inmueble, toda vez que el acreedor, en caso de
incumplimiento, va a estar facultado para promover la accin hipotecaria y con ella
provocar la venta forzada de aqul.
Tan importante es este requisito que la hipoteca constituida a NON DOMINO es
nula, y ni siquiera se convalida en el supuesto de que luego de la constitucin, el
constituyente adquiera la propiedad del inmueble o el verdadero propietario lo
suceda a ttulo universal.
2.
Que asegure
determinable.

el

cumplimiento

de

una

obligacin

determinada

En nuestra legislacin, todas las obligaciones pueden asegurarse con hipoteca,

tanto las de dar bienes ciertos o sumas de dinero como lo indica el artculo 1133
del Cdigo Civil, o como las de hacer y no hacer; pero lo ms frecuente es que se
constituya en garanta de obligaciones de pago de sumas de dinero. Aunque
originariamente la obligacin no consista en pagar una suma de dinero, no
obstante, la hipoteca no puede realizarse sin que previamente se convierta el
crdito asegurado en obligacin pecuniaria.
3.
Que el gravamen sea de cantidad determinada y se inscriba en el Registro
de la Propiedad Inmueble. No basta, pues, que se otorgue el documento que la ley
requiera, encaminado a establecerlas, sino que se precisa, adems, la inscripcin
en el Registro de la Propiedad Inmueble que por eso se califica de constitutiva.
OBJETO DE LA HIPOTECA.
La obligacin asegurada por la hipoteca, puede ser de cualquier tipo, es decir, la
hipoteca podr constituirse en garanta de toda clase de obligaciones.
En una obligacin dineraria, la hipoteca puede garantizar el mutuo mismo o
solamente sus intereses; y de esta manera estar acorde con lo que seala el
artculo 1648 del Cdigo Civil.
BIENES HIPOTECABLES.
El objeto material de la hipoteca debe ser un inmueble. Slo la hipoteca de
inmueble est sujeta a inscripcin en el registro de instrumentos pblicos y slo
ella se gobierna directamente por el Cdigo Civil.

Pero no todos los inmuebles pueden ser objeto de hipoteca, sino nicamente los
inmuebles que por naturaleza se encuentren en el comercio y que sean "predios",
es decir, que estn debidamente delimitados y matriculados en los libros de
registro.
Un inmueble no inscrito en el registro no es susceptible de hipoteca.
1. Derechos Inmobiliarios.
Segn lo ya previsto, la cosa hipotecada ha de ser enajenable. En este
presupuesto, la hipoteca puede recaer sobre cosas o sobre derechos, por lo que
basta decir, en general, que ha de tratarse de una finca o un derecho inmobiliario
enajenable e inscribible en el Registro de la Propiedad; puesto que
establecindose la hipoteca mediante inscripcin, requiere que est inscrito lo que
se hipoteca.
La hipoteca puede recaer sobre derechos, por ejemplo; si una finca es propiedad
de uno, y a otro le corresponde su usufructo, desde luego que pueden hipotecarse
tanto aquella propiedad como este usufructo, que es un derecho sobre la cosa.
a) Usufructo.
Podr hipotecarse el derecho de usufructo, pero quedar extinguida la hipoteca
cuando concluya el mismo usufructo por un hecho ajeno a la voluntad del
usufructuario. Si concluye por su voluntad, subsistir la hipoteca hasta que se
cumpla la obligacin asegurada, o hasta que venza el tiempo en que el usufructo
habra naturalmente concluido a no mediar el hecho que le puso fin.
b) Superficie.
Podrn hipotecarse los derechos de superficie. Es inherente a su naturaleza. El
superficiario que tiene el derecho a gozar temporalmente una construccin en
propiedad separada, sobre o bajo la superficie del suelo puede hipotecar su
derecho independientemente del propietario del suelo; obviamente limitndola al
tiempo en que debe gozar de este derecho.
2. Bienes no hipotecables.
2.1. Bienes de uso pblico.
Los inmuebles que componen el dominio pblico del estado, del municipio, no
pueden ser hipotecados.
Por el contrario, los bienes del dominio privado estn en el comercio, y por lo tanto
son susceptibles de hipoteca.

