Satdyatgsdy

Principios del Derecho Privado. 2016.
Federico Torrealba Navas
PRINCIPIOS DEL
DERECHO PRIVADO
Normas jurdicas
Personas fsicas
Personas jurdicas
Bienes
Obligaciones
Propiedad intelectual
Negocio jurdico
Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas
PRINCIPIOS DEL
DERECHO PRIVADO

Profesor en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Costa Rica
TABLA DE CONTENIDOS:
PRIMERA PARTE:
PROLEGMENOS
Captulo 1:
Captulo 2:
Captulo 3:
Captulo 4:
Captulo 5:
Captulo 6:
Captulo 7:
Del Derecho Civil al Derecho Privado

Relaciones entre el Derecho Privado y el
Derecho Pblico
Las fuentes del Derecho Privado
La interpretacin de las normas jurdicas
La aplicacin de las normas jurdicas
Eficacia jurdica
Situaciones jurdicas
SEGUNDA PARTE:
EL DERECHO PRIVADO DE LA PERSONA
SECCIN PRIMERA: LA PERSONA FSICA

Captulo 8:
Captulo 9:
Captulo 10:
Captulo 11:
Captulo 12:
Captulo 13:
Captulo 14:
Captulo 15:
Captulo 16:
El inicio de la vida
La niez y la adolescencia
Las relaciones de pareja
Los derechos de la personalidad
La donacin y trasplante de rganos y tejidos
humanos
La persona con problemas mentales
jurdicamente relevantes
Las personas desaparecidas
El final de la vida
La sucesin de la persona fsica
3
SECCIN SEGUNDA: LA PERSONA JURDICA

Captulo 17:
Captulo 18:
Captulo 19:
Captulo 20:
Captulo 21:
Captulo 22:
Las personas jurdicas, en general

Las principales personas jurdicas del Derecho
Privado
Estructura bsica de las personas jurdicas
Fases existenciales y mutacin de la persona
jurdica
Familias de personas jurdicas
El descorrimiento del velo de la persona jurdica
TERCERA PARTE:
El DERECHO PRIVADO DEL PATRIMONIO
SECCIN PRIMERA: DERECHOS REALES
Captulo 24:
Captulo 25:
Captulo 26:
Captulo 27:
Captulo 28:
Captulo 29:
Captulo 30:
Captulo 31:
Captulo 32:
Captulo 33:
Captulo 33:
Captulo 34:
Los derechos reales, en general

Los bienes y su clasificacin
La propiedad civil clsica
Los modos de adquisicin del dominio
La copropiedad
La propiedad en condominio
La propiedad fiduciaria
La propiedad agraria
La posesin
Usufructo, uso y habitacin
Las servidumbres
Las garantas reales, en general
4
Captulo 35:
Captulo 36:
Captulo 37:
Captulo 38:
Las garantas mobiliarias

Hipotecas y cdulas hipotecarias
La publicidad registral
Los bienes inmuebles y las relaciones de
vecindad
SECCIN SEGUNDA: DERECHOS PERSONALES

Captulo 39:
Captulo 40:
Captulo 41:
Captulo 42:
Captulo 43:
Captulo 44:
Captulo 45:
Captulo 46:
Captulo 47:
Los derechos personales, en general

Las fuentes productoras de obligaciones
Las diversas clases de obligaciones
Los modos de extincin de las obligaciones
La responsabilidad civil
Los daos indemnizables
Los privilegios
La proteccin del acreedor comn
Los concursos de acreedores
SECCIN TERCERA: DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL

Captulo 48:
Captulo 49:
Captulo 50:
Captulo 51:
Captulo 52:
Captulo 53:
Los derechos de propiedad intelectual, en

general
Derechos de autor y derechos conexos: de
intrpretes, ejecutantes y radiodifusores
Patentes de invencin, modelos de utilidad y
diseos industriales
Signos distintivos: Marcas, nombres comerciales
y otros
Informacin no divulgada, datos de prueba
Obtenciones vegetales
5
Captulo 54:
Captulo 55:
Sistemas de trazados de circuitos integrados

Nombres de dominio
CUARTA PARTE:
TEORA DEL NEGOCIO JURDICO
Captulo 56:
Captulo 57:
Captulo 58:
Captulo 59:
Captulo 60:
Captulo 61:
Captulo 62:
Captulo 63:
Captulo 64:
La libertad negocial y sus limitaciones

Elementos del negocio jurdico
La formacin del negocio jurdico
La interpretacin del negocio jurdico
La integracin del negocio jurdico
La transformacin del negocio jurdico
Teora de las nulidades
Modos de extincin del negocio jurdico
Clasificacin de los negocios jurdicos
PRESENTACIN
Se puede amar la escuela,
poca donde echan races
las mejores palabras.
Jorge Debravo.
El ttulo de este libro, Principios de Derecho Privado, es,

deliberadamente, ambiguo.
En primer lugar, evoca la idea de un comienzo. En efecto,
mi intencin es guiar al estudiante hacia su primer encuentro
con el universo del Derecho Privado. Lo anterior no implica que
el libro carezca de utilidad para el abogado o la abogada
practicante y para los y las especialistas instalados(as) en otras
ramas del Derecho: de vez en cuando es muy provechoso el
reencuentro con las instituciones fundamentales del Derecho
civil, sea a modo de repaso general o de disipacin de dudas
concretas1.
Este libro aspira a inscribirse en el gnero de las instituciones, que son obras de iniciacin,
de las cuales hay ejemplos muy recordados y de perenne vigencia en la literatura jurdica privatista,
como lo son entre otros muchos--: las Instituciones de Derecho Civil, de Ludovico BARASI; las
Instituciones de Derecho Civil de Biagio BRUGI; las Instituciones de Derecho Privado, de Mario ROTONDI;
las Instituciones de Derecho Privado, de Aurelio CANDIAN; las Doctrinas Generales de Derecho Civil de
Francesco SANTORO PASARELLI; la Introduccin al Estudio del Derecho Civil de Salvatore PUGLIATTI; las
Istituzioni di diritto privato, de C. Massimo BIANCA; los Droit des Biens y Droit des Obligations de Jean
CARBONNIER; las Instituciones de Derecho Civil de Manuel ALBALADEJO; los Fundamentos de Derecho
Civil de Luis DEZ-PICAZO; el Compendio de Derecho Civil de Jos PUIG BRUTAU y las Nociones de
Derecho Civil Patrimonial de Jos Luis LACRUZ BERDEJO. En nuestro medio, la misin didctica
introductoria del Derecho civil la cumpli, por mucho tiempo, la compilacin de los tratados de don
Alberto BRENES CRDOBA, hasta la aparicin, en 1988, de una obra destinada a convertirse en texto
capital, como lo es la de don Vctor PREZ VARGAS, Derecho Privado (publicada en quinta edicin en
2016). No han faltado obras monogrficas de gran valor didctico, enfocadas en algunos sectores del
Derecho Privado, como entre muchas: la Doctrina General del Contrato, de don Jos Mara VARGAS
PACHECO;, los Ensayos de Derecho Contractual de don Pablo CASAFONT; el Derecho Internacional
Privado de Costa Rica, de don Gonzalo RETANA; la Introduccin al Estudio del Derecho Comercial de don
Fernando MORA; el Curso de Derecho Mercantil de don Boris KOZOLCHYK y don Octavio TORREALBA; la
Teora General del Contrato, de don Diego BAUDRIT; las Obligaciones de don Fernando MONTERO PIA;
el Manual de Derecho Sucesorio Costarricense de don Francisco Luis VARGAS SOTO, la Responsabilidad
Civil de don Juan Marcos RIVERO; y el Derecho de la Familia de don Gerardo TREJOS, recientemente
enriquecido con la colaboracin de don Diego BENAVIDES y doa Marina RAMREZ. En aos recientes
ha visto la luz, en sus primeros volmenes, la obra de la faceta civilista del ilustre agrarista don Ricardo
ZELEDN: Derecho Privado Contemporneo. Desde 2009, se ha venido a sumar tambin, a la bibliografa
pedaggica introductoria al Derecho civil, la obra costarricense-espaola de don Vicente CALATAYUD,
Temas de Derecho Privado. Cabe destacar la reciente aparicin de las obras de don Jorge JIMNEZ
BOLAOS, Teora General de las Obligaciones Jurdicas, de don Ignacio MONGE DOBLES, Curso de
Derecho Mercantil y de don Juan Jos OBANDO, Derecho Internacional Privado de Costa Rica.
En segundo trmino, el trabajo pretende identificar y

explicar los grandes principios generales del Derecho Privado,
como el pacta sunt servanda, el neminem laedere, el prior in
tempore potior iure, el nemo plus iuris, el resoluto iure dantis, el
contra non valentem y tantos otros frutos preciosos del
pensamiento jurdico, atesorados a lo largo de los tiempos por la
cultura iusprivatista. Se recopilan tanto principios tradicionales
de ascendencia romana, como muchos otros acuados en pocas
ms recientes, como el principio de proscripcin del abuso del
derecho, el principio de igualdad entre hijos matrimoniales y
extramatrimoniales, el principio de equivalencia funcional en
materia de comercio electrnico, el principio de territorialidad
de los derechos de propiedad intelectual, el principio de
intangibilidad del capital social y muchas otras sustancias
primordiales del Derecho Privado contemporneo. Es, a fin de
cuentas, el dominio de los principios lo que permite afrontar con
confianza los ms imbricados problemas jurdicos que nos
plantea la realidad.
Y, finalmente, el ttulo del libro alude al curso homnimo
que se imparte en el segundo ao de la carrera en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Costa Rica; el cual he tenido el
privilegio de impartir durante tres lustros bajo la direccin de un
gran maestro del Derecho, don Vctor Prez Vargas2.
El Derecho civil, --ya lo ver el o la joven estudiante
conforme avance en su carrera--, puede llegar a profundidades
muy disfrutables, que compensan con creces el esfuerzo y las
muchas horas de estudio. Hay una suerte de dimensin esttica
He tenido el honor de compartir la ctedra de Privado, entre otros, con profesores de gran
trayectoria, como don Julin Solano Porras quien recin asumi la coordinacin--, don Carlos Estrada
Navas, don Gonzalo Monge Nez, don Enrique Ulate Chacn y don Ricardo Zeledn Zeledn, de cuyas
generosidad intelectual y camaradera he sido beneficiario.
en el Derecho, a la cual no es difcil acceder. Pero, para ello, lo

primero es dominar un conjunto bsico de conceptos
fundamentales, de buena tcnica, un instrumental de principios
jurdicos a los cuales retornaremos constantemente. Es una
escala bsica de colores primarios, que posteriormente se
mezclan para hallar matices, detalles, brillos, modulaciones.
Iremos poco a poco, hilando los conceptos, procurando
ilustrarlos con ejemplos.
El trabajo se divide en cuatro partes. La Primera Parte es
una introduccin general, donde se estudian temas de teora
general del Derecho y se recorren los principales recintos del
ttulo preliminar del Cdigo Civil. La Segunda Parte se dedica al
estudio del Derecho Privado de la persona, tanto fsica como
jurdica. La Tercera Parte se dedica al estudio del Derecho
Privado patrimonial, en sus tres grandes ramas: derechos reales,
derechos personales y derechos de propiedad intelectual. En la
Cuarta Parte, estudiaremos la teora general del negocio jurdico.
Si bien las cuatro partes se complementan entre s, la
lectura puede abordarse en el orden que mejor se adecue a los
intereses del lector o a la conveniencia didctica de los
programas universitarios.
PRIMERA PARTE:
PROLEGMENOS
INTRODUCCIN
9
Prolegmenos del Derecho, es el ttulo con que, en

pocas ya pretritas, se designaba a la exposicin introductoria
al Derecho Civil3. Otros autores la denominan Parte General,
para guardar la homonimia con el primer ttulo del Cdigo Civil.
Hoy la parte general de nuestro cdigo civil se denomina Ttulo
preliminar, como su fuente originaria, el ttulo preliminar del
Cdigo Civil de Espaa, reformado en 1974, del cual el nuestro es
una rplica casi exacta.
Con independencia de la nomenclatura elegida, las partes
generales de los cdigos civiles suelen cubrir, desde temas
propios de la Filosofa del Derecho y de la Teora General del
Derecho, como el concepto de norma jurdica, la jerarqua de
fuentes del Derecho, los principios generales y la hermenutica o
interpretacin de las leyes, hasta reglas operativas, como el
modo de cmputo de los plazos o la vigencia en el tiempo y en el
espacio de las fuentes escritas.
CAPTULO 1:
DEL DERECHO CIVIL AL DERECHO PRIVADO
Iniciaremos con un breve recorrido histrico por los
principales hitos en el desarrollo del Derecho Privado.
La historia reciente del Derecho Civil, puede retrotraerse a
la promulgacin, en 1804, del clebre Code Napolon.
La aspiracin de los geniales codificadores fue crear un
cuerpo de normas justas, de aspiracin universal, aceptables
3
Cfr. BRENES CRDOBA, Alberto: Prolegmenos del Derecho, en Tratado de las Obligaciones y
Contratos, Librera e Imprenta Lehmann, 1936.
10
para las personas de todas las culturas y todas las pocas: un

verdadero Derecho natural.
En un inicio, se pretendi poner coto a la arbitrariedad
judicial. Al tenor de la doctrina de la divisin de poderes,
corresponda al Poder Legislativo la tarea de legislar, y al Poder
Judicial la de aplicar las leyes. Es legendaria la famosa frase
atribuida a Napolen: Los jueces no son sino la boca que
pronuncia las leyes, dando a entender que los jueces deben
limitarse a aplicar las leyes.
Sin embargo, en la misma Francia se hizo evidente, desde
tempranas pocas, que la funcin de la jurisprudencia estaba
muy lejos de conformarse a la simple aplicacin automtica de la
ley escrita. La jurisprudencia francesa se cuenta entre las ms
creativas del mundo de tradicin romanista.
Se debe a los jueces franceses la creacin pretoriana4 de muchas
figuras del Derecho Civil. Por ejemplo:
La responsabilidad civil objetiva (o sin culpa) por el hecho de las
cosas;
La prdida de chances u oportunidades, como dao
indemnizable;
La accin directa en el seguro de responsabilidad civil, que
permite al damnificado a reclamar directamente la
indemnizacin al asegurador del causante del dao.
Las astreintes, o medidas para constreir a las partes
recalcitrantes a obedecer las resoluciones judiciales.
La doctrina de la cadena de contratos;
Etc.
La nocin de justicia pretoriana alude a la funcin creadora de la jurisprudencia, la cual se

ilustra evocando la figura del pretor romano.
11
El Cdigo Civil costarricense entr en vigencia el 1o de enero

de 18885. Enmarcado en la tradicin codificadora decimonnica,
nuestro cdigo tuvo aspiracin totalizadora, en el sentido de
pretender abarcar la ms amplia gama de intereses y facetas de
la persona. Algunas materias, sin embargo, permanecieron fuera
de la regulacin del Cdigo Civil, como los seguros, la propiedad
intelectual6, las sociedades comerciales y los ttulos valores.
A lo largo del Siglo XX se produjeron algunos hitos que
conviene recordar, que marcaron la evolucin de estudio del
Derecho Civil concentrado en el anlisis del compendio de
normas aglutinadas dentro del Cdigo Civilhacia el Derecho
Privado que comprende el estudio de una masa no
necesariamente sistemtica de cdigos y leyes especiales.
Dcada de los aos cuarenta:
En la dcada de los aos cuarenta del SXX, destaca la
promulgacin de los siguientes cuerpos normativos:
la Ley de Prendas de 1941;

el Cdigo Penal de 1941;
el Cdigo de Trabajo de 1943; y
la Constitucin Poltica de 1949.
Mediante el Decreto nmero IX de 28 de agosto de 1882, el Congreso autoriz al Poder

Ejecutivo para integrar una comisin redactora del Cdigo Civil. Al cabo de cinco aos, la comisin
redactora present un proyecto, que fue sometido a la revisin del Colegio de Abogados. Entre las
fuentes de inspiracin se destaca, adems del Cdigo Napolen, el Proyecto de Cdigo Civil de Espaa
de Garca Goyena, del ao 1851, as como el tratado de Derecho civil francs de Aubry y Rau. El Proyecto
absorbi, en lo fundamental, la Ley Hipotecaria de 1851 y la ley de Sucesiones de 1881. V. BRENES
CRDOBA, Alberto: Historia del Derecho. Editorial Jurdica Continental, San Jos, 2002, pp. 239-240.
6
La primera ley de propiedad intelectual del pas data de 1896. Posteriormente se promulgaron
leyes de dicha materia en 1930 y 1946. Segn veremos infra, el siguiente hito importante fue la entrada
en vigor, en 1975 del Convenio Centroamericano para la Proteccin de la Propiedad Industrial. V.
RETANA CHINCHILLA, Ricardo Jos: Derecho Marcario en Centroamrica y Panam.
IJSA
Investigaciones Jurdicas, San Jos, 2007.
12
La Ley de Prendas de 1941:

Mediante la Ley de Prendas nmero 5 del 5 de octubre de
1941, se derogaron los artculos 441 a 447 del Cdigo Civil,
relativos a la prenda. La principal innovacin de la Ley de Prendas
de 1941 fue la introduccin de la figura de la prenda sin
desplazamiento posesorio, en virtud del cual el constituyente
puede conservar en su poder los bienes gravados, a fin de
adscribirlos a funciones productivas. Por ejemplo, si lo que se da
en prenda es maquinaria industrial, el deudor puede continuar
explotando los bienes durante la vigencia del prstamo. La
conservacin de la posesin de cosas productivas le permite al
deudor generar los recursos necesarios para pagar la obligacin.
El Cdigo Civil, en las normas derogadas (arts. 441 a 447),
consagraba la figura de la prenda con desplazamiento posesorio,
la cual, para efectos de validez, requera la entrega material de
los bienes pignorados, al acreedor o a un tercero. De ese modo,
los bienes ofrecidos en prenda quedaban inmovilizados,
despojados de su funcin productiva. La figura de la prenda sin
desplazamiento, introducida por la Ley de Prendas, tuvo que
afrontar un nuevo problema: el de la publicidad del gravamen.
Bajo el sistema de desplazamiento posesorio, la desposesin del
constituyente serva como mecanismo de publicidad, si bien no
del gravamen, al menos de la posible existencia de una situacin
jurdica que ameritaba esclarecer de previo a la concertacin de
negocios jurdicos relativos al bien. En cambio, si la cosa
permaneca en poder del deudor, el acreedor pignoraticio corra
el riesgo de la misma cosa fuera ofrecida en garanta a otro
acreedor, o bien transferida a un tercero de buena fe. Para
neutralizar ese riesgo, y as asegurar la oponibilidad a terceros
del derecho real del acreedor pignoraticio, la Ley de Prendas
instituy un sistema de registro pblico. La publicidad registral
vino a sustituir a la desposesin, como sistema de informacin
de terceros.
13
El articulado de la Ley de Prendas de 1941 fue

posteriormente trasplantado al Cdigo de Comercio de 1964.
Con la entrada en vigencia, en mayo de 2015, de la Ley de
Garantas Mobiliarias, el mbito de aplicacin de la legislacin
sobre prendas ha quedado sustancialmente reducido7.
El Cdigo Penal de 1941:
El legislador penal de 1941 no se conform con regular la
materia penal, sino que cre un cuerpo de normas civiles de
responsabilidad ex delicto penal, es decir, un conjunto de reglas
sobre daos y perjuicios que se aplican cuando el hecho
generador del dao califica, a la vez, como un delito penal. La
principal innovacin de dicha normativa civil implantada en un
cuerpo penal fue el reconocimiento del carcter resarcible del
dao moral, per se. Para entonces, la locucin daos y
perjuicios, contenida en las grandes clusulas del Cdigo Civil
relativas a los daos y perjuicios (artculos 324, 702, 1045), era
interpretada restrictivamente, como sinnimo de daos
econmicos: Dao emergente, lucro cesante. Si una persona era
vctima de un agravio a su integridad corporal, los daos y
perjuicios se limitaban a las consecuencias econmicas negativas
del hecho: Gastos de curacin, ingresos dejados de percibir
durante el perodo de convalecencia, etc. Sin embargo, el dao
extra patrimonial, en s mismo considerado, no era
indemnizable. La novedad del Cdigo Penal de 1941 fue
reconocer el carcter resarcible del dao moral, como dao
indemnizable autnomo. Con la promulgacin de dicho cuerpo
normativo, se cre una isla donde gobernaban, a ttulo de ius
7
Segn veremos infra, la implantacin de la Ley de Garantas Mobiliarias implica profundas

reformas en diversos sectores del ordenamiento privado.
14
singulare, las disposiciones sobre responsabilidad civil ex delicto

penal. Si, en cambio, el hecho no calificaba como constitutivo
de delito, se aplicaba el derecho comn, que al tenor de la
lectura estricta que, para entonces, se daba a la expresin
daos y perjuicioslimitaba la indemnizacin a los daos de
corte patrimonial.
Con el paso del tiempo, la jurisprudencia civil lleg a
abandonar la interpretacin estricta de las nociones de daos y
perjuicios, para llegar a cobijar el dao moral per se. De este
modo, lo que una vez fue lex specialis, termin por generalizarse
para convertirse en derecho comn.
Cabe agregar que las reglas civiles del Cdigo Penal de 1941
continan vigentes. Si bien muchas de sus disposiciones han
sufrido el mismo proceso de absorcin por el derecho comn de
la responsabilidad civil, an subsisten algunas reglas particulares
de responsabilidad civil ex delicto penal, que nicamente se
aplican en caso de que el hecho daoso califique, al mismo
tiempo, como delito penal.
El Cdigo de Trabajo de 1943:
La promulgacin del Cdigo de Trabajo de 1943 le expropi
al Cdigo Civil amplios territorios: Los contratos laborales,
anteriormente regulados por el Cdigo Civil, pasaron a estar
gobernados por una lex specialis, el Cdigo de Trabajo, y una
jurisdiccin especial: Se crearon los juzgados y tribunales de
trabajo.
Con la promulgacin del Cdigo de Trabajo, se
derogaron expresamente los artculos 1169 a 1174 del Cdigo
Civil, relativos a contrato de locacin o arrendamiento de
servicios domsticos, agrcolas, comerciales e industriales.
15
Cabe sealar dos innovaciones introducidas por el Cdigo

de Trabajo, que marcan la especialidad del Derecho laboral con
respecto al Derecho civil:
La primera concierne a los lmites de la
libertad
contractual y la autonoma de la voluntad.
El Cdigo de
Trabajo, a diferencia del Civil, parte de la presuncin que las
partes de un contrato de trabajo se encuentran en posicin de
asimetra en sus relaciones de poder. De este modo, se
sobreentiende que el patrono est en una posicin de ventaja
que le permite imponer condiciones contractuales ms
favorables a sus propios intereses. Para corregir dicho
desbalance, el legislador laboral introdujo, mediante la tcnica
de leyes de orden pblico no susceptibles de exclusin
voluntaria--, garantas mnimas a favor del trabajador.
Se
establecen derechos laborales irrenunciables.
Esta
preocupacin por la parte ms dbil de la relacin contractual se
ha reproducido en otras ramas del Derecho, especialmente en
materia de proteccin al consumidor.
La segunda concierne a las reglas sobre apreciacin de
prueba. El Derecho Civil contiene reglas legalmente tasadas
sobre valoracin de prueba, es decir normas por las que el
legislador define la autoridad y jerarqua de las pruebas. Por
ejemplo, los documentos pblicos tienen valor de plena prueba
de los hechos que el funcionario o fedatario pblico afirma haber
ocurrido en su presencia. Contra los documentos pblicos no se
admite prueba testimonial. El Derecho laboral se liber de
dichas reglas pre tasadas de valoracin probatoria, para adoptar
el sistema general de sana crtica racional, donde el juez goza de
mayor amplitud para ponderar los elementos de conviccin.
16
Por otra parte, el Cdigo de Trabajo regul dos de las

principales organizaciones sociales: los sindicatos y las
asociaciones cooperativas.
La Constitucin Poltica de 1949.
La Constitucin Poltica de 1949 consagr las instituciones
fundamentales del Derecho Privado. Su entrada en vigor, sin
embargo, no implic, inmediatamente, la reestructuracin de las
leyes civiles. El Cdigo Civil continu rigiendo normalmente la
vida cotidiana, sin que se percibiera una necesidad apremiante
de confrontar su texto con la carta fundamental. No fue sino
hasta muchos aos ms tarde, en la dcada de los noventa
cuando, con la entrada en vigor de la Ley de la Jurisdiccin
Constitucional y la creacin de un tribunal especializado en
temas constitucionales (la Sala IV de la Corte), que se hizo comn
la confrontacin del texto legal con los principios
constitucionales. Vale aclarar que no es que durante el perodo
previo a la promulgacin de la LJC no existieran, en nuestro
medio, mecanismos de revisin constitucional. Sin embargo, es
de reconocimiento general, la existencia de dos etapas muy
marcadas, antes y despus de la creacin de la Sala
Constitucional.
En todo caso, segn veremos en el captulo de fuentes del
Derecho, la Constitucin Poltica es la fuente suprema del
ordenamiento, no slo en lo pblico, sino tambin en lo privado.
Muchas de las normas constitucionales han evolucionado desde
normas meramente aspiracionales, programticas, a verdaderas
herramientas de Derecho positivo.
Dcada de los cincuenta:
Mediante Ley nmero 6157 de 2 de diciembre de 1977 se
ratific la Convencin de Nueva York sobre el Reconocimiento y
17
Ejecucin de Laudos Arbitrales Extranjeros, de 10 de junio de

19588.
Dcada de los sesenta:
El Cdigo de Comercio de 1964:
En 1964 se promulg el Cdigo de Comercio9. Dicho cdigo
vino a regular no slo las relaciones de los comerciantes entre s,
sino las relaciones jurdicas entre comerciantes y nocomerciantes. Desde su promulgacin, se gener la necesidad
de delimitar la lnea fronteriza entre los territorios gobernados
por el Cdigo Civil y los dominios del Cdigo de Comercio. Sin
embargo, al cabo de muchas dcadas de imperio de ambos
reyes, no se ha encontrado la frmula ideal de aceptacin
general, para poder discernir lo civil de lo comercial. Existe,
por consiguiente, una amplsima franja gris, donde bien pueden
hallarse argumentos arraigados en el Derecho positivo, para
sostener una u otra tesis. La jurisprudencia, ha padecido el
mismo mal, razn por la que se encuentran fallos y criterios
oscilantes. La dificultad se agrava por el hecho de que existe un
conjunto de instituciones con regulacin duplicada, de tal suerte
que hay obligaciones civiles y obligaciones mercantiles,
compraventa civil y mercantil, cesin de crditos civiles y
mercantiles, mandatos civiles y mandatos mercantil, prescripcin
negativa civil y mercantil, etctera.
8
Sobre esta importante convencin, puede consultarse la obra El Arbitraje Comercial

Internacional. Estudio de la Convencin de Nueva York con motivo de su 50 aniversario. Guido TAWIL
y Eduardo ZULETA, Directores, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008
9
Antecedentes del Cdigo de Comercio de 1964: En 1853 se haba promulgado, como ley de la
Repblica, el Cdigo de Comercio de Espaa. Dicho Cdigo fue derogado progresivamente a base de
leyes especiales, como la Ley de Concurso de Acreedores de 1865 y la Ley de Cambio de 1902. Tambin
se regul, por ley especial, la venta de establecimientos mercantiles. El Cdigo de Comercio de 1964
termin de derogar oficialmente el Cdigo de Comercio de 1853, salvo el captulo de comercio
martimo, que contina vigente. V. BRENES CRDOBA, Historia del Derecho, op. cit., p. 240.
18
Dcada de los setenta:

Ratificacin del Pacto de San Jos de Costa Rica
Mediante ley 4534 de 23 de febrero de 1970, la Asamblea
Legislativa ratific la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, suscrita en nuestro pas el 22 de noviembre de 1969,
razn por la que fue bautizada oficialmente como el Pacto de San
Jos de Costa Rica10. Esta Convencin contiene importantes
contenidos que calan el entero ordenamiento jurdico privado.
Los derechos humanos all reconocidos son oponibles no slo al
Estado, sino tambin a los coasociados. En efecto, al tenor de la
Convencin, los derechos y obligaciones familiares, civiles,
mercantiles, laborales, etc., deben interpretarse en clave de
derechos humanos. La nocin de derechos de la personalidad,
contenida en los artculos 44 y siguientes del Cdigo Civil, es una
locucin abierta (numerus apertus) que se alimenta de los
derechos fundamentales provenientes no slo de la Convencin
Americana, sino tambin de tantas otras fuentes del Derecho
Internacional.
Es de observar que, al tenor del artculo 62.1 del Pacto de
San Jos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)
es la intrprete calificada de la convencin. De all que convenga
al cultivador del Derecho independientemente de la rama
donde se desenvuelva su actividad profesional--, mantenerse al
tanto del estado de la jurisprudencia de la CIDH.
10
Se lee, en la declaracin de cierre: EN FE DE LO CUAL, los Plenipotenciarios infrascritos, cuyos plenos

poderes fueron hallados de buena y debida forma, firman esta Convencin, que se llamar " PACTO DE
SAN JOSE DE COSTA RICA ", en la ciudad de San Jos, Costa Rica, el veintids de noviembre de mil
novecientos sesenta y nueve.
19
El Cdigo de Familia de 1973:

Mediante Ley 5476 se promulg el Cdigo de Familia, lo
cual implic la derogatoria de un conjunto de disposiciones del
Cdigo Civil relativas a la familia. El nuevo cdigo vino a
reformar sustancialmente las arcaicas reglas familiares del
cdigo decimonnico, reflejo de convencionalismos sociales ya
superados. Con ello, se inici un proceso de especializacin del
Derecho de Familia, mediante la sucesiva agregacin, a nuestro
Derecho positivo, de leyes especiales. Adems, a nivel supra
legal, el Derecho de Familia se ha visto enriquecido a raz de la
adhesin de nuestro pas a convenciones internacionales de
derechos humanos.
Entrada en vigor del Convenio Centroamericano para la
Proteccin de la Propiedad Industrial: 1975.
En el ao 1975 entr en vigencia el Convenio
Centroamericano para la Proteccin de la Propiedad Industrial, el
cual haba sido adherido por Costa Rica mediante Decreto 4543
de 18 de marzo de 1970. Dicho instrumento regul las marcas,
los nombres comerciales y las expresiones o seales de
propaganda. El Convenio estableci un sistema de publicidad
registral atributiva, donde la inscripcin produca eficacia
innovativa constitutiva al signo distintivo11.
Este tratado fue derogado mediante el Protocolo al
Convenio Centroamericano para la Proteccin de la Propiedad
11
V. RETANA CHINCHILLA, Ricardo: Derecho Marcario en Centroamrica y Panam. IJSA

Investigaciones Jurdicas, San Jos, 2007, pp. 28-29.
20
Industrial, ratificado por Ley 7982 de 14 de enero de 2000 12, con

el propsito de dar espacio a la promulgacin de legislacin
interna concordante con el ADPIC (Acuerdo sobre los Aspectos de
Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio), de la
Organizacin Mundial de Comercio.
Este instrumento
centroamericano rigi la materia marcaria durante un cuarto de
siglo y gener importantes desarrollos jurisprudenciales.
La reforma al artculo 1023 del ao 1976: Contratos de
adhesin y clusulas abusivas
Por Ley nmero 6015 de 7 de diciembre de 1976, se le
agregaron los incisos 2, 3 y 4 al artculo 1023 del Cdigo Civil, con
lo cual se regularon por primera vez los contratos de adhesin13.
En el inciso segundo contiene un elenco de clusulas abusivas,
cuya insercin en cualquier tipo de contratose sanciona con
nulidad absoluta.
Dcada de los ochenta:
Adhesin a la OMPI: 1980.
Mediante Ley 6468 de 18 de setiembre de 1980, Costa Rica
se adhiri a la Convencin de la Organizacin Mundial de
Propiedad Intelectual (OMPI).
La OMPI fue establecida mediante el Tratado de Estocolmo
de 1967, con motivo de la Conferencia Diplomtica concertada
en esa ciudad con el propsito de revisar y actualizar los
12
No obstante, se extendi su vigencia, hasta tanto no se adoptara legislacin nacional en la

materia. El 22 de febrero de 2000 fue publicada en La Gaceta la actual Ley 7978 de Marcas y otros
Signos Distintivos.
13
La insercin definitiva del Derecho del Consumidor en nuestro ordenamiento se producira,

segn veremos infra, en 1994, con la promulgacin de la Ley 7472.
21
Convenios de Berna y de Pars14. Este tratado ensancha el

mbito de la propiedad intelectual, para abarcar, adems de las
ramas tradicionales establecidas en los Convenios de Berna y de
Pars, cualesquiera otras manifestaciones de la actividad
intelectual, en distintas ramas del quehacer humano: literario,
cientfico, artstico e industrial.
Las funciones de la OMPI estn definidas en el artculo 4 de
su Convenio constitutivo. Las principales son:
Administrar tratados internacionales de propiedad intelectual,
incluyendo las Uniones de Pars y de Berna.
Define polticas mundiales de propiedad intelectual.
Fomenta la proteccin de la propiedad y creacin de un Derecho
uniforme y armnico.
Promueve la concertacin de tratados internacionales de PI.
Da asistencia tcnica a los estados.
Difunde conocimiento sobre PI.
Ley de Derechos de Autor: 1982.

Por Ley nmero 6683 de 14 de octubre de 1982, se
promulg la Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos. Esta
ley derog expresamente la Ley de Propiedad Intelectual nmero
40 de 27 de junio de 1896.
La Ley de la Jurisdiccin Agraria de 1982 y la justicia
pretoriana:
14
COTO OROZCO, Ana Grettel: Breve Referencia Histrica de la Proteccin de Bienes

Intelectuales. Material para la Maestra en Propiedad Intelectual, UNED, 2016.
22
Mediante Ley 6734 de 29 de marzo de 1982, se promulg la

Ley de la Jurisdiccin Agraria, con la cual se crearon tribunales
especializados en dicha materia y se habilit un proceso especial
agrario. A pesar de tratarse de una ley de carcter procesal (o
adjetiva), su promulgacin dio base a relevantes innovaciones de
fondo (sustantivas), que implicaron la incursin del Derecho
agrario en territorios anteriormente gobernados por el Cdigo
Civil y el Cdigo de Comercio.
Tales innovaciones fueron
impulsadas por la jurisprudencia agraria tanto de los tribunales
de la materia como de la Sala Primera de la Corte--. La piedra
fundamental de dicha evolucin fue el artculo 54 de la Ley de la
Jurisdiccin Agraria. Esta norma, que, a priori pareca ser una
norma de apreciacin de pruebas --cuya particularidad, en
contraste con el sistema procesal civil de valoracin de pruebas,
es la no sujecin a tasacin legal15-- termin siendo concebida
como una norma de inversin de la jerarqua de fuentes
sustantivas, que permita desaplicar la ley escrita para dar paso a
los principios generales del Derecho agrario. En cuanto norma
de apreciacin de pruebas, el artculo 54 facultaba al juez para
fijar con mayor libertad el marco de hechos probados y noprobados de la sentencia. En cuanto norma inversin de la
jerarqua de fuentes, el artculo 54 facultaba al juez para producir
la norma de derecho de fondo aplicable al marco fctico. De
este modo, el artculo 54 de la LJA se convirti en el emblema de
la creatividad judicial. El juez agrario se perfil, en la dcada de
los ochentas y noventas, como un juez pretoriano, es decir, un
juez creador de la norma jurdica.
La reforma al Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1986:
15
Las reglas procesales de tasacin legal constituyen normas por las cuales el legislador le asigna
o niega valor a algunos elementos probatorios. El destinatario de dichas normas es el juez, quien ve
restringidas sus potestades de apreciacin de las pruebas para la fijacin de los hechos.
23
Uno de los hitos ms importantes de la historia de nuestro

Derecho Privado fue la reforma al Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil, operada en 1986, con ocasin del centenario del cdigo.
La reforma se hizo mediante el trasplante casi ntegro del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de Espaa, reformado en 1974.
Entre las innovaciones ms relevantes, cabe citar las figuras
del fraus legis, la proscripcin del abuso del derecho y el
principio general de buena fe (artculos 20, 21 y 22); la regla
sobre los diversos mtodos de interpretacin de las leyes
(artculo 10); el reconocimiento del valor normativo de la
jurisprudencia (artculo 9); etc.
Dcada de los noventa:
El Protocolo de Tegucigalpa de 1991 y el desarrollo del
Derecho Comunitario:
El 13 de diciembre de 1991 se suscribi el Protocolo de
Tegucigalpa a la Carta de la Organizacin de Estados
Centroamericanos de 1962. Este instrumento configura el marco
legal del SICA (Sistema de Integracin Centroamericana), dirigido
a conformar un derecho comunitario centroamericano. Una
particularidad digna de destacar, del Derecho comunitario, es
que los actos normativos que emanan de los rganos del SICA
resoluciones, reglamentos, acuerdos y recomendaciones-- se
integran al Derecho interno de manera inmediata, sin necesidad
de ratificacin legislativa16. Adems, dichos actos gozan de
supremaca sobre el Derecho interno.
16
Ver sobre este tema: SALAZAR GRANDE, Ernesto y ULATE CHACN, Enrique Napolen:
Manual de Derecho Comunitario Centroamericano. Orbi iure, Centroamrica, 2009.
24
El desarrollo del derecho comunitario implica una cesin

parcial de soberana estatal17, a favor de las instituciones del
SICA. Los rganos comunitarios representan el inters general
de la Comunidad Centroamericana, el cual no necesariamente ha
de coincidir con el inters particular de cada Estado miembro.
El SICA tiene, adems, su propio rgano jurisdiccional, la
Corte Centroamericana de Justicia18. Mediante una enmienda de
27 de febrero de 2002, se modific el artculo 35 del Protocolo
de Tegucigalpa, en materia de solucin de controversias
comerciales. En el prrafo tercero del artculo 35 del Protocolo
introducido mediante la enmienda del 2002se estatuye un
mtodo de solucin alterna de conflictos comerciales, incluido el
arbitraje entre Estados. Dicha disposicin fue desarrollada por el
Consejo de Ministros de Integracin Econmica (el COMIECO), en
la resolucin nmero 106-2003 de 17 de febrero de 2003, que
anexa el Mecanismo de Solucin de Controversias Comerciales19.
La insercin del Derecho del Consumidor y de la

Competencia: La Ley 7472 (o el tercer cdigo civil) de 1994 y
la reforma al artculo 46 de la Constitucin Poltica
En 1994 se promulg la Ley 7472 de Promocin de la
Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. Esta ley se
asent, parcialmente, sobre territorios anteriormente
gobernados y disputados por el Cdigo Civil y el Cdigo de
17
Ver: RODRGUEZ VARGAS, Luis Ricardo: Integracin Regional y Legitimidad Democrtica.

Editorial Jurdica Continental, San Jos, 2013, p. 39
18
Cuyo estatuto an no ha sido ratificado por Costa Rica.
19
Ibdem, p. 56.
25
Comercio, razn por la cual no sin cierta irona- algunos la

denominan el tercer cdigo civil; aludiendo a la falta de
delimitacin precisa entre las fronteras regidas por los citados
cuerpos normativos. La Ley 7472 regula dos materias que
perfectamente podran estar en leyes separadas: la competencia
y el consumo.
En materia de competencia, el leit motiv es la regulacin de
las concentraciones y las prcticas monopolsticas, aunque
tambin se toca la competencia desleal. La ley cre, adems, la
Comisin Para Promover la Competencia, adscrita al Ministerio
de Economa, Industria y Comercio, con potestades
sancionatorias administrativas.
En materia de consumo, el eje temtico es la defensa del
consumidor. La aspiracin a la proteccin efectiva del
consumidor se tradujo en la creacin de una entidad
administrativa de tutela, la Comisin Nacional del Consumidor,
con potestades sancionatorias. De este modo, se abri una
faceta ius publicista: El Derecho Pblico sancionatorio del
consumidor. La citada Comisin goza de un poder coercitivo del
que, en principio, carecen los jueces civiles: La inobservancia de
las resoluciones de la Comisin constituyen delito penal de
desobediencia20 (artculo 68 de la Ley 7472). Si bien la Comisin
se encuentra inhibida legalmente para imponer condenatorias
por daos y perjuicios las cuales son prerrogativa exclusiva de la
jurisdiccin--, lo cierto es que sus resoluciones implican la
reparacin in natura: Por ejemplo, se constrie al comerciante a
reponer productos defectuosos y a hacer valer garantas, bajo
pena de sancin administrativa y de encausamiento penal. De
20
Ver el artculo 68 de la Ley 7472 y confrontarlo con el artculo 38 de la Constitucin Poltica.
26
este modo, la Comisin de hecho asume una funcin

jurisdiccional, al ofrecer remedios efectivos al consumidor.
La Ley 7472 est impregnada de una vocacin tuitiva: Se
pretende brindar proteccin especial a la parte ms vulnerable
de la cadena comercial: el consumidor final. La ley contiene un
nuevo elenco de clusulas abusivas en los contratos de adhesin,
y postula el principio contra proferentem, conforme al cual las
clusulas ambiguas deben interpretarse en contra de quien cre
la oscuridad (el predisponente).
La citada ley revolucion el sistema de responsabilidad civil
en el amplio sector de los daos sufridos por el consumidor de
bienes y servicios. En este mbito, segn lo estatuido por el ya
emblemtico artculo 35, rige un sistema de responsabilidad
objetiva o sin culpa de todos los sujetos que han intervenido en
la puesta en el mercado de un bien o servicio. El damnificado
slo tiene la carga de probar el dao en conexin causal con el
consumo del producto o la prestacin del servicio, sin estar
obligado a probar la culpa, como lo exige el derecho comn de la
responsabilidad civil extracontractual subjetiva (artculo 1045
del Cdigo Civil). Efecto prctico de lo anterior es que se le
allan al consumidor el reclamo de daos y perjuicios.
Correlativamente, para el potencial responsable, el riesgo de
responsabilidad civil se increment significativamente.
Por otra parte, la Ley 7472 regula la materia de la
competencia. Se proscriben las prcticas monopolsticas y la
competencia desleal. De manera simtrica con el Derecho del
Consumo, se cre una entidad administrativa encargada del
control y sancin de las prcticas monopolsticas: la Comisin
para la Promocin de la Competencia.
En materia de
concentraciones, la Comisin goza de potestades sancionatorias
(ex post). En un inicio, la Comisin careca de potestades
27
preventivas de concentraciones monopolsticas. Sin embargo,

mediante la reforma operada a la Ley 7472 mediante la Ley 9072
de 20 de setiembre de 2012, se ampliaron las potestades de la
Comisin, a fin de evitar que se produzcan concentraciones
monopolsticas.
Mediante Ley nmero 7607 de 29 de mayo de 1996 se
reform el artculo 46 de la Constitucin Poltica. Quedaron
cristalizados, a nivel constitucional, los pilares del Derecho de la
Competencia y del Derecho del Consumidor: la regulacin de
monopolios y la tutela de los derechos bsicos del consumidor21.
Ley de ratificacin del ADPIC: 1994.

Mediante Ley nmero 7475 de 20 de diciembre de 1994,
Costa Rica ratific su adhesin al Acuerdo sobre los Aspectos de
Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC,
tambin conocido por sus siglas en ingls como los TRIPS). El
ADPIC es un acuerdo multilateral de alcance global. A raz de
esto, nuestro pas se comprometi a modificar y completar su
legislacin interna en diversas ramas de propiedad intelectual:
marcas de comercio, patentes de invencin, informacin no
21
Son prohibidos los monopolios de carcter particular y cualquier acto, aunque fuere originado en una
ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura e industria.
Es de inters pblico la accin del Estado encaminada a impedir toda prctica o tendencia
monopolizadora.
Las empresas constituidas en monopolios de hecho deben ser sometidas a una legislacin especial.
Para establecer nuevos monopolios en favor del Estado o de las Municipalidades se requerir la
aprobacin de dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa.
Los consumidores y usuarios tienen derecho a la proteccin de su salud, ambiente, seguridad e intereses
econmicos; a recibir informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin y a un trato equitativo. El
Estado apoyar los organismos que ellos constituyan para la defensa de sus derechos. La ley regular
esas materias.
28
divulgada, obtenciones vegetales, etc. Segn veremos, en

cumplimiento de los acuerdos asumidos, Costa Rica promulg
una serie de leyes de propiedad intelectual, a fin y principios de
siglo.
Ratificacin del Convenio de Pars para la Proteccin de la
Propiedad Industrial: 1995
Por medio de Ley 7484 de 24 de mayo de 1995, Costa Rica
ratific el Convenio de Pars para la Proteccin de la Propiedad
Industrial de 1883 y sus respectivas enmiendas, acordadas en:
Bruselas, el 14 de diciembre de 1900; Washington, el 2 de junio
de 1911; La Haya el 6 de noviembre de 1925; Londres el 2 de
junio de 1934; Lisboa, 31 de 1958; Estocolmo, el 14 de julio de
1967 y 2 de octubre de 1979.
La Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos
(1995):
Mediante Ley 7527 de 7 de julio de 1995, se promulg la
vigente Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos
(LGAUS), que regula los alquileres de casas y locales (en general,
los inmuebles edificados). Desde principios del SXX la materia de
inquilinato (arrendamiento de bienes edificados) ha sido
regulada mediante lex specialis. En este tipo de relaciones
arrendaticias la libertad contractual se encuentra limitada por
abundantes disposiciones de orden pblico, que protegen a la
parte presuntamente ms frgil del contrato: el inquilino o
arrendatario.
Ley sobre Resolucin Alterna de Conflictos y Promocin de
la Paz Social (Ley RAC), de 1997:
Mediante ley nmero 7727, de 9 de diciembre de 1997, se
promulg la llamada Ley RAC, sobre Resolucin Alterna de
29
Conflictos y Promocin de la Paz Social. Esta ley desarrolla las

figuras de la mediacin, la conciliacin y el arbitraje.
A priori, se pensara que la Ley RAC se limita a establecer
distintos mtodos de resolucin de controversias y que, por
consiguiente, carece de influencia en el Derecho sustantivo o de
fondo.
Sin embargo, dicha ley ha abierto espacios de
renovacin del Derecho Privado, que han quedado plasmados en
una jurisprudencia arbitral con rasgos propios, en contraste con
la jurisprudencia judicial.
A la luz de la ley RAC, existen dos tipos de arbitraje: iuris, o
de derecho, en el cual los rbitros abogados de profesinhan
de resolver con apego al Derecho positivo22; y de equidad, en el
cual los rbitros no necesariamente abogados--, han de dirimir
el conflicto en conciencia "ex-aequo et bono", segn los
conocimientos sobre la materia objeto del arbitraje y el sentido
de la equidad y la justicia de sus integrantes(art. 20 ley RAC).
La jurisprudencia arbitral costarricense ha acuado
doctrinas y lneas no siempre coincidentes con la jurisprudencia
judicial23. Ello se debe, entre otros, a los factores que pasamos a
estudiar.
22
De conformidad con el artculo 22 de la ley RAC, las partes tienen la potestad de elegir una
determinada ley sustantiva (por ejemplo, las leyes de un determinado pas, o los principios UNIDROIT),
con el nico lmite del respeto a las normas imperativas o de orden pblico (art. 67 inciso f). Adems,
segn veremos enseguida, los rbitros iuris tienen, la potestad de invertir la jerarqua de las fuentes
establecida en el artculo 1 del Cdigo Civil. A la luz del artculo 1 del Cdigo Civil, las fuentes escritas
predominan sobre las fuentes no escritas, como los usos y costumbres y los principios generales de
derecho. El artculo 22 de la ley RAC faculta a los rbitros para tomar en cuenta los usos y costumbres
aplicables al caso, an sobre normas escritas, si fuere procedente.
23
Ver, al respecto: RAMREZ CALDERN, Ana Luca: La Creacin de una Jurisprudencia Arbitral
Difusa, y el Anlisis Casustico como Mtodo de Estudio de los Laudos Arbitrales Costarricenses. Tesis
para optar por el grado de licenciatura en Derecho. Universidad de Costa Rica, 2007
30
En primer lugar, el artculo 22, prrafo segundo de la ley

RAC estatuye un sistema especial de fuentes del derecho. En
efecto, dicha norma faculta a los rbitros para aplicar los usos y
costumbres con prioridad sobre la ley escrita. Esta potestad
viene a ser una lex specialis, con relacin a la pirmide de
fuentes establecida en el artculo 1 del Cdigo Civil, donde los
usos y costumbres sirven para interpretar, delimitar e integrar
las fuentes escritas del ordenamiento jurdico.
En segundo trmino, la jurisprudencia arbitral es difusa, a
diferencia de la jurisprudencia judicial, que es concentrada. En
efecto, la jurisprudencia judicial es susceptible de control
casacional por el fondo, por parte de la Corte Suprema de
Justicia. La funcin tradicional de la corte de casacin ha sido,
precisamente, la de asegurar la aplicacin uniforme de la ley. En
cambio, la jurisprudencia arbitral no es susceptible de revisin
sustantiva. Al tenor del artculo 67 de la Ley RAC, los laudos
arbitrales carecen de recurso vertical (apelacin). La Sala Primera
de la Corte tiene, nicamente, competencia para conocer si el
laudo ha incurrido en alguna de las causales taxativas de nulidad
estatuidas en el artculo 67 de la Ley RAC. Si bien algunas de
dichas causales, interpretadas extensivamente, habilitaran la
revisin por el fondo de los laudos arbitrales (por ejemplo, la
infraccin al debido proceso sustantivo o principio de
razonabilidad, o la vulneracin de normas imperativas o de
orden pblico), la poltica judicial expresa de la Corte, ha sido la
de intervenir lo menos posible en el fondo de los asuntos
sometidos a arbitraje. Slo muy excepcionalmente, la Sala
Primera de la Corte ha anulado laudos arbitrales por razones de
fondo. Un ejemplo nos lo ofrece el caso Fiduciaria Andersen vs.
Diursa Inmobiliaria24, donde la Sala Primera de la Corte anul un
24
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, nmero 664-F-S1-2010 de las 14:30 horas del 26
de mayo de 2010.
31
laudo arbitral que aplic una clusula penal (multa contractual)

que la Sala Primera consider desproporcionada, inequitativa y
abusiva. La anulacin del laudo se bas en la causal de
vulneracin de una norma de orden pblico, especficamente el
artculo 22 del Cdigo Civil, que proscribe el abuso del derecho.
En tercer lugar, la jurisprudencia arbitral costarricense ha
recibido muchas de las doctrinas y principios provenientes de la
jurisprudencia arbitral internacional. Por ejemplo: En el caso
Inversiones Mil Trescientos Veinticuatro v. Grupo Acrearsa25,
donde una de las partes aduca haber firmado por error un
contrato de fideicomiso de garanta, los rbitros invocaron el
principio de presuncin de competencia profesional, comn en
la jurisprudencia arbitral internacional, que da por sentado que
los empresarios tienen el deber de informarse sobre el contenido
de los contratos que conciertan, sin que les sea admisible la
excusa del error.
Finalmente, a las causas de la especialidad de la
jurisprudencia arbitral, sera preciso agregar un factor
sociolgico, poco estudiado: la distinta cosmovisin de los
rbitros y de los jueces. El rbitro y el juez promedio suelen ver
el mundo desde distintos prismas (uno no es mejor que el otro,
simplemente son distintos). El rbitro suele tener mayor
experiencia que el juez en el mundo de los negocios, pero, en
contrapartida con salvadas excepcionessuele tener menos
experiencia en el arte de juzgar. A veces, la distinta formacin
incide en que un caso se resuelva, en sede arbitral, de un modo
muy distinto a como, el mismo caso, posiblemente hubiera sido
resuelto en sede judicial. La jurisprudencia arbitral ha producido
25
Proceso arbitral ventilado ante el Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara de Comercio

de Costa Rica, Tribunal integrado por el Dr. Vctor Prez Vargas (Presidente), el Dr. Fernando Mora Rojas
y el Dr. Roberto Yglesias Mora, citado por Ana Luca RAMREZ CALDERN, op.cit., p. 200 y ss.
32
sentencias novedosas, por ejemplo, en materia de resarcibilidad

de dao moral de persona jurdica26, o de prdida de chance27.
En sntesis: Para conocer el estado actual del Derecho vivo,
no basta con conocer la jurisprudencia judicial, sino que,
adems, es preciso estudiar la jurisprudencia arbitral.
Ley Reguladora del Mercado de Valores de 1997:

La Ley Reguladora del Mercado de Valores, nmero 7732 de
17 de diciembre de 1997, sucesora de otra ley homnima de
corta vida, vino a regular la materia burstil: Las bolsas de
valores, los puestos de bolsa, los agentes de bolsa, los contratos
burstiles, etc. Dicha ley introdujo importantes reformas al
Cdigo Civil, al Cdigo de Comercio y a otras leyes.
Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio, de 1999:

Mediante Ley 7933 de 28 de octubre de 1999, se promulg
la Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio (LRPC), que
vino a derogar y sustituir una ley promulgada en 196628.
26
Por ejemplo, en el caso Shell vs. Color Visin (laudo arbitral dictado a las 10:00 horas del 5 de
julio de 2002, Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara de Comercio de Costa Rica y Sala Primera
de la Corte, nmero 47-F-2003 de las 9:47 horas del 31 de enero de 2003), donde se consider
indemnizable, a ttulo de dao moral de persona jurdica, la afectacin de la buena imagen de marca de
la empresa actora, a causa de haber permanecido clausurada por la Municipalidad de Escaz, su
gasolinera y la tienda de conveniencia, por espacio de varios das.
27
En el caso Disexport Internacional y Autos Chic vs. Societ Genrale de Surveillance Holding
(laudo de las 15:00 horas del 30 de abril de 2001, dictado por el Tribunal arbitral ad-hoc integrado por
los doctores Vctor Prez Vargas, Enrique Castillo Barrantes y Sergio Artavia Barrantes, confirmado por la
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en resolucin nmero 766-F-2001, de las 16:10 del 26 de
setiembre de 2001).
33
La LRPC organiza, segn veremos ms adelante, un sistema

de propiedad sui generis, distinta de la figura de la copropiedad
regida por el Cdigo Civil. La LRPC procura satisfacer, de manera
armnica, dos rdenes de intereses: el inters individual del
condmino, como propietario privativo de la finca filial, con el
inters general de los condminos, como copropietarios de las
reas comunes.
A partir del S.XXI:

Primera dcada del SXXI:
Legislacin sobre propiedad intelectual:
El fin y principio de siglo testimoni una abundante
actividad legislativa en materia de propiedad intelectual, en
cumplimiento de las obligaciones contradas con la suscripcin
de ADPIC. En su mayora se trat de leyes nuevas, aunque
tambin se incluyeron reformas integrales a leyes antiguas,
como, por ejemplo, las injertadas en la Ley sobre Patentes de
Invencin de 198329.
Por Ley 7634 de 3 de octubre de 1996, se aprob la adhesin al
Convenio de Lisboa sobre la Proteccin de Denominaciones de
Origen y Registro Internacional.
Mediante Ley 7829 de 22 de setiembre de 1998, se ratific el
Convenio sobre la Distribucin de Seales Portadoras de
Programas Transmitidas por Satlite.
28
29
La Ley de Propiedad Horizontal, nmero 3670 de 22 de marzo de 1966.

Leyes 7979 de 22 de diciembre de 1999 y 8686 de 21 de noviembre de 2008.
34
La Ley 7961 de Proteccin a los Sistemas de Trazados de los

Circuitos Integrados30. Los esquemas de trazado son diseos
originales de disposiciones tridimensionales originales de
elementos de un circuito integrado, destinados a realizar una
funcin electrnica.
Mediante Ley 7967 de 2 de diciembre de 1997, publicada en La
Gaceta del 31 de enero de 2000, entr en vigor en Costa Rica el
Tratado de la OMPI sobre Interpretacin o Ejecucin de
Fonogramas (WPPT).
Por Ley 7968 de 2 de diciembre de 1997, publicada en La Gaceta
del 2 de febrero de 2000, se ratific el Tratado de la OMPI sobre
Derecho de Autor (WCT).
La Ley 7975 de Informacin No Divulgada, de 22 de diciembre de
1999. Esta ley protege los secretos industriales y comerciales.
La Ley 7978 de Marcas y Otros Signos Distintivos, de 22 de
diciembre de 1999.
La Ley 8039 de Procedimientos de Observancia de los Derechos de
Propiedad Intelectual, de 27 de octubre de 2000.
La Ley 8631 de Proteccin de las Obtenciones Vegetales31, de
2008. Las obtenciones vegetales son variedades vegetales
nuevas, distintas, homogneas, estables, a las cuales se asignan
denominaciones a los fines de su identificacin sin riesgo de
confusin. Se reconoce, al obtentor vegetal, un derecho privativo,
durante 20 aos, a autorizar la reproduccin, produccin y
comercializacin de las variedades vegetales protegidas.
Segunda dcada del SXXI:

Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos
Electrnicos:
Por ley nmero 8454 de 30 de agosto de 2005, se aprob la
Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrnicos.
30
Ley nmero 7961 de 13 de diciembre de 1999, publicada en La Gaceta el 19 de enero de 2000.
31
Ley nmero 8631 de 6 de marzo de 2008.
35
Esta ley postula el principio de equivalencia funcional y otros

principios del comercio electrnico.
Leyes sobre seguros:
El histrico monopolio del Instituto de Seguros se quebr
con la promulgacin de la Ley 8653 Reguladora del Mercado de
Seguros (2008) y su complemento, la Ley Reguladora del
Contrato de Seguros (nmero 8956 de 17 de junio de 2011). La
materia de los seguros siempre ha estado fuera del Cdigo Civil.
Ley de proteccin de datos personales: 2011.
La Ley 8968 de Proteccin de la Persona frente al
Tratamiento de sus Datos Personales32, desarrolla los derechos
fundamentales a la privacidad, intimidad y autodeterminacin
informativa, de cara a la configuracin y manejo de bases de
datos. Esta ley constituye un importante adelanto en lo que
respecta a la tutela de los derechos de la personalidad.
Ley de Arbitraje Comercial Internacional: 2011.
Por ley nmero 8937 de 27 de abril de 2011 se aprob la Ley
sobre Arbitraje Comercial Internacional, que se basa en la ley
modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (CNUDMI-UNCITRAL).
Ley 9036, creadora del INDER: 2012.
Mediante la ley 9036, de 22 de marzo de 2012, se
transform el Instituto de Desarrollo Agrario (IDA) en el Instituto
de Desarrollo Rural (INDER). A priori, una transformacin
institucional en el sector pblico se considerara como
32
Ley nmero 8968 de 7 de julio de 2011.
36
irrelevante a los fines del estudio del Derecho Privado. Sin

embargo, dicha ley marca un hito evolutivo del Derecho Agrario.
El eje central del derecho agrario, que tradicionalmente lo fue la
empresa agraria, se desplaza hacia un concepto ms amplio: el
desarrollo rural. Esta nocin da cabida a amplios focos
temticos, adems del agropecuario, que conciernen al bienestar
de los habitantes de las zonas rurales que conforman la mayor
parte del pas--, como servicios ambientales, turismo, etc. Esta
ley instaura nuevos mecanismos de participacin popular, a
travs de los consejos territoriales y los consejos regionales de
desarrollo rural. Adems, se crean nuevas formas de propiedad,
como la propiedad social indivisible, y de explotacin, como los
arrendamientos de parcelas ubicadas en las franjas fronterizas.
Ley de Donacin y Trasplante de rganos y Tejidos

Humanos: 2014.
Por Ley nmero 9222 de 13 de marzo de 2014, se promulg
la Ley de Donacin y Trasplante de rganos y Tejidos Humanos.
Esta ley vino a derogar y sustituir a su antecesora, la Ley 7409 de
Autorizacin para Trasplantar rganos y Materiales Anatmicos
Humanos, de 12 de mayo de 1994.
Ley Reguladora de la Investigacin Biomdica:
Mediante Ley 9234 de 22 de abril de 2014, se sancion la
Ley Reguladora de la Investigacin Biomdica.
Ley de Garantas Mobiliarias: 2015.
Mediante la Ley nmero 9246, de Garantas Mobiliarias
entrada en vigor el 20 de mayo de 2015-- se produjo una
reforma sustancial al Derecho patrio de garantas no
37
hipotecarias. Segn veremos en el captulo dedicado al nuevo

rgimen de garantas mobiliarias, se ha instaurado un nuevo
rgimen unitario aplicable a un conjunto de figuras tpicas y
atpicas, de origen convencional, legal o judicial, cuyo
denominador comn es la afectacin de un bien mueble, o un
conjunto de ellos, a la satisfaccin preferente de un crdito.
Esta ley tambin modifica las reglas sobre oponibilidad a terceros
de la cesin de crditos o derechos personales.
CAPTULO 2:
LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO PRIVADO Y EL
DERECHO PBLICO
Como ha sido evidenciado en un trabajo ya clsico33, no es
posible establecer una divisin rectilnea entre el Derecho
Pblico y el Derecho Privado. No obstante, esta distincin
mantiene su carcter de summa divisio del universo jurdico.
Existen diversos planos donde confluyen y se relacionan el
Derecho Pblico y el Privado. Estudiaremos algunos de ellos.
La doble capacidad, pblica y privada, de la Administracin
Pblica:
La actividad estatal se desarrolla tanto en el mbito del
Derecho Pblico, como en el del Derecho Privado. Precepta el
artculo 1 de la Ley General de la Administracin Pblica:
33
V. PREZ VARGAS, Vctor: Derecho Pblico y Derecho Privado, en Derecho Privado, Cuarta
edicin, 2013.
38
La Administracin Pblica estar constituida por el Estado y los dems

entes pblicos, cada uno con personalidad jurdica y capacidad de derecho
pblico y privado.
La doble capacidad, pblica y privada, del Estado se

manifiesta en las relaciones contractuales entre el Estado u
otras entidades pblicas con personalidad jurdicay los
particulares. Los contratos concertados por las Administraciones
pblicas con los particulares se clasifican en contratos pblicos -sometidos a la legislacin sobre contratacin administrativa34--y
contratos privados --sometidos a las fuentes del Derecho
Privado--. En los contratos pblicos, la Administracin goza de
ciertas prerrogativas especiales que no tiene el ciudadano
comn, las cuales encuentran justificacin en el inters general.
Por ejemplo, la Administracin contratante puede rescindir
unilateralmente los contratos por motivos de inters pblico, as
como liquidar unilateralmente, en sede administrativa, los daos
y perjuicios a cargo del contratista. En cambio, en los contratos
privados, la Administracin est sujeta al derecho comn, como
cualquier ciudadano.
El caso Interocenica de Proteccin vs. Instituto Nacional de Seguros35
nos ofrece un buen ejemplo del tipo de discusiones que suelen
presentarse en torno a la doble capacidad, pblica y privada, de las
entidades pblicas. En el caso en cuestin la Sala Primera de la Corte
consider que, por tratarse de un contrato sujeto al Derecho Privado, el
INS no tena derecho a rescindir unilateralmente el contrato. El citado
34
Ley de la Contratacin Administrativa, nmero 7494 de 2 de mayo de 1995, y su Reglamento

(Decreto Ejecutivo 33411-H de 27 de setiembre de 2006); Ley General de Concesin de Obras Pblicas
con Servicios Pblicos, nmero 7762 de 14 de abril de 1998 y su Reglamento (Decreto Ejecutivo 27098MOPT del 12 de junio de 1998); etc.
35
V: Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, nmero 527-F-S1-2008 de las 14:10 horas del
1 de agosto de 2008.
39
precedente fue reiterado en el caso Agencia de Seguros Milenium vs.

Instituto Nacional de Seguros36.
La publicizacin del Derecho Privado37:

La intervencin del Estado en la economa se materializa en
normas e instituciones de carcter iuspublicista. En ciertos
mbitos, se han instituido tribunales administrativos
empotrados en el Poder Ejecutivo--, investidos de autoridad para
dar coercitividad a las normas regulatorias.
Ejemplos:
La Comisin Nacional del Consumidor, creada mediante la Ley
7472, tiene --entre otras-- potestades para sancionar la
publicidad engaosa, para ordenar la devolucin del dinero o del
producto y para sancionar la competencia desleal lesiva del
consumidor38.
La Comisin para Promover la Competencia tiene amplias
potestades para prevenir y sancionar las prcticas monopolistas
y las concentraciones econmicas39.
La Superintendencia General de Seguros tiene potestades para
autorizar el registro de plizas de seguros, lo cual es un requisito
previo a la comercializacin de productos40.
36
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, nmero 596-F-S1-2013, de las 8:45 horas del 15
de mayo de 2013.
37
Sobre este tema, ver: MORA, Fernando: Introduccin al Estudio del Derecho Comercial,
Juricentro, San Jos, 1982, pp. 36-38.
38
Ver el art. 53 de la Ley 7472 de Promocin de la Competencia y Defensa Efectiva del

Consumidor.
39
Ver el art. 27 de la Ley 7472.
40
Art. 25, inciso K de la Ley Reguladora del Mercados de Seguros.
40
Las
decisiones
emanadas
de
dichas
entidades
administrativas son susceptibles de revisin ante la jurisdiccin
de lo contencioso-administrativo y civil de hacienda.
Las normas imperativas, prohibitivas y de orden pblico:
A lo largo y ancho del ordenamiento jurdico privado se
encuentran disposiciones imperativas, prohibitivas y de orden
pblico41, las cuales no son susceptibles de exclusin
voluntaria42. Dichas normas imponen lmites a la libertad
negocial.
Los actos contrarios a las normas imperativas y de orden
pblico son nulos de pleno derecho (art. 19 del Cdigo Civil).
Excepcionalmente, la misma ley establece un efecto menos
gravoso, como la nulidad relativa (donde compete a la parte
protegida juzgar por s misma si el acto le conviene o no)43.
Ejemplos de normas imperativas y prohibitivas:
El artculo 1 de la Ley Reguladora del Contrato de Seguro
precepta: La presente ley regula los contratos de seguro. Sus
normas son de carcter imperativo, salvo que la ley estipule
expresamente la posibilidad de acuerdo en contrario de las
partes. Supletoriamente, se observarn, por su orden y en lo
pertinente, las estipulaciones del Cdigo de Comercio y el Cdigo
Civil.
El artculo 11 del Cdigo de Trabajo dispone: Sern
absolutamente nulas, y se tendrn por no puestas, las renuncias
41
Sobre la nocin de orden pblico como concepto jurdico indeterminado, ver: GHESTIN: J.:
Ordre public, notion contenu variable en droit priv franais, en: Les notion a contenu variable en
droit, dirigido por PERELMAN-VANDER ELST, Bruylant, 1984, pp. 77-98.
42
Ver los artculos 18 y 19 del Cdigo Civil.
43
Por ejemplo, ver los artculos 1068 y 1069 del Cdigo Civil, en materia de compraventas con
conflicto de inters.
41
que hagan los trabajadores de las disposiciones de este Cdigo y

de sus leyes conexas que los favorezcan.
Conviene distinguir las normas imperativas, que no son

susceptibles de exclusin voluntaria, con las normas dispositivas,
que suplen el silencio de las partes, pero que son susceptibles de
pacto en contrario.
Ejemplos de normas dispositivas:
Artculo 37 de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y
Suburbanos: Las mejoras y las reparaciones realizadas por el
arrendatario quedarn en beneficio del bien, salvo pacto expreso
en contrario, o de mejoras que puedan ser retiradas sin
menoscabo de la edificacin. Las partes pueden convenir que el
arrendante deba pagar al arrendatario el valor econmico de las
mejoras al inmueble.
Artculo 432 del Cdigo de Comercio: En las obligaciones
mercantiles los codeudores sern solidarios, salvo pacto expreso
en contrario. Si las partes guardan silencio, se sobreentiende
que los codeudores de obligaciones comerciales son solidarios
(esto significa que el acreedor puede exigir a cada uno el pago
de la totalidad de la deuda). Puede pactarse en contrario, por
ejemplo, para que cada codeudor deba pagar solamente una
fraccin de la deuda.
Las normas arriba transcritas de manera expresa admiten el

pacto en contrario. Sin embargo, no siempre es as. En
determinados casos, puede surgir la duda de si se est en
presencia de una norma imperativa o de una norma dispositiva.
Para solventar el dilema, es preciso interpretar la disposicin. En
el captulo 4 estudiaremos los diversos mtodos de
interpretacin de las normas.
Relacin entre el Derecho Privado y el Derecho Penal:
42
El Derecho Privado y el Derecho Penal que es parte del

Derecho Pblico-- tienen una importante zona de contacto44: un
mismo hecho puede, simultneamente, calificar como delito
penal y, a la vez, engendrar obligaciones de carcter civil: por
ejemplo, la obligacin de indemnizar los daos y perjuicios
causados, o la obligacin de restitucin de la cosa objeto del
delito.
A nivel procesal, un mismo Tribunal puede estar llamado a
pronunciarse, en la misma sentencia, sobre los aspectos penales
y civiles del mismo hecho. As ocurre cuando la vctima ejerce,
dentro del proceso penal, la llamada accin civil resarcitoria45.
En el plano adjetivo o procesal, las relaciones entre la
responsabilidad penal y la responsabilidad civil estn regidas por
el principio de accesoriedad46. De conformidad con este
principio, la accin civil nicamente puede ser ejercida mientras
est pendiente la persecucin penal. A contrario, si antes de
juicio o en el mismo juiciose dicta un sobreseimiento u otra
resolucin que implique la extincin anticipada de la accin
penal, tambin se extingue la accin civil. Se extingue la accin
que es el medio para hacer valer el derecho-- pero no el derecho
de fondo. Consecuentemente, la vctima siempre puede reclamar
su derecho a travs un proceso civil puro, ante la jurisdiccin
competente.
A nivel de Derecho de fondo, las relaciones entre el
Derecho Penal y el Derecho Privado se gobiernan por el principio
44
Para profundizar en el estudio de las relaciones entre la responsabilidad civil y penal, puede
consultarse mi libro Responsabilidad Civil, Editorial Juricentro, 2011 y la monografa de Rafael
SANABRIA ROJAS: Reparacin Civil en el Proceso Penal, segunda edicin, Editorama, 2013.
45
Ver los artculos 37 y siguientes del Cdigo Procesal Penal.
46
Ver el artculo 40 del Cdigo Procesal Penal.
43
de independencia sustantiva. A la luz de este principio, tanto las

condiciones de aplicacin, como los efectos de la responsabilidad
civil y de la responsabilidad penal son distintos.
Por
consiguiente, es posible que un mismo hecho active: 1. Ambos
tipos de responsabilidad; 2. Tan slo uno; o 3. Ninguno. En todo
caso, la operacin intelectual para determinar si se est en
presencia de uno u otro tipo de responsabilidad, ha de discurrir
por su propio cauce autnomo. La fundamentacin de la
sentencia debe ser completa, tanto en los aspectos penales
como en los civiles. Para resolver el caso, el tribunal debe asumir
dos roles: Primero, de tribunal penal, para determinar si se est
en presencia de un delito y, en su caso, la pena aplicable.
Segundo, de tribunal civil, a fin de resolver las pretensiones
civiles echando mano de las instituciones del Derecho Privado.
El principio de independencia sustantiva tiene una parcela
de excepcin, en el mbito de la responsabilidad civil ex delicto
penal. Se trata de un conjunto de disposiciones civiles especiales
que nicamente se aplican cuando el hecho que genera el dao
simultneamente califica como delito penal47.
En caso de
absolutoria en lo penal, corresponde aplicar el Derecho Privado
comn.
La absolutoria en lo penal no necesariamente
predetermina el rechazo del reclamo civil.
Por ejemplo:
Supngase que el tribunal penal decide absolver al imputado del
delito por el cual haba sido acusado, al echar de menos el dolo
requerido por el tipo penal en cuestin. Sin embargo, al
reexaminar el mismo material fctico para los fines civiles, se
detecta la presencia de un factor de atribucin de
responsabilidad civil como la negligencia, o el riesgo creado--.
En tal caso, la sentencia absolutoria en lo penal podra venir
aparejada de una condenatoria en lo civil. En esto consiste,
47
V. las reglas de responsabilidad civil del Cdigo de Penal de 1941.
44
precisamente, el principio de independencia sustantiva: en

percatarse de que las estructuras conceptuales del Derecho
Penal y del Derecho Privado son distintas, y no necesariamente
conducen a resultados coincidentes.
El principio de independencia sustantiva tiene una
importante aplicacin en lo concerniente a las relaciones entre
delito penal y contrato. A priori, algunos operadores jurdicos
consideran que ambos son mutuamente excluyentes. Sin
embargo, ambos pueden coexistir. De hecho, en el sustrato de la
mayora de las defraudaciones hay un contrato. La declaratoria
de existencia de un delito no implica, automticamente, la
invalidez del contrato. Compete a la parte afectada decidir si
impugna, o no, la validez del negocio. En esto consiste la doctrina
de la anulabilidad o nulidad relativade un contrato
concertado por un vicio del consentimiento (dolo, error,
coaccin). Podra ocurrir que la vctima del delito elija conservar
el contrato, v.gr., para minimizar su prdida.
Ejemplo: Un desarrollador inmobiliario vende, a sabiendas, casas
construidas sin varilla, las cuales devienen inhabitables al primer sismo. El
tribunal penal puede considerar que se configur un delito de estafa en
perjuicio de los compradores de las casas. Ahora bien, compete a stos
decidir, soberanamente, si requieren la anulacin del contrato. Si se
deciden por la anulacin, deben restituir al vendedor el lote. Si eligen lo
contrario, pueden conservar, al menos, el lote con lo cual minimizan su
prdida--, al tiempo que pueden reclamar el resarcimiento de los daos y
perjuicios por va de responsabilidad civil contractual.
CAPTULO 3:
LAS FUENTES DEL DERECHO PRIVADO
45
Por fuente del derecho se entiende el sitio donde se

encuentra la norma jurdica. A priori, se pensara que las normas
jurdicas se encuentran en el muy voluminoso-- corpus de leyes
vigentes, promulgadas por la Asamblea Legislativa. Sin embargo,
las normas jurdicas no se agotan en las fuentes escritas.
Existen, adems, fuentes no escritas del ordenamiento jurdico.
Dispone el artculo 1 del Cdigo Civil:
Las fuentes escritas del ordenamiento jurdico privado
costarricense son la Constitucin, los tratados internacionales
debidamente aprobados, ratificados y publicados, y la ley. La
costumbre, los usos y los principios generales de Derecho son
fuentes no escritas del ordenamiento jurdico privado y servirn
para interpretar, delimitar e integrar las fuentes escritas del
ordenamiento jurdico.
El artculo primero del Cdigo Civil consagra el principio de

jerarqua de las fuentes, que evoca la pirmide kelseniana,
conforme al cual las normas de rango superior prevalecen sobre
las de rango inferior. En la cspide de la pirmide se halla la
Constitucin Poltica. En un segundo nivel, imperan los tratados
internacionales debidamente aprobados, ratificados y
publicados, lo cual concuerda con lo estipulado en el artculo 7
de la Constitucin Poltica, conforme a la cual los tratados
internacionales gozan de autoridad superior a las leyes:
Los tratados pblicos, los convenios internacionales y los
concordatos debidamente aprobados por la Asamblea
Legislativa, tendrn desde su promulgacin o desde el da que
ellos designen, autoridad superior a las leyes.
En un tercer nivel, rigen las leyes comunes.

Los reglamentos estn por debajo de la ley.
Los
reglamentos pueden especificar y completar la ley, pero no
contradecirla.
46
El artculo 16 del Reglamento a la Ley Derechos de Autor, a la luz

del principio de jerarqua de las fuentes. De conformidad con los
artculos 16 y 89 de la Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos, toda
cesin de derechos patrimoniales de autor ha de ser expresa y
formal:Artculo 16. Los contratos sobre derechos de autor se interpretan
siempre restrictivamente y al adquirente no se le reconocern derechos
ms amplios que los expresamente citados, salvo cuando resulten
necesariamente de la naturaleza de sus trminos.. Artculo 89. Todo acto
de enajenacin de una obra literaria o artstica o de derecho conexo, sea
total o parcial, deber constar en instrumento pblico o privado, ante dos
testigos.. Por su parte, el artculo 16 del Reglamento precepta: En las
obras creadas para una persona natural o jurdica, en cumplimiento de un
contrato de trabajo o en ejercicio de una funcin pblica, el titular
originario de los derechos morales y patrimoniales es el autor, pero se
presume, salvo pacto en contrario, que el derecho patrimonial o de
utilizacin ha sido cedido al empleador o al ente de Derecho Pblico, segn
los casos, en la medida necesaria para sus actividades habituales en la
poca de la creacin de la obra, lo que implica, igualmente, la autorizacin
para divulgarla y para defender los derechos morales en cuanto sea
necesario para la explotacin de la misma. Esta disposicin establece la
cesin presunta e informal de los derechos patrimoniales sobre las
creaciones intelectuales: 1. Del trabajador a favor del patrono; y Del
funcionario pblico a favor de la Administracin. Contradice, el artculo
16 del Reglamento, el principio de jerarqua de las fuentes?
En la base de la pirmide estn las fuentes no escritas,

integradas por la costumbre, los usos y los principios generales
del Derecho. Cabe observar que a lo interno de las fuentes no
escritas no hay ordenamiento jerrquico.
Sobre la extraterritorialidad del Derecho extranjero:
El artculo 1 del Cdigo Civil alude al Derecho interno, es
decir a las fuentes nacionales. Aclaremos que los tratados
internacionales, al ser ratificados por la Asamblea Legislativa, se
agregan al Derecho interno. Pero, adems, en muchos casos es
procedente la aplicacin del Derecho extranjero es decir, ya no
47
el Derecho uniforme internacional, ni al Derecho comunitario

regional, que nuestro pas haya abrazado mediante la ratificacin
de convenios o tratados internacionales--, sino el Derecho
positivo de otro pas v.gr., dans, chino, espaol, libans--. Lo
anterior ocurre en virtud de uno de los principios cardinales del
Derecho
Internacional
Privado:
el
principio
de
extraterritorialidad pasiva, conforme al cual, en determinados
casos, el adjudicador nacional sea rbitro o juezha de resolver
un caso del mismo modo como lo hara el juez extranjero
aplicando su propio Derecho; de tal suerte que en el territorio
nacional se respete el componente extranjero de las relaciones
jurdicas48. Segn veremos infra, una de las principales funciones
del Derecho Internacional Privado es sealar, por medio de
normas indirectas, no la solucin de fondo de un caso, sino la
legislacin nacional aplicable. Por ejemplo, el artculo 27 del
Cdigo Civil postula, en materia de interpretacin e integracin
de los contratos, el principio locus regit acti:
Para la interpretacin de un contrato y para fijar los efectos
mediatos o inmediatos que de l resulten, se recurrir a las leyes
del lugar donde se hubiere celebrado el contrato.
Por consiguiente, si el contrato se hubiere

Tokio, corresponder al juez costarricense en
competente para resolver el conflictoaplicar
japonesa sobre interpretacin y colmado
contractuales.
celebrado en
caso de ser
la legislacin
de lagunas
Cambio de paradigma sobre las fuentes del Derecho: De la

pirmide a la red:
48
V. GOLDSCHIMIDT, Werner: Derecho Internacional Privado. Dcima edicin actualizada por

Alicia PERIGUNI ZANETTI, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 13 y ss.
48
El artculo 1 del Cdigo Civil tiene una arquitectura

piramidal. Sin embargo, ese modelo no refleja fielmente la
realidad de los tiempos que corren, caracterizado por la
coexistencia de mltiples y heterogneos sistemas normativos.
El modelo piramidal presupone un Estado que concentra y
monopoliza el poder y ejerce la soberana sobre el territorio
nacional. Sin embargo, en la actualidad el Estado no es la nica y
exclusiva fuente de autoridad normativa y adjudicativa. Algunos
autores han sugerido un cambio de paradigma, proponiendo
diversas metforas grficas, v.gr., la del entramado o red de
fuentes del Derecho49.
Consideremos los siguientes ejemplos:
En el ao 2002, la empresa guatemalteca, PRODUCTOS SARITA, S.
A. inici proyectos de expansin de sus actividades comerciales en

Centroamrica, al amparo de la normativa de libre comercio de la
Integracin Centroamericana. Este proyecto abarc operaciones
de exportaciones desde Guatemala hacia Honduras, El Salvador y
Costa Rica. En el caso costarricense, el proyecto de expansin se
cristaliz a travs de una alianza con la empresa costarricense
HELADOS DAZ, de la cual naci la compaa costarricense PROSAR
DE COSTA RICA, S.A. el Estado costarricense obstaculiz dicha
actividad comercial, al sostener que los helados marca Sarita a base
de leche no eran productos originarios de Guatemala y, por tanto,
no eran beneficiarios de las exenciones arancelarias estatuidas por
el Tratado General de Integracin Econmica Centroamericana y
sus instrumentos complementarios. El da 17 de noviembre de
2005, el Estado guatemalteco solicit a la Secretara de Integracin
Econmica Centroamericana (SIECA) el inicio de un proceso
arbitral internacional que dirimiese la controversia relativa a la
49
V. OST, Franois y VAN DE KERCHOV, Michel: De la pyramide au rsau? Pour une

dialectique du droit. Publications des Facults Universitaires Saint Louis. Bruselas, 2002. No han
faltado autores ms imaginativos, que propongan sustituir la pirmide kelseneana con figuras ms
extremas, como monstruos de varias cabezas, camaleones que desplazan guilas, etc.
49
aplicacin e interpretacin, por el Estado de Costa Rica, de las

normas de origen en el caso de los helados Sarita. Mediante dicha
solicitud se dio inicio al Proceso Arbitral nmero MSC-04-04. El 13
de junio de 2006, se dict la Resolucin Final del Proceso Arbitral
MSC-04-04 entre Guatemala y Costa Rica, referido a la divergencia
suscitada en cuanto a las normas de origen aplicables a los helados
Sarita, fabricados en Guatemala y exportados a Costa Rica. Entre
otros extremos, la Resolucin Final dispuso:10.16 Por lo tanto,
este Tribunal da la razn a Guatemala en el sentido que las normas
de origen deben ser interpretadas de manera coherente e integral,
teniendo en cuenta el objetivo primordial de todos los instrumentos
de integracin. En este caso, el fin es aumentar y no restringir los
flujos comerciales y por tanto deben aplicarse las normas
complementarias si con ello las corrientes de comercio se ven
incrementadas, lo que ocurrira en este caso si se aplicaran las
disposiciones del De Minimis, Y AS SE DECLARA.10.46 Por lo
tanto y conforme a la interpretacin indicada, es el juicio de este
Tribunal que los helados elaborados a base de leche de Productos
Sarita, S. A. se debieron haber tenido como originarios. Y AS SE
DECLARA.10.82
() este Tribunal reitera lo expresado
previamente en el sentido que Costa Rica no aplic correctamente
las reglas de origen generales y complementarias. La consecuencia
natural de ello es que Costa Rica impuso el rgimen arancelario
normal o extraregional a los productos en comento. Dicho de otro
modo, los helados a base de leche de la empresa Productos Sarita,
S. A. de Guatemala, no se beneficiaron del libre comercio acordado
por los instrumentos de integracin y por tanto hubo
incompatibilidad con las normas establecidas en el Artculo III tantas
veces citado. El Estado costarricense acept y cumpli el laudo
arbitral. A raz del dictado del laudo, los procesos judiciales donde
se discuta la legalidad de la conducta de la Administracin, se
archivaron: el laudo internacional dej establecida la violacin de la
normativa de integracin centroamericana. Los juzgadores
consideraron que, ante la fuerza vinculante del laudo, el asunto
haba perdido inters actual, o que haba producido cosa juzgada.
Los conflictos relativos a sitios de dominio en la Internet por
ejemplo, pginas duplicadas, o infraccin de derechos de propiedad
50
intelectual ajena--, se pueden ventilar judicialmente. Surgen aqu,

interesantes cuestiones de Derecho Internacional Privado, por
ejemplo, en materias de jurisdiccin territorial y determinacin de
la ley aplicable.
Sin embargo, existe un mecanismo
administrativoms sencillo y prctico, a travs del cual se pueden
dirimir los conflictos relativos a nombre de dominio.
Las
instituciones a cargo de la asignacin de nombres de dominio, tanto
a nivel internacional (la ICANN, Internet Corporation for Assigned
Names and Numbers), como local (la Academia de las Ciencias de
Costa Rica, que es un ente pblico no estatal50 a cargo de la
administracin del dominio superior de Internet para Costa Rica),
tienen reglamentos de procedimientos administrativos de
resolucin de controversias. Este procedimiento, denominado con
las siglas UDRP (Uniform Domain Name Resolution Process), es el
mecanismo ms expedito y eficiente para defender y reclamar
derechos sobre nombres de dominio. La controversia es resuelta
por expertos imparciales designados por un organismo externo,
v.gr., la OMPI (Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual).
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, cuyos
precedentes segn lo dispuesto por el artculo 13 de la Ley de la
Jurisdiccin Constitucional--son vinculantes erga omnes salvo para
s misma, estableci, en la sentencia de las 15:20 del 15 de marzo
de 2000, que la prctica de fecundacin in vitro (FIV) contraviene el
principio constitucional de inviolabilidad de la vida humana y el
artculo 4.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
que protege el derecho a la vida general, a partir del momento
de la concepcin. En el ao 2012, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, conden al Estado costarricense por
contravenir la Convencin, al haber prohibido la fecundacin in
vitro.
La Convencin de Nueva York sobre el Reconocimiento y Ejecucin
de Laudos Arbitrales Extranjeros, de 10 de junio de 1958
50
Fundada por Decreto Ejecutivo 21358-MICIT y por Ley 7544 (de Creacin de la Academia
Nacional de Ciencias).
51
incorporada al Derecho positivo costarricense por Ley 6157 de 2 de

diciembre de 1977, estatuye la coercibilidad, en Costa Rica, de los
laudos extranjeros. Dicho principio lo reitera la Ley 8937 sobre
Arbitraje Comercial Internacional51. Los tratados de libre comercio
(v.gr. el Tratado de Libre Comercio suscrito entre Estados Unidos,
Centro Amrica y Repblica Dominicana, conocido como el CAFTA),
prevn la figura del arbitraje de inversin, que son demandas
incoadas por sujetos de Derecho Privado contra el Estado. En el
acuerdo arbitral, las partes pueden seleccionar libremente la ley
sustantiva aplicable e, incluso, convenir que su eventual conflicto se
resuelva conforme a normas de equidad, o con arreglo a reglas y
principios de fuentes no oficiales (ej., los Principios UNIDROIT).
El anterior elenco apenas ejemplificativo-- demuestra cmo

las fuentes del Derecho se han multiplicado, escurrindosele el
poder, como agua entre los dedos, al Soberano. Ya el Poder
Legislativo no concentra en s el monopolio de la creacin de
leyes. Tampoco el Poder Judicial monopoliza la administracin
de Justicia. El Estado, como sujeto de Derecho, es justiciable
ante jueces y rbitros internacionales.
La nocin de soft law: Algunos cuerpos de reglas y principios gozan
de fuerza normativa, aun cuando no constituyan instrumentos
formalmente vinculantes de Derecho Internacional. Un ejemplo notable
de estas fuentes informales, denominadas soft law, lo ofrecen los
Principios UNIDROIT, cuya influencia es muy patente en los laudos
internacionales52.
Relacin entre las fuentes del derecho:

51
Ley 8937 de 27 de abril de 2011.
52
Ver: UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts. Reflections on their Use in

International Arbitration. International Court of Arbitration (ICC), ICC Publishing, Pars, 2002.
52
Por otra parte, la relacin entre las fuentes no escritas y las

escritas es bastante ms compleja que lo que podra sugerir, a
priori, la estructura jerrquica del artculo primero del Cdigo
Civil. En primer lugar, muchas normas escritas reenvan
expresamente a las fuentes no escritas. Por ejemplo, el artculo
10 bis, inciso 2, del Convenio de Pars para la Proteccin de la
Propiedad Industrial, establece:
Constituye acto de competencia desleal todo acto de
competencia contrario a los usos honestos en materia industrial
o comercial.
Como puede apreciarse, la fuente escrita remite a un

principio general del Derecho: El honeste vivere de la triloga de
Ulpiano. Por consiguiente, no podra decirse que dicho principio
se encuentre en posicin de subordinacin con la fuente escrita,
sino que se integra o fusiona con sta.
De modo similar, muchas normas escritas no son sino la
cristalizacin de un principio general del derecho. As, por
ejemplo, el artculo 1022 del Cdigo Civil, plasma el principio
pacta sunt servanda, o principio de fuerza vinculante del
contrato, al postular que:
Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes
contratantes.
Usos y costumbres:
Los usos y costumbres son hechos que, a base de repeticin,
se transforman en normas. A partir de datos recogidos de la
observacin fctica de la conducta tpica de un grupo humano,
se extraen cnones denticos (o de deber ser): modelos de
conducta que, en un determinado mbito intersubjetivo, son
53
considerados como normales y correctos. En el mbito mercantil

se habla de buenas prcticas. Los usos suelen encarnar
estndares de equidad53.
Conviene sealar que no todos los usos o costumbres son
lcitos. Compete al adjudicador (juez o rbitro), de previo aplicar
un uso como fuente normativa, someter la prctica en cuestin a
un escrutinio de legalidad. Hay, en efecto, costumbres contra
legem. Consideremos el siguiente ejemplo, tomado del mbito
laboral privado: En materia retribucin a los altos ejecutivos se
acostumbra fraccionar la compensacin en dos o ms partes:
Una fraccin se declara en planillas, como salario, y sobre ella se
pagan todas las cargas sociales. Otra fraccin del salario se
camufla bajo distintas figuras legales: Por ejemplo, se le pagan
servicios a una sociedad annima del servidor, se realizan
atribuciones en especie, o se pagan beneficios fuera del pas.
Respecto de la fraccin oculta del salario, no se pagan cargas
sociales. Evidentemente, se trata de una costumbre contra
legem. La ley no se deroga mediante costumbre en contrario.
Precepta el artculo 8 del Cdigo Civil:
Las leyes slo se derogan por otras posteriores y contra su
observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o prctica
en contrario.
Los usos y costumbres juegan un rol preponderante como

fuentes del Derecho Privado. As lo reconocen diversas
disposiciones:
53
Se procura conciliar el inters personal con el sentimiento cooperativo. KOZOLCHYK habla del
estndar de justicia: tratar a la otra parte del modo como un participante regular del mercado
razonablemente esperara ser tratado. Es claramente una alusin a la regla de oro. V. KOZOLCHY, Boris:
Comparative Commercial Contracts. Hornbook Series, West Academic Publishing, 2014, pp. 7-12.
54
El artculo 1o del Cdigo Civil, les concede el status de fuente no

escrita.
El artculo 1023 del Cdigo Civil les otorga a los usos el rango de
fuente de integracin54 de obligaciones contractuales: Los
contratos obligan tanto a lo que se expresa en ellos, como a las
consecuencias que la equidad, el uso o la ley hacen nacer de la
obligacin, segn la naturaleza de sta.
El Cdigo de Comercio, en sus artculos 2, 3 y 4, desarrolla
algunos principios sobre los usos y costumbres mercantiles: a)
En caso diversidad cultural privarn los (usos y costumbres)
locales sobre los nacionales; los nacionales sobre los
internacionales; y los especiales sobre los generales(art. 2); b)
La costumbre ha de ser general y estable, y su existencia ha de
ser probada en juicio (art. 3); y c) Las costumbres no slo sirven
para integrar la ley, sino adems para interpretar los contratos
(art.4).
El Derecho Mercantil, tradicionalmente, ha dado
especial importancia al rol de los usos y costumbres, como
fuente supletoria e interpretativa de la ley escrita.
La Ley RAC (7727) en su artculo 22, a modo de lex specialis
derogatoria de la jerarqua de fuentes establecida por el artculo
1 del Cdigo Civil, faculta a los rbitros para tomar en cuenta los
usos y costumbres aplicables al caso aun sobre normas
escritas, si fuere procedente.
El artculo 4 in fine de la Ley de Garantas Mobiliarias ubica a los
usos y costumbres nacionales e internacionales, por encima de
las fuentes escritas de integracin: En lo no dispuesto por esta
ley, se estar a lo contemplado por la voluntad de las partes y el
uso y la costumbre, nacionales e internacionales, de los sectores
involucrados, a lo establecido por la legislacin y a lo regulado
por la jurisprudencia. En otras palabras: en caso de laguna en la
54
Integrar un contrato significa completar la lex contractus, colmando las lagunas dejadas ante
el silencio de las partes, o corrigiendo las clusulas contrarias a leyes imperativas. Las fuentes de
integracin del contrato, adems de la voluntad comn de los contratantes, son: la ley, los usos, la
equidad y la naturaleza de la obligacin. No debe confundirse la integracin con la interpretacin.
Interpretar un contrato es discernir la voluntad comn de los contratantes. Ambas (la interpretacin y
la integracin) son actividades intelectuales complementarias, que permiten precisar el contenido y los
efectos del contrato. Como puede apreciarse, el concepto jurdico de contrato trasciende la idea
comn entre profanos--, que equipara contrato con documento escrito.
55
LGM y en el contrato, priman los usos y costumbres por sobre la

ley escrita y la jurisprudencia.
En otros casos puntuales, la ley admite que las costumbres se
apliquen con prelacin sobre la ley escrita supletoria. Por
ejemplo, el artculo 1194 del Cdigo Civil, en materia de
contratos de obra, dispone: Si no hubiere pacto o costumbre en
contrario, el precio de la obra deber pagarse al contado. De
modo similar, dispone el artculo 451 del Cdigo de Comercio, en
materia de contratos de compraventa mercantil: Salvo pacto
en contrario o costumbre establecida, la cosa vendida se
entregar en el establecimiento del vendedor, o en su domicilio
en defecto de aqul. En ambos casos, la ley escrita cede el
campo a la costumbre.
Los usos y costumbres no pueden derogar la ley prohibitiva.

Sin embargo, los usos y costumbres s pueden prevalecer sobre
la ley dispositiva, por va de interpretacin y de integracin del
negocio jurdico, que son mecanismos de determinacin del
programa negocial. Mediante la interpretacin se procura
desentraar la intencin comn de las partes contratantes.
Mediante la integracin se procura completar las lagunas, con las
estipulaciones usuales.
Tanto la interpretacin como la
integracin presuponen la existencia de un consentimiento
tcito, cuyos designios predominan sobre la ley dispositiva55.
En la jurisprudencia judicial nacional, se ha discutido sobre
la existencia, o no, de usos mercantiles vinculantes.
Por ejemplo, en el caso Distribuidora Palmarea et al v. El Gallito
Industrial y otro56, relativo a la terminacin unilateral, por el fabricante,
55
En palabras del tratadista espaol Joaqun GARRIGUES: el uso no deroga la ley dispositiva:
lo que hace es excluir el supuesto de su aplicacin, a saber, la falta de una suficiente manifestacin de
voluntad de los interesados. GARRIGUES, Joaqun: Tratado de Derecho Mercantil, Vol. I, Madrid,
1947, p. 159.
56
Tribunal Segundo Civil, Seccin Segunda, nmero 20 de las 10:20 horas del 31 de enero de
2011, confirmada (sin pronunciamiento de fondo) por la Sala Primera de la Corte, nmero 804-F-S12012, de las 8:15 horas del 5 de julio de 2012.
56
de un contrato de distribucin comercial pactado por plazo indefinido, la

parte actora reclam lo que se conoce como indemnizacin por
clientela, que es una retribucin adicional que el principal le paga a su
distribuidor, como contrapartida del beneficio consistente en la
obtencin, para los productos en cuestin, de un posicionamiento
favorable en el mercado. Este tipo de indemnizaciones a veces se pactan
ex profeso en un contrato, caso en el cual son vinculantes por efecto del
principio pacta sunt servanda (o principio de fuerza vinculante del
contrato). En el caso en cuestin, no exista un acuerdo expreso en ese
sentido. La parte actora intent sustentar su derecho sobre la base de dos
argumentos: a) La existencia, en Costa Rica, de una costumbre comercial
o un uso normativo, en virtud del cual los fabricantes o comerciantes
mayoristas suelen reconocer a sus distribuidores una indemnizacin por
clientela al terminar la relacin contractual; y b) La preexistencia, en
cabeza del demandado, de una conducta previa vinculante, en virtud de la
doctrina del carcter vinculante de los actos propios (principio venire
contra proprium factum nulli conceditur). Esta razn la fund, la parte
actora, en la circunstancia de que la propia empresa demandada, en
cuatro ocasiones previas de cesacin de contratos similares, le haba
reconocido a sus distribuidores una indemnizacin por clientela. Sobre el
primer argumento, el Tribunal Ad Quem consider que no se haba
probado la existencia de una costumbre mercantil en el sentido aducido
por las empresas actoras:
Cuarta: ante ausencia de ley al respecto, podra pensarse en la
introduccin de una costumbre vinculante sobre el pago de
clientela al terminarse los contratos de distribucin celebrados
entre nacionales, si repetidamente en los contratos celebrados
entre stos, y de una manera uniforme y constante, se hubiese
contemplado una clusula de esa naturaleza, la cual se hubiera
mantenido entre distribuidos y distribuidores durante un largo
tiempo, al punto que entre esos individuos y en la colectividad
en general, a fuerza de repetirla en tales contratos, se d por
sobreentendida y aplicable an sin que exista contrato que la
contemple en forma expresa, lo cual como bien lo seala la
sociedad recurrente en sus agravios, convertira tal costumbre
en un uso normativo, conformante del ordenamiento jurdico, y
por ende en "ley" eventualmente aplicable a todos, o por lo
57
menos entre todos los que se dedican al mismo gnero de

negocios, aunque formalmente no exista como tal. Pero de ser
as, se trata de una cuestin que en todo caso debe ser probada
(doctrina de los artculos 2 y 3 del Cdigo de Comercio). Pero
esa, evidentemente, no es la situacin de autos, porque los
contratos que unieron a ambas partes ni siquiera fueron
documentados en su oportunidad. Por todas esas razones es
que tampoco puede condenarse a la sociedad demandada a
pagar a los actores indemnizacin por clientela, por esa otra va,
y de ah que los actores carezcan de derecho respecto a esa
pretensin.57
En el Derecho mercantil internacional, los usos y

costumbres cobran importancia capital. La nocin de lex
mercatoria designa las fuentes normativas que los comerciantes
y los rbitros internacionales reconocen como vinculantes. Es
de observar que no todas las fuentes normativas internacionales
son convenciones internacionales formalmente aprobadas y
ratificadas. Un buen ejemplo de una fuente normativa no formal
aunque no por ello menos influyente--, lo ofrecen los Principios
UNIDROIT Sobre los Contratos Comerciales Internacionales, que
es un compendio de usos y principios frecuentemente invocados
en los laudos arbitrales internacionales58.
La jurisprudencia:
57
En Espaa, el Tribunal Supremo se decant a favor de la procedencia de la indemnizacin por

clientela en los contratos de distribucin comercial, en una sentencia unificadora de jurisprudencia
dictada el 15 de enero de 2008. Antes de dicha sentencia plenaria, el tema vena suscitando fallos
dispares. A falta de una norma expresa en las fuentes escritas, el Tribunal Supremo se bas en la
equidad y en la aplicacin analgica de una ley especial sobre el contrato de agencia. Ver, al respecto:
MARN CASTN, Francisco: La Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los Contratos de Distribucin.
En: Los Contratos de Distribucin Comercial. Novedades Legislativas y Jurisprudenciales. Daniel
VSQUEZ ALBERT (Director), Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 15-32.
58
UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts. Reflections on their Use in

International Arbitration. ICC Publishing, International Chamber of Commerce, Pars, 1992.
58
La jurisprudencia es la costumbre de los adjudicadores.

Los abogados litigantes siempre han tenido muy presente el
valor normativo de la jurisprudencia. Imponerse del estado
actual de la jurisprudencia provee insumos valiosos para
pronosticar desde luego, nunca con certeza absoluta-- cmo se
resolvera tal o cual diferendo en caso de llegar a trascender a
estrados judiciales o arbitrales. Si bien, en principio, la
jurisprudencia no es vinculante para los adjudicadores con las
excepciones que se vern infra--, en la prctica se sabe de la
fuerza persuasiva y decisiva de la jurisprudencia, mxime si se
trata de lneas consolidadas. Para conocer a profundidad el
estado actual del Derecho positivo -rectius, del Derecho vivoen
un campo especfico, no basta con conocer la ley. Es imperativo,
adems, conocer la jurisprudencia. Aun as, la jurisprudencia no
es ptrea: evoluciona, se adapta, se contrae, se expande; ni
tampoco es uniforme: se encuentran casos de divergencia
jurisprudencial entre las diversas salas de la Corte Suprema de
Justicia59. En otros pases, como en Francia y Espaa, existen
instancias de unificacin jurisprudencial, en los casos de
discrepancia entre las posiciones de distintas cmaras de la corte
o tribunal supremo. Abogamos por la instauracin de una
instancia de unificacin en nuestro pas, que resulta conveniente
para la seguridad jurdica y para la aplicacin uniforme de la
justicia.
Es de resaltar, por otra parte, el importante rol que
desempea el abogado litigante en la evolucin de la
jurisprudencia. En virtud del principio procesal de congruencia,
59
El ejemplo emblemtico de divergencia jurisprudencial, en el seno de la Corte, ha sido la

divergencia entre las salas civil y penal de la Corte, en materia del derecho real prevaleciente con motivo
de un fraude inmobiliario. Al respecto, puede consultarse mi trabajo: El Fraude Inmobiliario y otros
Riesgos Transaccionales, publicado en Derechos Reales, Ctedra de Derechos Reales de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Costa Rica, Editorial Isolma, 2013.
59
el juez est impedido para declarar algo que no se le haya pedido

(extra petita), ni para conceder ms de lo que se le pidi (ultra
petita). Todo cambio jurisprudencial inicia con la pretensin
fundamentada de un abogado litigante.
El artculo 9 del Cdigo Civil reconoce el valor normativo de
la jurisprudencia reiterada:
La jurisprudencia contribuir a informar el ordenamiento
jurdico con la doctrina que, de modo reiterado, establezcan las
salas de casacin de la Corte Suprema de Justicia y la Corte
Plena al aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del
Derecho.
Jurisprudencia vinculante:
No obstante el principio general de independencia judicial,
cierta jurisprudencia tiene fuerza normativa irrefragable. Los
precedentes de la Sala Constitucional son vinculantes erga
omnes, incluidos los jueces y rbitros60. Tambin lo son los fallos
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en lo
concerniente a la interpretacin del Pacto de San Jos61.
60
Dispone el artculo 13 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional: La jurisprudencia y los

precedentes de la jurisdiccin constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para s misma.
61
En una obra colectiva publicada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, expone
uno de los jueces dicho Alto Tribunal: La Convencin Americana confiere a la Corte atribuciones para
resolver en materia de interpretacin o aplicacin de esta Convencin (artculo 62.1). Ese Tribunal es,
por lo tanto, el intrprete calificado del Pacto de San Jos como de otros instrumentos que le confieren
competencia material: sobre tortura, desaparicin forzada y derechos econmicos, sociales y culturales
en el rea americana--, llamado a fijar el sentido y el alcance de sus estipulaciones. En ese sentido,
cumple un papel anlogo al que, en su propio mbito, corresponde a las cortes o tribunales
constitucionales establecidos para fijar, conforme a un criterio inexorablemente progresivo que relea
sistemticamente, con mirada contempornea, los textos escritos aos atrs, bajo otras circunstancias-,
el significado de las frmulas supremas del Derecho interno. La necesidad de que stas basten a
conducir, en renovadas condiciones, la vida de la nacin, impone esa relectura a travs de la
interpretacin progresiva. ()// Otro tanto se puede decir de la Corte Interamericana, intrprete de la
Convencin. Las frmulas escuetas de sta, en muchos aspectos insuficientes para precisar en todos sus
extremos el derecho o la libertad que consagran, y mucho menos los actos del procedimiento interno
llamado a disponer, a travs de una tutela judicial efectiva, la existencia de violaciones y la necesidad de
60
Los principios generales del Derecho:

Los principios generales del derecho son locuciones que
sintetizan una idea de deber-ser, cuya autoridad es invocada en
determinado mbito62.
Son locuciones: A pesar de que en el discurso jurdico los
principios son aludidos como si tuvieran entidad propia, en
realidad son frmulas lingsticas dotadas de una carga
preceptiva y valorativa. Invocar un principio es una forma de
apelar a una idea a la que, convencionalmente, se le reconoce
autoridad, para ciertos fines y en un determinado entorno.
La relacin de los principios con las fuentes escritas y no
escritas es estrecha63. Los principios pre-existen e inspiran las
leyes. Por ello, sirven para interpretarlas. Por ejemplo, el
principio neminem laedere (deber genrico de no daar a otros)
de estirpe romana, antecede en muchos siglos al artculo 1045
del Cdigo Civil, del ao 1886. El principio goza de un prestigio
reparaciones, deben ser examinadas por la Corte con el propsito de desentraar su significado y
asegurar su efectividad, conforme a los bienes que tutelan y a los fines que persiguen. Diversas normas
del Derecho latinoamericano y resoluciones de los ms altos tribunales nacionales han reconocido a la
Corte Interamericana la funcin de intrprete de la Convencin y aceptado que los rganos nacionales
deben atenerse, en esta materia, al dictum de ese tribunal internacional. GARCA RAMREZ, Sergio: La
Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Materia de Reparaciones, en: La
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un Cuarto de Siglo. Corte Interamericana de Derechos
Humanos, San Jos, 2005, pp. 4-5.
62
Sobre este tema, es muy esclarecedora la obra de HABA, Enrique Pedro y BARTH, Jos
Francisco: Los Principios General del Derecho, IJSA Investigaciones Jurdicas, San Jos, 2004.
63
La siguiente cita de F. Clemente DE DIEGO mantiene plena vigencia: Los principios generales
de Derecho son el aval de toda disquisicin jurdica; ellos amparan los razonamientos jurdicos aunque
stos tomen por base un precepto de ley o de costumbre, sirvindoles de altsimo fundamento, en cuyo
caso son fuente primaria difusa de solucin jurdica que acompaa a todos los fallos expresa o
tcitamente. Pero adems otra funcin les estaba reservada, y es la de constituir fuente autnoma de
normas de decisin, bien que subsidiariamente, en defecto de ley y de costumbre. Prlogo a la edicin
espaola de la obra de Giorgio DEL VECCHIO: Los Principios Generales del Derecho. Segunda edicin.
Bosch, Barcelona, 1932, p. 7.
61
que trasciende el artculo de la ley, cuyo mbito de imperio es

bastante ms restringido, al estar ligado territorialmente a
nuestro pas. Ciertas normas encarnan principios. Decir que el
artculo 1045 postula el principio neminem laedere, refuerza la
autoridad de la norma, que trasciende sus lmites temporales y
geogrficos, para adquirir visos de universalidad.
Algunos principios moderan o contrabalancean otros
principios y normas. Por ejemplo: El principio pacta sunt
servanda o de fuerza vinculante del contrato (art. 1022 del
Cdigo Civil) tiene su anttesis en el principio rebus sic stantibus,
o principio de la base contractual, que propugna por la revisin
del contrato al sobrevenir eventos que modifiquen
sustancialmente las circunstancias que las partes tuvieron en
mente al momento de contratar. El principio de prohibicin del
abuso del derecho, segn veremos, constituye un lmite al
ejercicio de todo derecho.
Hay principios que anclan el derecho comn: Por ejemplo,
el principio nemo plus iuris bosqueja la norma general segn la
cual nadie puede transmitir a otro un mejor derecho que el que
personalmente tiene. Otros principios exceptan el derecho
comn: gobiernan en zonas o territorios delimitados, donde se
desaplica el derecho comn. Por ejemplo: El principio de
proteccin al tercero de buena fe da cuenta de un conjunto de
excepciones al nemo plus iuris, donde un no-dueo (non domino)
puede transmitir a otro (al adquirente a non domino) un
derecho que no tiene, siempre y cuando ste acte de buena fe,
sobre la base de la confianza que le genera una situacin de
apariencia de dominio y el acto sea oneroso.
Algunos principios definen estructuralmente alguna zona
del Derecho. Por ejemplo, los principios prior in tempore potior
62
iure (primero en tiempo, mejor en derecho) y de tracto sucesivo

definen el Derecho de Bienes sujetos a publicidad registral.
Hay principios que especifican, en un sector concreto, un
principio de corte general. Por ejemplo, el principio de
proscripcin del pacto comisorio, que impide al acreedor
apropiarse directamente de la garanta, sin previo remate o
venta del bien (art. 421 del Cdigo Civil) especifica, el principio
suum cuique tribuere (dar a cada cual lo que le corresponde).
Los principios trillizos del Ttulo Preliminar:
Con ocasin de la reforma al Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil acaecida en 1985, se incorporaron a nuestro ordenamiento
positivo tres importantes principios generales del Derecho: El
principio de prohibicin del fraude a la ley (fraus legis), el
principio general de buena fe y el principio de proscripcin del
abuso del derecho. Dichos institutos se encuentran regulados,
respectivamente, en los artculos 20, 21 y 22 del Cdigo Civil, que
son rplicas casi exactas64 de las normas introducidas al Cdigo
Civil de Espaa, con ocasin de la reforma al Ttulo Preliminar
acontecida en 1975.
La figura del fraus legis faculta al juzgador para desarticular
las ilegalidades ocultas tras una aparente legalidad. Los
elementos de esta figura son:
Una norma de cobertura, que sirve de mampara al
hecho ilcito.
64
La norma relativa al abuso del derecho sufri, en el proceso de incorporacin a nuestro Cdigo,
una mutacin que, de atenernos a su letra, parece circunscribir el mbito de aplicacin del instituto al
territorio de los contratos. Sin embargo, nuestra jurisprudencia se ha encargado de corregir el lapsus
del legislador, para dejar en claro que el abuso del derecho no slo se proscribe dentro del mbito
contractual, sino tambin en cualquier otro sector de lo jurdico.
63
Una norma eludida; y

Un resultado prohibido.
El principio general de buena fe sirve de marco dentico al
ejercicio de todo derecho. Este principio faculta al juez para
sancionar el comportamiento contradictorio y oportunista,
conforme al aforismo romano venire contra proprium factum
nulli conceditur.
La prohibicin del abuso del derecho impide los excesos
derivados de la antigua mxima romana qui suo iure utit
neminem laedit (quien ejerce su derecho a nadie daa).
La equidad como fuente de derecho:

La nocin de equidad es indeterminada. Compete al juez y
al rbitro dotar de contenido a dicho concepto, en cada caso
concreto65.
El artculo 11 del Cdigo Civil --injertado en el tronco del
Ttulo Preliminar por la reforma del ao 1986--, precepta:
La equidad habr de ponderarse en la aplicacin de las normas,
si bien las resoluciones de los Tribunales slo podrn descansar
de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo
permita.
65
En palabras de PERELMAN: plus les notions juridiques applicables sont vagues et

indtermines, plus grand es le pouvoir dapprciation laiss aux juges (cuanto ms vagas e
indeterminadas sean las nociones jurdicas aplicables, mayor es el poder de apreciacin concedido a los
jueces). PERELMAN, Cham: Les notions contenu variable en droit. Essai de synthse, en: Les notions a
contenu variable en droit. Travaux du Centre National de Recherches de Logique. Bruselas, Bruylant,
1984, P. 365.
64
Por ejemplo, la ley expresamente instituye a la equidad

como fuente de derecho en los siguientes mbitos:
La equidad es una de las fuentes de obligaciones contractuales
implcitas. Los contratos obligan tanto a lo que se expresa en
ellos, como a las consecuencias que la equidad, el uso o la ley
hacen nacer de la obligacin 66
El derecho accesin mobiliaria, aplicable a la unin o fusin de
materiales o cosas pertenecientes a distintos dueos, est
sujeto a los principios de equidad natural67.
La Ley RAC permite expresamente a ciertos tribunales arbitrales
resolver con base en equidad. A la luz del artculo 20 de la Ley
RAC, el tribunal arbitral de equidad: resolver las
controversias en conciencia "ex-aequo et bono", segn los
conocimientos sobre la materia objeto del arbitraje y el sentido
de la equidad y la justicia de sus integrantes.
Los jueces y rbitros iuris deben ponderar --considerar,

tomar en cuenta-- la equidad al aplicar las normas. Sin embargo,
salvo disposicin expresa de la ley, no pueden basarse
exclusivamente en argumentos de equidad. Bajo la excusa de
que una norma es inequitativa, no podra el juzgador
desaplicarla. Ahora bien, si el juzgador tiene dudas fundadas
sobre la conformidad de una norma con el Derecho de la
Constitucin --incluidos los principios de justicia, equidad,
igualdad, razonabilidad y proporcionalidad--, est legitimado
para plantear, ante la Sala IV de la Corte Suprema de Justicia, una
consulta judicial de constitucionalidad68.
Discusin sobre los intereses leoninos y la equidad. A pesar de que
el Cdigo Penal sanciona la usura la cual se agrava si la vctima es un
66
Art. 1023, prrafo primero del Cdigo Civil.
67
Art. 510 del Cdigo Civil. Sobre la accesin mobiliaria, ver el Captulo 27.
68
Ver los artculos 102 y siguientes de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional.
65
consumidor69--, el ordenamiento jurdico privado carece de parmetros

precisos para determinar cundo una tasa de inters sobrepasa el lmite
de lo tolerable, para entrar en el mbito de la antijuridicidad70. Nuestro
Cdigo Civil carece de normativa especfica sobre la figura de la lesin
(laesio enormis), es decir, la desproporcin manifiesta y originaria de las
contraprestaciones del contrato la cual s se regula en otras latitudes71--.
No obstante, el adjudicador sea juez o rbitrotiene a mano, en el
Derecho positivo, instrumentos normativos suficientes, a los fines corregir
y desarticular los excesos. Entre tales instrumentos, merece destacar: el
rgimen de las clusulas abusivas en los contratos de adhesin; el
principio general de prohibicin del abuso del derecho; las normas sobre
nulidades; la jurisprudencia constitucional vinculante sobre la
intangibilidad patrimonial en los contratos; y, naturalmente, el principio
de equidad del artculo 11 del Cdigo Civil. La pregunta, en el caso
concreto, es si el juez o el rbitro se han de decidir a intervenir el contrato
en nombre de la justicia y la equidad; o, a considerar inexigible una
obligacin dineraria documentada en un ttulo valor, puesta al cobro
judicial72. En contra de dicha intervencin, actan los principios de
autonoma de la voluntad, de fuerza vinculante del contrato (pacta sunt
servanda); y, en cuanto a los ttulos valores, los principios cartulares de
literalidad y autonoma de la obligacin cambiaria.
El principio de plenitud hermtica del ordenamiento

jurdico:
69
Ver los artculos 243 del Cdigo Penal y 60 de la Ley 7472.
70
La nica norma es la del artculo 498 del Cdigo de Comercio, que establece que los intereses
moratorios no pueden sobrepasar en ms de un 30% los intereses corrientes. Pero no hay una norma
que fije un techo a la tasa de inters corriente.
71
Por ejemplo, en los siguientes cdigos: el El B.G.B. alemn (art. 138, inciso 2); el Codice Civile
italiano (art. 1448); el Cdigo Civil brasileo de 2002 (art. 157). En trminos generales, las condiciones
de aplicacin de la figura de la lesin son: la desproporcin manifiesta de contraprestaciones a la fecha
de celebracin del negocio y el estado de necesidad o inexperiencia del perjudicado. Su efecto la
anulacin del negocio, salvo que la parte favorecida ofrezca un suplemento suficiente o acepte
renunciar a la ventaja desmedida.
72
Ver sobre este tema: CHACN BOLAOS, Laura Sofa: La Revisin Judicial de los Intereses
Leoninos en la Tramitacin de un Proceso Monitorio. Tesis. Facultad de Derecho de la Universidad de
Costa Rica, 2013.
66
Con ese nombre se conoce la regla establecida en el

artculo 6 del Cdigo Civil, conforme al cual los tribunales tienen
el deber inexcusable de resolver los asuntos que conozcan, con
observancia del sistema de fuentes del Derecho. Las lagunas
normativas es decir, los supuestos de hecho que carecen de
regulacin especficapueden ser colmadas echando mano a la
aplicacin analgica de una ley escrita, o bien a las fuentes no
escritas.
CAPTULO 4:
LA INTERPRETACIN DE LAS NORMAS JURDICAS
A lo largo de la Historia del Derecho, se han propuesto
innumerables concepciones filosficas y tericas sobre el
concepto de Derecho73. Tales visiones han sido agrupadas, con
mayor o menor grado de simplificacin, bajo escuelas de
pensamiento:
ius naturalismo, positivismo, sociologismo,
voluntarismo, etc.
Es de inters observar cmo las principales corrientes de
pensamiento jurdico convergen, en la actualidad, como tcnicas
de interpretacin de las normas jurdicas, en el artculo 10 del
Cdigo Civil:
Las normas se interpretarn segn el sentido propio de sus
palabras, en relacin con el contexto, los antecedentes
histricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que
han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espritu
y finalidad de ellas.
73
Sobre La Definicin de Derecho , ver el captulo primero de la obra de Carlos Santiago NINO:
Introduccin al Anlisis del Derecho. Segunda edicin, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1996. Ver
tambin: HART, H.L.A.: The Concept of Law. Second edition, Clarendon Press, Oxford, 1994.
67
Confluyen, en la citada norma, los siguientes tipos de

interpretacin de las leyes:
Interpretacin gramatical (o literal)
segn el sentido propio de sus palabras.
El primer mtodo de interpretacin de las leyes es el literal
o gramatical, que presupone la existencia de una normas
escritas. De entrada, ese mtodo revela su limitacin, pues,
como se recordar (ver supra), el artculo 1 del Cdigo Civil
clasifica las fuentes del Derecho Privado en fuentes escritas y no
escritas. Dentro de stas, se cuentan los usos y costumbres, los
cuales son cnones inarticulados de conducta, a menudo
carentes de formulacin lingstica.
El mtodo literal se circunscribe, por consiguiente, a las
normas enunciadas bajo la forma de proposiciones. A priori, se
dira que este mtodo interpretativo no presenta mayores
dificultades, pues bastara, en caso de duda, consultar un buen
diccionario jurdico. In claris non fit interpretatio74, decan los
antiguos romanos. Pero he all, precisamente, donde radica la
dificultad: No siempre el lenguaje es claro, ni tampoco las
palabras tienen un nico sentido propio, unvoco.
La
indeterminacin del lenguaje, tanto profano como tcnicojurdico, exige muy frecuentemente una labor interpretativa,
reconstructiva si se quieredel sentido de las voces y
proposiciones normativas. No debe perderse de vista el carcter
convencional del lenguaje75.
74
Lo que est claro no requiere interpretacin. Esta misma idea se expresaba en otros
aforismos: Ubi verba non sunt ambigua, non est locus interpretationibus: Si las palabras no son
ambiguas, no hay lugar a las interpretaciones.
75
Sobre el lenguaje jurdico, es muy recomendable la obra fundamental de Enrique Pedro

HABA: Metodologa (Realista) del Derecho. Tomos I y II. Editorial Universidad de Costa Rica, 2012.
68
Ejemplo: Cules son los requisitos para la validez de un regalo de

cumpleaos? Dispone el artculo 1397 del Cdigo Civil:
La donacin verbal76 slo se admite cuando ha habido
tradicin77 y cuando se trate de bienes muebles cuyo valor no
pase de doscientos cincuenta colones.
La de muebles cuyo valor exceda de esa suma y la de inmuebles
debe hacerse en escritura pblica; faltando ese requisito, la
donacin es absolutamente nula.
A priori, parecera que, para que un cumpleaero pudiere adquirir
vlidamente la propiedad sobre los regalos con un valor superior a 250
colones que reciba en su fiesta, se debera firmar una escritura pblica. El
Notario debera llegar a la fiesta antes que todos los invitados, con su
protocolo en mano. Esta opcin interpretativa es, claramente un non sens.
Cuando la primera interpretacin literal de una norma arroja un resultado
absurdo, o injusto, ha de buscarse otra interpretacin, sea literal o de otro
tipo. La doctrina y la jurisprudencia civilista, desde hace mucho tiempo,
encontr la solucin78, a saber: La conjuncin y, en la primera frase, no
es copulativa, sino alternativa. De tal modo, la donacin verbal es vlida:
1. Cuando ha habido tradicin (primer supuesto); 2. Cuando se trate una
cosa mueble de nfimo valor (segundo supuesto). La donacin verbal sin
tradicin de muebles con un valor superior a 250 colones, y la de
inmuebles, s debe, para efectos de validez, constar en escritura pblica.
Por consiguiente: 1. Todos los regalos que los invitados entreguen al
cumpleaero pasan a integrar el patrimonio de ste desde el momento de
la tradicin, siempre y cuando medie animus donandi. 2. Y si un invitado
76
La donacin verbal es una donacin informal, que se perfecciona de palabra o, incluso

mediante lenguaje gestual.
77
En general, la voz tradicin alude a la entrega material de una cosa.

78
V. BAUDRIT, Diego: La Validez del Donativo Manual. Comentario de dos sentencias de la

Corte de Casacin, en: Revista de Ciencias Jurdicas No. 44, mayo-agosto de 1981.; y TORREALBA,
Octavio: Liberalidad de Ttulos Valores, en Revista Ivstitia No. 74, febrero de 1993. Ambos autores
refieren a la obra de don Ricardo Jimnez (El doctor Cruz y el Gobierno de Costa Rica, San Jos, 1905),
donde el ilustre ex Presidente se atribuye la autora sobre la tesis interpretativa en cuestin, que cal en
el espritu del Juez Enrique Guier Senz, quien consider vlida la donacin verbal de diez bonos
hipotecarios al portador, efectuada sin escritura pblica, pero con animus donandi y tradicin.
69
decidiere regalarle al agasajado un caballo que est y ser conservado su

propia finca (porque, supongamos, se trata de un potro recin nacido, o
porque el cumpleaero no dispone de un sitio adecuado dnde
mantenerlo), la donacin, para ser vlida, se ha de consignar en escritura
pblica por tratarse de un bien mueble con un valor superior a 250
colones donado sin tradicin--. La aceptacin del donatario del caballo
debe tambin constar en escritura pblica, sea la misma en la que el
donador manifest su consentimiento, o bien en otra escritura separada
que ha de otorgarse a ms tardar un ao despus, siempre que para
entonces el donador an est vivo79. Si la donacin se perfecciona, y el
donador luego fallece, el donatario puede reclamar su caballo,
excluyndolo del inventario sucesorio, demostrando el traspaso a su favor
documentado en escritura pblica80.
Interpretacin sistemtica:
en relacin con el contexto
Las normas no deben interpretarse de manera aislada, sino
en relacin con las disposiciones --y, sobre todo, con los valores-concordantes del ordenamiento jurdico, globalmente
considerado.
El trmino ordenamiento jurdico evoca la metfora de un cuerpo
armnico de leyes, cual reloj suizo. Sin embargo, la realidad es muy
distinta. El llamado ordenamiento, lejos de ser un conjunto coherente y
sistemtico de normas, en realidad viene a ser un cmulo de leyes
yuxtapuestas81, cuyas disposiciones no necesariamente guardan
consistencia orgnica. Algunas leyes felizmente, no todas--, antes que el
producto elaborado y preciso de un legislador racional y reflexivo, no son
79
V. el art. 1399 del Cdigo Civil.
80
Sin embargo, los bienes donados siguen respondiendo por las deudas que tena el donador al
momento de la donacin: V. el art. 1402 del Cdigo Civil.
81
Y, a menudo, sobrepuestas y contrapuestas.
70
sino los fsiles de una coyuntura poltica superada, o la implantacin de

una ley-modelo, o el fruto de una ocurrencia folklrica Un pensador
sabiamente adverta: Conviene no indagar ni saber cmo se hacen los
embutidos y las leyes.
Lmites de la interpretacin sistemtica: La interpretacin
uniforme de instrumentos internacionales. Algunos cuerpos normativos
internacionales, como la Convencin de Viena sobre la Compraventa
Internacional de Mercaderas (CISG), reclaman para s una interpretacin
autnoma y uniforme, lo cual implica tomar en cuenta su carcter
internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicacin y
de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional82.
De cara a un texto como la CISG, el intrprete debe limpiar el paladar de
los sabores idiosincrticos del Derecho interno. Un instrumento como la
CISG constituye el resultado de soluciones de compromiso entre distintas
culturas jurdicas. Esto implica que deba darse, a algunas locuciones, un
contenido propio, no siempre coincidente con aqul con el cual el
operador se encuentra familiarizado.
Interpretacin histrica:
en relacin
legislativos
conlos
antecedentes
histricos
El estudio de las actas de los debates legislativos y la

investigacin de las circunstancias histricas desde el ngulo
visual del legislador, constituyen valiosos insumos para la
hermenutica. Bajo esta luz, es posible discernir la voluntad del
legislador y comprender sus fines enmarcados en el contexto de
la poca de la sancin de la ley.
82
Art. 7 de la Convencin de Viena sobre la Compraventa Internacional de Mercaderas.
71
Ejemplo: En el voto nmero 2000-632883, relativo a la

inconstitucionalidad de algunos prrafos de los artculos 592,593 y 594 del
Cdigo Civil, la Sala Constitucional, por mayora, consider que las
disposiciones que impedan donar y testar a favor de ministros e
instituciones religiosas, eran residuos de las pugnas histricas entre la
Iglesia y el pensamiento liberal laico. Por mayora, el Alto Tribunal
consider que tales restricciones no se justificaban el presente y declar la
inconstitucionalidad de las prohibiciones.
Interpretaciones progresiva (o evolutiva) y sociolgica:

en relacin conla realidad social del tiempo en que han
de ser aplicadas
La frase citada da sustento a dos mtodos de
interpretacin: el progresivo tambin llamado evolutivoy el
sociolgico.
En la interpretacin progresiva o evolutiva, el enfoque del
adjudicador se concentra en el presente. Se busca adecuar el
texto normativo a las nuevas circunstancias. Se asume que la
ley, una vez promulgada, se desprende de su autor el legislador
histricoy sigue un proceso autnomo de maduracin.
Por ejemplo, el mismo voto 2000-6328, recin citado, el Magistrado
Carlos Arguedas defendi la vigencia de las limitaciones a la libertad de
testar y de donar, tomando en cuenta que, hoy como ayer, los donadores
y testadores pueden verse influidos de modo determinante por los lderes
religiosos.
En la interpretacin sociolgica, el intrprete analiza los

efectos concretos que una determinada norma ha producido o
podra, eventualmente, producir en la realidad. Un mismo
cuerpo legal, promulgado en dos sociedades diversas, puede
83
Sala Constitucional, 16:20 horas del 19 de julio de 2000.
72
generar efectos muy dismiles84. A diferencia de la interpretacin

histrica, que focaliza las circunstancias preexistentes a la
entrada en vigor de la ley, la interpretacin sociolgica examina
la reaccin y los efectos socioeconmicos concretos que la ley ha
generado desde su promulgacin. Esta tcnica interpretativa se
nutre de datos suministrados por las ciencias econmicas y
sociales, o de la simple observacin de la realidad. Un ejemplo de
este tipo de interpretacin lo encontramos en la sentencia
dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
caso Artavia Murillo (Fecundacin in vitro) vs. Costa Rica85. Se
discuta, en dicho proceso, entre otros temas, cul haba sido el
verdadero alcance de la sentencia dictada por la Sala
Constitucional Costarricense de 15 de marzo de 2000. Los
demandantes sostenan que en dicha sentencia la Sala
Constitucional haba proscrito la fecundacin in vitro de manera
absoluta. El Estado costarricense aduca que, en realidad, la
prohibicin era relativa, en la medida en que quedaba abierta la
posibilidad de realizar la fecundacin in vitro, siempre y cuando
no se pusiera en peligro la vida de los embriones. La discusin se
planteaba, entonces, en clave de interpretacin literal, a saber:
desentraar el verdadero alcance de las normas implcitas en la
sentencia del Tribunal Constitucional costarricense. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos opt por sortear el
debate relativo al verdadero alcance literal de la sentencia de
la Corte constitucional, para concentrarse en los efectos que
dicha sentencia haba generado en la prctica mdica
costarricense:
84
Por ello, quienes cultivan el Derecho comparado, se interesan no tanto en la comparacin de

normas oficialmente promulgadas, sino en la dinmica del Derecho vivo.
85
Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 28 de noviembre de 2012.
73
El Tribunal constata que la Sala Constitucional consider que si

la tcnica de la FIV poda realizarse respetando un concepto de
proteccin absoluta de la vida del embrin, sta podra ser
practicada en el pas. Sin embargo, la Corte considera que si bien
en la sentencia de la Sala Constitucional se utilizaron palabras
condicionantes para admitir la prctica de la FIV en el pas, lo
cierto es que doce aos despus de emitida la sentencia dicha
tcnica no se realiza en Costa Rica (supra prr. 67). Por ello, el
Tribunal estima que la condicin suspensiva establecida en la
sentencia, hasta el momento, no ha producido efectos prcticos
reales. Por ello, sin entrar a catalogarla como prohibicin
absoluta o relativa, es posible concluir que la decisin de la
Sala Constitucional ocasion como hecho no controvertido que
la FIV no se practique en el territorio costarricense y que, por
tanto, las parejas que deseen a acudir a dicha tcnica no pueden
llevarla a cabo en dicho pas. Adems, debido a que la Sala
Constitucional condicion la posibilidad de realizar la tcnica a
que no hubiera prdida embrionaria alguna en la aplicacin de
la misma, esto implica, en la prctica, una prohibicin de la
misma, toda vez que la prueba en el expediente indica que,
hasta el momento, no existe una opcin para practicar la FIV sin
que exista alguna posibilidad de prdida embrionaria86. En otras
palabras, sera imposible cumplir con la condicin impuesta por
la Sala.
Los cultivadores del Anlisis Econmico del Derecho87

postulan que el enfoque del adjudicador se ha de fijar, tambin,
en el futuro, es decir, anticipar los efectos que la sentencia
generar hacia adelante. Sostienen que las sentencias y laudos
86
Cfr. Declaraciones del perito Zegers (expediente de fondo, tomo VI, folio 2848) y de la perita Garza (expediente de
fondo, tomo VI, folio 2576).
87
V., para el Derecho de tradicin civilista: COOTER, Robert, MATTEI, Ugo, MONATERI, Pier
Giuseppe, PARDOLESSI, Roberto y ULEN, Thomas: Il mercato delle regole. Analisi Economica del Diritto
civile. Il Mulino, Bologna, 1999. Para el Derecho del Common Law, es clsica la obra de POSNER,
Richard: Economic Anlisis of Law. Aspen Law & Business. Fifth Edition, New York, 1998.
74
son fuentes de incentivos para la conducta futura, no slo de las

partes sometidas a proceso, sino de la colectividad. En tal
sentido, proponen cuidar que las decisiones no instituyan
incentivos perversos, es decir, premios al comportamiento
antijurdico y oportunista. Ese examen prospectivo-retrospectivo
consiste en proyectar la lectura de incentivos que los agentes
econmicos podran hacer de la decisin que hoy se adopte,
constituye el ltimo test al que debe someterse un proyecto de
sentencia.
Interpretacin teleolgica (o axiolgica):
atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de
ellas
El conocimiento profundo del espritu y finalidad de las
instituciones jurdicas es lo que distingue al jurista del simple
operador jurdico. ste se concentra la aplicacin automtica de
la ley slaba por slaba--. Aqul se pregunta por los valores y los
principios generales del Derecho que subyacen al enunciado
normativo. La axiologa es la reflexin sobre los valores: Justicia,
seguridad jurdica, igualdad, eficiencia econmica (?)88, etc.
En los litigios y en la dialctica acadmica, las posiciones de
los contendientes suelen aferrarse al tipo de interpretacin
jurdica que mejor se adapte a su tesis. Es frecuente observar a
una de las partes exigiendo, con el dedo ndice bicolor apretando
el texto, la aplicacin rigurosa de la ley. Otra, en cambio
invocar elevados fines y el espritu de la norma; otro
desempolvar algn aejo expediente histrico y citar las
88
La eficiencia econmica, valor de aceptacin generalizada en los sistemas jurdicos de

tradicin anglosajona, carece de adhesin unnime en los sistemas de tradicin civilista. Sobre las
relaciones entre la eficiencia y la justicia, es interesante la monografa de Richard POSNER: The
Economics of Justice, Harvard University Press, Cambridge, 1998.
75
palabras de algn prcer; otro aportar datos e imgenes de

actualidad, en defensa de la conveniencia adaptar la norma; otro
argir en pro de la necesidad de hacer concordar la norma con
los valores del ordenamiento en su globalidad; etc. En el
Derecho moderno, para riqueza del debate y la argumentacin
jurdica, coexisten diversos mtodos igualmente vlidos de
interpretacin de la leyenunciados y reconocidos sin particular
ordenacin jerrquica en el artculo 10 del Cdigo Civil--; los
cuales, a menudo, desembocan en soluciones contradictorias.
Puede ser que, para el jurista nefito, esa inestabilidad produzca
algn grado de perplejidad. Hay quienes preferiran un sistema
jurdico donde las soluciones efluyan de una rgida y predecible
lgica deductiva. Sin embargo ello no es posible, pues el
Derecho debe lidiar con las relaciones humanas en sus aspectos
ms complejos89.
Sobre cul haya de ser el mtodo interpretativo
preponderante, no es posible establecer generalizaciones a
priori, Se debe analizar cada caso concreto.
Interpretacin vinculante:
En general, los jueces gozan de independencia de criterio
en la interpretacin de la ley.
Sin embargo, ciertas
interpretaciones son vinculantes erga omnes:
La interpretacin conforme al Derecho de la
Constitucin, emanada de la Sala Constitucional. La
jurisprudencia y los precedentes de la Sala
89
FRANK, Jerome: Law and the Modern Mind. Tudor Publishing Company, New York, 1936,p.6.
76
Constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para s

misma90.
La interpretacin autntica de las leyes, emanada de la
Asamblea Legislativa91.
La interpretacin dada al Pacto de San Jos de Costa Rica
(Convencin Americana sobre Derechos Humanos) por
parte de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos92.
Ejemplo de interpretacin autntica:
Mediante Ley nmero 3416 de 3 de octubre 1964, la Asamblea
Legislativa interpret autnticamente el artculo 968 del Cdigo de
Comercio, que fija un plazo general de prescripcin de 4 aos para las
obligaciones mercantiles, en el sentido de que la prescripcin de acciones
derivadas de obligaciones garantizadas con hipoteca o con cdulas
hipotecarias prescriben en 10 aos. Mediante la interpretacin autntica
se cre una excepcin de principio accesorium sequitur principale. A falta
de dicha interpretacin autntica, la hipoteca constituida para garantizar
90
Art. 13 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional. Es de observarse que, en materia de

interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, predomina la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la jurisprudencia de la Sala Constitucional. En el caso
Artavia Murillo (Fecundacin in vitro) vs. Costa Rica (de 28 de noviembre de 2012), la CIDH somete a
un juicio crtico la sentencia de la Sala Constitucional de 15 de marzo de 2000, haciendo patente su rol
de intrprete suprema de la Convencin: Antes de entrar a efectuar un juicio de proporcionalidad al
respecto, el Tribunal estima pertinente analizar en detalle el argumento principal desarrollado por la
Sala Constitucional: que la Convencin Americana obliga a efectuar una proteccin absoluta del
"derecho a la vida" del embrin y, en consecuencia, obliga a prohibir la FIV por implicar la prdida de
embriones. Al respecto, la Corte ha analizado con mucho detenimiento el presente caso teniendo en
cuenta que intervino el ms Alto Tribunal de Costa Rica, y que ste en su sentencia realiz una
interpretacin del artculo 4 de la Convencin Americana. Sin embargo, esta Corte es la intrprete ltima
de la Convencin, por lo cual estima relevante precisar lo pertinente respecto a los alcances de dicho
derecho.
91
Ver el artculo 121, inciso primero de la Constitucin Poltica.
92
Ver el artculo 62.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Sobre este tema,
ver: GARCA RAMREZ, Sergio: La Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
Materia de Reparaciones, en: La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un Cuarto de Siglo.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, San Jos, 2005.
77
un crdito mercantil, en tanto derecho accesorio, se extinguira

conjuntamente con la obligacin principal.
CAPTULO 5:
LA APLICACIN DE LAS NORMAS JURDICAS
En el presente captulo estudiaremos la aplicacin de las
normas jurdicas, en el tiempo y en el espacio.
Antes, examinaremos la interaccin de las leyes con el
conocimiento y la voluntad de las personas: Aplican las leyes
aun cuando las personas no las conozcan o no las entiendan?
Pueden, los sujetos, por un acto de voluntad, oponerse a la
aplicacin de una ley?
El principio ignorantia iuris non excusat:
A la luz del principio ignorantia iuris non excusat, nadie
puede alegar desconocimiento de la ley.
Precepta el artculo 129 de la Constitucin Poltica:
Las leyes son obligatorias y surten efectos desde el da que ellas
designen; a falta de este requisito, diez das despus de su
publicacin
en
el
Diario
Oficial.
Nadie puede alegar ignorancia de la ley, salvo en los casos que
la
misma
autorice.
No tiene eficacia la renuncia de las leyes en general, ni la
especial
de
las
de
inters
pblico.
Los actos y convenios contra las leyes prohibitivas sern nulos, si
las
mismas
leyes
no
disponen
otra
cosa.
78
La ley no queda abrogada ni derogada sino por otra posterior;

contra su observancia no podr alegarse desuso, costumbre ni
prctica en contrario. Por va de referndum, el pueblo podr
abrogarla o derogarla, de conformidad con el artculo 105 de
esta Constitucin.
El principio ignorantia iuris non excusat no es absoluto. La

misma norma constitucional reconoce la posibilidad de
excepciones, pero reenva a la ley (salvo en los casos que la
misma autorice). El artculo 18 del Cdigo Civil le concede
relevancia jurdica del error de derecho, pero tambin reenva
a la ley. Si bien la norma es escurridiza en cuanto a su contenido
(el error de Derecho producir nicamente aquellos efectos que
las leyes determinen), al menos puede sacarse en claro que
puede existir un error de derecho que no sucumba ante el
principio ignorantia iuris, pero para ello debera satisfacer las
exigencias del error jurdicamente relevante, especficamente:
que sea excusable (es decir, que el sujeto no haya sido
imprudente o negligente) y que sea determinante del
consentimiento (que, de no haberse producido el error, el sujeto
del todo no hubiera contratado).
Poblaciones indgenas: Uno de los mbitos ms delicados y sin
embargo, menos estudiados93--, es el concerniente al alcance del principio
ignorantia iuris non excusat en relacin con las poblaciones indgenas de
nuestro pas. Hasta qu punto puede exigirse, de los ciudadanos que, por
razones idiomticas y culturales, no han introyectado las fuentes escritas,
el acatamiento estricto de la ley escrita, cuando sta se contrapone a una
tradicin con profundas races histricas? El problema cobra especial
93
Es de gran utilidad la recopilacin elaborada por Rubn CHACN CASTRO: Disposiciones

Jurdicas. Lista de Normas Jurdicas que Tutelan los Derechos de los Pueblos Indgenas en Costa Rica.
Editorial Isolma, San Jos, 2012.
79
complejidad en materia penal, donde algunas conductas tipificadas son

consideradas normales, a la luz de ciertos cnones culturales94.
La distincin entre normas supletorias e imperativas:

Es fundamental, en materia de aplicacin de las leyes, la
distincin entre normas supletorias y normas imperativas.
Las normas supletorias o dispositivas:
Las normas supletorias o dispositivas son susceptibles de
exclusin voluntaria, mediante pacto en contrario. Su funcin es
suplir el silencio de las partes. Dispone, al respecto, el artculo
18 del Cdigo Civil:
La exclusin voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los
derechos en ella reconocidos, slo sern vlidas cuando no
contraren el inters o el orden pblico ni perjudiquen a
terceros.
El artculo 18 del Cdigo Civil se inspira en el principio de

autonoma de la voluntad, que es una manifestacin del
principio constitucional de libertad, garantizado, entre otras
normas, por el artculo 28 de la Constitucin Poltica:
Las acciones privadas que no daen la moral o el orden pblico, o que no
perjudiquen a tercero, estn fuera de la accin de la ley.
94
Dispone el artculo 339 del Cdigo Procesal Penal: Artculo 339.- Diversidad cultural. Cuando
el juzgamiento del caso o la individualizacin de la pena requieran un tratamiento especial, por tratarse
de hechos cometidos dentro de un grupo social con normas culturales particulares o cuando por la
personalidad o vida del imputado sea necesario conocer con mayor detalle sus normas culturales de
referencia, el tribunal podr ordenar un peritaje especial, dividir el juicio en dos fases y, de ser necesario,
trasladar la celebracin de la audiencia a la comunidad en que ocurri el hecho, para permitir una mejor
defensa y facilitar la valoracin de la prueba.
80
En otras pocas, se hablaba del dogma de la autonoma de

la voluntad, como un canon sagrado que no admita excepciones.
Hoy se admite que el principio de autonoma de la voluntad no
es absoluto. Dicho principio cede segn veremos--ante las
normas imperativas o de orden pblico.
Sobre la renuncia a los derechos: A la luz del principio de
autonoma de la voluntad, es lcita la renuncia a los derechos.
Sin embargo algunos derechos son irrenunciables, como, por
ejemplo, el derecho a pedir la divisin de la copropiedad95, o el
derecho a revocar el testamento96. En materia laboral, de
conformidad con el artculo 11 del Cdigo de Trabajo rige un
principio general de irrenunciabilidad de los derechos laborales:
Sern absolutamente nulas, y se tendrn por no puestas, las renuncias que hagan
los trabajadores de las disposiciones de este Cdigo y de sus leyes conexas que los
favorezcan.
Tambin son irrenunciables las situaciones jurdicas que

entraan un poder-deber, como los derechos y obligaciones
inherentes a la patria potestad97.
La locucin salvo pacto en contrario: Esta es una
locucin que, a menudo aparece, como signo de la presencia de
una norma dispositiva, que admite exclusin voluntaria. Por
ejemplo, precepta el artculo 493 del Cdigo de Comercio:
Salvo pacto en contrario, el cedente de un crdito mercantil
responde tan solo de la legitimidad del crdito y de la
personalidad con que hizo la cesin, pero no garantiza la
solvencia del deudor.
95
96
97
V. el art. 141 del Cdigo de Familia.
81
Esta norma se refiere a la hiptesis de la cesin de un

crdito. El cedente --o transmitente de un crdito-- garantiza al
cesionario --el adquirente-- que el crdito existe y es legtimo,
pero no responde por la solvencia del cedido --el deudor--.
Mediante un pacto contrario, es decir, mediante una clusula
que excluya la norma supletoria, se puede convenir que el
cedente responda, adems, por el pago de la deuda.
Las normas imperativas:

Las normas imperativas o de orden pblico no son
susceptibles de exclusin voluntaria, razn por la cual limitan la
libertad negocial. Salvo que la ley disponga algo distinto, el
efecto de la infraccin de una norma imperativa es la nulidad de
pleno derecho. Precepta el artculo 19 del Cdigo Civil:
Los actos contrarios a las normas imperativas y a las
prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se
establezca un efecto distinto para el caso de contravencin.
El artculo 505 del Cdigo de Comercio nos ofrece un

ejemplo de una norma prohibitiva:
Es prohibido capitalizar intereses. Sin embargo, si hecha la
liquidacin de una deuda se estuvieran debiendo intereses, se
podrn sumar stos al capital para formar un solo total. Al
otorgar nuevo documento o prorrogar el anterior pueden
estipularse intereses sobre la totalidad de la obligacin.
La norma proscribe la capitalizacin futura de intereses,

conocida como el pacto de anatocismo. El anatocismo consiste
en sumar acumulativamente los intereses al capital primigenio,
para formar un nuevo capital, que a su vez genera intereses
como bola de nieve rectius, en progresin geomtrica--. La
82
prohibicin no alcanza los arreglos de pago, mediante el cual

acreedor y deudor convienen en formar un solo total mediante la
suma de capital e intereses debidos. La ratio legis es proteger a
los deudores contra los pactos leoninos o injustos.
A
propsito, cabe indicar que con la nocin de pacto leonino se
denotaban, en el Derecho Romano, aquellos acuerdos diseados
para excluir al socio de la participacin en las ganancias de la
sociedad98. Hoy el contenido semntico de la locucin se ha
expandido, para abrazar cualquier pacto abiertamente
desproporcionado.
Otro ejemplo de norma prohibitiva nos lo ofrece el artculo
421 del Cdigo Civil, que reza:
Es nula la convencin que estipule para el acreedor, en caso de
no cumplimiento de parte del deudor, el derecho de apropiarse
los bienes hipotecados.
Dicha norma prohbe el llamado pacto comisorio, que

impide a los acreedores aduearse directamente los bienes
hipotecados, sin previo remate. Si se toma en cuenta que, por lo
general, los bienes hipotecados valen ms que las deudas
garantizadas (los prestamistas normalmente exigen garantas
ms valiosas que el monto del prstamo), la norma procura
evitar los abusos en perjuicio de los deudores. Los bienes
hipotecados deben ser objeto de remate, con el fin de pagar, con
su producto, la deuda; y restituir al deudor el saldo.
Conviene tomar en cuenta que no siempre la infraccin de
una prohibicin conduce a la nulidad absoluta o de pleno
derecho del acto. El artculo 19 del Cdigo Civil, al tiempo que
postula el principio general de invalidez de los actos contrarios a
98
El artculo ___ del Cdigo de Comercio proscribe el pacto leonino en nuestro Derecho positivo:
83
normas prohibitivas o imperativas, admite las hiptesis

excepcionales: salvo que en ellas se establezca un efecto
distinto. En efecto, la ley admite, en ciertos casos concretos, la
convalidacin de actos contrarios a normas imperativas o
prohibitivas. Consideremos los siguientes ejemplos:
El artculo 16 del Cdigo de Familia prohbe la concertacin de
ciertos matrimonios. Sin embargo, el ordinal 17 del mismo
cuerpo normativo precepta que el matrimonio celebrado en
contra de las prohibiciones es vlido. Priman, en esta materia,
consideraciones a favor de la conservacin de la familia y los
derechos derivados de la vinculacin familiar. La infraccin
acarrea la imposicin de sanciones de orden disciplinario a los
funcionarios que en avalaron la unin matrimonial prohibida.
El artculo 1068 del Cdigo Civil prohbe la concertacin de
ciertas ventas con conflicto de inters. Sin embargo, el artculo
1069 se apresura a aclarar que la infraccin de dichas
prohibiciones no implica la nulidad de pleno derecho del
contrato, sino tan solo su anulabilidad o nulidad relativa. Por
esta va, se le concede a la parte presuntamente perjudicada con
el conflicto de inters valorar y decidir por s misma si le
conviene, o no, el negocio. De considerarlo conveniente, el
negocio mantiene su plena validez.
Las disposiciones que admiten la convalidacin de actos

contrarios a normas prohibitivas, constituyen reglas
excepcionales (ius singulare) que derogan el derecho comn, el
cual se afinca sobre el principio general de nulidad de pleno
derecho de tales actos99.
Aplicacin de las leyes en el tiempo:

99
Segn veremos, las normas excepcionales se interpretan restrictivamente, y no pueden ser

aplicadas por analoga.
84
Se denomina Derecho intertemporal al conjunto de

principios y disposiciones que disciplinan la aplicacin de las
leyes en el tiempo.
Las leyes escritas entran en vigencia diez das despus de su
publicacin en el diario oficial La Gaceta, salvo que la ley
disponga otra cosa (artculo siete). En la prctica, existen tres
modalidades:
Usualmente, las leyes entran en vigencia ipso iure, desde
el da de la publicacin.
Ocasionalmente, las leyes incluyen artculos de
aplicacin transitoria, que han de regir durante una fase
de transicin.
En algunos casos, la vigencia de la ley, como un todo, se
difiere. Esto es comn cuando se trata de cambios de
orden general, que requieren un proceso de
implementacin y educacin. Por ejemplo, un cdigo
procesal.
Las leyes escritas slo se derogan por otras posteriores. La
norma posterior prevalece sobre la ley anterior, conforme al
principio lex anterior-lex posterior.
A veces la derogatoria es expresa, pero a menudo es
implcita. No siempre se toma consciencia inmediata de la
derogatoria de una ley en virtud de una lex posterior. A veces tal
aprehensin tarda aos.
Un ejemplo patente es la derogatoria del artculo 871 del Cdigo Civil
por el Cdigo Penal de 1971. En el Voto nmero 2002-861 de las 10:00
horas del 30 de agosto de 2002, la Sala Tercera enunci: "... luego de un
mejor anlisis del tema, concluye la Sala que se impone variar aqu el
criterio que se ha mantenido; esta vez sin recurrir a cuestiones de
constitucionalidad, sino aplicando los principios que rigen la abrogacin de
las leyes (tema propio de los tribunales ordinarios y no de la Sala
85
Constitucional) y ello permite establecer que la primera norma de cita

(871) fue tcitamente derogada a travs del Cdigo Penal de 1970.".
Varios meses despus, mediante sentencia nmero 482-F-2003, de las
10:00 horas del 12 de agosto de 2003, la Sala Primera adhiri oficialmente
a la posicin de la Sala Tercera, y proclam la derogatoria del artculo 871
del Cdigo Civil, por el Cdigo Penal de 1970. El artculo en cuestin,
relativo a la prescripcin de la responsabilidad derivada del delito,
mantuvo su vigencia luego de su derogatoriapor ms de 22 aos.
Los hechos se rigen por el Derecho que estaba vigente a la

fecha de su acaecimiento. Puede ocurrir que, para cuando se
dicte la sentencia, ya las normas aplicables hubieran sido
derogadas. Aun as, los jueces y rbitros deben aplicarlas, en
virtud del principio de sobrevivencia del derecho derogado, que
es una manifestacin civil del principio constitucional de
irretroactividad de ley.
Por ejemplo: En el caso en el caso Stevens vs. Hotelera Santa
Marta100, del ao 2002, relativo a la responsabilidad civil por un hecho
ocurrido en 1993, los juzgadores se vieron impedidos de aplicar el rgimen
de responsabilidad objetiva directa instituida, para casos como el sub
litem, por la Ley 7472 de Promocin de la Competencia y Defensa Efectiva
del Consumidor. El caso fue resuelto con el derecho comn aplicable en
1993, concretamente las reglas de la responsabilidad civil contractual por
el incumplimiento de obligaciones contractuales implcitas (artculos 702 y
1023 del Cdigo Civil).
Conviene no confundir el derecho derogado con el derecho

declarado inconstitucional. Mientras la derogatoria tiene efectos
ex nunc (hacia adelante), la declaratoria de inconstitucionalidad
por parte de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia, tiene efecto retroactivo (ex tunc). Esto implica que la
norma resulta totalmente inaplicable, salvo en cuanto a
100
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, nmero 570-F-02, de las 16:00 horas del 24 de
julio de 2002.
86
derechos adquiridos y a las situaciones especiales delimitadas

por el Alto Tribunal Constitucional, al dimensionar los alcances
de la declaratoria de inconstitucionalidad.
La derogacin de una ley no implica la desaparicin de los
derechos adquiridos bajo su vigencia. Cuando se forma un
contrato, el estatuto contractual (la lex contractus) se integra
con obligaciones y derechos que derivan de distintas fuentes (ver
el artculo 1023, prrafo primero del Cdigo Civil): La voluntad
explcita de las partes, la ley, los usos, la equidad y la naturaleza
de la obligacin. La ley vigente a la fecha del perfeccionamiento
del contrato contribuye al contrato mediante dos mecanismos:
La imposicin de normas imperativas o de orden
pblico, no susceptibles de exclusin voluntaria; y
El llenado de lagunas o vacos en el programa
contractual, por medio de normas supletorias. Las
partes bien podran haber acordado algo distinto a lo
ordenado por la norma supletoria. Sin embargo, su
silencio implica que aceptaron, implcitamente, que la
norma supletoria colmara la laguna.
A travs de este proceso integrador, se generan derechos
subjetivos. La fecha focal de la integracin es la fecha de la
formacin o perfeccionamiento del contrato.
Si, luego de perfeccionado el contrato, cambia la ley, pueden
producirse uno de dos fenmenos:
Si la nueva ley es imperativa o prohibitiva, el contrato
debe ajustarse a las nuevas reglas indisponibles.
Si la nueva ley es supletoria, el programa contractual
queda intacto. No porque sobreviva el derecho objetivo
derogado, sino porque ya las partes del contrato tenan
87
derechos subjetivos
convenio101.
adquiridos,
derivados
del
Consideremos el siguiente ejemplo.

La Ley 6209 de 9 de marzo de 1978, de Proteccin al Representante
de Casas Extranjeras, estatua en su artculo 2, antes de su reforma
operada mediante Ley 8629 de 26 de noviembre de 2007, un sistema de
indemnizacin legalmente tasado, aplicable a las hiptesis de terminacin
injustificada, resiliacin y de no renovacin del contrato de la casa
extranjera con el representante, distribuidor o fabricante locales. Dicha
disposicin, emblema de la vocacin proteccionista de la citada ley, era
muy favorable al empresario local.
En nuestra opinin, las relaciones jurdicas iniciadas bajo la vigencia
del artculo 2 tienen incorporado, a su lex contractus, el sistema
indemnizatorio del artculo 2, en su versin previa a la reforma. La
cuestin no es si se ha de aplicar la ley abrogada recurdese la doctrina
de supervivencia del derecho derogado--, sino cmo se integr, desde el
momento de la formacin del contrato, el estatuto contractual. Es pues,
un asunto de integracin del contrato102 y no de aplicacin de las leyes en
el tiempo.
Si nos situamos intelectualmente en una fecha focal anterior a la
reforma, podremos encontrar a dos sujetos en plena fase de tratativas,
con miras a iniciar una relacin contractual. En aplicacin del principio de
competencia profesional, ambas partes, la casa extranjera y la empresa
local, se informan sobre los aspectos legales relativos a la relacin
comercial que se proponen emprender. Y entre ellos, destaca la Ley 6209,
con su sistema legalmente tasado de indemnizaciones del artculo 2, que
101
Quil dirige une petite, une moyenne ou une grande, voire trs grande entreprise, avec des
enjeux diffrents, il rduira dautant le risque entrepreneurial dorigine juridique. Ce risque est dabord
celui de linscurit juridique : les rgles changent trop souvent. Fort heureusement, le contrat permet
dattnuer cette versatilit, lorsque la modification apporte nest pas dordre public. Le contrat est un
merveilleux instrument de prvision au service de lentrepreneur : il peut y crire sa partition labri des
caprices de la loi. MORTIER, Renaud : Le risque entrepreneurial. LexisNexis, Pars, 2015, p. XVIII.
102
da
Ver BIANCA, Massimo: Il contrato, Giuffr Editore, Milano, 2 ed., p. 499 y ss.
88
por su carcter imperativo no es susceptible de exclusin voluntaria. En

fase de tratativas, ambas partes estn en plena libertad de no contratar.
Pero deciden contratar, es decir, se produce el concurso de
consentimientos, el in idem placitum que da vida al contrato. En este
momento de la formacin del contrato, las partes quedan obligadas, no
slo a lo expresamente aceptado, sino tambin a las restantes
consecuencias derivadas de la ley, los usos, la equidad y la naturaleza de
la obligacin, ex art. 1023 prrafo primero del Cdigo Civil:Los contratos
obligan tanto a lo que se expresa en ellos, como a las consecuencias que la
equidad, el uso o la ley hacen nacer de la obligacin, segn la naturaleza
de sta.
Las fuentes integradoras completan, al momento de la formacin
del contrato, la lex contractus103. Debe tomarse como fecha focal la del
perfeccionamiento del negocio, pues es all donde el consentimiento hace
nacer el vnculo negocial. Por consiguiente, si para entonces el artculo 2
de la Ley 6209 impona imperativamente un sistema tasado de
indemnizaciones, tal sistema qued integrado al contrato, por el recproco
consentimiento de las partes (stas bien podan haber decidido no
contratar, pero lo hicieron; y si lo hicieron, aceptaron tcitamente la
incorporacin al contrato del citado esquema compensatorio). A partir
de all, las partes quedaron sujetas al rgimen de indemnizaciones, no
porque ste estuviera en la ley, sino porque qued incorporado a la ley
particular de las partes: el estatuto contractual104.
Por consiguiente, si en virtud de una lex posterior se deroga el
artculo 2 de la ley, para reconquistar territorios para el principio de
libertad contractual, este evento es intrascendente desde el punto de
vista de los contratos vigentes, los cuales tienen incorporado en su
estatuto como clusula inderogable--, el rgimen indemnizatorio
consentido.
103
Las leyes imperativas son fuentes de obligaciones completivas.

Regards sur larticle 1135 du Code civil. Dalloz, Pars, 2005, pp. 526-527
V. JACQUES, Philippe:
104
Afirma BIANCA que al existir una norma imperativa se produce una insercin automtica de
da
tales clusulas en el contrato. BIANCA, Massimo: Il contrato, Giuffr Editore, Milano, 2 ed., p. 515.
89
Cabe plantear una reflexin adicional. El efecto de una ley

sobreviniente sobre un contrato vigente es muy distinto si se trata de una
ley sobreviniente que deroga o bien una ley que introduce una regla de
orden pblico. Cuanto la ley sobreviniente deroga una previa norma de
orden pblico y es ste, a fin de cuentas, el caso analizado--, el contrato
permanece intacto, pues las partes que en su momento consintieron el
contrato integraron la disposicin de orden pblico a la lex contractus.
En cambio, cuanto la ley sobreviniente introduce una norma de orden
pblico, el contrato deviene nulo en todo cuanto se oponga a la nueva
disposicin imperativa (ex art. 19 del Cdigo Civil) y queda
automticamente adicionado en todo aquello que derive de la nueva
legislacin.
Finalmente, cabe observar que la Ley 8629, que derog el artculo 2
de la Ley 6209, en su artculo 4, dispuso:
La derogacin de los artculos 2 y 9 de la Ley N 6209, de 9
de marzo de 1978, y sus reformas, no podr menoscabar ningn
derecho adquirido, cuando sea aplicable, derivado de esa
legislacin o de un contrato o relacin comercial establecidos
antes de la publicacin de esta Ley.
Esta disposicin era innecesaria, pues, como qued demostrado, el
sistema indemnizatorio del artculo 2 ya estaba debidamente integrado al
estatuto de los contratos iniciados con anterioridad a la reforma. El
concepto de derecho adquirido debe interpretarse con referencia al
derecho de crdito nacido a la vida jurdica desde el momento mismo de
la formacin del contrato, aunque sujeto a la condicin suspensiva de la
eventual resiliacin o no renovacin del contrato. Sera errneo afirmar
que el derecho a la indemnizacin nace con la terminacin o no
renovacin del convenio. El derecho de crdito naci, es decir, fue vlido,
desde la formacin del contrato. Y deviene eficaz al producirse el
supuesto de hecho de la previsin integrada al contrato.
La distincin entre validez y eficacia la estudiaremos en el siguiente
captulo.
Qu ocurre con las reformas introducidas por una ley que

posteriormente es derogada?
90
Es comn que, al promulgarse una nueva ley especial, se

introduzcan reformas a otros cuerpos normativos. Por ejemplo,
mediante la ley 7201 de 18 de setiembre de 1990, titulada Ley
del Mercado de Valores y Reformas al Cdigo de Comercio, se
reformaron algunas disposiciones del Cdigo de Comercio y del
Cdigo Civil.
Cuando la ley especial se deroga, surge la duda sobre la
suerte que corren las reformas que, en su momento, haba
introducido, en otros sectores del ordenamiento, la ley ahora
abrogada. Esta duda se plante, precisamente, con relacin a la
citada Ley 7201, la cual fue derogada expresamente mediante la
lex posterior, nmero 7732 Reguladora del Mercado de Valores.
Cabe agregar que la derogatoria no incluy ninguna disposicin
de conservacin de las reformas de otras leyes.
En el caso Crawford Sterling vs. el Estado105, se discuti sobre la
vigencia del artculo 1163 del Cdigo Civil, cuyo texto fue reformado por la
Ley 7201, para modificar la tasa de inters legal aplicable a las
obligaciones civiles. Con anterioridad a dicha reforma, la norma estatua
un inters legal fijo del 6%. La Ley 7201 modific el inters legal, para
fijarlo con arreglo a un parmetro variable: el inters que paga el Banco
Nacional de Costa Rica por depsitos a seis meses, segn la moneda de
que se trate. En el caso citado, el actor, acreedor de una indemnizacin a
cargo del Estado, originada en la supresin de su puesto de trabajo y
vacaciones, demand el reconocimiento de intereses por el pago tardo de
la obligacin. En el litigio se discutieron las siguientes soluciones:
a) Que el artculo 1163 del Cdigo Civil, reformado mediante ley
7201, mantena plena vigencia, no obstante la derogatoria de la
citada ley.
b) Que la derogatoria de la Ley 7201 implic, tambin, la abrogacin
de las reformas efectuadas en otros cuerpos normativos. Bajo
105
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, nmero 984-F-2006, de las 8:20 horas del 19 de
diciembre de 2006.
91
esta hiptesis, se plantearon dos posibles consecuencias: b-i) La

eliminacin total de la disposicin normativa, con lo cual, surgira
la necesidad de colmar la laguna v.gr., mediante la aplicacin
analgica de alguna otra norma--; b-ii) La reactivacin del texto
normativo pre existente a la reforma.
En el litigio citado, el Tribunal Contencioso Administrativo aplic la
tesis (b-i), colmando la laguna mediante la aplicacin analgica del
artculo 497 del Cdigo de Comercio, que estatuye el inters legal para
obligaciones mercantiles, cuyo parmetro es la tasa bsica pasiva para
operaciones en colones y la tasa prime rate para operaciones en dlares.
La Procuradura General de la Repblica sostuvo, en el recurso de
casacin, la tesis (b-ii)106. La Sala Primera de la Corte, por mayora, prohij
la tesis (a)107. En voto salvado, el Magistrado Gonzlez Camacho se inclin
por la tesis (b-i)108.
106
Argument la Procuradura: el texto original de ese precepto fue reformado por la

disposicin 7 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores no. 7201 del 10 de octubre de 1990 y dicha
reforma fue derogada por el canon 196 de una nueva Ley Reguladora del Mercado de Valores, es decir;
la no. 7732 del 17 de diciembre de 1997. Con esta ltima derogatoria, indica, el numeral 1163 del Cdigo
Civil recobr su redaccin original.
107
Sostuvo la Sala Primera, por mayora: Con la ley no. 7201 de 1990 se cambiaron en forma
permanente varios mandatos legales (ntese que no hubo en ella transitorios en ese sentido). Lo que
quiere decir que, al reformarse el precepto 1163 dicho, entr a formar parte inmediatamente y de
manera unitaria al resto del Cdigo Civil. As las cosas, si por la ley posterior emitida en 1998 se
promulga la Ley del Mercado de Valores, la normativa que haba sido variada en 1990, - no atinente al
contenido propio del numeral primero de la Ley no. 7201-, mantiene su vigencia al no derogarse
expresamente.
108
Adujo el Magistrado Gonzlez Camacho en el voto salvado: la citada Ley no. 7201 fue
derogada, en su totalidad, por el artculo 196 de la Ley Reguladora del Mercado de valores, no. 7732 del
17 de diciembre de 1999. Desde este plano, se disiente de la posicin adoptada por los dems
integrantes, en el sentido de que la derogatoria practicada por este segundo cuerpo normativo
alcanzaba nicamente al texto del marco regulatorio del mercado de valores propiamente, dejando
intactas y vigentes, por tanto, aplicables, las reformas normativas que la Ley no. 7201 haba introducido
en el campo del derecho civil y comercial. Si se observa el numeral 196 de la ley emitida en 1999, se
establece con claridad que la derogatoria decretada es sobre la totalidad de la Ley no. 7201. Ntese que
el legislador no hizo reserva alguna que permita asumir que la supresin normativa alcanzaba solo
algunos artculos de esa legislacin, por el contrario, la frmula gramatical utilizada hace concluir que la
derogatoria es de toda la ley, en la plenitud de su contenido y articulado, sin que se hayan establecido
disposiciones que puedan reputarse excluidas de ese parmetro de cobertura. ()ante la ausencia de
regla jurdica en el Derecho Civil, es menester acudir a mecanismos de integracin normativa, buscando
la posible utilizacin de otras disposiciones que ofrece el Ordenamiento Jurdico, que puedan resultar
aplicables, por regular una materia similar. En este sentido, el canon 497 del Cdigo de Comercio,
92
El principio lex specialis:

En materia de aplicacin de leyes, rige el principio lex
specialis. Las leyes especiales se deben aplicar con preferencia
sobre el derecho comn.
Por ejemplo:
El derecho comn de la responsabilidad civil
extracontractual se basa en la atribucin de culpa (artculo 1045 del
Cdigo Civil). En materia de daos causados a un consumidor, se aplica, a
ttulo de lex specialis, el artculo 35 de la Ley 7472, que establece un
rgimen de responsabilidad sin culpa u objetiva. La aplicacin de la norma
especial prevalece sobre la general.
El principio lex specialis excepta el principio lex posterior:

Una ley posterior general no deroga la ley especial anterior.
La normativa sobre cheques sin fondos y la Ley de proteccin al
consumidor: En la prctica, no siempre es pacfica la determinacin sobre
si una norma posterior es especial o general y si, en consecuencia, la
norma anterior subsiste o no. Esta discusin se plante en el caso
Alquileres Lagunilla v. Banco de Costa Rica109. La parte actora requiri la
aplicacin del artculo 35 de la Ley 7472 del ao 1994--, para
responsabilizar al banco demandado por los daos y perjuicios derivados
del cambio de cheques falsificados. La actora solicit extender el criterio
establecido en la jurisprudencia reiterada en materia de fraude bancario
electrnico; la cual, sobre la base del artculo 35 de la Ley 7472, atribuye la
responsabilidad al banco, salvo culpa de la vctima. En efecto, en tres
(reformado por el artculo 167 h) de la Ley Orgnica del Banco Central, no. 7558 del 3 de noviembre de
1995) establece en su prrafo segundo: Inters legal es el que se aplica supletoriamente a falta de
acuerdo, y es igual a tasa bsica pasiva del Banco Central de Costa Rica para operaciones en moneda
nacional y a la tasa 'prime rate' para operaciones en dlares americanos. Como se observa, ese numeral
contiene una definicin del denominado inters legal, que ante la inexistencia de norma vigente que
precise sobre esa temtica en el Cdigo Civil, es totalmente aplicable al presente caso.
109
Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Seccin Cuarta, Segundo Circuito

Judicial, a las quince horas diez minutos del veintisiete de febrero de dos mil quince.
93
sentencias dictadas el 23 de abril de 2009, Lora Hernndez vs. BNCR110,

Vquez Mndez vs. BNCR111, Jimnez Mora vs. BNCR112, relativas
transferencias ilegtimas va Internet Banking, la Sala Primera de la Corte
consider aplicable, a beneficio de los titulares de las cuentas usurpadas,
el artculo 35 de la Ley 7472. El Tribunal de instancia, en cambio, consider
que el artculo 820 del Cdigo de Comercio de 1964haba conservado
vigencia, como ley especial relativa a la distribucin de prdidas originadas
en el cambio de cheques con firmas falsificadas. Consider, el Tribunal,
que la Ley 7472, era una ley posterior general que no derogaba el rgimen
especial contenido en el artculo 820 del Cdigo de Comercio. Razn el
Tribunal:
En realidad nos encontramos frente una norma especial, fijada
en la normativa de comercio y una norma general establecida en
la Ley para la promocin de la Competencia y defensa efectiva
del consumidor (sic.), donde la primera impera respecto a la
segunda. Es claro que el legislador pretendi con la legislacin
de consumo ampliar el mbito de proteccin hacia la parte dbil
de la relacin y que sobre esa base gener un rgimen de
responsabilidad objetiva donde el agente de consumo asume los
riesgos de su actividad; pero eso no enerva la posibilidad de
crear o mantener regmenes especiales de responsabilidad113.
Aplicacin analgica de las normas:

La aplicacin analgica de las leyes permite colmar las
lagunas normativas. Una laguna normativa es una hiptesis
hurfana, desprovista de regulacin especfica. En tal caso, se
puede rebuscar, en el ordenamiento, alguna hiptesis parecida y
110
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, nmero 395-F-S1-2009 de las 10:25 horas del 23
de abril de 2009.
111
112
Sala Primera de la Corte, nmero 396-F-S1-2009, de las 10:30 horas del 23 de abril de 2009.
Sala Primera de la Corte, nmero 397-F-S1-2009, de las 10:35 horas del 23 de abril de 2009.
113
A la fecha en que se redacta este comentario est pendiente de resolverse el recurso de

casacin incoado por la parte actora ante la Sala Primera de la Corte.
94
adjudicarle el mismo efecto. Ambas hiptesis, la regulada y la

sonta, deben ser similares en los planos fctico y axiolgico, para
que amerite atribuirles la misma solucin. No debe confundirse
la aplicacin analgica con la interpretacin extensiva 114. En la
aplicacin analgica se tiene muy claro que la hiptesis hurfana
de regulacin no calza naturalmente en la fattispecie de la
norma, pero en forma consciente se decide llenar el vaco legal
asignndole el mismo efecto jurdico. En la aplicacin analgica
la norma se aplica fuera de su mbito de imperio. En la
interpretacin extensiva, en cambio, se elige, entre los posibles
sentidos de una disposicin, aqul que acoja el hecho dentro de
sus lmites.
El artculo 12 del Cdigo Civil precepta:
Proceder la aplicacin analgica de las normas cuando stas
no contemplen un supuesto especfico, pero regulen otro
semejante en el que se aprecie identidad de razn, salvo cuando
alguna norma prohba esa aplicacin.
Para la aplicacin analgica de una ley, es necesario que

concurran tres condiciones:
a) La existencia una laguna normativa. No procede la
aplicacin analgica si el caso es subsumible en una
norma general, de derecho comn. La aplicacin
analgica no puede transformarse en un mtodo de
derogacin singular de las reglas generales.
b) La identidad de razn, o razonable similitud entre los
casos.
c) La inexistencia de una norma prohibitiva de la analoga.
114
V. BIANCA, op.cit. pp. 34-35.
95
El artculo 13 del Cdigo Civil proscribe la aplicacin

analgica de normas penales, excepcionales y temporales.
Normas penales: En materia penal y sancionatoria en
general--, las normas se han encerrar dentro del supuesto de
hecho expresamente comprendido en la disposicin (principio
odiossa sunt restringenda). Siendo, la sancin, materia odiosa,
su aplicacin a supuestos no comprendidos dentro de su mbito
especfico de aplicacin, queda proscrita.
Normas excepcionales: El ius singulare no puede aplicarse
analgicamente, si existe una norma o principio de derecho
comn que cobije el caso especfico. Conviene no confundir las
nociones de norma excepcional y lex specialis. Una norma
excepcional es aquella que desaplica, para una situacin de
hecho particular, una norma general. La nocin de lex specialis
congloba las normas excepcionales, pero no se limita a ellas. Hay
leyes especiales que no implican la derogatoria de reglas
generales de trasfondo: Por ejemplo, la Ley Reguladora del
Contrato de Seguros regula, a modo de lex specialis, el contrato
de seguro, que es una materia carente de regulacin en el
Derecho comn. Otras leyes especiales, lejos de exceptuar,
confirman el derecho comn. Por ejemplo, el artculo 463 del
Cdigo de Comercio, que es una lex specialis en materia de
compraventa mercantil, reproduce en lo fundamental el artculo
692 del Cdigo Civil, que es el derecho comn aplicable al
incumplimiento de contratos bilaterales. En suma: Si bien toda
norma excepcional es una lex specialis, no ocurre a la inversa: No
toda ley especial es una norma excepcional. nicamente las
normas especiales no excepcionales son aplicables por
analoga.
El antiguo artculo 2 de la Ley 6209 de Proteccin al Representante de
Casas Extranjeras estableca un sistema especial de indemnizacin a favor
del representante y del distribuidor locales de una casa extranjera, en los
96
casos de terminacin injustificada del contrato pactado por tiempo

indefinido y de no renovacin del contrato pactado a plazo determinado.
Los tribunales denegaron la aplicacin analgica de dicha lex specialis
prevista para contratos internacionales-- a las hiptesis de terminacin de
contratos de distribucin concertados entre empresarios nacionales. En
tales casos se aplic, a falta de una estipulacin contractual o legal
especfica, el derecho comn que faculta a cualquiera de las partes de un
contrato pactado por tiempo indefinido, para resiliar el contrato (es decir,
darlo por terminado sin justa causa), sin consecuencias indemnizatorias,
siempre y cuando se d a la contraparte un preaviso razonable y no se
incurra en abuso del derecho. Y, en las hiptesis de contratos locales
pactados por tiempo definido, se aplic el derecho comn de la extincin
del contrato al vencimiento del plazo. En contraste, el Tribunal Supremo
espaol aplic, analgicamente, el artculo 28 de la Ley del Contrato de
Agencia, para sustentar la indemnizacin por clientela con motivo de la
extincin de contratos de distribucin115.
Normas temporales: Las normas transitorias caducan una

vez vencido el plazo de su vigencia.
Ejemplo de norma temporal: Sobre el polmico Transitorio III de la
Ley 4558: La Ley 4558, de 22 de abril de 1970, incluy una norma
transitoria, que permiti la inscripcin, como propiedad privada, de
terrenos ubicados en la zona martimo-terrestre. Sobre la vigencia de de
dicho Transitorio ha habido divergencia. En la sentencia nmero 7 de las
15:05 horas del 20 de enero de 1993, la Sala Primera de la Corte Suprema
de Justicia, la Sala Primera de la Corte sostiene que dicha norma rigi
entre el 22 de abril de 1970 y el 4 de noviembre de 1974. Se ha sostenido,
sin embargo, que el plazo de vigencia del Transitorio III de la Ley 4558 fue
menor, debido a su derogatoria mediante Ley 4847 de 4 de octubre de
1971, publicada en La Gaceta de 14 de octubre de 1971116.
115
V. MARN CASTN, Francisco: La Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los Contratos de
Distribucin, en: Los Contratos de Distribucin Comercial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 19 y ss.
116
V. VQUEZ SOLS, Ronald: Ley Sobre la Zona Martimo Terrestre y su Reglamento (Anotados
y Concordados). Editorial Guil, San Jos, 1997, p. 12. Dicho autor refiere a los dictmenes de la
Procuradura General de la Repblica nmeros C-157-95 y C-050-96 y C-102-96.
97
Aplicacin de las leyes en el espacio:

A diferencia de otros ordenamientos jurdicos, donde
coexisten Derechos nacionales o federales con Derechos
regionales o estatales, el Derecho costarricense ofrece un
carcter uniforme en todo el territorio nacional, excepcin hecha
de las reservas o territorios indgenas donde el sistema de
fuentes escritas se inclina ante las fuentes consuetudinarias, y
donde aplican instituciones especiales, v.gr., de propiedad
colectiva de la tierra--.
Pero, adems, debe tenerse muy presente que en el
territorio nacional no slo es aplicable el Derecho interno, es
decir, el Derecho promulgado o ratificado por la Asamblea
Legislativa comprensivo de los tratados internacionales y del
Derecho comunitario regional--. Tambin es aplicable el
Derecho extranjero, por actuacin de los principios y
disposiciones del Derecho Internacional Privado (DIPr).
Derecho Internacional Privado:
Puede ser que un mismo material fctico, por contener
elementos internacionales, active las fibras sensitivas de las leyes
de distintos pases. Compete al Derecho Internacional Privado
(DIPr.) determinar la ley sustantiva aplicable y la jurisdiccin
competente117. El Derecho Internacional Privado no resuelve
directamente el conflicto de fondo. Por medio de normas
indirectas, el DIPr seala cul es la ley aplicable y el juez
competente para dirimir la disputa.
117
Ver, sobre este tema: OBANDO, Juan Jos: Private International Law in Costa Rica. Wolters
Kluwer Law & Business, Pases Bajos, 2013. Obra tambin publicada en la International Encyclopedia of
Law/Private International Law.
98
Por ejemplo: Si un ciudadano marroqu vende, en Estados Unidos, a

una pareja peruana, una casa ubicada en Heredia, puede que se llegue a
preguntar cul sea la ley aplicable a dicho contrato de compraventa y
quin el juez competente para dirimir el conflicto, en caso de que la casa
presente vicios ocultos. Visto que el contrato se celebr en Estados
Unidos, se podr aplicar a dicho contrato el Derecho estadounidense
sobre punitive damages? Sera competente el juez de Marruecos para
dirimir la controversia?
Distincin entre Derecho Internacional Privado y Derecho

Uniforme Internacional:
Conviene no confundir el Derecho Internacional Privado con
el Derecho Uniforme internacional. ste lo que procura es la
creacin de cuerpos de leyes sustantivas comunes a los Estados
suscriptores, susceptibles de aplicacin directa.
Por ejemplo, la Convencin de Viena sobre la Compraventa
Internacional de Mercaderas (CISG) se propone crear un derecho
uniforme aplicable al comercio internacional. El artculo 7 de la CISG
reclama una interpretacin acorde con su naturaleza internacional y la
necesidad de promover la uniformidad en su aplicacin. La CISG aspira a
que los intrpretes dejen de lado su legislacin nacional, evitando
interpretaciones idiosincrticas. En cambio, el Derecho Internacional
Privado dirime los conflictos de leyes sealando cul es la legislacin
nacional aplicable a tal o cual supuesto de hecho. Cabe acotar, a
propsito de la CISG, que algunos temas --sobre los cuales no fue posible
alcanzar consenso a los fines de uniformidad--, no estn regulados por la
Convencin. Expresamente quedan excluidos de su mbito de aplicacin,
por ejemplo, aspectos tales como los efectos que el contrato pueda
producir sobre la propiedad de las mercaderas vendidas (art. 4, inciso b),
o la responsabilidad del vendedor por la muerte o las lesiones corporales
causadas a una persona por las mercaderas (art. 5). Estas lagunas del
Derecho uniforme de la CISG se han colmar acudiendo a las fuentes del
Derecho Internacional Privado.
A diferencia de las normas internacionales uniformes, que

son bilaterales o multilaterales (en cuanto a su adhesin por ms
99
de un Estado), las normas de DIPr son unilaterales: cada pas,

por un acto soberano, define, mediante disposiciones de
Derecho interno, en cules casos se ha de reconocer la primaca
del Derecho extranjero sobre el Derecho interno y viceversa.
En presencia de una relacin jurdica con componentes
internacionales conviene, en primer trmino, inquirir si las partes
estn regidas por algn tratado bilateral o por algn instrumento
de Derecho Uniforme Internacional, es decir, alguna legislacin
sustantiva comn a los Estados de los suscriptores; los cuales
seran susceptibles de aplicacin directa. A falta de cuerpo
normativo susceptible de aplicacin directa, lo procedente es
analizar el caso con arreglo a los principios y normas de Derecho
Internacional Privado (DiPr), o de conflicto de leyes.
El Cdigo Civil contiene algunas disposiciones de Derecho
Internacional Privado (arts. 23-30). Se encuentran tambin a lo
largo del ordenamiento, otras reglas fragmentarias aplicables a
relaciones jurdicas con elementos internacionales118. Adems,
Costa Rica es signataria del Cdigo de Derecho Internacional
Privado (conocido como Cdigo de Bustamante), aprobado en la
VI Panamericana de La Habana en 1928, ratificado por la
Asamblea Legislativa mediante Ley nmero 50 de 13 de
diciembre de 1928. Cabe observar, en passant, que el Cdigo de
Bustamante, en s, es un cuerpo de normas de Derecho uniforme
internacional. Los pases adherentes estn sometidos a las
mismas reglas de Derecho Internacional Privado. En tales casos
se simplifica la solucin de los conflictos, puesto que hay
consenso, entre los pases suscriptores, cul ha de ser la ley
aplicable en cada fattispecie prevista en la Convencin. En
cambio, por lo general, a falta de normas comunes, debe
118
V. OBANDO, op.cit, pp. 27-34.
100
analizarse las normas unilaterales de cada pas, sobre los puntos

que interesen al caso concreto los cuales no necesariamente
compaginan--.
Origen del Derecho Internacional Privado: Se afirma119 que el
Derecho Internacional Privado surgi en 1228, en la Glosa de Acursio, por
la que se opin que el Juez de Mdena haba de aplicar el derecho de la
Ciudad de Bolonia a un demandado bolos.
El principio de extraterritorialidad pasiva del Derecho

extranjero:
El principio de extraterritorialidad pasiva, uno de los
principios capitales del DIPr, postula la conveniencia y la
necesidad de reconocer, en ciertos casos con elementos
extranjeros, la aplicabilidad del Derecho positivo de otros pases.
Los elementos extranjeros pueden ser de naturaleza personal --ej., la nacionalidad, el domicilio o la residencia de las partes--,
real ej., la situacin de un bien, el territorio de inmatriculacin
de un bien, el lugar de inscripcin de una sociedado
circunstancial ej., el lugar de acaecimiento de un hecho ilcito, el
sitio donde se form un contrato o donde habra de ser
ejecutado, etc.--120.
Estructura de las normas de DIPr:
La disposiciones sobre Derecho Internacional Privado se
componen de tres elementos121: 1. Una categora jurdica, que
define el mbito de aplicacin de la norma; 2. La ley aplicable de
119
V. GOLDSCHIMIDT, Werner: Derecho Internacional Privado. Dcima edicin actualizada por

Alicia PERIGUNI ZANETTI, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 7 y ss.
120
Idem., p. 5.
121
OBANDO, citando a SYMEONIDES (International Encyclopedia of Law, Vol 3, Private

International Law, United States of America), op.cit., p. 39.
101
un determinado pas; y 3. Un factor de conexin, que es un

aspecto fctico, como: la nacionalidad, el domicilio, el lugar de
concertacin de un acto (lex loci actus), el lugar de ubicacin de
una cosa (lex rei siti).
Estado y capacidad de las personas:
En lo concerniente al estado y capacidad de las personas,
el artculo 23 del Cdigo Civil distingue entre costarricenses y
extranjeros. A los costarricenses se les aplica la ley nacional
costarricense para todo acto jurdico o contrato que se celebre
dentro o fuera de Costa Rica, y que deba ejecutarse en Costa
Rica.
A los extranjeros les aplica la ley costarricense para todos
los actos que hayan de ejecutarse en Costa Rica. Por ejemplo, en
algunos pases el cnyuge no puede disponer de su patrimonio
sin contar con el consentimiento del otro cnyuge. Esa limitacin
no rige en Costa Rica entretanto la pareja no entre en crisis-.
Por consiguiente, un acto concertado individualmente por un
extranjero, destinado a producir efectos en Costa Rica, es vlido
aunque en su pas de origen impere una norma imperativa de
actuacin mancomunada.
El estado de las personas atae a su posicin jurdica frente a ciertas
clasificaciones o equiparaciones que la ley hace en virtud de ciertos
atributos intrnsecos o circunstanciales.
Por ejemplo:
En lo concerniente al estado por filiacin, en algunos pases
distinguen entre hijos naturales (extramatrimoniales) y
legtimos. En Costa Rica, todos los hermanos se encuentran en
posicin de igualdad, ya que la Constitucin Poltica proscribe
toda calificacin personal sobre la naturaleza de la
obligacin(artculo 54).
102
En cuanto al estado civil por vnculos de pareja, se distingue, en

nuestro pas, entre la soltera, la viudez, la unin matrimonial y
la unin de hecho. Estos dos ltimos estados tienden a
equipararse en sus efectos.
En la mayora de los pases, se distingue entre el estado civil y el
estado militar. En Costa Rica esa distincin es jurdicamente
irrelevante.
En lo relativo al estado por razones religiosas, nuestro Derecho
distingue entre el estado seglar y el clerical. nicamente los
seglares pueden aspirar a la presidencia y la vicepresidencia de
la Repblica (art. 131 de la Constitucin). Anteriormente los
clrigos estaban impedidos de recibir bienes por herencia o
donacin122.
En lo relativo al estado por razn de la nacionalidad, el
ordenamiento costarricense distingue entre costarricenses (por
nacimiento y por naturalizacin) y extranjeros. nicamente los
costarricenses por nacimiento pueden aspirar a los cargos de
presidente y vicepresidente de la Repblica (art. 131 de la
Constitucin). El artculo 47 de la Ley 6043 sobre la Zona
Martimo Terrestre restringe el otorgamiento de concesiones a
extranjeros.
La capacidad de las personas concierne (segn veremos infra), por
un lado, a la aptitud para ser reconocido como sujeto de derecho y, por
otro, a la posibilidad de concertar negocios jurdicos por voluntad propia.
Bienes inmuebles situados en Costa Rica

El artculo 24 del Cdigo Civil establece, en materia de
inmuebles, el principio lex rei sit, conforme los bienes
inmuebles situados en Costa Rica se rigen por la ley
costarricense.
122
Ver supra, el comentario relativo al Voto 2000-6328 (interpretacin evolutiva).
103
El mismo principio se aplica aun cuando los bienes

inmuebles fueren parte de una universalidad123 compuesta por
inmuebles y muebles, como, por ejemplo, una herencia o un
establecimiento comercial.
Cabe tomar en cuenta que, en materia de sucesiones, el
juez competente es el del ltimo domicilio del de cuius124. En los
casos en los que una persona domiciliada en el extranjero fallece
dejando bienes inmuebles en Costa Rica, surge la pregunta de
cul ley sustantiva sea la aplicable a la sucesin. Por ejemplo, si
un ciudadano espaol domiciliado en Espaa fallece en Madrid
dejando bienes inmuebles en Costa Rica, el juez competente
para conocer del proceso sucesorio sera el espaol. La pregunta
es cul ley sustantiva debe aplicarse si la espaola o la
costarricense--. Y es que una u otra legislacin pueden variar
significativamente. Por ejemplo, en materia de sucesin ab
intestato (sin testamento), conforme al Derecho espaol los
hermanos tienen derecho a heredar junto con el cnyuge
suprstite. En cambio, en Costa Rica el cnyuge tiene un derecho
preferente sobre los hermanos (art. 572 del Cdigo Civil). En
materia de sucesin testamentaria, en Espaa existe el derecho a
la legtima, por el que se garantiza a los hijos un derecho de
herencia aun cuando no hubieren sido incluidos como herederos
en el testamento. La legtima limita la libertad de testar. En
cambio, en Costa Rica no existe tal limitacin. Los hijos menores
desheredados tienen solamente derechos alimentarios. Como
puede apreciarse, si se aplica una u otra legislacin nacional, se
puede arribar a soluciones divergentes.
123
Sobre el concepto de universalidad, ver el Captulo 25.
124
Dispone el art. 30 del Cdigo Procesal Civil: En los procesos sucesorios, corresponde a los
tribunales de primera instancia del ltimo domicilio del causante; a falta de domicilio, al tribunal del
lugar en que exista la mayor parte de los bienes inmuebles que formen la herencia; y a falta de domicilio
y de bienes inmuebles, al tribunal del lugar en donde el causante hubiere fallecido.
104
El artculo 24 del Cdigo Civil, que postula el principio lex rei

sit, debe armonizarse con el artculo 905 del Cdigo Procesal
Civil, que abraza el sistema de unidad sucesoria, conforme al
cual se ha de tramitar un nico proceso sucesorio y se aplica una
sola ley sustantiva. A la luz de esta norma, son vlidas las
adjudicaciones y transmisiones efectuadas en el domicilio de la
sucesin extranjera, aplicando las leyes del lugar (lex fori).
Si un costarricense o extranjero domiciliado fuera de la Repblica dejare
bienes en sta, y si en el lugar de su domicilio se hubiere seguido el
proceso sucesorio, sern vlidas aqu las adjudicaciones, transmisiones y
dems actos legales hechos en el domicilio de la sucesin, conforme con
las leyes del lugar, por quienes all tengan derecho de hacerlos; pero el
interesado deber hacer, previo el exequtur de ley, que el juez llame por
un edicto en el boletn Judicial, y con un plazo de treinta das, a quienes,
segn las leyes del pas, pudieran perjudicar la adjudicacin, transmisin o
acto realizado en el domicilio de la sucesin. Si transcurrido ese plazo nadie
se presentare, o si la oposicin fuere desestimada, y una vez pagados los
impuestos que correspondan, previo avalo de bienes, el juez dictara una
resolucin en la que se apruebe la adjudicacin, transmisin o acto
realizado en el extranjero, y si se tratare de inmuebles o crditos
hipotecarios mandar a inscribirlos, con tal de que las leyes sobre
Registro de Propiedad estn observadas.
Se aplican las leyes sustantivas del domicilio de la sucesin,

en lo concerniente a la determinacin de la condicin de
heredero y a la adjudicacin de los bienes sucesorios. La
resolucin extranjera sobre la adjudicacin debe ser sometida a
un exequtur ante la Sala Primera de la Corte. Acto seguido se
realiza en Costa Rica un trmite en el que se convoca a los
interesados. Si no hay oposicin, o si sta es desestimada, el juez
costarricense aprueba la adjudicacin y transmisin realizada en
el extranjero y ordena, en su caso, la inscripcin, respetando la
legislacin registral.
Bienes muebles:
105
Los bienes muebles que pertenezcan a costarricenses o a

extranjeros domiciliados en Costa Rica se rigen, al tenor del
artculo 25 del Cdigo Civil, como los inmuebles situados en
Costa Rica; es decir, por la ley costarricense. Los muebles
pertenecientes a extranjeros no domiciliados en Costa Rica se
rigen por las leyes costarricenses, slocuando se les considere
aisladamente en s mismos. A contrario, si se les considera
integrantes de una universalidad, como una herencia, se rigen
por leyes extranjeras.
Interpretacin e integracin de los contratos:
En materia de interpretacin e integracin de los contratos
se aplica la lex loci contractus, es decir, la ley del lugar donde se
hubiera celebrado el contrato, con la siguiente excepcin: Si los
contratantes comparten la misma nacionalidad, se aplican las
leyes de su pas125.
Testamentos:
Para la interpretacin e integracin de testamentos, se
aplican las leyes del domicilio del testador126.
Aspectos de forma de los negocios jurdicos
Para los aspectos de forma de los negocios jurdicos que
deban ejecutarse en Costa Rica, las partes pueden optar entre: 1.
Las leyes costarricenses; 2. Las leyes donde el contrato se
ejecute o celebre. Sin embargo, para los casos en que la
125
Art. 27 del Cdigo Civil.
126
Artculo 27, prrafo segundo.
106
legislacin costarricense exija instrumento pblico, no valen los

documentos privados extranjeros127.
Pago y extincin de obligaciones:
Las reglas costarricenses sobre pago, prescripcin y otros
modos de extincin de las obligaciones, se aplican a cualquier
negocio jurdico ejecutable en Costa Rica128.
Matrimonio:
Respecto de los matrimonios se aplican129: 1.
Prioritariamente, las leyes donde los cnyuges hubieren
convenido en establecerse. 2. A falta de convenio, las leyes del
pas donde el cnyuge demandado tenga su domicilio. 3. En caso
de separacin, las leyes del domicilio de cualquiera de los
cnyuges.
El matrimonio de extranjeros celebrado vlidamente fuera
de Costa Rica (conforme a las lex loci celebrationis), surte todos
los efectos del matrimonio legtimo, siempre que no est
comprendido entre los matrimonios que son legalmente
imposibles130.
127
128
129
130
Cfr. los arts. 29 del Cdigo Civil y 14 del Cdigo de Familia. Sobre los impedimentos
matrimoniales absolutos, ver el Captulo 10.
107
CAPTULO 6:
EFICACIA JURDICA
Eficacia jurdica, es el ttulo de la an vigente131 obra de
Angelo FALZEA que ha conmocionado el cortex cerebral de
tantos jvenes talentos jurdicos que han pasado, a lo largo de
varias dcadas, por las aulas de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Costa Rica. Una vez aprehendida la riqueza
cientfica de la obra de FALZEA ya superado el estado de shock
que suele producir su primer encuentro--, la mente jurdica
queda muida de herramientas indispensables para el anlisis de
los ms variados problemas jurdicos132. Sin el menor nimo de
ahorrarles a los estudiantes el sano esfuerzo de su lectura la
cual, cabe advertir, sigue siendo parte del programa oficial y
obligatorio del curso de Principios de Derecho Privado--, en el
presente captulo presentaremos algunos ejemplos y
aplicaciones prcticas a modo de variaciones sobre un mismo
temaen torno a las ideas desarrolladas por el fecundo autor
italiano.
El efecto jurdico:
El problema del efecto jurdico apunta FALZEA- es el
problema ms general de la Ciencia del derecho.
La exposicin inicia con una evocacin de la literatura alemana de
mediados del SXVIII, donde germinaron algunas de las categoras bsicas
de la Teora General del Derecho, como hecho jurdico, acto jurdico,
derecho subjetivo, efecto jurdico, etc. Resea tres tesis doctrinales sobre
la relacin de causalidad jurdica, aqu entendida como la conexin entre
131
Efficacia giuridica fue publicada en la Enciclopedia del Diritto, T.XIV, Giuffr Editore, Varese,
1965, pp. 432-509.
132
En nuestro trabajo Responsabilidad Civil desarrollamos la teora del doble hecho generador
de responsabilidad civil, sobre la estructura de la clasificacin falzeana de los tipos de eficacia.
108
un hecho y un efecto jurdico: la causalidad fsica, la causalidad psicolgica

y la causalidad lgica.
Causalidad fsica: Al tenor de la primera tesis133, la relacin entre el
hecho jurdico y el efecto jurdico es equiparable a las leyes de la fsica.
Causalidad psicolgica: La segunda tesis134 reacciona contra el
paralelismo con la causalidad fsica. La correlacin entre hecho y efecto
jurdico es una conexin psicolgica, una asociacin mental.
Causalidad lgica: La tercera tesis135 reacciona contra las
conexiones reales sean materiales o psicolgicas--, y postula una
conexin ideal. La tercera tesis oscila entre la lgica formal y la tesis que
postula la existencia meramente ideal del efecto jurdico.
El autor subraya una diferencia entre la causalidad fsica y

la causalidad jurdica: Mientras en las leyes fsicas la conexin se
establece entre dos fenmenos, en las leyes jurdicas el vnculo
se establece entre un ser (en alemn un Sein) y un deber-ser
(Sollen). Indica FALZEA que para KELSEN el valor subyacente a la
norma es un valor ideal. Anticipa su tesis de que el valor puede
ser real.
El problema del efecto jurdico sostiene el autores el
ncleo central de la juridicidad. La forma de abordaje de dicho
problema depende dicede la concepcin que se tenga del
Derecho.
Seguidamente el autor resea las que, en su criterio, constituyen las
cuatro principales concepciones del Derecho como valor:
133
Atribuida por FALZEA a un trabajo publicado en 1875 por un autor alemn, LOTMAR.
134
Atribuida a SCHLOSSMAN, trabajo publicado en 1876.
135
El autor cita varios autores (KLINGMLLER, BINDER), cuyos trabajos fueron publicados en la
primera mitad del SXX.
109
1. La concepcin ideal sustancial, o iusnaturalismo, conforme a la

cual los principios generales del Derecho provienen de la
naturaleza.
2. La concepcin ideal formal, o positivisimo kelseniano, segn la
cual los valores del ordenamiento son aquellos contenidos en un
sistema de fuentes escritas.
3. La concepcin real subjetiva, conforme a la cual los valores
constituyen un acto de voluntad (ej., la intencin del legislador,
la autonoma de voluntad contractual); y
4. La concepcin real objetiva, conforme a la cual los valores
corresponden a los intereses sociales en juego.
FALZEA adhiere la cuarta tesis, atribuida a la jurisprudencia

de intereses alemana, uno de cuyos idelogos es JHERING136.
El autor deriva algunas consecuencias metodolgicas de la
concepcin real-objetiva del Derecho como valor.
La primera es la aplicacin de los principios que l
denomina de conveniencia del efecto al hecho y de adaptabilidad
del efecto. Se trata de nociones muy generales: entre varios
efectos posibles, se debe elegir el mejor, examinando caso por
caso, sin atenerse a criterios rgidamente formales. Es de
observar que FALZEA postula ideas muy bsicas, v.gr., sobre la
necesidad de adaptar los rgidos modelos formales a criterios
sustanciales ms elsticos. Sin embargo, no ofrece lineamientos
tiles para la solucin de los problemas axiolgicos complejos
que suelen presentarse en la realidad, ni tampoco para
discriminar entre los intereses contrapuestos.
136
Tesis que adhiere y desarrolla, en nuestro medio, el Catedrtico de Derecho Privado, Dr.
Vctor PREZ VARGAS en sus obras: Derecho Privado, y La Jurisprudencia de Intereses.
110
La segunda es la teora de la relevancia jurdica. El autor

inicia por una descripcin digamos, excesivamente optimista-del sistema jurdico como un todo conexo y coherente, cuyas
partes elementales los tomosson las normas jurdicas.
Distingue entre dos facetas del sistema jurdico: la faceta formal
el conjunto de signos lingsticos insertos en leyes y cdigos-- y
la faceta sustancial el conjunto de significados y valores137--.
Contrapone el artculola proposicin lingsticaa la
norma, como directiva del comportamiento humano. El efecto
es una solucin a un problema prctico de la vida. Sostiene que
el efecto jurdico (el quid iuris) debe buscarse no slo en la
norma especfica la cual encarna valores parciales-- sino en el
conjunto de los valores e intereses del sistema (interpretacin
sistemtica).
La relacin entre sistema normativo y norma especfica
plantea dos exigencias metodolgicas aparentemente
contrapuestas, pero en ltima instancia convergentes. La
primera es la nocin de unidad del sistema, en el plano
axiolgico sustancial. Sin esta referencia constante a la idea de
un sistema de valores afirma FALZEA--, el jurista corre el riesgo
de vivir anegado en la inmensa variedad y complejidad de los
problemas prcticos; o de permanecer mudo ante la laguna
legal; o perplejo ante el texto ambiguo; o irremediablemente
atado a una exgesis literal de la norma, quizs conducente a
una solucin absurda. La interpretacin sistemtica --sostiene el
autor comentado-- es el ncleo de la ciencia jurdica prctica. Y
los intereses y valores fundamentales constituyen la clave de la
interpretacin sistemtica. Por esta va sinttica es posible hallar
soluciones jurdicas prcticas, que resulten armoniosas y
137
El autor habla de un Grund-Wert, o valor jurdico fundamental, que define como la sntesis
omnicomprensiva de todos los valores reales y sustanciales del sistema; nocin que contrapone a la
Grund-Norm, o norma jurdica fundamental, hipottica y formalista, del sistema kelseniano.
111
coherentes con la unidad del sistema de valores del

ordenamiento.
La segunda exigencia metodolgica que en realidad es el
punto de partida de la labor interpretativa-- es la analtica,
tambin conocida como la labor exegtica. La exgesis parte del
anlisis de los textos normativos que tratan expresamente el
problema. A partir de este examen es posible extraer el valor
parcial preponderante que, en principio, dirime los intereses en
juego. Sin embargo insiste el autor--, ello no basta. Debe
integrarse ese valor parcial digamos, esa solucin preliminar
con los dems valores del sistema. De esta confrontacin, la
solucin inicial puede ser eventualmente confirmada, pero
eventualmente corregida, modificada, eliminada.
Ejemplo: En mi trabajo El Fraude Inmobiliario Registral y otros
Riesgos Transaccionales138, relativo al conflicto entre el verus domino y el
adquirente a non domino de bienes traspasados por ttulo falso, se ofrece
un ejemplo de cmo la aplicacin silogstica de una norma especfica, el
artculo 456 del Cdigo Civil, termina por vulnerar otros valores
fundamentales del sistema. Se demuestra cmo una solucin diseada
para generar seguridad jurdica termina, en el caso especfico del fraude
inmobiliario, generando el efecto exactamente opuesto139.
138
Publicado en: Derechos Reales, Ctedra de Derechos Reales de la Facultad de Derecho de la

Universidad de Costa Rica, Editorial Isolma, 2013.
139
A priori, se dira que el triunfo del adquirente a non domino refuerza la confianza general en
la publicidad registral. Pero esto es un error. Se trata, en el fondo, de una victoria prrica. En efecto, el
adquirente a non domino que hoy consolida su derecho, queda expuesto a sufrir el mismo despojo
mediante falsedad documental. Qu impedira que le pase lo mismo que al verus domino? La
generalidad de derechohabientes y propietarios legtimos puede concluir que sus derechos inscritos son
frgiles y estn a merced de los estafadores. El adquirente a non domino que hoy triunfa en los
tribunales maana puede perder ese mismo derecho a manos de un falsificador que inmediatamente
enajena a favor de un nuevo adquirente a non domino.
Y en tal caso no podra hablarse de una
seguridad del trfico jurdico, sino de una inseguridad general del derecho de propiedad (huomo homini
lupus). Se pregunta: Qu le garantiza a cualquier sujeto incluido el adquirente a non domino--, que no
va a ser vctima de una expropiacin de este tipo?. Ibdem.
112
Relevancia, validez, eficacia

Un hecho es jurdicamente relevante cuando activa las
fibras sensitivas de la fattispecie o hiptesis fctica-- de una o
ms normas jurdicas. El hecho jurdico se define como un
acontecimiento o fragmento de la realidad capaz de encajar (o
de ser subsumido) en el supuesto de hecho de una norma. El
hecho es como la pieza de rompecabezas. La fattispecie es la
figura pre delineada en el cartn.
La nocin de hecho-jurdico cobija:
Eventos de la naturaleza: Por ejemplo, el nacimiento y la muerte
son hechos que activan las fibras sensitivas de mltiples normas:
sobre la existencia y capacidad de la persona fsica; sobre
filiacin; sobre sucesin hereditaria, etc. Un terremoto puede
activar las normas jurdicas de Derecho Privado sobre fuerza
mayor, o cobrar relevancia a los fines de la aplicacin de las
leyes de la materia de seguros.
Conductas humanas: Las conductas humanas, lcitas o ilcitas,
voluntarias e involuntarias, pueden calificar como hechos
jurdicos, en la medida en que provoquen alguna reaccin del
ordenamiento. Entre las conductas humanas jurdicamente
relevantes sobresalen los negocios jurdicos, que son
manifestaciones de voluntad intencionalmente dirigidas a
producir efectos jurdicos lcitos140.
Un negocio jurdico puede ser vlido y, sin embargo, ser

ineficaz. Se afirma que un negocio es vlido cuando concurren
los requisitos legales para su formacin. Se dice que es eficaz
cuando produce los efectos programados, sea entre las partes o
de cara a los terceros. La eficacia negocial es la produccin de
los efectos queridos por las partes.
140
La cuarta parte de este libro se dedica al estudio de la teora general del negocio jurdico.
113
Ejemplo: Una manifestacin de ltima voluntad califica como un

testamento vlido desde que el testador manifiesta su voluntad a travs
de alguna de las vas establecidas por la ley, con debido cumplimiento de
las respectivas formalidades ad substantiam141. El testamento cobra
eficacia, en trminos generales, con el fallecimiento del de cuius. Y
decimos en trminos generales, pues perfectamente el testador puede
sujetar la eficiacia de algunas de las disposiciones al transcurso de
trminos y a la verificacin del acaecimiento de condiciones.
Ineficacia originaria:
La ineficacia originaria es un estado de pendencia (o
suspensin) de la eficacia jurdica.
Las situaciones de pendencia de eficacia se subdividen en
trminos iniciales y condiciones suspensivas.
Los trminos iniciales son perodos de tiempo que han de
transcurrir antes de que se produzca un determinado efecto.
Ejemplos de trminos iniciales:
En los contratos de seguro de gastos mdicos se suele incluir un
perodo de carencia, durante el cual no es eficaz la obligacin de
cobertura del asegurador. Por ejemplo: Ciertas plizas
establecen que los hijos recin nacidos de la pareja asegurada se
incorporan al contrato de seguro un mes despus de nacidos. Ya
el contrato de seguros existe y es vlido, pero la cobertura
queda en suspenso hasta tanto no expire el plazo de carencia.
En los contratos de prstamo la obligacin de restitucin a cargo
del deudor existe y es vlida desde la fecha de desembolso del
prstamo. Sin embargo, salvo que se trate de un prstamo sin
plazo, o a la vista, para poder exigir el repago el acreedor debe
esperar a que transcurra el trmino inicial pactado. En el argot
141
Las formalidades ad substatiam son solemnidades exigidas por la ley para efectos de la
validez de ciertos negocios jurdicos.
114
forense suele decirse que quien plazo tiene nada debe; tal
aforismo no es del todo exacto, pues la obligacin existe desde
el momento en que se recibe la cosa prestada, slo que la
eficacia o exigibilidad de la obligacin est sujeta a un trmino
inicial.
Las condiciones suspensivas son hechos futuros e inciertos -o hechos futuros ciertos de fecha incierta--, de cuya realizacin
depende el inicio de ciertos efectos jurdicos. Las condiciones
suspensivas implican, en mayor o menor medida, un lea.
Las condiciones suspensivas pueden ser de origen legal o
negocial.
Ejemplos de condiciones suspensivas de origen legal:
El artculo 31 del Cdigo Civil le confiere al concepturus
personalidad jurdica para todo lo que le favorezca, desde 300
das antes del nacimiento. Sin embargo, dicha tutela queda sujeta
a la condicin suspensiva de nacer con vida.
El artculo 9 de la Ley de Proteccin de las Obtenciones Vegetales
protege provisionalmente el derecho del creador de una variedad
vegetal nueva, a partir de la fecha de la publicacin de la solicitud
de certificado de obtencin vegetal.
Sin embargo, dicha
proteccin queda condicionada a que, en efecto, se le conceda en
definitiva el derecho al solicitante.
Ejemplos de condiciones suspensivas de origen negocial:
En un testamento la muerte del testador es la condicin
suspensiva del traslado de dominio del patrimonio del causante
a los herederos y legatarios.
Un testador podra legar un bien sujeto a una condicin
suspensiva: Lego mi piano de cola a mi sobrino Roberto a
condicin de que aprenda a tocar un Nocturno de Chopin antes
de cumplir 18 aos.
115
En un contrato de seguro la realizacin del siniestro es la

condicin suspensiva de la eficacia de la obligacin
indemnizatoria del asegurador.
Ineficacia sobreviniente:
La ineficacia sobreviniente es la cesacin de efectos
jurdicos.
Ejemplos de hechos jurdicos con ineficacia sobreviniente:
La muerte del mandante o del mandatario extingue el
mandato142.
El incumplimiento grave de un contrato bilateral (ej., la
compraventa, el arrendamiento,) faculta a la parte que ha
cumplido para pedir la resolucin del convenio.
Los contratos pactados por tiempo indefinido se pueden dar por
terminados unilateralmente por cualquiera de las partes,
siempre y cuando se d un preaviso razonable.
Las situaciones de pendencia de ineficacia se subdividen en

trminos finales y condiciones resolutorias.
Los trminos finales son perodos de cuyo transcurso
depende la cesacin de un efecto jurdico. Los trminos finales
pueden ser de origen legal o negocial.
Ejemplos de trminos finales de origen legal:
Algunos derechos de propiedad intelectual tienen un plazo legal
de duracin, al cabo del cual caducan. Los derechos patrimoniales
de autor caducan, en general, 70 aos despus del fallecimiento
del autor143; las patentes de invencin, con algunas excepciones,
142
V. el art. 1278, inciso 5 del Cdigo Civil.
143
Art. 58 de la Ley 6683 de Derechos de Autor y Derechos Conexos.
116
tienen un plazo de caducidad de 20 aos contados a partir de la

fecha de presentacin de la solicitud en el Registro de Propiedad
Industrial144; los certificados de obtencin vegetal caducan a los
20 aos contados desde el otorgamiento del derecho al obtentor,
salvo en el caso de variedades vegetales perennes, como los
rboles, en cuyo caso el plazo es de 25 aos145.
Ejemplos de trminos finales de origen negocial:
En los contratos pactados por plazo definido, el trmino final
determina no solo la extincin de la relacin jurdica, sino el lmite
temporal para el clculo de daos y perjuicios, en caso de
resolucin prematura del contrato por incumplimiento grave de la
contraparte. Por ejemplo, si, al sobrevenir la causal de resolucin
por incumplimiento de una de las parte, al contrato le restaban 25
meses de plazo, la contraparte tendra derecho a 25 meses de
lucro cesante, o utilidades dejadas de percibir.
En un testamento se puede instituir un legado temporal: Por
ejemplo, el usufructo de un bien inmueble, por un plazo de 5
aos.
La tcita reconduccin y la prrroga obligatoria: En ciertos casos la
ley, mediante normas de orden pblico, impone la extensin de un
contrato, ms all del trmino final fijado por las partes. Por ejemplo, en
materia de contratos de inquilinato o arrendamiento de locales y casas, la
Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos (LGAUS) precepta
que cuando el arrendador no hubiere notificado al arrendatario su
decisin de no prorrogar el contrato, al menos tres meses antes del
vencimiento del plazo pactado, el contrato se considera tcitamente
prorrogado por un nuevo perodo de tres aos146. A esta prrroga
automtica se le llama tcita reconduccin. En materia de contratos de
seguros de vida y salud, la Ley Reguladora del Contrato de Seguro
144
Art. 17 de la Ley 6867 sobre Patentes de Invencin, Dibujos y Modelos Industriales.
145
Art. 19 de la Ley 8631 de Proteccin de las Obtenciones Vegetales.
146
Art. 71 LGAUS.
117
precepta que la prrroga del contrato es obligatoria para asegurador, en

tanto se cancele la prima determinada tcnicamente147.
Las condiciones resolutorias son hechos futuros e inciertos,

o hechos futuros ciertos de fecha incierta, de cuyo acaecimiento
depende la cesacin de ciertos efectos jurdicos. Las condiciones
resolutorias pueden ser de origen legal o negocial:
Ejemplos de condiciones resolutorias de origen legal:
La falta de uso de una marca de comercio puede implicar la
cancelacin del registro de la marca148.
Si el inmueble arrendado se destruye por una causa fortuita o de
fuerza mayor, el contrato se resuelve por imposibilidad
sobreviniente149.
El mandato civil se extingue por la muerte del mandante o del
mandatario150.
En los contratos bilaterales va siempre implcita la condicin
resolutoria por falta de cumplimiento151.
El derecho de propiedad sobre las cosas compradas y no pagadas,
est sujeto a condicin resolutoria por falta de cumplimiento del
pago del precio. Mientras subsista la condicin resolutoria, el
comprador tiene, sobre la cosa, un derecho propiedad
condicional.
Ejemplos de condiciones resolutorias de origen negocial:
147
De no ser as, el asegurador podra fcilmente liberarse de los asegurados que se hubieren
enfermado o accidentado durante la vigencia de la pliza, y stos no podran tomar una nueva pliza,
pues su enfermedad habra devenido una condicin preexistente no asegurable. Art. 14 de la Ley 8956
Reguladora del Contrato de Seguro.
148
149
Ver el art. 39 de la Ley 7978 de Marcas y Otros Signos Distintivos.

Art. 42 de la Ley 7527 General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos.
150
Art. 1278, inciso (5) del Cdigo Civil.
151
118
En un testamento, el testador puede condicionar

resolutoriamente una herencia o legado152. Por ejemplo, lego mi
violn a Roberto, bajo la condicin de que no abandone por ms de
6 meses su carrera universitaria de Artes Musicales. Las
condiciones resolutorias deben ser lcitas y posibles. En caso
contrario, se tienen por no puestas, salvo que se considere que
han sido la causa impulsiva y determinante de la atribucin, caso
en el cual la disposicin ser nula153.
En ciertos contratos se establece, como condicin resolutoria, el
cambio de mayora de propiedad del capital accionario de la
sociedad contratada: El presente contrato de franquicia se
extinguir en caso de que el seor Rodrigo Prez Estada deje de
ser el dueo de al menos el 51% de las acciones de la empresa.
Con una clusula de este tipo, el franquiciador quiere asegurarse
que don Rodrigo se mantenga al frente de las principales
decisiones del negocio; con lo cual el contrato adquiere el carcter
intuitus personae, que son contratos en los que la seleccin de la
contraparte se realiza con miras a ciertas cualidades personales.
En un contrato de distribucin comercial en exclusiva, es comn la
clusula resolutoria por no la realizacin de ciertos volmenes
mnimos de ventas.
La ineficacia sobreviniente tambin puede estar sometida a

situaciones de pendencia de eficacia.
Ejemplos de situaciones de ineficacia pendiente:
Si bien el despido de un trabajador pone fin a la relacin laboral,
la cesacin de efectos puede quedar suspendida durante el
perodo de preaviso, que es un trmino final.
En general, la resiliacin o terminacin unilateral de un contrato
pactado por tiempo indefinido-- debe realizarse con un preaviso
razonable.
152
V. los arts. 604 y 615 del Cdigo Civil.
153
Ver el art. 615, prrafo segundo del Cdigo Civil.
119
Tipos de eficacia jurdica:

Se distingue entre la eficacia:
Innovativa, por la que nacen, se modifican o se
extinguen situaciones jurdicas;
Declarativa, por la que se refuerzan, se especifican o se
debilitan situaciones jurdicas preexistentes; y
Preclusiva, por la que se eliminan estados de
incertidumbre mediante la creacin de situaciones
jurdicas originarias desligadas de sus antecedentes.
La eficacia innovativa
Mediante la eficacia innovativa nacen, se modifican y se
extinguen situaciones jurdicas.
La eficacia innovativa se sub clasifica en:
Eficacia innovativa-constitutiva;
Eficacia innovativa-modificativa; y
Eficacia innovativa-extintiva
Ejemplos de eficacia innovativa-constitutiva:
Consideremos el ejemplo ms prosaico: La colisin de dos vehculos.
Asumamos que el accidente es consecuencia de la imprudencia de uno de
los conductores, quien se distrae mirando a otra parte, y no puede evitar
que su vehculo impacte el vehculo que lo antecede. Pregunta: Cundo
nace la obligacin, a cargo del conductor, de reparar los daos y perjuicios
causados? Desde el momento en que se produce el dao, o desde el
que juez de trnsito dicta la sentencia condenatoria contra el conductor
imprudente? Para responder esta pregunta, cabe aplicar el artculo 1045
del Cdigo Civil:
120
Artculo 1045 del Cdigo Civil: Todo aquel que por dolo, falta,
negligencia o imprudencia, causa a otro un dao, est obligado a
repararlo junto con los perjuicios.
Como puede apreciarse, el supuesto de hecho (la fattispecie o
hiptesis fctica) de dicha norma no incluye, entre sus condiciones de
aplicacin, la declaratoria judicial. El artculo 1045 del Cdigo Civil no
dice: Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia, causa a
otro un dao, y un juez lo condena, est obligado a repararlo junto con los
perjuicios. La condenatoria judicial no es parte de las condiciones de
aplicacin de la norma.
Por consiguiente, si el causante del dao, reconoce su falta y repara
voluntariamente el dao causado, no hace otra cosa que pagar una
obligacin jurdica vencida y exigible. La reparacin del dao no es
solamenteun deber moral, sino una obligacin en sentido tcnicojurdico, aun cuando sta no hubiere sido declarada judicialmente. La
sentencia tiene, no eficacia innovativa-constitutiva de la obligacin
indemnizatoria, sino eficacia declarativa de reforzamiento, segn veremos
infra.
Ejemplos de eficacia innovativa-modificativa:
1. Un contrato de servicios profesionales puede transformarse en
una relacin laboral si llegan a concurrir, en la realidad, los
elementos propios de sta: subordinacin, remuneracin y
prestacin personalsima (intuitus person) del servicio.
2. La declaracin de aceptacin del promisario (el acreedor de una
promesa) implica la transformacin el precontrato de
compraventa en una compraventa perfecta. Se produce una
mutacin de la naturaleza del vnculo contractual. Ejemplo: Dos
sujetos acuerdan que uno (el promitente) le vender un lote al
otro (el promisario) en caso de que ste acepte comprar en un
plazo no mayor a tres meses. La manifestacin por la que
oportunamente (dentro del plazo de la opcin) el promisario le
comunica al promitente su aceptacin, implica que el contrato,
que inici como un precontrato de opcin de venta, se convierta
en una venta perfecta, con el efecto traslativo de dominio propio
de este contrato. En otras palabras, salvo que medie acuerdo en
121
contrario, basta la aceptacin del promisario para que ste pase

a ser el nuevo dueo del bien vendido.
Ejemplos de eficacia innovativa-extintiva:

1. La prescripcin negativa extingue la accin para exigir
coercitivamente el pago de un crdito.
2. Si dos personas llegan a adeudarse recprocamente sumas
lquidas y exigibles, ambos crditos se compensan en la parte
correspondiente. Ejemplo: X debe 100 a Y. Y le debe 90 a X.
Ambas obligaciones se compensan, subsistiendo un crdito por
10 a favor de Y.
3. Si una persona llega a ser, simultneamente, acreedor y deudor,
la obligacin se extingue. Ejemplo: A le adeuda 100 a B. B
fallece, siendo A su nico heredero. Esta forma de extincin de
las obligaciones se denomina confusin.
Contribucin #1 a la teora de la eficacia jurdica:

eficacia innovativa retroactiva:
La
Algunos actos producen eficacia innovativa retroactiva,

tanto constitutiva como extintiva. Son actos por los que se
surgen o se extinguen ciertos efectos jurdicos, con la
particularidad de que tales efectos se retrotraen a una fecha
focal anterior.
a) La eficacia innovativa retroactiva constitutiva:
El acto con eficacia innovativa constitutiva, como vimos,
hace nacer una nueva situacin jurdica. Generalmente la nueva
situacin jurdica surte efectos hacia adelante (ex nunc) desde la
fecha del acto con eficacia innovativa constitutiva. Sin embargo,
en algunos casos el acto tiene efectos ex tunc (retroactivos), de
122
modo tal que la situacin jurdica se reputa como nacida en una

fecha focal anterior al acto con eficacia innovativa constitutiva.
Ejemplos:
Ejemplo #1: La declaratoria judicial de la unin de hecho tiene
eficacia innovativa-constitutiva-retroactiva a la fecha del inicio de la
unin154.
Ejemplo #2: La patente de invencin nace a la vida jurdica con la
inscripcin registral. Sin embargo, el derecho se retrotrae a la fecha
anterior a la inscripcin-- de publicacin del aviso de la solicitud. Inscrita
la patente, el titular del derecho puede accionar contra cualquier sujeto
que hubiere vulnerado la exclusividad del inventor sobre su creacin,
desde el da de la publicacin del aviso de la solicitud. La inscripcin de la
patente tiene, indiscutiblemente, eficacia innovativa-constitutiva del
derecho; pero, una vez inscrita la patente, el derecho se considera
retroactivo a la fecha de la publicacin de la solicitud de patente. Se trata
de una eficacia innovativa-constitutiva-retroactiva del derecho de
propiedad intelectual.
Aplicacin: La empresa X presenta, el 15 de enero de 2012, una
solicitud de inscripcin de la patente de invencin sobre un calentador de
agua que incorpora ciertas innovaciones tecnolgicas. El da 15 de junio
de 2012 se publica en La Gaceta el aviso de la solicitud de patente. En
julio de 2012, la empresa competidora Z introduce al mercado un
calentador de agua que contiene las mismas innovaciones tecnolgicas. El
20 de enero de 2015 se le otorga e inscribe la patente a la empresa X. El
derecho de patente surge con la inscripcin, pero la proteccin se
retrotrae a partir del 15 de junio de 2012. En tal caso, la empresa X puede
demandar a la empresa Z con base en lo dispuesto en el artculo 11 de la
Ley 6867 sobre Patentes de Invencin, que precepta: Podr reclamarse
una indemnizacin por daos y perjuicios contra cualquier persona que
explote la invencin reivindicada en una solicitud de patente, durante el
perodo comprendido entre la fecha de publicacin del aviso de la solicitud
154
Ver el artculo 244 del Cdigo de Familia.
123
y la fecha del otorgamiento de la patente. Esta indemnizacin quedar

sujeta a la concesin de la patente y slo proceder con respecto a las
reivindicaciones que hubiesen quedado incluidas en la patente.
b) La eficacia innovativa retroactiva extintiva:

Por otra parte, algunos hechos jurdicos producen eficacia
innovativa-retroactiva extintiva. Una situacin jurdica se reputa,
bien como no nacida, o bien como extinguida en una fecha focal
anterior al acto con eficacia innovativa extintiva.
Ejemplos:
Ejemplo #1: La resolucin contractual por incumplimiento genera
de ser posible-- la restitucin recproca retroactiva de las
contraprestaciones. Tomemos, por ejemplo, la hiptesis de resolucin de
una venta a plazo: X vende a Y una obra de arte por la suma de 100
pagadera en un ao. Salvo pacto en contrario, el bien ingresa al
patrimonio del comprador desde la fecha del perfeccionamiento del
contrato, aun cuando no se hubiere pagado el precio155. Si, vencido el
plazo para el pago del precio, Y no lo paga, X queda facultado para
requerir la resolucin del contrato, por incumplimiento grave del
comprador (arts. 692 del Cdigo Civil). La resolucin tiene efectos ex tunc:
Se reputa que Y nunca fue el propietario de la pieza de arte. Por
consiguiente, cualesquiera actos de disposicin patrimonial realizados por
Y durante el perodo comprendido entre el perfeccionamiento del
contrato y la verificacin de la condicin resolutoria, seran,
155
En la venta de una cosa existente y determinada, el efecto traslativo de la cosa vendida se

produce ipso iure (automticamente), desde el mismo instante de la formacin (tambin llamada
perfeccionamiento) del contrato de compraventa. Las partes pueden neutralizar o suspender este
efecto, pactando, ex profeso, una clusula de reserva de dominio, en virtud de la cual el vendedor sigue
siendo el dueo hasta tanto no se realice una condicin suspensiva, como el pago del precio.
124
retroactivamente, invlidos, en virtud del principio nemo plus iuris (nadie

puede transmitir a otro un derecho que no tiene)156.
Ejemplo #2: La declaratoria de nulidad de un acto produce, al igual
que la resolucin, la eficacia innovativa extintiva retroactiva de
cualesquiera situaciones jurdicas nacidas del acto nulo. Tal declaratoria
es oponible a los terceros que hubieran derivado derechos del titular del
derecho nulo157.
La eficacia declarativa:
Producen eficacia declarativa los hechos jurdicos que
confirman, especifican o comprometen una situacin jurdica
anterior.
La eficacia declarativa se sub clasifica en:
Eficacia declarativa de reforzamiento
Eficacia declarativa de especificacin; y
Eficacia declarativa de debilitamiento
Ejemplos de eficacia declarativa de reforzamiento:
1. Cuando el juez declara con lugar una demanda de daos y
perjuicios, refuerza una obligacin preexistente, nacida desde el
momento en que se reunieron las condiciones del rgimen de
responsabilidad correspondiente. El reforzamiento consiste en
el reconocimiento, por el Estado, de la existencia y coercitividad
de la obligacin.
156
Es de observar que en ciertos casos el Derecho protege al tercero sub adquirente de buena fe
contra el riesgo de prdida de su derecho a causa de la resolucin del derecho de su transmitente. Ver,
por ejemplo, el artculo 456 del Cdigo Civil, aplicable a los bienes sujetos a publicidad registral. El
tercero sub adquirente slo sufre la prdida de su derecho si la condicin resolutoria le era conocida por
estar sujeta a publicidad registral.
157
En algunos casos, el Derecho protege al tercero sub adquirente de buena fe.
125
2. Cuando el juez declara con lugar una defensa de usucapin

(prescripcin adquisitiva), confirma la existencia de un nuevo
derecho de propiedad, nacido a la vida jurdica desde el
momento en que se cumpli el plazo legal de la posesin ad
usucapionem. La sentencia no crea un nuevo derecho.
3. Cuando la parte protegida por la nulidad relativa ratifica el
contrato, se neutraliza el riesgo de anulabilidad.
4. El reconocimiento de una deuda por parte del deudor158.
Ejemplos de eficacia de especificacin:
1. Cuando el juez determina los montos especficos que un sujeto
debe pagar a otro por concepto de indemnizacin de daos y
perjuicios, concretiza las prestacin pre-existente.
2. En una compraventa de bienes fungibles que se cuentan, miden
o pesan--, la transferencia de dominio se produce al momento
de la individualizacin de la mercadera especfica. El acto de la
individualizacin produce la eficacia especificativa al objeto del
contrato de venta.
3. Cuando el patrono le asigna al trabajador las labores a realizar,
tal acto le produce eficacia especificativa a la relacin laboral. El
patrono goza de un margen de accin dentro del cual puede
desplazarse. En caso de traspasar los lmites, se estara en
presencia de un abuso del ius variandi. Es una cuestin de
grados, sujeta a valoracin in concreto. Puede ser que
reubicacin del sitio de trabajo dentro del rea metropolitana
sea considerada como un ejercicio legtimo del ius variandi, con
eficacia meramente especificativa. En cambio, una reubicacin
del sitio de trabajo que pueda implicar el desplazamiento de la
vivienda del trabajador a otra zona, sale de la esfera de la mera
eficacia especificativa, para entrar en la eficacia modificativa159.
El trabajador podra, salvo que est de acuerdo, dar por
terminada la relacin laboral con responsabilidad patronal.
158
Segn veremos infra, el reconocimiento de deuda interrumpe la prescripcin negativa.
159
Cfr los arts. 38 y 39 del Cdigo de Trabajo, en relacin con la contratacin de un trabajador
para un servicio en lugar distinto de su residencia habitual.
126
4. En la obligacin alternativa, la declaracin de eleccin, por quien

tiene derecho a hacerla, especifica la prestacin debida in
solutione160.
Ejemplos de eficacia de debilitamiento:
1. En los contratos bilaterales (con obligaciones recprocas), el
incumplimiento de una de las partes faculta a la contraparte
para suspender su propio cumplimiento (exceptio non adimpleti
contractus). El propio incumplimiento debilita la exigibilidad del
crdito. Por ejemplo: Si el propietario de una obra constructiva
incumple con el pago oportuno al constructor, ste puede
suspender la ejecucin de las obras.
2. Si alguien permite que un bien de su propiedad aparezca en el
Registro Pblico a nombre de otro, queda expuesto al riesgo de
que el propietario registral disponga del bien. El consentimiento
en dicha apariencia jurdica debilita el derecho de propiedad, en
cuanto al ejercicio de los atributos de restitucin e
indemnizacin frente a terceros. Por consiguiente, en caso de
que el bien fuere invadido (por vas de hecho) por un tercero, el
dominus no podra reivindicar (recuperar) el bien, pues el
legitimado para ello sera el propietario registral. Adems, en
caso de que el bien fuere adquirido por un tercero de buena fe,
la posibilidad de reivindicar el bien desaparece, lo cual produce
la eficacia extintiva del derecho de propiedad.
La eficacia preclusiva:
La eficacia preclusiva responde a la necesidad prctica de
fundar situaciones jurdicas originarias, sustradas del vnculo de
derivacin del estado jurdico anterior.161. Consiste, la eficacia
160
161
La prestacin in solutione es la prestacin definitiva, cuyo cumplimiento liberar al deudor.

FALZEA, Efficacia giuridica, op.cit., pp. 499-500.
127
preclusiva, en independizar una situacin jurdica de toda

relacin, de convergencia o de divergencia, respecto de la
situacin jurdica anterior162. El acto con eficacia preclusiva
pone fin a un estado de incertidumbre. Las situaciones jurdicas
emergentes del acto con eficacia preclusiva, quedan protegidas
contra cuestionamientos basados en sus antecedentes.
Un buen ejemplo de eficacia preclusiva nos la ofrece la
figura de la conciliacin. La conciliacin produce eficacia
preclusiva a una controversia previa relativa a derechos
patrimoniales disponible. El artculo 9 de la ley RAC dispone:
Los acuerdos de conciliacin judiciales una vez homologados
por el juez, y los extrajudiciales, tendrn autoridad y eficacia de
cosa juzgada material y sern ejecutorios en forma inmediata.
La causa de las atribuciones patrimoniales de una

conciliacin es el acuerdo conciliatorio mismo. Por ello, las
situaciones jurdicas nacidas de un acuerdo conciliatorio quedan
recubiertas de una coraza protectora contra cuestionamientos
basados en los hechos del conflicto apaciguado.
Contribucin #2 a la teora de la eficacia jurdica: La eficacia

transitoria
Hay un tipo de eficacia que es la contracara de la eficacia
preclusiva: la eficacia transitoria. Ambas colman distintas
necesidades del trfico jurdico.
162
FALZEA, Angelo: Ricerche di teoria generale del diritto e di dogmatica giuridica. Giuffr,
Miln, 1999, p. 160
128
La eficacia transitoria responde, como la preclusiva, a una

necesidad prctica: La de fijar situaciones jurdicas provisionales
o tentativas, en calidad de por ahora. El acto transitoriamente
eficaz surte sus efectos en el presente, hasta tanto tales efectos
no fueren eliminados retroactivamente (ex tunc), por la
autoridad competente o por otro sujeto legitimado.
Ejemplos de eficacia transitoria:
1. Los actos de la persona en estado de minoridad juvenil (ms de
15 y menos de 18 aos), son relativamente vlidos y
transitoriamente eficaces, hasta tanto no sean impugnados por
el propio autor al cumplir los 18 aos, o por sus representantes
legales en ejercicio de la autoridad parental.
2. Los actos de la persona en estado de incapacidad natural
(problemas de salud mental no declarados judicialmente) son
relativamente vlidos y transitoriamente eficaces, hasta tanto no
sea ejercida (y acogida) la accin de anulabilidad.
3. Los contratos concertados con vicios del consentimiento (dolo,
error, coaccin), son relativamente vlidos y transitoriamente
eficaces, hasta tanto no sea ejercida (y acogida) la accin de
anulabilidad. La accin de anulabilidad es potestativa.
4. Las resoluciones judiciales apelables en un nico efecto (efecto
devolutivo), son ejecutorias desde su emisin.
5. En caso de verificarse una condicin resolutoria de un contrato,
la parte cumplida puede considerar extinguido el contrato, pero
tal decisin unilateral (pacto comisorio) tiene eficacia transitoria:
Un juez o rbitro podran declarar, posteriormente, que en
realidad la condicin resolutoria no lleg a cumplirse.
6. La declaratoria de quiebra establece, en calidad de por ahora,
la poca en la que el fallido ces en el pago de sus obligaciones.
Dicha fijacin temporal posee eficacia transitoria, pues puede
ser variada y retrotrada hasta seis meses desde el da de la
declaratoria de quiebra163.
163
Ver el artculo 868 del Cdigo de Comercio. Durante ese lapso, denominado perodo de
sospecha, se establecen presunciones en torno a los actos de disposicin patrimonial efectuados por el
129
7. En los contratos regidos bajo la Ley 7494 de Contratacin

Administrativa, la Administracin contratante puede ejecutar
unilateralmente la garanta de cumplimiento rendida por el
contratista, a fin de resarcir los daos y perjuicios derivados del
incumplimiento del contrato164. Esta liquidacin unilateral,
hecha en sede administrativa por la Administracin licitante,
tiene eficacia transitoria, en la media en que es inmediatamente
ejecutoria, pero susceptible de posterior revisin en sede
judicial. La eficacia transitoria de la garanta de cumplimiento
puede ser suspendida por el Juez, mediante el dictado de una
medida cautelar.
8. Declarada la ausencia de una persona, sus bienes son puestos en
posesin provisional de las personas que ostenten derechos
mortis causa: herederos, beneficiarios de cuentas bancarias,
legatarios, etc.
CAPTULO 7:
LAS SITUACIONES JURDICAS
Las situaciones jurdicas son el estado resultante de la
aplicacin de las normas. Los hechos son la materia prima que
se procesa a travs de la maquinaria normativa. En un primer
momento, se desechan los hechos jurdicamente irrelevantes y
se procesa la materia prima fctica que calza en el supuesto de
hecho de la norma. Esa materia fctica se cuela, filtra y clasifica
a travs del tamiz de los valores de las normas. Luego se le aplica
al hecho el efecto jurdico que le corresponde. Con frecuencia
ese efecto es la innovacin, la declaracin, la preclusin o la
aparicin transitoria de situaciones jurdicas. Finalmente,
deudor, a fin de hacer valer el principio par conditio creditorum, o principio de participacin
proporcional de los acreedores comunes en el patrimonio del fallido.
164
Ver el artculo 14 de la Ley 7494.
130
emergen los productos finales, empaquetados y sellados, las

situaciones jurdicas, que son:
Derechos subjetivos
Derechos potestativos
Poderes-deberes
Cargas
Poderes-cargas
Expectativas
Intereses legtimos
Licencias
Impedimentos
Los derechos subjetivos

Los derechos subjetivos son espacios dentro de los cuales el
ordenamiento jurdico garantiza a la persona la preponderancia
de su inters privado por sobre otros intereses colectivos o
privados165. El derecho subjetivo es un escudo protector frente
al inters colectivo, como el caparazn de una tortuga. Los
derechos subjetivos se pueden oponer o hacer valer frente al
Poder Pblico, pero tambin frente a otros sujetos de Derecho
privado.
Por ms que resulte conveniente, para el inters
general, sacrificar al individuo, ste puede escudarse en su
caparazn, el derecho subjetivo.
Por ms que resulte
conveniente, para un sujeto poderoso, aduearse de la parcela
ajena, o de la cuota del socio minoritario, el derecho del primero
165
En palabras de Francesco SANTORO PASSARELI: La ley contempla un derecho subjetivo

siempre que se reconoce a los particulares un poder para la realizacin de sus intereses. Doctrinas
Generales del Derecho Civil, Traduccin por A. LUNA SERRANO, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1964, p. 68
131
termina donde comienza el del segundo. A las acciones invasivas

del derecho subjetivo ajeno se las denominan vas de hecho.
Los derechos subjetivos se clasifican en: 1. Derechos
subjetivos patrimoniales; y 2. Derechos subjetivos de la
personalidad.
Los derechos subjetivos patrimoniales se clasifican en tres
grandes categoras: reales, personales y de propiedad intelectual
(ver infra).
Los derechos subjetivos de la personalidad tutelan intereses
no patrimoniales, como la imagen, el nombre, el honor, la
intimidad, etc.
Prcticamente ningn derecho subjetivo es absoluto, en
especial los patrimoniales--. Con ello, quiere decirse que a veces
el inters privado del derechohabiente cede o se ve limitado por
el inters de la colectividad o por el inters privado de otros
sujetos. Por ejemplo, el propietario de una finca boscosa no
puede talar, a menos que cuente con un permiso previo
otorgado por la entidad estatal encargada de la proteccin del
inters general ecolgico.
Es frecuente y normal la colisin de derechos subjetivos:
Compete al Derecho civil determinar cul ha de ser, en cada
caso, el derecho subjetivo preponderante. Algunos derechos
subjetivos son ms frgiles que otros. As, por ejemplo, el
derecho de posesin del no-propietario se inclina ante el
derecho de posesin del propietario. Aunque el derecho de
posesin del no-propietario le sirve a ste como escudo
protector frente a las vas de hecho de un sujeto carente de
derecho para poseer: Por ejemplo, el sujeto que dej olvidado
un paraguas que le haban prestado, tiene derecho a reclamarlo
frente a quien lo hubiere encontrado.
132
Los derechos potestativos:

Los derechos potestativos confieren a su titular la facultad
de generar a voluntad un efecto jurdico. Conviene distinguir
entre dos tipos de derechos potestativos: 1. Los ejercitables ad
nutum, por un acto soberano de voluntad, sin necesidad de
invocar ni demostrar razn alguna; y 2. Los ejercitables ad
causam, con base en la ocurrencia de una causal.
Ejemplos de derechos potestativos susceptibles de ejercicio ad
nutum:
En general, las partes de un contrato pactado por tiempo
indefinido tienen la potestad ad nutum de dar por terminado el
contrato en cualquier momento, siempre que ese derecho se
ejerza con suficiente antelacin (con un preaviso razonable). Esto
es conocido como el derecho de resiliacin o de denuncia. En
ciertos casos el ejercicio de ese derecho trae consigo ciertas
obligaciones, supuesto en el cual se est en presencia de un
poder-deber.
El socio de la sociedad civil de hecho tiene el derecho de pedir la
liquidacin de la sociedad en cualquier momento166.
En las obligaciones alternativas una parte tiene el derecho
potestativo de elegir cul de las prestaciones puestas in
obligatione habr de liberar al deudor167. Salvo pacto en contrario,
el derecho de eleccin corresponde al deudor.
Ejemplos de derechos potestativos susceptibles de ejercicio ad
causam:
166
167
En las obligaciones alternativas el deudor se obliga a realizar una entre varias posibles
prestaciones. Por ejemplo, entregar un caballo o pagar una determinada suma de dinero. En la Tercera
Parte estudiaremos esta clase de obligaciones.
133
El donador tiene el derecho potestativo de revocar la donacin si

el donatario incurre en una causal de ingratitud168. Si el donador
fallece sin haber iniciado la accin de revocacin, se
sobreentiende que renunci al ejercicio de tal derecho.
El cnyuge inocente tiene el derecho potestativo de pedir el
divorcio, con base en alguna de las causales previstas en el art. 48
del Cdigo de Familia.
El socio de la sociedad civil puede renunciar a la sociedad
mediando causa justa.169
Algunos derechos pueden ser ejercidos tanto ad nutum como ad
causam, con efectos diversos. Por ejemplo: En los contratos individuales
de trabajo pactados por tiempo indefinido, el patrono puede poner fin al
contrato en cualquier momento. El derecho al despido se puede ejercer
tanto ad nutum como ad causam. Si el jefe despide al trabajador sin justa
causa (ad nutum), se dice que el despido es con responsabilidad patronal.
Debe, en tal hiptesis, reconocerle al trabajador ciertas prestaciones
laborales, como el auxilio de cesanta y el preaviso. En cambio, si el
despido se realiza ad causam, sobre la base de alguna de las faltas graves
tipificadas en el artculo 81 del Cdigo de Trabajo, no procede el pago de
dichas prestaciones. Sin embargo, el patrono que invoque una causa justa
tiene que estar preparado para probarla en juicio, a riesgo de quedar
expuesto al pago de una indemnizacin adicional al trabajador170.
168
169
derecho.

Art. 1205.3 del Cdigo Civil. Se tienen por hechas las estipulaciones que obstruyan este
170
Dispone el art. 82 del Cdigo de Trabajo: Si con posterioridad al despido surgiere contencin y no se
comprobare la causa del mismo, el trabajador tendr derecho a que se le paguen el importe del preaviso
y el del auxilio de cesanta que le pudieran corresponder y, a ttulo de daos y perjuicios, los salarios que
habra percibido desde la terminacin del contrato hasta la fecha en que de acuerdo con los trminos
legales para tramitar y resolver, haya debido quedar firme la sentencia condenatoria en contra del
patrono.
134
Los poderes-deberes:
Las situaciones de poder-deber tienen una cara activa y
otra pasiva. El titular de una situacin de poder-deber tiene
facultades y beneficios; pero, correlativamente, asume deberes
jurdicos y obligaciones.
Un ejemplo de una situacin de poder-deber se encuentra
en la figura de la patria potestad, cuyos derechos y obligaciones
son irrenunciables (artculo 141 del Cdigo de Familia).
De conformidad con el artculo 49 del Cdigo Civil, el
nombre civil es, al mismo tiempo, un derecho y una obligacin,
en cuando permite identificar e individualizar a las personas
fsicas.171
La propiedad sobre inmuebles172 se compone, por una
parte, de un conjunto de atributos posesin, usufructo,
enajenacin, etc.173) y, por otra, de una serie de deberes y
obligaciones. Por ejemplo, las obligaciones tributarias ligadas a
la propiedad sobre bienes inmuebles y casas de lujo; o las
obligaciones de pago de cuotas ordinarias y extraordinarias
ligadas a la propiedad en condominio. Segn veremos infra, el
concepto de propiedad agraria desarrollado por la
jurisprudencia durante la dcada de los ochenta y noventa del
siglo pasado, lleg a tener las caractersticas de un poder-deber.
El xito de la accin reivindicatoria lleg a hacerse depender de
prueba de haber realizado, en algn momento, actividades
productivas en el fundo. La sola propiedad pasiva o
171
Ver la sentencia de la Sala Constitucional nmero 6564 del ao 1994.
172
Sobre los atributos de la propiedad civil clsica, ver el Captulo 26.
173
V. el artculo 264 del Cdigo Civil.
135
improductiva quedaba degradada a una mera titularidad,

inidnea para sustentar la accin legal de reivindicacin.
Los derechos de propiedad y de posesin sobre animales
vienen aparejados de deberes. La Ley 7451 de Bienestar de los
Animales(LBA)174. Dispone as el artculo 14 de la LBA:
Los propietarios o los poseedores de animales sern los responsables de
velar porque se beneficien con la aplicacin de las condiciones bsicas
dictadas en esta Ley.
Las condiciones bsicas para el bienestar de los animales, al

tenor del artculo 3, son:
a) Satisfaccin del hambre y la sed.
b) Posibilidad de desenvolverse segn sus patrones normales de
comportamiento.
c) Muerte provocada sin dolor y, de ser posible, bajo supervisin
profesional.
d) Ausencia de malestar fsico y dolor.
e) Preservacin y tratamiento de las enfermedades.
La LBA clasifica los animales en diversos tipos (silvestres,

productivos, de trabajo, mascotas, de exhibicin175) y especifica,
en cada caso, algunos cnones: por ejemplo, de acuerdo con el
artculo 6, los animales de trabajo debern recibir buen trato,
contar con el reposo necesario y una alimentacin reparadora,
conforme a la labor que realicen.
La patente de invencin es un derecho de propiedad
intelectual que se concede bajo la condicin de que se explote
174
175
Ley 7451 de 16 de noviembre de 1994.

Ms adelante discutiremos la naturaleza jurdica de estos patrones de deber ser.
136
adecuadamente. Si el dueo del derecho se niega a explotar su

patente, el Estado le puede imponer una licencia obligatoria176.
Las cargas:
Las cargas son deberes jurdicos en inters propio. Su
estructura es condicional: Si cumplo con X, entonces Y
(obtengo una ventaja, me posiciono en una situacin favorable, o
me evito un resultado desventajoso).
El cumplimiento de la condicin que activa el beneficio, es
potestativo. Ningn sujeto puede constreir al titular de la carga
a cumplir tal condicin. Por ello se dice que es un deber libre177,
algo que se debe hacer en provecho propio, sin que su
incumplimiento engendre responsabilidad frente a otro. Se
puede comparar la carga con el hbito de hacer ejercicio fsico
regularmente: Nadie me puede obligar a salir a correr. Es algo
que hago voluntariamente en mi propio beneficio, porque me
conviene. El levantamiento de una carga es un acto libre, de
ejercicio de la autonoma de la voluntad.
Consideremos los siguientes ejemplos de cargas:
La carga de inscripcin de una marca de comercio;
La carga de adoptar medidas razonables para mantener el
carcter secreto del know-how industrial y comercial178.
176
Ver los artculos 18 y 19 de la Ley 6867 sobre Patentes de Invencin, Dibujos y Modelos
Industriales.
177
RESCIGNO, Pietro, Voz Obbligazioni (nozioni), en Enciclopedia del Diritto, Giuffr Editore,
Varese, 1979, p. 141.
178
Artculo 2 de la Ley 7975 de Informacin no Divulgada. Si la parte no levanta dicha carga, y la

informacin se hace pblica, el secreto deja de ser tal, y se pierde el derecho a la proteccin.
137
La carga probatoria179.
Las cargas de demostrar la ocurrencia y la cuanta siniestro, y de
colaborar con el asegurador en la inspeccin, en los contratos de
seguros180;
La carga (ms conocido como el deber) de mitigacin del dao
por parte de la vctima181.
La carga de aceptar y de cumplir los requisitos impuestos al
promisario en una opcin de venta (tambin denominada
promesa unilateral de compraventa). Por ejemplo: el
promitente promete vender un lote al promisario, si ste, paga
una prima del 30% del precio en un plazo de 3 meses. En la
promesa unilateral de compraventa el promitente no puede
exigir el pago al promisario, ni ste tiene la obligacin de
hacerlo. Lo que tiene el promisario es una carga: Si quiere
ejercer la opcin, debe levantar la carga, en este caso, pagar la
prima convenida.
La carga del acreedor, de abstenerse de hechos que puedan
impedirle al fiador subrogarse las garantas y privilegios
inherentes al crdito, si es que quiere conservar la integridad de
la fianza182.
179
Ver el artculo 317 del Cdigo Procesal Civil. Si la parte a quien incumbe la prueba de los
hechos base de su pretensin o de su excepcin, no levanta la carga, probablemente perder el juicio.
180
Ver el artculo 43 de la Ley 8956 Reguladora del Contrato de Seguro. Si el asegurado no

cumple con estas cargas (que la ley denomina obligaciones) el asegurador se puede liberar de su
obligacin de indemnizar. En realidad, tcnicamente no son obligaciones, pues el asegurador no puede
constreir al asegurado a que coopere con la acreditacin del siniestro y su cuanta. ste es libre de
hacerlo, o no. Pero si no lo hace, se expone a una consecuencia gravosa: la liberacin de su deudor por
mora accipiendi (mora del acreedor).
181
Ver el artculo 77 de la Convencin de Viena sobre Compraventa Internacional de

Mercaderas. La parte que invoque el incumplimiento de la contraparte tiene la carga de adoptar
medidas razonables para mitigar los daos y perjuicios. Si no lo hace, la contraparte podr pedir se
reduzca la indemnizacin en la cuanta en que deba haberse reducido la prdida.
182
138
Si bien las cargas constituyen comportamientos en funcin

del inters propio, es claro que el no levantamiento de la carga,
al tiempo que perjudica al titular de la carga, puede repercutir en
un beneficio para un tercero a modo de externalidad positiva--.
Por ejemplo, si el actor de una demanda no levanta su carga
probatoria, ello puede beneficiar al demandado. Si el acreedor
echa a perder las garantas inherentes al crdito susceptibles de
subrogacin por el fiador, ello puede implicar la liberacin del
fiador.
Poderes-cargas:
Las situaciones de poder-carga, son derechos cuya
conservacin queda sujeta a la realizacin de ciertos actos
positivos voluntarios.
Ejemplos:
Marcas de comercio. Para conservar una marca de comercio, sta
de debe ser utilizada comercialmente. Cualquier interesado
puede solicitar al Registro de la Propiedad Industrial la
cancelacin del registro de una marca por falta de uso, siempre
que concurran las siguientes condiciones agregativas: 1. Que
hayan transcurrido ms de 5 aos desde la fecha del registro de
marca; y 2. Que hayan pasado al menos 5 aos de falta de uso
comercial183.
Propiedad agraria. Bajo el concepto de propiedad agraria
desarrollado por la jurisprudencia en los aos 80s y 90s, para
que el propietario de un fundo con vocacin agrcola pudiera
conservar la legitimacin para reivindicar la tierra en caso de
invasin, deba demostrar haber ejercido actos posesorios
productivos en el inmueble, de crianza de animales y cultivo de
vegetales.
183
Ver los artculos 39 y 40 de la Ley 7978 de Marcas y otros Signos Distintivos.
139
Las expectativas:
Las expectativas son derechos subjetivos en estado
embrionario.
No hay consenso ni regulacin uniforme sobre el valor y
efecto jurdico de las expectativas. La ley y la jurisprudencia se
encargan de negar o asignar valor a ciertas anticipaciones y
esperanzas.
La expectativa hereditaria:
La ley priva de efectos a los negocios jurdicos sobre futuras
herencias184, lo cual es muy comprensible con vista de los
incentivos retorcidos que podran guisarse en torno a tal
anticipacin.
La expectativa como derecho de prioridad: Los derechos de
concesin de zona martimo-terrestre:
La ley en ciertos casos determina a quin corresponde la
prioridad para obtener un derecho. Tal prioridad, en s misma
considerada, puede ser una expectativa jurdicamente relevante,
limtrofe con el derecho subjetivo. Por ejemplo, cuando la Ley
sobre Zona Martimo Terrestre precepta185 que el ocupante del
terreno que hubiere posedo en forma quieta, pacfica y continua
tiene prioridad para aspirar a la concesin de zona martimoterrestre, le confiere valor jurdico a la ocupacin: Tcnicamente,
no es un derecho real sobre la cosa ocupada, sino un primer
lugar en la fila para la obtencin de otro derecho privativo, que
es la concesin propiamente dicha. Ahora bien, ese primer lugar
184
185

Art. 44 de la Ley 6043.
140
en la cola puede ser muy valioso, casi tanto como el derecho

anticipado. Y tambin puede ser objeto de tutela, por ejemplo,
de cara a las vas de hecho de terceros. La realidad es que tal
situacin jurdica ha sido, en la prctica, tratada como un bien
dentro-del-comercio jurdico, como objeto de contratos de
cesin de derechos de ocupacin.
La expectativa a la localizacin especfica de un derecho
proindiviso:
La copropiedad implica un porcentaje abstracto. Por
consiguiente, si dos personas son codueas de una finca,
ninguna, en principio, tiene mejor derecho que la otra a ocupar
una parte especfica del terreno. Sin embargo, la Ley de
Inscripcin de Derechos Indivisos186 reconoce, al copropietario
cuyos derechos se encuentren localizados de hecho en el
terreno formando un solo lote, la facultad de convertir su
derecho de copropiedad en una finca independiente, siempre y
cuando la posesin hubiere sido quieta, pblica, pacfica, a ttulo
de dueo, por un perodo mnimo de un ao y no hubiere
extralimitado el porcentaje del respectivo derecho.
La expectativa como derecho de prioridad para la inscripcin
de marcas de comercio:
Otro ejemplo de una expectativa legalmente relevante lo
encontramos en las reglas sobre prelacin para adquirir
derechos de marcas comerciales. El hecho que produce eficacia
innovativa constitutiva a una marca es su inscripcin registral.
Sin embargo, la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos187 le da
186
Ley nmero 2755 de 9 de junio de 1961.
187
141
derecho de preferencia para obtener el registro, a la persona

que la est usando de buena fe en el comercio desde la fecha ms
antigua, siempre que el uso haya durado ms de tres meses o
invoque el derecho de prioridad de fecha ms antigua. Por
consiguiente, el primer usuario de una marca goza de una
expectativa legalmente reconocida a obtener el derecho a la
marca.
La nocin jurisprudencial de mera expectativa:
A veces, la jurisprudencia utiliza la voz expectativa
precedida de un adjetivo cargado de emotividad negativa:
mera.
Se afirma, por ejemplo que una determinada
anticipacin no era ms que una mera expectativa, dando a
expresar que se trata de una circunstancia carente de relevancia
jurdica. Este tipo de expresiones suelen hallarse en la parte
considerativa de las sentencias que deniegan demandas de
responsabilidad civil, cuando se afirma que el dao cuya
reparacin se pretende, es conjetural188.
Doctrinas sobre expectativas jurdicamente relevantes:
188
Por ejemplo, en la sentencia nmero 215-2013, relativa a una pretensin de resarcimiento de

la prdida de oportunidad por la frustracin de una carrera deportiva, el Juzgado Contencioso
Administrativo y Civil de Hacienda, contrapuso las nociones de prdida de chance indemnizabley
mera expectativa jurdicamente irrelevante--: Es menester de la suscrita jueza indicar que la
carrera deportiva de (), respetando su condicin de atleta de alto rendimiento en la categora de
boxeo, garantizar el xito en todas las competencias es un hecho totalmente hipottico y prematuro, no
es un hecho potencial, toda vez que la misma dependa como lo manifest su propio entrenador en su
testimonio, de los resultados de las competencias para llegar a las Olimpiadas. El hecho de que fuera un
gran atleta, no le garantizaba el mrito de todas las competencias para llegar a las Olimpiadas de
Londres 2012, era una mera expectativa. Como bien lo manifest el entrenador (), (el actor) tena las
cualidades pero el joven (), tambin las tena. De igual manera, pasa con las becas, bajo el estudio y
anlisis de quien se considera merecedor de una beca y un patrocinio, el ser un atleta de alto
rendimiento no garantiza per se la obtencin de una beca o un patrocinio. Razn por la cual considera la
suscrita jueza que ante este panorama no existe una prdida de oportunidad o chance como lo refiere
la parte, sino una mera expectativa, por lo que a pesar de que un atleta de alto rendimiento se
encuentre en pleno goce de su salud y condicin no garantiza el xito total de una competencia.
142
Algunas doctrinas del Derecho Privado propenden a

rescatar y reconocer el valor jurdico de las expectativas. Entre
ellas, cabe citar las nociones de prdida de chance, dao al
proyecto de vida, la culpa in contrahendo y la tesis dominante en
materia de gananciales.
Prdida de chance u oportunidades:
En el mbito del Derecho de Daos tambin conocido como
responsabilidad civil--, se postula el principio de certeza del dao. Son
indemnizables, nicamente, aquellos daos cuya consumacin se logre
acreditar con un razonable grado de certeza. A contrario, no seran
indemnizables los daos meramente hipotticos o conjeturales. El
concepto de prdida de chance se aplica a ciertas hiptesis en las que
concurren: 1. Un componente cierto y 2. Un componente aleatorio o
incierto. Se procura segregar el componente cierto, que es la frustracin
de una expectativa seria de conservar o de acceder a un estado de cosas
favorable; y descartar el componente incierto, que es la probabilidad de
no realizacin de esa expectativa. Consideremos el siguiente ejemplo
tomado de la jurisprudencia espaola: Un operario de una fbrica de
helados sufri la amputacin de una mano, en un accidente industrial. En
su auxilio acudi una unidad de rescate adscrito a la estructura estatal. Los
rescatistas llevaron al paciente y su mano desprendida a un centro
hospitalario, con el fin de que se valorara la posibilidad de una
reimplantacin. Lamentablemente, la mano fue puesta en un recipiente
con hielo sinttico, en lugar de hielo natural como manda la buena
tcnica paramdica--. A raz de este error, la mano lleg congelada y
muerta. El actor reclam al estado la prdida de oportunidad de
reimplantacin de la mano. Nadie hubiera podido garantizar que, a falta
del hecho daoso es decir, en caso de que la mano hubiera sido
transportada en hielo natural--, la operacin de reimplante hubiera sido
exitosa. Este es el elemento incierto. Pero tambin es cierto que el actor
perdi una oportunidad nica e irrepetible de evitar la prdida definitiva
de su mano. Este aspecto satisface el principio de certeza del dao, a los
fines de su indemnizacin. La prdida de chance se puede definir como la
frustracin de la expectativa real y seria de realizacin o conservacin de
143
un estado de cosas favorable189. Por ejemplo, los estudiantes de quinto

ao de Derecho tienen una oportunidad objetiva y seria de desarrollar una
carrera profesional como abogado (a). Si, por virtud de un hecho
atribuible a otro, se frustra esa expectativa, surge un derecho al
resarcimiento de la prdida de chance u oportunidad de desarrollar una
carrera profesional en la abogaca.
La expectativa existencial:
Siempre en el mbito del Derecho de Daos, se ha postulado el
carcter indemnizable del dao al proyecto de vida190, entendido, ste,
como el ncleo de las aspiraciones que definen y singularizan a un
individuo. El dao al proyecto existencial reviste especial gravedad, por
implicar la frustracin de las opciones vitales a las que la persona se haba
consagrado.
La expectativa prenegocial:
La doctrina de la culpa in contrahendo, perteneciente al mbito de
la Teora de Negocio Jurdico, reconoce el valor jurdico de las expectativas
creadas durante la fase previa a la formacin de un negocio jurdico.
Consideremos el siguiente ejemplo: Una empresario le manifiesta a la otra
un inters en contratarlo para un empleo mejor remunerado y lo insta a
renunciar cuanto antes a su actual empleo. Confiando en la aparente
seriedad de la propuesta, el trabajador renuncia a su empleo. Luego el
empresario cambia sorpresivamente de opinin y decide no contratar al
trabajador, quien ahora queda desempleado. La doctrina de la culpa in
contrahendo propende a responsabilizar a la parte por la frustracin de
189
Sobre la prdida de chance puede consultarse el estudio dedicado a dicho concepto en mi

libro Responsabilidad Civil.
190
Sobre el concepto de dao al proyecto de vida, ver: GARCA RAMREZ, Sergio: La

Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Materia de Reparaciones, en: La
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un Cuarto de Siglo. Corte Interamericana de Derechos
Humanos, San Jos, 2005; y CALDERN GAMBOA, Jorge Francisco: Reparacin del dao al proyecto de
vida por violaciones de derechos humanos. Editorial Porra, Mxico, 2005. La paternidad de la nocin
de dao al proyecto de vida pertenece al jurista peruano Carlos FERNANDEZ SESSAREGO, uno de sus
muchos aportes aparece publicado en la obra colectiva Responsabilidad Civil, libro homenaje a Franois
Chabas, (Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007) intitulado El dao a la libertad fenomnica, o dao al
proyecto de vida en el escenario jurdico contemporneo).
144
expectativas generadas en la contraparte, durante la etapa de tratativas

de un contrato u otro negocio jurdico.
Este concepto tambin es
aplicable a la ruptura sorpresiva de esponsales. Si bien los esponsales, o
compromiso matrimonial, no producen efecto jurdico per se, en el
sentido de que el contrayente siempre tiene derecho a arrepentirse antes
de la boda, lo cierto es que el ejercicio abusivo o denigratorio de ese
derecho puede generar responsabilidad civil in contrahendo,
especialmente cuando la contraparte ha incurrido en gastos u ejecutado
ciertas acciones con miras a la seriedad de la promesa.
La expectativa a los gananciales:
La doctrina y la jurisprudencia de Derecho de Familia,
tradicionalmente, se han servido del concepto de expectativa para
calificar la situacin jurdica del cnyuge, en relacin con el patrimonio de
su pareja, antes de que se produzca algunas de las causales que dan pie a
la liquidacin de gananciales: la separacin judicial, el divorcio, la
concertacin, durante el matrimonio, de un contrato de capitulaciones
matrimoniales o la inadecuada gestin del patrimonio ganancial191.
Durante la convivencia matrimonial o en unin de hecho, cada
miembro de la pareja goza de libertad de disposicin de los bienes
singulares que componen su patrimonio personal. Dispone, en tal sentido
el artculo 40 del Cdigo de Familia:
Si no hubiere capitulaciones matrimoniales, cada cnyuge
queda dueo y dispone libremente de los bienes que tena al
contraer matrimonio, de los que adquiera durante l por
cualquier ttulo y de los frutos de unos y otros.
Con la disolucin, por cualquier causa, del vnculo matrimonial,
cobra eficacia el derecho a los gananciales, consistente en la prerrogativa
de participar de la mitad del valor neto de los bienes gananciales
adquiridos por el otro cnyuge durante la vida en comn. Desde antes de
191
Aunque, como veremos enseguida, es discutible la opinin dominante en la doctrina y la

jurisprudencia de Derecho de Familia, conforme a la cual la situacin jurdica antecedente a la
liquidacin de los gananciales sea una expectativa de derecho. En nuestra opinin, se trata de un
derecho subjetivo sujeto a una condicin de pendencia de eficacia.
145
la disolucin del matrimonio, el cnyuge tiene ciertos remedios en caso de

que su consorte incurra en mala gestin o realice actos dirigidos a burlar el
derecho a los gananciales. Entre tales remedios, se incluyen la liquidacin
anticipada de gananciales y la accin de nulidad por simulacin.
Cabe preguntar qu tipo de situacin jurdica ostenta el cnyuge
antes de acontecer los eventos que habilitan la liquidacin de los bienes
gananciales. La jurisprudencia y la doctrina familiarista la califican como
una expectativa. A la luz de este enfoque, el derecho subjetivo a los
gananciales no surge sino hasta que: 1. Se disuelva el matrimonio; o 2. Se
produzca alguna de las causales que dan pie a la liquidacin anticipada de
gananciales. Por nuestra parte, consideramos que el derecho a los
gananciales nace, jurdicamente, desde el momento del inicio de la unin
legal y deviene eficaz al disolverse el matrimonio o acaecer una causal de
liquidacin anticipada. En el matrimonio, el hecho que produce la eficacia
innovativa constitutiva del derecho a gananciales es la concertacin del
negocio jurdico matrimonial: Desde all, el cnyuge adquiere un derecho
respecto la universalidad de bienes gananciales en el patrimonio del
consorte192. En la unin legal de hecho, el derecho a los gananciales nace
con la declaratoria judicial de la unin de hecho, pero esta eficacia
innovativa se retrotrae a la fecha del inicio de la vida en comn.
Otro tipo de expectativa jurdicamente relevante

reconocida positivamente, incluso a nivel constitucional193-- es el
llamado inters legtimo, que estudiaremos enseguida.
Los intereses legtimos:
La nocin de inters legtimo se utiliza tanto en el Derecho
Pblico como en el Derecho Privado, para definir una situacin
jurdica que no llega a ser derecho subjetivo, pero que habilita al
interesado para ejercer reclamos, recursos y acciones procesales
192
Esta tesis se desarrolla ms ampliamente en los captulos dedicados al estudio de la

clasificacin de los bienes (universalidades de derecho) y al Derecho patrimonial de la familia.
193
Ver el artculo 49 in fine de la Constitucin Poltica.
146
y para exigir indemnizaciones cuando, en virtud de un hecho

ilcito o una falta del servicio pblico, ha sufrido daos y
perjuicios.
La persona con inters legtimo no es un completo extrao
(penitus extranei), sino que es un sujeto cuya posicin legal o
patrimonial puede verse beneficiada o perjudicada de modo
particular, si dicho inters se realiza o demerita.
En otras palabras, el sujeto con inters legtimo no es cualquiera,
sino que debe tratarse de alguien que se encuentra emplazado en una
situacin especial, digna de tutela jurdica.
As, por ejemplo:
La Convencin Internacional para la Proteccin de Todas las
Personas contra las Desapariciones Forzadas, ratificada por Ley
9005 de 31 de octubre de 2011, dispone en su artculo 17, que los
allegados, abogados y representantes de la persona privada de
libertad, tiene inters legtimo para interponer una accin legal
para que un tribunal valore sin demora la legalidad de la detencin
(lo que en nuestro derecho interno se tutela mediante el habeas
corpus).
En materia de recursos de amparo y de habeas corpus se presume
el inters legtimo de quien acta a favor de otro. Los sujetos con
inters legtimo pueden coadyuvar en los amparos y en las acciones
de inconstitucionalidad (artculos 34 y 83 de la Ley de la Jurisdiccin
Constitucional).
Las resoluciones sancionatorias de las bolsas de valores pueden ser
apeladas no slo por la persona a la que se la aplica la sancin sino
tambin por los terceros con inters legtimo en que se modifique
la resolucin (artculo 165 de la Ley Reguladora del Mercado de
Valores). Tendran tal inters legtimo los puestos de bolsa, si el
sancionado es su agente.
Para apelar las adjudicaciones de licitaciones, se requiere ostentar
un inters legtimo actual, propio y directo (artculo 85 de la Ley
de la Contratacin Administrativa).
147
El ocupante de una parcela ubicada en zona martimo-terrestre

tiene inters legtimo preferente para solicitar el derecho de
concesin194.
En el caso Hidroflorencia vs. el I.C.E195, la Sala Primera confirm el
carcter resarcible de la lesin a un inters legtimo, como manifestacin
de la prdida de una oportunidad. Indica la sentencia:
Hubo en consecuencia, una lesin a un estatus jurdico cierto (o
primario), que repercuti en la afectacin del segundo grado
pretendido, es decir, en una prdida de la ventaja final, que si no
segura, era de suyo probable () En este sentido, considera esta
Sala que hay cabida para una indemnizacin de la lesin
patrimonial originada a partir de una conducta ilcita, que tuvo
como consecuencia la afectacin de una posibilidad, real y seria,
de obtener un beneficio o situacin futura de ventaja, asentada no
en una mera probabilidad, una hiptesis o un mero riesgo, como
qued dicho, sino en una afianzada probabilidad, en un alto grado
de certeza para la materializacin del contrato final de suministro
de energa.
Las licencias:
La licencia es una situacin jurdica en virtud la cual un
sujeto puede desarrollar una actividad que, a falta de licencia,
sera ilcita.
Las licencias se confieren mediante actos administrativos o
bien mediante negocios jurdicos.
Ejemplos de licencias conferidas mediante actos administrativos:
Licencia para pilotos y personal tcnico aeronutico196.
194
Ver el artculo 44 de la Ley Sobre la Zona Martimo-Terrestre.
195
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, nmero 478-F-S1-2012, de las 14:30 horas del
12 de abril de 2012.
196
V. arts. 19 y 32 de la Ley General de Aviacin Civil.
148
Licencia de conducir197.
Licencias obligatorias de patentes de invencin subexplotadas198.
Ejemplos de licencias conferidas mediante negocios jurdicos:
Licencia de uso de una marca de comercio199.
Licencia de esquemas de trazado de circuitos integrados200.
Los impedimentos:
Los impedimentos son obstculos subjetivos a la
concertacin de determinados negocios jurdicos.
El
impedimento es una situacin jurdica que atae a un sujeto
determinado, en virtud de su particular estado.
En ciertas situaciones el impedimento trunca el acto. Y, en
caso de transgresin, da pie a su declaratoria de nulidad absoluta
o, ms drstico an, su declaratoria de inexistencia. Tal es el
caso de los impedimentos matrimoniales absolutos.
En otros casos, el impedimento, si bien no implica la
invalidez de pleno derecho del acto, lo expone al riesgo de
anulacin -- en caso de que la parte protegida se decidiere a
incoar la respectiva accin de nulidad relativa, lo cual es
facultativo--.
Tal es el caso de los impedimentos por
197
V. art. 84 de la Ley 9078 de Trnsito por Vas Pblicas y Terrestres y Seguridad Vial.
198
V. el art. 18 de la Ley 6867 sobre Patentes de Invencin, Dibujos y Modelos Industriales.
199
V. el art. 35 de la Ley 7978 de Marcas y Otros Signos Distintivos.
200
V. el art. 15 de la Ley 7961 de la Ley 7961 de Proteccin a los Sistemas de Trazados de

Circuitos Integrados.
149
configuracin de un conflicto de inters en la persona del

comprador201.
Los beneficios de los animales y su correlato: Los deberes jurdicos
especficos de ciertos sujetos. Tienen derechos los animales? La Ley
7451 de Bienestar de los Animales evita el uso de la palabra derecho, y
prefiere el vocablo beneficios. No obstante, la misma ley estatuye
obligaciones202 a cargo de los propietarios y poseedores de los animales:
alimentarias, sanitarias, eutansicas, etc.203. La utilizacin, por la LBA, de la
nocin de obligacin, se aleja de la tcnica. La obligacin, en sentido
tcnico-jurdico (ver infra), presupone una relacin jurdica entre dos
sujetos de Derecho, un acreedor y un deudor. No podra hablarse, en
buena tcnica de derechos de los animales, a falta de personalidad
jurdica de stos. Sin embargo, la ley configura los derechos de propiedad
y de posesin sobre animales, como situaciones jurdicas de poder-deber,
que implican mandatos legales especficos de conducta en relacin con los
seres vivos al extremo del vnculo.
Si bien los animales siguen calzando en la nocin jurdica de cosa, el
ordenamiento jurdico ha postulado oficialmente una axiologa basada en
el respeto por todos los seres vivos. Precepta el artculo 1 de la LBA:
La familia y las instituciones educativas fomentarn, en nios y
jvenes, los valores que sustentan esta Ley. De manera
particular se enfatizar en los siguientes:
a) La conciencia de que los actos crueles y de maltrato contra los
animales lesionan la dignidad humana.
b) El fomento del respeto por todos los seres vivos.
c) La conciencia de que la compasin por los animales que
sufren dignifica al ser humano.
201
Ver los arts. 1068 y 1069 del Cdigo Civil.
202
El Captulo IV de la LBA, se intitula Obligaciones de los Propietarios o Poseedores de

Animales. Enseguida plantearemos algunas reservas sobre el empleo anti-tcnico de la voz
obligacin.
203
Ver el art. 3 de la LBA.
150
d) El conocimiento y la prctica de las normas que rigen la

proteccin de los animales.
SEGUNDA PARTE:
DERECHO PRIVADO DE LA PERSONA
Las personas son los sujetos a quienes se destinan,
atribuyen o imputan las situaciones jurdicas: la titularidad de los
derechos subjetivos, las potestades, las expectativas y los
intereses legtimos; la sujecin a los deberes; la responsabilidad
por las obligaciones; la observacin de los impedimentos; etc.
La ley distingue entre dos tipos de personas: 1. Las
personas fsicas o naturales, que son los seres humanos de carne
y hueso; y 2. Las personas jurdicas o morales, que son sujetos
incorpreos reconocidos por la ley204 o constituidos con arreglo a
ella por ejemplo, las sociedades, las fundaciones y las
asociaciones--.
La doctrina agrega dos personas ms: el concebido; y las
sociedades no inscritas, como las sociedades civiles, las
sociedades mercantiles de hecho y las sociedades irregulares205.
La causa de los animales. Los animales califican, jurdicamente,
como cosas. Sin embargo, ha habido cierta sensibilizacin dirigida a
respetar su dignidad como seres vivos. Como estudiamos supra, la Ley
204
El Estado es de pleno derecho persona jurdica: Art. 33, prrafo segundo del Cdigo Civil.
205
Las sociedades irregulares no son sociedades ilcitas, sino simplemente sociedades

constituidas conforme a la ley, pero que an no han sido inscritas en el Registro Mercantil.
151
7451 de Bienestar de los Animales instituye ciertos beneficios. Este es

un mbito donde el Derecho debe crecer.
Los patrimonios autnomos no son sujetos. A travs de ciertos
mecanismos legales, es posible constituir patrimonios autnomos, como
ocurre en materia de fideicomisos y fondos de inversin. Se acostumbra
poner nombre a tales patrimonios: el fideicomiso X, o el fondo de
inversin Y. Sin embargo, no llegan a tener el status de personas jurdicas.
Tcnicamente, el patrimonio fideicometido pertenece al fiduciario quien
s es sujeto de derecho--; el fondo de inversin pertenece a los
inversionistas y es administrado por la respectiva SAFI (sociedad
administradora de fondos de inversin).
SECCIN PRIMERA: LA PERSONA FSICA

Todo ser humano es sujeto de Derecho.
A priori, esta asercin podra parecer una verdad de Perogrullo. Lo
sera, ciertamente, si fuera posible borrar de la memoria tantos hechos del
pasado y del presente, que muestran seres humanos tratados como
mercancas o residuos.
Si bien la proclamacin de la dignidad
fundamental de la persona es una conquista de los Derechos Humanos, su
traduccin en normas cotidianas de convivencia es una tarea en continuo
desarrollo.
El estudio del Derecho Privado moderno visualiza a la

persona en su integridad y en sus relaciones con otros seres
vivos y con el medio ambiente.
El Derecho Civil ha evolucionado. Ha dejado ser, nica o
prioritariamente, el Derecho del patrimonio. El enfoque se ha volcado, en
152
primer trmino, hacia el ser humano en todas sus facetas existenciales:

como ente biolgico, como ser con un proyecto de vida y como agente
econmico. La Constitucin habla de la reparacin de los daos sufridos
en su persona, propiedad e intereses morales. Prcticamente no hay
una faceta humana que sea totalmente indiferente al Derecho. Lo cual no
implica aferrarse a una visin antropocntrica. El ser humano actual no
slo coexiste con otros seres vivientes y con el medio natural, sino
tambin vive entrelazado a los intereses de las futuras generaciones.
CAPTULO 8:
EL INICIO DE LA VIDA
El artculo 31 del Cdigo Civil dispone:
La existencia de la persona fsica principia al nacer viva y se
reputa nacida para todo lo que la favorezca desde 300 das
antes de su nacimiento.
La representacin legal del ser en gestacin corresponde a quien
la ejercera como si hubiera nacido y en caso de imposibilidad o
incapacidad suya, a un representante legal.
La existencia jurdica del ser humano inicia con el

nacimiento con vida.
Sin embargo, el ser en gestacin (el
concebido) se considera como si ya hubiera nacido, en todo
cuanto le pudiere favorecer, desde 300 das antes del
alumbramiento. Esa fecha focal se ubica, incluso, un mes antes
de la concepcin (9 meses son 270 das). Por consiguiente,
puede decirse que, durante el mes previo a la concepcin, la ley
protege al futuro concepturus.
Cabe observar cmo el texto normativo, sabiamente, elude
el complejo problema de definir el momento exacto del inicio de
la vida humana. El legislador decide no tomar partido en dicho
debate donde todos tienen algo qu decir, cientficos, filsofos,
153
telogos y profanos--, y respecto del cual probablemente nunca

se llegar a un consenso definitivo. El legislador escapa a dicho
dilema, dando dos pasos felinos: Primero: parte de un hecho
universalmente aceptado: Que el beb recin nacido es una
persona distinta de su madre. Segundo: Crea una ficcin legal:
Se reputa nacido, es decir, se tiene por nacido o, con mayor
precisin, se debe tener por nacido a partir de una fecha
retroactiva. No interesa, a los fines civiles, la opinin que se
tenga o adhiera respecto al momento preciso del inicio de la
vida humana. Lo importante es que el inicio de la vida jurdica
se fija, con benevolente arbitrariedad (para todo lo que la
favorezca), trescientos das antes del alumbramiento, es decir
casi un mes antes de que mam y pap sembraran la amorosa
semilla. La norma comentada raya --en opinin de quien escribe-, en la genialidad, pues, sin tomar partido en una espinosa
dialctica, encuentra una solucin equilibrada, que posiblemente
tirios y troyanos reconoceran como justa.
Para todo lo que lo favorezca. Algunas hiptesis:

Filiacin:
El artculo 94 del Cdigo de Familia permite la investigacin
de paternidad del hijo por nacer206. El artculo 84 del mismo
cdigo permite el reconocimiento del hijo extramatrimonial en
gestacin.
Sucesin testamentaria:
206
Ver: LEN GONZLEZ, Francia: Derecho de filiacin de la persona concebida, en: Reflexiones
sobre el Derecho de Familia Costarricense. Compiladores: Eva CAMACHO VARGAS, Alberto JIMNEZ
MATA y Diego BENAVIDES SANTOS. Universidad Latina y Editorial Jurdica Continental, San Jos, 2011.
154
El artculo 605 in fine del Cdigo Civil reconoce la validez de

las disposiciones testamentarias realizadas a favor de personas
por nacer. Entre tanto se produce la condicin suspensiva, la
herencia se entrega, bajo fianza, en administracin a quien la
hubiere de recibir en caso de no cumplimiento de la condicin.
Adems, se aplican a favor del concebido las limitaciones a
la libertad de testar estipuladas en el artculo 575 del Cdigo
Civil: El testador debe dejar asegurados los alimentos hasta la
mayora de edad.
Sucesin legtima:
De la relacin de los artculos 31 y 572, inciso primero, del
Cdigo Civil, resulta claro que el concebido puede ser heredero
legtimo de primer grado.
Tambin podra ser heredero por representacin207. Por
ejemplo, el concebido podra participar, por representacin de
su to premuerto, en la parte que le hubiera correspondido a
ste en la herencia del abuelo.
Seguros:
En los seguros de gastos mdicos, con frecuencia se
encuentran previsiones que permiten incorporar al contrato a los
hijos de los asegurados. Se presentan dos modalidades bsicas:
En una, los recin nacidos se integran al contrato como
asegurados, desde el momento del alumbramiento. La
incorporacin del neonato es casi automtica. Simplemente se
presenta una solicitud de inclusin y se cumplen trmites
administrativos.
Los bebs, al nacer, son acreedores
207
Ver supra, en la Segunda Parte, adjudicacin sucesoria.
155
contractuales del asegurador.

Bajo esta modalidad, el
asegurador se obliga, frente a los asegurados directos (los
padres), a incorporar a sus hijos directamente, sin previo anlisis
de siniestralidad. En la segunda modalidad, el asegurador se
reserva el derecho de estudiar el caso del nio recin nacido,
para decidir si se lo incorpora al seguro y bajo cules
condiciones. Bajo esta modalidad el seguro no cubre cierto
perodo inicial (llamado perodo de carencia)208.
Bajo la primera modalidad, si en el curso del embarazo se
evidencia que el nio ha de requerir atencin mdica especial al
nacer, parece claro que los padres, en representacin del ser en
gestacin --reputado como ya nacido para todo lo que le
favorezca (ex art. 31 del Cdigo Civil)-- podran exigirle al
asegurador que pre autorice los gastos mdicos neonatales.
Donaciones:
Para recibir por donacin es preciso estar, por lo menos,
concebido al tiempo de redactarse la escritura de donacin;
pero quedar pendiente el derecho del donatario de que se
cumpla lo dispuesto en el artculo 13.
La norma reenva a un artculo derogado (el antiguo

artculo 13 del Cdigo Civil209), el cual tambin retrotraa la
existencia legal a 300 das antes del nacimiento. El requisito
208
En las Condiciones Generales del seguro INS Medical, versin 2001, se hallaba una clusula
de incorporacin de hijos bajo la primera modalidad, la cual fue modificada en la versin 2012, para
convertirla en una clusula del segundo tipo estudiado.
209
Dispona el antiguo artculo 13: La existencia legal de la persona fsica principia al nacer; pero el feto
se reputa nacido para todo lo que le favorezca, y concebido trescientos das antes de su nacimiento. Sin
embargo, para que sea capaz de derechos civiles ha de nacer con figura humana y vivir por lo menos
veinticuatro horas.
156
contemplado en el 1400, de que el donatario ha de hallarse

concebido al momento de redactarse la escritura de donacin,
viene a ser un lex specialis: No sera factible, por consiguiente,
donar a favor del hijo futuro (que no estuviera ya en gestacin).
(FIV)
Formas de reproduccin asistida: Fecundacin in vitro
210
En el caso Artavia Murillo (Fecundacin in vitro) vs. Costa

Rica , la Corte Interamericana de Derechos Humanos consider
que el Estado costarricense infringi la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos. La CIDH le dio la razn a la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, que sostena, en su
Informe 85/10, que Costa Rica haba infringido de manera
continua los artculos 11.2 y 17212 de la Convencin Americana
211
210
Sobre este tema, ver: MORA MORA, Alejandra: La fertilizacin in vitro: un debate que impone
profundas transformaciones en el Derecho de Familia costarricense, en: Reflexiones sobre el Derecho
de Familia Costarricense. Compiladores: Eva CAMACHO VARGAS, Alberto JIMNEZ MATA y Diego
BENAVIDES SANTOS. Universidad Latina y Editorial Jurdica Continental, San Jos, 2011.
211
Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 28 de noviembre de 2012.
212
11.2 Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su
familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin.
Artculo 17.- Proteccin a la Familia.
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la
sociedad y el Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si
tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que stas no
afecten al principio de no discriminacin establecido en esta Convencin.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y
la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cnyuges en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolucin del mismo. En caso de disolucin, se adoptarn disposiciones que
aseguren la proteccin necesaria a los hijos, sobre la base nica del inters y conveniencia de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a
los nacidos dentro del mismo.
157
Sobre Derechos Humanos, al haberse proscrito en nuestro pas,

por la Sala Constitucional, la prctica de la fecundacin in vitro.
La posicin del Alto Tribunal Constitucional costarricense
plasmada en la sentencia de las 15:20 del 15 de marzo de 2000,
invocaba el artculo 4.1 de la Convencin, que protege el derecho
a la vida general, a partir del momento de la concepcin. La
discusin, ante los estrados de la Corte Interamericana orbit, en
primer lugar, en torno al delicado problema del inicio de la vida
humana y su proteccin.
La CIDH interpret el artculo 4.1 de la Convencin, en el
sentido de que por momento de la concepcin debe
entenderse el momento de la anidacin del vulo fecundado
en el tero de la madre213.
La interpretacin de la CIDH abre el espacio a discusiones
interesantes. Por ejemplo, se pregunta: Si antes de la anidacin, el vulo
fecundado no puede ser considerado vida humana a los fines de su
proteccin--, podra ser considerado un bien? Qu tipo de vnculo
jurdico se establece entre los progenitores y el embrin extrauterino?
Podra, el varn, oponerse a la implantacin de un embrin en el cuerpo
de la mujer, con posterioridad a la disolucin de la relacin de pareja?
Podra, la mujer, instar unilateralmente la implantacin despus de
fallecido el padre? Habra sucesin mortis causa del embrin
extrauterino? En suma: A quin pertenece el embrin? El artculo 42 del
Cdigo de Familia esboza alguna posible respuesta: La inseminacin
artificial de la mujer con semen del marido, o de un tercero con el
consentimiento de ambos cnyuges, equivaldr a la cohabitacin para
efectos de filiacin y paternidad. Dicho tercero no adquiere ningn
derecho ni obligacin inherente a tales calidades.
213
Sobre este tema, es muy recomendable la tesis de Ana Lorena ROJAS VARGAS y Francella
NAVARRO MOYA: Derechos Reproductivos en el Contexto de los Derechos Humanos: Fecundacin in
Vitro en Costa Rica. Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 2013.
158
Paralelamente, surgen cuestiones relativas a la investigacin

cientfica y la biotica214.
La maternidad subrogada (vientres de alquiler): Algunas

preguntas
Un tema interesante, ligado al de la fecundacin asistida, es
el de la validez y la eficacia de los contratos de maternidad
subrogada o de alquiler de vientre215. Este tema origina la
cuestin de definicin del concepto de madre biolgica:Ser la
persona que da a luz, o la persona cuyo vulo es fecundado? Y
qu ocurre en la hiptesis de donacin de gametos?
Mientras no exista una regulacin al respecto, en la prctica este tipo
de acuerdos usualmente se terminan canalizando por la va de la
adopcin. Es de observar que existe un serio riesgo de incurrir en
responsabilidad penal, en el evento de que se produzcan desplazamientos
patrimoniales a favor de la madre subrogada. La gran duda se ha de
presentar en caso de resistencia de la madre subrogada a la entrega y
desprendimiento del neonato. Sera coercible, bajo el Derecho vigente, la
promesa de entrega del nio derivada del contrato de alquiler de vientre?
214
Temas que se plantean en la tesis de Marcela JIMNEZ UREA y Karolina QUIRS VAGLIO :
Estudio sobre el Tratamiento Legal de las Clulas Madre en el Ordenamiento Jurdico Costarricense.
Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 2011.
215
Sobre este tema, ver la tesis de Alejandra LVAREZ KEPFER y Michelle HERNNDEZ SANU:
Vientres de alquiler. Propuesta de reforma al artculo 2, inciso ); artculo 6; y artculo 30, inciso 2, del
actual Proyecto de Ley sobre Fecundacin in Vitro y Transferencia Embrionaria y creacin del Depsito
Nacional de Gametos a la luz de la experiencia internacional. Facultad de Derecho, Universidad de Costa
Rica, 2015. Las autoras describen la diversidad de posturas en el Derecho comparado, desde la
legislacin del Estado de California, donde la prctica es permitida y regulada, hasta la prohibicin
absoluta en Espaa. Lo cual, a su vez, engendra interesantes problemas de Derecho Internacional
Privado, habida cuenta de la experiencia de personas que se desplazan fsicamente a los territorios
donde tales modelos negociales estn permitidos.
159
Podra la madre gentica incoar unas diligencias de impugnacin y

declaracin de maternidad?
El aborto teraputico:
El caso Aurora. En agosto de 2013, se interpuso una demanda
contra el Estado costarricense ante la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, relativa a la denegacin de un aborto teraputico.
Desde la duodcima semana de gestacin, los mdicos determinaron que
el concebido no tendra posibilidades de sobrevivencia, a causa de una
malformacin denominada abdomen pared. La madre solicit la
interrupcin del embarazo, la cual fue denegada tanto por la CCSS como
por la Sala Constitucional, al resolver un amparo. Tal como se haba
anticipado por los mdicos, el nio sobrevivi pocas horas luego de su
nacimiento.
CAPTULO 9:
LA NIEZ Y LA ADOLESCENCIA
Filiacin:
Se reconoce, como parte del derecho fundamental a la
identidad, el derecho a conocer a los padres consanguneos y a
llevar sus apellidos216. Esto se conoce como el principio de
216
Art. 7 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, internalizada por Ley 7184 de 1990. El
artculo 25 de la Convencin Internacional para la Proteccin de todas las Personas contra las
Desapariciones Forzadas, ratificada por Ley 9005 de 31 de octubre de 2011, precepta:
1. Los Estados Partes tomarn las medidas necesarias para prevenir y sancionar penalmente:
a) La apropiacin de nios sometidos a desaparicin forzada, o de nios cuyo padre, madre o
representante legal son sometidos a una desaparicin forzada, o de nios nacidos durante el cautiverio
de su madre sometida a una desaparicin forzada;
b) La falsificacin, el ocultamiento o la destruccin de documentos que prueben la verdadera identidad
de los nios mencionados en el inciso a) supra.
2. Los Estados Partes adoptarn las medidas necesarias para buscar e identificar a los nios
mencionados en el inciso a) del prrafo 1 del presente "artculo y restituirlos a sus familias de origen
conforme a los procedimientos legales y a los acuerdos internacionales aplicables.
160
verdad biolgica. El Cdigo de Familia garantiza el derecho a

investigar la paternidad217.
En las investigaciones de paternidad se admiten las pruebas
cientficas (ADN)218. Tambin se admiten las pruebas indiciarias,
como las que derivan de la posesin notoria de estado (asuncin
espontnea del rol paternal219) o de la incomparecencia a la
prueba de marcadores genticos.
Puede forzarse a alguien a someterse a una prueba de ADN?220 Si
el supuesto progenitor falta sin justa causa-- a la cita fijada para realizar
la prueba de marcadores genticos, se presume su paternidad. Sin
embargo, esta solucin no siempre es satisfactoria. Pinsese en la
hiptesis en que la madre seale a dos o ms posibles padres. O tambin
puede pensarse en la hiptesis contraria: que sea el padre quien desee
afirmar su paternidad y que sea la madre quien decida no llevar al nio o
nia a la cita. Se plantea, en tales casos, la duda de si es legalmente
factible forzar la extraccin del material gentico a los fines de realizar la
3. Los Estados Partes se prestarn asistencia mutua en la bsqueda, identificacin y localizacin de los
nios a los que hace referencia el inciso a) del prrafo 1 del presente artculo.
4. Teniendo en cuenta la necesidad de preservar el inters superior de los nios mencionados en el inciso
a) del prrafo 1 del presente artculo y su derecho a preservar y recuperar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares reconocidas por la ley, debern existir en los Estados
Partes que reconocen el sistema de adopcin u otra forma de colocacin o guarda, procedimientos
legales encaminados a revisar el procedimiento de adopcin o de colocacin o guarda de esos nios y, si
procede, a anular toda adopcin o colocacin o guarda cuyo origen sea una desaparicin forzada.
5. En toda circunstancia y, en particular, para todo lo que se refiere a este artculo, el inters superior del
nio constituir una consideracin primordial y el nio con capacidad de discernimiento tendr derecho
a expresar libremente su opinin, que ser debidamente valorada en funcin de su edad y madurez.
217
Ver los artculos 91 y siguientes.
218
Ver los artculos 98 y 98 bis del Cdigo de Familia.
219
El artculo 80 del Cdigo de Familia define el concepto de posesin notoria de estado:

consiste en que sus padres lo hayan tratado como tal, dndole sus apellidos, proveyendo sus
alimentos y presentndolo con ese carcter a terceros; y stos y el vecindario de su residencia, en
general, lo hayan reputado como hijo de aqullos.
220
Ver, sobre este tema: CHACN JIMNEZ, Mauricio: La Intervencin de las Personas Menores
de Edad en los Procesos de Filiacin. Editorial Juricentro, San Jos, 2008, p. 106 y ss.
161
prueba cientfica, o si, por el contrario, priman otros valores

fundamentales, como el principio de intimidad del patrimonio gentico, o
el derecho a la integridad fsica y la libertad de la persona. Cabe observar
que en materia procesal penal se admite la posibilidad de que el imputado
sea objeto de prueba, con ciertas moderaciones evitando la causacin de
lesiones y respetando en lo posible la dignidad de la persona--.
Prevalecen, en aquel mbito, por sobre los derechos del imputado, el
inters general en la realizacin de la Justicia en la investigacin de los
delitos y el inters de las vctimas. Sobre la pregunta planteada, el Juez de
Familia don Mauricio Chacn Jimnez formul, en el 2000, una consulta
de constitucionalidad, que la Sala Constitucional declin evacuar221.
Emplazamiento y desplazamiento de la filiacin

Emplazar la filiacin es el acto por el cual se atribuye a
alguien la paternidad de un hijo o hija. Respecto de los hijos de
mujer casada, el emplazamiento se hace en la persona del
marido, de conformidad con la presuncin iuris tantum
establecida en el artculo 69 del Cdigo de Familia. Dicho
emplazamiento lo hace de oficio el Registro Civil, aun cuando en
la declaracin de nacimiento se consigne el nombre de otra
persona en la casilla del padre.
Desplazar la filiacin es el acto en virtud del cual se deja sin
efecto un previo emplazamiento de filiacin222. Esto se puede
221
Ver el voto 5410-2001, de las 15:06 horas del 20 de junio de 2001. En la obra citada, afirma
don Mauricio CHACN JIMNEZ: es mi criterio que en casos extremos, previa orden debidamente
fundamentada del juez competente, se puede ordenar que se tomen muestras genticas an en contra
de la voluntad de las personas. Tngase presente que lo que est en juego es un derecho fundamental a
la identidad que puede ser dilucidado con una reducidsima cantidad de sangre o de otros fluidos
corporales que no implican dao alguno. La intervencinop.cit., p 116.
222
Explica el Tribunal de Familia en la sentencia 1093-14, de las 15:30 horas del 4 de

diciembre de 2014: En nuestro pas, la filiacin paterna matrimonial se emplaza de oficio por la
aplicacin de la presuncin contenida en el artculo 69 del Cdigo de Familia, segn la cual nuestro
ordenamiento supone que los hijos que tiene una mujer casada han sido engendrados por el marido de
ella. Esta presuncin proviene desde el derecho romano, el cual contemplaba el conocido aforismo
jurdico pater is est quem nuptiae demonstrant. // ()En nuestro pas, el padre registral (marido), el
padre biolgico, la madre y el hijo tienen derecho a desplazar la filiacin paterna matrimonial, y ese
derecho lo pueden ejercer EN CUALQUIER TIEMPO, con la nica excepcin de que el hijo haya estado
162
hacer mediante unas diligencias de reconocimiento de hijo de

mujer casada, o mediante una impugnacin de paternidad.
Irrevocabilidad
jurdico:
del
reconocimiento,
como
negocio
La declaracin de reconocimiento de un hijo es un negocio

jurdico irrevocable223. La revocacin es una declaracin
subsiguiente por la cual una persona se desdice de una previa
declaracin de voluntad, con el fin de privar de efectos al primer
negocio jurdico.
La ratio legis de la irrevocabilidad es la seguridad jurdica
del reconocido. Se veda el comportamiento inconsistente, en
aplicacin del principio de derecho comn venire contra
proprium factum nulli conceditur.
El reconocimiento no puede ser revocado, aun mediando
acuerdo de partes224. Si el reconocimiento se efectu como
parte de un negocio jurdico revocable, como el testamento, aun
as la posterior revocacin del acto no alcanza al reconocimiento.
El artculo 89 del Cdigo de Familia dispone que el
reconocimiento no perder su fuerza legal aunque el testamento
sea revocado. Por consiguiente, aun cuando fuere incluido en
bajo posesin notoria de estado por parte del marido. De esta forma, el padre puede gestionar el
desplazamiento mediante la impugnacin de paternidad (Arts. 72 y 73 del Cdigo de Familia), la madre y
el hijo lo pueden gestionar mediante la declaratoria de extramatrimonialidad (Art. 71 ibidem) y el padre
BIOLGICO lo puede gestionar mediante el reconocimiento de hijo de mujer casada (Art. 85 ibidem).
Esto es as porque en Costa Rica el nfasis se pone en el derecho que tiene toda persona a acceder a su
VERDADERA filiacin, constituyndose entonces en el ncleo duro del derecho fundamental que tiene
toda persona a conocer su origen, a ostentar legalmente esa condicin y, derivado de lo anterior, a
crecer y a desarrollarse al lado de sus verdaderos padres y sus respectivas familias extensas..
223
Art. 87 del Cdigo de Familia.
224
Sobre la filiacin no puede haber transaccin: Art. 78 del Cdigo de Familia.
163
un testamento, el reconocimiento conserva su autonoma y su

validez como negocio jurdico familiar.
Conviene tener presente que, si bien el reconocimiento es
irrevocable como negocio jurdico, s es impugnable, incluso por
el propio autor del reconocimiento, como veremos enseguida. La
impugnacin ha de ser efectuada ante el juez, a quien
corresponde invalidar el reconocimiento.
Adems, debe
225
apoyarse en causales taxativas .
Impugnacin del reconocimiento:
El reconocimiento de un hijo es impugnable ante el juez
competente. Solamente el juez puede declarar la invalidez del
reconocimiento, previa constatacin de las causales de ley.
Como vimos supra, el reconocimiento, una vez efectuado, no
puede ser revocado por el propio declarante, ni aun mediante
acuerdo de partes.
El artculo 86 del Cdigo de Familia precepta que el
reconocimiento puede ser impugnado por el reconocido o por
quien tenga inters. Ha surgido la duda sobre si la frase quien
tenga inters cobija, o no, al mismo autor del
reconocimiento226. Sin embargo, dicha duda se ha disipado en
sentido afirmativo.
Son dos las causales que dan pie a la impugnacin del
reconocimiento: la falsedad o error. Llama la atencin, en
primer trmino, que se excluyan otros vicios del consentimiento,
225
Art. 86 ibdem.
226
En la sentencia de la Sala Segunda de la Corte, nmero 133 de las 9:50 horas del 8 de junio de
1994 se aborda este tema. La Corte imprueba la interpretacin restrictiva dada por el Tribunal de
Puntarenas, que exclua al autor del reconocimiento del elenco de legitimados para impugnar el
reconocimiento.
164
como el dolo que siempre proviene de la contrapartey la

coaccin o violencia. La primera omisin no sera ineluctable si
se considera que la mayora de las hiptesis de dolo de la parte
producen un error en la contraparte aunque, como veremos al
estudiar la teora del negocio jurdicohay formas de dolo sin
error.
Por consiguiente, la mayora de las hiptesis
configurativas de dolo civil seran reconducibles a estados de
error. Hay, en todo caso, un detalle sutil que en un momento
dado podra cobrar relevancia prctica: Para la invalidacin de un
negocio jurdico por dolo, basta con que ste sea determinante
del consentimiento de la contraparte. En cambio, el error no
slo debe ser determinante, sino, adems, excusable, es decir, la
parte que lo invoca debe demostrar que adopt medidas
razonables a fin de no caer en una inexacta aprehensin de la
realidad.
La falsedad, como causal de impugnacin del
reconocimiento, ex art. 86 del Cdigo de Familia, se ha prestado
a interpretaciones contrapuestas; particularmente en los casos,
bastantes comunes en la prctica, en los que un varn, de modo
consciente y voluntario, y con pleno conocimiento de que el hijo
no es suyo, lo reconoce como propio. Son muchas las
motivaciones que pueden llevar a alguien a tomar esa decisin:
el deseo de complacer a la pareja, la existencia de una relacin
afectiva con el nio, u otras no tan loables. Si, en realidad, hay
un sano y genuino inters de ahijar formalmente al menor, lo
procedente sera, en Derecho, adoptarlo. Pero, en su lugar, a
menudo se opta por el reconocimiento de paternidad, con lo
cual se crea una disociacin entre la verdad biolgica y la filiacin
legal. Ocurre, con frecuencia, que, pasado el tiempo, ya
separada la pareja, el autor del reconocimiento se interese en
revertir el acto, acaso para liberarse de obligaciones alimentarias
o para terminar de desligarse por completo de la familia de su ex
pareja. La pregunta es si el propio autor del reconocimiento
165
puede invocar la falsedad de su propia declaracin, a fin de

impugnar el reconocimiento. La Sala Segunda de la Corte, en los
votos 427 de 1995 y 262 de 1997 este ltimo dividido--227, ha
considerado que cuando el reconocimiento se efectu con pleno
conocimiento de no ser el padre biolgico, no es viable invocar la
falsedad. Ha dicho el Alto Tribunal:
La no paternidad biolgica, puede dar lugar a la impugnacin
del reconocimiento slo cuando el reconocedor desconoce ese
hecho, o lo hizo inducido por un error o una falsedad.
Si bien no de manera expresa, dichos actos aplican el

principio venire contra proprium factum nulli conceditur: No le
es dable, al autor del reconocimiento, atacar sus propios actos,
mxime cuando de ello puede haber terceros afectados, como
los hijos, que quedan sin soporte alimentario.
Sin embargo, hay otras razones que pueden propugnar
hacia una solucin de signo contrario. Una de ellas es el respeto
al principio de verdad biolgica, en materia de filiacin. La
paternidad putativa no necesariamente es beneficiosa o
conveniente para el menor, mxime cuando, por virtud de las
circunstancias, ya no existe una relacin filial cotidiana con el
supuesto padre.
La otra razn es exegtica. La figura de la falsedad,
contenida en el artculo 86 del Cdigo de Familia, no es,
tcnicamente, un vicio del consentimiento --tal y como parece
entenderse en los votos arriba citados--. Los vicios del
consentimiento son estados psicolgicos del declarante. La
falsedad, en cambio, es una discordancia objetiva entre el texto y
la realidad. Si en el documento el declarante afirma ser el padre
227
Citados por Diego BENAVIDES SANTOS, en su Cdigo de Familia Concordado y Comentado,

op. cit. pp. 342 a 347.
166
biolgico, sin serlo en la realidad, tal asercin es falsa

independientemente de si fue enunciada con conocimiento o no
de la disconformidad con la verdad histrica.
Filiacin por adopcin:

El Cdigo de Familia regula la filiacin por adopcin228. Se
distingue entre la adopcin individual por un nico sujetoy la
adopcin conjunta por una pareja en unin matrimonial o de
hecho--.
Proteccin especial de la niez y la adolescencia:
Los nios (es decir, las personas menores de 18 aos229),
gozan de proteccin especial, dada por diversos instrumentos
normativos:
La Convencin sobre los Derechos del Nio.
El Cdigo de la Niez y la Adolescencia230.
La Ley General de la Persona Joven231
Impera, en este mbito el principio de prioridad del inters
superior del menor, cuyo soporte positivo se encuentra en los
artculos 51 de la Constitucin Poltica, 3.1 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio y 2 del Cdigo de Familia. Veamos
algunas aplicaciones prcticas de dicho principio:
228
Ver los artculos 100 y siguientes.
229
Segn la definicin dada por la Convencin sobre los Derechos del Nio, art. 1.
230
Ley nmero 7739 de 6 de enero de 1998.
231
Ley nmero 8261 de 2 de mayo de 2002.
167
Las personas menores de edad tienen derecho a ser escuchadas

en todos los procesos que afecten sus intereses.
En caso de surgir un conflicto entre los derechos del padre o de
la madre, dimanantes de la patria potestad y el inters superior
del menor, ste prevalece232.
En los casos de conflictos de autoridad parental entre ambos
padres, decide el tribunal tomando en cuenta el inters del
menor233.
El inters superior de los menores fundamenta la prohibicin del
expendio de ciertos alimentos en las sodas de los centros
educativos pblicos234. En este mbito la libertad constitucional
de comercio cede ante el inters superior de la adecuada
nutricin de los menores.
Principio de igualdad entre hijos matrimoniales y

extramatrimoniales:
En el Derecho vigente se reconoce un principio de
igualdad entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales235.
A nivel constitucional, este principio se ancla en el principio
general de igualdad (art. 33) y en lo dispuesto por los artculos 53
y 54 de la Constitucin Poltica:
Artculo 53. Los padres tienen con sus hijos habidos fuera del
matrimonio las mismas obligaciones que con los nacidos en l.
Artculo 54. Se prohbe toda calificacin personal sobre la
naturaleza de la filiacin.
232
V. Sala Segunda de la Corte, sentencia nmero 28 de las 14:40 horas del 26 de enero de 1994,
cit. por. BENAVIDES SANTOS, Diego: Cdigo de Familia concordado y comentado, Juritexto, 2014, p. 82.
233
Artculo 151 del Cdigo de Familia.
234
Ver el Reglamento para el Funcionamiento y Administracin del Servicio de Soda en los

Centros Educativos Pblicos, Decreto Ejecutivo nmero 36910-MEP-S de 22 de noviembre de 2011.
235
Art. 17, inciso 5 de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos.
168
Siempre en el plano supra legal, precepta la Convencin

Americana sobre Derechos Humanos (art. 17, inciso 5):
La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos
nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del
mismo.
Por su parte, el artculo 3 del Cdigo de Familia proscribe

toda calificacin sobre la naturaleza de la filiacin236, y el
artculo 4 postula el mismo principio en lo concerniente a los
derechos y obligaciones entre padres e hijos.
En la resolucin nmero 1894 de 1999237, la Sala Constitucional
precisa el contenido antidiscriminatorio de la prohibicin de calificacin:
que ese solo hecho no es determinante para que se establezcan
derechos diferentes para ambos grupos de personas. Vale la aclaracin,
pues el Cdigo de Familia mantiene, para diversos fines, la clasificacin
entre hijos matrimoniales y extra matrimoniales. Por ejemplo, a los fines
de establecer la presuncin iuris tantum conforme a la cual los hijos de
una mujer casada son hijos del marido.
Igualdad de los padres de hijos matrimoniales y
extramatrimoniales: Hay igualdad de derechos entre hijos matrimoniales
y extramatrimoniales. Pero, se pregunta: Hay igualdad entre padres de
hijos matrimoniales y extramatrimoniales? El antiguo artculo 142 del
Cdigo de Familia (hoy correspondiente al ordinal 155 ibidem)
discriminaba a los padres de hijos extramatrimoniales, al establecer que la
patria potestad corresponda de manera exclusiva a la madre, salvo que,
en casos especiales, el tribunal confiriere la patria potestad al padre
conjuntamente con la madre. La Sala Constitucional, mediante voto
236
Tanto el Cdigo Civil (1888) como el Cdigo de Carrillo (1841) clasificaban a los hijos en
legtimos e ilegtimos (y a estos en naturales, adulterinos e incestuosos). Evidentemente el legislador
tena en mente la proscripcin de tales calificaciones portadoras de cargas negativas. Se mantienen, en
la actualidad, la clasificacin entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, aunque, como veremos
enseguida, hay una clara tendencia hacia la unificacin de los efectos jurdicos de la filiacin.
237237
Citada por Sergio RAMREZ ACUA en Derecho de Familia, op. cit., p. 28
169
nmero 1975-94238, reconstruy la norma, a fin de armonizarla con las

fuentes superiores. Con base en dicha resolucin de la Sala Constitucional,
la cual es vinculante erga omnes, la patria potestad sobre hijos extra
matrimoniales actualmente se rige as: 1. Si la paternidad se estableci
con el consentimiento de la madre, el padre automticamente comparte
la patria potestad de sus hijos extra matrimoniales, sin que se requiera
una declaratoria judicial ex professo. 2. Si la paternidad no fue establecida
con el consentimiento de la madre, compete a los tribunales conferirle al
padre la patria potestad conjuntamente con la madre. 3. Cualquiera de los
padres puede requerir, en caso de configurarse las causales de ley239, la
suspensin o la terminacin de la patria potestad del otro.
Desigualdad de la lnea paterna, en lo concerniente a tutela. No
obstante el principio de igualdad entre hijos matrimoniales y
extramatrimoniales, subsisten algunos vestigios de trato desigual. Uno de
ellos es el artculo 177 in fine del Cdigo de Familia, que discrimina a los
parientes del padre del hijo extramatrimonial, en materia de tutela ab
instestato. Ejemplo: Los padres de un nio extramatrimonial fallecen
simultneamente, sin haber instituido tutela testamentaria. Los llamados
a ejercer la tutela seran los abuelos maternos, o en su defecto, los
hermanos consanguneos o los tos por lnea materna. Los abuelos y
dems familiares paternos estaran excluidos de la tutela, al tenor de lo
dispuesto en el artculo 177 in fine. En nuestra opinin, esta disposicin
es, claramente, contraria al principio constitucional de igualdad. Es posible
que convenga al inters superior del menor, que se le elija tutor entre sus
familiares por lnea paterna.
La vindicacin de estado. Los artculos 76 y 77 del Cdigo de
Familia regulan una figura en principio carente de utilidad prctica, si se
parte del principio de igualdad entre hijos matrimoniales y
extramatrimoniales. Se trata de la vindicacin de estado, que es el
derecho del hijo para que le sea reconocido el estado que le pertenece
principalmente, el de hijo matrimonial. Este derecho lo podra ejercer, por
238
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolucin de las 15:39 horas del 26 de
abril de 1994.
239
V. los arts. 158 y 159 del Cdigo de Familia.
170
ejemplo, el hijo de una pareja cuyo matrimonio no consta en el Registro

Civil costarricense, v.gr., por haberse casado en el extranjero. Podra
tener utilidad prctica en algunas hiptesis de conflicto de leyes (Derecho
Internacional Privado): Por ejemplo, si el Derecho extranjero aplicable al
testamento discrimina a los hijos no matrimoniales.
La patria potestad (autoridad parental)

La patria potestad (o autoridad parental) sobre los hijos
matrimoniales compete a ambos padres. La de los hijos
extramatrimoniales compete, en principio, a la madre, pero
tambin le puede corresponder al padre240.
La Sala Constitucional, mediante voto nmero 1975-94241, estatuy
las siguientes reglas: 1. Si la paternidad se estableci con el
consentimiento de la madre, el padre automticamente comparte la
patria potestad de sus hijos extra matrimoniales, sin necesidad de
declaratoria judicial. 2. Si la paternidad no fue establecida con el
consentimiento de la madre, los tribunales pueden conferirle al padre la
patria potestad, conjuntamente con la madre. 3. Cualquiera de los padres
puede requerir, en caso de configurarse las causales de ley242, la
suspensin o la terminacin de la patria potestad del otro.
La autoridad parental es una situacin jurdica de poderdeber, por lo dems irrenunciable. Precepta el artculo 143 del
Cdigo de Familia:
La autoridad parental confiere los derechos e impone los
deberes de orientar, educar, cuidar, vigilar y disciplinar a los
hijos y las hijas; esto no autoriza, en ningn caso, el uso del
240
Artculos 151 y 155 del Cdigo de Familia.
241
abril de 1994.
242
V. los arts. 158 y 159 del Cdigo de Familia.
171
castigo corporal ni ninguna otra forma de trato humillante

contra las personas menores de edad.
Conviene distinguir las nociones de patria potestad de la de

guarda, crianza y educacin. Cuando una pareja se divorcia o
separa judicialmente, compete a uno de los progenitores la
guarda, crianza y educacin de los hijos menores, lo cual no
implica que el otro pierda la patria potestad. Los padres
divorciados, aun cuando no vivan con sus hijos, siguen teniendo
el poder-deber de orientar, educar, cuidar, vigilar y
disciplinarlos.
Dispone el artculo 145 del Cdigo de Familia:
La patria potestad comprende el derecho y la obligacin de
administrar los bienes del hijo menor
Es importante tomar en cuenta que los padres pueden

administrar los bienes de sus hijos, no disponer de ellos. Los
actos de disposicin requieren la autorizacin del Juez, a travs
de unas diligencias de utilidad y necesidad243. El concepto de
acto de disposicin abarca cualquier acto cuyo efecto pueda
implicar una mutacin significativa del status quo patrimonial,
incluyendo: enajenacin de bienes, constitucin de gravmenes
hipotecarios o prendarios, suscripcin de acuerdos arbitrales y
de transaccin, etc. La concertacin de un contrato de cuota litis
requiere en nuestra opinin-- autorizacin judicial.
Los conflictos de autoridad parental:
En los casos de patria potestad conjunta, si los padres no
estn de acuerdo sobre algn aspecto, el juez dirime el
243
Ver los artculo 877 y siguientes del Cdigo Procesal Civil.
172
diferendo, tomando en cuenta el inters superior del menor244.

El juzgador de familia puede, a travs del procedimiento
expedito e informal estatuido en el artculo 151 del Cdigo de
Familia, dirimir cuestiones muy diversas respecto de las cuales
los padres tengan discrepancia: Por ejemplo: La eleccin de la
escuela o colegio; la realizacin de viajes; etc.
Trabajo de los nios:
El Convenio sobre la Edad Mnima para la Admisin al
Empleo245 propende a la eliminacin del trabajo infantil. Se fija
una edad mnima de 15 aos246. El Cdigo de Trabajo, en su
artculo 46, fija esa misma edad en materia de capacidad de
actuar para la concertacin de contratos de trabajo247. El
artculo 145 del Cdigo de Familia excluye de la administracin
parental los bienes que el nio ha adquirido con su trabajo.
Respecto de stos, el nio tiene facultades de administracin y
disposicin como si fuera mayor de edad.
Matrimonio:
El artculo 14, inciso 7 del Cdigo de Familia califica como
legalmente imposible el matrimonio de la persona menor de 15
aos. El matrimonio de la persona en estado de minoridad
juvenil (ms de 15 y menos de 18 aos) se requiere el
244
245
Concertado en Ginebra en 1973, ratificado por Costa Rica el 11 de junio de 1976.
246
Art. 2, inciso 3.
247
El artculo 47 se refiere a los contratos de trabajo del mayor de 12 y el menor de 15, los cuales
deben celebrarse con el respectivo representante legal y, en defecto de ste, con el Patronato Nacional
de la Infancia. Entendemos que esta norma ha sido derogada por ley posterior y superior: El Convenio
sobre Edad Mnima.
173
asentimiento de cualquiera248 de los padres en ejercicio de la

patria potestad.
Capacidad de actuar de la persona menor de 18:
Durante su minoridad infantil (menos de 15 aos), la
persona es absolutamente incapaz para obligarse (como deudor)
por actos o contratos que personalmente realice249. Es nuestra
opinin que s puede ser el acreedor de obligaciones
contractuales. Por ejemplo: La responsabilidad objetiva del
transportista pblico de pasajeros250.
Durante la minoridad juvenil (15-18) los actos y contratos
concertados por el menor son relativamente nulos 251, que es lo
mismo decir que relativamente vlidos y transitoriamente
eficaces. Tal validez y tal eficacia nicamente pueden ser
contrarrestadas por iniciativa de los padres o tutores del joven, o
de ste al cumplir 18. La excepcin a esta regla la constituye,
actualmente, el matrimonio concertado sin el asentimiento de
padres o tutores, el cual es vlido252.
Responsabilidad civil extracontractual del menor:
No hay ninguna norma que exonere al menor de
responsabilidad civil extracontractual. Por el contrario, el artculo
40 del Cdigo Civil reconoce expresamente que la persona
menor de edad puede ser responsabilizada civilmente por sus
248
Ver el art. 21 del Cdigo de Familia.
249
250
Ver el art. 345 del Cdigo de Comercio.
251
252
V. el art.39 del Cdigo Civil.

Cfr. los arts. 16 y 17 del Cdigo de Familia.
174
hechos ilcitos. Sin embargo, es claro que su conducta, a los fines

del juicio de culpa, no puede ser contrastada con el modelo del
buen padre de familia. Los estndares de deber-ser deben
adecuarse a la edad del nio o joven.
CAPTULO 10:
LAS RELACIONES DE PAREJA
El noviazgo y otras relaciones extramaritales:
Poco estudiadas por la doctrina, las relaciones
extramatrimoniales de pareja pueden generar importantes
efectos jurdicos aun cuando no lleguen a configurarse las
condiciones que dan pie a la declaratoria de unin de hecho253--.
Con cierta frecuencia, las parejas de novios emprenden
proyectos econmicos en comn, configurndose, entre ellos,
relaciones contractuales civiles y comerciales, como sociedades
de hecho, sociedades civiles, sociedades mercantiles, contratos
de trabajo, etc. Las relaciones contractuales no se invalidan por
el hecho de que los contratantes tengan, adems, una relacin
personal de pareja. Los motivos, o razones personales que
impulsen a las partes a contratar son jurdicamente irrelevantes,
especialmente en materia de contratos onerosos, es decir,
aquellos contratos en los que la ventaja econmica percibida por
cada parte tiene por contrapartida el cumplimiento de una
obligacin o una carga por la contraparte. Si entre los porqus
que llevan a dos personas a concertar un contrato oneroso civil o
mercantil, se encuentran los vnculos sentimentales que los
unen, tales motivos, pertenecientes a la rbita extracontractual,
no tienen por qu comprometer la validez del negocio. Por
253
Sobre la unin de hecho, ver infra.
175
consiguiente, el negocio jurdico sera vlido aun cuando el

vnculo de pareja de trasfondo se apartare de los modelos
legales de unin de pareja v.gr., una pareja homosexual--, o,
inclusive, cuando los contratantes sostuvieren una relacin que,
en principio, contraviniere la moral y las buenas costumbres
concretamente: una relacin adltera--.
La duda surge, en este ltimo supuesto, respecto de las
donaciones y otras liberalidades, terreno donde los motivos se
entremezclan y fusionan con la causa. La causa del contrato de
donacin es el animus donandi, el cual consiste en un impulso
genuino y legtimo de desprendimiento. Pero, se pregunta: Qu
ocurre cuando el impulso es genuino, pero ilegtimo, por estar
unido, el donador, en previo matrimonio con otra persona 254? La
ley no duda en calificar como legalmente imposibles las
donaciones efectuadas por el (la) cnyuge adltero(a) a favor de
su amante. Los motivos del tradens, que en los contratos
onerosos carecen de relevancia jurdica pues la causa es
constatable objetivamente a partir del anlisis de la economa
del contrato255-, en la donacin adquieren relevancia causal256.
En efecto, en la donacin el elemento causa se impregna de los
motivos, es decir, de las razones personales y subjetivas que han
impulsado al donador a aminorar voluntariamente su patrimonio
para incrementar en la misma medida el del donatario. La
indagacin sobre la validez y legitimidad de la causa debera
permitir articular una explicacin plausible para tal acto de
254
255
Y, por tanto, sujeto a un deber legal de fidelidad, ex art 34 del Cdigo de Familia.
Salvo que se incorporen al campo contractual como parte del dbito de la contraparte.
256
En palabras de Sneca: En las liberalidades el beneficio no consiste en lo que se da o lo que

se hace, sino en la intencin de quien lo da o hace: Beneficium non in eo quod fit aut datur, consistit, sed
in ipso dantis aut facientis animo. SNECA: De Beneficis, I, 6. MANS PUIGARNAU: Los Principios
Generales del Derecho. Repertorio de Reglas, Mximas y Aforismos Jurdicos, Bosch, Barcelona, 1957,
p. 47.
176
altruismo. La pregunta, en cada caso concreto, es si se est en

presencia de una hiptesis de imposibilidad legal por
contrariedad con la moral y las buenas costumbres257.
A menudo se producen, entre novios, atribuciones
patrimoniales gratuitas y otras liberalidades. Conviene, entonces,
estudiar los posibles efectos jurdicos de tales hechos. A tal fin,
podemos ensayar la siguiente tipologa de liberalidades:
Asistencia alimentaria voluntaria: Si una de las partes, sin
tener obligacin legal, asume total o parcialmente la
manutencin de la otra o la de sus hijos, tales liberalidades
pueden calificarse de dos modos: Como donaciones manuales
del dinero y los bienes provedos-; o como el cumplimiento de
una obligacin natural. Nos inclinamos por la segunda opcin, a
fin de cerrar la va a una posible accin de repeticin por
ingratitud sobreviniente258. La obligacin natural es aquella en la
que el solvens259 acta bajo el impulso de lo que l visualiza
como un deber moral. Nadie lo puede obligar a cumplir, pero si
lo hace, no puede repetir260 lo pagado. Para que pueda estarse
en presencia de una obligacin de este tipo, la atribucin debe
ser, objetivamente, acorde con la moral y las buenas
costumbres. Esta concordancia, exigida respecto de las
257
Art. 631, inciso 2 del Cdigo Civil. Le corresponde al Juez la difcil tarea de dotar de contenido,
en el caso concreto, a tales nociones indeterminadas. Frente a los dilemas axiolgicos, el Juez no est
librado a la absoluta discrecionalidad, ni debera juzgar con arreglo a sus particulares convicciones o
prejuicios. Todo razonamiento atinente a la persona ha de ser filtrado por los principios que informan el
Derecho Constitucional y los Derechos Humanos, entre los cuales destacan el principio de no
discriminacin por razones de sexo, etnia, edad y preferencia sexual.
258
Art. 1405 del Cdigo Civil. Imponerle a la persona de buena fe beneficiaria de una asistencia
alimentaria voluntaria, la obligacin de restitucin, podra ser excesivamente gravoso.
259
El solvens es el pagador. Sobre el concepto de obligacin natural, ver infra, la seccin

dedicada a los derechos personales.
260
Repetir lo pagado significa recuperar lo pagado.
177
obligaciones civiles261, es extensible a las obligaciones naturales.

Por consiguiente, si el solvens acta a sabiendas de la ilicitud de
la causa o del objeto, tampoco podra repetir lo pagado, ya no
por tratarse de una obligacin natural, sino por estar en
presencia de una obligacin nula por provenir de un delito civil
comn a las partes262. Ahora bien, de mediar un vicio del
consentimiento como el dolo y el error determinantes--, s
cabra una accin de repeticin263: por ejemplo, la falsa
atribucin de paternidad o el engao sobre la libertad de estado.
Donaciones no alimentarias: La donacin es un contrato
por el que el donador, sin que medie contraprestacin y movido
por un sano impulso de desprendimiento, transfiere la propiedad
de una cosa al donatario, con el consentimiento de ste. La
funcin de la donacin es engrosar el patrimonio del donatario
mediante la adquisicin de ciertos bienes especficos. Si bien la
asistencia alimentaria voluntaria calza dentro de este concepto,
su funcin es distinta: los alimentos son cuestin de satisfaccin
de necesidades primarias, no de enriquecimiento.
De acuerdo con el Cdigo Civil264, las donaciones e
instituciones testamentarias265 efectuadas a favor del o de la
amante son nulas, siempre que 1. El adulterio haya sido probado
judicialmente; y 2. Los antiguos amantes no hubieran contrado
nupcias.
261
Art. 631, inciso 2 del Cdigo Civil.
262
Arts. 805, prrafo segundo y 844 in fine del Cdigo Civil.
263
Arts.803, 804 en relacin con el 844 ibdem.
264
Ver los artculos 592, inciso 4, en relacin con el 1401 del Cdigo Civil.
265
Cabe preguntar si la invalidez es extensible a otras instituciones mortis causa no

testamentarias, como la designacin de beneficiarios de cuentas de inversin y plizas de seguros.
178
La ley guarda silencio en el caso inverso: Las donaciones y las

disposiciones mortis causa efectuadas por la persona en libertad de
estado a favor de su amante casado(a). Nos parece que el anlisis debe
efectuarse caso por caso. Si el amante unido por un vnculo matrimonial
anterior estaba separado de hecho desde antes de iniciar la nueva
relacin de pareja, no necesariamente la causa de la donacin sera
injusta, o contraria a la moral. Hay personas que permanecen durante
muchos aos legalmente casados, separados de hecho.
Distinto
tratamiento ameritara la hiptesis del amante casado que convive con su
cnyuge. En tal caso, las liberalidades recibidas podran contravenir la
moral y las buenas costumbres y ser, por ello, legalmente imposibles266.
Comodatos y mutuos: Ocurre entre los miembros de una

pareja, que uno le presta dinero u otros bienes, sin intencin
traslativa definitiva; es decir, bajo el entendido de que
posteriormente tales bienes o su equivalente ser objeto de
restitucin.
Tales acuerdos son, en principio, vlidos y
coercibles, con arreglo al pacta sunt servanda.
Cuasicontratos: Se presentan, en la prctica, sendas
modalidades de atribuciones cuasicontractuales, que dan pie a la
obligacin de restitucin. Una es la asuncin, por una de las
partes, de gastos o cuentas de la otra, sin consentimiento de la
contraparte. Por ejemplo, uno asume, sin animus donandi, los
gastos de internamiento hospitalario de la otra parte, en una
situacin de urgencia, estando sta inconsciente. En tal caso,
por tratarse de un hecho lcito y voluntario, el solvens podra
reclamar la restitucin, por va de una accin cuasicontractual.
Otra hiptesis es la realizacin de atribuciones patrimoniales
mediando un disentimiento entre las partes: Por ejemplo, el que
dio lo hizo a ttulo de comodato o mutuo, sin nimo de
desprendimiento permanente, y el que recibi crey que era un
regalo.
La discordancia de las manifestaciones de
266
179
consentimiento impide que se perfeccione un contrato. A falta

de una justa causa que sustente el desplazamiento patrimonial,
lo que procede es la restitucin.
Servicios gratuitos convencionales: Con frecuencia una
parte le brinda a su contraparte determinados servicios, en
forma desinteresada: El abogado le lleva un juicio a su novia, en
forma gratuita. Dejando aparte la cuestin gremial267, la
pregunta es si, producida la ruptura con su pareja, el prestador
del servicio puede reclamar el pago de honorarios. En estos
casos, las soluciones podran ser anlogas a las esquematizadas
para las atribuciones alimentarias voluntarias.
El compromiso matrimonial y su ruptura:

Los esponsales, o compromiso matrimonial, carecen de
efecto vinculante de orden legal. Precepta el artculo 10 del
Cdigo de Familia:
Los esponsales no producen efectos civiles.
El valor subyacente a dicha disposicin es la libertad, en un

aspecto tan sensible como lo es la formacin de un vnculo
conyugal. El ius connubii o derecho a contraer matrimonio,
incluye su reverso: la libertad de no contraerlo268. Por
consiguiente, el compromiso matrimonial no es susceptible de
ejecucin forzosa. Y de haberse estipulado una clusula penal
ligada a la eventual ruptura, sta tambin carecera de validez y
267
Los aranceles profesionales no son muy amigables con las prestaciones gratuitas. Ver el art.
68 del Cdigo de Deberes Jurdicos, Morales y ticos del Profesional en Derecho.
268
TREJOS, Gerardo: Derecho de la Familia. Con la colaboracin de Diego BENAVIDES y Marina

RAMREZ, Juricentro, 2010, p. 95.
180
eficacia, por tratarse de un medio de constreir al cumplimiento

de una prestacin que, por ley, es incoercible. La clusula penal,
durante su pendencia, crea un incentivo in terrorem al
cumplimiento. Ante el temor de sufrir una lesin patrimonial, la
persona indecisa podra casarse por las razones equivocadas.
Se puede discutir si la ruptura del compromiso podra
engendrar la obligacin de resarcimiento de daos y
perjuicios269. En contra de tal posibilidad, se razona: Si el
rompimiento del compromiso constituye el ejercicio de un
derecho fundamental la libertad-, est claro que este hecho,
por s solo, no podra constituir el factor de atribucin de una
obligacin indemnizatoria. A favor, se puede argumentar: El
ejercicio abusivo de ese derecho, s podra ser la fuente de daos
y perjuicios, sobre la base del artculo 22 del Cdigo Civil270. No
es difcil imaginar supuestos de un ejercicio antisocial de ese
derecho: cuando la ruptura implica la humillacin de la
contraparte, v.gr., la inasistencia injustificada a la boda
programada.
En el caso Bonilla Obando v. Chinchilla Quirs271, se rechaz el
reclamo de daos y perjuicios por incumplimiento de una promesa
matrimonial, el cual se haba apoyado en los artculos 701 y siguientes del
Cdigo Civil, que son las normas relativas a la responsabilidad civil por
incumplimiento de obligaciones. Se consider que el contrato de
esponsales no puede engendrar obligaciones. En esa oportunidad, la
269
V. TREJOS, op. cit. pp. 97-103. El proyecto original del artculo 10 contena una norma de
responsabilidad civil, la cual fue eliminada en el proceso legislativo. La interpretacin voluntarista, que
atae a los antecedentes legislativos y que procura discernir la voluntad del legislador, se inclinara hacia
la irresponsabilidad civil por ruptura de esponsales.
270
La interpretacin del artculo 10 del Cdigo de Familia en armona con el artculo 22 del
Cdigo Civil, nos ofrece un ejemplo de la interpretacin sistemtica. Ver el artculo 10 del Cdigo Civil.
271
Citado por Gerardo TREJOS, op. cit. p. 100. Los datos de la Coleccin de Sentencias son: 1956.
Caso 88, II. Sem. II Tomo, p. 1694.
181
Corte declin, por razones procesales (el argumento se haba introducido

demasiado tarde al debate), analizar la aplicabilidad del artculo 1045 del
Cdigo Civil la responsabilidad civil extracontractual por culpa.
Desde la incorporacin, a nuestra Derecho positivo, de la

figura de la prohibicin del abuso del derecho acaecida a travs
de la reforma al Ttulo Preliminar de 1986--, es innegable que el
ejercicio de un derecho puede originar obligaciones
indemnizatorias, cuando se desbordan los lmites normales de tal
ejercicio. Ciertamente el abutente no pierde su derecho. Pero
debe reparar los daos y perjuicios irrogados a la contraparte
con su conducta contraria al deber ser. En el caso bajo estudio,
el marco dentico no est conformado por el deber moral de
contraer nupcias, sino que se alimenta del neminem laedere272:
quien ejerce su derecho de romper el compromiso, debe hacerlo
del modo menos nocivo posible, respetando en lo posible el
decoro y la dignidad de la contraparte.
En cuanto al contenido de la obligacin resarcitoria, los
daos y perjuicios indemnizables seran los concernientes al
inters negocial negativo, el cual presupone un escenario de
ausencia del negocio fallido. En tal caso, seran indemnizables
ciertos daos emergentes, como costos hundidos, gastos sin
contrapartida til, los costos financieros, las multas por la
cancelacin de depsitos para contratacin de saln y otros
servicios. En contraste, no sera indemnizable el inters negocial
positivo, el cual se proyecta el cumplimiento de la promesa: por
ejemplo, los beneficios econmicos que la parte hubiera podido
recibir del matrimonio ej., prdida de oportunidad de
gananciales, de asistencia alimentaria o de atribucin sucesoria--.
Resarcir el inters negocial positivo implicara validar
272
El neminem laedere, integrante de la triloga de los grandes principios del derecho, significa:
No daar a otros.
182
indirectamente el compromiso al menos en sus efectos

patrimoniales--, lo cual sera contrario al artculo 10 del Cdigo
de Familia.
Otro tema de inters es el concerniente a los posibles
derechos de la persona comprometida frente al tercero daador,
v.gr., el responsable por la muerte de su futuro cnyuge.
Ninguna ley restringe la lista de damnificados indirectos o
reflejos par ricochet a los familiares de la vctima. El
prometido podra reclamar el resarcimiento del dao moral de
afeccin por la desaparicin del ser querido y, por qu no? de la
prdida de oportunidad nupcial.
Los dos modelos de unin legal:
El Derecho costarricense reconoce dos modelos de unin
legal de pareja, ambos mixtos273: El matrimonio y la unin de
hecho.
El matrimonio inicia mediante una declaracin formal de
voluntad realizada por los contrayentes274, ante un funcionario
investido de autoridad pblica: notarios pblicos, jueces civiles,
gobernadores de provincia, o sacerdotes catlicos. En los
cantones donde no hubiere jueces civiles o gobernadores, el
matrimonio lo puede celebrar el Delegado Cantonal de la
Guardia de Asistencia Rural.
La unin de hecho judicialmente reconocida produce los
mismos efectos patrimoniales que el matrimonio. Para el
273
En el estado actual del Derecho positivo. El artculo 14, inciso 6 del Cdigo de Familia califica
como legalmente imposible el matrimonio entre personas del mismo sexo. El artculo 242 ibdem,
relativo a la unin de hecho, entre un hombre y una mujer.
274
O sus apoderados. Es vlido el matrimonio mediante poder especialsimo.
183
reconocimiento judicial de la unin de hecho, sta debe haber

sido:
Pblica
Notoria
nica
Estable
Por ms de tres aos
Adems, se requiere libertad de estado de ambos

miembros de la pareja (es decir, que no estn casados).
La declaratoria judicial de la unin de hecho tiene eficacia
innovativa-constitutiva-retroactiva a la fecha del inicio de la
unin275.
Impedimentos para el matrimonio:
Los impedimentos legales son obstculos para la
concertacin de un matrimonio. El celebrante sea el notario, el
juez o el sacerdotetiene el deber legal de suspender la
celebracin del matrimonio hasta tanto no sea dispensado
legalmente el matrimonio276.
Los impedimentos matrimoniales se clasifican277 en
dirimentes, que originan nulidad o anulabilidad del matrimonio,
y prohibitivos, los cuales deberan impedir la celebracin del
acto, pero que no son causal de invalidez.
275
276
Art. 27 del Cdigo de Familia. Segn veremos, algunos impedimentos son permantentes.
277
V. TREJOS, Derecho de la Familia, p. 111 y ss. Para los segundos, el autor utiliza los trminos
impedientes y prohibientes.
184
Los impedimentos dirimentes se sub clasifican en absolutos

y relativos. Los impedimentos dirimentes absolutos dan pie a la
nulidad absoluta (rectius, inexistencia) del matrimonio al tiempo
que pueden engendrar responsabilidad penal278.
Los
impedimentos dirimentes relativos dan pie la nulidad relativa o
anulabilidad del acto279.
La nocin de imposibilidad legal: Nulidad absoluta o inexistencia?
El artculo 14 contiene un elenco de matrimonios legalmente imposibles.
A priori, para guardar simetra con la regulacin dual de las nulidades
absoluta/relativa se podra equipar la imposibilidad legal a la nulidad
absoluta. O, para ser ms precisos, podra decirse que la vulneracin las
normas imperativas contenidas en este artculo tendra por consecuencia
la nulidad absoluta del acto. Sin embargo, segn veremos al estudiar la
teora del negocio jurdico, la nulidad absoluta, en Costa Rica, en realidad
no es tan definitiva, pues la ley admite su convalidacin por el transcurso
de la prescripcin negativa (art. 837 del Cdigo Civil, a contrario sensu). La
rotundez de las prohibiciones del artculo 14 permite evocar una nocin
aun ms drstica que la nulidad absoluta, en cuanto concierne a la
negacin radical sin posibilidad de subsanacinde todo efecto jurdico
negocial: la inexistencia.
Impedimentos dirimentes absolutos:

El artculo 14 del Cdigo de Familia contempla diversas
hiptesis de matrimonios legalmente imposibles:
Personas sin libertad de estado:
278
V. los artculos 176 y 177 del Cdigo Penal.
279
Sobre la distincin entre nulidad absoluta y nulidad relativa, ver la Cuarta Parte de este libro,
dedicada al estudio de la teora del negocio jurdico.
185
Es legalmente imposible el matrimonio de la persona

ligada por un matrimonio anterior. Cabe observar que esta
circunstancia puede ser indetectable mediante un estudio de
registro civil (el matrimonio anterior perfectamente puede
haberse celebrado en otro pas).
Entre ascendientes y descendientes por consanguinidad o
afinidad:
Estn absolutamente impedidos para casarse:
Padres y padrastros con sus hijos (as) e hijastros(as)
Abuelos(as) y abuelastros(as) con sus nietos (as)
Suegros (as) con sus yernos o nueras, y ex yernos y ex
nueras
Cabe observar que el impedimento es permanente. No
desaparece con la disolucin del matrimonio que dio origen al
parentesco por afinidad280.
Ejemplo: Juan se casa Lucrecia, quien previamente ha procreado a
Mara con una ex pareja. Lucrecia fallece. Juan y Mara tienen
impedimento matrimonial para contraer nupcias entre ellos.
Hermanos consanguneos:
El impedimento comprende a los medios hermanos,
aunque no alcanza a los hermanastros excepcin hecha de los
hermanos por adopcin, segn se ver infra--.
280
Art. 14, 2 in fine.
186
No hay impedimento matrimonial entre primos(as)

hermanos(as), ni entre primos de diversos grados. Es tambin
posible el matrimonio entre tos(as) y sobrinos(as).
Tampoco tienen impedimento matrimonial los cuados y
concuos.
Parientes por adopcin:
La adopcin, al crear un vnculo filial, origina impedimentos
espejo a la filiacin biolgica.
De este modo, tienen impedimento:
El adoptante y el adoptado;
El adoptante y los descendientes del adoptado.
Los hijos adoptivos de la misma persona (aunque no
tengan vnculos de sangre entre s).
El adoptado y los hijos del adoptante.
El adoptado y el ex cnyuge del adoptante.
El adoptante y el ex cnyuge del adoptado.
Cnyuge suprstite y partcipe del homicidio del de cujus
El cnyuge sobreviviente no puede contraer nupcias con el
autor o copartcipe del homicidio del de cujus. La norma no
distingue entre homicidios dolosos y culposos. Por consiguiente,
si el cnyuge fallece en un accidente de trnsito, nace un
impedimento matrimonial entre el autor del delito de homicidio
culposo y la persona viuda.
La autora o participacin en el homicidio nicamente
puede ser declarada mediante una sentencia penal firme. Se
ofrecen dos hiptesis de estudio. La primera es qu ocurre si el
matrimonio precede a la sentencia condenatoria. Para el
187
momento de la concertacin del matrimonio, no hay,

tcnicamente, impedimento. Nos parece razonable reconocer a
la sentencia condenatoria una eficacia constitutiva retroactiva
del impedimento. La nulidad del matrimonio tendra efectos ex
tunc.
Otra hiptesis es la del fallecimiento del autor o
copartcipe antes de que declare su responsabilidad penal y
despus de haber contrado nupcias con el cnyuge suprstite.
La muerte del imputado impide la condenatoria penal. Se
pregunta si el juez de familia puede pronunciarse sobre el
impedimento y la nulidad del matrimonio. Puede aplicarse, por
analoga, la solucin dada en la ley para la declaratoria de
falsedad documental: si bien sta solo puede ser declarada por el
juez penal, en los casos de sobreseimiento de la causa por
muerte del falsario, los jueces de otras materias quedan
habilitados para declarar la falsedad del documento.
Personas del mismo sexo:
El inciso sexto del artculo 14 del Cdigo de Familia declara
legalmente imposible el matrimonio entre personas del mismo
sexo.
Mediante voto 7262-06, la Sala Constitucional, en votacin
dividida, se pronunci a favor de la constitucionalidad de esta
disposicin.
El debate sobre el matrimonio homosexual. Uno de los temas ms
polmicos del Derecho moderno es el concerniente al matrimonio y, ms
ampliamente, las uniones familiares entre personas de mismo sexo281. La
discusin ha sido debatida en clave de derechos fundamentales
dignidad, igualdad ante la leyante Sala Constitucional. La Sala
Constitucional ha dicho que el distinto tratamiento legal de las uniones
281
Ver, sobre este tema, el estudio El Matrimonio Homosexual y las Sociedades de Convivencia.
Las Familias Homoparentales, en: TREJOS, Gerardo: Derecho de la Familia, op.cit., pp. 133-142.
188
mixtas y las uniones homosexuales es congruente con el Derecho de la

Constitucin. Sin embargo, dicha posicin no fue unnime 282. El debate
est abierto. Le compete a la Corte Interamericana de Derechos Humanos
emitir su veredicto, el cual, como se sabe, es vinculante en materia de
interpretacin del Pacto de San Jos283.
El polmico inciso (m) de la Ley General de la Persona Joven.
Mediante la Ley nmero 9155, de 3 de julio de 2013, se introdujeron
ciertos cambios a la Ley General de la Persona Joven (nmero 8261 de 2
de mayo de 2002). Como parte de las reformas, se agreg un inciso (m) al
artculo 4, que dispone, como parte del elenco de derechos de las
personas jvenes284:
m) El derecho al reconocimiento, sin discriminacin
contraria a la dignidad humana, de los efectos sociales y
patrimoniales de las uniones de hecho que constituyan de forma
pblica, notoria, nica y estable, con aptitud legal para contraer
matrimonio por ms de tres aos. Para estos efectos, sern
aplicables, en lo compatible, los artculos del 243 al 245 del
Cdigo de Familia, Ley N. 5476, de 21 de diciembre de 1973, y
sus reformas.
No bien haba entrado en vigor, cuando ya se haba desatado una
viva polmica en torno a la interpretacin del inciso (m) del artculo 4 LPJ.
Para los defensores de las uniones homosexuales, dicha norma implicaba
la legalizacin de tales uniones al menos en la franja etaria de las
personas jvenes285--. Para los opositores, la norma no produca tal
efecto, pues la nocin de aptitud legal para contraer matrimonio traa
incorporada la idea de unin mixta286. Pocos das despus de la sancin
282
283
Ver el voto 7262-06 de la Sala Constitucional.