2.2. Bienes Afectados como Patrimonio Familiar.

El Articulo 488 del Cdigo Civil dice "El patrimonio familiar es inembargable,
inalienable y transmisible por herencia".
Comentando decimos, el Patrimonio Familiar no es sino la afectacin de una
vivienda, predio aunado a una explotacin econmica para garantizar el sustento
de los miembros de la familia, pudiendo ser sus beneficiarios el cnyuge, hijos
menores, padres, hermanos menores de edad, a fin de protegerlos de las
contingencias y circunstancias propias de la vida.
Significar extraer del comercio inmobiliario a dicho bien; y en esas circunstancias
obviamente no podrn ser objeto de gravamen hipotecario, explicable porque si el
bien deviene inembargable el correlato es que no podra ser gravado. En efecto,
nadie aceptara una garanta hipotecaria sobre un bien de carcter inembargable,
puesto que no podra efectivizar su crdito.
Para que la institucin del patrimonio familiar opere frente a terceros debe
realizarse el trmite pertinente (Proceso no contencioso e inscribirse en el Registro
de la Propiedad Inmueble de los Registros Pblicos en la ficha correspondiente a
la propiedad).
Finalmente en situaciones excepcionales los bienes del patrimonio familiar solo
podran ser arrendados transitoriamente y con autorizacin del Juez, para
asegurar como dice la parte final del artculo 491 del Cdigo Civil "El sustento de
la familia".
2.3. Derechos Inmobiliarios.
a) Usufructo legal.
No es hipotecable el usufructo legal por ser un derecho concedido no en beneficio
del usufructuario, sino para el cumplimiento de deberes legales del mismo, que
redundan en provecho de otro.
b) Servidumbre.
No pueden hipotecarse las servidumbres, a menos que se hipotequen juntamente
con el predio dominante.
El carcter no hipotecable de las servidumbres prediales obedece a que stas son
inseparables de la finca a que activa y pasivamente pertenece, es decir, que su
inseparabilidad de la finca impide que puedan hipotecarse de modo independiente,
siendo inalienables separadamente.
c) Uso y Habitacin.

El carcter de no hipotecable se debe a ser derechos personalsimos e

intransmisibles.
2.4. El contrato de arrendamiento.
La hipoteca podra extenderse al monto de los arrendamientos que devengue el
bien; o a los productos que se extraen de una explotacin minera.
2.5. Los bienes futuros.
La hipoteca de bienes futuros slo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir
sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo, y a medida que los
adquiera. Un deudor puede obligarse a hipotecar un inmueble del cual no es
propietario actualmente, pero que espera adquirir; sin embargo, en este caso, el
derecho real de hipoteca no nace en favor del acreedor sino una vez que el
deudor haya adquirido la propiedad del inmueble y que pueda entonces registrarse
la escritura pblica en los libros de registros.
El inmueble debe determinarse en el contrato hipotecario, pues no vale la hipoteca
sobre los inmuebles que indeterminadamente el deudor espera adquirir en el
futuro, ya que ello ira contra la regla de la especialidad, cuyo imperio en la
legislacin positiva est fuera de toda duda, planteamiento que recoge el artculo
1106 del Cdigo Civil que textualmente dice; "No se puede constituir hipoteca
sobre bienes futuros".

CLASIFICACIN DE LA HIPOTECA
Por su origen pueden ser voluntarias y legales. Las hipotecas voluntarias son las
convenidas entre partes o impuestas por disposicin del dueo de los bienes
sobre los que se establecen y slo podrn constituirlas las personas que seala la
Ley. Las hipotecas legales son aquellas que estn admitidas expresamente por las
leyes con tal carcter.
Por la forma pueden ser expresas y tcitas. Actualmente han desaparecido las
hipotecas tcitas, quedando como reminiscencia de ellas los crditos
singularmente privilegiados. Toda hipoteca es necesario que sea expresa para su
validez, pactada en documento pblico e inscrita en el Registro de la propiedad.
Supone excepcin la que resulta del artculo 194 de la L.H. al establecer los
privilegios a favor del estado, sus provincias, los pueblos y los aseguradores.
Por el objeto pueden ser generales y especiales. En el antiguo Derecho eran
hipotecas generales las que afectaban a todos los bienes del deudor, figura que ha
desaparecido por lo que slo cabe hablar de hipotecas especiales en base del
principio que rige en esta materia.