Ver el art. 62 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
284
La nocin de persona joven comprende las personas con edades comprendidas entre 12 y
35 aos (art.2 LPJ).
285
Perdera legitimidad la unin al cumplir los 36 aos?
286
La nocin de aptitud legal para contraer matrimonio se compone de dos elementos, uno
positivo y otro negativo: a) Capacidad de actuar; y b) Inexistencia de impedimentos legales, v.gr. que la
189
de la reforma, diversas parejas homosexuales acudieron ante los diversos

juzgados de Familia a solicitar el reconocimiento de sus respectivas
uniones de hecho. Algunos diputados que previamente haban profesado
su oposicin a la legalizacin de las uniones homosexuales, y que, sin
embargo, votaron a favor la reforma, adujeron pblicamente un error
obstativo: que, al momento de votar, no queran conscientemente, al
menos--, refrendar las referidas uniones (o que votaron sin leer). A la
fecha en que se redactan estas lneas, est por verse cul ser la
interpretacin que en definitiva prevalecer respecto del polmico inciso
(m) del artculo 4 de la LPJ.
Mediante sentencia dictada por el Juez del Juzgado de Familia del
Segundo Circuito Judicial, Carlos Manuel Snchez Miranda a las 8:00
horas del 15 de abril de 2015, se reconoci, por primera vez, la unin de
hecho homosexual.
Personas menores de quince aos:

El inciso sptimo del artculo 14 del Cdigo de Familia califica
como legalmente imposible el matrimonio de los menores de 15
aos.
De previo a la reforma operada por Ley 8571 de 8 de febrero de
2007, esta hiptesis estaba sancionada con anulabilidad. Hoy es causal de
nulidad absoluta del matrimonio.
(*) El inciso 3 del presente artculo ha sido derogado mediante Ley

No. 8571 de 8 de febrero del 2007. LG# 43 de 1 de marzo del 2007.
persona est casada. Tales elementos se evalan individualmente, como una potencialidad. Una
persona homosexual soltera o divorciada tiene tanta aptitud legal para contraer matrimonio como
cualquier otro. Pretender agregar a dicho concepto un tercer elemento, como una determinada
preferencia sexual, es forzar el lenguaje jurdico.
190
Artculo 14.- (*)

Es legalmente imposible el matrimonio:
1) De la persona que est ligada por un matrimonio anterior.
2) Entre ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad.
El impedimento no desaparece con la disolucin del matrimonio que
dio origen al parentesco por afinidad.
3) Entre hermanos consanguneos.
4) Entre el adoptante y el adoptado y sus descendientes; los hijos
adoptivos de la misma persona; el adoptado y los hijos del
adoptante; el adoptado y el excnyuge del adoptante; y el adoptante
y el excnyuge del adoptado.
5) Entre el autor, coautor, instigador o cmplice del delito de
homicidio de uno de los cnyuges y el cnyuge sobreviviente.
6) Entre personas del mismo sexo.
7) De la persona menor de quince aos.
(*) El presente artculo ha sido reformado mediante Ley No. 8571 de 8 de
febrero del 2007. LG# 43 de 1 de marzo del 2007.
(*) El presente artculo ha sido reformado mediante Ley No. 5895 de 23 de
marzo de 1976.
Artculo 14 bis.- (*)

El matrimonio simulado ser nulo.
(*) El presente artculo ha sido adicionado mediante Ley No. 8781 de 11 de
noviembre del 2009. LG# 223 de 17 de noviembre del 2009.
191
Dirimentes, cuya transgresin da pie a la nulidad del

matrimonio; y prohibitivos, cuya inobservancia puede ser fuente
de responsabilidad para el funcionario oficiante, sin causar la
invalidez del matrimonio.
Los impedimentos dirimentes son:
La falta de libertad de estado: El incesto y algunas hiptesis
de endogamia: La ley proscribe el matrimonio entre
ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad, y
entre hermanos consanguneos. Por consiguiente, est
prohibidos el matrimonio:
Del cnyuge con el hijo del ex cnyuge aunque no entre
ellos vnculo de sangre;
de los suegros(as) con sus respectivos(as) nueras y yernos.
Ejemplos:
1. Don Rodrigo, a sus 75 aos, se casa con Lucrecia, de 35. Fallecido
don Rodrigo, Lucrecia inicia una relacin de pareja con el hijo de
don Rodrigo y deciden casarse. Tal matrimonio tendra
impedimento legal.
2. Anabel se casa en segundas nupcias con Esteban. Una vez
divorciados, Esteban establece un vnculo de pareja con Roxana,
hija de Anabel de su primer matrimonio. Esteban y Roxana
tienen impedimento legal dirimente para casarse entre s. Sera
jurdicamente irrelevante que entre Esteban y Roxana nunca se
hubiera desarrollado una relacin afectiva de orden filial, por
ejemplo, por la circunstancia de residir ella con su padre.
3. Ral y Ana, compaeros de Universidad, se casan,
desconociendo ser hermanos por parte de padre. El matrimonio
es nulo.
192
A contrario, est permitido el matrimonio entre:

entre una ta y un sobrino;
entre hermanastros no sanguneos;
entre primos hermanos.
El vnculo adoptivo:
Efectos patrimoniales de las uniones legales:

Ambos tipos de unin legal (el matrimonio y la unin de
hecho judicialmente reconocida), generan los siguientes efectos
patrimoniales:
El derecho a demandar alimentos aguinaldo incluido287-del otro cnyuge288.
El derecho a heredar ab intestato (sucesin legtima)289.
El derecho a participar en la distribucin de gananciales
adquiridos durante la convivencia. El derecho a gananciales
tiene por objeto la participacin en la mitad del valor neto
(por ejemplo, deducidas las hipotecas y prendas) de los
bienes de la contraparte a la fecha focal de la ruptura de la
unin, que hubieren sido adquiridos durante la convivencia,
con las siguientes excepciones:
a) Los adquiridos a ttulo gratuito.
287
Sobre el aguinaldo obligatorio, ver el artculo 16 de la Ley 7654 de Pensiones Alimentarias.
288
Este derecho rige entre cnyuges, pero por va del artculo 242 del Cdigo de Familia se aplica
a la unin de hecho judicialmente reconocida.
289
Ver el artculo 572, inciso 1 (ch) del Cdigo Civil.
193
b) Los adquiridos a ttulo aleatorio.

c) Los excluidos por capitulaciones matrimoniales.
d) Los subrogados a otros propios, es decir los que sustituyan
bienes prematrimoniales.
El derecho a afectar el inmueble familiar al rgimen de
proteccin establecido en los artculos 42 y 43 del Cdigo de
Familia.
Las capitulaciones matrimoniales290:

De acuerdo con el modelo legal tpico291, las capitulaciones
matrimoniales son un contrato por el que se regulan los efectos
econmicos del matrimonio. Es un contrato formal, para cuya
validez se requiere la concertacin en escritura pblica y su
inscripcin en el Registro Pblico.
La ley no indica cules han de ser los contenidos temticos
del contrato de capitulaciones292. Solamente se indica que el
contrato puede comprender los bienes presentes y futuros,
de lo cual se sigue que los acuerdos han de relacionarse con
aspectos patrimoniales. A contrario, no podran regularse, en un
contrato de capitulaciones, aspectos estrictamente familiares,
como, por ejemplo, los regmenes de visitas a los hijos en caso de
una eventual separacin, o causales atpicas de divorcio.
290
Sobre este tema, ver la monografa de Alberto JIMNEZ MATA: Los Contratos Econmicos en
las Capitulaciones Matrimoniales. Editorial Juritexto, 2009.
291
Arts. 37 a 39 del Cdigo de Familia.
292
Sobre la posibilidad de insertar previsiones confluyentes con contratos mercantiles (tarjetas

de crdito, leasing, tiempo compartido, fideicomiso y pensiones complementarias), ver la obra de
Alberto JIMNEZ MATA, arriba citada.
194
Conviene tener presentes las limitaciones generales a la

libertad contractual en materia de estipulaciones mortis causa.
En virtud del principio de libre revocabilidad del testamento293,
seran incoercibles las promesas de testar a favor de la
contraparte o de un tercero. Tambin careceran de valor legal
las renuncias unilaterales o recprocas a futuras herencias294.
Por medio del contrato de capitulaciones, las partes
pueden convenir en un rgimen alternativo al rgimen legal de
gananciales. Hay, en este mbito, espacio para la actuacin de la
autonoma de la voluntad. El artculo 40 precepta: Si no
hubiere capitulaciones matrimoniales y, acto seguido, enuncia
el rgimen legal de los bienes gananciales. Queda claro que las
reglas sobre gananciales no son de orden pblico.
Las partes pueden pactar un rgimen patrimonial
particular, que bien puede ser ms libre o ms rgido que el
rgimen legal. Por lo general las partes suscriben capitulaciones
para pactar la total separacin de bienes. Pero nada impedira la
instauracin de un rgimen de copropiedad, o la limitacin al
derecho de disposicin de bienes singulares. En tal caso, los
terceros deben estar apercibidos. He aqu una de las finalidades
de la inscripcin del contrato de capitulaciones en el registro
pblico.
Cabe preguntar cul es la ratio legis de la exigencia de
publicidad registral en esta materia. Normalmente, la publicidad
registral persigue establecer derechos de prelacin y
oponibilidad a terceros.
293
294
195
Capitulaciones en la unin de hecho? Nada dice el Cdigo de

Familia sobre la posibilidad de concertar capitulaciones matrimoniales en
la unin de hecho. Sin embargo, dada la progresiva equiparacin entre los
efectos de uno y otro modelo de unin legal de pareja, no se ve razn para
negarle validez, al menos inter partes, a tal negocio jurdico.
Naturaleza jurdica de los bienes gananciales:

La jurisprudencia y la doctrina nacional ms autorizada
concuerdan en que el derecho a gananciales es un derecho
personal. Tal criterio se sustenta en varias razones. La primera
es que durante la convivencia normal el cnyuge goza de libertad
de disposicin de los bienes adquiridos. La segunda es que la ley
le confiere al cnyuge un derecho abstracto, a la mitad del valor
neto constado en el patrimonio de su contraparte, excluyendo
los bienes no gananciales.
Por nuestra parte, consideramos que el derecho a los
gananciales es, ms bien, un derecho real.
Veamos, en primer trmino, por qu no es un derecho de
crdito. Los derechos de crdito poseen dos cualidades: una, la
convertibilidad a un valor exigible295; otra amplitud de onda: el
crdito irradia sobre la universalidad del patrimonio personal del
deudor, confiriendo, en caso necesario, la posibilidad de agredir
todos los bienes que integran el patrimonio del deudor (principio
de responsabilidad universal patrimonial, consagrado en el
artculo 981 del Cdigo Civil). Esta idea se acu en el Derecho
romano con el aforismo Aes alienum est onus universi patrimonii,
non certarum rerum: La deuda pesa sobre la totalidad del
295
196
patrimonio, no respecto de ciertas cosas del mismo296. Incluso,

los crditos respaldados con garanta real o privilegio especial,
permiten, subsidiariamente, la agresin de la totalidad del
patrimonio del deudor, para la satisfaccin de los saldos en
descubierto. El derecho a gananciales carece de este atributo: Si
bien es susceptible de ser expresado en un valor econmico -una suma finita de dinero--, no confiere derecho de
acometimiento general contra el patrimonio del deudor. Los
bienes reputados no gananciales estn, simplemente, fuera del
alcance del cnyuge. Y no es que sean bienes inembargables,
pues estn al alcance de cualquier acreedor. Es que el derecho a
gananciales no es un crdito. Prueba de ello es que si con
posterioridad a la fijacin del valor neto que le corresponde a
una parte en los bienes gananciales de la contraparte, stos
perecen por fuerza mayor, la parte no puede perseguir otros
bienes no gananciales. Ejemplo: Supngase que el nico bien
ganancial es la casa de habitacin adquirida por la pareja durante
el perodo de convivencia, la cual aparece en el Registro Pblico
inscrita a nombre de la esposa. Asumamos que, una vez
deducido el saldo de la hipoteca, queda un valor neto de 100. Se
decreta, a favor del cnyuge, un derecho a gananciales de 50.
Luego sobreviene un hecho natural o fortuito no cubierto por
una pliza de seguro, que implica la prdida total de la casa.
Asumamos tambin, que no medi culpa de la esposa en
conexin causal con la prdida, y que la ausencia de cobertura
de seguro fue una decisin comn. En tal caso, el titular del
supuesto crdito a los gananciales no podra perseguir bienes nogananciales del supuesto deudor. En contraste, en las
obligaciones pecuniarias se aplica el principio genera non
296
MANS PUIGARNAU: Los Principios Generales del Derecho, op.cit., p. 117. Ulpiano expres la
misma idea bajo la mxima: Aes alienum, patrimonium totum imminuere, constat, non certi loci
facultates: Las deudas disminuyen todo el patrimonio, no los bienes de cierto lugar. Ibdem.
197
pereunt (el gnero no perece). Si lo debido es una cosa de

gnero, como el dinero, la obligacin no se extingue como
consecuencia de los hechos fortuitos que aminoren el
patrimonio del deudor.
La ganancialidad, o como indica la jurisprudencia, la
vocacin de ganancialidad es un atributo de los ciertos bienes.
La ganancialidad es la membrana que permite formar una
universalidad de derecho. Recurdese que las universalidades se
componen por bienes con autonoma jurdica, y que su identidad
jurdica permanece constante en el tiempo a pesar de la
subsecuente salida e incorporacin de nuevos bienes a la
universalidad (por los mecanismos de la subrogacin real). La
universalidad nace, como un bien, desde el mismo momento del
inicio del matrimonio. En las uniones de hecho el nacimiento de
dicha universalidad se produce con la declaratoria judicial (la cual
posee eficacia innovativa constitutiva retroactiva al inicio de la
unin). A lo largo de la convivencia armoniosa, esa universalidad
se mantiene, lo cual no es incompatible con la libre disposicin
patrimonial.
A partir del inicio de la convivencia legal, el patrimonio de
cada uno de los cnyuges se subdivide en sendas
universalidades: la de los bienes no gananciales y la de los bienes
gananciales.
Una
pareja,
dos
patrimonios,
cuatro
universalidades Ahora bien, se pregunta: Qu tipo de derecho
o situacin jurdica ostenta la parte sobre la universalidad de
bienes gananciales de su cnyuge? Ser, en primer lugar, un
derecho subjetivo? La jurisprudencia y la doctrina familiarista
han echado mano al concepto de expectativa, es decir, un
derecho subjetivo en estado embrionario, para resaltar el hecho
de que la parte no puede vetar los actos de disposicin de bienes
singulares efectuados por la contraparte, aun cuando stos
tengan vocacin de ganancialidad. Los remedios a la lesin de
198
dicha expectativa son casi todos correctivos. Sin embargo, el

derecho real no recae sobre los bienes singulares, sino sobre la
universalidad de bienes gananciales en el patrimonio del
cnyuge. Es un ius in re: slo que la res no son las cosas
singulares sino la universalidad.
No es un derecho de
copropiedad sobre la universalidad, sino un derecho real in re
aliena, que implica una limitacin a la facultad de disposicin en
cuanto su ejercicio pudiere comprometer el valor de la cuota de
liquidacin de la universalidad.
En nuestra opinin, desde el mismo momento en que inicia
la vida matrimonial nace, no una expectativa de derecho, sino un
derecho subjetivo a los gananciales. El contenido de ese
derecho es el siguiente:
La parte adquiere el derecho principal a una cuota de
participacin de la liquidacin de la universalidad de
gananciales de la contraparte. Este derecho es un ius in
re aliena un derecho real en cosa ajena, en el
entendido de que la cosa ajena es la universalidad de
gananciales de la contraparte. sta es una universalidad
de derecho, pues incorpora activos y deudasy es
susceptible de un neteo. El derecho activo sobre esta
universalidad nace con la universalidad misma, es decir,
desde que inicia la vida conyugal. Es su eficacia lo queda
sujeta a condiciones suspensivas: la disolucin del
matrimonio y la configuracin de una causal de
liquidacin anticipada aparejada del ejercicio del
derecho facultativo de pedir tal liquidacin--. Este
derecho in re aliena no es incompatible con la libertad
de disposicin de los bienes singulares que integran la
universalidad de gananciales del cnyuge.
Para proteger su derecho, la parte adquiere acciones y
derechos accesorios: el derecho de informacin y de
199
verificacin sobre la gestin de la universalidad de

gananciales de la contraparte (no es un derecho
cogestin); y la accin de liquidacin anticipada de la
universalidad de gananciales.
La aleatoriedad del valor de la cuota de participacin no es
bice para considerar que la parte ostenta un derecho subjetivo
desde el inicio de la vida matrimonial. Muchos derechos
subjetivos son intrnsecamente aleatorios, v.gr., el derecho a la
cuota de liquidacin de una sociedad de hecho.
Disolucin de las uniones legales:
La unin de hecho concluye con la separacin de hecho.
El matrimonio concluye: 1. Por el divorcio declarado u
homologado por el juez. Las causales taxativas de divorcio se
encuentran previstas en el artculo 48 del Cdigo de Familia. 2.
Por la muerte de uno de los cnyuges.
CAPTULO 11:
LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
El Cdigo Civil dedica el Ttulo Segundo del Libro Primero a
la proteccin de los derechos de la personalidad, que son
derechos que se tienen por el solo hecho de existir.
Los derechos de la personalidad son derechos humanos en
clave de Derecho Civil. Los derechos humanos surgieron, en
primera instancia, como libertades pblicas, es decir, esferas de
proteccin del individuo de cara al Prncipe (el Estado). Todava,
al presente, los derechos humanos (o derechos fundamentales)
siguen marcados por su gentica ius publicista. Prueba de ello es
que sus instrumentos por excelencia de proteccin --el habeas
200
corpus y el recurso de amparo-- se dirigen, primordialmente,

contra la Administracin Pblica y sus funcionarios. Si bien la Ley
de la Jurisdiccin Constitucional admite el recurso de amparo
contra sujetos de
Derecho Privado297 cuando stos se
encuentran posicionados en una particular situacin de poder, lo
cierto es que, en la prctica, son muy pocos los amparos que se
declaran con lugar en relacin con personas de Derecho Privado.
En contraste, los derechos de la personalidad se ejercen
horizontalmente, vis--vis a los congneres: El jefe, los
compaeros, el profesor, los familiares, los medios de prensa,
etc. Son una especie de campo de fuerza o burbuja magntica
que rodea y sigue a la persona, protegiendo sus bienes ms
preciados es decir, los que no se pueden estimar en dinero--, de
los quemantes rayos solares: las conductas de los dems sujetos,
dirigidas a denigrar, humillar, avasallar o, simplemente, volver
invisible al derechohabiente.
(Protesta del lector: Profesor, no sea fantasioso! Eso no existe

sino en su imaginacin! Sera conveniente mantener la seriedad en el
curso R/. En realidad todo derecho es fantasioso, incluidos los
derechos reales y las obligaciones.
Son creaciones imaginarias
convencionales, acuerdos inter subjetivos diseados para facilitar la
coexistencia pacfica. Por ello, cuando los operadores adoptan un
lenguaje descriptivo, y hablan de los derechos como si estuvieran
describiendo la flora y fauna para un tratado de biologa, en realidad s
estn describiendo fenmenos: Los acuerdos a que han llegado los
estudiosos del Derecho, como alternativa a la otra posible ley, la de la
fuerza. El ser humano ha encontrado en el Derecho, que es un fruto de su
privilegiado cerebro, los mecanismos de defensa y supervivencia que otros
seres vivientes han hallado en sus desarrolladas cualidades fisiolgicas.)
297
Ver el artculo 57 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional.
201
Los derechos de la personalidad son derechos intrnsecos,

que se tienen por el solo hecho de existir. No hay requisitos
adicionales. No dependen del mrito ni de la suerte en la vida de
la persona. Tienen al menos en principio-- los mismos derechos
de la personalidad el pobre, el rico, el enfermo, el sano, el
privado de libertad298 Puede decirse que los derechos de la
personalidad conforman un ncleo bsico de derechos extra
patrimoniales inalienables, un reducto civil del principio
constitucional de igualdad.
El Cdigo Civil contiene algunas disposiciones de corte
general sobre los derechos de la personalidad y regula algunos
de ellos. Es importante tomar en cuenta que los derechos que
aparecen en el Cdigo no son todos los derechos. Se trata de un
elenco numerus apertus.
Entre las disposiciones generales, destacan las siguientes.
El artculo 44 establece que los derechos de la personalidad
estn fuera del comercio. Esto significa que son derechos
personalsimos, intransferibles e irrenunciables.
El artculo 59 consagra el derecho de obtener
indemnizacin por dao moral, en los casos de lesin a los
298
La persona recluida est temporalmente privada de uno de sus derechos de la personalidad:

la libertad ambulatoria, no de todos sus derechos de la personalidad. Conserva rectius, debera
conservarsus otros derechos, fundamentalmente la dignidad. Conforme a una lnea jurisprudencial,
cuando el privado de libertad trabaja (hay programas laborales en ciertos centros penitenciarios), no se
configura una relacin laboral. Por consiguiente, la persona carece los derechos mnimos que la
legislacin laboral concede a los dems trabajadores; los cuales, como sabemos, buscan equilibrar la
asimetra de poder entre patrono y trabajador, como el principio de irrenunciabilidad de los derechos.
Ahora bien, al descartarse el vnculo laboral, qu queda? Ciertamente es un contrato, pero como
resulta inaplicable el derecho contractual laboral, no hay ms que integrar el acuerdo con el Derecho
civil. De este modo, al final del da, el trabajador privado de libertad, que por tal condicin tiene, de
hecho, considerablemente mayor vulnerabilidad correlativa a una inferior capacidad de negociacin
econmica que el trabajador comn, queda abandonado a su suerte, bajo la primaca de una cruda
libertad contractual, asimilable a la prehistoria del Derecho del Trabajo.
202
derechos de la personalidad. A priori, se pensara que dicha

norma, introducida en 1986 --junto con la reforma al Ttulo
Preliminar--, en una poca en el que el dao moral estaba ya
generalizado, no agreg mayor cosa a lo que ya era parte del
Derecho comn. Sin embargo, una reflexin ms detenida, nos
sugiere que la citada norma s reviste el carcter de lex specialis,
en la medida en la que estatuye una presuncin legal de
existencia del dao moral, cuando se prueba la lesin al derecho
de la personalidad. Esta presuncin puede alivianar la carga
probatoria del actor.
Estudiaremos a continuacin los siguientes derechos de la
personalidad:
El derecho de autodeterminacin corporal

El derecho a la abstencin teraputica
El derecho a identidad: el nombre civil
El derecho a la identidad sexual
El derecho a la imagen
El derecho a la dignidad
El derecho a la intimidad
El derecho a la igualdad y a la no discriminacin
EL DERECHO A LA AUTODETERMINACIN CORPORAL:

Los actos de disposicin del propio cuerpo estn prohibidos
cuando ocasionen una disminucin permanente de la integridad
fsica excepto los autorizados por la ley. Es vlido disponer del
propio cuerpo o parte de l para despus de la muerte.
203
Interpretada dicha disposicin a contrario sensu, salvo el

caso de dao fsico permanente, la persona tiene derecho a
disponer a voluntad de su propio cuerpo.
La mutacin de gnero:
Prcticas sexuales sadomasoquistas. En la resolucin dictada en el

clebre caso K.A. y A.D. contra Blgica, de 17 de febrero de 2005, la Corte
Europea de Derechos Humanos respald la postura de la Corte de
Casacin belga, que conden ciertas prcticas sadomasoquistas que
implicaban la restriccin del derecho de la vctima a revocar su
consentimiento. Dispuso el tribunal europeo: El derecho a sostener
relaciones sexuales deriva del derecho de disposicin sobre el propio
cuerpo, que forma parte de la nocin de autonoma personal. De esa
perspectiva, la facultad de cada quien de manejar su vida como prefiera
puede, igualmente, incluir la posibilidad de entregarse a actividades que
pueden ser percibidas como de naturaleza fsica o moralmente daosas o
peligrosas para la persona. En otros trminos, la nocin de autonoma
personal puede entenderse en el sentido de derecho de tomar elecciones
concernientes a su propio cuerpo. () En la especie, en razn de la
naturaleza de los hechos incriminados, la injerencia que constituye las
condenas pronunciadas no parece desproporcionada. Si una persona
puede reivindicar el derecho de ejercer prcticas sexuales lo ms
libremente posible, un lmite que debe encontrar aplicacin es la del
respecto a la voluntad de la vctima de tales prcticas (). Esto implica
que las prcticas se desarrollen bajo condiciones que permitan tal respeto,
lo cual no fue el caso299
Tatuajes. El derecho de autodeterminacin corporal incluye la
facultad de hacerse realizar tatuajes y modificaciones en la fisonoma. En
relacin con las personas en estado de minoridad juvenil (ms de 15,
299
Traduccin libre, citada por LELEU, Yves-Henri y GENICOT, Gilles: Le statut juridique du corps
humain en Belgique, en: Le droit de la sant : aspects noveaux. Travaux de lAssociation Henri Capitant
des amis de la culture juridique franaise, Jornadas suizas, Tomo LIX/2009, Bruylant et LB2V, BruselasPars, 2012, pp. 78-79.
204
menos de 18 aos), si bien la ley les confiere capacidad relativa de

actuar300, los propietarios de establecimientos de tatuajes tienen la
obligacin legal de no practicar tales procedimientos a los menores se
requiere autorizacin por escrito y la presencia de los padres o del
representante legal301.
Los actos de disposicin del cuerpo para despus de la

muerte. El derecho de autodeterminacin corporal comprende
la facultad de disponer del propio cuerpo o parte de l para
despus de la muerte. Una persona podra, mediante un negocio
jurdico, disponer la donacin de su cadver o de una parte de l,
como su cerebro, para fines acadmicos, de investigacin
cientfica.
En materia de donacin de rganos de personas fallecidas,
la Ley 9222 de Donacin y Trasplante de rganos y Tejidos
Humanos302 establece un sistema alternativo de prestacin del
consentimiento: Si la persona fallecida no dej una
manifestacin de su anuencia a la utilizacin post mortem de sus
tejidos y rganos303, el consentimiento lo pueden prestar sus
parientes hasta cuarto grado de consanguinidad y primero de
afinidad304; o, en su caso, quienes ejercieron la representacin
legal de los menores e incapaces305. La ley no resuelve la
hiptesis de posiciones contradictorias entre los parientes. Por
300
301
Tatuajes.
Art. 10 (e) 32181-S, Reglamento para el Funcionamiento de Establecimientos o Centros de
302
La citada ley 9222, de 13 de marzo de 2014, derog la Ley 7409 de Autorizacin para
Trasplantar rganos y Materiales Anatmicos Humanos, de 12 de mayo de 1994.
303
Art. 23 LDTOTH. La Ley 7409 estableca un sistema de opting out, conforme al cual el
consentimiento se presuma salvo manifestacin expresa en contrario.
304
Art. 24 ibdem.
305
Art. 24 ibdem.
205
otra parte, la persona podra dejar una manifestacin expresa de

rechazo a la donacin de sus rganos.
La LDTOTH no indica formalidades de validez de la
manifestacin de anuencia en la donacin post mortem. El
artculo 24 contempla la posibilidad de que la evidencia de la
anuencia del fallecido se pueda hallar en su expediente clnico o
en sus documentos y pertenencias personales. Surge la duda de
si sera suficiente una anotacin en el expediente mdico, no
calzada con la firma del paciente.
EL DERECHO A LA ABSTENCIN TERAPUTICA

El artculo 46 del Cdigo Civil consagra el derecho a la
abstencin teraputica:
Toda persona puede negarse a ser sometida a un examen o
tratamiento mdico o quirrgico, con excepcin de los casos de
vacunacin obligatoria o de otras medidas relativas a la salud
pblica, la seguridad laboral y de los casos previstos en el
artculo 98 del Cdigo de Familia.
Sin embargo, si una persona se niega a someterse a un examen
mdico, que sea necesario para acreditar en juicio ciertos
hechos controvertidos, el Juez puede considerar como probados
los hechos que se trataban de demostrar por la va del examen.
El derecho a la abstencin teraputica consiste en la

facultad de negarse a recibir tratamientos mdicos. Este
derecho se excepta en casos de inters general y en ciertos
casos calificados de inters particular:
La Ley Nacional de Vacunacin, en su artculo 3 establece la
obligatoriedad de ciertas vacunaciones, de conformidad con lo
206
que disponga la Comisin Nacional de Vacunacin y

Epidemiologa306.
La prueba diagnstica del virus VIH no es obligatoria, salvo las
siguientes hiptesis307: 1. Que el mdico tratante la ordene con
miras a la salud del paciente. 2. Que el juez competente la
ordene en el contexto de procesos penales y de divorcio. 3. En
los casos de donacin de sangre, hemoderivados, leche materna,
semen, rganos y tejidos.
Naturaleza personalsima:
El derecho bajo estudio es intuitus personae, razn por la
cual escapa del marco decisional de un apoderado
generalsimo308.
Nada impedira, en nuestro criterio, el
otorgamiento de un poder especial o especialsimo, para un caso
concreto. Por ejemplo: Voy a someterme a un procedimiento
mdico que va a implicar la posible alteracin o prdida de la
consciencia. A tal fin, delego en una persona de mi total
confianza la decisin de autorizar o declinar, en un momento
dado, el inicio o la prosecucin de determinado procedimiento
(ej. que se desconecten las mquinas que evitan el proceso
natural de la muerte).
Las dudas surgen en las hiptesis en que la persona carece
de discernimiento, por razones de edad o salud. La pregunta
tpica es: Pueden, los padres, movidos por razones religiosas,
negarse a que su hijo reciba una transfusin de sangre?
306
Art. 3 de la Ley Nacional de Vacunacin, nmero 8111 de 18 de julio de 2001.
307
Art. 14 de la Ley 7771 General sobre VIH-SIDA.
308
Ver el art. 1253 in fine del Cdigo Civil.
207
En las hiptesis de patria potestad conjunta, puede ocurrir

que ambos padres tengan opiniones divergentes sobre los
tratamientos mdicos sugeridos a sus hijos. Tales discrepancias
las dirime el juez, por va del procedimiento establecido en el
Distincin con la eutanasia:
Conviene no confundir el derecho a la abstencin
teraputica con la eutanasia. Los enfermos terminales pueden
ejercer su derecho a la abstencin teraputica a los fines de
permitir el desarrollo del proceso natural de extincin de la vida.
La eutanasia, en cambio, supone asistir al paciente en la
agregacin de factores causales tendientes a acelerar el
fallecimiento.
La carga de mitigacin del dao y el derecho de abstencin
teraputica: En materia de responsabilidad civil se postula el llamado
deber que, en realidad es, tcnicamente, una cargade mitigacin del
dao por la vctima. A la luz de este principio, el damnificado ha de
adoptar todas las medidas razonables para impedir la agravacin del dao.
Y, en caso contrario, el responsable tendra a su favor una excepcin de
culpa concurrente de la vctima, en la proporcin en que la omisin de
medidas de mitigacin hubiere contribuido causalmente a la agravacin
del dao. Este principio puede exceptuarse en ciertos casos en que la
vctima ejerce su derecho legtimo a la abstencin teraputica. Por
ejemplo: Como consecuencia de un accidente imputable a otro sujeto, una
persona queda inhabilitada para caminar. Se propone un procedimiento
quirrgico experimental, que podra, eventualmente, devolverle al
paciente la capacidad motriz, pero a riesgo de ver comprometidas otras
facultades fsicas o la vida misma. El paciente elige no tomar tales riesgos
y se niega a someterse al procedimiento quirrgico en cuestin. En tal
caso, es nuestra opinin que el responsable no podra liberarse
parcialmente por medio de la defensa de culpa concurrente de la vctima.
El derecho al consentimiento informado:

208
Para poder ejercer inteligentemente el derecho de

abstencin teraputica, el sujeto requiere informacin de
calidad. Si se combina el artculo 46 del Cdigo Civil, relativo al
derecho de a la abstencin teraputica, con el 46 de la
Constitucin Poltica, que garantiza el derecho fundamental de
los usuarios309 y consumidores310 a recibir informacin adecuada
y veraz, se puede hacer soportar la doctrina moderna del
consentimiento informado en campo del Derecho de la Salud.
El derecho al consentimiento informado consiste en un haz
de derechos aplicables a cualquier prestacin relativa a la
salud311:
El derecho recibir prestaciones mdicas de calidad, de acuerdo con
sus necesidades, con respeto a su autonoma y a su dignidad.
El derecho a recibir toda la informacin necesaria para imponerse
de su estado actual de salud y de su probable evolucin; salvado el
caso de la excepcin teraputica, conforme al principio de la verdad
tolerable: las hiptesis en las que conocer brutalmente su realidad
puede perjudicar al paciente.
El derecho a recibir informacin adecuada sobre los procedimientos
y tratamientos propuestos: objetivo, la naturaleza, el grado de
urgencia, la duracin, la frecuencia, las contraindicaciones, los
efectos secundarios y los riesgos inherentes a la intervencin y
pertinentes para el paciente, los cuidados de seguimiento, las
alternativas posibles y las repercusiones financieras, as como las
consecuencias posibles en caso de rechazo o de retiro del
309
310
V.gr., los usuarios del sistema de seguridad social.

V.gr., los consumidores de servicios privados de salud.
311
Positivizados en la ley belga de 22 de agosto de 2002, relativa a los derechos de los pacientes.
V. LELEU, Yves-Henri y GENICOT, Gilles: Le statut juridique du corps humain en Belgique, en: Le droit de
la sant : aspects noveaux. Travaux de lAssociation Henri Capitant des amis de la culture juridique
franaise, Jornadas suizas, Tomo LIX/2009, Bruylant et LB2V, Bruselas-Pars, 2012, pp. 71-72.
209
consentimiento312. El paciente tiene derecho en todo momento

derecho de abstenerse de prestar y de revocar su consentimiento,
excepcin hecha de las situaciones de urgencia.
El derecho a la proteccin de la privacidad sobre su estado de salud,
con las excepciones relativas a la salud pblica313.
El derecho a recibir los cuidados necesarios para paliar el dolor.
EL DERECHO AL NOMBRE CIVIL:

El nombre, como derecho de la persona fsica, es una
situacin jurdica de poder-deber:
Toda persona tiene el derecho y la obligacin de tener un
nombre que la identifique314
El derecho al nombre tiene rango supra legal. As,

precepta el artculo 18 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos:
Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los
apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentar
la forma de asegurar este derecho para todos, mediante
nombres supuestos, si fuere necesario.
Nombre propio o de pila:
312
Ibdem.
313
Sobre el derecho a la confidencialidad del paciente portador de VIH-Sida, ver el art.8 de la Ley
7771 General sobre VIH-SIDA. Este derecho cede ante las necesidades probatorias en los procesos
penales y de familia (art. 9) y tiene su contrapeso en la obligacin legal de comunicar su situacin a sus
contactos sexuales (art. 17).
314
210
El nombre de pila ha de estar conformado por una o a lo

sumo dos palabras315. En materia de nombres de pila hay plena
libertad, con el lmite usual de la moral y las buenas costumbres.
El nombre de pila lo elige la persona que haga la
declaracin de nacimiento. Si el declarante consigna ms de dos
nombres, el Registro nicamente consigna los dos primeros.
El cambio de nombre de pila:
Apellidos:316
Los apellidos, tambin conocido como el nombre
patronmico, son, como parte integrante del nombre civil, objeto
de proteccin como derecho de la personalidad. Segn veremos,
la disciplina legal de los apellidos presenta algunas
particularidades, en especial en cuanto a su inmutabilidad.
El artculo 49 del Cdigo Civil contiene de la ltimas
disposiciones con residuos patriarcales: Se estatuye el orden
tradicional de los apellidos: primero el del padre, luego el de la
madre.
Conforme al principio de igualdad, tal orden debera, en nuestro
criterio, ser opcional, al menos en dos momentos de la existencia. Al
nacer, los padres deberan elegir el orden de los apellidos, de comn
acuerdo. A falta de acuerdo, el orden debera fijarse por azar u otro
mecanismo paritario. Al cumplir la mayoridad, la persona debera tener
derecho a elegir el orden de sus apellidos.
315
316
Ibdem.
211
Los nios extramatrimoniales sin paternidad reconocida o

declarada, llevan los apellidos de su madre. Y si ella tuviere slo
un apellido ej., por razn de su nacionalidad--, se repite el
mismo apellido.
Hay derecho a cambiar los apellidos? En la sentencia nmero
15345-2011, de las 14:46 horas del 9 de noviembre de 2011, la Sala
Constitucional se pronunci a favor de la constitucionalidad de la
jurisprudencia reiterada de los tribunales civiles, que es contraria a la
posibilidad de cambio voluntario de apellidos. En el caso en cuestin el
recurrente pretenda se le reconociera el derecho a cambiar el apellido
registral por el apellido por el que era socialmente conocido desde los 10
aos. Sin embargo, en la sentencia nmero 6594-1994, de las 14:18 horas
del 4 de noviembre de 1994, la Sala Constitucional reconoci el derecho
de una persona a conservar los apellidos registrales que haba tenido toda
su vida, a pesar de que la inscripcin inicial se bas en un error.
El derecho a conservar los apellidos en caso de desplazamiento de
filiacin: En la sentencia nmero 1093-14, de las 15:40 horas del 4 de
diciembre de 2014, el Tribunal de Familia dispuso que la sentencia que
declara un desplazamiento de filiacin, no implica, necesariamente, que la
persona deba cambiar de apellido. Por ejemplo: Un sujeto ha llevado,
durante toda su vida, los apellidos Fernndez Prez, aun cuando su padre
biolgico no fue el seor Fernndez, quien, para entonces, estaba
formalmente casado con su madre317, pero con quien no tuvo nunca
relacin familiar. Al cumplir 30 aos, decide impugnar la paternidad, para
que se desplace o elimine su vnculo de filiacin con su padre registral. Sin
embargo, podra ocurrir que, para entonces, quisiera conservar el apellido
Fernndez, pues as es conocido socialmente, adems de que tal es el
apellido que aparece en sus ttulos acadmicos y obras artsticas
publicadas. Adems, para entonces su propia hija lleva el apellido
Fernndez. La conservacin del apellido, en los casos de desplazamiento
de filiacin, es nicamente posible si se reconoce, al derecho al nombre,
317
De conformidad con el artculo 69 del Cdigo de Familia, se presume, iuris tantum, que el
esposo es el padre de los hijos de la mujer casada. El Registro Civil aplica esta presuncin legal al
inscribir los nacimientos. La presuncin puede ser rota mediante un proceso de desplazamiento de
filiacin.
212
su status de derecho autnomo, escindible de su funcin indicadora de

filiacin. En la sentencia citada (cuya lectura integral se recomienda), el
Tribunal de Familia desarrolla la figura del derecho al nombre civil en el
marco de los derechos fundamentales, y confirma la facultad de
conservarlo en las hiptesis de desplazamiento de filiacin. Ese derecho
lo tiene no slo la persona que impugna la filiacin, sino tambin los hijos
de sta.
Nios expsitos:
En el caso de los nios abandonados, o sin padres
conocidos, el nombre y apellido lo asigna el oficial del Registro
Civil, con las siguientes limitaciones: 1. No puede elegir nombres
o apellidos extranjeros rectius: en idioma extranjero--. 2. No
puede elegir nombres o apellidos sugestivos de la paternidad; y
3. No puede elegir nombres o apellidos que expongan al nio a la
burla o descrdito.
Efectos de la declaracin o reconocimiento de paternidad:
El derecho a conservar el nombre.
En principio, la declaracin o reconocimiento de paternidad
trae consigo un cambio de apellidos. No obstante, bajo ciertas
circunstancias, ello puede ser inconveniente para el hijo.
Pinsese, por ejemplo, en una persona de 18 aos que nunca fue
reconocida por su padre y que, finalmente, decide hacer valer su
filiacin, a fin de requerir la asistencia alimentaria a la que tiene
derecho. Pero podra ocurrir que, a tal edad, el cambio de
apellido se le represente a la persona como un cambio
indeseable de identidad, por motivos prcticos o, simplemente,
por preferencia personal. Se pregunta, entonces, si sera posible
aislar ambos derechos, para darles un tratamiento autnomo, de
tal manera que pueda establecerse la filiacin, para todos los
efectos legales ej., alimentos, sucesin ab intestato---, salvo la
asuncin del apellido paterno.
213
Contenido del derecho al nombre civil:

Derecho de exclusiva:
El derecho de exclusiva consiste en la posibilidad de
autorizar o prohibir el uso. El artculo 53 del Cdigo Civil les
confiere a la persona y a sus herederos un derecho de exclusiva
sobre el nombre civil, sujeto a ciertas excepciones:
Toda persona tiene derecho a oponerse a que otra use su propio nombre,
si no acredita su derecho legtimo a usarlo. El derecho a controvertir el uso
indebido de un nombre por otra persona, se transmite a los herederos del
reclamante.
La norma no hace distingue entre los posibles usos que una

persona pudiera hacer del nombre de otra. La prohibicin
incluye, desde luego, los usos ilegtimos, como la usurpacin de
identidad, la falsedad documental, la suplantacin de identidad
digital, etc.
Surge la duda de si la persona puede oponerse a que se utilice su
nombre civil como nombre de pila compuesto. Supngase, por ejemplo,
que los padres de un nio quisieran ponerle a su hijo el nombre de pila
Keylor (primer nombre) Navas (segundo nombre). Podra, nuestro
clebre deportista, oponerse a tal uso de su propio nombre? O que la
madre de un nio no reconocido, en lugar de emplazar judicialmente la
paternidad, le ponga, como segundo nombre de pila, el apellido del
supuesto padre: Federico (primer nombre) Torrealba) (segundo
nombre) Podra, ste, en caso de estar convencido de su no-paternidad,
oponerse a tal uso de su propio nombre? La duda persiste en la hiptesis
de cambio de nombre (ver infra).
En lo que concierne a la utilizacin del nombre civil como

marca o nombre comercial, la Ley de Marcas y Otros Signos
Distintivos claramente incluye, en su elenco de marcas
inadmisibles por afectar derechos de terceros, las que afecten
214
los derechos de la personalidad de terceros, incluyendo su

nombre civil:
f) Si el uso del signo afecta el derecho de la personalidad de un
tercero, en especial tratndose del nombre, la firma, el ttulo, el
hipocorstico, el seudnimo, la imagen o el retrato de una
persona distinta del solicitante del registro, salvo si se acredita
el consentimiento de esa persona o si ha fallecido, en cuyo caso
se requerir el de quienes hayan sido declarados judicialmente
sus herederos. Si el consentimiento se ha dado en el extranjero,
debe ser legalizado y autenticado por el respectivo cnsul
costarricense.
Debe repararse en la frase salvo si se acredita el

consentimiento de esa persona o de sus herederos. La pregunta
surge cuando el consentimiento lo presta el homnimo de una
persona notoria. La cuestin presenta un doble inters, tanto en
el plano de la proteccin de derechos de propiedad intelectual,
como en la proteccin del derecho al nombre civil.
Nota de jurisprudencia comparada: El caso de los Rothschild v.
Rothschild. La jurisprudencia francesa318 registra un caso donde se
intersectan las cuestiones relativas a la proteccin de las marcas
comerciales notorias y los nombres civiles famosos. Los barones Guy,
Elie, Philippe, Edmond, Eric, Daniel Michel de Rothschild y cinco personas
jurdicas constituidas por personas fsicas de la familia Rothschild,
establecieron una demanda contra Helmut Rothschild (un empresario
alemn sin vnculos de parentesco con la aristocrtica familia actora),
quien haba inscrito la marca Rothschild y la letra R para distinguir y
comercializar un perfume. La parte demandada cuestion la legitimacin
de los actores personas fsicas, aduciendo que carecan de titularidad
sobre las marcas que las sociedades demandantes argan como notorias.
El Tribunal de Gran Instancia de Pars consider que los actores s gozaban
de legitimidad para proteger su patronmico contra usos comerciales
318
Tribunal de Grande Instance de Paris, sentencia de 4 de julio de 1984. Baron Guy de

Rothschild y otros c. Helmut Rothschild, en Recueil Dalloz Sirey, 1985, pp. 293-296-
215
capaces de generar confusin. Razon el Tribunal: Considerando que los

barones de Rothschild, portadores de un nombre devenido clebre en
razn de la inmensa riqueza acumulada por sus ancestros y por ellos
mismos, de su estilo de vida asociado, en la percepcin del pblico, al lujo
y al refinamiento y al mecenazgo por ellos desarrollado en el campo de las
artes, tienen un inters cierto y personal en proteger tal patrimonio y a
impedir toda utilizacin comercial de su apellido por terceros, susceptible
de atentar contra el prestigio ligado a su apellido; que en la especie, de
cara a la publicidad del lanzamiento del perfume Rothschild, que evoca
de manera indiscreta sus personas, su modo de vida, su smbolo, los
barones de Rothschild, personas fsicas, justificando tener un inters
personal distinto de aqul de las empresas comerciales de las que son
miembros, a accionar para reglamentar la utilizacin de su apellido; que su
demanda es admisible.319
EL DERECHO A LA IMAGEN
El derecho a la imagen se cuenta entre los derechos o
valores de la personalidad, que la ley reconoce a toda persona
por el simple hecho de existir. Se nace con estos derechos y se
conservan durante toda la vida, independientemente de cul sea
la suerte personal del individuo.
319
Attendu que les barons de Rothschild, porteurs dun nom devenu clbre en raison de
limmense richesse accumule par leurs anctres et eux-mmes, de leur art de vivre associ dans lesprit
du public au luxe et au raffinement, du mcnat par eux dvelopp dans le domaine des arts, ont un
intrt certain et personnel protger ce patrimoine et empcher toute utilisation commerciale de leur
patronyme par des tiers, susceptible de porter atteinte au prestige attach leur nom ; quen lespce,
face la publicit de lancement du parfum Rothschild voquant de faon indiscrte leur personne,
leur mode de vie, leur symbole, les barons de Rothschild, personnes physiques, justifient dun intrt
personnel distinct de celui des entreprises commerciales dont ils sont membres, agir en rglementation
de lutilisation de leur nom ; que leur demande est recevable ; Ibdem. Traduccin libre por el autor.
216
El derecho a la imagen tutela la reproduccin, por cualquier

medio, de la fisonoma de la persona. El artculo 47 del Cdigo
Civil lo regula del siguiente modo:
La fotografa o la imagen de una persona no puede ser
publicada, reproducida, expuesta ni vendida en forma alguna si
no es con su consentimiento, a menos que la reproduccin est
justificada por la notoriedad de aqulla, la funcin pblica que
desempee, las necesidades de justicia o de polica, o cuando tal
reproduccin se relacione con hechos, acontecimientos o
ceremonias de inters pblico o que tengan lugar en pblico.
Las imgenes y fotografas con roles estereotipados que
refuercen actitudes discriminantes hacia sectores sociales no
pueden ser publicadas, reproducidas, expuestas ni vendidas en
forma alguna.
Como lo indica la norma, el principio general es la exigencia

de consentimiento de la persona cuya imagen se reproduce. Al
hablar de menores de edad, la cuestin del consentimiento tiene
ciertas particularidades, que analizaremos ms adelante. El
derecho a la imagen es, tambin, un derecho autnomo320.
Basta con que se publique o reproduzca la imagen de la persona
sin su consentimiento, para que se configure la vulneracin de
este derecho de la personalidad.
El principio general citado admite algunas excepciones,
donde la ley permite la reproduccin de la imagen aun sin el
consentimiento expreso de la persona.
La primera excepcin se refiere a la notoriedad de la
persona. Este concepto alude a las personas cuyo proyecto de
320
Cfr: ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde: Resarcimiento de Daos. Vol. 2d. Daos a las
personas (integridad espiritual y social). Hammurabi, 1996, p.171 y ss.
217
vida implica atraer la atencin de la colectividad: Por ejemplo,

los artistas, los deportistas famosos, los periodistas cuyo trabajo
implica la exposicin constante a la difusin pblica, etc. Sin
embargo, se considera que la notoriedad del sujeto no implica,
por s, la renuncia irrestricta a la privacidad. Si una persona ha
elegido voluntariamente exponer a la luz pblica una faceta de
su vida por ejemplo, su carrera deportiva--, ello no constituye,
en modo alguno, una renuncia a la intimidad en otras reas de su
vida por ejemplo, sus relaciones personales o familiares--.
La segunda excepcin a la regla del consentimiento tiene
que ver con la funcin pblica. El poltico que es designado para
un cargo pblico, de algn modo sabe que est sacrificando
parcialmente su privacidad, y que su imagen habr de circular en
medios de difusin colectiva. Sin embargo, tambin se dice que
la reproduccin de su imagen se debe limitar a las actividades
relacionadas con el cargo; quedando excluidas las actividades
eminentemente privadas, como la pertenecientes a la esfera
familiar.
La zona gris la conforman, en este campo, las
actividades privadas que eventualmente pudieran incidir
negativamente en la credibilidad, la correccin y la integridad
personal que la colectividad espera de un alto funcionario.
La tercera excepcin a la regla del consentimiento tiene que
ver con las necesidades de justicia o de polica, extensiva a las
necesidades de identificacin de una persona. La difusin
pblica de la imagen filmada de un asaltante, a los fines de su
captura, se justifica plenamente de acuerdo con esta excepcin a
la regla. Cabe sealar que, como contrapartida, el Cdigo
Procesal Penal confiere a los acusados el derecho de oponerse a
la difusin de su imagen por medios de comunicacin colectiva,
durante el curso del debate321.
Por otra parte, la Sala
321
Artculo 331 del Cdigo Procesal Penal.

218
Constitucional de la Corte ha considerado legtima la

comercializacin de la imagen de las personas, por parte de las
empresas protectoras de crdito. Por ejemplo, en el caso Garro
Fernndez vs. Aludel Limitada322 la Sala Constitucional estableci
que la inclusin de la fotografa de una persona en una base de
datos a los fines de la venta de la informacin a terceros no viola
ningn derecho fundamental, pues ello es para su correcta
identificacin.
La cuarta excepcin a la regla del consentimiento se refiere
a las actividades pblicas o de inters pblico. Si una persona
participa en una marcha de protesta cvica, o asiste a un
espectculo pblico, puede esperar que su imagen aparezca
reproducida en algn medio de comunicacin colectiva. Sin
embargo, esta regla no es irrestricta.
Se considera que la
reproduccin de la imagen no puede implicar salvo
consentimiento de la personael enfoque aislado de una
persona determinada. Si la persona participa en la marcha
cvica, lo que se autoriza es la reproduccin de la imagen del
grupo humano, sin recargar ni focalizar la atencin sobre algn
individuo en particular. Otra restriccin de este principio tiene
que ver con el respeto al contexto de la actividad pblica: Por
ejemplo, la fotografa de un grupo de jvenes en un concierto o
en un campamento juvenil no puede utilizarse fuera de su
contexto original, para ilustrar los problemas juveniles de
adiccin a las drogas. Se irrespeta el contexto si, por ejemplo, se
utiliza la fotografa de un grupo de personas, congregadas para
un determinado fin por ejemplo, religioso, para ilustrar una
noticia relativa a una manifestacin poltica. La persona tiene
derecho a que no se la represente bajo una luz contraria a sus
convicciones fundamentales.
322
Sala Constitucional, nmero 2563-99 del 9 de abril de 1999.

219
Finalmente, el artculo 47 del Cdigo Civil prohbe las

reproducciones grficas que incentiven estereotipos y actitudes
discriminantes de los grupos humanos. Ejemplo de esto sera la
publicacin de la fotografa de un grupo de personas de una
determinada localidad o barrio marginal, para ilustrar la falsa
generalizacin de que todos los individuos de tal o cual rea
geogrfica son delincuentes, o drogadictos, etc.
Cabe sealar, por otra parte, que la Ley 5811 de 10 de
octubre de 1975 regula la propaganda que utilice la imagen de la
mujer. Las disposiciones de dicha ley seran, naturalmente,
aplicables a las nias, en todo cuanto las favorezca y siempre que
no hay una norma especial que les garantice una proteccin
mayor.
En general, dicha ley confiere al Ministerio de
Gobernacin amplios poderes de control y regulacin.
Reglas especiales a favor de los menores de edad:
Todas las reglas arriba citadas (que podemos denominar
derecho comn) se aplican a los menores de edad, en todo
cuanto los favorezcan. Esto es as pues, como se indic, los
derechos de la personalidad benefician a todos los individuos por
igual, independientemente de su edad, gnero, convicciones
personales, preferencias sexuales, condicin econmica, etc.
Pero, adems de las reglas citadas, el ordenamiento
jurdico contiene otras disposiciones que vienen a reforzar an
ms la proteccin a favor de los nios y adolescentes (que
podemos denominar derecho especial).
El Derecho
costarricense ha adherido convenciones internacionales y ha
producido sus propias leyes, con miras a proteger el inters
superior de los menores. Se parte de la premisa de que los
nios y adolescentes, por su vulnerabilidad, requieren proteccin
adicional.
220
Como parte del derecho especial a favor de los menores de

edad, cabe mencionar que el Cdigo de la Niez y la
Adolescencia (CNA) contempla el derecho a la imagen como
manifestacin del derecho a la integridad fsica, psquica y moral
del menor323. El CNA, en su artculo 27, dispone:
Prohbese publicar, reproducir, exponer vender o utilizar, en
cualquier forma, imgenes o fotografas de personas menores
de edad para ilustrar informaciones referentes a acciones u
omisiones que se les atribuyan sean de carcter delictivo o de
contravencin o rian con la moral o las buenas costumbres;
asimismo, cuando de algn modo hayan participado o hayan
sido testigos o vctimas de esos hechos, si se afecta su dignidad.
Queda prohibida la publicacin del nombre o cualquier dato
personal que permita identificar a una persona menor de edad
autora o vctima de un hecho delictivo, salvo autorizacin
judicial fundada en razones de seguridad pblica.
Como puede apreciarse, la ley prohbe la reproduccin de

la imagen de los menores en los siguientes casos:
Primero: Cuando dicha reproduccin se utilice para ilustrar
informaciones que contengan juicios de valor de signo negativo
sobre la persona menor de edad.
Segundo:
Cuando dicha reproduccin se refiera a la
participacin activa o pasiva de un menor en un hecho
delictivo, sea como vctima, como testigo o como imputado. El
principio rector es la proteccin de la identidad del menor
relacionado de cualquier modo con un hecho delictivo.
323
Art. 24.
221
Por otra parte, la Convencin Iberoamericana sobre los

Derechos del Joven324 (por joven se entiende la persona entre los
15 y los 24 aos), dispone:
Artculo 15. Derecho al honor, intimidad y a la propia imagen.
1. Los jvenes tienen derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen.
2. Los Estados Parte adoptarn las medidas necesarias y
formularn propuestas de alto impacto social para alcanzar la
plena efectividad de estos derechos y para evitar cualquier
explotacin de su imagen o prcticas en contra de su condicin
fsica y mental, que mermen su dignidad personal.
Como puede apreciarse, lo que se procura es evitar la

explotacin y, en general, las prcticas que constituyan
afectaciones a la dignidad personal del joven.
La Convencin sobre los Derechos del Nio325 no contempla
reglas especficas sobre el derecho a la imagen. Sin embargo, de
muchas de sus disposiciones puede inferirse la proteccin
especial que se debe brindar a los nios (el concepto de nio se
extiende a todo ser humano menor de 18 aos). La Convencin
consagra los derechos a la intimidad y a la dignidad, los cuales se
relacionan estrechamente con el derecho a la imagen:
Artculo 16
324
325
Aprobada por Ley 8612 de 11 de octubre de 2007.

Aprobada por Ley 7184 de 18 de julio de 1990.
222
1. Ningn nio ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en

su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni
de ataques ilegales a su honra y a su reputacin.
2. El nio tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas
injerencias o ataques.
Conviene, tambin, mencionar otras reglas especiales de

proteccin, relacionadas con el funcionamiento del sistema
penal y del aparato policial:
Las reglas relativas a la confidencialidad sobre los menores
sometidos a la aplicacin de la Ley de Justicia Penal Juvenil326. Se
prohbe la difusin de la identidad y la imagen de la persona
menor de edad.
Las reglas dirigidas a impedir la revictimizacin de las personas
menores de edad327.
Las reglas sobre ejecucin de operaciones policiales328. Se exige
proteger no slo la imagen, sino tambin la identidad de la
persona menor de edad, para evitar su individualizacin por
terceros ajenos al procedimiento. Se busca, as, proteger la
integridad fsica, sexual, emocional y moral de las personas
menores de edad, prohibindose, incluso, que un polica
permanezca a solas, en un lugar aislado, con un(a) menor.
Las sanciones penales en materia de fabricacin, produccin,
difusin o posesin de material pornogrfico infantil329.
326
Artculo 21 de la Ley de Justicia Penal Juvenil.
327
Reglas prcticas para Reducir la Revictimizacin de las Personas Menores de Edad, Circular
81-2002 de Corte Plena. El artculo XI se refiera a los nios y adolescentes testigos y vctimas.
328
Reglamento de Procedimientos Policiales del Ministerio de Seguridad Pblica, Decreto 32429MSP, artculos 2 y 7.
329
Arts. 173, 173 bis y 174 del Cdigo Penal.
223
Reglas especiales en materia de consentimiento del menor

de edad:
Como vimos anteriormente, la imagen de una persona se
puede reproducir con su consentimiento. Cabe analizar quin
debe prestar dicho consentimiento, en el caso de las personas
menores de edad.
En materia de consentimiento para actos jurdicos en
general, aplicables al consentimiento para la reproduccin de la
imagen del nio, las reglas bsicas son las siguientes:
Respecto de los nios en estado de minoridad infantil
(menores de 15 aos), el consentimiento para la reproduccin de
la imagen del nio debe ser prestado por sus padres o tutores,
siempre que no medie conflicto de inters ni explotacin del
menor, y que no se vulneren los derechos del nio330.
Respecto de los nios en estado de minoridad juvenil
(mayores de 15 y menores de 18 aos), el consentimiento del
joven es, en principio, suficiente, pero dicho consentimiento es
siempre provisional, pues puede ser revocado y anulado por
quienes ostenten la autoridad parental (padres o tutores)331.
De lo anterior se derivan las siguientes aplicaciones
prcticas:
A. Son ilegales las reproducciones de imgenes de nios que:
330
Familia.
331
Artculo 38 del Cdigo Civil, en relacin con los artculos 140 y siguientes del Cdigo de
Artculo 39 del Cdigo Civil, en relacin con los artculos 140 y ss del Cdigo de Familia.
224
1. Relacionen o identifiquen al nio o al grupo de nios con

hechos delictivos.
2. Expresen juicios de valor negativos.
3. Expresen estereotipos o mensajes discriminatorios.
4. No cuenten con el consentimiento de los padres o tutores,
si se trata de nios menores de 15 aos.
5. No cuenten con el consentimiento de los jvenes o de sus
padres o tutores, si se trata de jvenes mayores de 15 y
menores de 18.
B. Son legales las reproducciones de imgenes de nios que:

1. Cuenten con el consentimiento de los padres o tutores.
2. Cuenten con el consentimiento de los propios jvenes
mayores de 15, siempre que no haya oposicin de los
padres o tutores.
3. Expresen mensajes positivos sobre los nios.
4. Se refieran a actividades celebradas pblicamente, siempre
que la atencin no se focalice en un nio especfico, sino
que recaiga sobre un grupo --y siempre que el mensaje y el
contexto sean positivos--. En este caso no se requiere el
previo consentimiento de padres y tutores, pero su surge
oposicin, la fotografa debe ser eliminada.
5. Respeten la dignidad y el honor de los nios.
Aspectos patrimoniales del derecho a la imagen:
Si bien el derecho a la imagen es un derecho de la
personalidad y, en tal sentido, un bien extra patrimonial, para
muchas personas su imagen es una herramienta de trabajo y un
activo generador de rditos. Tal es el caso de las personas
225
notorias, como deportistas famosos y artistas reconocidos, que

aceptan asociar su imagen a un producto, en el contexto de un
contrato mercantil; y el de las/los modelos profesionales. En
este plano, los derechos de la personalidad se trenzan con
derechos de crdito y con derechos de propiedad intelectual.
Por ejemplo: En un contrato en virtud del cual un futbolista
acepta que se reproduzca su imagen para comercializar una
bebida hidratante, se entretejen: a) El derecho a la imagen del
deportista, que es un derecho personalsimo, intransferible per
se; b) Los derechos de crdito de ambas partes, fluyentes del
contrato: El deportista posiblemente contraer obligaciones de
hacer v.gr., de posar sonriente, y de consentir la reproduccin
de su imagen para una campaa publicitariay de no hacer por
ejemplo, abstenerse de prestaciones similares para productos
competidores, y de conductas que puedan afectar la imagen del
producto (ill will)--. Correlativamente, la empresa contratante
asumir obligaciones pecuniarias vis--vis al deportista; y c) Los
derechos de propiedad intelectual de los creativos, fotgrafos y
camargrafos --o, en su defecto, previa cesin, de la compaa
de publicidad--.
Si, por algn motivo, el deportista fallece, es claro que los
crditos pendientes del contrato se incorporan al patrimonio de
la Sucesin.
La gran duda es si el derecho a la imagen, como tal, puede
transferirse mortis causa a la sucesin, a los fines, por ejemplo,
de su conversin en un bien patrimonial susceptible de ser
cedido a un tercero, o bien servir de subyacente a otros
contratos de licencia de uso o de marcas de comercio. Pinsese,
por ejemplo, en alguna imagen icnica, como la imagen de John
Lennon, la cual muy bien podra convertirse en el signo distintivo
de instrumentos musicales u otros productos. En este campo,
226
vuelve a entrelazarse la cuestin del derecho a la imagen de una

persona, con los derechos de propiedad intelectual. Podra, un
empresario cualquiera, apropiarse de la imagen de una persona
extinta para convertirla en una marca? Y, an si la imagen no
fuere susceptible de proteccin marcaria, podra la sucesin de
la persona y los herederos oponerse a la utilizacin comercial no
autorizada de la imagen del de cujus?
El artculo 8, de la Ley de Marcas y otros Signos Distintivos,
prohbe la inscripcin de marcas que infrinjan derechos de
terceros. El inciso (f) proscribe el registro de marcas que
choquen con el derecho de la personalidad de un tercero,
incluido el derecho a la imagen.
f) Si el uso del signo afecta el derecho de la personalidad de un
tercero, en especial tratndose del nombre, la firma, el ttulo, el
hipocorstico, el seudnimo, la imagen o el retrato de una
persona distinta del solicitante del registro, salvo si se acredita
el consentimiento de esa persona o si ha fallecido, en cuyo caso
se requerir el de quienes hayan sido declarados judicialmente
sus herederos. Si el consentimiento se ha dado en el extranjero,
debe ser legalizado y autenticado por el respectivo cnsul
costarricense.
La norma transcrita claramente da a entender que el

derecho a la imagen del causante puede, en Costa Rica, ser
objeto de inventario sucesorio y subsecuente adjudicacin
hereditaria.
Resulta claro, entonces, que para inscribir como marca la
imagen de una persona, se requiere el consentimiento de sta o
de sus herederos. Ahora bien, se pregunta: Pueden, los
herederos del causante adjudicatarios del derecho de imagen--,
oponerse a que alguien comercialice, de hecho (es decir, sin
marca registrada), productos que incorporen la citada imagen?
227
La respuesta depende de la respuesta afirmativa a una cuestin

primordial: Si el derecho a la imagen de una persona, que
originalmente es un derecho de la personalidad intransferible
inter vivos, admite la circulacin, primero mortis causa hacia los
herederos, y luego inter vivos hacia causahabientes particulares
los herederos--. Es decir, la pregunta es si lo que originalmente
fue un derecho extra commercium, puede, de manera pstuma,
convertirse en un bien dentro del comercio.
El estudio del derecho a la imagen ofrece otra veta de
anlisis en clave de concurrencia del derecho a la imagen de los
herederos con el derecho de autor de quien capt la imagen. Por
ejemplo, pinsese en la legendaria fotografa de Ernesto Che
Guevara mirando al horizonte. A priori332, el fotgrafo y sus
causahabientes ostentaran un derecho de autor valiossimo.
Suponiendo, que el derecho a la imagen del Che fuere
susceptible de transmisin a sus herederos333, cabra analizar si
stos pueden oponerse a la comercializacin de la fotografa, o
en su defecto reclamar por alguna va legal la coparticipacin en
las ganancias. El punto de partida del anlisis es determinar en
qu contexto se tom la fotografa. Dejando de lado para
efectos del ejercicio de anlisislos problemas de Derecho
Internacional Privado, y aplicando el derecho costarricense, se
observara que la fotografa fue tomada en una actividad pblica,
donde se presume el consentimiento irrestricto del
derechohabiente. Evidentemente el Che no condicion la toma
332
Decimos a priori, pues muy posiblemente en la Cuba postrevolucionaria el Derecho positivo

no respaldara tal apropiacin privada de un derecho de propiedad intelectual. Es de suponer que los
derechos de explotacin de la fotografa habran de pertenecer, no al autor, sino al Estado cubano. Sin
embargo, quien escribe desconoce cul fue, en realidad histrica, el destino de los derechos sobre dicha
fotografa, reproducida universalmente en afiches, camisetas, etc. Para efectos del ejemplo, daremos
por sentado el derecho de autor en cabeza del fotgrafo y de sus sucesores.
333
La cuestin sobre la transmisin mortis causa de los derechos debe analizarse con arreglo al
Derecho Internacional Privado.
228
de la fotografa al pago de una retribucin, ni exigi que la

publicacin de la toma quedara circunscrita a un determinado
contexto. Prestado de esta manera el consentimiento, resulta
claro que ni el sujeto, ni sus herederos, podran reclamar ex post
una compensacin por la reproduccin ni por la difusin de la
imagen. Se aplica, en la transmisin mortis causa del derecho a
la imagen, el principio nemo plus iuris. Los herederos no
adquieren un derecho mejor que el del causante. Si la imagen de
ste fue capturada legtimamente, en alguna de las hiptesis
donde no se requiere el consentimiento, o bien con su
consentimiento incondicional, es claro que los herederos no
podran ejercer un derecho que tampoco el causante tuvo en
vida.
Por otra parte, si se presupone que los herederos del Che o
los causahabientes de stos tienen, dentro de su patrimonio, el
derecho a la imagen del Che, estaran en su legtimo derecho de
solicitar la inscripcin de una marca con su imagen, para
distinguir determinados productos. Una vez inscrita la marca,
podran ejercer los derechos privativos que sta confiere, dentro
de los lmites que determinan los principios de especialidad y
territorialidad de la proteccin marcaria. La especialidad
estatuye que la proteccin opera dentro de los lmites de la clase
en que se encuentre inscrita la marca. La territorialidad prescribe
que la marca tiene proteccin en el pas donde se inscribe.
Ahora bien, la inscripcin de la marca puede tener como
obstculo la infraccin del derecho de autor del titular de la
fotografa (art. 8, inciso (j) de la Ley de Derechos de Autor y
Derechos Conexos.
A otro orden de reflexin, conduce el delicado problema de
la imagen del cadver de la persona. El derecho a la imagen es
229
un derecho de la personalidad, para el cual, se requiere tener

personalidad jurdica. Estando viva, la persona tiene ese
derecho, el cual puede llegar a adquirir un considerable valor
comercial, el cual se integra a su esfera jurdica. Ese derecho a la
imagen de la persona viva, es como vimos supra-- transmisible
a los herederos por los conductos sucesorios. Pero qu ocurre
con el cadver? A partir del fallecimiento, se extingue la
personalidad jurdica; la persona deja de ser un sujeto de
derecho. Su cuerpo inerte se transforma en una cosa. Ahora
bien, es innegable que, bajo ciertas circunstancias, algunos
medios de comunicacin de hecho lucran obtienen rating,
venden peridicosdifundiendo imgenes de mal gusto del
cuerpo yacente de la vctima de un accidente o de un crimen.
Qu puede hacerse, jurdicamente, frente a tales actos? Es
parte de la libertad de expresin? Roza con algn derecho? En
estricto sentido, el de cuius ya no tiene el derecho a la imagen, el
cual presupone la existencia jurdica como sujeto de derecho. Me
parece que, en tales casos, surge el derecho a la indemnizacin,
iure propio, del dao moral de afeccin irrogado a los familiares
de la vctima, como consecuencia de un ejercicio abusivo de la
libertad de expresin con fines lucrativos--, que ahonda el dolor
de los sufrientes.
El derecho a la imagen tiene un punto de interseccin con
el Derecho laboral deportivo. Con frecuencia el deportista
recibe, de su patrono, pagos por concepto de derechos de
imagen. La pregunta es si tales extremos integran el salario, a
los fines de clculo de cargas sociales y prestaciones laborales
(cesanta, aguinaldo, etc.). En el caso Liga Deportiva Alajuelense
v. CCSS334, la Sala Segunda de la Corte consider que:
334
Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, nmero 2006-00961 de las 10:00 horas del 20
de octubre de 2006.
230
el pago por cesin de derechos de imagen, es decir, por la

explotacin de la imagen del trabajador, debe conceptuarse
como salario en la medida que est vinculada ntimamente a la
prestacin de los servicios, es decir, al contrato de trabajo,
concebida como una retribucin ms de aquellos.335
EL DERECHO A LA DIGNIDAD:
En las relaciones de trabajo, se ha condenado a los
empleadores al resarcimiento de daos y perjuicios por la
denigracin de los trabajadores.
Ejemplos:
En la sentencia 2014-000826336, la Sala Segunda de la Corte
conden al ex patrono al pago de una indemnizacin de 5 millones
de colones a una ex trabajadora, por el dao moral derivado de la
lesin a su honor y dignidad. La trabajadora fue obligada a
someterse a una prueba de un detector de mentiras en el curso de
una investigacin interna con motivo la desaparicin de unos
anillos. Posteriormente se dispuso despedirla por reorganizacin
de personal. Sin embargo, al informar sobre su separacin a los
dems trabajadores, se dijo que la investigacin haba concluido y
que se haba procedido con el despido de la trabajadora337.
335
Ver, sobre este tema: GELL PEA, Ricardo Alberto: La Retribucin Econmica del Derecho
de Imagen en el Contrato Deportivo: Anlisis de su Naturaleza Jurdica en los Contratos de los
Futbolistas Profesionales. Tesis de Graduacin. Facultad de Derecho U.C.R., 2008.
336
Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, 9:35 horas del 19 de agosto de 2014.
337
En la sentencia 2010-000359, de las 9:45 horas del 19 de marzo de 2010, la Sala Segunda
especifica en qu casos procede el resarcimiento de dao moral en sede laboral: De modo que el dao
moral que puede ser indemnizado en la va laboral (cuando este se produce durante la vigencia del
contrato de trabajo e incluso al momento del despido) es aquel irrogado por abusos del derecho del
empleador quien en el ejercicio de la potestad disciplinaria se excede causando un dao distinto a los
efectos naturales del despido justificado; por ejemplo, cuando provoque un sufrimiento adicional al
despido que el trabajador (a) no est obligado a soportar, ya sea porque le afecte en su imagen personal
o profesional mediante algn medio de comunicacin, sealando que el trabajador (a) fue despedido (a)
231
En la sentencia 2013-000187338, la Sala Segunda conden a la

Municipalidad de Desamparados a resarcir el dao moral irrogado a
un ex funcionario vctima de acoso laboral. Parte del agravio
consisti en haber relegado al trabajador a trabajar en condiciones
de hacinamiento en el archivo del edificio--, que contrastaban con
las oficinas que anteriormente el trabajador tuvo al ejercer los
cargos de alcalde y director financiero. Dicha modificacin fue
considerada como una medida denigratoria.
EL DERECHO A LA INTIMIDAD:
El derecho a la privacidad, o a la intimidad, fue postulado,
por primera vez, en el ao 1948, en la Declaracin Universal de
los Derechos del Hombre, cuyo artculo 12 precepta:
Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada,
su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su
honra o reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin
de la ley contra tales injerencias o ataques.
por robo, sin que sea cierto, o que no le recomienda por ser un mal trabajador (a) o se refiere a cualquier
aspecto relacionado con la intimidad de la persona, entre otros supuestos. Tambin cuando adems de
despedirlo con justa causa ejerce maltrato fsico o verbal contra ste (a) humillndole frente a los dems
trabajadores (as) u otra clase de pblico, faltando as al principio de buena fe que debe regir an en el
momento del ejercicio de la potestad disciplinaria. En cualquiera de esas hiptesis el dao sera por
excesos en las potestades del empleador y afliccin en la psiquis del empleado (a) ()As, de admitirse la
tesis del dao moral, la lesin debe provenir de un acto antijurdico pues si se trata del ejercicio legtimo
de una potestad, el eventual dao causado no es susceptible de indemnizacin. Es natural estimar que
todo despido genera un malestar anmico en el trabajador/a, mas esa decisin, por ser una potestad
legtima del empleador/a no es indemnizable per se en tanto no se demuestre la existencia de un dao
antijurdico. De esta manera, el despido puro y simple del actor -como lo seal el tribunal-, es una
decisin que se enmarca dentro del ejercicio de un derecho patronal legtimo. La libertad patronal de
prescindir de los servicios de un trabajador/a, en s misma considerada, no es una actuacin antijurdica
que faculte al resarcimiento de los normales sentimientos de angustia que genera una decisin de esa
naturaleza.
338
2013.
Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de las 9:40 horas del 22 de febrero de
232
El mismo principio fue recogido y reproducido literalmente

en el artculo Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
ratificado por nuestra Asamblea Legislativa por Ley nmero 4229
del 11 de diciembre de 1968, y en el artculo 11, incisos 2 y 3 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ratificada
por la Asamblea Legislativa por Ley nmero 4534 de 23 de
febrero de 1970.
El derecho a la intimidad ha sido definido por la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, como ...el
derecho del individuo a tener un sector personal, una esfera
privada de su vida, inaccesible al pblico salvo expresa voluntad
del interesado.339
En la sentencia nmero 1026-94 de las 10:54 horas del 18
de febrero de 1994, la Sala Constitucional indic:
IV. El numeral 24 de la Constitucin Poltica consagra el
derecho fundamental a la intimidad. Se trata de un fuero de
proteccin a la vida privada de los ciudadanos. La intimidad est
formada por aquellos fenmenos, comportamientos, datos y
situaciones de una persona que normalmente estn sustrados
al conocimiento de extraos y cuyo conocimiento por stos
puede turbarla moralmente por afectar su pudor y su recato, a
menos que esa misma persona asienta a ese conocimiento. Si
bien no puede menos que reputarse que lo que suceda dentro
del hogar del ciudadano es vida privada, tambin puede ser que
lo que suceda en oficinas, hogares de amigos y otros recintos
privados, est en ese mbito. De esta manera los derechos
constitucionales de inviolabilidad del domicilio, de los
documentos privados y de las comunicaciones existen para
proteger esa intimidad, que es un derecho esencial de todo
339
V. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, nmero 2003-03749 de las 9:48 horas
del 9 de mayo de 2003.
233
individuo. El domicilio y las comunicaciones slo ceden por una

causa justa y concreta. Lo mismo debe suceder con la intimidad
en general, pues como indica la Convencin Americana de
Derechos Humanos, ...nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en
su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su
honra o reputacin...
El derecho a la intimidad es una manifestacin del derecho

a la libertad. En uno de los fallos jurisprudenciales ms citados
por la doctrina argentina, se dijo:
La libertad incluye el derecho de vivir como uno quiera, en la
medida en que no moleste los derechos de los otros o del
pblico. Algunos desean llevar una vida apartada; otros desean
vivir una existencia apartada en parte y, en otra, una vida
pblica. Algunos desean una vida de ocupaciones que llame
constantemente sobre ellos la atencin del pblico; otros
prefieren el estudio y la contemplacin, y slo atraen la atencin
del pblico en determinadas circunstancias. Cada uno tiene
libertad para elegir su modo de vivir, y ningn individuo, ni la
sociedad, puede retirarle ese derecho, salvo cuando cumplen
deberes pblicos (...). El que quiera vivir en retiro personal tiene
el derecho de elegir los momentos, lugares y circunstancias en
que se muestre a los ojos del pblico.340
El derecho a la intimidad tiene autonoma propia. Si bien

la injerencia en la esfera privada trae aparejada, normalmente,
la lesin de otros derechos de la personalidad (honor,
reputacin), lo cierto es que, para que se configure el agravio al
derecho a la intimidad no es requisito indispensable la violacin
340
Pavesich c. New England Life Ins. Co., Atlanta, EE.UU, con nota de Jos Arias, The right of
privacy, JA 66-12, cit. por ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde: Resarcimiento de Daos. Vol. 2d. Daos a
las personas (integridad espiritual y social). Hammurabi, 1996, p.31
234
de otros derechos. Basta que se irrespete el mbito de reserva

de la persona.
Puede el patrono revisar el vehculo del trabajador? En un caso en
que el patrono, a travs de su personal de seguridad, hizo revisar el
vehculo del trabajador, para verificar si ste llevaba bienes propiedad de
la empresa, el Tribunal de Trabajo consider que se haban conculcado los
derechos fundamentales del trabajador. La Sala Segunda de la Corte
revoc la sentencia, al considerar que la forma cmo se haba practicado
dicha revisin resultaba un medio razonable para proteger el patrimonio
de la entidad patronal341.
La Ley 8968 de Proteccin de la Persona frente al

Tratamiento de sus Datos Personales342 se propone tutelar los
derechos de la personalidad con respecto al manejo de datos
personales en bases de datos automatizadas o manuales. Dicha
ley desarrolla el derecho a la autodeterminacin informativa,
que es el derecho a exigir que se d un tratamiento legtimo a los
datos personales. Incluye la potestad de acceder, rectificar o
suprimir la informacin personal que conste en bases de datos.
La piedra angular de la Ley 8968 es el principio del consentimiento
informado, regulado en el artculo 5, que precepta:
Artculo 5.- Principio de consentimiento informado
1.- Obligacin de informar
Cuando se soliciten datos de carcter personal ser
necesario informar de previo a las personas titulares o a sus
representantes, de modo expreso, preciso e inequvoco:
341
V. Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, nmero 2015-000361 de las 9:50 del 27 de
marzo de 2015.
342
235
a) De la existencia de una base de datos de carcter

personal.
b) De los fines que se persiguen con la recoleccin de estos
datos.
c) De los destinatarios de la informacin, as como de
quines podrn consultarla.
d) Del carcter obligatorio o facultativo de sus respuestas a
las preguntas que se le formulen durante la recoleccin de los
datos.
e) Del tratamiento que se dar a los datos solicitados.
f) De las consecuencias de la negativa a suministrar los
datos.
g) De la posibilidad de ejercer los derechos que le asisten.
h) De la identidad y direccin del responsable de la base de
datos.
Cuando se utilicen cuestionarios u otros medios para la
recoleccin de datos personales figurarn estas advertencias en
forma claramente legible.
2.- Otorgamiento del consentimiento
Quien recopile datos personales deber obtener el
consentimiento expreso de la persona titular de los datos o de
su representante. Este consentimiento deber constar por
escrito, ya sea en un documento fsico o electrnico, el cual
podr ser revocado de la misma forma, sin efecto retroactivo.
No ser necesario el consentimiento expreso cuando:
a) Exista orden fundamentada, dictada por autoridad
judicial competente o acuerdo adoptado por una comisin
especial de investigacin de la Asamblea Legislativa en el
ejercicio de su cargo.
b) Se trate de datos personales de acceso irrestricto,
obtenidos de fuentes de acceso pblico general.
c) Los datos deban ser entregados por disposicin
constitucional o legal.
Se prohbe el acopio de datos sin el consentimiento
informado de la persona, o bien, adquiridos por medios
fraudulentos, desleales o ilcitos.
236
La norma citada reglamenta el negocio jurdico de consentimiento en

el acopio y tratamiento de datos personales. Dicho acto se estructura
como un negocio bilateral, integrado por sendas declaraciones de
voluntad:
La solicitud de datos, en la que el requirente ha de cumplir con una
obligacin pre-negocial de informacin. Dicha solicitud ha de reunir
los atributos bsicos de toda propuesta negocial: precisin, claridad,
completitud, y, adems los requisitos enumerados en la disposicin:
declaracin sobre la existencia de la base de datos; indicacin de los
fines buscados; identificacin de los destinatarios de la informacin
y de las personas habilitadas para consultar la base de datos;
carcter en este casofacultativo del suministro de datos, y de la
inexistencia de consecuencias por la negativa a proveer tales o
cuales datos; informacin sobre los derechos del titular de la
informacin (ej., el derecho a revocar la autorizacin); identidad y
direccin de la persona responsable de la base de datos personales;
y
La aceptacin, por la cual el derechohabiente ha de manifestar
expresamente su consentimiento. La aceptacin queda sujeta a una
formalidad ad substantiam: la forma escrita (no necesariamente
firmada). La declaracin de aceptacin puede plasmarse en un
documento fsico o electrnico.
La Ley 8968 contempla, en su art. 8, algunas hiptesis excepcionales
en las que no se requiere el consentimiento del derechohabiente. Sin
embargo, tales excepciones son inaplicables en el mbito comercial. Por
consiguiente, debe entenderse que la recopilacin y utilizacin de datos
personales en el mbito comercial, queda bajo el imperio de la regla
general del Artculo 5, arriba transcrito.
DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIN

Las garantas constitucionales a la igualdad ante la ley y a la
no discriminacin contraria a la dignidad humana 343, encuentran
343
Art. 33 de la Constitucin Poltica.
237
mltiples aplicaciones en las relaciones jurdicas de Derecho

Privado.
El Derecho de Familia ha testimoniado una supresin
progresiva de distinciones entre categoras de personas.
Igualdad entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales:
La Constitucin Poltica y la ley proscriben la discriminacin
entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales344.
Igualdad entre
extramatrimoniales:
padres
de
hijos
matrimoniales
La Sala Constitucional, mediante resolucin nmero 197594 , equipar a los padres de los hijos extramatrimoniales con
los padres de hijos matrimoniales, en cuanto a la patria potestad
compartida con la madre. Al tenor de la resolucin de la Sala
Constitucional, si la paternidad se emplaz con el
consentimiento de la madre, el padre comparte de pleno
derecho la patria potestad de sus hijos habidos fuera del
matrimonio. Si, por el contrario, la paternidad no fue establecida
con el consentimiento de la madre, la patria potestad
compartida puede ser otorgada por el juez.
345
Igualdad de poder decisorio entre padres:
344
Cfr. los artculos 53 de la Constitucin Poltica, en relacin con los artculo 3 y 4 del Cdigo de
Familia y el 17.5 de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos.
345
abril de 1994.
238
Los conflictos en el ejercicio conjunto de la autoridad

parental los dirime, ya no el padre como histricamente
preceptu nuestro ordenamiento--, sino un tercero imparcial: el
juez346.
Igualdad de gnero:
El principio constitucional de igualdad ante la ley se ha
cristalizado en un conjunto de normas y principios que buscan
rectificar el desequilibrio que, histricamente, ha primado entre
hombres y mujeres en el plano jurdico. El consenso actual
sobre la necesidad de erradicar la discriminacin por razones de
gnero, se ha materializado en un conjunto de leyes y
convenciones.
Destacan, entre otros, los siguientes
instrumentos normativos:
La Declaracin de la Organizacin de las Naciones Unidas sobre
la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer347.
El 3 de septiembre de 1981 entr en vigor la Convencin de la
O.N.U. Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer.
La Ley 7142 de Promocin de la Igualdad Real de la Mujer348.
La Declaracin de la Organizacin de las Naciones Unidas sobre
la Eliminacin de la Violencia contra la Mujer349.
Mediante Ley 7499 de 9 de junio de 1994, se ratific la
Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
346
347
Proclamada por la Asamblea General en su resolucin nmero 2263 (XXII), de 7 de

noviembre de 1967.
348
349
Ley nmero 7142 de 8 de marzo de 1990.

Resolucin de la Asamblea General 48/104 del 20 de diciembre de 1993.
239
la Violencia contra la Mujer, conocida como Convencin do

Belem do Par.
Por Ley 8089 de 6 de marzo de 2001, se aprob el Protocolo
Facultativo de la Convencin de Eliminacin de todas las Formas
de Discriminacin contra la Mujer.
Igualdad y no discriminacin contra las personas con

discapacidad:
El 2 de mayo de 1996 se promulg la Ley 7600 de Igualdad de
Oportunidades para las Personas con Discapacidad,
reglamentada mediante Decreto Ejecutivo nmero 26831-MP de
23 de marzo de 1998.
Mediante Ley 7948 de 22 de noviembre de 1999, se ratific la
Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad.
Igualdad y no discriminacin en las relaciones de trabajo

Costa Rica es signataria del Convenio de la Organizacin
Internacional del Trabajo (OIT) Sobre la Discriminacin en
Materia de Empleo y Educacin, entrado en vigor en 1960 y
ratificado el 1 de marzo de 1962. Dos aos antes, se haba
promulgado la Ley 2694 por la que se proscribe toda
discriminacin en materia laboral. El artculo primero de esta ley
precepta:
Prohbase toda suerte de discriminacin, determinada por
distinciones, exclusiones o preferencias, fundada en
consideraciones sobre raza, color, sexo, edad, religin, estado
civil, opinin poltica, ascendencia nacional, origen social,
240
filiacin o situacin econmica, que limite la igualdad de

oportunidades o de trato en materia de empleo u ocupacin.
El 3 de febrero de 1995 se promulg la Ley 7476 Contra el

Hostigamiento Sexual en el Empleo y la Docencia, cuyo objetivo,
postulado por el artculo 2, es prevenir, prohibir y sancionar el
hostigamiento sexual como prctica discriminatoria por razn de
sexo, contra la dignidad de las mujeres y de los hombres en el
mbito de trabajo y educativo, en el sector pblico y el sector
privado.
Mediante Ley nmero 8108 de 18 de julio de 2001 se
agreg el Ttulo XI al Cdigo de Trabajo, por el que se proscribe
toda discriminacin laboral por razones de edad, etnia, gnero o
religin350. Se dispone que los trabadores que desempeen un
trabajo igual han de gozar de los mismos derechos, igual jornada
laboral y remuneracin351. Se prohbe discriminar por razones de
edad en la contratacin de servicios o en la seleccin de
trabajadores352. Se prohbe el despido por razones de edad,
etnia, gnero o religin353. Los trabajadores despedidos por
razn de edad, etnia, gnero o religin tienen derecho a la
reinstalacin y a una indemnizacin legalmente tasada
equivalente a 12 veces el salario mnimo legal correspondiente a
su puesto, a la fecha de la sentencia354. Claramente, el artculo
350
Artculo 618 del Cdigo de Trabajo.
351
Art. 619 ibdem.
352
Art. 621 ibdem.
353
Art. 620 ibdem.
354
Art. 624 del Cdigo de Trabajo. Surge la duda de si, adems de esta indemnizacin, la parte
tambin tiene derecho al pago acumulativo de salarios cados ms intereses, y al resarcimiento de otros
daos, como costos financieros incurridos y dao moral. Nos inclinamos por una respuesta afirmativa,
pues la finalidad de la norma comentada es disuadir los despidos discriminatorios, objetivo que no
podra alcanzarse si el quantum de los salarios dejados de percibir y otros daos irrogados al trabajador
241
624 del Cdigo de Trabajo consagra una hiptesis de la

responsabilidad civil en su funcin de pena privada355.
En la resolucin nmero 2005-13205 de las 15:13 horas del
27 de setiembre de 2005, la Sala Constitucional declar con lugar
un recurso de amparo contra una empresa privada, por
considerar que haba mediado un despido discriminatorio por
razones de salud (el amparado padeca cncer). La Sala orden
la inmediata reinstalacin del trabajador y conden a la empresa
al pago de daos y perjuicios.
El deber de no discriminar al consumidor:
La Ley 7472 de Promocin de la Competencia y Defensa
Efectiva del Consumidor incluye, en el elenco de obligaciones
legales del comerciante, la de abstenerse de condicionar la venta
y discriminar el consumo356. En general, se prohben las acciones
restrictivas de la oferta, incluyendo la negativa a proveer un
producto o prestar un servicio a ciertos clientes, sin que medie
justa causa357.
Ejemplos de discriminacin al consumidor:
durante el perodo entre el despido y la efectiva reinstalacin, sobrepasa el monto de la indemnizacin

legal.
355
Sobre este tema, ver: CARVAL, Suzanne: La responsabilit civile dans sa fonction de peine
prive. L.G.D.J., Paris, 1995.
356
Artculo 34, inciso (h) de la Ley 7472.
357
Art. 36, inciso (d) ibdem.
242
Un establecimiento de entretenimiento se niega arbitrariamente

a dejar ingresar a ciertos clientes, alegando reserva del derecho
de admisin.
La agencia local de una marca de automviles se niega a
prestarle servicio de taller a un cliente que import
directamente un vehculo de la marca en cuestin.
Un restaurante se niega a atender a determinados clientes, por
prejuicios raciales u homofbicos.
Principio de no discriminacin juvenil

La Convencin Iberoamericana de Derechos de los Jvenes,
ratificada por Ley 8612 de 11 de octubre de 2007, postula, en su
artculo 5, el principio de no discriminacin, de amplio
contenido:
El goce de los derechos y libertades reconocidos a los jvenes
en la presente Convencin no admite ninguna discriminacin
fundada en la raza, el color, el origen nacional, la pertenencia a
una minora nacional, tnica o cultural, el sexo, la orientacin
sexual, la lengua, la religin, las opiniones, la condicin social,
las aptitudes fsicas, o la discapacidad, el lugar donde se vive, los
recursos econmicos o cualquier otra condicin o circunstancia
personal o social del joven que pudiese ser invocada para
establecer discriminaciones que afecten la igualdad de derechos
y las oportunidades al goce de los mismos.
No discriminacin en espectculos deportivos:

El artculo 20 de la Ley 9145 para la Prevencin y Sancin de
la Violencia en Eventos Deportivos358 dispone:
358
Ley nmero 9145 de 6 de agosto de 2013.
243
Quien tres horas antes, durante y tres horas despus de un

evento deportivo manifestara, por cualquier medio, o profiriera
insultos racistas o que constituyan cualquier otra forma de
discriminacin contraria a la dignidad humana o que inciten al
odio y la violencia contra otros seres humanos, se le impedir el
ingreso o la permanencia en el recinto deportivo y ser
sancionado con la prohibicin de concurrir a eventos deportivos
hasta por cuatro aos, sin perjuicio de la responsabilidad penal
en que pudiera incurrir.
CAPTULO 12:
LA DONACIN Y TRASPLANTE DE RGANOS Y TEJIDOS
HUMANOS
Los actos de disposicin del propio cuerpo estn prohibidos
cuando ocasionen una disminucin permanente de la integridad
fsica excepto los autorizados por la ley. Es vlido disponer del
propio cuerpo o parte de l para despus de la muerte.
La Ley 9222 de Donacin y Trasplante de rganos y Tejidos

Humanos (LDTOTH)359, de 13 de marzo de 2014, regula las
actividades relacionadas con la obtencin y utilizacin clnica de
rganos y tejidos humanos, incluidos la donacin, la extraccin,
la preparacin, el transporte, la distribucin, el trasplante y su
seguimiento para fines teraputicos360. Queda excluida, de su
359
Esta ley derog expresamente su antecesora, la Ley 7409 de Autorizacin para Trasplantar
rganos y Materiales Anatmicos Humanos, del ao 1994.
360
Art. 1 LDTOTH.
244
mbito de aplicacin, la utilizacin teraputica de sangre

humana y sus derivados y la sangre de cordn umbilical salvo el
trasplante de mdula sea, que s queda cubierto por la ley361.
La LDTOTH regula la obtencin de tejidos y rganos tanto
de donantes vivos, como de donantes fallecidos.
Principios generales:
La LDTOTH postula los siguientes principios generales:
principio teraputico, principio de gratuidad, principio de
confidencialidad y el respeto a la biotica.
Principio teraputico:
La donacin, extraccin y trasplante de tejidos y rganos al
amparo de la LDTOTH, nicamente pueden ser efectuadas con
fines teraputicos: Favorecer la salud o las condiciones de vida
de su receptor362. Quedan excluidas otras finalidades, como la
investigacin cientfica.
El principio teraputico se manifiesta en el deber de
realizar, de previo a la extraccin, todos los estudios necesarios
para determinar, en lo razonable, la viabilidad y la probabilidad
de xito del trasplante363.
Principio de gratuidad:
La Ley 9222 tiene un norte muy claro: Impedir la
comercializacin de rganos.
A tal fin, proscribe
361
Art. 2 LDTOTH.
362
Art. 4 de la LDTOTH.
363
Art. 19 LDTOTH.
245
terminantemente
cualquier forma de gratificacin,
remuneracin, ddiva en efectivo o en especie, condicionamiento
social, sicolgico o de cualquier otra naturaleza, por la donacin
de rganos y tejidos humanos por parte del donante, del receptor
o de cualquier persona fsica o jurdica364. La ley distingue la
retribucin al donante de la asuncin por el donatario de los
costos del procedimiento. Se prohbe cargar tales costos al
patrimonio del donante vivo o a la familia del donante
fallecido365.
Para impedir la formacin de un mercado de rganos y
tejidos, la Ley 9222 proscribe toda forma de oferta o solicitud
pblicas366. Con el mismo propsito, la LDTOTH prohbe las
donaciones altruistas dirigidas, que son aquellas en las que el
donante vivo elige un beneficiario concreto, a pesar de carecer
de ligmenes consanguneos ni vnculos emocionales especficos
con el receptor367.
Principio de confidencialidad:
La LDTOTH postula un principio general de
confidencialidad, el cual nicamente cede ante el riesgo para la
salud individual o pblica368.
El manto de confidencialidad cubre:
364
Art. 10 LDTOTH.
365
Art. 11 LDTOTH.
366
Art. 12 LDTOTH.
367
Arts. 3 y 17-c de la LDTOTH.
368
Art. 9 LDTOTH.
246
La identidad del receptor369: Esta informacin no le puede

ser revelada a los parientes del donante cadavrico.
La identidad del donante cadavrico370: Esta informacin
no le puede ser revelada a los parientes del receptor. La
ley no indica si el receptor puede conocer la identidad de
su donante cadavrico.
La recoleccin y tratamiento de los datos personales
relativos a los donantes y receptores371.
La informacin que permita correlacionar la extraccin
con el implante.
La informacin que permita la divulgacin pblica de la
identidad del donante y el receptor372.
Respeto a la biotica:
La LDTOTH exhorta al respeto a los derechos
fundamentales de las personas involucradas y a los principios
bioticos establecidos por la Organizacin Mundial de la Salud y
la Organizacin Panamericana de la Salud373.
Donaciones dirigidas y no dirigidas:
Son dirigidas las donaciones de rganos y tejidos en las que
el donante elige el receptor.
Son no dirigidas las donaciones de rganos y tejidos en las
que el receptor es seleccionado por terceras personas, distintas
del donante, sus representantes o de los parientes del donante
369
Art. 7 LDTOTH.
370
Art. 7 LDTOTH.
371
Art. 8 LDTOTH.
372
Art. 6 LDTOTH.
373
Art. 5.
247
fallecido. La LDTOTH es omisa en cuanto al modo de adjudicacin

de rganos. La eleccin del receptor se debera realizar con
arreglo a criterios tcnicos y de equidad por ejemplo, el grado
de prioridad en una lista de espera, urgencia, compatibilidad,
etc.--.
En el ordenamiento costarricense nicamente se permiten
las donaciones dirigidas de rganos en aquellos casos en que el
donante vivo tenga un vnculo especfico con el receptor, que
puede ser: 1. Sanguneo hasta el cuarto gradoo 2. Emocional,
siempre que el lazo afectivo sea evidente. En todos los dems
casos, sea de donante vivo altruista de rganos o de donante
fallecido, la donacin ha de ser no dirigida.
En lo que respecta a la donacin de tejidos, las donaciones
pueden ser tanto dirigidas como no dirigidas374. En todo caso, la
LDTOTH prohbe la publicidad de la donacin de rganos y
tejidos en beneficio de personas concretas, de establecimientos
de salud u organizaciones.375
DONANTES VIVOS:
Donacin entre parientes por consanguinidad:
La LDTOTH admite la donacin de rganos y tejidos entre
parientes unidos por un vnculo de consanguinidad hasta el
cuarto grado. En estos casos, se presume que las personas
actan por motivos plausibles. Se trata, desde luego, de una
presuncin iuris tantum, que admite prueba en contrario. Por
374
375
Art. 53 LDTOTH.
248
consiguiente, si alguien condiciona donar un rin a su hermano

a cambio de un precio, o a condicin de ser incluido como
heredero en su testamento, el acto sera nulo, por vulnerar la
prohibicin de onerosidad.
Existe parentesco por consanguinidad: 1. Por lnea directa,
entre personas que descienden unas de otras, p.ej., Abuelos(as),
hijos(as), nietos(as), bisnietos(as), etc.; y 2. Por lnea colateral,
entre personas que tienen un ascendiente comn, p.ej., primos
entre s, tos y sobrinos, etc.
Para contar los grados de consanguinidad por lnea directa,
se cuentan las generaciones que separan. Por ejemplo entre
padres e hijos hay un grado; entre nietos y abuelos, dos;
bisnietos y bisabuelos, tres; tatarabuelos y tataranietos, cuatro.
Para contar los grados de consanguinidad por lnea
colateral, se suman las generaciones que a ambos los separan del
ascendiente comn.
Ejemplos: Entre primos hermanos, que tienen un abuelo en comn,
se cuentan dos grados de cada lado, los cuales se suman: Por
consiguiente, los primos hermanos estn ligados por cuarto grado de
consanguinidad. Los hermanos tienen un ligamen sanguneo de segundo
grado, pues a cada cual los separa un grado de su padre o madre comn.
Entre el hijo de mi hermano y yo, que soy su to, hay un lazo sanguneo de
tercer grado: Se suma el grado que me distancia a m de mis padres, con
los dos grados que lo distancian a l de mis padres.
Donacin entre personas con vnculos afectivos:

La LDTOTH admite la donacin de rganos y tejidos entre
personas unidas por un vnculo afectivo ostensible. La Ley define
a los donantes emocionalmente relacionados como aquellos que
no tienen consanguinidad o relacin gentica pero tienen un
249
vnculo fuerte de tipo emocional que es discernible y obvio, y que

debe ser objetivo y evidente.
La LDTOTH se aparta del criterio clsico de la vinculacin
por afinidad, para incluir un concepto ms neutro y amplio,
comprensivo de cualquier tipo de relacin personal ostensible,
como la que une a las parejas estables de cualquier gnero y a
los amigos.
La ratio legis es evitar, en lo posible, la donacin entre
desconocidos, que es el caldo de cultivo del comercio ilcito de
rganos. Las donaciones entre personas no relacionadas se
admite por excepcin, en la hiptesis de la donacin altruista.
Donacin altruista:
La donacin altruista es la que procede de un donante vivo
desinteresado, quien, por motivos humanitarios, decide donar
un rgano o tejido a persona indeterminada: a cualquier
persona enferma376. El donante altruista anhela hacer un bien
sin mirar a quin.
La donacin altruista ha de ser,
necesariamente, una donacin no dirigida377.
Requisitos del donante vivo:
Adems de la existencia de un vnculo consanguneo o
afectivo con el donador o, en su defecto, de una motivacin
altruista genrica, el donante vivo debe reunir los siguientes
requisitos:
Capacidad de actuar y salud mental certificada:
376
Art.3 LDTOTH.
377
Ver los artculos 3-e) 3 y 17 c) de la LDTOTH.
250
El donante vivo debe ser mayor de edad y gozar de plenas

facultades mentales378. Se excepta, aqu, el principio general
de la capacidad relativa de actuar de la persona en estado de
incapacidad natural379. En efecto, conforme al derecho comn,
la persona mayor de edad con problemas de salud mental, que
no ha sido declarada judicialmente en estado de insania o
interdiccin, conserva la capacidad de concertar negocios
jurdicos por voluntad propia, y tales actos sern vlidos hasta
tanto no sean anulados a peticin de la parte protegida. Dada la
naturaleza irreversible de la donacin de rganos y tejidos, la
LDTOTH exige la capacidad de actuar con pleno discernimiento.
El artculo 17 prohbe extraer rganos y tejidos a personas con
incapacidad volitiva y cognoscitiva para tomar decisiones vlidas,
certificada por profesional competente o declarada
judicialmente.
Del contraste entre los artculos 13 y 17 de la LDTOTH,
surge una duda hermenutica: Si la capacidad cognoscitiva y
volitiva se presume, o si, por el contrario, sta deba estar
certificada previamente a la extraccin. La norma recin citada
prohbe la extraccin a la persona cuya incapacidad mental est
certificada por profesional competente o declarada
judicialmente. En cambio, el artculo 13 precepta:
El donante vivo de rganos y tejidos deber ser mayor de edad
y gozar de plenas facultades mentales y de un estado de salud
adecuado, que consten en su expediente clnico y que sea
certificado por un mdico distinto de aquel o aquellos
encargados de efectuar la extraccin o el trasplante.
378
Art. 13 LDTOTH. Ms adelante se comenta el caso excepcional del donante menor de edad.
379
251
La conjugacin plural del verbo consten nos inclina hacia

la segunda interpretacin. La solvencia mental de la persona
donante debe hacerse constar en el expediente clnico,
debidamente certificada por un profesional independiente.
Estado de salud adecuado:
La LDTOTH postula un principio de seguridad a favor del
donante. Prescribe el artculo 14:
La obtencin de rganos y tejidos, parte de ellos o ambos debe
ser compatible con la vida y cuya funcin pueda ser compensada
por el organismo del donante de forma adecuada y
suficientemente segura.
Por su parte 13 exige la previa certificacin, por un mdico

independiente, de que el donante goza de un estado de salud
adecuado. No se requiere un estado de salud perfecto.
El principio de seguridad se proyecta a la etapa post
operatoria. La LDTOTH, en su artculo 20, impone sobre el
personal y el establecimiento de salud la obligacin de
garantizarle al donante vivo toda la atencin integral en salud
para su restablecimiento y darle seguimiento en relacin con este
procedimiento especfico380.
Consentimiento informado:
De previo a la prestacin de su consentimiento, el donante
vivo debe ser informado de los riesgos inherentes a la
intervencin, las consecuencias previsibles de orden somtico o
sicolgico, las repercusiones que pueda suponer en su vida
380
Art.20 LDTOTH.
252
personal, familiar o profesional, as como de los beneficios que se

espera del trasplante para el receptor.
Excepciones en las que se admite un donante menor de
edad:
Los artculos 13, prrafo segundo y 17 (b) de la LDTOTH
contemplan sendas hiptesis de excepcin, en la que una
persona menor de edad puede figurar como donante.
Concretamente, se trata de la donacin de residuos
quirrgicos y de progenitores hematopoyticos381. El artculo 3
define los residuos quirrgicos como el material anatmico
extrado de una persona con fines teraputicos y distintos del
cordn umbilical y progenitores hematopoyticos. La misma
disposicin define los progenitores hematopoyticos como las
clulas extradas de la mdula sea o del cordn umbilical que
tiene la potencialidad de formar y desarrollar los elementos
celulares de la sangre.
Manifestacin del consentimiento:
El consentimiento del donante vivo se ha de expresar
mediante un negocio jurdico formal382. Entre las formalidades
de validez (ad substantiam) se incluyen: 1. Ciertas declaraciones
del donante, relativas a su consentimiento informado. 2. La firma
del donante y de los mdicos que realizarn la extraccin. La
exigencia de que se haga constar el asentimiento de los mdicos
381
La antigua Ley 7409 de Autorizacin para Trasplantar rganos y Materiales Anatmicos

Humanos, en su artculo 7, permita la donacin de rganos y otros materiales anatmicos por parte de
personas con edades entre 15 y 18 aos no cumplidos). En tal caso el consentimiento lo haban de
prestar los padres, tutores o representantes legales, o autoridades judiciales, siempre que no mediare
objecin del menor donante.
382
V. art. 15 LDTOTH.
253
hace de este un negocio jurdico bilateral. Sin embargo, cabe

resaltar que no es necesario el consentimiento del receptor.
Conviene no confundir el consentimiento del donante vivo, con la
autorizacin mortis causa, en la que la persona manifiesta en vida su
anuencia en la utilizacin de sus rganos y tejidos, a su fallecimiento (ver
infra). La manifestacin de anuencia para la donacin mortis causa es un
negocio unilateral no formal.
En el caso del donante mayor de edad, el consentimiento

debe ser manifestado por escrito firmado por el donante y por el
mdico o los mdicos que ejecutarn la extraccin. En dicho
escrito se debe hacer constar que el consentimiento se presta de
manera informada, expresa, libre, consciente y sin inters
econmico. Una copia de este escrito se ha de conservar en el
expediente mdico del donante y otra se ha de entregar al
donante.
El documento de consentimiento para una donacin
dirigida puede estipular el consentimiento del donante para que
sus tejidos u rganos sean implantados en otro receptor, en caso
de que el destinatario original falleciere despus de la extraccin
y antes de la implantacin383. Esta manifestacin es innecesaria
en la donacin altruista, pues en sta el donante no tiene
derecho a elegir un destinatario.
Por tratarse de un acto personalsimo, el consentimiento en
la donacin de rganos y tejidos no puede ser otorgado por
medio de representante. En los casos excepcionales del donante
menor de edad, el consentimiento lo ha de prestar su
representante legal padre, madre o tutor--. Adems, si el
menor tiene ms de 12 aos, debe constar su asentimiento
383
254
informado. Queda claro que si la persona menor de edad no

acepta, no podr practicarse el procedimiento.
Derecho a revocar el consentimiento:
El consentimiento del donante puede ser revocado en
cualquier momento antes de la intervencin, sin formalidades.
Los mdicos y el coordinador del establecimiento de salud deben
abstenerse practicar la extraccin en caso de duda sobre el
carcter libre, consciente y desinteresado del consentimiento del
donante384.
Salvo casos debidamente justificados v.gr., urgencia
debe darse, al menos, un perodo de 24 horas entre la firma del
documento de consentimiento y la extraccin de los rganos y
tejidos. La ley procura evitar la toma de decisiones irreflexivas, y
dar derecho al arrepentimiento.
Aprobacin de Comit de Biotica Clnica del Hospital:
De previo a la realizacin de la extraccin y trasplante, se
deber contar con la aprobacin de un comit de biotica clnica
del respectivo hospital pblico o privado.
Designacin del receptor:
La seleccin del receptor debe hacerse antes de la
extraccin, por la persona o entidad a quien corresponda dicha
designacin. La LDTOTH no indica a quin corresponde realizar
la eleccin del receptor en las donaciones no dirigidas. Si el
receptor fallece despus de realizada la extraccin y antes de la
implantacin, los tejidos u rganos pueden ser implantados en
otro receptor, siempre que se hubiere contemplado esa
384
Art. 16 LDTOTH.
255
posibilidad en el documento de consentimiento de la donacin

dirigida385.
Aceptacin del trasplante:
Tanto en la donacin de donante vivo, como en la de
donante fallecido, el receptor o su representante deben suscribir
una declaracin por escrito de consentimiento informado386. Se
trata de un negocio jurdico unilateral, que queda archivado en el
expediente mdico del paciente.
Distincin entre la donacin de rganos y el contrato de donacin:
Cabe observar que la donacin de rganos y materiales anatmicos es un
negocio jurdico sui generis, que no puede equipararse a un contrato de
donacin. El contrato de donacin se caracteriza, como todo contrato, por
el consenso, por la patrimonialidad y por la coercibilidad. La donacin de
rganos no comparte dichos atributos. La donacin de rganos se realiza
mediante un negocio jurdico unilateral, sin que llegue a mediar acuerdo
entre donador y donatario. La aceptacin del implante es otro negocio
jurdico unilateral387. El contrato de donacin, en cambio, se forma por el
consentimiento de ambas partes. La donacin de rganos carece de
efectos en el patrimonio. En el contrato de donacin, en cambio, una
parte se empobrece voluntariamente para que otro se engrose su
patrimonio. La donacin de rganos es revocable ad nutum, antes de la
extraccin. En cambio, una vez formalizado el contrato de donacin en
escritura pblica, es viable la ejecucin forzosa (dado el caso de que el
donador se resistiere a entregar la cosa). El contrato de donacin puede
ser revocado por el donador en caso de ingratitud del donatario. La
donacin de rganos consumada es, evidentemente, irrevocable.
DONANTES FALLECIDOS:
385
386
387
Art. 22 LDTOTH.
Art. 39 LDTOTH.
V. el art. 39 de la LDTOTH.
256
Tres formas de consentimiento:

Para la obtencin y utilizacin clnica de los rganos y
tejidos de una persona fallecida, se requiere:
Una manifestacin de anuencia dada en vida por la
propia persona fallecida. Esta manifestacin es
informal: no tiene que constar en un testamento.
La ley dice que se ha de buscar evidencia en el
expediente del fallecido o en sus documentos
personales. Puede que dicha anuencia conste en
la licencia de conducir, en un diario personal, en
una carta, etc.
Una manifestacin de consentimiento informado
de un pariente por consanguinidad hasta el cuarto
grado o por afinidad de primer grado388. Esta
manifestacin ha de rendirse por escrito. La ley no
resuelve cmo proceder ante el eventual
desacuerdo entre los parientes.
En caso de que, al fallecer, la persona fuere an
menor de edad, o estuviere declarada en estado de
interdiccin389, el consentimiento lo ha de prestar
su ltimo representante legal, sean padres, tutor o
curador.
La antecesora de la LDTOTH, la Ley 7409 de Autorizacin para
Trasplantar rganos y Materiales Anatmicos Humanos, en su artculo 9,
dispona: La extraccin de rganos u otros materiales anatmicos de
fallecidos podr realizarse, siempre y cuando estos no hayan dejado
constancia expresa de su oposicin. En otras palabras: El cadver pasaba
388
Art. 24 LDTOTH.
389
En el siguiente captulo estudiaremos la figura de la interdiccin, que es la declaratoria de

insania judicialmente declarada.
257
a ser una suerte de cosa de utilidad pblica. No se requera

consentimiento de los parientes ni constatacin de la anuencia en vida de
la persona fallecida. Sin embargo, hasta donde sabemos, en la prctica
nunca lleg a implementarse la extraccin inconsulta de rganos.
Manifestacin de anuencia:
La manifestacin de anuencia en vida para la extraccin y
donacin de los propios rganos y tejidos, en caso de
fallecimiento, constituye un negocio jurdico mortis causa no
testamentario. Se trata una disposicin unilateral de ltima
voluntad para cuya validez no se requiere cumplir con las
formalidades de un testamento.
Para la validez de la manifestacin de anuencia, se
requiere como respecto de cualquier negocio jurdico-- que la
persona tenga capacidad de actuar. Al respecto, cabe plantear
algunas cuestiones.
En primer lugar, se pregunta qu validez tendra la
manifestacin de anuencia rendida por la persona durante su
etapa de minoridad juvenil. En aplicacin del derecho comn de
la capacidad relativa del joven mayor de 15 y menor de 18
aos390, el acto es, en principio, vlido, salvo anulacin por
contrario imperio de su representante legal o de la propia
persona al cumplir los 18. Si la persona dio su anuencia a los 16
aos, y fallece siendo mayor de edad, el acto sera
perfectamente vlido. En cambio, si fallece siendo an menor de
edad, se aplica la lex specialis del artculo 25 de la LDTOTH:
En caso de que se trate de fallecidos menores de edad o
fallecidos declarados en estado de interdiccin, se solicitar la
390
258
donacin a quienes hayan sido en vida sus representantes

legales, ya sean estos sus padres, tutores o curadores.
En segundo lugar, se pregunta qu suerte cabe reservar a la

manifestacin de anuencia rendida por una persona que, no
obstante tener una enfermedad mental diagnosticada, no fue
nunca declarada en estado de interdiccin legal. Cabe observar
que en materia testamentaria, la ley es muy tajante, en cuanto a
la incapacidad absoluta para testar de quienes no estn en su
perfecto juicio391. Tomando en cuenta que la manifestacin de
anuencia es una declaracin mortis causa no testamentaria, no
es posible aplicar analgicamente una regla excepcional que slo
aplica para los testamentos, y viene a exceptuar el derecho
comn que gobierna la validez de principio (anulabilidad) de los
actos concertados por la persona que no ha sido declarada en
estado de interdiccin392.
Finalmente, cabe analizar qu valor tiene una
manifestacin de anuencia dada por una persona mentalmente
sana cuya interdiccin se declara posteriormente. Aplica aqu la
regla especial del artculo 25 de la LDTOTH: Se requiere el
consentimiento del ltimo curador.
Consentimiento de los parientes:
Dispone el artculo 24 de la LDTOTH:
En caso de que en el expediente del fallecido o en sus
documentos o pertenencias personales no se encontrara
evidencia de su anuencia en vida de donar sus rganos y tejidos,
se proceder a facilitar a sus parientes por consanguinidad hasta
el cuarto grado, o por afinidad en primer grado del difunto, la
391
392
259
informacin necesaria acerca de la naturaleza e importancia de

este procedimiento, a fin de que sean ellos quienes den su
consentimiento informado escrito.
El artculo 24 de la LDTOTH excluye seguramente, por

algn involuntario accidenteal viudo y a la viuda de la lista de
personas que pueden prestar el consentimiento para la
disposicin de los rganos y tejidos de cadver. Y es que los
cnyuges no son, entre s, parientes; ni por afinidad ni por
consanguinidad. En cambio, s podran prestar el consentimiento,
en su condicin de parientes en primer grado por
consanguinidad, personas quizs menos cercanas al difunto, p.ej.
la suegra, quien es pariente por afinidad en primer grado de su
yerno y conserva para siempre ese status aunque ste y su hija
se hubieren divorciado.
Nota sobre el parentesco por afinidad. El parentesco por afinidad
se instituye entre uno de los cnyuges y los parientes consanguneos del
otro, en el mismo grado y por la misma lnea, y subsiste a la disolucin del
matrimonio. Los cnyuges no son, entre s, parientes por afinidad.
Tomemos por ejemplo la pareja de Ana y Jos. Al contraer nupcias surge
entre ambos un vnculo familiar matrimonial, no un parentesco por
afinidad. A partir de la celebracin del matrimonio, Ana y sus suegros (los
padres de Jos) devienen parientes por afinidad en primer grado, por lnea
directa. Ana y sus cuados (los hermanos de Jos) pasan a ser parientes
por afinidad en segundo grado (por la lnea colateral). Si Jos tiene hijos
propios que no son hijos de Ana--, entre Ana y sus hijos se forma un
parentesco por afinidad en primer grado. Si Ana y Jos se divorcian, el
parentesco por afinidad de Ana con los parientes consanguneos de Jos
subsiste. Entre Ana y Jos no hay, ni hubo nunca, parentesco por afinidad.
El divorcio disuelve el vnculo familiar393. Sin embargo, subsiste el
parentesco por afinidad entre Ana y los familiares consanguneos de su ex
esposo Jos. Ana, ya divorciada de Jos, no podra casarse con uno de los
393
260
hijos propios de Jos, ni tampoco con su ex suegro: entre ellos hay

impedimento matrimonial394.
Donacin mortis causa dirigida?

La manifestacin de anuencia de donacin mortis causa
normalmente es no dirigida. La persona consiente en que se
utilicen a su fallecimiento, los tejidos y rganos aprovechables de
su organismo o algunos de ellos--, para beneficiar a quien lo
necesite.
Sin embargo, podra ocurrir que una persona que se
proponga realizar una donacin dirigida, por ejemplo a un
familiar u otra persona cercana, tome la precaucin de realizar
una manifestacin de anuencia mortis causa dirigida, antes de
que se formalice la manifestacin de consentimiento, la cual,
como vimos supra, requiere la firma de los mdicos que
practicarn la extraccin. Es de suponer que los profesionales no
han de firmar tal documento, hasta tanto no estn concluidos
todos los estudios clnicos sobre la viabilidad mdica del
trasplante. Podra ocurrir que, en ese nterin se produzca el
fallecimiento del donante antes de haberse formalizado la
documentacin de consentimiento del donante vivo.
El caso Ashworth395. En 2008 trascendi en Inglaterra un caso
relativo a las reglas aplicables en materia de asignacin de rganos
extrados de donantes fallecidos. Laura Ashworth, una joven de 21 aos,
se propona donar uno de sus riones a su madre. Antes de formalizar los
394
Indica el artculo 14.2 del Cdigo de Familia: El impedimento no desaparece con la disolucin
del matrimonio que dio origen al parentesco por afinidad.
395
V. CRONIN, Antonia J.: Directed and Conditional Deceased Donor Organ Donations: Laws and
Misconceptions. Medical Law Review, Autumm2010, U.K., pp. 275-301.
261
trmites de donante vivo, la joven falleci. La autoridad estatal a cargo de

la asignacin de rganos extrados de pacientes fallecidos confirm la
regla vigente en el Reino Unido, conforme al cual la atribucin ha de
hacerse a favor de la persona de la lista de espera que tenga mayor
necesidad y que tenga mayor compatibilidad con el donante desde el
punto de vista clnico. A pesar de que en el caso era claro que la voluntad
de Laura Ashworth hubiera sido que su rin se le implantara a su madre,
la autoridad mantuvo el criterio vigente y asign los rganos a otras
personas.
Cabe preguntar, a la luz del Derecho costarricense, qu

valor cabe reservar a una manifestacin de anuencia dirigida a
favor de una persona especfica. En nuestra opinin, tal acto
sera vlido siempre que se est en presencia de un vnculo
afectivo o de consanguinidad.
Constatacin de la muerte del donante:
La LDTOTH es muy estricta en materia de constatacin de la
muerte del paciente. Hay un principio de imparcialidad tcnica:
la muerte ha de ser declarada en forma conjunta por un grupo
de mdicos no relacionados con el procedimiento de extraccin
y trasplante. En tal sentido, prescribe el artculo 29 de LDTOTH,
El diagnstico y la certificacin de la muerte enceflica sern
suscritos por tres mdicos del hospital en el que falleci la
persona, entre los que debe figurar un neurlogo o
neurocirujano y el jefe de la unidad mdica donde se encuentre
ingresado, o su sustituto. En ningn caso, los mdicos que
diagnostican y certifican la muerte podrn formar parte del
equipo de extraccin o trasplante de los rganos que se
extraigan.
262
La ley contiene la siguiente definicin de fallecimiento:

Cese irreversible de las funciones enceflicas o
cardiorrespiratorias396.
CAPTULO 13:
LAS PERSONAS CON PROBLEMAS MENTALES JURDICAMENTE
RELEVANTES
La condicin mental de una persona puede ser relevante en
muy diversos mbitos del Derecho Privado. Nos interesa, en este
punto de nuestro estudio, abordar tres de ellos:
La capacidad de actuar;
La responsabilidad civil; y
La libertad sexual y derecho a procrear
CAPACIDAD DE ACTUAR
Influencia de la condicin mental en la validez de los
negocios jurdicos:
A travs del negocio jurdico, la persona ejerce su libertad
para autogobernarse. En ejercicio de la autonoma de la
voluntad, forma y disuelve vnculos familiares, concierta
contratos, decide a quin heredar o legar su patrimonio, etc.
Pero qu ocurre si su voluntad emerge empaada por un
desequilibrio psquico permanente o transitorio?
396
Art. 27 LDTOTH.
263
La capacidad de actuar, uno de los requisitos de validez del

acto, puede verse comprometida si la persona sufre, al momento
de la formacin del acto, alguna distorsin mental que nuble su
discernimiento.
El artculo 41 del Cdigo Civil establece el derecho comn
aplicable a los negocios jurdicos concertados por personas con
problemas mentales.
Los actos o contratos que se realicen sin capacidad volitiva y
cognoscitiva sern relativamente nulos, salvo que la incapacidad
est declarada judicialmente, en cuyo caso sern absolutamente
nulos.
La disposicin citada contempla dos hiptesis:

La insania judicialmente declarada; y
La incapacidad natural
Insania judicialmente declarada:
Si, al momento de la formacin del acto, la incapacidad
mental de la persona ya ha sido previamente establecida por
sentencia firme --es decir, si la persona ha sido declarada en
estado civil de insania o interdiccinel acto es absolutamente
nulo. Esta es una presuncin legal irrefragable --iure et de iure--,
de la clase que no puede ser rota mediante prueba en contrario,
aun cuando se demostrare que el sujeto haba recobrado la
lucidez al momento de consentir el acto. La declaratoria judicial
de insania no es una sancin. Tiene una doble finalidad:
preventiva --proteger a la persona contra los riesgos de su propia
264
vulnerabilidady curativa su representante, el curador tiene la

obligacin de procurar la rehabilitacin de la persona--397.
Proceso de declaratoria de insania. La declaratoria de insania se
tramita ante la jurisdiccin de Familia, a instancia del Estado, del cnyuge
o de alguno de los parientes que tendran derecho a la sucesin
legtima398. Durante el curso del proceso, el juez puede designar
cautelarmente un administrador provisional de los bienes de la persona
cuya incapacidad se solicita. En la sentencia estimatoria, se designa un
curador o representante legal del incapaz, por un perodo de 5 aos. El
cargo de curador puede ser impuesto a algn familiar de primer grado399,
indefinidamente400. La sentencia se publica y se inscribe en el Registro
Pblico. El curador, al igual que el tutor, tiene el poder-deber de
administracin del patrimonio de su representado. Para los actos de
disposicin patrimonial, se requiere autorizacin judicial401. Nada dice la
ley sobre otro tipo de negocios jurdicos importantes, como el
consentimiento para la realizacin de procedimientos mdicos.
Segunda: Incapacidad natural:

Si al momento de la formacin del acto, la persona careca
de facultades volitivas o cognoscitivas, pero dicha condicin no
haba sido previamente declarada judicialmente, el acto es
anulable o relativamente nulo. El acto concertado bajo un
estado de incapacidad natural se presume vlido y surte efectos
hasta tanto no se pida su anulacin por la parte con derecho
para ello. Pesa sobre la parte interesada la carga de demostrar la
397
398
399

Ver los artculos 231 y siguientes del Cdigo de Familia.
400
Art. 238 ibdem.
401
Cfr. arts. 216 y 241 del Cdigo de Familia.
265
ausencia de capacidad volitiva y cognoscitiva al momento de la

prestacin del consentimiento negocial. La declaratoria de
incapacidad natural tiene efecto correctivo: su finalidad es
invalidar un acto concreto, en forma retroactiva (ex tunc). Cabe
observar que no es necesario acreditar que la persona padeca
una enfermedad mental diagnosticada. Bien puede tratarse de
un estado transitorio de prdida de autocontrol, p.ej., producto
del consumo de alcohol o estupefacientes.
Nulidad absoluta y relativa. Las diferencias entre la nulidad relativa
y la absoluta las analizaremos en detalle ms adelante al estudiar la teora
de las nulidades dentro de la Teora del Negocio Jurdico. Por ahora basta
indicar las siguientes: 1. Mientras la nulidad absoluta puede ser solicitada
por cualquier persona con inters legtimo y aun es declarable de oficio, la
nulidad relativa nicamente puede ser declarada a peticin de la persona
afectada al recobrar la lucidezo por su representante. 2. Mientras la
nulidad absoluta no es subsanable por ratificacin, la nulidad relativa s lo
es.
Nota de lege ferenda sobre la conveniencia de flexibilizar el
Derecho de la incapacidad de actuar. Nuestro ordenamiento tiene una
postura sumamente rgida en materia de interdiccin. La persona
declarada en estado de insania entra en un status de verdadera capitis
diminutio. Sus actos son absolutamente nulos y su autodeterminacin
queda suprimida. Todas las decisiones importantes las toman, o el
curador o el juez. En otros ordenamientos jurdicos402 se ha flexibilizado el
Derecho positivo, a fin de dar cabida a una limitacin gradual de la
capacidad de actuar, ajustable a las condiciones de la persona concreta.
Se ha creado una figura intermedia, el de la persona inhabilitada, la cual
conserva parcialmente su capacidad de actuar. El curador no sustituye su
voluntad, sino que lo asiste como un tutor. Nos parece que esta
posibilidad debe ser considerada en una futura reforma del Derecho
402
Ver: BORDA, Alejandro: La incapacidad (Hacia un replanteo de la inhabilitacin y de la

insania), en: AMEAL, Oscar (director), GESUALDI, Mariana (coordinadora): Derecho Privado. Libro
Homenaje a Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pp. 273-296.
266
costarricense. En la actualidad, para que proceda la curatela, se debe

acreditar que la persona padece una discapacidad intelectual, mental,
sensorial o fsica que le impide atender sus propios intereses403. Esta
fattispecie no alcanza a cubrir otras hiptesis menos drsticas, como
ciertas adicciones no incapacitantes que, sin embargo reducen la habilidad
de la persona para autogobernarse, y que ameritaran una intervencin
por su propio bien.
Para la concertacin de ciertos actos, se aplican reglas

excepcionales de capacidad de actuar, por ejemplo, en materia
de testamentos y de donacin de rganos y tejidos por donante
vivo.
Rgimen excepcional aplicable a los testamentos. De conformidad
con el artculo 591 del Cdigo Civil tienen incapacidad absoluta para testar
los que no estn en perfecto juicio.
Rgimen excepcional aplicable en materia de donacin de rganos
y tejidos. Conviene tomar en cuenta que en materia de donacin de
tejidos y rganos, aplica el ius singulare establecido en los artculos 13 y
17 de la Ley 9222 de Donacin y Trasplante de rganos y Tejidos
Humanos, conforme al cual est terminantemente prohibida la extraccin
de rganos y tejidos a las personas con incapacidad volitiva y
cognoscitiva para tomar decisiones vlidas.
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS PERSONAS CON

PADECIMIENTOS MENTALES
La responsabilidad civil, u obligacin de reparar daos y
perjuicios, puede ser contractual o extracontractual. Para que
haya responsabilidad contractual de la persona con
padecimientos mentales, es necesario que medie un contrato
vlido. Est hiptesis queda limitada, entonces, a los supuestos
403
267
de contratos concertados en estado de incapacidad natural (ver

supra), sin ejercicio, por la parte interesada, de la facultad de
anulacin p.ej., por haber sido convalidado el acto--.
En las hiptesis de anulacin del acto por haber mediado
un estado de alienacin auto infligida ej., uso de drogas--, la
contraparte
bien
puede
reclamar
responsabilidad
extracontractual.
La responsabilidad extracontractual puede ser subjetiva o
por culpau objetiva sin culpa--. La regla de base es la
subjetiva404. Para que haya responsabilidad subjetiva debe: 1.
Emitirse un juicio de culpa, como producto de la comparacin
entre la conducta del agente con un modelo de deber-ser; y 2.
Establecerse una conexin causa-efecto entre la conducta
culpable y el resultado daoso.
Excepcionalmente, en ciertos sectores fragmentarios la
responsabilidad civil es objetiva. En tales casos, el factor de
atribucin de la responsabilidad es otro distinto de la culpa,
como el riesgo creado en actividades lcitas pero peligrosas, o la
igualdad ante las cargas pblicas. Para que haya responsabilidad
objetiva es preciso: 1. Acreditar las condiciones especficas del
rgimen de responsabilidad objetiva de que se trate405; y 2.
Establecer una conexin causal entre el factor de atribucin de
responsabilidad objetiva y el resultado daoso.
404
405
Por ejemplo, le explotacin de una mquina motiva causante de lesin o muerte de personas,
en el prrafo 5 del artculo 1048 del Cdigo Civil; o la puesta en el mercado de bienes o servicios
dirigidos al consumidor, en el artculo 35 de la Ley 7472.
268
Nuestro ordenamiento carece de disposiciones generales

sobre la responsabilidad civil extracontractual de las personas
con padecimientos mentales. La nica regla especfica se
encuentra en el artculo 104 del Cdigo Penal:
Artculo 104.- Responsabilidad civil del inimputable.
En los casos de inimputabilidad, subsiste la responsabilidad del
incapaz, siempre que queden asegurados sus alimentos o los
gastos que ocasione su internamiento y de ella sern
subsidiariamente responsables sus padres, tutores, curadores o
depositarios que hubieren podido evitar el dao o descuidado
sus deberes de guarda. La misma regla se aplicar en el caso de
los semi-inimputables.
La norma citada no exige la acreditacin de culpa. Sin

embargo, el mbito de aplicacin es bastante estrecho. En
efecto, interpretada esta disposicin:1. Sistemticamente, en el
contexto del ttulo sptimo del Libro primero del Cdigo Penal; y
2. Restrictivamente, por tratarse de un ius singulare que
excepta la regla general de la responsabilidad civil por culpa;
resulta claro que nicamente se ha de aplicar a aquellas
hiptesis en las que se pronuncia la absolutoria penal por
inimputabilidad.
Los restantes casos habran de resolverse con arreglo al
derecho comn de la responsabilidad extracontractual subjetiva.
Sin embargo, aqu surge un dilema tico: Si para establecer el
juicio de culpa es preciso contrastar la conducta del agente de
quien conocemos su falta de autodominio-- con el modelo de
conducta de la persona normalmente diligente y prudente,
estamos cometiendo una injusticia, al exigirle a la persona un
discernimiento del que carece? En los casos de la personas que
se auto provoc un estado transitorio de incapacidad natural, no
269
es difcil construir un juicio de culpa. No lo es tanto en el caso de

las personas con trastornos mentales diagnosticados.
LIBERTAD SEXUAL Y DERECHO A PROCREAR
El trastorno mental no necesariamente disminuye el
impulso sexual. El problema se intensifica si, a falta de frenos
inhibitorios o mecanismos efectivos de control, la persona se
expone a prcticas riesgosas para su salud o a la eventualidad de
un embarazo. La cuestin se complica cuando resultan inviables,
tanto los mecanismos anticonceptivos hormonales, p.ej., por su
incompatibilidad con otros tratamientos mdicos, como los
dispositivos intrauterinos, por la ausencia de condiciones idneas
para el debido control ginecolgico. Se ha discutido, en otros
ordenamientos, sobre la conveniencia de someter a tales
personas a un procedimiento de esterilizacin teraputica406.
La discusin tiene varios tpicos. El primero de ellos es la
delicada cuestin del ejercicio, por la persona con problemas
mentales, de su libertad sexual.
La Declaracin de las
Organizacin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del
Deficiente Mental, de 1971, ofrece algunas pautas de orden
general:
1.- El deficiente mental debe gozar, hasta el mximo grado de
viabilidad, de los mismos derechos que los dems seres
humanos.
()
406
V. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada: Los disminuidos mentales, la esterilizacin teraputica y

el derecho sobre el propio cuerpo, en: AMEAL, Oscar (director), GESUALDI, Mariana (coordinadora):
Derecho Privado. Libro Homenaje a Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pp 247-272. La
autora ofrece un enfoque de Derecho comparado espaol, canadiense, britnico y argentino.
270
4.- De ser posible, el deficiente mental debe residir con su

familia o en un hogar que reemplace al propio, y participar en
las distintas formas de vida de la comunidad. El hogar en que
viva debe recibir asistencia. En caso de ser necesario, internarlo
en un establecimiento especializado, el ambiente y condiciones
de vida dentro de la institucin debern asemejarse en la mayor
medida posible a los de la vida normal.
5.- El deficiente mental debe poder contar con la atencin de un
tutor cualificado cuando esto resulte indispensable para la
proteccin de su persona y bienes.
6.- El deficiente mental debe ser protegido contra toda
explotacin y todo abuso o trato degradante. En caso de ser
objeto de una accin judicial, deber ser sometido a un proceso
justo en que se tenga plenamente en cuenta su grado de
responsabilidad, atendiendo a sus facultades mentales.
7.- Si algunos deficientes mentales no son capaces, debido a la
gravedad de su impedimento, de ejercer efectivamente todos
sus derechos, o si se hace necesario limitar, o incluso suprimir
tales derechos, el procedimiento que se emplee a los fines de
esta limitacin o supresin deber entraar salvaguardas
jurdicas que protejan al retrasado mental contra toda forma de
abuso. Dicho procedimiento deber basarse en una evaluacin
de su capacidad social por expertos calificados. Asimismo, tal
limitacin o supresin quedar sujeta a revisiones peridicas y
reconocer el derecho de apelacin a autoridades superiores.
Aplicadas dichas normas al tema especfico bajo estudio,

cabe esbozar las siguientes directrices:
Primera: Salvo que existieren razones mdicas para limitar
o suprimir el ejercicio normal de la sexualidad, la persona con
deficiencias mentales conserva tal derecho.
Segunda: La decisin relativa a la limitacin o supresin de
ejercicio de ese derecho debe ser objeto de revisiones peridicas
(no produce cosa juzgada), y ha de ser apelable.
271
Tercera: La persona debe recibir proteccin contra toda

forma de abuso o tratamiento degradante.
Los siguientes focos de discusin son: 1. Si la persona est
en capacidad de asumir la maternidad o paternidad; y 2. Si, a
falta de otros mecanismos menos invasivos de evitacin de la
maternidad o la paternidad, conviene autorizar la esterilizacin
preferiblemente reversible--.
El tema es delicado, pues reaviva el justificado terror a la
eugenesia407.
La eugenesia consiste en la evitacin de
nacimientos en funcin de un supuesto inters general: racial,
sanitario, moral, de poltica criminal o demogrfico. La discusin
sobre la esterilizacin teraputica procura circunvalar toda
evocacin a esta forma de violencia institucional, y concentrarse
en el inters individual del paciente, en atencin a sus
circunstancias particulares.
Para valorar si la persona est, o no, en condiciones de
asumir la maternidad o paternidad, se ponderan, entre otros
aspectos408: el estado de salud mental, v.gr., si la persona ha
407
KEMELMAJER DE CARLUCCI, op.cit, p. 253. Desde los aos 30 del SXX, 28 estados de la Unin
Americana haban aprobado leyes de esterilizacin forzosa. Lo propio haban hecho los estados de
Alberta y British Columbia. El 14 de julio de 1933 se promulg, en la Alemania Nazi, la Ley de Prevencin
de la Progenie con Enfermedades Hereditarias, encauzada, fundamentalmente, a la purificacin de la
raza. Bajo el Tercer Reich, se practicaron, aproximadamente 360.000 esterilizaciones. Otros pases que
adoptaron leyes de eugenesia fueron: Suiza, Dinamarca, Suecia y Noruega. V. EVANS, Richard: The Third
Reich in Power, Penguin Books, E.U.A., 2006, pp. 506-508.
408
V. la sentencia citada por KEMELMAJER, op.cit., p. 270. Comenta la autora: el juez Hooft
autoriz la ligadura de trompas de una madre, declarada demente, internada en un hospital
psiquitrico, con hijos menores internados, algunos en un instituto de tutela, tres de ellos entregados en
adopcin y el cuarto derivado a un instituto de menores; la ltima hija, nacida durante el perodo de
internacin de la madre, tambin fue derivada a la misma institucin. El juez tuvo una entrevista
personal con la paciente en el hospital y comprob que no tena el discernimiento mnimo para ocuparse
de la crianza de los hijos. Valor, entre otras cosas, las siguientes circunstancias: los informes mdicos
mostraban un profundo cuadro de despersonalizacin y desestructuracin con grave deterioro de la
paciente y afirmaban que en tales condiciones, la ligadura tubaria bilateral revesta accin teraputica
en sentido amplio, de carcter preventivo, que se ajusta a los criterios bioticos de beneficencia y
272
alcanzado perodos de estabilidad; el entorno familiar; si tiene

otros hijos y cmo es su relacin con ellos; el historial del
paciente en el seguimiento constante de los tratamientos; la
capacidad econmica, etc. Para determinar si el procedimiento
de esterilizacin es, o no, conveniente, se ponderan, entre otros,
los siguientes aspectos: Si existe, o no contraindicacin para la
administracin de mtodos hormonales; y los riesgos asociados a
la implantacin de dispositivos intrauterinos y su control
ginecolgico.
CAPTULO 14
LAS PERSONAS DESAPARECIDAS
Para el evento de desaparicin de personas, la ley
contempla sendas situaciones jurdicas: la declaratoria de
ausencia y la declaratoria de presuncin de muerte. Los bienes
del desaparecido se asignan a los sucesores de manera gradual:
Primero se dan en posesin provisional; luego en posesin
justicia; no exista una red familiar contenedora, pues la pareja era alcohlica y no aceptaba el
tratamiento; la mujer haba hecho abandono reiterado de los tratamiento psiquitricos, no concurra a
los controles por consultorio externo luego de las altas mdicas otorgadas; era multpara; no se haban
logrado perodos de estabilizacin de la psicopatologa crnica; obraba en autos el informe favorable del
Comit de biotica de dos hospitales y del Consultorio de Planificacin Familiar; exista contraindicacin
de mtodos hormonales de contraconcepcin debido a la medicacin psiquitrica que la mujer reciba y
se descartaron los dispositivos intrauterinos porque requieren estricto control ginecolgico, debido al
alto riesgo de padecer procesos infecciosos pelvianos; haba denuncias de malos tratos a los hijos;
incapacidad laboral; carencias totales en la situacin habitacional y econmica. Con gran realismo, el
juez concluy: No estn dadas, ni siquiera mnimamente, las condiciones humanas de la procreacin.
o
Juzg. Crim. N 3, Mar del Plata, 6/12/96, 1997-1166; JA, 1997-III-377.
273
definitiva. Y, finalmente, la posesin se consolida como una

propiedad. El Cdigo Civil prev, tambin, la hiptesis de la
reaparicin del sujeto y sus efectos patrimoniales.
Desapariciones forzadas y violencia de Estado. Mediante la Ley 9005
de 31 de octubre de 2011, Costa Rica adhiri la Convencin Internacional
para la Proteccin de Todas las Personas contra las Desapariciones
Forzadas. Calificadas como crmenes de lesa humanidad, las
desapariciones forzadas comprenden el arresto, la detencin, el secuestro
o cualquier otra forma de privacin de libertad que sean obra de agentes
del Estado o por personas o grupos de personas que actan con la
autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa
a reconocer dicha privacin de libertad o del ocultamiento de la suerte o el
paradero de la persona desaparecida, sustrayndola a la proteccin de la
ley.
Declaratoria de ausencia:
Transcurridos 2 aos a partir de la desaparicin de una
persona, cualquier persona puede pedir al juez la declaratoria
judicial de ausencia409. Dicho plazo puede ampliarse o reducirse,
en ciertos casos:
Se ampla a 10 aos, si la persona dej apoderado
general.
Se reduce a 1 ao, si lo ltimo que se supo del
desaparecido es que estaba gravemente enfermo o en
peligro de muerte (por ejemplo, una persona desaparece
en el mar, sin que se encuentre su cuerpo).
Declarada la ausencia, los bienes de la persona son puestos
en posesin provisional a favor de las personas que ostenten
409
274
derechos mortis causa: herederos, beneficiarios de cuentas

bancarias, legatarios, etc.
Para fijar la calidad de heredero, a los fines de la posesin
provisional, se toma como fecha focal la de las ltimas noticias
que se tuvieron de la persona; o en su defecto, la de su
desaparicin (art. 72 del Cdigo Civil).
Declaratoria de presuncin de muerte:
Puede requerirse al juez la declaratoria de presuncin de
muerte:
Transcurridos 10 aos desde la declaratoria de ausencia;
Transcurridos 20 aos desde la desaparicin; o bien,
Transcurridos 80 aos desde el nacimiento del ausente.
Declarada la presuncin de muerte, los bienes se entregan
en posesin definitiva a los herederos presuntivos y dems
derechohabientes, tomando como fecha focal la de las ltimas
noticias o, en su defecto, la de su desaparicin.
Declaracin de muerte:
Si con posterioridad a la declaratoria de presuncin de
muerte se demuestra la muerte de la persona, los bienes se
deben reasignar a los herederos definitivos, tomando como
fecha focal la del fallecimiento. Los herederos definitivos tienen
derecho a reclamar a los herederos presuntivos la restitucin de
los bienes. Este derecho a reclamar la restitucin prescribe en
10 aos que se cuentan: a) desde la declaratoria de presuncin
de muerte; o b) desde la fecha comprobada de la muerte, si sta
ocurri con posterioridad a la declaratoria de presuncin de
muerte.
En sntesis:
275
1. Si lo que existe es una declaratoria de presuncin de

muerte, los herederos presuntivos tienen derecho a
recibir la posesin definitiva de los bienes.
2. Para determinar quines son los herederos presuntivos,
debe tomarse como fecha focal la fecha de las ltimas
noticias de la persona o, en su defecto, la fecha de su
desaparicin.
3. Esa posesin definitiva se puede modificar si se llega
comprobar la muerte del causante. En tal caso, los
herederos definitivos (a la fecha focal de la muerte del
de cujus) pueden pedirle a los herederos presuntivos la
restitucin correspondiente, siempre y cuando no
hubiera prescrito el derecho a pedir tal restitucin: 10
aos desde la declaratoria de presuncin; o, en su
defecto, 10 aos desde la fecha histrica del
fallecimiento ocurrido con posterioridad a la
declaratoria de presuncin de muerte.
CAPTULO 15:
EL FINAL DE LA VIDA
Con el fallecimiento de la persona fsica, cesa su existencia
jurdica410. Corresponde a la Sucesin del de cuius tambin
llamado el causante--, representada por el Albacea, emprender
la tarea de inventariar, recomponer y liquidar el patrimonio de la
mortual. El albaceazgo lo ejerce la persona designada por el
causante en su testamento y, a falta de tal designacin, por la
410
276
persona designada por el juez competente. La

albaceazgo es un acto voluntario.
aceptacin
del
Impasse entre la muerte y la aceptacin del albaceazgo:

Aplicacin del principio contra non valentem:
Durante el perodo comprendido entre el fallecimiento del
de cuius y la aceptacin de su cargo por el albacea, se suspende
el curso de la prescripcin negativa. Se trata de una aplicacin
del principio contra non valentem, conforme al cual no corre la
prescripcin contra quien no pueda vlidamente actuar. Al
tenor del artculo 880 del Cdigo Civil, no corre la prescripcin
contra la herencia yacente, mientras no haya albacea que
hubiera aceptado.
Presuncin de conmoriencia:
La ley411 establece una presuncin de conmoriencia o
muerte simultneapara aquellos casos en que dos o ms
personas fallezcan a raz de un mismo hecho (ej., un accidente,
un terremoto), sin que pueda establecerse el orden de los
decesos.
Cabe preguntar qu ocurre con las disposiciones
testamentarias a favor del conmoriente. Supngase, por ejemplo
que Juan haba otorgado un testamento a favor de Mara, y
ambos fallecen presuntamente en forma simultnea. Podran,
los herederos de Mara, reclamar a su favor la herencia de sta
en la Sucesin de Juan? La respuesta es afirmativa. A la luz del
artculo 626 del Cdigo Civil, las disposiciones testamentarias
quedan sin efecto si el heredero o legatario fallece antes que el
411
Artculo 35 del Cdigo Civil.
277
testador412. A contrario sensu, si el heredero o legatario fallece

simultneamente al testador, la estipulacin testamentaria
permanece intacta.
Premoriencia:
Los hijos y sobrinos del heredero o del legatario premuerto
la persona que fallece antes que el de cujus-- pueden heredar
por representacin. Esto significa que la porcin que hubiera
correspondido en vida al heredero premuerto se reparte entre
los hijos y sobrinos de ste. Lo anterior se aplica tanto a la
sucesin ab intestato como a la sucesin testamentaria413.
Ejemplo: Roberto otorga testamento a favor de sus cuatro hijas, en
partes iguales. Una de ellas, Marta, fallece antes que Roberto. Al morir
Roberto, si el testamento no ha sido revocado, los hijos y sobrinos de
Marta pueden heredar por representacin a Marta. Heredar por
representacin significa que los representantes ocupan el campo que
hubiera correspondido al heredero premuerto.
Eutanasia:
La cuestin de la eutanasia --o muerte voluntaria asistida
suele despertar una intensa dialctica. El antagonismo axiolgico
se hace patente a partir la misma terminologa elegida por
defensores y detractores, que incorpora una fuerte carga
emocional: Desde derecho a culminar la vida con dignidad,
hasta homicidio o instigacin al suicidio.
La pregunta es si cabe reconocer un derecho a disponer de
la propia vida y, en caso afirmativo, bajo cules circunstancias.
412
Sin perjuicio del derecho de los hijos y sobrinos del heredero premuerto a recibir la herencia
en representacin de ste. Ver infra.
413
Artculo 626, inciso 1 del Cdigo Civil.
278
Buena parte de los defensores de la eutanasia circunscriben el

aducido derecho al contexto de una enfermedad terminal,
incurable, que permite anticipar una agona dolorosa y dilatada.
En un proyecto de ley francs sobre el final de la vida, puesto en
discusin en el ao 2015, se propone el reconocimiento de un derecho de
los pacientes terminales a optar por una sedacin profunda y continua,
hasta que sobrevenga naturalmente el fallecimiento. Dicho estado implica
la cesacin de la alimentacin y la hidratacin suministrada por medio de
dispositivos mdicos.
No se debe confundir la eutanasia con el ejercicio, por

parte del paciente terminal, de su legtimo derecho a la
abstencin teraputica, que es un derecho de la personalidad
reconocido positivamente en el artculo 46 del Cdigo Civil:
Toda persona puede negarse a ser sometida a un examen o
tratamiento mdico o quirrgico, con excepcin de los casos de
vacunacin obligatoria o de otras medidas relativas a la salud
pblica, la seguridad laboral y de los casos previstos en el
La persona es soberana para declinar tratamientos mdicos

tendientes a resistir el proceso natural que, tarde o temprano, ha
de desembocar en la extincin de la vida. Este derecho puede ser
ejercido de manera anticipada, por ejemplo, predisponiendo
que, llegado el momento, no se le apliquen medidas de
resucitacin. Por tratarse de un derecho personalsimo (intuitus
personae), no puede ser ejercido por medio de mandatario.
Tampoco podra, un familiar, tomar tal decisin, dada la
hiptesis de prdida de consciencia del paciente.
Suicidio y seguro de vida:
Puede surgir la duda, en los casos de suicidio, si tal hecho
exonera al asegurador de cumplir las prestaciones pactadas en
279
un contrato de seguro de vida. De conformidad con el artculo

101 de la Ley Reguladora del Contrato de Seguro, el asegurador
queda liberado de todo pago si la muerte por suicidio del
asegurado ocurre dentro del plazo de dos aos contados a partir
del perfeccionamiento del contrato.
Disposicin de los rganos de la persona fallecida:
Al fallecer la persona, se extingue su personalidad jurdica.
Los restos de la persona pasan a ser cosas, en sentido jurdico.
En relacin con los restos humanos, pueden plantearse
diversas preguntas, en el plano jurdico. Una de ellas es la
cuestin del aprovechamiento de los rganos del fallecido (ver
supra, el captulo dedicado a este tema).
Emplazamiento post mortem de la filiacin:
Otra cuestin que puede plantearse en relacin con la
disposicin de los restos de la persona, toca el tema del
emplazamiento postmortem de la filiacin. Se puede dar el caso
de que los herederos del de cuius dispongan la cremacin del
cuerpo, a fin de obstaculizar la produccin de una prueba de
ADN, que permita al hijo no reconocido, establecer la filiacin y
reclamar sus derechos hereditarios. Al respecto, cabe tomar en
cuenta los dos momentos dispuestos en el artculo 329 de la Ley
General de Salud: antes y despus de la inhumacin.
La inhumacin y cremacin de cadveres y de restos humanos,
slo podr efectuarse en cementerios y crematorios,
respectivamente, autorizados por la administracin de salud y
previo cumplimiento de todas las exigencias reglamentarias.
Las exhumaciones de cadveres, debern asimismo, ser
autorizadas por la autoridad de salud competente, salvo cuando
se debe proceder por orden judicial.
280
Para disponer la cremacin antes de la inhumacin, se han

de cumplir los requisitos establecidos en el Reglamento de
Cremacin de Cadveres y Restos Humanos414 y en el artculo 68
del Reglamento General de Cementerios415, entre los cuales se
exige una solicitud de un pariente directo416 o de la
representacin diplomtica respectiva y un certificado de
autopsia.
La exhumacin extraordinaria de un cadver requiere
autorizacin judicial o administrativa417. En contraste, las
exhumaciones ordinarias, que son las que proceden 5 aos
despus de la inhumacin, no requieren permiso especial.
Disposicin del feto:
Mediante resolucin nmero 8707-2014, la Sala
Constitucional orden, a la Caja Costarricense de Seguro Social,
entregar fetos a la madre para darles santa sepultura.
Obras artsticas inconclusas:
Si el autor de una obra literaria o artstica fallece dejando
inconclusa su obra, la ley le confiere al editor o usuario, de
comn acuerdo con el cnyuge y los herederos
consanguneos418, la posibilidad de encargar la terminacin a un
tercero. El tercero tiene derecho percibir una remuneracin
414
415
Decreto 17286-S de 12 de noviembre de 1986.

Decreto 32833-S de 3 de agosto de 2005.
416
La nocin de pariente directo se refiere a parientes consanguneos (no polticos).
417
Ver los artculos 31 y siguientes del Reglamento General de Cementerios.
418
Artculo 147 de la Ley 6683 de Derechos de Autor y Derechos Conexos.
281
proporcional a su trabajo y a que se mencione su nombre en la

publicacin.
CAPTULO 16
LA SUCESIN DE LA PERSONA FSICA
Con el trmino sucesin se alude:
Al conjunto de reglas y disposiciones de origen legal o
testamentario-- que disciplinan la designacin de herederos
y legatarios (tambin denominados causahabientes o
sucesores). En atencin a su origen, la sucesin se califica
como testamentaria o legtima (o ab intestato419).
Al procedimiento judicial o extrajudicial en virtud del cual
se inventara, integra y liquida el patrimonio del de cuius (o
causante), que desemboca, una vez saldadas o novadas
las deudas, en la reparticin y adjudicacin de bienes a
herederos y legatarios420
A la entidad jurdica que prolonga, para ciertos efectos, la
personalidad jurdica del causante. En tal sentido la
Sucesin con mayscula es un sujeto de derecho que
puede figurar como parte en juicios y negocios jurdicos.
Ejemplos: Si, antes de la adjudicacin a un heredero o
419
Literalmente, sin testamento.
420
Presuponiendo, claro est, que los activos sobrepasen los pasivos, o que stos sean asumidos
por los causahabientes. Francisco Luis VARGAS SOTO ofrece la siguiente definicin de sucesin en su
faceta: desde un ngulo jurdico procesal, podramos decir que la sucesin es el procedimiento que se
lleva a cabo, con posterioridad a la muerte de una persona, para liquidar aquellos elementos de su
patrimonio que no fenecen con su muerte, para con su producto pagar sus deudas, y una vez hecho este
pago, distribuir el remanente eventual entre los llamados a suceder al causante por testamento o a falta
de ste, por la Ley.. Manual de Derecho Sucesorio Costarricense. Tomo I. Teora General del Derecho
a
Sucesorio, IJSA Investigaciones Jurdicas, San Jos, 4 edicin, 1999, p. 18.
282
legatario, se hiciere necesario recuperar la posesin de un

bien inmueble invadido, es la Sucesin la persona moral
legitimada para incoar la accin reivindicatoria. Si un hijo
extramatrimonial no reconocido por el de cuius tuviere
inters en que se declare su vinculacin filial, la demanda
de investigacin de paternidad se dirige contra la Sucesin
del causante. La Sucesin es representada por el Albacea.
Tipologa de disposiciones de ltima voluntad:

En el Derecho positivo actual, las personas pueden
disponer de ltima voluntad a travs de tres clases de negocios
jurdicos:
Testamentos
Contrato de fideicomiso testamentario
Designacin de beneficiarios especficos
Manifestacin de anuencia de extraccin de rganos y
tejidos
El testamento es el instrumento clsico a travs del cual la

persona puede disponer para despus de su fallecimiento. Se
trata de un negocio jurdico unilateral, con formalidades ad
substantiam. Las disposiciones testamentarias pueden ser a
ttulo universal o a ttulo particular en el caso de los legados--.
El contrato de fideicomiso testamentario es un contrato en
virtud del cual el fideicomitente traspasa, en propiedad
fiduciaria, ciertos bienes a un fiduciario, con instruccin de
traspasarlos a los beneficiarios o fideicomisarios, una vez
acaecida la condicin suspensiva de su fallecimiento. El contrato
de fideicomiso testamentario califica como un acto inter vivos,
pues el traslado de dominio en propiedad fiduciaria ocurre en
283
vida del fideicomitente. Esto cobra relevancia a los efectos de la

no aplicacin del principio de prohibicin del pacto sucesorio.
Los beneficios son atribuciones mortis causa especficas
extra-testamentarias. La designacin de beneficiarios constituye
un rgimen especial de transmisin por causa de muerte de
ciertas situaciones jurdicas concretas, como crditos en cuentas
bancarias, de inversin, plizas de seguros, aportes en
cooperativas421, etc. En vida, el derechohabiente designa uno o
varios beneficiarios, usualmente llenando un formulario que se
deposita en los archivos del deudor. El fundamento positivo de
los beneficios se encuentra en diversas disposiciones. Por
ejemplo:
El artculo 183 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores
precepta: En las cuentas corrientes y de ahorros y en los
certificados de depsito y valores emitidos en forma
nominativa por las entidades sujetas a la fiscalizacin de la
Superintendencia General de Entidades Financieras el titular
podr designar beneficiarios para el caso de muerte, quienes,
cuando esta ocurra y con solo comprobarla, asumirn de pleno
derecho y sin necesidad de trmites judiciales o administrativos
la propiedad del ttulo o de los fondos de la cuenta, segn sea
el caso, para lo cual solo requerirn su identificacin como
tales y, si fueren menores, la de sus representantes.
El artculo 83 de la Ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional,
relativo a los contratos de ahorro para la capitalizacin,
establece: El ahorrante para el caso de su fallecimiento, podr
designar uno o ms beneficiarios en el propio ttulo; y la suma
ahorrada que el Banco deba entregar a dicho o dichos
beneficiarios ser propiedad de ste con preferencia a los
herederos legtimos y acreedores de cualquier clase del
ahorrante..
421
Ver el art. 62 in fine de la LACCI.
284
El artculo 64 de la Ley de Asociaciones Cooperativas dispone,

en materia de derechos del asociado en caso de retiro:
Tambin podr en previsin de su fallecimiento nombrar un
beneficiario de los aportes a que tenga derecho de acuerdo con
este artculo.
Apreciacin crtica: Si bien el rgimen legal de los beneficios mortis
causa busca la eficiencia econmica, en la medida en que la atribucin se
realiza de pleno derecho, sin necesidad de trmites administrativos ni
judiciales, ello obra en detrimento de la seguridad jurdica. A diferencia
del testamento, las normas sobre beneficios carecen de formalidades
destinadas a proteger el consentimiento y a salvaguardar la modificacin
fraudulenta de la voluntad del causante. Por otra parte, la atribucin
directa, sin proceso sucesorio, de los fondos o ttulos, excepta el
principio de subordinacin de herederos y legatarios a los acreedores.
Tambin es posible, por esta va, defraudar derechos a gananciales.
La manifestacin de anuencia para donacin mortis causa

de los propios rganos y tejidos, constituye una disposicin
unilateral informal, no testamentaria. De conformidad con el
artculo 24 de la Ley 9222 de Donacin y Trasplante de rganos y
Tejidos Humanos, la evidencia de la manifestacin de anuencia
de puede hallar en el expediente del fallecido o en sus
documentos o pertenencias personales, por ejemplo, en su
licencia de conducir, en un diario, etc.
Principio de prohibicin del pacto sucesorio:

De conformidad con el principio de prohibicin del pacto
sucesorio, son nulos los negocios jurdicos que tengan por objeto
los derechos a la futura herencia de una persona viva. El
artculo 520 del Cdigo Civil consagra este principio, al enunciar:
Nada podr estipularse sobre los derechos a la sucesin de una
persona, mientras est viva, aunque ella consienta.
285
El principio de prohibicin del pacto sucesorio alcanza tanto

los actos de atribucin ej., se ceden o se dan en garanta los
futuros derechos de herencia--, como los de renuncia. Ambos
son actos de disposicin, en la medida en que la renuncia de
uno, de ser vlida, acrecera la cuota hereditaria de otro.
Ejemplos:
En garanta del pago de una operacin de financiamiento, X
impone, a favor de Z, una garanta mobiliaria sobre sus
futuros derechos hereditarios en la Sucesin de Y, estando
ste vivo.
El joven pretendiente de una rica octogenaria, para evitar
cuestionamientos sobre la pureza de sus intenciones
matrimoniales, firma una escritura en la que renuncia por
anticipado a todos los eventuales derechos de herencia que le
pudieran tocar en la futura Sucesin de la dama en cuestin.
Tan noble gesto carecera del menor valor jurdico, pues el
artculo 538 del Cdigo Civil precepta: No es eficaz ni tiene
efecto alguno legal, la renuncia de la herencia de un hombre
vivo.
El principio de prohibicin del pacto sucesorio alcanza los

convenios bilaterales en virtud del cual una parte se obliga a
testar a favor de la otra, o a no revocar el testamento ya
otorgado a su favor. Tales actos chocan tambin contra el
principio de libertad sucesoria.
Principio de libertad sucesoria:
De conformidad con el principio de libertad sucesoria, la
persona puede, en todo momento, revocar ad nutum422 sus
422
Es decir, sin tener que dar explicaciones y sin invocar justa causa.
286
disposiciones de ltima voluntad,

comprometido a lo contrario.
aunque
se
hubiera
Por ejemplo: Dona Juanita y don Romn, cnyuges entre s, se

instituyen recprocamente, en un testamento conjunto, como herederos
nicos y universales uno del otro, a fin de que la herencia de quien fallezca
primero pase al cnyuge suprstite. Esta disposicin sera perfectamente
vlida, aunque no la estipulacin en la que ambos se obligaren a no
revocar el testamento.
El principio de libertad sucesoria queda claramente

enunciado en el artculo 621 del Cdigo Civil:
El testador puede revocar libremente su testamento en todo o
en parte, por otro testamento posterior. Este derecho no puede
renunciarse.
El principio de libertad sucesoria explica por qu, a la luz

del artculo 1393 del Cdigo Civil, la donacin condicionada a la
muerte del donador se considera como disposicin de ltima
voluntad y se rige en todo por lo que se dispone para
testamentos. De no ser as, la donacin post mortem no sera
revocable en vida por el donador, salvo las hiptesis usuales de
ingratitud.
Cabe preguntar si el principio de libertad sucesoria sera
aplicable a los fideicomisos hereditarios. En la prctica, es comn
que el fideicomitente se reserve el derecho de revocar o
modificar a voluntad el fideicomiso testamentario. Sin embargo,
cabe indagar sobre la validez de la clusula de irrevocabilidad en
un fideicomiso de esta naturaleza. El Cdigo de Comercio guarda
silencio al respecto. Sin embargo, el punto se esclarece a la luz
del derecho comn de la estipulacin a favor de tercero. De
conformidad con el artculo 1031 del Cdigo Civil, si la
estipulacin a favor de tercero es gratuita como lo sera aquella
en la que el fideicomitente instruye al fiduciario en cuanto a
287
traspasar los bienes fideicometidos al fideicomisario al

verificarse el fallecimiento del primero--, se regir por las reglas
de la donacin. Y si el artculo 1393 del Cdigo Civil precepta
que la donacin suspensivamente condicionada a la muerte del
donador se considera como disposicin de ltima voluntad,
sujeta a la disciplina de los testamentos, me parece que por esta
va se desemboca en el principio de libertad sucesoria.
Donacin resolutoriamente condicionada a la muerte del

donatario:
Cabe preguntar si sera vlido incluir, como condicin
resolutoria, la muerte del donatario. De este modo, el donador
podra rescatar el bien donado, impidiendo que desemboque
hacia los cauces sucesorios. Una condicin resolutoria tal podra
ser considerada como una clusula de reversin, las cuales estn
proscritas por el artculo 1396 del Cdigo Civil.
Sucesin testamentaria:
Con algunas limitaciones, rige, en nuestro ordenamiento, el
principio de libre testamentificacin, en virtud del cual compete
al testador elegir libremente a quin dejarle su patrimonio,
mortis causa. Dicha libertad est limitada por las obligaciones
alimentarias que tuviere el causante al momento de su
fallecimiento.
En otros ordenamientos jurdicos la libertad sucesoria se
encuentra limitada por la figura de la legtima, que es una
porcin mnima que, forzosamente, debe quedar a favor de
ciertos familiares cercanos del testador, como los hijos. En tales
ordenamientos la exheredacin del legitimario procede,
nicamente, en las causales establecidas por la ley. En Costa
288
Rica, en cambio, el testador puede exheredar a sus hijos ad

nutum, es decir, sin dar justificaciones. No obstante, los hijos
exheredados conservan por razones de edad o incapacidad-- su
privilegio general alimentario contra la Sucesin. Empero, no es
lo mismo ser acreedor aun privilegiado-- a heredero: La
acreencia alimentaria se extingue cuando el acreedor deja de
reunir las condiciones subjetivas que lo legitiman para reclamar
asistencia alimentaria. El derecho de herencia, en cambio, da pie
una vez pagadas las deudas de la mortual y aprobada la cuenta
particin-- a la adjudicacin en propiedad de bienes del de cuius.
Proscripcin de las sustituciones:
Entre las limitaciones a la libre testamentificacin, cabe
citar la prohibicin de las sustituciones423. Las sustituciones son
disposiciones de ltima voluntad por las que el testador
constrie al heredero a disponer de los bienes a favor de
terceras personas. Por ejemplo:
Lego mi violn a Juan, bajo la condicin de que Juan lo
legue a la Orquesta Sinfnica Nacional.
Quedan a salvo de la prohibicin, aquellas disposiciones en
las que el testador designa un heredero o legatario sustituto,
para el evento de que el primer llamado no quiera o no pueda
aprovecharla. La figura de la representacin implica una forma
de sustitucin legal: El hijo o sobrino de quien hubiere repudiado
una herencia o sido declarado indigno, puede sustituir al primer
423
289
designado424, salvo que el testador hubiere excluido esa

posibilidad de herencia por representacin425.
Una excepcin a la proscripcin de sustituciones, se
encuentra en la Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos, en
relacin con las personas encargadas del ejercicio del derecho
moral de autor426.
Sucesin a ttulo universal y a ttulo particular:

El heredero testamentario puede serlo a ttulo universal,
cuando hereda la totalidad o una cuota del patrimonio del de
cuius; o bien a ttulo particular, cuando hereda un bien
especfico (ej., el piano del causante). Los sucesores a ttulo
particular se denominan legatarios.
La sentencia nmero 2000-6328, emitida por la Sala
Constitucional a las 16:20 horas del 19 de julio de 2000, declar
la inconstitucionalidad de los pasajes de los artculos 592, 593 y
594 del Cdigo Civil que restringan la libre testamentifactio y,
por va del artculo 1401, las donacionesa favor de ministros e
instituciones religiosas.
En esa sentencia, la Sala Constitucional consider por
mayora-- que tales limitaciones a la capacidad sucesoria se
originaban en razones histricas hoy superadas y que, el derecho
comn de los vicios del consentimiento se basta para corregir las
424
Artculos 574 y 575 del Cdigo Civil.
425
Art. 626, inciso (1) del Cdigo Civil.
426
Ver el artculo 15 de la Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos. Ver, tambin, el

comentario que, sobre este artculo, se hace en el captulo dedicado al estudio de los derechos de autor.
290
eventuales patologas negociales.

En voto de minora, el
Magistrado Carlos Arguedas defendi la vigencia de dichas
limitaciones, tomando en cuenta que, hoy como ayer, los
donadores y testadores pueden verse influidos de modo
determinante por los lderes religiosos, y que la incompatibilidad
es plenamente justificable, de modo anlogo a los mdicos,
notarios, amantes, etc.
Sucesin legtima:
Si la persona fallece sin dejar testamento, se aplican las
reglas legales de la sucesin legtima o ab intestato427.
El artculo 572 del Cdigo Civil instituye diversas categoras o
rangos de herederos legtimos, en orden jerrquico de prelacin.
Si no hay herederos de primer rango, la herencia se asigna a los
herederos de segundo y as sucesivamente.
Los distintos rdenes de la sucesin legtima:
El artculo 572 del Cdigo Civil establece la siguiente
jerarqua de rdenes de herederos ab intestato:
Tabla de herederos legtimos (art. 572 del Cdigo Civil):
Primer orden:
Segundo orden:
Tercer orden:
Cuarto orden:
Quinto orden:
Sexto orden:
427
Hijos, padres, cnyuge y conviviente de hecho

Abuelos y otros ascendientes
Hermanos
Sobrinos
Tos
El Estado
Sin testamento.
291
Analicemos las reglas especficas aplicables a cada uno de los

referidos estamentos. Antes, conviene hacer la siguiente
precisin terminolgica.
Nota sobre el trmino legtimo: La voz legtimo se utiliza, en el
Derecho de Sucesiones, en distintas acepciones, que es preciso distinguir.
Primero: Se utiliza como adjetivo para calificar la sucesin ab intestato. La
sucesin legtima es el conjunto de reglas legales que disciplinan la
designacin de herederos, cuando el causante ha fallecido sin dejar
testamento. Segundo:
Se utiliza, en otros ordenamientos, como
sustantivo para denotar la cuota mnima que el testador debe asignar a
ciertos parientes. En Costa Rica no existe la figura de la legtima.
Tercero: En varios incisos del artculo 572 del Cdigo Civil, el adjetivo
legtimo y su antnimo ilegtimo se utilizan para calificar la naturaleza
del parentesco que liga a ciertas personas.
Histricamente se
contrapona el hijo legtimo al hijo ilegtimo o natural. Bsicamente, era
legtimo el hijo habido en el matrimonio. Posteriormente, la Constitucin
y la ley proscribieron el tratamiento discriminatorio para los hijos. Sin
embargo, ello no implic la erradicacin de la distincin, pues, segn
veremos, subsiste un tratamiento diferenciado entre padres legtimos e
ilegtimos, entre abuelos legtimos e ilegtimos y entre tos legtimos e
ilegtimos. De este modo, si bien los hijos legtimos e ilegtimos de los
mismos padres tienen los mismos derechos hereditarios, no ocurre lo
mismo a la inversa. El padre ilegtimo hereda a su hijo solamente si el
reconocimiento fue consentido por el hijo o su madre o si le provey
alimentos por, al menos, dos aos. En contraste, el padre legtimo hereda
a su hijo de pleno derecho, y tal derecho nicamente puede ser excluido
en las hiptesis de indignidad. El to ilegtimo, es decir, el hermano del
padre ilegtimo, no tiene derecho a heredar a su sobrino. Y as
sucesivamente. Veremos cmo perviven resabios de una anacrnica
categorizacin de las personas.
Primer orden: Hijos, padres, cnyuge y conviviente de

hecho:
292
Tienen derecho a heredar, prioritariamente: Los hijos, los

padres y el consorte, o el conviviente en unin de hecho428. La
ley agrega ciertas advertencias o reglas especficas dirigidas a
excluir, limitar o especificar el derecho de herencia en ciertas
hiptesis. Veamos cules son y en qu consisten.
Primera regla especfica: Cnyuge culpable de la separacin
judicial:
La primera concierne al cnyuge culpable de la separacin
judicial. ste pierde totalmente el derecho a heredar al otro
cnyuge. Esta regla puede visualizarse como una sancin legal o
como una causal de indignidad.
Segunda regla especfica: Cnyuge separado de hecho:
La segunda regla especial toca al cnyuge separado de
hecho. ste pierde parcialmente su derecho a heredar los
bienes adquiridos por el causante durante la separacin de
hecho429. La ratio legis de esta disposicin comparte la misma
filosofa del instituto de los gananciales: La participacin en la
liquidacin del patrimonio del consorte se justifica moralmente
en la contribucin que el cnyuge hace al mejoramiento de la
condicin econmica de su consorte, la cual se presume por el
solo hecho de la convivencia. A contrario sensu, si la pareja est
separada, la consecuencia lgica es la presuncin iure et de
iurede que el crecimiento patrimonial de uno de los miembros
de la pareja es fruto de su propio esfuerzo individual. La
disposicin sucesoria comentada comparte la zona de
incertidumbre de los gananciales: Si el hecho jurdicamente
428
429
Inciso 1 del artculo 572 del Cdigo Civil.

Art. 572, 1-a in fine.
293
relevante es la fecha focal de la adquisicin formalde los

bienes, se pierde de vista la circunstancia de que los recursos
econmicos que sustentaron la adquisicin y que constituyeron
su contrapartida, bien pudieron haber sido adquiridos, en forma
progresiva, desde la poca de convivencia o, incluso, desde la
etapa de libertad estado prenupcial. En otras palabras, los
bienes adquiridos durante el perodo de separacin de hecho
pueden ser, total o parcialmente, subrogaciones reales de otros
bienes adquiridos previamente, bajo un estado civil de pareja
sujeto a un distinto tratamiento jurdico.
Por otra parte, la exclusin comentada presenta un
problema operativo. En realidad, el objeto del derecho
hereditario no son bienes concretos, sino una cuota abstracta,
basada en el valor neto del haber sucesorio.
Tercera regla especfica: Concurrencia de derecho a
gananciales y derecho hereditario:
La tercera hiptesis especial dirime la cuestin relativa a la
reunin, en la misma persona, del derecho de herencia y el
derecho a gananciales430. Las reglas se pueden parafrasear as: 1.
Si la porcin que le corresponde al cnyuge por va de herencia
es mayor a lo que le hubiere podido corresponder por
gananciales, el cnyuge suprstite debe conformarse con la
cuota hereditaria. 2. Si la porcin que le corresponde al cnyuge
en calidad de herencia es menor a lo que le hubiere podido
corresponder por gananciales, el cnyuge suprstite debe
conformarse con la cuota de gananciales.
Por ejemplo: Roberto, el esposo de Raquel, fallece sin dejar
testamento. Como la muerte es una causal de extincin del matrimonio,
430
Art. 572 1-b.
294
cobra eficacia el derecho de Raquel a los gananciales: la mitad del valor

neto del patrimonio adquirido por Roberto a ttulo oneroso durante la
convivencia marital. Pero, tambin Raquel tiene derecho a heredar en su
condicin de cnyuge. De este modo, si el causante deja dos hijos y el
100% de su patrimonio neto es ganancial, a priori Raquel tendra derecho:
al 50% del valor de dicho patrimonio a ttulo de gananciales ms una
tercera parte de la otra mitad. Sin embargo, la ley impide tal sumatoria.
Cuarta regla especfica: Padres de hijos extramatrimoniales:

La cuarta fattispecie especial del rgimen de herencia de
primer rango, concierne a los padres de hijos
extramatrimoniales431 que hubieren reconocido a su hijo con el
consentimiento de ste o el de su madre432 o, a falta de tal
consentimiento, que acrediten haber provisto alimentos por al
menos dos aos consecutivos. El legislador consider que el
padre irresponsable, que no reconoce voluntariamente a su
hijo(a), o que no le presta alimentos, no merece heredar a sus
hijos. La norma433 estatuye dos supuestos en los que el padre del
hijo extramatrimonial tiene derecho a heredar: Primero: Tiene
derecho de herencia el padre que hubiere reconocido. El
reconocimiento, en tanto que negocio jurdico, es un acto
voluntario. Adems, la ley exige que el reconocimiento hubiere
431
En la versin original del Cdigo Civil, el padre del hijo natural que hubiere reconocido a su
hijo con el consentimiento de ste era un heredero de tercer orden. La exigencia del consentimiento
del reconocido era un antdoto contra el oportunismo: De otro modo deca don Alberto BRENES
CRDOBA, gentes sin escrpulo, atribuyndose indebidamente la paternidad, hallaran en el
reconocimiento fcil medio de recoger la herencia dejada por hijos naturales que muriesen ab intestato.
Tratado de los Bienes, op.cit., p. 338.
432
Como vimos al estudiar la filiacin, anteriormente el reconocimiento era un negocio jurdico

unilateral, que no requera, para efectos de validez, del consentimiento del hijo ni el de su madre. Esta
regla fue modificada, de tal suerte que en la actualidad el reconocimiento es un negocio
fundamentalmente bilateral.
433
Art. 572, 1-c.
295
sido efectuado con el consentimiento del hijo o el de la madre.