Por su contenido las hipotecas pueden ser ordinarias o de seguridad. La

ordinaria o de trfico sigue la normativa general, mientras que la hipoteca de
seguridad es la que garantiza una obligacin de existencia dudosa o
indeterminada por lo que la fe pblica registral slo cubre la garanta real, mientras
que la existencia y particularidades del crdito deber probarse, en el momento
oportuno, por medios extrarregistrales lo que obliga a establecer un mximo de
responsabilidad. Tambin pueden ser hipotecas de capital o de renta, segn
garanticen una obligacin de cumplimiento unitario o de hacer pagos o
prestaciones peridicas.
Por los efectos pueden ser comunes y privilegiadas. Las privilegiadas son las
hipotecas tcitas anteriormente aludidas o mejor crditos singularmente
privilegiados.
Por su rgimen y normas legales pueden las hipotecas ser normales o
excepcionales. Son excepcionales o extraordinarias aquellas que se apartan de la
norma general como la hipoteca en garanta de ttulos transmisibles o al portador,
la constituida en garanta de cuentas de crdito y las que regula la Ley de
Mercado Hipotecario.

DIFERENCIA ENTRE HIPOTECA Y CRDITO HIPOTECARIO

La hipoteca es un derecho real de garanta. En el caso de las hipotecas de
bienes inmuebles, este derecho real se inscribe en el Registro de la Propiedad y
tiene efectos erga omnes (frente a cualquier persona que quiera adquirir la
propiedad del inmueble).
Esto significa que la obligacin garantizada por la hipoteca est anclada al
inmueble y se traspasa al que compra si no se elimina antes. Es por ello que
cuando se compra una casa con una hipoteca anterior, el que nos la vende la tiene
que cancelar previamente (para que la compremos libre de cargas). En la notara,
el que nos vende firma antes una escritura de cancelacin de hipoteca, para a
continuacin firmar ambos la escritura de compra-venta de inmueble. Y el que
compra firma a su vez una escritura de prstamo hipotecario.
Y llegamos as al concepto de prstamo hipotecario. Si la hipoteca es la garanta,
el prstamo hipotecario es la obligacin garantizada.
Un prstamo es, como concepto general, un contrato por el cual una persona
(prestamista) entrega una cosa a otra (prestatario) para que se sirva de ella,
obligndose el prestatario a restituir dicha cosa despus de haberla utilizado. En el
caso de dinero, la cosa que se presta y se devuelve es el mismo dinero.

Por tanto, un prstamo hipotecario es un prstamo de dinero que hace una

entidad financiera (si bien podra ser un particular) a un particular o empresa (el
prestatario), a cambio de unos intereses determinados y con un vencimiento
cierto, cuya garanta de devolucin es una hipoteca sobre un bien inmueble.
En esencia, el prstamo hipotecario es la deuda y la hipoteca la garanta de que
devolveremos sta al banco. Si no pagamos adecuadamente, el banco
prestamista puede instar la ejecucin forzosa del bien inmueble, la venta en
subasta de la casa.
Del dinero que se nos ha prestado mediante un prstamo hipotecario se responde
con todo nuestro patrimonio presente y futuro (y el de los posibles avalistas), no
slo con el inmueble puesto como garanta hipotecaria.

TITULO DE CRDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE

Una de las novedades que nos trae la nueva Ley General del Sistema Financiero
son precisamente los Ttulos de Crdito Hipotecario Negociable, al que se refiere
el Art. 239 de la Ley GSF y que ha sido reglamentado por la SBS mediante
Resolucin SBS No. 838-97 del 28 de Noviembre de 1997.
1. DEFINICIN
El Titulo de Crdito Hipotecario Negociable es un Titulo Valor que
representa el derecho real de hipoteca sobre un bien inmueble
determinado. El Titulo puede ser endosado libremente a cualquier persona,
slo en respaldo de un crdito dinerario. En estos casos, el Ttulo
representar tambin el crdito garantizado con la hipoteca sealada en el
mismo documento, a favor de su ltimo tenedor.
2. CARACTERSTICAS
a. Se trata de un Titulo Valor emitido por el Registro Pblico
donde se encuentra inscrito el inmueble.
b. Previamente, los propietarios de un inmueble deben constituir
unilateralmente y por escritura pblica, el gravamen
hipotecario por un monto determinado, tenindose en cuenta
la tasacin efectuada por perito autorizado por la SBS, el que
se insertar en la escritura.