Segundo: Si el reconocimiento se efectu sin el consentimiento
del hijo o de la madre, el padre tiene derecho a heredar slo si
comprueba que le suministr alimentos al hijo durante, al
menos, dos aos consecutivos.
Quinta regla especfica: Conviviente en unin hecho:
La quinta hiptesis especial concierne al conviviente en
unin de hecho. La norma434deja claro que debe tratarse de una
unin heterosexual en libertad de estado: cuando dicha unin
se haya constituido entre un hombre y una mujer con aptitud
legal para contraer matrimonio. La unin de hecho apta para
heredar ha de reunir, adems los siguientes atributos: Debe
haber sido pblica, singular y estable durante tres aos, al
menos. El derecho de herencia es limitado a los bienes
adquiridos durante dicha unin.
Rgimen dual o unitario de la unin de hecho. En relacin con esta
disposicin, surgen varias dudas interpretativas. Algunas son de orden
procesal: Quin es el juez competente para declarar la unin de hecho, el
de Familia o el de la Sucesin? Cul es la va procesal para requerir la
declaracin? Otras dudas son de orden sustantivo: Si caduca el plazo para
pedir el reconocimiento de la unin de hecho que en materia de Familia
es de 2 aos--, se extingue el derecho de herencia? La pregunta
fundamental es si existe un rgimen unitario de la unin de hecho, o
existen, en nuestro ordenamiento, una unin de hecho para efectos
familiares y otra para efectos sucesorios.
Segundo orden de herederos legtimos: abuelos y dems

ascendientes:
434
Art. 572, 1-ch.
296
En el segundo nivel de herederos, el artculo 572, inciso 2

incluye a:
2) Los abuelos y dems ascendientes legtimos. La madre y la
abuela por parte de madre, aunque sean naturales, se

considerarn legtimas, lo mismo que la abuela natural por parte
de padre legtimo;
En su versin original, el Cdigo Civil de 1988 enfatizaba

crudamente la distincin entre filiacin legtima e ilegtima. En
general, se consideraba legtimo habido dentro del matrimonio.
E ilegtimo, o natural el hijo extramatrimonial. Los citados
adjetivos legales y otros ms, como veremos-- se aplicaban
tambin a los padres y ascendientes.
Por ejemplo: Si Juan, estando soltero, tuvo con Ana a su hijo Abel,
los tres calificaban como naturales: Juan y Ana eran, respectivamente, el
padre y la madre naturales o ilegtimos de Abel, y Abel el hijo ilegtimo de
ambos. Y, si al tener el hijo, Ana estaba casada con don Ricardo, Abel no
slo era hijo ilegtimo, sino tambin hijo adulterino435. Y si, adems, Juan y
Ana tenan impedimento matrimonial por ejemplo, por ser cuados
(olvidbamos revelar que Juan era el hermano menor de don Ricardo)--,
Abel vendra a ser un hijo ilegtimo-adulterino-incestuoso. De este modo,
bendecido con tales calificativos legales, el nio podra crecer y
desarrollarse con alta autoestima436.
En cuanto a los abuelos, las posibilidades eran las

siguientes: Si el padre era hijo natural, tambin lo eran los
abuelos.
435
Bajo el sistema original del Cdigo Civil, los hijos adulterinos no podan ser reconocidos por su
padre. La filiacin deba ser establecida judicialmente.
436
Al menos, si de algo le serva de consuelo, nuestro Cdigo no adopt el calificativo

bastardo, como el Code Napolon.
297
En nuestro ejemplo, los padres de Juan eran abuelos naturales de

Abel. Si don Ricardo y Ana hubieran tenido otro hijo Ramn--, fruto de
su matrimonio, ste sera legtimo. Y entonces los padres de don Ricardo
seran los abuelos legtimos de Ramn y los abuelos ilegtimos de su
hermano Abel.
En el aspecto econmico la distincin entre parientes

legtimos e ilegtimos importaba, especialmente en lo
concerniente a la herencia por lnea paterna. Si el causante
dejaba tanto hijos legtimos como ilegtimos reconocidos, stos
nicamente tenan derecho a la mitad de lo que corresponda a
los legtimos. El padre del hijo ilegtimo poda heredarlo
solamente si lo haba reconocido con el consentimiento suyo o el
de la madre, o si, a falta de tal consentimiento, haba provisto a
sus alimentos durante, al menos, dos aos consecutivos.
En contraste, en lo concerniente a la herencia por lnea
materna el Cdigo equiparaba en derechos a los hijos legtimos y
naturales de una misma madre.
Ejemplo: Si doa Rosa, estando soltera haba procreado a Roco con
su novio Albn y, luego ya casada con don Carlos, tuvo a Rodrigo, tanto
Roco como Rodrigo aunque ella era natural y l legtimo-- participaban
por partes iguales en la sucesin ab intestato de doa Rosa. En cambio, si
don Carlos hubiera procreado, en su poca de soltera, a otro hijo, Daniel,
entonces en la sucesin de don Carlos Daniel, en su condicin de hijo
natural, heredaba una cuota igual a la mitad de la cuota hereditaria de su
medio hermano Rodrigo.
Posteriormente, el Derecho patrio evolucion hacia la

consagracin del principio de igualdad entre hijos
matrimoniales y extramatrimoniales437. A priori, se podra
437
A nivel supra legal, este principio se funda en los artculos 33 y 53 de la Constitucin Poltica y
en el artculo 17, inciso 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que expresamente
postula: La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a
los nacidos dentro del mismo. En el plano legal, el artculo 3 del Cdigo de Familia proscribe toda
298
suponer que la unificacin del tratamiento legal de a hijos

matrimoniales y extramatrimoniales traera aparejada la
consecuente eliminacin de la discriminacin entre ascendientes
legtimos e ilegtimos.
Sin embargo, la igualdad conquistada por los hijos
extramatrimoniales no se hizo, automticamente, extensiva a sus
respectivos padres y abuelos. Subsiste, en diversos rdenes de
sucesin legtima, un tratamiento diferenciado entre parientes
legtimos e ilegtimos.
Ha habido, ciertamente, una tendencia evolutiva hacia el cierre de
la brecha de la desigualdad; pero, al tiempo en que se redactan estas
lneas, sta subsiste, especialmente en la materia que nos ocupa, que es la
sucesoria. La tendencia hacia la equiparacin de los padres de los hijos
extramatrimoniales con los derechos de los padres de los hijos
matrimoniales, se ha hecho patente en materia de patria potestad438.
Si bien los hijos extramatrimoniales gozan, actualmente, los

mismos derechos ab intestato que los matrimoniales, ello no ha
sido recproco en relacin con los padres y dems ascendientes.
Mientras el padre del hijo matrimonial hereda de ste de pleno
derecho salvo estipulacin testamentaria en contrario o
declaratoria de indignidad--, el padre del hijo extramatrimonial
437
calificacin sobre la naturaleza de la filiacin , y el artculo 4 postula el mismo principio en lo

concerniente a los derechos y obligaciones entre padres e hijos.
438
El artculo 142 del Cdigo de Familia (hoy correspondiente al ordinal 155 ibidem) estableca
que la patria potestad corresponda exclusivamente a la madre, salvo que, en casos especiales, el
tribunal confiriere la patria potestad a ambos. La Sala Constitucional, mediante voto nmero 1975438
94 , reformul la norma, a fin de armonizarla con las fuentes superiores. Con base en dicha resolucin
de la Sala Constitucional, la cual es vinculante erga omnes, la patria potestad sobre hijos extra
matrimoniales actualmente se rige as: 1. Si la paternidad se estableci con el consentimiento de la
madre, el padre automticamente comparte la patria potestad de sus hijos extra matrimoniales, sin que
se requiera una declaratoria judicial ex professo. 2. Si la paternidad no fue establecida con el
consentimiento de la madre, compete a los tribunales conferirle al padre la patria potestad
conjuntamente con la madre. 3. Cualquiera de los padres puede requerir, en caso de configurarse las
causales de ley, la suspensin o la terminacin de la patria potestad del otro.
299
debe acreditar el levantamiento de alguna de las siguientes

cargas: 1. Haber provisto alimentos a su hijo(a) durante, al
menos, dos aos consecutivos; 2. Haber reconocido al hijo con
el consentimiento de ste presupuesta su mayoridad-- o el de la
madre.
En lo concerniente a los abuelos y otros ascendientes, la
norma comentada distingue entre los abuelos legtimos e
ilegtimos. Tienen derecho a heredar a sus nietos, bisnietos y
dems descendientes: 1. Los abuelos, las abuelas y dems
ascendientes legtimos. 2. La abuela ilegtima por parte de
madre.
Ejemplo: Doa Rosa tuvo a Carla estando soltera. Carla tuvo a
Ricardo estando soltera. Ricardo fallece sin herederos de primer orden.
Doa Rosa puede suceder a su nieto. 3. La abuela ilegtima por parte de
padre, siempre y cuando ste sea legtimo. Ejemplo: Doa Xinia tuvo a
Juan Jos estando soltera. Juan Jos procrea a Esteban estando casado. Si,
al fallecer Esteban, no hay herederos de primer orden, doa Xinia puede
heredar a su nieto.
En el segundo orden, los abuelos(as) y dems ascendientes

heredan en forma alcuota439 (por partes iguales).
Por
consiguiente, si sobreviven al nieto dos abuelos y dos bisabuelos,
la herencia se divide en cuatro partes iguales.
439
En otros ordenamientos los abuelos heredan por lnea. Ejemplo: Si al fallecer el causante
viven la abuela materna y los dos abuelos paternos, la herencia se divide en dos: la abuela materna
heredara el 50% y cada abuelo paterno el 25%. En nuestro pas cada ascendiente hereda por cabeza.
V. VARGAS SOTO, Francisco: Manual de Derecho Sucesorio Costarricense. Tomo I. IJSA, Cuarta
edicin, 1999, pp. 82-83.
300
Tercer orden: Los hermanos:

A falta de herederos de primero y segundo orden, heredan:
3) Los hermanos legtimos y los naturales por parte de madre;
Nuevamente nos encontramos ante una hiptesis de

discriminacin, esta vez en perjuicio de los medio-hermanos por
parte de padre. nicamente tienen derecho a heredar a sus
hermanos: 1. Los hermanos legtimos; y 2 Los medio hermanos
por parte de madre.
Ejemplo: Doa Carmen tiene dos hijos: El primero, Enrique, naci de
su matrimonio con don Ramiro. El segundo, Fernando, naci de su
relacin extramarital con don Alejandro. Enrique fallece sin dejar
herederos de primero y segundo orden. En tal caso Fernando, su medio
hermano por parte de madre, puede heredarlo. Si don Ramiro hubiera
dejado otros hijos extramatrimoniales, stos no podran heredar a
Enrique: no es viable la herencia legtima entre medio-hermanos por parte
de padre.
Cuarto orden: Los sobrinos:

A falta de herederos de los primeros tres rdenes, heredan:
4) Los hijos de los hermanos y los hijos de la hermana;
Los sobrinos heredan en forma alcuota sin importar si se

trata de medio-hermanos, ni de hijos naturales de sus hermanos.
El principio de igualdad, que no se aplica entre padres, abuelos y
hermanos y tos, curiosamente halla plana acogida entre
sobrinos.
Conviene observar, adems, que los sobrinos tienen
derecho a heredar por representacin a sus tos premuertos (ver
infra).
301
Quinto orden: Los tos:

A falta de herederos de los primeros cuatro rdenes,
heredan:
5) Los hermanos legtimos de los padres legtimos del causante
y los hermanos uterinos no legtimos de la madre o del padre
legtimo;
En el quinto rango heredan los tos. La norma enuncia dos

categoras de tos. En primer trmino, los hermanos legtimos
de los padres legtimos del causante. Para determinar si un to
es candidato a heredar bajo este acpite, debe constatarse,
como punto de partida, si el padre del causante fue legtimo,
v.gr., si tuvo a su hijo estando casado. En caso contrario, el to
quedara descartado bajo el rgimen en estudio. Si pasa el
primer test, debe verificarse si el to era hermano legtimo del
padre del causante, es decir, si el abuelo del causante tuvo a
ambos hijos el padre y el hijo del causante--estando casado
(aunque fuere de sucesivos matrimonios).
La segunda categora de tos con derecho a herencia es la
de los hermanos uterinos no legtimos de la madre o del padre
legtimo. El examen se divide en dos fases: En la primera, debe
constatarse que sean hermanos uterinos, es decir, de hijos de
la misma madre (quedando descartados los medios-hermanos
por parte de padre).
Seguidamente, es anlisis se bifurca,
dependiendo de si el to o ta candidatos a heredar a su sobrino
eran hermanos del padre o de la madre del de cuius. Si el to es
hermano uterino ilegtimo de quien en vida fue la madre del
causante, hereda aun cuando ella hubiera sido natural v.gr.,
madre soltera del causante--. Si el to es hermano uterino
ilegtimo del padre por ejemplo, ambos son hijos de una misma
madre soltera--, hereda slo si el padre del causante era legtimo
ej., tuvo al causante estando casado--.
302
Sexto orden: el Estado:

De no haber herederos de los primeros cinco rdenes, la
herencia corresponde a:
6) Las Juntas de Educacin correspondientes a los lugares donde
tuviere bienes el causante, respecto de los comprendidos en su
jurisdiccin.
Esta regla se excepta en materia de sucesin ab intestato

de derechos de copropiedad sobre derechos de autor de obras
en colaboracin. Si el coautor fallece sin heredero, el derecho no
pasa al Estado, sino que acrece la parte de los dems
coautores440.
La herencia por representacin:

La ley distingue entre dos tipos de sucesin legtima441:
Sucesin por derecho propio; y
Sucesin por representacin.
El derecho a suceder por representacin corresponde
nicamente a los descendientes y a los sobrinos del de cuius442.
A travs de este mecanismo, un sujeto (el representante)
puede ocupar la silla vaca que dej otro heredero de grado
superior (el representado), para participar en la reparticin de
440
Art. 18 LDADC.
441
Ver el artculo 574 del Cdigo Civil.
442
El de cujus, o causante es la persona fallecida.
303
la cuota hereditaria que le hubiera correspondido a ste. La

representacin es una ficcin que permite ubicar los
representantes en el sitio y el grado y los derechos del
representado.
Son varias las causas por las que un heredero puede dejar
silla vaca: Premoriencia, indignidad o repudio.
Premoriencia (o heredero premuerto): Si uno de los cinco hijos del
causante muere antes que ste, la herencia no se reparte entre los
cuatro sobrevivientes, sino que se divide en cinco cuotas. Por una
ficcin, se le reserva al heredero premuerto la cuota que le hubiera
correspondido de haber sobrevivido a su progenitor. Ahora bien:
A quin(es) le corresponde esa cuota? Es aqu donde entra en
juego el mecanismo de la representacin. Como se dijo, tienen
derecho a heredar por representacin los descendientes y, a falta
de stos, los sobrinos. Por ejemplo: Si el heredero premuerto dej
dos hijos (ambos nietos del causante), ambos tienen derecho a
sentarse en la silla vaca que dej su padre. Cada uno de los hijos
(representantes) del heredero premuerto (representado), tiene
derecho a la mitad de la cuota que le hubiera correspondido a su
padre de haber estado vivo.
Indignidad: Si uno de los herederos es excluido de la herencia por
una causal de indignidad443, deja una silla vaca, a la cual se le asigna
una cuota que le hubiera correspondido al indigno. Ese campo lo
pueden llenar los descendientes y, a falta de stos, los sobrinos del
indigno.
Repudio: Si uno de los herederos repudi la herencia, sus
descendientes o, en su defecto, sus sobrinos, pueden heredar por
representacin.
443
304
Las reglas sobre representacin en la sucesin legtima se

aplican tambin a la sucesin hereditaria444. El testador puede,
sin embargo, excluir la posibilidad herencia por representacin.
Sucesin ultra vires hereditatis y sucesin intra vires

hereditatis:
En la doctrina y el derecho comparado se distingue entre:
Sucesin ultra vires hereditatis, en la cual el heredero, al
aceptar la herencia en forma pura y simple, responde
con su propio patrimonio por las obligaciones del
causante; y
Sucesin intra vires hereditatis, en la que el heredero
acepta la herencia a beneficio de inventario; de lo cual
deriva que no responde con su propio patrimonio por las
deudas del causante.
En Costa Rica toda sucesin ha de ser tenida como intra
vires hereditatis: la responsabilidad del heredero se limita a los
bienes heredados. De conformidad con el prrafo primero del
artculo 535 del Cdigo Civil:
El heredero no responde de las deudas y cargas de la herencia,
sino hasta donde alcancen los bienes de sta.
Ahora bien, la ley costarricense distingue entre la aceptacin

pura y simple y la aceptacin a beneficio de inventario, pero en
un sentido distinto al que se encuentra en la doctrina y el
derecho comparado. Precepta el artculo 535, prrafo segundo
del Cdigo Civil:
444
Art. 626, inciso (1) in fine del Cdigo Civil.
305
Aceptada pura y simplemente, toca al heredero probar que no

hay bienes suficientes para el pago de deudas y cargas; y
aceptada a beneficio de inventario, incumbe a los acreedores
probar que hay otros bienes adems de los inventariados.
La aceptacin pura y simple de la herencia no implica cmo

s ocurre en el Derecho espaol445-- que el heredero est
aceptando responsabilizarse, con su propio patrimonio, por las
deudas del difunto. Implica el surgimiento de una presuncin de
solvencia del patrimonio sucesorio para cubrir todas las
obligaciones del de cujus. Se pregunta: Qu tipo de situacin
jurdica es el imperativo toca al heredero probar? Ser una
obligacin y, en tal caso, quien sera el acreedor de tal dbito? O,
por el contrario, se tratar una carga, es decir la precondicin
de un beneficio propio? Y, en tal caso, cul sera el beneficio? Si
se parte de la base que la aceptacin es siempre intra vires es
decir--, limitada a los bienes sucesoriosno habra ningn
beneficio en romper la presuncin.
Si retornamos al primer prrafo del art. 535, podramos
preguntar si dicha norma permite una interpretacin a contrario
sensu:
El heredero no responde de las deudas y cargas de la herencia,
sino hasta donde alcancen los bienes de sta.
Se puede ensayar la siguiente lectura:

El heredero que acepta simplemente responde por las
deudas y cargas de la herencia, salvo que pruebe que los bienes
hereditarios son insuficientes para pagar tales deudas.
445
Art. 1003 del Cdigo Civil de Espaa.
306
El heredero que acepta la herencia bajo beneficio de

inventario puede descansar en la presuncin de que no existen
ms bienes sucesorios que los inventariados.
Esta regla cobra inters prctico cuando ya se ha producido
la reparticin de bienes entre herederos, en relacin con
acreedores del de cujus que no legalizaron oportunamente su
crdito antes de la adjudicacin sucesoria.
Ejemplo: Una persona fallece dejando cuatro herederos. Se abre un
proceso sucesorio que culmina en la distribucin de bienes entre los
cuatro herederos por partes iguales. Posteriormente, aparece un acreedor
del causante, reclamando el pago de 1 milln que le qued debiendo el
causante, crdito que es genuino y no ha prescrito446. Los herederos
tienen la obligacin de pagar dicha deuda, intra vires hereditatis (dentro
de los lmites de la herencia). Pero cmo determinar la frontera del intra
vires? A quin le compete probar si est o no dentro de dicho lmite? En
casos como ste cobra importancia la distribucin de cargas probatorias
establecida en el prrafo segundo del artculo 535 del Cdigo Civil, segn
que la herencia hubiera sido aceptada en forma pura y simple o a
beneficio de inventario. Aquellos herederos que aceptaron la herencia en
forma pura y simple, soportan la carga de probar que los bienes de la
herencia (inventariados o no), en su totalidad, eran insuficientes para
honrar las obligaciones del causante. Si logran levantar dicha carga
probatoria y establecer, por ejemplo, que dichos bienes nicamente
alcanzaban para cubrir el 60% de las deudas, entonces el dbito de los
herederos, vis--vis al acreedor del milln, quedara reducido a 600 mil.
En cambio, los herederos que aceptaron a beneficio de inventario, pueden
descansar en la presuncin de que el inventario sucesorio es completo y
hasta all llega su responsabilidad.
446
Sobre la posibilidad de que un acreedor quirografario de la sucesin cobre un crdito a los

herederos, con posterioridad a la reparticin, ver la sentencia de la Sala Segunda de la Corte, nmero
315 de las 9:30 horas del 5 de diciembre de 1997.
307
SECCIN SEGUNDA: LA PERSONA JURDICA

Las personas jurdicas, tambin denominadas personas
morales, son sujetos de Derecho incorpreos, cuya existencia y
capacidad es reconocida por la ley447.
Los principales tipos de personas jurdicas de Derecho
Privado son: las asociaciones civiles, las fundaciones, los
sindicatos, las asociaciones solidaristas, las asociaciones
cooperativas, las sociedades de responsabilidad limitada y las
sociedades annimas.
De conformidad con el principio de tipicidad de la persona
jurdica, nicamente el legislador puede crear nuevos modelos
de personas jurdicas. Los prototipos legales si bien son muy
variados-- integran un numerus clausus. El principio autonoma
de la voluntad debe verterse en alguno de los moldes legales.
Afirma el artculo 33 del Cdigo Civil:
La existencia de las personas jurdicas proviene de la ley o del
convenio conforme a la ley.
La misma libertad creativa de entidades jurdicas

reconocida a las personas fsicas se les reconoce, tambin, a las
mismas personas jurdicas. Por ejemplo, dos sociedades pueden
constituir una nueva sociedad. Las grandes empresas
447
Jurdica
Sobre el concepto de persona jurdica, ver: DE CASTRO Y BRAVO, Federico: La Persona
. Civitas, segunda edicin, Madrid, 1984.
308
multinacionales se conforman a travs de ramilletes de personas

jurdicas. Una asociacin puede tener acciones de sociedades
annimas, si ello sirve a sus fines. Etc.
A la luz del principio de divisin de la personalidad
jurdica, no se debe confundir la entidad con sus socios,
miembros o representantes. Este principio admite, segn
veremos, algunas excepciones.
Personas jurdicas de Derecho Pblico: La nocin de persona
jurdica trasciende el Derecho Privado. Hay personas jurdicas de Derecho
Pblico, iniciando por el Estado. El Estado es de pleno derecho persona
jurdica, precepta el artculo 33 del Cdigo Civil. Sin embargo, el Estado
central no es la nica persona jurdica de Derecho Pblico: La ley les
reconoce personalidad jurdica propia a algunas entidades pblicas, como
las instituciones autnomas.
En el mbito del Derecho Privado mucho se ha discutido

sobre los fundamentos morales y econmicos que justifican la
atribucin de personalidad jurdica independiente a un ente
abstracto. Se invoca, principalmente, la libertad de asociacin.
Las personas tienen el derecho de organizarse como mejor les
convenga para la consecucin de sus objetivos lcitos comunes,
sean empresariales, culturales, deportivos, espirituales, etc.
Ciertos proyectos no son viables sino a travs de la conjuncin
del esfuerzo econmico e intelectual de muchas personas,
incluso a lo largo de varias generaciones. Y esa libertad puede
implicar la de crear un sujeto independiente, con su propio
nombre, patrimonio, actividad, etc. Un ente capaz de trascender
el perodo natural de la vida humana.
Patrimonios autnomos. Conviene no confundir las personas
jurdicas con los patrimonios autnomos (como los fideicomisos y los
fondos de inversin). Los patrimonios autnomos carecen, por s, de
capacidad de actuar. Los actos y contratos que repercuten sobre dichos
patrimonios son realizados por los sujetos que ostentan el poder de
309
disposicin sobre ellos: el fiduciario, respecto del fideicomiso y la sociedad

administradora de fondos de inversin (SAFI), respecto de los fondos de
inversin.
CAPTULO 17:
LAS PERSONAS JURDICAS, EN GENERAL
El ordenamiento jurdico privado reconoce una amplia
variedad de modelos de personas jurdicas. En ejercicio de la
autonoma de la voluntad, los sujetos pueden elegir el esquema
que mejor convenga a la realizacin de intereses privados lcitos.
En la prctica, algunos de esos modelos legales casi no se
utilizan448.
Otros, en cambio, son prolficos. El ejemplo
arquetpico es la sociedad annima, utilizada en nuestro medio
tanto con propsitos domsticos como para la organizacin de la
gran empresa.
El principio de tipicidad de las personas jurdicas:
Impera, en este campo, el principio de tipicidad de las
personas jurdicas: Las partes no tienen libertad para crear
especies nuevas, sino que deben conformarse a elegir entre el
catlogo finito de moldes legales. En tal sentido, precepta el
448
Por ejemplo, las empresas individuales de responsabilidad limitada, las sociedades de

servicios profesionales, las sociedades en nombre colectivo, las sociedades en comanditas, etc.
310
Algunos modelos legales son suficientemente dctiles

como para ser adaptados a las caractersticas del proyecto de los
fundadores de la persona jurdica. Sin embargo, la plasticidad
tiene lmites, y ciertas desviaciones son jurdicamente inviables.
El principio de tipicidad impide la creacin de personas
hbridas, que mezclen elementos de diversas figuras. Por
ejemplo, sera inviable una asociacin civil que reparta
anualmente dividendos entre sus miembros como en una
sociedad annima--. O una sociedad annima que imponga a sus
accionistas la obligacin de realizar sus transacciones
exclusivamente con la entidad como en una cooperativa--.
Cabe observar que no siempre el traje corporativo queda
recortado a la medida.
Ejemplo: Algunos bufetes de abogados se organizan como
sociedades mercantiles principalmente sociedades annimas y
sociedades de responsabilidad limitada--. Sin embargo, tales esquemas no
contemplan ciertos facetas del vnculo asociativo, que ms bien son
caractersticas de una sociedad de personas (intuitus personae), como la
incorporacin y el retiro de socios, el escalafn, la normativa interna de
asignacin de clientela, etc. Si bien existe, en nuestro pas, una ley especial
destinada a regular las actividades profesionales449, por diversas razones
es prcticamente letra muerta450. Por ello, se ha planteado la necesidad
de una nueva ley de sociedades profesionales, que sirva de marco jurdico
449
Ley nmero 2860 de 21 de noviembre de 1961.
450
Sobre este tema, puede consultarse mi trabajo La Empresa de Servicios Legales, en la Revista
El Foro del Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica.
311
a los grupos de personas que se organizan para el ejercicio en comn de

una profesin liberal ej., mdicos, contadores, ingenieros, etc.--451.
Persona jurdica y contrato asociativo:

La mayor parte de las personas jurdicas se forman por
virtud y efecto de un negocio jurdico bilateral o plurilateral.
Pero no todo contrato asociativo implica la creacin de una
nueva persona jurdica.
Un contrato asociativo es un acuerdo por el que dos o ms
partes realizan aportes para la realizacin de un proyecto en
comn, con miras a la reparticin proporcional de ganancias. El
contrato de sociedad annima es frtil: da vida a una nueva
persona jurdica, distinta de los socios contratantes.
Pero tambin es posible que dos o ms sujetos convengan
en un contrato asociativo, sin que, como producto de dicho
acuerdo, nazca una nueva persona jurdica. Por ejemplo, las
partes de un contrato de joint venture en espaol, de empresa
conjunta transitoria--, pueden unir esfuerzos para realizar un
proyecto en comn, sin que ello implique, ni su fusin ni la
creacin de una nueva sociedad. Algo similar ocurre con
respecto al contrato de consorcio: Dos partes se ponen de
acuerdo para participar conjuntamente en una licitacin pblica,
sin necesariamente formar una nueva sociedad.
451
Un ejemplo legislativo interesante es la ley espaola nmero 2/2007 de Sociedades

Profesionales. V. YANES YANES, Pedro: Comentario a la Ley de Sociedades Profesionales. Tirant lo
Blanch, Valencia, 2007.
312
Por lo dems, en materia de contratos asociativos rige

como en toda la materia de los contratosun principio de
atipicidad: las partes pueden crear vnculos asociativos inditos,
innominados, diseados a la medida de sus necesidades e
intereses.
La rigidez del modelo legal de la persona jurdica a menudo
se atempera con la suscripcin de contratos asociativos
complementarios.
Por ejemplo, es muy frecuente la
concertacin de contratos parasociales, que son acuerdos de
socios relativos a la sociedad que, sin embargo, no se llegan a
integrar al estatuto social. El contrato parasocial vincula
nicamente a aquellos socios que prestan su consentimiento.
Por ejemplo: Un grupo de accionistas se obligan, a travs de un
contrato parasocial, a votar en determinado sentido en una
asamblea de la sociedad. Ese acuerdo, denominado sindicato de
voto, nicamente obliga a quienes lo suscriben.
Persona jurdica y empresa:
Una empresa es un conjunto de recursos econmicos y
humanos organizados en funcin de una actividad productiva o
comercial. Una persona fsica puede formar una empresa, sin
constituir una nueva sociedad. Por ejemplo, Con sus ahorros,
Raquel Prez Jimnez compra dos camiones, contrata varios
choferes y ayudantes e inicia la prestacin de servicios de
transporte, logstica y administracin de inventarios. Desde ese
momento la empresa existe como hecho, como fenmeno
econmico. Pero quien contrata es Raquel, a ttulo personal. Del
anterior ejemplo se desprende que la nocin de empresa no est
necesariamente ligada a la constitucin de una persona jurdica.
Pero tambin suele ocurrir y es lo ms frecuente--, que Raquel
prefiera formar una sociedad annima, Transportes y Logstica
313
PJ, S. A., lo cual puede representarle algunas ventajas

comerciales, contables y jurdicas. En tal caso Transportes y
Logstica PJ, S. A., no slo pasa a ser la propietaria de la empresa,
sino que se mimetiza con sta. Por ello es que en el argot
comercial y tambin en el jurdico se habla de sociedad como
sinnimo de empresa.
Pero en realidad son entidades
conceptualmente distintas. La sociedad es la persona jurdica. La
empresa es la organizacin productiva.
Recprocamente, puede haber sociedades sin empresa. La
constitucin de una sociedad annima es un acto formal,
jurdico. La sociedad nace a la vida jurdica a base de
documentos e inscripciones. Hay mltiples sociedades de
papel, tambin llamadas de escritorio, que no realizan
actividad econmica alguna. Son simple entidades incorpreas,
sin sustrato econmico. En nuestro pas ni siquiera se requiere
un capital mnimo para dotar a la sociedad de un patrimonio
inicial. Muchas sociedades se constituyen con un capital
simblico, de diez mil colones.
Personas jurdicas con y sin fines de lucro:
La summa divisio de las personas jurdicas es la que
distingue entre: 1. Entidades con fines de lucro como las
sociedades comercialesy 2. Entidades sin fines de lucro como
las asociaciones, las fundaciones, los sindicatos, etc.--.
Sin embargo, es clasificacin dista de ser absoluta, pues as
como las entidades sin fines de lucro pueden realizar actividades
lucrativas v.gr., para el cumplimiento de sus fines--, as tambin
las sociedades mercantiles pueden realizar liberalidades. Las
314
sociedades mercantiles pueden donar452 siempre que ello no

implique su descapitalizacin, ni ponga en riesgo su finalidad
principal--. Asimismo, pueden constituir fundaciones453.
En nuestro pas muchas empresas importantes, como hospitales y
universidades prestan sus servicios a travs de asociaciones y fundaciones.
Las cooperativas, donde, segn el tenor legal, el motivo del trabajo y de
la produccin, de la distribucin y del consumo, es el servicio y no el
lucro454, desarrollan grandes actividades empresariales.
Sociedades pblicas y privadas, abiertas y cerradas:

Son pblicas las sociedades mercantiles cuyas acciones se
cotizan en mercados organizados o bolsas de valores. Son
privadas las sociedades cuyas partes sociales, o no son del todo
negociables, o son negociables en negocios jurdicos externos al
mercado burstil.
Son abiertas las sociedades que admiten la incorporacin
de nuevos socios, sea mediante la adquisicin en mercado
primario directamente del emisoro secundario de otros
socios--.
Son cerradas las sociedades que limitan o proscriben la
circulacin de partes sociales. En las sociedades cerradas hay un
ligamen personalista entre los socios: el affectio societatis.
452
GUTIRREZ C., Alfonso: Las Sociedades Pueden Donar, Revista Judicial No. 101, San Jos,
Setiembre 2011.
453
454
V. el art. 2 de la Ley de Fundaciones.

Art. 2 de la Ley 4179 de Asociaciones Cooperativas y de Creacin del INFOCOOP.
315
El principio de divisin de la personalidad jurdica:

El principio de divisin de la personalidad jurdica postula
la diferente identidad entre las personas jurdicas y sus socios,
asociados, miembros o representantes. De este principio
derivan, entre otras, las siguientes consecuencias:
Las obligaciones de la persona jurdica no pueden ser cobradas a
los socios o representantes a ttulo personal.
El patrimonio de la persona jurdica es distinto y separado del
patrimonio personal de los socios y representantes.
Los derechos de la persona jurdica han de ser reclamados por la
persona jurdica.
Los terceros que contratan con la persona jurdica no se ligan
jurdicamente con los accionistas o representantes de sta.
En principio, la quiebra de la persona jurdica no se comunica a
sus socios o representantes; ni tampoco a la inversa.
El principio de divisin de la personalidad jurdica se

encuentra profundamente arraigado en las economas de
mercado. En virtud de dicho principio, las personas morales han
de ser consideradas sujetos de derecho con existencia propia e
independiente de la de sus socios, asociados, o representantes
legales. El Cdigo Civil recoge este principio en su artculo 33, al
disponer que:
A la luz de este principio, las personas morales constituidas

con arreglo a la ley ostentan capacidad jurdica y de actuar
propios y en tal condicin pueden ser sujetos de obligaciones y
derechos. Por consiguiente, no es posible establecer una
identidad entre el personero o representante y legal y la persona
jurdica por l representada. En tal sentido, dispone el artculo
36 del Cdigo Civil:
316
La capacidad jurdica es inherente a las personas durante su

existencia de un modo absoluto y general. Respecto de las
personas fsicas, se modifica o se limita conforme a la ley por su
estado civil, su capacidad volitiva o cognoscitiva o su
incapacidad legal. En las personas jurdicas, por la ley que las
regula.
Como todo principio, el de la divisin de la personalidad jurdica no
es absoluto, y cede en casos calificados de fraude o abuso. Sin embargo,
tales hiptesis son excepcionales y de ningn modo se pueden presumir,
conforme al principio dolus non praesumitur455. En algunos sectores
fragmentarios, la ley regula los grupos de sociedades a los fines de
someternos a determinados regmenes normativos (as, por ejemplo, en
materia financiera, en lo concerniente a los grupos de inters
econmico456).
No obstante, resulta claro que las disposiciones
particulares no pueden aplicarse fuera de los contornos de las parcelas
especficas delimitadas por la respectiva lex specialis. Ello, conforme al
principio hermenutico conforme al cual las normas excepcionales no
pueden aplicarse ni extensiva ni analgicamente457.
El principio de entidad separada y el enfoque de precios de
transferencia: El principio de divisin de la personalidad jurdica es
conocido, en el mbito del Derecho Tributario, como principio de entidad
separada. Se parte del respeto a la autonoma jurdica de cada una de las
sociedades que forman parte de un grupo econmico. Para efectos
tributarios, las transacciones entre personas jurdicas relacionadas deben
ajustarse a precios de mercado, dentro de los rangos de precios que
pactaran partes independientes en similares circunstancias, en el
segmento del mercado de que se trate. Esto es el enfoque precios de
455
Recogido en el art. 701 del Cdigo Civil: El dolo no se presume
456
El Reglamento SUGEF 5-04 Sobre Lmites de Crdito a Personas Individuales y Grupos de

Inters Econmico define los grupos de inters econmico como los grupos de dos o ms personas que
mantengan relaciones financieras, administrativas o patrimoniales significativas (art. 8). Los artculos 5,
6 y 7 establecen ciertos parmetros para precisar qu debe entenderse por relaciones significativas.
457
317
transferencia458, cuyo efecto es que cada sociedad asuma su propia

responsabilidad tributaria.
CAPTULO 18:
LAS PRINCIPALES PERSONAS JURDICAS DE DERECHO
PRIVADO
A continuacin haremos una breve introduccin a las
principales personas jurdicas del ordenamiento privado. Nos
interesa resaltar los rasgos definitorios que caracterizada a cada
una. Estudiaremos:
Las asociaciones civiles

Las fundaciones
Las asociaciones solidaristas
Los sindicatos
Las asociaciones cooperativas
Las sociedades de responsabilidad limitada
Las sociedades annimas; y
Las sociedades civiles
Las asociaciones civiles:

Las asociaciones civiles se rigen por la Ley de Asociaciones
(LA), nmero 218 de 8 de agosto de 1939. Se constituyen por al
menos 10 personas y se inscriben en el Registro Pblico de
Personas.
458
V. TORREALBA NAVAS, Adrin, en UCKMAR, CORASANITI, DE CAPITANI, TORREALBA:

Manual de Derecho Tributario Internacional. Editorial Jurdica Continental, 2014, pp. 472-485.
318
La asociacin es, junto con las fundaciones, uno de los

arquetipos de la persona jurdica sin fines de lucro. Cabe
precisar: sin fines prioritarios de lucro. La Ley de Asociaciones
rige las asociaciones para fines cientficos, artsticos, deportivos,
benficos, de recreo y cualesquiera otros lcitos que no tengan
por nico y exclusivo objeto el lucro o la ganancia. Quedan
excluidas de esta ley los partidos polticos459.
La Ley de Asociaciones clasifica las asociaciones en simples y
federadas. stas ltimas se forman por la unin de varias
asociaciones. Tambin contempla las asociaciones de utilidad
pblica, que es una mencin concedida por el Ministerio de
Justicia a aquellas asociaciones con ms de tres aos de
antigedad cuyo desarrollo o actividad sean particularmente
tiles para los intereses del Estado y llenen una necesidad social.
Fundaciones:
Las fundaciones son el modelo emblemtico de la persona
jurdica altruista. Se rigen por la Ley de Fundaciones (LF) nmero
5338 de 28 de agosto de 1973. Se constituyen por plazo definido
o perpetuo, mediante un negocio jurdico formal, en escritura o
por testamento. El modelo legal presupone un fundador
unipersonal que puede ser una persona fsica o jurdica--, pero
tambin puede constituirse por ms de un fundador.
Las fundaciones obtienen recursos econmicos de las
siguientes fuentes: 1. El patrimonio inicial es atribuido por el
fundador, mediante donacin o disposicin testamentaria. 2.
Donaciones y otras liberalidades de entidades pblicas, las
cuales, por provenir de fondos pblicos, estn sujetos a control y
fiscalizacin por una auditora interna y por la Contralora
459
Art. 6 LA.
319
General de la Repblica. 3. Donaciones y liberalidades de

terceros. 4. Ingresos provenientes de operaciones comerciales,
los cuales slo pueden ser destinados a la realizacin de los fines
de la fundacin460. 5. Economas fiscales: las fundaciones gozan
de ciertos beneficios y exoneraciones de carcter tributario.
El rasgo ms caracterstico de la fundacin es la presencia
estatal, en los mbitos de administracin y fiscalizacin:
Administracin: En la Junta Administrativa debe haber un
miembro designado por el Poder Ejecutivo y otro por la
municipalidad del cantn donde est domiciliada la fundacin461.
Fiscalizacin: Las fundaciones, como beneficiarias de exenciones
fiscales y destinatarias potenciales o actuales de fondos y bienes
de origen pblico, estn sujetas a la fiscalizacin de la
Contralora General de la Repblica. Una vez al ao deben
presentar un informe contable a esta entidad462.
Asociaciones solidaristas:
Las asociaciones solidaristas se rigen por la Ley de
Asociaciones Solidaristas (LAS), nmero 6970 de 7 de noviembre
de 1984. Conforme al artculo 64 de la Constitucin Poltica, el
Estado reconocer el derecho de patronos y trabajadores a
organizarse libremente en asociaciones solidaristas, con el fin de
obtener mejores condiciones de vida y desarrollo econmico y
social.
460
Art. 7 LF.
461
Art. 11 LF.
462
Art. 15 LF.
320
Las asociaciones solidaristas se constituyen por al menos 12

trabajadores y se inscriben en el Departamento de
Organizaciones Sociales del Ministerio de Trabajo.
Las arcas de la asociacin solidaristas se alimentan de las
siguientes fuentes463: 1. El ahorro mensual mnimo de los
trabajadores (entre el 3% y el 5%). 2. El ahorro voluntario de los
trabajadores. 3. El aporte patronal mensual, pactado de comn
acuerdo con base en un porcentaje del salario de los
trabajadores; 3. Los ingresos por las actividades econmicas de
la asociacin; y 4. Cualquier otro ingreso extraordinario.
Desde el punto de vista del patrono, un incentivo es que,
con el aporte patronal se crea una reserva aplicable al pago de
auxilio de cesanta. Al terminar la relacin laboral con el
trabajador, esa reserva acumulada por concepto de aporte
patronal correspondiente a ese trabajador especfico, descarga
total o parcialmente la obligacin patronal de cesanta.
El trabajador tiene derecho, al retirarse de la asociacin, a
recibir sus ahorros personales y el aporte patronal realizado a su
favor, ms los rendimientos correspondientes. El aporte patronal
se le gira ntegramente aun cuando el trabajador hubiere sido
despedido por justa causa.
Con tales recursos, la asociacin solidarista puede realizar
diversos negocios. Por ejemplo, otorga prstamos a los
asociados, con lo cual percibe rditos financieros.
Sindicatos:
463
V. art. 10 de la LAS.
321
Los sindicatos se rigen por el Cdigo de Trabajo464. Se

forman por 12 trabajadores465 y se inscriben en el Departamento
de Organizaciones Sociales del Ministerio de Trabajo. Su
finalidad es el estudio, mejoramiento y proteccin de sus
respectivos intereses econmicos y sociales comunes466. Una de
las grandes conquistas del Derecho Laboral es el reconocimiento
del derecho a la libertad sindical, que es el derecho a asociarse
para la realizacin del inters comn de los asociados.
Esta
libertad tambin tiene una faceta inversa, que es la libertad de
no afiliacin y de separacin del sindicato467.
Los sindicatos pueden defender tanto el inters colectivo
como los intereses individuales de los afiliados que
expresamente lo soliciten468. En este ltimo caso, tienen
legitimacin para representar al trabajador tanto judicial como
extrajudicialmente.
Los sindicatos se nutren econmicamente de las cuotas de
sus afiliados, y del rendimiento de sus inversiones.
Los sindicatos, por medio de su Asamblea General, pueden
ejercer el derecho a la huelga y el paro469.
464
Ver los arts. 339 y ss. del Cdigo de Trabajo.
465
El Cdigo de Trabajo tambin contempla la formacin de sindicatos patronales, los cuales se

constituyen por al menos 5 patronos de la misma actividad. Tambin es viable la constitucin de
sindicatos de profesionales y de trabajadores independientes. V. los arts. 339 y 343 CT.
466
Art. 339 del CT.
467
Art. 341 del CT.
468
Art. 360 de CT.
469
Art. 346 CT. Sobre la huelga y el paro legales, ver los artculos 371 y siguientes de la LRAIFOC:
Por actividad de intermediacin financiera cooperativa, se entiende la realizacin de cualquier acto de
captacin de dinero de sus propios asociados, con el propsito de destinar esos recursos al otorgamiento
de crdito o de inversin en el mercado financiero, cualquiera que sea el documento en que se formalice
322
Asociaciones cooperativas:
Las asociaciones cooperativas se regulan por la Ley de
Asociaciones Cooperativas y Creacin del INFOCOOP (LACCI),
nmero 4179 de 22 de agosto de 1978. La LACCI califica las
cooperativas como asociaciones de personas y no de capitales,
dirigidas a promover el mejoramiento social, econmico y
humano de los asociados, tambin llamados cooperadores. El
artculo 64 de la Constitucin Poltica dispone: El Estado
fomentar la creacin de cooperativas como medio para facilitar
mejores condiciones de vida de los trabajadores. Como
manifestacin la actividad estatal de fomento, la LACCI confiere
privilegios fiscales a las cooperativas470.
Por su parte, las cooperativas de ahorro y crdito se rigen
una ley especial: la Ley de Regulacin de la Actividad de
Intermediacin Financiera de las Organizaciones Cooperativas
(LRAIFOC), nmero 7391 de 27 de abril de 1994. Este tipo de
entidades, por realizar actividades de intermediacin financiera
cooperativa471, estn sujetas a la fiscalizacin de la
Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF).
Algunos hitos en la historia del cooperativismo costarricense472:
1893: El inmigrante italiano Enrico Pucci propone la creacin de
una cooperativa agrcola, con el fin de cultivar y colonizar el
territorio nacional.
la operacin, todo de conformidad con la definicin de intermediacin financiera establecida por el

Banco Central de Costa Rica.
470
471
472
Art. 6 LACCI.
La intermediacin financiera cooperativa se define as en el art. 3 de la EL
V. LI BONILLA, Federico: El Modelo Cooperativo Costarricense, EUNED, San Jos, 2013.
323
1899: Se forma la Sociedad Cooperativa de artesanos.

1907: Se forma la Sociedad Obrera Cooperativa, dirigida la
comercializacin de alimentos y otros artculos de consumo.
1919: Al reestablecerse la Constitucin de 1897, se le agrega un
artculo por el que el Estado se compromete a fomentar las
formas de actividades cooperativas como medio de facilitar
mejores condiciones de vida a los trabajadores.
1923: Se forma la Sociedad Cooperativa Constructora.
1943: Se promulga el Cdigo de Trabajo, que contiene un
captulo dedicado a las asociaciones cooperativas.
1949: Se consagra en la Constitucin Poltica el fomento estatal a
la creacin de cooperativas.
1978: Se promulga la Ley de Asociaciones Cooperativas y
Creacin del INFOCOOP.
1994: Se aprueba la Ley de Regulacin de la Actividad de
Intermediacin Financiera de las Organizaciones Cooperativas.
Las cooperativas son de duracin indefinida y se inscriben

en el Departamento de Organizaciones Sociales del Ministerio de
Trabajo. Se constituyen por al menos 20 asociados que pueden
ser personas fsicas o personas jurdicas sin fines de lucro. Se
exceptan las cooperativas de autogestin, en las que el mnimo
de constituyentes es de 12 personas fsicas.
Las asociaciones cooperativas realizan actividades
productivas y comerciales muy diversas. Su sello distintivo, en
contraste con las sociedades comerciales, es la filosofa que la
inspira. La cooperativa tiene una causa mutualista, en contraste
con la sociedad mercantil, que se tiene causa lucrativa 473. Cada
asociado desarrolla su actividad econmica individual en
conexin directa con la cooperativa. El giro econmico de la
cooperativa tiene como destinatarios a los mismos sujetos que
473
V. FERRI, Giuseppe: Le societ, en : Trattato di Diritto Civile Italiano, bajo la direccin de

Filippo VASSALLI, Unione Tipografico-Editrice Torinese, p. 722.
324
se beneficiarn de los excedentes. Los asociados de una

cooperativa tienen una doble faceta: 1. Contratan con la
cooperativa. Son los principales consumidores de los bienes y
servicios que ofrece la cooperativa, o proveen los insumos y
materias primas que la cooperativa requiere para el desarrollo
de su giro. De este modo, los cooperadores tienen acceso, por
ejemplo, a materias primas a precios razonables. Si son
artesanos o agricultores, la cooperativa les provee insumos y
materiales necesarios para su negocio individual. Adems, la
cooperativa puede ser la principal compradora de sus productos.
2. Adems, los asociados participan, por el otro extremo, de las
ganancias que genera la cooperativa. Esto se hace mediante la
percepcin de intereses sobre sus aportaciones y en la
asignacin proporcional de excedentes. En lugar de que las
utilidades por el suministro de bienes y servicios enriquezcan los
comerciantes especulativos, los cooperadores contratan con la
cooperativa y al mismo tiempo participan de sus ganancias.
El cooperativismo se nutre del valor solidaridad: la unin de
personas con intereses comunes para ayudarse entre s y
progresar. A lo interno, la prioridad no es enriquecer al asociado,
sino algo mucho ms integral: su bienestar personal y cultural,
aunque tambin material. A lo externo, se procura una sana
interaccin con la comunidad y el medio ambiente. El lucro no
se visualiza como un fin, sino como un medio para alcanzar
cometidos superiores.
Para evitar que se cuele en su
estructura el fin puro de lucro, la ley proscribe que las sociedades
mercantiles se afilien como cooperadores474. No se puede
desligar el cooperativismo de esta visin idealista de aquello que
se puede alcanzar mediante la unin de buena fe.
474
Art. 56 LACCI.
325
Las cooperativas desarrollan empresas de todo tipo,

algunas de ellas de primer orden, lderes en ciertos mbitos del
mercado. La primaca del valor solidaridad no es incompatible
con el desarrollo de actividades econmicas competitivas. La
actividad de las cooperativas tienen como destinatarios
principales a los asociados. Los asociados se obligan a contratar
con la cooperativa:
Los asociados de una cooperativa tienen el deber de realizar
sus transacciones y operaciones con la misma; en caso de que
no lo hicieran, sin razn que lo justifique, sufrirn las sanciones
previstas en la presente ley y en los estatutos de la
cooperativa.475
Sin embargo, las cooperativas tambin pueden contratar

con sujetos no asociados:
Las cooperativas podrn extender sus servicios a personas no
asociadas si a juicio de la asamblea la buena marcha de ella lo
aconseja y con previa aprobacin del INFOCOOP.476
Las asociaciones cooperativas son sociedades abiertas de

capital variable477. Son abiertas pues estn diseadas para tener
un nmero ilimitado de asociados. Si bien el estatuto puede
condicionar la afiliacin de nuevos asociados a la pertenencia a
una determinada categora subjetiva por ejemplo, ser artesano,
agricultory al cumplimiento de otros estndares personales
como solvencia moral y buena conducta478--, cualquier persona
que cumpla con los requisitos puede ser admitida como
475
Art. 5 LACCI.
476
Art. 9 LACCI.
477
Art. 3.h de la LACCI.
478
Arts. 56 y 60 de la LACCI.
326
cooperador. Son inadmisibles las discriminaciones por razones

de raza, poltica o religin479. Al momento de la afiliacin, el
asociado debe realizar o comprometerse a realizar un aporte de
capital, que puede ser en dinero, en especie o en trabajo. Ese
aporte engrosa el patrimonio de la asociacin. Pero, as como
tiene libertad de adhesin, el cooperador tiene libertad de
retiro480. En tal caso, tendr derecho a que se le devuelva
ntegramente el monto de los aportes pagados por l menos los
saldos que deba a la asociacin y la proporcin que le
corresponde en las prdidas del patrimonio social, si las hubiere,
en la forma y condiciones que dispongan los estatutos481. Al
retirar sus aportes, se disminuye el capital de la asociacin. Esa
flexibilidad hace de la asociacin una empresa de capital
variable.
La asociacin cooperativa tiene un sistema de toma de
decisiones colectivas basado en el principio democrtico, cuya
principal manifestacin es la regla 1 asociado = 1 voto482. Este
sistema de toma de decisiones marca una notable diferencia con
las sociedades civiles y mercantiles. En stas, el voto se ejerce
por mayora en la propiedad del capital social. En las sociedad de
capitales gobierna la regla 1 parte social = 1 voto. Las decisiones
sociales se adoptan mediante el voto mayoritario de quienes
ostenten la propiedad de la mayor cantidad de partes sociales
llmense cuotas o acciones--483. En cambio, en la asociacin
479
Art. 3.e de la LACCI.
480
Art. 3.a de la LACCI.
481
Art. 62 de la LACCI.
482
Art. 43 LACCI.
483
En ciertas sociedades comerciales se procura instituir, por estatuto, el principio democrtico,

estableciendo la prohibicin de que los accionistas acumulen ms de cierto porcentaje mximo de
acciones.
327
cooperativa cada asociado tiene un voto, independientemente

del monto de su aporte. El principio democrtico no implica
igualdad en la asignacin de excedentes y de prdidas. No todas
las tajadas del queque que se reparte al final de cada ao tienen
el mismo grosor.
En la asociacin cooperativa, como en la mercantil, las
ganancias y prdidas se asignan entre los asociados de acuerdo
con un principio de proporcionalidad484. Es decir, la asignacin
de excedentes se realiza en forma proporcional al aporte. De
esta manera se conjuga el inters general en el sistema de toma
de decisionescon el premio al esfuerzo individual en la
asignacin de ganancias y prdidas--.
Las cooperativas tienen las siguientes fuentes de recursos:
1. Los aportes de capital social de los asociados, los cuales
pueden ser en dinero o en especie485. 2. Los fondos y reservas de
carcter permanente. 3. Las cuotas de admisin. 4. Los
excedentes de su actividad econmica. 4. Las liberalidades
recibidas.
Para poder afiliarse, cada asociado fundador debe realizar,
o comprometerse a realizar, un aporte de capital a la
cooperativa. En el acto constitutivo se deben consignar las
condiciones de afiliacin de nuevos asociados.
La asociacin puede, vlidamente, condicionar la
incorporacin de asociados a la constatacin de ciertos
atestados:
484
Art. 3.c de la LACCI.
485
Art. 67 LACCI.
328
Aunque ninguna cooperativa puede imponer condiciones muy

rigurosas para el ingreso o retiro de sus asociados, se
considerarn vlidas las clusulas de los estatutos que exijan
condiciones de solvencia moral, buena conducta, residencia,
profesin, arte, oficio u otros similares, que conduzcan a una
mejor realizacin de los fines que persigue la doctrina
cooperativa.486
En el acto constitutivo los asociados realizan o se

comprometen a realizar un aporte de capital, que puede ser: en
dinero, en especie o en trabajo a la sociedad. La suscripcin del
aporte es el negocio jurdico en virtud del cual el asociado se
obliga a realizar el aporte. El pago o integracin es el
cumplimiento de dicha obligacin.
El aporte se puede realizar: 1. De contado; o 2. A plazo. Sin
embargo, para constituir la cooperativa, al menos la cuarta parte
de los aportes debe estar integrado, a fin de conformar el
patrimonio social inicial. Se exceptan las cooperativas de
autogestin, en las que los asociados se comprometen a aportar
su trabajo.
A cambio del su aporte el asociado recibe certificados de
aportacin. Se trata de documentos representativos de la
aportacin, emitidos en forma nominativa (a nombre del
asociado) y que son transmisibles nicamente con aprobacin
del consejo de administracin de la cooperativa.
Los certificados de aportacin confieren a su titular: 1. El
derecho a recibir un inters a la tasa definida por la asamblea,
486
Art. 60 LACCI.
329
con cargo a los excedentes487; y 2. El derecho a participar en la

reparticin de una porcin de los excedentes anuales488.
Los certificados de aportacin soportan un gravamen legal:
Responden por las obligaciones del asociado con la cooperativa.
Los asociados se obligan a realizar sus operaciones
contractuales con la cooperativa. En caso contrario, se exponen a
sanciones489.
Los asociados tienen los siguientes derechos econmicos:
1. Derecho a un inters sobre sus aportaciones, el cual se
determina por la Asamblea490; y 2. Derecho de participacin en la
distribucin de excedentes.
Los asociados tienen derecho a retirarse de la asociacin ad
nutum, en cualquier momento y sin que medie justa causa, y a
recibir el reembolso de su respectivo aporte491. El ejercicio del
derecho de retiro se puede someter a reglas a fin de que no se
comprometa la estabilidad de la de la cooperativa.
Al finalizar cada ejercicio econmico, se realiza una
liquidacin a fin de determinar el excedente o saldo del perodo.
Los excedentes deben destinarse, en primer lugar, al pago de
una serie de compromisos492: reservas legales y estatutarias;
487
Art. 74 LACCI.
488
Art. 78 LACCI.
489
Art. 5 LACCI.
490
Art. 74 LACCI.
491
En contraste, en las sociedades comerciales el derecho de retiro nicamente procede ad

causam, en las hiptesis contempladas en el artculo 32 bis del Cdigo de Comercio.
492
Art.80 LACCI.
330
obligaciones provenientes de las cuotas de inversin (pago de

porcentajes de ley al CONACOOP y al CENECOOP.
El saldo positivo de la liquidacin, una vez pagados los
compromisos anteriormente indicados, no son utilidades de la
cooperativa sino ahorros o excedentes propiedad de los
asociados. Dispone el art. 78 de la LACCI:
Para los efectos legales y de acuerdo con los principios
establecidos en el artculo 3, se estimar que las cooperativas
no tienen utilidades. Los saldos a favor que arroja la liquidacin
del ejercicio econmico correspondiente, son ahorros o
excedentes que pertenecen a sus miembros, producidos por la
gestin econmica de la asociacin, y por ello no se pagar el
Impuesto sobre la Renta.
El art. 3 de la LACCI, incluye, entre el elenco de principios y

normas imperativas de las asociaciones cooperativas:
c) Devolucin de excedentes y aceptacin de prdidas por
parte de los asociados en proporcin a las operaciones que
realicen con la cooperativa de acuerdo a su participacin en el
trabajo comn.
j) Irrepartibilidad entre los asociados de las reservas establecidas
por ley y de excedentes producidos por las operaciones con
personas que, sin ser asociados, hubieran usado los servicios de
la cooperativa y de los ingresos no provenientes de la funcin
social de la cooperativa.
El estatuto ha de definir la forma y las reglas de la

distribucin de excedentes del ejercicio econmico 493. Compete
493
Art. 34 (j) LACCI.
331
a la asamblea de la asociacin determinar la distribucin de

excedentes494.
Sociedades de responsabilidad limitada:
La sociedad de responsabilidad limitada es un tipo de
sociedad mercantil regida por el Cdigo de Comercio495. Se
constituye por dos o ms socios y se inscribe en el Registro
Pblico de Personas Jurdicas, Seccin Mercantil.
El capital
social inicial se forma mediante aportes de los socios, en dinero,
especie o en industria. En la sociedad de responsabilidad
limitada rige el principio de intangibilidad del capital social, el
cual expondremos ms adelante, al estudiar la sociedad
annima.
En el acto constitutivo de la SRL cada socio suscribe cierta
cantidad de cuotas, las cuales se pueden pagar de contado o a
plazo. La propiedad sobre el capital social se representa
mediante certificados de cuotas nominativas no trasmisibles por
endoso. La transmisin de cuotas debe ser aprobada por
unanimidad, salvo que el estatuto reduzca dicha posibilidad a no
menos del 75% del capital social496. Esto hace de la sociedad de
responsabilidad limitada un esquema societario bastante
cerrado, til para aquellos casos en que predomina el intuitus
personae en la seleccin de los socios. Si la solicitud de traspaso
de cuotas se rechaza, la sociedad o los socios tienen 15 das para
494
Art. 34 (n) LACCI.
495
Arts. 75 y ss. del Cdigo de Comercio.
496
Art. 85 del Cdigo de Comercio.
332
comprar las cuotas bajo las mismas condiciones propuestas. Si

no ejercen esta opcin, la cesin se tiene por aceptada497.
Sociedades annimas:
La sociedad annima (SA), tambin llamada sociedad por
acciones, es el arquetipo tradicional de la sociedad mercantil de
capitales.
Se forma por dos o ms personas fsicas o jurdicas y se
inscribe en la Seccin Mercantil del Registro de Personas
Jurdicas. La SA nace como tal al momento de su inscripcin en el
Registro Pblico498.
En el acto constitutivo, los socios realizan o se
comprometen a realizar aportes de capital, que pueden ser en
dinero, en especie o en trabajo (socio industrial)499. El acto por el
cual el socio se obliga a realizar un aporte se denomina
suscripcin. El acto por el cual el socio realiza el aporte se
denomina pago o integracin. Al momento de la formacin de la
sociedad debe quedar integrado: 1. Al menos la cuarta parte del
aporte en dinero; y 2. La totalidad del aporte en especie.
El aporte de capital en dinero o en especie es un negocio
jurdico oneroso traslativo de dominio, en virtud del cual la
aportacin sale de la esfera patrimonial del socio y se integra al
patrimonio de la sociedad. El aporte de crditos u otros valores
queda resolutoriamente condicionado a que se hagan efectivos a
497
Art. 86 ibdem.
498
Antes de la inscripcin, la sociedad existe jurdicamente: si no se ha otorgado la escritura es

una sociedad de hecho. Si ya se otorg la escritura, pero no se ha inscrito, es una sociedad irregular. V.
Arts. 20 y 23 del Cdigo de Comercio.
499
V. arts. 18, inciso 9 y 29 del Cdigo de Comercio.
333
su vencimiento500. Si el aporte se refiere a derechos de

propiedad intelectual debe especificarse si lo que se aporta el
derecho como tal o una licencia. En caso de duda, se presume
legalmente que se aporta el derecho de propiedad intelectual,
siempre y cuando ste sea disponible501. Con la excepcin dicha
en cuanto a crditos y valores, el aporte de muebles e inmuebles
se ha de realizar incondicionalmente y sin ms gravmenes que
los existentes y consentidos al momento de perfeccionamiento
del negocio jurdico de aporte.
A cambio de su aporte, el socio recibe acciones, que son
partes sociales que aglutinan tres clases de derechos:
Econmicos, polticos y de informacin.
Derechos econmicos del accionista: 1. Dividendos, que son
utilidades que la sociedad acuerda distribuir, en forma peridica
o espordica. No todas las utilidades estn destinadas a ser
partidas como dividendos. Parte de ellas se pueden acumular,
primero contablemente, y luego se pueden capitalizar. 2. Cuota
de liquidacin: Una vez que la sociedad se disuelve y liquida, se
reparte el remanente entre los accionistas, en proporcin a su
porcentaje de participacin social.
Derechos polticos del accionista: 1. Derecho a pedir
asambleas: Cualquier socio tiene derecho a pedir que la
asamblea se rena para aprobar el balance anual y deliberar
sobre la reparticin de dividendos502. 2. El o los socios que
representen el 25% de las acciones tienen derecho a pedir a los
500
501
Ibdem. Son indisponibles: los derechos morales de autor (art. 13 de la LDADC) y los nombres
comerciales en forma autnoma e independiente del establecimiento comercial o la empresa que lo
emplea (art. 69 de la LMSD).
502
334
administradores que convoquen a asamblea para tratar los

asuntos de su inters503. 3.
Cualquier socio tiene,
independientemente de su nmero de acciones, derecho a pedir
a los administradores que convoquen a asamblea para discutir
los asuntos de su inters si no se ha celebrado asamblea durante
los ltimos 2 aos, o si en dichas asambleas no sea han discutido
los aspectos ordinarios enumerados en el art. 155 del Cdigo de
Comercio504. 4. Derecho a pedir la convocatoria judicial de
asamblea, si los administradores se rehsan a convocar 505. 5.
Derecho a posponer la votacin de cualquier asunto sometido a
la asamblea (siempre que lo requiera el 25% de acciones
representadas en la asamblea).
Derechos de informacin del accionista: 1. Derecho a
examinar los documentos que comprueben el estado de la
sociedad506. 2. Derecho a pedir una auditora judicial. Para ello se
requiere la peticin de la representacin de al menos el 20% de
las acciones. 3. Derecho a pedir informes y aclaraciones de
previo a votar en las asambleas507. Cabe observar que el derecho
de informacin del accionista no se extiende a los secretos
comerciales e industriales de la empresa, ni a la informacin
ajena a la que la empresa tenga acceso en virtud de negocios
cubiertos por obligaciones de confidencialidad (ej., recetas,
procedimientos de fabricacin de una franquicia, etc.).
503
504
505
506
507
335
El Cdigo de Comercio nicamente contempla acciones

emitidas como ttulos valores transmisibles mediante endoso
nominativo, inscripcin en el registro de accionistas de la
sociedad y tradicin. En los mercados de valores electrnicos, se
inscriben y negocian acciones desmaterializadas, las cuales se
documentan electrnicamente. En Costa Rica nicamente se
admiten acciones nominativas, es decir emitidas a nombre del
accionista.
Las sociedades de personas y las de capital se distinguen en
lo concerniente al derecho de retiro, tambin denominado
derecho de receso, que es la facultad reconocida al socio para
salirse de la sociedad, recuperando su inversin. En las
sociedades de personas, como las asociaciones cooperativas y las
sociedades civiles, el socio puede retirarse ad nutum, es decir,
como un acto de voluntad de no requiere explicaciones508. En
cambio, en las sociedades de capital, como la SRL y la SA, el
derecho de retiro solamente procede ad causam, en las cinco
hiptesis taxativas contempladas en el artculo 32 bis del Cdigo
de Comercio: 1. Prrroga del plazo social. 2. Traslado del
domicilio social al extranjero. 3. Incremento de la
responsabilidad del socio a causa de una fusin y
transformacin. 4. No reparticin de dividendos equivalentes,
como mnimo, al 10% de las utilidades, durante dos aos
consecutivos, a pesar de que la sociedad hubiera tenido
utilidades. 5. Cambio perjudicial del giro negocial.
El accionista tiene otro modo de liquidar su inversin:
Vender sus acciones. En principio, las acciones son libremente
508
Para las asociaciones cooperativas, ver el art. 3.a de la LACCI. En materia de sociedades
civiles, si bien la ley prohbe la clusula que permite al socio retirar lo que tenga en la sociedad cuando
lo tuviere a bien (art. 1205.4 C Civ.), tambin se proscribe la clusula que impida la renuncia de los
socios (art. 1205.3). La sociedad puede expirar por la renuncia de un socio (art. 1256 C.civ.), y la
disolucin da pie a la divisin de los bienes (art.1250)
336
negociables, lo cual hace de la sociedad annima un modelo

abierto. Sin embargo, se pueden pactar restricciones a la
enajenacin, por ejemplo: que la transmisin de acciones
nicamente se puede hacer con la autorizacin previa de la junta
directiva509.
El principio de intangibilidad del capital social: En virtud del
principio de intangibilidad del capital social, el capital de una sociedad
mercantil debe ser salvaguardado de actos jurdicos modificativos o
dispositivos que fueren potencialmente perjudiciales para los acreedores
de la sociedad o para los socios ausentes y disidentes. El citado principio
tiene las siguientes aplicaciones prcticas:
Limitaciones a la reparticin de dividendos y otras distribuciones a
los socios: La ley prohbe la realizacin de distribuciones entre los
socios, salvo que se trate de utilidades realizadas y lquidas510. El
concepto de realizadas, alude a ganancias netas despus de
impuestos, que ya han ingresado al patrimonio de la empresa (y
que, por consiguiente, ya no estn expuestas a riesgo de
incumplimiento del deudor, ni sujetas a gravmenes u otras cargas).
La nocin de lquidas alude al dinero efectivo, lo cual excluye
utilidades en especie. Esta regla busca que, al hacerse la
distribucin, el capital queda intacto. A contrario, de no mediar
este lmite a la realizacin de distribuciones, se correra el riesgo de
descapitalizacin de la empresa, lo cual implicara un incremento
del riesgo de los acreedores que han depositado su expectativa de
cobro en la solidez econmica en parte representada por el capital
social inscrito. Por otra parte, bajo el supuesto de prdida del
509
510
El artculo 27, prrafo segundo, del Cdigo de Comercio, en su versin dimanante de la

reforma introducida por la Ley 7201 de 1990, establece, en materia de sociedades mercantiles: No
podrn pagarse dividendos ni hacerse distribuciones de ningn gnero, sino sobre utilidades realizadas y
lquidas resultantes de un balance aprobado por la asamblea. Dicho principio ya lo estableca materia
de sociedades de responsabilidad limitada, el art. 100 del Cdigo de Comercio: No podrn pagarse
dividendos ni hacerse distribuciones de ningn gnero a los socios, sino sobre utilidades realizadas y
lquidas. El gerente o subgerente, en su caso, sern personalmente responsables de toda distribucin
hecha sin comprobacin previa de las ganancias realizadas, o por suma que exceda de stas.
337
capital social la ley proscribe el pago de dividendos o la asignacin

de utilidades a los socios, hasta tanto no se reintegre el capital511.
Los socios no tienen una obligacin, en sentido tcnico, de
reintegrar el capital social, sino una carga: Si quieren volver a
colocarse en posicin de poder percibir rendimientos sobre su
inversin accionaria, deben, primero, recomponer el capital social
real al monto inscrito como capital social nominal.
Limitaciones a la libertad de reduccin del capital social inscrito: Si
los socios no pueden repartirse dividendos hasta tanto no se
reintegre la prdida del capital social, puede surgir el inters de
reducir el capital social inscrito. La ley concede, a los acreedores de
la sociedad, el derecho de oponerse a las reducciones de capital
social que les resulten perjudiciales512.
Restriccin a la compra de acciones por propia la sociedad emisora:
Surgen, en la prctica, hiptesis en las que puede convenir a la
sociedad annima comprar acciones de ella misma. Por ejemplo,
supngase que uno de los socios quiere retirarse de la empresa.
Puede ser que los otros socios acuerden comprarle su participacin,
pero con recursos de la sociedad. En tal caso sera la sociedad la
adquirente de sus propias acciones. Por ejemplo: Rojo, S. A., le
compra al socio saliente X sus treinta acciones de la empresa
Rojo, S. A. Este tipo de negocio, si bien es, en principio, viable,
enfrenta algunas limitaciones, que encuentran explicacin en el
principio de intangibilidad del capital social. De modo similar que
con las distribuciones y dividendos, existe el riesgo de que la
sociedad se descapitalice, si se utiliza una fraccin de los aportes de
los socios, para pagar las acciones. A fin de evitar tal riesgo, la ley
permite que la sociedad compre sus propias acciones (con un lmite
mximo de hasta el 50%), siempre y cuando: 1. Lo haga con
511
Segn lo dispuesto en el prrafo tercero del artculo 27 del Cdigo de Comercio: Si hubiere
prdida del capital social, ste deber ser reintegrado o reducido legalmente antes de hacerse
reparticin o asignacin de utilidades.
512
De conformidad con el artculo 31 del Cdigo de Comercio, los acreedores pueden oponerse a
la reduccin del capital social, dentro de un plazo de tres meses contado a partir de la tercera
publicacin en La Gaceta del aviso de reduccin.
338
recursos provenientes de utilidades netas resultantes de un

balance legalmente aprobado513; y 2. Se trate de acciones
totalmente liberadas514. Esto significa que el socio vendedor debe
haber cumplido con el aporte al que se comprometi.
Subordinacin de la cuota de liquidacin del socio en relacin con
los crditos de los acreedores. En caso de liquidacin de la sociedad
comercial, el pago de la cuota de liquidacin a los socios queda
subordinado al pago de las obligaciones de la sociedad. Es decir,
primero se pagan las deudas de la sociedad. El remanente puede
ser distribuido entre los socios a ttulo de cuota de liquidacin, en
proporcin a sus respectivos porcentajes de participacin515.
Debilidades e intersticios del principio de intangibilidad del capital
social:
Si bien el principio de intangibilidad del capital social est
encarnado en diversas figuras (ver supra), la proteccin dada por el
ordenamiento costarricense a acreedores y socios, presenta ciertas fisuras
y flancos dbiles. Entre ellos, cabe citar los siguientes:
Ausencia de capitales fundacionales mnimos. Se pregunta: Qu
utilidad puede representar, para el acreedor de la sociedad, el
derecho de oposicin a la reduccin al capital social, si ste es de
diez mil colones? Nuestra legislacin no exige capitales
fundacionales mnimos, como s es requerido en otras
legislaciones.
Ejercicio del derecho de receso y retiro. La ley516 establece
algunas hiptesis en las que el socio puede ejercer el llamado
derecho de receso y retiro de la sociedad. En tal caso, la
sociedad debe pagarle al socio el valor de sus acciones, en
513
514
Ibdem.
515
Arts. 215 y 216 del Cdigo de Comercio.
516
Art. 32 bis del Cdigo de Comercio.
339
proporcin al patrimonio de la sociedad. Dicho pago puede

implicar una liquidacin parcial del capital de la sociedad,
perjudicial para los acreedores. Frente al ejercicio del derecho
de receso por parte de un socio, los acreedores no pueden
ejercer el derecho de oposicin a la reduccin del capital.
Modificaciones diluyentes de capital. El aumento de capital
puede provocar un enriquecimiento incausado del suscriptor del
aumento, si el capital nominal (inscrito en el Registro) es menor
al patrimonio de la sociedad. Para evitar dichas distorsiones es
conveniente insertar clusulas especficas en el pacto social, que
obliguen a revaluar las acciones preexistentes de previo al
aumento de capital, y a exigir una prima de emisin que
compense la diferencia entre valor nominal y valor venal de las
acciones. Tambin es til insertar especialmente en las
sociedades annimas, donde la ley es omisael derecho de los
socios a la suscripcin preferente, en caso de aumento de
capital.
Sociedades civiles:
La inscripcin confiere la plena personalidad jurdica a las
sociedades inscribibles en un Registro Pblico. Sin embargo, puede haber
sociedades no inscribibles como las sociedades civileso sociedades
inscribibles pero no inscritas. Una sociedad no inscrita o no inscribible es,
sin lugar a dudas, un contrato asociativo. Pero se pregunta si, adems, es
persona jurdica.
La sociedad civil517 es un modelo de sociedad no inscribible

que se forma consensualmente por dos o ms socios. Es una
sociedad cerrada de personas: para la incorporacin de nuevos
517
Regulada en el Cdigo Civil, artculos 1196 y ss.
340
socios se requiere consentimiento unnime de todos los

socios518.
La sociedad civil es, sin duda, un contrato. Pero, se
pregunta si adems puede ser considerada una persona jurdica.
Nuestra doctrina ms autorizada se ha inclinado por la respuesta
afirmativa519, opinin que nosotros compartimos, por dos
razones: 1. La sociedad civil tiene su propio patrimonio, el cual
responde con preferencia por las deudas de la sociedad520. Esta
cualidad, por s sola, no sera suficiente para reconocerle a la
sociedad civil el status de persona jurdica, pues el ordenamiento
contempla diversas hiptesis de patrimonios autnomos con
activos y pasivos, como los bienes fideicometidos y los fondos de
inversin inmobiliaria. La diferencia se encuentra en la segunda
razn. 2. La sociedad tiene sus propios intereses, distintos de los
intereses particulares de los socios. A diferencia del patrimonio
fideicometido, que se destina a la satisfaccin del inters de los
fideicomisarios, o del fondo de inversin, que se somete al
inters de los inversionistas, la sociedad civil tiene sus propios
intereses, que pueden no coincidir con los intereses individuales
de los socios. Esos intereses se aprecian objetivamente. Por
ejemplo, el Cdigo Civil dispone que renuncia de mala fe el socio
que lo hace para aprovecharse de una ganancia que debe
pertenecer a la sociedad521.
La sociedad civil se puede formar: 1. Por escrito, a travs de
un convenio que le d existencia legal522; o bien
2.
518
519

V. BRENES CRDOBA, Alberto, Tratado de los Contratos, op.cit., pp. 472-473.
520
521
522
Art. 1198 ibdem.
341
Espontneamente, mediante un acuerdo verbal. A este tipo de

acuerdos asociativos se los denomina sociedad de hecho,
aunque el trmino no es del todo exacto, pues la sociedad civil
de hecho produce efectos jurdicos. El contrato de sociedad civil
es consensual, lo cual significa que no se requieren solemnidades
para su formacin. La sociedad se entender contrada desde el
momento de la celebracin del contrato523, salvo que, mediante
una estipulacin en contrario, las partes convinieren sujetar el
nacimiento de la sociedad a una situacin de pendencia de
eficacia, como el transcurso de un plazo o el acaecimiento de
una condicin suspensiva.
Las sociedades civiles no se inscriben en el Registro Pblico,
aunque s es posible inscribir el poder generalsimo o general
conferido al o los socios administradores.
La sociedad civil se puede pactar por plazo definido o bien
por tiempo indefinido: Si no se acord un plazo, el socio puede
renunciar ad nutum en cualquier momento, siempre y cuando su
acte de buena fe y su renuncia no se produzca
inoportunamente. Si se acord un plazo, o si la sociedad tiene
por objeto un negocio de duracin determinada, el socio puede
renunciar anticipadamente, conforme a las siguientes reglas: 1.
Si el contrato de sociedad no prohbe la renuncia anticipada de
los socios, el socio puede renunciar ad nutum en cualquier
momento, siempre y cuando acte de buena fe y
oportunamente. 2. Si el contrato societario proscribe la renuncia
anticipada del socio, ste siempre puede renunciar ad causam,
mediando un motivo grave. A modo ejemplificativo, la ley
enuncia las siguientes causales para la renuncia anticipada:
523
Art. 1200 ibdem.
342
la inejecucin de las obligaciones de otro socio, la prdida de

un administrador inteligente que no pueda reemplazarse entre
los socios, enfermedad del renunciante que lo inutilice para las
funciones sociales, mal estado de los negocios por
circunstancias imprevistas u otros motivos de igual
importancia.
Cada socio debe realizar un aporte en dinero, especie o

trabajo524. Las decisiones se adoptan por votacin mayoritaria,
exceptuando algunas hiptesis para las que se requiere
unanimidad525. En la sociedad civil prevalece el principio 1 parte
social = 1 voto. La parte social se define con arreglo al valor del
aporte de quien menos contribuy. Por ejemplo: Si en una
sociedad de tres socios, uno aport 1000, otro 2000 y otro 3000,
el valor de la parte social es 1000. El primer socio tiene 1 voto, el
segundo 2 y el tercero 3. Si al hacer la divisin queda una
fraccin, sta importa un voto si es mayor a la mitad de la parte
social526.
Con los bienes aportados por los socios, se conforma un
patrimonio social. El artculo 1205.2 del Cdigo Civil habla de un
fondo social. El art. 1215 habla de los objetos que constituyen
el capital fijo de la sociedad. A diferencia de lo que ocurre en
la regulacin de las sociedades mercantiles, no se establece una
divisin tajante entre el patrimonio de la sociedad y el
patrimonio personal de los socios. Los socios no siguen siendo
dueos de los mismos bienes que aportaron, sin que conservan
524
525
Se requiere unanimidad: para designar a los socios administradores (art. 1208); para admitir
nuevos socios (art. 1226); para variar el pacto social (art. 1204); y para modificar el objeto de la sociedad
(ibdem).
526
Art. 1204, prrafo tercero.
343
la propiedad sobre una parte abstracta de la universalidad527 de

bienes que conforman el patrimonio social. Los acreedores
personales del socio pueden perseguir la parte del socio en los
bienes sociales. Sin embargo, como veremos infra, los
acreedores sociales tienen preferencia sobre los acreedores
personales de cada socio.
Los socios se clasifican en socios administradores y no
administradores. 1. Los socios administradores han de ser
electos por unanimidad en el acto constitutivo o mediante
acuerdo posterior. Tienen las facultades que se estipulen en el
contrato social o por poder especial. En caso de laguna, se
entiende que sus facultades se limitan al giro ordinario de
negocios de la sociedad528.; y 2. Socios comunes. Se puede
pactar que los socios comunes deban abstenerse de intervenir en
la gestin de la empresa, lo cual implica la prdida del derecho
de informacin529. Si no se ha designado ningn socio
administrador, todos los socios tienen facultades de
administracin, con algunas limitaciones530.
La ley531 distingue entre: 1. Los contratos concertados por
el socio a nombre de la sociedad y 2. Los contratos celebrados a
ttulo particular:
No se entender que el socio contrata a nombre de la
sociedad, sino cuando lo expresa en el contrato, o las
527
Sobre el concepto de universalidad, ver, en la Tercera Parte, el captulo dedicado a la

clasificacin de los bienes.
528
Arts. 1214 y 1216.
529
Art. 1218.
530
Art. 1219.
531
Art. 1233 ibdem.
344
circunstancias, lo manifiestan de un modo inequvoco. En caso

de duda, se entender que contrata a su nombre particular.
En el primer caso, se configura un privilegio legal general a

favor los acreedores sociales respecto de los bienes que
conforman el patrimonio social, por sobre los acreedores
personales de cada socio. Dispone el artculo 1236 del Cdigo
Civil:
Los acreedores de la sociedad son preferibles a los acreedores
de cada socio, sobre los bienes sociales.
El privilegio consiste en el establecimiento de un orden de

prelacin en cuanto al derecho a ser pagado. El acreedor social
tiene derecho prioritario a ser pagado con los bienes sociales,
antes que el acreedor personal del socio. Si los intereses de
acreedores llegan al rivalizar, tiene prioridad no el que embarg
primero, sino el que ostente el status de acreedor de la sociedad.
El acreedor de la sociedad puede perseguir todos los bienes
sociales. En cambio, el acreedor personal del socio puede
perseguir una fraccin de los bienes sociales, hasta el lmite de la
parte del socio en los bienes sociales y con subordinacin frente
a los crditos sociales. En tal sentido dispone la segunda frase del
art. 1236:
Pero sin perjuicio de este privilegio, los acreedores particulares
de cada socio pueden pedir el embargo y remate de la parte de
ste en el fondo social. En este caso habr lugar a la disolucin
de la sociedad, y el socio que la ocasione responder de los
daos y perjuicios, si se verificare en tiempo inoportuno.
Cmo se sabe si una deuda es de la sociedad o del socio a

ttulo particular? Lo primero es determinar si el socio contrat a
nombre de la sociedad. Puede que el socio lo manifieste
expresamente o que se infiera de manera unvoca de las
circunstancias. En caso de duda, se presume que contrat a
345
ttulo particular532.
Lo segundo es precisar si el socio
contratante tena poder suficiente para obligar a la sociedad.
El Cdigo Civil distingue tres supuestos533: 1. Que el socio
contrate a nombre de la sociedad, con poder suficiente; 2. Que el
socio contrate a nombre de la sociedad, pero extralimitando sus
poderes; 3.Que el socio contrate en nombre propio.
Bajo el supuesto #1, la totalidad del patrimonio social
responde por la obligacin. Tambin responde cada socio, con su
propio patrimonio personal, por una parte alcuota de la deuda.
Esta responsabilidad personal por una fraccin de la deuda
(obligacin mancomunada), no vara aunque, en el plano interno,
los socios tengan intereses sociales dispares.
Bajo el supuesto #2, la sociedad responde hasta el lmite de
su beneficio, de manera subsidiaria. Los dems socios, en este
caso, tienen el beneficio de excusin, que consiste en el derecho
a negarse a pagar su parte, hasta tanto no se agoten los
esfuerzos cobratorios contra el patrimonio del socio que
contrat a nombre de la sociedad sin contar con poder
suficiente.
Bajo el supuesto #3, la sociedad no queda obligada. El
acreedor del socio deudor puede perseguir la parte del socio y
subrogarlo en sus acciones vis--vis a la sociedad.
CAPTULO 19:
532
533
Art. 1234.
346
ESTRUCTURA BSICA DE LAS PERSONAS JURDICAS

La estructura bsica de las personas jurdicas se compone
de los siguientes elementos:
Un pacto (o acto) constitutivo
Un rgano supremo de toma de decisiones (la
Asamblea)
Un rgano de administracin (junta directiva, gerente)
Un rgano de vigilancia (fiscala)
Uno o varios representantes legales
Un patrimonio
Un registro de miembros, socios, asociados o afiliados
Denominacin social
Trtese de una sociedad mercantil como una sociedad
annima o una sociedad de responsabilidad limitada--; de una
organizacin gremial colegios profesionales, sindicatos,
asociaciones solidaristas--; de una asociacin civil, cooperativa,
deportiva--; o de una fundacin; en general todas las personas
jurdicas se construyen sobre la base de los elementos
estructurales arriba enunciados.
El pacto o acto constitutivo

Exceptuando al Estado cuya personalidad jurdica se da
por sentada, a los colegios profesionales que se crean
mediante leyes orgnicasy a las sociedades de hecho, casi
todas las personas jurdicas se constituyen mediante un acto
formal, denominado acto o pacto constitutivo. En la mayor
parte de los casos, es la inscripcin del pacto constitutivo el
hecho que produce eficacia innovativa constitutiva de la nueva
347
persona jurdica. Escapan de esta regla las sociedades civiles, las

cuales no se inscriben.
El acto o pacto constitutivo es un negocio jurdico plural por
el que los miembros fundadores del ente declaran su voluntad
de formar la nueva entidad jurdica. Las formalidades varan de
un tipo de ente a otro, pero usualmente se plasma por escrito.
Con algunas variaciones y particularidades segn el tipo de
ente de que se trata, el acto constitutivo debe contener los
siguientes aspectos bsicos:
El nombre de la entidad
El domicilio
El objeto y fines
Los recursos con que contar (capital, aportes, etc.)
Reglas sobre la conformacin y funcionamiento del
rgano supremo de toma de decisiones (asambleas)
Reglas sobre la conformacin y funcionamiento del
rgano administrativo (gerente, junta directiva o consejo
de administracin, etc.).
La representacin legal: A quin corresponde y con
cules facultades.
Las reglas sobre disolucin y liquidacin de la entidad
El rgano supremo de toma de decisiones: La Asamblea
La asamblea de socios, miembros o afiliados suele ser la
mxima instancia de toma de decisiones de una persona jurdica.
Compete, usualmente, a la asamblea, decidir sobre la
modificacin de los estatutos, la designacin y remocin de
directores y representantes legales, la transformacin de la
naturaleza jurdica de la entidad, la fusin con otras entidades, la
348
disolucin y otro tipo de decisiones trascendentales; como lo

sera, en la sociedad annima, la distribucin de dividendos a los
accionistas o el aumento de capital.
Cabe preguntar: Cul es la naturaleza jurdica de la
asamblea? La respuesta se bifurca en dos sentidos:
Primero: La asamblea es un rgano de la persona jurdica,
una instancia de toma de decisiones de donde emergen
acuerdos. Los acuerdos de la asamblea vinculan a la entidad,
pero no a los terceros. Por ejemplo, si la asamblea acuerda
requerir un prstamo bancario, ese acuerdo es vinculante para
los socios o afiliados ausentes en la asamblea, o que, presentes,
hubieran manifestado su desacuerdo con el endeudamiento de
la entidad. Sin embargo, ese acuerdo, naturalmente, no es
vinculante para el banco534.
Segundo: La asamblea es un acto jurdico formal. Para que
la asamblea sea vlida como acto jurdico (la invalidez de la
asamblea como acto acarrea la nulidad de los acuerdos
adoptados en la asamblea nula), es preciso seguir fielmente el
procedimiento establecido en la ley y los estatutos en lo
concerniente a:
Quin ha de convocar a la asamblea
534
La distincin entre el acuerdo de la asamblea y el negocio jurdico con el tercero

contratante, que tan claramente se aprecia en el ejemplo recin citado, suele pasar desapercibido en
materia de aumentos de capital de una sociedad mercantil. Si la sociedad acuerda aumentar su capital,
mediante el aporte de socios o terceros, ese acuerdo interno de la sociedad es distinguible del negocio
jurdico bilateral por el cual el socio realiza el aporte a cambio de una participacin social accionaria.
Esta distincin es fundamental para efectos de impugnacin: Una cosa es impugnar el acuerdo de
asamblea, para lo cual existe un plazo anual de prescripcin negativa, y otra es pretender la invalidacin
de negocio jurdico del aporte propiamente dicho (negocio bilateral concertado entre quien aporta y la
sociedad), cuyo plazo prescriptivo es cuatrienal.
349
Con cunta anticipacin debe realizarse la convocatoria

El medio de comunicacin o publicacin de la
convocatoria.
El lugar de la convocatoria
La hora de la primera y segunda convocatorias
El qurum para la constitucin de la asamblea
La representacin de los socios o miembros
El orden del da de la convocatoria (debe guardar
correlacin con los acuerdos que se tomen)
Los sujetos que deben estar presentes para que la
asamblea sea vlida (por ejemplo, en la sociedad
annima deben estar presentes, al menos, un
administrador y un fiscal).
La votacin
Etc.
Si bien la votacin, como mtodo de adopcin de acuerdos,
es una constante en toda asamblea, el sistema de votacin vara
de una persona jurdica a otra. En las asociaciones, cada
asociado tiene un voto. En las sociedades mercantiles, cada
socio tiene tantos votos como indique su porcentaje de
participacin en el capital social.
En todo caso, el ejercicio del derecho al voto tiene como
todo derecholmites intrnsecos: los principios de buena fe y
de proscripcin del abuso. La doctrina estudia las hiptesis de
abus de majorit y abus de minorit (abuso del derecho al veto).
El rgano de administracin:
350
El rgano de administracin suele ser pluripersonal, como

las juntas directivas o consejos de administracin, o unipersonal,
como el gerente de la sociedad de responsabilidad limitada.
CAPTULO 20:
FASES EXISTENCIALES Y MUTACIN DE LAS PERSONAS
JURDICAS
Cabe estudiar las siguientes fases y cambios existenciales
de las personas jurdicas:
Constitucin
Transformacin
Fusin
Escisin
Disolucin
Liquidacin
Constitucin:
Las personas jurdicas de Derecho Privado se constituyen:
1. Informalmente, en el caso particular de las sociedades de
hecho; y 2. Formalmente, en todos los dems casos.
351
La inscripcin determina, por lo general, el momento en

que la entidad adquiere personalidad o personera535
jurdica536.
El nmero de miembros fundadores vara, segn el tipo de
persona moral. En la siguiente tabla se ver el nmero de
fundadores y las formalidades requeridas segn el tipo de
entidad de que se trate.
Requisitos para la constitucin de las personas jurdicas:

Tipo de persona
jurdica
Sociedad civil
Sociedad annima
Sociedad de
responsabilidad
limitada
Nmero mnimo de
Formalidades
fundadores
requeridas
2 (el Cdigo Civil las
Escrito privado. Puede
regula como contratos) haber sociedades
civiles de hecho. Art.
1198 del Cdigo Civil.
2 (art. 104 del Cdigo
Escritura pblica e
de Comercio)
inscripcin en el
Registro Pblico de
Personas Jurdicas (art.
19 del Cdigo de
Comercio)
2
Escritura pblica e
inscripcin en el
Registro Pblico de
Personas Jurdicas (art.
19 del Cdigo de
Comercio)
535
En la prctica, el trmino personera jurdica se utiliza tambin para denotar la

representacin de la entidad. Una certificacin de personera o, por elipsis, una personera es un
documento que comprueba las facultades representativas del apoderado de una entidad.
536
Ver: Para las fundaciones: art. 5 LF; para las asociaciones, el art. 5 LA;
352
Asociacin civil
10 (art. 18 de la Ley de
Asociaciones).
Asociacin solidarista
12 (Art. 11 de la Ley de
Asociaciones
Solidaristas)
Asociacin cooperativa 20 (art 31 de la Ley de

Asociaciones
Cooperativas)
Cooperativa de
autogestin
12 (art. 31 de la Ley de
Asociaciones
Cooperativas)
Sindicato
12 (art. 343 del Cdigo

de Trabajo)
Estatuto escrito e
inscripcin en el
Registro de
Asociaciones (art.5 de
la Ley de Asociaciones)
Escritura pblica (o
papel de oficio), e
inscripcin en el
Registro de
Asociaciones
Solidaristas del
Ministerio de Trabajo
arts. 10 y 11 de la Ley
de Asociaciones
Solidaristas
Acta escrita e
inscripcin en el
Registro de
Organizaciones
Sociales del Ministerio
de Trabajo (arts. 29 y
31 de la Ley de
Asociaciones
Cooperativas.
Acta escrita e
inscripcin en el
Registro de
Organizaciones
Sociales del Ministerio
de Trabajo (arts. 29 y
31 de la Ley de
Asociaciones
Cooperativas
Acta constitutiva e
inscripcin en el
Ministerio de Trabajo
(art. 344 del Cdigo de
Trabajo)
353
Fundacin
Escritura pblica o
testamento (arts. 3 y 5
de la Ley de
Fundaciones)
Transformacin:
La ley admite que algunas personas jurdicas se conviertan
en otras personas jurdicas.
Las sociedades civiles y mercantiles se pueden transformar
en otro tipo de sociedad:
Cualquier sociedad civil o comercial, podr transformarse en
una sociedad de otra especie mediante la reforma de su
escritura social, para que cumpla todos los requisitos que la ley
seala para el nuevo tipo de sociedad en que va a
transformarse. La transformacin no eximir a los socios de las
responsabilidades inherentes a las operaciones efectuadas con
anterioridad a ella, que se mantendrn en la misma forma que
contempla la ley para los casos de liquidacin. El nombre o
razn social deber adecuarse de manera que cumpla con los
requisitos legales respectivos.
El activo y el pasivo continuarn asumidos por la compaa y
podr seguirse la misma contabilidad, con slo que el
Departamento de Legalizacin de Libros de la Tributacin
Directa, consigne en los libros la transformacin producida.537
Si la transformacin o la fusin generan un aumento de la

responsabilidad del socio, ste puede retirarse de la sociedad y
obtener el reembolso del valor de su participacin538. Por
537
538
Art. 32 bis del Cdigo de Comercio.
354
ejemplo: una sociedad de responsabilidad limitada se transforma

en una sociedad en nombre colectivo, en la que los socios
responden subsidiaria e ilimitadamente por las deudas de la
sociedad539.
Las empresas estatales se pueden transformar en
cooperativas de cogestin540. Las cooperativas de produccin de
bienes se pueden convertir en cooperativas de cogestin541.
La Ley de Asociaciones542 admite la conversin de una
asociacin en otro tipo de entidad:
Toda asociacin puede transformarse en otra entidad siempre
que se cumplan los requisitos exigidos por la ley para fundar la
ltima, con reforma de estatutos que se protocolizar si el
requisito de escritura pblica fuere necesario, o con copia fiel de
esa reforma en caso contrario pero debiendo ir firmada por la
Directiva y autenticadas esas firmas por un Abogado o la
autoridad poltica del lugar. En todo caso se aplicarn, en lo que
fuere procedente, las disposiciones del artculo 225 del Cdigo
de Comercio.
Otros modelos legales no admiten la conversin. La Ley de

Fundaciones es sumamente rgida.
Una vez formada la
fundacin, el fundador no puede modificar ninguna disposicin
constitutiva. Solamente el juez puede modificar el estatuto
fundacional543. Un sindicato se podra fusionar con otro
539
540
V. art. 122 de la LACCI.
541
Ar. 142 de la LACCI.
542
Art. 36 LA.
543
Arts. 3 y 16 de la LF.
355
sindicato544. Pero no sera posible convertir un sindicato en una

sociedad comercial, ni siquiera disolvindolo primero, pues en
caso de disolucin los activos pasan a la federacin sindical
respectiva o a otros sindicatos de su misma clase545.
Fusin:
Las sociedades pueden fusionarse. La fusin puede ser
novativa, cuanto las sociedades dejan de existir para constituir
una nueva; y por absorcin, cuando prevalece una de las
sociedades preexistentes546. Los derechos y responsabilidades
de las sociedades fusionadas las asume la sociedad prevaleciente
o emergente.
La fusin de sociedades sigue este procedimiento547: 1. Las
asambleas de cada sociedad acuerdan aprobar la fusin. 2. Se
otorga la escritura de fusin. 3. Se publica un aviso de la fusin
en el La Gaceta. 3. Dentro del mes siguiente a la publicacin, los
interesados pueden oponerse. 4. La fusin se perfecciona una
vez que transcurra el mes sin oposiciones y a partir de su
inscripcin en la Seccin Mercantil del Registro de Personas
Jurdicas.
Posibles afectados por la fusin: Entre los opositores puede haber:
Acreedores que consideren que la fusin les perjudica por ejemplo, a raz
de la extincin por confusin de una cartera de crditos embargables;
socios de una u otra; contrapartes contractuales que haban convenido en
544
Art. 357 del Cdigo de Trabajo: Primero se disuelven, luego fundan uno nuevo.
545
Art.356 del CT.
546
547

Arts. 221 y 222 ibdem.
356
una clusula arbitral con una de las sociedades fusionadas; socios que
consideren que la fusin les diluye nocivamente el valor de su inversin;
etc.
Las fusiones de empresas con cuotas relevantes del

mercado estn sujetas al rgimen de control de concentraciones
del Derecho de la Competencia548.
Las cooperativas pueden fusionarse e incorporarse a otra
cooperativa549. Los sindicatos pueden fusionarse con otros
sindicatos550. Las asociaciones solidaristas tambin pueden
fusionarse551. La LAS no especifica si la fusin ha de hacerse con
otra entidad de su misma especie. Respecto de las asociaciones
civiles, si bien la LA no contempla la posibilidad de fusin, s
prev la formacin de federaciones y confederaciones de
asociaciones552. Una asociacin federada es una asociacin
formada por asociaciones. Una asociacin confederada es una
asociacin formada por asociaciones federadas.
Si bien la ley menciona la posibilidad de la fusin de
fundaciones553, no queda claro en la LF cules son los requisitos y
el procedimiento. Visto que la fusin implica una modificacin de
las disposiciones constitutivas, su aprobacin corresponde al
juez.
548
Ver los arts. 16 de la Ley 7472 y 38 del Reglamento a la Ley de Promocin de la Competencia y
Defensa Efectiva del Consumidor.
549
Art. 85, inciso (c) de la LACCI.
550
Art. 346.f del Cdigo de Trabajo.
551
Art. 29.b de la LAS.
552
Arts. 30-32 de la LA.
553
Art. 6 LF.
357
Escisin:
La escisin es el desdoblamiento de la persona jurdica en
dos o ms personas jurdicas. Si bien esta figura no se encuentra
en la disciplina de las principales personas jurdicas, es parte de
la libertad negocial.
La legislacin bancaria y financiera contiene estipulaciones
fragmentarias sobre las escisiones de entidades fiscalizadas.
Tambin se mencionan las escisiones en materia de
concentraciones.
Disolucin:
La disolucin es el hecho jurdico que determina el cese de
las actividades ordinarias de la persona jurdica y el inicio de su
fase de liquidacin. Cabe observar que la disolucin no implica
que la entidad deje automticamente de existir. La persona sigue
existiendo, pero sus actividades se restringen a aquellas
conducentes a su liquidacin. Contina su existencia, con
capacidad jurdica limitada.
La conservacin de la personalidad jurdica de la entidad disuelta se
hace patente en diversas disposiciones. El art. 354 del CT reza: Es
entendido que an despus de disuelto un sindicato se reputar existente
slo en lo que afecte a su liquidacin. En el mismo sentido, precepta el
art. 209 del Cdigo de Comercio, en materia de disolucin de sociedades
mercantiles: Disuelta la sociedad, entrar en liquidacin, conservando su
personalidad jurdica para los efectos de sta. El art. 89 de la LACCI
dispone: Acordada u ordenada la disolucin de una asociacin
cooperativa, sta entrar en liquidacin conservando su personalidad
jurdica para esos efectos.
358
La disolucin opera por causas legales o estatutarias, o bien

voluntariamente.
Consideremos algunas de las principales causales de
disolucin de las personas jurdicas.
Vencimiento del plazo social:
El vencimiento del plazo social es causal de disolucin554.
No todas las personas jurdicas tienen plazo. Las fundaciones
pueden, optativamente, ser constituidas a perpetuidad555. Las
asociaciones civiles, las asociaciones solidaristas556, los
sindicatos557 y las cooperativas tienen duracin indefinida558.
Escasez de miembros:
Algunas personas jurdicas se disuelven en caso de dejar de
contar con un nmero mnimo de miembros o asociados. Las
asociaciones civiles y las asociaciones solidaristas se extinguen si
no cuentan con suficientes asociados elegibles para integrar la
junta directiva559. Las cooperativas se disuelven si el nmero de
asociados se reduce a una cantidad inferior a la legal560.
554
V. Art. 1237 del Cdigo Civil, para las sociedades civiles; 201.a para las sociedades mercantiles.
555
Art. 4 de la Ley de Fundaciones.
556
Art. 4 LAS.
557
Art. 339 del CT.
558
Art. 2 LACCI.
559
Art. 13.a de la LA y 56.b de la LAS.
560
Art. 86 LACCI.
359
Lo anterior no ocurre en las sociedades annimas. De

conformidad con el art. 202 del Cdigo de Comercio:
El hecho de que todas las acciones de una sociedad annima
lleguen a pertenecer a una sola persona, no es causa de
disolucin de la sociedad.
Agotamiento o imposibilidad sobrevenida del objeto:

Si se cumple el objetivo concreto para el cual se cre la
entidad, o si se torna imposible el cumplimiento de sus fines, se
configura una causal de disolucin de la persona jurdica.
Se disuelven por imposibilidad sobrevenida: las
asociaciones
solidaristas561, las asociaciones civiles562, las
fundaciones563, las sociedades civiles564 y las sociedades
mercantiles565.
Se disuelven por agotamiento de su objeto: los
sindicatos566, las asociaciones civiles567, las fundaciones568, las
sociedades civiles569 y las sociedades mercantiles570.
561
Art. 56.ch LAS.
562
Art.13.c LA.
563
Art. 17 LF.
564
Art. 1239 Cdigo Civil.
565
566
Art. 352.a CT.
567
Art. 13.c LA.
568
Art. 17 LF.
569
360
Insolvencia o quiebra:
Las sociedades civiles se disuelven por insolvencia571, al
igual que las asociaciones civiles572.
En contraste, la declaratoria de quiebra de una sociedad
annima o de una sociedad de responsabilidad limitada no tiene
por efecto la disolucin automtica de la sociedad, pues el
estado de quiebra no es irreversible: el quebrado se puede
rehabilitar573. La sociedad quebrada entra en un proceso de
liquidacin de sus activos, a fin de satisfacer a los acreedores. Si
en determinado momento se hace evidente que la sociedad ha
perdido la mitad o ms de su capital social, sin que los socios se
propongan reponerlo o reducirlo legalmente, o que se ha hecho
imposible la realizacin de sus fines, la sociedad se disuelve574.
La insolvencia de un socio puede causar la disolucin de
una sociedad civil575. En cambio, la quiebra de un socio de una
sociedad mercantil no afecta la vida legal de la sociedad576.
Disolucin mortis causa:
Algunas sociedades se pueden disolver por muerte de un
socio. Esto ocurre en las sociedades de corte personalista.
570
571
572
Art. 13.d LA.
573
V. los arts. 948 y 950 del Cdigo de Comercio.
574
575
576
361
Las sociedades civiles se disuelven por el fallecimiento de

un socio, salvo que el pacto social disponga lo contrario, o que se
trate de una sociedad formada para negocios despersonalizados,
como el arrendamiento de inmuebles o la explotacin de minas.
En las sociedades de responsabilidad limitada es vlida la
clusula estatutaria que disponga la disolucin de la sociedad en
caso de muerte de un socio577.
Disolucin voluntaria:
Algunas personas jurdicas pueden disolverse por un acto
de voluntad unnime, mayoritaria o unilateral.
Las sociedades mercantiles se disuelven por acuerdo de
socios, no necesariamente unnime578. Las sociedades civiles se
pueden disolver en cualquier momento con el consentimiento
unnime de los socios579, aun cuando sean sociedades con plazo.
Las asociaciones cooperativas se pueden disolver por voluntad
de dos tercios de sus miembros580, al igual que los sindicatos581.
Las asociaciones solidaristas se pueden disolver por acuerdo de
al menos el 75% de los asociados582. Las asociaciones civiles se
pueden disolver por el juez a peticin de dos tercios o ms de sus
asociados583.
577
578
Art. 201.d del Cdigo de Comercio.
579
580
Art. 85.a LACCI.
581
Art. 352.b del CT.
582
Art. 56.a LA.
583
Art. 27 LA.
362
Las sociedades civiles pactadas por plazo indefinido se

pueden disolver en virtud de la renuncia ad nutum efectuada por
alguno de los socios, siempre que sea en tiempo oportuno y de
buena fe. Las sociedades pactadas a plazo definido se pueden
disolver por renuncia ad causam de alguno de los socios
(mediando un motivo grave)584.
Disolucin por incumplimientos formales y fiscales:
Las asociaciones civiles se disuelven por no haber
renovado el rgano directivo en el ao siguiente al trmino
sealado en los estatutos para el ejercicio del mismo.
Las sociedades mercantiles se disuelven por el no pago del
impuesto establecido por la Ley 9024 del Impuesto a las
Personas Jurdicas durante tres perodos consecutivos585.
Liquidacin:
La liquidacin es el procedimiento en virtud del cual se
recompone el patrimonio de la entidad, se pagan sus deudas y se
asigna el remanente a las personas que correspondan conforme
a la ley.
Durante la fase de liquidacin la personalidad jurdica de la
entidad subsiste586. En tal sentido, preceptan los artculos 209 y
584
585
Art. 6 Ley 9024.
586
V. BRUNETTI, Tratado de las Sociedades, Uteha,. 695
363
219 del Cdigo de Comercio: Disuelta la sociedad, entrar en

liquidacin, conservando su personalidad jurdica para los efectos
de sta.. En lo que sea compatible con el estado de liquidacin,
la sociedad continuar rigindose por las normas
correspondientes a su especie.
Durante esa fase, la capacidad de actuar de la persona
jurdica se circunscribe a los actos encaminados a la liquidacin.
Si los liquidadores se extralimitan, y conciertan en nombre de la
entidad actos ajenos a la liquidacin, por lo general tal actividad
les repercute en su patrimonio personal587.
La primera funcin del liquidador es recomponer el
patrimonio social. Si la entidad ha sido despojada de sus bienes,
o si tales bienes se encuentran en posesin ilegtima de un
tercero, el liquidador no solamente puede, sino que adems
debe incoar las acciones legales correspondientes, a fin de
reclamar la restitucin in integrum del patrimonio social. A tal
fin, es perfectamente compatible con los fines de la sociedad en
fase de liquidacin, que se otorguen poderes judiciales. Si bien el
587
Ver: Para las sociedades mercantiles, el art. 210 in fine del Cdigo de Comercio: y
respondern por los actos que ejecuten si se excedieren de los lmites de su cargo. En relacin con las
asociaciones solidaristas, preceptan los arts. 58 y 59 de la LAS: Los directores sern solidariamente
responsables de las operaciones que se efectan con posterioridad al acuerdo de disolucin, si ste no se
basa en causa legal o pactada. La liquidacin estar a cargo de uno o ms liquidadores, nombrados
por el juez civil del domicilio de la asociacin, de acuerdo con lo que dispongan los estatutos. Los
liquidadores asumirn los cargos de administradores y representantes legales de la asociacin en
liquidacin, con las facultades que se les asignen en el acuerdo de nombramiento. Estos personeros
respondern por los actos que ejecuten si se excedieran de los lmites de sus cargos..
364
liquidador puede entrar en posesin del patrimonio social,

cuando media resistencia de terceros, ha de acudir ante los
estrados judiciales, con patrocinio legal.
El artculo 219 in fine del Cdigo de Comercio enuncia, en
materia de sociedades comerciales:
A los liquidadores les sern aplicables las normas referentes a
los administradores, con las limitaciones inherentes a su
carcter.
Y, correlativamente, dispone el artculo 187 ibdem:

El consejo de administracin, o quienes ejerzan la
representacin social, podrn, dentro de sus respectivas
facultades, nombrar funcionarios, tales como gerentes,
apoderados, agentes o representantes, con las denominaciones
que se estimen adecuadas, para atender los negocios de la
sociedad o aspectos especiales de stos y que podrn ser o no
accionistas.
Durante la fase de liquidacin, la representacin social de la

sociedad mercantil la ejerce el liquidador.
Para el cumplimiento de su misin, la ley confiere los
liquidadores una serie de prerrogativas, que en realidad son
situaciones jurdicas de poder-deber.
Ordena el artculo 214 del Cdigo de Comercio:
Los liquidadores tendrn las siguientes facultades:
a) Concluir las operaciones sociales que hubieren quedado
pendientes al tiempo de la disolucin, cuando ello fuere
legalmente posible;
b) Cobrar los crditos y satisfacer las obligaciones de la
sociedad;
c) Vender los bienes de la sociedad, por el precio autorizado
segn las normas de liquidacin;
365
d) Elaborar el estado final de la liquidacin, y someterlo a la

discusin y aprobacin de los socios, en la forma que
corresponda segn la naturaleza de la sociedad; y
e) Entregar a cada socio la parte que le corresponda del haber
social.
La comisin liquidadora de una cooperativa tiene

facultades idnticas, salvo en el ltimo punto588:
Los miembros de la comisin liquidadora, tendrn las
siguientes facultades:
a) Concluir las operaciones sociales que hubieren quedado
pendientes al tiempo de la disolucin, cuando ello fuere
legalmente posible;
b) Cobrar los crditos y satisfacer las obligaciones de la
cooperativa;
c) Vender los bienes de la asociacin por el precio autorizado,
segn las normas de liquidacin; y
d) Elaborar el estado final de liquidacin e informarlo al Instituto
Nacional de Fomento Cooperativo.
La labor del liquidador se resume en tres grandes

conceptos: Primero, debe integrar el patrimonio de la entidad.
Segundo, debe pagar las obligaciones de la persona moral.
Tercero, debe desintegrar el patrimonio
remanente,
distribuyendo los activos remanentes a quien corresponda,
conforme a la ley. Hasta tanto estas labores no concluyan
definitivamente, la personalidad jurdica de la sociedad contina,
aunque circunscrita a los fines de la liquidacin589.
Los destinatarios del producto final de la liquidacin, una
vez pagados los pasivos, varan segn el tipo de persona jurdica.
588
Art. 92 LACCI.
589
BRUNETTI, p. 695.
366
En las sociedades civiles y mercantiles, el remanente se

distribuye entre los socios, en proporcin a su cuota de
participacin social590. Los activos netos de los sindicatos
disueltos se asignan, una vez, concluida la liquidacin, a la
federacin a la que pertenezca o, en subsidio, en forma alcuota
entre todos los sindicatos de la misma clase591.
CAPTULO 21:
LAS FAMILIAS DE PERSONAS JURDICAS
Las personas jurdicas pueden tener, entre s, diversos lazos
de parentesco.
La ley habla de filiales592, sucursales593,
sociedades controlantes y controladas594, grupos de inters
econmico,
conglomerados,
empresas
relacionadas595,
federaciones, confederaciones, etc.
590
Arts. 1250 del Cdigo Civil y 214.e del Cdigo de Comercio.
591
Art. 356 del CT.
592
Arts. 7.h, 12, de la Ley de Asociaciones; art. 1.a de la Ley de Proteccin al Representante de
Casas Extranjeras; 360 del Cdigo de Comercio;
593
Arts. 61 del Cdigo Civil, 5.d y 232, del Cdigo de Comercio.
594
Art. 45 del Reglamento a la Ley 7472; arts. 7 y 13 de las Normas para Determinar la
Suficiencia Patrimonial de los Grupos Financieros y otros Conglomerados.
595
V. arts. 100.e de la Ley de Contratacin Administrativa; 32 de la Ley 7210 de Rgimen de Zonas

Francas; 12 del Reglamento sobre los Sistemas de Anotacin en Cuenta; 55 del Reglamento de
Compensacin y Liquidacin de Valores; 26 del Reglamento de Custodia; arts. 2, 40, 41 del Reglamento a
la Ley 7472; Art.III de las Disposiciones sobre Precios de Transferencias (Decreto 37898-H).
367
En principio, la existencia de tales vnculos no suprime la

autonoma jurdica de cada persona.
Dos sociedades
relacionadas pueden concertar contratos entre s, sin que, por
ello, deba haber una presuncin apriorstica de simulacin. Salvo
que est de por medio una norma prohibitiva especfica596, la
validez de los convenios entre entidades relacionadas no se ve
comprometida por el exclusivo hecho de que ambas pertenezcan
al mismo propietario una empresa holding en comn--, o que
una sea la duea de la otra. La libertad contractual faculta a las
partes para formar, a voluntad, todas las sociedades que deseen,
y para ponerlas a contratar entre s.
La ley proscribe la suscripcin recproca de acciones 597: Por
ejemplo: La sociedad Verde suscribe 100 acciones de la sociedad
Azul y las paga en dinero efectivo, con 10 millones de colones. La
sociedad Azul toma ese dinero y lo invierte en la adquisicin de
nuevas acciones de la sociedad Verde. A travs de ese
procedimiento, se duplica artificialmente el capital, crendose
una falsa apariencia de riqueza.
En materia fiscal, bajo la doctrina de los precios de transferencia, se
respeta el principio de entidad separada. Las relaciones comerciales entre
empresas relacionadas deben pactarse dentro de precios normales de
mercado.
En ciertos casos, el legislador agrupa las personas bajo cierta

categora, por razones de inters pblico. Por ejemplo, los
vnculos entre empresas pueden cobrar relevancia en materia
596
Como las que, segn veremos, provienen del Derecho de la Competencia y del Derecho
Financiero.
597
V. art. 30 del Cdigo de Comercio.
368
del Derecho de la competencia, v.gr., a fin de identificar y evitar

concentraciones. Uno de los objetivos del Derecho de la
competencia es evitar la formacin de monopolios.
En materia financiera y bancaria, se ha acuado el concepto
de grupo de inters econmico. La pertenencia a un mismo
grupo puede activar un rgimen de impedimentos e
incompatibilidades.
Los grupos de inters econmico:
En materia financiera-bancaria, el legislador ha acuado la
nocin de grupo de inters econmico. El Reglamento Sobre
Lmites de Crdito a Personas Individuales y Grupos de Inters
Econmico598, estipula que un grupo de inters econmico est
conformado por el conjunto de dos o ms personas que
mantengan
relaciones
financieras,
administrativas
o
patrimoniales significativas entre s, as como por las personas
por medio de las cuales se constituyan las relaciones
administrativas y patrimoniales. El propio Reglamento establece
algunos cnones objetivos para identificar cundo se est en
presencia de relaciones significativas599.
598
Acuerdo SUGEF 5-04
599
Por ejemplo, el artculo 5 estatuye: Artculo 5.- Relacin financiera significativa. Para los efectos
de este Reglamento, dos personas mantienen una relacin financiera significativa cuando se presente
cualquiera de las siguientes situaciones entre ellas:
a) el 40% o ms del monto de las ventas o de las compras de productos y servicios de una persona se
origina en transacciones con la otra persona, monto que se determina sobre una base anual conformada
por los ltimos cuatro trimestres calendario;
b) una persona jurdica otorga una garanta o un crdito a otra persona por el 10% o ms del patrimonio
de quien lo otorg, excepto las garantas y crditos otorgadas por las entidades indicadas en el inciso a),
del artculo 3 de este Reglamento o
c) la SUGEF, con base en una evaluacin de los hechos y circunstancias de las relaciones econmicas y
financieras en particular, determina la existencia de una relacin financiera significativa entre dos o ms
deudores que presentan un riesgo correlacionado.
369
En relacin con el grupo de inters econmico y respecto

de sus socios, directores y funcionarios, el ordenamiento
establece:
Lmites de crdito.
Prohibiciones de contratar
Reglas de conflicto de inters
Por ejemplo, los artculos 72 y 95 de la Ley Reguladora del
Mercado de Valores preceptan:
Artculo 72. Limitacin. Los socios, directores y empleados de
una sociedad administradora de fondos de inversin y de su
grupo de inters econmico, no podrn adquirir valores de los
fondos ni venderles valores propios.
Artculo 95.- Fondos de inversin inmobiliaria. En los fondos de
inversin inmobiliaria, ni los inversionistas ni las personas fsicas
o jurdicas vinculadas con ellos o que conformen un mismo
grupo de inters econmico, podrn ser arrendatarios de los
bienes inmuebles que integren el patrimonio del fondo;
tampoco podrn ser titulares de otros derechos sobre dichos
bienes, distintos de los derivados de su condicin de
inversionistas.
Con el fin de proteger a los inversionistas de eventuales
conflictos de inters, ser prohibida la compra de activos
inmobiliarios o de sus ttulos representativos, cuando estos
procedan de los socios, directivos o empleados de la sociedad
administradora o de su grupo de inters econmico.
Como puede apreciarse, en dichas disposiciones especiales

el legislador limita el mbito del principio de derecho comn de
divisin de la personalidad jurdica. Conviene recordar que, por
370
tratarse de ius singulares, dichas disposiciones no pueden

aplicarse por analoga, fuera del permetro o contorno de su
fattispecie, zona donde gobierna el derecho comn.
CAPTULO 22:
EL DESCORRIMIENTO DEL VELO DE LA PERSONALIDAD
JURDICA
El principio de la divisin de la personalidad jurdica es una
especie de muralla que suele ser objeto de ataques desde muy
diversos frentes.
En los sistemas anglosajones se ha desarrollado la doctrina
del levantamiento del velo societario (piercing the corporate
veil), que permite romper la barrera divisoria entre la persona
jurdica y sus socios.
En los sistemas de tradicin civilista se ha acometido el
mismo objetivo sobre la base de distintas teoras o conceptos600.
El abuso del derecho a la personalidad jurdica

El principio de proscripcin del abuso del derecho, regulado
en el artculo 22 del Cdigo Civil, puede servir de asidero a una
accin dirigida a lograr la inoponibilidad de la personalidad
600
Ver, sobre este tema: SOTO CASTRO, Rolando: El Levantamiento del Velo Social. Editorial
Jurdica Continental. San Jos, 2015; DE NGEL YGEZ, Ricardo: La Doctrina del Levantamiento del
Velo de la Persona Jurdica en la Jurisprudencia. Cuarta edicin, Civitas, Madrid, 1997.
371
jurdica y neutralizar, as, la barrera divisoria entre la sociedad y

otros sujetos relacionados601.
Una de las ms comunes formas de abuso de la
personalidad jurdica es el llamado trasvasamiento de
sociedades. Una sociedad cesa operaciones y, sin pasar por el
previo procedimiento legal de liquidacin de la sociedad, su
actividad econmica es continuada por otra sociedad. De este
modo, los socios o acreedores de la primera sociedad pueden ver
frustrado su derecho.
La simulacin
Las acciones de nulidad por simulacin han sido utilizadas
como ariete para horadar la muralla de la divisin de la
personalidad jurdica.
En el Derecho de Familia, la figura de la simulacin ha sido
utilizada para invalidar los traspaso de bienes a favor de una
sociedad o de otra persona--, realizados con el fin de frustrar
los derechos gananciales del (la) cnyuge602.
En una importante sentencia dictada en el 2007 603, la Sala
Segunda de la Corte aprob la aplicacin de la doctrina de la
601
Ver, sobre este tema, el interesante trabajo de Rolando SOTO CASTRO, juez de Familia y
especialista en Derecho Mercantil: La teora del abuso del derecho como premisa fundamental para
aplicar la inoponibilidad de la personalidad jurdica, en: Reflexiones sobre el Derecho de Familia
Costarricense. Compiladores: Eva CAMACHO VARGAS, Alberto JIMNEZ MATA y Diego BENAVIDES
SANTOS. Universidad Latina y Editorial Jurdica Continental, San Jos, 2011.
602
Ver: Tribunal de Familia de San Jos, 505-07 de las 9:10 horas del 11 de abril de 2007.
603
Juzgado de Familia de Desamparados, nmero 567-2005 de las 16:00 horas del 31 de octubre
de 2005, dictada por la Jueza Licda. Mauren Sols Madrigal; Tribunal de Familia de San Jos, nmero
515-06 de las 8:40 horas del 3 de mayo de 2006, con redaccin del Juez Alberto Jimnez Mata; y Sala
Segunda de la Corte Suprema de Justicia, nmero 2007-45, de las 9:50 horas del 26 de enero de 2007,
con redaccin de la Magistrada Zarela Mara Villanueva Monge.
372
simulacin a fin de incorporar a la masa de bienes gananciales un

inmueble que el cnyuge adquiri, desde el inicio, a nombre de
otra persona.
TERCERA PARTE:
DERECHO PRIVADO DEL PATRIMONIO
El patrimonio: concepto y principios:
El patrimonio es una universalidad de derecho604
compuesta por un conjunto situaciones jurdicas con valor
econmico positivo o negativo. Como universalidad de derecho,
el patrimonio comprende tanto los derechos como las
obligaciones y cargas. El valor de un patrimonio se determina
por la diferencia entre el activo y el pasivo en un momento
dado605.
A priori, cada sujeto de derecho tiene un nico patrimonio.
Sin embargo, el principio de unidad del patrimonio se excepta
604
Sobre el concepto de universalidad de derecho, ver infra.
605
De conformidad con lo preceptuado en el artculo 5 de la Ley 7092 del Impuesto sobre la

Renta forma parte de la renta bruta cualquier incremento del patrimonio que no tenga su justificacin
en ingresos debidamente registrados y declarados. En la resolucin nmero 92-2015-V, de las 15:00
horas del 8 de setiembre de 2015, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda,
Seccin Quinta, consider ilegtima la conducta de la Administracin Tributaria, de presumir un
incremento no justificado del patrimonio a partir de la sumatoria de los depsitos en cuentas bancarias
del administrado.
373
en aquellas hiptesis en las que la ley permite la creacin de

patrimonios autnomos, como ocurre en materia de
fideicomisos y fondos de inversin.
Ejemplo: El fiduciario de un fideicomiso es, jurdicamente, el
propietario de los bienes fideicometidos. Pero ese patrimonio no se
mezcla rectius, no se debe mezclarcon el patrimonio personal del
fiduciario.
Al tenor del principio de responsabilidad patrimonial

universal, todos los bienes legalmente embargables que integran
el patrimonio de un sujeto responden por el pago de sus
deudas606. Esta misma idea se expresa con una conocida -aunque tcnicamente inexacta-- locucin: El patrimonio del
deudor es prenda comn de los acreedores. La voz prenda no se
emplea en su sentido de derecho real de garanta, sino en
sentido figurado.
El patrimonio de una persona solamente es transferible, en
cuanto tal, mediante un acto mortis causa607. Por ejemplo: Sera
invlido un negocio jurdico inter vivos en virtud del cual A dona
a B todo su patrimonio, o el negocio en virtud del cual ambos
permutan entre s sus respectivos patrimonios. En cambio, es
perfectamente vlida y normal la institucin de herederos
universales. Tambin una persona podra vender o donar a otra
todos y cada uno de sus bienes singulares. Asimismo, es vlida la
constitucin de una garanta mobiliaria universal, cuyo objeto
sea la totalidad del patrimonio mueble, presente y futuro, del
deudor garante.
606
607

374
Clasificacin tripartita de los derechos patrimoniales:

Los derechos patrimoniales se pueden agrupar en tres
grandes sub conjuntos:
Los derechos reales608, que son vnculos jurdicos entre una
persona y una cosa (como el derecho de propiedad), o
entre dos cosas (como las servidumbres);
Los derechos personales (tambin llamados derechos de
crdito), que son vnculos jurdicos entre dos sujetos, en
virtud del cual uno de ellos, el acreedor, puede constreir
al otro, el deudor, al cumplimiento de una prestacin
(conducta debida), que puede ser un hacer, un no-hacer, o
un dar609; y
Los derechos de propiedad intelectual, que son vnculos
jurdicos entre una persona y el fruto de su ingenio o de su
industria, como un derecho de autor sobre una creacin
literaria, una patente sobre un invento o una marca de
comercio.
SECCIN PRIMERA: LOS DERECHOS REALES

CAPTULO 24:
LOS DERECHOS REALES, EN GENERAL
608
El adjetivo real alude a la raz latina res, que significa cosa: Derecho real no es sinnimo
ni de derecho verdadero ni de derecho del Rey, sino de derecho sobre cosas.
609
Dar, en el sentido de la antigua voz latina dare, que significa transmitir un derecho de
propiedad.
375
Los derechos reales son vnculos jurdicos entre una

persona y una cosa; o, como ocurre respecto de las
servidumbres, vnculos jurdicos entre dos cosas. El artculo 259
del Cdigo Civil enuncia la siguiente definicin:
Derecho real es el que se tiene en una cosa, o contra una cosa
sin relacin a determinada persona. Todo derecho real supone
el dominio o la limitacin de alguno o algunos de los derechos
que ste comprende. El derecho real puede constituirse para
garantizar una obligacin puramente personal.
La voz cosa, en el Derecho civil patrimonial, alude tanto a

las cosas corporales como a las incorporales, como los derechos.
El derecho real por excelencia es el derecho de propiedad
o dominio. En su concepcin clsica, la propiedad, o dominio, es
un conjunto de facultades o atributos que se tienen respecto de
una cosa: usufructo, goce, posesin, transformacin,
enajenacin, defensa, exclusin, restitucin e indemnizacin. La
reunin de todas esas facultades configuran lo que se denomina
propiedad plena.
El dominio no es el nico derecho real. En efecto, algunos
de las facultades de la propiedad se pueden disgregar para
constituir derechos reales autnomos, pertenecientes a diversos
sujetos, o a los distintos patrimonios de un nico sujeto. Tal es el
caso del usufructo, en virtud del cual un sujeto (el usufructuario)
tiene derecho de apropiarse de los beneficios econmicos que
genere un bien, a condicin de no consumir el valor de la cosa
(que pertenece al nudo propietario); la posesin, en cuya virtud
un sujeto (el poseedor) tiene derecho a tener y retener una cosa
bajo su poder y voluntad, con exclusin de terceros, incluyendo a
otros sujetos con derechos posesorios de inferior rango; y el uso
y habitacin, que faculta a una persona para vivir en una casa
ajena, sin pagar rentas. Tambin se pueden constituir ligmenes
376
de carcter real entre bienes inmuebles, denominados

servidumbres, en virtud del cual un bien inmueble (el sirviente)
queda pasivamente sujeto a otro inmueble (el dominante), a los
fines de la satisfaccin de ciertas utilidades, como, por ejemplo,
el acceso a caminos pblicos, la conexin a redes pblicas de
abastecimiento de servicios de electricidad o de agua, etc.
Tambin es posible constituir derechos reales de garanta,
como hipotecas, cdulas hipotecarias, prendas y garantas
mobiliarias, para afectar ciertos bienes a la satisfaccin
preferente de crditos.
Derechos reales sobre cosas futuras:

Los derechos reales, tradicionalmente, han sido concebidos
como derechos respecto de cosas individualizadas y
existentes610. Si bien es posible concertar contratos sobre cosas
futuras --como, por ejemplo una casa por construir, un traje por
coser a la medida-, se suele entender que el derecho real no
nace sino hasta la que la cosa llegue a existir. Antes de la
realizacin de la condicin suspensiva, lo que usualmente tiene
la persona es un derecho personal o de crdito vis--vis a la
persona deudora: el derecho a exigirle a sta el cumplimiento de
una prestacin, p.ej., que construya y entregue la casa, que
confeccione y entregue el traje.
610
Es lo que la doctrina italiana denomina el atributo de specificit de los derechos reales. V.

BIANCA, Istituzioni di diritto privato, Giuffr Editore, Miln, 2014, p. 170. Este atributo se vincula al de
la inmediatez, in quanto il potere inmediato su una cosa presupone che questa sia concretamente
determinata e attualmente esistente. Loc. cit.
377
No obstante, la evolucin del Derecho de garantas se ha

orientado hacia la constitucin de derechos reales sobre cosas
futuras. Desde que la Ley de Prendas de 1941 admiti la
constitucin de prendas para la financiacin de cosechas
restringidas a un ao agrcola--, se hizo posible constituir prendas
sobre bienes futuros. La ventaja, en materia de cosechas, es que
acreedor tiene derecho de inspeccionar el estado de los cultivos,
y stos estn fijados inmovilizados en un terreno--. Por ello, la
prenda sobre la cosecha futura se percibe como un derecho
sobre algo tangible, perceptible por los sentidos. No obstante el
carcter futuro de la cosa pignorada, el derecho real de prenda
se tiene por constituido desde el momento de la inscripcin de la
prenda. Por consiguiente, cualquier acto de disposicin
efectuado posteriormente por el propietario de la siembra se
considera inoponible al acreedor prendario. La cosecha germina
y fructifica soportando el gravamen sobre su propiedad.
Otro mbito donde es posible constituir e inscribir derechos reales
sobre cosas futuras es en materia de condominios. De conformidad con
los artculos 3 y 6 de la Ley 7933 Reguladora de la Propiedad en
Condominio, se puede inscribir en el Registro Pblico un condominio en
proyecto. Como producto de tal inscripcin, nacen a la vida jurdica fincas
carentes de sustrato material. Por ejemplo, si el proyecto consiste en la
futura edificacin de una torre de condominios, las fincas filiales pueden
quedar inscritas en el Registro antes de que se ponga la primera piedra de
la obra.
Derechos reales sobre cosas indeterminadas? De acuerdo con la
tradicin civilista, el derecho real recae sobre cosas no slo existentes,
sino tambin determinadas611. Es cierto que nada impide concertar
611
En palabras de CANDIAN: es atribucin necesaria del derecho real () que el objeto del
derecho real pueda ser slo una cosa cierta y determinada, un corpus: no puede haber propiedad o
prenda, etc., sobre tantos quintales de carbn o de grano, mientras sea una cosa en general; se
convertirn en posible objeto de derechos reales cuando se haya creado un acervo distinto, una cantidad
separada, un cuerpo, una suma, dotado de la necesaria concrecin e identidad. CANDIAN, Aurelio:
Instituciones de Derecho Privado. Traduccin de la segunda edicin italiana de Nozioni Istituzionali di
Diritto Privato. Unin Tipogrfica Editorial Hispano Americana, Mxico, 1961, p. 242.
378
contratos relativos a cosas determinables. Sin embargo, se ha entendido

que, hasta tanto no se produzca la determinacin de las cosas especficas,
el contrato produce, nicamente, crditos y obligaciones, es decir,
derechos personales. As, por ejemplo, en la compraventa de cosas
genricas del tipo de cosas que deben ser pesadas, medidas o contadas--,
el negocio jurdico se perfecciona inicialmente como un contrato
obligacional612, y el efecto traslativo de dominio se posterga hasta que las
cosas vendidas no se pesen, midan o cuenten. Antes de este hito, lo que
el comprador ostenta es un crdito vis--vis al vendedor, pero no un
derecho real sobre los bienes en cuestin.
La concepcin tradicional del derecho real como un derecho sobre
cosas determinadas, se ha venido a romper con la Ley de Garantas
Mobiliarias. Esta ley admite la constitucin de garantas mobiliarias sobre
bienes determinables y sobre sus derivados o atribuibles. Por ejemplo,
bien puede constituirse una garanta mobiliaria sobre inventarios rotativos
de mercadera de un negocio de venta al por mayor o al detalle. Si la
mercadera se vende dentro del giro normal del negocio, los bienes salen
del patrimonio del vendedor libres del gravamen mobiliario613. ste se
desplaza hacia los proceeds o el producto de la venta, que bien puede ser
el dinero generado. En caso de producirse la quiebra del constituyente de
la garanta en ese preciso momento, el acreedor garantizado tiene
derecho a ser pagado con preferencia sobre otros acreedores, con el
dinero producto de la venta del inventario. Como el dinero es lquido y
fungible, el derecho real de garanta se convierte en un privilegio o
derecho de pago preferente614. Si, por el contrario, el comerciante sigue
con su ciclo productivo, y emplea el dinero en la adquisicin de ms
mercadera, el derecho real de garanta mobiliaria se desplaza hacia la
nueva mercadera. En caso de que, por incumplimiento de la obligacin
612
Un contrato obligacional es un contrato que, al momento de su formacin, nicamente

genera derechos personales.
613
La exigencia de que los actos de disposicin sean dentro del giro normal del negocio le
confiere al acreedor garantizado cierta seguridad de que se mantendr el status quo patrimonial del
constituyente, con lo cual se compensa en alguna medida el riesgo asumido por el acreedor comn, de
fluctuacin del estado patrimonial del deudor. El giro normal del negocio implica que los ingresos
generados por la venta de los bienes garantizadores, se empleen en la reanudacin del ciclo productivo.
614
Es decir, con prelacin, pero sin reipersecutoriedad (droit de suite) sobre cosas especficas.
379
garantizada, el acreedor decida ejecutar la garanta, en ese momento, una

vez notificado el deudor, se produce la cristalizacin: cesa ipso jure el
derecho del constituyente de disponer libremente de los bienes dados en
garanta. En ese momento el acreedor puede hacer fijar su derecho sobre
bienes concretos y especficos, siempre y cuando sean derivados o
atribuibles a los bienes originalmente ofrecidos en garanta. No es sino
hasta este preciso momento que se vienen a determinar en concreto y en
definitiva los bienes afectados a la garanta real mobiliaria, que sern
objeto de liquidacin a los fines del pago del dbito garantizado.
Atributos de los derechos reales:

El derecho real tiene los siguientes atributos:
Potencial satisfaccin inmediata de su inters
Vocacin de oponibilidad erga omnes
Reipersecutoriedad potencial (droit de suite)
Potencial satisfaccin inmediata:
En materia de derechos reales, el inters del
derechohabiente relacin con la cosa es susceptible de
satisfaccin inmediata. Ergo, no se hace depender del hecho
voluntario de otra persona. En caso de resistencia u oposicin
injustificadas de parte de terceros sin un mejor derecho615, el
derechohabiente puede requerir, ante las autoridades
615
Segn veremos infra, pueden coexistir diversos derechos reales sobre la misma cosa, en
cabeza de diversos sujetos. Tales derechos pueden estar jerarquizados en distintos rdenes de
prioridad. Por ejemplo, en caso de coexistir hipotecas de primero y de segundo grado sobre una finca,
en caso de remate primero se satisface el inters del acreedor hipotecario de primer grado y, slo en
caso de haber un remanente del precio ofrecido por el adjudicatario, se pagara al acreedor de segundo
grado.
380
competentes616 el despliegue del poder coactivo del Estado a fin

de hacer valer directamente su derecho sobre la cosa.
Por ejemplo:
Si el derecho real es de propiedad plena, el propietario goza de
un amplio conjunto de atributos sobre la cosa: posesin,
usufructo, goce, transformacin, restitucin, etc.
Si el derecho real es de garanta (hipoteca, garanta mobiliaria) el
acreedor garantizado tiene el derecho a pagarse con el valor del
bien garantizador.
Si el derecho real es de usufructo, el usufructuario tiene derecho
a disfrutar exclusivamente una cosa y a apropiarse de los
beneficios o frutos que ella genere.
En contraste, en los derechos personales o de crdito el

inters del acreedor se satisface de manera mediata, pues
depende de la conducta de otro sujeto: el deudor.
En los derechos de crdito, el inters del acreedor se colma
mediante el cumplimiento de una prestacin, que es una conducta
voluntaria a cargo del deudor: un hacer, un no-hacer, un dar. A priori, el
riesgo del acreedor se liga a la persona del deudor: a su disposicin, a sus
competitividades, a su solvencia y a su moral de pago. Si el deudor se
niega a cumplir espontneamente la prestacin debida, o si lo hace de
manera imperfecta, el acreedor puede exigir el cumplimiento forzoso
cuando ello sea posible sin lesionar la dignidad del individuo617o, en
ltima instancia, el cumplimiento por equivalente mediante una
indemnizacin de daos y perjuicios. Los derechos de crdito, cuando no
616
En algunos casos la autoridad competente ser el Poder Ejecutivo v.gr., el Ministerio de

Seguridad Pblica en materia de desahucios administrativos--. En otros, ser el Poder Judicial, mediante
el respectivo proceso legal.
617
Segn veremos ms adelante, si la obligacin es de dar, y el deudor se niega a ejecutarla, el
juez puede ejecutar la prestacin en nombre del deudor renuente. De hecho, el juez puede firmar la
escritura de traspaso. En cambio, si la obligacin es de no hacer, no es posible ejecutar forzosamente la
prestacin (por ejemplo, no sera posible taparle la boca al deudor que incumple una obligacin de
confidencialidad). En tales casos, el incumplimiento se traduce en la obligacin de indemnizar los daos
y perjuicios ocasionados, tal y como lo ordena el artculo 700 del Cdigo Civil: Toda obligacin de hacer
que exige indispensablemente la accin del deudor, lo mismo que la obligacin de no hacer, se convierte
en obligacin de daos y perjuicios en caso de falta de cumplimiento.
381
estn reforzados por un derecho real de garanta, estn expuestos al

riesgo de fluctuacin del patrimonio del deudor. En virtud del principio de
responsabilidad universal del deudor, salvados los casos de
inembargabilidad de ciertas cosas, todos los bienes que constituyen el
patrimonio de una persona de una persona responden al pago de sus
deudas618. Sin embargo, el patrimonio es mutante. Y si bien los derechos
personales confieren al acreedor ciertos remedios correctivos para tornar
ineficaces ciertos actos de disposicin patrimonial del deudor v.gr., las
acciones paulianas-, y ciertos remedios invasivos para reclamar a
terceros, en nombre del deudor, los derechos no personalsimos que ste
declina ejercer ej., las acciones oblicuas-- y, adems, una vez devenido
exigible el dbito, la posibilidad de agredir el patrimonio embargable del
deudor, todo ello a fin de salvaguardar el inters econmico representado
por el derecho personal, bien podra ocurrir que, llegado el momento, no
existan, o no se encuentren, suficientes bienes en el patrimonio del
deudor para responder por la obligacin.
Vocacin de oponibilidad erga omnes:

Los derechos reales tienen vocacin de oponibilidad erga
omnes. La oponibilidad erga omnes consiste en poder hacer valer
el derecho frente a cualquiera. Es en este sentido en cuanto a
su aptitud para ser enarbolado ante la colectividad-- que se
afirma que los derechos reales son absolutos619. En los derechos
reales el vnculo jurdico liga a la persona con la cosa. Los
terceros tienen el deber jurdico genrico de respetar el derecho
ajeno. De cara al derecho real ajeno, los terceros tienen lo que se
conoce como un deber general de abstencin o una obligacin
618
619
Segn veremos, la propiedad, que es el derecho real por excelencia, tiene, en ciertos mbitos,
importantes limitaciones que impiden considerarla como un poder absoluto sobre la cosa. Por ejemplo,
limitaciones de orden ambiental, cultural y urbanstico.
382
pasiva universal620. La conducta esperada de los terceros es de

carcter omisivo: no interferir, no daar, no desconocer, no
oponer obstculos el libre ejercicio de los atributos del dominio
por parte del propietario. Es una directiva dentica de
autocontencin: aceptar, dado el caso, que su derecho termina
donde inicia el del derechohabiente.
En contraste, los derechos personales o de crdito tienen
por objeto una conducta concreta una prestacin-- exigible vis-vis a un sujeto especfico: el deudor u obligado. Esa conducta
puede ser tanto activa (ej., realizar un trabajo, pagar una suma
de dinero) como pasiva (ej., no competir con el acreedor durante
cierto tiempo621, guardar confidencialidad, respetar derechos de
exclusividad de representacin o distribucin comercial, etc.). En
cuanto implican un vnculo particular, se afirma que los derechos
personales son relativos a la persona del deudor vis--vis a un
acreedor determinado. En contraste con las obligaciones, los
deberes jurdicos son genricos: se tienen respecto de sujetos
indeterminados.
Conviene, en este punto, detenernos a hacer tres
precisiones importantes:
Primera: Si bien los derechos reales tienen vocacin de
oponibilidad erga omnes, hay derechos reales transitoria o
permanentemente relativos; los cuales son oponibles,
620
En realidad, el uso del trmino obligacin, para describir el deber general de abstencin, es
incorrecto. La nocin tcnica de obligacin implica una relacin particular entre un acreedor y un
deudor individualizados.
621
La obligacin de no competencia, o no concurrencia, es tpica en los contratos de venta de

establecimientos comerciales. El vendedor se obliga a no competir con el comprador, durante cierto
tiempo y en determinada delimitacin geogrfica, a fin de no obstaculizar la explotacin del negocio
vendido. De este modo, a travs de una obligacin de no-hacer especfica, el deudor consiente en autorestringir su propia libertad negocial. Esta obligacin especfica, individualizada, es diversa del deber
genrico de abstencin, que se tiene frente al derecho real ajeno.
383
nicamente, a determinados sujetos. Ejemplo de un derecho

real transitoriamente relativo: la propiedad adquirida mediante
una compraventa traslativa622, antes de haberse cumplido las
formalidades o hechos que activan la oponibilidad a terceros.
Ejemplo de un derecho real permanentemente relativo: las
garantas mobiliarias no publicitadas.
Segunda: La vocacin para la oponibilidad erga omnes no
es un atributo exclusivo de los derechos reales, sino que es una
cualidad compartida con otros derechos privativos, como los
derechos de propiedad intelectual.
Tercera: Hay derechos reales sobre derechos de crdito. La
titularidad sobre un derecho de crdito es un derecho de
propiedad sobre el crdito. Se trata de dos situaciones distintas,
aunque ntimamente ligadas. El crdito, como tal, es exigible,
nicamente frente al deudor y, en ese sentido, es relativo al
deudor--. El crdito, per se, es el derecho subjetivo a exigir del
deudor una determinada conducta especfica: dar, hacer, no
hacer; so poena, en caso de incumplimiento, de poder reclamar
el cumplimiento forzoso o una prestacin indemnizatoria
equivalente. Si bien el crdito es exigible nicamente al deudor,
la propiedad sobre el crdito es oponible erga omnes. La
titularidad, o derecho de propiedad sobre el crdito, es, en
principio623, enajenable por actos inter vivos o mortis causa. Lo
que se transmite es ese derecho a exigir del deudor el
622
La compraventa traslativa es aquella en la que la formacin del contrato coincide con el

traslado de dominio de la cosa vendida, del patrimonio del vendedor al del comprador. Para que haya
una compraventa de este tipo, es indispensable que el acuerdo recaiga sobre una cosa existente y
determinada, y que las partes no hayan pactado ninguna condicin, trmino ni formalidad facultativa
que impliquen un traslado de dominio diferido. Este tipo de compraventas se contraponen a las ventas
obligacionales, que son aquellas en las que el efecto traslativo de dominio de difiere para un momento
posterior.
623
Salvo que se trate de un crdito personalsimo (intuitus personae).
384
cumplimiento de la prestacin. Los crditos rectius, la

titularidad o propiedad sobre los crditos-- pueden ser objeto de
embargo y traspaso forzoso. Pueden constituirse garantas
mobiliarias sobre crditos, las cuales pueden ser traslativas se
traspasa el crdito en funcin de garantao no-traslativas el
crdito permanece dentro del patrimonio del deudor, pero
soportando el gravamen mobiliario. Lo que se grava es el
derecho a exigir del deudor la prestacin. Ese derecho, en s
mismo considerado, es un bien, susceptible de apropiacin.
Ejemplo: Juan le adeuda 100 unidades monetarias a Pedro. El
crdito al pago de dicha suma pecuniaria es un derecho personal
que nicamente puede ser exigido a Pedro. Sin embargo Juan
puede transferir la propiedad sobre ese crdito a un tercero, sea
mediante un acto inter vivos, como una cesin, un endoso, un
fideicomiso, una donacin, una permuta; o mediante un acto
mortis causa, como una herencia sin testamento, un legado, etc.
El crdito tambin puede ser dado en garanta o gravado a favor
de un tercero. Podra, por ejemplo, constituir una garanta
mobiliaria sobre el crdito, para garantizarle a Mara el
cumplimiento de una obligacin propia. En caso de que Pedro no
cumpliere la prestacin debida a Mara, ella podra ejecutar la
garanta mobiliaria, cobrando directamente el crdito a Juan. Los
derechos reales sobre derechos de crdito son derechos distintos
aunque, claro est, ntimamente ligados-- del derecho de
crdito per se. Los derechos reales sobre derechos de crdito
tambin tienen vocacin de oponibilidad erga omnes. En
principio, los derechos de crdito son bienes susceptibles de
comercio jurdico.
Una vez investido de ese atributo, el derecho subjetivo se
transforma en un hecho jurdico. Desde el punto de vista de la
colectividad, surge un deber de no irrespetar el derecho, el cual
se representa como un lmite de la libertad individual. De los
derechos reales oponibles erga omnes, se predica su carcter
385
absoluto, en contraste a los derechos personales, considerados

relativos.
La dicotoma absoluto/relativo, aplicada a los
derechos patrimoniales, contrasta los efectos que produce cada
clase de derechos de cara a los dems.
Si bien los derechos reales tienen vocacin de oponibilidad
erga omnes, no todos ellos ostentan tal atributo desde su origen.
En algunos casos, el derecho real nace como una situacin
jurdica relativa, oponible nicamente a un determinado sujeto,
usualmente la contraparte contractual. No es sino hasta un
momento posterior, cuando se cumple una formalidad de
oponibilidad, que ese derecho deviene absoluto.
Reipersecutoridad potencial (droit de suite):
El titular de un derecho real, tiene, respecto de la cosa, un
derecho de persecucin o reipersecutoriedad (el droit de suite
en lengua francesa). Los antiguos romanos expresaban este
derecho con varios aforismos, v.gr.:
Ubi rem meam invenio, ibi vindico: Donde encuentro la cosa
ma, all la reivindico624;
Res, ubicumque sit, pro domine suo clamat: La cosa,
dondequiera que est, clama por su dueo625.
Las garantas reales tradicionales, como la prenda y la

hipoteca, se caracterizan por la reipersecutoriedad. Tanto el
acreedor pignoraticio como el hipotecario podan hacer valer su
derecho sobre la cosa, aun cuando sta hubiere salido de la
esfera patrimonial del constituyente original de la garanta y se
hallare en manos de un tercer poseedor. El droit de suite implica
624
MANS PUIGARNAU: Los Principios Generales del Derecho, Bosch, Barcelona, 1957, p. 108.
625
Ibdem.
386
que el gravamen sigue a la cosa o ms exactamente, al derecho

de propiedad sobre la cosa626--.
A partir de la promulgacin de la Ley de Garantas
Mobiliarias, la reipersecutoriedad dej de ser un atributo general
de los derechos reales de garanta. En efecto, la LGM permite
constituir garantas reales con derecho de prelacin pero sin
reipersecutoriedad, de modo tal que si el constituyente de la
garanta, en el curso ordinario de su giro negocial, enajena los
bienes gravados, el accipiens recibe el bien libre de la garanta
mobiliaria. El gravamen no sigue a la cosa, sino que se desplaza
hacia otros bienes distintos del patrimonio del constituyente: los
derivados o atribuibles a la cosa originalmente gravada.
El droit de suite y la justicia por mano propia. Conviene destacar
que el derecho de persecucin no implica que el titular pueda hacerse
justicia por la propia mano. Esta limitacin se aprecia muy claramente en
los derechos reales de garanta hipotecaria. Si el deudor incumple, el
acreedor puede gestionar la liquidacin del bien hipotecado, lo cual se
hace mediante una subasta pblica o remate. El acreedor hipotecario no
est facultado para aduearse directamente del bien hipotecado, sin
pasar por el procedimiento de remate. Esto es lo que se denomina como
principio de proscripcin del pacto comisorio, el cual se encuentra
consagrado en materia hipotecariaen el artculo 421 del Cdigo Civil.
Otro ejemplo de la limitacin, en lo concerniente a la auto-satisfaccin del
inters representado por el derecho real, lo constituye la figura de la
proteccin por la fuerza de la posesin. El artculo 305 del Cdigo Civil
estatuye que el propietario y el poseedor pueden defender su propiedad o
posesin repeliendo la fuerza con la fuerza o recurriendo a la autoridad
competente. El ejercicio de la defensa de facto est aprisionado dentro
de estrictas limitaciones: La reaccin debe ser proporcionada, sin que se
pueda incurrir en excesos. Debe ser una respuesta a una agresin en
626
Si el derecho de propiedad del constituyente se extingue, por haber surgido un nuevo

derecho de propiedad originario sobre el mismo bien v.gr., por usucapin--, igual suerte corre la
prenda o hipoteca.
387
curso. Una vez consumada la desposesin, por ms ilegal que sea, el

titular del derecho real no puede auto-procurarse justicia manu militari,
sino que tiene la carga de acudir ante la autoridad competente.
Desmembramiento de los atributos de la propiedad:

Los atributos de la propiedad pueden separarse, desgajarse
como sub derechos independientes. En efecto, algunos de esos
atributos configuran derechos reales autnomos: el usufructo
que es la facultad de disfrutar exclusivamente una cosa y a
apropiarse de los beneficios econmicos que esta genere (frutos
civiles, naturales e industriales)--; el uso y habitacin que es la
facultad personalsima e intransferible de residir en un inmueble-; y la posesin que es el derecho a tener una cosa sujeta bajo
el propio poder y voluntad--. Cuando los titulares de tales
derechos son personas distintas del propietario, se dice que el
derecho de propiedad se encuentra desmembrado.
El ejemplo arquetpico del desmembramiento de la
propiedad lo ofrece la figura del usufructo: En el usufructo, el
usufructuario tiene el derecho de aprovechar exclusivamente el
bien. Si quiere, puede disfrutarlo personalmente o por medio de
terceros. Si prefiere, puede darlo en arrendamiento, y apropiarse
de las rentas. Lo nico que no puede hacer el usufructuario es
enajenar la cosa o transformarla significativamente. Por su
parte, el nudo propietario (el propietario de la propiedad
desnuda) es el nico que puede enajenar el bien o consentir en
su transformacin. Sin embargo, est impedido de usar y de
disfrutar la cosa. Al extinguirse el usufructo v.gr., al fallecer el
388
titular del usufructo vitalicio--), el nudo propietario rene

nuevamente en cabeza propia todos los atributos del dominio y
recobra la propiedad plena.
bien:
Coexistencia de diversos derechos reales sobre el mismo
Sobre una misma cosa, pueden coexistir diversos derechos

reales. Cada derechohabiente tiene un vnculo directo con la
cosa, a fin de satisfacer con ella su particular inters jurdico. Ya
vimos el ejemplo del usufructo. Consideremos otro ejemplo, esta
vez el de una casa hipotecada. Concurren: 1. El derecho real del
dominus, quien puede habitar la casa, lucrar con ella (--v.gr.,
dndola en arrendamiento) e, incluso enajenarla (soportando la
hipoteca); y 2. El derecho real del acreedor hipotecario, quien
tiene garantizado su crdito con la afectacin del bien. Ambos
derechos pueden coexistir, sin excluirse recprocamente. Ahora
bien, en determinado momento pueden llegar a tornarse
incompatibles: Si el crdito garantizado con la hipoteca no se
paga, el acreedor hipotecario instar la venta en remate del bien,
supuesto en el cual el dominus perdera su derecho de
propiedad.
Aparte del concepto tradicional de propiedad civil, hay
otras formas especiales de propiedad, como la propiedad en
condominio, la propiedad fiduciaria y la copropiedad.
Hay, tambin derechos reales in re aliena (en cosa ajena),
como los derechos reales de garanta (hipoteca, prenda) y las
servidumbres.
CAPTULO 25:
LOS BIENES Y SU CLASIFICACIN
389
A nivel acadmico, las expresiones Derechos Reales y Derecho de

Bienes suelen ser utilizadas indistintamente, como sinnimos. La materia
de Propiedad Intelectual suele estudiarse por separado, por razones de
especialidad, aunque es indiscutible el status jurdico de bien que gozan
los derechos de propiedad intelectual.
Cosas corporales e incorporales:

Las cosas, en sentido jurdico, son fragmentos de la realidad
jurdicamente autnomas. La nocin de cosa no solo denota
porciones de materia perceptibles con los sentidos las cosas
corporales, como un barco, un anillo o la electricidad--, sino
tambin ciertas ideas objetivadas las cosas incorporales, como
los derechos, que son facultades coercibles por va legal. Por
ejemplo, califican como cosas incorporales: un derecho
patrimonial de autor, un derecho de crdito, un derecho de
usufructo.
En cuanto disfrutan de autonoma jurdica, las cosas se
distinguen de las partes de cosas. La autonoma jurdica es la
cualidad que permite concentrar los efectos jurdicos de un acto
o negocio sobre una porcin delimitada de la realidad.
Ejemplo: Una persona compra diez galones de pintura en una
ferretera. Acto seguido, pinta su casa. Al ser incorporada al inmueble, la
pintura, que tuvo autonoma jurdica como mercadera antes de llegar al
consumidor, probablemente fue el objeto de diversos negocios jurdicos a
lo largo la cadena de suministro comercial--. Una vez incorporada al
inmueble, pasa a ser parte de ste. As ocurre, en general, con los
materiales de construccin: Una vez integrados a la obra, pierden su
autonoma para pasar a ser partes de otra cosa: el inmueble. A partir de
all, cualquier acto jurdico sobre el inmueble alcanza a sus partes. En
ciertos casos, un bien puede recuperar la autonoma perdida. Si la casa se
390
llega a demoler, puede que ciertas materiales reutilizables recobren su

status de cosas muebles, a los fines de su reventa o donacin.
Bienes en sentido amplio:

En sentido amplio, los bienes son cosas tiles y/o valiosas
dignas de proteccin por el Derecho. La acepcin amplia de la
voz bien cobija, no slo las cosas susceptibles de apropiacin,
sino tambin los llamados bienes jurdicos primarios, o derechos
de la personalidad, y los bienes difusos que pertenecen e
interesan a todos y a nadie en particular--, como la belleza del
paisaje, el patrimonio cultural y el capital natural. Se sigue que
no todas las cosas califican como bienes: ej., las drogas ilcitas, la
mercanca fraudulenta o pirateada, las armas proscritas, las
cosas empleadas para la comisin de un delito, etc. La palabra
bien est calada de una carga valorativa positiva. La voz cosa es
ms neutra. Los bienes tambin pueden ser tanto cuerpos
ciertos como entidades ideales.
Bienes en sentido estricto:
En sentido estricto, los bienes son cosas materiales e
inmateriales de naturaleza patrimonial, con aptitud para el
comercio y autonoma jurdica.
Materialidad o inmaterialidad:
La materialidad o inmaterialidad depende de la idea donde
se fija la atencin del jurista. Si, por ejemplo, alguien compra
una naranja, la atencin se concentra en la fruta con su pulpa y
su cscara. Nadie salvo un jurista muy rigurosopensara que
lo que se adquiri no fue la naranja en s, sino un derecho
inmaterialde propiedad sobre la fruta. Por economa se ubica
la porcin de la materia en el sitial del complemento directo:
391
alquil una casa, compr un barco, don un libro. Y, sin

embargo, cada vez que se alquila, compra o dona algo, la
operacin jurdica recae sobre algo intangible: un derecho. Si
compro algo, el vendedor me transmite el derecho real de
propiedad sobre la cosa. Si alquilo un bien, adquiero un derecho
personal vis--vis al arrendante, en cuya virtud puedo exigirle a
ste que me d acceso al goce de la cosa arrendada. Por
consiguiente, si el derecho base de quien dio en alquiler, de
quien vendi o de quien don, era nulo, igual suerte suele correr
el negocio salvo las hiptesis de adquisicin a non domino--. En
sntesis: toda operacin jurdica derivativa recae sobre una cosa
inmaterial.
No ocurre as con las operaciones jurdicas
originarias, en las que se crea, ex novo, una capa jurdica
inmaterial en torno a una porcin de la realidad fsica exterior.
El Derecho de Bienes se ocupa, si bien no de manera
exclusiva, de las cosas materiales, animadas o inanimadas. Los
bienes tpicos y tradicionales son las cosas tangibles o corporales:
Porciones de la materia y otras entidades perceptibles mediante
los sentidos u otros instrumentos, como la electricidad y otras
energas naturales. En materia de animales, hay una creciente
tendencia hacia la consideracin de su dignidad como seres
vivientes.
El Derecho de Bienes tambin se ocupa de las cosas
inmateriales o incorporales. Buena parte de los bienes, en el
mundo actual, son abiertamente inmateriales. Se trata de puras
nociones intersubjetivas sin sustrato material. Por ejemplo, si
transfiero a otro la opcin para adquirir un bien, esa opcin es
una entidad etrea, ideal, que, sin embargo, no deja de tener un
valor econmico y una identidad o autonoma jurdica propios.
La opcin de venta no toca la cosa prometida, sino
392
simplemente hace nacer un crdito a exigirle al promitente que

cumpla su promesa.
Patrimonialidad:
La patrimonialidad significa que la cosa, en ltima instancia,
pueda ser reducida a un valor econmico, a una suma finita de
dinero cuantificable con arreglo a parmetros de mercado. Es
sobre este tipo de bienes econmicos que se pueden constituir
derechos privativos --exclusivos y excluyentes--, como derechos
reales y derechos patrimoniales de propiedad intelectual.
El atributo de la patrimonialidad descarta la cosificacin de
las personas. Las personas no son bienes, aunque sus servicios
condensados en un dbito contractual pueden ser considerados
bienes. El crdito, o derecho a exigirle a una persona una
conducta especfica dar, hacer, no-hacer--, en s mismo
considerado, puede ser un bien muy valioso.
Ejemplos: Pinsese en la ficha de un futbolista. Si bien en
lenguaje coloquial se afirma que tal o cual equipo compr o vendi a
tal jugador de ftbol, el objeto del negocio no es la persona, sino un bien
consistente en el crdito a la prestacin de los servicios del deportista.
Un derecho personal o crditopuede ser considerado un bien en
sentido estricto, si se lo contempla en estado de reposo en el patrimonio
del derechohabiente. Si bien el contenido de ese derecho es una
conducta que el titular de ese bien el acreedorle puede exigir a otra
persona, tal posibilidad representa, per se, un valor econmico. Por
ejemplo, si una persona tiene un crdito traslativo, es decir, el derecho a
exigirle al deudor el traslado del dominio de un bien, como una opcin de
venta, ese crdito representa desde ya un valor econmico. La naturaleza
del crdito como bien se aprecia netamente en presencia de un crdito
susceptible de ser transmitido a otro.
393
Aptitud para el comercio:

La aptitud para el comercio jurdico significa que no han de
existir normas prohibitivas que impidan la legtima apropiacin
de la cosa es decir, la integracin del bien al patrimonio de un
sujeto, con exclusin de los dems.
La apropiabilidad no es sinnimo de disponibilidad. Hay bienes
indisponibles, como el derecho personalsimo de uso y habitacin o las
cuotas de una sociedad de responsabilidad limitada que slo pueden ser
traspasadas con la anuencia unnime de los dems socios, o con una
mayora calificada--. Cabe aclarar que la apropiabilidad del bien no
significa que todo bien entrae un derecho de propiedad. Por ejemplo,
alguien podra apropiarse de una cosa tan precaria como el derecho del
ocupante de una parcela ubicada en zona martimo terrestre a solicitar la
concesin.
La autonoma jurdica:
Para que una porcin de la realidad pueda calificar como un
bien, requiere autonoma jurdica. De lo contrario, se est en
presencia de una parte de una cosa o de una facultad de un
derecho.
La autonoma jurdica es la posibilidad de aislar e
individualizar una cosa para asignarle efectos jurdicos propios,
con abstraccin de su entorno.
La adquisicin y prdida de la autonoma jurdica puede
depender de la ley, del convenio y/o de la percepcin social
intersubjetiva.
Puede ser que un bien tenga autonoma jurdica para
ciertos efectos, y no para otros. Por ejemplo, yo podra dar en
394
arrendamiento una habitacin de mi casa, pero no podra

hipotecar la misma habitacin con abstraccin del resto del
inmueble--, para responder a una deuda.
Algunos derechos aglutinan un haz de facultades. Por
ejemplo, el derecho de propiedad consiste en un conjunto de
facultades (tambin conocidas como atributos): usufructo,
posesin, enajenacin, transformacin, etc. Algunas de esas
facultades pueden ser escindidas del derecho de propiedad,
adquiriendo el status de derechos autnomos: Tpicamente, los
derechos de posesin y de usufructos, separados del dominio.
No siempre es posible escindir las facultades del derecho. Por
ejemplo, el derecho de voto, que es una de las facultades
inherentes a las partes sociales, es inseparable de la accin o
cuota de la que forma parte.
La ley influye en la atribucin o negacin de autonoma a
ciertos bienes. Un buen ejemplo nos lo ofrecen los frutos
pendientes. De conformidad con el artculo 254 del Cdigo Civil,
los frutos pendientes constituyen bienes inmuebles por
naturaleza, mientras permanezcan unidos a la tierra. Antes de su
desprendimiento, y atenindonos al Cdigo Civil, los frutos seran
parte del respectivo inmueble, sin autonoma jurdica propia. Por
consiguiente, el traspaso y el gravamen del inmueble habra de
implicar, tambin, el traspaso y gravamen de los frutos
pendientes. La hipoteca que se llegue a constituir sobre el
terreno abraza los frutos pendientes a la fecha en que se
demande el cumplimiento de la obligacin garantizada, una vez
exigible627.
En la lgica del Cdigo Civil, entretanto estn
pendientes, los frutos son parte integrante del inmueble, sin
poder ser objeto de operaciones jurdicas independientes de los
627
395
negocios relativos al inmueble. Ahora bien, al ser desprendidos

de la planta o del rbol, los frutos percibidos adquieren
autonoma jurdica, pasando a ser bienes muebles susceptibles
de comercializacin independiente. La Ley de Prendas de 1941
vino a modificar el orden instaurado por el Cdigo Civil, al
reconocerles autonoma jurdica a los frutos pendientes y a las
futuras cosechas -la cual, como vimos, les era negada por el
Cdigo Civil--. En efecto, una de las innovaciones de la Ley de
Prendas de 1941 fue la posibilidad de constituir prendas sobre
los frutos pendientes y las futuras cosechas, con un lmite
temporal del ao agrcola en que se constitua la prenda. La
movilidad de los frutos pendientes tiene por fin estimular el
financiamiento agrcola con garanta sobre los cultivos y no
necesariamente sobre la finca la cual no siempre pertenece al
agricultor--. Tales bienes quedaron instituidos como bienes
muebles por anticipacin.
En el proceso constructivo, los materiales de construccin
pierden su autonoma jurdica, en el proceso de ser fusionados
con otros materiales e integrados al edificio. El llavn de una
puerta, que en la ferretera gozaba de plena autonoma jurdica,
pierde su identidad y autonoma al ser integrado, primero a la
puerta (pasa a ser parte de la puerta) y luego al inmueble (pasa a
ser parte de la edificacin). En el plano jurdico, la cosa principal
progresivamente prevaleciente engulle la autonoma jurdica de
los materiales y bienes empleados en el proceso constructivo.
Esto es lo que se conoce como accesin. La accesin es un
mecanismo de adquisicin del dominio en virtud del cual una
cosa puede perder su autonoma jurdica para integrarse a otra
cosa principal, que es el bien prevaleciente.
Ejemplos: Un saco de cemento goza de autonoma jurdica desde su
empaque y a lo largo de los diversos tramos del canal de distribucin: Del
industrial fabricante al distribuidor mayorista, del mayorista al
396
comerciante al detalle, del minorista al constructor. Una vez mezclado el

cemento y fusionado con otros aditamentos, el saco de cemento cesa de
existir como bien autnomo y se transforma, jurdicamente, en otro tipo
de bien. Se desarrolla una secuencia de accesiones, prevaleciendo en cada
caso la cosa principal (conforme al principio accesorium sequitur
principale). El cemento se fusiona con otros materiales de construccin y
stos se integran usualmente a un bien inmueble. Al cabo del proceso
desaparece el cemento como bien en sentido jurdico y emerge una nueva
cosa, una edificacin, que es un bien inmueble adherido a otro bien
inmueble (el terreno). El propietario del terreno tiene derecho a
apropiarse, mediante un modo de adquisicin del dominio denominado
accesin el cual es en principio oneroso--, de las edificaciones levantadas
por otro en el fundo de su propiedad. Al final queda un nico bien en
sentido jurdico: un lote para construir con una casa de habitacin, el cual
se considera como un bien singular.
Convencionalmente, las partes pueden privar de autonoma

jurdica a ciertos bienes. As ocurre, por ejemplo, en el contrato
de cuenta corriente mercantil. Los crditos que se incorporan a
la cuenta corriente mercantil cesan de tener existencia jurdica
propia para convertirse en simples registros contables. No
pueden, por consiguiente, ser objeto de enajenacin ni de
ejecucin en forma autnoma. Al momento de liquidarse la
cuenta, de la suma y resta de crditos emerge un nico saldo
deudor, que es nico crdito exigible628.
628
Ver los arts. 602 y siguientes del Cdigo de Comercio. En nuestro curso de Contratos
especiales se explica as la figura de la cuenta corriente comercial: En virtud del contrato de cuenta
corriente mercantil, las partes denominadas corresponsales o cuentacorrentistasacuerdan someter a
un tratamiento conjunto los crditos individuales que habran de derivar de sus relaciones comerciales
estables, el cual consiste en la progresiva contabilizacin de los cargos generados por cada remesa y en
la liquidacin peridica de la cuenta, de la cual emana un nico dbito por el saldo deudor, exigible de
contado o a plazo. El rasgo definitorio de la cuenta corriente es la decisin convencional de dar un
tratamiento unitario, indivisible, a un conjunto de operaciones que, de otro modo, generaran
obligaciones y crditos individuales. Esto es lo que se conoce como el principio de indivisibilidad de la
cuenta corriente. El contrato de cuenta corriente mercantil es un modelo tpico de anudamiento
convencional de contratos. Hay, de por medio, un claro inters prctico. Por ejemplo: Supngase que
una marisquera recibe, diariamente, entregas de mercadera fresca, de parte de su proveedor. Cada
entrega genera una factura pagadera a un mes plazo, cuyo importe puede ser variado, dependiendo de
la pesca del da y de las necesidades cotidianas o estacionales del restaurante. Las partes tienen dos
modos de organizar sus relaciones comerciales, tomando como base el tracto de un mes: a) Considerar
397
La prdida de autonoma jurdica de las cosas accedidas no

siempre es inevitable ni irreversible, pues en ciertos casos la cosa
adherida puede conservar y recobrar su identidad como bien
autnomo. La Ley de Garantas Mobiliarias permite constituir
gravmenes mobiliarios sobre bienes inmuebles por
incorporacin, que son cosas muebles destinadas a ser adheridas
permanentemente a un edificio (ej., los equipos de aire
acondicionado); pero que, dado el caso, pueden ser removidas
sin grave detrimento de la cosa a desprender y del material
soportante.
El objeto:
La voz objeto es polismica. A veces se utiliza como
sinnimo de cosa: El objeto del contrato es un piano de cola
marca Yamaha con las siguientes caractersticas. Otras veces
consiste en una conducta: El objeto del presente contrato es la
prestacin de servicios legales peridicos. Otras veces se
refiere: A la finalidad comn perseguida por las partes de la
operacin negocial: El objeto de este contrato es organizar las
futuras relaciones comerciales de las partes; o a la finalidad
particular perseguida por una de las partes: El objeto del
que entre ambos ha habido treinta compraventas individuales, que generan treinta obligaciones, cada
una con distinto plazo de vencimiento (y, por consiguiente, con distinto plazo de prescripcin negativa);
y treinta crditos independientes, cada uno susceptible de ser transferido a terceros por separado; y
treinta potenciales juicios cobratorios; b) Aglutinar convencionalmente todas las compraventas
individuales dentro de la red de una cuenta corriente, de la que, al cabo de un mes, surge un nico saldo
deudor. Advirtamos, desde ahora, que ello no implica la concesin de plazos de gracia, ni que los
intereses tengan que computarse hacia adelante a partir de la fecha de la liquidacin. Perfectamente las
partes pueden pactar que los intereses de cada partida corran a partir de cada remesa.
398
contrato del presente contrato de leasing es concederle al usuario

la posesin y goce inmediatos de la cosa arrendada.
Cosas dentro y fuera del comercio:
Son extra commercium las cosas cuya disposicin est
proscrita por una norma jurdica. Hay varios gneros de cosas
fuera del comercio:
Cosas indeseables: Ej., drogas prohibidas, armas de destruccin
masiva, etc.
Cosas protegidas: Ej., animales silvestres, bienes pertenecientes
al patrimonio cultural del pas, como artesana precolombina.
Cosas personalsimas: Ej., derecho al nombre, derecho real de
uso y habitacin.
Bienes jurdicos primarios: Ej., vida, salud, intimidad, honor,
integridad psicofsica y otros derechos inalienables de la
personalidad.
Cosas pblicas: Ej., los bienes demaniales (pertenecientes al
Estado).
Cosas comunes no apropiables: Ej., el aire.
Son cosas dentro del comercio los bienes disponibles y

apropiables. Se incluyen no solo los bienes con valor comercial,
sino ciertos bienes cuya enajenacin a ttulo oneroso est
proscrita, pero que, bajo ciertas circunstancias, s pueden ser
objeto de negocios jurdicos dispositivos a ttulo gratuito: Ej., la
donacin de ciertos rganos y materiales anatmicos humanos.
Cosas existentes y futuras:
Tradicionalmente, la existencia actual de la cosa ha sido
considerada como una condicin indispensable para la existencia
del derecho real.
399
Se suele establecer una analoga entre la existencia jurdica de la

persona fsica y la existencia jurdica de la cosa629. La existencia jurdica de
la persona fsica inicia con el nacimiento --aunque algunos efectos pueden
retrotraerse hasta 300 das antes del alumbramientoy se extingue con
su muerte. As como no pueden atribuirse derechos a la persona que an
no ha sido, al menos, concebida (ej., no puedo crear un fideicomiso a
favor de mis futuros hijos, a menos que stos ya estn en proceso actual
de gestacin), tampoco se pueden constituir derechos reales sobre cosas
an inexistentes (a lo sumo, se ha admitido, tradicionalmente, la
constitucin de derechos reales de garanta sobre frutos pendientes y las
cosechas en proceso de germinacin).
La concepcin tradicional del derecho real como un

derecho configurable, nicamente, sobre cosas presentes, la
encontramos cristalizada positivamente en la disciplina legal de
la compraventa de cosa futura. El negocio se perfecciona, en un
primer momento, como un contrato obligacional creador,
nicamente, de crditos y dbitos personales--. La transferencia
del derecho real se difiere para un momento posterior y
depende de la realizacin de una condicin suspensiva: que la
cosa llegue a existir. De este modo, la cosa futura puede ser
objeto de un contrato, pero ese contrato no engendra derechos
reales sino hasta que esa cosa anticipada llegue a existir.
Preceptan los artculos 1059 del Cdigo Civil y 441 del Cdigo de
Comercio:
Artculo 1059. La venta de cosas futuras se entender hecha
bajo la condicin de existir, salvo que el comprador tome a su
cargo el riesgo de que no llegaren a existir.
629
Lo mismo que los hombres, tampoco las cosas existen jurdicamente si no existen en la
naturaleza. Quiere decirse con esto que son cosas slo las cosas presentes y que stas son el nico
objeto posible de los derechos sobre las cosas. SANTORO PASSARELLI, Francesco: Doctrinas Generales
de Derecho Civil, op.cit. p. 60.
400
Artculo 441. En la compra venta de cosa futura determinada,

el contrato quedar subordinado a la existencia del objeto. Si la
cosa no llegare a existir, el contrato quedar resuelto sin
responsabilidad para ninguno de los contratantes.
Bienes inmuebles y bienes muebles:

La summa divisio del Derecho de Bienes es la clasificacin
entre bienes inmuebles y bienes muebles, consagrada
positivamente en el Cdigo Civil.
Antiguamente, el distinto tratamiento a uno y otro tipo de bienes
obedeca a su dispar importancia econmica. En el Derecho Romano la
tierra representaba la riqueza. De all el origen del aforismo res mobilis,
res vilis. En la actualidad ciertamente no tiene cabida esa afirmacin, si
se toma en cuenta que el valor de los bienes muebles: Ej. Cunto vale la
marca Coca Cola? Qu valor tienen los programas de cmputo Windows
o Apple? Hoy los grandes capitales aglutinan bienes muebles financieros y
de propiedad intelectual.
Califican como bienes inmuebles:

a) Los bienes races como parcelas, fincas y edificaciones;
b) Las siembras y plantaciones; aunque, como veremos, es
posible movilizar por anticipado las futuras cosechas y
los rboles maderables en pie, constituyendo sobre ellos
garantas mobiliarias;
c) Los bienes que originalmente fueron muebles pero que
han sido incorporados o adheridos de manera fija y
permanente a la tierra o a una edificacin, o estn
destinados a serlo; aunque, como veremos, se pueden
constituir garantas mobiliarias sobre las cosas
susceptibles de ser desprendidas sin que pierdan su
401
valor, siempre que con la separacin no se causen daos

graves e irreparables al inmueble;
d) Las cosas que naturalmente son muebles pero que han
sido adscritas al servicio de un bien inmueble. Se
denominan inmuebles por destino.
e) Los derechos sobre bienes inmuebles.
Califican como bienes muebles todos los dems (se trata de
una categora residual). En el Derecho Romano se afirmaba: Res
mobilis sunt, quae salvae et integrae ex loco in locum moveri
possunt: Son cosas muebles las que, salvas e ntegras, pueden
ser trasladadas de un lugar a otro630. Sin embargo, tal definicin,
por aludir a los bienes muebles corpreos, peca de estrecha, al
dejar por fuera la riqusima veta de los bienes muebles
inmateriales, como los derechos de crdito, los derechos de
propiedad intelectual y los valores escriturales631. El dinero
mismo, sea en billetes o desmaterializado, califica como cosa
mueble. Los mismos romanos atribuan al dinero el carcter de
mueble, aun cuando derivare de un inmueble: Pecunia, quamvis
redacta ex re immobili, est mobilis: El dinero, aun el obtenido de
la venta de un inmueble, es cosa mueble632.
Las mercancas. La nocin de mercanca cobra inters en diversos
mbitos, como el tributario y el comercio internacional. En el Derecho
romano se equiparaban las nociones de mercanca y bienes muebles. En
palabras de Ulpiano: Mercis appellatio ad res mobile tantum pertinet: La
palabra mercanca corresponde solamente a las cosas muebles633. En
630
MANS PUIGARNAU, Jaime: Los Principios Generales del Derecho, op. cit., p. 111.
631
Es decir, los ttulos valores desmaterializados o anotaciones en cuenta.
632
Ibdem, p. 112.
633
Ibdem, p. 111.
402
materia tributaria, la nocin de mercanca es ms estrecha: Se limita a

bienes muebles producidos o adquiridos para su comercializacin o
industrializacin, quedando excluido los valores mobiliarios, el dinero, los
bienes inmuebles por naturaleza y la mayor parte de los animales vivos634.
La ley excluye expresamente, del concepto de mercanca, los bienes
inmuebles por naturaleza, como los materiales de construccin que, al ser
incorporados a una obra constructiva, dejan de tener existencia jurdica
autnoma, para ser absorbidos por va de accesin inmobiliaria. Se deja
abierta la posibilidad de considerar, como mercanca, ciertos bienes
inmuebles por disposicin de ley, cuando se trate de bienes muebles
producidos o adquiridos para su comercializacin o industrializacin, y
estn destinados a ser fijados permanentemente en edificios o
construcciones, sin perder su autonoma jurdica (ej., portones elctricos,
equipos de aire acondicionado, bombas de agua, etc.).
Bienes singulares y universalidades:

En el Derecho Civil los bienes pueden ser relevantes en su
singularidad, o como componentes de una universalidad, es decir
un conjunto de cosas y otras situaciones jurdicas que recibe un
tratamiento jurdico global.
Las universalidades:
Las universalidades son conjuntos de bienes y otras
situaciones jurdicas que son objeto de tratamiento jurdico
unitario. La universalidad es considerada, en s misma, como un
634
El artculo 1, inciso 13 del Reglamento a la Ley del Impuesto General sobre las Ventas define
as la nocin de mercancas: Mercancas ". Son todas las materias, productos, artculos, manufacturas y
en general, los bienes muebles producidos o adquiridos para su industrializacin o comercializacin. Esta
definicin no comprende los valores representados por acciones, bonos, plizas, ttulos, timbres,
estampillas y billetes de banco, bienes inmuebles por naturaleza, ni los animales vivos, excepto los de las
partidas arancelarias NAUCA II 01.06.80.99 y 03.01.01.01.
403
bien y, como tal, puede ser objeto de ciertos efectos jurdicos de

origen negocial o legal.
Las universalidades se clasifican en635:
Universalidades de hecho, que son conjuntos homogneos
o heterogneos de bienes, como, por ejemplo: una
biblioteca, un rebao, el inventario de mercadera de una
tienda, el menaje de casa, una cartera de crditos, la
clientela de un profesional636, un conjunto de bienes
fideicometidos, un portafolio de inversiones; y
Universalidades de derecho, son amalgamas de bienes
mezclados con deudas y posiciones contractuales, como el
patrimonio general de una persona fsica o jurdica, el
patrimonio de un fideicomiso donde se autoriza al
fiduciario a contraer deudas, el establecimiento comercial e
industrial, la herencia, la comunidad de bienes gananciales,
etc. El valor de una universalidad de derecho se determina
por el balance entre el activo y el pasivo637.
Para tener por configurada una universalidad de hecho,
conviene interpretar la voluntad de las partes. Se puede
enajenar o dar en garanta: un libro, una prenda de vestir, o una
biblioteca y un lote de ropa usada. En los dos primeros casos el
objeto del negocio es un bien singular, en el segundo son
universalidades.
635
As, tradicionalmente, en la doctrina francesa. V. CARBONNIER, Jean: Les Biens, p. 111 y ss.
636
Sobre el derecho de clientela de los profesionales en derecho, puede consultarse mi trabajo

La Sociedad de Servicios Legales, en la Revista El Foro del Colegio de Abogados y Abogadas de Costa
Rica.
637
V. CARBONNIER, loc.cit.
404
Las universalidades se caracterizan por la permanencia de su

identidad jurdica pese la constante variabilidad de sus
componentes singulares y a la fluctuacin de su valor. El
patrimonio de una persona fsica o jurdica sigue siendo el mismo
aunque se adquieran nuevos bienes o se contraigan nuevas
deudas. El portafolio de valores de un inversionista sigue siendo
el mismo, aun cuando se realicen mltiples operaciones
diariamente. Se puede constituir una garanta mobiliaria sobre
un inventario de mercadera. El gravamen recae sobre la
universalidad como tal. Cuando los artculos se venden como
bienes singulares, cesan de pertenecer a la universalidad638. La
garanta mobiliaria se extiende al dinero y a la nueva mercadera
que viene a sustituir a los artculos vendidos. A la sustitucin de
bienes dentro de una universalidad se la denomina subrogacin
real. La Ley de Garantas Mobiliarias tiene un concepto similar,
que es el de los bienes derivados o atribuibles639 a los bienes
originalmente dados en garanta.
Con independencia del
lenguaje empleado, resulta determinante la trazabilidad, que es
la constatacin fctica del origen de los bienes que se pretenden
adscribir a la universalidad.
Las universalidades de bienes gananciales y no gananciales.
Cuando una persona contrae nupcias o forma unin de hecho, su
patrimonio se segmenta, en cabeza propia, en sendas universalidades de
derecho: la de los bienes no gananciales y la de los bienes gananciales. La
universalidad de bienes no gananciales se conforma por: los bienes
adquiridos con anterioridad o con posterioridad a la unin; los bienes
adquiridos durante la convivencia a ttulo gratuito o a ttulo aleatorio; los
bienes adquiridos durante la convivencia pero a ttulo de subrogacin real
638
Al tenor de la Ley de Garantas Mobiliarias, los bienes singulares salen libres de la obligacin
real del patrimonio del constituyente de la garanta, siempre y cuando la enajenacin se realice como
parte del giro
639
Ver el artculo 5, inciso 4 de la Ley de Garantas Mobiliarias.
405
de otros adquiridos previamente; los bienes adquiridos durante los

perodos de separacin de hecho; los bienes excluidos de la ganancialidad
en virtud de capitulaciones matrimoniales; y las obligaciones personales
no garantizadas con bienes gananciales.
La universalidad de bienes gananciales se conforma por: todos los
bienes que se vayan agregando al patrimonio propio durante la
convivencia matrimonial o de unin de hecho, con las salvedades arriba
indicadas. Durante el perodo de convivencia normal, la contraparte el
otro cnyugeno tiene derechos reales sobre los bienes singulares, pero
s un derecho real640 sobre la universalidad de bienes gananciales en el
patrimonio de su cnyuge.
Reglas especiales
universalidades:
de
los
negocios
jurdicos
sobre
Los negocios jurdicos sobre universalidades se gobiernan

por reglas especiales. Por ejemplo:
De conformidad con el artculo 294 del Cdigo Civil, el patrimonio
de una persona slo puede transferirse a otra u otras personas por
va de herencia. Nada impide, sin embargo, enajenar todos y cada
640
Conforme a la tesis jurisprudencial y doctrinal dominante, durante la convivencia el cnyuge carece

de derechos reales sobre el patrimonio de la otra parte. Lo que tiene, conforme a esta tesis, es una
expectativa de derecho de crdito, el cual, una vez producido el evento de ruptura de la unin, se
transforma en un derecho de crdito con privilegio especial sobre los bienes gananciales que, en tal
fecha focal, se verifiquen en el patrimonio del otro. La tesis en cuestin se hace patente en el voto 95000 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia: tomando en cuenta que (el derecho a
gananciales) es un derecho personal, pero que tambin puede llegar a gravarse el bien () la parte que
pide la ganancialidad tiene dos caminos (): puede consistir en la nulidad de los actos de disposicin y en
la consecuente reintegracin de los bienes al patrimonio del deudor, a fin de hacer efectivo el gravamen
previsto y lo cual se asemeja a una accin de naturaleza real (reipersecutoriedad); o bien, en el ejercicio
del derecho personal () a efecto de que se declare su derecho a la mitad del valor neto de los bienes.
En sntesis, la pretensin puede ser encauzada como una accin personal dirigida a establecer un
derecho de crdito--, o como una accin real dirigida a la afectacin de bienes concretos--. Al comentar
dicha sentencia, explica don Diego BENAVIDES SANTOS:() esto planteara la hiptesis de declarar el
derecho a gananciales como valor, independientemente de una peticin de reversin o nulidad de actos
que tiendan a restituir bienes al patrimonio del cnyuge dueo y eventualmente deudor por el derecho a
gananciales, pero el asunto ac si existen otros bienes sobre los cuales satisfacer ese derecho.
BENAVIDES SANTOS, Diego: Derecho Familiar, Estudios, Editorial Juritexto, San Jos, 2010, pp. 116-117.
406
uno de los bienes singulares, mediante actos inter vivos a ttulo

particular.
El artculo 1197 prohbe las sociedades a ttulo universal, en la que
los socios comprometen todos sus bienes presentes y futuros, o
todas sus futuras ganancias. La misma norma consiente que se
pongan en sociedad cuantos bienes se quiera, especificndolos.
En contraste, La Ley de Garantas Mobiliarias en su artculo 2,
permite constituir una garanta mobiliaria universal, sobre la
totalidad de los bienes muebles del deudor garante, ya sean stos
presentes o futuros, materiales o inmateriales.
La transferencia a ttulo oneroso de un establecimiento comercial o
industrial requiere convocar pblicamente a los acreedores, a
quienes se reconoce un privilegio especial sobre el precio de
venta641 (es decir, el derecho a cobrarse con los recursos
econmicos de la venta, con preferencia sobre el vendedor).
La venta de universalidades de hecho da pie a la accin estimatoria
o quanti minoris prevista en el artculo 1076 del Cdigo Civil, si la
diferencia entre la medida o cantidad de bienes sobrepasa el 10%.
Por ejemplo, vendo una biblioteca de 10.000 libros. Con
posterioridad a la venta, se cuentan los libros y resulta que hay
8.500. La actio quanti minoris permite al comprador exigir un
reajuste del precio.
Durante la convivencia matrimonial, el cnyuge debe abstenerse de
actos que importen una mala gestin de la universalidad de bienes
gananciales, o pongan en riesgo los intereses de la contraparte de la
unin legal. El cnyuge tiene libertad de disposicin de los bienes
singulares, siempre y cuando dichos actos no comprometan, por
culpa, la estabilidad econmica de la universalidad de bienes
gananciales.
Bienes fungibles y no fungibles
641
V. los arts. 479 y 480 del Cdigo de Comercio.
407
Son fungibles los bienes jurdicamente intercambiables.

Desde la perspectiva de las partes interesadas, las peculiaridades
o propiedades especiales que pudieran distinguir a las cosas
fungibles, son consideradas, en el plano jurdico, como
intrascendentes. La fungibilidad presupone cierto nivel de
indiferencia respecto a la identidad o los atributos particulares
de la cosa.
Se consideran no-fungibles las cosas que, desde la
perspectiva de las partes interesadas, son tenidas por nicas e
irremplazables y, por consiguiente, no sustituibles por otras
semejantes.
La distincin entre las cosas fungibles y no-fungibles se
puede ilustrar con el contraste de las dos modalidades tpicas del
prstamo gratuito: el comodato y el mutuo. En el comodato el
prestatario se obliga a restituir al comodante la misma cosa que
le fue prestada, ej: una guitarra, un libro con dedicatoria del
autor, etc. Desde el ngulo visual del comodante, no es
indiferente el que el prestatario pretenda devolverle otra
guitarra u otro libro. Para el comodante esa guitarra y ese libro
representan una preferencia especial o valor emotivo que
trasciende el valor de la cosa. En el mutuo, en cambio, el
prestatario se obliga a restituir al mutuante una cosa, o una
cantidad de cosas equivalentes a aquella(as) que fueron, en su
origen, objeto de prstamo. Ms an: en el mutuo es de esperar
que el mutuario consuma o se sirva de las cosas originalmente
dadas en prstamo y que, llegado el momento, restituya otras
similares. El mutuo es tambin denominado prstamo de
consumo. El arquetipo de los bienes fungibles es el dinero: Si
alguien recibe en mutuo una suma de dinero, da lo mismo que
restituya una cantidad equivalente de unidades monetarias.
Desde el punto de vista del mutuante (quien da en prstamo), lo
408
importante es que le sean devueltas cosas de la misma especie y

caractersticas, o, incluso, otras diferentes, pero que las partes
han considerado como intercambiables. Tpicamente, son objeto
de un mutuo: dinero, materias primas, mercancas, productos,
valores emitidos en serie, etc.
Buena parte de los bienes fungibles son tambin genricos.
Sin embargo, la pertenencia a un gnero no es garanta
automtica de fungibilidad. La fungibilidad depende, en gran
medida, de los intereses y expectativas razonables de las partes
y de la lectura e interpretacin que los observadores externos
puedan hacer de tales preferencias subjetivas.
Por ejemplo, si una persona deposita, durante el fin de semana, a su
adorada perrita Schnauzer Fluffy, en un hotel de mascotas,
posiblemente no se satisfar con que le restituyan, el lunes, otra perra,
aunque fuere idntica.
Bienes consumibles y no consumibles:

Son consumibles los bienes muebles cuyo uso normal
implica la disminucin significativa de su valor. Tal efecto suele
producirse por: 1. Desaparicin de su autonoma jurdica; 2.
Desplazamiento patrimonial; 3. Obsolescencia; o 4. Simple
desgaste.
Ejemplos de bienes consumibles:
Bienes cuyo uso normal implica la prdida de autonoma jurdica:
Materiales de construccin (si los uso conforme a su destino
normal, dejan de existir como cosas independientes, al fusionarse
con otros materiales e integrarse a otro bien); alimentos; materias
primas; etc.
Bienes cuyo uso normal implica su desplazamiento patrimonial: Si
uso el dinero que porto en mi billetera, ste sale de mi
409
patrimonio. Puede que obtenga a cambio un valor sustituto. Pero

el dinero se evapor.
Bienes de rpida obsolescencia: Equipo de cmputo o telfonos
celulares. Cunto vale hoy el aparato que adquir nuevo hace 4
aos? Posiblemente el bien est fsicamente intacto, pero su
valor se ha esfumado.
Bienes que se consumen por desgaste: Cunto valen hoy mis
viejos zapatos? O la ropa descartada por haber pasado de moda.
Son no-consumibles los bienes cuyo uso normal no implica,

dentro del lmite temporal del enfoque, una prdida significativa
de valor; no obstante experimentar cierto desgaste y
depreciacin.
Ejemplos de bienes no consumibles:
Los bienes inmuebles.
Las cosas corporales de larga duracin: ej., joyas, obras de arte
plsticas.
Los derechos patrimoniales de autor: El titular puede conceder
tantas licencias como comercialmente le sea posible, conservando
los derechos dentro de su esfera patrimonial.
Las marcas de comercio: no slo no se desgastan con el uso, sino
que deben usarse para no perderse.
Respecto de ciertos bienes, puede dudarse de si son, o no
consumibles. Por ejemplo, el valor de ciertos vehculos tiende a reducirse
significativamente en pocos aos, especialmente si han sido destinados a
un uso intensivo.
La distincin entre bienes muebles consumibles permite

trazar la lnea divisoria entre un arrendamiento comn y una
compra con garanta mobiliaria.
Ejemplo: Si una empresa da en alquiler una fotocopiadora por una
semana, al cabo del arrendamiento recupera un bien con un valor
410
sustancialmente idntico. El perodo es tan corto, que puede asumirse

que, para los fines de ese contrato en particular, la cosa no es consumible.
El precio viene a ser la contrapartida del derecho de usar una cosa ajena.
Para el arrendante, la renta recibida es, en su mayor parte, un
rendimiento al capital, el cual est concentrado mayoritariamente en el
equipo de fotocopiado. Estamos frente a un contrato puro de
arrendamiento. Si en esa semana el arrendatario entra en quiebra, la
empresa arrendante simplemente puede reivindicar su derecho de
propiedad.
Si, por el contrario, esa misma empresa da en alquiler, el mismo
equipo de fotocopiado a un arrendatario, por un plazo de 5 aos, es
razonable asumir que, al cabo de los 5 aos, el bien habr perdido una
porcin significativa de su valor, sea por desgaste, o bien por
obsolescencia tecnolgica. En tal caso, es de suponer que la cuota de
renta haya incluido, adems del rendimiento, un componente de capital.
De este modo, el arrendante recupera, en dinero lquido, parte del valor
que se consumi a travs del uso normal de la cosa. No sera
descabellado afirmar que, en realidad, el objeto del arrendamiento no era
la fotocopiadora, sino el dinero. Antes que un alquiler de equipo, el
contrato era un contrato de prstamo para la adquisicin de un bien
consumible, y que la conservacin, por el prestamista, de la propiedad de
la fotocopiadora, fue una especie de garanta mobiliaria del
financiamiento de su precio de compra. Si a medio camino el arrendatario
entra en quiebra, el arrendante puede hacer valer su condicin de
acreedor privilegiado.
El artculo 257 del Cdigo Civil circunscribe la clasificacin

de los bienes consumibles y no consumibles a los bienes
muebles. Dando a entender, a contrario, que los inmuebles no
pueden ser consumibles.
Bienes embargables e inembargables:
411
Son embargables los bienes cubiertos por el principio de

responsabilidad universal patrimonial642, es decir, los bienes
expuestos a la persecucin de acreedores. Son inembargables
bienes que, por disposicin de ley, no son susceptibles de ser
perseguidos por los acreedores para la satisfaccin de sus
crditos.
Bienes sometidos a patrimonio familiar: Por medio de la figura de
la afectacin a patrimonio familiar, la ley permite crear, en beneficio de
ciertas personas una muralla jurdica en torno al inmueble destinado a
asegurar la satisfaccin estable de la necesidad primaria de vivienda del
ncleo familiar. La muralla permite repeler no solo ataques externos,
barnizando el bien con una pelcula de inembargabilidad de cara a los
acreedores quirografarios; sino tambin neutraliza amenazas internas,
bloqueando la libre disponibilidad del bien por el propietario registral. La
afectacin crea un gravamen real sui generis.
La afectacin a patrimonio familiar se puede realizar mediante un
negocio jurdico formal otorgado por el propietario en escritura pblica
sujeta a inscripcin en el Registro Pblico. La afectacin surte efectos ex
nunc a partir de la fecha de la inscripcin registral.
La afectacin es procedente respecto de ciertos sujetos especficos,
a favor los beneficiarios. Para ser beneficiario, se han de reunir y
conservar643 sendas condiciones especficas agregativas: 1. Habitar el
inmueble; y 2. Tener con el propietario alguno de los siguientes vnculos:
a) Ser la pareja legal: cnyuge o conviviente de hecho; b) Ser hijo; o c) Ser
ascendiente. Es de observar que la ley no contempla, entre los candidatos
a beneficiarios: ni a los nietos u otros descendientes en lnea recta; ni a los
parientes colaterales hermanos, sobrinos--; ni a los parientes por
afinidad cuados, concuos--; aunque s incluye a los abuelos y otros
ascendientes.
642
643
separacin.
Aunque, como veremos enseguida, la afectacin puede subsistir en caso de divorcio o
412
En principio, la afectacin es nominativa, en el sentido de que el

constituyente ha de designar los beneficiarios a cuyo favor se constituye el
gravamen. Se pregunta:Qu ocurre si, al momento de la constitucin de
la afectacin, se omite designar, como beneficiarios, a personas que
renen los requisitos de ley?
Por ejemplo: El matrimonio conformado por Raimundo y Mara
tiene dos hijos menores, Carlos y Elena, de 6 y 3 aos, respectivamente.
Raimundo, como dueo registral del inmueble, afecta el bien a patrimonio
familiar, designando, nicamente, a su esposa Mara como beneficiaria.
Un ao despus, Raimundo y Mara se divorcian. Deber
sobreentenderse que Carlos y Elena son, igualmente, beneficiarios de la
afectacin? En caso afirmativo, el inmueble no podra liquidarse como
bien ganancial, hasta tanto no se produzca una hiptesis de
desafectacin644.
La Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha dispuesto que
los jueces pueden integrar beneficiarios que renan las condiciones
legales, que fueron omitidos por el constituyente. En caso de que el
propietario, en el acto constitutivo, hubiere omitido designar
expresamente a algn beneficiario, la jurisprudencia admite su inclusin
por parte del juez.
Se pregunta si el beneficio es extensible a personas que, con
posterioridad al acto constitutivo de la afectacin, llegan a reunir las
condiciones legales:
Ejemplos: Carlos y Mara tienen un nuevo hijo. O regresa a habitar
con ellos una hija que, al momento de la afectacin, viva con sus abuelos
en otra casa.
Cabe plantear una pregunta adicional: Es vlida la exclusin
expresa de una persona, no obstante reunir los requisitos legales?
644
V. el artculo 47 del Cdigo de Familia.
413
Por ejemplo: Raimundo afecta el inmueble a patrimonio familiar

exclusivamente a favor de sus hijos Carlos y Elena, dejando expresamente
excluida del beneficio a su esposa Mara, con quien tiene mala relacin.
Conviene observar que no necesariamente el constituyente de la
afectacin (el propietario) ha de habitar, l personalmente, el inmueble.
Por ejemplo: el propietario-no-residente puede afectar el inmueble a
beneficio de su esposa, de sus hijos y de sus padres que residan en la casa.
El objeto de la afectacin ha de ser un inmueble destinado a
habitacin familiar. Surge la duda de si sea factible afectar a patrimonio
familiar un lote destinado a la futura construccin de una vivienda; o una
finca filial correspondiente a un condominio por construir.
Cosas genricas y cosas especficas:

Son genricas las cosas que, por pertenecer a la misma
serie, variedad o categora de bienes afines y equivalentes, se
pueden medir, pesar o contar.
Son especficas: 1. Las cosas nicas o raras; y 2. Las cosas
genricas, una vez medidas, pesadas o contadas.
En relacin con las cosas genricas, impera con las
excepciones que se dirn-- el principio genera non pereunt
(literalmente: el gnero no perece). A la luz de este principio, la
la fuerza mayor y el caso fortuito no extinguen la obligacin de
entregar bienes genricos.
Por ejemplo: De camino a cumplir con el pago semanal a sus
trabajadores, el cual acostumbra hacer en dinero efectivo, un patrono es
vctima de un asalto a mano armada. A priori, el hecho reviste los
atributos de la fuerza mayor (imprevisibilidad, irresistibilidad,
exterioridad). No obstante, el patrono no puede invocar la fuerza mayor
414
para pretender exonerarse de su obligacin de pagar los salarios. El

dinero, como gnero, nunca perece.
Excepciones al principio genera non pereunt:

El principio genera non pereunt no se aplica cuando, al
ocurrir el evento de fuerza mayor, han se ha producido: 1. La
especificacin y la transferencia de riesgos; 2. La especificacin
y la mora accipiendi (mora del acreedor).
Especificacin y transferencia de riesgos:
La especificacin es el acto material por el cual se miden,
pesan o cuentan las cosas genricas. Se seleccionan, apartan e
identifican las cosas concretas a entregar. El efecto jurdico de
este acto material es la conversin de la cosa genrica en una
cosa especfica.
La transferencia de riesgos es el efecto jurdico por el cual se
sustituye el patrimonio al cual se habra de cargar la prdida de
la cosa, ante un eventual caso fortuito o fuerza mayor.
Usualmente la transferencia de riesgos va ligada a la transferencia del
derecho de propiedad sobre la cosa, en aplicacin de la mxima res crescit
et perit domino (la cosa crece y perece para su dueo). Sin embargo, es
factible disociar convencionalmente ambos efectos (la transferencia de
dominio y la transferencia de riesgos), de tal suerte que uno no dependa
del otro. En la venta de cosas genricas, salvo que medie acuerdo en
contrario, la transferencia de riesgos se produce, usualmente, con la
especificacin de la cosa. Otras veces la transferencia de riesgos se
produce con la entrega material de los bienes. En la venta internacional
415
de mercadera bajo la modalidad FOB (free on board), la transferencia de

riesgos ocurre cuando la mercadera es colocada a bordo del buque645.
Lo dicho se excepta cuando, de previo al acaecimiento de la

fuerza mayor, ha mediado: 1. Especificacin y 2. Transferencia de
riesgos o mora accipiendi (mora del acreedor).
La mora accipiendi es la negativa injustificada del acreedor
a recibir o retirar las cosas.
Bienes derivados o atribuibles:
La nocin de bienes derivados o atribuibles, es una
categora introducida por la Ley de Garantas Mobiliarias.
Corresponde a lo que en el Derecho estadounidense se conocen
como proceeds. Se trata de bienes derivados de o atribuibles a
las cosas originalmente dadas en garanta del pago de una
obligacin. En el Derecho moderno de garantas, uno de las
ideas dominantes es que el constituyente de la garanta debe
poder mantener, no solo la posesin de los bienes
garantizadores, sino tambin los atributos de disposicin y de
transformacin sobre ellos, con el propsito de que la garanta
sea auto-liquidante: que la deuda se pueda pagar con el
producto de la explotacin e integracin al ciclo productivo de
los bienes garantizadores. Por consiguiente, si lo que dio como
645
As, en los Incoterms versin 2010. En los Incoterms 2000 se consideraba que en la venta FOB
el vendedor entregaba la carga cuando sta sobrepasaba la borda del buque. Este criterio se prestaba a
discusiones por su imprecisin: Deba trazarse una lnea perpendicular imaginaria desde la borda del
buque. Si la mercadera caa desde la gra, en parte sobre la borda y en parte en el exterior, resultaba
muy difcil determinar si la pelota haba traspasado o no la lnea de gol. El concepto de a bordo
persigue brindar mayor seguridad jurdica. Sin embargo, est por determinarse si, estando pendiendo la
mercadera de la gra del buque (que es parte del buque), debe considerarse que ya est a bordo. Se
requerir que la mercadera est en reposo dentro del buque?
416
garanta era un inventario de mercancas o de materias primas,

el constituyente tiene derecho de comercializar las mercancas o
de utilizar las materias primas en la elaboracin de otros
productos, destinados a su comercializacin. Los nuevos bienes
resultantes de los actos de disposicin o de transformacin
incluidos los ingresos por las ventas--, se consideran derivados de
o atribuibles a los bienes garantizadores. Tales bienes resultan
cubiertos por la garanta mobiliaria, hasta el lmite del valor por
el cual sta fue constituida. Naturalmente, los bienes derivados
o atribuibles originan la necesidad de solventar el problema
prctico de su trazabilidad.
Bienes subrogados:
La nocin de bienes subrogados ya exista en nuestro
Derecho positivo desde mucho antes del advenimiento del
concepto de bienes derivados y atribuibles, propio de la LGM.
Advirtamos, de entrada, que si bien ambas locuciones pueden
guardar cierta similitud y zonas de convergencia, no son
exactamente sinnimos.
Los bienes subrogados o bienes sustitutos646, son bienes
que reemplazan otro bien preexistente sin agregar nueva
riqueza.
La nocin bajo estudio se utiliza en Derecho de Familia en
materia de bienes gananciales, que son aquellos bienes que se
inventaran a los fines de computar el derecho a gananciales del
cnyuge o del conviviente de hecho legalmente reconocido, al
terminar la convivencia de pareja. Conviene tener presente que
646
Una forma sencilla de entender la voz tcnica subrogacin, que aparece en diversos
mbitos del Derecho Civil, es reemplazarla mentalmente por la voz sustitucin.
417
el derecho a gananciales no tiene por contenido un derecho de

copropiedad sobre cada uno de los bienes gananciales, sino algo
mucho ms abstracto: el derecho a la mitad del valor neto de los
bienes gananciales. Como el presupuesto axiolgico de esta
figura es el mutuo auxilio de la vida en comn, se excluyen
ciertas categoras de bienes que no fueron en principio
adquiridos cooperativamente. Entre ellos, se incluyen los bienes
adquiridos antes del inicio de la vida marital o de la convivencia
de hecho, as como los bienes subrogados: los bienes
formalmente adquiridos durante el perodo de convivencia, pero
que vienen a reemplazar sin sumar riqueza adicional-- los
bienes previamente adquiridos.
Bienes derivados y subyacentes:
Califican como derivados647 en ingls, derivatives
aquellos bienes cuyo valor depende del valor de otro bien
subyacente en ingls, el underlying648--. Este tipo de bienes son
productos financieros claramente distinguibles de los bienes
subyacentes. Los tipos bsicos de derivados son: Los forwards y
su modalidad especial, los futures-, las options y los swaps.
Ejemplo: El forward es un contrato por el que dos partes se obligan
recprocamente a comprar y vender un bien o conjunto de bienes
(usualmente commodities o materias primas), en una fecha futura a un
precio preestablecido649. Por ejemplo: Un molino de acero se obliga a
vender una cantidad determinada de toneladas de acero en un ao, a un
647
Conviene no confundir esta acepcin de bienes derivados, con la estudiada supra. En este
caso, la voz derivado corresponde a la voz inglesa derivative. En aqul, corresponde a la nocin de
proceeds.
648
CHISOLM, Andrew: Derivatives Demystified. John Wiley & Sons, Ltd., West
Sussex, England, 2004.
649
CHISOLM, op.cit., p. 11.

418
precio de 100 por tonelada. Si al cabo del ao, el precio de mercado de la

tonelada de acero ha subido a 150, el titular del forward puede obtener
una ganancia de 50%: Compra el acero a 100 y lo revende a 150. O, mejor
an, en lugar de comprar el acero, simplemente puede vender el contrato
forward a un tercero interesado en adquirir el acero. En efecto, los
derivatives son, en s mismos, bienes susceptibles de transacciones
especulativas. Como puede apreciarse, las partes deben predecir cul
ser el comportamiento de los precios del mercado a la fecha de
exigibilidad del contrato. El valor del derivado (en este caso, el contrato
forward), depende del valor de otro activo subyacente (en este caso el
acero).
CAPTULO 26:
LA PROPIEDAD CIVIL CLSICA
En el Derecho moderno, coexisten diversos tipos de
propiedad:
650
651
El dominio o propiedad civil clsica

La copropiedad
El condominio
La propiedad fiduciaria
La propiedad agraria
La propiedad intelectual650
Otras propiedades en sentido econmico (no en sentido
jurdico)651
El estudio de la propiedad intelectual lo reservaremos para la Seccin Tercera.

Sobre este tema, ver el excurso ofrecido al final del presente captulo.
419
En el presente captulo estudiaremos el dominio, o

propiedad civil clsica.
El Cdigo Civil, en su artculo 264, se refiere al dominio o
propiedad absoluta sobre una cosa, como un derecho privativo
que comprende un conjunto de facultades (tambin conocidos
como los atributos del dominio):
1.- De posesin.
2.- De usufructo.
3.- De transformacin y enajenacin.
4.- De defensa y exclusin; y
5.- De restitucin e indemnizacin.
Se dice que la propiedad es plena cuando todo el racimo

de derechos pertenece a una sola persona. Se afirma que la
propiedad esta desmembrada, cuando dos o ms facultades del
dominio pertenecen a diversas personas, como derechos
autnomos. Por ejemplo, una es la duea del usufructo y otro es
el dueo de la nuda propiedad. No debe confundirse el
desmembramiento de la propiedad con la copropiedad. En la
copropiedad el derecho de propiedad no est desmembrado,
sino compartido: cada copropietario es dueo de un porcentaje
abstracto del dominio, situacin que lo faculta para ejercer, en
mayor o menor medida, los distintos atributos del dominio: Por
ejemplo, el copropietario tiene derecho de goce de la cosa en
proporcin a su derecho. Puede ejercer los derechos de
restitucin y reivindicacin indivisibles. Puede ejercer el derecho
divisible de indemnizacin limitado a su proporcin en la
copropiedad. No puede enajenar ni gravar la cosa, pero puede
enajenar o gravar su propio derecho. En contraste, en la
420
hiptesis de desmembramiento del dominio, el titular puede

ejercer nicamente el atributo del dominio que le corresponde.
La propiedad como situacin jurdica de poder-deber:
La nocin de propiedad cristalizada en el artculo 264 del
Cdigo Civil, como dominio absoluto sobre una cosa, ha sufrido
bastantes cambios desde la promulgacin del Cdigo Civil en el S
XIX. Por un lado, los atributos del dominio no son absolutos, sino
que estn sujetos a importantes limitaciones de orden legal y
reglamentario. Por otro, la propiedad importa, en muchos casos,
deberes y responsabilidades.
Limitaciones legales y reglamentarias a la propiedad:
Los derechos de usufructo y transformacin, en cambio,
hoy presentan estrictas limitaciones, especialmente de orden
urbanstico, ambiental y cultural.
Ejemplos:
Limitaciones de orden urbanstico: Lo concerniente al uso del suelo:
Los Planes Reguladores establecen cules usos son permitidos, en
determinada zona, v.gr., uso residencial, uso industrial, etc. Tambin hay
limitaciones en lo concerniente al ejercicio del derecho de transformacin
jurdica: La segregacin o fraccionamiento de lotes est sujeta a ciertos
lmites, como, por ejemplo, que cada lote subdividido tenga tantos metros
de frente a calle pblica.
Limitaciones de orden ambiental: El desarrollo de proyectos de
explotacin de fundos requiere de la aprobacin previa de las autoridades
ambientales (SETENA). La tala de rboles se encuentra sometida a severas
limitaciones y a la exigencia de obtencin de permisos previos.
Limitaciones de orden cultural: La demolicin de ciertos edificios
declarados de inters cultural, se encuentra vedada por la ley.
421
Atributos o facultades del dominio:

La posesin, como atributo del dominio:
Como atributo del dominio, la posesin es el derecho a
tener una cosa bajo su poder y voluntad 652. El derecho de
posesin lo puede ejercer el dominus personalmente, o bien a
travs de terceras personas. Por ejemplo, si el propietario de un
inmueble lo da en arrendamiento, el arrendatario ejerce la
posesin en representacin del arrendante653, es decir, en
nombre o a beneficio de ste. Es el arrendante el poseedor a
ttulo de dueo, por medio de otro, denominado un servidor de
la posesin, en este caso el inquilino. El rol de servidor de la
posesin lo puede ejercer diversos sujetos, adems del inquilino.
Por ejemplo: el empleado de vigilancia, el comodatario, el
aparcero, el depositario, etc. Los servidores de la posesin son,
en estricto sentido, tenedores o detentadores de la cosa, no
poseedores a ttulo de dueo. En un sentido ms laxo, se les
concede, a los servidores de la posesin, el status de poseedores,
pero en virtud de otro ttulo o causa jurdica distinta a la
posesin como atributo del dominio.
La posesin a ttulo de dueo, durante un cierto lapso, es
uno de los requisitos para la adquisicin de un nuevo derecho de
propiedad por va originaria. Por ejemplo, para inscribir por
primera vez una finca en el Registro Pblico, se ha de tramitar,
ante el juez competente, una informacin posesoria.
Asimismo, para adquirir la propiedad por va de prescripcin
positiva o usucapin, se debe acreditar la posesin a ttulo de
dueo, durante un perodo de 10 aos para inmuebles, y de 3
652
653

V. CARBONNIER, Les Biens.
422
aos para bienes muebles. La posesin ad usucapionem apta

para usucapirdebe reunir, adems, otras cualidades: buena fe,
continuidad, publicidad, etc.
Conviene distinguir la posesin a ttulo de dueo, de otros
tipos de posesin. Por ejemplo, en las garantas mobiliarias con
desplazamiento la posesin de la cosa es entregada al acreedor
garantizado o a un tercero, a ttulo de garanta. El vendedor de
una cosa existente y determinada, luego de perfeccionado el
contrato y antes de la entrega de la cosa, posee el bien a ttulo
de depositario.
Elementos de la posesin a ttulo de dueo:
La posesin a ttulo de dueo se descompone,
tradicionalmente, en dos elementos: el corpus y el animus. El
corpus consiste en los actos externos que evidencian un seoro
sobre el bien. Tales actos como vimos supra, pueden ejercerse
por medio de representantes o servidores de la posesin. El
animus consiste en la intencin con la que se ejercen tales actos
externos. En la posesin a ttulo de dueo se ha de evidenciar la
voluntad de apropiarse exclusivamente de la cosa.
El usufructo, como atributo del dominio:

El usufructo consiste en el derecho de disfrutar
exclusivamente una cosa y de apropiarse de los frutos es decir,
de los rditos-- que sta genere (art. 287 del Cdigo Civil). Los
frutos se clasifican, conforme a la ley, en:
Frutos naturales, que son los que espontneamente
produce la tierra, y los productos y las cras de los
animales;
423
Frutos industriales, que son los que se obtienen por el

trabajo o cultivo; y
Frutos civiles, que son, bsicamente, intereses, rentas y
plusvala.
Es importante observar que no se consideran frutos:
Los recursos minerales: De conformidad con el artculo 1 del
Cdigo de Minera, el Estado tiene el dominio absoluto,
inalienable e imprescriptible de todos los recursos minerales que
existen en el territorio nacional y en su mar patrimonial,
cualquiera que sea el origen, estado fsico o naturaleza de las
sustancias que contengan;
Los recursos hdricos de dominio pblico: La Ley de Aguas654, en
sus artculos 2 y 4, clasifica las aguas en aguas de dominio
pblico y aguas de dominio privado.
La fauna silvestre protegida.
Los tesoros (art. 500 del Cdigo Civil).
El usufructo, por lo general, pertenece al propietario. Sin

embargo, hay casos en los que el usufructuario no es el
propietario segn veremos infra--.
Transformacin y enajenacin:
La transformacin se concibe desde el punto de vista
material y jurdico. Una transformacin material implica la
conversin de uvas en vino. Una transformacin jurdica implica
la conversin de una finca en un proyecto urbanstico.
El derecho a la transformacin, como vimos supra, se
encuentra severamente limitado por normas urbansticas,
culturales y ecolgicas.
654
424
Derecho de disposicin:
El derecho a la disposicin puede ser restringido, pero slo
excepcionalmente y cuando ello sea autorizado por la ley. Por
ejemplo, en materia de enajenaciones a ttulo gratuito. Dispone
el artculo 292 del Cdigo Civil:
Los derechos de transformacin y enajenacin son inherentes
a la propiedad y ningn propietario puede ser obligado a
transformar o no transformar, a enajenar o no enajenar, sino en
los casos y en la forma que la ley lo disponga. Es permitido
establecer limitaciones a la libre disposicin de los bienes,
nicamente cuando stos se transfieren por ttulo gratuito.
Pero no sern vlidas por un plazo mayor de diez aos, salvo
tratndose de beneficiarios menores de edad, en que este
trmino puede ampliarse hasta que el beneficiario cumpla
veinticinco aos de edad. Sern nulas por contrarias al inters, y
a la libre disposicin de los bienes como atributo del dominio,
las limitaciones establecidas por mayor tiempo del indicado en
el presente artculo y, en consecuencia, el Registro Pblico har
caso omiso de ellas en cuanto excedan de los trminos
sealados, considerndose el bien libre de toda restriccin.
Defensa y exclusin:
La propiedad puede ejercerse de manera exclusiva, y ser
defendida repeliendo la fuerza con la fuerza655, siempre y cuando
no se incurra en excesos.
En cuanto al ejercicio exclusivo, indica el artculo 295 del
Cdigo Civil:
655
Ver el art. 305 del C Civil.
425
El propietario tiene derecho a gozar de su cosa, con exclusin

de cualquiera otra persona, y a emplear para ese fin todos los
medios que las leyes no vedan.
El propietario puede demarcar y cercar su terreno. Los

costos de la demarcacin corren por partes iguales entre los
propietarios colindantes.
En cuanto al derecho de cercar, indica el artculo 302 del
Cdigo Civil:
Todo propietario o poseedor tiene el derecho de cerrar su
propiedad o posesin con paredes, cercas, zanjas o de cualquier
otro modo que le convenga, salvo las servidumbres constituidas
en favor de otro predio y lo que dispongan los reglamentos de
polica.
Puede, el propietario, poner cercas y alambrados elctricos

en el permetro de su propiedad? En principio s, siempre y
cuando ello no implique un exceso, como podra ser el que la
descarga ponga en peligro la vida humana.
Restitucin e indemnizacin:
Todo propietario tiene la facultad de reclamar en juicio la cosa
objeto de su propiedad, y el libre goce de todos y cada uno de
los derechos que sta comprende.
Conviene distinguir entre:

La accin reivindicatoria;
La accin declarativa y
La accin interdictal.
426
La accin reivindicatoria puede ser interpuesta por el

propietario-no poseedor contra el poseedor-no propietario, con
el fin de ser restituido en la plena tenencia de la cosa y en los
frutos que sta gener o pudo haber generado durante el
perodo de desposesin.
La accin declarativa persigue definir quin ostenta el mejor
derecho de propiedad o de posesin sobre un bien, por ejemplo
cuando existen ttulos repetidos o traslapados sobre un mismo
predio.
La accin interdictal puede ser interpuesta por cualquier
sujeto (propietario o no), quien ha sido despojado o perturbado
en la posesin de un bien. El interdicto es un proceso
sumarsimo, por el que se restablece el status quo posesorio. La
sentencia del interdicto no define quien ostenta el mejor
derecho de propiedad o de posesin. El interdicto debe ser
interpuesto dentro del plazo mximo de tres meses desde que se
produjo la desposesin.
En cuanto a restitucin e indemnizacin, disponen los
artculos 324 y 325 del Cdigo Civil:
Artculo 324.El que viola, usurpa o perjudica los bienes o derechos de otro, es
obligado a indemnizar al ofendido de los daos y perjuicios que
por su culpa se ocasionen a ste.
Artculo 325.La indemnizacin por ofensa a los derechos ajenos consistir, si
hubo usurpacin o despojo, en la restitucin de la cosa o
derecho usurpado y en el pago de los daos y perjuicios.
Si la restitucin de la cosa no fuere posible, pagar el culpable el
valor de ella, y si el valor no pudiere fijarse y liquidarse, se estar
427
al dicho del perjudicado, salvo que la estimacin hecha por ste

fuese notoriamente excesiva, pues en tal caso se reducir por el
juez a trminos equitativos.
El propietario tiene derecho a la restitutio in integrum, de la

cosa y de los frutos. Si ello no es factible, tiene derecho a la
reparacin por equivalente, mediante la respectiva
indemnizacin de daos y perjuicios.
La propiedad en su dimensin temporal: Suele pasar desapercibida
la dimensin temporal de la propiedad. En realidad, la propiedad es un
intervalo, es decir, un conjunto de atributos que se tienen respecto de
una cosa, durante un tiempo determinado. La propiedad es, por
consiguiente, un evento, un fenmeno, un hecho que se inscribe entre
sendas coordenadas temporales. Es un momento comprendido entre dos
hitos: El hecho jurdico en virtud del cual se adquiere la propiedad; y el
hecho jurdico en virtud del cual se pierde o transmite la propiedad.
Aprehender la dimensin temporal de propiedad, es la clave para realizar
el principio de reparacin integral del dao con motivo de las privaciones
temporales del dominio. Si una persona, mediante un acto ilegtimo, priva
a otra, temporalmente, de su derecho de propiedad o de algunos de sus
atributos, como la posesin--, no basta con que se restituya el bien al
dominus. Es necesaria, adems, la reparacin integral de los daos y
perjuicios consistentes en la prdida temporal de los atributos del
dominio. Es cuestin de justipreciar tales atributos, para recuperar el
tiempo perdido de dominio pleno. El disfrute o goce de una cosa, lejos de
ser un bien moral, integra el ncleo del derecho de propiedad. Quien me
priva de una cosa durante un ao, me quit un valor econmico: un ao
de propiedad, irrecuperable in natura.
La propiedad condicional:
El derecho de propiedad puede ser: 1. Incondicional, caso en
el cual se proyecta como una situacin jurdica cierta y
consolidada; o 2. Condicional, caso en el cual la conservacin del
derecho de propiedad dentro de la esfera patrimonial del
dominus, depende que no acontezca el supuesto de hecho de
428
una condicin resolutoria. Una vez descartada la posible

realizacin de la condicin resolutoria, la propiedad deviene
incondicional.
En general, una condicin resolutoria es un hecho futuro e
incierto de cuya realizacin depende la extincin de una
situacin jurdica. La propiedad bajo condicin resolutoria queda
expuesta a un lea: Si la condicin se llega a realizar, el
propietario-bajo-condicin resolutoria pierde el derecho de
propiedad, por lo general con efectos ex tunc, es decir,
retroactivos, como si la cosa nunca hubiera ingresado a su
patrimonio. El derecho de propiedad se revierte a la esfera de
otro sujeto. En tal caso, si ex propietario bajo condicin
resolutoria estaba en posesin de la cosa, debe restituir el bien a
quien corresponda. Esto trae consigo la necesidad de rectificar
retroactivamente la identidad del dueo, a lo largo del perodo
durante el cual la condicin resolutoria se mantuvo pendiente.
De algn modo se reedita el pasado jurdico: Al situarse, en la
silla reservada al propietario, a otro sujeto, surge una serie de
efectos, entre las partes y frente a los terceros. De este modo, si
Juan fue el propietario condicional de un bien desde el 1 de
enero al 1 de julio, fecha en la que se realiz la condicin
resolutoria, se hace necesario destronarlo de la condicin de
propietario durante ese perodo, instituyendo a otro sujeto, que
est al reverso de la moneda: el propietario bajo condicin
suspensiva. El propietario bajo condicin suspensiva recibe el
bien, pero la fecha de inicio de su derecho de propiedad se
antedata al 1 de enero, como si, durante todo el tiempo en que
estuvo pendiente la condicin resolutoria, en bien hubiera
estado dentro de su patrimonio. La principal consecuencia de
anterior es que los actos de disposicin efectuados por el
propietario bajo condicin resolutoria, durante la pendencia de
sta, devienen inoponibles al propietario bajo condicin
suspensiva. En otras palabras: Durante la pendencia de la
429
condicin, el propietario bajo condicin resolutoria puede

disponer de su derecho de propiedad. Empero, los derechos de
todos los adquirentes derivativos y acreedores reales, estn
tambin expuestos a la condicin resolutoria. Si el dominus
tienen una propiedad condicional, no puede transmitir ni gravar
incondicionalmente el bien.
Las condiciones resolutorias del dominio pueden ser
expresas o implcitas.
Se pueden introducir condiciones
resolutorias expresas en todo tipo de negocios jurdicos
traslativos, sean inter vivos o mortis causa. Por ejemplo:
Venta con pacto de retro venta: Ana vende a Marta su casa de
habitacin, reservndose el derecho de recomprarla en un plazo
de tres aos. El bien ingresa al patrimonio de Marta como
propiedad bajo condicin resolutoria. Ana conserva un crdito a la
restitucin en caso de ejercicio del derecho de recompra. Se suele
afirmar que Ana es propietaria bajo condicin suspensiva, pero en
realidad lo que conserva Ana no es un derecho real sobre el
inmueble, sino un derecho de crdito respaldado con privilegio
legal. En virtud de este derecho de crdito puede instar medidas
conservatorias.
Testamento: Rubn incluye lega a su sobrino Ricardo un piano de
cola, bajo la condicin resolutoria de que, si al cumplir 25 aos no
es capaz de tocar un Nocturno de Chopin, la propiedad del piano
revertir a los herederos universales. Desde el momento en que
muere el testador, Ricardo adquiere la propiedad sobre el
piano656, pero se trata de una propiedad condicional. Ricardo
podra vender o dar en garanta el piano. Pero ambos derechos
reales, el del comprador o el del acreedor garantizado, tambin
quedan sujetos a la misma condicin resolutoria. En virtud del
principio nemo plus iuris, que gobierna la circulacin derivativa de
bienes, nadie puede transmitir a otro un mejor derecho que el
que personalmente tiene.
656
430
En el mbito de los contratos bilaterales o sinalagmticos -que son aquellos en los que se establece una relacin econmica
de intercambio, como la compraventa, la permuta y el
arrendamiento--, queda integrada, por disposicin de ley, una
condicin resolutoria implcita por incumplimiento grave.
resolutoria por falta de cumplimiento. En este caso la parte que
ha cumplido puede exigir el cumplimiento del convenio o pedir
se resuelva con daos y perjuicios.
Ejemplo:
Heriberto vende a Roxana un violn, por la suma de 100, pagadera
as: 5 de prima y 95 al cabo de un ao. Si no hay clusulas de
reserva de dominio657, el violn ingresa al patrimonio de Roxana
como propiedad condicional. Si al cabo del ao Roxana incumple,
Heriberto puede pedir la resolucin del contrato, y el violn
revierte a su patrimonio como si nunca hubiera salido de l. Y si
Roxana, durante el ao, hubiere vendido el violn, el comprador
habra recibido un derecho de propiedad condicional.
De lo anterior se sigue que el vendedor de una cosa

vendida y no pagada tiene un privilegio especial de origen legal,
que califica como garanta mobiliaria658. Para que tal privilegio
sea oponible a terceros subadquirentes, debe estar inscrito en el
Sistema de Garantas Mobiliarias. Lo mismo ocurre en materia
de bienes inmuebles inscritos: Para que la condicin resolutoria
657
Una clusula de reserva de dominio es una estipulacin contractual por la cual, una vez
formada la venta, el vendedor retiene el derecho de propiedad sobre la cosa, normalmente como
garanta de que se le pagar el precio.
658
Ver los artculos 6 y 17 de la Ley de Garantas Mobiliarias.
431
pueda perjudicar a terceros subadquirentes, debe estar elevada

a publicidad registral659.
Excurso: Otras propiedades, en sentido econmico. Desde el
punto de vista econmico, lo ms relevante no es tanto quien sea el
dueo formal de las cosas, sino quin las controle y las explote. Algunas
situaciones jurdicas a las que, jurdicamente, se les niega el status de
propiedad, lo son, sin embargo, en sentido econmico. Los ejemplos ms
patentes son las concesiones administrativas, v.gr., las concesiones de
zona martimo-terrestre, minas y frecuencias de radio y televisin. Todos
esos recursos, oficialmente, pertenecen al Estado. Sin embargo, la figura
de la concesin administrativa permite la explotacin privativa de tales
bienes, por parte de los concesionarios, contra el pago de un canon
peridico. Nada impide, a modo de principio, la transferibilidad del
derecho en s, como la de las acciones de las sociedades concesionarias.
Tales actos de enajenacin estn sujetos a restricciones y autorizaciones
estatales, pero se trata de actos reglados, los cuales, una vez cumplidos
los requisitos, la Administracin no puede negarse a aprobarlos de manera
discrecional o arbitraria. Se trata, en todos los casos, de derechos de
largo plazo (usualmente se otorgan por perodos de veinte aos),
renovables indefinidamente660.
En el caso de las concesiones de zona martimo-terrestre, tales
derechos comparten muchos de los atributos del derecho real
inmobiliario: Son inscribibles en el Registro Pblico661, trasmisibles
mediante actos inter vivos y mortis causa662 y susceptibles de ser ofrecidas
659
Ver el art. 456 del Cdigo Civil.
660
El artculo 50 de la Ley 6043 Sobre la Zona Martimo Terrestre establece que las concesiones
son prorrogables sucesivamente. No se establece lmite mximo.
661
El artculo 2 de la Ley 5695 de Creacin del Registro Nacional dispone: Forman el Registro Nacional,
adems de las dependencias que se adscriban por otras leyes, las siguientes:a) El Registro Inmobiliario,
que comprende: propiedad inmueble, hipotecas, cdulas hipotecarias, propiedad en condominio,
concesiones de zona martimo-terrestre, concesiones del golfo de Papagayo, registro de marinas
tursticas y Catastro Nacional. Existe, al efecto, un Registro de Concesiones de Uso de la Zona Martimo
Terrestre y del Golfo de Papagayo.
662
Ver el artculo 49 de la Ley 6043 Sobre la Zona Martimo Terrestre.
432
como garanta hipotecaria. Adems, las edificaciones (hoteles, casas de

recreo, etc.) que el concesionario levante sobre el terreno, son propiedad
privada. La Administracin Pblica podra accederse tales edificaciones,
pero la accesin no es gratuita: El Estado debera pagar el valor de los
inmuebles edificados663. Adems, la seleccin del bien a acceder debera
respetar el principio de igualdad ante la ley, de modo tal que debera
justificarse muy bien por qu se elige un bien y no otro, una playa y no la
otra. Salvo que se llegare a producir en nuestro pas un drstico cambio
poltico, no se ve cmo el Estado podra recuperar los bienes que entreg
casi gratuitamenteen concesin.
CAPTULO 27:
LOS MODOS DE ADQUISICIN DEL DOMINIO
El dominio se puede adquirir por las siguientes vas:
El contrato
Las convenciones no contractuales
La accesin, comn e invertida
La usucapin (prescripcin positiva)
La rectificacin de cabida
La ocupacin (hallazgo)
663
Dispone el artculo 55 de la Ley 6043: Extinguida una concesin por causas ajenas al
concesionario, se le deber reconocer a ste el valor de las edificaciones y mejoras que existieren en la
parcela objeto de la concesin. //Extinguida una concesin por motivos imputables al concesionario, las
mejoras, edificaciones e instalaciones que hubiere en esa parcela quedarn en favor de la municipalidad
respectiva, sin que sta deba reconocer suma alguna por aqullas. Lo anterior sin perjuicio del derecho
de la municipalidad para demandar al concesionario la reparacin civil correspondiente por su
incumplimiento o por los daos y perjuicios respectivos, rebajndose de stos el valor de dichas mejoras
y edificaciones.
433
La expropiacin
La adjudicacin en remate
La adjudicacin sucesoria
La adquisicin a non domino
La explotacin de concesiones administrativas
Modos de adquisicin derivativos y originarios

Los modos de adquisicin se clasifican en derivativos y
originarios.
En la adquisicin derivativa, se entiende que el derecho del
adquirente (accipiens) es el mismo derecho que tena el
transmitente (tradens), con sus vicios y virtudes originales. Por
consiguiente, si el derecho del transmitente vena infectado de
nulidad, o estaba condicionado al cumplimiento de una
obligacin correlativa, el derecho del adquirente va a estar
afecto a la misma infeccin o condicin. Dicho en otras palabras:
La transmisin no subsana los desperfectos ni las condiciones del
derecho enajenado. Y si, con posterioridad al traspaso, se anula o
resuelve el derecho del tradens, el derecho del accipiens corre
idntica suerte. Veamos dos ejemplos:
Ejemplo de nulidad: Primus hurta un telfono celular a
Secundus, y luego lo vende a Tertius. La nulidad del derecho de
Primus infecta el derecho de Tertius. O, dicho en otras palabras:
Primus no puede transmitir a Tertius un derecho que no tiene.
Ejemplo de resolucin: Quartus le vende a Quintius un
caballo pura sangre, por diez millones pagaderos a un mes. Al
da siguiente, Quintius le vende el mismo caballo a Sextus. Al
cabo del mes, Quintius incumple la obligacin de pagar el precio,
y Quartus demanda la resolucin del contrato, por
incumplimiento grave de su comprador. La declaratoria de
434
resolucin, como la de nulidad, tiene efecto retroactivo a la

fecha de la primera venta, de modo que es como si el caballo
nunca hubiera salido del patrimonio de Quartus. Resuelto el
derecho de Quintius, se resuelve tambin el derecho de Sextus.
Las dos hiptesis anteriormente descritas fueron

conceptualizadas por los jurisconsultos romanos en dos mximas
que son los principios generales del derecho aplicables a los
modos de adquisicin derivativa:
El principio nemo plus iuris in alium transferre potest quam
ipse habet, conforme al cual nadie puede transmitir ms o
mejor derecho que el que personalmente tiene. Esta
misma idea se expres tambin con la mxima nemo dat
quod non habet (nada da quien nada tiene). Este principio
se aplica a las hiptesis de nulidad; y
El principio resoluto iure dantis, resolvitur ex ius accipientis,
segn el cual, resuelto el derecho del transmitente, se
tiene por resuelto el derecho del adquirente. Este principio
se aplica a los casos de resolucin.
La nulidad y la resolucin son figuras distintas, pero

comparten un efecto comn.
En qu se distinguen? La nulidad es un vicio originario,
gentico. En cambio, la resolucin se produce por un vicio
sobreviniente. La resolucin presupone un contrato vlido, cuya
eficacia se ve comprometida por un evento acontecido con
posterioridad a la formacin del acto, como podra ser el
435
incumplimiento grave de una de las partes, o una situacin de

imposibilidad sobrevenida.
Qu tienen en comn? Tanto la declaratoria de nulidad
como la de resolucin tienen efecto retroactivo (ex tunc) a la
fecha del acto. Por consiguiente, las cosas deben ser restituidas,
en lo posible a su condicin inmediata anterior al acto cuya
nulidad o resolucin se declara. Por ello es que la declaratoria de
nulidad o resolucin le confiere al sujeto que recupera la cosa un
derecho oponible a los sub adquirentes (adquirentes derivativos)
de la cosa.
En la adquisicin originaria, en cambio, no se aplican los
citados principios nemo plus iuris ni resoluto iure dantis. El
adquirente originario adquiere un derecho nuevo, fresco, puro,
libre de cuestionamientos en virtud de eventos acaecidos en el
pasado, respecto de la misma cosa. La adquisicin originaria es
una especie de escudo protector contra las vicisitudes y
contingencias del pasado.
Son modos de adquisicin derivativa: El contrato, las
convenciones no contractuales, la adjudicacin sucesoria, la
adjudicacin en remate, la expropiacin y el comiso.
Constituyen modos de adquisicin originaria: La accesin,
la ocupacin, la usucapin, la adquisicin a non domino y la
explotacin de concesiones administrativas.
Sin embargo, la clasificacin anterior merece algunas moderaciones.
Se dan hiptesis fragmentarias en las que algunos modos de adquisicin
derivativa, como el contrato y la adquisicin en remate, adquieren las
caractersticas de la adquisicin originaria en lo concerniente a la
desactivacin de los dos principios arriba estudiados--. Y, simtricamente,
hay algunas hiptesis en las que algunos modos de adquisicin originaria,
como la usucapin, se tie de aspectos propios de la derivacin. Al
estudiar cada modo de adquisicin, volveremos sobre este punto.
436
El contrato (como modo de adquisicin del dominio)664:

El contrato definido como el acuerdo de dos o ms sujetos
dirigido a producir efectos jurdicos lcitos de naturaleza
patrimonialconstituye, en nuestro derecho positivo, un
vehculo para la adquisicin directa de derechos de propiedad
sobre bienes665.
Se denominan traslativos de dominio
aquellos modelos contractuales aptos para servir como vehculo
de la transferencia del derecho de propiedad sobre una cosa, de
una esfera patrimonial a otra666. Ejemplos de contratos
traslativos de dominio: La compraventa, la cesin, el fideicomiso,
la permuta (o cambio) y la donacin.
En otros ordenamientos jurdicos --como el alemn--, el contrato no
se basta a s mismo para transmitir el derecho de propiedad. All la
transmisin del derecho de propiedad se realiza por medio de la
conjuncin de dos actos jurdicos:
a) Un contrato, en virtud del cual nace la obligacin de traspasar el
derecho de propiedad; y
b) El acto traslativo propiamente dicho.
En el Derecho alemn ambos actos jurdicos son claramente
distinguibles. Cada cual posee sus propias condiciones y efectos. La
invalidez de uno por ejemplo, del contratono implica la invalidez del
otro. El acto traslativo es abstracto, en el sentido de que no se ve
664
En la Seccin Segunda estudiaremos el contrato como fuente de obligaciones.
665
Segn veremos infra, en la Seccin Segunda, el contrato es, tambin, una fuente productora
de obligaciones (derechos personales).
666
V. BAUDRIT CARRILLO, Diego: Los Contratos Traslativos del Derecho Privado. Principios
Jurisprudenciales. Editorial Juricentro, San Jos, 1984.
437
afectado por las vicisitudes y vicios de la relacin jurdica subyacente (el

contrato)667.
En cambio en Costa Rica bajo la tradicin del Code Napolon-- el
contrato constituye un vehculo con la capacidad de trasladar el dominio
sobre un bien de una esfera patrimonial a la otra. Un nico acto, el
contrato, produce tanto el efecto obligacional, de hacer nacer la
obligacin de dar, como el efecto traslativo, de transferir un derecho de
propiedad desde la esfera patrimonial del tradens a la del accipiens. En tal
sentido, dispone el artculo 480 del Cdigo Civil:
La propiedad de muebles e inmuebles se trasmite con relacin
a las partes contratantes, por el solo hecho del convenio que
tenga por objeto trasmitirla, independiente de su inscripcin en
el Registro y de la tradicin.
Conviene distinguir entre el efecto traslativo inter partes y el

efecto traslativo frente a terceros. No siempre ambos efectos se
producen simultneamente. Si tomamos el esquema arquetpico
del contrato traslativo, que es la compraventa, veremos que,
tratndose de una cosa existente y determinada --y siempre y
cuando las partes no convengan otra cosa--, el efecto traslativo
inter partes se produce ipso iure, desde el momento en que se
perfecciona el contrato por acuerdo en cosa y precio. Dicho
efecto se produce por el solo consenso, aun cuando no se
hubiera an entregado la cosa, ni pagado el precio, ni se hubiere
inscrito el traspaso en el correspondiente registro pblico o
privado. La entrega de la cosa, el pago del precio y la inscripcin
ocurren posteriormente, como parte del cumplimiento de las
obligaciones nacidas del contrato. Pero el efecto traslativo entre
667
Como correctivo de las injusticias de la abstraccin del acto traslativo, la jurisprudencia

alemana ha aplicado la doctrina del enriquecimiento sin causa.
438
partes ocurre automticamente desde la formacin del

negocio668.
En cambio, el efecto traslativo frente a terceros es decir,
frente a quienes no han sido parte en el contrato-- depende del
cumplimiento de otros actos, que son hechos jurdicos que
activan la oponibilidad. Estos hechos varan, segn el tipo de
bien. Por ejemplo, en materia de bienes registrables, el efecto
traslativo frente a terceros se produce desde la fecha de
presentacin, al Registro Pblico, del testimonio de la escritura
pblica de compraventa. En materia de bienes muebles
corpreos, el efecto de oponibilidad a terceros se produce, en
general, por la tradicin hecha a virtud de un ttulo hbil669. Sin
embargo, el adquirente siempre queda expuesto al riesgo de
perder el dominio de la cosa, ante el reclamo reivindicatorio de
un ex propietario que hubiera sufrido el robo o la prdida de la
cosa. Ese riesgo subsiste durante tres aos a partir del robo o la
prdida. Sin embargo, si la cosa fue adquirida a ttulo oneroso
en feria o venta pblica, a un comerciante dedicado que vender
cosas semejantes, el subadquirente tiene derecho a reclamar al
reivindicante el precio que pag por el bien670.
El contrato, en principio, constituye un modo derivativo de
adquisicin del dominio. Ello implica, la aplicacin de los
principios nemo plus iuris y del resoluto iure dantis (ver supra).
668
En las compraventas obligacionales, el efecto traslativo se pospone para un momento

posterior. Son obligacionales las ventas de cosas de gnero y de cosas futuras; as como la venta de
cosas existentes en las que las partes expresamente convienen expresamente en diferir dicho efecto,
mediante una condicin suspensiva. Por ejemplo, mediante una clusula de reserva de dominio, en la
que el vendedor se reserva la propiedad hasta tanto no se cumpla una condicin, por ejemplo, el pago
total del precio.
669
670
Ibidem.
439
Sin embargo, hay algunas hiptesis fragmentarias, excepcionales,

en las que tales principios quedan, o del todo inactivos, o
simplemente restringidos en su alcance. El beneficiario de tal
desactivacin total o parcial es el sub adquirente, cuyo derecho
no puede ser afectado en virtud de situaciones desconocidas y
que no le son imputables, acaecidas, cronolgicamente, en una
fecha anterior a la de su adquisicin. Segn veremos en los
ejemplos que siguen, la desactivacin o limitacin de los
principios nemo plus iuris y del resoluto iure dantis se basa en
diversas doctrinas, cuyo denominador comn es la proteccin de
los derechos del sub adquirente. Entre esas doctrinas, se
incluyen (si bien no exclusivamente): la apariencia jurdica, la
adquisicin a non domino, el contrato abstracto, la publicidad
registral normativa y la eficacia de la cesin frente al cedido.
Todas estas figuras que pasamos a ejemplificar-- son
excepciones al derecho comn gobernado por los principios
nemo plus iuris y resoluto iure dantis671.
Ejemplo #1: En principio, el ladrn que vende su botn, no le
transmite al sub adquirente ningn derecho de propiedad. Se aplica, a
nivel de derecho comn, el nemo plus iuris. Sin embargo, a modo de
excepcin, si el mismo sub adquirente de la cosa robada, actuando de
buena fe, adquiere la cosa robada en un establecimiento abierto al
pblico, que se dedica al comercio de ese tipo de bienes, el Derecho le
atribuye un derecho de propiedad distinto y mejor que el derecho que
tuvo en su momento el ladrn. Esta excepcin a la regla, naturalmente, se
funda en las necesidades de seguridad del trfico jurdico. Las personas
deben poder tener la tranquilidad de que si compran algo en un
establecimiento abierto al pblico, no sern luego perturbados en virtud
de defectos del ttulo de propiedad del vendedor. Esta solucin es lo que
se conoce como adquisicin a non domino, lo cual estudiaremos infra,
dentro de los modos originarios de adquisicin del dominio. La solucin a
671
Por tratarse de ius singulare, estas doctrinas nicamente pueden aplicarse dentro del
permetro de su zona de imperio, sin que puedan aplicarse extensivamente ni por analoga.
440
favor del adquirente de buena fe se apoya, tambin, en la llamada

doctrina de la apariencia jurdica, que aglutina un conjunto de
excepciones al derecho comn, en los que se tutela la confianza
depositada en un estado de cosas que, desde su ngulo visual, se aprecia
como normal.
Ejemplo #2. Supongamos que una persona compra una motocicleta
a importar de Japn, por un precio de 5 millones. Paga un milln de
adelanto y queda debiendo cuatro, pagaderos a seis meses. El acreedor
tiene, en su patrimonio, un crdito a su favor de cuatro millones de
colones. Este tipo de crdito es perfectamente transmisible a un tercero.
En principio, al aplicar el principio resoluto iure dantis, si el crdito del
acreedor original se resuelve (supngase, por ejemplo, porque el
vendedor nunca entreg la moto prometida), igual suerte correra el
crdito de 4 millones transmitido al tercero. Sin embargo, la solucin es
distinta si ese crdito se llega a documentar en un ttulo valor, como un
pagar o una letra de cambio. En este ltimo caso, si el crdito
incorporado al pagar o a la letra de cambio se traspasa por endoso a la
orden de un tercero (tambin de buena fe), ste bien puede cobrar la
deuda, sin que el emisor pueda alegar defensas basadas en la relacin
contractual original (por ejemplo, la falta de entrega de la motocicleta).
Esto ocurre en virtud del principio de abstraccin, propia de los ttulos
valores. La obligacin incorporada a un ttulo valor se abstrae, es decir, se
desliga de la causa que le dio origen y se transforma en una obligacin
separada (principio de autonoma). Como puede verse el accipiens en
virtud de un contrato abstracto (abstracto = desvinculado de su causa),
tiene a su favor el beneficio de que su derecho no puede ser invalidado ni
resuelto en virtud de vicios del antecedente. El principio de abstraccin
excepta los principios nemo plus iuris y resoluto iure dantis.
Ejemplo #3: Si una persona deriva un derecho real de quien figura
como propietario registral, ese derecho derivado no puede ser impugnado
en principio-- en virtud de causas que no consten en el Registro672. Si el
derecho del tradens se invalida o resuelve, no por ello se ha de invalidar o
resolver el derecho del accipiens. Lo anterior, en virtud del principio de
672
441
proteccin al tercero de buena fe, que es una de las piedras

fundacionales de la publicidad registral normativa673.
Ejemplo #4: Si una persona adquiere un crdito mercantil por el
conducto del contrato de cesin674, dicho acto traslativo le debe ser
notificado al deudor de ese crdito. El deudor, conforme al principio
nemo plus iuris, le puede oponer al cesionario todas las defensas que
poda oponerle al cedente (el acreedor original). Sin embargo, en lo
concerniente a las defensas basadas en razones que no consten del propio
documento del crdito, el deudor tiene un plazo corto de caducidad de
tres das, vencido el cual, ya no puede ejercer tales argumentos. Esto
implica que, vencido el plazo de tres das, el derecho cedido se purifica o
subsana de los obstculos al cobro que no fueren evidentes del propio
documento675. Dicho en otras palabras: El principio nemo plus iuris tiene
una vigencia restringida, y sujeta al menos parcialmentea un efmero
plazo de caducidad. Lo anteriormente expuesto forma parte de la
doctrina legal relativa a la eficacia de la cesin frente al cedido, que se
aborda al estudiar el contrato tpico de cesin de crditos.
Las convenciones no contractuales:
673
La publicidad registral normativa es un sistema de identificacin y prueba de derechos, en

virtud del cual la informacin inscrita no slo tienen valor informativo, sino tambin valor probatorio
de la existencia de los derechos.
674
Este ejemplo se refiere a los crditos mercantiles que se transmiten por medio del contrato
de cesin de crditos. En el ejemplo #2 vimos las reglas especiales que se aplican cuando se transmite
un crdito, no por va de la cesin de crditos, sino por medio del endoso de un ttulo valor. En sntesis:
La cesin de crditos es el derecho comn; el endoso traslativo del ttulo valor la lex specialis.
675
Dispone, en tal sentido, el artculo 492 del Cdigo de Comercio: El deudor a quien se haga saber la
cesin y tenga que oponer excepciones que no resulten del ttulo cedido, deber hacerla presente en el
acto de la notificacin o dentro del tercer da. Si no hiciere manifestacin alguna acerca de tales
excepciones dentro de ese trmino, sern rechazadas si se tratara de hacerla valer posteriormente. Las
excepciones que aparezcan del documento, podrn oponerse al cesionario en cualquier tiempo en la
misma forma en que habran de oponerse al cedente.
442
Algunas convenciones no contractuales, como el divorcio

por mutuo consentimiento y la conciliacin de un proceso penal
homologados por el Juez competente (ver arts. 48 (7) del Cdigo
de Familia y 36 del Cdigo Procesal Penal), pueden producir
efecto traslativo del dominio sobre los bienes objeto del
acuerdo.
Dentro de las convenciones no contractuales se incluye el
matrimonio. Las atribuciones patrimoniales que un cnyuge da
al otro no son donaciones o liberalidades, sino que tienen su
causa en los deberes de cooperacin y asistencia recproca. Por
consiguiente, tales atribuciones no pueden ser revocadas
posteriormente por causa de ingratitud sobreviniente, como s lo
pueden ser las donaciones676.
La accesin:
Las reglas sobre accesin disciplinan la atribucin de
derechos de propiedad, copropiedad, crditos y cargas, con
motivo de la unin, mezcla y fusin de dos o ms cosas
corporales o, incluso, como veremos, de la unin de una cosa
incorporal con una corprea--. En la accesin aplica el principio
general accesorium sequitur principale, conforme al cual, en
caso de unin o fusin de dos cosas, prevalece la de mayor
importancia relativa.
En cuanto modo de adquisicin del dominio, la accesin debe ser
distinguida del contrato. Si un sujeto construye en terreno ajeno, o si
utiliza materia prima ajena para elaborar productos artesanales o
industriales, el entramado de intereses se puede desenredar por va
contractual: las partes interesadas bien pueden arreglar sus diferencias. Es
en el supuesto de falta de acuerdo, que entran en juego las reglas de la
accesin.
676
443
La summa divisio en este mbito es la que distingue entre

accesin inmobiliaria y accesin mobiliaria677. Las reglas sobre
accesin inmobiliaria determinan las situaciones jurdicas
propiedad, copropiedad, crditos, cargasque pueden surgir a
raz de la realizacin de siembras, construcciones u otras obras
en bienes inmuebles ajenos. Las normas sobre accesin
mobiliaria regulan las situaciones jurdicas que resultan de la
mezcla, transformacin o unin de dos o ms cosas muebles.
Accesin inmobiliaria:
En materia de accesin inmobiliaria el principio de base es
el superficies solo cedit literalmente, la superficie cede ante el
suelo-- conforme al cual se atribuye al dueo del terreno el
derecho de apropiarse de todo lo que se edifique o plante sobre
l. Segn veremos, no se trata de una apropiacin a ttulo
gratuito, sino que requiere el levantamiento de cargas, como el
pago del valor de las edificaciones o siembras.
El principio superficies solo cedit presupone que la tierra es la cosa
principal desde el punto de vista jurdico; lo cual no necesariamente
corresponde a la realidad econmica. La huella sobre la que se levanta el
rascacielos vale menos que el edificio. La casa de habitacin parcialmente
construida sobre una fina franja del fundo vecino, puede valer mucho ms
que la tierra invadida. Para paliar las inequidades de la aplicacin del
superficies solo cedit especialmente en el mbito de las construcciones
extralimitadas, se ha creado la figura de la accesin invertida (ver infra).
Se presume que el dueo de la tierra es el propietario de las

edificaciones, obras o plantaciones ubicadas en el terreno. Sin
677
Tal divisin coincide con la distribucin, en dos captulos, de las reglas sobre accesin
contenidas en el Ttulo dcimo del Libro Segundo del Cdigo Civil.
444
embargo, se trata de una presuncin legal iuris tantum: admite

prueba en contrario678.
La ley distingue tres grandes hiptesis de accesin
inmobiliaria.
Primera hiptesis: Edificacin o siembra realizada por
dominus del inmueble utilizando bienes muebles ajenos679:
Si el propietario de un fundo edifica o siembra en su propio
terreno propio, pero empleando bienes muebles ajenos v.gr.,
materiales de construccin, semillas u otros productos agrcolas-contrae, frente al propietario de stos, una obligacin alternativa
restitutoria de origen legal. Las prestaciones en posicin de
alteridad son: 1. El pago del justo precio de los bienes; 2. La
dacin de una cantidad igual de bienes de la misma clase y
calidad. Corresponde al deudor la eleccin de la prestacin
liberatoria. Con esto, se neutraliza el enriquecimiento sin causa
del dominus. Pero dicha restitucin de una cantidad o un valor
equivalente de las cosas apropiadas, puede ser insuficiente para
reparar integralmente los daos y perjuicios sufridos por el
dueo de los bienes muebles.
La ley distingue segn que el dominus del inmueble hubiere
obrado de buena o de mala fe. En ambos casos, debe cumplir
con la obligacin restitutoria. Pero nicamente en el segundo
caso debe asumir, adems de la obligacin restitutoria, una
obligacin indemnizatoria. En efecto, el propietario del inmueble
queda obligado a resarcir los daos y perjuicios adicionales
irrogados al dueo de las cosas muebles, si y slo si llegan a
678
679
445
concurrir las siguientes condiciones acumulativas: 1. Que el

propietario del inmueble hubiere procedido de mala fe; y 2. Que
el dueo de los materiales no hubiere tenido conocimiento del
uso que se haca de ellos. Se trata de un rgimen de
responsabilidad civil que excepta en dos sentidos el derecho
comn de la responsabilidad aquiliana: 1. Se exige una culpa
calificada680: la mala fe; y 2. Se refuerza, a beneficio del potencial
daador, la defensa de culpa de la vctima, imponiendo al
damnificado un deber proactivo de mitigacin de su dao: Si
tuvo conocimiento de que otro estaba empleando sus
materiales, y no adopt medidas razonables para impedirlo,
debe absorber su propio dao.
Se pregunta: Qu tipo de daos y perjuicios podra haber
sufrido el propietario de los materiales? Muchos. Por ejemplo: el
lucro cesante por la frustracin de su propio proyecto productivo
--asumiendo que no le era posible procurarse una operacin de
reemplazo--; el sobrecosto de los materiales adquiridos como
parte de una operacin de reemplazo a los fines de la mitigacin
del dao; el lucro cesante por la reventa perdida; las multas y
daos que el propietario de los materiales tuvo que pagar a
terceros, por el incumplimiento de compromisos comerciales;
etctera.
Se pregunta tambin: Por qu es sta una hiptesis de
accesin inmobiliaria, si lo que el dueo del inmueble se apropia
son cosas muebles? La respuesta es que los materiales y
productos agrcolas, al ser incorporados a una siembra o
construccin, pierden su propia autonoma jurdica como bienes
680
Segn veremos infra, en materia de responsabilidad civil subjetiva o por culpa impera, a nivel
de derecho comn, el principio de no graduacin de culpa civil, conforme al cual cualquier tipo de
culpa, con abstraccin de su gravedad, da pie al nacimiento de la obligacin indemnizatoria. Este
principio queda exceptuado en la hiptesis bajo estudio, donde se exige acreditar, no cualquier culpa del
dominus --v.gr., imprudencia, negligencia--, sino algo con una mayor carga valorativa negativa: mala fe.
446
muebles y pasan a ser bienes inmuebles por naturaleza o por

disposicin de ley681. Para el momento en que queda habilitada
la accesin inmobiliaria, ya se ha consumado una doble
metamorfosis, fctica y jurdica: En el plano fctico, los bienes
muebles ya estn materialmente incorporados a la construccin
o a la siembra. En el plano jurdico, los bienes muebles han
dejado de tener existencia jurdica autnoma, para
transformarse en bienes inmuebles.
Segunda hiptesis: Edificacin o siembra realizada por un
non domino en terreno ajeno682:
Esta segunda hiptesis de accesin inmobiliaria se distingue
de la primera, en cuanto al rol asumido por el dominus en la
realizacin de la edificacin o siembra. En el primer caso, el
propietario fue quien construy o plant con materiales ajenos-. En esta segunda hiptesis el propietario asume un rol pasivo.
Es otro, un tercero, quien realiza la inversin en materiales y
trabajo necesaria para la realizacin del proyecto constructivo o
agrcola.
Desde el ngulo del dominus, las obras realizadas por otro
en su terreno pueden ser vistos, bien como algo positivo es
decir, una obra valiosa que amerita ser preservada--, o bien
como algo negativo: un dao al inmueble. Por ello es que la ley
le confiere al propietario la facultad de elegir entre: 1.
Apropiarse del edificio o plantacin; 2. Destruir lo edificado o
plantado, a costa del tercero, con reclamo de daos y perjuicios
adicionales. Sin embargo, esta ltima posibilidad la destruccin
con cargo al tercero con daos y perjuiciosnicamente es
681
682
447
procedente cuando logra establecerse que el tercero procedi de

mala fe.
En caso de que el tercero hubiere procedido de mala fe y
que el dominus decida apropiarse del edificio o siembra, queda
por ley obligado a pagar al tercero: 1. El valor de los materiales; y
2. El valor de la mano de obra. La ley expresamente descarta el
reconocimiento, a favor del tercero, de la plusvala del inmueble
originada en las obras realizadas.
Bajo el supuesto de que el tercero hubiere procedido de
buena fe y que, por consiguiente, el dominus del inmueble
estuviere legalmente impedido para hacer destruir, por cuenta
del tercero, el edificio o la plantacin, el dominus queda obligado
a pagar al tercero una entre sendas prestaciones alternativas: 1.
El valor de los materiales y jornales; 2. Una suma igual a la
plusvala adquirida por el inmueble por las obras en cuestin.
Como excepto que medie pacto en contrario-- el derecho a la
eleccin en las obligaciones alternativas corresponde al
deudor683, es de presumir que habr de elegir la que prestacin
menos onerosa.
Tercera hiptesis: Edificacin o siembra realizada por un non
domino en terreno ajeno, pero a ciencia y paciencia del
dueo684:
Dispone al artculo 539 del Cdigo Civil:
Si se ha edificado, plantado o sembrado en terreno ajeno, pero
a ciencia y paciencia del dueo, ste podr hacer suya la
plantacin o fbrica, pagando el valor que haya costado, y si no
683
684
448
le conviniere, la propiedad total ser comn en proporcin al

valor del terreno antes del edificio o plantacin, y al valor de la
plantacin o edificio.
Esta hiptesis contempla los siguientes elementos: Primero:

Las obras las realiza un tercero. El dueo no incurre en costos.
Segundo: El dueo es un observador pasivo: Conoce lo que est
ocurriendo (ciencia) y lo tolera o, al menos, no se opone
(paciencia). Tercero: No hay un contrato entre las partes. La
norma no contempla el concurso armnico de voluntades
caracterstico del negocio jurdico bilateral--, sino dos hechos
jurdicos aislados: la conducta muda y externa del constructor o
agricultor, de cuyo estado psicolgico la norma no se ocupa; y la
conducta pasiva del dominus, que observa y calla. Tampoco nos
dice nada la norma de las razones que pueden impulsar al dueo
a la aquiescencia. Nada dice la norma sobre la naturaleza de los
vnculos entre uno y otro, ni se requiere tal cosa. Ms an, de
existir un vnculo entre ambos, un contrato, ya no se aplicaran
las reglas sobre accesin: Porque si el que construye o siembra lo
hace en contexto de un contrato de trabajo, o de locacin de
obra, o de aparcera685 ya las obras no se realizaran a ciencia y
paciencia del dueo, sino con su consentimiento, lo cual es
distinto. El consentimiento es la concurrencia de voluntades con
miras a la produccin de efectos jurdicos lcitos. En la
experiencia normal, cuando medie consentimiento entre las
partes, se define quin(es) han de asumir, transitoriamente y en
definitiva, los costos de las obras y a quin(es) habr de
pertenecer la construccin o la plantacin. De lo anterior, se
puede concluir que el artculo 539 del Cdigo Civil es una
respuesta del Derecho de Bienes aplicable a aquellos supuestos
685
En el contrato de aparcera rural el propietario y el aparcero tambin llamado colono-participan en una sociedad con miras a repartirse las utilidades de la produccin del fundo. El
propietario aporta la tierra. El aparcero aporta el trabajo. Participan de un riesgo comn.
449
en los que la construccin o plantacin en terreno ajeno se

realiza sin que exista un contrato entre el realizador de las obras
y el propietario del terreno.
La norma establece dos efectos, ya no en posicin de
alteridad, como en la segunda hiptesis, sino en posicin de
subsidiariedad. El primero de ellos es la facultad del dominus de
adquirir por accesin la plantacin o el edificio pagando el valor
que haya costado. Se trata, tcnicamente, de un derecho
potestativo ligado a una carga. No se puede constreir al dueo
a realizar el pago del valor en cuestin. Es de observar que el
concepto de valor que haya costado puede interpretarse
progresivamente, de tal modo que incluya un reajuste por la
depreciacin econmica de las sumas efectivamente erogadas
por el tercero. Claramente, la ratio legis es neutralizar el posible
enriquecimiento sin causa del dominus. De no admitirse el
reajuste o indexacin de los costos histricos, podra
configurarse un incentivo a posponer el ejercicio del derecho
facultativo.
Bajo la segunda hiptesis, ex art. 508, el dominus
nicamente deba pagar el valor de los materiales y jornales o
mano de obra. En contraste, bajo esta tercera hiptesis, ex art.
509, el dominus tiene la carga de pagar el costo total de la obra.
En el presupuesto de cualquier obra constructiva, se hallan
renglones muy importantes, distintos de los materiales y la mano
de obra, como, por ejemplo, el costo del diseo, los honorarios
por el desarrollo, la direccin tcnica y la inspeccin de las obras,
etc. Tambin se incluyen los costos financieros, las comisiones
de financiamiento, etc. El lenguaje rudimentario del Cdigo no
permite zanjar apriorsticamente qu se incluye y qu no, dentro
del concepto de valor de lo que haya costado. No se sabe, por
ejemplo, si se trata de un valor abstracto o un valor histrico:
bien puede ser que el tercero hubiera obtenido economas
450
derivadas de sus aptitudes particulares (ej., que l mismo sea

ingeniero en construccin o en agronoma). Una interpretacin
teleolgica permite postular un lineamiento: La norma quiere
evitar el enriquecimiento injusto del dueo y desincentivar el
comportamiento oportunista de su parte. De aceptarse tal
premisa, la nocin del valor de lo que haya costado debe
conducir a la determinacin de un precio global in abstracto,
presupuestando precios de mercado sin subsidios de ninguna
especie.
Subsidiariamente, si el dominus no ejerce el derecho
facultativo mediante el levantamiento de la carga antedicha, la
ley le habilita al tercero una va hacia la copropiedad: la
propiedad total ser comn en proporcin al valor del terreno
antes del edificio o plantacin, y al valor de la plantacin o
edificio. He aqu un riesgo implcito en tolerar la realizacin de
obras por terceros en el propio fundo: Verse obligado a
desembolsar un monto en pago del costo de una obra, o, en su
defecto, soportar la conversin del dominio en una copropiedad.
La copropiedad disoluble incluso mediante remate de la cosa. Y
si el dominus carece de recursos lquidos, puede, eventualmente,
perder su derecho inmobiliario a cambio de un monto exiguo.
El dueo de la tierra tiene derecho a la accesin, pero su
ejercicio no es gratuito ni incondicional. Requiere, por el
contrario, el levantamiento de una carga: el pago, a quien
corresponda686, del valor de los recursos econmicos empleados
en la materializacin de siembras u obras constructivas.
686
En el contrato de locacin de obra dicha carga se levanta pagndole directamente al

contratista principal. El subcontratista que ha realizado obras en el terreno del propietario, y que no ha
sido pagado, nicamente tiene accin directa contra el propietario hasta por la cantidad que ste
adeude al empresario, cuando se hace la reclamacin. Art. 1192 del Cdigo Civil.
451
Por medio de la accesin pura, o comn que es la regulada

en el Cdigo Civilel dueo de la superficie puede apropiarse
del edificio, pagndole al edificador el valor del edificio.
Correlativamente, el propietario de lo edificado o plantado en
terreno ajeno tiene derecho a exigir que el propietario de la
superficie le pague el valor del costo del edificio o plantacin. Si
el propietario del terreno se niega a pagar tal valor, el
propietario de la edificacin o plantacin puede pedir al juez que
declare una copropiedad sobre el todo, en proporcin al valor
representado por cada parte. Por ejemplo: El lote vale 40, la
construccin 60. La copropiedad sobre el todo se distribuir as:
Propietario del lote: 40%, propietario de la construccin: 60%.
Como nadie esta constreido a permanecer en copropiedad,
cualquier copropietario puede solicitar la divisin material del
bien (si ello es posible), o bien, en caso de indivisibilidad, la
divisin econmica: el bien se saca a subasta pblica.
Puede ocurrir que lo edificado o sembrado valga ms que el

suelo. As ocurre, por lo general, en los supuestos de
construccin extralimitada, cuando una obra se edifica
parcialmente sobre una franja del terreno del vecino. Por medio
de la accesin invertida creada pretorianamente por la
jurisprudenciase excepta el principio superficies solo cedit: el
dueo del edificio puede aduearse del lote, o de una fraccin
de ste (por ejemplo, la franja invadida), pagando el valor de la
tierra.
Accesin mobiliaria:
Las reglas sobre accesin mobiliaria disciplinan las
cuestiones jurdicas que se suscitan a raz de la mezcla, fusin o
unin de dos o ms bienes muebles pertenecientes a distintos
dueos.
452
La ley reenva a los principios de equidad natural 687. Pero,

adems, reglamenta minuciosamente diversas hiptesis, que
estudiaremos seguidamente.
Primera hiptesis: Unin de cosas muebles separables
(improcedencia de la accesin):688
La primera hiptesis contemplada en la ley concierne a la
unin de dos o ms cosas pertenecientes de diversos dueos, de
forma tal que, no obstante formar un nico cuerpo, subsiste la
posibilidad de separarlas de nuevo para que cada una de ellas
recobre su autonoma jurdica.
Ejemplos:
La instalacin de aros de lujo en un vehculo;
Los dispositivos de memoria adicional en los aparatos
electrnicos;
Los diamantes en un anillo de oro.
Etc.
En tal caso, no es procedente la accesin mobiliaria. Cada

propietario conserva su derecho de propiedad. En palabras del
Cdigo, cada parte conservar el derecho de reivindicacin de su
cosa.
Segunda hiptesis: Unin de cosas inseparables689.
La segunda hiptesis contempla la unin irreversible de dos
o ms cosas pertenecientes a distintos dueos, de tal suerte que
687
688
Art. 511 ibdem.
689
Art. 511 in fine.
453
no sea posible separarlas para que todas y cada una recobren su

propia autonoma jurdica.
En tal caso, s opera la accesin como modo de adquisicin
del dominio. El todo le pertenece al dueo de la cosa que
constituye la cosa principal, en aplicacin del principio
accesorium sequitur principale. Emerge una obligacin de origen
legal, a cargo del accedente, de pagar, a los dueos de las cosas
accedidas, el valor de los objetos unidos.
Para discernir cul es la cosa principal, la ley estatuye los
siguientes criterios en orden de prelacin:
1. Accesoriedad de hecho: Prevalece la cosa para cuyo uso,
ornato o complemento se uni otra cosa. Ejemplos:
Uso: Ej: Los cartuchos o tanques de tinta y la impresora, el
combustible y el vehculo;
Ornato: Ej: Se barniza una guitarra; se enmarca una
pintura.
Complemento: Ej: La arena y el cemento.
2. Mayor valor cuantitativo o cualitativo: Si el aditamento
tiene un mayor valor econmico o estimativo que su base,
el propietario del aditamento tiene un derecho facultativo
a: a) Accederse la cosa accesoria, o b) Reivindicar su cosa,
aun cuando se dae la cosa base. Ej: Los diamantes y el aro
de hierro, o la obra de arte pictrica plasmada sobre un
lienzo ajeno.
Accesin de cosas inmateriales con bienes muebles corporales. El
ejemplo recin puesto, de la realizacin de una obra de arte plstica con
materiales ajenos, nos sita ante la hiptesis de la accesin de una cosa
inmaterial, la obra artstica con su soporte material: el lienzo, el mrmol
esculpido, etc. Como veremos al estudiar la propiedad intelectual, la obra
454
artstica es una entidad inmaterial (el corpus mysticum), distinguible de la

materia que la encarna (el corpus mechanicum).
La usucapin:
La usucapin tambin llamada prescripcin positiva o
adquisitivaes un modo de adquisicin originaria de la
propiedad690. Para que opere la usucapin, debe cumplirse un
plazo legal de posesin. Pero no basta cualquier tipo de
posesin, sino que se requiere una posesin pblica, pacfica,
continua, a ttulo de dueo, de buena fe y con ttulo traslativo de
dominio, durante un perodo determinado:
Para bienes
inmuebles, por diez aos; para bienes muebles, por tres aos.
Consideremos brevemente cada uno de los requisitos de la
posesin ad usucapionem (posesin dirigida hacia la usucapin):
Pblica: No puede tratarse de una posesin clandestina: Por
ejemplo, una persona que pernocta en un inmueble
abandonado, no podra alegar la usucapin, al cabo de los diez
aos.
Pacfica: No puede tratarse de una posesin obtenida o
mantenida mediante el empleo de la fuerza bruta.
Continua: No pueden sumarse perodos intermitentes.
Contraejemplo: Como pose esta finca en dos perodos: entre
1980 y 1985, y entre 1990 y 1995. Ergo, adquir por usucapin
Razonamiento inadmisible. En contraste, cabe observar que la
posesin apta para usucapir no tiene que ser personalsima: El
usucapiente se puede beneficiar, tanto de la posesin ejercida
por su trasmitente, como de la posesin ejercida por medio de
otras personas (servidores de la posesin, como trabajadores).
690
Ver los artculos 853 a 864 del Cdigo Civil.
455
Ejemplos (vlidos): He posedo esta finca durante tres aos. Sin

embargo, mi antecesor, de quien yo adquir, posey esta finca
durante los siete aos anteriores. Ergo, adquir por posesin.
Este razonamiento es correcto, siempre y cuando la posesin
ejercida por el transmitente haya reunido, a su vez, todas las
cualidades de la posesin ad usucapionem. Si el antecesor de
quien pretende usucapir posey a base de fuerza bruta y mala fe,
tal posesin no es apta para usucapir y, por consiguiente, no
puede beneficiar al pretendiente.
A ttulo de dueo: No sera apta para usucapir la posesin
ejercida por cualquier otro ttulo, por ejemplo, a ttulo de
arrendatario, cuidador, empleado, vigilante, aparcero, etc.
Tampoco es apta para usucapir la posesin ejercida a ttulo de
codueo, en relacin con los otros copropietarios. Tampoco
puede usucapir el causahabiente a ttulo universal del ex
transmitente, pues es deudor de la garanta indivisible de
eviccin por hechos propios.
De buena fe: El usucapiente debe actuar con la conviccin
razonable de que es el propietario legtimo de la cosa. Se
pregunta: Cmo puede alegar buena fe una persona que invade
lo ajeno? Cmo puede aducir buena fe una persona que no
realiz la mnima investigacin para constatar si el bien que
pretende invadir ya tiene dueo? En nuestra opinin, es
imposible hablar de buena fe si un sujeto sabe o debe saber (con
la mnima diligencia exigible a la persona normalmente diligente
y prudente), que la cosa es ajena. Pero, se pregunta: Entonces,
en qu casos se puede hablar de posesin de buena fe?
Pensemos, por ejemplo, en el cesionario o el heredero de los
derechos de posesin. Quien toma la posesin de un bien, por
contrato o por herencia, no necesariamente tiene conocimiento
de las irregularidades originarias del estado posesorio del
antecesor (causante). Puede ser que los poseedores sucesivos
456
acten en la honesta conviccin de que el derecho es legtimo.

Por eso es que la usucapin es una forma de adquisicin a non
domino (de quien no es el dueo); y es por ello que la ley exige
un ltimo requisito, que pasamos a estudiar: el ttulo traslativo
de dominio.
Con ttulo traslativo de dominio: El usucapiente debe haber
derivado su derecho de un sujeto que aparentaba ser el legtimo
dueo de la cosa, pero que en realidad ostentaba un derecho
imperfecto. Tales imperfecciones del derecho del transmitente
no llegan a contaminar el derecho del usucapiente, quien
adquiere un derecho nuevo (originario), en virtud de la posesin.
De la exigencia legal de un ttulo traslativo de dominio, podemos
extraer la siguiente conclusin: El invasor no puede usucapir, a
falta de un ttulo traslativo (y, agreguemos, a falta de buena fe).
nicamente podran usucapir los adquirentes derivativos
posteriores. Como todos los derechos derivados del invasor
estaran viciados de nulidad (por el principio nemo plus iuris), no
podra decirse que se est ante un modo de adquisicin
derivativa: nada da quien nada tiene. La usucapin, en cambio,
abre una va alternativa para la adquisicin del derecho de
propiedad ya no derivativa, como supona el poseedor-- sino
originaria. La usucapin est al alcance de aquellos pseudoadquirentes derivativos cuyo ttulo, por provenir de un non
domino, es inapto por s solo para conferirles un derecho de
propiedad vlido y legtimo. Si a dicho ttulo imperfecto, se le
agregan los otros requisitos: la posesin continua, pacfica y en
calidad de dueo, y la buena fe, le ley le confiere a esa persona la
posibilidad de adquirir originariamente un nuevo derecho de
propiedad sobre la cosa, que no est contaminado por su
pasado. La posesin ad usucapionem constituye un mecanismo
de purificacin de los vicios del antecedente, razn por la cual
produce eficacia preclusiva e innovativa constitutiva.
Preclusiva, en cuanto borra el pasado y funda una nueva
457
situacin jurdica desvinculada de los vicios de los antecedentes

histricos. Innovativa constitutiva, en cuanto crea un nuevo
derecho de propiedad, a favor del usucapiente.
Cabe observar que la usucapin se configura ipso iure al
cabo del transcurso del perodo de posesin ad usucapionem. La
declaratoria judicial de la usucapin no crea un nuevo derecho,
sino que confirma la usucapin ya acaecida. Tal declaratoria
judicial tiene, por consiguiente, eficacia declarativa de
reforzamiento de un derecho preexistente.
El usucapiente
puede, si as lo desea, solicitar judicialmente la declaratoria de
usucapin. O, si lo prefiere, puede permanecer en su estado
posesorio, reservndose la posibilidad de oponer, a la eventual
demanda reivindicatoria, la defensa o excepcin de usucapin (o
prescripcin positiva).
La rectificacin de cabida:
El artculo 13 de la Ley de Informaciones Posesorias (LIF)691
regula la figura de la rectificacin unilateral de cabida, en virtud
de la cual la medida de las fincas derivadas de fincas inscritas en
el Registro Pblico con anterioridad al 23 de octubre de 1930,
puede ser rectificada ampliada o disminuidacon slo una
declaracin unilateral ante notario, con vista de un plano
catastrado. La norma establece la siguiente tabla en materia de
ampliacin de cabida:
Si la finca mide:
Puede ampliarse hasta:
Menos de 5.000 m2
La cantidad que el plano indique
Ms de 5.000m2 y menos de Hasta un 50%
691
Reformado por ley 5813 de 4 de noviembre de 1975.
458
50.000m2 (5 Ha)
Ms de 5 Ha y menos de 30 Ha
Ms de 30 Ha
Hasta un 25%
Hasta un 10%
De acuerdo con el prrafo tercero del artculo 13 LIF, las

rectificaciones no perjudican a tercero durante los tres aos posteriores a
la inscripcin. Interpretada la norma a contrario sensu, la inscripcin s
perjudicara a tercero (por ejemplo, a los vecinos afectados por la
rectificacin expansiva), a partir del cuarto ao. El tercero perjudicado
podra impugnar la rectificacin en sede judicial. En mi opinin, la
prescripcin de la accin de nulidad de la rectificacin comenzara correr a
partir de su eficacia, es decir, a partir del ao 3, y se verificara al ao 13.
Sin embargo, las adquisiciones derivativas a partir del ttulo rectificado
plantean delicados problemas jurdicos.
Ejemplo: Supngase que hay dos vecinos, Primus y Secundus, que
tienen, cada uno, un lote de 3000 m2:
Primus:
3000 m2
Secundus:
3000m2
Aprovechndose de que Primus no suele vigilar su lote v.gr., por

razones de salud, Secundus corre la cerca, invadiendo el terreno de Primus
en 1000 m2. Luego hace levantar un plano, lo inscribe en el Catastro,
rectifica expansivamente la cabida de su inmueble, el cual queda inscrito
con 4000m2. Entretanto, el terreno de Primus sigue reflejando una
medida de 3000m2, en el Registro Pblico. Desde all, se produce una
inconsistencia entre la publicidad registral y la realidad material y un
traslape parcial de ttulos: De acuerdo con el Registro, ambos lotes
sumados miden 7000m2. En la realidad, slo hay 6000m2. Puede Primus
impugnar la rectificacin? Dice la ley que durante 3 aos la rectificacin no
perjudica a tercero. Es decir, no produce ningn efecto jurdico real. Pero
qu ocurre a partir del cuarto ao? Qu ocurre si Secundus segrega
cuatro lotes de mil metros y los vende a terceras personas? Podr Primus
o su Sucesinreivindicar los 1000 metros usurpados? O proteger la
publicidad registral a los adquirentes de los lotes, bloqueando la accin
reivindicatoria?
459
Todas estas preguntas carecen de respuesta satisfactoria en la ley.

En nuestra opinin, el artculo 13 de la LIF es un caldo de cultivo de
incentivos perversos y litigiosidad.
La ocupacin:
La ocupacin es un mecanismo de adquisicin originaria de
cosas muebles que no pertenecen a nadie (res nullius). Se
adquieren por ocupacin:
Los tesoros (segn el artculo 500 del Cdigo Civil, se
entiende por tesoro las monedas, joyas u otro cualquier
objeto, que, elaborado por la mano del hombre, ha
estado largo tiempo sepultado o escondido, sin que haya
memoria ni indicio de su dueo.); y
Los objetos perdidos de dueo desconocido.
Al tenor del artculo 501,
Las cosas muebles de dueo desconocido sern del que las
ocupe, si pasado un ao desde que el hallazgo se anunciare por
tercera vez en el peridico oficial, nadie las reclama como
suyas.
En cuanto a animales domsticos perdidos, dispone el

artculo 504:
El que encontrare un animal de esta clase deber presentarlo a
la autoridad; y en caso de no resultar el dueo, su producto,
deducidos los gastos de venta, corresponder ntegramente al
respectivo municipio.
La pesca:
460
El artculo 488 del Cdigo Civil contempla la pesca entre los

modos de adquisicin del dominio. Sin embargo, dicha norma ha
de ser releda en concordancia sistemtica con la legislacin
pesquera. Para poder desarrollar las actividades de pesca y de
acuicultura692, se ha de contar con alguna de las formas de
habilitacin estatal contempladas en el artculo 101 de la Ley de
Pesca y Acuicultura (LPA), nmero 8436 del 1 de marzo de 2005:
autorizacin, concesin, licencia o permiso. La LPA regula la
actividad pesquera en sus diversas etapas: captura, extraccin,
procesamiento, transporte y aprovechamiento sostenible de las
especies acuticas. Para los redactores del Cdigo Civil, el
recurso hidrobiolgico era un res nullius (cosa de nadie). Esa
visin ha sido sustituida: actualmente tales recursos son bienes
pertenecientes al Estado, el cual, mediante un acto
administrativo, puede licenciar, conceder o permitir la
apropiacin privada. La LPA atribuye al Estado el dominio y
jurisdiccin exclusivos sobre:
los recursos marinos y las riquezas naturales existentes en las aguas
continentales, el mar territorial, la zona econmica exclusiva y las reas
adyacentes a esta ltima, sobre las que exista o pueda llegar a existir
jurisdiccin nacional, de acuerdo con las leyes nacionales y los tratados
internacionales.
Esta ley establece derechos inter generacionales. Dispone

el artculo 1o:
Se garantizan la conservacin, la proteccin y el desarrollo sostenible de
los recursos hidrobiolgicos, mediante mtodos adecuados y aptos que
aseguren su permanencia para el uso de las generaciones actuales y
futuras y para las relaciones entre los diversos sujetos o agentes vinculados
con la actividad.
692
Acuicultura: Produccin comercial en cautividad de animales y de plantas acuticas en

condiciones controladas. Art. 2 (3) de la LPA.
461
Pesca de arrastre: Mediante la resolucin nmero 2013-010540, la

Sala Constitucional prohibi la tcnica de la pesca de arrastre, por la que
se barre el suelo marino capturando todo tipo de especies. La resolucin
deja, sin embargo, abierta la posibilidad de que, por ley, se regule dicha
actividad. Los impulsores de la legalizacin de la pesca de arrastre
apuntan hacia el Cdigo de Pesca Responsable de la Organizacin de las
Naciones Unidas para la Alimentacin y la Agricultura (FAO), instrumento
que procura equilibrar los intereses ambientales y sociales.
La expropiacin:
La Constitucin Poltica prohbe la confiscacin (art. 40) es
decir, el apoderamiento por el Estado, ad nutum, de los bienes
de dominio privado. Para que un bien de dominio privado base
al dominio pblico debe mediar:
Una causa de utilidad pblica (por ejemplo, la
construccin de una carretera); y
El pago de una justa indemnizacin.
Ver, al respecto, la Ley 7495 de Expropiaciones.
En ciertos casos, la ley admite el comiso, que es una sancin.
El artculo 110 del Cdigo Penal dispone:
Artculo 110.- Comiso
El delito produce la prdida en favor del Estado de los
instrumentos con que se cometi y de las cosas o valores
provenientes de su realizacin, o que constituyan para el agente
un provecho derivado del mismo delito salvo el derecho que
sobre ellos tengan el ofendido o terceros.
La adjudicacin en remate:
Por medio de la adjudicacin en remate, el mejor postor
adquiere el derecho de propiedad de los bienes subastados. El
462
remate es un mecanismo judicial de transferencia de derechos,

regulado por la Ley 8624 de Cobro Judicial.
La adjudicacin produce eficacia preclusiva a favor del
adjudicatario, en la medida en la que lo escuda frente a reclamos
basados en vicios del antecedente. El artculo 29 de la Ley de
Cobro Judicial dispone:
Artculo 29.- Impugnacin del remate
El remate y la actividad procesal defectuosa que se haya
producido antes o durante la celebracin, solo sern
impugnables mediante los recursos que quepan contra la
resolucin que lo aprueba. La nulidad podr alegarse con
posterioridad a la resolucin que lo aprueba, por la va
incidental, nicamente cuando se sustente en una de las
causales por las cuales es admisible la revisin. Dicho incidente
ser inadmisible, si se plantea despus de tres meses
posteriores al conocimiento de la causal, del momento en que el
perjudicado debi conocerla o pudo hacerla valer.
La adjudicacin sucesoria:
La propiedad se adquiere, tambin, por medio de
adjudicacin sucesoria. La sucesin puede ser testamentaria,
cuando median disposiciones de ltima voluntad, o legtima (ab
intestato).
La adquisicin a non domino:

En el Derecho Privado impera el principio nemo plus iuris,
conforme al cual nadie puede transmitir a otro un mejor derecho
que el que personalmente tiene.
463
Este principio tiene algunas excepciones, que son las

hiptesis de adquisicin a non domino, donde un no-dueo (non
domino) transfiere a un tercero (adquirente a non domino) un
derecho que no le pertenece, sin que el verdadero dueo (verus
domino) pueda reivindicar lo suyo.
En las hiptesis de adquisicin a non domino, prevalece la
seguridad jurdica del mercado, sobre la justicia implcita en el
principio nemo plus iuris.
Ejemplo de adquisiciones a non domino:
Artculo 669 bis del Cdigo de Comercio:
Quien haya adquirido por justo ttulo, de buena fe y sin culpa
grave, la posesin de un ttulo valor, de conformidad con las
normas que disciplinan su circulacin, adquiere vlidamente el
derecho representado en el ttulo, aunque el transmitente no
sea el titular, y cualquiera que sea la forma en que el titular
haya sido desposedo.
Se presumir el justo ttulo y la buena fe en toda compraventa
de ttulos valores realizada por medio de una bolsa de comercio
legalmente autorizada, en lo cual ser suficiente prueba la
certificacin emitida por la bolsa de comercio a solicitud del
comprador, quien podr hacer valer su derecho ante la
autoridad correspondiente.
La explotacin de concesiones administrativas

El titular de una concesin administrativa, v.gr., una
concesin minera, de radio y televisin o de zona martimo
terrestre, tiene derecho a apropiarse los frutos y productos
generados de la explotacin de dicha situacin jurdica. Por
ejemplo:
Los materiales extrados del tajo sujeto a la concesin minera;
464
Los emolumentos por pautas publicitarias

Las rentas generadas por las habitaciones hoteleras en zona
martimo-terrestre.
CAPTULO 28:
LA COPROPIEDAD
En la copropiedad, cada derechohabiente es el titular de
una cuota ideal o porcentaje abstracto693 de la propiedad de un
bien o de la titularidad de un derecho. Al decir abstracto, se
alude a la circunstancia de que cada copropietario no es el
propietario de una parte especfica o concreta de la cosa.
Por ejemplo: Si dos sujetos son copropietarios alcuotas de una
finca por cuyo medio discurre un ro, no es que cada uno deba tenerse,
alternativamente, como dueo exclusivo de la mitad de la finca localizada
a la margen derecha o izquierda del ro, sino que ambos son codueos a
una cuota ideal a la mitad de la finca, concebida en su totalidad.
Origen de la copropiedad:
La copropiedad puede surgir del contrato, de la
adjudicacin sucesoria o de otros modos de adquisicin del
dominio. Sin embargo, segn se ver, un copropietario no puede
usucapir contra otros codueos.
La construccin o plantacin en suelo ajeno puede
desembocar en una copropiedad. Como vimos supra, el
propietario del suelo tiene derecho a accederse la edificacin o
plantacin, pagando el valor de stas a su dueo. Sin embargo, si
693
No de una parte especfica.
465
el propietario del terreno declina ejercer el derecho la accesin,

el propietario de la edificacin o cultivo, puede requerir al juez se
declare una copropiedad sobre el todo, proporcional al valor de
cada parte.
Si se ha edificado, plantado o sembrado en terreno ajeno, pero
a ciencia y paciencia del dueo, ste podr hacer suya la
plantacin o fbrica, pagando el valor que haya costado, y si no
le conviniere, la propiedad total ser comn en proporcin al
valor del terreno antes del edificio o plantacin, y al valor de la
plantacin o edificio.694
El beneficiario de una limitacin permanente sobre un bien

inmueble, se convierte en copropietario temporal del bien.
Cualquiera limitacin de la propiedad sobre inmuebles, a favor
de una o ms personas, debe ser temporal y no puede
establecerse por ms de noventa y nueve aos. La limitacin no
temporal a favor de una persona hace a sta condueo de la
cosa.
Contenido de la copropiedad:
Estudiaremos: a) El contenido positivo de la copropiedad:
Lo que el copropietario puede hacer; y b) El contenido negativo
de la copropiedad: lo que el copropietario no puede hacer.
Contenido positivo de la copropiedad:
El copropietario puede:
Ejercer plenamente la propiedad, de forma conjunta con
los otros copropietarios.
694
466
Ejercer individual y proporcionalmente el goce y el

usufructo.
Ejercer, frente a terceros, individual y plenamente, los
derechos indivisibles asociados al dominio.
Ejercer, frente a terceros, individual y proporcionalmente,
los derechos divisibles.
Poseer el bien legtimamente, en forma proporcional.
Disponer de su propio derecho de copropiedad
Exigir de los restantes copropietarios una contribucin
proporcional a los gastos de conservacin de la cosa. Esto
es una situacin de poder-deber.
Requerir la divisin o la disolucin de la copropiedad
Examinemos cada una de las facultades del copropietario:

Ejercicio conjunto y pleno de la propiedad:
Actuando de manera conjunta con los dems copropietarios,
el codueo puede ejercer la propiedad a plenitud. Pueden,
entre otros aspectos, convenir la enajenacin, la transformacin,
el arrendamiento y la divisin de la copropiedad. Pero, para ello,
se requiere el consenso de todos los copropietarios.
Ejercicio individual y proporcional del goce y el usufructo:
El artculo 270 del Cdigo Civil postula el principio de
ejercicio proporcional de la copropiedad. Dice la norma:
Cuando una cosa695 pertenezca simultneamente a dos o ms
personas, los dueos ejercen conjuntamente todos los derechos
695
Cabe recordar que, de conformidad con el artculo 258 del Cdigo Civil, los derechos personales
califican como cosas incorporales: Cosas corporales son todas, excepto los derechos reales y
personales, que son cosas incorporales.
467
del propietario singular, en proporcin a la parte que cada uno

tenga en la propiedad comn.
Por ejemplo: Si dos sujetos comparten la propiedad de una

casa vacacional, en partes iguales, cada uno tendra derecho a
disfrutar el bien la mitad del tiempo. Ocurre, sin embargo, que
algunas semanas al ao son especialmente apetecidas, por
coincidir con fechas festivas y vacaciones (Semana Santa, ltima
y primera semanas del ao, etc.). En tal caso, los copropietarios
deberan, en principio, estar en condiciones de distribuirse
equitativamente el aprovechamiento del bien.
Un buen
parmetro de asignacin podra ser el valor locativo (precio
potencial del alquiler), en caso de que la casa se ofreciere a tales
fines.
La ley se limita a establecer el principio de
aprovechamiento proporcional del bien, es decir, un principio de
justicia distributiva. Compete a las partes y, en ltima instancia,
al adjudicador--, especificar la asignacin respectiva.
El codueo puede gozar el bien, en forma proporcional a su
derecho. Dicha proporcionalidad puede distribuirse en atencin
a diversos criterios: temporal, geogrfico, etc. Por ejemplo, si dos
personas son codueas de un automvil, por partes iguales, se
esperara que, de buena fe ex art. 21 del Cdigo Civil--, se
distribuyan equitativamente los perodos de uso del vehculo.
En materia de bienes inmuebles, es muy comn que cada
propietario se instale, de hecho, en una parcela especfica y que,
incluso, llegue a construir o a sembrar en ese predio. Para
analizar tales casos, lo primero es notar que quien siembra o
construye es dueo de lo construido o plantado lo cual torna
aplicables las reglas de la accesin--. En cuanto al terreno, es de
observar que no puede afirmarse que el copropietario sea el
468
dueo de esa parte concreta de la propiedad, pues la

copropiedad es un porcentaje abstracto del todo. Lo que el
propietario ostenta es un derecho proindiviso. Cabe preguntar
si, al menos, el propietario tiene una expectativa o un inters
legtimo de que se le asigne la parcela donde est ubicada su
casa o plantacin. En efecto, la Ley nmero 2755 de Inscripcin
de Derechos Indivisos696 faculta al copropietario cuyos derechos
se encuentren localizados de hecho en el terreno formando un
solo lote para transformar su derecho de copropiedad en una
finca independiente. Se exige, a tales efectos, una posesin
quieta, pblica, pacfica y a ttulo de dueo, por un perodo
mnimo de un ao. La gestin se realiza mediante un trmite de
jurisdiccin no contenciosa, ante el juez competente, quien, al
cabo del proceso, autoriza el otorgamiento de una escritura
pblica de conversin del derecho indiviso en una finca
independiente.
Ejercicio individual y pleno, frente a terceros, de los derechos

indivisibles:
El copropietario puede ejercer, frente a terceros, los
derechos indivisibles relativos a la propiedad: Entre tales
derechos, se incluyen los derechos de restitucin y
reivindicacin. Si el copropietario no logra convencer a los
dems codueos de incoar una accin reivindicatoria contra un
invasor, nade impide al copropietario interponer tal accin por s
696
469
solo. En el plano procesal hay litisconsorcio activa necesaria (el

reclamo del copropietario no est ligado al de los restantes
codueos). El invasor tiene la obligacin indivisible de restituir la
totalidad del inmueble; no slo una parte del terreno
proporcional al derecho del copropietario. Posteriormente, el
copropietario tiene derecho a obligar a los dems codueos a
resarcirle proporcionalmente la parte que a cada cual
corresponde en los gastos de conservacin de la cosa.
El copropietario a quien la autoridad de trnsito le ha
detenido su vehculo, puede instar su restitucin. La restitucin
es una obligacin indivisible a cargo de la autoridad pblica, que
no puede retener ilegalmente los bienes ajenos, salvo que estn
sujetos a comiso.
El codueo de una accin de una sociedad annima puede
ejercer el derecho indivisible al voto.
En contraste, segn veremos infra, los derechos de
indemnizacin son divisibles. El copropietario slo puede
reclamar la parte proporcional de las indemnizaciones
pecuniarias.
En materia de copropiedad de acciones de una sociedad

annima, el legislador determina el modo de ejercicio de los
derechos del socio, por medio de un mandatario comn. Reza el
Cdigo de Comercio (art. 123):
Las acciones son indivisibles. Cuando haya varios propietarios
de una misma accin, nombrarn un representante comn y si
no se pusieren de acuerdo, el nombramiento ser hecho por el
juez competente, por los trmites de jurisdiccin voluntaria. El
representante comn no podr enajenar o gravar la accin, sino
de acuerdo con las disposiciones del Cdigo Civil en materia de
470
copropiedad. Los copropietarios respondern solidariamente a

la sociedad, de las obligaciones inherentes a las acciones.
En lo concerniente a copropiedad de crditos, dicta el

Cada uno de los condueos de los derechos del acreedor
puede reclamar en su totalidad la ejecucin de la obligacin
indivisible, pero no puede remitirla toda, ni recibir de la
prestacin divisible que haya sustituido a la primitiva prestacin,
la parte que corresponde a sus condueos.
El copropietario del crdito o coacreedor--, puede reclamar

in integrum el cumplimiento de la obligacin indivisible, pero
slo puede reclamar la parte que le corresponde de la prestacin
divisible.
Consideremos los siguientes ejemplos:
Ejemplo #1: Copropiedad de un crdito de promesa de venta. Si un
sujeto promete vender un bien a tres futuros compradores por partes
iguales, stos se convierten en co-acreedores de la promesa o, lo que es
decir, copropietarios del crdito de promesa de venta. Normalmente la
promesa de venta, que en este caso es de hacer (concertar un futuro
contrato de venta), se ha de reputar como indivisible salvo pacto en
contrario-, pues es inusual que un potencial vendedor est dispuesto a
quedar vinculado en copropiedad con alguno de los potenciales
compradores.
Por consiguiente, resulta claro que cualquiera de los
promisarios puede reclamarle al promitente vendedor la ejecucin de la
totalidad de la obligacin indivisible (es decir, el cumplimiento de la
promesa de venta). Ahora bien, si el promitente incumple, y la obligacin
incumplida se transforma en una obligacin de pago de daos y perjuicios,
cada promisario queda legitimado para reclamar la parte que le
corresponde. Esto es as, pues la prestacin originariamente indivisible (la
venta del bien), se ha convertido en una obligacin divisible sustituta, que
persigue satisfacer por equivalente el inters contractual positivo de los
acreedores.
471
Ejemplo #2: Copropiedad de un crdito de garanta. La venta de un

bien apareja dos tipos de garantas a cargo del vendedor: La garanta de
goce pacfico del bien (garanta de eviccin) y la garanta de
aprovechamiento til del bien (garanta redhibitoria o de vicios ocultos).
La garanta de eviccin protege al adquirente frente a actos personales del
propio transmitente y frente a reclamos de terceros que reclamen tener
mejor derecho sobre el bien. El transmitente debe abstenerse de realizar
actos de boicot del derecho enajenado, por ejemplo, si un sujeto vende
una finca, debe abstenerse de invadirla, o de intentar readquirirla por va
de usucapin. Supongamos que un sujeto vende la finca a tres hermanos,
quienes quedan como copropietarios en tercios. Despus de
perfeccionada la venta, el vendedor contina introduciendo ganado para
pastar en la finca vendida. Cul de los tres hermanos puede exigirle al
vendedor que se abstenga de actos perturbadores de la posesin? Si
volvemos al texto del artculo 665, resulta claro que: a) Cualquiera de los
copropietarios puede reclamar en su totalidad la ejecucin de la
obligacin indivisible; b) Ninguno de los copropietarios, actuando
individualmente, podra relevar (remitir) al deudor del cumplimiento de
su obligacin de garanta; c) Si el vendedor causa daos al inmueble, cada
copropietario podra reclamarle al vendedor, tan solo un tercio de la
indemnizacin derivada del incumplimiento de la garanta de eviccin,
pues el codueo est impedido para recibir de la prestacin divisible que
haya sustituido a la primitiva prestacin, la parte que corresponde a sus
condueos. La obligacin indemnizatoria que sustituye la garanta
incumplida, es divisible.
Ejemplo #3: Copropiedad de un crdito de confidencialidad. Si un
psiclogo atiende a una pareja en terapia familiar, cada uno de los
cnyuges es coacreedor de una obligacin indivisible de confidencialidad a
cargo del profesional. Cada uno puede exigirle al deudor guardar absoluto
silencio sobre los temas discutidos durante las sesiones, es decir,
reclamar en su totalidad la ejecucin de la obligacin indivisible.
Para liberar al psiclogo de dicha obligacin, se requiere el
consentimiento de ambos coacreedores. No podra, un solo miembro de
la pareja, remitir (condonar) dicha obligacin indivisible.
Ejemplo #4: Copropiedad de reas comunes del condominio: De
conformidad con el artculo 9, prrafo segundo de la Ley 7933 Reguladora
472
de la Propiedad en Condominio, las cosas comunes pertenecen a todos

los titulares del condominio, quienes tendrn en ellas un derecho
proporcional al porcentaje que represente el rea fijada para su finca filial
dentro del condominio. Por consiguiente, cada condmino puede exigirle
al vendedor (desarrollador) la ejecucin forzosa de sus obligaciones
indivisibles de entrega de las reas y cosas comunes prometidas (ej., zonas
recreativas, cancha de tenis, etc.).
En caso de incumplimiento nocivo, la obligacin indivisible

se convierte en una obligacin divisible de pagar los daos y
perjuicios. Esta obligacin indemnizatoria (de responsabilidad
civil), viene a sustituir a la primera obligacin. La obligacin
indemnizatoria ha dejado de ser indivisible para transformarse
en una obligacin divisible. La consecuencia de esto es que cada
uno de los acreedores puede reclamar la indemnizacin de la
parte de los daos sufridos en carne propia.
Puede ocurrir que los coacreedores de una obligacin divisible
queden, por efecto de una ejecucin forzosa, en posicin de copropiedad
indivisa. Por ejemplo: En un proceso arbitral incoado por A y B contra C se
dicta un laudo arbitral a favor de ambos actores, en el que se le otorga a
ambos actores un nico crdito indemnizatorio. En el proceso de
ejecucin de sentencia contra C, A y B se adjudican un inmueble en abono
al crdito.
Ejercicio individual y proporcional, frente a terceros, de los

derechos divisibles:
El copropietario puede ejercer individualmente, de manera
proporcional, los derechos divisibles de la propiedad.
473
Los derechos de indemnizacin son, usualmente, divisibles.

Lo son cuando la indemnizacin se realiza mediante el pago de
una suma de dinero. Si un invasor causa daos a un inmueble,
valorados en 100, el propietario de la cuarta parte tendra
derecho a percibir una indemnizacin de 25. No podra, el
copropietario, ejercer por s el derecho divisible perteneciente a
los otros copropietarios.
Posesin legtima y proporcional del bien:
El copropietario que ejerce, de hecho, la posesin sobre la
cosa o sobre una parte de ella, lo hace de manera legtima,
siempre y cuando no sobrepase los lmites de su derecho
proporcional, en perjuicio de los dems codueos. Dicho lmite
se vulnera, necesariamente, cuando es un solo copropietario el
exclusivo poseedor del bien.
La posesin de facto sobre una parcela especfica, por ms
de un ao, confiere al copropietario un derecho de posesin que
implica un derecho de preferencia a los fines de requerir la
localizacin judicial de derechos indivisos. A tal fin, es menester
que la posesin sea quieta, pblica, pacfica y a ttulo de dueo, y
que no exceda la proporcin del derecho de copropiedad.
Disposicin del propio derecho:

El copropietario puede disponer de su propio derecho,
enajenndolo o constituyendo garantas reales sobre su derecho.
Tales actos de disposicin recaen sobre el derecho de
copropiedad, no sobre la cosa como un todo o sobre una de sus
partes. El accipiens y, en ltima instancia, el adjudicatario en
remate, adquieren el mismo derecho de copropiedad.
474
Exigencia de contribuciones para los gastos de conservacin

de la cosa:
El copropietario puede constreir a los dems codueos a
contribuir proporcionalmente a los gastos de conservacin de la
cosa:
Todo propietario tiene el derecho de obligar a sus condueos a
contribuir para los gastos de la conservacin de la cosa o
derecho comn, salvo que stos renuncien la parte que pudiera
corresponderles.
En caso de que un copropietario se negare, por un lado, a

renunciar al derecho de copropiedad y, por otro, a contribuir a
los gastos de conservacin de la cosa o del derecho comunes,
surge una obligacin cuasicontractual de restitucin a favor del
solvens, cuyo deudor es el copropietario renuente. El objetivo
del cuasicontrato es evitar el enriquecimiento sin causa de
ste697.
Requerimiento de la divisin o disolucin de la copropiedad:
Salvo algunas excepciones (ver infra), la copropiedad es
disoluble, sea por convenio de partes o, a falta de acuerdo,
mediante liquidacin judicial compulsiva.
El artculo 272 del Cdigo Civil, en su prrafo primero,
enuncia el principio de disolubilidad de la copropiedad:
Ningn propietario est obligado a permanecer en comunidad
con su condueo, y puede en todo tiempo exigir la divisin
A falta de acuerdo entre copropietarios, cualquiera puede

requerir al juez proceder a disolver la copropiedad. A tal fin, es
697697
Cfr. los artculos 632, 1043 y 1044 del Cdigo Civil.
475
preciso determinar, en primer trmino si la cosa es divisible o

no.
La indivisibilidad puede depender de consideraciones
materiales --una guitarra--, jurdicas --un lote cuyas dimensiones
no admitan fraccionamiento por virtud de leyes urbansticaso,
simplemente, de buen juicio un Picasso698--.
Constatada la indivisibilidad, lo que queda es la liquidacin
de la copropiedad mediante venta de la cosa (art. 273). Si no hay
acuerdo, el bien se ha de sacar a subasta pblica.
La sentencia de la Sala Primera de la Corte, nmero 4-F-S1-2013 de
las 9:10 horas del 27 de enero de 2013, ofrece un ejemplo de liquidacin
de copropiedad mediante subasta pblica de un inmueble. La orden de
venta pblica se decret contra la voluntad del copropietario demandado,
quien resida en la casa de habitacin ubicada en inmueble; y, sin que
fuera bice el hecho aducido extemporneamentede que la casa en
cuestin estaba asentada sobre dos lotes (uno de los cuales no fue objeto
de la demanda de divisin). Dispuso la sentencia: Para acabar con la
indivisin entre las partes, se ordenar la venta del inmueble en subasta
pblica. Con ese propsito, en fase de ejecucin se nombrar perito judicial
para que determine el valor de mercado del citado bien, mismo que servir
con base para la subasta. Cabe observar que, si es cierto, como se adujo,
que la casa de habitacin estaba edificada sobre dos lotes, el adjudicatario
del lote subastado, va a tener que afrontar un nuevo problema, que
eventualmente, a falta de acuerdo, podra desembocar en una segunda
subasta pblica. Se trata de la accesin: Como vimos al estudiar los modos
de adquisicin del dominio, en la accesin comn el propietario del
terreno sobre el cual otra persona edifica o siembra, tiene derecho a
adquirir por accesin lo edificado o plantado, pagando su valor. En la
accesin invertida creada jurisprudencialmente--, es el propietario de la
edificacin o de la plantacin quien tiene derecho a accederse pagando
su valorla franja de terreno invadida. Cuando quien tiene derecho a
adquirir por accesin no ejerce ese derecho, la otra parte puede pedir la
declaracin de una copropiedad. Una vez declarada la copropiedad, a falta
698
Aunque, cabe recordar, el propio autor en su momento autoriz el recorte en dos de su

clebre pintura El Abrazo (Museo Picasso, Barcelona).
476
de acuerdo de divisin, sta se puede liquidar nuevamente mediante una

subasta.
Excepciones a la divisibilidad de la copropiedad:

En algunos casos, las partes deben permanecer en
copropiedad. En otros, no obstante la indivisibilidad del bien, el
derecho de copropiedad es liquidable mediante venta
compulsiva del bien.
Indivisin convencional:
Convencionalmente, los copropietarios pueden obligarse a
permanecer en copropiedad, por un perodo de hasta cinco aos,
como mximo. Ello, conforme al tenor del artculo 274:
Los copropietarios no pueden renunciar el derecho de exigir la
divisin; pero s pueden convenir en que la cosa se conserve en
comn por cierto espacio de tiempo, con tal que no exceda de
cinco aos, prorrogables siempre por nuevos convenios.
Indivisin de sociedades mercantiles:

Las sociedades mercantiles (como la sociedad annima y la
sociedad de responsabilidad limitada) no se pueden disolver ad
nutum por la voluntad unilateral de uno de los socios699 --salvo
que ste ostente la mayora necesaria para que la Asamblea de
socios acuerde la disolucin--. Dichas sociedades estn sujetas a
reglas especiales de disolucin. Existe otra figura que le permite
al socio retirarse de la sociedad exigiendo el pago del valor venal
de sus acciones. Se trata de la figura del derecho de receso o de
699
Ver el artculo 272, inciso 1 del Cdigo Civil.
477
retiro, cuya eficacia depende la verificacin de ciertas

causales700.
En contraste, las sociedades de hecho y las sociedades
civiles pueden ser disueltas y liquidadas en cualquier momento, a
peticin de cualquiera de los socios.
Indivisin de la propiedad en condominio:
Una vez constituido un condominio, ste no se puede
disolver salvo acuerdo unnime de los condminos701.
Indivisin de derechos creados mediante el rgimen de
vivienda de inters social:
El artculo 272, inciso 4 del Cdigo Civil establece, como
excepcin al principio de divisibilidad de la copropiedad 702, los
derechos creados mediante el Rgimen Especial de Vivienda de
Inters Social. En efecto, en los edificios y proyectos de inters
social la economa constructiva se alcanza a travs de obras
comunes, que se consideran indivisibles703.
700
Art. 32 bis del Cdigo de Comercio. Las causales de receso son: La adopcin, con el voto
negativo del recedente, de acuerdos de fusin o transformacin de la sociedad que impliquen el
aumento de la responsabilidad del socio; el traslado del domicilio social al extranjero; la prrroga del
plazo social; y la no reparticin de dividendos a pesar de que la sociedad hubiera obtenido utilidades por
dos aos consecutivos; el cambio nocivo del giro negocial.
701
Cfr. los artculos 272, inciso 3 del Cdigo Civil y el artculo 27 de la Ley 7933 Reguladora de la
Propiedad en Condominio.
702
Ver el artculo 272, inciso 4 del Cdigo Civil.
703
El Reglamento a la Ley 8957 estatuye, en su artculo 15:.- Obras y servicios comunes. Los
copropietarios de los derechos a que se refieren las presentes disposiciones estn en la obligacin de
compartir y cubrir los gastos futuros que se requieran para la atencin de las obras y los servicios
comunes necesarios para el mantenimiento de la estructura de la edificacin, de conformidad con lo
establecido en el artculo 271 del Cdigo Civil y en el artculo 2 de la "Ley de Creacin de un bono para
segunda vivienda familiar que autoriza el subsidio del bono familiar en primera y segunda edificacin".
Ser responsabilidad exclusiva de dichos beneficiarios velar por el cumplimiento de estas obligaciones sin
478
Indivisin en virtud de normas urbansticas:

Las normas urbansticas en ciertos casos restringen el
fraccionamiento de inmuebles704.
En estos casos, el
copropietario puede liquidar su participacin mediante venta del
bien.
Indivisin de casas construidas por el I.N.V.U.:
Al tenor del artculo 43 de la Ley 1788 Orgnica del Instituto
Nacional de Vivienda y Urbanismo, si fallece uno de los cnyuges,
el sobreviviente no puede ser constreido por los otros
herederos a vender o dividir la propiedad. La razn de ser de
esta disposicin es evitar que la persona viuda se quede sin
vivienda. Si ambos cnyuges fallecen, la propiedad permanece
indivisible mientras haya hijos menores de edad.
Contenido negativo de la copropiedad:

que puedan trasladar su observancia o cumplimiento al Sistema Financiero Nacional para la Vivienda o a
terceras personas. Son obras y servicios comunes aquellos elementos, pertenencias y servicios de
dominio inalienable e indivisible de todos los copropietarios, necesarios para la existencia, seguridad,
salubridad, conservacin, acceso, recreo u ornato del inmueble. Sern obras comunes las que
expresamente citen los copropietarios en la escritura en que adquieran su copropiedad o en documento
separado, y a los que hagan referencia los planos constructivos, adems de los siguientes, sin que esta
enumeracin sea taxativa: el tanque sptico en los casos indicados en el inciso c) del artculo anterior, la
totalidad del terreno en que se asientan las edificaciones, los cimientos, muros exteriores o soportantes,
paredes maestras, obra estructural de los entrepisos, columnas, vigas, lozas, techumbre, vestbulos,
pasillos, corredores de uso comn, va de entrada y de salida y de comunicacin, prticos, azoteas,
terrazas, patios y jardines cuando no se tenga acceso independiente, garajes de uso general, los locales e
instalaciones, aparatos y dems objetos de servicios centrales como energa elctrica, telfono,
alcantarillado sanitario, tubos, canales, ductos y tuberas de los sistemas de distribucin de agua,
drenajes, y otros semejantes, salvo que sirvan exclusivamente a cada uno de los pisos. Adems, podrn
ser considerados como de uso comn, cualquier otro elemento que, como de tal naturaleza, acuerden
declarar los copropietarios.
704
Ver el artculo 272, inciso 3 del Cdigo Civil, adicionado por la Ley de Planificacin Urbana,
nmero 4240 de 15 de noviembre de 1968.
479
El codueo no puede:
Disponer de la cosa
Transformar significativamente el bien
Usucapir contra los dems copropietarios
Prohibicin de disposicin de la cosa:
El copropietario est legalmente imposibilitado para realizar
actos de disposicin sobre el bien como un todo; ni, tampoco,
sobre una parte concreta de ste. Dispone el artculo 270 del
Cdigo Civil:
Cuando una cosa pertenezca simultneamente a dos o ms
El condueo no puede, sin embargo, disponer de una parte
determinada de la cosa, sin que antes le haya sido adjudicada
en la respectiva divisin.
El copropietario puede disponer de su derecho abstracto de

copropiedad, pero no de una parte concreta del bien. Por
ejemplo: Si X es dueo de la mitad de una finca, puede transferir
a Z ese mismo derecho, pero no puede venderle una parcela
especfica.
Prohibicin de usucapin contra los codueos:

Si varias personas poseen en comn alguna cosa, ninguna de
ellas puede prescribir contra sus copropietarios, pero s puede
480
prescribir contra un extrao, y en este caso la prescripcin

aprovecha a todos los copartcipes.
CAPTULO 29:
LA PROPIEDAD EN CONDOMINIO
La propiedad en condominio es un sistema que combina:
La propiedad privativa sobre las fincas filiales; y
La copropiedad indivisible e indisoluble de las reas y
cosas comunes.
Este tipo de propiedad se encuentra regida por la Ley 7933
Reguladora de la Propiedad en Condominio y su Reglamento705.
La Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio no
contiene una definicin de condominio. En el Reglamento de
Construcciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo
postula la siguiente definicin (art. 1.3):
Condominio: Inmueble construido en forma horizontal, vertical
o mixta, susceptible de aprovechamiento independiente por
parte de distintos propietarios, con elementos comunes de
carcter indivisible.
Esta definicin resulta un tanto estrecha, pues no contempla

otras formas de condominio no necesariamente edificado, como
el condominio de lotes, u otras figuras ms complejas como el
705
Decreto Ejecutivo nmero 32303-MIVAH-MEIC-TUR de 2 de marzo de 2005 y sus reformas.
481
condominio de condominios, condominios mixtos y condominios

con campo de golf706.
En su modelo bsico, se compone de los siguientes
elementos:
Un conjunto de fincas filiales;
Un conjunto de reas y bienes comunes; y
Un reglamento constitutivo y otros reglamentos
complementarios.
Una instancia mxima de toma de decisiones: la
asamblea de condminos; y
Un administrador o una junta administrativa.
Las fincas filiales:
Las fincas filiales son reas privativas, que se conciben como
unidades independientes. El propietario de la finca filial
tambin llamado el condmino-- puede, en trminos generales,
ejercer los atributos del dominio, con algunas limitaciones y
obligaciones reales estatuidas por los reglamentos del
condominio y de la ley.
En cuanto al atributo de la posesin, el condmino puede
tener la finca filial bajo su poder y voluntad, de modo exclusivo.
A diferencia de la copropiedad, donde cada codueo tiene una
cuota abstracta de una cosa, el condmino goza de un derecho
localizado dentro de coordenadas espaciales. Disponen los
artculos 7 y 8 de la Ley 7933:
Cada finca filial constituye una porcin autnoma y debe estar
acondicionada para el uso y goce independientes, comunicada
706
Figuras reconocidas por la Junta Directiva del INVU en sesin ordinaria 5677 de 19 de agosto
de 2009 (La Gaceta de 17 de setiembre de 2009).
482
directamente con la va pblica o con determinado espacio

comn que conduzca a ella.
Cada finca filial, sus accesorios y los espacios necesarios para su
cabal aprovechamiento, pertenecen exclusivamente a su
propietario
Puede usufructuar el bien, respetando las limitaciones

derivadas del reglamento: Por ejemplo, si se trata de un
condominio residencial, no podra dar el bien en arrendamiento
para usos comerciales. El derecho a la transformacin se
encuentra, a menudo, severamente restringido: Por ejemplo, en
cuanto a retiros perimetrales, estilo arquitectnico, aprobacin
de planos constructivos, etc.
En cambio, el derecho a la
enajenacin y libre disposicin se encuentra usualmente intacto,
de tal suerte que el condmino puede transferir a voluntad e
imponer gravmenes sobre su finca filial, la cual se inscribe como
inmueble independiente en el Registro Pblico de Condominios.
Las fincas filiales responden, a ttulo de obligaciones reales
hipotecarias obligaciones de la cosa707--, por las cuotas de
mantenimiento ordinarias y extraordinarias, multas y restantes
obligaciones de los condminos. Dispone el artculo 20 de la Ley:
La finca filial quedar afecta, como garanta, en forma
preferente y desde su origen, por el incumplimiento de las
obligaciones pecuniarias que el propietario llegue a tener con el
condominio.
Las cuotas correspondientes a los gastos comunes adeudadas
por los propietarios, as como las multas y los intereses que
707
Cabe contraponer el concepto de obligacin real (u obligacin de la cosa) con el de

obligacin personal a cargo de un deudor especfico. Si un condmino se resiste a pagar las cuotas, la
finca filial puede ser sacada a remate para saldar la obligacin real.
483
generen, constituirn un gravamen hipotecario sobre la finca

filial, solo precedido por el gravamen referente al impuesto
sobre bienes inmuebles. Un contador pblico autorizado
expedir la certificacin de las sumas que los propietarios
adeuden por estos conceptos; esta certificacin constituir
ttulo
ejecutivo
hipotecario.
Las fincas filiales pueden ser sometidas, ellas mismas, al

rgimen de propiedad en condominio, de tal modo que se forme
un condominio dentro de otro condominio. El reglamento
condominal debe contener las reglas relativas a la conversin de
una finca filial en finca matriz (art. 33, inciso f).
Las reas comunes:
Las reas comunes pertenecen a la totalidad de los
condminos, en forma proporcional al porcentaje de rea de
cada finca filial.
Las reas comunes son absolutamente
indivisibles (artculo 9 in fine). Los derechos de cada condmino
sobre las reas comunes son intransferibles de modo
independiente (art. 12).
El aprovechamiento y disfrute de las reas comunes no
depende del porcentaje representado por la finca filial, lo cual
distingue al condominio de la copropiedad --donde, como vimos
supra, rige un principio de aprovechamiento proporcional--.
Dispone, en tal sentido el artculo 9 de la Ley 7933:
ningn propietario podr ser limitado en el uso y goce
racionales de las cosas comunes, ni podr alegar que tiene un
derecho mayor al disfrute de esas cosas porque su porcentaje
en ellas supere el de otros propietarios.
Puede decirse, entonces, que en materia de

aprovechamiento de reas comunes condominales rige un
484
principio de aprovechamiento igualitario. Los condminos, sin

importar el porcentaje de valor o de rea que represente su
unidad, gozan de igual derecho de uso y disfrute de reas
comunes.
Sin embargo, el aprovechamiento de algunas reas
comunes puede ser general o restringido, segn se destinen
al uso y aprovechamiento de todas las filiales o solo a algunas
de ellas (art. 9). Por ejemplo, en algunos condominios de playa
hay piscinas de uso general y otras reservadas para el
aprovechamiento restringido de un edificio. Algunas reas
comunes pueden ser objeto de renta a terceros, previo acuerdo
de la asamblea de condminos. El usufructo de las reas
comunes se rige por el mismo principio igualitario. Por
consiguiente, las rentas que devenguen las cosas comunes se
consideran ingreso comn del condominio (art.11), sin que
quepa discriminar segn el grado de participacin de cada finca
filial en el valor o el rea total del condominio.
Son comunes las cosas y reas designadas como tales en los
reglamentos condominales. El artculo 10 designa algunas que
necesariamente han de ser comunes:
a) El terreno donde se asienta el edificio, cuando se trate de
construcciones verticales, lo cual da como resultado que dos
filiales o ms descansen sobre el mismo suelo, o cuando, por
requerirse as, deba considerarse comn el suelo.
b) Los cimientos, las paredes maestras y medianeras, los techos,
las galeras, los vestbulos y las escaleras, adems las vas de
acceso, salida y desplazamiento interno, cuando deban
considerarse como tales, por el tipo de construccin o
desarrollo.
c) Los locales destinados al alojamiento del personal encargado
de la administracin o seguridad del condominio.
485
d) Los locales y las instalaciones de servicios centrales como

electricidad, iluminacin, telefona, gas, agua, refrigeracin,
tanques, bombas de agua, pozos y otros.
e) Los ascensores, los incineradores de residuos y, en general,
todos los artefactos y las instalaciones destinados al beneficio
comn.
f) Otras que indique expresamente el reglamento.
La enumeracin anterior no es taxativa, pues tambin son
comunes las cosas necesarias para la existencia, seguridad,
salubridad, conservacin, acceso y ornato del condominio,
aparte de las que expresamente se indiquen en la escritura
constitutiva o en el reglamento del condominio.
El reglamento
complementarios:
constitutivo
otros
reglamentos
El reglamento condominal es una suerte de pequeo

cdigo civil que rige las relaciones de convivencia de los
condminos. El artculo 33 de la Ley establece el contenido
mnimo que debe tener reglamento:
a) Las maneras de designar, contratar o sustituir al
administrador, sus atribuciones y obligaciones, el perodo del
nombramiento o la contratacin y las causas para removerlo.
b) Las aportaciones de los propietarios para gastos comunes.
c) La frecuencia con que se reunir la Asamblea de Propietarios,
la forma de convocarla, la persona que presidir las reuniones y
el procedimiento para designarla.
d) El uso de las cosas comunes, las limitaciones y las condiciones
en que se ejercer y, en general, los derechos y las obligaciones
de cada propietario.
486
e) El rgimen de sanciones del condominio y los mecanismos

para la resolucin de disputas.
f) Las reglas necesarias para afectar las fincas filiales al rgimen
de propiedad en condominio, las cuales se convertirn en fincas
matrices, sin perder por ello su condicin original.
g) La posibilidad, conjunta o individual, de cambiar la forma
externa de las fachadas, decorar las paredes, puertas o ventanas
exteriores en formas o colores distintos de los del conjunto.
Indisolubilidad individual de la propiedad en condominio:

La desafectacin de la propiedad en condominio requiere
del acuerdo unnime de los condminos (art. 36 de la Ley 7933).
Diferencias entre la copropiedad de inmuebles y la propiedad
en condominio
Criterio de distincin:
Copropiedad:
Condominio:
Sobre qu recae el El
copropietario El condmino tiene un
derecho
ostenta una cuota derecho
mixto,
porcentual
compuesto por a) Un
derecho
exclusivo,
privativo, sobre la finca
filial, localizada en el
espacio; y b) Un
derecho
de
copropiedad
indisoluble sobre las
cosas comunes
Aprovechamiento
Rige el principio de Rige el principio de
aprovechamiento
aprovechamiento
proporcional
igualitario
Disolubilidad
Puede ser disuelta o Las reas comunes son
liquidada ad nutum
absolutamente
487
Disponibilidad
Arrendamiento
indivisibles.
La
disolucin del rgimen
condominal requiere
acuerdo unnime de
los condminos
El copropietario puede El condmino puede
disponer
de
su disponer de su finca
derecho, pero no de la filial sin limitaciones
cosa
El copropietario no El condmino puede
puede
dar dar en arrendamiento
individualmente
la su finca filial
cosa
en
arrendamiento, sin el
consentimiento de los
otros copropietarios
CAPTULO 30:
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
La propiedad fiduciaria puede definirse como una
propiedad-sujeta-a-fines; los cuales son predefinidos en el acto
constitutivo del fideicomiso.
A diferencia de la propiedad civil clsica, donde el dominus
es quien decide a voluntad qu hacer con los bienes --si
conservarlos para su propio disfrute personal, si darlos en
arriendo, si dividirlos o enajenarlos, etc.--, en la propiedad
fiduciaria dichas decisiones corresponden a otros sujetos
distintos del fiduciario; concretamente a los beneficiarios o
fideicomisarios del contrato de fideicomiso. El propietariofiduciario tiene la obligacin de darles a los bienes
fideicometidos el destino prefijado en el acto constitutivo del
fideicomiso.
488
Qu es un fideicomiso? El fideicomiso es un negocio

jurdico por el que se crea un patrimonio autnomo, es decir un
bien o un conjunto de bienes o derechos que se aslan con un
propsito predeterminado, que debe ser explcito. El tradens, o
fideicomitente, traspasa o dispone que se traspasen al accipiens,
o fiduciario, en propiedad fiduciaria, tales bienes o derechos.
Los bienes salen de la esfera patrimonial del fideicomitente, e
ingresan al patrimonio del fiduciario, pero no se mezclan
rectius, no se deben mezclar708--con el patrimonio personal de
ste, sino que adquieren autonoma. Esto implica que los bienes
fideicometidos se mantienen y deben mantenerseparados del
patrimonio del fiduciario y, por consiguiente, no pueden ser
perseguidos por deudas personales del fiduciario.
La propiedad fiduciaria excepta el principio de unidad del
patrimonio, consagrado en el artculo 981 del Cdigo Civil,
conforme al cual todos los bienes que constituyen el patrimonio
de una persona responden al pago de sus deudas. La figura del
patrimonio permite crear patrimonios separados en cabeza de la
misma persona. Al tenor del artculo 634 del Cdigo de
Comercio, los bienes fideicometidos constituirn un patrimonio
autnomo apartado para los propsitos del fideicomiso.
De este modo, el fiduciario tiene: a) Su propio patrimonio
personal, el cual responde por el pago de sus deudas, es
708
Cuando lo fideicometido es un bien inscrito en el Registro Pblico, se inscribe el traspaso a

favor del fiduciario, como propiedad fiduciaria, con lo cual los terceros quedan apercibidos del tipo de
propiedad. Cuando lo fideicometido son bienes muebles no inscritos o dinero, compete al fiduciario
tomar las medidas razonables a fin de que los terceros puedan conocer que se trata de bienes
fideicometidos, y as evitar la creacin de apariencias que puedan culminar en adquisiciones a non
domino. Por ejemplo, si se trata de fondos lquidos, el fiduciario debera tener una cuenta bancaria
debidamente identificada como cuenta fiduciaria, y estar preparado para demostrar el origen de los
recursos. Adems, el fiduciario debera, tratndose de bienes muebles, asegurarse de tener la prueba
necesaria a fin de poder liberar los bienes fideicometidos en caso de que fueren objeto de embargo en
virtud de deudas suyas personales. En tal caso, para que prospere una tercera, se requiere un
documento pblico.
489
susceptible de transmisin mortis causa a sus herederos y el

cual, en caso de concurso de acreedores, se incorpora a la masa
de bienes a ser liquidados; y b) Tantos patrimonios autnomos
como fideicomisos hubiere concertado a ttulo de fiduciario. En
caso de quiebra, insolvencia, liquidacin o fallecimiento del
fiduciario, los bienes siguen afectados a los fines de cada
fideicomiso, y no pueden ser agregados al proceso de liquidacin
universal del patrimonio personal del fiduciario.
Los fideicomisos pueden satisfacer distintas necesidades.
Sirven, por ejemplo, como un instrumento til para organizar las
disposiciones de ltima voluntad. En tal sentido, constituye un
sustituto de un testamento. En este tipo de fideicomiso,
denominado fideicomiso testamentario, el fideicomitente
traspasa al fiduciario un conjunto de bienes y derechos, con las
siguientes instrucciones bsicas: 1. Primera: Mientras el
fideicomitente est con vida, el fiduciario debe seguir todas sus
instrucciones. A tal fin, el fideicomitente se auto designa como
fideicomisario o beneficiario principal. De este modo, el
fideicomitente-fideicomisario mantiene el control sobre los
bienes, aunque no el derecho de propiedad, pero puede
incorporar o remover bienes del fideicomiso a voluntad. Por
ejemplo, si entre los bienes fideicometidos se encuentra un
vehculo, y el fideicomitente-fideicomisario desea venderlo,
simplemente instruye al fiduciario en tal sentido. Segunda: En
caso de fallecimiento del fideicomisario principal, el fiduciario
deber traspasar los bienes fideicometidos a los beneficiarios
secundarios. De este modo, el fideicomiso testamentario
cumple el mismo rol que un testamento, con la diferencia de que
no es necesario abrir un proceso sucesorio (o mortual). Como el
traspaso en propiedad fiduciaria se hace en vida, el acto se
considera como un acto de disposicin inter vivos, no un acto
mortis causa, como lo es el testamento.
Ahora bien,
perfectamente puede ocurrir que en el testamento el causante
490
disponga la formacin ex novo (con posterioridad a su muerte)

de un fideicomiso a favor de tales o cuales beneficiarios.
Otra de las funciones ms comunes del fideicomiso es la de

servir como instrumento de garanta. En tal sentido, se instituye
como un sustituto de las garantas reales tradicionales, como la
hipoteca y la prenda. El deudor-fideicomitente traspasa al
fiduciario un bien o conjunto de bienes (la garanta), para
garantizar el pago de una deuda favor de un acreedor, quien
funge como fideicomisario. Las instrucciones suelen seguir el
siguiente esquema bsico: 1. Si el deudor-fideicomitente paga la
deuda, el fiduciario le restituye los bienes. 2. Si el deudorfideicomitente no paga la deuda, el acreedor-fideicomisario
puede solicitarle al fiduciario se sirva vender o sacar a remate los
bienes fideicometidos, a fin de se pague el crdito con el
producto de la venta.
CAPTULO 31:
LA PROPIEDAD AGRARIA
La propiedad agraria fue creada por la jurisprudencia de la
Sala Primera de la Corte en las dcadas de 1980 y 1990. Dicha
propiedad fue concebida como una actividad productiva, de tal
suerte que el propietario se defina como el sujeto que ejerca la
posesin productiva agraria de los fundos, es decir, el cultivo de
la tierra y la crianza de animales. Dicho concepto de propiedad
lleg a contraponerse a la propiedad registral de los bienes, la
cual fue concebida como una mera titularidad. En el conflicto
entre el propietario agrario y el titular, el primero llevaba las de
ganar. Fue as cmo, en la poca de predominancia de la
propiedad agraria, se consideraba que el titular careca de
491
legitimacin para reivindicar, si no demostraba haber ejercido, l

mismo, la posesin productiva de la tierra.
Consideremos el siguiente extracto de la sentencia de la
Sala Primera de la Corte, nmero 230-F-90, de las 16:00 horas
del 20 de julio de 1990:
En cuanto a la legitimacin activa, el propietario para estar
legitimado debe ser el dueo. Conforme al artculo 316 del
Cdigo Civil a todo propietario le asiste la facultad de reclamar en
juicio la cosa objeto de su propiedad, as como el libre goce de
todos y cada uno de los derechos que dicha propiedad
comprende; el 320 -referido especficamente a la accin
reivindicatoria- seala que puede dirigirse contra todo el que
posea como dueo, salvo que otro la hubiere adquirido por
usucapin; el 321 seala que procede incluso contra el que posea
de mala fe y ha dejado de poseer, an cuando el reivindicador
prefiera dirigirse contra el actual poseedor. Esto quiere decir que
nica y exclusivamente se encuentra legitimado en forma activa
aqul que tenga una titularidad preferente sobre el bien, de ah
que debe exigirse necesariamente al propietario el carcter de
dueo para que pueda reclamar con xito el bien que se
persigue. En otras palabras para ejercer la accin reivindicatoria
con xito no basta ser propietario con base en el Registro Pblico
de la Propiedad, pues ello implica una mera titularidad. Ser
dueo significa haber ejercido en el bien reclamado los atributos
del dominio, y en particular haber sido poseedor, demostrando
la existencia de actos posesorios efectivos y estables
conducentes a demostrar ser propietario en la realidad, sea por
s o por sus anteriores transmitentes. Ser dueo no significa
solamente serlo conforme a un documento sino haber realizado
adems actos de ejercicio y de goce. En cuanto al ejercicio a
travs de actos de disposicin y concretamente a travs de una
posesin, suficientes para demostrar que la proteccin judicial se
492
da respecto de quien en un momento determinado tuvo

completos todos los atributos del dominio, en forma plena.709
A partir de la sentencia nmero 37, de las 14:45 del 10 de

abril de 1996, la Sala Primera dio un vuelco radical de timn,
abandonando la distincin entre mera titularidad registral y
propiedad. Se dijo, en dicha sentencia:
La doctrina citada parte de un supuesto indemostrado, cual es
la existencia de dos conceptos diferentes: ser dueo y ser titular
de derecho. En apoyo de esta tesis, se citan los artculos 320,
321 y 316 del Cdigo Civil. Segn el ltimo, al propietario le
corresponde la facultad de reclamar en juicio la cosa objeto de
su propiedad, y el libre goce de los derechos que sta
comprende, dentro de los cuales se encuentran los sealados
por el artculo 264 del citado Cdigo. El artculo 320 ibdem,
precepta que la accin reivindicatoria puede dirigirse contra
quien posea como dueo, y subsiste mientras otro no haya
adquirido el bien por usucapin. Por ltimo, el 321 establece
que esta accin tambin puede dirigirse contra quien posea de
mala fe y haya dejado de poseer. En estos casos, no se trata en
realidad de una accin que pretenda la restitucin del bien, lo
cual es una caracterstica fundamental de la accin
reivindicatoria, sino las indemnizaciones en cuanto a frutos,
deterioros y perjuicios. Ninguna de estas normas hace
referencia a la distincin entre titular del derecho de
propiedad y dueo del bien. Esta distincin, carente de
sustento normativo, no encuentra tampoco asidero en la
doctrina y legislacin extranjeras. En ninguno de los pases de
tradicin romano germnica se ha establecido una diferencia de
tal naturaleza. Asimismo, una interpretacin en este sentido,
atenta contra los principios de seguridad jurdica que
709
El mismo pasaje se reiter en sentencias posteriores de la Sala Primera de la Corte, entre

ellas: 241-F-90, 243-F-90, 353-F-90.
493
constituyen el pilar fundamental de la publicidad registral en

materia de bienes inmuebles. Ello constituira un grave
obstculo a la celeridad de las transacciones y negociaciones
atinentes a estos bienes. De mantenerse esta distincin entre
titularidad y carcter de dueo, nada o poco valdra lo que
en el Registro se indique en cuanto a la pertenencia de los
bienes o a la constitucin de derechos reales y personales en
ellos. Quien quisiera establecer relaciones jurdicas respecto de
esos bienes, estara compelido a realizar todas las
investigaciones pertinentes para conocer su realidad extra
registral. Y cualquier duda tocante a posesin actual o anterior
de quien aparece como titular, frustrara cualquier negociacin,
lo cual dara al traste con la celeridad en las transacciones
requerida en la sociedad moderna. IX.- En nuestro sistema, la
condicin de propietario, tratndose de bienes inscritos, se
demuestra con su titularidad registral.
En la sentencia 720-F-00, la Sala Primera reiter el criterio

asentado en la sentencia nmero 37 de 1996, calificndolo como
el criterio que actualmente impera en esta Sala en relacin con
el tema en cuestin. En la resolucin 621-F-02, de las 15:15
horas del 14 de agosto de 2002, manifest la Sala Primera, por
voto de mayora:
XII.- En este mismo sentido, cabe mencionar las resoluciones

nmero 720 de las 15 horas 30 minutos del 27 de setiembre del
2000, y 978 de las 16 horas 30 minutos del 12 de diciembre del
2001, ambas de ndole agraria, en las que esta Sala ha definido,
entratndose de acciones reivindicatorias, que la legitimacin
activa se demuestra con la titularidad registral del inmueble a
reivindicar, restando actualidad a criterios jurisprudenciales que
otrora requeran que el reivindicante hubiere ejercido actos
posesorios efectivos y estables sobre el bien, no slo porque esto
es un requisito no establecido por la ley, sino porque justamente
494
contrara el sentido de la restitucin, que supone un despojo del

bien y en consecuencia la imposibilidad de ejercitar sobre l los
atributos del dominio, ante lo cual resulta inconsecuente afirmar
el menester del ejercicio de actos posesorios. Los accionantes han
demostrado ser los titulares registrales del inmueble, segn
certificacin de folio 4, en consecuencia, existiendo identidad en
el inmueble que pretende restituirse el Centro Agrcola Cantonal,
y el posedo ilegtimamente por los demandados, (calificacin que
deviene innegable al no haber prosperado el reclamo de
usucapin), ha de declararse con lugar la accin reivindicatoria
planteada, rechazando la reconvencin interpuesta.
CAPTULO 32:
LA POSESIN
El derecho de posesin es una situacin jurdica en virtud
de la cual se reconoce a una persona la facultad de tener una
cosa bajo su poder y voluntad, con exclusin de otras personas
que: 1. Carezcan, del todo, de derechos de posesin sobre la
cosa; 2. Tengan derechos de posesin de menor jerarqua
relativa. Segn veremos, pueden coexistir diversos derechos de
posesin respecto de una misma cosa, lo cual obliga a elegir, en
caso de conflicto entre titulares de derechos posesorios rivales,
cul ha de ser el prevaleciente en el caso concreto.
Derecho de posesin integrado al dominio y derecho de
posesin autnomo:
El derecho de posesin se puede adquirir: 1. Conjuntamente
con el derecho de propiedad, el cual comprende el derecho de
495
posesin entre sus facultades710; o bien: 2. De manera

independiente, como derecho real autnomo.
Distincin entre la posesin como hecho y como derecho:
Conviene distinguir entre: el derecho de posesin y el hecho
de la posesin. Como derecho, la posesin es un acuerdo
intersubjetivo por el que se reconoce, si es del caso, con el apoyo
coercitivo del Estado, la facultad del titular de situarse o
mantenerse en posicin de sujetar una cosa bajo su poder y
voluntad. Como todo derecho subjetivo, el de posesin entraa
un imperativo general de deber-ser: la delimitacin de un mbito
donde se concede preponderancia al inters privado sobre otros
intereses pblicos o privados rivales de inferior categora. El
derecho de posesin puede existir, aun cuando el titular del
derecho no estuviere, actualmente, en posesin-de-hecho de la
cosa, v.gr., por haber sido despojado, o por estar an pendiente
el cumplimiento de una obligacin de entrega a cargo de otro. El
derecho de posesin es oponible a: 1. Poseedores en precario, es
decir, detentadores sin derecho de posesin; 2. Sujetos con
derechos posesorios de inferior jerarqua relativa; y 3. Los
terceros en general, sobre quienes pesa el deber general de
abstencin frente al derecho ajeno.
Como hecho, la posesin un estado de cosas, apreciable
objetivamente y axiolgicamente neutro, en cuya virtud una
persona est en contacto material con una cosa. Una persona
puede estar, de hecho, en posesin de un bien por ejemplo, un
ladrn--, sin tener derecho para ello. Del sujeto que ocupa, de
facto, un bien demanial (propiedad del Estado), sin contar con un
derecho habilitante711, se dice que tiene una posesin precaria,
710
711

Como lo podra ser una concesin de zona martimo terrestre.
496
es decir, una situacin de hecho a la que el dominus, en este

caso, el Estado, puede poner fin en cualquier momento, sin
indemnizacin712. Lo normal, por el contrario, es que quien se
halle en posesin de hecho de una cosa, lo est en virtud de un
ttulo habilitante. La ley estatuye una presuncin iuris tantum
susceptible de ser vencida mediante prueba en contrariode
que quien posea de hecho una cosa lo hace con derecho de
poseer. As, enuncia el artculo 281 del Cdigo Civil:
El hecho de la posesin hace presumir el derecho de poseer,
mientras otro no pruebe corresponderle ese derecho.
Relevancia jurdica de la posesin como estado de hecho:

Como estado fctico, la posesin puede cobrar relevancia
jurdica en distintos planos:
Nacimiento de un derecho posesorio autnomo:

La posesin de buena fe de una cosa, durante un ao, da
pie al nacimiento de un derecho originario y autnomo de
posesin713.
Usucapin:
712
El artculo 154 de la Ley General de la Administracin Pblica dispone: Artculo 154.-
Los permisos de uso del dominio pblico, y los dems actos que reconozcan a un administrado un
derecho expresa y vlidamente a ttulo precario, podrn ser revocados por razones de oportunidad o
conveniencia sin responsabilidad de la Administracin; pero la revocacin no deber ser intempestiva ni
arbitraria y deber darse en todos los casos un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de
revocacin.
713
497
La posesin continua, pblica, pacfica, de buena fe y con

ttulo traslativo de dominio, de una cosa mueble o inmueble,
puede dar pie al nacimiento de un derecho originario de
propiedad, por va de usucapin, tambin denominada
prescripcin adquisitiva o positiva714.
Expectativa de localizacin del derecho proindiviso:
La posesin quieta, pblica, pacfica de una parcela,
ejercida a lo largo de un ao, confiere al copropietario el derecho
de localizar su derecho como finca independiente, siempre y
cuando la dimensin de la parcela no exceda el valor
proporcional de su derecho715.
Legtima defensa del estado posesorio:
El poseedor-de-hecho puede defender su posesin contra
las vas de hecho de terceros, repeliendo la fuerza con la fuerza
o recurriendo a la autoridad competente716. Este derecho
puede ser ejercido, incluso, frente a sujetos con mejor derecho
de posesin, que pretendan hacerse justicia por mano propia,
retomando la posesin manu militari. Esta regla cristaliza la
norma fundamental del contrato social, conforme a la cual el
monopolio de la fuerza corresponde al Estado, salvados los casos
de legtima defensa de cara a la agresin en trance de ejecucin.
Proteccin interdictal:
714
Art. 853 y siguientes del Cdigo Civil.
715
716
498
El poseedor-de-hecho tiene acceso a la accin interdictal

para proteger o ser restituido en su estado posesorio717. La
accin interdictal es un proceso judicial que permite el
restablecimiento la tutela preventiva de un estado posesorio. El
interdicto no dirime quin es ostenta el mejor derecho de
posesin, sino que se limita a proteger o restituir un estado
posesorio que ha sido objeto de perturbacin o modificacin
mediante vas de hecho ej., un invasor-- o por alguien que
pretende hacerse justicia por la propia mano. El interdicto
pretende evitar que las personas acudan a la violencia para hacer
valer sus derechos.
Preferencia en caso de repeticin o traslape de ttulos:
En los casos de ttulos de propiedad repetidos o
traslapados, la jurisprudencia usualmente confiere prevalencia al
propietario-poseedor de hecho.
Principio posesin vale por ttulo posesorio:
El hecho de la posesin hace presumir, iuris tantum, la
existencia de un derecho a poseer718. La citada norma consagra
el aforismo segn el cual la posesin vale por ttulo, que en su
justa dimensin significa que del hecho de la posesin se puede y
debe inferir salvo prueba en contrarioque el poseedor tiene
un derecho a poseer. Se trata de un sistema legal de
reconocimiento y prueba de derechos719, es decir, un
717
Art. 457 y siguientes del Cdigo Procesal Civil.
718
719
Respecto de ciertos bienes, el sistema legal de reconocimiento de derechos no es la

posesin, sino la inscripcin en un registro pblico o privado.
499
mecanismo que le permite al tercero conocer

derechohabiente probar la existencia de un derecho real.
al
Rgimen posesorio especial de partes de ganado: El principio del

artculo 281 del Cdigo Civil, segn el cual el hecho de la posesin hace
presumible el derecho de posesin, se excepta en materia de
comercializacin de partes de ganado. La Ley 8799, de 17 de abril de
2010, que es Ley de Control de Ganado Bovino, Prevencin y Sancin de su
Robo, Hurto y Receptacin, dispone:
Artculo 9.- Recepcin,
comercializacin
adquisicin,
negociacin
Para la recepcin, la adquisicin, la negociacin, la

comercializacin de partes de ganado, sus productos y
subproductos, deber contarse con la factura comercial que
acredite su legtima adquisicin. En el caso de canales y medios
canales, estos debern contar con el sello especial establecido
en esta Ley, como comprobante de una matanza legtima y
autorizada.
Ningn establecimiento mercantil podr subastar o realizar acto
de comercio alguno con ganado, sus productos o subproductos,
que no est ingresado, receptado o adquirido segn ordena esta
Ley y su Reglamento.
La citada ley exige prueba documental (la factura comercial) para
acreditar el derecho de posesin. Para movilizar ganado, se requiere
contar una gua oficial de movilizacin. Dicha gua es requerida
tambin en todo caso y para toda persona que adquiera, negocie o
ingrese ganado, previamente movilizado, a un sitio de sacrificio o
comercializacin.
Prioridad en caso de doble enajenacin de bienes muebles:

En caso de doble venta o doble enajenacin de un bien
mueble no inscribible, tiene prioridad el primer adquirente a
500
quien se haga la tradicin de la cosa. La tradicin implica dos

actos: la entrega del transmitente y la toma de posesin por el
adquirente720.
Ejemplo: El primero de enero, Ronald vende su guitarra de coleccin
a Ramn en la suma de 100. El dos de enero, Luca le ofrece 150 por la
guitarra y Ronald acepta. Ese mismo da Ronald le entrega la guitarra a
Luca, y sta se la lleva para su casa. A pesar de que la venta entre Ronald
y Ramn era perfecta, y entre ellos ya la guitarra haba cambiado de
dueo, Luca tiene prioridad sobre la guitarra, por haber entrado antes en
posesin.
Si ninguno ha entrado en posesin de la cosa, la prioridad la

tiene el adquirente con documento de fecha cierta ms antigua.
La fecha cierta es un sistema legal de datacin de la eficacia
frente a terceros de un documento privado. Las reglas sobre
fecha cierta se encuentran en los artculos 380 y 381 del Cdigo
Procesal Civil. Los hechos que producen la fecha cierta de
documentos privados civiles son tres: 1. La presentacin del
documento a una oficina pblica. 2. La presentacin del
documento a un notario pblico para que le consigne una razn
de fecha cierta (la razn se consigna por duplicado en el
protocolo del notario y al dorso o al pie del documento). O 3. La
muerte del firmante. En contraste, la fecha cierta de los
documentos privados mercantiles se presume correcta, iuris
tantum.
Ejemplo: El 1o de abril, el conocido pintor Velsquez y el
coleccionista de arte Prez firman un contrato privado de compraventa de
la obra Atardeceres, la cual se encuentra expuesto en la Galera de Arte
Picardi, en consignacin para la venta. Dos das ms tarde, el 3 de abril
Prez presenta el contrato ante un notario pblico para que ste le ponga
fecha cierta. El 2 de abril, un cliente de la galera se interesa en el cuadro
720
501
y lo compra. El cuadro se deja en la exposicin y el cliente se lleva una

factura comercial donde se hace constar la venta del cuadro. El 5 de abril
ambos compradores se presentan a la Galera a retirar el cuadro. Tendra
prioridad el cliente de la galera, pues su documento de adquisicin (la
factura comercial) tiene fecha cierta anterior a la de Prez.
Si el adquirente ya tena la cosa en su poder, pero en virtud

de un ttulo no traslativo de dominio (por ejemplo, en comodato
o en depsito), la tradicin se tiene por efectuada a partir de la
fecha cierta del documento en que se haga constar el
consentimiento de las partes en el acto traslativo721.
Ejemplo: Ricardo tiene en su poder un libro que Rebeca, su novia, le
haba prestado dos meses antes. El 1 de setiembre Rebeca le comunica a
Ricardo verbalmente que, visto que le ha gustado tanto el libro, mejor se
lo regala, y ste acepta la donacin verbal. El 1 de octubre la pareja tiene
un disgusto y se separa. El 15 de octubre se presenta Rubn ante Ricardo,
exhibiendo un documento con fecha cierta que indica que le compr el
libro a Rebeca el 14 de octubre. En tal caso, Ricardo debe restituir el libro,
a falta de un documento con fecha cierta que haga constar la tradicin a
su favor.
El acuerdo en virtud del cual el transmitente va a continuar

en posesin de la cosa en nombre del adquirente slo implica
tradicin si consta en instrumento pblico722.
Ejemplo: El 1o de diciembre Roco compra un cachorro Gran Dans
a Julin, criador en pequea escala. De comn acuerdo deciden dejarle el
cachorro a Julin por 20 das ms, pues an est recin nacido. El 15 de
diciembre se presenta un comprador ante Julin y le ofrece el triple del
precio pactado con Roco. Julin decide incumplir el contrato y vende
nuevamente el perro, entregndolo en ese acto al segundo comprador.
Roco puede reclamarle responsabilidad civil contractual a Julin. Sin
721
Art. 482, prrafo segundo del Cdigo Civil.
722
Art. 482 in fine.
502
embargo, a falta de una escritura pblica en la que conste el convenio

entre Roco y Julin, el segundo comprador tendra prioridad sobre el
cachorro.
Derecho de posesin a ttulo de dueo y derechos de

posesin bajo otros ttulos:
La posesin y la propiedad tienen profundas conexiones: La
posesin antecede y condiciona el nacimiento de un derecho
originario de propiedad por usucapin. Una vez nacido el
derecho de propiedad, el derecho de posesin se integra al
ncleo del dominio. La posesin determina preferencias entre
derechos de propiedad rivales, v.gr., en el caso de doble venta
sucesiva de bienes no registrables, o en la hiptesis de ttulos
repetidos.
Sin embargo, el estudio de la posesin no se agota en sus
puntos de convergencia con la propiedad. En efecto, la posesin
a ttulo de dueo no es la nica forma de posesin. Se puede
poseer una cosa en virtud de otros ttulos o causas jurdicas no
aptas para usucapir. Se puede, por ejemplo poseer un bien:
A ttulo de garanta, en las garantas mobiliarias con
desplazamiento posesorio (empeo);
A ttulo de depositario, judicial o convencional. Tambin posee a
ttulo de depositario el enajenante de la cosa existente y
determinada, antes de su entrega al comprador.
A ttulo de consignatario, p.ej., para la venta o la dacin en
alquiler.
A ttulo de arrendatario.
A ttulo de aparcero. La aparcera es un contrato asociativo por el
que un propietario y un agricultor convienen en que el segundo
cultive un terreno del primero y distribuirse por partes los
beneficios econmicos del emprendimiento.
A ttulo de usuario, en virtud de un derecho real de uso y
habitacin de un inmueble.
503
Por otra parte, bien puede ocurrir que alguien detente una
cosa sin ttulo alguno, es decir, sin que medie una causa jurdica
que legitime la posesin de facto: en tal caso, se est en
presencia de un poseedor en precario.
Derecho real de posesin y derecho personal de posesin:

En estricto sentido, el derecho de posesin es un derecho
real, es decir, un vnculo jurdico directo entre el titular y la cosa.
Sin embargo, en trminos menos rigurosos se les reconoce, a
ciertos detentadores en virtud de un contrato obligacional, la
cualidad de poseedores. De este modo, el comodatario de un
bien no podra ser considerado, stricto sensu, un poseedor del
bien, sino un servidor de la posesin del dueo. El comodatario
tiene en su poder la cosa, no porque tenga un vnculo jurdico
respecto de sta, sino por tener una relacin contractual con la
persona del comodante, en virtud del cual ste le concede, de
manera altruista, el derecho de tener la cosa en su poder y
servirse de ella.
Distincin entre el derecho de posesin y el derecho de
usufructo:
No por tener un derecho de posesin, se tiene,
automticamente, el derecho de usufructo, es decir, el derecho a
apropiarse de los frutos civiles que la cosa produzca. La
distincin entre posesin y usufructo se aprecia ntidamente en
los casos en que ambos se encuentran desmembrados del
dominio. Por ejemplo, supongamos que un taller especializado
en servicio a mquinas expendedoras de alimentos tiene en su
poder un lote de diez mquinas reparadas. Si el propietario de
504
las mquinas no paga el costo de la reparacin, el empresario del

taller tiene derecho a retener las mquinas hasta tanto no se le
pague, pero no tiene derecho a explotarlas (a usufructuarlas).
Conversin de la posesin de facto en un derecho