c. El titular del ttulo tiene la facultad de endosarlo a cualquier

persona, seguramente a favor de un Banco, respaldando un
crdito dinerario.
d. La garanta hipotecaria constituida debe ser de primer rango,
y no debe reconocer carga ni medida judicial que limite su
libre disposicin.
3. NATURALEZA JURDICA ESPECIAL
La garanta hipotecaria tiene la siguiente proteccin jurdica:
a. Constituir garanta exclusiva del crdito a favor del Banco
acreedor, teniendo preferencia frente a cualquier otro acreedor
del propietario del predio afectado, cualquiera que fuere el
origen o naturaleza de las acreencias de cargo de este frente
a terceros, an los de carcter laboral, alimenticio o tributario
y, se encuentre o no el constituyente sometido a proceso
concursal.
b. En los casos de concurso de acreedores del propietario del
predio o de procesos de insolvencia o concursal a los que
este fuese sometido, la empresa del sistema financiero
tenedora del Ttulo slo participar en dichos procesos por el
exceso que resultase a su favor, una vez que haya culminado
el proceso de cobro de su acreencia y venta del predio
gravado con la primera hipoteca que representa el Ttulo. El
bien gravado con esta hipoteca, ser separado de la masa
concursal, por el organismo encargado de dichos procesos,
constituyendo una identidad independiente del resto del
patrimonio del propietario.
c. Tambin ser destinado a atender con el carcter de
preferente, el pago de hasta el importe del crdito que
garantiza, ms los intereses y gastos que la ejecucin del bien
pueda originar. Slo de existir saldo a favor del propietario,
luego de culminado el proceso de cobro de la acreencia
sealada en el Ttulo con la venta del bien, dicho saldo pasar
a formar parte del patrimonio concursal o, en su caso, ser
puesto a disposicin del propietario.
d. Los dems tenedores del Ttulo, que no sean empresas del
sistema financiero, gozarn de la preferencia que les confiere
su calidad de acreedores de primer rango, segn las leyes de

la materia. e. La hipoteca contenida en el Ttulo no respalda

otras deudas distintas al crdito que origin el primer endoso
del mismo, aun cuando el tenedor fuese una empresa del
sistema financiero.
4. ENDOSO DEL TITULO
El primer beneficiario del Ttulo queda facultado a realizar su primer endoso
y consignar en el mismo documento el monto determinado o determinable
del crdito dinerario que se garantizar con la hipoteca, as como las dems
condiciones del mismo. Este primer endoso podr hacerse tambin en
garanta de crditos dinerarios indirectos. El endoso y negociacin
secundaria del Ttulo ser libre, a la orden de cualquier persona natural o
jurdica, salvo que el primer o subsiguientes endosantes incluyan una
clusula prohibiendo su posterior negociacin. Las transferencias hechas
en forma contraria a esta prohibicin, no surtirn efectos del endoso, sino
de la cesin de derechos, pudiendo el propietario u obligado principal del
Ttulo, oponer al cesionario todas las excepciones personales que le
corresponda.
5. PAGO DE LA OBLIGACIN
El obligado principal asume la obligacin de pagar el monto total del crdito
sealado en el Ttulo a favor de su tenedor, en las condiciones sealadas
en el mismo Ttulo, obligacin que estar garantizada con la hipoteca, hasta
por el equivalente al valor de realizacin del predio, y con la facultad del
tenedor del Ttulo de exigir por la va ejecutiva el pago del saldo que
resultase en su favor luego de aplicar el valor de realizacin del predio
gravado. En caso de incumplimiento del obligado principal, el tenedor del
Ttulo goza de la accin de cobro del crdito representado por el Titulo, con
cargo al valor del predio afecto a ese fin. Si el valor de realizacin del predio
no fuese suficiente para cancelar dicho crdito, podr adems ejercitar
accin ejecutiva contra el obligado principal y/o sus garantes, o, en su caso,
accin de enriquecimiento indebido contra este mismo. El crdito
representado por el Ttulo, deber ser pagado en la fecha sealada para
ese efecto y cuando se traten de pagos en cuotas o perodos, el pago
deber hacerse en las respectivas fechas que a cada cuota o periodo que
corresponda. Tales fechas de pago y las correspondientes anotaciones de
los pagos realizados, debern constar literalmente en el mismo Ttulo, bajo
responsabilidad del tomador que lo recibe. En el caso de pagos por cuotas
o perodos, la falta de pago de una o ms de ellas, faculta al tenedor del
Ttulo a dar por vencidas todas las cuotas que se encuentren pendientes de
vencimiento y requerir el pago inmediato del monto total adeudado por el
crdito garantizado. El uso de esta facultad y el consiguiente requerimiento