La posesin de hecho puede convertirse:
a) En un derecho de posesin; o
b) En un derecho de propiedad (por va de usucapin).
Seguidamente, nos referiremos al procedimiento de
mutacin de un hecho posesorio en un derecho de posesin. El
estudio de la conversin de la posesin en un derecho de
propiedad, lo reservaremos para cuando estudiemos la figura de
la usucapin, como modo originario de adquisicin del dominio.
La posesin, como estado de hecho, se puede convertir en
un derecho de posesin, al cabo de un ao. A la luz del artculo
279 del Cdigo Civil, el derecho de posesin se puede adquirir,
entre otras vas,
Por el hecho de conservar la posesin por ms de un ao. El
ao corre desde que se tome pblicamente la posesin, o si
fuere tomada clandestinamente, desde que eso conste al
despojado.
De este modo, al cabo de un ao, un estado de hecho se

transforma en un derecho de posesin. La ley (art. 284) exige,
adems, que tal posesin de facto sea ejercida de buena fe. La
exigencia de buena fe constituye un correctivo que permite
505
filtrar o colar el comportamiento oportunista723. La buena fe, en

todo caso, se presume.
Se pregunta: Qu ventajas puede derivar, el poseedor de
hecho, de la adquisicin de un derecho de posesin? Podemos
enunciar las siguientes:
Primera: Oponibilidad frente a terceros:
El titular de un derecho de posesin puede oponer su
derecho a terceros que: a) Carezcan, del todo de derechos de
posesin sobre la cosa; b) Ostenten, respecto de la cosa,
derechos posesorios ms dbiles.
Segunda: Concertacin de negocios jurdicos vlidos que
presupongan el derecho a poseer:
El titular de un derecho de posesin puede concertar ciertos
negocios jurdicos cuya validez depende de la existencia, en
cabeza del dante-causa, de un derecho de posesin sobre la
cosa, como el arrendamiento, el comodato, el depsito y la
constitucin de garantas mobiliarias.
Por ejemplo, el artculo 9 de la Ley General de Arrendamientos
Urbanos y Suburbanos precepta:
Pueden dar en arriendo el propietario, el poseedor del bien
por cualquier ttulo legtimo, siempre y cuando no sea el de
arrendamiento, y quien acte en el ejercicio de un poder
especial o generalsimo o de una facultad legalmente conferida
por autoridad competente.
723
No deja de resultar paradjico que la ley, por una parte, exija la buena fe (artculo 284) y, por
otro, admita que una posesin originariamente clandestina se pueda llegar a convertir en un derecho de
posesin (art. 279).
506
La locucin poseedor por cualquier ttulo legtimo alude a la

existencia de un derecho de posesin.
Tercera: Puede acumular antigedad posesoria por medio de

otros:
Durante todo el perodo en que un bien se mantenga en
poder de un arrendatario, depositario o comodatario, la
posesin, como derecho real, la ejerce, mediatamente, el
arrendante, depositante y el comodante. El arrendatario, el
depositario y el comodatario no tienen derechos in re, sino
derechos personales vis--vis a otro sujeto. Es a travs de dicho
vnculo subjetivo que acceden a la tenencia o detentacin
material de la cosa. Esta continuidad posesoria puede ser de
gran valor, a los efectos de la consolidacin de un derecho de
propiedad por va de prescripcin adquisitiva.
Cuarta: La posesin se convierte en posesin de buena fe, a
los fines de la apropiacin definitiva de frutos:
La ley distingue entre el poseedor de buena fe y el de mala
fe, en materia de restitucin de frutos. Como el usufructo
pertenece al propietario, lgicamente, cuando un propietario
reivindica un bien frente a un poseedor-no-propietario, ste
debe restituir al dueo los frutos generados por la cosa. Por
ejemplo, si un poseedor-no-propietario ha dado la cosa en
arrendamiento, y en tal virtud ha percibido rentas a lo largo de
un ao, al restituir el bien a su dueo debera devolver tambin
tales rentas. Sin embargo, cuando la posesin es de buena fe, la
ley permite que el poseedor se aduee, o retenga
definitivamente los frutos percibidos antes de la notificacin de
la demanda de reivindicacin. Desde el momento en que el
poseedor-de-hecho adquiere un derecho de posesin, su
posesin se legitima, adquiriendo el carcter de posesin de
buena fe. Y as permanece hasta tanto no le notifiquen la
507
demanda: Cesa all la buena fe, claro est, presuponiendo que la

demanda se declare con lugar. Por consiguiente, la obligacin de
restitucin de la cosa traera consigo aparejada la obligacin de
restitucin de frutos generados o que se hubieran podido
general, con medianas inteligencia y actividada partir de la
fecha de la notificacin de la demanda. Precepta el artculo 327
del Cdigo Civil:
El poseedor de buena fe que deba restituir alguna cosa, no
estar obligado a pagar daos y perjuicios ni a devolver los
frutos que hubiere percibido antes de la notificacin de la
demanda ni a responder de los deterioros que sin su culpa
hubieren sobrevenido a la cosa.
Transformacin de la posesin-de-hecho en un derecho de

propiedad:
La posesin de hecho se puede convertir, al cabo de cierto
plazo, en un derecho de propiedad, si se cumplen ciertos
requisitos adicionales: La posesin ha de ser quieta, pblica,
pacfica, a ttulo de dueo, de buena fe y con justo ttulo. Este
mecanismo de adquisicin de derechos propiedad se denomina
usucapin (o prescripcin adquisitiva)724.
Colisin de derechos posesorios:
Es importante sealar que pueden coexistir, respecto de un
mismo bien, dos o ms derechos de posesin, en cabeza de
diversos sujetos. En tales casos, se produce una colisin de
derechos de posesin, que se resuelve determinando quin
ostenta el mejor derecho posesorio. Por mejor derecho de
724
Ver infra.
508
posesin se alude al derecho prevaleciente. Cul ha de ser el

derecho posesorio prevaleciente?
Esa respuesta ha de
indagarse, in concreto, caso por caso, analizando los tipos de
derechos posesorios en pugna.
Consideremos algunos ejemplos de conflictos de derechos
posesorios:
Conflicto propietario-poseedor: Supngase que un sujeto posee, de
hecho y de buena fe, un bien por espacio de un ao, al cabo del cual, por
imperio del artculo 279 del Cdigo Civil, adquiere un derecho de posesin
sobre la cosa. Supngase que seis meses despus, aparece el propietario
(verus domino) del bien, reclamando la reivindicacin del bien. En tal
caso, entran en pugna sendos derechos posesorios: El derecho posesorio
del propietario versus el derecho posesorio del detentador del bien.
Resulta claro que, en tales casos, prevalece el derecho posesorio del
propietario. Como parte del derecho de restitucin, que es uno de los
atributos del dominio, el dominus puede reivindicar el bien.
En el caso Lora vs. Conrad725, se conoci un conflicto entre un
propietario registral y un poseedor en precario. La Sala dej en claro la
supremaca del derecho de posesin del dominus frente al derecho de
posesin en precario:
En el presente caso, la posesin del actor es inferior a los 10
aos, la que podra, otorgarle slo el derecho cmo poseedor en
precario, pero no el derecho a usucapir el bien. Pero, la
demanda pretende, oponer ese derecho como poseedor
decenal ante el propietario registral, para lograr la restitucin
del fundo, lo cual es improcedente, dada la fragilidad la
situacin que ostenta el actor, en contraposicin al dominio de
un propietario registral.
725
18 de febrero de 2010.
509
Conflicto propietario-retenedor: Si un taller mecnico repara un

vehculo, goza de un derecho de retencin de la cosa, hasta tanto no le
paguen la retribucin correspondiente a la obra ejecutada. Ese derecho
de retencin que es un tipo de derecho posesorio de garanta--, viene a
ser preponderante en relacin con el derecho posesorio del propietario
del vehculo.
Conflicto heredero presunto (poseedor definitivo)-heredero definitivo.
Si una persona es declarada presuntamente muerta726, sus bienes se
entregan en posesin definitiva a sus herederos presuntos. La condicin
de heredero presunto se fija tomando en cuenta la fecha focal de la
desaparicin de la persona o la de sus ltimas noticias. Si, con
posterioridad, se comprueba el fallecimiento de la persona, los herederos
definitivos cuya condicin se fija a la fecha focal de la muerte--, pueden
demandar, de los herederos presuntos, la restitucin de los bienes que les
fueron entregados en posesin definitiva. Ahora bien, si nunca se tienen
noticias sobre el fallecimiento de la persona, la posesin definitiva del
heredero presunto mantiene su eficacia transitoria hasta que su derecho
se consolide definitivamente por el transcurso de la prescripcin negativa.
Liquidacin de la posesin: Mejoras, frutos, gastos y

daos:
El concepto de liquidacin de la posesin abarca
comprende serie de rubros que han de ser contabilizados y
saldados con motivo de la restitucin de la posesin.
Entre tales extremos, se incluyen:
El reintegro del precio
Los daos o deterioros de la cosa.
Las mejoras tiles
Las mejoras necesarias
726
En la Tercera Parte estudiaremos en detalle el tratamiento legal de los desaparecidos: La

declaracin de ausencia y la declaracin de presuncin de muerte.
510
Las mejoras de adorno

Los gastos
Los frutos actuales o potenciales
En ciertos casos, la ley refuerza el derecho del acreedor con
un privilegio especial de retencin de la cosa.
La ley distingue entre el poseedor de buena fe y el poseedor
de mala fe. Tal distincin es jurdicamente relevante a los fines
de la liquidacin del estado posesorio. Naturalmente, la ley
reserva, al poseedor de buena fe, un tratamiento ms benigno.
La nocin de buena o mala fe, como calificativo de la
posesin, es un concepto jurdico indeterminado. Compete al
juez, de manera casustica, pronunciarse sobre la buena o mala
fe de la posesin del obligado a restituir. El legislador, sin
embargo, dispone la calificacin de mala fe, en la hiptesis en
que el demandado, luego de contestar la demanda, se ponga,
por culpa, en estado de no poder restituir la cosa727. Tal
calificacin tie retroactivamente todo el perodo posesorio, aun
si el poseedor hubiere actuado de buena fe con anterioridad
emplazamiento de la demanda.
Reintegro del precio:
Para poder recuperar la cosa, el reivindicador debe
reintegrarle, al poseedor de buena fe, el precio que ste pag
por la cosa. No queda claro, en la ley, si se trata de un importe
igual728 o de un monto equivalente al precio que en su momento
ste pag por la cosa.
727
728
Art. 328 del Cdigo Civil. Surge la duda de si ha de pagarse al poseedor una cantidad idntica
a la que, histricamente, ste pag por la cosa, aun cuando sta hubiere perdido poder adquisitivo; o si,
por el contrario, debe pagarse una cantidad equivalente, es decir, una cantidad de unidades monetarias
511
Ejemplo: X logra que se inscriba a su nombre, mediante

informacin posesoria, una parcela previamente inscrita en el Registro a
nombre de Y. X vende la finca por un precio de 100 a Z, quien, de
buena fe, entra en posesin de la cosa. Posteriormente, dentro del
trmino de ley, Y logra que se declare la invalidez de la informacin
posesoria de X y plantea un juicio de reivindicacin contra Z. En tal
hiptesis, para poder reivindicar, Y debe pagar a Z los 100 que ste
pag por la cosa.
Desde el ngulo visual del reivindicador, el reintegro del

precio constituye una carga ligada al ejercicio del derecho de
reivindicacin: si quiere reivindicar, debe pagar el precio. Desde
el punto de vista del obligado a restituir, se trata de un derecho
de crdito sujeto a condicin suspensiva, garantizado por un
privilegio legal especial de retencin. La condicin suspensiva de
dicho crdito es que el reivindicador ejerza su derecho a la
reivindicacin. Hasta tanto no se le reintegre el precio pagado, el
poseedor de buena fe tiene derecho a retener la cosa.
Conviene no perder de vista que en las hiptesis de
adquisicin a non domino, el verus domino no puede reivindicar
la cosa, aun reintegrndole al adquirente el precio de la compra.
En tales casos el adquirente recibe un ttulo originario, inmune a
los vicios del ttulo del transmitente (eficacia preclusiva). As, por
ejemplo, de conformidad con el artculo 449 del Cdigo de
Comercio, el que de buena fe comprare en un establecimiento
abierto al pblico cosas que sean de su giro normal, no podr ser
privado de ellas, y aunque no pertenecieren al vendedor y
dolosamente las hubiere vendido. Esta norma deroga, en su
condicin de lex posterior, el ncleo central de lo dispuesto en el
que represente, al momento del reembolso del precio, el mismo poder adquisitivo que en su momento
tuvo el precio pagado.
512
artculo 481 del Cdigo Civil en materia de reivindicacin de

bienes muebles perdidos o robados. A la luz de esta regla, el
verus domino est facultado para reivindicar la cosa que el tercer
poseedor adquiri en una feria o venta pblica o a un
mercader que vende cosas semejantes, siempre y cuando le
pague el poseedor el precio que le haya costado. Con el sistema
cristalizado en artculo 481, el Cdigo Civil procuraba conciliar la
justicia restitutoria del nemo plus iuris con la seguridad jurdica
dinmica en las operaciones comerciales. El Cdigo de Comercio
excepta abiertamente el nemo plus iuris, decantndose por la
proteccin del adquirente a non domino en el mbito de las
operaciones comerciales realizadas bajo una apariencia de
normalidad jurdica en el establecimiento comercial. Ahora bien,
queda una zona marginal de no superposicin de los supuestos
de hecho de ambas disposiciones, razn por la cual no podra
decirse que el 449 del Cdigo de Comercio derog totalmente el
481 del Cdigo Civil. Interpretado el artculo 481 del Cdigo Civil
en consonancia con el 449 del Cdigo de Comercio, el verus
domino siempre podra reivindicar: 1. De manera gratuita, los
bienes muebles que el tercer poseedor no hubiera comprado en
un establecimiento abierto al pblico ni a un comerciante de ese
tipo de bienes. 2. De manera gratuita, los bienes que el tercer
poseedor hubiera adquirido por causa no onerosa; y 3. De
manera onerosa es decir, pagando el precio erogado por el
tercer
poseedorlos
bienes
adquiridos
fuera
del
establecimiento comercial v.gr., por va de comercio
electrnico?--, a un mercader que vende cosas semejantes.
En contraste, el poseedor de mala fe no tiene derecho a
exigir del reivindicador el pago de una cantidad igual al precio
pagado. En tal caso, no tiene otro camino que ejercer los
remedios que pudieran caber vis--vis a su respectivo
513
transmitente, v.gr.: la garanta de eviccin o la responsabilidad

civil por el incumplimiento de la obligacin de entrega conforme.
Daos o deterioros de la cosa:
La ley establece un rgimen de responsabilidad civil
objetiva o sin culpa-- del poseedor de mala fe por los daos
causados a la cosa. La ley contempla las siguientes eximentes: 1.
Que los daos se originen en causas naturales. 2. Que los daos
sean la consecuencia de vicios intrnsecos de la cosa; o 3. Que
obligado demuestre que el deterioro habra ocurrido de todos
modos, aun estando el bien en poder del dueo729.
En contraste, el poseedor de buena fe responde de los
deterioros de la cosa originados en su culpa730.
Mejoras necesarias:
Las mejoras necesarias se definen legalmente como todos
los gastos indispensables para la conservacin de la cosa731.
Tanto el poseedor de buena fe732 como el de mala fe733
tienen derecho a que se les abone el valor de las mejoras
necesarias. Este crdito est garantizado con un privilegio legal
de retencin.
729
730
731

Art. 327 in fine del Cdigo Civil.
732
733
514
Mejoras tiles:
Las mejoras tiles las define la ley como aquellas que
hayan aumentado el valor venal de la cosa734. El valor venal es
el valor de mercado de un bien. Por contraste con la nocin de
mejoras de lujo o de puro adorno, las mejoras tiles han de tener
alguna funcin prctica.
Para poder reivindicar, el verus domino tiene que pagarle al
poseedor de buena fe el valor de las mejoras tiles de la cosa.
Desde el punto de vista del reivindicador, dicho pago es,
tcnicamente, una carga. Desde el ngulo del poseedor de buena
fe, se trata de un crdito sujeto a la condicin suspensiva de que
el verus domino quiera ejercer su derecho a la reivindicacin. Ese
crdito se encuentra garantizado con un privilegio legal especial
de retencin735.
La ley establece sendos mtodos alternativos de valoracin
de las mejoras tiles respecto del poseedor de buena fe736. La
facultad de eleccin del mecanismo de valoracin corresponde al
reivindicador. Primer mtodo: Valoracin de las obras al tiempo
de la restitucin: Se determinan los costos de realizacin las
mismas obras de mejora, a los precios de mercado vigentes a la
fecha focal de la restitucin. Segundo mtodo: Determinacin
del valor incremental de la cosa con las mejoras incorporadas: Se
compra el valor de mercado de la cosa, con y sin las mejoras. La
diferencia sera el importe a pagar por concepto de mejoras
tiles.
734
735
736
515
El poseedor de mala fe tiene, tambin el mismo derecho de

crdito condicional al reconocimiento de las mejoras tiles737,
con la diferencia de que tal crdito no se encuentra garantizado
con el privilegio legal de retencin. La ley no estatuye un
mtodo de valoracin de las mejoras tiles respecto del
poseedor de mala fe. Sin embargo, los dos mtodos dispuestos
para el poseedor de buena fe condensan las dos formas a travs
de las cuales es posible estimar incrementos del valor venal de
un bien (que es el concepto legal de mejora til): 1. Por el costo
de las obras de mejora; o 2. Por el incremento diferencial de
valor de la cosa.
Mejoras de lujo o de puro adorno:
La ley no define las mejoras de lujo o de puro adorno. Sin
embargo, por contraste con las nociones de mejoras tiles y
mejoras necesarias se entiende que se trata de aditamentos de
ornato, innecesarios para la conservacin del valor de la cosa y
sin funcionalidad prctica.
Respecto de las mejoras de lujo, la ley da un tratamiento
diferenciado al poseedor de buena y de mala fe. El poseedor de
buena fe tiene un crdito alternativo, con derecho de eleccin
del deudor (el reivindicador), consistente en: 1. Una prestacin
pecuniaria consistente en el valor que tendran los materiales de
adorno, una vez separados; o 2. El retiro de los materiales de las
mejoras de puro adorno, siempre y cuando la cosa reivindicada
no sufra detrimento. Este crdito est garantizado con un
privilegio legal especial de retencin738.
737
738

516
El poseedor de mala fe, en cambio, no puede retirarlas

ni reclamar nada por ellas739. Se est en presencia de una pena
privada de confiscacin. El propietario se beneficia de un
enriquecimiento sin contrapartida, justificado en la sancin a la
mala fe del poseedor.
Rgimen especial de mejoras arrendaticias: La LGAUS disciplina un
rgimen especial de mejoras efectuadas por el inquilino, en el contexto de
un contrato de arrendamiento de un bien inmueble edificado. El
arrendador debe pagarle al arrendatario las mejoras, nicamente en dos
hiptesis740: Primera: Que hubiere mediado una manifestacin por escrito
del arrendador, autorizando al inquilino a realizar mejoras y obligndose a
pagarlas. Segunda: Que se est en presencia de un caso de reparaciones
urgentes, al tenor de lo dispuesto en el artculo 35 de la LGAUS. Fuera de
estas dos hiptesis, se aplica la regla atributiva de propiedad consagrada
en el prrafo segundo del artculo 37: Las mejoras y las reparaciones
realizadas por el arrendatario quedarn en beneficio del bien, salvo pacto
expreso en contrario, o de mejoras que puedan ser retiradas sin
menoscabo de la edificacin.
Mejoras y daos:
La nocin de mejora contiene un componente de valor de
signo positivo. Desde el momento en que se califica un hecho
como una mejora, se da por sentado un estado de cosas
preferible a la hiptesis alternativa de carencia de la mejora. Sin
embargo, estando de por medio un juicio de valor, lo que una
persona puede percibir como mejora, otra lo puede percibir
como un dao. Esto es patente en las mejoras de adorno: lo que
739
740
Art. 37 de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos.
517
alguien puede considerar un lujo, otro puede verlo como un

aditamento de mal gusto. La misma nocin de mejora til, que
se define objetivamente como un incremento en el valor venal
de la cosa, puede representar, desde la ptica de otro, una
mutacin nociva.
Por ejemplo, si una persona tiene un solar destinado a un
propsito especfico, la realizacin de una obra constructiva
podra ser, ms bien, configurativa de un dao emergente: la
necesidad de sufragar la demolicin de las obras indeseables,
para poder habilitar la realizacin del fin querido.
Mejoras y accesiones:
CAPTULO 33:
USUFRUCTO, USO Y HABITACIN
El usufructo como derecho real en cosa ajena:
El usufructo es una facultad del dominio. Sin embargo, es
posible desmembrar el usufructo del dominio, de tal manera que
un sujeto sea el usufructuario y otro sujeto el nudo propietario
(propiedad desnuda). En tal caso, el usufructo se configura como
un derecho real en cosa ajena, con su propia autonoma jurdica.
El usufructo vitalicio de inmuebles y la tercera edad. El usufructo es
una figura muy maleable y puede servir a la organizacin de operaciones
comerciales y empresariales. Sin embargo, en la prctica forense una de
las funciones ms comunes del usufructo es la pre ordenacin de las
atribuciones patrimoniales mortis causa. Las personas mayores a menudo
sienten el impulso de distribuir, en vida, sus bienes, acaso para evitar
discusiones entre herederos, costos y trmites sucesorios. Transfieren a
518
sus beneficiarios, mediante un acto inter vivos, la nuda propiedad sobre

determinados bienes normalmente bienes inmueblesreservndose
sobre ellos el usufructo vitalicio741. Al fallecer el usufructuario, se extingue
el usufructo, y el nudo propietario rene en cabeza propia la propiedad
plena, sin que sea necesario realizar procesos legales de tipo sucesorio (la
as-llamada mortual).
El usufructo consiste en el derecho de gozar un bien y de

apropiarse de los frutos naturales, industriales y civiles que
genere la cosa. El derecho de goce se puede ejercer
personalmente o a travs de otros. El derecho de apropiacin
recae sobre los beneficios econmicos que genere el bien: los
frutos naturales, producidos espontneamente por el medio
ambiente; los frutos industriales, producidos a base de trabajo
humano (por ejemplo, cultivos); y los frutos civiles, generados
por las inversiones (ej., rentas, intereses, plusvalas, dividendos y
otros rditos al capital).
Atribucin de los frutos en razn del tiempo

El usufructuario devenga los frutos civiles en forma
diaria742, durante el perodo de duracin del usufructo.
Devengar significa, en este contexto, aduearse en forma
definitiva de una cantidad de frutos. Los frutos civiles se agregan
definitivamente al patrimonio del usufructuario da por da,
durante el perodo que dure el usufructo.
741
Deca Gerard CORNU que [e]l usufructo es una respuesta del derecho civil a los problemas de
la tercera edad. Derecho Civil. Los Bienes. Vol. III, Editorial Juricentro, traduccin por Javier Sols
Herrera, 1996, p. 225.
742
519
Ejemplo # 1. El da primero del mes el usufructuario de un inmueble

recibe un pago de 3000, por concepto de alquiler. Si el da 15 del mes se
extingue el usufructo, el ex usufructuario nicamente tendra derecho a
retener 15 das de renta, y el resto lo debe restituir al propietario.
Ejemplo # 2. La sociedad ZETA decreta un dividendo accionario
correspondiente al perodo fiscal 2016-2017. Durante el primer tercio de
ese perodo, un paquete de acciones de ZETA estuvo en usufructo a favor
de Juan. A lo largo de los dos tercios siguientes, ya extinguido el
usufructo, el paquete de acciones perteneci a Roberto. La sociedad ZETA
hace buen pago al accionista Roberto. Sin embargo, ste tendra salvo
pacto en contrarioque restituirle a Juan un tercio del dividendo.
Los frutos naturales e industriales se asignan, conforme a la

ley, del siguiente modo743: Los frutos pendientes a la fecha focal
del inicio del usufructo pertenecen al usufructuario. Los frutos
pendientes a la fecha focal de la extincin del usufructo, al
propietario.
Ejemplo #1: Si al inicio del usufructo de un hato, varias reses estn
preadas, los terneros por nacer pertenecen al usufructuario, siempre y
cuando nazcan durante la vigencia del usufructo. De modo similar, si al
concluir el usufructo otra cantidad de reses est preada, los terneros
pertenecen al propietario.
Ejemplo #2: Si, al finalizar el usufructo de una finca cafetalera est
pendiente de recoger la cosecha de caf, sta pertenece al propietario.
Con las salvedades dichas, la nuda propiedad es, en cierto

modo, un cascarn hueco. Durante la vigencia del usufructo,
corresponde al usufructuario la pulpa de la fruta, es decir, el
disfrute todos los atributos del dominio, salvo el de
743
Art. 338, prrafo primero, del Cdigo Civil.
520
enajenacin744 y el de transformacin sustancial del bien. Una

vez extinguido el usufructo, ese recipiente vaco se vuelve a
llenar con el contenido pleno del derecho de propiedad. El smil
propuesto, sin embargo, debe ser moderado, para evitar malos
entendidos. El nudo propietario se encuentra muy lejos de ser
un cero a la izquierda. Por el contrario, el nudo propietario
tiene derecho a velar por la conservacin del valor de capital
representado por la cosa. Correlativamente, el usufructuario no
puede consumir el valor del capital representado por la cosa.
Conviene comparar, a modo ilustrativo, el usufructo con el
arrendamiento. En el usufructo, dos sujetos gozan de sendos
derechos reales respecto de la cosa. El derecho de goce del
usufructuario deriva de su vnculo con la cosa.
En el
arrendamiento, por el contrario, se configura un vnculo jurdico
persona-persona, entre el arrendante y el arrendatario. El
derecho de goce del arrendatario deriva de su vnculo con el
arrendante. Una consecuencia prctica de esta distincin: Si la
cosa se daa, y se requiere reparacin ordinaria, el usufructuario
no puede exigirle al nudo propietario la reparacin. En cambio,
si la cosa arrendada se deteriora sin culpa del arrendatario, ste
puede exigirle al arrendante que la repare.
En principio, el arrendatario no adquiere un derecho
directo de naturaleza real-- sobre el bien.
Decimos en principio, porque en los arrendamientos de largo plazo,
como en los contratos de inquilinato regidos por la Ley General de
Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, los derechos del arrendatario, si
bien nacen de un acuerdo con el arrendante original, se objetivan al punto
que llegan a compartir algunos de los atributos del derecho real: Por
ejemplo, son susceptibles de inscripcin en el Registro Pblico, subsisten a
744
Sin embargo, segn veremos infra, el derecho de usufructo, en s mismo considerado, s es

enajenable y gravable. Tambin lo es la nuda propiedad.
521
la transmisin inter vivos y mortis causa de la cosa; son, ellos mismos,

heredables. Este tipo de derechos locatarios se asemejan a la figura del
arrendamiento enfitutico, en virtud del cual el enfiteuta o censario tiene
derecho real de explotacin de un bien a cambio del pago de un canon al
propietario.
Carcter temporal del usufructo:

No hay usufructo perpetuo.
El usufructo constituido a favor de personas fsicas se
extingue al acaecer el primero de los siguientes hechos: 1. La
expiracin del plazo por el cual se constituy el usufructo; o 2. La
muerte del usufructuario745. En el supuesto de un usufructo
vitalicio constituido a favor de varias personas, la extincin se
produce al fallecer el ltimo usufructuario746.
El usufructo constituido a favor de personas jurdicas tiene
un plazo mximo de 30 aos747.
Modos de adquisicin del usufructo:
El artculo 335 del Cdigo Civil distingue, por un lado, entre
el usufructo de bienes inmuebles y por otro, el usufructo de
bienes muebles o de una colectividad de muebles e inmuebles.
El usufructo de bienes inmuebles puede adquirirse por
cualquiera de los modos de adquisicin de la propiedad (ver
supra).
745
746
747
Dispone el art. 359 del Cdigo Civil: El usufructo no constituido a favor de particulares, no
durar ms que treinta aos.
522
En cambio, el usufructo de bienes muebles, o de una

colectividad de bienes muebles e inmuebles, nicamente puede
adquirirse mortis causa por sucesin testamentaria.
Ya
constituido de este modo, el usufructo puede ser transmitido por
los mismos conductos que el usufructo de bienes inmuebles.
A ttulo de lex specialis, la Ley de Asociaciones Cooperativas
y de Creacin de INFOCOOP, en su artculo 103, faculta a las
Administraciones Pblicas para dar en usufructo toda clase de
bienes de produccin al Consejo Nacional de Cooperativas.
Usufructo de acciones y partes sociales. En relacin con el
usufructo de acciones y de cuotas de responsabilidad limitada, es vlida la
constitucin del usufructo mediante un acto inter vivos748. El Cdigo de
Comercio (art. 139 bis) indica que, salvo pacto en contrario, corresponde al
nudo propietario de las acciones votar en asambleas extraordinarias y al
usufructuario en las ordinarias.
La nocin de pacto en contrario
presupone un negocio jurdico bilateral, es de decir, un acuerdo entre
nudo propietario y usufructuario, que no es compatible con la
unilateralidad del testamento. En lo concerniente a las cuotas de
responsabilidad limitada, dada la no transferibilidad mortis causa de las
acciones (salvo la aprobacin unnime de los cuotistas), la constitucin de
un usufructo presupone un acto inter vivos.
Durante la vigencia del usufructo de acciones, el usufructuario tiene
el derecho de extraer los frutos que generen los ttulos, es decir, los
rditos. En contraste, el usufructuario no podra apropiarse de los
productos de las acciones, v.gr., devolviendo o consumiendo el capital.
Adems, el usufructuario puede ejercer los derechos de voto en las
asambleas ordinarias. Por su parte, el nudo propietario tiene derecho a
que no se modifique la sustancia o la forma de la cosa, es decir que el
capital no sufra detrimento. Al cabo del usufructo, el nudo propietario
tiene derecho a reunir la plenitud del dominio.
748
Cfr. arts. 95 in fine y 139 bis (prrafo segundo) del Cdigo de Comercio.
523
Adems, tanto el usufructuario como el nudo propietario tienen

derecho de disposicin sobre sus propios derechos. Tanto el usufructo
como la nuda propiedad pueden ser enajenados y gravados, dentro del
lmite de sus respectivos derechos.
Es claro que para el ejercicio de todos los derechos arriba
expuestos, tanto el usufructuario como el nudo propietario tienen un
legtimo inters en tener acceso inmediato al ttulo. Ello es as, pues para
el ejercicio de los derechos provenientes de la accin, es preciso exhibir o
acreditar la posesin del certificado accionario.
Como ambos tienen derechos reales sobre la accin, ambos
deberan tener la posibilidad de satisfaccin inmediata de su respectivo
inters, sin que ello se haga depender del hecho voluntario de otra
persona, es decir sin que ello dependa del ejercicio de un derecho
personal vis--vis a un sujeto con intereses potencialmente contrapuestos
o rivales.
En virtud de que la ley no indica quin debe tener la custodia del
ttulo y que ambos el usufructuario y el nudo propietariorequieren,
para el ejercicio de sus respectivos derechos y satisfaccin inmediata de
su inters, tener acceso directo al ttulo, lo ms aconsejable es que el
ttulo quede en depsito de un tercero profesional, preferiblemente una
entidad de custodia. Esta entidad puede, a solicitud del nudo propietario
o del usufructuario, emitir constancias que permitan a cada uno, acreditar
ante la sociedad o ante terceros su respectivo derecho real sobre las
acciones. En relacin con la sociedad, si se considerare necesario, se
podra reformar el estatuto, a fin de que la sociedad deba reconocer el
derecho de cada parte, con la presentacin de la respectiva constancia
emitida por el depositario. Este depsito permite que, en caso necesario,
cada derechohabiente pueda tener acceso directo al ttulo para sus
respectivos fines (ej., enajenar su derecho, constituir garantas mobiliarias
sobre su respectivo derecho), sin depender del cumplimiento voluntario
de una obligacin de exhibicin o entrega por parte de alguien que no sea
un depositario profesional. As, cada derecho real confluyente sobre la
cosa se ejerce directamente, sin configurarse, entre los cotitulares,
relaciones obligacionales o de crdito. Al cabo del usufructo, el nudo
propietario puede reunir la plenitud de la propiedad y tener acceso
inmediato al ttulo accionario. De esta forma, se conjuran los riesgos de
524
prdida del ttulo, y de constitucin, por terceros, de derechos de

adquisicin a non domino749 sobre el ttulo.
Proscripcin del usufructo alternativo y sucesivo:

El artculo 336 del Cdigo Civil prohbe constituir el
usufructo a favor de dos o ms personas, para que lo gocen
alternativa o sucesivamente. Sera por consiguiente nula la
estipulacin negocial conforme a la cual dispongo que Juan
tenga el usufructo de mi inmueble durante los aos pares y
Rodrigo durante los impares o durante cinco aos uno y cinco
aos el otro. Esto no excluye el usufructo compartido, que es el
que se constituye a favor de varias personas con derecho a gozar
el bien conjunta y simultneamente750. Por ejemplo, si dos
personas se reservan conjuntamente el usufructo vitalicio de una
casa, al fallecer la primera subsiste el usufructo individual en
cabeza de la otra. El usufructo no se extingue sino hasta que
fallezca el ltimo usufructuario.
La distincin entre frutos y productos: delimitacin de los
derechos del usufructuario:
Los frutos son rditos que pueden ser extrados de un bien
sin alterar su sustancia (salvo el natural desgaste por su uso
normal751) ni erosionar el capital752. Ejemplos de frutos: Las
749
El artculo 669 bis del Cdigo de Comercio precepta: Quien haya adquirido por justo ttulo, de
buena fe y sin culpa grave, la posesin de un ttulo valor, de conformidad con las normas que disciplinan
su circulacin, adquiere vlidamente el derecho representado en el ttulo, aunque el transmitente no sea
el titular, y cualquiera que sea la forma en que el titular haya sido desposedo.
750
751
Ver infra la definicin de uso normal de la cosa.
752
. Sobre la distincin entre frutos y productos ver: CORNU, Gerard, Los Bienes, San Jos,
Juricentro, 1994, traduccin de la edicin francesa por Javier Sols Herrera, p. 70
525
rentas que genera un inmueble; los intereses que genera un

prstamo u otra inversin dineraria; las ganancias de capital que
genera un portafolio de valores mobiliarios; los dividendos que
genera una inversin accionaria; la plusvala que genera una
inversin inmobiliaria; la leche que genera un hato; etc.
Los productos son bienes originados a partir de la
transformacin y el detrimento de otros bienes. Ejemplos de
productos: la carne y dems mercancas fabricadas a partir del
sacrificio de animales; los bienes elaborados con materias
primas.
La distincin y contraste entre las nociones de frutos y
productos permite trazar los lmites de los derechos del
usufructuario. El usufructuario tiene derecho a gozar la cosa y
apropiarse de los frutos que sta genere, pero sin modificar
nocivamente su forma ni su sustancia753.
En contraste, el
usufructuario no puede extraer productos en el sentido arriba
expuesto-- de la cosa usufructuada, pues estara aduendose
del capital, que pertenece al nudo propietario.
Uso normal de la cosa:
La sobreexplotacin de la cosa usufructuada puede
convertir el bien en un producto. Por ejemplo, si se destina un
vehculo particular al servicio de taxi o al arrendamiento
comercial, muy posiblemente el bien se deteriorar en un
perodo menor que si estuviera adscrito a un uso menos
intensivo.
La integridad del valor de una cosa puede sufrir detrimento
si sta se emplea atpicamente, o si se desatienden las medidas
753
526
razonables de conservacin. Por ejemplo, se utiliza un vehculo

liviano para el transporte regular de carga pesada; se ofrece un
instrumento musical antiguo y frgil a cualquier mano imperita;
se expone al pblico una pintura muy valiosa, sin vigilancia.
El usufructuario debe dar a la cosa un uso normal. La
normalidad se alimenta de dos cnones: 1. La naturaleza de la
cosa; y 2. La conducta previa del propietario. Precepta, en tal
sentido, el artculo 343 del Cdigo Civil:
El usufructuario, por regla general, no puede hacer de la cosa
un uso distinto de su naturaleza ni al que de ella haca el
propietario.
La nocin de uso distinto de su naturaleza es un concepto

indeterminado al que se debe dar contenido en forma casustica.
Algunas veces se apelar a criterios tcnicos, como
especificaciones de fabricacin. En otras simplemente se apelar
a la razonabilidad. El concepto de uso previo del propietario
permite enriquecer el estndar de normalidad con un criterio de
continuidad. De este modo, si previamente el propietario del
vehculo sedn lo utilizaba para uso domstico particular,
claramente es un exceso destinarlo al servicio de transporte
pblico bajo modalidad de taxi, o al transporte regular de carga.
Conservacin de la cosa:
El usufructuario tiene la obligacin legal propter rem, de
conservar la sustancia de la cosa. Debe, en consecuencia, asumir
los costos de las reparaciones ordinarias e indispensables para
la conservacin de la cosa (art. 351). Si el bien se est
deteriorando, el nudo propietario puede exigir la constitucin de
una garanta (fianza).
527
En cuanto
a las reparaciones extraordinarias, el
usufructuario debe informar al nudo propietario para que las
ejecute. Si ste, notificado, no las ejecuta, el usufructuario
puede realizarlas por su cuenta. La ley premia al usufructuario
con el derecho de reclamar, al cabo del usufructo, una
indemnizacin equivalente a la plusvala derivada de este tipo de
mejoras extraordinarias (art. 352).
Transformacin de la cosa por el usufructuario:
El usufructuario no puede modificar la sustancia o la
forma de la cosa. Puede realizar mejoras tiles y de recreo, sin
derecho a indemnizacin alguno.
Se produce, aqu, un
enriquecimiento legalmente autorizado del nudo propietario,
quien ve aumentar el valor de la cosa a causa de las mejoras
introducidas por el usufructuario. El usufructuario no tiene
derecho de restitucin de las mejoras, pero s puede
conservarlas para s, siempre y cuando su separacin no implique
un detrimento de la cosa (art. 342). Tambin puede abonar el
valor de las mejoras para compensar los deterioros de la cosa.
Ejercicio del usufructo por medio de otro
El usufructuario a diferencia del usuario--, puede ejercer
su derecho, bien personalmente o bien por medio de otro (art.
341).
Disposicin del usufructo:
El derecho de usufructo puede ser enajenado o gravado,
dentro de los lmites temporales de la vigencia del derecho (art.
341). En relacin con los daos que genere el usufructuario
sustituto, rige la siguiente distribucin: Si la enajenacin del
usufructo fue consentida por el propietario, ste corre con la
prdida. Si la enajenacin fue realizada sin el consentimiento de
528
propietario, el usufructuario responde por los daos causados

por el sustituto (art. 348).
Constitucin de garantas sobre el usufructo:
El derechohabiente puede disponer del usufructo
libremente, por todos los medios que permite el derecho, pero
con limitacin precisa al tiempo que dure el usufructo754.
Dentro de los actos de disposicin, se incluye la
constitucin de gravmenes de garanta: Dependiendo de si se
trata de un usufructo inmobiliario o mobiliario, as ser el tipo de
instrumento de garanta: hipoteca para el primero; garanta
mobiliaria para el segundo.
Si el usufructo recae sobre un bien inmueble, el usufructo,
en s mismo, califica como inmueble por disposicin de ley755. En
tal supuesto el usufructo es hipotecable. El artculo 409
precepta:
La hipoteca se constituye en escritura pblica por el dueo de
un inmueble, para garantizar deuda propia o ajena.
La hipoteca sobre el usufructo inmobiliario se constituye

por el dueo del inmueble, y aqu el inmueble es el usufructo
per se, no la finca.
Si el usufructo recae sobre bienes muebles, el derecho en
s puede ser el bien garantizador de una garanta mobiliaria. Las
garantas mobiliarias sobre derechos pueden ser traslativas o no
traslativas. En el primer caso, el usufructo se cede en garanta al
754
755
El art. 255, inciso 2 del Cdigo Civil califica como inmuebles por disposicin de ley a las
servidumbres y dems derechos reales sobre inmuebles.
529
propio acreedor o a un tercero. En el segundo, el derecho

permanece gravado dentro del patrimonio del constituyente. En
ambos casos, para la eficacia frente a terceros, es necesario
inscribir la garanta en el Sistema de Garantas Mobiliarias756.
USO Y HABITACIN:
El uso y habitacin es un derecho real en virtud del cual el
derechohabiente queda facultado para residir en un inmueble.
Se trata de un derecho personalsimo (intuitus personae), que,
como tal, es intransferible, no hipotecable757 e inembargable758.
El derecho de uso y habitacin es susceptible de inscripcin en el
Registro Pblico759.
El usuario tiene derecho a requerir el deslinde y
amojonamiento del terreno, as como la reposicin de los
mojones removidos y la indemnizacin correspondiente760.
CAPTULO 34:
LAS SERVIDUMBRES
756
Para ampliar sobre las garantas mobiliarias sobre derechos, puede consultarse mi trabajo: La
Ley de Garantas Mobiliarias: Alcances y Perspectivas, en: Revista Judicial No. 114, Corte Suprema de
Justicia, San Jos, diciembre de 2014.
757
Artculos 368 y 410, inciso 5 del Cdigo Civil.
758
Artculo 984, inciso (7) del Cdigo Civil.
759
Artculo 459, inciso (2) del Cdigo Civil.
760
530
Las servidumbres son vnculos jurdicos entre dos

inmuebles pertenecientes a diversos sujetos:
un fundo
dominante y un fundo sirviente. El ligamen jurdico no se
establece entre las personas dueas de los bienes, sino entre las
cosas. Dispone, en tal sentido, el artculo 370 del Cdigo Civil:
Las servidumbres no pueden imponerse en favor ni a cargo de
una persona, sino solamente en favor de un fundo o a cargo de
l.
Del fundo dominante se dice que tiene a su favor la

servidumbre activa. Del sirviente se dice que tiene a su cargo la
servidumbre pasiva. En el plano econmico, la servidumbre
aumenta o reduce el valor de los fundos, respectivamente,
dependiendo de si es el fundo dominante o sirviente.
Las servidumbres son numerus apertus, de forma tal que
existe espacio para la creatividad de las partes, siempre y cuando
se respeten los elementos bsicos que caracterizan a las
servidumbres: 1. El vnculo se ha de establecer entre dos fundos,
de forma despersonalizada; y 2. Las prestaciones a cargo del
fundo sirviente han de ser pasivas (conforme al principio servitus
in faciendo consistere non potest761).
El objeto de la servidumbre es establecer una limitacin a
favor del fundo sirviente y un provecho a favor del fundo
dominante.
Ejemplos:
En la servidumbre de paso el fundo sirviente da acceso hacia el
fundo dominante.
761
Sobre este principio ver infra.
531
En la servidumbre de acueductos y de lneas de transmisin

elctrica, pueden realizarse, en el fundo sirviente, las obras
necesarias para que el fundo dominante pueda canalizar aguas y
recibir energa.
En la servidumbre de luces y vistas, el fundo sirviente no puede
ser modificado si de ello resulta la obstruccin de la visibilidad
(v.gr., al mar) o el disfrute de la luz natural en el fundo
dominante.
En la servidumbre altius non tollendi, las construcciones en el
inmueble sirviente no pueden sobrepasar determinada altura.
El principio de accesoriedad:
A diferencia del usufructo, que se puede transferir como un
derecho independiente, la servidumbre est ligada
indisolublemente al fundo al cual pertenezca pasiva o
activamente (artculo 371 del Cdigo Civil).
El principio servitus in faciendo
Las servidumbres imponen, sobre el fundo sirviente,
prestaciones pasivas, de no-hacer: permitir o tolerar. Por
ejemplo, permitir el paso, tolerar la construccin de obras de
acueducto, no construir, etc. A contrario, se acepta que las
servidumbres no pueden consistir en prestaciones activas, es
decir, obligaciones de hacer, pues ello implicara de algn modo
personalizar la obligacin, lo cual imposibilitara su transmisin a
los adquirentes sucesivos. Esto es lo que se conoce como el
principio servitus in faciendo consistere non potest.
Este principio tiene una excepcin en materia de obras
accesorias para ejercer la servidumbre. La ley admite que el
dueo pueda obligarse a realizar tales obras:
532
El que tiene derecho a una servidumbre, lo tiene igualmente a

los medios necesarios para ejercerla, y puede hacer todas las
obras indispensables para ese objeto, pero a su costa, si no se
ha estipulado lo contrario; y aun cuando el dueo del predio
sirviente se haya obligado a hacer las obras y reparaciones,
podr exonerarse de esa obligacin, abandonando la parte del
predio en que existen o deben hacerse dichas obras.
El principio nemini res sua servit

Las servidumbres nicamente pueden establecerse entre
bienes inmuebles pertenecientes a propietarios diversos. De
conformidad con el principio romano nemini res sua servit, no es
posible establecer una servidumbre a cargo y a favor de bienes
propios762. Si el dominus, en su condicin de uno de los
inmuebles, extrae un provecho del otro, este beneficio deriva del
ejercicio del dominio, no de la servidumbre. El Cdigo Civil
consagra el nemini res sua servit en el artculo 381, inciso 3,
conforme al cual las servidumbres se extinguen por confusin,
o sea la reunin perfecta e irrevocable de ambos predios en
manos de un solo dueo.
Una excepcin al principio nemini res sua servit se
encuentra en materia de copropiedad. Perfectamente puede
haber una servidumbre entre un bien perteneciente a un sujeto y
otro inmueble respecto del cual la misma persona tenga un
derecho indiviso de copropiedad.
762
Sobre este principio, ver: BERGEL, BRUSCHI et CIMAMONTI: Les biens. Trait de Droit Civil,
sous la direction de Jacques GUESTIN. L.G.D.J., Pars, 2000, p. 314 y ss.
533
Constitucin y adquisicin de las servidumbres:

Todas las servidumbres se pueden constituir por convenio o
por disposicin de ltima voluntad (testamento).
Las
servidumbres continuas y aparentes a la vez pueden constituirse
por simple uso del uno y paciencia del otro (art. 378).
El artculo 377 establece una limitacin en cuanto a la
libertad del propietario para constituir servidumbres sobre su
fincas: La no afectacin de los derechos de otros sujetos que
tambin tengan derechos reales sobre el inmueble. Por ejemplo,
en el caso de que la constitucin de una servidumbre pudiera
disminuir el valor de la finca, afectando as la garanta de un
acreedor hipotecario. Reza la norma:
El propietario de un fundo no puede constituir servidumbre
alguna sobre ste, sino en cuanto ella no perjudique los
derechos de aquel a cuyo favor est limitada de algn modo su
propiedad.
Extincin de las servidumbres:

El artculo 382 del Cdigo Civil establece:
Se puede adquirir y perder por prescripcin un modo particular
de ejercer la servidumbre, en los mismos trminos que puede
adquirirse o perderse la servidumbre.763
CAPTULO 35:
LAS GARANTAS REALES, EN GENERAL
763
Cfr. el art. 852 del Cdigo Civil.
534
Los derechos reales de garanta son vnculos jurdicos entre

un sujeto usualmente llamado el acreedor garantizado-- y un
bien singular, una universalidad o una pluralidad de bienes
disponibles propios o ajenos los bienes garantizadores--, cuya
funcin es afectar tales bienes y sus sucedneos los bienes
derivados o atribuibles-- a la satisfaccin preferente de un
crdito presente o futuro la obligacin garantizada--. Entre los
derechos reales de garanta cabe citar:
La hipoteca;
La cdula hipotecaria;
Las garantas mobiliarias;
La prenda
El vale de prenda;
El endoso en garanta;
El depsito en garanta;
La enajenacin en garanta de inmuebles;
La reserva de dominio de inmuebles;
Derechos reales y derechos personales de garanta:
Se ha de distinguir entre los derechos reales de

garanta y los derechos personales de garanta. En los
derechos reales de garanta el derecho del acreedor recae
sobre un bien concreto o determinado, el cual queda
afectado o atado a la satisfaccin del inters del acreedor.
La otra cara de la moneda de un derecho real de garanta
es una obligacin real de la cosa -- intrnseca a la cosa--. El
derecho real es un gravamen inherente a la cosa
garantizada. El titular de una garanta real goza, en
consecuencia de dos derechos:
535
Un derecho de persecucin764, oponible a los sub

adquirentes de la cosa. Ejemplo: El acreedor hipotecario
puede sacar a remate el bien hipotecado, para satisfacer su
crdito, aun cuando la cosa hubiera sino enajenada por el
deudor. La hipoteca sigue al bien; y
Un derecho de preferencia, oponible a los acreedores
comunes (o quirografarios) del deudor, en caso de quiebra
o concurso. Por consiguiente, si se declarare la quiebra o
concurso de acreedores, el titular de un derecho real
mantiene intacto su derecho a cobrarse contra el precio de
liquidacin del bien dado en garanta.
En los derechos personales de garanta como la fianza765,

el aval766, la carta de crdito stand-by767 y el seguro de
fidelidad768 --, el acreedor tiene derecho a satisfacer su crdito
764
El Derecho de persecucin corresponde a: el droit de suite del Derecho francs; el diritto de

sequela del Derecho italiano.
765
En la fianza el fiador garantiza personalmente al acreedor el cumplimiento del deudor o fiado

y la satisfaccin del crdito. La fianza es un contrato accesorio a la obligacin principal, razn por la que
salvo algunas excepciones-- si sta se extingue, igual suerte corre la fianza.
766
El aval constituye una garanta personal cambiaria (es decir, propia de la letra de cambio y del
pagar), que obliga al avalista de igual manera que aqul a quien se garantiza (art. 757 del Cdigo de
Comercio). A diferencia de la fianza --que es accesoria a la obligacin principal--, el aval constituye una
obligacin autnoma. El aval conserva su validez aunque la obligacin garantizada fuese nula por
cualquier causa que no sea la de vicio de forma.(ibdem).
767
Las cartas de crdito stand-by son garantas personales autnomas y abstractas, en las que el
emisor, usualmente un banco, se obliga a girar hasta un monto determinado, a primer requerimiento
del acreedor, contra una declaracin de incumplimiento del deudor.
768
En virtud del contrato de seguro de fidelidad, el asegurador se obliga a asumir, frente a un

acreedor actual o potencial del asegurado y hasta el lmite acordado, las prdidas patrimoniales
derivadas del incumplimiento de deberes jurdicos u obligaciones exigibles al asegurado, subrogndose
los derechos del beneficiario contra todos los causantes de la prdida (incluido el asegurado).
536
arremetiendo contra todos los bienes que integran el patrimonio

del garante. Sin embargo, como la universalidad patrimonial es
cambiante, y el otorgamiento de garanta personal no implica
impedimento para que el garante disponga libremente de sus
bienes y derechos, la seguridad del acreedor garantizado se basa
en la solvencia general y en la moral de pago de la persona del
garante. El derecho personal de garanta es un crdito comn.
Entre acreedores comunes o quirografarios gobierna el principio
par conditio creditorum (principio de igualdad de tratamiento).
Por consiguiente, el acreedor garantizado con una garanta
personal carece de derechos de preferencia o prelacin sobre
otros acreedores, que le permitan ser pagado con el producto de
la liquidacin de ciertos bienes del garante.
No obstante lo dicho, el acreedor de una garanta personal no est
del todo desamparado frente a los actos de disposicin del garante. El
ordenamiento le ofrece diversos remedios para perseguir bienes que han
efluido del patrimonio del garante: la accin revocatoria (la cual es
tambin conocida con otros nombres: accin pauliana, accin de fraude
de acreedores, accin de ineficacia relativa o accin de inoponibilidad). La
accin revocatoria es un remedio que la ley769 ofrece al acreedor comn
para tornar inoponible a su respecto un acto de disposicin efectuado por
su deudor a favor de un tercero, cuando logra acreditar --si el traspaso ha
sido a ttulo oneroso-- dos condiciones: a) Que el acto le causa un
perjuicio (eventum damni): la incobrabilidad de su crdito en virtud de no
haber conservado, el deudor, bienes suficientes con qu honrar su
obligacin; y b) Que tanto el deudor como el tercero conocan del
perjuicio que se le estaba causando al acreedor, con el acto en cuestin
(consilium fraudis). Cuando el acto de disposicin ha sido a ttulo gratuito,
basta con que el acreedor pruebe la primera condicin (el eventum
damni)770. Esta figura, la accin revocatoria del acreedor comn, es muy
769
770
537
distinta del derecho de persecucin que dispone el titular de una garanta

real. ste no tiene la carga de probar ni el eventum damni ni el concilium
fraudis: Lisa y llanamente, pide el remate de la cosa garantizada, por la va
ejecutiva prendaria o hipotecaria.
Se pregunta: Desde el ngulo visual del acreedor, qu es

mejor: una garanta real o una garanta personal? Al decir de los
antiguos romanos, plus cautionis in re est quam in persona: Hay
mayor garanta en la cosa que en la persona. Y es que, mientras
en la garanta real al menos en la prenda y la garanta
tradicional-- la cosa queda sujeta o afectada a la satisfaccin del
crdito, en la garanta personal a persona queda en plena
libertad para disponer de su patrimonio, siempre que no incurra
en fraude. No obstante, si el garante personal es un sujeto muy
solvente como un banco de primer orden--, puede resultar
preferible una garanta personal que una real, pues sta tiene el
inconveniente de que, para satisfacer el crdito, se debe pasar
por el procedimiento de remate y liquidacin de la garanta. En
cambio, las garantas personales de un garante de primer orden
son liquidables ipso iure, en especial cuando son autnomas o a
primer requerimiento771 (como las cartas de crdito bancarias).
Algunos derechos reales de garanta son accesorios a una

obligacin principal. El ejemplo tpico es el prstamo
hipotecario, donde es posible apreciar la conjuncin de sendos
ligmenes jurdicos: Por una parte, hay un vnculo jurdico de
naturaleza personal, un contrato de prstamo que liga al
prestamista (el acreedor) con el prestatario (el deudor). Por otra,
hay un vnculo jurdico de naturaleza real (la hipoteca) que liga al
771
En este tipo de garantas, el garante se obliga a pagar, sin ningn tipo de excusas ni reparos
(rectius, sin oponer excepciones), con slo que as se lo pida el acreedor.
538
prestamista con el bien hipotecado. De este modo, si el contrato

de prstamo se invalida o se extingue, el mismo destino le
corresponde a la hipoteca. Lo anterior, conforme al principio
accessorium sequitur principale.
El vnculo jurdico con una cosa: el gravamen o ius in re

Las garantas reales implican la creacin de un vnculo
jurdico entre un sujeto el titular de la garanta o acreedor
garantizadoy una cosa, un conjunto de cosas o una
universalidad; o, como veremos infra, del derecho preferente a
constituir un vnculo de esa naturaleza sobre bienes futuros y
determinables. En tal sentido, se contraponen a las garantas
personales, que como veremos infra--, importan la constitucin
de una relacin jurdica obligacional, entre dos sujetos: el
acreedor garantizado y el garante.
La garanta real impone un gravamen sobre las cosas o
bienes garantizadores. En su faceta pasiva el gravamen implica
una obligacin real: la cosa queda sujeta, ligada al instrumento
de garanta en cuestin. En su faceta activa se constituye un ius
in re: un derecho en la cosa o respecto de una cosa: es un
derecho susceptible de satisfaccin inmediata, como todo
derecho real.
Conviene precisar la nocin de ius in re. Para fines de
precisin, cabe aclarar que el derecho real de garanta no se
engancha en la cosa, sino en el derecho que sobre ella tenga el
constituyente. Esto se aprecia con claridad en presencia de un
bien garantizador tangible. La hipoteca no se fija directamente
en el bien inmueble, sino en el derecho de propiedad del
539
constituyente de la hipoteca. En caso de transmisin, por

cualquier causa772, de tal derecho de propiedad, la hipoteca
mantiene plena vigencia. Sin embargo, si por virtud de un
determinado hecho jurdico el derecho base de propiedad del
constituyente o el de sus sucesores sobre la cosa llegare a
extinguirse, igual suerte correra la hipoteca. Por ejemplo, en
caso de que el derecho del constituyente de la hipoteca llegare a
sucumbir frente al nuevo derecho de propiedad de un
usucapiente773.
El derecho de propiedad adquirido por
usucapin nace libre de la hipoteca. Recurdese que la
usucapin es un modo originario de adquisicin del dominio,
razn por la cual el nuevo derecho emerge de la nada, como una
entidad jurdica sin genealoga, libre de los gravmenes y
vicisitudes que pesaban sobre el antiguo. La hipoteca se esfuma
junto con el derecho del ex propietario.
El derecho a constituir un vnculo jurdico con la cosa: El ius
ad rem
En su concepcin tradicional, el derecho real de garanta se
concibe, primordialmente, como un ius in re (ver supra). Sin
embargo, la Ley de Garantas Mobiliarias obliga a expandir la
nocin de derecho real de garanta, para incluir, adems del ius
in re, el ius ad rem. El primero es un derecho en la cosa o, ms
precisamente, enganchado en el derecho que el constituyente
tiene sobre la cosa--. El segundo es un derecho hacia la cosa, es
decir, el derecho a constituir el ius in re en un momento dado:
cuando la cosa llegue a existir, o cuando ingrese al patrimonio
772
Sea a ttulo universal o particular, mortis causa o inter vivos.
773
El mismo efecto se producira en la hiptesis de ttulos repetidos. Segn veremos, los ttulos
repetidos son dos derechos de propiedad incompatibles respecto del mismo bien. Uno de los cuales ha
de prevalecer, en atencin a determinado criterio (ej. antigedad, realidad posesoria). Si el ttulo
vencido est hipotecado, igual suerte corre la hipoteca.
540
del constituyente, o al liquidar una universalidad. La nocin de

ius ad rem permite explicar cmo puede constituirse una
garanta mobiliaria sobre derechos futuros, eventuales e
indeterminados, o sobre la universalidad de los futuros bienes
muebles del constituyente, o sobre los bienes derivados o
atribuibles a los bienes garantizadores originarios. Al momento
de la constitucin de la garanta no es factible crear un ius in re,
pues la cosa no existe, o no est individualizada, o no ha
ingresado al patrimonio del constituyente. Lo que se crea es un
ius ad rem, que es un derecho a que los bienes anticipados
queden automticamente sujetos al gravamen, tan pronto se
produzca su individualizacin, adquisicin, o en el momento en
que el acreedor garantizado comunique su decisin de ejecutar
la garanta. La LGM califica expresamente este tipo de garantas
mobiliarias como derechos reales. Esto implica que su actuacin
no depende del cumplimiento de una prestacin por parte del
constituyente, sino que puede ser actuado directamente si es
del caso de manera coercitivasobre el patrimonio del
constituyente, retrotrayendo el efecto de oponibilidad erga
omnes a la fecha de constitucin de la garanta mobiliaria.
La nocin del ius ad rem como un derecho real es una novedad en
contraste con el estado de cosas anterior a la Ley de Garantas
Mobiliarias. Sin embargo, la concepcin del ius ad rem como derecho
real o cuasi-real exista en la Edad Media. El ejemplo tpico lo era el
derecho del religioso sobre ciertos bienes antes de su ordenacin
ministerial. Como la ordenacin era el requisito indispensable de la
asignacin de un derecho de propiedad (ius in re) sobre ciertos bienes (por
ejemplo, la casa de habitacin del prelado), se cre una figura intermedia
entre el derecho real y el derecho personal (el ius ad rem) para dar cuenta
de la pre asignacin de ciertos bienes a los religiosos antes de su
ordenacin, con eficacia erga omnes. Dicha categora fue excluida de
codificacin napolenica. Tales derechos anticipatorios fueron reducidos
a la categora de crditos inoponibles erga omnes--. Por ello es que el
promisario no adquiere un derecho real sobre la cosa objeto de una
opcin de venta: lo que tiene es un crdito frente al promitente. Si el
541
promitente vende a un tercero, el promisario tiene solamente una accin

personal de resarcimiento de daos y perjuicios.
La garanta sobre universalidades: Como ius in re y como

ius ad rem.
Las universalidades, tanto de hecho, como de derecho,
pueden ser objeto de garantas reales. La nica excepcin lo
constituira el patrimonio total de una persona, la cual o es
susceptible de actos de disposicin inter vivos a ttulo
universal774. Sin embargo, la Ley de Garantas Mobiliarias
permite constituir ese tipo de garantas sobre todo el patrimonio
mueble de una persona, presente y futuro.
La garanta sobre universalidades no es nueva, en nuestro derecho
positivo. El Cdigo Civil, en su artculo 411, extiende la hipoteca sobre
otros bienes que por naturaleza no son inmuebles, pero que estn
destinados al servicio del inmueble, como el derecho del condmino sobre
bienes comunes del condominio. El Cdigo de Comercio, en su artculo
478, permite la disposicin del establecimiento mercantil por cualquier
ttulo, lo cual incluye la constitucin garantas susceptibles de ejecucin
forzosa. La Ley de Garantas Mobiliarias, en su artculo 2.3, permite
expresamente la constitucin de garantas mobiliarias sobre
universalidades mobiliarias.
Ahora bien, como vimos en nuestro estudio de los bienes,

las universalidades se caracterizan por: 1. La permanencia de su
identidad y 2. La variabilidad de sus componentes. La biblioteca,
el establecimiento comercial y el portafolio de inversiones siguen
siendo el mismo bien las universalidades son bienes-- aunque,
en el curso del tiempo, los elementos individuales que integran
la universalidad sean sustituidos por otros --subrogacin real--.
Al constituirse una garanta real sobre una universalidad, el
774
542
gravamen recae sobre el todo, in abstracto, no sobre los bienes

especficos. Si lo que se da en garanta es un hato, la
enajenacin o desaparicin de algunos animales no desintegra la
universalidad, ni tampoco implica el desmejoramiento de la
garanta, pues la incorporacin de otros bienes. El inters del
acreedor radica en que el valor de la universalidad, no obstante
ser fluctuante, no descienda hasta un nivel de desproteccin, por
debajo del umbral del riesgo consentido por el acreedor
garantizado.
Las garantas sobre universalidades implican tanto un ius in
re siendo la universalidad como tal la res o bien garantizador- ,
como un ius ad rem, que es el derecho a que, en caso de que se
requiera ejecutar el gravamen, la garanta se pueda hacer recaer
sobre bienes especficos (los que integren la universalidad al
momento de la ejecucin). Esto es lo que se conoce como la
cristalizacin. La garanta cesa de flotar sobre la idea abstracta y
se engarza a las cosas especficas cuya liquidacin responder
por la satisfaccin de la deuda.
La garanta real sobre cosas futuras y aleatorias:

En su concepcin tradicional, la garanta real se constituye
sobre cosas existentes y determinadas. A partir de ese ncleo
duro una cosa con substancia y valor presentes--, se ha
permitido que el gravamen se extienda a cosas futuras y
aleatorias. Por ejemplo, la hipoteca que hoy se constituye
abraza los frutos que estn pendientes en una fecha futura e
incierta: la poca en que se demande la obligacin ya
exigible775. Recordemos que, si bien la fecha de la exigibilidad
775
543
de una obligacin hipotecaria est predefinida en el contrato, tal

fecha se puede anticipar, v.gr., en virtud el incumplimiento del
pago de ciertos tractos. Lo cierto es que la hipoteca no abarca
los frutos pendientes a la fecha de la constitucin de la garanta:
stos pueden ser objeto de libre disposicin por el titular del
usufructo. Sin embargo, dicha libertad cesa en la fecha focal en
que la obligacin garantizada devenga exigible.
Por otra parte, la hipoteca abraza ciertas incorporaciones
que, a la fecha de la constitucin del gravamen, son inexistentes
o inciertas, como los futuros y eventuales aumentos, mejoras,
agregaciones naturales e incrementos de cabida originados en
una reunin de fincas776. Asimismo, la hipoteca abraza ciertos
bienes muebles derivados o atribuibles al bien inmueble
originalmente gravado, como el producto lquido de las
indemnizaciones de seguro de bienes, las indemnizaciones de
responsabilidad civil por daos al inmueble y el precio de las
eventuales expropiaciones777. A la fecha de la constitucin de la
hipoteca, tales bienes sustitutos se representan como cosas
futuras y aleatorias.
La Ley de Prendas de 1941 luego trasladada en lo
fundamental al Cdigo de Comercio de 1964-- dio un paso hacia
la constitucin de garantas reales sobre cosas futuras y
eventuales, al admitir la pignoracin de cosechas futuras y de
frutos pendientes con el lmite temporal de un ao agrcola--.
La conexin fsica de la plantacin a un inmueble adscrito a la
produccin agrcola le daba al acreedor cierta sensacin de
seguridad, al poder controlar o fiscalizar la siembra.
776
777
544
La Ley de Garantas Mobiliarias expresamente contempla

la posibilidad de gravar bienes futuros778 y universalidades.
Bienes propios o ajenos:

En su concepcin ms tradicional, las garantas reales se
configuran como ius in re aliena (derechos en cosa ajena).
Tpicamente, el propietario de un bien inmueble le impone una
hipoteca en garanta del pago de un prstamo. En tal hiptesis,
el acreedor garantizado adquiere, no slo los derechos de
crdito derivados del prstamo, vis--vis al deudor, sino tambin
un derecho real en un bien ajeno, que le permite, llegado el caso,
liquidarlo mediante remate para hacerse pagar la deuda.
Sin embargo, ciertos tipos de garanta real permiten la
constitucin de gravmenes autnomos, abstractos, que al
momento de su creacin no estn ligados a ninguna operacin
de financiamiento. Por ejemplo, el propietario de un bien
inmueble puede constituir, a su favor, cdulas hipotecarias
sobre dicho bien. El inmueble queda afectado por una obligacin
real, que es el gravamen de las cdulas. La constitucin de una
cdula hipotecaria puede cumplir diversos fines, entre los cuales
se incluye el tener ya lista una garanta real en caso de requerir
financiamiento expedito. La cdula se puede endosar en garanta
a un acreedor. Otro ejemplo es el vale de prenda emitido por
los almacenes generales de depsito contra la mercadera
almacenada. Estos vales pueden emitirse a la orden del propio
depositante, quien adquiere un ttulo endosable apto para la
obtencin de financiamiento. En ambos casos el gravamen real
778
V. de la LGM: el art. 2.3, en cuanto a la garanta mobiliaria universal sobre bienes presentes y
futuros; el art. 20 en cuanto a la constitucin de garantas mobiliarias sobre los crditos futuros.
545
se constituye inicialmente sobre bienes propios: son ius in re,

pero no llegan a ser ius in re aliena sino hasta que sean
endosados a favor de un tercero no propietario. Tales ttulos
pueden permanecer pasivamente en el patrimonio del dominus,
sin que necesariamente sean utilizados en operaciones
financieras779.
Los bienes garantizadores:

Los bienes garantizadores780 pueden ser todo tipo de cosas
corporales o incorporales disponibles con valor econmico. Lo
ms importante es asegurar una reserva de valor que, llegado el
momento crtico, es decir, el incumplimiento de la obligacin
garantizada, pueda colmar el inters del acreedor.
Ciertas garantas reales se limitan a cierto gnero de bienes
garantizadores. Las hipotecas se pueden imponer, nicamente,
sobre derechos de propiedad sobre bienes inmuebles y sus
accesorios; o sobre otros derechos reales sobre bienes
inmuebles, siempre y cuando tales derechos sean disponibles.
Por ejemplo, puede imponerse una hipoteca sobre una hipoteca;
o sobre un derecho de usufructo; o sobre una concesin de zona
martimo-terrestre.
779
En la prctica costarricense las cdulas hipotecarias se han utilizado para proteger los bienes
inmuebles inscritos contra los fraudes inmobiliarios.
780
Con la polismica voz garanta suele denotarse a los bienes garantizadores. La LGM habla
de bienes dados en garanta.
546
CAPTULO 36:
LAS GARANTAS MOBILIARIAS
Las garantas mobiliarias de tercera generacin:
Muchos ordenamientos modernos han instituido las
llamadas garantas mobiliarias de tercera generacin781,
inspiradas en la Ley Modelo de Garantas Mobiliarias la OEA y en
el concepto angloamericano del security interest, del artculo 9
del Uniform Commercial Code de los Estados Unidos. Bajo dicho
concepto se aglutinan figuras contractuales heterogneas cuyo
denominador comn es la configuracin de una garanta no
hipotecaria. Sea cual sea la forma jurdica que se adopte, si la
funcin es de garanta, cae dentro del concepto de security
interest. Bajo esta luz, un acuerdo en virtud del cual se reserva o
se transfiere la propiedad sobre un bien, como seguridad de una
obligacin, queda comprendido bajo la nocin de garanta
mobiliaria.
A la primera generacin, pertenece la prenda con
desplazamiento --el empeo--, que se perfecciona mediante la
entrega real al acreedor y se hace ostensible a terceros mediante
publicidad posesoria.
A la segunda generacin pertenecen las prendas sin
desplazamiento, perfeccionadas mediante negocios jurdicos
formales sujetos a publicidad registral. En el plano econmico, la
principal diferencia entre la prenda con y sin desplazamiento,
consiste en que, mientras en la primera los bienes quedan
781
Sobre este tema es muy recomendable la obra de Carlos DE CORES y Enrico GABRIELLI: El
Nuevo Derecho de las Garantas Reales. Estudio comparado de las recientes tendencias en materia de
garantas reales mobiliarias. Editoriales Asociadas Temis, Ubijus, Reus, Zavala, Lima, Bogot, Mxico,
Buenos Aires, Madrid, 2008.
547
inmovilizados, en la segunda el deudor conserva el goce y

aprovechamiento productivo de los bienes pignorados. La
presuncin de plena y libre titularidad que, en principio,
acompaa la apariencia posesoria (conforme al principio rector
de los bienes muebles no inscribibles, segn el cual la posesin
hace presumir el ttulo), se quiebra mediante el sometimiento
del vnculo de garanta a publicidad registral. Con la inscripcin,
el acreedor prendario adquiere un droit de suite (derecho de
persecucin) sobre la cosa, un derecho oponible erga omnes,
llmense terceros posesores (adquirentes derivativos) o
acreedores individuales o concursales del garante. En contraste
con las prendas de primera generacin, las de segunda
generacin se representan como ms eficientes en el plano
econmico, al permitir la continuidad de la explotacin de los
bienes pignorados. Sin embargo, comparadas con las garantas
mobiliarias de tercera generacin, las de segunda se proyectan
como rgidas y anti-econmicas.
Principales atributos de las garantas mobiliarias de
tercera generacin:
Consideremos algunas de las principales caractersticas de
las garantas mobiliarias de tercera generacin:
Calificacin jurdica unitaria en funcin de la realidad
econmica
Prelacin sin reipersecutoriedad: el derecho a la
desgravacin
Amplitud y variedad de los posibles bienes
garantizadores
Calificacin jurdica unitaria en funcin de la realidad
econmica:
548
La nocin de garanta mobiliaria, como la de security

interest, se define por funcin econmica: Siempre que, por
convencin o por disposicin de ley, uno o varios bienes muebles
incluyendo las universalidades-- queden afectados a la
satisfaccin preferente de un crdito, se considerar que hay
garanta mobiliaria, independientemente de cul sea la forma
jurdica empleada por las partes.
De este modo, una serie de figuras que antes de la LGM, se
consideraban, bien regidas por su particular estatuto, o bien
simplemente atpicas, ahora quedan recubiertas por la
membrana absorbente de la nocin de garanta mobiliaria: As,
califican como garanta mobiliaria, entre otras, las siguientes
figuras: el fideicomiso mobiliario de garanta; la consignacin
para la venta; la venta de muebles con reserva de dominio; el
leasing financiero de bienes muebles; la venta con pacto de
retroventa; los reportos de valores mobiliarios; el factoraje; el
forfaiting y el control de cuentas bancarias y de inversin.
Antes, todas estas figuras coexistan con las garantas mobiliarias
tradicionales. Ahora, todas estas figuras quedan comprendidas
bajo el gnero o nocin unitaria prevaleciente.
El concepto de garanta mobiliaria, antes que crear un
nuevo tipo de garanta al lado de otras figuras subsistentes,
como la prenda con desplazamiento, la prenda irregular, el vale
de prenda de almacenes generales de depsito, la hipoteca, la
cdula hipotecaria y el endoso en garanta--, lo que viene a crear
es un nuevo gnero de garantas, sin coartar la libertad
contractual en la creacin de esquemas contractuales de
garantas. Se produce la transicin de un sistema numerus
clausus de garantas reales782, a un sistema numerus apertus: el
782
En la prctica, segn veremos, funcionan en Costa Rica, desde hace muchos aos, muchos
esquemas alternativos a la prenda y la hipoteca, los cuales se han construido tomando provecho del dctil
y maleable fideicomiso, y de otras figuras tpicas, traslativas o no, como la venta con opcin u obligacin
549
Derecho objetivo ya no impone a las partes un men limitado de

posibles esquemas de garanta, sino que deja abierta la
posibilidad de creacin contractual de garantas reales, las cuales
quedan subsumidas bajo un instrumento conceptual unitario: la
garanta mobiliaria.
Prelacin sin reipersecutoridad: El derecho de desgravacin
Entre las caractersticas ms destacables de este tipo de
garantas, sobresale la posibilidad de constituir garantas con
prelacin pero sin reipersecutoriedad. Se trata de las llamadas
garantas flotantes, o rotativas, que admiten la progresiva
liberacin de los bienes originalmente gravados y su subsecuente
reemplazo por otros bienes garantizadores. Esta facultad,
regulada en el artculo 15 de la LGM, que puede denominarse
derecho de desgravacin, es la facultad de disponer de los
bienes garantizadores en el curso ordinario de los negocios, sin
que stos arrastren el gravamen. Por ejemplo: La garanta puede
recaer sobre una universalidad, como el inventario de
mercadera de una tienda. Las unidades de dicho inventario
pueden ser vendidas al pblico, libres de gravmenes, en el curso
ordinario de los negocios del establecimiento. El dinero
producto de las ventas viene a sustituir la garanta original. Si con
dicho dinero se adquiere nuevo inventario, la garanta recae
sobre el nuevo inventario. Para efectos de prelacin, el vnculo
de garanta se ancla temporalmente en la fecha de constitucin
de la garanta. Por consiguiente, la progresiva sustitucin de los
bienes garantizados no implica la novacin de la garanta
mobiliaria; lo cual protege al acreedor en caso de quiebra del
de recompra, el arrendamiento con promesa de venta, la venta con retroarrendamiento (sale and leaseback), los acuerdos de control de cuentas corrientes y de inversin, etc. Conforme avancemos en nuestro
estudio, veremos de qu modo, en la prctica forense, ya existan muchas garantas mobiliarias atpicas
desde antes de la promulgacin de la LGM.
550
comerciante, quien tendra un derecho de prelacin sobre el

inventario retroactivo a la fecha focal de publicidad de la
garanta; es decir, el derecho a ser pagado de primero con el
producto de la liquidacin de los bienes que, llegado el
momento, se llegan a reputar como cubiertos por la garanta. Y,
entre stos, no solamente se incluyen las cosas homogneas,
sino tambin los bienes derivados de y atribuibles al patrimonio
originalmente gravado, incluyendo el dinero producto de la
enajenacin del inventario.
A diferencia de la prenda tradicional, que recae sobre cosas
especficas y determinadas, la garanta mobiliaria puede recaer
sobre un gnero de bienes futuros y mutantes.
Amplitud y variedad de los posibles bienes garantizadores:
El artculo 1 de la LGM postula, como su fin primordial, el
incrementar el acceso al crdito. Uno de los medios puestos al
servicio de tal fin, es la ampliacin de las categoras de bienes
que pueden ser dados en garantalos bienes garantizadores--.
La LGM ofrece, a lo largo y ancho de su texto, mltiples
ejemplos de bienes susceptibles de ser dados en garanta;
algunos de los cuales no han sido, tradicionalmente,
considerados como aptos para ser ofrecidos y tomados en
garanta. La LGM emplea una tcnica legislativa que puede
calificarse de sugerente o didctica, con el claro propsito de
estimular la creatividad de las partes e incentivar la constitucin
de garantas sobre cosas atpicas al menos en nuestro medio--.
El artculo 5 ofrece un amplio men de potenciales bienes
garantizadores, el cual se remata, en el inciso (g), con una
frmula abierta: todo otro bien, derecho, contrato o accin al
que las partes atribuyan valor econmico y que sean susceptibles
de venta, cesin en garanta o permuta y no est prohibido su
gravamen por la ley, incluyendo, entre otros, los bienes derivados
551
o atribuibles. La lista de posibles bienes garantizadores es,

entonces, un numerus apertus. Queda librada a la autonoma de
la voluntad, la conceptualizacin de las cosas garantizadoras.
Busca romper con el modelo ortodoxo de la prenda sobre macro
muebles corporales registrables, que son, prcticamente,
hipotecas mobiliarias.
La misma LGM hace gala de sutileza, al distinguir, por ejemplo, entre
constituir una garanta mobiliaria sobre la carta de crdito, o sobre el
producto lquido aprobado por el banco emisor de la carta.
Los atributos esenciales de los bienes garantizadores son: 1.

La patrimonialidad: se reserva al libre arbitrio de las partes
juzgar y decidir a su propio riesgo y ventura si la cosa tiene, o no,
valor econmico; 2. La disponibilidad: basta con que el
constituyente pueda disponer de su derecho, aunque ste no sea
un derecho real de propiedad. La misma LGM se encarga de
hacer una generosa contribucin a la disponibilidad de los
derechos de crdito, haciendo inoponibles las clusulas de
indisponibilidad; y 3. La licitud: No ha de mediar prohibicin
para constituir el gravamen, como ocurre con las cosas extra
commercium y las cosas legalmente inembargables.
La locucin todo otro bien, derecho, contrato o accin es
pleonstica. Tcnicamente, la nocin de bien abarca y engulle
las dems figuras. En efecto, la nocin jurdica de bien cubre
entidad material o inmaterial de naturaleza patrimonial apta
para el comercio jurdico. Los derechos, las acciones y los
contratos rectius, las posiciones contractuales-- cuando renen
el doble atributo de patrimonialidad y disponibilidad, califican
como bienes inmateriales. Queda la impresin de que el elenco
busca un efecto conjurante de eventuales interpretaciones
restrictivas. Por ejemplo, que alguien pudiera poner en
entredicho la posibilidad de dar en garanta un derecho litigioso
una accin en sentido procesal, cuya transmisin implica la del
552
derecho sustantivo por cuyo medio se pretende hacer valer--; o

que otro pudiera cuestionar la constitucin de garantas
mobiliarias sobre posiciones de contratos sinalagmticos.
La LGM permite expresamente la constitucin de garantas
mobiliarias sobre universalidades de hecho y de derecho.
Incluso, se permite la constitucin de una garanta mobiliaria
universal, que recae sobre todo el patrimonio mueble de la
persona, presente y futuro del deudor. Antes de la LGM, rega el
principio de especialidad de garanta real. A la luz de este
principio, no era viable instituir lo que los romanos denominaban
la hipoteca universal, v. gr., sobre todo el patrimonio del deudor.
Recordemos que el artculo 294 del Cdigo Civil precepta que el
patrimonio de una persona slo puede ser transferido
ntegramente va mortis causa. Y si no puede ser transferido,
tampoco puede ser gravado, pues para gravar se requiere
facultad de disposicin.
La LGM permite la constitucin de una garanta mobiliaria
universal, sobre la totalidad de los bienes muebles del deudor
garante, ya sean estos presentes o futuros, materiales e
inmateriales, todos ellos capaces de garantizar el cumplimiento
de una o varias obligaciones presentes o futuras en tanto y en
cuanto estos bienes sean susceptibles de valoracin pecuniaria al
momento de constitucin de la garanta o con posterioridad.
La LGM permite la constitucin de garantas mobiliarias
sobre una universalidad comprensiva de derechos presentes,
futuros y eventuales. Ello le permite al financista tomar en
garanta el potencial de crecimiento econmico del deudor. Si
bien la garanta se constituye sobre una universalidad, los
componentes de dicha universalidad revisten un carcter
eminentemente aleatorio. La LGM admite la constitucin de
garantas reales aleatorias, realizables contra cosas futuras e
553
inciertas que puedan llegar a incorporarse, eventualmente, al

patrimonio del deudor. Lo anterior implica dilatar el concepto
tradicional de derecho real de garanta tradicionalmente
comprimido como un ius in re, es decir como un derecho en una
cosa existente y determinada-- para abarcar tambin al ius ad
rem, --literalmente el derecho hacia una cosa--, es decir, el
derecho preferente a constituir, en el futuro, un ius in re, tan
pronto la res llegue a incorporarse al patrimonio del
constituyente de la garanta.
El artculo 20 de la LGM, referido a las garantas sobre crditos
futuros, ofrece un ejemplo del ius ad rem: Una cesin ser efectiva entre
el deudor garante y el acreedor garantizado desde el momento en que se
suscriba el acuerdo de cesin en garanta. Ser efectiva la cesin de ms
de un crdito, de crditos futuros, de una parte de un crdito o de un
derecho indiviso sobre tal crdito, siempre y cuando se describan como
crditos objeto de la garanta o de la cesin en garanta. // Salvo acuerdo
en contrario, la cesin de uno o ms crditos futuros surtir efecto sin que
se requiera un nuevo acto de cesin e inscripcin para cada crdito. La
cesin de crditos futuros adquiere eficacia entre partes y oponibilidad
erga omnes aun antes del nacimiento del crdito. Es un derecho real,
pues no se requiere una nueva manifestacin de consentimiento del
cedente (deudor garante): El cesionario puede actuar directamente sobre
el patrimonio del constituyente.
La vocacin extensiva de la LGM en materia de potenciales

bienes garantizadores se hace patente en materia de garantas
sobre crditos. Para el Cdigo Civil, los crditos o derechos
personales califican como bienes muebles y, en cuanto tales,
pueden ser objeto de comercio jurdico autnomo. La LGM
apareja tres innovaciones capitales en materia de garantas
sobre crditos:
Primera: La LGM permite ceder en garanta o gravar
crditos futuros; es decir, crditos aleatorios, respecto de los
cuales an no se tiene un ttulo. Tanto el Cdigo Civil, como la
554
Ley de Prendas de 1941, y luego el Cdigo de Comercio, exigan,

como requisito para la pignoracin de crditos, la entrega
material del ttulo al acreedor. Siempre se crey que dicha
exigencia era una mimetizacin de la entrega de la cosa corporal.
Pero, en realidad, era un requisito de existencia, en el presente,
del crdito. Mal podra entregarse al acreedor garantizado el
ttulo de un crdito eventual.
Segunda: La LGM, de modo imperativo, declara inoponibles
al acreedor garantizado las clusulas de no transferibilidad del
crdito, sin perjuicio de la accin de responsabilidad civil del
cedido contra el cedente.
Tercera: La LGM facilita la creacin de crditos abstractos,
desligados de su base causal, al posibilitar la renuncia anticipada
de excepciones y derechos de compensacin.
Por otra parte, la LGM tambin permite constitucin de
garantas mobiliarias sobre bienes inmuebles por incorporacin
o por destino aptos para la re-movilizacin (lo que en el Derecho
anglosajn se conocen como fixtures). Se trata de cosas
originalmente muebles que, por va de su fijacin material en un
inmueble, pierden por accesin su autonoma jurdica, pero que
son susceptibles de un proceso inverso, siempre y cuando
puedan ser desprendidas sin sufrir ni causar daos significativos
o irreparables al inmueble. Por ejemplo: Equipos de video,
sonido y de aire acondicionado, mobiliario empotrado,
instalaciones decorativas o artsticas adheridas, etc.
Clasificacin de las garantas mobiliarias:
Estudiaremos seguidamente las siguientes clasificaciones
de las garantas mobiliarias:
Garantas con y sin desplazamiento posesorio
555
Garantas flotantes y fijas

Garantas convencionales, legales y heternomas
Garantas con o sin extensibilidad a los bienes derivados
y atribuibles
Garantas mobiliarias extensibles o no a los bienes
derivados y atribuibles
Garantas con y sin desplazamiento posesorio:
En las garantas mobiliarias con desplazamiento posesorio,
el constituyente de la garanta entrega, materialmente, la cosa al
acreedor garantizado.
En las garantas mobiliarias sin desplazamiento posesorio,
el constituyente conserva la posesin de los bienes
garantizadores y, salvo pacto en contrario, la facultad de
disposicin en el marco del giro normal de los negocios.
La distincin interesa en cuanto a dos aspectos. 1. En lo
concerniente a la constitucin de la garanta: las garantas
mobiliarias sin desplazamiento se tienen por constituidas desde
el momento de la suscripcin del contrato de garanta mobiliaria.
Las garantas con desplazamiento se tienen por constituidas con
la desposesin del constituyente y la entrega de la cosa al
constituyente o al tercero designado por las partes. Se trata de
contratos reales, que requieren la entrega de la cosa para su
validez. 2. En lo relativo a la eficacia frente a terceros, las
garantas sin desplazamiento requieren ser inscritas en el
Sistema de Garantas Mobiliarias, mientras que las segundas no.
Las garantas con desplazamiento posesorio son oponibles a
terceros desde su constitucin, es decir, desde que la cosa es
entregada al acreedor garantizado o a un tercero.
Garantas flotantes y fijas:
556
Las garantas sin desplazamiento posesorio se sub dividen

en garanta flotantes y fijas, segn que se le conceda, o no, al
deudor garante, el derecho de desgravacin.
Las garantas flotantes, o con derecho de desgravacin,
facultan al deudor garante para disponer de los bienes de los
bienes garantizadores sin que stos arrastren el gravamen,
siempre que dicho acto de disposicin se realice en el curso
normal de los negocios y se cumplan las cargas enunciadas en el
artculo 15 de la LGM. Si los bienes garantizadores se venden,
stos salen del patrimonio del constituyente e ingresan en el del
accipiens totalmente libres de la garanta. Lo anterior significa
que el gravamen no implica un derecho de persecucin (tambin
llamado derecho de reipersecutoriedad o droit de suite). El
gravamen, en tal caso, se comporta como un colibr: alza vuelo,
flota y busca posarse en otros bienes, los llamados bienes
derivados o atribuibles, que son los que vienen a sustituir a los
bienes garantizadores originales dentro del patrimonio del
deudor garante. Esta modalidad de garanta constituye la gran
innovacin de la LGM, y el sello de flexibilidad que caracteriza a
las garantas mobiliarias de tercera generacin. La flotabilidad de
la garanta le permite al constituyente financiarse dando en
garanta el activo circulante, implementando actividades
econmicas cclicas. Por ello, se habla de garantas
autoliquidantes, en el sentido de la deuda se paga sola, con
el producto de la actividad comercial. Debe tomarse en cuenta
que el derecho de desgravacin cesa con la cristalizacin, es
decir, la comunicacin del inicio del proceso de ejecucin judicial
o extrajudicial de la garanta mobiliaria783. A partir de all, el
acreedor tiene derecho de persecucin sobre los bienes
cristalizados.
783
V. el art. 15, inciso 1 de la LGM.
557
Las garantas fijas, o sin derecho de desgravacin

corresponden al modelo tradicional de garanta de segunda
generacin, que enganchan el bien garantizador y no lo sueltan
aun si el bien sale del patrimonio de deudor garante. Estas
garantas le dan al acreedor garantizado un derecho de
reipersecutoriedad (droit de suite). La LGM permite constituir
garantas mobiliarias de vieja escuela, al estilo del empeo y la
prenda tradicional. Pero, para ello, se requiere una estipulacin
expresa, pues, de lo contrario, se presume conferido el derecho
de desgravacin784.
Garantas convencionales, legales y heternomas:
La nocin de garanta mobiliaria, al tenor de la LGM,
comprende cualquier vnculo jurdico directo entre un sujeto y
una cosa o un conjunto de cosas muebles, destinado a asegurar
el cumplimiento de una obligacin. En atencin a su fuente, las
garantas pueden ser: convencionales fruto del contrato--;
legales nacidas de la aplicacin directa de una ley--; o
heternomas nacidas de una decisin adoptada por una
autoridad judicial o tributaria--.
Las garantas convencionales nacen por un contrato de
garanta mobiliaria concertado entre el acreedor garantizado y
el constituyente de la garanta, que bien puede ser el propio
deudor de la obligacin garantizada o un tercero (bien se puede
constituir una garanta mobiliaria para garantizar el pago de una
deuda ajena). Tambin puede constituirse una garanta
mobiliaria mediante un negocio jurdico unilateral.
Las garantas mobiliarias de origen legal son los privilegios
legales especiales sobre cosas muebles, que son derechos
784
Art. 15 de la LGM.
558
otorgados por la ley para el cobro preferente de ciertos

crditos785.
La LGM habla de gravmenes judiciales y tributarios. A
priori, la nocin de gravamen judicial evoca los embargos
practicados en bienes muebles.
La LGM parte de una precomprensin: que el embargo judicial le
confiere al primer embargante un derecho preferente en relacin con los
embargantes posteriores en el tiempo (prior in tempore, potior iure). Esta
premisa, implcita en la LGM, no necesariamente concuerda con la figura
procesal del embargo.
Entre acreedores comunes, el principio
prevaleciente es el par conditio creditorum. La LGM da por sentado que el
embargo judicial produce los mismos efectos que el judicial lien
anglosajn.
Garantas mobiliarias extensibles, o no, a los bienes

derivados y atribuibles:
La extensin de la garanta a los bienes derivados o
atribuibles opera en forma automtica, peso puede ser
suprimida mediante acuerdo expreso en contrario786.
Constitucin de garantas mobiliarias:
Al tenor del artculo 6 de la LGM, las garantas mobiliarias
nacen:
Por contrato entre el acreedor garantizado y el deudor
garante;
785
786
Ver infra, el captulo dedicado al estudio de los privilegios.

Art. 10 LGM
559
Por disposicin de ley, especficamente los privilegios

legales especiales, v.gr., derechos de retencin de cosas
muebles;
Por orden de la autoridad, sea tributaria o judicial: La
LGM habla de gravmenes judiciales y tributarios.
Las garantas de origen legal nacen cuando se colma, de
hecho, la respectiva fattispecie normativa.
Por ejemplo,
consideremos el derecho de retencin del locador de obra:
Precepta el artculo 1195 del Cdigo Civil que quien ha
ejecutado una obra sobre cosa mueble tiene el derecho de
retencin hasta que se le pague. Si una persona se auto
reconoce situada, de hecho, en la hiptesis prevista por la
norma, ya goza de una garanta mobiliaria posesoria: puede,
entonces, con derecho, negarse a restituir la cosa a menos que
se le pague.
Las garantas mobiliarias heternomas surgen en virtud de
la ejecucin de una resolucin judicial o de un acto
administrativo.
Las garantas mobiliarias convencionales nacen en virtud
de la concertacin de un contrato entre el deudor garante y el
acreedor garantizado. No es necesario que las partes bauticen el
negocio como contrato de garanta mobiliaria. Puede ser que
se elija otro nomen iuris ej., fideicomiso, leasing, venta con
reserva de dominio, venta con retroventa, etc.-- o que se trate
de un negocio simplemente innominado. El factor decisivo es la
economa del negocio: la afectacin de una porcin o la totalidad
del patrimonio mobiliario del constituyente a la satisfaccin
preferente de un crdito.
Conviene distinguir entre tres tipos de efectos:
560
El nacimiento del contrato de garanta mobiliaria, como

negocio jurdico;
El nacimiento de la garanta mobiliaria, como ius in re,
en lo concerniente a las relaciones entre las partes; y
El hecho que confiere oponibilidad de la garanta frente
a terceros.
Los tres rdenes de efectos pueden acaecer
simultneamente (aunque no siempre es as, segn veremos
infra). En el empeo de cosas tangibles los tres efectos
concurren cronolgicamente: El contrato de garanta con
desplazamiento es real, razn por la que se perfecciona con la
entrega de la cosa al acreedor garantizado o al tercero designado
por las partes. Desde ese momento, el acreedor adquiere un ius
in re aliena oponible erga omnes. En efecto, al tenor del artculo
14 LGM, una garanta mobiliaria con desplazamiento sobre un
bien mueble material surte efecto entre las partes y contra
terceros desde el momento en que el acreedor garantizado, o un
tercero designado por ste, obtiene la posesin de los bienes
dados en garanta.
Pero tambin puede ocurrir que los tres efectos ocurran en
forma diferida. En materia de garantas mobiliarias sobre cosas
futuras, el contrato de garanta se forma, en un primer
momento, sin que, en ese instante, se genere un ius in re, pues la
cosa an no existe. Sin embargo, tampoco puede decirse que se
trate de un contrato obligacional, nicamente creador de dbitos
y crditos, pues lo que se le confiere al acreedor garantizado es
un ius ad rem, un derecho a la futura adquisicin de un ius in re,
efecto que ocurre instantneamente, sin necesidad de una
prestacin adicional de parte del deudor garante, desde el
preciso instante en que la cosa ingresa al patrimonio del
constituyente. Y si el contrato de garanta mobiliaria se publicita,
561
mediante la respectiva inscripcin registral, ese ius ad rem es

oponible erga omnes.
Es importante tener presente que, en materia de garantas
sobre cosas existentes, el gravamen surge y es coercible entre
partes, desde la formacin del contrato de garanta mobiliaria,
no desde la inscripcin registral de la garanta. Una garanta
mobiliaria no inscrita es ejecutable vis--vis al deudor garante,
pero inoponible a terceros. En esto se distinguen, las garantas
mobiliarias, de la hipoteca y la prenda tradicionales, donde la
inscripcin produce eficacia innovativa constitutiva del
gravamen, tanto entre parte como frente a terceros. La garanta
mobiliaria no inscrita es un derecho real relativo. La nocin de
derecho real relativo no es nueva en nuestro sistema jurdico. Es
bien conocida la figura de la venta perfecta de una cosa existente
y determinada: desde el momento de la formacin del contrato,
el comprador se hace dueo de la cosa, en relacin con el
vendedor. Es un derecho real relativo, oponible, nicamente a
una persona: el vendedor. Para que el traslado de dominio sea
oponible a terceros, deben cumplirse ciertas formalidades de
oponibilidad: la inscripcin del traspaso, en materia de bienes
registrables; la entrega de la cosa, en materia de cosas muebles
corpreas no sujetas a publicidad registral.
El momento a partir del cual la garanta mobiliaria surte
efectos inter partes vara, segn se trate de una garanta sin
desplazamiento o de una garanta con desplazamiento posesorio.
Efectos entre partes de la garanta sin desplazamiento
posesorio:
En las garantas sin desplazamiento posesorio, el gravamen
se tiene por constituido a partir del momento de la suscripcin
del contrato de garanta, siempre y cuando: 1. El bien dado en
garanta sea existente al momento de la formacin del contrato
562
de garanta; y 2. No medie pacto en contrario: las partes tienen

libertad para postergar convencionalmente el momento de inicio
de los efectos del contrato. Si la garanta mobiliaria se pacta
respecto de cosas futuras, o de bienes que el constituyente an
no tiene dentro de su patrimonio, el gravamen se tiene por
constituido a partir del momento en que el deudor garante
adquiera tales derechos de conformidad con las disposiciones del
ttulo quinto de esta ley (art. 13, prrafo segundo de la LGM).
Esto implica que desde el momento mismo de adquisicin del
bien dado en garanta, ste ingresa al patrimonio del
constituyente soportando el gravamen a favor del acreedor
garantizado.
La garanta mobiliaria convencional se constituye mediante
un contrato de garanta mobiliaria, el cual ha de constar por
escrito o por su equivalente electrnico.
Los archivos electrnicos, han de permitir la preservacin del
contenido del acuerdo, a los fines de habilitar su reproduccin por escrito.
En otras palabras, aun cuando el archivo electrnico est encriptado o
comprimido, se satisface la formalidad con que permita reproducir el
contenido en forma legible.
La LGM claramente evoca uno de los
principios cardinales del comercio electrnico: el principio de equivalencia
funcional, cristalizado positivamente en el artculo 3 de la Ley 8454 de
Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrnicos, conforme al cual:
Cualquier manifestacin con carcter representativo o declarativo,
expresada o transmitida por un medio electrnico o informtico, se tendr
por jurdicamente equivalente a los documentos que se otorguen, residan
o transmitan por medios fsicos.
Efectos entre partes de la garanta sin desplazamiento

posesorio:
En las garantas con desplazamiento posesorio, el efecto
constitutivo de la garanta mobiliaria se produce con la
desposesin del deudor garante. Al tenor del artculo 14 de la
563
LGM, desde el momento en que el acreedor garantizado, o un

tercero designado por ste, obtiene la posesin de los bienes
dados en garanta. Ello no obsta la previa formacin de un
contrato obligacional de garanta mobiliaria con desplazamiento.
Sin embargo, resulta claro que la eficacia innovativa-constitutiva
del derecho real de garanta, no surge, en este caso, sino hasta la
entrega de la cosa al acreedor garantizado o a su designado.
En las garantas mobiliarias de control de cuentas, la
garanta se constituye y hace efectiva por la toma de control
sobre la cuenta por parte del acreedor garantizado787.
Contenido del contrato de garanta mobiliaria:
Es vlido el pacto comisorio?

La legalizacin del pacto comisorio en Francia: En Francia
tradicionalmente estuvo proscrito el pacto comisorio788. Como en tantos
otros, en este mbito el Code Napolon de 1804 ejerci su consabida
influencia sobre muchos ordenamientos civilistas, incluyendo las
codificaciones latinoamericanas. Durante mucho tiempo, la jurisprudencia
aplic dicha prohibicin estrictamente. Sin embargo, la jurisprudencia
anterior al 2006 vena interpretando restrictivamente la prohibicin,
especialmente en aquellos supuestos en los que evidentemente no
mediaba abuso. No se aplicaba, por ejemplo, a aquellas prendas en las
que los bienes pignorados eran susceptibles de una evaluacin objetiva
(como las sumas de dinero y los instrumentos financieros liquidables en
787
Art. 37 LGM
788
En materia de prendas, la prohibicin se encontraba positivada en los artculos 2078, prafo 2

del Code civil y en el L.521-3, prrafo 4 del Code de commerce. Dispona el art. 2078, hoy derogado:
Art. 2078. Le crancier ne peut, dfaut de payement, disposer du gage: sauf a lui faire ordonner en
justice que ce gage lui demeurera en payement et jusqua due concurrence, daprs une estimation faite
por experts, our quil ser vendu aux enchres. // Toute clause qui autoreserait le crancier
sappropier le gage ou en disposer sans les formalits ci-dessus este nulle.
564
un mercado organizado), lo cual concordaba con la Directiva europea de 6

de junio de 2002, relativo a las garantas acordadas por entidades
financieras. Mediante la reforma operada en marzo de 2006, se legaliz
moderadamente el pacto comisorio, sin renunciar, por ello al principio
conforme al cual la realizacin de una garanta no puede jams aportarle
al acreedor una satisfaccin mayor que aquella que habra representado la
ejecucin normal de la obligacin por parte del deudor789. El actual
artculo 2348 del Code, sancionado en marzo de 2006, dispone: Se puede
convenir, al constituirse la prenda o posteriormente, que en caso de falta
de ejecucin de la obligacin garantizada el acreedor devendr
propietario del bien pignorado. // El valor del bien ha de ser determinado
al da de la transferencia por un experto designado en forma amigable o
judicialmente, a falta de una cotizacin oficial del bien en un mercado
organizado en el sentido del Cdigo monetario y financiero. Toda clusula
contraria se reputar no escrita. //Si dicho valor excede el monto de la
deuda garantizada, la suma equivalente a la diferencia ha de ser
entregada al deudor o, si existen otros acreedores prendarios, ha de ser
consignada790. La obligatoria estimacin pericial de la cosa al momento
de la transferencia no slo protege los intereses del constituyente de la
prenda, sino tambin los de los restantes acreedores791, prendarios o no,
quienes tambin comparten un inters en el superfluum.
Efectos frente a terceros de las garantas mobiliarias:

La oponibilidad a terceros de la garanta mobiliaria se
produce a partir de la publicidad de la garanta.
789
V. MALAURIE y AYNS: Les srets. La publicit foncire, op. cit., p. 244 y ss.
790
Traduccin libre por el autor. El texto francs reza: Art. 2348. Il peut tre convenu, lors de la
constitution du gage ou postrierement, qu dfaut dexcution de lobligation garantie le crancier
deviendra propritaire du bien gag. // La valeur du bien est determine au jour du transfert par un
expert dsign la amiable ou judiciairement, dfaut de cotation officielle du bien sur un march
organic au sens du code montaire et financier. Toute clause contraire est rpute non crite. //
Lorsque cette valeur excde le montant de la dette garantie, la somme gale la diffrence este verse
au dbiteur ou, sil existe dautres cranciers gagistes, est consigne.
791
MALAURIE-AYNS, op.cit.., pp. 246-247.
565
Publicidad y perfection: La nocin de publicidad corresponde a lo

que en sistema anglosajn, bajo el sistema del Artculo 9 del UCC se
denomina perfection. Se trata de un hecho y como tal, susceptible de
datacin y prueba que dispara un importante efecto jurdico: es el
evento a partir del cual la garanta mobiliaria (el security interest) deviene
oponible a terceros. Debe repararse en una cuestin terminolgica: el
sentido que, bajo el Article 9, se atribuye a la voz perfection no es
coincidente con el sentido que, en el lenguaje jurdico de tradicin
civilista, se le da al trmino perfeccin o perfeccionamiento. Un
contrato se perfecciona en el momento en que se forma.
Eliminacin de gravmenes ocultos. Uno de los principios bsicos
de la Ley Modelo de la OEA, sobre la cual se recorta la LGM, es la
eliminacin por va de ineficacia frente a tercerosde los llamados
gravmenes ocultos, que son situaciones jurdicas no cognoscibles que
pueden perjudicar al tercero de buena fe. La eliminacin de gravmenes
ocultos puede reducir los riesgos y costos transaccionales, y estimular la
concertacin de operaciones crediticias. Este objetivo es postulado por el
National Law Center for Inter-American Free Trade, como quinto principio:
Uno de los objetivos principales del sistema de publicidad de las garantas
mobiliarias es el de eliminar los gravmenes ocultos o secretos. La
publicidad (perfeccionamiento) se puede lograr ya sea mediante registro
pblico o por la posesin o control del bien garantizador en manos del
acreedor o de un tercero designado por ste792.
Publicidad y prelacin:
792
Sostienen KOZOLCHYK y WILSON: Un sistema funcional de publicidad mobiliaria no

tiene peor enemigo que los gravmenes secretos a favor de determinados acreedores, aun cuando estos
aleguen ser titulares o dueos de los bienes dados en garanta y, por tanto, no estar sujetos al requisito
de la inscripcin registral. Una de las principales virtudes del Artculo 9 del UCC es su consolidacin
en una sola figura jurdica de todos los derechos de garanta real pre-existentes; con ello esta norma
reduce a un mnimo el efecto pernicioso de los gravmenes secretos. As, una venta con reserva o
retencin de dominio no registrado, un gravamen a favor de descontadores de cuentas o ttulos de
crdito (factorsliens), un recibo fiduciario en poder del acreedor que autoriza el retiro de bienes de
vehculos o almacenes, o un arrendamiento financiero simulado desaparecen como garantas
mobiliarias y se consolidan bajo la figura de la garanta mobiliaria nica (security interest). Esta
debe ser registrada o el bien debe ser posedo por el acreedor para que la garanta tenga efecto respecto
a terceros, incluyendo a otros acreedores registrados y compradores de buena fe. KOZOLCHYK,
Boris y WILSON, John M.: La Ley Interamericana de Garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la
Organizacin de Estados Americanos, en: Compilacin de Garantas Mobiliarias. Mxico.
566
La prelacin de una garanta mobiliaria se determina por el

momento de su publicidad793, es decir, a partir el momento en
que es reconocible por los terceros. La prelacin es la prioridad
frente a intereses rivales.
Hay tres tipos de hechos que pueden dar publicidad a la
garanta: La regla general es la inscripcin registral de la garanta.
Esta regla se excepta en materia de garantas con
desplazamiento posesorio, donde rige la publicidad posesoria, y
en garantas de control de cuentas bancarias y de inversin,
donde lo esencial es adquisicin del control por parte del
acreedor garantizado. El control es la facultad de aplicar
directamente los recursos al abono o la satisfaccin total de la
deuda, o de instruir al banco en tal sentido.
La LGM contiene tres sistemas coexistentes de publicidad de
garantas mobiliarias: 1. La inscripcin registral en el Sistema de
Garantas Mobiliarias, que es la norma de base la nueva regla
de derecho comn--; 2. El desplazamiento posesorio, aplicable a
bienes muebles corpreos existentes y determinados; 3. El
control, que se aplica a cuentas bancarias y de inversin.
Las dos funciones de la publicidad de la garanta:

informativa y normativa:
La publicidad, en la LGM tiene dos importantes funciones:
informativa y normativa:
Funcin informativa de la publicidad: Como fuente de
informacin, la publicidad pone, al alcance los interesados, datos
793
Art. 49 de la LGM.
567
relevantes sobre el estado patrimonial de un sujeto y sobre la

situacin jurdica de ciertos bienes. No se trata de informacin
completa, pero s relevante. El sistema de publicidad registral
organizado por la LGM a diferencia de la publicidad registral
tradicionalest diseado para ofrecer datos muy bsicos: el
nombre de las partes, el monto de la garanta y una descripcin
general e imprecisa de los bienes dados en garanta. A diferencia
de la publicidad registral con la que estamos familiarizados, la
publicidad registral del Sistema de Garantas Mobiliarias es un
punto de partida. En su caso, el interesado ha de reencauzar su
investigacin hacia fuentes de informacin extra registral (v.gr.,
consultando al acreedor garantizado). Por lo dems, no puede
perderse de vista que el sistema de publicidad contemplado en la
LGM no se agota en la publicidad registral. Se admite la
existencia de un sistema paralelo de publicidad posesoria, donde
un hecho mudo el desplazamiento posesoriose convierte en
un signo con escaso contenido comunicante: simplemente se
coloca un crculo de piedras, a partir del cual el observador
externo puede inferir que algo pas, aunque no se sepa
exactamente qu. Con vista del desplazamiento posesorio
asumiendo que es perceptible como algo evidente-- el tercero
puede inferir dos datos: primero, que el poseedor-de-hecho
presumiblemente tiene algn ttulo que soporta su estado
posesorio; y segundo, que si quien dice ser propietario no
ostenta la posesin de la cosa, por algo ser, y entonces
ameritar investigar con mayor detalle el estado jurdico del
bien.
Funcin normativa de la publicidad: La publicidad, adems
de proveer informacin, arbitra preferencias entre derechos
opositores. La prelacin normalmente se establece con algunas
excepcionesex nunc, a partir del momento de la publicidad, en
aplicacin del viejo principio romano prior in tempore, potior jure
(primero en tiempo, mejor en derecho).
568
El Sistema de Garantas Mobiliarias:

El Sistema de Garantas Mobiliarias (SGM) es el registro
pblico de garantas sobre bienes muebles. La inscripcin es el
principal modo de dar publicidad a una garanta mobiliaria.
El SGM se aparta de la tradicin del sistema notarial-registral
de inscripcin de prendas e hipotecas.
El sistema tradicional: Opera, a trazos gruesos, as: La prenda o
hipoteca se constituye, por lo general, mediante escritura pblica
unilateralmente otorgada por el deudor ante notario. En el acto
constitutivo de la garanta, el notario da forma jurdica a la manifestacin
de voluntad de la parte794, y autoriza la escritura. Acto seguido, el notario
emite un testimonio o reproduccin de la escritura, en papel de
seguridad notarial. El notario da fe pblica de lo actuado por los
otorgantes en su presencia. Dicho testimonio se presenta ante el Registro
Pblico, donde el documento es pasado a calificacin. Los calificadores
verifican la concordancia de la escritura con el ordenamiento jurdico y el
cumplimiento de los dems requisitos y aranceles legales. Si todo est en
regla, autorizan la inscripcin del gravamen.
El Sistema de Garantas Mobiliarias prescinde de los

elementos nucleares del sistema tradicional: la escritura pblica,
el notario, el testimonio, la fe pblica y la calificacin. El contrato
de garanta mobiliaria no se plasma en escritura pblica. Se
plasma en un documento privado para cuya elaboracin no se
requiere la participacin de un notario. Al registro no es un
testimonio o copia fiel del contrato de garanta, sino un
formulario de inscripcin electrnico, que contiene una sntesis
lacnica de la operacin. Dicho formulario lo suscribe
electrnicamente el acreedor. El acreedor se presume
autorizado para inscribir la garanta795. Nadie da fe pblica del
794
Sobre los alcances de la funcin notarial, ver el art. 34 del Cdigo Notarial.
795
Art. 43.
569
consentimiento del deudor.

Tampoco hay proceso de
calificacin. El SGM est diseado para que los formularios se
inscriban instantneamente en el registro personal del deudor.
El SGM est pensado como una base de datos de registro
consultable por nombre el deudor.
Una diferencia notable entre el sistema tradicional y el SGM
es la posibilidad de inscribir privilegios legales especiales. El
acreedor de un derecho de retencin puede inscribir su derecho
como garanta mobiliaria796.
Tambin es posible inscribir gravmenes judiciales y tributarios. En
esta materia la LGM es sumamente parca. La conexin entre la LGM y las
restantes figuras procesales del Derecho patrio deber hacerse por va
interpretativa.
Una similitud entre el sistema tradicional de garantas

reales y el SGM es la vigencia del principio prior in tempore,
potior iure: La inscripcin de la garanta mobiliaria le confiere al
acreedor garantizado prioridad o prelacin sobre acreedores
comunes y sobre otros acreedores garantizados que inscriban
posteriormente una garanta mobiliaria sobre los mismos bienes.
La regla primero en tiempo, mejor en derecho, tiene, en la
LGM, una importante excepcin: la garanta especfica de
compra.
La garanta especfica de compra:
La garanta especfica de compra correspondiente a la
figura estadounidense del purchase money security interestes
796
Ibid.
570
una garanta mobiliaria que se constituye sobre la cosa vendida,

para garantizarle al vendedor el pago del precio de esa misma
cosa.
Esta garanta goza de prioridad sobreviniente (o
superprioridad) sobre las garantas universales o genricas
previamente inscritas; por ejemplo, la garanta sobre todo el
patrimonio mueble presente y futuro del deudor, o sobre la
totalidad del inventario y los dems activos circulantes del
deudor.
Cabe indagar sobre la ratio legis de la excepcin al principio primero
en tiempo en las garantas especficas de compra. Una posible explicacin
es asimilar esta figura con la del super privilegio, propia del Derecho de los
Concursos de otras latitudes-. El banco que financia al deudor en crisis,
lejos de afectar a los acreedores anteriores, los beneficia, al proveer
recursos frescos para la implementacin de un plan de salvamento. Sin
embargo, esta explicacin presupone que la cosa adquirida sean bienes
productivos o inventarios destinados a incrementar la capacidad de pago
del deudor. Lo cual no se aplicara a la adquisicin de bienes de consumo.
Otra explicacin es que esta figura responde a una conviccin
generalizada, de que las cosas no son realmente propias hasta que no se
termine de pagarlas. Si bien en los pases de tradicin civilista la regla de
base es la transmisin solo consenso del dominio, en la venta y otras
formas de enajenacin a ttulo oneroso de cosas existentes y
determinadas, se encuentran sendas figuras que confieren al tradens un
ligamen especial en relacin con la cosa vendida: la resolucin por
incumplimiento del pago del precio y la clusula de reserva de dominio. En
aplicacin del principio resoluto iure dantis resoluto ex ius accipientis, el
vendedor insatisfecho en el pago del precio tiene derecho a ser restituido
en la propiedad de la cosa vendida, de modo retroactivo como si sta
nunca hubiera salido de su patrimonio--, y ello a fin de que los actos de
disposicin realizados en el nterin por el accipiens le sean inoponibles.
Recordemos que el resoluto iure dantis es el principio de base de la
circulacin derivativa de bienes, que se excepta en aquellos casos en los
que la ley protege al tercero adquirente de buena fe. Por su parte, la
clusula de reserva de dominio le permite al vendedor retener, en
garanta, la propiedad sobre la cosa hasta tanto no recibir el pago del
precio. La clusula de reserva de dominio ha enfrentado,
571
tradicionalmente, el mismo problema de inoponibilidad a los terceros de

buena fe, en aquellos casos en los que el comprador ha entrado en
posesin ostensible de los bienes. Con la insercin de la figura de la
garanta especfica de compra, la LGM le permite al vendedor-financiador
proveerse una garanta real oponible erga omnes, que no rivaliza con
garantas previamente otorgadas por el comprador.
Se ha afirmado que el purchase money security interest

cumple la funcin preventiva del acaparamiento, por un nico
acreedor universal, de toda la capacidad garante del deudor. Sin
embargo, dicha funcin se desvanece si el acreedor logra que su
deudor renuncie a la posibilidad de constituir futuras garantas
especficas de compra. En efecto, es vlida la obligacin de nohacer cuyo objeto sea abstenerse de constituir este tipo de
garantas797. Esta obligacin es conocida, en el Derecho
anglosajn, como negative pledge (prenda negativa).
El artculo 18 de la LGM precepta algunas cargas que han
de ser levantadas, a fin de validar la prioridad sobreviniente de la
garanta especfica de compra, cuando se trata de la venta
financiada de bienes destinados a agregarse al inventario del
deudor garante. Si previamente el deudor ha otorgado una
garanta sobre su inventario a favor de un primer acreedor, el
segundo acreedor debe contactar al primero, antes de entregar
los bienes al deudor garante, con el fin de delimitar los bienes
afectados con la garanta especfica de compra y sus derivados y
atribuibles.
El control de cuentas bancarias y de inversin:
797
Art. 18 in fine LGM.
572
La garanta sobre cuentas bancarias y de inversin se

constituye y se hace oponible a terceros en forma simultnea,
mediante la adquisicin del control por parte del acreedor
garantizado798. Si bien este tipo de garantas no requieren ser
inscritas en el SGM799, el artculo 5, inciso 9, requiere, adems, la
fecha cierta, exigencia que es una de las pocas particularidades
idiosincrticas de la ley costarricense de Garantas Mobiliarias. L
a Ley Modelo de la OEA no tiene este requisito, que
evidentemente es de oponibilidad a terceros.
La gestin de la garanta mobiliaria:
La LGM le confiere al acreedor garantizado el derecho de
inspeccionar los bienes garantizadores para verificar su
cantidad, calidad y estado de conservacin800. Esta facultad es
especialmente til en materia de garantas con desplazamiento
posesorio concertadas con derecho de desgravacin.
La ejecucin de la garanta mobiliaria:
La LGM permite tanto la ejecucin extrajudicial como
judicial de la garanta.
En la ejecucin extrajudicial hay tres etapas: cristalizacin,
aseguramiento y liquidacin o apropiacin.
Cristalizacin
798
Art. 37 LGM.
799
De conformidad con el artculo 14, inciso 3 LGM.
800
Art. 15, inciso 3 LGM.
573
La cristalizacin inicia con un negocio jurdico unilateral por

el que el acreedor manifiesta y comunica su decisin de ejecutar
la garanta. Si la garanta est inscrita, la cristalizacin se
compone de dos actos: a) La inscripcin de un formulario de
ejecucin en el SGM801; y b) La comunicacin al deudor garante.
A partir de all, queda suspendido el derecho de
desgravacin802.
Reposesin:
El acreedor garantizado tiene derecho a asumir el control
de los bienes garantizadores, efecto para el cual puede hacer
valer el pacto de reposesin incluido en el contrato de garanta
mobiliaria803. En caso de resistencia del deudor garante, el
acreedor garantizado puede solicitar al juez un mandamiento
de apropiacin o de reposesin, el que se ejecutar sin
audiencia del deudor garante804.
Liquidacin:
La ejecucin extrajudicial la puede realizar un fiduciario, un
notario o un corredor jurado.
Apropiacin: El pacto comisorio
801
Art. 54 LGM.
802
Arts. 15.1 y 67.
803
Art. 58 LGM.
804
V. Art. 58, prrafos segundo y tercero. La constitucionalidad de esta disposicin es

cuestionable, especialmente en lo concerniente al mandamiento de apropiacin.
574
Si bien la LGM no regula escrupulosamente el pacto

comisorio, s lo menciona en dos disposiciones805, dando por
sentada su validez de principio quedando a salvo el control por
ejercicio abusivo del derecho806--.
CAPTULO 37:
HIPOTECAS Y CDULAS HIPOTECARIAS
HIPOTECAS
Bienes hipotecables:
Pueden constituirse hipotecas sobre:
Bienes inmuebles: Lotes, casas, condominios, etc.

Usufructos;
Otras hipotecas;
Concesiones de zona martimo-terrestre
Tipologa de hipotecas:
Las hipotecas pueden ser legales o convencionales. Son
legales las impuestas por el legislador a modo de privilegio
especial de garanta sobre un bien inmueble. Por ejemplo, todos
los inmuebles soportan hipoteca legal a favor del Estado, para
garantizar el pago de impuestos territoriales. Como vimos supra,
las fincas filiales soportan hipoteca legal para garantizar el pago
de las obligaciones de los condminos vis--vis al Condominio
(cuotas de mantenimiento, multas, etc.).
805
Arts. 58 y 73.
806
Art. 65.
575
Son convencionales las hipotecas originadas en el contrato.

Si bien las hipotecas pueden garantizar todo tipo de obligaciones
contractuales, en la prctica la mayora de las hipotecas se
constituyen como garanta de prstamos y otras operaciones de
financiamiento.
Las hipotecas abiertas807, permiten financiar crditos
revolutivos. A diferencia de las hipotecas comunes, en las que el
pago de la obligacin principal extingue la hipoteca (por el
principio de accesoriedad), en las hipotecas abiertas el pago no
extingue la hipoteca, sino que genera disponibilidad de nuevos
desembolsos.
Las hipotecas pueden constituirse en grados sucesivos:
primero, segundo, etc. En caso de remate, del producto de la
subasta se abona, en primer trmino, la hipoteca de primer
grado. Si queda un remanente, la hipoteca de segundo grado. Y
as sucesivamente. Para recibir una hipoteca en segundo grado,
el acreedor tiene que estar muy seguro: 1. De que el bien es
suficientemente valioso para cubrir ambos crditos. Y 2. De que
cuenta con la capacidad econmica suficiente para pujar (ofrecer
posturas) en la subasta, para evitar que el bien se venda por un
precio muy bajo.
Formalidades de la hipoteca:
Las hipotecas legales se sobreentienden.
Las hipotecas convencionales se constituyen en escritura
pblica mediante declaracin unilateral del deudor y se inscriben
807
Reconocidas mediante Ley 7460 de 29 de noviembre de 1994, mediante la cual se reform el

artculo 414 del Cdigo Civil.
576
en el Registro Pblico. La inscripcin le produce eficacia

innovativa constitutiva al gravamen hipotecario.
El derecho de reipersecutoriedad:
El acreedor hipotecario tiene el llamado derecho de
reipersecutoriedad, o de persecucin (en francs, el droit de
suite), conforme al cual si la finca se enajena, sea en su totalidad
o por partes, el gravamen hipotecario subsiste. El acreedor
hipotecario puede, por consiguiente, hacer valer su derecho
sobre la finca originalmente gravada y sobre sus segregaciones,
las cuales arrastran el gravamen. En tal caso, la accin
hipotecaria se ha de incoar contra los terceros poseedores (con
este trmino se alude a los subadquirentes de la finca gravada).
La hipoteca y el ejercicio de los atributos del dominio por

el propietario:
La constitucin de una hipoteca no implica, en principio,
que el propietario pierda los atributos del dominio sobre el bien.
El dueo puede, por consiguiente, usufructuar, transformar,
enajenar y gravar el bien v.gr., imponer una hipoteca en
segundo grado--.
El propietario de la finca hipotecada puede apropiarse y
disponer libremente de los frutos que sta produzca, antes de la
cristalizacin, es decir, el momento en que el acreedor demande
el cumplimiento de la obligacin ya exigible. A partir de la
cristalizacin, los frutos pendientes quedan cubiertos por la
577
hipoteca808. Por ejemplo: Si el inmueble hipotecado genera

rentas producto de un arrendamiento, el propietario puede
aduearse libremente de las rentas, sin que el acreedor
hipotecario tenga derecho a impedirlo. Sin embargo, desde el
momento en que el acreedor hipotecario demande el
cumplimiento de la obligacin ya exigible, las rentas quedan
cubiertas por la hipoteca809. El acreedor hipotecario podra
requerir medidas conservatorias, como, por ejemplo, que se
prevenga al inquilino el depsito de las rentas en la cuenta del
juzgado.
Las facultades del dominio han de ejercerse con
observancia del principio de preservacin de la integridad de la
garanta. A la luz de este principio, el propietario de la finca
hipotecada debe abstenerse de realizar actos jurdicos o
materiales cuyo efecto sea el deterioro del bien y la consecuente
disminucin del valor de la garanta. Por ejemplo, si el
propietario, en ejercicio de su facultad de transformacin, decide
demoler el edificio hipotecado, es presumible el decrecimiento
del valor venal del bien garantizador.
La hipoteca en cierto modo restringe la facultad de
disposicin del propietario en materia de fraccionamientos y
reuniones. La ley permite que la finca hipotecada sea dividida
materialmente, o segregada jurdicamente, o reunida con otro
inmueble, pero solamente una vez810. Para dividir, segregar o
reunir las fincas resultantes del primer acto de disposicin, se
requiere el consentimiento del acreedor hipotecario.
Esta
808
Art. 411, inciso 1.
809
Es de observar que el derecho del acreedor hipotecario a extender su derecho a los frutos,
puede colisionar con el derecho de un acreedor garantizado con una garanta mobiliaria.
810
578
limitacin persigue conciliar dos rdenes de intereses

contrapuestos: el derecho del propietario a la libre disposicin,
como atributo inherente del dominio; y el derecho del acreedor
hipotecario a la preservacin de la integridad de la garanta. Y es
que, de hecho, el fraccionamiento del inmueble o su reunin con
otra finca pueden traer aparejada la reduccin del valor venal del
bien811. Adems, si el fraccionamiento es mltiple, la eventual
accin hipotecaria contra los terceros poseedores puede ser ms
compleja por la pluralidad de partes y, eventualmente, ms lenta
y costosa. Cabe agregar que el acreedor tiene la carga de
requerir el pago a los terceros poseedores, a fin de que stos
puedan ejercer el derecho de purga (sobre este derecho, ver
infra).
Conviene tener presente que la reunin de dos inmuebles
no es legalmente posible si ambos estn hipotecados de manera
independiente a favor de distintos acreedores812. Si slo uno de
los inmuebles est hipotecado, la reunin implica la ampliacin
de la garanta. En todo caso, como vimos supra, para realizar
una nueva reunin se requiere el consentimiento del acreedor
hipotecario.
Es vlida la obligacin de no imponer nuevas hipotecas? En la
prctica forense se observa, con cierta frecuencia, la clusula conforme a
la cual el deudor hipotecario se obliga a no imponer, sobre el inmueble
gravado, nuevas hipotecas, salvo que cuente con autorizacin previa del
acreedor de primer grado. Esta obligacin es, en principio, vlida, siempre
y cuando tenga causa justa y no sea abusiva. La pregunta, en clave de
causa justa es: A cuenta de qu habra, el constituyente de la hipoteca,
imponer una suerte de hipoteca negativa sobre la porcin de valor no
811
En el mercado inmobiliario, el valor de ciertos bienes disminuye o se incrementa con su

fraccionamiento.
812
Art. 411 (2) in fine.
579
hipotecado? Esta pregunta debera hallar una explicacin razonable,

idealmente en trminos de una ventaja o beneficio que le sirva de pivote o
contrapartida.
Derecho de purga del tercer poseedor:

El tercer poseedor tiene el derecho de purga, consistente a
la facultad para, dentro del plazo de diez das a partir del
requerimiento de pago, pagar el monto que garantiza la finca y
as liberarla del gravamen.
CDULAS HIPOTECARIAS
Las cdulas hipotecarias son hipotecas autnomas que se
incorporan a un ttulo valor. A diferencia de la hipoteca
tradicional, que es una garanta accesoria a una obligacin
especfica, la cdula hipotecaria puede ser constituida como una
obligacin real autnoma. La cdula puede existir sin estar,
necesariamente ligada a una operacin de financiamiento. Por
ejemplo: El dueo de un inmueble con un valor de mercado de
100, se propone iniciar un negocio comercial de importacin de
mercadera. A tal fin, cuenta con un capital lquido de 50.
Previendo la eventual necesidad de contar con financiamiento, el
580
propietario constituye a su nombre, sobre el inmueble en

cuestin, una cdula hipotecaria por 50. A partir de la
constitucin, el inmueble va aparecer en el Registro soportando
un gravamen hipotecario de cdulas por 50. Sin embargo, el
propietario tiene la cdula en su poder, por si acaso se ve en la
necesidad de requerir financiamiento. Algn tiempo despus, el
importador ve la conveniencia de solicitar un prstamo de 30
para ampliar sus operaciones comerciales. Se presenta ante un
banco y ofrece, como garanta del prstamo, la cdula
previamente constituida a su favor. El banco realiza un avalo
de la finca y constata que, en efecto, tiene un valor de mercado
de 100. Bajo tal condicin, el banco acepta conceder el
prstamo de 30, recibiendo como garanta la cdula hipotecaria.
Al cabo del plazo, una vez pagado el prstamo, el banco restituye
al empresario la cdula, el cual la puede volver a reutilizar en
caso de requerir de nuevo financiamiento.
Para constituir la cdula hipotecaria, el propietario ha de
otorga una escritura ante notario pblico, en la que se describe
el crdito que ser garantizado con la hipoteca de cdulas. Por
ejemplo, comparece ante notario y dice que constituye diez
cdulas hipotecarias de primer grado, cada una por diez mil
dlares, sobre determinada finca de su propiedad. Por lo general
el acreedor de la hipoteca es el mismo propietario. Esto es uno
de los raros casos en los que no se produce confusin (es decir,
la extincin del crdito que opera cuando el deudor deviene
acreedor). La razn es que en la cdula hipotecaria el deudor no
es el propietario a ttulo personal, sino la finca. Por ello es que a
la cdula hipotecaria se le denomina deuda-de-la-tierra, dando
a entender que se trata de una obligacin real (de la cosa), no de
la persona.
Una vez inscrita la escritura, el Registro Pblico emite las
cdulas hipotecarias, las cuales se le entregan al propietario o a
581
su apoderado especial. Estas cdulas son transmisibles por

endoso. El endoso puede ser en propiedad o en garanta.
Pueden endosarse en garanta de un prstamo. Una vez pagado
el prstamo, se recuperan las cdulas y se conservan para un
futuro prstamo.
Por tratarse de un ttulo valor, para cancelarla es necesario
presentar el original al Registro, para su incineracin. Si la cdula
se extrava, es necesario esperar el plazo de la prescripcin (diez
aos). Adems, surge el riesgo de adquisicin a non domino por
un tercero de buena fe. Por ello es que la cdula hipotecaria,
como todo ttulo valor, debe conservarse en caja fuerte.
La cdula hipotecaria ha sido utilizada como escudo de
proteccin frente al fraude registral. Si por algn motivo se
cancelare la cdula sin que se presente el original, el Estado
respondera por los daos y perjuicios sufridos por el tenedor de
la cdula. De este modo, la cdula convierte al Estado en una
especie de asegurador o garante contra el fraude.
PRENDA:
Hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley de Garantas
Mobiliarias813, la prenda constitua el mecanismo de derecho
comn para la constitucin de garantas reales sobre bienes
muebles. En la actualidad, dicho instrumento es excepcional, y
se aplica a aquellos bienes no susceptibles de ser ofrecidos como
garanta mobiliaria, especialmente los vehculos, las aeronaves y
sus partes y los equipos ferroviarios814.
VALES DE PRENDA:
813
814
La LGM entr en vigor el 20 de mayo de 2015.

Ver el artculo 4 de la Ley de Garantas Mobiliarias.
582
Los vales de prenda emitidos por los almacenes generales

de depsito, al amparo de la Ley de Almacenes Generales de
Depsito815, tambin conocidos como warrants, le confieren a su
tenedor un derecho de garanta prendaria sobre determinada
mercadera depositada en el almacn.
El propietario de las mercancas depositadas puede
requerir al almacn la emisin de dos tipos de documentos: 1.
Un certificado de depsito, representativo de la propiedad de la
mercadera; y 2. Un vale de prenda, representativo de un crdito
pignoraticio sobre los bienes. Ambos documentos pueden
circular de manera independiente. Por consiguiente, si el
propietario requiere financiamiento, puede endosar el warrant
en garanta a favor del acreedor. En caso de incumplimiento, el
acreedor garantizado puede requerir el remate extrajudicial de la
mercanca. Los ttulos representativos de mercadera tanto los
certificados de depsito como los vales de prenda--, permiten
movilizar la mercadera por medio de circulacin de documentos,
sin necesidad de desplazamiento posesorio.
Las garantas mobiliarias sobre warrants y certificados de
depsito emitidos en papel no requieren ser inscritos en el
Sistema de Garantas Mobiliarias, a los efectos de la prelacin
frente a terceros816.
Dicha inscripcin es, sin embargo,
817
facultativa . Las garantas mobiliarias sobre vales de prenda y
certificados de depsito electrnicos, s deben ser objeto de
inscripcin en el Sistema de Garantas Mobiliarias818.
815
Ley nmero 5 de 15 de octubre de 1934.
816
Art. 14, inciso 2 de la Ley de Garantas Mobiliarias.
817
818
Art. 33 in fine de la LGM.
583
ENDOSO EN GARANTA:
Los ttulos valores son documentos que incorporan
derechos, como certificados de inversin, ttulos de deuda
pblica, letras de cambio, pagars, cdulas hipotecarias, acciones
de sociedades annimas, etc. Tales ttulos pueden ser dados en
garanta. A tal fin, debe suscribirse la razn de endoso en el
propio ttulo, especificando que se trata de un endoso en
garanta de tal o cual operacin de crdito y entregarse el ttulo
en posesin al acreedor garantizado.
GRAVMENES SOBRE ANOTACIONES EN CUENTA (VALORES
DESMATERIALIZADOS)
Los
gravmenes
pignoraticios
sobre
valores
desmaterializados --tambin denominados anotaciones en
cuenta o valores escrituraleshan de inscribirse en la cuenta
correspondiente, momento a partir del cual el gravamen deviene
oponible a terceros819.
CAPTULO 38:
LA PUBLICIDAD REGISTRAL
819
Art. 123, prrafos penltimo y ltimo de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. El
artculo 4.2.c de la Ley de Garantas Mobiliarias excluye de su mbito de imperio las anotaciones en
cuenta de valores regulados por la LRMV.
584
La publicidad registral es un sistema de informacin oficial

sobre la historia y el estado actual de las situaciones jurdicas
objeto de inscripcin820.
Publicidad registral y publicidad posesoria:
A la publicidad registral, se contrapone otro sistema
alternativo de cognoscibilidad de derechos, que es la publicidad
posesoria. En materia de bienes no inscribibles o de bienes
inscribibles pero no inscritos--, la posesin es el mecanismo a
travs del cual se hace ostensible a los terceros la existencia de
un derecho real. En materia de bienes no inscribibles o de
bienes inscribibles pero no inscritos--, el hecho de la posesin
hace presumir el ttulo821. La adquisicin de la propiedad de
bienes muebles no inscribibles, se hace oponible a terceros por
la tradicin hecha en virtud de un ttulo hbil822. El problema de
la doble venta de la misma cosa se solventa a favor del primero a
quien se haga la tradicin del bien. Se aplica, aqu, el principio
primero en tiempo, mejor en derecho (prior in tempore, potior
iure), siendo el hecho jurdicamente relevante la tradicin a favor
del primer accipiens.
La evolucin del Derecho sobre prendas permite ilustrar la opcin
que se plantea entre un sistema de publicidad posesoria y un sistema de
publicidad registral. Originalmente, el Cdigo Civil regulaba las prendas
con desposesin (el empeo), para cuya validez era indispensable la
entrega real de la cosa823, ya fuere al acreedor o bien a un tercero. La
820
Sobre la publicidad registral es muy recomendable la obra de Manuel AMORS GUARDIOLA,

La Teora de la Publicidad Registral y su Evolucin. Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin,
Madrid, 1998.
821
822
823
Antiguo art. 443 del Cdigo Civil, ya derogado.
585
funcin de tal entrega era neutralizar la presuncin de libre titularidad

ligada a la apariencia posesoria. As, al carecer de posesin, el propietario
quedaba imposibilitado para realizar nuevos actos de disposicin sobre la
cosa pignorada (ej., enajenaciones u otras prendas) susceptibles de
desmejorar el derecho real del acreedor pignoraticio. La prenda con
desposesin generaba un vnculo de indisponibilidad del bien. La cosa
quedaba congelada. La entrega de la cosa al acreedor prendario, era el
mecanismo a travs del cual se comunicaba a terceros la existencia de un
vnculo de carcter real de ste con la cosa. Era, pues, un sistema de
publicidad, posesoria. Ahora bien: La principal desventaja de la prenda
con desposesin era que el propietario se queda sin posibilidad de usar o
explotar el bien. Surgi, entonces, la idea de concertar prendas sin
desposesin, a fin de suprimir tal desventaja, permitindole al deudor
prendario conservar el goce y la productividad del bien pignorado. Pero,
entonces, cmo neutralizar el riesgo moral de que ese deudor,
valindose de su estado posesorio y de la presuncin de titularidad a l
asociado, realizara actos de disposicin (otros gravmenes o la
enajenacin del bien), perjudiciales para acreedor pignoraticio? La
solucin adoptada fue sustituir el sistema de publicidad posesoria por un
sistema de publicidad registral de prendas. As, la inscripcin vino a
suceder a la posesin, como hecho jurdico relevante para la adquisicin
de prioridad. El prior in tempore, potior iure ahora favorece al primero que
inscriba, no al primero que entre en posesin.
Tipos de publicidad registral:

Los sistemas de publicidad registral se clasifican en:
Sistemas de publicidad informativa; y
Sistemas de publicidad normativa
Sistemas de publicidad informativa:
En los sistemas de publicidad registral informativa, se
registran datos relevantes sobre la historia y el estado actual de
un derecho. Dicha informacin se pone a disposicin del pblico
586
para lo que pueda serle de utilidad. Sin embargo, nadie --ni el

Estado, ni la institucin a cargo del registro-- garantizan la
exactitud de los datos all postulados. Los riesgos de inexactitud
de la informacin los asume la persona que pretende realizar un
negocio jurdico con base en la informacin all registrada. En los
Estados Unidos, donde predominan los registros inmobiliarios
informativos, los riesgos transaccionales se conjuran mediante la
toma de seguros de ttulo (title insurance)824.
Sistemas de publicidad normativa:

En los sistemas de publicidad registral normativa, el
registro pblico postula la verdad oficial sobre la historia y el
estado actual de los derechos, al tiempo que la ley consagra la
proteccin del adquirente frente a riesgos extra registrales. El
sistema de publicidad registral normativa le garantiza o, cuando
menos, le promete825--, al sujeto interesado en realizar un
negocio, que su derecho no ser perturbado en virtud de causas
no perceptibles mediante un estudio de registro. Con ello, se
procura la eficiencia econmica y la seguridad del trfico jurdico:
el potencial adquirente se economiza una compleja y costosa
investigacin sobre la pureza del ttulo, al tiempo que el titular
puede probar fcilmente la existencia y calidad de su derecho.
824
Sobre las causas histricas que influyeron en el establecimiento de registros informativos en

la mayora de los Estados de la Unin Americana y en el fracaso de los sistemas de publicidad normativa
tipo Torrens, ver : SCHICK, Blair C., PLOTKIN, Irving H.: Torrens in the United States. Lexington Books,
Massachusetts, 1978.
825
En nuestro trabajo El Fraude Inmobiliario Registral y otros Riesgos Transaccionales (Derechos

Reales, Ctedra de Derechos Reales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, Editorial
Isolma, 2013), se expone cmo, a pesar de que el artculo 456 del Cdigo Civil promete, al adquirente de
buena fe conforme al Registro, tutela frente a contingencias extra registrales, el mismo ordenamiento
contradice esa promesa, al consagrar diversas figuras indetectables mediante estudios de registro, que
terminan por imponerse al tercero de buena fe. En ese trabajo se ofrece un elenco de tales figuras, que
denominamos riesgos transaccionales.
587
Con lo cual se reducen los costos transaccionales y se estimulan

la concertacin de contratos de todo tipo sobre los bienes
inscritos: traslativos, de financiamiento, de concesin de uso,
etc.
El Derecho costarricense se inclin, desde muy temprano,
por un sistema de publicidad registral normativa826, en materia
inmobiliaria. Sin embargo, se trata de un sistema imperfecto,
pues hay situaciones extra registrales, indetectables mediante un
estudio de registro, que pueden llegar a afectar o limitar
seriamente el derecho adquirido con base en la informacin
pblica registral. A pesar de que la ley, por un lado, promete
seguridad respecto de las vicisitudes extra registrales827, la
misma ley incumple esa promesa828. Inconsistencias de nuestro
sistema de identificacin, prueba y circulacin de derechos
reales, fuente de entuertos y sinsabores, que socavan la
eficiencia econmica y la seguridad del trfico jurdico.
El principio prior in tempore potior iure:
Uno de los principios cardinales de la publicidad registral es
el prior in tempore, potior iure (primero en tiempo, mejor en
derecho), tambin llamado principio de prioridad829. Al tenor de
dicho principio, el documento presentado al Registro con
826
A partir de la promulgacin de la Ley Hipotecaria, en 1865, cuyos principios luego fueron

adoptados por el Cdigo Civil.
827
828
Sobre el mito de la seguridad de las transacciones efectuadas al amparo de la publicidad

registral, ver mi trabajo El Fraude Inmobiliario y otros Riesgos Transaccionales, publicado en: Derechos
Reales, Ctedra de Derechos Reales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, Editorial
Isolma, 2013.
829
V. LACRUZ BERDEJO, et al: Elementos de Derecho Civil. Tomo III bis. Derecho Inmobiliario
Registral. Dykinson, Madrid, 2001, pp. 45-46.
588
anterioridad prevalece sobre el documento presentado con

posterioridad.
El ejemplo de la doble venta: La operatividad de este principio se
aprecia en el ejemplo arquetpico de la doble venta: A vende a B un
vehculo el 1 de enero de 2014 (se otorga en esa fecha la escritura
pblica). A vende el mismo vehculo a C el 2 de febrero de 2014
(tambin se otorga escritura pblica). El testimonio de la escritura de la
venta a favor de C se presenta al Registro Pblico el 3 de febrero de
2014, y se inscribe el 10 de febrero de 2014. El 8 de febrero de 2014, se
presenta al Registro el testimonio de la venta a favor de B. Cul
derecho prevalece? El principio prior in tempore favorece a C. En
materia de publicidad registral, la fecha clave para la prioridad es la de
presentacin al Registro, no la del otorgamiento de la escritura.
La inscripcin confiere prioridad frente a otras situaciones

jurdicas incompatibles. Dicha prioridad es retroactiva a la fecha
y hora de la presentacin del documento a la ventanilla del
Diario del Registro Pblico, siempre y cuando el documento
llegue a inscribirse. En el lenguaje registral se identifican los
documentos por sus citas de presentacin al Diario (las cuales se
componen de dos cifras, un nmero de tomo y un nmero de
asiento).
La reserva de prioridad. La Ley sobre Inscripcin de Documentos en
el Registro Pblico regula, en sus artculos 34 a 36 la figura de la reserva
de prioridad, en virtud de la cual la partes que se proponen realizar un
negocio jurdico a corto plazo (mximo un mes) pueden reservar un
asiento del Diario como quien deja reservado un campo en la fila, con
varios das de anticipacin--. El propsito es garantizar que durante el
lapso comprendido entre la reserva de prioridad y la presentacin del
negocio definitivo, no se va a realizar otro negocio incompatible. La
reserva de prioridad no impide que se presenten otros documentos, pero
stos corren el riesgo de tener que inclinarse ante los efectos del contrato
ligado a la reserva de prioridad. Al presentarse al Registro del contrato
definitivo, ste se inscribe con efecto retroactivo, con referencia a las citas
de presentacin de la reserva de prioridad.
589
El artculo 455 del Cdigo Civil830 prev dos excepciones al

principio prior in tempore, en los que un documento presentado
en con posterioridad puede prevalecer sobre un documento
presentado anteriormente.
Primera excepcin: Supngase que hoy mismo se otorga (se
firma en el protocolo del Notario) una escritura en la que se
constituye o transfiere un derecho real, por ejemplo, una
hipoteca o una venta de un inmueble inscrito. Al da de hoy, la
finca aparece libre de embargos. Al presentarse el testimonio de
la escritura al Registro y presuponiendo que la fecha de
presentacin del testimonio es dentro del trimestre siguiente a la
fecha del otorgamiento de la escritura--, aparece una inscripcin
de un embargo relativo a una obligacin de carcter personal (un
crdito). En tal caso, el Registrador borra el embargo y la
escritura se inscribe libre del embargo.
Segunda excepcin: Modificando levemente el anterior
ejemplo, supongamos que el testimonio de la escritura
constitutiva del derecho real se presenta despus de tres meses
desde la fecha del otorgamiento de la escritura. Al presentarse el
testimonio, aparece un embargo relativo a una obligacin de
carcter personal (un crdito), que no constaba en el Registro al
firmarse la escritura. En tal caso, el titular del derecho real tiene
tres meses, contados desde la presentacin del testimonio de la
escritura al Registro, para presentar una demanda en la que se
solicite al juez dar prioridad a su derecho real sobre el embargo.
A tal efecto, tiene la carga de probar que su derecho es genuino
(que no fue el producto de una simulacin).
830
El texto del artculo 455 del Cdigo Civil es poco amigable con el estudiante de Derecho. Por
ello, sugerimos leer los ejemplos de las dos hiptesis de excepcin, antes de intentar aprehender el
texto normativo.
590
El cierre registral:
La inscripcin de un derecho produce el denominado cierre
registral831, segn el cual queda impedida la inscripcin de ttulos
incompatibles con el inscrito. En caso de existir dos o ms ttulos
incompatibles emanados de un mismo propietario registral,
nicamente tiene acceso al registro el primero que se presente
(al tenor del principio prior in tempore). El segundo ttulo
encontrar bloqueada la inscripcin. Puede ser que se presente,
y que provisionalmente se le asignen citas de presentacin, pero
inmediatamente el registrador, al constatar la incompatibilidad,
cancelar la presentacin.
Es de observar que no todo documento previo produce cierre
registral. Un ejemplo lo ofrece la opcin o promesa de venta, la cual no
produce derechos reales, sino que nicamente obliga personalmente al
promitente. El Registro admite la anotacin de la promesa de venta. Sin
embargo, si despus se presenta una venta a un tercero, el registrador
simplemente cancela la anotacin de la promesa e inscribe la venta.
Los ttulos
inmatriculacin):
repetidos
traslapados
(la
doble
En un mundo ideal, debera existir un nico ttulo de

propiedad por cada parcela, con su respectivo plano. Entre el
ttulo inscrito, el plano catastrado y realidad fsica debera existir
identidad y concordancia. Las parcelas deberan calzar a la
perfeccin, como las piezas de un rompecabezas, con sus
respectivos contornos cuidadosamente delimitados con
precisin milimtrica. A partir de la inscripcin por primera vez
de un inmueble, el Registro Inmobiliario debera detectar y
831
los actos dispositivos de un titular incompatibles con los inscritos, aun siendo anteriores
en fecha a ellos y por ende eficaces al tiempo de otorgarse, no tienen acceso a los libros. V. LACRUZ
BERDEJO, op. cit. pp. 128-131.
591
repeler cualquier intento de inscripcin de un segundo ttulo que

se superponga o traslape con una parcela previamente inscrita.
Los litigios deberan resolverse en un santiamn.
Sin embargo, la realidad ha estado bastante alejada del
referido mundo ideal. Muchas razones se han conjugado para
arrojar un mosaico de ttulos y planos superpuestos, y de
territorios sin inscribir. Como la inscripcin de fincas nunca ha
sido obligatoria, tradicionalmente han coexistido sendos
regmenes de publicidad de derechos reales inmobiliarios: la
publicidad registral para los bienes inmuebles inscritosy la
publicidad posesoria para los terrenos sin inscribir--. Pero, por
otra parte, en lo que concierne a terrenos inscritos, nuestro
imperfecto sistema ha facilitado la doble inmatriculacin y
traslape de ttulos y planos sobre la misma parcela. La
imprecisin de los instrumentos de medicin, la falta de un
mapeo catastral, la mala fe y el fraude procesal en las
informaciones posesorias, son algunos de los factores causales
que han incidido en la configuracin de un estado de cosas
caracterizado por la duplicacin y traslape de derechos de
propiedad inscritos sobre la misma porcin territorial. El
problema es que, una vez inscritos los ttulos, hay terceros que,
de buena fe, pueden adquirir derivativamente derechos reales
sobre la misma cosa.
El principio de tracto sucesivo:

Un principio fundamental de la materia registral es el de
tracto sucesivo, conforme al cual no deben quedar eslabones
sueltos en la cadena de actos relativos a un bien. El asidero legal
del principio de tracto sucesivo se encuentra en el artculo 452
del Cdigo Civil, al tenor del cual pueden constituir derechos
reales quienes tengan su derecho inscrito en el Registro o por
592
quien lo adquiera en el mismo instrumento de su constitucin

(por ejemplo, una persona compra una casa y en el mismo acto
impone sobre ella una hipoteca a favor de la entidad financiera).
El artculo 56 del Reglamento del Registro Pblico832
desarrolla el contenido de dicho principio:
Artculo 56.- Principio del Tracto Sucesivo
No se inscribir documento en el que aparezca como titular del
derecho una persona distinta de la que figura en la inscripcin
precedente. De los asientos existentes en el Registro, deber
resultar una perfecta secuencia del titular del dominio y de los
derechos registrados, as como la correlacin entre las
inscripciones y sus modificaciones, cancelaciones o
extinciones.
El principio de tracto sucesivo tiene varias excepciones,

contempladas en el artculo 57 del Reglamento del Registro
Pblico.
CAPTULO 39:
LOS BIENES INMUEBLES Y LAS RELACIONES DE VECINDAD
El Derecho inmobiliario comprende diversas instituciones
diseadas para regir la coexistencia pacfica entre vecinos.
Algunas de ellas se encuentran en el Ttulo 5 del Libro 2 del
832
Nmero 26771-J.
593
Cdigo Civil, intitulado: De las cargas o limitaciones de la

propiedad impuestas por la ley. Estas figuras incluyen:
La medianera
La obligacin legal de paso
La obligacin de dar pega
La obligacin de tolerar obras preventivas
Las normas sobre rboles invasivos
La prohibicin de obras peligrosas
Las normas sobre distancia de ventanas laterales
Es de observar que estas instituciones deben

complementarse con otras fuentes normativas, de construccin,
urbanismo, aguas, etc.
MEDIANERA
En el lenguaje comn se habla de paredes medianeras como
sinnimo de paredes divisorias. Sin embargo, el concepto tcnico de
pared medianera se refiere a una pared que pertenece, en copropiedad
indivisible, a ambos propietarios de los fundos vecinos.
La medianera es la copropiedad indivisible que los vecinos

de inmuebles contiguos pueden llegar a tener respecto de las
paredes, muros, cercas, setos, zanjas o acequias que funjan
como lmite divisorio entre ambas fincas.
La anttesis de la medianera es la propiedad exclusiva o
privativa de uno de los vecinos sobre las estructuras,
protuberancias o depresiones divisorias.
La medianera ofrece ventajas y desventajas. Entre las
principales ventajas destaca la economa en dinero y espacio
fsico aprovechable. Los codueos medianeros han de contribuir
a los costos implcitos en la construccin y el mantenimiento de
las obras medianeras, las cuales normalmente se asientan a
594
caballo entre ambos fundos833. Si se trata de una cerca, un seto o

muro divisorio, que demandan, peridicamente, reparaciones o
retoques de ornato, ambos copropietarios han de sufragar
proporcionalmente los costos de mantenimiento834. Adems se
ahorran el espacio que, de otro modo, deberan destinar a la
pared divisoria privativa. Por ejemplo, si se trata de una pared
medianera de 30 centmetros de ancho por 10 metros de largo,
construida sobre una franja de 15 centmetros de ancho desde la
lnea divisoria de cada lote contiguo, cada propietario libera 1.5
m2 de espacio habitable, en contraste con la opcin privativa.
Una ventaja adicional de la pared medianera es la garanta
de privacidad: a menos que cuente con el consentimiento del
copropietario, el medianero no puede abrir ventanas ni
claraboyas en las paredes y muros medianeros835.
La
contrapartida es la imposibilidad de solventar, por esta va, las
necesidades de luz y ventilacin.
Los codueos de las paredes y muros medianeros pueden
utilizar la respectiva estructura como soporte de cargas para
otras obras y edificaciones en su propio fundo. He aqu una
excepcin a un principio general de la copropiedad. Recordemos
que en la copropiedad, cada codueo lo que tiene es una cuota
abstracta sobre la cosa, que no confiere prioridad para disfrute
exclusivo de una parte del bien. En la medianera, cada codueo
se sirve de su lado como si fuera de su exclusiva propiedad, con
833
Nada impedira que, mediante un negocio jurdico, se transfiera al vecino un derecho de

copropiedad en medianera sobre una obra divisoria asentada, en su integralidad, en el terreno de uno
solo de los fundos.
834
835
Arts. 388 y 394 del Cdigo Civil.

Confrntense los arts. 393 y 406 del Cdigo Civil.
595
la limitacin de no poder, con sus actos, el derecho espejo de su

vecino.
Medianera parcial:
Puede presentarse la hiptesis de medianera parcial, tanto
vertical como horizontal:
Ejemplos:
Medianera parcial vertical: Supngase que Rodrigo y Rebeca,
propietarios de dos lotes contiguos deciden construir, cada cual,
en su terreno. Rodrigo se propone hacer una casa de un piso,
mientras Rebeca pretende levantar un edificio de tres pisos, para
apartamentos. Perfectamente podran convenir en tener una
pared medianera hasta la altura de la edificacin ms baja (la de
Rodrigo). De all, hacia arriba, la pared sera propiedad exclusiva
de Rebeca. Esto implicara que Rodrigo sera copropietario del
primer tercio, y Rebeca duea exclusiva de dos tercios de la pared
divisoria.
Medianera parcial horizontal: Dos fincas de dimensiones diversas
colindan entre s a lo largo de trescientos metros. Los propietarios
deciden construir una cerca divisoria medianera. A partir del
punto en que ambas fincas dejan de colindar, la cerca contina,
bien como propiedad privativa del dueo de la finca ms extensa,
o bien como cerca medianera con otro fundo perteneciente a un
tercer propietario.
Modos de constitucin de la copropiedad en medianera:

El derecho de medianera, o derecho de copropiedad sobre
la divisin medianera, se puede adquirir por diversos medios:
Primero: Mediante un negocio jurdico
El derecho de copropiedad medianero se puede constituir
por la va negocial:
596
Ejemplos:
Antes de iniciar la edificacin de la pared divisoria, los propietarios
de las fincas contiguas convienen en levantar la obra pagando,
cada cual, la mitad de la obra.
En un convenio de divorcio, ambos cnyuges deciden segregar el
bien ganancial y edificar un muro medianero.
En su testamento el propietario de una pared divisoria privativa le
atribuye a su vecino, mediante legado, un derecho de
copropiedad en medianera.
Segundo: Contribucin forzosa del vecino

Tercero: Accesin
Cuarto: Pago forzoso al constructor
Artculo 303.Dentro del radio de los pueblos, villas y ciudades, cualquier

propietario puede obligar a su colindante a que contribuya a la
construccin o reparacin de la divisoria entre sus edificios, patios,
corrales o jardines.
La altura de la divisoria se determinar por los correspondientes
reglamentos.
A falta de reglamentos y de costumbres, la divisoria que se construya
tendr tres metros de altura por lo menos.
Artculo 304.El vecino que no quiera contribuir a los gastos de cerramiento o
divisoria, puede librarse de ellos cediendo la mitad del terreno en que
ha de levantarse el cerco o pared y renunciando a la medianera.
597
es una presuncin legal de copropiedad de las paredes, cercas y

zanjas divisorias entre fundos836. Se trata de una presuncin
iuris tantum, que se rompe mediante:
Un ttulo, es decir, un acto jurdico en virtud del cual se
atribuya a uno de los vecinos la propiedad exclusiva de la
divisin;
Una seal, es decir, un signo externo que evidencie la
propiedad exclusiva de uno de los vecinos.
La ley tipifica las siguientes seales destructoras de
presuncin de medianera837:
Primera: Cuando toda la pared, cerca, zanja o acequia est ubicada
sobre una de las fincas.
Segunda: Cuando las divisiones que circundan una finca por sus
cuatro costados, don distintas a las que tienen la finca del vecino, en los
lados no contiguos.
Tercera: Cuando slo de un lado de la pared hay edificaciones o
ventanas838.
836
837
598
Cuarta: Cuando el material extrado para formar la zanja o acequia

est slo de un lado. Se excepta el caso de que la topografa del terreno
hubiera exigido colocar el material de un nico lado.
En todos estos casos la presuncin se invierte: Se presume

que la divisin pertenece exclusivamente al beneficiario de las
seales. Nuevamente, se trata de una presuncin iuris tantum,
vencible mediante prueba en contrario, por ejemplo, de un
negocio jurdico en que se estipule la medianera.
Cada copropietario puede constreir al otro a contribuir
proporcionalmente a los gastos de reconstruccin, reparacin y
mantenimiento de la divisin medianera839.
El copropietario de una pared medianera puede apoyarse en
ella para levantar una construccin en su finca840. Si ambos
codueos ejercen este derecho, el punto de apoyo no puede
sobrepasar la mitad del grosor de la pared.
El codueo de una pared medianera tiene derecho a
incrementar, a su propio costo, su altura hasta el mximo
permitido por las leyes y reglamentos constructivos. Si la pared
no es capaz de soportar el incremento, el codueo tiene derecho
a demoler y a reedificarla por completo. El vecino tiene derecho
a adquirir la medianera sobre el segmento ampliado, pagando la
838
nicamente el dueo de una pared divisoria no medianera est facultado para abrir ventanas
y claraboyas, siempre y cuando se cumplan los requisitos que estipula el artculo 406 del Cdigo Civil.
Estas ventanas han de estar guarecidas con rejas de hierro y red de alambre, y estar, al menos, a 2
metros de altura desde el piso de la vivienda a la que se quiere dar luz.
839
840
599
mitad del costo de la obra y la mitad del valor del suelo sobre el
que se levant la nueva obra841.
A menos que se cuente con el consentimiento del codueo,
no es posible realizar obras que involucren la pared medianera, si
con ello se causa detrimento a los derechos de la otra parte842.
OBLIGACIN LEGAL DE PASO:

La ley confiere al propietario de un fundo enclavado es
decir, sin salida o sin salida bastante843 a calle pblica--, el
derecho de exigir el paso por los fundos vecinos siempre y
cuando pague el valor del terreno necesario y cualquier otro
perjuicio. Se trata de una situacin jurdica de poder-carga: Para
la adquisicin del derecho, es necesario antes levantar las cargas
correlativas antedichas.
Por razn de su fuente, cabe distinguir la obligacin legal de
dar paso, de la servidumbre de paso propiamente dicha. La
primera deriva de la ley. La segunda nace del negocio jurdico o
del uso. En cuanto a sus efectos, ambas confluyen a la
satisfaccin del mismo problema prctico de falta de acceso o de
acceso insuficiente.
El propietario del fundo a quien se requiera el paso tiene un
margen de defensa, en caso de poder establecer que existe otro
paso alternativo, tan o ms ventajoso para el requirente y menos
inconveniente para quien lo haya de tolerar.
841
842
843
Artculos 390 a 392 del Cdigo Civil.