y plazo que pueda concederse para el efecto, dirigido al obligado principal

deber constar por escrito. A falta de indicacin expresa, el lugar de pago
ser el domicilio del obligado principal.
6. PROTESTO DEL TITULO
Dentro del plazo de ocho das contados a partir del da siguiente de su
vencimiento, el tenedor del Ttulo procurar el protesto por ante el Notario
del domicilio del obligado.
En el caso de crditos pagaderos en cuotas o por perodos, tal protesto o
constancia de incumplimiento podr hacerse, indistintamente y segn
decisin del tenedor del Ttulo, o en relacin a cada cuota o pago peridico
incumplido, o, en relacin a la cuota o pago peridico en el que el tenedor
ejercite la facultad de preclusin que se seala en el artculo anterior, o, en
relacin a la ltima cuota o pago peridico incumplido. Dicho protesto
surtir plenos efectos respecto a todas y cada una de las cuotas o pagos
peridicos que figuren en el Titulo como incumplida con fecha de
vencimiento anterior al protesto o constancia de incumplimiento de ley. En
el caso que el Titulo garantizar un crdito indirecto, adems se requerir
haber dirigido requerimiento escrito al obligado principal para que cumpla
con verificar el reembolso correspondiente.
7. VENTA DEL BIEN HIPOTECADO
El deudor hipotecario podr convenir con el acreedor para el otorgamiento
de poder especial e irrevocable a una empresa del sistema financiero,
distinta de la que interviene en el Titulo, para que en nombre y
representacin del deudor hipotecario. en caso de incumplimiento de la
obligacin a su cargo, y previa solicitud del ltimo tenedor del ttulo proceda
a la venta del inmueble afectado, en forma directa, sin ninguna intervencin
de autoridad judicial y recurriendo, de estimar necesario, a los servicios de
corredores de inmuebles o de medios de comunicacin difundida,
adjudicndose al mejor postor. En el Titulo deber consignarse
expresamente el poder que otorga el constituyente para proceder a la venta
del inmueble afectado. Esta venta directa se realizar slo si hubieren
oferta u ofertas de compra del bien por monto no inferior al 75% de la
valuacin que se haya consignado en el acto de constitucin del gravamen,
ajustado por las variaciones ocurridas en el mercado inmobiliario desde
dicha fecha. En el caso de no haber ofertas de compra del predio el
proceso de venta directa, por lo menos por los importes sea lados en el
prrafo anterior, o, si as lo estimase por conveniente el tenedor del Ttulo,
la venta y ejecucin del predio realizar observando las disposiciones que
contiene el Cdigo Procesal Civil en materia de ejecucin de garantas

reales. En el caso de venta directa y sin intervencin de la autoridad

judicial, el ltimo tenedor del Ttulo y ejecutante de la hipoteca, dejar
constancia de la venta extrajudicial realizada y del precio pagado por el
adquiriente del predio, as como el pago total o parcial del crdito
hipotecario, con indicacin del saldo mayor que pueda existir en su favor. El
mismo otorgare la escritura pblica respectiva a favor del adquiriente del
predio, acompaando como anexo o inserto, el original del Ttulo
protestado, en cuyo mrito el respectivo Registro Pblico anotar en el
asiento de la ficha registral del inmueble, la transferencia de propiedad del
predio a favor del adquiriente y simultneamente anotar la cancelacin de
la primera hipo-teca representada por el Titulo, quedando ste anulado. En
el caso de venta judicial, en la inscripcin de la propiedad del adquiriente
del predio, se observarn las normas procesales respectivas, debiendo la
autoridad judicial agregar, a los partes que curse al Registro Pblico emisor,
el original del Ttulo, el que quedar anulado por el Registro Pblico.
8. CANCELACIN DE LA HIPOTECA
La hipoteca representada por el Titulo, slo podr ser cancelada por el
Registro Pblico en mrito a la devolucin del original del Ttulo, sea como
consecuencia de la venta directa o venta judicial del predio realizada por su
ltimo tenedor, o, en mrito a la escritura pblica de cancelacin solicitada
por el propietario, en cuyo caso ste deber figurar como el ltimo
endosatario del Ttulo o encontrarse el mismo cancelado por su ltimo
endosatario o por el mismo constituyente en caso que no haya sido
endosado, debiendo ser insertado en la escritura pblica.
9. DAOS Y PERJUICIOS
En los casos de demostrarse que el Titulo ha sido protestado a pesar de
haberse cumplido con los pagos sealados en el mismo, o, haberse
completado el Titulo con datos referidos al crdito en forma contraria a los
acuerdos, el afectado slo podr dirigir sus acciones personales contra la
persona que actu en su perjuicio, y, en esos casos, ste ser sancionado
a pagar una multa a favor del afectado, equivalente al doble del valor del
predio, sin perjuicio de la indemnizacin de los daos y perjuicios que la
venta haya originado al afectado.