600
El trazo lo define el requerido, salvo que medie oposicin

del requirente, caso en el cual la trayectoria la define el juez. El
ancho lo fija la ley en un rango de entre 2 y 6 metros844.
En caso de que, por un hecho sobreviniente, la necesidad
de paso se satisficiere por otra va, el obligado a dar el paso
puede requerir la extincin de la obligacin, siempre que levante
la carga de restituir el importe de lo recibido por el valor del
terreno845.
Si por razn de una posterior segregacin, una parte de la
finca volviere a quedar enclavada, subsiste el derecho de paso
por el trazo original. En otras palabras, las segregaciones
arrastran el derecho activo de paso846.
OBLIGACIN LEGAL DE DAR PEGA:

La obligacin legal de dar pega est regulada en el artculo
401 del Cdigo Civil:
Estn obligados los vecinos a dar pega de sus casas, tanto en las
paredes y balcones como en las cumbreras.
La obligacin de dar pega consiste en permitir que no

quede espacio libre entre ambas edificaciones. Esta obligacin
presupone: 1. Que la edificacin del obligado est levantada
sobre la lnea divisoria de ambas propiedades. 2. Que no haya
obligacin legal o convencional de retiro.
844
845
846
601
Esta obligacin no implica el derecho de servirse de la

pared del vecino para economizarse la construccin de una doble
pared o el costo de la adquisicin del derecho de la medianera.
OBLIGACIN DE TOLERAR OBRAS PREVENTIVAS:

El poseedor de un inmueble est legalmente obligado a
tolerar trabajos en su predio, destinados a prevenir y evitar
daos en el fundo vecino, como, por ejemplo, la ruina de un
edificio847. Esta suerte de servidumbre legal temporal se
extingue una vez satisfecho el objetivo. El beneficiario debe
procurar limitar las molestias al mnimo y dejar las cosas en el
mismo estado anterior. Y si caus daos debe repararlos.
DISPOSICIONES SOBRE RBOLES INVASIVOS
La ley prohbe plantar rboles grandes a una distancia
menor de cinco metros de la lnea divisoria con el fundo vecino.
Si se trata de arbustos o rboles pequeos, la distancia mnima
es de dos metros848. Si las ramas de los rboles se extienden
sobre el fundo vecino, el propietario de ste puede exigir que se
poden. Si las races invaden el suelo ajeno, el dueo de ste
puede cortarlas por s mismo849.
PROHIBICIN DE OBRAS PELIGROSAS
847
848
849
602

Nadie puede construir cerca de una pared ajena o medianera,
pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas,
establos, depsitos de materias corrosivas, mquinas de vapor u
otras fbricas destinadas a usos que pueden ser peligrosos o
nocivos, sin guardar la distancia ni hacer las obras necesarias
para que de este hecho no resulte perjuicio a la pared.
Esta disposicin se reconduce a una obligacin legal de

resultado en materia de construccin: Toda construccin
potencialmente nociva debe guardar la distancia e incluir las
obras necesarias para evitar daos al inmueble contiguo.
Bastara con acreditar que los daos se originan en la
materializacin del riesgo creado por el vecino, para tener por
configurado el incumplimiento de dicha obligacin de origen
legal. Al combinar dicha disposicin con el artculo 702 del
Cdigo Civil, resulta un rgimen de responsabilidad civil objetiva
o sin culpa del propietario.
RGIMEN LEGAL DE LUCES Y VISTAS

La ley850 faculta al dueo de una pared divisoria no
medianera para abrir ventanas y claraboyas, siempre y cuando:
1. Estn guarecidas por rejas de hierro y una red de alambre; y 2.
Estn, al menos, a una distancia de dos metros y medio de
altura, a partir del piso de la vivienda a la que se quiere dar luz.
Con el primer requisito se quiere resguardar la seguridad del
inmueble vecino. Con el segundo, la privacidad de sus ocupantes.
850
Art. 406 del Cdigo Civil, reformado por Ley 1352 de 14 de junio de 1951.
603
Cabe recordar que la presencia de ventanas de un lado de

la pared es una seal que rompe la presuncin de medianera851.
Por otra parte, la ley852 prohbe abrir ventanas o balcones
que den vista hacia las habitaciones, patios o corrales ubicados
en el inmueble vecino, salvo que medie una distancia de tres
metros. Interpretada la ley a contrario sensu, tales obras estaran
permitidas si se respeta la distancia mnima. Lo cual, en modo
alguno, garantiza que el vecino no levante obras en su propio
fundo, que produzcan el efecto de bloquear la vista y el libre
flujo de la luz y el aire. De lo cual se sigue que dicho rgimen no
estatuye una servidumbre legal.
En efecto, la normativa citada pretende conciliar intereses de dos
rdenes: por un lado, las necesidades de luz y ventilacin del vecino a
quien convengan las ventanas, las claraboyas o los balcones; por otro, el
inters del vecino contiguo en la preservacin de su privacidad. Conviene
observar, sin embargo, que dicho rgimen legal no implica la creacin de
servidumbres legales de luces y vistas. Con el lmite de la proscripcin del
abuso del derecho, nada impedira al propietario del fundo contiguo,
edificar obras en su propio solar, que impliquen el bloqueo de la visibilidad
hacia su finca o la supresin de la afluencia de luz natural hacia la finca del
vecino. Una servidumbre de luces y vistas, por el contrario, escapa de
dicho rgimen legal general, por implicar la creacin de un vnculo
especfico entre sendos fundos, para garantizarle a la finca dominante la
conservacin de un status quo utilitario. En una servidumbre altius non
tollendi, por ejemplo, el propietario del fundo sirviente no podra levantar
obras por encima de cierta altura, que impliquen el bloqueo de la luz o de
la vista desde el fundo dominante. Para que una servidumbre de este tipo
pueda llegar a configurarse por va no negocial, se requiere la
permanencia de un estado de cosas donde se haga patente y manifiesto el
uso del uno y la paciencia del otro853, excediendo los lmites y distancias
851
852
853
604
legales. De otro modo, no habra servidumbre, simplemente el respeto al

retiro legal.
Artculo 408.La distancia se medir entre el plano vertical de la lnea ms

sobresaliente de la ventana o balcn, y el plano vertical de la lnea
divisoria de los dos predios, en el punto en que dichas lneas se
estrechen ms, si no son paralelas.
SECCIN SEGUNDA: LOS DERECHOS

PERSONALES
CAPTULO 40:
LOS DERECHOS PERSONALES, EN GENERAL
Los derechos personales (tambin denominados crditos u
obligaciones) son vnculos jurdicos entre dos sujetos, en cuya
virtud uno de ellos, el acreedor, puede exigir al otro, el deudor,
el cumplimiento de una conducta, denominada prestacin, que
consiste en un hacer, un no-hacer o un dar854. En caso de
incumplimiento, el acreedor puede exigir la ejecucin forzosa
cuando ello fuere posible sin comprometer la libertad o la
854
Dar, en el sentido que los antiguos romanos daban a la voz latina dare, que significa
transmitir un derecho de propiedad.
605
dignidad del deudor--, o bien el cumplimiento de una prestacin

sustituta, consistente en el pago de los daos y perjuicios. La
posibilidad de exigir coercitivamente la satisfaccin del crdito
(sea in natura o por equivalente), es lo que se denomina
principio de fuerza vinculante de la obligacin.
Prestacin in obligatione y prestacin in solutione:
La prestacin in obligatione es la conducta debida: aquello a
lo que el deudor se comprometi a hacer, no hacer o dar:
Entregar una opinin legal por escrito, construir una casa,
suministrar peridicamente determinada materia prima, guardar
estricta confidencialidad sobre los trminos de un contrato, no
competir con el acreedor durante un determinado perodo, etc.
La prestacin in solutione es la conducta que, en definitiva,
libera al deudor.
Si la obligacin tiene un objeto singular y el deudor la
cumple cabalmente, ambas prestaciones, in obligatione e in
solutione, guardan identidad.
En contraste, en las obligaciones de objeto plural y en las
obligaciones incumplidas, no siempre hay total identidad entre la
prestacin originalmente asumida in obligatione y la prestacin
finalmente ejecutada in solutione.
En las obligaciones
alternativas, por ejemplo, el deudor se compromete a satisfacer
el inters del acreedor mediante una prestacin u otra: Ej., el
organizador de un concurso promete al ganador (in obligatione)
un viaje a Pars o un vehculo nuevo, a eleccin del ste. Una vez
producida la concentracin, que es el hecho jurdico con eficacia
declarativa de especificacin, la obligacin del deudor queda
reducida a una nica prestacin, que es la que en definitiva lo
habr de liberar al deudor (in solutione). En las obligaciones
incumplidas, es comn que una prestacin sustituta, como la de
606
resarcir los daos y perjuicios, venga a reemplazar a la prestacin

original, a los fines de la liberacin del deudor. Ocurre, en
ciertos casos, que las mismas partes, por medio de un acuerdo
de dacin en pago, convienen en que determinada obligacin
sea satisfecha mediante una prestacin distinta a aquella que se
haba pactado originalmente.
Distincin entre obligacin y deber jurdico:
Una
obligacin
vincula
a
sujetos
especficos,
individualizados. En eso se distingue la obligacin de los deberes
jurdicos genricos, los cuales se tienen respecto de todos y de
nadie en particular. Por ejemplo, el deber jurdico de no daar a
otros (alterum non laedere) conmina al individuo a observar el
debido cuidado y diligencia en todas las circunstancias de la vida.
Ahora bien, si, como producto de la inobservancia de tal deber,
la persona lesiona a un sujeto determinado, ese hecho se
constituye en la fuente productora de una obligacin en el
sentido tcnico del trmino--, en cuya virtud el damnificado ya
como acreedor-- puede exigirle al responsable el deudor--la
reparacin de los daos y perjuicios sufridos que sera la
prestacin--.
Obligacin natural:
A medio camino entre el deber moral y la obligacin jurdica,
se encuentra la obligacin natural855. Con ese nombre se conoce
a la obligacin que no puede ser exigida coercitivamente por el
acreedor, pero que, en caso de que el deudor la pagare
voluntariamente, no puede exigir el reembolso o restitucin de
lo pagado (tcnicamente, se dice que no puede repetir lo
855
Sobre este tema, ver: VALLESPINOS, Carlos G.: Obligaciones Naturales, en: Derecho Privado,
libro homenaje a Alberto Bueres, dirigido por Oscar AMEAL, Editorial Hamurabi, Buenos Aires, 2001 p.
818 y ss.
607
pagado). El ejemplo tpico de obligacin natural es la obligacin

prescrita. Si el deudor la paga, no puede luego arrepentirse.
El beneficiario del cumplimiento de la obligacin natural
goza del soluti retentio, o derecho a retener el pago. No se trata
de una retencin provisional o instrumental (v.gr., en funcin de
garanta), sino de una apropiacin definitiva. Correlativamente,
el solvens pierde el derecho de repetir lo pagado. La obligacin
natural funge como instrumento de consolidacin de ciertas
atribuciones patrimoniales voluntariamente realizadas en
cumplimiento de un deber tico incoercible856. El deber moral le
provee justa causa a la atribucin, impidiendo considerarla un
pago indebido a los fines del nacimiento de una obligacin
cuasicontractual de restitucin. La obligacin cuasicontractual
tiene, como sustrato axiolgico, la equidad: constituye un
mecanismo para revertir y corregir aprovechamientos
patrimoniales incausados. En el esquema bsico de la obligacin
cuasicontractual hay un sujeto, el deudor, que previamente ha
recibido un beneficio econmico inmerecido, sin que hubiera
mediado ilicitud ni convencin. A falta de una justificacin moral
que sustente la consolidacin de dicho estado de cosas, se le
impone al beneficiario la obligacin de restituir el beneficio
percibido, a favor del acreedor cuyo patrimonio ha sufrido un
menoscabo correlativo. En la obligacin natural, tambin existe
una atribucin voluntaria por parte del solvens, sin que medie
ilicitud ni una convencin coercible. La diferencia es que, en este
caso el beneficio percibido por el accipiens no es incausado,
desde el punto de vista moral. A diferencia de lo que ocurre en la
obligacin cuasicontractual, en la obligacin natural la equidad
856
La soluti retentio expresa la no indiferencia del ordenamiento jurdico a los deberes

relevantes en el plano moral y social. GAMBINO, Francesco: La metamorfosi dellobbligazione naturale,
en Rivista di Diritto Civile, No. 5, setiembre-octubre 2014, pp. 1013-1024.
608
se inclina por la consolidacin del beneficio recibido por el

accipiens.
Ejemplos: 1. Sin que medie acuerdo entre ambos, Mara deposita, en
una cuenta bancaria a nombre de su novio Rodrigo, los 10 millones que le
acaban de pagar producto de una liquidacin de prestaciones laborales. El
depsito se realiza as por razones prcticas. Supngase que para ese
momento Mara no tiene cuentas bancarias a su nombre y que le fue
librado un cheque con la leyenda banco, la cual impide que el pago del
cheque se realice en ventanilla. En tal caso, no hay ningn tipo de
justificacin moral para que Rodrigo se apropie del dinero de Mara.
Surge, por consiguiente, una obligacin cuasi contractual de restitucin,
en cuya virtud Rodrigo queda obligado a restituir a Mara el dinero
depositado en su cuenta. 2. Asumamos, ahora, que Mara y Rodrigo
mantienen una relacin estable de pareja no conviviente, sin que medien,
entre s, obligaciones alimentarias, pero s mutuo auxilio. Rodrigo sufre un
grave problema de salud que lo incapacita por seis meses. Durante ese
tiempo, sin que Rodrigo se d cuenta es decir, sin que medie
consentimiento de Rodrigo--, Mara decide pagar las cuotas mensuales del
prstamo hipotecario de la casa de habitacin de Rodrigo. Deber
Rodrigo, una vez recuperado, restituir a Mara las sumas pagadas?
Surgen, aqu, dos posibles tesis contrapuestas: Primera: Que Rodrigo,
como beneficiario de las atribuciones patrimoniales realizadas por Mara a
su favor, tiene la obligacin cuasicontractual de restituir un monto
equivalente a las cuotas bancarias pagadas. Segunda: Que Mara cumpli
una obligacin natural con su pareja; obligacin que, sin ser coercible, ya
que entre ambos no hay relacin jurdica, s tiene un sustrato de orden
moral. En tal caso, Mara no podra repetir lo pagado.
La soluti retentio presupone un pago libre y voluntario. Si el

deudor moral cumpli la obligacin bajo protesta, en pago de
una obligacin del tipo solve et repete857, naturalmente tiene
857
La locucin solve et repete significa: primero se paga y luego se recupera. Hay ciertas
obligaciones que deben ser pagadas por el deudor sin oponer resistencia; lo cual no implica que
posteriormente, en un proceso de conocimiento, se revise la legitimidad y procedencia del pago
efectuado. En caso de establecerse que el pago fue ilegtimo, el solvens, o en su caso-- la persona a
cuyo cargo se efectu el pago, tiene derecho a repetir lo pagado, es decir, a que se le restituya lo que
indebidamente se dio.
609
derecho a la repeticin, si en el proceso de conocimiento

posterior se determina que la obligacin en efecto estaba
prescrita al momento del pago. El ejemplo tpico de lo descrito
nos lo ofrecen las obligaciones tributarias. Las resoluciones
determinativas, una vez confirmadas por el Tribunal Fiscal
Administrativo, son ejecutorias. En tal caso, el contribuyente
puede verse compelido a pagar una obligacin que l reclama
como prescrita, a fin de evitarse males mayores, como la
imposicin de multas, sanciones y los costos del cobro judicial.
Esto no significa, en modo alguno, que el administrado est
renunciando al derecho de solicitarle al juez la declaratoria de
prescripcin de la obligacin tributaria y, en su caso, la
restitucin de las sumas indebidamente pagadas. Otro ejemplo
de lo expuesto se halla en materia de garantas a primer
requerimiento. Dado el caso de ejecucin de una garanta de
esta naturaleza, para la satisfaccin de una deuda prescrita, nada
impide que el deudor posteriormente haga valer su derecho a la
repeticin.
Algunas obligaciones naturales han sido, en una vida jurdica
anterior, obligaciones jurdicas. El tpico ejemplo es la obligacin
extinta por prescripcin negativa. Otras, desde su origen,
constituyen meros deberes morales, como, por ejemplo, la
ayuda econmica prestada a favor de una pareja extra
matrimonial estable --con quien no se convive y respecto de la
cual no hay obligacin alimentaria--.
Resulta de especial inters determinar cul sea la naturaleza
jurdica del cumplimiento de la obligacin natural, en cuanto
mecanismo traslativo del dominio. Una primera hiptesis es que
se trata de un pago. Esta
Cabe preguntar si el cumplimiento de la obligacin natural
constituye un pago, una liberalidad o bien otro . En este ltimo
610
caso, la liberalidad quedara expuesta a acciones paulianas por

parte de los acreedores del solvens. El artculo 848 del Cdigo
Civil permite lograr la ineficacia relativa de los actos de
disposicin patrimonial efectuados con conocimiento del dao
que se est causando a los acreedores del transmitente.
Hay un curioso paralelismo entre los efectos econmicos de
las obligaciones naturales y las obligaciones nulas por causa u
objeto ilcito. Ambas tienen en comn la irrepetibilidad de lo
pagado a sabiendas. En ambas son razones morales, pero de
sentido inverso, las que sustentan el citado efecto de
consolidacin de las disposiciones patrimoniales. En la obligacin
natural, se considera moralmente justificado el enriquecimiento
del accipiens. Quien paga a sabiendas una obligacin prescrita,
en cierta forma paga algo que legtimamente debe. En ciertos
casos el solvens, con su pago tardo pero fiel, repara el dao que
en su momento caus, o devuelve el gesto de magnanimidad a
un acreedor que, por amistad o cortesa, dej prescribir su
crdito sin incoar acciones legales de cobro. En la obligacin con
objeto prohibido o causa ilcita se considera moralmente
justificada la prdida del solvens. Quien pierde dinero apostando
en peleas de gallos, comprando loteras clandestinas, o
distribuyendo drogas prohibidas de algn modo recoge lo que
sembr. El Derecho le niega la accin restitutoria, aunque ello
implique, a priori, un enriquecimiento ilcito del accipiens. Sin
embargo, tales beneficios, cuando provienen de delitos, estn
expuestos a confiscacin estatal.
CAPTULO 41:
LAS FUENTES PRODUCTORAS DE OBLIGACIONES
El artculo 632 del Cdigo Civil instituye cinco causas
productoras de obligaciones:
611
El contrato
El cuasicontrato
El delito
El cuasidelito
La ley
EL CONTRATO
El contrato es un acuerdo entre dos o ms sujetos dirigido a

la produccin de efectos jurdicos lcitos de naturaleza
patrimonial. Entre stos, destacan las obligaciones entre las
partes contratantes.
En algunos casos la obligacin puede constituirse a favor de
un tercero (estipulacin a favor de tercero). Por ejemplo,
contrato de servicios de educacin concertado entre el padre o
la madre de familia y la institucin educativa, por la que sta se
obliga a educar a un tercero, el alumno.
El principio pacta sunt servanda:
El principio de fuerza vinculante de la obligacin se
extiende a los contratos. En el mbito contractual, dicho
principio se denomina principio pacta sunt servanda, cuyo
substrato axiolgico es el principio moral de la palabra
empeada. El pacta sunt servanda encuentra asidero positivo en
el artculo 1022 del Cdigo Civil, conforme al cual: Los contratos
tienen fuerza de ley entre las partes contratantes. Dicha
expresin es un smil, pues son muy evidentes las diferencias
entre una ley y un contrato858. Sin embargo, en la prctica con
mucha frecuencia se habla de la lex contractus, todo con la
858
La una es heternoma, el otro es una expresin de la autonoma de la voluntad de las partes;

la una tiene alcance general, el otro es relativo a las partes contratantes; etc.
612
finalidad de enfatizar el carcter vinculante de los contratos. El

principio pacta sunt servanda usualmente es invocado por la
parte interesada en el cumplimiento estricto y riguroso del
estatuto contractual.
El [principio?] rebus sic stantibus:
El principio pacta sunt servanda tiene su anttesis o
contrapeso en la nocin rebus sic stantibus, cuya falta de soporte
expreso en el Derecho positivo Privado859 hace dudar de su
status de principio. Podemos calificarlo como una directiva
dentica que puede ser articulada del siguiente modo: Si,
despus de concertado un contrato, sobrevinieren nuevas
circunstancias que las partes no previeron al momento de
concertar el negocio, las cuales, no obstante no tornar imposible
el cumplimiento, aparejan una drstica modificacin del
equilibrio econmico del contrato en perjuicio de una de las
partes, es procedente una revisin o reajuste de los trminos,
condiciones y contraprestaciones del contrato.
En un plano axiolgico ms abstracto se enfrentan: La
seguridad jurdica del pacta sunt servanda versus la equidad del
rebus sic stantibus860.
La idea de revisin del contrato por modificacin sobreviniente de
las circunstancias es denotada con diversos nombres:
Teora de la imprevisin, en el Derecho Pblico francs.
859
Distinto es el caso del Derecho de la Contratacin Pblica, donde ha sido erigido en principio
constitucional, bajo la denominacin principio de intangibilidad patrimonial. Ver la sentencia de la
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, nmero 998-98 de las 11:30 horas del 16 de febrero
de 1998.
860
Ver: PREZ VARGAS, Vctor: Rebus sic Stantibus versus Pacta Sunt Servanda, en: Revista
Hermenutica. Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, San Jos, abril de 2008.
613
Intangibilidad patrimonial, en la jurisprudencia constitucional

sobre contratacin pblica861.
Reajuste del equilibrio econmico del contrato, en el Derecho de
la contratacin administrativa.
Excesiva onerosidad sobreviniente y presupposizione862 en el
Derecho Privado italiano.
Hardship en el Derecho anglosajn.
Indexacin no convencional de las obligaciones pecuniarias--,
en la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte863.
A falta de normas expresas, en el ordenamiento privado, que

habiliten la revisin judicial o arbitral del contrato por
modificacin sobreviniente de la base contractual, se ha echado
mano, a tal, fin a otras disposiciones, como el principio general
de buena fe864, la proscripcin del abuso del derecho865, la
equidad como efecto implcito del contrato866 o, simplemente, al
principio constitucional de justicia867. Tambin es comn,
861
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, nmero 998-98 de las 11:30 horas del 16
de febrero de 1998. En esta sentencia se postula el principio ()de intangibilidad patrimonial, en
virtud del cual la administracin est siempre obligada a mantener el equilibrio financiero del contrato,
sea indemnizando al cocontratante de todos los efectos negativos que se originen en sus propias
decisiones, sea como efecto del principio de mutabilidad, sea por razones de conveniencia o de inters
pblico o por cualesquiera otras razones generales o especiales que lleguen a afectar el nivel econmico
inicial, reajustando siempre las variaciones ocurridas en todos y cada uno de los costos que conforman
los precios del contrato para mantener inclume el nivel econmico originalmente pactado (reajustes de
precios que pueden originarse en las teoras jurdicas de la imprevisin, rebus sic stantibus, hecho del
prncipe y, sobre todo, en el llamado equilibrio de la ecuacin financiera del contrato.
862
V. la voz Presupposizione, a cargo de Mario BESSONE y Andrea DANGELO, en: Enciclopedia

del Diritto, Tomo XXXV, Giuffr Editore, Varese, 1986.
863
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, nmero 1016-F-2004 de las 9:30 horas del 26 de
noviembre de 2004.
864
865
Art. 22 ibdem.
866
Art. 1023, prrafo primero ibdem.
867
Art. 41 de la Constitucin Poltica.
614
especialmente en contratos de larga duracin v.gr., contratos

de distribucin comercial--, la insercin de clusulas de hardship,
en cuya virtud las partes pueden requerir un reajuste de los
trminos contractuales en caso de sobrevenir cambios
imprevistos en las circunstancias visualizadas al momento de la
formacin del contrato, resultantes en el desequilibrio del
contrato y en grave afectacin (hardship) de una de las partes.
De este modo, la revisin del contrato procede en virtud del
pacta sunt servanda, pues as fue convenido por las partes.
El principio de relatividad contractual:

Al tenor del principio de relatividad contractual (conocido
bajo la frmula latina Res inter alios acta aliis nec nocere nec
prodese potest868), el contrato produce efectos obligatorios,
nicamente, entre las partes contratantes. Slo las personas que
concurren a la formacin del contrato, o aquellas que se agregan
posteriormente al esquema contractual (por ejemplo, los
herederos de las partes originales, las partes que intervienen en
la ejecucin de un acuerdo marco), pueden exigir, a ttulo de
acreedores, el cumplimiento de obligaciones contractuales. El
contrato, en suma, es un vnculo jurdico liga exclusivamente a
las partes del contrato. El principio de relatividad contractual
est consagrado en el artculo 1025 del Cdigo Civil, que
precepta:
Los contratos no producen efecto sino entre las partes
contratantes, no perjudican a terceros, as como no les
aprovechan, salvo lo dispuesto en los artculos siguientes.
868
Sin embargo, segn veremos enseguida, este adagio, en su forma latina, no es de origen
romano. Su aparicin es bastante ms reciente: Se atribuye a los comentaristas del Code Napolon.
615
La norma citada est calcada sobre el artculo 1165 del

Cdigo Napolon869.
Origen del res inter allios acta. Ha sido puesto de manifiesto que
el principio de relatividad contractual, bajo la frmula latina res inter
alios acta aliis nec nocere nec prodese potest, no se remonta al Derecho
romano clsico, sino que es obra de la doctrina francesa de principios del
SXIX870. El adagio parece ser la versin latina del artculo 1165 del cdigo
francs. Una primera versin del aforismo en latn aparece en un
comentario al Code de J.M.DUFOUR, de 1806. La versin actual se
encuentra en el Cours de Code Napolon de Ch. DEMOLOMBE, de 1869.
La formulacin en latn puede obedecer a la finalidad de hacer representar
la solucin del artculo 1165 del Code bajo el prestigio del Derecho
romano871.
Ejemplo de aplicacin prctica del principio de relatividad contractual:
Purdy Motor vs. Castro/Castro vs. Purdy Motor. En el caso Purdy Motor vs.
Castro Chichilla872, se dirimi el conflicto surgido a raz de la importacin y venta,
por el seor Castro, de vehculos nuevos marca Toyota. La empresa Purdy Motor
sostena tener el derecho exclusivo para la comercializacin de vehculos nuevos
de dicha marca en el territorio nacional, y requiri se le prohibiera al seor Castro
dicha actividad comercial. El seor Castro contrademand a la empresa actora,
invocando el principio de relatividad contractual: Si, en virtud de un contrato
concertado entre Purdy Motor y la empresa fabricante, la primera tena derecho
exclusivo a comercializar vehculos nuevos en el territorio nacional, tal contrato le
resultaba inoponible al seor Castro. La Corte le dio la razn a ste.
869
Les conventions nont deffet quentre les parties contractantes ; elles ne nuisent point au
tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prvu par larticle 1121. El artculo 1121 se refiere a la
estipulacin a favor de tercero.
870
WINTGEN, Robert: tude critique de la notion dopposabilit. L.G.D.J., Pars, 2004, pp. 21-
871
Ibid., p. 11.
872
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de las 15:30 horas del 6 de diciembre
22.
de 1991.
616
La inexistencia de accin directa contra el asegurador del

responsable civil. En Costa Rica se ha considerado, tradicionalmente, que
el damnificado no tiene accin directa contra el asegurador del
responsable civil. En el contrato de seguro de responsabilidad civil, las
partes son: el asegurador y potencial daador. El objeto de este seguro es
la proteccin del patrimonio del potencial deudor de la responsabilidad
civil. Una vez ocurrido el siniestro, el acreedor de la responsabilidad civil
(el damnificado) puede accionar contra el responsable civil. Sin embargo,
se ha dicho que no puede actuar contra el asegurador, por no ser parte
del contrato. De nada le ha valido, al damnificado, el argumento de ser el
tercero en cuyo favor se estipul. La jurisprudencia se ha apoyado en el
principio de relatividad contractual para denegar los reclamos directos del
damnificado contra el asegurador de su deudor. El artculo 88 de la Ley
Reguladora del Contrato de Seguro confirma esta tesis, al preceptuar: El
seguro de responsabilidad civil no otorga al tercero accin contra el
asegurador. No obstante, este ltimo podr pagarle directamente a ese
tercero las indemnizaciones correspondientes.
Elementos de validez del contrato:

Para la validez del contrato se requiere:
Capacidad de actuar de las partes contratantes;

Consentimiento
Objeto lcito y posible
Causa justa
El cumplimiento de las formalidades que la ley,
excepcionalmente exige.
La capacidad de actuar es la posibilidad de concertar

negocios jurdicos por voluntad propia, sea en nombre propio o
en nombre de otro. Segn veremos al estudiar las personas, la
617
capacidad de actuar depende de factores como la edad, la salud

mental y el estado de solvencia econmica.
El consentimiento es la voluntad congruente de las partes.
El consentimiento de cada parte debe estar libre de vicios (dolo,
error, intimidacin). En caso contrario, el acto es anulable. Las
declaraciones de voluntad de las partes deben coincidir. En caso
de disenso (manifestaciones de voluntad discordantes) el acto es
nulo o inexistente.
El objeto del contrato debe ser lcito y posible. Cuando el
contrato se refiere a una cosa, sta debe ser existente o, al
menos factible --es vlido el contrato sobre cosas futuras, como
una casa por construir--, determinada o determinable y estar
dentro del comercio. Son extra commercium aquellos bienes no
negociables, al tenor de alguna norma prohibitiva, por ejemplo:
bienes demaniales (propiedad estatal), drogas prohibidas,
mercadera fraudulenta (piratera).
Cuando el contrato se
refiere a una conducta, sta debe ser determinada, lcita y
acorde con las buenas costumbres. Como operacin econmica,
el contrato no puede buscar fines prohibidos, como lo sera el
contrato cuya funcin fuere consolidar un monopolio; o excluir a
un nuevo competidor mediante la venta a precios por debajo del
valor normal (dumping); o encubrir la legitimacin de capitales
mal habidos; etc.
La causa justa consiste en una justificacin razonable y
plausible --acorde con los valores del ordenamiento-- de las
adjudicaciones patrimoniales derivadas de un contrato. Esa
explicacin razonable puede encontrarse en la contraprestacin,
en los contratos de intercambio (denominados sinalagmticos
conmutativos); en el genuino inters filantrpico, en los
contratos gratuitos; en el inters y riesgo compartido, en los
contratos asociativos; en el juego especulativo o el riesgo rifado,
618
en los contratos aleatorios. La nocin de causa tiene, en el

lenguaje contractual, diversas acepciones. Las principales son:
La nocin subjetiva de la causa, o razn determinante que, en el
caso particular, impuls a la parte a contratar, con miras a una
contrapartida convenida. En este punto, es vital distinguir los
motivos que impulsaron al sujeto a contratar que son internos,
personales y jurdicamente irrelevantes--, de la causa (en sentido
subjetivo), que son razones que, aun personales, se incorporan al
mbito contractual; claro est, siempre y cuando hubieran sido
reconocidas y aceptadas por la contraparte, como parte de su
propio dbito o como condicin resolutoria. Por ejemplo: Si un
joven abogado pre-compra un condominio porque planea casarse a
corto plazo con Rosita, este motivo es intrascendente en clave de
causa: el contrato no se puede invalidar si la novia posteriormente
frustra las aspiraciones nupciales del jurista. En contraste: Una
buena persona pre-compra un condominio porque el desarrollador
le asegur y prometi que en el complejo habitacional no se
permitira, bajo ninguna circunstancia, ningn tipo de mascota.
Luego, al inscribir el reglamento condominal, el desarrollador omite
incluir una clusula prohibitiva de mascotas. En la medida en que el
vendedor pudo reconocer de antemano, en la zoofobia del
comprador, una razn determinante para contratar, la cual
voluntariamente se comprometi a satisfacer, puede afirmarse que
el motivo dej de serlo, para convertirse en parte integrante de la
contrapartida convenida, con plena relevancia causal.
La nocin objetiva de la causa, o funcin econmico-social usual de
un determinado esquema contractual. En este sentido, la causa se
estandariza, con miras a la normalidad. Por ejemplo, la causa del
contrato de arrendamiento es el aprovechamiento temporal, por el
arrendatario, de una cosa til, contra el pago de una renta. El
arrendamiento se vera desnaturalizado, por falta de causa, si se
concede al arrendatario el aprovechamiento del bien de manera
gratuita. En tal caso, es posible que el contrato encuadre en otra
figura, como una liberalidad, siempre y cuando se halle presente la
causa estndar de las liberalidades, que es un impulso legtimo de
desprendimiento.
619
En suma: La causa en sentido subjetivo u objetivoes una

respuesta razonable a diversas preguntas, fundamentalmente: el
porqu, el para qu y el a-cuenta-de-qu de las atribuciones
patrimoniales resultantes de un contrato.
Por otra parte, el legislador, excepcionalmente, exige el
cumplimiento de ciertas solemnidades para la validez del
contrato (formalidades ad substantiam). Otras formalidades se
requieren para hacer valer el contrato frente a terceros
(formalidades de oponibilidad). Otras son requeridas para
probar en juicio la existencia del contrato (formalidades ad
probationem). A veces son las mismas partes las que se obligan
recprocamente al cumplimiento de formalidades (formalidades
facultativas).
Sin embargo, por regla general, el contrato se perfecciona
por el solo consenso (principio consensualista). En su mayora,
los contratos califican como consensuales, en el sentido de que
basta el acuerdo de las partes para que el contrato se
perfeccione (nazca a la vida jurdica). Excepcionalmente, la ley
exige ms que el solo consenso para el perfeccionamiento o
formacin del contrato. En los contratos formales, se exige el
cumplimiento de ciertas solemnidades (v.gr.,el otorgamiento de
una escritura pblica en la donacin de inmuebles, el
otorgamiento por escrito en los fideicomisos y en los acuerdos
arbitrales). En los contratos reales, se requiere la entrega
material de una cosa (por ejemplo, en la donacin manual, el
prstamo,
el depsito y la garanta mobiliaria con
desplazamiento posesorio).
EL CUASICONTRATO
620
El cuasicontrato es una fuente autnoma creadora de

obligaciones de restitucin, aplicable a aquellas hiptesis en las
que, sin mediar convenio, obligacin natural ni ilicitud, se
produce una atribucin patrimonial voluntaria pero incausada.
En el Cdigo Civil costarricense, como en el Code Napolon,
la nocin de cuasicontrato es abierta. Se define como los
hechos lcitos y voluntarios que aprovechan o perjudican a
terceras personas.
El Cdigo Civil enuncia un elenco no
taxativo de cuasicontratos: la gestin de negocios, la
administracin de una cosa en comn, la tutela voluntaria y el
pago indebido; pero la lista no se agota en tales supuestos.
El concepto de cuasicontrato se construye a partir de tres
elementos:
Un hecho lcito:
A contrario, si el hecho es ilcito (lo cual cubre desde el
delito hasta el simple ejercicio abusivo de un derecho), la
obligacin correlativa se ubica en el mbito de la responsabilidad
civil.
Un hecho voluntario:
Se trata de un hecho que si bien es voluntario, no es
convencional. A contario: Si media un acuerdo entre partes, la
obligacin correlativa es de origen contractual.
Un principio de equidad:
Las obligaciones resultantes del cuasicontrato son, en
ltima instancia, un asunto de equidad. En el Derecho
anglosajn, se habla de Law of restitution (derecho de la
restitucin). En los sistemas de tradicin civilista la nocin de
621
restitucin no es exclusiva del cuasicontrato: La restitucin es

un efecto de muchas figuras del Derecho Civil: de la resolucin
del contrato sinalagmtico; de la nulidad del contrato; de la
infraccin de derechos reales ajenos; etc.
Sin embargo, al
analizar el denominador comn a las heterogneas figuras que la
ley agrupa bajo el nomen iuris de cuasicontrato, se encuentra
un desbalance que amerita una restitucin: Un asunto, en ltima
instancia, de inequidad.
La ley ejemplifica el cuasicontrato con varias figuras, cuyo
denominador comn es, precisamente, el beneficio previo
incausado del obligado.
Por ejemplo, en las figuras del pago indebido, la
administracin de una cosa en comn y el enriquecimiento sin
causa.
Pago indebido:
Cuando, por error, un sujeto paga lo que no debe, o lo que s
debe pero a la persona equivocada, el accipiens (o receptor del
pago) puede ser constreido a restituir lo incausadamente
recibido873. O, lo que es igual a decir que el solvens (el pagador)
tiene derecho a repetir874 lo pagado.
Una modalidad ms sutil de pago indebido la constituye el
indebitum ex re, el cual se configura cuando el pagador ignora,
873
Siempre y cuando no medie el cumplimiento de una obligacin natural por parte del solvens,
pues en tal caso no habra pago indebido; ni ilicitud o dolo de parte del accipiens pues en tal caso la
obligacin de restitucin existira, pero con un diverso fundamento jurdico, por ej: la responsabilidad
civil aquiliana, las acciones reales de proteccin del dominio, o la obligacin de restitucin derivada del
delito; ni delito civil comn a las partes, pues en tal caso lo pagado a sabiendas de la ilicitud del objeto o
de la causa no es susceptible de repeticin.
874
La voz repetir, en sentido tcnico, significa recuperar.
622
sin culpa, que tiene derecho a negar o posponer la prestacin, o

a liberarse por medio de una prestacin diversa.
Ejemplos de la figura del indebitum ex re:
El pago realizado con desconocimiento una causal de
anulabilidad de la obligacin;
El pago efectuado sin saber que la exigibilidad est sujeta a la
previa verificacin del acaecimiento de una condicin
suspensiva; o bajo la errnea creencia de que se ha realizado la
condicin.
El pago efectuado sin saber que existe la posibilidad de liberarse
mediante una prestacin distinta, por estar en presencia de una
obligacin alternativa o facultativa.
En los ejemplos citados, para que sea procedente la restitucin del
pago del indebitum ex re, debe quedar claramente establecido el vicio de
la voluntad del solvens, el cual debe ser excusable y determinante875. Lo
anterior, a fin de descartar: Que el pago de la obligacin anulable sea una
ratificacin tcita; o que el pago de la obligacin sujeta a condicin
suspensiva constituya una renuncia voluntaria a dicha condicin, o un
pago preventivo; o que el pago de la prestacin alternativa sea una
eleccin tcita; o que el pago de la prestacin facultativa sea una renuncia
tcita al ejercicio de la facultad de liberarse mediante una prestacin
distinta a la debida.
Conviene tomar en cuenta que el cumplimiento de una

obligacin natural no constituye un pago indebido. La soluti
retentio del accipiens, en la obligacin natural, tiene por sustento
el deber moral del solvens876. Sin embargo, si constituira un
pago indebido el cumplimiento de una obligacin natural bajo la
875
Sobre el carcter excusable y determinante de los vicios de la voluntad, ver la Cuarta Parte
de este libro.
876
Ver supra, el estudio sobre la obligacin natural.
623
falsa representacin de que se cumple un deber moral

inexistente.
Administracin de una cosa en comn:
Otro ejemplo de cuasicontrato lo ofrece la figura de la
administracin de una cosa en comn. Si tres sujetos tienen
una cosa en copropiedad, y slo uno de ellos se encarga
voluntariamente de pagar los gastos de conservacin y
mantenimiento de la cosa, los beneficiarios tienen la obligacin
de restituir al solvens la parte proporcional que les corresponda.
Enriquecimiento sin causa:
La figura del enriquecimiento sin causa conocida como la
accin de in rem versono se encuentra regulada expresamente
en nuestro Cdigo Civil. Sin embargo, nada impide su aplicacin,
en virtud del carcter numerus apertus de la figura del cuasi
contrato877.
Cuando se produce sin que medie acuerdo, ilicitud o
cumplimiento de una obligacin naturalun desplazamiento
patrimonial sin causa de un sujeto a otro, ste tiene la obligacin
cuasicontractual de restitucin878. A contrario: De mediar
877
La doctrina y jurisprudencia espaolas conciben la accin cuasicontractual de

enriquecimiento sin causa como una accin genrica destinada a corregir los desplazamientos
patrimoniales carentes de causa, y precisamente sobre la base de esa falta de causa en el accipiens, con
independencia de los singulares derechos subjetivos del tradens, y slo en la medida del
empobrecimiento de ste. LACRUZ BERDEJO, Jos Luis, et al: Elementos de Derecho Civil. II. Derecho
de Obligaciones. Volumen segundo. Contratos y Cuasicontratos. Delito y Cuasidelito. Dykinson,
Madrid, 1999, p. 431
878
El fundamento axiolgico de dicha accin es el principio jurdico de que a nadie le es lcito

enriquecerse a costa de otro. Es la falta de causa del desplazamiento patrimonial, lo que da pie a la
accin de restitucin: Cuando uno entrega a otro lo que no debe, el accipiens puede retenerlo si
demuestra que la atribucin se hizo en vista de una justa causa realmente existente. A la inversa, si falta
esa causa retinendi cualquier entrega indebida (aunque no sea en concepto de pago) produce la
obligacin de restituir al tradens () Pues decir que cuando se entreg cosa que nunca se debi, el
accipiens nicamente puede negar la restitucin probando que la entrega se hizo por donacin u otra
624
acuerdo vlido, la obligacin de restitucin se sustentara en la

ejecucin, la resolucin o la nulidad del negocio jurdico. De
mediar un hecho ilcito, la restitutio in integrum al solvens
procedera por va de la aplicacin de las reglas de
responsabilidad civil, o bien por va del ejercicio de acciones de
carcter real. De mediar el cumplimiento de un deber moral, el
accipiens tiene derecho a la soluti retentio, en caso de
configurarse una obligacin natural.
En el cuasicontrato de enriquecimiento sin causa, la obligacin de
restitucin surge de un hecho voluntario, del cual resulta una ventaja para
uno y un empobrecimiento para otro879. No se requiere, para el
nacimiento de la obligacin restitutoria, una declaracin de voluntad del
deudor (con lo cual habra contrato). Tampoco es necesario acreditar un
hecho ilcito (con lo cual habra delito o cuasidelito). Surge de una
realidad: De un desplazamiento de valor, de un patrimonio a otro, sin que
medie justa causa ni deber moral v.gr., que justifique el cumplimiento de
una obligacin natural--.
Para la procedencia de la accin de in rem verso, no es necesario
acreditar la existencia de una relacin jurdica en la cual el deudor se
hubiera comprometido a restituir. Las nicas condiciones de dicha accin
son: La constatacin de un desplazamiento de un patrimonio a otro
(aspecto fctico); y la inexistencia de una causa justa (aspecto jurdico). El
cuasi contrato tiene por sustrato la equidad: el principio romano suum
cuique tribuere (dar a cada cual lo que le pertenece).
causa justa, equivale a establecer la necesidad de justa causa en toda atribucin o prestacin, y a dejar
claro asimismo el derecho de quien pide la devolucin en cualquier caso de falta de causa, obrase o no
con plena conciencia de entregar lo que no deba. cualquier prestacin hecha sin causa alguna que la
justifique, es decir, absolutamente indebida, puede ser reclamada por quien la realiz, por cuanto lo
prestado slo puede conservarse por el accipiens mediando liberalidad u otra justa causa. Ibdem, pp.
432-433.
879
p. 547.
V. MALAURIE, AYNES, STOFFEL-MUNCK: Les obligations. 2 dition, Defrnois, Pars, 2005,
625
EL DELITO Y EL CUASIDELITO: EL HECHO ILCITO

Las voces delito y cuasidelito aluden a lo que en la teora
jurdica moderna se denominan con la expresin genrica
hecho ilcito nocivo. Cualquier hecho contrario a Derecho,
que cause daos a terceros, cae dentro de esta categora,
independientemente del grado de culpa: Desde una simple falta
o descuido (por ejemplo, el dejar abierta la llave del agua al salir
de vacaciones, lo cual genera una inundacin en los pisos
inferiores), hasta el hecho ms doloso y cruel, caen dentro de la
nocin de hecho ilcito. El hecho ilcito, cuando causa daos
indemnizables a terceros, da pie al nacimiento de una obligacin
de responsabilidad civil extracontractual (tambin llamada
responsabilidad aquiliana880), en virtud de la cual el acreedor
tiene derecho a exigirle al deudor la reparacin de los daos y
perjuicios causados.
LA LEY:
La ley, de manera directa, impone ciertas obligaciones. Por
ejemplo:
Las obligaciones alimentarias entre familiares.
Las obligaciones tributarias
La obligacin de reparar daos y perjuicios aun cuando no medie
culpa (responsabilidad objetiva).
Por ejemplo, la
responsabilidad impuesta por el artculo 35 de la Ley 7472, a
cargo de los proveedores, fabricantes y comerciantes vis--vis al
consumidor perjudicado por el bien o servicio, o la informacin
insuficiente respecto de stos.
880
En alusin un lejano antecedente romano, la Lex Aquilias.
626
CAPTULO 42:
LAS DIVERSAS CLASES DE OBLIGACIONES
Consideremos la siguiente tipologa de obligaciones:
Obligaciones alternativas y facultativas

Obligaciones divisibles e indivisibles
Obligaciones solidarias y mancomunadas
Obligaciones de medios y de resultado
Obligaciones dinerarias y de valor
OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS

Obligaciones alternativas:881
En las obligaciones alternativas, el deudor se obliga a
cumplir una entre dos --o ms- prestaciones posibles882. Salvo
pacto en contrario, corresponde al deudor el derecho a elegir la
prestacin que lo liberar de su deuda. Si una de las prestaciones
deviene imposible, la obligacin sigue vigente, ahora reducida a
la(s) prestacin(es) posible(s).
En las obligaciones alternativas gobierna la mxima dua
vel plures res sunt in obligatione, una in solutione: Hay dos o
881
Sobre este tema es muy clara y profunda la obra monogrfica de Joaqun RAMS ALBESA: Las
Obligaciones Alternativas. Civitas/Thomson Reuters, Segunda edicin, Pamplona, 2012.
882
En esquemas ms complejos, tambin podra obligarse a cumplir dos entre tres, o cuatro
entre cinco prestaciones posibles, etc. Una definicin alternativa, ms precisa pero menos cristalina
sera: Es alternativa la estructura obligacional en la que el deudor puede quedar constreido, en
definitiva, a cumplir una o ms prestaciones entre un conjunto de posibles prestaciones, pero no todas.
627
ms prestaciones puestas in obligatione, pero slo una, la

prestacin in solutione, liberar al deudor. En las obligaciones
alternativas,
hay
dos
momentos,
secuenciados
cronolgicamente: Primer momento: Durante el perodo
comprendido entre el nacimiento de la obligacin hasta antes de
la concentracin, se configura pluralidad de prestaciones
posibles estructuradas in obligatione. Segundo momento: A
partir de la concentracin y hasta la extincin, el objeto de la
obligacin se comprime y queda reducido a una nica prestacin
in solutione.
Mirada adicional al dua vel plures:
La pluralidad de prestaciones in obligatione se aprecia muy
claramente en los casos en los que corresponde al acreedor el derecho de
eleccin. Ejemplo: Si Carlos se obliga a traspasar a Ana, libres de
gravmenes, un cuadro del pintor Francisco Amighetti o un determinado
piano de cola, lo que ella prefiera, esta obligacin supone que Carlos deba
adoptar todas las medidas a fin de poder cumplir con una u otra
prestacin. Esto puede implicar conductas pasivas, como abstenerse de
disponer de uno u otro objeto; o activas, como prepararse a liberar la
garanta mobiliaria que pesa sobre el cuadro. En ambos casos, Carlos
debe custodiar ambos bienes, cuando menos, con el grado de diligencia
del buen padre de familia883. Una vez que Ana elija cul de los dos objetos
prefiere, se produce la concentracin. Si eligi el piano, la entrega del
instrumento colma el crdito in solutione, es decir, con efecto liberatorio.
La concentracin es el mecanismo a travs del cual se llega

a determinar cul, entre el men de prestaciones originalmente
puestas in obligatione, habr de ser la prestacin singular que,
en definitiva, habr de colmar el crdito (in solutione). La
concentracin ocurre en virtud de dos posibles eventos: 1. La
eleccin, por quien tenga derecho para ello; 2. La imposibilidad
883
628
sobrevenida, sin culpa del deudor, de todas salvo una de las

prestaciones alternativas884.
En las obligaciones alternativas cobra especial inters
determinar a quin, exactamente, corresponde la eleccin de la
prestacin in solutione. A priori, habra dos posibilidades: al
deudor o al acreedor. Sin embargo, hay otros dos posibles
sujetos: el tercero designado por las partes; o el adjudicador
juez o rbitro--.
En principio, salvo pacto en contrario, el derecho de
eleccin corresponde al deudor885. Sin embargo, el derecho a
elegir bien puede ser atribuido convencionalmente al acreedor.
No es necesario que el pacto en contrario sea expreso: Por
ejemplo, en un contrato unilateral en el que el promitente se
obliga a premiar a los ganadores de un concurso, con un vehculo
nuevo o un viaje a Europa, se sobreentiende, con arreglo a la
buena fe, que el derecho de elegir le corresponde al acreedor.
La garanta de calidad de los productos duraderos en el Derecho
del consumidor: A quin corresponde el derecho de eleccin? La Ley
7472, en su artculo 43, establece la obligacin, a cargo de los
comerciantes, de garantizar la calidad de los bienes duraderos ofrecidos al
mercado. Sin embargo, no indica en qu consiste la prestacin de
garanta a cargo del comerciante. Dicha laguna legal la colma el artculo
108 del Reglamento a la Ley 7472, el cual establece tres prestaciones
alternativas: 1. La devolucin del precio pagado; 2. El cambio del bien por
otro de la misma especie y caractersticas; 3. La reparacin gratuita del
bien. Ni la ley, ni el reglamento indican a quin corresponde el derecho a
elegir. Por integracin del artculo 654 del Cdigo Civil, tal derecho le
corresponde al deudor de la obligacin alternativa, que en este caso es el
884
En contraste, si todas las prestaciones devienen imposibles, la obligacin se extingue, ex art.

657 del Cdigo Civil.
885
629
comerciante. Si el bien defectuoso fue adquirido en el contexto de una

liquidacin u oferta especial --ej. en las ferias de vehculos--, la devolucin
del dinero puede resultar muy frustrante. Un consumidor inteligente
debera, si tiene msculo negociador, lograr que se le confiera a l el
derecho de eleccin.
Tambin puede acordarse que la eleccin sea delegada

convencionalmente en un tercero. Como el tercero no es parte
del contrato y, por ello, no puede ser obligado por ste, la
eleccin por el tercero constituye una condicin. La pregunta es
si puede el juez ejercer subsidiariamente el derecho a elegir, en
caso de que el tercero declinare aceptar el encargo. Este punto
carece de solucin en el Derecho positivo.
Mora en la eleccin:
Otro tema a analizar es qu ocurre en presencia de mora
en la eleccin, por parte de quien contractualmente ostente tal
derecho. Si es el deudor quien tiene el derecho de eleccin,
constituira un ejercicio abusivo de tal derecho el que el deudor
postergare su decisin con el propsito de dilatar
indefinidamente el cumplimiento. Si el acreedor es quien tiene
el derecho de eleccin, la mora accipiendi obligara al deudor a
incurrir en costos adicionales para poder conservarse en estado
de poder cumplir todas las prestaciones alternativas. En uno u
otro caso, la parte interesada podra pedirle al juez determinar la
prestacin in solutione.
Qu ocurre si ambas prestaciones estn ligadas a
diferentes situaciones de pendencia de eficacia?
Puede ocurrir que ambas prestaciones alternativas estn
vinculadas, en cuanto a su exigibilidad, a diferentes situaciones
de pendencia de eficacia, como trminos y condiciones
suspensivas. Ejemplo: El deudor se obliga a pagar una suma de
630
dinero en el plazo de un ao o a traspasar el derecho de

propiedad sobre una finca, una vez que sta sea liberada de una
anotacin judicial.
Si el derecho de eleccin le corresponde al acreedor, ste
puede elegir la primera prestacin que devenga exigible. Con
dicha eleccin, se produce la concentracin y la obligacin se
tiene por vencida.
En contraste, si el derecho de eleccin le corresponde al
deudor, ste puede elegir la ltima prestacin que devenga
exigible; y, hasta tanto ello no ocurra, la obligacin como tal no
se considera vencida. En tal caso, no podra el acreedor instar el
pago de la otra prestacin, pues lo esencial de la obligacin
alternativa es la prerrogativa del elector a escoger la prestacin
que mejor convenga a sus intereses.
Principio de indivisibilidad de la obligacin alternativa
En este campo rige el principio de indivisibilidad de la
obligacin alternativa, conforme al cual, una vez producida la
concentracin, el deudor se libera cumpliendo en forma ntegra
la prestacin determinada in solutione. El deudor no puede
obligar al acreedor a recibir parte de una y parte de otra886.
Se pregunta si, de cara a una pluralidad de acreedores y en
presencia de prestaciones objetivamente divisibles, el deudor puede
pactar un alguno(s) acreedores la realizacin de una prestacin mixta, o si,
por el contrario, se requiere del consenso unnime de la parte acreedora.
Por ejemplo: El deudor queda obligado, frente a cinco herederos a pagar
cinco camiones nuevos de determinado modelo y marca, o su equivalente
monetario, con derecho a eleccin de los acreedores. Podra ser que
alguno de los herederos prefiera quedarse con un camin y otro prefiera
886
631
el dinero efectivo. El problema es que alguno de los herederos vete la

distribucin, aduciendo que l prefiere tener un derecho a la quinta parte
de cinco camiones.
La ley precepta que el deudor no puede obligar al

acreedor a recibir parte de una y parte de otra887. Se pregunta si
dicha regla opera tambin a la inversa: Puede, el acreedor,
obligar al deudor a pagar parte de una prestacin y parte de
otra?
Disenso entre cotitulares del derecho a eleccin:
En presencia de partes plurales con derecho a eleccin, la
pregunta es qu ocurre en caso de ausencia de consenso.
Una cuestin no resuelta por la ley es qu ocurre si, una vez

efectuada la concentracin por va de eleccin, no se produce el
pago total de la prestacin elegida. Puede, el acreedor, exigir el
cumplimiento parcial de la obligacin alternativa o, por el
contrario, se considerar que la concentracin por eleccin libera
parcialmente al deudor de la prestacin alternativa? Ejemplo:
Supngase que un suministrador de energa elctrica se obliga a
entregar a su acreedor una determinada cantidad de kilovatios
generados por su planta, o bien una suma de dinero suficiente
para adquirir la misma cantidad de energa de otro proveedor. El
derecho de eleccin se le atribuye convencionalmente al
acreedor. Asumamos que el acreedor ejerce su derecho,
eligiendo la entrega in natura de la energa generada por la
planta del deudor. Con posterioridad a la eleccin, sobreviene
un evento de fuerza mayor que imposibilite, sin culpa del
887
632
deudor, el cumplimiento total de la prestacin elegida in

solutione. La pregunta es si puede el acreedor instar el pago del
faltante, acudiendo a la prestacin dineraria alternativa.
EJEMPLO CON DERECHO DE ELECCIN DEL DEUDOR
Obligaciones facultativas:
En las obligaciones facultativas, el deudor se obliga a
cumplir una nica prestacin (in obligatione). El acreedor se
obliga a darse por pagado mediante el cumplimiento de la nica
prestacin exigible, o bien mediante una segunda prestacin
opcional para el deudor. Si la nica prestacin que el acreedor
puede exigir coercitivamente deviene imposible, el deudor
queda liberado. Si la nica prestacin pacta in obligatione
deviene exigible, la obligacin vence aun cuando la prestacin
facultativa est an ligada a situaciones de pendencia de
eficacia.
Diferencias entre las obligaciones alternativas y facultativas:
Criterio de distincin
Derecho de elegir cul
prestacin se ejecuta
Extincin por
imposibilidad
Pendencia de una de
las prestaciones
Alternativas
Corresponde, en
principio al deudor,
pero puede pactarse lo
contrario
Procede slo si
devienen imposibles
todas las prestaciones
debidas
Si el derecho a elegir
corresponde al
acreedor, ste puede
Facultativas
Corresponde
exclusivamente al
deudor
Procede si deviene
imposible la nica
prestacin que el
acreedor puede exigir.
La obligacin deviene
exigible tan pronto
maduren las
633
exigir el cumplimiento
de la primera
prestacin devenida
exigible. En cambio, si
el derecho de eleccin
compete al deudor,
ste puede postergar
la eleccin hasta que
que ltima prestacin
devenga exigible.
condiciones de
pendencia de la nica
prestacin debida in
obligatione.
En caso de duda, se sobreentiende que la obligacin es

facultativa, lo cual es ms favorable al deudor (art. 661 del
Cdigo Civil). Esta es una aplicacin del principio favor debitoris,
conforme al cual se presume que las partes han querido obligar a
lo menos posible dentro de los trminos del contrato888.
OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

Obligaciones divisibles e indivisibles
La obligacin indivisible es aquella cuyo objeto nicamente
admite cumplimiento total. En cambio, la obligacin divisible
puede ser cumplida por partes.
Cuando se trata de vnculos obligatorios singulares (1
deudor-1 acreedor), el carcter divisible de la obligacin de poco
aprovecha al deudor, pues al tenor del artculo 772 del Cdigo
Civil, el acreedor no est obligado a recibir por partes el pago de
888
408.
V. CARRASCO PERERA, Derecho de los Contratos. Thompson Reuters, Pamplona, 2010, p.
634
una obligacin. En cambio, para el acreedor puede resultar de

inters que se considere que dos o ms obligaciones del deudor
son indivisibles: Por ejemplo, al arrendante le interesa que el
inquilino no slo pague a tiempo la renta, sino tambin los
servicios pblicos (electricidad, servicios telemticos, etc.). La
Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, en su
artculo 64, establece que el pago de los servicios pblicos a
cargo del inquilino conforma una obligacin nica e indivisible
con la obligacin de pagar la renta. Esto implica que el
incumplimiento de una de las prestaciones ligadas con la goma
de la indivisibilidad, implica el incumplimiento del conjunto. En
el caso citado, si el inquilino omite pagar los servicios pblicos a
su cargo, se entiende que no pag el alquiler y queda expuesto al
desahucio.
La divisibilidad o indivisibilidad cumple un rol importante
cuando se trata de vnculos obligatorios plurales (con dos o ms
sujetos en posicin deudora, y/o dos o ms sujetos en posicin
acreedora).
La indivisibilidad puede ser natural, convencional o legal.
Naturalmente, son indivisibles:
La obligacin de entregar un cuerpo cierto, si su fraccionamiento
implica su mutilacin. Por ejemplo, la obligacin de entregar un
caballo.
La obligacin de confidencialidad: Por ejemplo, el deber de
secreto profesional889.
La obligacin del transmitente de asegurarle al adquirente el goce
pacfico de la cosa adquirida (garanta de eviccin).
Naturalmente, son divisibles:

889
V. el art. 41 del Cdigo de Deberes Jurdicos, Morales y ticos del Profesional en Derecho.
635
La obligacin de pagar una suma de dinero

La obligacin de indemnizar daos y perjuicios (usualmente,
mediante el pago de una suma de dinero).
Por acuerdo de partes, una obligacin naturalmente divisible

se puede transformar en una obligacin indivisible. Pero ello no
ocurre a la inversa: Una obligacin naturalmente indivisible no es
susceptible se divisibilidad convencional.
Cada uno de los condueos de los derechos del acreedor puede
reclamar en su totalidad la ejecucin de la obligacin indivisible,
pero no puede remitirla toda, ni recibir de la prestacin divisible
que haya sustituido a la primitiva prestacin, la parte que
corresponde a sus condueos.
El co-acreedor puede exigir del deudor el 100% de las

obligaciones indivisibles. Por ejemplo, La obligacin de garanta
de eviccin es indivisible en cuanto a mantener al accipiens en la
pacfica posesin de la cosa (art. 1037 del Cdigo Civil), razn por
la cual se le aplican los artculos 662 a 673 ibdem.
Ejemplos:
Si tres copropietarios de derechos indivisos, A,B y C, venden una
finca a X, ste puede reclamarle a cualquiera de los tres la
garanta de posesin pacfica, pues cada uno de los que han
contrado una obligacin indivisible es responsable por el total
(art. 664).
Los herederos de M, adjudicatarios de la finca vendida por ste a
Y, adquieren, cada uno, vis--vis a Y, la obligacin indivisible de
garantizar la posesin pacfica de la cosa vendida por el de cujus.
Cada uno de los tres copropietarios de una cosa adquirida a
ttulo oneroso, puede exigir del tradens la ejecucin in integrum
de la obligacin de garantizar la pacfica posesin de la cosa.
636
La garanta de eviccin es divisible en cuanto a las

obligaciones y crditos de indemnizacin (art. 1037 del Cdigo
Civil). Cada codeudor de la garanta de eviccin debe restituir e
indemnizar al acreedor la parte proporcional que le corresponda.
Cada coacreedor de la garanta puede exigir del garante la parte
proporcional de las restituciones e indemnizaciones que le
correspondan.
Esta solucin concuerda con el principio
establecido en el artculo 665 in fine, conforme al cual el coacreedor no puede:
.recibir de la prestacin divisible que haya sustituido a la
primitiva prestacin, la parte que corresponde a sus
condueos.
En otras palabras: El co-acreedor nicamente tiene

derecho a cobrar, nicamente, la parte de la indemnizacin que
le corresponde.
Esta solucin armoniza con el principio general del ejercicio
proporcional de copropiedad estatuido en el artculo 270 del
Cdigo Civil:
Cuando una cosa890 pertenezca simultneamente a dos o ms
Legalmente, es indivisible (salvo pacto en contrario):
890
Cabe recordar que, de conformidad con el artculo 258 del Cdigo Civil, los derechos
personales califican como cosas incorporales: Cosas corporales son todas, excepto los derechos reales
y personales, que son cosas incorporales.
637
La obligacin del inquilino de una casa o local, de pagar

tanto la renta como los servicios pblicos originados en
el uso de la cosa. Dispone, al efecto, el prrafo segundo
de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y
Suburbanos:El pago de cuotas de servicios pblicos que
correspondan al arrendatario se asimilar al pago del
precio del arrendamiento e integrar con ste una
obligacin nica e indivisible. Ello implica que si el
arrendatario paga la renta, pero omite pagar los
servicios de electricidad, incurre en una falta de pago del
precio del arrendamiento, que faculta al arrendante
para dar por extinguido el contrato y requerir el
desahucio.
OBLIGACIONES SOLIDARIAS Y MANCOMUNADAS

Obligaciones mancomunadas (o conjuntas) y obligaciones
solidarias:
Frente a una relacin obligacional con pluralidad de partes,
sea en la faceta pasiva --ms de un deudor-, o en la activa --ms
de un acreedor--, se hace preciso discernir si est en presencia
de una obligacin conjunta (o mancomunada), o de una
obligacin solidaria.
Son conjuntas o mancomunadas891 aquellas obligaciones en
las que cada codeudor puede liberarse pagando slo una parte
de la deuda; o en las que cada coacreedor slo tiene derecho a
exigir una parte del crdito.
891
En francs: obligations conjointes.
638
Son solidarias aquellas obligaciones en las que cada

codeudor puede ser constreido al pago de la totalidad del
dbito; o en las que el deudor se libera pagando ntegramente a
alguno de los coacreedores.
Ejemplo: 12 estudiantes de Derecho departen durante cierto tiempo
en un bar. Al cabo de varias horas, nicamente quedan 2 de ellos en la
mesa, pues los dems progresivamente se fueron retirando, sin pagar.
Cada uno de ellos pretende pagar lo que personalmente consumi, pero el
dueo del establecimiento exige a los ltimos clientes el pago de la
totalidad de la cuenta. Los estudiantes sostienen que como el objeto del
contrato es divisible y la obligacin mancomunada, slo estn obligados a
pagar su respectiva parte. El dueo del establecimiento, acostumbrado a
tales argumentos legales, les responde que, si bien el objeto es divisible,
cada uno de ellos es codeudor solidario de la cuenta total. Quin tiene la
razn?
A diferencia de la mancuernilla divisibilidad/indivisibilidad,

compuesta por cualidades que se predican respecto del objeto
de la obligacin, la dicotoma mancomunidad/solidaridad se
enfoca en la naturaleza de los vnculos que unen a los sujetos
que participan colectivamente de una relacin jurdica
obligacional, sea en la posicin activa (acreedora) o pasiva
(deudora).
Distincin entre las obligaciones civiles y mercantiles con

pluralidad de partes
Debe repararse en las presunciones inversas que
diferencian las obligaciones civiles de las mercantiles:
En las obligaciones civiles, la regla de base, es decir, el
derecho comn, es la mancomunidad. Excepcionalmente, por
639
texto legal o bien mediante estipulacin expresa, se instituye la

solidaridad pasiva.
En contraste, en las obligaciones mercantiles la regla de
base es la solidaridad pasiva, salvo pacto expreso en contrario.
Precepta el artculo 432 del Cdigo de Comercio.
En las obligaciones mercantiles los codeudores sern solidarios,
salvo pacto expreso en contrario.
Mancomunidad activa y pasiva:

La mancomunidad puede presentar una faceta activa:
pluralidad de acreedores mancomunados; y una pasiva:
pluralidad de deudores mancomunados.
Faceta activa de la mancomunidad: En los crditos
mancomunados, cada uno de los acreedores tiene derecho a
exigir la parte que le corresponde. A menos que se pacte otra
proporcin, cada acreedor tiene derecho a recibir una parte
alcuota del dbito (las llamadas partes viriles). Por consiguiente,
si una persona debe 100 a dos acreedores mancomunados, cada
uno tiene derecho a cobrar 50 salvo que se hubiera convenido
otra proporcin--. El deudor se libera vis--vis892 a cada acreedor,
pagndole su respectiva parte. Es como si fueran dos
obligaciones separadas e independientes.
Faceta pasiva de la mancomunidad: En las obligaciones
mancomunadas cada uno de los deudores adeuda una cuota o
fraccin del dbito. A menos que se pacte una proporcin
distinta, cada deudor ha de pagar al acreedor una parte alcuota
del dbito (las as-llamadas partes viriles). De este modo, si dos
892
La expresin vis--vis significa, literalmente, cara a cara. Se utiliza para denotar las
relaciones particulares entre dos sujetos.
640
personas adeudan 100 a un acreedor, cada una debe pagar 50

salvo que hubieran convenido otra proporcin--. El acreedor
slo podra cobrarle a cada deudor la fraccin del dbito que le
corresponde.
Las obligaciones mancomunadas o conjuntas se caracterizan
por la particin: Cada vnculo acreedor-deudor recibe un
tratamiento independiente. Por consiguiente, si el acreedor de
una obligacin conjunta notifica a uno de los deudores un
requerimiento de pago, solamente respecto a ste se interrumpe
la prescripcin. Igualmente, si el deudor de una obligacin
conjunta reconoce la deuda, slo en lo concerniente a su propia
parte se interrumpe la prescripcin. En resumen: los actos de un
co-deudor conjunto no benefician ni perjudican a los dems coobligados mancomunados.
Solidaridad activa y pasiva:
Por su parte, la solidaridad tambin puede ofrecer dos
facetas, activa y pasiva.
Faceta activa de la solidaridad: En los crditos solidarios
cada uno de los acreedores solidarios puede exigir el dbito en
su integridad. Correlativamente, el deudor puede liberarse
pagando a cualquiera de los acreedores solidarios.
Faceta pasiva de la solidaridad: En las obligaciones
solidarias cada uno de los deudores solidarios puede ser
constreido a pagar el dbito ntegramente. Correlativamente, el
acreedor puede exigir el cumplimiento del dbito en su totalidad
a cada uno de los sujetos ubicados en posicin de solidaridad
pasiva; aunque claro est-- slo puede recibir el pago una sola
vez.
Presunciones inversas en las materias civil y mercantil:
641
El posicionamiento en solidaridad pasiva puede surgir de la

ley o bien ex voluntate (de un negocio jurdico). En materia civil,
la solidaridad pasiva no se presume: nicamente procede en
virtud de ius singulare o de estipulacin expresa893. En cambio,
en materia comercial la presuncin es a la inversa: la solidaridad
pasiva es la regla, y nicamente se puede excluir mediante
estipulacin expresa en contrario.
Ejemplos de normas civiles que instituyen solidaridad pasiva:
El artculo 1046 del Cdigo Civil ubica en posicin de solidaridad
pasiva a los copartcipes (coautores y cmplices) de un hecho
ilcito.
El artculo 326 del Cdigo Civil sita en posicin de solidaridad
pasiva a los responsables por la inmisin de derechos reales.
El artculo 1340 del Cdigo Civil estatuye la responsabilidad
solidaria de los comodatarios por los daos y perjuicios a que
fuere acreedor el comodante.
El posicionamiento en solidaridad activa nicamente es

alcanzable a travs de un negocio jurdico. Segn veremos infra,
el Cdigo Civil costarricense excluye la solidaridad entre
acreedores.
La clase de solidaridad que presenta mayor inters prctico
es, indiscutiblemente, la pasiva. En cambio, las hiptesis de
solidaridad activa convencional suelen escasear, por el riesgo
que entraan para el coacreedor (uno de los acreedores podra,
de manera oportunista, adelantarse a cobrar la totalidad de la
deuda y luego tornarse infiel al momento de repartir). Los pactos
de solidaridad activa suelen presentarse entre sujetos que se
893
Precepta el artculo 638 del Cdigo Civil: La solidaridad entre deudores slo resulta de pacto
expreso o de disposicin de un testamento o de la ley.
642
guardan un alto grado de confianza (por ejemplo, las cuentas

bancarias conjuntas entre cnyuges, o los honorarios legales
pagados a uno de los miembros de un equipo de abogados), o en
casos en las que, por la cercana del vnculo entre coacreedores
solidarios, el cumplimiento a favor de uno beneficie
simultneamente a los dems.
Solidaridad pasiva:
En la solidaridad pasiva cada uno de los coobligados
solidarios sean codeudores, fiadores, avalistas-- puede ser
constreido a pagar la totalidad de la deuda al acreedor. Lo
anterior, sin perjuicio de las acciones redistributivas o de regreso
que pudieran corresponder al solvens en el plano interno, a los
fines del ajuste de cuentas ex post. La nota caracterstica de la
solidaridad pasiva es que en el plano externo, es decir, en el
ngulo de las relaciones de los coobligados solidarios vis--vis al
acreedor, cada uno puede ser compelido a cumplir no slo su
parte, sino la prestacin total.
Unidad del objeto, pluralidad de vnculos:
La obligacin solidaria se caracteriza por la conjuncin de: 1.
Un objeto unitario y de 2. Una pluralidad de vnculos
obligacionales.
El objeto es unitario: En el patrimonio de cada codeudor
solidario se inscribe un pasivo idntico. Cada deudor adeuda, en
lo fundamental, la misma prestacin894. La solidaridad no es un
factor multiplicador de la riqueza del acreedor, pues ste tiene
derecho a ser satisfecho una sola vez; pero s es un reproductor
894
Aunque, como veremos, respecto de cada codeudor solidario pueden instituirse elementos
accidentales que particularizan su obligacin: condiciones, trminos, modos.
643
de dbitos: el mismo dbito queda clonado e inscrito el

patrimonio de todos los codeudores solidarios. La solidaridad
pasiva funge como una garanta personal de origen legal o
convencional--, en la medida en que le confiere al acreedor el
poder de agredir el patrimonio de todos los obligados solidarios,
con el fin de intentar satisfacer su crdito. Si bien el crdito
sigue siendo comn o quirografario, es presumible que la
sujecin de ms patrimonios pueda incrementar el grado de
cobrabilidad dependiendo, claro est, de los niveles de
solvencia y moral de pago de los coobligados--.
Los vnculos obligacionales son plurales: La solidaridad es un

instrumento de procreacin de vnculos obligacionales con
objeto y causa comunes. Se engendran tantos vnculos
obligacionales particulares como deudores solidarios haya en
una determinada relacin jurdica.
Para llegar a aprehender y dominar los mecanismos de la
solidaridad, es preciso conocer cules efectos jurdicos derivan
del carcter unitario de la prestacin y cules de la pluralidad de
vnculos obligatorios895
Efectos jurdicos derivados del carcter unitario de la
prestacin:
El principal y ms caracterstico efecto de la solidaridad es el
surgimiento de un derecho potestativo del acreedor, de
reclamar, a todos y cada uno de los coobligados solidarios, o a
alguno(s) de ellos, el pago integral de la prestacin. Su anttesis,
895
V. STARK, Boris: Obligations, Librairies Techniques, Pars, 1972, pp. 724-726.
644
la mancomunidad896, supone la multiplicacin de esfuerzos

cobratorios: el acreedor ha de ir de puerta en puerta,
reclamando a cada deudor una fraccin de la deuda.
Los deudores solidarios no pueden oponer al acreedor el
llamado beneficio de divisin, que es la posibilidad de liberarse
pagando una parte de la obligacin. Este beneficio s lo tienen los
deudores mancomunados. En consecuencia, el patrimonio total
del obligado solidario responde integralmente por la deuda.
Como paliativo, la ley897 le confiere al deudor solidario el derecho
de citacin en garanta que es la potestad de traer al proceso a
los dems codeudores solidarios, a fin de que sean condenados
a pagarle lo que por cada uno de ellos tenga que satisfacer al
acreedor comn.
Los herederos del deudor solidario, una vez repartida la
herencia, s ostentan, entre s, el beneficio de divisin.
Muerto un codeudor solidario, sus herederos, despus de
repartida la herencia y pasado un ao desde que se inici el
juicio de sucesin, slo estarn obligados solidariamente con los
dems codeudores en proporcin a la parte que les haya cabido
en la herencia.
Antes de la reparticin de la herencia, el acreedor puede reclamar la
deuda integralmente a la Sucesin del causante. En principio, la herencia
no se puede repartir hasta tanto no se hayan pagado las obligaciones del
de cujus. Pero puede ocurrir que se revele otra obligacin solidaria del
896
Se observa con cierta frecuencia, en la prctica forense, la expresin: se obligan en forma

mancomunada y solidaria. Esta locucin encierra una contradiccin, que nicamente puede ser
salvada mediante tcnicas de interpretacin. En la mayor parte de las veces, la intencin de las partes
es estatuir la solidaridad, aunque, por imprecisin lingstica, se mezcle el agua con el aceite.
897
645
causante con posterioridad a la reparticin de la herencia. Habiendo

transcurrido ms de un ao desde el inicio del proceso sucesorio, el
acreedor puede reclamar, de cada heredero, una fraccin de la deuda
ajustada a su porcentaje de participacin en la herencia, y sin que se
sobrepase el lmite mximo demarcado por el principio intra vires
hereditatis898. Ejemplo: Pedro, Juan y Luis adeudan 100 a Roberto.
Muere Luis. Lo heredan su cnyuge suprstite, doa Rosa, en un 50% y sus
dos hijos Luisito y Felipe, cada uno en un 25%. El acreedor, Roberto,
nicamente podra reclamar: 50 a doa Rosa, 25 a Luisito y 25 a Felipe.
Pero si lo que le correspondi a alguno fue menos, hasta ese lmite se
reduce el reclamo. Si, por ejemplo, lo que le correspondi a cada uno, en
la cuenta particin, fueron bienes con un valor de 25 para doa Rosa, 12.5
para Luisito y 12.5 para Felipe, ese sera el tope mximo del reclamo del
acreedor, en virtud del principio intra vires hereditatis, que caracteriza el
ordenamiento sucesorio costarricense.
Se puede evitar la divisin de la deuda entre herederos si,

adems de la solidaridad, se estipula la indivisibilidad de la
deuda.
En tal caso, volviendo a nuestro ejemplo, el acreedor, Roberto,
podra reclamarle los 100 a cada uno de los herederos: Doa Rosa, Luisito
y Felipe, respetando, en todo caso, el intra vires.
La extincin de la obligacin-en-cuanto-tal trae consigo la

desaparicin de los vnculos obligatorios particulares aunque,
segn se ver infra, no ocurre el mismo efecto a la inversa899: la
extincin de un vnculo particular no necesariamente entraa la
de la obligacin como tal, ni la de los dems vnculos
particulares--.
898
Sobre este principio, ver el Captulo___
899
Segn veremos infra, ciertos eventos extinguen el vnculo particular de un deudor solidario,
dejando intacta la obligacin como tal y los vnculos obligatorios de los codeudores solidarios con el
acreedor.
646
La nulidad absoluta de la obligacin, por razn de la ilicitud

o imposibilidad del objeto, o por la inexistencia o injusticia de su
causa, implica la invalidez de todos los vnculos obligatorios
particulares. En contraste, segn veremos infra, la nulidad
relativa de un vnculo obligatorio particular, originada en la
incapacidad de actuar, en un vicio del consentimiento o en un
conflicto de inters, no se extiende a los dems vnculos
particulares ni a la obligacin en cuanto tal.
La condonacin de la deuda efectuada en forma pura y
simple sin reserva de derechos frente a los dems codeudores
solidarios--, implica la extincin de la obligacin en cuanto tal y,
por consiguiente, la sobreviniente liberacin de todos los
codeudores solidarios. La ley estatuye la siguiente regla de
interpretacin: la manifestacin de remisin recepticia sin
reserva de derechos entraa una voluntad de remisin
general900. En cambio, la remisin singular, efectuada a favor de
un deudor con reserva de derechos vis--vis a los codeudores
solidarios, deja intactos tanto la obligacin en cuanto tal, como
los restantes vnculos obligatorios particulares901.
El pago total, voluntario o forzado, efectuado por uno de los
deudores solidarios, implica la extincin de los vnculos
particulares de cada codeudor con el acreedor. Si bien dicho
pago produce la subrogacin de pleno derecho a favor del
solvens902 --garantas incluidas-- la obligacin solidaria queda
automticamente convertida en una obligacin mancomunada.
Por consiguiente, el deudor devenido acreedor sustituto
nicamente puede reclamar, por va de accin de regreso, a cada
900
901
Aunque, como veremos infra, la obligacin queda reducida en proporcin a la parte remitida.
902
647
codeudor solidario, la parte que a cada cual corresponde en el

plano interno. En efecto, precepta el artculo 793 del Cdigo
Civil:
La subrogacin legal o convencional, en favor de uno de los
coobligados, slo le da derecho para cobrar de los dems
coobligados la parte por la cual cada uno de ellos debe
contribuir al pago de la deuda.
El artculo 651 del Cdigo Civil postula el mismo principio de

divisibilidad de la accin de regreso, agregndole intereses y
costos (v.gr., financieros, legales, comisiones de corredura,
notariales):
El codeudor que paga la deuda comn tiene derecho de repetir
de sus dems codeudores la parte de cada uno, junto con
costos y con intereses desde el pago, aunque la deuda no
produzca tales intereses.
La prescripcin negativa de la obligacin produce el mismo

efecto sobre los vnculos particulares de todos los codeudores
solidarios frente al acreedor. Sin embargo, bien pudiere ser que,
estando cada vnculo particular sujeto a condiciones y trminos
dismiles903, la extincin por prescripcin de un vnculo
obligacional particular no sea, necesariamente, extensible a los
otros.
Otro efecto del carcter unitario de la obligacin solidaria lo
encontramos en materia de interrupcin de la prescripcin. La
interrupcin de la prescripcin producida en relacin con uno de
los deudores solidarios repercute sobre los restantes. Estipula el
artculo 978 del Cdigo de Comercio:
903
648
Las causas que interrumpen la prescripcin respecto de uno de

los deudores solidarios, la interrumpen tambin respecto a los
otros.
Los codeudores solidarios se representan entre s, de

suerte que los hechos de uno en relacin con la deuda
imputan a los dems, para bien o para mal. El principio
representacin recproca de los codeudores solidarios
encuentra consagrado en el artculo 645 del Cdigo Civil:
tal
se
de
se
Los hechos u omisiones de cualquiera de los deudores

solidarios aprovechan o perjudican a sus codeudores en las
consecuencias legales que tales hechos u omisiones tengan
respecto de la deuda, salvo el derecho de indemnizacin contra
el deudor que por culpa o dolo perjudique a los dems.
El principio de representacin recproca de los codeudores
solidarios debe ser acoplado con el principio de relatividad contractual.
La representacin recproca se limita a los efectos que el hecho u omisin
del codeudor solidario puedan tener sobre la deuda original. Entre tales
hechos se incluyen, desde conductas omisivas (v.gr., la inejecucin de la
prestacin, la dimisin de excepciones sujetas a plazos de caducidad o la
inercia frente a las cargas), hasta la concertacin de negocios jurdicos,
como el reconocimiento de deuda, la dacin en pago, la transaccin y la
novacin. Si bien los codeudores solidarios que quedaron al margen de
tales negocios jurdicos no podran verse obligados (en virtud del principio
de relatividad contractual), lo cierto es que deben soportar las
repercusiones positivas o negativas de tales actos produzcan sobre la
deuda original por la que solidariamente responden (en virtud del
principio de representacin recproca de los codeudores solidarios); sin
perjuicio, desde luego, de la accin de responsabilidad civil disponible
contra el codeudor culpable. Un contrato de transaccin concertado por
alguno de los deudores solidarios no es vinculante para los dems
codeudores (salvo que stos personalmente consientan en obligarse),
pero s puede producir efectos sobre la deuda original; los cuales pueden
ser convenientes o inconvenientes para los intereses de los codeudores
solidarios: Ejemplo de un posible efecto conveniente: Extincin de la deuda
en cuanto tal y, por consiguiente, de su particular vnculo con el acreedor.
649
Ejemplo de un posible efecto inconveniente: Interrupcin de la

prescripcin, por ejemplo, a partir del reconocimiento de la deuda.
El artculo 1374 del Cdigo Civil, inspirado en el principio de
relatividad contractual, proclama:
La transaccin hecha por uno de los interesados, no perjudica
ni aprovecha a los dems si no la aceptan.
Cuando la norma indica que la transaccin no aprovecha a los
terceros no aceptantes, alude a estipulaciones a favor de tercero, las
cuales, como se sabe, han de ser aceptadas por el beneficiario, a fin de
poder integrarse al esquema contractual. Y cuando dice que no
perjudica, quiere decir no obliga. El ncleo axiolgico de esta
disposicin es el principio res inter alios acta (relatividad contractual)
postulado a nivel de derecho comn por el artculo 1025 del Cdigo Civil:
los contratos no crean crditos ni obligaciones sino a favor de quienes
prestan su consentimiento. Sin embargo, es claro que los terceros
pueden, de hecho, verse beneficiados o perjudicados por un contrato del
que no forman parte. A los terceros el negocio ajeno se les representa
como un hecho jurdico, como una realidad en principio inexorable, que
bien puede traducirse en ventajas o desventajas (lo que los economistas
denominan externalidades positivas o negativas). Por ejemplo, si en
virtud de un contrato de transaccin concertado entre el acreedor y uno
de los deudores solidarios, se llegare a producir una novacin objetiva de
la deuda904 los codeudores solidarios que no participaron en la
transaccin se veran, de hecho, repentinamente premiados con el efecto
extintivo de la deuda primigenia, lo cual implicara la liberacin total de
sus respectivos vnculos particulares con el acreedor. Y, salvo que mediare
su consentimiento, los codeudores solidarios de la obligacin primigenia
no tendran responsabilidad alguna por la obligacin sustituta.
904
Segn veremos infra, la novacin objetiva es un mecanismo de extincin de una obligacin

inicial mediante su sustitucin por otra obligacin. Es, en lenguaje falzeano, un acto con eficacia
innovativa extintiva (de la primera obligacin) e innovativa constitutiva (de la segunda obligacin).
650
Cada obligado solidario est facultado para oponer al

acreedor las excepciones generales, es decir, aquellas defensas
atinentes a la obligacin en cuanto tal. Cabe citar las siguientes:
Nulidad absoluta905;
Prescripcin negativa;
Novacin objetiva;
Imposibilidad sobrevenida del objeto por fuerza mayor o
caso fortuito;
Remisin general;
Remisin parcial de la deuda derivada de la remisin
singular
Reduccin de la deuda originada en la confusin
La nulidad absoluta puede ser alegada por cualquiera que

tenga inters en ella906.
La prescripcin negativa extingue el derecho.
La novacin objetiva extingue la obligacin solidaria, y hace
surgir una nueva obligacin.
La imposibilidad sobrevenida del objeto, originada en fuerza
mayor o caso fortuito, produce efecto liberatorio general907.
La remisin general extingue la deuda en cuanto tal908.
905
En contraste, la nulidad relativa califica como excepcin personal, segn veremos enseguida.
906
907
908
651
La remisin singular total hecha a favor de un deudor

solidario importa una remisin general parcial. La deuda
solidaria decrece en un monto equivalente a la cuota que al
remitido le hubiera correspondido aportar en el plano interno909.
La confusin implica una reduccin general de la deuda, en
una fraccin equivalente a la cuota que, en el plano interno, le
hubiera tocado aportar al ex deudor ahora devenido acreedor.
Ejemplo: Pedro y Juan adeudan 100, en forma solidaria, al padre de
Pedro. ste fallece y Pedro lo sucede en calidad de heredero nico y
universal. Al llegar a coincidir en la persona de Pedro las cualidades de
deudor y acreedor del mismo crdito, se produce lo que, tcnicamente, se
conoce como confusin910. La obligacin en cuanto tal se extingue en la
parte que, en el plano interno, le hubiera correspondido a Pedro.
Asumiendo que, a falta de un acuerdo en sentido contrario, la distribucin
interna era alcuota, la obligacin de Juan queda reducida a la mitad.
Efectos jurdicos derivados de la configuracin de una

constelacin de vnculos obligacionales particulares:
Entre cada obligado solidario y el acreedor, se forma un
vnculo obligatorio particular, en cuya virtud el segundo puede
constreir al primero al cumplimiento del objeto unitario.
Cada uno de estos vnculos jurdicos particulares puede estar
sujeto a elementos accidentales911, como trminos y
condiciones, sin que por ello se resquebraje la unidad bsica del
objeto (ver supra). Precepta el artculo 639 del Cdigo Civil:
909
Ibidem, in fine.
910
Ver infra, Captulo___.
911
Sobre la nocin de elementos accidentales del negocio jurdico, ver la Cuarta Parte.
652
Puede haber solidaridad entre los deudores, aunque las

obligaciones por ellos contradas difieran en el modo, por razn
de la condicin, el plazo u otra circunstancia.
Ejemplo de vnculos particulares con sus propios accidentes,
orbitando en torno a un objeto unitario: Primus, Secundus y Tertius se
obligan, solidariamente, a pagar a Quartus la suma de 1 milln, en el plazo
de un ao. En el caso particular de Secundus, el acreedor consiente en que
el pago quede sujeto a la condicin suspensiva de que, dentro de referido
plazo, una finca sea liberada de un determinado gravamen judicial. La
condicin suspensiva nicamente afecta el vnculo obligatorio particular
Secundus/Quartus. Luego de contrada la obligacin, Tertius logra, en una
negociacin particular con Quartus, que se le extienda en seis meses
adicionales el plazo para honrar la obligacin. El trmino adicional
nicamente rige en el vnculo obligatorio particular Tertius/Quartus. Sin
embargo, no obstante los accidentes especficos de cada vnculo, el objeto
de la obligacin solidaria se mantiene unitario: el pago de 1 milln de
colones. Por siguiente, si al cabo del ao la finca permanece sujeta al
gravamen, Quartus nicamente podr exigir el pago a Primus, pues, en los
casos de Secundus y Tertius hay situaciones de pendencia de eficacia (la
condicin suspensiva y el trmino adicional).
Los vicios especficos de un vnculo obligatorio particular no

infectan los otros vnculos particulares.
Por ejemplo: Supongamos que, en el caso arriba expuesto, Primus
contrajo la obligacin con Quartus, inducido a error por Secundus. Dado el
caso de que el error hubiera sido excusable y determinante912, Primus
podra requerir la anulacin de su propio vnculo particular, por haber
mediado un vicio del consentimiento. La anulacin de la obligacin de
Primus no se extiende a ni repercute sobre las obligaciones de Secundus y
Tertius. Y si Quartus intentare a cobrar el crdito a todos los codeudores
solidarios, nicamente Primus contara con legitimacin para oponer la
912
Segn veremos en la Cuarta Parte, el error apto para anular un contrato ha de tener sendos
requisitos: Por un lado, ha de ser excusable, es decir, que la parte afectada no haya contribuido por
negligencia o impericia a su equivocacin; por otro, ha de ser determinante del consentimiento, esto es,
que a falta de error la parte no hubiera del todo concertado el negocio.
653
excepcin de anulabilidad o nulidad relativa por error. Se trata, en este

caso, de una excepcin personal, es decir una razn para denegar el
cumplimiento de la prestacin que nicamente incumbe a la parte
afectada por el vicio del negocio.
Califican como excepciones personales aquellas defensas

que un deudor solidario puede oponerle al acreedor,
encaminadas a disputar, bien la validez o bien la eficacia del
vnculo obligatorio particular que lo une con el acreedor, pero no
la obligacin en cuanto tal. Las excepciones personales
solamente pueden ser opuestas por el deudor solidario a quien
incumben. Entre ellas cabe citar las siguientes:
Nulidad relativa por incapacidad natural;
Nulidad relativa por vicios del consentimiento (error,
dolo, coaccin);
Nulidad relativa por configuracin de conflictos de
inters913;
Ineficacia originaria o sobreviniente asociada a
determinados elementos accidentales injertados en un
vnculo obligatorio particular, como condiciones,
trminos y modos;
Remisin singular de la deuda (efectuada por el
acreedor a uno solo de los codeudores solidarios);
Descargo singular de solidaridad
Compensacin limitada contra un crdito perteneciente
a otro codeudor
En principio, las excepciones personales del deudor solidario
no benefician al codeudor solidario. Por ejemplo, si el deudor
solidario logra una anulacin con base en un vicio del
913
654
consentimiento, o una incapacidad natural, tal declaratoria deja

intacta la obligacin de los codeudores solidarios.
Sin embargo, una excepcin netamente personal, como la
remisin singular efectuada por el acreedor a uno de los
deudores solidarios, trae aparejada una excepcin general
oponible por los restantes codeudores solidarios, que les
permite, si bien no liberarse plenamente, al menos ver reducido
el quantum de la obligacin por la cual responden. La remisin
opera del siguiente modo en el caso de obligaciones solidarias:
Primera hiptesis: El acreedor realiza una remisin general. En
tal caso, todos los codeudores se ven liberados. Segunda
hiptesis: El acreedor perdona la deuda a un deudor solidario en
forma pura y simple, es decir, sin reservarse la posibilidad de
reclamar el pago a los dems deudores solidarios: En tal caso la
ley asume que se quiso remitir la deuda en cuanto tal, de tal
suerte que todos los deudores se ven liberados. En otras
palabras: la remisin efectuada mediante una declaracin
recepticia queda convertida, por mandato legal, en una remisin
general. Tercera hiptesis: El acreedor decide remitir la deuda
solamente a uno de los deudores solidarios, reservndose los
derechos contra todos los dems. En tal supuesto, el dbito se
ve disminuido parcialmente, en la fraccin correspondiente al
beneficiario de la remisin. En otras palabras, la remisin
singular implica una renuncia parcial al crdito en cuanto tal.
La remisin hecha a uno de los deudores libra a los dems,
salvo que el acreedor reserve sus derechos contra ellos, y en tal
caso, se deducir de la deuda la parte del deudor a quien se hizo
la remisin.
La reduccin de la deuda general en virtud de una remisin

singular, se explica en la siguiente razn: Si as no fuere, y el
acreedor cobra la totalidad a otro de los deudores, ste podra,
655
en va de regreso, cobrar al remitido su respectiva parte,

haciendo nugatoria la liberalidad.
El descargo de solidaridad operado a favor de uno de los
deudores solidarios, no obstante ser un tipo de remisin (el
acreedor remite su derecho a exigir al beneficiario la totalidad de
prestacin, para en su lugar, tenerlo como un deudor
mancomunado, obligado slo a una parte), no produce una
reduccin de la deuda en general. Al tenor del artculo 646 del
Cdigo Civil, el acreedor que descarga de la solidaridad a uno de
los deudores, conserva su accin solidaria contra los otros. En
ninguna parte se dice que opere una reduccin de la obligacin,
por efecto del descargo de solidaridad.
A priori, la compensacin constituye una excepcin
personal, oponible, exclusivamente, por el deudor solidario
propietario del crdito compensado. El artculo 643 del Cdigo
Civil, en su primera oracin, enuncia: La compensacin slo
puede ser opuesta por el codeudor cuyo crdito la produzca. Sin
embargo, la segunda oracin del mismo artculo da a la
compensacin una naturaleza mixta especial y general--, al
habilitar que los dems codeudores solidarios puedan
beneficiarse de la reduccin de la deuda hasta el lmite de la
parte que, en el plano interno, corresponde al titular del crdito
compensable. Dispone la norma completa:
La compensacin slo puede ser opuesta por el codeudor cuyo
crdito la produzca; pero con relacin a la parte de tal codeudor
en la deuda solidaria, la compensacin se opera tambin en
provecho de los otros codeudores, y cualquiera puede
vlidamente oponerla.
Ejemplo: J, K, L y M son codeudores solidarios de N, por un monto
de 100. Entre s, en el plano interno, cada uno responde por 25. J, a su
vez, es acreedor de N, por un monto de 100. Con base en la primera
oracin del artculo 643 del Cdigo Civil, nicamente J, como dueo del
656
crdito, podra oponerle a N la excepcin personal de compensacin

plena. Con base en la segunda oracin del 643, K, L y M podran oponer la
excepcin de compensacin parcial del crdito de J contra el crdito de N,
pero limitado a 25, que es la parte que corresponde a J en la asignacin
interna de la obligacin solidaria. De este modo, al oponerse la excepcin
general de compensacin limitada, la deuda en cuanto tal se reduce a 75.
En sntesis: En el mbito de la solidaridad pasiva se

identifican sendas especies de compensacin: La compensacin
plena, que es una excepcin personal exclusivamente oponible
por el deudor solidario titular del crdito compensado; y la
compensacin limitada, que es una excepcin general oponible
por los otros codeudores solidarios, cuyo dintel es la cuotaparte contributiva del dueo del crdito compensable.
Solidaridad activa:
El Code Napolon, en sus artculos 1197 a 1199, regula la solidaridad
entre acreedores, tambin denominada solidaridad activa. Al tenor de
dichas normas, hay solidaridad entre acreedores cuando el ttulo,
expresamente, le confiere a cada uno de los co-acreedores el derecho de
reclamar la totalidad del crdito, de tal manera que el pago realizado a
uno de ellos libera al deudor, sin perjuicio de las ulteriores acciones
internas entre co-acreedores para la distribucin de la parte de cada cual.
Los acreedores solidarios se representan recprocamente frente al deudor
a los fines de la interrupcin de la prescripcin de tal manera que los
actos interruptores realizados por uno de ellos benefician a los dems--.
Sin embargo, no se representan a los fines de la remisin de la deuda. La
remisin efectuada por un acreedor solidario libera al deudor nicamente
en lo concerniente a la parte correspondiente al acreedor condonante.
Al tenor del Code, el pacto de solidaridad activa debe ser expreso914.
Los comentaristas sealan cmo, en la prctica, es infrecuente este tipo
914
La Cour de casation ha presumido la existencia de una solidaridad activa cuando ambos

acreedores estn ligados por una sociedad en participacin. As, por ejemplo, en un fallo de 1991,
relativo a la comisin compartida entre dos intermediarios que se presentaron, frente al solvens, como
integrantes de una sociedad. En el caso en cuestin se consider que el pago de la totalidad del dbito,
657
de solidaridad, a causa del riesgo que este esquema negocial representa

para los co-acreedores. Desde el punto de vista del acreedor, peligra que
su co-acreedor se le adelante en el cobro de la totalidad el crdito; lo cual
lo expone a la eventual carga de tener que incoar una accin distributiva
contra un co-acreedor no necesariamente solvente915. Y es que la
sustitucin de deudores puede implicar un desmejoramiento de la
cobrabilidad del crdito. Al momento de la formacin del contrato, el coacreedor ha podido valorar la solvencia y moral de pago del deudor
original; pero difcilmente tales valoraciones se hacen respecto del coacreedor. En suma: La solidaridad activa expone al acreedor al riesgo del
eventual oportunismo del co-acreedor.
A diferencia del Code, el Cdigo Civil costarricense prohbe la
solidaridad entre acreedores. Precepta el artculo 636 del cdigo patrio:
Artculo 636.- No puede haber solidaridad entre acreedores.
Cuando por convenio o por testamento se concedan a otra u
otras personas los mismos derechos del acreedor, dicha persona
o personas se considerarn como apoderados generales de ste;
y si por los trminos del convenio o del testamento no pudiere
conocerse cul es el verdadero acreedor, los que aparecieren
con ese carcter sern reputados acreedores simplemente
conjuntos, teniendo cada uno de ellos, con respecto a la parte
de los dems acreedores, las facultades de un apoderado
general.
La primera oracin de la norma transcrita define del principio
general de proscripcin de la solidaridad activa. En la segunda oracin se
regula la hiptesis en la que, en virtud de un negocio jurdico, se confiera a
un no-acreedor los mismos derechos del acreedor. En este caso, el noacreedor ostenta las facultades de un apoderado general (ex art. 1255), lo
cual incluye, entre otras, las potestades de interrumpir la prescripcin y la
de exigir, judicial o extrajudicialmente el pago de los crditos. En la
efectuado por la deudora a uno de los asociados, era liberatorio. V. GHESTIN, Jacques, BILLIAU, Marc et
LOISEAU, Grgoire: Le rgime des creances et des dettes. L.G.D.J., Pars, 2005, p. 268.
915
En tal sentido: STARK, Boris: Droit Civil. Obligations. Librairies Techniques, 1972, p. 555.
658
tercera oracin, el artculo 636 norma una hiptesis todava ms

especfica: Una situacin de pluralidad derivada de un negocio jurdico
ambiguo, donde no queda claro quin es el verdadero acreedor. En tal
caso es decir, en caso de duda--, dice la ley que ambos se han de reputar
como acreedores conjuntos, y cada uno de ellos tiene, recprocamente, las
facultades representativas de un apoderado general.
Como puede apreciarse, si bien la ley costarricense proscribe la
solidaridad entre acreedores, se le reconoce validez y eficacia a una
estipulacin negocial conforme a la cual un sujeto (X), tiene los mismos
derechos que otro sujeto (Y). Y cuando no se sabe cul de los dos es el
verdadero acreedor en sentido econmico--, se instituye un rgimen
jurdico de representacin recproca de origen legal, con facultades
suficientes para cobrar la totalidad de la deuda y para interrumpir la
prescripcin.
Pero qu ocurre en la hiptesis de una simple pluralidad de
acreedores, donde no se conceda a ninguno los mismos derechos del
otro? En tales casos debe aplicarse el principio general contenido en la
primera oracin de la norma en estudio. Es decir: la proscripcin de la
solidaridad activa. Lo opuesto a la solidaridad es la mancomunidad, es
decir, la divisin en partes de los derechos y obligaciones de cada cual.
Por consiguiente, cada acreedor tiene derecho a cobrar, nicamente, la
parte que le corresponde. Al no haber representacin entre coacreedores, las gestiones cobratorias de uno no benefician al otro.
Correlativamente, el pago a uno de los acreedores no descarga al deudor
de su obligacin respecto de los co-acreedores.
OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO

Obligaciones de medios y de resultado:
Esta clasificacin, no obstante carecer de asidero en la ley,
es una de las ms importantes en el Derecho civil
contemporneo.
659
En la obligacin de resultado, el deudor promete y

garantiza la realizacin o conservacin de un estado de cosas. Su
cumplimiento se mide objetivamente, mediante la constatacin
fctica. La responsabilidad por el incumplimiento de este tipo de
obligaciones es objetiva o sin culpa.
En la obligacin de medios, el deudor se compromete a un
actuar diligente, sin garantizar el acometimiento de un resultado
concreto.
Su cumplimiento se mide valorativamente,
comparando su conducta con un modelo de deber-ser (marco
dentico). La responsabilidad por el incumplimiento de este tipo
de obligaciones es subjetiva o por culpa.
OBLIGACIONES DINERARIAS Y DE VALOR
Obligaciones dinerarias y de valor

En las obligaciones dinerarias o pecuniarias, el deudor se
obliga a pagar una suma de dinero. En caso de incumplimiento,
los daos y perjuicios se limitan nica y exclusivamente al pago
de intereses (artculo 706 del Cdigo Civil).
El principio nominalista. En las obligaciones pecuniarias impera el
principio nominalista, en virtud del cual el deudor se libera pagando la
suma de dinero a que se oblig, aun cuando, para la fecha del pago, la
unidad monetaria hubiera perdido o ganado potencia adquisitiva. Por
ejemplo: Compro un lote por 20 millones de colones. Doy una prima de 5
millones y me obligo a pagar el saldo de 15 en un plazo de 2 aos. Al cabo
de dos aos, por efecto de una crisis econmica redundante en inflacin y
depreciacin monetaria, los 15 millones originalmente debidos han
perdido considerablemente su poder adquisitivo. Lo que antes se
compraba con 15, hoy vale 45. A pesar de ello, en virtud del principio
660
nominalista, puedo liberarme de mi obligacin pagando los 15 millones,

como cancelacin total del lote.
El principio nominalista implica que las partes han de velar por sus
propios intereses, por ejemplo, negociando clusulas contractuales
tendientes a balancear las eventuales fluctuaciones en el valor de cambio
de la moneda. Por ejemplo, se puede ligar la obligacin a una moneda
dura, menos propensa a la fluctuacin. En nuestro pas, el dlar
estadounidense ha cumplido esa funcin de servir de mecanismo de
gestin del riesgo de depreciacin monetaria, aunque, en realidad, el
dlar no es una moneda del todo ajena a las fluctuaciones en el valor de
cambio. La tasa de inters, en las obligaciones a plazo, tambin sirve
como instrumento de gestin del riesgo de desvalorizacin monetaria. Se
utilizan, adems, otros parmetros de estabilizacin, como la referencia al
valor del oro u otras materias primas, o ndices de los mercados de valores
internacionales (ej., la tasa LIBOR o la tasa prime rate).
Al tenor del principio nominalista, son las mismas partes quienes
tienen la carga de manejar su propio riesgo de fluctuacin del valor de la
moneda. Ante la ausencia de una clusula contractual en tal sentido, se
presume la existencia de acuerdo tcito por el que ambas partes aceptan
la exposicin al riesgo de fluctuacin futura del valor de cambio de la
moneda: La prdida la habr de absorber alguna de las partes,
dependiendo de si la unidad monetaria elegida gana o pierde poder
adquisitivo.
En aplicacin del principio nominalista, el juez no podra intervenir
para revisar los trminos pactados por las partes. Sin embargo, a partir
del caso Zelaya Irias vs. Edificio Central916, abri la va hacia la indexacin
judicial o extra convencional de obligaciones dinerarias, que es el
reajuste del monto del capital debido, para contrarrestar el efecto erosivo
de la depreciacin monetaria917. La novedad del citado caso, es que por
primera vez se admite en sede civil y comercial-- la posibilidad de que el
916
noviembre de 2004.
917
Esta figura es una aplicacin de la directiva dentica rebus sic stantibus (ver supra).
661
juez intervenga un contrato, a pesar de que las partes no hubieran

pactado mecanismos de reajuste. La indexacin judicial de obligaciones
dinerarias de origen contractual, implica una ruptura del principio
nominalista.
Incumplimiento doloso de una obligacin dineraria. Como vimos
supra, la responsabilidad civil por el incumplimiento o cumplimiento
tardo de la obligacin dineraria se limita al pago de intereses, sean stos
convencionales o legales. Precepta, as, el artculo 706 del Cdigo Civil:
Si la obligacin es de pagar una suma de dinero, los daos y perjuicios
consisten siempre y nicamente en el pago de intereses sobre la suma
debida, contados desde el vencimiento del plazo. Se pregunta qu ocurre
en los casos en los que, adems del simple incumplimiento, el deudor
incurre en hechos dolosos a fin de frustrar la satisfaccin de su acreedor,
como la realizacin de traspasos simulados, o el abandono y trasvase de la
actividad comercial de la sociedad deudora (se deja de operar con la
sociedad deudora y, sin que medie un proceso formal de liquidacin, se
contina operando con una nueva sociedad), etc. En nuestra opinin, en
estos casos se produce un doble hecho generador de responsabilidad civil,
en cabeza del deudor: El incumplimiento de la obligacin pecuniaria da pie
al pago de intereses. El hecho ilcito doloso da nacimiento a la obligacin
de reparacin integral del dao, la cual es de valor.
En las obligaciones de valor, el deudor tiene a su cargo una

prestacin de hacer, de no-hacer o de dar un bien distinto del
dinero. En caso de incumplimiento, los daos y perjuicios se
calculan con base en el principio de reparacin integral del dao
(artculos 702 y 704 del Cdigo Civil). La reparacin integral
procura colocar al acreedor en una posicin equivalente a
aquella en la que se encontrara en caso de que la obligacin
hubiera sido cumplida normalmente.
La distincin entre obligaciones dinerarias y de valor tiene una
importante aplicacin procesal: En las obligaciones dinerarias la cuanta
de la demanda sirve como tope mximo de la pretensin. Si el juez
concede ms de lo pedido, incurre en un vicio de incongruencia
662
denominado ultra petita. En cambio, en las obligaciones de valor, la

cuanta no constituye un tope mximo de las pretensiones918.
CAPTULO 43:
LOS MODOS DE EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES
Estudiaremos los siguientes modos de extincin de las
obligaciones:
Pago
Compensacin
Novacin
Remisin
Confusin
Imposibilidad sobrevenida
Prescripcin negativa y caducidad
PAGO
El modo natural de extincin de la obligacin es el pago o
cumplimiento. En sentido tcnico, la voz pago trasciende la
acepcin comn que asocia la palabra a la entrega de una suma
de dinero. Pagar una obligacin significa cumplirla. Por
consiguiente, el cantante que hace su presentacin artstica el
da y la hora pactada, est pagando su obligacin, que en ese
caso es de hacer. Tambin paga su obligacin el profesional que
918
Ver el art. 18 del Cdigo Procesal Civil.
663
guarda silencio respecto de las confidencias en l depositadas

por su cliente. En ese caso, su obligacin es de no hacer.
El pago de la obligacin debe hacerse exactamente
conforme a lo pactado. Ahora bien, cabe tomar en cuenta que
en el mbito contractual hay obligaciones implcitas, que derivan
de la ley, los usos, la equidad y la naturaleza de la obligacin
(art. 1023, prrafo primero del Cdigo Civil). Esas cuatro fuentes
de integracin del contrato permiten sumarle al acuerdo
obligaciones implcitas, no necesariamente queridas por el
deudor.
Por ejemplo, en el caso Hazzan y Germanini vs.
919
Marchiori , relativo a la venta de un lote y a la construccin de
dos casas, se consider que la obligacin contrada por el
vendedor, de construir dos viviendas, llevaba implcita por
integracin legalla obligacin de contratar un profesional en
Ingeniera o Arquitectura, que se hiciera responsable de las
obras.
El pago debe hacerse de manera integral, pues el acreedor
no est obligado a recibir por partes el pago de una
obligacin.
La ley contiene reglas supletorias con las cuales se pueden
colmar las lagunas en el contrato relativas al lugar, modo y forma
del pago.
La imputacin de pagos:
Las reglas sobre imputacin de pagos definen el orden en
que se han de aplicar los pagos efectuados por el deudor a sus
919
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, nmero 731-F-2002 de las 10:55 horas del 25
de setiembre de 2002.
664
diversas obligaciones vis--vis a un acreedor.

pueden ser convencionales o legales.
Estas reglas
La regulacin de la imputacin de pagos pertenece, en

principio, al mbito de la libertad contractual. Las partes de la
relacin obligacional gozan de autonoma para definir a cules
deudas deben abonarse los pagos. El convenio de imputacin se
puede pactar ex ante, al momento de la formacin del negocio,
al momento del pago o, bien ex post. Sin embargo, la libertad
negocial ex post tiene una limitacin legal: No puede perjudicar a
terceros920. Por ejemplo: Si en virtud de un pago aplicado a
determinada cuenta, un fiador se ha visto librado de su
obligacin, el acuerdo posterior entre acreedor y deudor,
tendiente a revertir la imputacin original del pago, no podra
producir el efecto de revivir la fianza.
A falta de acuerdo, la ley fija ciertas reglas supletoria sobre
imputacin de pagos.
Principio general: Derecho de eleccin del deudor
En aplicacin del principio favor debitoris, la ley le confiere
al deudor el derecho de elegir, a cul entre las diversas
obligaciones vencidas, se ha de aplicar el pago:
El deudor de varias obligaciones vencidas que tengan por
objeto prestaciones de la misma especie, tiene derecho al
tiempo de verificar el pago, de declarar y de exigir que se
consigne en la carta de pago, cul es la obligacin que se
propone satisfacer.921
920
921
665
El ejercicio de este derecho tiene dos condiciones, una

carga y una excepcin. Las condiciones son: 1. Que ambas
deudas sean exigibles es decir, que no haya situaciones de
pendencia de eficacia, como plazos y condiciones suspensivas--.
2. Que las prestaciones sean de la misma especie, v.gr., el pago
de sumas de dinero, o la entrega de otro tipo de bienes
fungibles, como fanegas de caf de tales caractersticas. La carga
es la realizacin de una manifestacin simultnea al pago, en la
que se indique cul es la obligacin que se pretende abonar y se
exija consignarlo as en el recibo. Si la declaracin de imputacin
no se realiza simultneamente al pago, el deudor no puede
reclamar posteriormente otra aplicacin distinta a la consignada
en el recibo o carta de pago922. La excepcin es que
prioritariamente se han de satisfacer los intereses, antes que
abonar el capital. Analicemos con ms detalle la excepcin.
Si varios inmuebles se han hipotecado para responder a
una deuda, el deudor tiene derecho a elegir a cul de las
hipotecas se ha de imputar el pago923. Por ejemplo, para
garantizar una deuda de un milln, se constituyeron hipotecas
sobre cinco inmuebles. La responsabilidad de cada finca se limit
a 200.000. Si el deudor quiere liberar una de las fincas, puede
abonarle 200.000 al capital y exigir la cancelacin hipotecaria.
Este derecho de imputacin admite el pacto en contrario.
Excepcin al derecho de eleccin del deudor: Intereses
El derecho del deudor a elegir cul de las obligaciones
vencidas va a satisfacer tiene una excepcin legal 924: Primero han
922
923
924
666
de pagarse los intereses. Y si el deudor tiene varias obligaciones

con el mismo acreedor, primero han de ponerse al da las
obligaciones de todas las deudas, antes que abonar el capital de
alguna de las deudas. Por ejemplo: X tiene a sus cuatro hijos en
el Colegio T. Las cuatro cuentas tienen mensualidades atrasadas
y con intereses acumulados. Antes de poder poner al da la
cuenta de uno de los nios, debe pagar los intereses de los otros
tres.
Reglas supletorias al no ejercicio del derecho de eleccin:
Si el deudor no ejerce el derecho de elegir la imputacin de
pagos, se aplican, en orden descendente, las siguientes reglas925:
Primero se cancelan los intereses vencidos de todas las
deudas.
Si slo una de las deudas est vencida, el pago se aplica
preferentemente a sta.
Si todas las deudas estn vencidas, o si ninguna lo est,
el pago se aplica prioritariamente a la obligacin tenga
mayor inters en satisfacer. Y si ste no ha dicho cul es
la que prefiere abonar, se aplica a la que tenga,
objetivamente, condiciones ms gravosas, p. ej.,
intereses ms altos.
Si todas las deudas estn vencidas, y el deudor no tiene
inters en satisfacer una antes que la otra, el pago se
aplica a la obligacin ms antigua.
Finalmente, si todas las obligaciones estn en igualdad
de
circunstancias,
el
pago
se
distribuye
proporcionalmente entre todos los crditos.
Imputacin de pagos en caso de remate:
925
667
En caso de cobro compulsivo de la deuda, con remate de

bienes del deudor, se aplican ciertas reglas especiales de
imputacin de pagos, en las que se da prioridad al pago de costas
personales y procesales y gastos de conservacin de la cosa926,
luego intereses y, finalmente, capital. El superfluum, de haber,
se le entrega al deudor.
Reversin al deudor de las utilidades producidas por los bienes
rematados. La Ley sobre el Destino de Utilidades que Obtengan los Bancos
por Bienes Adjudicados en Remate927, revierte, a favor del patrimonio del
deudor, las utilidades netas que obtengan los bancos y otras entidades
supervisadas por la SUGEF, como producto de la explotacin y venta de
bienes adjudicados en remate. Tal reversin ser produce mediante una
serie de reglas de imputacin de pagos928. Las utilidades se imputan, en
primer trmino, a la obligacin que origin el remate. Luego a la
cancelacin de otras deudas con el mismo banco. Luego, al pago
proporcional de deudas con otros bancos o entidades supervisadas, dando
preferencia a los crditos garantizados nicamente con fianza. Y si algo
sobra, el saldo le ser entregado al ex propietario.
COMPENSACIN
Cuando dos sujetos llegan a ser, recprocamente, acreedor
y deudor de obligaciones lquidas y exigibles, se produce la
926
Cfr. los artculos: 237 del Cdigo Procesal Civil, 28 de la Ley de Cobro Judicial y 63 de la Ley de
Garantas Mobiliarias,
927
928
Artculo 1 de la Ley 4631, reformado mediante Ley 7558 de 3 de noviembre de 1995.
668
compensacin automtica. La obligacin cuyo importe es menor

se extingue. La obligacin mayor queda reducida al saldo.
La compensacin se excepta:
Por convenio de partes;
Por disposicin del legislador;
En caso de embargo del crdito
El legislador establece algunas hiptesis en las que no
procede la compensacin929.
Por ejemplo, no son
compensables:
Las obligaciones alimentarias con los crditos comunes930.
Los crditos y dbitos de una cuenta corriente mercantil, antes
de la liquidacin respectiva931. Por ejemplo: Un mayorista le
remite a un comerciante minorista mercadera en forma
peridica. El minorista, por su parte, le remite al mayorista
algunos pagos a buena cuenta de la obligacin, y acumula
comisiones de por volumen de ventas realizadas. Adems, le
emite notas de dbito por mercadera defectuosa. Entre tanto
no se liquiden los dbitos y crditos de esa relacin mercantil y
se establezca saldo deudor, no se produce la compensacin.
Los depsitos en cuenta corriente, contra las deudas que el
cuentacorrentista tenga con el banco932. Para que el banco
pueda deducir la cuota del prstamo de la cuenta corriente, se
requiere el consentimiento expreso del cuentacorrentista. La
circunstancia de que no se produzca la compensacin del crdito
en cuenta corriente con las obligaciones que el
cuentacorrentista tiene con el banco, tiene ventajas y
929
930

Art. 808, inciso 4.
931
932
669
desventajas para ste. La ventaja es que mantiene el control de

sus recursos en cuenta corriente. La desventaja es que si el
banco quiebra, el crdito del depositante se convierte en una
expectativa a recuperar un porcentaje de las distribuciones del
proceso de quiebra, que usualmente es una fraccin muy baja
del monto original del depsito. En cambio, la quiebra del banco
conserva el derecho de cobrarle al cliente el 100% del prstamo.
Los beneficios y los perjuicios de la gestin de un mandatario
(artculo 1272 del Cdigo Civil). Por ejemplo: Un gerente de una
empresa, que por su ingenio y diligencia, le produce a la
empresa 100 millones en utilidades por encima de lo
proyectado, pero que por otra parte se embolsa ilcitamente 1
milln, a ttulo de premio auto-adjudicado.
Debe repararse en que la compensacin no opera en caso

de concurso de acreedores933.
Permitirle a uno de los
acreedores comunes compensar su crdito con el dbito,
vulnerara el principio de igualdad de acreedores (par conditio
creditorum), por cuanto el acreedor recibira el 100% de su
crdito, en tanto los dems acreedores comunes habran de
conformarse con una fraccin de sus respectivos crditos,
todava ms empobrecida por efecto de la compensacin
efectuada en beneficio de ese acreedor934. Implicara concederle
un trato preferencial a un acreedor comn.
No opera la compensacin si uno de los crditos soporta un
embargo. Las razones son las siguientes: El embargo de un
crdito impide que el crdito sea realizado sin tomar en cuenta
el inters del embargante. En cierta forma, el embargo bloquea
la apropiacin, por el titular del crdito embargado, del importe
933
934
Ver la explicacin que se ofrece en el captulo dedicado concurso de acreedores.
670
del crdito, hasta el lmite del embargo. Y si no puede apropiarse

de dicho monto, tampoco lo puede aplicar en descargo de otra
obligacin, pues embargante tiene, respecto del derecho
embargado, un derecho de reipersecutoriedad (droit de suite).
NOVACIN
En virtud de la novacin extintiva que es la que interesa
como modo de terminacin de las obligaciones-- una primera
obligacin se extingue al ser sustituida por una segunda
obligacin.
En la novacin modificativa subsiste la primera
obligacin, con ciertos cambios.
Ejemplo de novacin extintiva:
En un contrato de
arrendamiento el inquilino, quien es abogado, le adeuda al
arrendante un milln en rentas atrasadas. Ambos acuerdan que
el deudor le prestar servicios legales sin costo al acreedor, por
un plazo de un ao. La obligacin primigenia, dineraria, viene a
ser sustituida por una nueva obligacin de prestacin de
servicios profesionales. Una obligacin original de dar una
suma de dinero por concepto de alquilerse nov en una
obligacin sustituta de hacer la prestacin de asesora
profesional. Ahora bien, como la novacin extingue la primera
obligacin, en caso de incumplimiento del abogado de sus
obligaciones de asesora, el acreedor puede cobrar los daos y
perjuicios derivados del incumplimiento de la segunda
obligacin, pero no puede resucitar la obligacin arrendaticia
primera. Esto implica que no podra desahuciar al inquilino por
incumplimiento del pago del milln en rentas atrasadas, pues
esta obligacin se extingui, dando vida a otra nueva obligacin,
con distinto objeto y causa. La nica hiptesis que da pie a la
resurreccin de la obligacin primigenia, es que se declare la
nulidad de la nueva obligacin (art. 816 del Cdigo Civil). Lo cual
671
no ocurre en los casos de incumplimiento de la segunda

obligacin.
En sntesis: La novacin extintiva produce:
a) Eficacia innovativa-extintiva de la primera obligacin; y
b) Eficacia innovativa-constitutiva de la segunda obligacin.
Conviene distinguir la novacin de la figura de la dacin en
pago, la cual produce eficacia innovativa-modificativa de la nica
obligacin. Retomando el ejemplo anterior, supongamos que el
inquilino que adeuda el milln de colones en rentas atrasadas le
ofrece a su arrendante pagar esa deuda dndole en pago una
pintura del maestro Rafa Fernndez. El arrendante acepta la
dacin en pago. Supngase que la pintura resulta ser una
falsificacin y es decomisada por el Organismo de Investigacin
Judicial. Se trata, por consiguiente, de una cosa fuera del
comercio. En tal caso, el pago deviene insubsistente y el pago de
la renta se tiene por no hecho. Ante tal hiptesis, el arrendante
podra demandar el desahucio del inquilino por la causal de falta
de pago de la renta. La dacin en pago, en lugar de extinguir la
obligacin nica, simplemente la modific: El acreedor acept
una prestacin sustituta al objeto originalmente debido.
En sntesis:
La dacin en pago le produce eficacia
innovativa-modificativa a la nica obligacin.
En cambio, la novacin produce eficacia innovativa-extintiva
a la primera obligacin. Si sta tena privilegios o garantas
especiales, stos no pasan a la segunda (salvo pacto expreso en
contrario)935.
935
672
La novacin extintiva se puede producir:

a) Al surgir una obligacin sustituta, con objeto y/o causa
distinta de la primigenia. Se habla, aqu, de novacin
objetiva.
b) Al surgir un obligado sustituto, con la consecuente
liberacin del primer deudor. En esta hiptesis, se habla
de novacin subjetiva. Por ejemplo, si se vende una
casa hipotecada, puede ser que el acreedor hipotecario
acepte la novacin del deudor original, es decir, su
sustitucin por un nuevo deudor. En tal caso, el deudor
original queda liberado.
REMISIN
La remisin, tambin llamada condonacin, es el perdn de
una deuda. La remisin es un tipo de donacin. Se rige por las
reglas de fondo de la donacin, pero no por sus reglas de forma.
En cuanto a su forma, la donacin es muy solemne. La
donacin de inmuebles, por ejemplo, requiere el otorgamiento
de una escritura pblica. La donacin manual (ej., regalos de
cumpleaos, limosnas) requiere la entrega material de la cosa
donada.
En cuanto al fondo, la donacin y, por consiguiente, la
remisin--, requieren:
a) Un elemento positivo: La presencia de un animus
donandi, o intencin liberal en el donador, que es un
impulso altruista, benfico, que mueve al donador a
empobrecer su propio patrimonio para engrosar el del
donatario; y
673
b) Un elemento negativo: La ausencia de un plan tendiente

a perjudicar a terceros. Ejemplo: Un sujeto, para evitar
la ya inminente persecucin de acreedores, de repente
quiere donar todo su patrimonio a un familiar, o a una
sociedad. Para evitar este tipo de fraude de acreedores,
el legislador dispone que los bienes donados continen
respondiendo por las deudas que tena el donador al
momento de la donacin (artculo 1402 del Cdigo
Civil).
CONFUSIN
Se extingue por confusin la obligacin en la que el deudor
deviene acreedor de su propia obligacin. Por ejemplo, X le
adeuda 100 a Y. Y fallece, dejando a X como nico
heredero.
Otro ejemplo de extincin por confusin se produce con el ejercicio
del derecho del retracto, en la cesin de un derecho litigioso (artculo
1121 del Cdigo Civil). Por ejemplo: Primus tiene en trmite un juicio
contra Secundus, en el que pretende la reivindicacin de una finca.
Primus cede sus derechos litigiosos a Tertius, por la suma de cien mil
colones. El juez notifica a Secundus sobre la cesin. A partir de all,
Secundus cuenta con nueve das para depositar los cien mil colones, con lo
cual desplaza a Tertius de la posicin adquirente de los derechos litigiosos.
De este modo, el demandado llega a ser actor, con lo cual el proceso se
extingue por confusin. Para efectos prcticos, Secundus se quedara con
la finca, ya libre su derecho de los cuestionamientos del litigio.
En cambio, no se produce extincin por confusin en materia de
cdulas hipotecarias. En las cdulas hipotecarias, es comn que el
propietario de la finca emita las cdulas hipotecarias a favor de s mismo
(luego endosa el ttulo a favor de un tercero, en garanta). En tal caso, se
entiende que se trata de una obligacin real una deuda de la tierra--,
razn por la que la obligacin hipotecaria no se extingue por confusin.
En las garantas abstractas, como en la cdula hipotecaria, el ttulo
representativo de la garanta se puede emitir sin vinculacin a una deuda
674
especfica. Posteriormente, esa garanta, previamente constituida, puede

ser ofrecida como seguridad de pago de una obligacin con un tercero.
Cuando se paga la obligacin garantizada, no por ello se extingue la
garanta. Simplemente el acreedor la devuelve al deudor, quien puede
reutilizarla en el futuro para garantizar otro crdito. Esa cualidad de
abstraccin la comparten tambin, los vales de prenda, regulados por la
Ley de Almacenes Generales de Depsito936 (LAGD). El propietario de
mercadera depositada en un almacn general de depsito, puede
solicitarle al almacn la expedicin de un vale de prenda sobre dicha
mercadera, el cual es el ttulo representativo de la constitucin de un
crdito prendario sobre los productos o efectos que en l se indican, y
transfiere por s mismo a su tenedor los derechos y privilegios que esta ley
establece (art. 15 LAGD). Originalmente, el propietario de la mercadera
puede solicitar la emisin del vale de prenda, sin vinculacin a una deuda
especfica.
Si el acto que origina la confusin se declara nulo, ambas

obligaciones reviven, con sus mismos privilegios, garantas y
accesorios. En cambio, si en las partes, por un nuevo convenio,
dejan sin efecto el acto que produjo la confusin, las
obligaciones reviven, pero no sus accesorios937.
IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA
La imposibilidad originaria existente a la fecha de la
formacin del supuesto vnculo obligacional-- es una causal de
nulidad de la obligacin (conforme a la mxima de Juliano
impossibilis conditio pro non scripta habetur: la condicin
imposible se tiene por no puesta). Ejemplo de obligacin
936
Ley nmero 5 del 15 de octubre de 1934.
937
675
imposible de origen: El contrato de servicios mdicos para la

operacin de salvamento de la vista de un ojo que el oftalmlogo
sabe que est ciego.
La imposibilidad sobrevenida en virtud de un hecho
posterior al nacimiento de la obligacines una causal de
extincin de la obligacin. Nadie puede ser obligado a lo
imposible (nemo potest ad impossibile obligari).
La imposibilidad puede ser fctica o jurdica. La
imposibilidad fctica deriva de la fuerza mayor o el caso
fortuito. La fuerza mayor es un evento externo, irresistible e
imprevisible. El caso fortuito es un evento imprevisible de causa
desconocida, un misterio sin resolver. El artculo 702 del Cdigo
Civil incluye la fuerza mayor y el caso fortuito entre las eximentes
de responsabilidad obligacional:
El deudor que falte al cumplimiento de su obligacin sea en la
sustancia, sea en el modo, ser responsable por el mismo hecho
de los daos y perjuicios que ocasione a su acreedor, a no ser
que la falta provenga de hecho de ste, fuerza mayor o caso
fortuito.
En ciertas hiptesis excepcionales, la fuerza mayor y el caso

fortuito pierden su virtud eximente de la responsabilidad civil
obligacional. Ello puede ocurrir por ius singulare o por
estipulacin convencional.
Por ejemplo, la Ley General de Aviacin Civil responsabiliza al
transportista areo por la lesin o muerte del pasajero, aun cuando el
accidente se hubiere originado en un caso de fuerza mayor o en un caso
fortuito938. En ciertos contratos, las partes definen restrictivamente la
nocin de fuerza mayor, de tal suerte que algunas hiptesis que,
938
Art. 255 de la Ley 5150 General de Aviacin Civil.
676
normalmente calificaran como fuerza mayor, no llegan a alcanzar tal

calificacin al tenor de la definicin convencional.
Es jurdicamente imposible la obligacin cuyo objeto

contraviene una norma imperativa o prohibitiva. Por ejemplo, la
comercializacin de rganos humanos, la venta de bienes que
incorporan una marca de comercio ajena, la venta de una
propiedad perteneciente al Estado, etc.
Para que la imposibilidad sobrevenida pueda liberar al
deudor, es preciso que dicha imposibilidad no sea imputable al
deudor939. Si el deudor se coloc, por su propia culpa, en estado
de imposibilidad de cumplimiento, no se libera de su obligacin.
As, por ejemplo, el empleado a quien se le hace materialmente
imposible levantarse para ir a trabajar, luego de una noche de
libaciones.
No exonera la fuerza mayor sobrevenida al estado de
incumplimiento o mora del deudor.
Tampoco procede la extincin por imposibilidad:
Si la obligacin es alternativa, y solamente una de las
prestaciones deviene imposible. Por ejemplo: Un
deudor se obliga a entregar a su acreedor la totalidad de
la cosecha de naranjas de su finca o un tractor. Si la
cosecha perece por fuerza mayor (un huracn), la
obligacin no se extingue; solo que queda reducida a la
obligacin de entregar el tractor940.
939
Ulpiano postul la sabia mxima hoc quoque facere quis posse videtur, quod dolo fecit,
quominus possit: Se considera que tambin puede hacerse lo que con dolo se hizo imposible. Ulpiano:
1.63, 7, D. , pro socio, 17,2., cit. por MANS PUIGARNAU: Los Principios Generales del Derecho.
Repertorio de Reglas, Mximas y Aforismos Jurdicos, Bosch, Barcelona, 1957,p. 385
940
Ntese que en el ejemplo la primera prestacin es la totalidad de la cosecha de naranjas de

su finca, no una cantidad de naranjas de cualquier procedencia. En este ltimo caso, la obligacin no
se extingue por imposibilidad, por el principio genera non pereunt.
677
Si la prestacin debida es de gnero, como la obligacin

de pagar una suma de dinero. Ello es as, en virtud del
principio genera non pereunt (el gnero no perece).
Teora de los riesgos:
Cuando la ejecucin de un contrato se imposibilita por
fuerza mayor o caso fortuito, surge la necesidad de atribuir
prdidas. Se conoce como teora de los riesgos al conjunto de
reglas que definen a cul patrimonio se han de cargar las
prdidas originadas en la fuerza mayor o el caso fortuito.
Tales reglas varan segn que se est en presencia de un
contrato asociativo o de un contrato sinalagmtico (tambin
denominado bilateral o de intercambio). En los contratos
asociativos, cada parte hace un aporte para la realizacin de un
proyecto en comn, con miras a distribuirse las utilidades. Las
prdidas suelen distribuirse en proporcin respectivo aporte de
cada cual.
Por ejemplo, en un contrato de aparcera rural, el propietario y el
aparcero tambin llamado colono-- participan en una sociedad con miras
a repartirse las utilidades de la produccin del fundo. El propietario
aporta la tierra, aparcero aporta el trabajo y ambos participan de un
riesgo comn. Si la cosecha se arruina por causas climticas, ambos
pierden en proporcin al valor econmico de su aporte.
En los contratos sinalagmticos, las partes tienen intereses

contrapuestos. En tales contratos se aplican, salvo pacto en
contrario, dos reglas: La regla de base es el principio res perit
debitori, conforme al cual la prdida la sufre la parte cuya
prestacin se ve imposibilitada por la fuerza mayor o el caso
fortuito.
Por ejemplo, en un contrato de arrendamiento de una cancha de
ftbol, si el uso de la cancha se imposibilita por mal tiempo, la prdida la
678
sufre la parte cuya prestacin se ve imposibilitada por la fuerza mayor, en

este caso el arrendador de la cancha (el establecimiento). Esto implica
que si los arrendatarios ya haban pagado la cancha, el arrendador debe
devolver el dinero.
La regla res perit debitori se excepta en el mbito de los

contratos sinalagmticos traslativos de dominio, como la
compraventa y la permuta. En tal casos se aplica el principio res
perit domino, conforme al cual la cosa perece para el dueo del
bien, aun cuando ste no le hubiere sido entregado.
Por ejemplo, dos sujetos celebran un contrato de compraventa de
una motocicleta, el cual se perfecciona, en sus efectos inter partes,
mediante el acuerdo en cosa y precio. Desde ese momento, el bien
ingresa, jurdicamente, al patrimonio del comprador, aun cuando no se le
hubiera entregado materialmente. Si despus de haberse perfeccionado
la venta y antes de su entrega al comprador, la moto es objeto de un robo
sin que medie culpa alguna del vendedor, la prdida la sufre el comprador.
LA PRESCRIPCIN NEGATIVA
La inercia pasiva del acreedor en cuanto a la gestin de
cobro del crdito, puede implicar la extincin de ste, si
transcurre el plazo aplicable de la prescripcin negativa y el
deudor se acoge a sta941. Y decimos puede, porque compete al
deudor decidir, facultativamente, si se acoge o no a la defensa o
excepcin de prescripcin. Si, por el contrario, el deudor paga
voluntariamente la obligacin prescrita, luego no puede
arrepentirse ni intentar el reembolso (rectius, la repeticin) de lo
941
Sobre la prescripcin, ver: PICADO LEN, Jonatn. La Prescripcin en la Jurisprudencia Civil y

Comercial. IJSA Investigaciones Jurdicas, San Jos, 2012.
679
pagado. Recordemos que la obligacin prescrita se convierte en

una obligacin natural.
quo):
Inicio del cmputo de la prescripcin negativa (dies a
El punto de partida de la prescripcin negativa (el dies a quo) es la

fecha de exigibilidad de la obligacin942. Si la obligacin est sujeta a una
hiptesis de ineficacia originaria, como un plazo inicial o una condicin
suspensiva, la prescripcin no comienza a correr sino hasta que se cumpla
el plazo o se realice la condicin.
El hecho jurdico que dispara el dies a quo puede ser de varios tipos:
Un hecho instantneo, nico e inmediato;
Un hecho continuo o progresivo, a lo largo de un perodo.
Cuando se est en presencia de un hecho daoso continuo o
progresivo, ese hecho engendra continuamente la obligacin de reparar el
dao y renueva continuamente el punto de partida de la prescripcin943.
Lo contrario equivaldra a no darle relevancia jurdica a las nuevas
acciones daosas y a los nuevos daos causados a la vctima. Si se tomare,
como punto de partida de la prescripcin de los hechos continuos, el
inicio de la actividad daosa, ello equivaldra a sostener que la actividad
daosa subsecuente del sujeto daador no produce la misma
consecuencia obligacional, o que los daos sobrevinientes sufridos por la
vctima (que a la fecha focal del inicio de la actividad daosa se visualizan
como hipotticos), no merecen ser reparados. Lo cual es un non sens.
La Sala Primera de la Corte ha ponderado la existencia de actos
lesivos continuados durante el perodo comprendido entre la imposicin
de una medida contraria a derecho y su levantamiento, a los fines del
cmputo del inicio de la prescripcin:
942
943
V. BRUSCHI, Marc: La prescription en droit de la responsabilit civile. Economica, Pars,

1997, pp. 286-289.
680
esta Cmara estima, como lo considera el Tribunal, que el perjuicio

ocasionado por la Administracin a la demandante, con motivo del
decomiso, revisti las caractersticas de los actos lesivos
continuados, desde la prctica de esa medida y hasta su
levantamiento (7 de noviembre de 2001 al 16 de febrero de 2004).
944
La doctrina espaola ilustra el tema de los daos continuados y el

punto de partida del cmputo de la prescripcin, con el caso de un muro
que ocasionaba daos a un inmueble contiguo. La prescripcin negativa
cuenta, no a partir de la construccin del muro, sino desde el ltimo dao
causado al fundo vecino945.
El principio contra non valentem

El plazo de la prescripcin no comienza a correr sino a
partir del momento en que la parte tiene posibilidad de accionar
legalmente. Este principio se condensa en el aforismo latino
contra non valentem agere non currit praescriptio (no corre la
prescripcin contra quien no pueda vlidamente actuar). La
Corte de Casacin francesa ha expresado el siguiente dictum:
La prescripcin no corre contra aqul que se encuentra en
imposibilidad absoluta de actuar a causa de un impedimento
cualquiera resultante de la ley, de la convencin o de la fuerza
mayor946.
944
Resolucin nmero 1261-F-S1-2011 de las 10:10 horas del 27 de setiembre de 2011.
945
M. IZQUIERDO TOLSADA, citando a DE ANGEL: Sistema de Responsabilidad Civil Contractual

y Extracontractual. Dykinson, 2001, pp. 456 -457. Sostiene el autor espaol que el plazo de
prescripcin ...debe comenzar a correr desde el ltimo dao manifestado: la conducta reprochable no
es tanto la activa que en su da origin la aparicin del dao, sino la omisiva y continuada, consistente en
no poner en prctica las medidas para eliminar o mitigar el dao. Comenta, adems el autor, cmo el
Tribunal Supremo espaol, desde 1960, tiene establecido que la prescripcin debe comenzar a
computarse desde la produccin del resultado definitivo. Lo cual ejemplifica tambin con los casos de
inmisiones contaminantes: mientras no desaparezca la causa contaminante no comienza a contar el
plazo de prescripcin.
946
re
Civ. 1 , 7 de octubre de 1992, C.C.C. 93.2., cit. por BENAVENT, op.cit., p. 604.
681
A la luz del mismo principio, el curso de la prescripcin se

suspende durante el perodo en que la parte est imposibilitada
para ejercer sus derechos.
Interrupcin y suspensin de la prescripcin:
El transcurso de la prescripcin negativa se puede
interrumpir o suspender. Si se interrumpe, el cronmetro
vuelve a cero, y comienza a correr nuevamente el plazo. Si se
suspende, el cronmetro entra en modo de pausa. Una vez
levantada la causal de suspensin, vuelve a correr el tiempo. La
prescripcin se interrumpe, por ejemplo, con la comunicacin de
las gestiones de cobro judicial o extrajudicial. Se suspende, por
ejemplo, cuando el acreedor se encuentra imposibilitado para
cobrar en virtud de algn hecho ilcito imputable al deudor.
Tambin se suspende durante el perodo comprendido entre el
fallecimiento del acreedor y la aceptacin del albacea de la
Sucesin947.
Causales de interrupcin de la prescripcin negativa:
La prescripcin se interrumpe948:
Por el reclamo o la gestin de cobro extrajudicial.
Por la notificacin de una demanda judicial, siempre y
cuando sta no devenga inadmisible, desistida o
desierta. Una vez notificada la demanda, la prescripcin
se suspende, y vuelve a correr de cero, a partir de la
firmeza de la sentencia.
Por el reconocimiento expreso o tcito de la deuda. Por
ejemplo, si el deudor admite que tiene tal o cual
947
948

Ver arts. 875 a 879 del Cdigo Civil.
682
obligacin, dicha admisin tiene efecto interruptor, de

tal manera que el plazo de prescripcin vuelve a correr
desde cero.
Causales de suspensin de la prescripcin negativa:
La prescripcin se suspende949:
Durante el tiempo en que los menores o incapaces estn
sin representante legal.
Durante la minoridad, en relacin con las acciones que el
menor podra haber incoado contra sus padres o
tutores. Ej., una demanda de daos y perjuicios por la
omisin de reconocimiento de paternidad.
Durante la incapacidad, en relacin con las acciones que
el incapaz podra haber incoado contra su curador.
Durante el perodo comprendido entre el fallecimiento
del de cujus y la aceptacin de un albacea. Se dice, al
respecto, que la prescripcin no corre contra la herencia
yacente.
Durante el perodo de la relacin laboral.
Durante el perodo en el cual el deudor, con hechos
ilcitos, impida el ejercicio de la accin por el acreedor.
Durante el perodo comprendido entre la notificacin de
la demanda la cual interrumpe la prescripcin-- y la
firmeza de la sentencia.
Plazos de prescripcin:
949
683
Los plazos de prescripcin son muy variados.

Aqu se presenta una tabla de plazos de prescripcin en el
Derecho costarricense.
Tabla de plazos especiales de prescripcin negativa

Tipo de accin
Acciones para pedir
intereses,
alquileres,
arrendamientos,
pensiones
y
rentas,
siempre que el pago se
haya
estipulado
por
semestres o por otro
periodo mayor que un
semestre.
Acciones
por
sueldos, honorarios o
emolumentos de servicios
profesionales.
Accin
de
los
empresarios para cobrar
el valor de las obras que
ejecutaren por destajo.
Las acciones para
cobrar el uso o cualquier
otro derecho sobre bienes
muebles.
Acciones para pedir
intereses,
alquileres,
arrendamientos,
pensiones
y
rentas,
siempre que el pago se
haya
estipulado
por
Natura
leza
Civil
Norma
Art. 869,
inciso 1, C.
Civil.
Plazo de
prescripcin
3 aos
Civil
Art. 869,
inciso 2, C. Civil
3 aos
Civil
Art. 869,
inciso 3 C. Civil
3 aos
Civil
Art. 869,
inciso 4
C.
Civil.
3 aos
Civil
Art. 870,
inciso 1, C.
Civil.
1 ao
684
semestres o por otro

perodo menor que un
semestre.
Acciones de los
tenderos,
boticarios,
mercaderes y cualquier
otro negociante por el
precio de las ventas que
hagan directamente a los
consumidores.
Acciones de los
artesanos por el precio de
las obras que ejecutaren.
Accin revocatoria o
pauliana.
Acciones basadas en
las normas de la Ley 7527
General
de
Arrendamientos Urbanos
y Suburbanos.
Accin
de
responsabilidad
civil
contra Jueces.
Reclamos que surjan
con motivo del contrato
de transporte, ya sea del
cargador
o
del
destinatario, contra el
porteador, o ya sea de
este contra alguno de
aqullos.
Accin por vicios
ocultos
en
la
compraventa mercantil.
Civil
Art. 870,
inciso 3, C.
Civil.
1 ao
Civil
Art. 870,
inciso 4,
C.
Civil.
Art. 849,
C. Civil
1 ao
Civil
Civil
Art.
LGAUS
120
Civil
Art.
87
5 aos
1 ao
1
ao
CPC
(Nota:
El
plazo es de
caducidad)
Comer
Art. 347 C.
6 meses
cial
de Comercio.
(Nota:
Tambin hay
plazo
de
caducidad de
8 das hbiles)
Comer
Art. 450, C
cial
de Comercio.
3 meses
(Nota:
Tambin hay
plazo de
685
Acciones cambiarias
Reclamaciones por
vicios de las cosas
vendidas con garanta de
buen funcionamiento.
Acciones
de
responsabilidad de los
administradores,
gerentes, directores y
dems miembros de la
administracin
de
sociedades.
Acciones para cobrar
intereses,
alquileres,
arrendamientos o rentas.
Acciones de los
empresarios, para cobrar
el valor de las obras que
ejecutaren por destajo.
Acciones para cobrar
el uso de cualquier otro
derecho sobre bienes
muebles.
Acciones derivadas
de ventas hechas al por
mayor y al detalle a otros
comerciantes
o
al
consumidor
directamente.
Acciones basadas en
la Ley 6209 de Proteccin
al Representante de Casas
Extranjeras.
caducidad de
10 das
hbiles)
Comer
Art. 795, C
4 aos
cial
de Comercio.
Comer
Art. 984,
1 ao
cial
inciso a), C. de
Comercio.
Comer
Art. 984,
cial
inciso a), C. de
Comercio.
1 ao
Comer
Art. 984,
cial
inciso b), C. de
Comercio.
Comer
Art. 984,
cial
inciso c), C. de
Comercio.
1 ao
Comer
Art. 984,
cial
inciso d), C. de
Comercio.
1 ao
Comer
Art. 984,
cial
inciso e), C de
Comercio.
1 ao
Comer
Art. 8, Ley
cial
6209
de
Proteccin al
Representante
de
Casas
2 aos
1 ao
686
Responsabilidad de
las bolsas de comercio vis-vis a los agentes de
bolsa
Accin
de
responsabilidad contra la
Administracin Pblica y
sus servidores.
Responsabilidad
patrimonial del EstadoJuzgador
(errores
judiciales)
Accin contra el
Estado para reclamar al
Estado
y
a
las
Municipalidades los daos
derivados
de
la
usurpacin de franjas de
terreno
para
la
construccin de caminos
pblicos.
Accin del Estado
respecto del contratista.
Acciones basadas en
Extranjeras.
Comer
984
cial
prrafo 1 del
Cdigo
de
Comercio
Admini
Art 198,
strativa.
Ley
6227
General de la
Administracin
Publica.
Admini
Art. 198
strativa
LGAP
Admini
Art 24 Ley
strativa.
5060, General
de
Caminos
Pblicos.
Admini
Art 35, Ley
strativa
7494 de la
Contratacin
Administrativa.
Admini
Art
67,
4 aos
4 aos
4aos
(Lora Leiva
vs. el
Estado950)
1 ao
5 aos
10 aos
950
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, nmero 654-F-S1-2008, de las 10:45 del 26 de
setiembre de 2008. En este caso la Sala Primera colm la laguna legal en materia de prescripcin del
reclamo indemnizatorio contra el Estado-Juzgador (por errores judiciales), mediante aplicacin por
analoga del artculo 198 de la Ley General de la Administracin Pblica, que establece un plazo general
de cuatro aos, en materia de prescripcin negativa de la responsabilidad extracontractual del EstadoAdministrador. En dicha sentencia, se modifica el criterio anteriormente sostenido por el Alto Tribunal,
conforme al cual dicha laguna haba de integrarse mediante el derecho comn de la prescripcin, esto
es, el plazo decenal del artculo 868 del Cdigo Civil. En el caso Lora, la Sala Primera sostuvo un criterio
distinto, al manifestar: Tratndose del marco de responsabilidad estatal, deben considerarse, entonces,
primero a las fuentes jurdicas que regulan aspectos similares, y solo en caso de insuficiencia, acudir a las
del derecho privado.
687
la
Ley
7495
Expropiaciones.
de
strativa
Ley
de
Expropiaciones
7495.
La caducidad
La caducidad es un plazo intrnseco de expiracin de un
derecho. No todos los derechos caducan. La propiedad civil
clsica, por ejemplo, es perpetua y puede reivindicarse en
cualquier momento salvo que otro hubiere adquirido un mejor
derecho de propiedad sobre el mismo bien, v.gr. por usucapin,
por adquisicin a non domino, etc.--. Pero otros derechos nacen
con los das o los aoscontados. Algunos derechos son
efmeros y su plazo de caducidad se cuenta en das. Por ejemplo,
el plazo para reclamar la garanta de un producto de consumo,
que es de treinta das951. Otros derechos en cambio tienen un
extenso plazo de caducidad, como el derecho de autor, que
caduca al cumplirse 70 aos a partir del fallecimiento del
autor952. Transcurrido el plazo de la vida del derecho, ste se
extingue indefectiblemente, por caducidad.
A diferencia de los plazos de prescripcin, que son elsticos

y renovables v.gr., cuando se interrumpe la prescripcin--, los
plazos de caducidad son rgidos.
951
Ver el artculo 43 in fine de la Ley 7472.
952
Como el derecho patrimonial de autor, que caduca 70 aos despus del fallecimiento del
autor (art. 58 de la Ley 6683).
688
A diferencia de la prescripcin negativa, que es declarable

nicamente a peticin de parte, la caducidad es declarable de
oficio.
A diferencia de la prescripcin negativa, que es un
mecanismo de extincin de crditos (derechos personales), la
caducidad extingue, adems de crditos:
Derechos reales
Derechos de propiedad intelectual
Derechos procesales
Ejemplos de caducidad de crditos:
1. La garanta para exigir defectos de cantidad en las ventas de
inmuebles o universalidades (actio quanti minoris) caduca en un
ao (art. 1081 del Cdigo Civil).
2. Las promesas de venta caducan al mes desde su fecha de
exigibilidad (art. 1055 del Cdigo Civil).
3. El derecho de retracto (arrepentimiento) de las compraventas de
consumo efectuadas a domicilio caduca en 8 das (art. 40 de la
Ley 7472).
Ejemplos de caducidad de derechos reales:
1. El usufructo vitalicio caduca al fallecer el usufructuario.
2. El derecho de prioridad registral de un derecho real sobre un
embargo personal caduca tres meses despus del otorgamiento
de la escritura (art. 455 del Cdigo Civil).
Ejemplos de caducidad de derechos propiedad intelectual:
1. El derecho patrimonial de autor caduca 70 aos despus del
fallecimiento del autor (art. 58 de la Ley 6683 de Derechos de
Autor y Derechos Conexos).
2. La patente de invencin caduca 20 aos contados a partir de la
solicitud de inscripcin de la patente (art. 17 de la Ley 6867
sobre Patentes de Invencin, Dibujos y Modelos Industriales).
689
Ejemplos de caducidad de acciones procesales:

1. El ejercicio del derecho al retracto de derechos litigiosos caduca
en nueve das (artculo 1121 del Cdigo Civil).
2. La accin para ante la Comisin Nacional del Consumidor caduca
en dos meses a partir de la falta o desde que sta fue conocida.
Para los hechos continuados, el plazo cuenta desde el ltimo
hecho (art. 56 de la Ley 7472 de Promocin de la Competencia y
Defensa Efectiva del Consumidor).
3. La accin para el reconocimiento judicial de la unin de hecho
caduca en dos aos a partir del cese de la convivencia o la
muerte del causante (art. 243 del Cdigo de Familia).
4. El procedimiento administrativo caduca a los 6 meses de
inactividad (art. 340 de la Ley General de la Administracin
Pblica).
CAPTULO 44:
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
La responsabilidad civil es la obligacin de reparar o
indemnizar daos y perjuicios.
La Constitucin Poltica en su artculo 41, sienta las bases en
materia de reparacin de daos:
Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparacin para
las injurias o daos que hayan recibido en su persona, propiedad
o intereses morales. Debe hacrseles justicia pronta, cumplida,
sin denegacin y en estricta conformidad con las leyes.
La norma constitucional reenva a las fuentes legales:

ocurriendo a las leyesen estricta conformidad con las leyes.
690
No obstante, el artculo 41 ha sido objeto de aplicacin directa,

para suplir o corregir la normativa legal.
Responsabilidad civil y responsabilidad penal 953:
Las relaciones de fondo954 entre la responsabilidad civil y la
responsabilidad penal se rigen por el principio de independencia
sustantiva. En virtud de que las condiciones de aplicacin de
uno y otro tipo de responsabilidad jurdica son distintas, bien
puede ocurrir que un mismo hecho genere ambos tipos de
responsabilidad, o solamente uno de ellos, o ninguno. Se puede,
en efecto: 1. Condenar o absolver en lo civil y en lo penal; 2.
Condenar en lo penal y absolver en lo civil; o 3. Condenar en lo
civil y absolver en lo penal.
Por ejemplo:
En materia penal las tentativas son punibles. Si una persona
comete un delito en estado de tentativa, sin que se lleguen a
consumar daos indemnizables, habra responsabilidad penal sin
responsabilidad civil.
Los delitos contra el honor son dolosos. Si una persona difama a
otra por imprudencia, habra responsabilidad civil sin
responsabilidad penal.
El principio de independencia sustantiva de las

responsabilidades civil y penal tiene algunas excepciones. La
953
Para profundizar sobre este tema, ver el segundo captulo de nuestro tratado de
Responsabilidad Civil. Es fundamental, en este tema, la obra de Rafael SANABRIA: Reparacin de
Daos en el Proceso Penal.
954
En cuanto a lo procesal, ambos tipos de responsabilidad se rigen por el principio de

accesoriedad de la accin civil resarcitoria a la accin penal. Sobre este principio adjetivo, ver las
referencias enunciadas en la nota precedente, y el Cdigo Procesal Penal Anotado de don Javier
LLOBET.
691
principal de ellas la constituye la responsabilidad civil ex delicto

penal. Hay algunas disposiciones especiales de responsabilidad
civil que nicamente se aplican cuando el hecho daoso califica,
a su vez, como delito penal. La mayor parte de dichas
disposiciones se ubica topogrficamente en el cuerpo de reglas
de responsabilidad civil del Cdigo Penal de 1941, an vigente.
Especialidad de las reglas de responsabilidad civil ex delicto penal:
Si bien algunas disposiciones de responsabilidad civil ex delicto penal
simplemente reproducen el derecho comn, como el principio de
reparacin integral del dao contenido en las clusulas generales
responsabilidad ex delicto civil955 y de responsabilidad civil por
incumplimiento de obligaciones956, el encuadramiento de un hecho en un
tipo penal y la consecuente aplicacin de las primeras pueden implicar
consecuencias especiales. Por ejemplo, si el gerente de una empresa, por
incumplimiento de sus obligaciones laborales, le causa daos a su
patrono, est obligado a reparar integralmente los daos, en virtud del
derecho comn de la responsabilidad civil contractual (u obligacional). Si
el mismo hecho llega a originar una condenatoria contra el gerente por
administracin fraudulenta957, la consecuencia civil, a priori, sera idntica
en lo que concierne al nacimiento de la obligacin de reparar
integralmente los daos y perjuicios, basada en las reglas de
responsabilidad civil ex delicto penal. Sin embargo, ambos tipos de
responsabilidad difieren en cuando a sus plazos de prescripcin negativa:
Si la responsabilidad civil contractual por incumplimiento de obligaciones
laborales prescribe en un ao a partir de la terminacin de la relacin
laboral, la responsabilidad civil ex delicto penal prescribe en diez aos a
partir del hecho.
955
956
957
Contrariamente a una opinin muy difundida entre algunos operadores jurdicos, el

incumplimiento contractual no es recprocamente excluyente con la configuracin de un ilcito penal.
692
Para que haya responsabilidad penal, se debe estar en

presencia de una accin tpica, antijurdica y culpable. En la
materia penal, campea el principio nullum crimen sine culpa (no
hay delito sin culpa). La responsabilidad penal es subjetiva: Debe
establecerse un juicio de culpabilidad. Puede haber
responsabilidad penal sin dao, v.gr., en las tentativas.
En contraste, bien puede haber responsabilidad civil sin
culpa la as llamada responsabilidad objetiva--. Adems no se
requiere tipicidad: las clusulas generales de responsabilidad civil
son suficientemente amplias para cobijar hechos inditos, no
previstos por el legislador.
La responsabilidad penal se asigna en proporcin al grado
de culpa. A mayor grado de culpa, mayor o ms gravosa la
sancin. En la responsabilidad civil, la responsabilidad civil se
asienta en proporcin a la magnitud del dao. Si en la
responsabilidad penal la atencin se centra en la reprochabilidad
de la conducta del agente, en la responsabilidad civil el foco de
atencin se desplaza hacia la extensin y gravedad del dao
irrogado al damnificado. Salvadas las excepciones donde la
responsabilidad civil cumple una funcin preventiva, en general
puede postularse el principio de que no hay responsabilidad civil
sin dao. Impera, en esta materia el principio de no graduacin
de la culpa civil: Dado un dao estimado en 100, la
responsabilidad civil es la misma tanto si el dao fue causado con
dolo o por mera negligencia o imprudencia. Este principio
admite algunas excepciones, en las que la gravedad de la culpa
determina la configuracin del factor de atribucin y el quantum
debitur de la obligacin indemnizatoria.
civil:
Ejemplos de excepciones al principio de no graduacin de la culpa
693
El tope mximo de la clusula penal que es responsabilidad civil

pretasada convencionalmentesolamente es rompible en
presencia de un incumplimiento doloso.
Ciertas indemnizaciones legalmente tasadas, como las
establecidas por la Ley 8039 de Procedimientos de Observancia
de los Derechos de Propiedad Intelectual, se agravan en
presencia de infracciones dolosas.
El propietario que edifica o siembra en su propio terreno con
materiales ajenos responde por los daos y perjuicios irrogados
al dueo de los materiales nicamente cuanto ha procedido de
mala fe958.
Condiciones de la responsabilidad civil:

Para el surgimiento de dicha obligacin, se requiere la
conjuncin de tres condiciones generales:
Un factor de atribucin, que puede ser subjetivo,
objetivo,
directo,
indirecto,
contractual
o
extracontractual;
Uno o varios daos indemnizables; y
La relacin causal entre el factor de atribucin y el dao.
En ciertos casos se requiere, adems, la acreditacin de
algunas condiciones especficas, que integran la fattispecie del
respectivo rgimen de responsabilidad. Por ejemplo, para la
aplicacin del rgimen especial de responsabilidad establecido
en el artculo 35 de la Ley 7472, se exigen ciertas condiciones
especficas de carcter subjetivo: El damnificado directo ha de
ser un consumidor; el responsable, un interviniente en la cadena
de introduccin al mercado del bien o servicio: productor,
proveedor, comerciante.
958
694
Clasificacin de los regmenes de RC segn el tipo de factor

de atribucin:
En atencin al factor de atribucin, los regmenes de
responsabilidad civil se clasifican en:
Subjetivos (por culpa) y objetivos (sin culpa)
Por hecho propio (responsabilidad directa) o por hecho
ajeno (responsabilidad indirecta)
Contractuales y extracontractuales
Obligacionales y extra obligacionales
Responsabilidad subjetiva y objetiva:
Responsabilidad civil subjetiva:
La responsabilidad civil subjetiva se basa en la atribucin de
culpa. La culpa, en el Derecho Civil, consiste en una valoracin
negativa de la conducta de un sujeto, que abarca un amplio
espectro de conductas reprochables, desde el dolo hasta la
simple imprudencia. El juicio de valor resultante en la atribucin
de culpa, se produce por el contraste entre la conducta histrica
del agente y el marco dentico (o modelo de deber-ser) que le
era exigible. El modelo de deber-ser se integra, en primer
trmino, con el deber genrico de no daar a otros, tambin
denominado como el debido deber de cuidado que deriva del
principio neminem laedere o alterum non laedere de los antiguos
romanos--; el cual implica imperativos de conducta tanto activa
como pasiva. Activamente, el sujeto debe adoptar, en cada
circunstancia de la vida, las medidas de prevencin y precaucin
que, en circunstancias similares, adoptara la persona
normalmente prudente y diligente. Pasivamente, el sujeto debe
695
abstenerse de conductas que transgreden los dictados de la

prudencia. Los antiguos romanos acuaron el parmetro del
bonus pater familias, arcasmo del cual an quedan residuos en
nuestro Cdigo Civil959, y del bonus viri, o buen hombre de
negocios. Los anglosajones hablan del reasonable man. En la
actualidad la nomenclatura tiende a la inclusividad de gnero.
Cmo se completa el marco dentico? La diligencia del buen padre
de familia, o de la persona normalmente razonable y prudente, puede ser
un estndar muy indeterminado. A priori, se podra pensar que el marco
dentico se habra de integrar con base en preceptos extrables de las
fuentes escritas oficiales: leyes, reglamentos, etc. Sin embargo, pueden
hallarse directivas de deber-ser en otras fuentes. En efecto, el marco
dentico se nutre, no solamente de fuentes escritas, sino tambin de
otros estndares, cnones y preceptos morales y tcnicos. Por ejemplo,
para determinar si un comerciante ha incurrido en actos de competencia
desleal, el juez debe elaborar un marco de deber ser con referencia a los
usos honestos del comercio960. Para determinar si un cirujano ha incurrido
en mala praxis, el juez debe informarse sobre las prcticas y el cuerpo de
conocimientos que, intersubjetivamente entre entendidos, se
consideraban como integrantes de la lex artis en la poca de los hechos.
El principio de no graduacin de la culpa civil:

En materia de responsabilidad civil subjetiva, rige, en el
plano del derecho comn, el principio de no graduacin de la
culpa civil, conforme al cual el efecto de la responsabilidad civil
es la obligacin de reparar integralmente el dao causado, con
abstraccin del grado o la gravedad de culpa. En palabras de los
959
Ver los arts. 698, 1048 prrafo tercero, 1138, 1140, 1296, 1336 del Cdigo Civil, y 645 del
Cdigo de Comercio.
960
Precepta el artculo 10 bis 2 del Convenio de Pars para la Proteccin de la Propiedad

Industrial: Constituye acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos
honestos en materia industrial o comercial.
696
MAZEAUD: Es necesaria una culpa, pero basta una culpa

cualquiera961. Por consiguiente: Dado un dao estimado en
100, la responsabilidad es la misma, independientemente de si el
agente actu con dolo o con mera imprudencia. A la luz de este
principio, la culpa civil no se clasifica como en el Derecho
Penalen funcin de su gravedad (levsima, leve, grave, dolosa,
etc.). Este principio se aprecia en el artculo 1045 del Cdigo
Civil, donde se establece un efecto idntico para conductas con
distinta carga valorativa negativa:
Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia,
causa a otro un dao, est obligado a repararlo junto con los
perjuicios.
El principio de no graduacin de la culpa civil tiene algunas

excepciones fragmentarias, en las que, a mayor grado de culpa
mayor la medida de la responsabilidad.
civil:
Ejemplos de excepciones al principio de no graduacin de la culpa

El incumplimiento doloso de una obligacin puede implicar la
ruptura del tope cuantitativo de la clusula penal, en los casos
en los que el dao efectivo es mayor al importe de la multa962.
La infraccin dolosa de un derecho de propiedad intelectual
ajeno da lugar a indemnizaciones predeterminadas superiores a
las correspondientes por infracciones por meras negligencia,
impericia o imprudencia963.
961
MAZEAUD, Henri y Lon, y Andr TUNC: Tratado Terico y Prctico de la Responsabilidad

Civil Delictual y Contractual. Tomo Primero, Volumen II. Traduccin de la quinta edicin por Luis AlcalZamora y Castillo. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1962, p. 32.
962
Ver los arts. 705 del Cdigo Civil y 427 del Cdigo de Comercio.
963
Ver el artculo 40 bis de la Ley 8039 de Procedimientos de Observancia de los Derechos de

Propiedad Intelectual.
697
Tipologa de culpas:
La culpa in eligendo consiste en haber delegado una funcin
en una persona inapta.
La culpa in vigilando consiste en no haber fiscalizado
adecuadamente la conducta del delegado.
La culpa in contrahendo es la vulneracin del neminem
laedere durante la fase de tratativas de un negocio jurdico.
El abuso del derecho consiste en el ejercicio anormal o
antisocial de un derecho subjetivo.
El dolo civil tiene mltiples manifestaciones: En el plano
extra negocial, incurre en dolo quien daa a otro
intencionalmente. Durante las tratativas pre negociales, incurre
en dolo quien deforma u oculta los datos relevantes disponibles,
que podran influir en la decisin de contratar de la contraparte.
Tambin incurre una forma especial de dolo, llamado reticencia
dolosa, quien calla debiendo hablar. Durante las tratativas, el
dolo tambin se manifiesta en la conducta insidiosa y
manipuladora v.gr., la conducta de quien se aprovecha
deliberadamente de las debilidades de otro. Durante la
ejecucin, incurre en dolo quien incumple pudiendo cumplir, o
quien incumple para perjudicar.
Responsabilidad civil objetiva:
La responsabilidad civil objetiva prescinde del requisito de
la culpa. A falta de culpa, la responsabilidad se apoya en otros
criterios morales: Por ejemplo, se considera justo y equitativo
que quien se beneficia econmicamente de una actividad lcita,
698
pero riesgosa, asuma el costo de la reparacin de los daos

irrogados a terceros en el desarrollo de dicha actividad. Tal
nocin, de justicia distributiva, subyace en la mxima romana ubi
emolumentum, ibi onus: Quien percibe el beneficio, soporta la
carga. Uno de los principales factores de atribucin de
responsabilidad objetiva aunque no el nico-- es la nocin de
riesgo creado. Si un sujeto introduce un riesgo de daos, en el
ejercicio de una actividad lcita, asume por su cuenta la
materializacin de dicho riesgo. Obsrvese que no se reprocha a
la persona haber creado el riesgo porque si se le reprochara, ya
no estaramos en presencia de una responsabilidad objetiva sino
subjetiva, que incluye, naturalmente, la creacin culpable de un
riesgo--. En la responsabilidad objetiva por riesgo creado, se
trata de un riesgo lcito, socialmente deseable. Por ejemplo, el
riesgo creado por una empresa de transporte pblico. La
actividad de transporte pblico satisface un inters general. Aun
as, es riesgosa. El principio es que si dicho riesgo se llega a
materializar en la lesin o muerte de una persona, o en daos a
la propiedad de terceros, el explotador de dicha actividad ubi
emolumentumha de asumir la reparacin o indemnizacin de
los daos ibi onus--. Como puede apreciarse, la responsabilidad
civil es una tcnica de traslado de riesgos, desde la esfera jurdica
de la vctima, hacia la esfera jurdica del civilmente responsable.
Por ello es que la responsabilidad civil est estrechamente ligada
a otra tcnica de traslado contractual de riesgos, como lo es el
contrato de seguros. Mediante un contrato de seguro de
responsabilidad civil, el potencial responsable le traslada al
asegurador, quien a su vez lo dispersa en un colectivo964, el
964
En el artculo 2 de la Ley 8653, Reguladora del Mercado de Seguros, se define as la actividad

aseguradora: La actividad aseguradora consiste en aceptar, a cambio de una prima, la transferencia de
riesgos asegurables a los que estn expuestas terceras personas, con el fin de dispersar en un colectivo la
carga econmica que pueda generar su ocurrencia. La entidad aseguradora que acepte esta
transferencia se obliga contractualmente, ante el acaecimiento del riesgo, a indemnizar al beneficiario
de la cobertura por las prdidas econmicas sufridas o a compensar un capital, una renta u otras
prestaciones convenidas.
699
riesgo del eventual surgimiento de obligaciones indemnizatorias

en cabeza del asegurado.
Responsabilidad civil directa e indirecta:
En la responsabilidad civil directa, el obligado responde
por sus hechos personales.
En la responsabilidad civil indirecta o por hecho ajeno, el
obligado responde por los daos causados por otro sujeto. La
responsabilidad indirecta puede ser subjetiva --se le reprocha al
responsable no haber cumplido los deberes que le eran exigibles
al elegir o vigilar a otro (culpa in eligendo, culpa in vigilando)--; u
objetiva el principal responde sin culpa por el hecho daoso de
otro--.
A su vez, la responsabilidad objetiva indirecta puede serlo:
por el hecho culpable del otro; o bien por el hecho no culpable
de otro. Por ejemplo: La Administracin Pblica responde
objetivamente por el hecho culpable de sus servidores 965. En
cambio, el padre de familia responde por los hechos daosos no
culpables de sus hijos de tierna edad. Cabe observar que la
responsabilidad objetiva por hecho culpable ajeno termina
consolidndose en una responsabilidad subjetiva, en la medida
en que, necesariamente ha de quedar establecida la existencia
de una culpa acaso annima966conectada causalmente al
dao.
965
Ver el artculo 191 de la Ley General de la Administracin Pblica.
966
En la sentencia nmero 8-F-99 de las 14:15 horas del 15 de enero de 1999,

relativa a los daos derivados de la transfusin de sangre contaminada con el virus HIV,
la Sala Primera de la Corte indic: ...la no identificacin del agente pblico que cometi
la falta de servicio no (es) motivo para liberar de responsabilidad a la Administracin,
700
Responsabilidad contractual y extracontractual:

La responsabilidad civil contractual deriva del
incumplimiento o de la defectuosa ejecucin de una o varias
obligaciones de un contrato vlido.
La responsabilidad extracontractual tambin llamada
aquiliana o delictualderiva del incumplimiento de deberes
jurdicos u obligaciones extracontractuales.
La responsabilidad precontractual tambin denominada
culpa in contrahendo-- deriva del incumplimiento de deberes u
obligaciones durante la fase de tratativas de contrato. Este tipo
de responsabilidad es, usualmente, una especie del gnero
responsabilidad extracontractual, especialmente cuando las
negociaciones se frustran o el contrato se invalida. Sin embargo,
si el contrato llega a perfeccionarse, la parte afectada puede
decidir mantener el contrato y, simultneamente, reclamar la
indemnizacin de los daos y perjuicios originados la falta
precontractual. Por ejemplo: En la fase de tratativas para la venta
de un vehculo, el oferente le asegura al potencial comprador
que el motor est en perfectas condiciones, pues recientemente
fue objeto de una reparacin general. Ya perfeccionado el
contrato, el comprador descubre que tales declaraciones
precontractuales del vendedor no eran ciertas y que se requiere
una cuantiosa inversin para que el motor quede en condiciones
ptimas, tal y como lo aseguraba el vendedor. El comprador
pues lo que importa es que a consecuencia de ella surge el funcionamiento anormal o
ilegtimo, o ambos simultneamente, que origina una falta del servicio y, por ende, la
correspondiente imputabilidad de la Administracin.
701
puede elegir mantener el contrato y reclamarle al vendedor, por

va de responsabilidad civil por dolo, el pago de los daos y
perjuicios, que pueden consistir en las sumas necesarias para
ajustar el motor al estado prometido.
De este modo, el
comprador logra, por va de responsabilidad civil, el
aseguramiento del inters contractual positivo, es decir, los
beneficios econmicos que esperaba obtener del contrato.
Responsabilidad civil obligacional y extra obligacional:
La responsabilidad civil obligacional deriva del
incumplimiento o de la ejecucin defectuosa de obligaciones, en
general, sean stas de origen contractual, extracontractual,
cuasicontractual o legal.
La responsabilidad civil extra obligacional deriva del
incumplimiento de deberes jurdicos genricos, como el
neminem laedere (no daar a otros), la buena fe, la prohibicin
del abuso del derecho, el venire contra proprium factum (deber
de comportamiento coherente), etc.
Clasificacin de los regmenes de RC segn el contenido de
la obligacin:
En atencin al contenido de la obligacin resarcitoria, los
regmenes de responsabilidad civil se clasifican en:
Integrales
Limitados
Tasados
Punitivos
Regmenes de reparacin integral:
702
En los regmenes gobernados por el principio de reparacin

integral, la indemnizacin aspira a ser equivalente al dao. De
conformidad con el principio de reparacin integral del dao, el
damnificado tiene derecho a ser colocado, en la medida de lo
posible, en una posicin equivalente a la que estara de no haber
acaecido el evento daoso967. Este principio tiene aplicaciones
positivas y negativas: Positivas: deben tomarse en cuenta todos
los efectos nocivos del hecho en la esfera jurdica del
damnificado. Negativas: la indemnizacin no puede pecar ni por
defecto (caso en el cual se produce una infra indemnizacin) ni
por exceso (caso en el cual se produce un enriquecimiento sin
causa).
En materia de daos extra patrimoniales, donde es
imposible configurar una ecuacin aritmtica entre dao y
reparacin, la reparacin cumple una funcin de satisfaccin
sustitutiva. En tales casos, el juez fija la indemnizacin con
arreglo a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
El principio de reparacin integral es el principio de base, de
derecho comn. Este principio se excepta en los regmenes de
responsabilidad limitada, tasada y punitiva.
Regmenes de responsabilidad limitada:
El principio de reparacin integral se excepta, en ciertos
casos, por la ley o por convenio. Por ejemplo, en materia de
967
En el mbito del arbitraje comercial internacional, el principio de reparacin integral (full

compensation principle) es considerado un principio general de derecho. Sobre las aplicaciones de este
principio en dicho mbito, ver la obra Damages In International Arbitration Under Complex Long-Term
Contracts, por Herfried WSS, Adriana SAN ROMN RIVERA, Pablo T. SPILLER y Santiago DELLEPIANE,
Oxford University Press, United Kingdom, 2014.
703
responsabilidad estatal por funcionamiento lcito y normal, la

Administracin responde por el dao emergente, no por el lucro
cesante968. Mediante acuerdo de partes, puede limitarse
anticipadamente la responsabilidad del deudor, cuando estn de
por medio derechos patrimoniales disponibles.
Regmenes tasados:
En los regmenes de responsabilidad tasada, el quantum
indemnizatorio se encuentra predefinido por la ley o por
convenio. Por ejemplo, en materia de responsabilidad civil por el
libramiento de un cheque sin fondos, la ley establece, como
indemnizacin fija de daos y perjuicios, el 25% de la suma no
cobrada969. En el plano contractual, las partes pueden pre tasar
indemnizaciones por medio de clusulas penales970.
Regmenes de responsabilidad civil punitiva:
Los daos punitivos rectius, las indemnizaciones punitivaspersiguen disuadir o castigar ciertas conductas socialmente
indeseables. De manera excepcional, la ley estatuye este tipo de
indemnizaciones. Por ejemplo, en materia de infraccin de
derechos de propiedad intelectual971. Tambin pueden fijarse
por convenio, por medio de clusulas penales. Por ejemplo, las
968
V. art. 194 de la Ley General de la Administracin Pblica.
969
Art. 817 del Cdigo de Comercio. Otro ejemplo de responsabilidad legalmente tasada se
puede encontrar en el artculo 82 del Cdigo de Trabajo, relativo a la indemnizacin que el patrono le
debe pagar al trabajador a quien injustamente despidi atribuyndole una falta grave que no se logra
probar en juicio.
970
971
V. el art. 40 bis de la Ley 8039 de Procedimientos de Observancia de Derechos de Propiedad

Intelectual.
704
multas por atraso en la entrega de obras constructivas. Las

multas, an fijadas convencionalmente, no pueden ser abusivas.
CAPTULO 45:
LOS DAOS INDEMNIZABLES
Para ser indemnizable, un dao debe reunir los siguientes
atributos:
Tener base fctica;
Encuadrar en una calificacin jurdica aceptable;
Estar ligado causalmente al factor de atribucin.
Base fctica del dao:
En el plano fctico, un dao implica una mutacin
desfavorable en la realidad del damnificado.
Los daos, en su dimensin fctica, han ser objeto de
prueba. Conviene al actor describir detalladamente, en el
captulo de hechos de la demanda, la dinmica del evento
daoso y todas sus ramificaciones perjudiciales en la realidad del
damnificado. Pesa sobre el actor la carga de la prueba de los
daos. En ciertos casos, el actor se ve favorecido por una
presuncin legal o humana. Por ejemplo, la ley presume que el
acreedor de una obligacin dineraria incumplida sufre daos y
perjuicios, los cuales indemniza por medio de intereses legales.
Los jueces, por su parte, asumen que el ser humano sufre un
dao moral por la prdida de un ser querido. Esta presuncin se
denomina in re ipsa: Se infiere el dao a partir del hecho.
Calificacin jurdica del dao:
705
Es menester subsumir la base fctica del dao en alguna(s)

de las categoras jurdicas que la ley o la jurisprudencia aceptan
como rubros de dao indemnizable. Por ejemplo: Si, a raz del
evento daoso, el damnificado ha debido incurrir en gastos
mdicos por un monto X, ese elemento fctico califica,
jurdicamente como un dao emergente. Si, adems, se ha
visto imposibilitado de trabajar y, por consiguiente, de percibir
honorarios u otro tipo de retribuciones, esa prdida califica,
jurdicamente, como lucro cesante. Si, a consecuencia de las
lesiones, el actor ha experimentado sufrimiento y dolor fsico,
tales circunstancias califican, en trminos generales, como dao
moral972. Etctera. La primera misin del abogado del actor es
investigar y reunir las pruebas de todos los efectos nocivos del
evento, procurando identificar los datos jurdicamente
relevantes. Acto seguido, ha de conceptualizar jurdicamente el
material fctico, acomodndolo ordenadamente en las distintas
gavetas de dao indemnizable, para que la demanda sea
presentada de manera coherente y lgica.
Daos econmicos y daos extrapatrimoniales:
La summa divissio de los daos indemnizables es la que
distingue entre daos econmicos tambin denominados
daos materiales o daos patrimoniales, en los que una
suma de dinero puede poner al damnificado en una situacin
equivalente a aquella en la que se encontrara a falta del hecho
daoso; y daos extrapatrimoniales --tambin denominados
daos morales (en sentido amplio)--, que son afectaciones a
los mbitos no patrimoniales de la persona, como su bienestar
972
La calificacin se puede afinar. Por ejemplo, el sufrimiento fsico se denomina pretium

doloris. El sufrimiento por la prdida de un ser querido se denomina dao moral de afeccin
(pretium affectionis).
706
emocional, su integridad psicofsica, su sentido de honor y autoestima, etc.; respecto de los cuales el dinero no funge como valor
de cambio, sino como elemento significante de la relevancia
jurdica atribuida a la prdida sufrida por el damnificado.
En setiembre de 2011, con motivo de la resolucin del caso
Gutirrez vs. Corporacin Mega Super973, la Sala Primera de la
Corte reclasific los daos indemnizables en tres grandes grupos,
sobre la estructura del artculo 41 de la Constitucin Poltica:
Daos patrimoniales;
Daos morales en sentido estricto; y
Daos a la persona, que comprenden los daos
clnicamente demostrados-- a la salud fsica y mental.
Clasificacin de los daos econmicos:
Tradicionalmente, los daos econmicos se han clasificado
en dos grandes categoras:
Daos emergentes (damnum emergens), que son
reducciones o erogaciones patrimoniales derivados del
evento daoso. Por ejemplo: costos financieros, gastos sin
contrapartida til, gastos de auto-reparacin o de
mitigacin del dao, sobre-costos de las operaciones de
reemplazo, costos hundidos (dinero desperdiciado), etc.; y
Lucro cesante (lucrum cesans), o ganancias netas dejadas
de percibir.
973
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, nmero 1153-F-S1-2011, de las 9:35 horas del 3
de setiembre de 2011.
707
En el mbito de los daos punitivos, se habla de lucro

emergente, que son las ganancias obtenidas por el infractor a
raz del evento daoso (que pueden, en ciertos casos, superar
cuantitativamente el lucro cesante del damnificado). En ciertas
hiptesis la ley admite que tales ganancias le sean adjudicadas al
damnificado. Por ejemplo, en materia de infracciones a derechos
de propiedad intelectual974.
La Sala Primera de la Corte tiene acuado el concepto de
dao moral objetivo, el cual, no obstante el adjetivo moral, es
un dao econmico. Se trata de daos al patrimonio derivados
del ataque a un bien extra patrimonial. El ejemplo citado por la
misma jurisprudencia es la prdida de clientela originada en una
difamacin.
Tipologa de daos extra patrimoniales:
No existe una lista taxativa o cerrada de categoras de
daos indemnizables de carcter extra patrimonial.
Entre ellas, cabe citar:
El dao moral subjetivo, que son emociones negativas
experimentadas por el damnificado: dolor fsico (pretium
doloris), angustia, vergenza, duelo o dao moral de
afeccin derivado del agravio o ataque a un ser querido
(pretium affectionis), etc.;
El dao al proyecto de vida, desarrollado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Loayza Tamayo vs.
974
Ver el artculo 40, inciso (b) de la Ley 8039 de Procedimientos de Observancia de Derechos de
708
Per975), consistente en la obstaculizacin definitiva o

sustancial de los objetivos centrales que el sujeto se haba
propuesto alcanzar y que le daban sentido a su existencia;
El dao a la salud, o dao biolgico, que es un dao a la
integridad fsica.
El dao psicolgico, que es una afectacin a la salud
mental clnicamente diagnosticada.
Categoras filtradoras del lea:
Hay dos categoras de dao indemnizable cuyo
reconocimiento jurisprudencial est todava en fase de
gestacin--, caracterizadas por una doble funcin: filtracin de
aspectos aleatorios y salvamento de los aspectos ciertos del
dao976. Estos conceptos exprimen el hecho, cuelan y desechan
el lea, y sirven el zumo en el cliz del dao cierto e
indemnizable. Tales categoras son:
La prdida de chance u oportunidad, que es la
desaparicin o el detrimento de la probabilidad seria y real
de un evento favorable; y
El riesgo actual de un dao futuro, que es la aparicin o el
incremento de la probabilidad seria y real de un evento
desfavorable.
En uno u otro caso, se le asigna un porcentaje al elemento
aleatorio, el cual se descuenta de la indemnizacin. En la
prdida de chance se descuenta una fraccin representativa del
riesgo de no realizacin de la oportunidad. En el riesgo de dao
975
Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 17 de setiembre de 1997.
976
El reconocimiento de estas categoras impide que los elementos ciertos del dao sean
arrastrados por el lea al abismo de la irrelevancia jurdica.
709
futuro se descuenta la posibilidad de no realizacin del mal

futuro. Ambos conceptos pueden ser utilizados para calibrar la
relacin causal, tanto para daos econmicos (ej., prdida de
oportunidad de lucro) como para daos extra patrimoniales (ej.
riesgo actual de desarrollar cierto tipo de enfermedades.
Relacin de causalidad entre el factor de atribucin y el
dao indemnizable:
Para ser indemnizable, el dao debe ser la consecuencia del
factor de atribucin. La relacin causa-efecto tiene dos facetas:
Causalidad fctica; y
Causalidad valorativa
Para establecer la relacin de causalidad fctica, a veces
basta el sentido comn --ej., una colisin de trnsito977--. En
otros casos, se requiere de prueba pericial: Por ejemplo:
Para establecer la relacin causa-efecto entre la venta de
un producto contaminado y la muerte de una persona, se
requiere un informe mdico-legal (autopsia).
Para poder establecer la conexin causal entre la
fumigacin area y la afectacin de cultivos adyacentes, se
requiere de informes de peritos en agronoma.
Para establecer la relacin de causalidad valorativa, el
jurista pondera hasta qu punto es justo considerar la
correlacin causal entre dos eventos. Ejemplo: Un sujeto, A,
conduce su vehculo en abierta transgresin de las reglas
977
Aunque la cuestin no siempre es tan sencilla. Pinsese en la colisin de un vehculo que ya

presenta daos por un accidente previo. Corresponde al perite disgregar cules daos son consecuencia
de uno u otro evento.
710
restriccin vehicular. Al llegar a una interseccin, donde lleva la

va, colisiona con el vehculo conducido por B, quien ha
irrespetado una seal de Alto. Puede argumentarse que, si A
hubiera cumplido con las reglas de restriccin vehicular,
ciertamente no se hubiera producido la sincrona causal; o sea,
que, an de haber irrespetado el Alto, el accidente no se
hubiera producido, pues el vehculo no hubiera circulado por esa
zona, a la hora del evento. Corresponde al juez valorar / decidir
si le confiere relevancia causal al antecedente de la infraccin de
las reglas de circulacin vehicular; o si, por el contrario, enfoca su
atencin en el reducido marco fctico y temporal del momento
del accidente. En el primer caso, habra culpa concurrente de
ambos conductores. En el segundo, la infraccin de las reglas de
circulacin vehicular sera intrascendente desde el punto de vista
causal (sera una simple falta administrativa inconexa con los
daos producidos a raz de la colisin). La teora de la causalidad
adecuada, una de las muchas teoras sobre la causalidad,
propugna por la seleccin de la causa del dao entre muchas
posibles--, conforme al ordinario curso de los acontecimientos.
CAPTULO 46:
LOS PRIVILEGIOS
Los privilegios son derechos otorgados por la ley, para el
cobro preferente de ciertos crditos.
El acreedor privilegiado ostenta: a) Un crdito, que puede
ser de origen contractual, extracontractual, cuasicontractual, o
legal978; y b) Un privilegio, que es siempre de origen legal979.
978
V. el art. 632 del Cdigo Civil, sobre las causas productoras de obligaciones.
979
En esto se distinguen los privilegios de las garantas convencionales, como la hipoteca y la

prenda, nacidas del contrato.
711
Conviene tomar en cuenta que trata de dos situaciones jurdicas

diferentes, aunque coligadas.
El privilegio implica una
intervencin del legislador dirigida a facilitar el cobro del crdito.
Usualmente la ratio legis del privilegio no es difcil de discernir.
Por ejemplo, el privilegio general alimentario es una cuestin
prioritaria de subsistencia y de las condiciones de existencia del
acreedor.
El acreedor privilegiado goza de una ventaja comparativa
en relacin con un acreedor comn tambin llamado
quirografario--, que puede traducirse en una mayor probabilidad
de satisfaccin del crdito. Es de observar que, an entre
acreedores privilegiados, hay distintos rangos de preferencia. Por
ejemplo, el crdito alimentario es superior a los crditos
laborales.
En virtud del principio par condicio creditorum (o principio
de igualdad de trato a los acreedores), los acreedores tienen
igual derecho a satisfacer su crdito con los bienes del deudor; y,
en caso de insuficiencia patrimonial, a participar en la
distribucin de manera proporcional.
Dicho principio se
excepta en presencia de privilegios, donde la ley da un
tratamiento preferente a algunos acreedores. El artculo 982 del
Cdigo Civil postula el principio par condicio creditorum, al
mismo tiempo que lo excepta en materia de privilegios legales:
Si los bienes no alcanzan a cubrir todas las deudas, debern
pagarse stas a prorrata, a menos de tener alguno de los
acreedores un motivo legal de preferencia.
Hay distintos tipos de privilegios:
712
a) Privilegios generales, en los que el privilegio recae

sobre el patrimonio en general-- del deudor, el cual es
cambiante. El contenido del privilegio general es conferir
al acreedor un derecho a ser pagado con preferencia a
los acreedores comunes o a los otros acreedores
privilegiados de inferior rango--, en caso de una
liquidacin universal del patrimonio del deudor. Este
tipo de privilegio no le confiere al acreedor el derecho
de persecucin de bienes especficos que han salido del
deudor980. Tienen, por ejemplo, un privilegio general,
los trabajadores, para el pago de sus salarios y
beneficios. El principio par condicio creditorum opera
respecto de acreedores con privilegio general de igual
rango, por ejemplo: Entre el conjunto de trabajadores.
b) Privilegios especiales, en los que el privilegio recae
sobre bienes especficos del deudor. Los privilegios
especiales confieren al acreedor un derecho de
persecucin sobre determinados bienes, los cuales
estn afectados al pago del crdito. Los privilegios
especiales son derechos reales de origen legal. Por
ejemplo: Las fincas filiales de un condominio estn
legalmente afectadas al pago de las cuotas
condominales.
c) Privilegios procesales, en los que el acreedor
privilegiado goza de una va procesal especial
normalmente ms expedita-- para el cobro de su crdito
(ej., el incidente privilegiado de cobro de honorarios),
o bien de medidas cautelares, como el embargo
preventivo sin garanta (p.ej., tambin, el incidente
980
No se debe confundir el derecho de persecucin, el cual recae sobre bienes especficos, con
la posibilidad que tiene cualquier acreedor de lograr la inoponibilidad o ineficacia relativa de actos de
disposicin, cuando se renen las condiciones de la accin pauliana (art. 848). Este derecho a la accin
pauliana la tienen todos los acreedores comunes e, incluso, los acreedores con privilegio general.
713
privilegiado de cobro de honorarios). Dentro de este tipo

de privilegios procesales, se cuenta la garanta imponible
a la casa extranjera demandada sobre la base de la ley
6209. El juez, al tenor del artculo 10 bis, puede exigirle
a la casa extranjera una garanta prudencial
proporcional a la indemnizacin reclamada, bajo el
apercibimiento de no or sus posteriores gestiones en
caso de omisin.
Estudiaremos a continuacin los privilegios sustantivos,
tanto generales como especiales. Los privilegios adjetivos son
objeto de estudio del Derecho Procesal.
Privilegios generales:
Crditos alimentarios:
Los acreedores alimentarios981 gozan de un privilegio
general de mximo nivel sobre el patrimonio del deudor
alimentario. El artculo 171 del Cdigo de Familia estatuye:
La deuda alimentaria tendr prioridad sobre cualquier otra, sin
excepcin.
A pesar de lo tajante del enunciado del artculo 171 del Cdigo de
Familia, tradicionalmente se ha entendido que los crditos respaldados
con garanta real (pignoraticia e hipotecaria), confieren, al acreedor
garantizado, un derecho preferente a pagarse con el producto del bien
981
El artculo 164 del Cdigo de Familia define el concepto legal de alimentos. Dicha nocin es
mucho ms amplia que el sentido comn del mismo vocablo. Dice la ley: Se entiende por alimentos lo
que provea sustento, habitacin, vestido, asistencia mdica, educacin, diversin, transporte y otros,
conforme a las posibilidades econmicas y el capital que le pertenezca o posea quien ha de darlos. Se
tomarn en cuenta las necesidades y el nivel de vida acostumbrado por el beneficiario, para su normal
desarrollo fsico y squico, as como sus bienes.
714
garantizador, con prelacin sobre el acreedor alimentario. Sin embargo, la

Ley de Garantas Mobiliarias parece haber modificado tal orden de
prelacin982.
El privilegio alimentario se extiende, adems del

patrimonio, a la persona del deudor, quien puede ser
legalmente constreido mediante apremio corporal 983 y
restricciones migratorias984.
Crditos laborales:
El artculo 33 del Cdigo de Trabajo precepta:
Las indemnizaciones previstas en los artculos 28, 29 y 31
procedern tambin cuando el patrono liquide o cese en sus
negocios, voluntariamente o no. En caso de insolvencia,
concurso, quiebra, embargo, sucesin u otras similares, gozarn
los crditos que por estos conceptos correspondan a los
trabajadores de un privilegio especialsimo sobre todos los
dems acreedores de la masa, excepto los alimentarios; y el
curador, depositario, albacea o interventor, estarn obligados a
pagarlos dentro de los treinta das siguientes al reconocimiento
formal que ellos o los tribunales de Trabajo hagan de dichos
crditos, o en el momento que haya fondos si al vencerse este
plazo no los hubiere del todo.
982
983
Ver el art. 49 in fine de la Ley de Garantas Mobiliarias.

984
Art. 14 de la Ley de Pensiones Alimentarias, nmero 7654 de 19 de noviembre de 1996. El

artculo 14 fue modificado por Ley nmero 8683 de 12 de noviembre de 2008.
715
Los artculos 28, 29 y 31 del Cdigo de Trabajo, referidos en

la norma recin transcrita, estatuyen las prestaciones de
despido, que son indemnizaciones para el evento de terminacin
de la relacin laboral: preaviso, cesanta y daos y perjuicios
correspondientes a la terminacin anticipada del contrato a
plazo fijo o para obra determinada. El artculo 175 del Cdigo de
Trabajo extiende el privilegio a los salarios devengados. El
artculo 4 de la Ley de Aguinaldo para la Empresa Privada985
extiende el privilegio al aguinaldo986.
Tales crditos gozan de un privilegio general, en el sentido

que hemos dado a este trmino, en razn de que recae sobre el
patrimonio total del deudor, no sobre bienes especficos.
Cuando la norma habla de que se trata de un privilegio
especialsimo sobre todos los dems acreedores de la masa, lo
que da a entender es que se trata un derecho de rango superior,
incluso a otros crditos privilegiados de un concurso de
acreedores, los llamados crditos de la masa, que aquellos a
cargo de la colectividad de acreedores, originados en la
administracin y gestin del concurso (por ejemplo, los
honorarios del curador). Los nicos derechos con privilegio
preferente, por sobre los crditos laborales, son los crditos
alimentarios.
Crditos contra la masa de bienes de un concurso:
985
Ley nmero 2412 de 23 de octubre de 1959.
986
Conviene no confundir el aguinaldo laboral con el aguinaldo alimentario. ste, como crdito
alimentario, goza de un privilegio superior al primero.
716
Los crditos contra la masa y equiparables confieren un

privilegio general sobre los bienes de un concurso. El artculo
989 del Cdigo Civil estatuye dicho privilegio:
Los acreedores de la masa tienen accin para exigir del
concurso, por las vas comunes, el pago de sus respectivos
crditos, con preferencia a todos los dems acreedores.
Qu son crditos de la masa? El artculo 990 ibidem hace

un elenco de deudas de la masa, que incluye:
Los crditos de la masa y los que a ellos se equiparan no se
excluyen entre s, y deben ser pagados en primer lugar, con
todos aquellos bienes que no estn especialmente afectados a
favor de un acreedor por el privilegio de su crdito.
Sin embargo, los acreedores privilegiados sobre determinados
bienes deben soportar los gastos a que se refiere el inciso 1 del
artculo 990, en lo que especialmente les aprovecha, y
proporcionalmente los que se hagan por el inters comn de
todos los acreedores.
Privilegios especiales:
Los privilegios especiales recaen sobre bienes especficos
del deudor. Estudiaremos a continuacin los siguientes tipos de
privilegios especiales:
Los privilegios especiales de retencin posesoria;

Los privilegios especial de restitucin resolutoria;
Los privilegios especiales hipotecarios o prendarios;
Los privilegios especiales sobre el producto de la venta o
liquidacin de bienes, o sobre un patrimonio autnomo.
717
Privilegios especiales de retencin posesoria:

En virtud del derecho de retencin, el acreedor adquiere un
derecho de posesin sobre la cosa, la cual queda afectada a la
satisfaccin del crdito987.
Gozan de privilegio especial de retencin:
El
poseedor de buena fe tiene, frente al propietario
reivindicador, derecho a retener la cosa hasta tanto no se le
haya hecho pago de: a) El precio que hubiera pagado por la cosa;
y b) el valor de las mejoras necesarias y tiles988.
El poseedor de mala fe tiene, frente al propietario reivindicador,
derecho de retencin de la cosa hasta tanto no se le realice el
pago de las mejoras necesarias989. Este privilegio no es oponible
por el condenado en las hiptesis de responsabilidad civil ex
delicto penal990.
El usufructuario o sus herederos pueden retener la cosa una vez
extinguido el usufructo, en garanta del pago de los montos que,
por causa del usufructo, corresponda pagar al nudo
propietario991.
El hallador de una cosa mueble perdida, que deba restituirla a
su dueo, puede retenerla hasta tanto se le pague el premio del
10% de su valor y los gastos de conservacin992.
987
Ver el art. 279, inciso 3 del Cdigo Civil.
988
Art. 328 del Cdigo Civil. Es de observar que el subadquirente de una finca hipoteca
(denominado por la ley tercer poseedor) carece de derecho de retencin frente al rematario (art.420
del Cdigo Civil).
989
990
V. art. 123 del Cdigo Penal de 1941, vigente segn Ley 4891 de 8 de noviembre de 1971.
991
992
718
El realizador de un trabajo sobre una cosa mueble puede

retener la cosa para el pago de su crdito993. Por ejemplo: Un
taller mecnico, respecto del vehculo reparado.
El depositario civil puede retener la cosa depositada, hasta que
no se le paguen los gastos de conservacin de la cosa y las
prdidas derivadas de la guarda994. El depositario mercantil
tiene derecho de retencin como garanta de la retribucin que
le corresponde995.
El arrendatario de bienes inmuebles puede, para seguridad de
pago de sus crditos incluidas rentas, servicios e
indemnizaciones--, retener los objetos legalmente embargables
con que la cosa se encuentra amueblada, guarnecida o provista,
que pertenezcan al arrendatario, su cnyuge, sus hijos y sus
padres por consanguinidad o afinidad996. Este privilegio
confiere prelacin sobre otros acreedores comunes, pero se
inclina ante el derecho de otros acreedores con derecho real997
(ej., un acreedor pignoraticio, o un propietario externo al grupo
familiar). Comprende, el privilegio, un derecho de restitucin
posesoria: Cuando los bienes se han trasladado fuera del
inmueble arrendado, sin el conocimiento del arrendador o con su
oposicin, ste podr exigir que sean devueltos a la propiedad,
dentro del mes siguiente al da del traslado. El privilegio
inquilinario tiene aparejado un privilegio procesal: puede
ejercerse por va incidental998.
993
994
Art. 1357 del Cdigo Civil. Cabe observar que, en la inteligencia del Cdigo Civil, el contrato
de depsito es esencialmente gratuito.
995
996
Art. 65 de la LGAUS.
997
Si se acepta que el privilegio especial es un tipo de derecho real, no queda en claro cul es el
orden de prelacin del privilegio arrendaticio en relacin con otros privilegios especiales.
998
V. art. 454 del Cdigo Procesal Civil.
719
El porteador o transportista puede retener las cosas

transportadas, hasta tanto no se le paguen el costo del flete y los
gastos de conservacin de la cosa999.
El mandatario puede retener los objetos recibidos por cuenta
del mandante, en seguridad de las prestaciones a que ste fuere
obligado por su parte1000. El mismo derecho lo tiene el
comisionista mercantil respecto de su comitente1001.
El comodatario puede retener la cosa prestada hasta que sea
reembolsado de los gastos que haya hecho en su
conservacin1002.
Privilegio especial restitutorio derivado de la resolucin:

Las condiciones resolutorias tanto las especficas, como la
implcita en todo contrato sinalagmtico (ex. art. 692 del Cdigo
Civil)-- implican, para el tradens, un privilegio restitutorio que
recae sobre el bien enajenado. Por ejemplo: El vendedor de una
cosa vendida, pero no pagada, puede solicitar la resolucin del
contrato por incumplimiento grave del comprador. Como efecto
de la resolucin, el vendedor recupera retroactivamente la
propiedad sobre la cosa.
El privilegio especial restitutorio es retroactivo a la fecha
del traslado de dominio. El tradens recupera la cosa, como si
sta nunca hubiera salido de su patrimonio. La funcin del
efecto retroactivo de la resolucin es tornar inoponibles al
tradens los actos de disposicin realizados por el accipiens y los
999
Arts. 1182 del Cdigo Civil y 336, inciso (g) del Cdigo de Comercio.
1000
1001
1002
720
embargos practicados por los acreedores del accipiens respecto

de ese bien especfico. Por virtud del principio resoluto iure
dantis resolvitur ex ius accipientis, una vez resuelto el derecho
del transmitente, se tiene por resuelto el derecho del adquirente
sucesivo.
El accipiens bajo condicin resolutoria adquiere una
propiedad condicional. Los actos realizados en relacin con
dicha propiedad condicional estn, igualmente, ligados a la
misma condicin (nemo plus iuris, resoluto iure dantis). Por
consiguiente, si el adquirente bajo condicin resolutoria
constituye una servidumbre sobre el bien adquirido y,
posteriormente, se resuelve el derecho del adquirente, la
servidumbre se extingue1003. La hipoteca tambin se extingue
por resolucin del derecho del constituyente, en los casos en
que conforme a la ley, las acciones resolutorias perjudican a
tercero1004. Las acciones resolutorias perjudican a tercero
cuando la condicin resolutoria est inscrita 1005. En efecto, el
privilegio de restitucin resolutoria es inoperante frente a
terceros de buena fe cuando la condicin resolutoria no ha sido
elevada a publicidad (art. 456 del Cdigo Civil).
El privilegio restitutorio favorece al vendedor de la cosa
vendida y no pagada. En materia de bienes inmuebles, privilegio
del vendedor importa derecho de persecucin sobre la cosa
vendida, siempre y cuando la condicin resolutoria est
sometida a publicidad registral.
1003
Ver el artculo 381, inciso (1) del Cdigo Civil.
1004
1005
Ver el art. 457, inciso (1) del Cdigo Civil.
721
Privilegios especiales hipotecarios o prendarios:

Algunos crditos estn respaldados por prendas o
hipotecas legales. Por ejemplo:
Los crditos indemnizatorios derivados de accidentes de trnsito
gozan de prenda legal sobre el vehculo con el cual se caus el
dao1006.
Las cuotas por gastos comunes, multas e intereses, a cargo del
propietario de un condominio, estn respaldadas por hipoteca
legal sobre la finca filial1007.
Las deudas por impuesto territorial constituyen hipoteca legal
preferente1008.
Los privilegios especiales sobre el producto de la venta o

liquidacin de bienes, o sobre un patrimonio autnomo:
Los acreedores del establecimiento mercantil tienen un
privilegio especial sobre el precio de venta del
establecimiento1009. Los acreedores tienen derecho a recibir el
pago de sus respectivas acreencias, contra el precio de venta del
establecimiento. El vendedor no puede recibir el pago del
precio, hasta tanto no se hayan pagado los crditos de los
acreedores del establecimiento.
Los fiduciarios gozan de un privilegio especial respecto del
patrimonio fideicometido, para seguridad del pago de la
retribucin que le corresponde1010. Se trata de un privilegio sui
1006
Art. 200 de la Ley 9078 de Trnsito por Vas Pblicas Terrestres y Seguridad Vial.
1007
Art. 20 de la Ley 7933 Reguladora de la Propiedad en Condominio.
1008
Art. 28 de la Ley 2509 de Impuesto sobre Bienes Inmuebles.
1009
1010
Ver los artculos 481 a 483 del Cdigo de Comercio.

V. el art. 644, inciso (d) del Cdigo de Comercio.
722
generis, por el que se garantiza el crdito a cargo de un deudor,

con uno de los patrimonios autnomos del acreedor.
Acciones para hacer valer privilegios:

Ejercicio de los privilegios en procesos de cobro judicial:
Puede, el acreedor privilegiado, hacer valer su derecho de
preferencia respecto de un acreedor embargante? El artculo 13
de la Ley de Cobro Judicial1011, habilita la va de la tercera de
mejor derecho cuando se pretenda tener preferencia para el
pago con el producto de los bienes embargados. Este remedio
procesal est al alcance de acreedores con privilegios generales
sobre el patrimonio del deudor y con privilegios especiales sobre
los bienes especficos embargados.
Ejercicio de los privilegios en procesos concursales:
Cmo se ejerce el privilegio en los procesos de quiebra e
insolvencia?
Precepta el artculo 888 del Cdigo de Comercio, en
materia de quiebras:
A excepcin de los crditos hipotecarios y prendarios que
tienen ya establecido el trmite para ser cobrados, los dems
crditos privilegiados una vez reconocidos y aprobados por auto
firme y siempre que no estn vendidos, pueden solicitar al
Juzgado de la quiebra que se ordene el remate del bien afectado
con el privilegio.
1011
Ley 8624 de 1 de noviembre de 2007.
723
El privilegio engendra, adems de derechos, situaciones

jurdicas de deber en el contexto del proceso concursal. El
acreedor privilegiado ha de contribuir a las deudas de la masa,
en los trminos dispuestos por el artculo 892 del Cdigo de
Comercio:
Todos los acreedores deben soportar los gastos a que se refiere el
inciso 1 del Artculo 990 del Cdigo Civil. Sin embargo, los acreedores
con privilegio sobre determinado bien slo soportarn esos gastos en
lo que especialmente les aproveche y, proporcionalmente, en los que
se hagan por el inters comn de todos los acreedores. En este
ltimo caso, el Juez de la quiebra fijar antes de aprobar el remate, el
tanto en que debern contribuir dichos acreedores privilegiados a los
expresados gastos.
CAPTULO 47:
LA PROTECCIN DEL ACREEDOR COMN
El
acreedor
comn
tambin
denominado
1012
quirografario -- es un acreedor sin garanta real ni privilegio
legal.
La garanta del acreedor comn es el patrimonio del
deudor. Precepta el artculo 981 del Cdigo Civil, en su primera
oracin:
Todos los bienes que constituyen el patrimonio de una persona
responden al pago de sus deudas.
1012
La voz quirografario proviene del trmino latn chirographus, el cual a su vez proviene del
griego cheirographes, que significa, literalmente, manuscrito: cheir: mano; grapho, escribir. Con l se
alude al documento por el que el deudor reconoce una obligacin. Diccionario de Derecho Privado.
Editorial Labor, Barcelona-Madrid, 1950.
724
La norma citada encarna positivamente el aforismo segn

el cual el patrimonio del deudor es prenda comn de los
acreedores. Sin embargo, debe repararse en el carcter
meramente figurativo o alegrico de dicho adagio. En realidad, ni
todos los bienes del deudor estn prendados a favor del
acreedor comn, ni ste tiene un vnculo jurdico con las cosas
pertenecientes a su deudor. El ligamen jurdico del derecho de
crdito quirografario se establece con la persona del deudor, no
con sus bienes.
Ahora bien, dado el caso del incumplimiento del deudor, el
acreedor comn puede arremeter --jurdicamente hablando1013-contra el patrimonio del deudor, para satisfacer el inters
patrimonial representado por el crdito.
Sin embargo, debe tomarse en cuenta que no todos los
bienes del deudor pueden ser perseguidos por los acreedores.
Estn fuera del alcance de los acreedores: a) Los bienes
inembargables; y b) Los patrimonios autnomos que el deudor
tuviere en calidad de propiedad fiduciaria.
Bienes inembargables:
Es de observar, no todos los bienes del deudor responden a
sus deudas. Algunos bienes son intocables rectius,
inembargables--. El mismo artculo 981 del Cdigo Civil, en su
segunda oracin, excluye aquellos bienes que han sido
protegidos mediante clusulas de inembargabilidad:
1013
Por los cnones procesales respectivos, procediendo al embargo y remate de bienes.
725
Sin embargo, las clusulas de inembargabilidad son vlidas cuando

hubieren sido impuestas en los trminos y condiciones del artculo
292.
Los acreedores comunes no pueden perseguir los bienes

inembargables que se hallen en el patrimonio del deudor. La
inembargabilidad procede:
De la ley;
Del contrato gratuito que as lo disponga.
La ley estatuye la inembargabilidad de ciertos bienes. As,
dispone el artculo 984 del Cdigo Civil:
No pueden perseguirse, por ningn acreedor, y en
consecuencia no podrn ser embargados ni secuestrados en
forma alguna:
1) Los sueldos, en la parte que el Cdigo de Trabajo los declare
inembargables.
2) Las jubilaciones, pensiones y beneficios sociales del deudor y
las pensiones alimenticias.
3) El menaje de casa del deudor, artculos de uso domstico y
ropa necesarios para uso personal de l, de su cnyuge y de los
hijos dependientes que con l vivan.
4) Los libros, mquinas y tiles necesarios para la profesin u
oficio del deudor.
5) Los tiles e instrumentos del artesano o agricultor, en cuanto
sean necesarios para su trabajo individual y el de los hijos que
mantiene.
6) Los alimentos que existan en poder del deudor, en la cantidad
necesaria para el consumo de su familia durante un mes.
7) Los derechos puramente personales como el de uso y
habitacin y cualesquiera otros bienes que el deudor haya
adquirido a ttulo gratuito bajo la condicin de que no pueden
ser perseguidos por deuda, salvo las mejoras que provengan de
su industria.
726
No obstante, los bienes indicados en los incisos 3),4) y 5),

pueden ser perseguidos por el respectivo acreedor prendario,
siempre que el contrato de prenda se encuentre debidamente
inscrito; pero los indicados en el inciso 3) slo podrn
perseguirse por el precio de su adquisicin cuando ste se
hubiere efectuado a plazo.
Por medio de un contrato traslativo gratuito (ej., una

donacin), puede estipularse la inembargabilidad de ciertos
bienes. Por ejemplo: El abuelo dona una finca a su nieto bajo la
condicin de que no puedan ser perseguidos por los acreedores
de ste. Una clusula de este tipo es vlida, siempre y cuando no
sea por ms de diez aos, salvo que el beneficiario fuere menor
de edad, hiptesis en la cual el escudo de inembargabilidad
puede extenderse hasta que el beneficiario cumpla 25 aos 1014.
Patrimonios autnomos del deudor:
Si bien el artculo 981 del Cdigo Civil proclama el principio
de unidad del patrimonio, el artculo 634 del Cdigo de Comercio
lo excepta, al permitir la fragmentacin del patrimonio de la
persona mediante la creacin de patrimonios autnomos
fiduciarios, segmentados de su patrimonio personal. En efecto, al
tenor del artculo 634 del Cdigo de Comercio, los bienes
fideicometidos constituirn un patrimonio autnomo apartado
para los propsitos del fideicomiso.
Resulta claro, por
consiguiente, que los acreedores comunes por deudas
personales del fiduciario no pueden perseguir los bienes
fideicometidos. En contraste, los beneficiarios del fideicomiso s
pueden perseguir el patrimonio personal del fiduciario en caso
producirse prdidas originadas en la culpa o negligencia del
1014
Cfr. los arts. 292,981 y 984, inciso 7 del Cdigo Civil.
727
fiduciario1015.
Asimismo, los beneficiarios del fideicomiso
comparten con el fiduciario el derecho de persecucin de los
bienes fideicometidos1016.
Carcter fluctuante del patrimonio:

Como vimos, el acreedor comn no tiene vnculos jurdicos
con los bienes que conforman el patrimonio del deudor. Su
relacin es con la persona del deudor. El deudor no requiere
permiso del acreedor para disponer de los bienes que integran
su patrimonio. A pesar de ello, segn veremos, la ley le confiere,
al acreedor comn, algunos remedios para neutralizar los efectos
perjudiciales de ciertos actos de disposicin, v.gr., cuando son
gratuitos, simulados, o realizados en fraude de acreedores. Sin
embargo, cabe afirmar que, en trminos generales, el acreedor
quirografario asume el riesgo de fluctuacin desfavorable del
patrimonio de su deudor.
Acciones que la ley ofrece al acreedor comn para
salvaguardar su inters:
El acreedor comn no est del todo desprotegido por la ley.
El ordenamiento le ofrece al acreedor un men de remedios a la
incobrabilidad:
Accin de nulidad absoluta
Acciones revocatorias o paulianas
Acciones oblicuas
1015
V. el art. 647 del Cdigo de Comercio.
1016
Cfr. los arts. 654, inciso (b) y 644, inciso (e) del Cdigo de Comercio.
728
Accin de impugnacin de renuncias

Acciones de nulidad absoluta:
Si el deudor realiza actos simulados de disposicin
patrimonial, el acreedor est legitimado para incoar una accin
de nulidad absoluta1017. La nulidad absoluta puede ser alegada
por cualquiera que tenga inters en ella, y el acreedor del
tradens tiene, ciertamente, inters en recomponer el patrimonio
de su deudor.
Acciones revocatorias o paulianas:
Las acciones revocatorias1018 le permiten al acreedor, no
invalidar el acto de disposicin, pero al menos tornarlo
inoponible a su respecto. Para los fines prcticos, la accin
pauliana cumple el cometido de facultar al acreedor para
perseguir bienes que han salido de la esfera patrimonial de su
deudor. Por medio de la accin revocatoria se puede lograr,
adems, la ineficacia de otros actos de disposicin efectuados
por el deudor, incluida la constitucin o el consentimiento de
gravmenes y la renuncia a derechos.
Las condiciones de la accin pauliana son las siguientes. Si
el acto de disposicin lo fue a ttulo oneroso, el actor debe
demostrar: a) Que el acto de disposicin le causa dao, al no
haber quedado, en el patrimonio del deudor, suficientes bienes
qu embargar para satisfacer su crdito (eventum damni); y b)
1017
V. art. 837 del Cdigo Civil.
1018
Tambin denominadas acciones paulianas, o de inoponibilidad, o de ineficacia relativa, o de

fraude de acreedores.
729
Que tanto el deudor, como el tercero adquirente, conocan del

dao que dicho acto de disposicin le iba a causar al acreedor
(consilium fraudis). Si el acto de disposicin lo fue a ttulo
gratuito, basta con acreditar el eventum damni1019.
Acciones oblicuas:
Por medio de las acciones oblicuas, el acreedor puede
ejercer un derecho que su deudor tiene vis--vis a un tercero1020,
pero que, por inercia pasiva, se niega a ejercer. En otras
palabras: Por va oblicua, es decir, indirecta, el acreedor ejerce
un derecho ajeno: un derecho que pertenece a su deudor, con el
propsito de: 1. Proteger el valor econmico patrimonial
representado por el derecho en cuestin, mediante acciones de
conservacin o de realizacin; y 2. Destinar ese valor econmico
a la satisfaccin de su propio crdito.
Hay dos tipos de accin oblicua: 1. Conservatoria; y 2.
Subrogatoria.
Accin oblicua conservatoria:
Este tipo de accin es til para casos de urgencia, para
evitar que el deudor pierda un derecho, v.gr., por prescripcin.
Para esta accin, no se requiere autorizacin judicial. Ejemplo:
Ricardo le debe 100 a Juan, quien a su vez le debe 200 a
Rigoberto. Juan, por desidia, omite cobrarle los 100 a Juan, y la
obligacin est a un mes de prescribir negativamente. Ante el
riesgo de que la deuda prescriba, lo cual implicara una reduccin
1019
1020
Ver los artculos 848 y 1402 del Cdigo Civil y 658 del Cdigo de Comercio.
Ver los arts. 715 y siguientes del Cdigo Civil.
730
del patrimonio de Juan, Rigoberto ejerce la accin oblicua contra

Ricardo, con el fin de interrumpir la prescripcin. La legitimacin
de Rigoberto procede de la ley.
Accin oblicua subrogatoria:
El acreedor le pide al juez autorizacin para sustituir -subrogar-- al deudor en el ejercicio de un derecho que ste se ha
negado a hacer valer frente a un tercero. Si bien esta accin no
le otorga al acreedor comn ninguna preferencia respecto de los
dems acreedores comunes del deudor, a partir de la
notificacin de la demanda, surgen dos efectos preventivos muy
beneficiosos: el tercero no puede descargarse de su obligacin
en perjuicio del actor, ni tampoco puede el deudor disponer de
los derechos y acciones en cuestin (no podra, por ejemplo,
condonar la deuda, ni ceder el crdito).
El artculo 1234 del Cdigo Civil confiere al acreedor del
socio de una sociedad civil el derecho de ejercer contra la
sociedad las acciones que contra ella correspondan al socio
deudor.
El artculo 974 del Cdigo de Comercio confiere al acreedor
el derecho de oponer, en nombre de su deudor, la defensa de
prescripcin que ste hubiera renunciado u omitido oponer a
otro acreedor.
CAPTULO 48:
LOS CONCURSOS DE ACREEDORES
731
Un concurso de acreedores es un procedimiento judicial

por el cual se administra o liquida el patrimonio de un deudor en
crisis, de cara a una pluralidad de acreedores.
El presupuesto bsico del concurso es la insuficiencia
patrimonial o la iliquidez del deudor. Se abre un proceso
concursal cuando el deudor atraviesa problemas econmicos que
le impiden honrar sus obligaciones. La apertura del concurso
puede realizarse a peticin del propio deudor o de un acreedor
(los requisitos de la solicitud varan en uno u otro caso).
El proceso concursal puede ser curativo o de liquidacin.
En el primero, se buscan soluciones para que el deudor
reorganice su actividad econmica, para pagar a sus acreedores.
En el segundo, se liquida su patrimonio para satisfacer con l,
hasta donde alcance, los intereses de los acreedores.
Confluyen, en el Derecho concursal: aspectos sustantivos,
que tienen que ver con la prelacin de los crditos, con la
integracin del patrimonio del concursado, las obligaciones
surgidas con motivo de la administracin del concurso (crditos
de la masa), etc.; y aspectos adjetivos, que tienen que ver con la
mecnica procesal: los requisitos y efectos de la apertura del
concurso, el rol del juez y del curador o sndico (administrador
del concurso), la organizacin y la toma de decisiones colectivas
por los acreedores, las reglas de liquidacin de bienes, etc.
En el plano sustantivo, resulta de especial de inters la
cuestin de la prelacin de los crditos y los privilegios. En la
base de la pirmide se encuentran los acreedores comunes o
quirografarios, que son titulares de crditos simples, sin ningn
tipo de garanta real ni privilegio legal.
732
El artculo 993 del Cdigo Civil establece el siguiente orden

de prelacin de crditos:
Artculo 993.Tienen accin para exigir por las vas comunes separadamente
del concurso el pago de sus respectivos crditos, con
preferencia sobre todos los dems acreedores, excepto sobre
los que lo sean de la masa:
1.- El Fisco y los Municipios por los impuestos que correspondan
al ao precedente a la declaracin de insolvencia, sobre el valor
de las cosas sujetas a dichos impuestos.
2.- El acreedor hipotecario sobre el valor de la cosa hipotecada.
3.- El acreedor pignoraticio, sobre el precio de la cosa dada en
prenda.
4.- Los acreedores que teniendo el derecho de retencin, hayan
usado de ese derecho sobre el valor de la cosa o cosas
detenidas.
5.- El arrendador de finca rstica o urbana, por el monto de lo
que por causa del arriendo se le adeude hasta la terminacin de
ste, sobre el valor de los frutos de la cosa arrendada, existentes
en la finca o en la masa y sobre el de todos los objetos con que
el arrendatario la haya provisto.
El principio par conditio creditorum:

Entre los acreedores quirografarios rige el principio de
igualdad de los acreedores (principio par conditio creditorum).El
mismo principio gobierna entre acreedores con privilegio general
del mismo rango de preferencia por ejemplo, el conjunto de los
trabajadores de la empresa concursada--, y entre los codueos
733
del crdito con privilegio especial ej., los copropietarios del bien
dado en arrendamiento--.
Por qu la compensacin es incompatible con el par
conditio creditorum?
El par conditio creditorum manda que se d igual trato a los
acreedores comunes. Dada la insuficiencia patrimonial del
deudor para honrar el 100% de sus obligaciones, se deriva que,
necesariamente, cada acreedor recibir una fraccin
proporcional de su crdito. El porcentaje de recuperacin ha de
ser igual para todos los acreedores comunes. Esto significa que
los acreedores han de conformarse con la satisfaccin parcial de
su crdito, y absorber estoicamente una prdida, igualmente
proporcional a su crdito. Ahora bien, dado el caso de que un
acreedor X fuere, a su vez, deudor del concursado, por sumas
lquidas y exigibles, es comprensible que ese acreedor quisiera
compensar su crdito con su dbito. Supngase, por ejemplo,
que X le debe 5000 al concursado y que el concursado le
adeuda 3000 a X. De admitirse la compensacin de ambas
obligaciones, resultara que X recibira la totalidad de su
crdito los 3000--, lo cual implicara un tratamiento
preferencial, contrario al principio de igualdad entre acreedores
comunes.
Por ello, uno de los efectos sustantivos de la apertura de un
concurso de acreedores, es el bloqueo a la compensacin.
la compensacin de crditos entre el fallido y uno de los
acreedores que, al solicitarse la declaratoria de insolvencia, no
se hubiere todava operado de pleno derecho por el solo efecto
de la ley, no podr ya efectuarse.
734
Desde la perspectiva estrictamente individual, parece

sumamente injusto, que alguien deba, por un lado, pagar el
100% de su obligacin y, a cambio, percibir una fraccin de su
crdito, en moneda de quiebra.
Ese sentimiento de
frustracin, resulta aplastado por el principio de igualdad de los
acreedores comunes. Para stos, sera igualmente injusto que
uno de los acreedores resulte privilegiado con la satisfaccin
plena de su crdito, con la consecuente agravacin de la prdida
de los dems. La justicia conmutativa de la que se nutra la
relacin jurdica obligacional primigenia resulta ahora sustituida
por la justicia distributiva del concurso de acreedores, donde la
escasez de recursos del deudor comn implica que todos pierdan
en forma proporcional.
Puede quebrar un fideicomiso? El Tribunal Segundo Civil, Seccin

Segunda, ha resuelto que un fideicomiso no puede ser declarado en
quiebra, por no ser un sujeto de derecho1021. En el caso de la solicitud de
quiebra del Fideicomiso de Administracin del Proyecto Pennsula,
consider el Tribunal:
La resolucin recurrida deber confirmarse porque como lo
explica el a quo, para que se declare la quiebra es necesario que
se cumpla un requisito subjetivo, establecido en el artculo 851
del Cdigo de Comercio, que consiste precisamente en que el
sujeto, persona fsica o jurdica ejerza el comercio. Significa lo
anterior que la quiebra solamente procede contra sujetos, y el
fideicomiso no tiene esa condicin, desde que al constituirse un
fideicomiso no nace a la vida jurdica una persona, tal como se
expone en la resolucin nmero 406 de las once horas quince
minutos del trece de octubre de dos mil, dictada por este
Tribunal, que se transcribe en la resolucin apelado y que
1021
Ver: Tribunal Segundo Civil, Seccin Segunda, sentencias nmeros 406 de las 11:15 horas del
13 de octubre del 2000 y 78 de las 15:10 horas del 19 de marzo de 2012.
735
resulta innecesario volver a transcribir. Se concluye entonces

que s existe un impedimento legal para declarar la quiebra de
un fideicomiso.
Cabe preguntar si es jurdicamente viable la declaratoria de quiebra,
no ya de un fideicomiso, sino del fiduciario en relacin con el patrimonio
fideicometido. Recordemos que al formarse el fideicomiso la esfera
patrimonial del fiduciario se subdivide internamente en dos patrimonios:
el suyo personal y el patrimonio autnomo fideicometido. El fiduciario,
entonces puede contraer obligaciones con cargo a uno u otro de sus
patrimonios. Por ejemplo: Si utiliza su tarjeta de crdito, tales deudas se
cargan a su patrimonio personal. Si, en cambio, siguiendo las instrucciones
establecidas en el acto creador del fideicomiso, contrata bienes y servicios
en calidad de fiduciario1022, v.gr., para el desarrollo de un proyecto
constructivo, las obligaciones de tales contratos repercuten sobre el
patrimonio fideicometido. Dado el evento de que ste resulte insuficiente
para honrar todas las obligaciones contradas, no se ve motivo por el cual
no pueda abrirse un concurso de acreedores del fiduciario, y
eventualmente declararse su quiebra en relacin con el patrimonio
autnomo fideicometido. As como la declaratoria de quiebra del
fiduciario, en su condicin personal, no se extiende al patrimonio
fideicometido, la declaratoria de quiebre del fiduciario, en relacin con el
patrimonio fideicometido, no se extiende a su patrimonio personal. Bajo
el enfoque propuesto se alcanzan dos fines razonables: Primero: Se da
espacio a la aplicacin del principio de igualdad de trato entre acreedores
comunes (par conditio creditorum). No vaya a ser que, estando
econmicamente quebrado el patrimonio fideicometido, se prefiera
ilegtimamente a uno de los acreedores en detrimento de otros. Los
acreedores comunes del fiduciario, deberan tener derecho a participar
proporcionalmente en la liquidacin del patrimonio fideicometido y a
poder incoar las llamadas acciones revocatorias concursales, en virtud del
cual se puede recomponer el patrimonio dispuesto por el concursado
durante el perodo de sospecha1023. Segundo: Se evita que la figura del
1022
El artculo 644, inciso b) del Cdigo de Comercio precepta que el fiduciario tiene la
obligacin de identificar en su gestin el fideicomiso en nombre del cual acta.
1023
Ver el art. 868 del Cdigo de Comercio.
736
fideicomiso constituya un medio de inmunidad frente a la quiebra. Ello

generara un incentivo perverso a la morosidad.
SECCIN TERCERA: LOS DERECHOS DE

PROPIEDAD INTELECTUAL
213495 sala IV
CAPTULO 49:
LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL, EN GENERAL
Los derechos de propiedad intelectual son vnculos jurdicos
entre un sujeto y el fruto de su ingenio o de su industria.
Comprenden, entre otros: los derechos de autor y conexos, las
patentes de invencin, las marcas de comercio, las seales de
propaganda, los nombres comerciales, la informacin no
divulgada (know-how), las obtenciones vegetales, los diseos de
circuitos electrnicos integrados, etc.
La propiedad intelectual confiere derechos privativos o de
exclusiva. Ello significa que dentro del permetro de proteccin,
el derechohabiente goza de prerrogativas exclusivas, oponibles
erga omnes1024. Frente al derecho de propiedad intelectual ajeno,
los dems sujetos tienen la llamada obligacin pasiva universal,
que, ms que una obligacin, es un deber jurdico de abstencin.
Compete al titular de la propiedad intelectual, de manera
soberana1025, decidir quien utiliza o no el objeto de su derecho,
1024
El derecho de exclusiva, que integra el ncleo de la propiedad intelectual, es un derecho de

a
autorizar y prohibir. BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, Rodrigo: Manual de Propiedad Intelectual. 5
edicin, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2012, p. 20.
1025
Tal prerrogativa, como veremos, se excepta en materia de licencias obligatorias.
737
lo cual puede ser difcil de controlar, especialmente cuando se

trata de derechos ubicuos, que pueden tener presencia en
mltiples lugares simultneamente, como la msica, la literatura,
las invenciones y los programas de cmputo. La autorizacin o
licencia para la utilizacin o explotacin de un derecho de
propiedad intelectual ajeno, ha de ser siempre expresa y por
escrito1026.
El derecho de propiedad intelectual recae sobre un objeto
inmaterial, sobre lo que la doctrina denomina un corpus
mysticum, el cual debe ser distinguido del soporte material
donde se fija la obra, conocido como el corpus mechanicum1027.
Por ejemplo, si compro un libro impreso en papel, adquiero un
derecho real sobre el corpus mechanicum, es decir, sobre la cosa
corprea donde se fij la obra literaria. Ello no me autoriza a
reproducir comercialmente el libro, pues tal derecho compete al
titular del derecho patrimonial de autor.
A diferencia de la propiedad civil clsica, la mayor parte de
los derechos de propiedad intelectual se otorgan por tiempo
limitado.
La nocin de agotamiento de los derechos de propiedad
intelectual:
Ciertos derechos de propiedad intelectual se agotan una vez
que los productos protegidos circulan de una fase a otra del ciclo
econmico:
produccin,
comercializacin,
consumo.
Tcnicamente, se habla de agotamiento del derecho, lo cual no
debe confundirse con extincin del derecho. La nocin de
1026
Art. 1 in fine de la Ley 8039 de Procedimientos de Observancia de los Derechos de Propiedad

Intelectual.
1027
V. BERCOVITZ, op. cit., p. 19.
738
agotamiento se refiere a la desactivacin del derecho de

exclusiva de titular de la propiedad intelectual, una vez que los
productos que incorporan el derecho trascienden a una fase del
ciclo econmico. Ejemplos:
El titular de una marca de comercio tiene derecho a prohibir que
terceros no autorizados utilicen la marca con fines comerciales.
Sin embargo, una vez que los productos legtimamente
marcados ingresan al comercio, el dueo de la marca no puede
prohibir a los terceros el uso de la marca vender tales
productos1028.
El titular de un derecho de obtencin vegetal tiene derecho para
autorizar o prohibir la oferta en venta, venta, o cualquier otra
forma de comercializacin, exportacin o importacinde la
variedad protegida1029. Sin embargo, ese derecho se agota
cuanto el material de la variedad protegida se haya
comercializado aun sin el consentimiento del derechohabiente-. A partir de all, cualquier comerciante puede ofrecer los
productos para la venta, de manera libre.
Los derechos de propiedad intelectual estn regulados en un

conjunto de convenciones internacionales y leyes especiales,
segn se ver infra, del estudio particular de cada derecho. La
Constitucin Poltica los consagra en su artculo 47, el cual
precepta:
Todo autor, inventor, productor o comerciante gozar
temporalmente de la propiedad exclusiva de su obra, invencin,
marca, nombre comercial, con arreglo a la ley.
1028
Art. 27 de la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos.
1029
Art. 18 de la Ley de Proteccin de las Obtenciones Vegetales.
739
Pueden encontrarse disposiciones generales, aplicables a

todos los derechos de propiedad intelectual, en la Ley 8039 de
Procedimientos de Observancia de Derechos de Propiedad
Intelectual. A priori, por su ttulo ley de Procedimientos--, se
pensara que esta ley es un cuerpo normativo de carcter
adjetivo (o procesal). Sin embargo, su contenido es un hbrido
entre normas fragmentarias de carcter procesal --sin llegar a ser
un procedimiento especial completo--, y normas sustantivas (de
fondo), que vienen a recortarse como lex specialis en relacin
con el derecho comn.
Entre las particularidades sustantivas ms destacables de la
Ley 8039, cabe sealar las reglas de cuantificacin de daos y
perjuicios contempladas en los artculos 40 y 40 bis1030. Lo que
distingue a estas disposiciones, en contraste con el derecho
comn, es que la responsabilidad civil asume una funcin no slo
indemnizatoria, sino adems punitiva. En efecto, el artculo 40
estatuye que, entre los criterios para fijar la indemnizacin, se
incluyen, adems del perjuicio del derechohabiente, las
ganancias del infractor atribuibles a la infraccin1031. En otras
palabras, la indemnizacin no slo busca reparar el dao
causado al titular del derecho transgredido, sino confiscarle al
infractor los beneficios del ilcito lucrativo, que bien podran ser
superiores al perjuicio de titular del derecho. El carcter de
pena privada se hace todava ms evidente en el artculo 40 bis,
que establece indemnizaciones tasadas a razn de tantos salarios
1030
El artculo 40 bis fue adicionado por Ley nmero 8656 de 18 de julio de 2008.
1031
El artculo 54 de la Ley de Proteccin de las Obtenciones Vegetales reitera la posibilidad de

ponderar los beneficios obtenidos por el infractor a la hora de fijar la indemnizacin por daos y
perjuicios. Se trata de un rubro distinto a los tradicionales: un lucro emergente. Claramente, lo que se
persigue es desarticular el ilcito lucrativo. Si alguien tiene derecho a conservar los beneficios del
infractor, sera el titular del derecho infringido, aun cuanto stos superen el quantum de su propio lucro
cesante.
740
base, que no necesariamente guardan correlacin con el dao

causado al titular del derecho. Adems, se sancionan ms
gravemente las conductas dolosas, con lo que se excepta el
principio de no graduacin de la culpa civil. Al tenor de este
principio de derecho comn, el quantum debitur ha de ser el
mismo, independientemente del si el hecho daoso se origin en
una simple falta o en un hecho doloso. El fundamento de este
principio de derecho comn es que la responsabilidad civil se
enfoca en la magnitud del dao causado al perjudicado, no en la
gravedad de la culpa del agente. Pues bien, en esta lex specialis
conformado por los artculos 40 y 40 bis de la Ley 8039, dicho
principio halla una clara zona de excepcin, pues la
responsabilidad civil del infractor se agrava por el dolo.
CAPTULO 50:
LOS DERECHOS DE AUTOR Y LOS DERECHOS CONEXOS
Los derechos de autor y los derechos conexos a los derechos
de autor se encuentran reconocidos y regulados,
fundamentalmente, en los siguientes cuerpos normativos:
El Convenio de Berna de 1883, para la Proteccin de las Obras
Literarias y Artsticas.
El Convenio de Roma de 1961, o Convencin Internacional sobre
la Proteccin de los Artistas, Intrpretes o Ejecutantes, los
Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusin.
El Tratado WCT de 1996, o Convencin de la OMPI sobre el
Derecho de Autor, ratificado mediante Ley nmero 7968 de 2 de
diciembre de 1997.
El Tratado WPPP, o Tratado de la OMPI Sobre Interpretacin o
Ejecucin de Fonogramas, ratificado por Ley 7967 de 2 de
741
diciembre de 1997, publicada en La Gaceta de 31 de enero de

2000.
El ADPIC
La Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos, nmero 6683
de 14 de octubre de 1982 y sus reformas. Entre stas, cabe
destacar, por su amplitud, la operada mediante Ley nmero
8686 de 21 de noviembre de 2008.
El Reglamento a la Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos
(Decreto Ejecutivo 24611-J de 4 de setiembre de 1995).
Otros instrumentos internacionales relevantes, que an no han sido
ratificados por Costa Rica, son:
El Tratado de Beijing de 2012, relativo a obras audiovisuales.
El Tratado de Marrakech de 2013, relativo la accesibilidad por
personas con discapacidad.
Plan: Estudiaremos, en primer trmino, los derechos de autor y luego
los derechos conexos o afines a derechos de autor.
LOS DERECHOS DE AUTOR

Los derechos de autor son vnculos jurdicos entre un
sujeto y una creacin intelectual original, que confieren a su
titular facultades privativas oponibles erga omnes-- respecto de
la obra protegida; las cuales que se bifurcan en: 1. Derechos
morales de autor, consistentes en ciertas prerrogativas
personalsimas, inalienables, irrenunciables y perpetuas
reconocidas exclusivamente al creador de la obra, como el
derecho de paternidad (derecho a que se mencione el nombre
del autor) y el derecho a la integridad (derecho a que no se
altere la creacin); y 2. Derechos patrimoniales de autor, que son
742
facultades temporales y disponibles relacionadas con la

explotacin econmica de la obra, y que comprenden los
derechos de reproduccin, comunicacin pblica, transformacin
y distribucin.
En el instante del alumbramiento de la obra tanto los
derechos morales como los patrimoniales los adquiere el autor a
ttulo originario. Sin embargo, como los segundos pueden ser
objeto de comercio jurdico1032, en un momento dado, pueden
pertenecer a distintas personas. Puede ocurrir que los derechos
patrimoniales se desplacen, inmediatamente, al patrimonio de
otro sujeto, si as se hubiere pre acordado, por ejemplo, en un
contrato de locacin de obra, en un contrato de edicin o en un
contrato laboral. Pero, en estos casos, el accipiens adquiere a
ttulo derivativo.
En trminos generales, los derechos de autor corresponden
a lo que se conoce, en la cultura jurdica anglosajona, como el
copyright, identificado con el signo: 1033. Existen, sin embargo,
algunas diferencias que eventualmente pueden cobrar relevancia
(ver infra).
El objeto del derecho de autor: Una obra literaria o
artstica:
Los derechos de autor protegen las obras literarias o
artsticas, es decir, entidades con elementos expresivos
1032
En los casos de cesin de futuros derechos de autor, o de garantas mobiliarias traslativas

sobre futuros derechos de autor, el paso del derecho patrimonial por la esfera jurdica del autor es
efmero. Algo similar ocurre con la garanta mobiliaria no traslativa sobre futuros derechos de autor: El
derecho nace gravado a favor del acreedor garantizado.
1033
Ms adelante expondremos las diferencias entre el derecho de autor de tradicin europea

continental y el copyright anglosajn, particularmente en lo que concierne a los derechos morales de
autor.
743
originales fruto del proceso creativo del o de los autores. En

sentido estricto, el objeto de la proteccin es aquello que hace
de la obra algo nico. Lo dicho se aprecia con claridad en
materia de obras derivadas, que son creaciones basadas en una
obra originaria. Lo que se protege es lo que de original tenga la
obra derivada.
La Convencin de la OMPI1034 define las obras protegidas
mediante una lista no taxativa de ejemplos:
Los trminos "obras literarias y artsticas" comprenden todas
las producciones en el campo literario, cientfico y artstico,
cualquiera que sea el modo o forma de expresin, tales como
los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones,
sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras
dramticas o dramtico-musicales; las obras coreogrficas y las
pantomimas; las composiciones musicales con o sin letra; las
obras cinematogrficas, a las cuales se asimilan las obras
expresadas por procedimiento anlogo a la cinematografa; las
obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado,
litografa; las obras fotogrficas a las cuales se asimilan las
expresadas por procedimiento anlogo a la fotografa; las obras
de artes aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y
obras plsticas relativos a la geografa, a la topografa, a la
arquitectura o a las ciencias.
Como puede apreciarse, el concepto jurdico de obra

literaria o artstica trasciende las acepciones comunes de las
mismas palabras. Por consiguiente, califican jurdicamente,
como obras protegidas por el derecho de autor, otro tipo de
trabajos que normalmente no son consideradas como obras de
arte. No obstante, lo son, para fines legales:
Las traducciones
1034
Artculo nico, parte III.
744
Los escritos de los abogados

Los diseos de los arquitectos e ingenieros. Salvo que mediare
un acuerdo de cesin de derechos, o que realmente haya una
creacin conjunta, el dueo de la casa no recibe sino un derecho
de licencia sobre los planos constructivos, pero la propiedad
intelectual sobre los planos pertenece al arquitecto. Esto implica
que el propietario puede construir, con tales planos, nicamente
una casa. Tampoco podra revender los planos.
Las bases de datos
Las compilaciones
Los diccionarios
Las obras cinematogrficas
Un libro como ste (s, con todo y lo soporfero que pudiera
resultarle al sufrido lector).
Etc.
Los programas de cmputo u ordenador se catalogan, para

efectos de su proteccin, como obras literarias1035. Lo cual se
justifica por cuanto el software es, antes que nada, un lenguaje
creativo. Quiz la razn por la cual la industria ha preferido que
se califiquen los programas de cmputo como obras literarias
antes que como patentes de invencin, radica en que las
1035
Cfr. las siguientes fuentes normativas: el Tratado de la OMPI, Artculo 4, Parte I; el Acuerdo
sobre los Aspectos de los Derechos de Autor Relacionados con el Comercio (cuyas siglas en espaol son el
ADPIC y en ingls el TRIPS, aprobado por la Ley 7475 de 20 de diciembre de 1994, artculo 10; Ley de
Derechos de Autor y Derechos Conexos, artculo 1. En los Estados Unidos se debati, antes de 1980,
sobre la viabilidad de proteger los programas de cmputo bajo las reglas del copyright. Esa discusin,
planteada ante las Cortes y a nivel federal ante la CONTU (Commission on New Technological Uses of
Copyright) fue finalmente dirimida en 1980, con la promulgacin de los Amendments to Copyright Act.
Una discusin paralela existi en torno a la patentabilidad del software. La Corte Suprema
estadounidense se manifest en contra de la patentabilidad de programas de cmputo en 1972 (en el
caso Gottschalk v. Benson). El tema se volvi a debatir en 1981 y en 1994 y no fue sino hasta 1998 que la
Federal Circuit admiti abiertamente la patentabilidad de software puro. Por otra parte, tambin se ha
invocado la doctrina de la informacin no divulgada o de secretos comerciales (trade secret), a fin de
proteger los proyectos de desarrollo de software frente a los ex empleados. V. LEMLEY, MENELL,
MERGES, SAMUELSON y CARVER: Software and Internet Law. Wolters Kluwer-Aspen, E.U.A., 2011, pp.
3-4.
745
primeras reciben proteccin universal ipso iure, desde el

momento mismo de la creacin, en tanto que el invento, para
tener proteccin legal, requiere el previo agotamiento de un
lento y engorroso proceso de inscripcin en cada jurisdiccin
territorial.
Conviene resaltar que el derecho de autor no protege las
ideas en s, sino la originalidad de su expresin, hecha ostensible
en una obra literaria o artstica. Dispone el artculo 9.2 del ADPIC:
2. La proteccin del derecho de autor abarcar las expresiones
pero no las ideas, procedimientos, mtodos de operacin o
conceptos matemticos en s.
Por ejemplo: Si un psiquiatra redacta un texto acadmico donde
expone una determina teora cientfica, lo que se protege no es la teora
en s, sino el modo cmo el autor organiz el texto y comunic sus ideas.
Otros autores pueden adherir o criticar la teora, pero, al reproducir total
o parcialmente la obra del autor, deben respetar los derechos de autor.
Por ejemplo, respetar las reglas sobre el derecho de cita, reconocer la
paternidad del autor sobre el texto, etc.
Nacimiento del derecho de autor:

El derecho de autor nace desde la creacin.
Por ejemplo: Desde el momento mismo en que el suspirante termina
de perpetrar el sufrido poema de amor dedicado a su compaera del
curso de Principios del Derecho Privado, ha nacido a la vida jurdica un
nuevo derecho de autor.
La adquisicin originaria de los derechos de autor se rige por

el principio de informalismo de los derechos de autor. En
746
contraste, los actos de enajenacin1036 y de licencia de uso estn

sujetos a exigencias formales1037.
El artculo 2 del Reglamento a la Ley de Derechos de Autor postula
que los derechos reconocidos en la LDA no estn sujetos al cumplimiento
de ninguna formalidad. Sin embargo, a la luz del artculo 16 del mismo
Reglamento, el autor laboralmente dependiente y el servidor pblico, si
pretenden romper la presuncin legal de cesin tcita de sus derechos
patrimoniales a su patrono, tienen la carga de formalizar un pacto expreso
en contrario.
En el lenguaje de eficacia jurdica, es el hecho creador que

produce eficacia innovativa-constitutiva al derecho de autor1038.
La eventual inscripcin de la obra en el Registro Pblico de
Derechos de Autor le produce eficacia declarativa de
reforzamiento al derecho, a los fines de facilitar la prueba de su
existencia1039. Sin embargo, la inscripcin es facultativa.
Obras por encargo y obras creadas en cumplimiento de una
prestacin laboral o en el ejercicio de una funcin pblica:
Al momento de la creacin, el autor adquiere, a ttulo
originario, los derechos de propiedad intelectual sobre su obra,
tanto los de tipo moral como los patrimoniales.
Podra ocurrir, sin embargo, que el autor hubiere cedido -o
prometido ceder- a un tercero los derechos patrimoniales sobre
1036
Ver el art. 89 de la LDADC, en cuanto a los actos de transmisin inter vivos.
1037

Intelectual.
1038
Sobre la teora de la eficacia jurdica, ver el Captulo___.
1039
En esto se distinguen, segn veremos infra, los derechos de autor, de las patentes de
invencin. En materia de inventos, el derecho de propiedad intelectual nace con la inscripcin registral
del patente.
747
una o varias obras futuras. Nada impide, jurdicamente, ceder

derechos futuros de autor1040. Las clusulas de cesin de los
futuros derechos de autor son comunes en varias especies de
contratos. Por ejemplo: en contratos de edicin, de locacin de
obra, de servicios profesionales, de trabajo, y de garanta
mobiliaria1041. Tambin se suele encontrar ese tipo de clusulas
en la contratacin administrativa.
operada mediante Ley nmero 8686 de 21 de noviembre de 2008.
Debe repararse en que el acuerdo de cesin de derechos

patrimoniales de autor ha de ser expreso y formal1042. En caso
de duda sobre la existencia de una convencin de este tipo, o
sobre su alcance, se aplica el principio in dubio pro auctoris. En
tal sentido, precepta el artculo 16 de la LDADC:
Los contratos sobre derechos de autor se interpretan siempre
restrictivamente y al adquirente no se le reconocern derechos
ms amplios que los expresamente citados, salvo cuando
resulten necesariamente de la naturaleza de sus trminos.
1040
Precepta el artculo 1102 del Cdigo Civil: Los derechos sobre cosas futuras, lo mismo que
los eventuales y condicionales, pueden ser tambin objeto de una cesin.. Por su parte, el art. 93 de la
LDADC, dispone: Salvo que se acuerde de otra manera, el contrato para la venta de la produccin futura
de un autor no podr exceder de cinco (5) aos, y se extinguir al finalizar este plazo.. La frase inicial,
Salvo que se acuerde de otra manera, agregada en la reforma operada mediante Ley 8686 de 21 de
noviembre de 2008, disip la apostura imperativa que originalmente tena el mismo artculo. El texto
original, antes de la reforma era: El contrato para la para la venta de la produccin futura de un autor
no podr exceder de cinco (5) aos, y se extinguir al finalizar este plazo, aunque se estipule un tiempo
mayor.
1041
Un autor puede constituir una garanta mobiliaria genrica sobre su patrimonio mueble,
presente y futuro. Asimismo, podra constituir una garanta mobiliaria especfica sobre los futuros
derechos de autor. Las garantas mobiliarias pueden ser tanto traslativas se cede en garanta el
derecho al acreedor o a un tercero--, como no traslativas el bien permanece dentro de la esfera
patrimonial del deudor garante, soportando el gravamen mobiliario.
1042
A la luz del art. 89 de la LDADC debe ser por escrito y ante dos testigos.
748
En otros ordenamientos, se regula la figura de la obra por

encargo. En nuestro pas no existe un rgimen general de la
obra por encargo. Existen, nicamente, algunas disposiciones
fragmentarias.
En materia de contratos de edicin, el artculo 40 de la
LDADC, reformado mediante Ley 7397 de 28 de abril de 1994,
precepta:
Cuando uno o varios autores se comprometen a componer una
obra, segn plan suministrado por el editor, nicamente pueden
pretender los honorarios convenidos. El comitente ser el titular
de los derechos patrimoniales sobre la obra, pero los comisarios
conservarn sobre ella sus derechos morales; asimismo, cuando
el autor sea un asalariado el titular de los derechos
patrimoniales ser el empleador.
En lo concerniente al desarrollo de software, se presume: 1.

Que la obra es colectiva; y 2. Que los derechos morales y
patrimoniales de autor los adquiere el productor a ttulo
originario, salvo cuando se trata de obras en individuales o en
colaboracin.
Por otra parte, el Reglamento a la Ley de Derechos de Autor
y Derechos Conexos, en su artculo 16, establece sendas
presunciones reglamentarias iuris tantum de cesin de derechos
patrimoniales de autor, del trabajador a favor del empleador y
del funcionario pblico a favor de la Administracin Pblica.
En las obras creadas para una persona natural o jurdica, en
cumplimiento de un contrato de trabajo o en ejercicio de una
funcin pblica, el titular originario de los derechos morales y
patrimoniales es el autor, pero se presume, salvo pacto en
contrario, que el derecho patrimonial o de utilizacin ha sido
cedido al empleador o al ente de Derecho Pblico, segn los
casos, en la medida necesaria para sus actividades habituales en
la poca de la creacin de la obra, lo que implica, igualmente, la
749
autorizacin para divulgarla y para defender los derechos

morales en cuanto sea necesario para la explotacin de la
misma.
La primera presuncin se aplica, restrictivamente, a las

relaciones laborales. No aplicara, por consiguiente, a otras
relaciones jurdicas de encargo, como la locacin de obra, la
locacin de servicios, los mandatos, etc. Tambin se aplica a las
creaciones producidas en cumplimiento del contrato: es decir, la
labor creativa debe integrar las prestaciones a cargo del
trabajador.
Ejemplo: Si, durante su jornada laboral como oficinista, el
trabajador aprovecha para escribir cuentos, la obra le pertenece
ntegramente al trabajador.
La segunda presuncin se aplica a quien ejerza una funcin

pblica. En su mdula, la norma se aplicara al servidor pblico
que crea una obra en ejercicio de sus funciones. Por ejemplo, los
dictmenes de los procuradores y las resoluciones de los jueces.
La norma podra estirarse para ser aplicada al sujeto privado a
quien se encarga o delega el ejercicio de una funcin pblica.
Pero, ciertamente, no llega a cubrir al contratista en una
licitacin pblica, por ejemplo, a la empresa consultora que
entrega los planos de una obra constructiva.
Excurso sobre la legalidad del Artculo 16 del RLDADC: Esta norma
estatuye una presuncin reglamentaria iuris tantum. Se asume salvo
prueba en contrarioque el trabajador y el funcionario pblico
tcitamente consintieron en ceder sus derechos patrimoniales de autor al
principal para el cual laboran. Esta presuncin, sin embargo, crea un ius
singulare en relacin con: 1. El rgimen legal de atribucin informal
originaria de derechos al autor; 2. El rgimen legal de transmisin formal
de los derechos patrimoniales de autor1043; y 3. El principio legal in dubio
1043
Art. 89 de la LDADC.
750
pro auctoris: el adquirente no recibe derechos ms amplios que los citados

expresamente en el contrato, el cual se ha de interpretar
restrictivamente1044. Nos parece que una excepcin de este tipo, para
respetar el principio de jerarqua de las fuentes, slo puede hacerse a
travs de una disposicin de igual rango, no a travs de una norma
reglamentaria.
Es, el autor, siempre una persona fsica?

A priori, de conformidad con algunas disposiciones de la
LDADC y de su Reglamento, parece claro que el autor ha de ser,
necesariamente, una persona fsica. Al parecer, las personas
jurdicas nicamente podran adquirir derechos de autor a ttulo
derivativo. El artculo 3.1 del Reglamento contiene la siguiente
definicin de autor:
Autor: Es, salvo disposicin expresa en contrario de la Ley, la
persona fsica que realiza la creacin intelectual.
Por su parte, el artculo 14 del Reglamento enuncia:

Salvo disposicin legal expresa en contrario, es autor la
persona fsica que realiza la creacin intelectual, quien tiene la
titularidad originaria de los derechos morales y patrimoniales
sobre la obra, conforme a la Ley y al presente Reglamento.
Sin embargo, ambas normas prevn la posibilidad de una

disposicin expresa en contrario. En efecto, hay algunas
hiptesis en las que se admite la posibilidad de que una persona
jurdica adquiera derechos de autor a ttulo originario.
Los programas de cmputo se presumen, iuris tantum,
obras colectivas propiedad del productor, el cual puede ser tanto
una persona fsica como jurdica1045. El productor persona
1044
1045
Artculos 6 y 7 del Reglamento a la Ley de Derechos de Autor.
751
jurdica adquiere, originariamente, adems de los derechos

patrimoniales, la facultad de defender el derecho moral, en la
medida que ello sea necesario para la explotacin de la obra.
Derecho moral y patrimonial de autor:

La ley distingue entre el derecho moral de autor, que es un
vnculo personalsimo y perpetuo del autor con su obra, cuyo
ejercicio es transferible mortis causa; y el derecho patrimonial
de autor, que es disponible y sujeto a un plazo de expiracin
(caducidad).
En virtud del derecho moral de autor, el autor puede
reivindicar su autora, es decir, exigir que se le reconozca como el
creador de la obra (derecho de paternidad). Asimismo, puede
oponerse a la modificacin de la obra (derecho de integridad).
Tambin puede oponerse, en vida, a la edicin de su obra e,
incluso dejar prohibida por testamento la edicin pstuma de
sus trabajos por un mximo de cincuenta aos--. El autor
puede retirar la obra del mercado, siempre y cuando indemnice
los daos que tal retiro pudiere ocasionar a terceros v.gr., a los
titulares de derechos patrimoniales de autor, a los propietarios
civiles de los ejemplares, a los titulares de derechos conexos de
autor, etc.).
El copyright y el derecho de autor1046. En la tradicin anglosajona, el
copyright es un derecho patrimonial. En contraste, en la tradicin civilista
el derecho de autor tradicionalmente ha tenido ambos componentes,
patrimonial y moral. Durante mucho tiempo, los Estados Unidos se
resistieron a adherirse a la Unin de Berna, pues este tratado contempla
los derechos morales de paternidad e integridad. El choque de
1046
Ver, sobre este tema, BERCOVITZ, op. cit., p. 26.
752
concepciones se hizo patente en un litigio realizado en torno al coloreado

de la pelcula La Jungla de Asfalto, producida originalmente en blanco y
negro por el director de cine John Huston. Si bien en Estados Unidos la
coloracin de dicha obra era una decisin resorte de los titulares de los
derechos de copyright, en Francia la modificacin deba ser autorizada por
los herederos del derecho moral de autor, el cual incluye el derecho de
integridad. As lo decidi la Corte de Casacin francesa en un fallo de 28
de mayo de 19911047.
En virtud del derecho patrimonial de autor, el titular puede

autorizar o prohibir la reproduccin de la obra y beneficiarse de
su explotacin econmica. Este derecho es transferible inter
vivos o mortis causa, y caduca setenta aos despus del
fallecimiento del autor.
Derecho moral de autor: Fundamento positivo
El artculo 6-bis del Convenio de Berna obliga a sus Estados
miembros a reconocer, con independencia de los derechos
patrimoniales de autor, el derecho del autor a reivindicar la
paternidad de la obra y de oponerse a cualquier deformacin,
mutilacin u otra modificacin de la misma o a cualquier
atentado a la misma que cause perjuicio a su honor o a su
reputacin.
Estos derechos los conserva el creador incluso despus de
la cesin de los derechos patrimoniales. Es decir, son derechos
no transferibles mediante negocios jurdicos inter vivos.
Al tenor del prrafo (2) de la disposicin comentada, los
derechos morales subsisten a la muerte del autor, por lo
menos hasta la extincin de sus derechos patrimoniales, y
pueden ser ejercidos por las personas o instituciones a las que la
1047
Ejemplo citado por BERCOVITZ, loc.cit.
753
legislacin nacional del pas en que se reclame la proteccin

reconozca derechos. Sin embargo, los pases adherentes que, al
momento de la ratificacin, no tengan, en su Derecho positivo
interno, establecida la proteccin de tales derechos con
posterioridad a la muerte del autor, pueden hacer reserva de la
tutela de uno ms derechos morales post mortem.
La Ley 6683 de Derechos de Autor y Derechos Conexos, en su
artculo 13, califica el derecho moral de autor como un derecho
personalsimo, inalienable, irrenunciable y perpetuo. Por
consiguiente, no es susceptible de ser objeto de embargo1048,
gravamen mobiliario1049 ni accin oblicua1050. En cambio, s sera
renunciable y cesible el crdito de responsabilidad civil nacido a
raz de una infraccin del derecho moral de autor.
Sucesin mortis causa del derecho moral de autor:
No obstante calificar como un derecho personalsimo, el
derecho moral de autor no es del gnero de derechos que, por
ser meramente personales, se extinguen con la muerte1051.
Dispone el artculo 15 de la Ley de Derechos de Autor:
Al fallecimiento del autor, a falta de disposicin testamentaria especfica,
el ejercicio del derecho moral se trasmite sucesivamente a su cnyuge,
descendientes y ascendientes, en ese orden, por todo el plazo de proteccin
de la obra, con excepcin de los casos referidos en los incisos d ) y e ) del
artculo anterior. Corresponder al Ministerio de Cultura, Juventud y
Deportes la defensa de esos derechos cuando, a falta de herederos, la obra
pase a dominio pblico.
1048
1049
1050
1051
754
La disposicin citada abre espacio a la libre

testamentifactio: El autor, mediante una disposicin especfica
de ltima voluntad, puede designar la o las personas a quin(es)
ha de corresponder el ejercicio de su derecho moral sobre la
obra, a lo largo del extenso perodo de proteccin de la obra.
Ahora bien, la norma requiere una estipulacin
testamentaria especfica. Se pregunta: Qu ocurrira si,
simplemente, el testador se limita a designar albacea y
herederos universales, sin hacer mencin especfica a su obra ni
los derechos morales sobre la obra? Qu tan especfica ha de
ser la disposicin testamentaria? Ese aspecto queda librado a la
interpretacin jurisprudencial.
En los supuestos de sucesin ab intestato, o de sucesin
testamentaria sin disposicin especfica, entrara en accin el
rgimen legal supletorio estatuido en el artculo 15 de la Ley de
Derechos de Autor, conforme al cual el ejercicio del derecho
moral se transmite sucesivamente, a su cnyuge, descendientes
y ascendientes, en ese orden. Se trata de un sistema legal de
transmisin sucesiva a lo largo del plazo de proteccin post
mortem del derecho moral de autor.
Surge la duda de qu cosa sea, exactamente, lo que se
transmite mortis causa por conducto del artculo 15 LDADC: si el
derecho moral en cuanto tal, o solamente su ejercicio, es decir, la
legitimacin para ejercer un derecho, no necesariamente en
provecho propio. La norma habla de la transmisin sucesiva del
ejercicio del derecho moral.
El orden establecido de sucesiva sustitucin (cnyuge
descendientes ascendientes del autor), revela que el derecho
moral, como tal, no llega a integrarse plenamente a la esfera
jurdica de los llamados a ejercer el derecho moral. Por ejemplo,
asumamos que el cnyuge suprstite fallece 5 aos despus de
755
la autora. Al fallecer el cnyuge, el derecho en cuestin se

transmitira a sus propios herederos testamentarios o legtimos,
segn el caso. Pero lo que dispone la norma es algo distinto: al
fallecer el cnyuge, el ejercicio del derecho moral se transmite a
los descendientes del autor y, de no haberlos, a sus
ascendientes.
La norma no resuelve el problema de a quin habra de
corresponder la propiedad del producto econmico del ejercicio
de tales derechos, dado el caso de que la persona legitimada
para ejercer el derecho moral de autor no fuere, a su vez, la
nica heredera o legataria. Al clasificar los derechos de autor en
patrimoniales y morales, la ley parece no tomar en cuenta que la
infraccin de stos puede engendrar derechos patrimoniales,
como un crdito de responsabilidad civil. La aptitud de un
derecho moral de autor para generar derechos patrimoniales se
hizo patente en el caso Meja Godoy vs. PUSC1052, donde se
conden a la parte demandada al pago de treinta mil dlares
estadounidenses, a ttulo de resarcimiento del dao moral
subjetivo causado a raz del desconocimiento del derecho moral
de paternidad que el actor ostentaba sobre una cancin.
La norma designa los sujetos que han de suceder en el
ejercicio de los derechos morales del autor, a lo largo de todo
el plazo de proteccin de la obra. El ejercicio del derecho,
dispone el artculo, se trasmite sucesivamente a su cnyuge,
descendientes y ascendientes, en ese orden. No son pocas las
dudas interpretativas las que despierta esta regla. Por ejemplo,
no se sabe si los sucesores han de ser, ellos mismos, herederos
del causante y, en tal caso, si han de estar vivos o, al menos
concebidosal momento del fallecimiento de ste.
1052
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, nmero 127-F-2007 de las 11:25 horas del 21
de febrero del 2007.
756
No queda claro si el propio autor puede establecer, por

testamento, un orden sucesivo. Por ejemplo, dispongo que
mis derechos morales de autor los ejerza Juan, y a la muerte de
ste Rodrigo, y a la muerte de ste Abel. Ese tipo de
disposiciones testamentarias, denominadas sustituciones, estn
proscritas por el artculo 582 del Cdigo Civil.
Irrenunciabilidad del derecho moral de autor:
El derecho moral de autor es per se, irrenunciable. Aun
cuando el autor llegare a repudiar su obra, no puede
desprenderse de un derecho que la ley adhiere a su persona, a
perpetuidad.
Seran absolutamente nulos, por contravenir el principio de
irrenunciabilidad del derecho moral de autor, aquellos negocios
jurdicos en los que
Son nulas, tanto la renuncia al derecho en s, como la
promesa de renuncia al ejercicio de las acciones que la ley ofrece
al derechohabiente. La renuncia anticipada de los medios de
defensa de un derecho implica, en el fondo, desmantelar el
derecho.
la renuncia anticipada o la promesa de renuncia a los
medios y remedios de defensa del derecho en cuestin. La
al ejercicio de las acciones legales por futuras infracciones a
tal derecho. Sin embargo, una vez consumada la infraccin, y
nacida a la vida jurdica el correspondiente crdito
indemnizatorio, ste, como derecho patrimonial, es susceptible
de ser remitido y renunciado.
Perpetuidad del derecho moral
prescriptibilidad del crdito indemnizatorio:
de
autor
y
757
Si bien el derecho moral de autor es perpetuo 1053, es decir,

imprescriptible negativamente, s prescriben negativamente las
obligaciones indemnizatorias nacidas a raz de la infraccin del
derecho en cuestin. En otras palabras: no prescribe el derecho,
pero s la accin de resarcimiento.
Derechos patrimoniales de autor:

Los derechos patrimoniales de autor, o derechos de
explotacin, comprenden los derechos de reproduccin,
comunicacin pblica, transformacin y distribucin. Gobierna,
en esta materia, el principio de independencia de los derechos
de explotacin, conforme al cual cada forma de
aprovechamiento de la obra confiere un derecho autnomo. El
artculo 19 de la LDADC postula el referido principio:
Las diversas formas de utilizacin son independientes entre
ellas, por lo que la autorizacin para fijar la obra o produccin
no induce la autorizacin para ejecutarlas o radiodifundirlas y
viceversa.
Los derechos patrimoniales de autor son bienes intra

commercium, es decir bienes disponibles, susceptibles de ser
enajenados, gravados, etc. Tambin pueden ser objeto de
licenciamiento o autorizacin de uso.
Conviene no confundir la enajenacin del derecho, que es
un acto traslativo del derecho patrimonial de autor, con su
licenciamiento. En el contrato de licencia, el concedente
conserva la propiedad del derecho; y el licenciatario lo que
recibe es un derecho de uso o aprovechamiento de la obra ajena,
1053
758
que, en s mismo, no es un derecho de propiedad intelectual,

sino un derecho de crdito.
La confusin entre enajenacin y licenciamiento se aprecia en el
caso Esquivel y AICA vs. Corporacin Algard et al1054, relativo a la
propiedad intelectual de los planos del Hotel San Jos Palacio. Los
actores, quienes en su momento haban confeccionado el anteproyecto,
los planos y la memoria de clculo con especificaciones arquitectnicas,
mecnicas, estructurales y civiles para la construccin del hotel San Jos
Palacio, pidieron que en sentencia se declarara que ellos conservaban los
derechos morales y patrimoniales sobre tales obras. El juzgado de
primera instancia acogi la pretensin, y declar que tales planos
constituyen una obra individual y primigenia, que les pertenece
exclusivamente. El Tribunal Ad Quem disinti, al considerar que los
derechos patrimoniales de utilizacin de los planos ellos (los actores) los
vendieron o traspasaron a Horeca S. A., se trata de derechos de utilizacin
o derechos patrimoniales que desde el 8 de setiembre de 1977, ya no les
pertenecan por lo que debe acogerse la defensa de falta de derecho. El
Tribunal infiri la transferencia de dominio a partir de dos preguntas
tenidas por respondidas afirmativamente por confesin ficta. Razon el
Tribunal: Dicho traspaso de los derechos patrimoniales sobre los planos
() queda evidenciado con las preguntas 3 y 4 de la confesin ficta en que
reconocen los actores: TERCERA: Diga si es cierto, como en verdad lo es,
que su representada AICA SAGMAG S. A. firm con HORECA S. A. un
contrato de servicios profesionales que inclua las labores de arquitectura,
ingeniera e inspeccin del proyecto de construccin del Hotel San Jos
Palacio, contrato se que fue inscrito en el Colegio Federado (). CUARTA:
Diga si es cierto, como en verdad lo es, que una copia fiel y autntica de los
planos arquitectnicos, estructurales, electrnicos, mecnicos, los que
construccin y topogrficos, todos del proyecto del Hotel San Jos Palacio
elaborados por AICA SACMAG S. A. o por el confesante en lo personal, o
por ambos a la vez, junto con sus especificaciones definitivas y memoria de
clculo para la construccin del Hotel, fueron entregadas a su destinatario
final y propietario Horeca S. A., quien a su vez los entreg al Banco
demandado para que fueran conocidos y aprobados en cumplimiento de
1054
Tribunal Segundo Civil, Seccin Segunda, 10:05 horas del 1 de setiembre de 2000.
759
los requisitos previos del primer prstamo o desembolso, como en verdad

lo fueron. Al respecto, como ya se dijo lo que existe es una falta de
derecho de los actores, pues los derechos de autor sobre los anteproyectos, planos y memorias de clculo, ya haban sido transmitidos a
Horeca S. A. y sta despus hipotec al Banco accionado por un prstamo
que le hizo y ante el incumplimiento se lo adjudic el terreno, plano y lo
edificado, despus el Banco vendi el paquete completo.. Apreciacin
crtica: En nuestra opinin, no es posible inferir, a partir de las preguntas
tenidas por respondidas afirmativamente, que se hubiere concertado un
acto traslativo de dominio de los derechos patrimoniales sobre el diseo y
los planos del hotel. Lo que se desprende es el otorgamiento de una
licencia de uso en el contexto de un contrato de locacin de obra. En el
contrato de consultora de arquitectura, el profesional se obliga a entregar
un producto intelectual en este caso los planos que contenan el diseo
de un hotel--, no a transmitir la propiedad sobre ese producto. Los
contratos traslativos de derechos de autor son formales: se requiere el
otorgamiento de un instrumento pblico o privado, ante dos testigos1055.
Si no existe ese acuerdo de traslado de dominio de los derechos
patrimoniales del autor, lo que el cliente adquiere en este caso, la
empresa Horeca-- es una autorizacin de uso, que, tcnicamente, es un
derecho personal, que puede ejercer frente al concedente, pero no un
derecho de propiedad intelectual, oponible erga omnes. Resta por
determinar si ese derecho personal era, en s mismo transmisible. Las
licencias pueden ser, o no, negociables. Para que una licencia sea cesible,
es preciso que as se pacte expresamente. Si nada se estipula ex profeso,
debe entenderse que esa facultad no fue concedida al cliente, por
aplicacin de dos principios: 1. El principio de interpretacin restrictiva de
los contratos, postulado en el artculo 16 de la LDADC: Los contratos
sobre derechos de autor se interpretan siempre restrictivamente y al
adquirente no se le reconocern derechos ms amplios que los
expresamente citados, salvo cuando resulten necesariamente de la
naturaleza de sus trminos.; y 2. El principio in dubio pro auctoris. En
conclusin: 1. Si el contrato de servicios profesionales no estipul expresa
y formalmente el traslado de dominio de los derechos de propiedad
intelectual a favor de Horeca, mal podra sta habrselos transmitido al
1055
760
Banco acreedor, ni este a los supuestos causahabientes posteriores. Se

aplica, aqu, el principio de base de la circulacin derivativa de derechos:
Nemo dat quod non habet. 2. Si el contrato de servicios profesionales no
facultaba al cliente para ceder la licencia de uso de los planos a terceros,
tampoco podra, el Banco acreedor, haber adquirido ni cedido tal derecho
de crdito. Finalmente, indica la sentencia comentada, que el BCIE, como
acreedor hipotecario ante el incumplimiento se adjudic el terreno,
plano y lo edificado (y) despus el Banco vendi el paquete completo. Esta
frase encierra otro error conceptual, que es presuponer que los planos de
un proyecto constructivo constituyen un accesorio de un inmueble, que es
abrazado por la hipoteca y que es susceptible de adjudicacin en remate,
como una unidad indivisible, o universalidad. En el elenco de bienes
accesorios abrazados por la hipoteca, no se incluyen los derechos de
propiedad intelectual sobre los planos constructivos de obras futuras
sobre el inmueble1056. Para haber podido vender tales derechos, como
parte de un paquete, el Banco debi, antes, haberlos adquirido
derivativamente, lo cual nunca ocurri en este caso. Cabe, finalmente,
plantear la siguiente reflexin: Asumiendo que en el primer contrato con
Horeca, los profesionales hubieran cobrado una retribucin por su trabajo
y por la licencia, no sera injusto que luego pretendieran cobrar
nuevamente por la utilizacin de sus planos por un tercero
subadquirente? La respuesta es negativa. En eso consiste, precisamente,
el derecho de patrimonial autor, como derecho de propiedad oponible
erga omnes: en el derecho exclusivo de autorizar el uso de su obra,
cuantas veces quiera, y cobrar por ello una retribucin. Un mismo
derecho de autor puede ser objeto de cuantas licencias quiera dar el
autor.
Derecho de reproduccin:
El derecho de reproduccin consiste en la facultad de
autorizar la fijacin de la obra en soportes materiales, a los fines
de su multiplicacin y explotacin comercial.
1056
761
El derecho de reproduccin se encuentra consagrado en el

artculo 9.1 del Convenio de Berna, en los siguientes trminos:
1. Los autores de obras literarias y artsticas protegidas por el
presente Convenio gozarn del derecho exclusivo de autorizar la
reproduccin de sus obras por cualquier procedimiento y bajo
cualquier forma.
2. Se reserva a las legislaciones de los pases de la Unin la
facultad de permitir la reproduccin de dichas obras en
determinados casos especiales, con tal que esa reproduccin no
atente a la explotacin normal de la obra ni cause un perjuicio
injustificado a los intereses legtimos del autor.
3. Toda grabacin sonora o visual ser considerada como una
reproduccin en el sentido del presente Convenio.
En el Tratado de la OMPI Sobre Derecho de Autor (WCT), se

incluye una declaracin concertada sobre la extensin del
derecho de reproduccin al almacenamiento en forma digital:
El derecho de reproduccin, tal como se establece en el
artculo 9 del Convenio de Berna, y las excepciones permitidas
en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno
digital, en particular a la utilizacin de obras en forma digital.
Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un
soporte electrnico de una obra protegida, constituye una
reproduccin en el sentido del artculo 9 del Convenio de
Berna.
Tanto en el sistema anglosajn del copyright, como en el

sistema civilista de derechos de autor, se reconocen algunas
hiptesis excepcionales, en las que se tolera la utilizacin o
reproduccin no autorizada de la obra protegida ajena. En el
sistema civilista, se sigue la llamada Regla de los Tres Pasos,
762
que son tres requisitos agregativos contenidos en el artculo 9.2

del Convenio de Berna.
2. Se reserva a las legislaciones de los pases de la Unin la
facultad de permitir la reproduccin de dichas obras en
determinados casos especiales, con tal que esa reproduccin no
atente a la explotacin normal de la obra ni cause un perjuicio
injustificado a los intereses legtimos del autor.
Los requisitos (o tres pasos) son:

a) La reproduccin debe estar autorizada ex profeso en
la ley;
b) No puede interferir nocivamente con la explotacin
normal de la obra; y
c) No debe perjudicar los intereses legtimos del autor.
El fair use: En el sistema anglosajn, se sigue la doctrina del fair use.
Esta doctrina se desarroll, en primer trmino, a travs de precedentes
jurisprudenciales. En 1976 fue codificada en la Seccin 107 del Copyright
Act1057. En dicha Seccin se contemplan cuatro factores no excluyentes
que las cortes pueden tomar en cuenta a fin de ponderar si hay, o no, un
uso justo de la obra ajena. Los cuatro factores son:
a) El propsito y el carcter del uso. Se ha de ponderar si se trata
de un uso comercial o si es para fines educativos no lucrativos.
En el caso Sony Corp. V. Universal City Studios Inc1058, relativo a la
infraccin de derechos sobre programas de televisin a raz de la
venta de videograbadoras, la Corte estadounidense dijo: todo
uso comercial de material protegido por el copyright se presume
1057
KITCH, Edmund W y PERLMAN, Harvey S.: Intellectual Property and Unfair Competition,
Fifth Edition, University Casebook Series, New York, 1998, 681-699.
1058
Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica, 1984, 464, 417, 104 S. Ct. 7774, 78 L.Ed.2d
574, citado por KITCH et al, op. cit., pp. 668-712.
763
una explotacin injusta del privilegio de monopolio perteneciente

al dueo del copyright1059.
b) La naturaleza de la obra protegida por el copyright. En el caso
Harper & Row vs. Nation Enterprises1060, la Corte Suprema
estadounidense consider que la naturaleza indita de un
trabajo restringe la posibilidad de un uso no autorizado por va
de fair use.
c) La cantidad y la trascendencia (substantiality) del fragmento
usado. En el mismo caso Harper, relativo a la publicacin de una
noticia sobre una obra histrica indita, era contrario al fair
use, pues las citas se haban enfocado en los elementos ms
expresivos del trabajo.
d) El efecto del uso sobre el mercado potencial o sobre el valor de
la obra protegida.
En general la doctrina del fair use busca determinar si se trat, o no,
de un uso razonable. Cabe observar las siguientes diferencias entre ambas
doctrinas: Primera: Bajo la regla de los tres pasos se requiere una
autorizacin legislativa expresa para el uso especial. Bajo la doctrina del
fair use no se requiere una licencia legal. Segunda: Todos los requisitos
de la regla de los tres pasos deben concurrir, para que el uso sin
consentimiento sea lcito. En cambio, en el sistema anglosajn las cortes
tienen el derecho de ponderar los cuatro factores, e, incluso, considerar
otros. Son aspectos que deben ser tomados por la corte, pero, en ltima
instancia, la decisin es discrecional. A pesar de haber una serie de
requisitos codificados en el Copyright Act, las partes deben examinar los
leading cases para invocar los precedentes de manera inductiva.
Derecho de comunicacin pblica:

El derecho de comunicacin pblica consiste en la facultad
de autorizar la puesta de la obra a disposicin del pblico.
1059
Ibidem, p. 712.
1060
Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica, 1985, 471 U.S. 539, 105 S.Ct. 2218, 85,
L.Ed.2d 588, ibdem, p. 703 y ss.
764
El derecho de comunicacin pblica se encuentra

reconocido en los artculos 11, 11 bis y 11 ter del Convenio de
Berna.
Artculo 11
1. Los autores de obras dramticas, dramtico-musicales y musicales
gozarn del derecho exclusivo de autorizar: 1., la representacin y la
ejecucin pblica de sus obras, comprendidas la representacin y la
ejecucin pblica por todos los medios o procedimientos; 2., la
transmisin pblica, por cualquier medio, de la representacin y de la
ejecucin de sus obras.
2. Los mismos derechos se conceden a los autores de obras
dramticas o dramtico-musicales durante todo el plazo de proteccin
de sus derechos sobre la obra original, en lo que se refiere a la
traduccin de sus obras.
Artculo 11-bis
1. Los autores de obras literarias y artsticas gozarn del derecho
exclusivo de autorizar: 1., La radiodifusin de sus obras o la
comunicacin pblica de estas obras por cualquier medio que sirva
para difundir sin hilo los signos, los sonidos o las imgenes; 2., toda
comunicacin pblica, por hilo o sin hilo, de la obra radiodifundida,
cuando esta comunicacin se haga por distinto organismo que el de
origen; 3., La comunicacin pblica mediante altavoz o mediante
cualquier otro instrumento anlogo transmisor de signos, sonidos o
de imgenes de la obra radiodifundida.
2. Corresponde a las legislaciones de los pases de la Unin establecer
las condiciones para el ejercicio de los derechos a que se refiere el
prrafo 1 anterior, pero estas condiciones no tendrn ms que un
resultado estrictamente limitado al pas que las haya establecido y no
podrn en ningn caso atentar al derecho moral del autor ni al
derecho que le corresponda para obtener una remuneracin
equitativa, fijada, en defecto de acuerdo amistoso, por la autoridad
competente.
3. Salvo estipulacin en contrario, una autorizacin concedida de
conformidad con el prrafo 1 del presente artculo no comprender la
autorizacin para grabar, por medio de instrumentos que sirvan para
la fijacin de sonidos o de imgenes, la obra radiodifundida. Sin
embargo, queda reservado a las legislaciones de los pases de la
765
Unin establecer el rgimen de las grabaciones efmeras realizadas

por un organismo de radiodifusin por sus propios medios y para sus
emisiones. Estas legislaciones podrn autorizar la conservacin de
esas grabaciones en archivos oficiales en razn de su excepcional
carcter de documentacin.
Artculo 11-ter
1. Los autores de obras literarias gozarn del derecho exclusivo de
autorizar: 1., la recitacin pblica de sus obras, comprendida la
recitacin pblica por cualquier medio o procedimiento;2., la
transmisin pblica, por cualquier medio, de la recitacin de sus
obras.
2. Iguales derechos se conceden a los autores de obras literarias
durante todo el plazo de proteccin de sus derechos sobre la obra
original, en lo que concierne a la traduccin de sus obras.
Derecho de transformacin:
El derecho de transformacin
Tipologa de las obras susceptibles de proteccin:
Obras colectivas:
La distincin entre obras colectivas y obras en colaboracin
es relevante, entre otros aspectos, a los fines del cmputo del
plazo de duracin de los derechos patrimoniales de autor (ver
infra).
..Una de las particularidades de las obras colectivas es
que el derecho de autor puede ser adquirido, originariamente,
por una persona jurdica. Ver, en materia de programas de
cmputo publicados como obras colectivas, el
Colecciones de obras y compilaciones:
766
En materia de colecciones o compilaciones de obras que

impliquen una creacin intelectual, los derechos de autor
pertenecen a quien las ordena y compila1061, sin perjuicio de
los derechos de los autores sobre cada una de las obras que
forman parte de estas colecciones1062. El Convenio de Berna
ejemplifica las colecciones como las enciclopedias y antologas
que por la seleccin o disposicin de las materias, constituyan
creaciones intelectuales. El Tratado de la OMPI Sobre Derecho
de Autor (WCT), extiende el concepto de compilacin a las bases
de datos (art. 5):
Las compilaciones de datos o de otros materiales, en cualquier
forma, que por razones de la seleccin o disposicin de sus
contenidos constituyan creaciones de carcter intelectual, estn
protegidas como tales. Esa proteccin no abarca los datos o
materiales en s mismos y se entiende sin perjuicio de cualquier
derecho de autor que subsista respecto de los datos o
materiales contenidos en la compilacin.
Duracin de los derechos patrimoniales de autor:

A diferencia de la propiedad civil, que es imprescriptible
negativamente, los derechos patrimoniales de autor tienen un
plazo de caducidad, es decir, un plazo de vida del derecho. Al
cabo del plazo en cuestin, la obra pasa al dominio pblico y
cualquiera puede explotarla econmicamente, siempre que
respete los derechos morales de autor, los cuales, en nuestro
pas, son perpetuos.
Regla bsica: Vida del autor ms 70 aos:
1061
1062
Artculos 6 y 9 de la LDADC.
Art. 2, inciso (5) del Convenio de Berna.
767
La regla de base es que los derechos patrimoniales de autor

subsisten durante el resto de la vida del autor ms 70 aos post
mortem auctoris (p.m.a.).
Ejemplo: El gran poeta costarricense Jorge Debravo falleci el 4 de
agosto de 1967. Los derechos patrimoniales de autor sobre sus obras
caducarn el 4 de agosto de 2037. En esa fecha, su magnfica obra pasar
al dominio pblico.
En el caso de la obra en colaboracin, plazo de los 70 aos

p.m.a se cuenta desde la muerte del ltimo coautor1063.
Base distinta a la vida de una persona fsica:
En ciertos casos, el plazo de proteccin se calcula sobre una
base distinta a la vida de una persona fsica.
As ocurre:
En las hiptesis de obras colectivas, como diccionarios,
enciclopedias, etc., caso en el cual el plazo de proteccin es de
70 aos a partir de su publicacin. Si la obra colectiva se publica
por partes ej., volmenes, folletos, entregas--, el plazo de
proteccin corre individualmente respecto de cada parte1064. Si
la obra colectiva es un programa de cmputo calificable como
obra colectiva, el plazo corre a partir del 31 de diciembre del ao
en que se realiz la primera publicacin1065.
Respecto de las obras annimas y seudnimas, la proteccin es
de 70 aos a partir de su publicacin1066.
1063
Art.59 LDADC.
1064
Art.60 LDADC.
1065
Cfr. los artculos 65 de la LDADC y 8 del RLDADC.
1066
Art. 62 LDADC.
768
En los casos especiales de obras originarias de una persona

jurdica. Por ejemplo, en materia de programas de cmputo
calificables como obras colectivas.
En relacin con las obras de entidades pblicas. Los derechos
patrimoniales de autor de los entes pblicos duran 25 aos
contados a partir de la publicacin de la obra, salvo que se trate
de entidades pblicas que tengan por objeto el ejercicio de esos
derechos como actividad ordinaria, caso en el cual el plazo de
proteccin ser de 50 aos. Por ejemplo: La Universidad de
Costa Rica tiene, entre sus fines, la investigacin. El Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la UCR produce, a travs de sus
investigadores, obras cuyos derechos patrimoniales de autor
pertenecen a la Universidad. Ordinariamente, la Universidad
ejerce esos derechos, al disponer la reproduccin y distribucin
de las obras. Por consiguiente, tales derechos tienen una
duracin de 50 aos.
Para los derechos de autor cuyo plazo de proteccin se

calcula con una base distinta a la vida de una persona fsica, el
artculo 58 de la LDADC estatuye ciertas reglas, que se aplican en
orden descendente de prelacin.
Primera regla: A partir de la primera publicacin autorizada
Si la obra fue publicada con autorizacin del autor, los 70
aos corren a partir del final del ao civil de la primera
publicacin autorizada de la obra1067.
Ejemplo: Un programa de cmputo es publicado el 16 de setiembre
de 2017. Los 70 aos comienzan a correr a partir del 31 de diciembre de
2017.
1067
Inciso (a) del art. 58 LDADC.
769
El concepto de publicacin lo define el inciso (m) del

artculo 4 de la LDADC, as:
m) Publicacin: la puesta a disposicin del pblico de copias de
una obra o de una fijacin visual o sonora, en cantidades que
satisfagan razonablemente sus necesidades, estimadas de
acuerdo con la ndole de la obra, y con el consentimiento del
titular del derecho.
La publicacin requiere, por consiguiente: 1. Un acto de

voluntad del derechohabiente. Se trata de un negocio jurdico,
que bien puede ser unilateral o bilateral. No calificara como
publicacin la divulgacin realizada sin autorizacin del titular
del derecho, ni la realizada por dolo, error o coaccin; 2. La
puesta a disposicin del pblico. A contrario, no calificara como
publicacin una develacin dirigida a un conjunto finito de
sujetos determinados1068. Ejemplos: Un autor circula el borrador
de su obra entre personas de su confianza, para recibir
comentarios y sugerencias. Una profesora ofrece a sus
estudiantes adelantos de sus trabajos en preparacin. No
calificara como publicacin la remisin de un mensaje de correo
electrnico
a un nmero finito de receptores. 3. La
disponibilidad de copias suficientes, de acuerdo con la naturaleza
de la obra. Naturalmente, la accesibilidad digital satisface este
requisito.
Finalmente, bajo esta primera regla es preciso que la
publicacin se realice dentro de los 70 aos siguientes a la
finalizacin del ao de creacin de la obra. De lo contrario, se
aplica otro precepto, segn veremos enseguida.
1068
Como fue, en su momento, la difusin de Los Versos del Capitn del Pablo Neruda.
770
La fecha de publicacin de una obra literaria o musical es

aquella en que los ejemplares de la primera edicin salen a la
venta1069.
Segunda regla: Puesta a disposicin del pblico, con
consentimiento del autor:
Si no se realiza la publicacin autorizada dentro de los 70
aos siguientes a la finalizacin del ao en que la obra fue
creada, el plazo de los 70 aos de proteccin se cuenta a partir
del final del ao civil en que la obra fue puesta a disposicin
del pblico con el consentimiento del autor1070. La nocin de fin
del ao civil la interpreta el propio Reglamento como el 31 de
diciembre del ao respectivo1071.
Si la nocin de publicacin se define como puesta a
disposicin del pblico de suficientes copias de la obra, el
concepto de primera puesta de la obra a disposicin del
pblico implica: 1. Un acto de voluntad del autor; y 2. La
cognoscibilidad potencial, no necesariamente de hecho-- por un
pblico indeterminado. El concepto desnudo de puesta a
disposicin del pblico se diferencia del de publicacin por la
supresin del componente de oferta de copias de la obra.
Otra diferencia entre publicacin y puesta a disposicin es
que, en la primera el consentimiento lo puede prestar cualquier
derechohabiente. En la segunda la norma requiere el
consentimiento del autor.
1069
1070
1071
Art. 64 LDADC.
Inciso (b) del artculo 58.
Ver el art. 8 del RLDADC.
771
Tercera regla: A partir del fin del ao de la creacin:

Si durante los 70 aos siguientes a la finalizacin del ao en
que fue creada la obra no se produce ninguna de las hiptesis
anteriores: 1. La publicacin autorizada; ni 2. La puesta a
disposicin con el consentimiento del autor; entonces se aplica
una norma residual: El plazo de proteccin de los 70 aos corre
a partir del 31 de diciembre del ao en que la obra fue creada.
Cuarta regla: Prrroga adicional hasta el 31 de diciembre
del ltimo ao?
El artculo 65 de la LDADC precepta:
Los plazos de proteccin, previstos en este captulo, sern
contados a partir del 31 de diciembre del ao del evento que les
d inicio.
Como vimos supra, algunos plazos corren a partir de la

muerte del autor o coautor, otros a partir de la fecha de
publicacin, otros a partir de la fecha de puesta a disposicin del
pblico stricto sensu. El artculo 65 de la LDADC parece conferir
una prrroga adicional, hasta el ltimo da del ao en que
ocurri el evento. De tal suerte que, de ser correcta esta
interpretacin, los derechos patrimoniales de autor sobre la obra
de Jorge Debravo no caducaran 4 de agosto de 2037, al
cumplirse los 70 aos de su fallecimiento, sino el 31 de diciembre
de 2037.
Adaptacin de una obra:
Entre el elenco de derechos patrimoniales de autor, se
incluye la facultad de autorizar adaptaciones u obras derivadas.
Una adaptacin es una obra nueva basada en una obra
protegida. En s misma, la adaptacin puede hallar proteccin
siempre y cuando: 1. Est autorizada por el titular de los
772
derechos patrimoniales de autor; 2. Sea distinta a la obra

original; y 3. Revista originalidad1072. Conviene no confundir la
adaptacin con la modificacin, mutilacin o banalizacin de la
obra, las cuales constituyen infracciones al derecho moral de
autor.
Por tratarse de un derecho patrimonial, el derecho a
consentir la adaptacin se extingue una vez que la obra
protegida pasa a dominio pblico. A partir de all, cualquier
persona puede realizar adaptaciones, siempre y cuando se
respete el derecho moral de autor, el cual es perpetuo. No
podra haber una adaptacin que atente contra el prestigio de la
obra originaria. Una vez que la obra pasa a dominio pblico, el
derecho moral de autor lo ejerce el Estado (ver supra).
Prueba del derecho de autor: Presuncin de titularidad

iuris tantum:
Salvo prueba en contrario, se presume como autor y como
titular de los derechos de autor a la persona cuyo nombre
aparezca estampado en la obra en la forma usual1073. Se trata
de una presuncin legal iuris tantum, que puede ser desvirtuada
mediante prueba en contrario. Pesa sobre el objetor la carga de
prueba dirigida a desvirtuar la titularidad ostensible. Esta
presuncin vale como regla probatoria ante los tribunales de los
pases de la Unin de Berna1074.
1072
Art. 4 de la LDADC.
1073
Art. 15, inciso 1 del Convenio de Berna.
1074
Ibidem.
773
Transferencia y explotacin del derecho de autor:

El derecho patrimonial de autor es transferible a ttulo
gratuito u oneroso, mediante un acto entre vivos o por medio de
sucesin testamentaria o legtima.
En cuanto a la sucesin legtima, el artculo 66 de la Ley
6683, mediante lex specialis, elimina el ltimo escao del artculo
572 del Cdigo Civil: Por consiguiente, a falta de otros herederos,
los derechos de autor no pasan a ser propiedad estatal, sino que
pasan automticamente al dominio pblico.
Compete al titular del derecho de autor consentir la
explotacin econmica de la obra.
Conviene distinguir la enajenacin del derecho de autor
que implica la transferencia del derecho per se-- con la licencia
de uso del derecho de autor. Consideremos los siguientes
ejemplos de licencia de uso de derechos de autor.
Ejemplo #1: Si una persona adquiere una licencia de un programa de
cmputo, no debe reproducir ni instalar el programa en ms ordenadores
de los expresamente autorizados en el contrato de licencia.
Ejemplo #2: Si una persona compra una pintura, adquiera el derecho
de propiedad civil sobre la obra de arte, pero el derecho de autor (moral y
patrimonial) sigue perteneciendo al artista. Por consiguiente, el dueo del
cuadro no podra autorizar la reproduccin de la obra para la venta de
copias, pues tal derecho es una prerrogativa del autor1075.
Ejemplo #3: Los planos de una casa de habitacin, diseados por un
arquitecto, son propiedad intelectual de ste. El cliente adquiere la
licencia de uso de dichos planos para construir una vivienda. El cliente no
1075
Dispone el artculo 91 de la Ley 6683: Salvo convenio en contrario, la enajenacin de obras

pictricas, escultricas y de artes plsticas en general no confiere al adquirente el derecho de
reproduccin, el cual permanece con el autor.
774
podra revender los planos a un tercero, ni construir ms de una casa de

habitacin salvo pacto en contrario con el titular de la propiedad
intelectual--1076.
Ejemplo #4: Si un abogado redacta para su cliente un alegato en el
contexto de un determinado proceso judicial, el cliente no podra
reproducir literalmente el mismo alegato en otro proceso judicial, sin el
consentimiento del autor.
La Ley 6683 regula tres contratos tpicos de explotacin de

derechos de autor: El contrato de edicin, el contrato de
representacin y el contrato de ejecucin pblica y radiodifusin.
Adems, contiene reglas especiales aplicables a las obras
cinematogrficas.
Extincin del derecho de autor:
El derecho moral de autor es perpetuo, inalienable e
irrenunciable (aun cuando el autor llegare a repudiar su obra).
El derecho patrimonial de autor es disponible y, por
consiguiente, renunciable. Este derecho caduca 70 aos despus
de la muerte del autor. En materia de obras en coautora, el
plazo corre desde el fallecimiento del ltimo coautor (art. 59 de
la Ley 6683).
En materia de obras colectivas (como diccionarios,
antologas y enciclopedias), obras publicadas bajo un
pseudnimo, u obras annimas, los 70 aos corren desde la
publicacin del respectivo volumen.
1076
El artculo 90 ibdem dicta: La enajenacin de planos, croquis y trabajos semejantes slo da

derecho, a quien los adquiere, para ejecutar la obra tenida en cuenta, sin que pueda reproducirlos,
transferirlos o servirse de ellos para otras obras. Todos estos derechos permanecen con el autor, salvo
convenio en contrario.
775
El derecho patrimonial de autor de la Administracin Pblica

(por ejemplo, publicaciones oficiales, anuarios estadsticos, etc.)
caduca a los 25 aos. Excepcionalmente, el derecho patrimonial
pblico de autor se extiende a 50 aos, cuando se trata de una
entidad pblica cuya actividad ordinaria sea el ejercicio de
derechos patrimoniales de autor (art. 63 Ley 6683).
LOS DERECHOS CONEXOS A UN DERECHO DE AUTOR

Los artistas, intrpretes, y ejecutantes de obras de otros
autores, tienen, en cabeza propia un derecho de propiedad
intelectual conexo a un derecho de autor. El derecho conexo es
un derecho de autor, es decir, una expresin nica y original
digna de tutela jurdica.
La Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos define de
este modo el concepto de artista, intrprete o ejecutante:
Artista intrprete o ejecutante: todo actor, locutor, narrador,
declamador, cantante, msico, bailarn o cualquier otra persona
que represente un papel, cante, recite, declame, interprete o
ejecute en cualquier forma una obra literaria o artstica o
expresiones del folclore.
La coleccin de variaciones de Picasso sobre Las Meninas de
Velsquez, atesorada en el Museo Picasso de Barcelona, es, en s, una
invaluable interpretacin de la famosa obra original. En s misma
considerada, cada una de las variaciones es una obra de arte digna de
tutela.
Los derechos conexos vienen a ser una de las capas de

derechos de autor agregadas respecto de una obra original. Por
ejemplo, un arreglo musical de una obra ajena, es, en s mismo
considerado, una obra artstica.
776
Contenido del derecho conexo:

Los titulares de los derechos conexos tienen los derechos
privativos enunciados en el artculo 78 de la Ley 6683:
tienen el derecho de autorizar o prohibir lo siguiente:
a) La fijacin de sus ejecuciones o interpretaciones no fijadas.
b) La radiodifusin y la comunicacin al pblico de sus
interpretaciones o ejecuciones no fijadas, excepto cuando la
interpretacin o ejecucin constituya por s misma una
ejecucin o interpretacin radiodifundida.
c) La reproduccin directa o indirecta de sus interpretaciones o
ejecuciones fijadas en fonogramas.
d) La puesta a disposicin del pblico del original y de los
ejemplares de sus interpretaciones o ejecuciones fijadas en
fonogramas, mediante venta u otra transferencia de propiedad.
e) La puesta a disposicin del pblico de sus interpretaciones o
ejecuciones fijadas en fonogramas, de tal manera que los
miembros del pblico puedan tener acceso a ellas desde el lugar
y en el momento que cada uno de ellos elija.
f) El alquiler comercial al pblico del original y de los ejemplares
de sus interpretaciones o ejecuciones fijadas en fonogramas,
incluso despus de su distribucin realizada por el artista
intrprete o ejecutante o con su autorizacin.
Rgimen jurdico de las bases de datos: Las bases de datos, en

Costa Rica, son objeto de proteccin en tres planos no recprocamente
excluyentes: 1. Las bases de datos originales son objeto de proteccin
como compilaciones, bajo la legislacin sobre derechos de autor; 2. Las
bases de datos comerciales e industriales son objeto de tutela a ttulo de
informacin secreta, bajo la legislacin de propiedad intelectual relativa a
la informacin no divulgada (o know-how); y 3. Las bases de datos
personales son objeto de disciplina especial bajo la legislacin de orden
777
pblico concerniente a la tutela del derecho fundamental a la intimidad y

el tratamiento de datos personales.
Consideremos en detalle cada uno de los tres mbitos donde las
bases de datos pueden cobrar relevancia jurdica.
Las bases de datos originales: Objeto de un derecho de autor:
Ciertas bases de datos son objeto de proteccin por va de derechos de
autor. La esencia de los derechos de autor es la originalidad expresiva. En
efecto, una base de datos puede reunir las caractersticas de una creacin
intelectual, sea por los criterios de seleccin empleados o bien por
originalidad de la disposicin de sus contenidos.
El ADPIC, o Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad
Intelectual Relacionados con el Comercio (en ingls, el TRIPS),
internalizado mediante Ley nmero 7475 de 20 de diciembre de 1994, en
su artculo 10.2, se refiere a las compilaciones o bases de datos, en los
siguientes trminos:
2. Las compilaciones de datos o de otros materiales, en
forma legible por mquina o en otra forma, que por razones de
la seleccin o disposicin de sus contenidos constituyan
creaciones de carcter intelectual, sern protegidas como tales.
Esa proteccin, que no abarcar los datos o materiales en s
mismos, se entender sin perjuicio de cualquier derecho de
autor que subsista respecto de los datos o materiales en s
mismos.
La Ley 6683 de Derechos de Autor y Derechos Conexos, en su
artculo primero, comprende, dentro de la nocin de obra literaria y
artstica:
las compilaciones e datos o de otros materiales, en
forma legible por mquina o en otra forma, que por razones de
la seleccin o disposicin de sus contenidos constituyan
creaciones de carcter intelectual.
778
El Reglamento a la Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos1077,

en su artculo 3.3, define as las bases de datos susceptibles de tutela
como derecho de autor:
3. Base de datos: Es la compilacin de materia, hechos o
datos que por la seleccin y disposicin de los mismos, tenga
elementos de originalidad.
Para que una base de datos pueda estar protegida por un derecho
de autor, es indispensable la presencia de un componente de originalidad
o creatividad, sea en el modo de seleccin de los datos, o en la forma de
organizacin de la informacin. A contrario, no bastara con la simple
acumulacin alfabtica de datos de contacto.
Por otra parte, cabe sealar que la proteccin no alcanza los datos
en s mismos. En caso de que un sujeto llegare a elaborar una base de
datos de contacto en una forma sui generis, que revele una creacin
intelectual digna de proteccin como derecho de autor, la proteccin
abarcara la base de datos como un todo orgnico, la cual no podra ser
reproducida comercialmente sin autorizacin del autor. Sin embargo,
nada impide a las personas utilizar los datos individuales que integran la
base de datos, si con ello no se quebranta otro derecho, como podra ser
el secreto comercial o know how.
Finalmente cabe observar que si en la elaboracin de una base de
datos susceptible de ser protegida como derecho de autor, han
participado varias personas, se est en presencia de una obra en
colaboracin. Corresponde a los coautores la copropiedad sobre las obras
en colaboracin.
La transmisin de los derechos patrimoniales de autor ha de constar
en instrumento pblico o privado, ante dos testigos1078. En el caso de los
trabajadores que, como parte de su trabajo, realicen actos de creacin
intelectual, no se presume que el producto de dicha creacin es propiedad
1077
Decreto Ejecutivo nmero 24611-J de 4 de setiembre de 1995.
1078
Art. 89 de la Ley 6683 de Derechos de Autor y Derechos Conexos.
779
del patrono. Debe constar su consentimiento de manera expresa y por

escrito, en escritura pblico o en instrumento privado ante dos testigos.
Las bases de datos comerciales e industriales: Objeto de un

derecho de informacin no divulgada: En Costa Rica, los secretos
comerciales e industriales, o know-how, encuentran proteccin al amparo
de Ley 7975 de Informacin No Divulgada.
Las bases de datos podran eventualmente calificar como secretos
comerciales o industriales, en caso de reunirse los requisitos que
establece la ley, a saber: La informacin debe ser secreta, estar
legalmente bajo el control de quien reclama el derecho, tener valor
comercial por su carcter de secreta y ser fijada en un soporte que
permita su recuperacin. Adems, el derechohabiente debe haber
levantado la carga de adoptar medidas razonables para mantener el
carcter secreto de la informacin.
Veamos en detalle tales requisitos:
La informacin debe ser secreta:
A contrario, no es secreta la informacin que, como cuerpo o en la
configuracin y reunin de sus componentes, sea generalmente
conocida o fcilmente accesible para las personas introducidas en los
crculos donde normalmente se utiliza este tipo de informacin1079.
Debe estar legalmente bajo el control de quien reclama el derecho:
A contrario, si la informacin fue obtenida por medios ilegtimos,
como la injerencia arbitraria o clandestina en las comunicaciones privadas
de otra persona, no se configura derecho alguno sobre la informacin.
La informacin debe tener valor comercial por su carcter de secreta
1079
Art. 2, inciso (a) de la Ley 7975 de Informacin no Divulgada.
780
La ley exige que la informacin tenga valor comercial. A contrario,

no sera objeto de proteccin la informacin no susceptible de ser
transformada en un valor econmico. Pero, adems, se exige que dicho
valor proceda de su inaccesibilidad generalizada. En trminos de la ley, la
informacin ha de tener un valor comercial por su carcter de
secreta1080. Esto implica que la informacin debe poder traducirse en una
ventaja comercial vis--vis a competidores actuales o potenciales. Caber
observar que puede tener ese valor tanto la informacin positiva --cmo
hacer algo?---, como la negativa --cmo no hacer algo?--. La informacin
negativa economiza tiempo valioso de experimentacin mediante prueba
y error.
La informacin debe estar fijada en un soporte que permita su
recuperacin:
Dice la ley que la informacin que se considere como no divulgada
deber constar en documentos, medios electrnicos o magnticos, discos
pticos, microfilmes, pelculas u otros elementos similares1081.
A
contrario: No puede ser objeto de proteccin aquellos secretos
industriales o comerciales que la persona tiene en su fuero interno.
El derechohabiente debe haber levantado la carga de adoptar
medidas razonables para mantener el carcter secreto de la informacin:
Las cargas constituyen deberes jurdicos en inters propio. La ley
impone, a quien pretenda hacer valer un derecho sobre informacin no
divulgada, la carga de haber adoptado medidas razonables y
proporcionales para mantenerla secreta1082. Por ejemplo, si dicha
informacin es puesta a disposicin de empleados o de otras personas, en
el contexto de relaciones jurdicas contractuales, la mnima medida
razonable es condicionar tal puesta a disposicin a la suscripcin de un
acuerdo de confidencialidad, lo cual cabe hacerse de manera autnoma o
como parte de un contrato. Si, por el contrario, la persona se desprende o
1080
1081
1082
Artculo 2, inciso (c) ibdem.

Art. 2 in fine, ibdem.
Art. 2, inciso (b) ibdem.
781
comparte la informacin de manera libre e incondicional, no podra luego

volverse contra sus propios actos alegando un derecho privativo sobre la
informacin, sin haber levantado la carga establecida en la ley.
Las bases de datos personales: Rgimen de proteccin de orden
pblico: Las bases de datos personales son objeto de disciplina especial
bajo la legislacin de orden pblico concerniente a la tutela del derecho
fundamental a la intimidad y el tratamiento de datos personales. Al
respecto, ver los comentarios la Ley 8968 de Proteccin de la Persona
frente al Tratamiento de sus Datos Personales1083 en el estudio dedicado a
los derechos de la personalidad.
CAPTULO 51:
PATENTES DE INVENCIN, MODELOS DE UTILIDAD Y
DISEOS INDUSTRIALES
PATENTES DE INVENCIN
La patente de invencin es un derecho de propiedad
intelectual en cuya virtud el titular goza en el territorio
pertinente y a lo largo de cierto plazo, el derecho de exclusiva
sobre una invencin tecnolgica condensada en las
reivindicaciones. Las reivindicaciones en ingls, las claims
delimitan el mbito de proteccin de la patente. Para que una
1083
782
innovacin tecnolgica sea patentable debe tener novedad, nivel

inventivo, aplicabilidad industrial y no contravenir normas de
orden pblico.
El otorgamiento de la patente no garantiza la viabilidad
comercial y regulatoria de los productos. Por ejemplo, el
otorgamiento de una patente sobre una molcula apta para un
uso clnico, no significa que el medicamento pueda ser
introducido al mercado, sin pasar antes por los filtros
regulatorios. Ms que un contenido positivo, la patente confiere
un derecho a excluir la explotacin no autorizada de las
reivindicaciones patentadas. Funciona, en la prctica, como un
instrumento in terrorem. En nuestro pas esta funcin se ha
debilitado por la despenalizacin de la infraccin de patentes.
La proteccin jurdica de los inventos es el producto de la
conciliacin de dos rdenes de intereses:
El inters general en el progreso de la tcnica; y
El inters individual en redituar del propio esfuerzo
El Estado le garantiza al inventor la satisfaccin de su inters
particular, concedindole un perodo de exclusividad en la
explotacin econmica del invento, a cambio de que, una vez
expirado el plazo, la tcnica pasa a ser de uso libre. De este
modo, el inventor ve recompensado su esfuerzo, y la colectividad
se beneficia de los adelantos tecnolgicos. Cabe observar que la
patente se otorga condicionada al adecuado abastecimiento del
mercado. Por consiguiente, si el dueo del derecho se niega a
explotar su patente, el Estado le puede imponer una licencia
obligatoria1084.
1084
Industriales.
Ver los artculos 18 y 19 de la Ley 6867 sobre Patentes de Invencin, Dibujos y Modelos
783
Qu se puede patentar?
Al tenor del artculo 1 de la Ley sobre Patentes de Invencin
(LPI), las invenciones patentables han de ser productos,
mquinas, herramientas y procedimientos de fabricacin. A
diferencia de otros pases, en Costa Rica no son patentables lo
usos.
Exclusiones a la patentabilidad
El artculo 1, inciso 2 de la LPI excluye de la patentabilidad:
El conocimiento terico: Las teoras cientficas no son
patentables. Albert Einstein no hubiera podido patentar
su clebre frmula E = ma2.
Las obras literarias y artsticas: Como vimos supra, stas
son protegidas como derechos de autor.
Los mtodos de negocios y las frmulas econmicas: Por
ejemplo, no seran patentables: el sistema de ventas
multinivel, la frmula de inters compuesto, etc. Como
veremos infra, los secretos industriales y comerciales
pueden ser objeto de proteccin como otro derecho
distinto de propiedad intelectual, la informacin no
divulgada (know-how).
Las aplicaciones obvias de invenciones preexistentes o
de conocimiento de dominio pblico, salvo que medie
una nueva invencin.
Las obtenciones vegetales. Las variedades vegetales
nuevas son el objeto de otro derecho sui generis de
propiedad intelectual1085.
Las invenciones nocivas o contrarias a la moral y el orden
pblico
1085
Ver infra, el estudio dedicado a la Ley de Obtenciones Vegetales.
784
Los mtodos mdicos y veterinarios

Las plantas, animales y microorganismos naturales. S
son patentables, en cambio, los microorganismos
tecnolgicamente desarrollados.
Los procedimientos biolgicos de produccin de plantas
y animales.
El caso Chakrabarty y la patentabilidad del material viviente: Uno
de los leading cases la jurisprudencia estadounidense sobre patentes de
invencin, es el caso Diamond v. Chakrabarty1086, de 1980, relativo a la
patentabilidad de la materia viva. La Corte Suprema estadounidense aval
la patente otorgada a los inventores de una variedad de bacterias
modificadas mediante la adicin de cuatro plsmidos. Las bacterias en
cuestin, distintas a cualquier otra producida espontneamente por la
Naturaleza, tienen la capacidad de degradar el petrleo, lo cual las hace
sumamente tiles para reducir los desastres ambientales originados en
derrames de crudo en el mar u otras vas navegables. La Corte
estadounidense confirm la validez de la patente. Ese caso Chakrabarty
fue invocado por el mismo tribunal en el caso de 2013 Myriad Genetics1087,
esta vez para anular las reivindicaciones patentadas sobre los genes
BRCA1 y BRCA2. La empresa Myriad descubri la localizacin precisa y la
secuencia de ciertos genes cuya mutacin incrementa drsticamente el
riesgo de padecer cncer de seno y de ovarios. La Corte consider que, no
obstante el valor cientfico del descubrimiento, la empresa Myriad
Genetics no haba creado nada nuevo: solamente haba logrado aislar una
porcin del ADN en su estado natural. En la misma sentencia, se confirm
la patentabilidad sobre otra forma de ADN creada sintticamente, el
complementary DNA, que no ocurre naturalmente. En el caso Myriad
Genetics la Corte estadounidense reitera la regla conforme a la cual las
leyes de la Naturaleza, los fenmenos naturales y las ideas abstractas no
son patentables.
1086
Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos: 447 U.S. 303 (1980). V. MERGES, Robert,
MENELL, Peter, LEMLEY, Mark: Intellectual Property in the New Technological Age, Wolters Kluwer,
New York, 2015, p. 10
1087
Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, Association for Molecular Pathology, Inc. v.
Myriad Genetics, Inc. U.S.133 S. Ct. 2107 (2013). Ibdem, pp. 5-13.
785
Requisitos de la patentabilidad:
Para que un invento sea patentable se requiere:
Novedad
Nivel inventivo; y
Aplicabilidad industrial
Una invencin es novedosa cuando no existe previamente
en el estado de la tcnica (art. 2.3).
Tiene nivel inventivo cuando no es una derivacin obvia o
evidente del estado de la tcnica.
La aplicabilidad industrial depende de si el invento tiene
utilidad especfica, substancial y creble (art.2.6). Es decir,
cuando pasa de ser conocimiento terico.
Principio de territorialidad de la proteccin:
De conformidad con el principio de territorialidad, el
registro de una patente queda limitado al pas que lo concedi.
Ejemplo: la inscripcin de una marca en el pas de origen o en
otros territorios no garantiza que la marca ser inscrita en Costa
Rica. El orden y las polticas pblicas nacionales juegan un
importante rol en materia de patentabilidad.
Si bien, como veremos, existen solicitudes internacionales
de patente, al amparo del Tratado de Cooperacin en Materia de
Patentes (PCT), ello no exonera a la parte de la carga de inscribir
la patente en cada territorio donde quiera asegurar su derecho
(hay una fase nacional). La solicitud internacional es muy til en
cuanto: 1. Fija una fecha de prioridad que posteriormente se
puede hacer valer en cada Estado miembro del Convenio; y 2.
786
Implica una economa: A travs del examen preliminar se puede

evaluar el potencial de una invencin antes de incurrir en la
presentacin de mltiples solicitudes nacionales.
Nacimiento del derecho a la patente:
A diferencia del derecho de autor, que nace con la creacin,
la patente de invencin nace, jurdicamente, con la inscripcin
del derecho. Sin embargo, la proteccin se retrotrae a la fecha
de la publicacin del aviso de la solicitud1088. En el lenguaje de la
eficacia jurdica, la inscripcin le produce eficacia innovativaconstitutiva al derecho, retroactiva a la fecha de publicacin.
Derecho de prioridad en los instrumentos internacionales:
Las patentes de invencin estn sujetas al principio de
territoriales. Por ello, si una persona quiere hacer proteger su
invento en diversos pases, debera presentar una solicitud
independiente en cada pas. Salvo que se presenten todas las
solicitudes simultneamente, surge, luego de la primera
solicitud, el riesgo de falta de novedad de la invencin en las
solicitudes subsecuentes.
El Convenio de Pars para la Proteccin de la Propiedad
Industrial instaur un mecanismo de prioridad retroactiva a la
primera solicitud1089. A partir de la presentacin, en uno de los
pases miembros de la Unin, de una primera solicitud de
patente de invencin, de modelo de utilidad o de dibujo o
modelo industrial1090, el solicitante goza de un plazo de prioridad
1088
Ver el artculo 11 de la Ley 6867 sobre Patentes de Invencin.
1089
Ver el artculo 4 del Convenio de Pars.
1090
El artculo 4 del Convenio de Pars tambin se aplica a las marcas de fbrica o de comercio.
787
para presentar la misma solicitud en otros estados miembros, sin

que la publicacin o explotacin del invento, ni la puesta de
venta de ejemplares del dibujo o el modelo, acaecidos dentro de
dicho lapso, perjudiquen los derechos del inventor. El plazo de
prioridad es de doce meses para las patentes de invencin y
modelos de utilidad y de seis meses para los dibujos y modelos
industriales1091. Los plazos corren a partir del da siguiente del
depsito de la primera solicitud. La prioridad no se pierde por el
hecho de que la primera solicitud hubiere sido rechazada.
Sin derogar el sistema creado mediante el Convenio de Pars,
el Tratado de Cooperacin en Materia de Patentes (PCT)1092,
instaur la figura de la solicitud internacional de patente, la cual,
en caso de satisfacer los requisitos para el otorgamiento de una
fecha de presentacin internacional, tendr los efectos de
una presentacin nacional regular en cada Estado designado
desde esa fecha, de tal suerte que esta fecha se considerar la
de presentacin efectiva en cada Estado designado 1093.
La inscripcin de una patente PCT tiene dos fases: 1. La fase
internacional; y 2. La fase nacional. Si bien el Tratado PCT
establece que el plazo mximo para iniciar la fase nacional es de
30 meses a partir de la fecha de prioridad, tambin faculta a los
Estados para fijar plazos mayores. Esta facultad se encuentra en
los artculos 22.3 y 39.1.b del Tratado PCT. Segn consta del PCT
Applicants Guide, National Phase, National Chapter CR, el plazo
lmite en Costa Rica para el inicio de la fase nacional es de 31
meses a partir de la fecha de prioridad.
1091
Para las marcas de fbrica o de comercio el plazo de prioridad es de 6 meses.
1092
Ratificado por Costa Rica mediante Ley 7836 de 24 de setiembre de 1998.
1093
Artculo 11 del Tratado de Cooperacin en Materia de Patentes (PCT).
788
El Tratado de Cooperacin en Materia de Patentes contempla la

realizacin de un examen preliminar internacional, no vinculante, sobre
los tres elementos de la patentabilidad: novedad, nivel inventivo y
aplicacin industrial1094. El informe del examen preliminar le provee al
solicitante informacin muy til. Por ejemplo, si del examen preliminar es
evidente que la invencin carece de nivel inventivo, el requirente puede
ahorrarse los altos costos implcitos en la realizacin de mltiples
solicitudes nacionales por va del Convenio de Pars.
Plazo de vigencia de la patente:

La patente tiene una vigencia de 20 aos, contados a partir
de la fecha de la presentacin de la solicitud. En las hiptesis de
atraso imputable a la entidad a cargo de la tramitacin de la
solicitud, ese plazo se puede extender por un perodo adicional
para compensar tal atraso1095.
3.a Requisitos de patentabilidad.

Para que un invento sea patentable se requiere:
Novedad
Nivel inventivo; y
Aplicabilidad industrial
Una invencin es novedosa cuando no existe previamente
en el estado de la tcnica (art. 2.3).
1094
1095
Art. 33 del Tratado PCT.

Ver el artculo 17 de la LPI.
789
Tiene nivel inventivo cuando no es una derivacin obvia o

evidente del estado de la tcnica.
La aplicabilidad industrial depende de si el invento tiene
utilidad especfica, substancial y creble (art.2.6). Es decir,
cuando pasa de ser un simple conocimiento terico.
Diferencias entre novedad y altura inventiva
En el examen de novedad se constata, descriptivamente si
el invento propuesto ya existe de manera idntica. En el de
altura inventiva no se requiere identidad. En el nivel inventivo se
analiza la no obviedad.
La novedad se contrasta con todo lo divulgado, aunque no
est patentado. La altura inventiva se contrasta con las
reivindicaciones cuya solicitud de patente se present
anteriormente.
Experto medio en la tcnica:
El mrito inventivo se aprecia desde el ngulo visual de un
experto medio en la tcnica, quien no es el mximo experto ni el
ciudadano comn. El artculo 2.5 de la Ley de Patentes de
Invencin precepta, que una invencin tiene nivel inventivo
si para una persona de nivel medio versada en la materia
correspondiente, la invencin no resulta obvia ni se deriva de
manera evidente del estado de la tcnica pertinente.
Accesibilidad al pblico:
El estado de la tcnica, para los efectos de la novedad,
comprende todo lo divulgado o hecho accesible al pblico en
cualquier lugar del mundo (Art. 2.3 de la Ley de Patentes de
Invencin). Que un antecedente del estado de la tcnica sea
790
accesible al pblico significa que sea cognoscible por medios

lcitos, es decir, que no sea un secreto industrial o comercial.
MODELOS DE UTILIDAD
El modelo de utilidad es un derecho exclusivo sobre una
invencin tecnolgica menor, que no tiene suficiente nivel
inventivo como para ser patentable1096. La Ley 6867 define los
modelos de utilidad como toda nueva disposicin o forma
obtenida o introducida en herramientas, instrumentos de trabajo
o utensilios conocidos, que permitan una mejor funcin o una
funcin especial para su uso.1097
El modelo de utilidad es, como el invento, un bien
tecnolgico. Sin embargo, de distingue del invento patentable
por su falta de altura inventiva. El modelo permite dar, a un
instrumento conocido, una funcin mejor o especial.
El modelo de utilidad se distingue del diseo industrial, en
que el segundo protege la identidad esttica del bien, sin
ocuparse de su funcionalidad, como el modelo de utilidad.
DISEO INDUSTRIAL
El diseo industrial es un derecho exclusivo sobre la
apariencia esttica de un artculo, que permite distinguirlo de los
dems y servir de tipo para la produccin en serie. La Ley 6867
define el dibujo industrial como toda reunin de lneas o de
1096
1097
Art. 20 del Convenio de Pars.

Art. 25.1 de la Ley 6867.
791
colores y al modelo industrial como toda forma plstica,

asociada o no a lneas o colores, siempre que esa reunin o esa
forma d una apariencia especial a un producto industrial o de
artesana y pueda servir de tipo para su fabricacin.
CAPTULO 52:
LOS SIGNOS DISTINTIVOS
El gnero de los signos distintivos comprende: las marcas,
las expresiones de publicidad comercial, los nombres
comerciales, las indicaciones geogrficas y las denominaciones
de origen.
Las marcas de comercio son signos que distinguen productos

y servicios.
Los nombres comerciales distinguen
establecimientos mercantiles y empresas.
Dichos derechos de propiedad intelectual se encuentran
reconocidos y protegidos en las siguientes fuentes:
792
El Convenio de Pars para la Proteccin de la Propiedad

Industrial, de 1883, fue internalizado mediante Ley 7484 de
24 de mayo de 1995. Costa Rica ratific tambin las
respectivas enmiendas al citado convenio acordadas en:
Bruselas, el 14 de diciembre de 1900; Washington, el 2 de
junio de 1911; La Haya el 6 de noviembre de 1925; Londres
el 2 de junio de 1934; Lisboa, 31 de 1958; Estocolmo, el 14
de julio de 1967 y 2 de octubre de 1979.
El Tratado sobre el Derecho de Marcas y su Reglamento,
ratificados por Ley 8636 de 29 de abril de 2008.
La Ley de Marcas y otros Signos Distintivos, nmero 7978
de 22 de diciembre de 1999.
La Ley de Procedimientos de Observancia de Derechos de
Propiedad Intelectual, nmero 8039 de 5 de octubre de
2000.
MARCAS DE COMERCIO:
La marca se define como cualquier signo o combinacin de
signos que permita distinguir los bienes o servicios de una
persona de los de otra, por considerarse stos suficientemente
distintivos o susceptibles de identificar los bienes o servicios a los
que se apliquen frente a los de su misma especie o clase(artculo
2 de la Ley 7978 de Marcas y Otros Signos Distintivos).
La misma ley, en su artculo 3, ampla el concepto mediante
la tcnica de ejemplificacin:
Las marcas se refieren, en especial, a cualquier signo o
combinacin de signos capaz de distinguir los bienes o servicios;
especialmente las palabras o los conjuntos de palabras incluidos los nombres de personas-, las letras, los nmeros, los
elementos figurativos, las cifras, los monogramas, los retratos,
793
las etiquetas, los escudos, los estampados, las vietas, las orlas,
las lneas o franjas, las combinaciones y disposiciones de colores,
as como los sonidos. Asimismo, pueden consistir en la forma, la
presentacin o el acondicionamiento de los productos, sus
envases o envolturas o de los medios o locales de expendio de
los productos o servicios correspondientes.
Sin perjuicio de las disposiciones relativas a las indicaciones
geogrficas contenidas en esta ley, las marcas podrn referirse a
nombres geogrficos, nacionales o extranjeros, siempre que
resulten suficientemente distintivos y su empleo no sea
susceptible de crear confusin respecto de origen, la
procedencia y las cualidades o caractersticas de los productos o
servicios para los cuales se usen o apliquen tales marcas.
La naturaleza del producto o servicio al cual ha de aplicarse la
marca, en ningn caso ser obstculo para registrarla.
Conviene destacar que el concepto jurdico de marca no se

limita, exclusivamente, a signos grficos. Comprende, adems,
otros signos como olores y sonidos aptos para distinguir un
producto o un servicio.
La distintividad es el principal atributo que debe tener una
marca. El Convenio de Pars estatuye que el registro de marcas
puede ser rechazado cuando estn desprovistas de todo
carcter distintivo1098. En principio, un concepto genrico no
puede ser inscrito como marca, pues implicara permitirle a un
sujeto apropiarse del uso exclusivo de la palabra o signo con que
normalmente se denominan las cosas. Por ejemplo, sera
inaceptable que alguien pretendiere inscribir la marca
chocolate para identificar productos elaborados a base de
cacao y leche. Ello colocara a los dems fabricantes de
chocolates en un estado de desventaja, al no poder referirse a
1098
Art. 6 quinquies B, inciso 2.
794
sus productos con la palabra genrica. En contraste, no habra

inconveniente en inscribir la voz chocolate como marca de un
producto que el pblico normalmente no asociara con dicho
trmino, como, por ejemplo un perfume. En este mbito, resulta
clsico el ejemplo de la palabra Apple, inadmisible como marca
de jugos elaborados con extracto de manzana, pero
perfectamente apta para distinguir ordenadores y accesorios.
Distintividad sobrevenida (secondary meaning):
A la luz de la doctrina de la distintividad sobrevenida
(secondary meaning)1099, un signo genrico podra, con el uso,
llegar a adquirir el suficiente grado de distintividad como para
ameritar proteccin marcaria; siempre y cuando se constate que
en el mercado los consumidores asocian la marca tanto con el
producto como con su fuente de origen. Por ejemplo: El uso
comercial reiterado de una forma y un color genricos, como un
rombo azul, puede, por el uso, llegar a distinguir un producto
farmacutico (ej., Viagra).
El soporte positivo de la distintividad sobrevenida se encuentra en
el Artculo 15.1 del ADPIC (Acuerdo Sobre los Aspectos de los Derechos de
Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio), que precepta:
Cuando los signos no sean intrnsecamente capaces de
distinguir los bienes o servicios pertinentes, los Miembros
podrn supeditar la posibilidad de registro de los mismos al
carcter distintivo que hayan adquirido mediante su uso.
Conviene resaltar que el reconocimiento de la distintividad
sobrevenida es facultativa para los Estados miembros (podrn
1099
Sobre este tema en particular y sobre los derechos de propiedad intelectual en general, es
altamente recomendable la tesis de Eugenia RODRGUEZ y Jos Andrs RODRGUEZ: Anlisis sobre la
Necesidad de la Regulacin de la Distintividad Sobrevenida en el Derecho de Marcas en Costa Rica,
Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 2013.l
795
supeditar). El Registro de la Propiedad Industrial costarricense ha

expresado receptividad a la doctrina en estudio, pero condicionndola al
contundente levantamiento de la carga probatoria. As, por ejemplo, en la
resolucin de las 12:19:29 del 29 de noviembre de 2011, relativa a la
solicitud de inscripcin de la marca RED MANGO, se indic:
En cuanto al alegato de que la marca RED MANGO entra a ser
una marca que posee SIGNIFICADO SECUNDARIO, se le indica al
solicitante que debe1100 acreditar que dicha marca ostenta
distintividad sobrevenida, aportando las pruebas concretas,
como lo son: las encuestas, declaraciones de organizaciones de
empresarios y de consumidores, folletos, muestras, pruebas de
ventas y de publicidad.
Vulgarizacin (generalizacin) sobrevenida:

A la inversa, puede ocurrir que un signo originalmente
distintivo, llegue a convertirse en un trmino genrico de un tipo
de productos. Por ejemplo, la voz Singer, distintiva de una
marca de mquinas de coser, lleg, en un momento dado, a
transformarse en el concepto genrico, denotativo de todas las
mquinas de coser.
A fin de evitar la vulgarizacin de la marca, el
derechohabiente debe ejercer proactivamente sus derechos
privativos, para evitar que productos competidores sean
comercializados apelando a su marca. El titular de una marca
valiosa no debe escatimar esfuerzos en impedir la vulgarizacin.
La inercia pasiva del titular de la marca ejerce una eficacia de
debilitamiento del derecho, que puede culminar en su extincin.
1100
Rectius: tiene la carga de
796
El efecto de la generalizacin sobrevenida es la extincin

del derecho marcario.
El principio de especialidad:
Uno de los principios capitales del Derecho marcario es el
principio de especialidad, conforme los derechos privativos
conferidos por la marca quedan circunscritos al mbito
especfico de la clase a la cual pertenezca al producto respectivo.
Existe una clasificacin internacional de productos y servicios, en
el Arreglo de Niza relativo a la Clasificacin Internacional de
Productos y Servicios para el Registro de las Marcas1101. En
principio, la existencia de una marca de productos inscrita en una
determinada clase, no impide la utilizacin y la inscripcin, por
otro sujeto, de la misma marca para designar productos o
servicios pertenecientes a otra clase. Subrayamos en principio,
pues el titular de la marca puede impedir tal uso sobre la base
del Derecho de la competencia desleal y de la responsabilidad
civil, si media confusin y/o parasitismo. Por ejemplo, la Corte
de Apelaciones de Pars1102 calific como constitutiva de
competencia desleal y como falta generadora de responsabilidad
civil, la utilizacin de la famosa marca de automviles Pontiac
para comercializar refrigeradores. Se consider que tal uso
generaba confusin sobre el origen de los productos, al tiempo
que debilitaba el carcter distintivo y el poder de atraccin de la
marca.
1101
La novena edicin registra 45 clases.
1102
Pars, 8 de diciembre de 1962, cit. por Jean-Jacques BURST: Concurrence dloyale et

parasitisme. Dalloz, Pars, 1993, p. 107
797
El principio de especialidad marcaria ha evolucionado, para

permitir la coexistencia de marcas similares a lo interno de la
misma clase internacional, siempre y cuando no medie confusin
entre los productos.
El principio de territorialidad:
De conformidad con el principio de territorialidad, el registro
de una marca queda limitado al pas que lo concedi. Por
consiguiente, la inscripcin de una marca en el pas de origen o
en otros territorios no garantiza que la marca ser inscrita en
Costa Rica.
Es necesario inscribir la marca?
No hay impedimento legal alguno para que comercialicen
bienes y servicios bajo marcas no inscritas. Dispone, en tal
sentido, el artculo 4 in fine de la Ley 7978:
El empleo y registro de marcas para comercializar productos o servicios es
facultativo.
El uso comercial de una marca no inscrita es un hecho

jurdico-relevante, en los siguientes sentidos: 1. El uso comercial
de la marca no inscrita, por un perodo igual o superior a tres
meses, le confiere al usuario un derecho preferente para
solicitar el registro de la marca; 2. Si la marca no inscrita se
vuelve famosa, al punto de convertirse en una marca notoria1103,
el titular puede requerir la cancelacin de otras marcas inscritas
idnticas o similares; y 3. Un signo genrico puede adquirir
distintividad sobrevenida (o significado secundario), lo cual
puede abrir el camino hacia su registro como marca.
1103
Ver infra el concepto jurdico de marca notoria.
798
La pregunta no es tanto si es necesario inscribir la marca,

como si es conveniente hacerlo. Y aqu la respuesta es
afirmativa. Salvado el excepcional caso de la marca notoria, que
merece amparo legal aun cuando no est inscrita, el sistema
legal de proteccin de marcas de comercio, est diseado para la
proteccin de las marcas inscritas.
Puede afirmarse, por
consiguiente, que el derecho de propiedad intelectual sobre la
marca, como derecho exclusivo y privativo surge a partir de la
inscripcin de la marca.
La siguiente pregunta es: A dnde debe inscribirse la
marca? El principio general es que, si se trata de una marca
internacional, la inscripcin debe realizarse en cada uno de los
Estados donde se comercialicen los bienes y servicios (en virtud
del principio de territorialidad). Segn veremos, la presentacin
de una solicitud de inscripcin de una marca en un Estado
extranjero le otorga al solicitante un derecho de prioridad para
solicitar la misma inscripcin en otros Estados suscriptores del
Convenio de Pars para la Proteccin de la Propiedad Industrial,
lo cual no garantiza el resultado favorable. El punto a tener claro
es que la inscripcin en un Estado determinado no implica,
automticamente, la proteccin universal. Se pregunta: Qu
sucede si, al llegar a un pas a pretender inscribir una marca, sta
ya se encuentra previamente inscrita por otro sujeto? En tal
caso, la ley ofrece algunos remedios: Si la marca extranjera tiene
los atributos de una marca notoria, puede pedir la cancelacin
de la marca local. Si la marca local no se est utilizando, puede
pedirse la cancelacin por la causal de no-uso.
Distincin entre el derecho a la marca y el derecho a
inscribir la marca:
799
Es importante distinguir entre el derecho a inscribir una

marca, y derecho a la marca en cuanto derecho de propiedad
intelectual.
Como derecho de propiedad intelectual privativo, oponible
erga omnes, la marca nace con la inscripcin. Con la excepcin
de la marca notoria (ver infra), la proteccin especial que la ley
le confiere a las marcas1104, es exclusivo de las marcas inscritas.
Derecho a inscribir la marca:
En lo concerniente al derecho a inscribir la marca, rigen los
siguientes principios1105:
Derecho de prelacin del usuario trimestral de hecho:
El uso de facto- de una marca de comercio por tres meses
o ms, confiere al usuario un derecho preferente a solicitar la
inscripcin de la marca. Un hecho el uso comercial de un
signose convierte en un derecho. Pero, cabe preguntar: Cul
es el contenido de ese derecho? El contenido de ese derecho es
la facultad de pedir con preferencia sobre un no usuario, o
sobre un usuario ms reciente-- la inscripcin de la marca. Al
cabo del trimestre el sujeto no se hace dueo de marca (como
derecho de propiedad intelectual), sino que obtiene el primer
lugar en la fila, a los fines de requerir la inscripcin de la marca.
Ese derecho a inscribir la marca, que nace, jurdicamente, al
cumplirse un trimestre de uso comercial de la marca no inscrita,
no es, todava, un derecho de propiedad intelectual, sino un
derecho de prelacin para requerir la inscripcin de la marca de
1104
V.gr., ver los remedios de la Ley 8039 de Procedimientos de Observancia de Derechos de

1105
Ver los artculos 4 y 5 de la Ley 7978 de Marcas y Otros Signos Distintivos.
800
comercio. El tener el derecho de prelacin no garantiza que se

vaya a obtener la inscripcin de la marca. Para ello, deben
cumplirse los requisitos (cargas) de ley. Es claro, sin embargo
que el derecho de prelacin sita al sujeto en una situacin de
oportunidad seria de obtener el derecho privativo de propiedad
intelectual sobre la marca.
Derecho de prelacin del primer solicitante nacional:
Si la marca-no-inscrita no est en uso comercial, o si,
estndolo, no se ha cumplido el trimestre, rige el principio prior
tempore potior iure (primero en tiempo, primero en derecho),
segn la fecha de presentacin de la solicitud de inscripcin.
Derecho de prioridad del solicitante extranjero:
La presentacin de una solicitud de registro de marca en
otro Estado, otorga un derecho de prioridad para inscribir la
misma marca en el Registro costarricense. Este derecho surge de
la aplicacin del Convenio de Pars para la Proteccin de la
Propiedad Industrial, razn por la cual debe analizarse su
aplicabilidad en funcin de dicho tratado1106. El derecho de
prioridad caduca a los seis meses de presentada la solicitud en el
pas extranjero y es susceptible de transmisin mortis causa.
Derechos del titular de una marca notoria:
El titular de una marca notoria, inscrita o no, puede pedir al
Registro la no inscripcin o cancelacin de una marca inscrita.
Adems, el dueo de la marca notoria puede pedir,
1106
A tal efecto, debe tomarse en cuenta si la solicitud extranjera fue presentada ante un Estado
contratante del Convenio de Pars, o en otro pas que otorgue reciprocidad a los nacionales o residentes
en los Estados contratantes.
801
directamente1107, la proscripcin del uso de una marca inscrita

que sea la reproduccin, imitacin o traduccin de la marca
notoria.
En cuanto al concepto de marca notoria, el artculo 44 de la
Ley 7978 reenva a la definicin que de dicha nocin se hace en
la recomendacin conjunta No. 833, de setiembre de 1999, de la
OMPI y la Asamblea de la Unin de Pars.
Rgimen legal de las marcas notorias:

Las marcas notorias son signos que, por su empleo
reiterado, gozan de posicionamiento entre un grupo humano. El
posicionamiento implica: la conciencia de la marca, que ondea
desde una vaga resonancia hasta un pleno reconocimiento
general; el conocimiento sobre los productos o servicios
asociados a dicho signo; y la capacidad de atraccin, en relacin
con otras marcas. La notoriedad de una marca es susceptible de
medicin con instrumentos de Estadstica y otras Ciencias
sociales.
Alguna doctrina distingue las marcas notorias de las marcas
renombradas o famosas, las cuales, adems, gozan de prestigio y
provocan, en general, una reaccin positiva de aprobacin. En efecto, una
marca puede ser notoria y, sin embargo, producir reacciones negativas de
evitacin.
Artculo 44.- Proteccin de las marcas notoriamente conocidas (*)
1107
Ver el artculo 44 de la Ley 7978.
802
Las disposiciones del ttulo II sern aplicables, en lo procedente, a las

marcas notoriamente conocidas, bajo reserva de las disposiciones
especiales contenidas en este ttulo.
La presente Ley le reconoce al titular de una marca notoriamente
conocida, tal como se define este concepto en la recomendacin conjunta
No. 833, de setiembre de 1999, de la OMPI y la Asamblea de la Unin de
Pars, el derecho de evitar el aprovechamiento indebido de la notoriedad
de la marca, la disminucin de su fuerza distintiva o su valor, comercial o
publicitario, por parte de terceros que carezcan de derecho. De oficio o a
instancia del interesado, el Registro de la Propiedad Industrial podr
rechazar o cancelar el registro y prohibir el uso de una marca de fbrica o
de comercio, o bien, de una marca de servicio que constituya la
reproduccin, imitacin o traduccin de una marca notoriamente
conocida, registrada o no, y utilizada para bienes idnticos o similares, la
cual sea susceptible de crear confusin.(*)
El Registro de la Propiedad Industrial no registrar como marca los signos
iguales o semejantes a una marca notoriamente conocida, registrada o no,
para aplicarla a cualquier bien o servicio, cuando el uso de la marca por
parte del solicitante del registro, pueda crear confusin o riesgo de
asociacin con los bienes o servicios de la persona que emplea esa marca,
constituya un aprovechamiento injusto del prestigio de la marca o sugiera
una conexin con ella, y su uso pueda lesionar los intereses de esa
persona.(*)
Lo dispuesto en el tercer prrafo de este artculo no se aplicar cuando el
solicitante sea el titular de la marca notoriamente conocida.
Para los efectos de demostrar la notoriedad de la marca, podrn
emplearse todos los medios probatorios.
Nacimiento del derecho a la marca:

803
El derecho de propiedad intelectual sobre la marca nace

con su inscripcin en el registro del Estado respectivo. Es, por
consiguiente, el registro de la marca el hecho productor de
eficacia innovativa-constitutiva.
La nica excepcin a este
principio lo constituye la marca notoria, la cual es susceptible de
proteccin aun cuando no se encontrare inscrita (ver supra).
Alcance y contenido del derecho a la marca:
El artculo 25 de la Ley 7978 enuncia los derechos que
confiere el registro de la marca. En general, el titular tiene el
derecho privativo de explotacin econmica de la marca dentro
de la respectiva clase, que incluye las siguientes facultades
exclusivas:
Identificar con la marca los bienes y servicios, as como sus
aditamentos:
El titular de la marca tiene un derecho exclusivo a
identificar sus bienes y servicios con su marca.
Correlativamente, tiene derecho a impedir el uso comercial no
autorizado de la marca --o de signos similares-, para identificar
bienes y servicios iguales o parecidos a los registrados para la
marca. El derecho de identificacin se extiende a los envases,
envolturas y acondicionamientos de los productos y servicios.
Es importante tomar en cuenta que las marcas se inscriben
para una determinada clase de bienes o servicios, de acuerdo
con una clasificacin internacional. El derecho de propiedad
intelectual se circunscribe dentro del permetro de la clase de la
respectiva inscripcin (nada impide que una marca se inscriba,
simultneamente, en diversas clases). Esto es lo que se conoce
como principio de especialidad.
804
La utilizacin no autorizada de la marca, fuera del mbito

de proteccin definido por la clase, puede dar pie a otro tipo de
remedios, ya no basados en derecho privativo de propiedad
intelectual, sino fundados en el derecho de la competencia
desleal y en el derecho comn de la responsabilidad civil
extracontractual.
Impedir la modificacin o supresin de las marcas, con fines
comerciales:
Una vez aplicada o colocada la marca sobre los productos o
servicios o sobre sus empaques y envases--, el titular puede
impedir la eliminacin o supresin de la marca, con fines
comerciales.
Ejemplos:
Colocada la marca de un producto sobre un lote de ropa, el

titular de la marca puede oponerse a que otro comerciante
elimine la marca, le ponga la suya y revenda la mercadera.
Una vez adherida la etiqueta con la marca sobre un envase de
refresco, el titular de la marca puede oponerse a que se elimine
la marca del envase a los fines de la comercializacin de otros
productos en el mismo recipiente.
Impedir la reutilizacin comercial de envases:

As como puede impedir la supresin con fines comerciales
de la marca puesta en un recipiente, el titular de la marca puede
oponerse a la reutilizacin de los envases a los fines de la
comercializacin otros productos.
Por ejemplo:
Si los cilindros de gas tienen troquelada una marca de comercio,
el titular de sta puede oponerse a que dicho cilindro sea
rellenado con gas por un competidor. Obsrvese cmo, a estos
805
fines, es irrelevante quin sea el propietario (en sentido civil) del

cilindro.
Las botellas de vidrio o de plstico que incorporan una marca
ajena no pueden ser reutilizadas comercialmente para la venta
de otros productos.
Los cartuchos de tinta que tienen grabada una marca en su
estructura, no pueden ser objeto de rellenado, con fines
comerciales.
Fabricar, comercializar y detentar envases y envolturas con

las marcas
Extincin de la marca:
NOMBRES COMERCIALES:
Diferencias entre las marcas de comercio y los nombres

comerciales:
Criterio de distincin
Bienes que distinguen:
Las marcas de
comercio
Bienes y servicios
Transmisibilidad:
Son transmisibles
como bienes
independientes
Plazo de proteccin
10 aos, renovables
por perodos iguales,
indefinidamente1108
1108
Los nombres
comerciales
Establecimientos
mercantiles
nicamente pueden
transmitirse junto con
el establecimiento
comercial
Duracin indefinida
(mientras subsista la
empresa o el
establecimiento que lo
806
emplea)
Es importante distinguir entre el nombre comercial y el

nombre de pila y apellido (o nombre civil de las personas
fsicas). El nombre comercial es un derecho de propiedad
intelectual; el nombre civil es un derecho de la personalidad1109.
A menudo, las personas fsicas utilizan su propio nombre o su
apellido para distinguir un establecimiento comercial (por
ejemplo, Felipes, Soda Tapia, Quirs y Compaa, Facio &
Caas). Si el nombre comercial llega a inscribirse como tal,
puede ser protegido, aun frente a otras personas fsicas cuyo
nombre de pila o apellido sea homnimo.
Por ejemplo, en el caso Soda Tapia vs. Corporacin Bruno1110se
discuti si la empresa demandada poda utilizar comercialmente el slogan
publicitario: Con la tradicin de ms de cien aos de las hermanas Bruno
Tapia. Si bien es cierto que el apellido es un derecho de la personalidad
que, como tal, es intrnseco a la persona, tambin lo es que el nombre civil
no puede ser utilizado comercialmente en el mismo mbito comercial
donde otro homnimo ha inscrito previamente un nombre comercial.
Tambin cabe distinguir entre el nombre comercial y la

denominacin o razn social de las personas jurdicas. La razn
o denominacin social es un signo de identificacin de la persona
jurdica, cuyo nico contenido es impedir la inscripcin de otras
razones sociales homnimas. La razn social no es un derecho de
propiedad intelectual. Por consiguiente, la persona jurdica no
podra impedir esgrimiendo como nica arma su razn social--,
1109
Ver los artculos 49 y siguientes del Cdigo Civil.
1110
21 de mayo de 2009 y Tribunal Segundo Civil, Seccin Primera, nmero 80 de las 10:20 horas del 28 de
marzo de 2008.
807
impedir que sujeto identifique su establecimiento comercial con

un nombre similar o idntico a la razn social. A tal fin, debera
haber inscrito, adems, el nombre comercial en el Registro
Pblico de la Propiedad Intelectual; o, en su caso, echar mano a
la doctrina de la competencia desleal parasitaria.
Ejemplo: En el caso Hard Rock Limited vs. Hard Rock Resort &
Casino1111, el Tribunal Primero Civil declar la deslealtad del uso de los
signos distintivos hard rock, por la empresa demandada. El tribunal
descart dos argumentos opuestos por la empresa accionada. En primer
lugar, la demandada se justific en la utilizacin de la denominacin social
Hard Rock Resort & Casino, como sociedad inscrita en el Registro
Mercantil. Respecto de este argumento, el Tribunal distingui las figuras
del nombre comercial y de la denominacin social. El tener inscrita
una denominacin social no autoriza su utilizacin como nombre
comercial, si ello implica la incursin en el territorio de proteccin de la
propiedad intelectual ajena. Indic el Tribunal:
el hecho de que el Registro de Personas, en su momento,

haya pasado por alto lo dispuesto en el artculo 291112 de cita, e
inscrito la sociedad Hard Rock Resort and Casino, S.A., como
persona jurdica, no elimina la "mala intencin", tampoco
evidencia buena fe de parte de la demandada, pues sta, al
amparo de ese error, procedi a utilizar la marca Hard Rock, esto
a pesar de estar debidamente inscrita en el Registro de Marcas
Nacional e Internacional como propiedad de la actora, y ser
notoriamente conocida, en los trminos de los artculos 44 y 45
1111
Tribunal Primero Civil, nmero 323-2C de las 7:50 horas del 15 de abril de 2011.
1112
El artculo 29 de la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos No. 7978 publicada el primero de
febrero de dos mil y su reforma dispone: "Una persona jurdica no podr constituirse ni inscribirse en un
registro pblico con una razn o denominacin social que incluya una marca registrada a nombre de un
tercero, cuando el uso de esa razn o denominacin pueda causar confusin, salvo que ese tercero d su
consentimiento escrito."
808
de la Ley de Marcas y otros Signos Distintivos, dado que la

misma se encuentra posicionada en el consumidor nacional y
extranjero, a cuyo mercado la demandada ofrece servicios
similares a los de la actora, esto mediante su pgina web
info@morgans-cove.com (). Pero en todo caso, este es un error
que el mismo Registro Pblico reconoci en la resolucin citada
anteriormente.
Por otra parte, la accionada adujo que no haba competencia
desleal, pues la actora no desarrollaba actividad mercantil en el territorio
costarricense. El Tribunal descart dicha tesis, pues ambas empresas
tenan presencia en la web:
Por ltimo, seala, que la actora, sin realizar actividad
comercial en Costa Rica que se pudiese ver afectada por el uso
del nombre de la sociedad de su representada, entabla este
proceso. Sobre este punto cabe sealar, que la actividad de la
actora y el consumidor, en este caso,nacional y extranjero, s se
ve afectado, por la confusin que genera, que una empresa,
utilizando la marca y nombre comercial de otra, ofrezca servicios
similares en la web, en los trminos que sanciona la Ley de
Promocin de la Competencia y Defensa Efectiva del
Consumidor, que recoge la regulacin del Derecho Internacional
sobre ese tema.
Tambin es preciso distinguir entre el nombre comercial y

el nombre de dominio de Internet (ver infra).
CAPTULO 53:
LA INFORMACIN NO DIVULGADA
El derecho sobre la informacin no divulgada, relacionada
con secretos industriales o comerciales (know-how), se tutela en
los siguientes cuerpos normativos:
809
La Ley de Informacin no Divulgada, nmero 7975 de 22

de diciembre de 1999.
El ADPIC, o Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos
de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio
(en ingls, el TRIPS), internalizado mediante Ley nmero
7475 de 20 de diciembre de 1994.
La Ley 8039 de Procedimientos de Observancia de los
Derechos de Propiedad Intelectual.
La ley ejemplifica el tipo de informacin que se puede
proteger: las caractersticas o finalidades de los productos y los
mtodos o procesos de produccin.
Requisitos de la informacin:
Para que se pueda proteger, la informacin debe reunir los
siguientes atributos:
Ser secreta: El titular debe haber adoptado las medidas
razonables para mantener la confidencialidad de la informacin.
No ser evidente: No puede tratarse de conocimientos
generales ni fcilmente accesibles (en su conjunto). La
informacin debe, por consiguiente, reunir elementos de
originalidad o experiencia acumulada. Ejemplos: Las recetas del
men de un restaurante gourmet; la mezcla de esencias de un
perfume; el procedimiento de fabricacin de un vehculo, etc.
Estar documentada: La informacin debe constar en un
documento o soporte fsico o electrnico.
Tener valor comercial por ser secreta: Debe haber una
conexin causal entre el carcter secreto de la informacin y su
valor comercial. Si el titular divulga sus secretos, la informacin
810
puede seguir teniendo valor comercial, pero ya no objeto de

tutela.
Estar bajo el control legal del sujeto: La ley protege a los
sujetos que hayan desarrollado la informacin valiosa por sus
propios medios, o que la hayan adquirido o estn utilizando por
un ttulo legtimo (por ejemplo, un contrato de franquicia).
Infracciones:
La ley protege la informacin no divulgada contra la
utilizacin o adquisicin por terceros, en forma contraria a los
usos honestos del comercio. Dentro de lo usos deshonestos del
comercio se incluyen:
El incumplimiento de contratos: Por ejemplo, un ex
franquiciado que, concluido el contrato de franquicia,
reproduce el mismo modelo negocial.
El abuso de confianza: Por ejemplo, un empleado que,
teniendo acceso a los secretos por razn de su trabajo,
vende o utiliza la informacin para instaurar un negocio
competidor.
La instigacin a la infraccin: Por ejemplo, una empresa
que contrata a un grupo de empleados de su competidor
con el fin de que stos develen el know-how de la otra
empresa.
La adquisicin culpable de informacin: Se adquiere la
informacin a pesar de tener motivos objetivos para
sospechar de la legitimidad de su procedencia. Por
ejemplo, la receta del Big-Mac.
Ingeniera inversa:
811
Qu ocurre si el sujeto descifra por sus propios medios,

mediante ingeniera inversa, la frmula qumica de un producto?
Podr utilizar la informacin? La respuesta es negativa, pues se
tratara de un modo de adquisicin de conocimientos sin el
consentimiento del titular.
Datos de
agroqumicos:
prueba
de
productos
farmacuticos
Para la aprobacin de nuevos productos farmacuticos o

agroqumicos, es preciso presentar, ante las autoridades
sanitarias, datos de prueba no divulgados.
Los datos de prueba testimonian toda la investigacin
cientfica que precede al lanzamiento de un nuevo producto al
mercado. En materia de medicamentos nuevos, los datos de
prueba incluyen las pruebas en animales y seres humanos, sanos
y enfermos, realizadas a lo largo del proceso de investigacin.
Los datos de prueba constituyen la evidencia cientfica de la
eficacia de un producto farmacolgico nuevo, y su proceso de
asimilacin y efectos en el organismo humano.
La presentacin de los datos de prueba constituye una
condicin para aprobar la comercializacin de productos
farmacuticos nuevos.
Este requisito es exigido por las
principales autoridades regulatorias a nivel mundial. En Costa
Rica, el Ministerio de Salud exige, como condicin para aprobar
la comercializacin de productos farmacuticos nuevos,
acreditar que se han presentado los datos de prueba ante
entidades regulatorias de primer orden, como la FDA (la
Administracin de Medicamentos y Alimentos de los Estados
Unidos de Amrica).
812
Los artculos 39 del ADPIC y 8 de la Ley de Informacin no

Divulgada, proscriben la divulgacin de los datos de prueba,
salvo por razones de inters general (cuando el uso de tales
datos se requiera para proteger al pblico). Pero, en todo caso,
deben tomarse medidas para garantizarle al titular de la
informacin la proteccin contra el uso comercial desleal.
CAPTULO 54:
LAS OBTENCIONES VEGETALES
Las obtenciones vegetales son derechos de propiedad
intelectual sobre variedades vegetales nuevas.
Rgimen jurdico:
A nivel internacional, la piedra angular la constituye el
Convenio Internacional para la Proteccin de las Obtenciones
Vegetales (conocido como Convenio UPOV), suscrito en 1961 y
reformado en 1978 y 1991. Dicho convenio instituy un rgimen
sui generis de proteccin a los creadores de nuevas variedades
vegetales; el cual, en principio, es distinto del rgimen de las
patentes de invencin1113. En su versin original de 1961, el
Convenio UPOV proscriba la acumulacin de una patente y una
obtencin vegetal, respecto de una misma variedad vegetal. Sin
embargo, dicha prohibicin fue eliminada en la reforma de
19911114. En la actualidad, es factible inscribir una patente de
1113
V. COLLART DUTILLEUL, Camile: Voz Obtencin vegetal en: Diccionario Jurdico de la

Seguridad Alimentaria en el Mundo. Programa Lascaux. Bajo la direccin de Franois COLLART
DUTILLEUL. Coordinacin por Jean-Philippe BUGNICOURT. Edicin y direccin de la traduccin al
espaol por Hugo Alfonso MUOZ UREA, Inida, 2014, pp. 375-378.
1114
Si bien el sistema basado en el Convenio UPOV fue visto como una alternativa real al derecho
de patentes, la reforma de 1991 acerc en gran medida los dos regmenes (obtenciones vegetales y
patentes). En efecto, ambas herramientas de proteccin son casi tan exclusivas y monopolsticas la una
como la otra. COLLART DUTILLEUL, Camille, op.cit., p. 377.
813
invencin sobre los procesos genticos y tcnicas para crear una

variedad vegetal, pero no la variedad vegetal per se. El ADPIC,
por su parte, faculta a los Miembros para excluir de la
patentabilidad a las plantas y los animales excepto los
microorganismos, y los procedimientos esencialmente biolgicos
para la produccin de plantas o animales, que no sean
procedimientos no biolgicos o microbiolgicos 1115. La misma
disposicin precepta:
Sin embargo, los Miembros otorgarn proteccin a todas las
obtenciones vegetales mediante patentes, mediante un sistema
eficaz sui generis o mediante una combinacin de aqullas y
ste. Las disposiciones del presente apartado sern objeto de
examen cuatro aos despus de la entrada en vigor del Acuerdo
sobre la OMC.
Ese sistema eficaz sui generis claramente alude al

Convenio UPOV o a normativa interna inspirada en dicho
convenio. La Ley 6867 sobre Patentes de Invencin, Dibujos y
Modelos Industriales, en su ordinal 1.3, dispone:
Las obtenciones vegetales tendrn proteccin mediante una
ley especial.
El mismo artculo primero de la LPIDMI, en su inciso 4,

reproduce el ADPIC, al excluir de la patentabilidad:
c) Las plantas y los animales, excepto los microorganismos,
siempre y cuando no sean microorganismos tal y como se
encuentran en la naturaleza.
d) Los procedimientos esencialmente biolgicos para la
produccin de plantas o animales, que no sean los
procedimientos no biolgicos ni microbiolgicos.
1115
Artculo 3 (b) del ADPIC.
814
Interpretada dicha norma a contrario sensu, s son

patentables los procedimientos, las tcnicas y las secuencias
genticas que no calcen en el supuesto de hecho.
Mediante Ley nmero 8631 de 6 de marzo de 2008, se
promulg la Ley de Proteccin de la Obtenciones Vegetales, la
cual fue desarrollada por el Reglamento a la Ley de Proteccin de
las Obtenciones Vegetales1116.
Variedades vegetales susceptibles de proteccin:
Pueden ser objeto de proteccin las variedades vegetales
nuevas, distintas, homogneas y estables1117:
Novedad: La variedad vegetal debe ser desconocida1118. Se
pierde la novedad si el material de la variedad comprensivo,
segn la definicin del artculo 1, como el material de
reproduccin o de multiplicacin vegetativa, o el producto de la
cosecha, incluidas las plantas enteras o sus partesha sido
vendido o entregado por vas lcitas a terceros, por el obtentor o
sus sucesores para fines de explotacin comercial: En el territorio
nacional, ms de un ao antes de la fecha de la presentacin de
la solicitud; y en el extranjero, ms de cuatro aos antes. Si se
trata de rboles y vides, ms de seis aos antes de la
presentacin de la solicitud.
Distincin: La variedad vegetal debe ser distinguible de
cualquier otra variedad notoriamente conocida a la fecha la
solicitud1119. La nocin de variedad notoriamente conocida se
1116
Decreto Ejecutivo No. 35677-MAG, de 19 de noviembre de 2009.
1117
Artculos 12 a 17 de la LPOV.
1118
Art. 13 LPOV.
1119
Art. 14 LPOV.
815
encuentra definida en el artculo 4 de la LPOV, donde se

establecen los siguientes criterios: a) Estar inscrita o en proceso
de inscripcin como variedad protegida; b) Estar en una
coleccin de referencia o un banco de germoplasma; c) Haber
sido o estar en proceso de comercializacin; d) Haber sido
descrita con precisin en una publicacin nacional o
internacional; e) Se encuentre protegida por derechos
intelectuales comunitarios sui generis, inscritos o no, de
conformidad con los artculo 82 y 84 de la Ley de Biodiversidad.
Homogeneidad: La variedad debe ser uniforme en sus
caracteres pertinentes1120.
Estabilidad: La variedad es estable si sus caracteres se
mantienen inalterados entre las sucesivas generaciones1121.
Denominacin: La variedad debe ser denotada con una
denominacin nica que evite confusiones1122.
Objeto del derecho:

El certificado de obtencin vegetal (COV) confiere a su
titular el derecho de exclusiva sobre la variedad vegetal. Se
requiere la autorizacin del titular del derecho para 1123:
a) () la reproduccin o multiplicacin; produccin;
preparacin para esos fines; oferta en venta, venta o cualquier
1120
Art. 15 LPOV.
1121
Art. 16 LPOV.
1122
Art. 17 LPOV.
1123
Artculo 18 de la LPOV.
816
otra forma de comercializacin; exportacin o importacin; as

como posesin de la semilla de la variedad protegida, para
cualesquiera de los actos anteriores.
b) () los actos mencionados en el inciso a) de este artculo,
realizados respecto del producto de la cosecha, incluidas las
plantas enteras y partes de plantas, obtenido por utilizacin no
autorizada de la semilla de la variedad protegida, a menos que
el obtentor haya podido ejercer, razonablemente, su derecho en
relacin con dicha semilla.
La proteccin alcanza las variedades que no se distingan

claramente de la variedad protegida, las variedades derivadas
esencialmente de la variedad protegida y las variedades cuya
produccin requiera el empleo repetido de la variedad
protegida.
Agotamiento del derecho del obtentor:
El derecho del obtentor cesa con la introduccin al
comercio del material de la variedad protegida, aun cuando sta
se hubiere efectuado sin su asentimiento1124. El derecho, sin
embargo, subsiste: 1. Si la comercializacin se hizo con el fin de
destinar el material a una nueva produccin de semilla; 2. En la
hiptesis de exportacin a un pas que no proteja las variedades
vegetales en cuestin, siempre que sea viable la reproduccin o
multiplicacin de la variedad, salvo que se trate de una
exportacin de material destinado al consumo.
Excepciones al derecho de exclusiva:
Privilegio del agricultor:
1124
Art. 21 de la LPOV.
817
La LPOV, en su artculo 23, consagra el llamado privilegio

del agricultor, que consiste en el derecho del agricultor de
conservar parte de sus cosechas para utilizarla al ao
siguiente1125. Este privilegio est suprimido respecto de las
variedades de las especies frutcolas, ornamentales y forestales,
cuando se persigan fines comerciales1126.
Usos privados no comerciales:
El artculo 22 de la LPOV excepta el derecho de exclusiva
del obtentor, respecto de los actos realizados en el marco
privado con fines no comerciales ni de lucro.
Desarrollo, investigacin, docencia:
La misma disposicin excepta la utilizacin de las
variedades protegidas para fines docentes y experimentales, as
como para el desarrollo de nuevas variedades vegetales.
Licencias obligatorias:
El artculo 29 de la LPOV faculta la concesin de licencias
obligatorias, siempre que medie un inters pblico y una
remuneracin equitativa al derechohabiente.
Duracin del derecho del obtentor vegetal:
De conformidad con el artculo 19 de la LPOV, el derecho
del obtentor tiene una duracin de 20 aos, salvo para
variedades de especies perennes, como rboles y vias, caso en
1125
V. DUTILLEUL, Camille, op.cit. En el Derecho Comparado, el privilegio del agricultor ha sido

suprimido o sometido a estrictas regulaciones. Por ejemplo, en el Derecho francs dicho privilegio
estuvo proscrito hasta el 2011, cuando se admiti respecto de un nmero limitado de variedades.
1126
Art. 23 in fine LPOV.
818
el cual el plazo es de 25 aos. Dicho plazo corre a partir de la

fecha de la concesin del derecho al obtentor.
Nacimiento del derecho de obtencin vegetal:
La inscripcin en el Registro de Variedades Protegidas de la
OFINASE (Oficina Nacional de Semillas) le produce eficacia
innovativa constitutiva al derecho de obtencin vegetal. Sin
embargo, hay un perodo de proteccin provisional, que se
retrotrae a la fecha de la publicacin de la solicitud1127. Esta
proteccin provisional da derecho a reclamar una indemnizacin
de daos y perjuicios, la cual queda sujeta a la condicin
suspensiva de carcter legal, de que se conceda efectivamente el
certificado de obtencin vegetal.
Enajenacin y gravamen del derecho:
El derecho de obtencin vegetal es libremente transmisible,
tanto inter vivos como mortis causa. Asimismo, conforme al
Derecho positivo vigente, tanto el derecho de obtencin
vegetal1128, como las licencias para la explotacin del derecho1129
y sus derivados y atribuibles, pueden ser objeto de garantas
mobiliarias; las cuales, para su oponibilidad frente a terceros,
deben ser inscritas en el Sistema de Garantas Mobiliarias1130.
Condiciones para el mantenimiento del derecho:
1127
Art. 9 LPOV.
1128
Art. 39 de la Ley de Garantas Mobiliarias.
1129
Art. 5.7.a de la Ley de Garantas Mobiliarias.
1130
Cfr. los arts. 8 y 39 de la LGM. Esta ley contempla la coexistencia de dos sistemas de
publicidad registral: el registro especial de bienes y el Sistema de Garantas Mobiliarias.
819
El derecho de obtencin vegetal es una situacin jurdica de

poder-carga: Si quiere conservar su derecho, el titular tiene la
carga de cumplir ciertos requisitos establecidos en la ley 1131, a
saber: 1. Conservar, durante el perodo de proteccin el material
gentico correspondiente a la variedad protegida y, en su caso,
de sus componentes hereditarios; y 2. Pagar un canon anual a la
Ofinase.
Licencias contractuales:
El derecho de exclusiva se manifiesta en la facultad de
autorizar, mediante licencia, la explotacin de los derechos del
obtentor. Para la validez inter partes del contrato de licencia,
rige el principio general de la formalidad escrita1132. Para la
oponibilidad a terceros de la licencia se requiere la inscripcin en
el Registro de Variedades Protegidas1133. Sin embargo, para la
oponibilidad a terceros de la garanta mobiliaria sobre la licencia,
se requiere la incripcin en el Sistema de Garantas
Mobiliarias1134.
Licencias obligatorias:
La LPOV contempla la posible imposicin de licencias
obligatorias, cuando medien razones calificadas de inters
pblico1135, para que la variedad protegida sea explotada por
una entidad estatal o por un tercero autorizado por el Gobierno.
1131
Art. 24 LPOV.
1132

Intelectual.
1133
Art. 28 LPOV.
1134
Art. 39 de la Ley de Garantas Mobiliarias.
1135
Art. 29 LPOV.
820
El derechohabiente tiene derecho a ser notificado.

contempla que tenga derecho a ser indemnizado.
No se
CAPTULO 55:
LOS SISTEMAS DE TRAZADO DE CIRCUITOS INTEGRADOS
CAPTULO 56:
LOS NOMBRES DE DOMINIO
Un tema que ha encendido debates ante la OMPI
(Organizacin Mundial de Propiedad Intelectual), es el
concerniente a las controversias relativas a nombres de dominio:
Duplicacin de nombres, utilizacin de marcas ajenas, etc. Tanto
la organizacin internacional encargada de la asignacin de
nombres de dominio, la ICANN( Internet Corporation for
Assigned Names and Numbers , como la Academia Nacional de
Ciencias costarricense, el ente pblico no estatal1136 que
administra el dominio superior de Internet para Costa Rica,
tienen establecido procedimientos administrativos de resolucin
de controversias. Este procedimiento, denominado con las siglas
UDRP (Uniform Domain Name Resolution Process), es el
mecanismo ms expedito y eficiente para defender y reclamar
derechos sobre nombres de dominio. La controversia es resuelta
por expertos imparciales designados por un organismo externo,
entre ellos, la OMPI (Organizacin Mundial de la Propiedad
1136
Fundada por Decreto Ejecutivo 21358-MICIT y por Ley 7544 de Creacin de la Academia
Nacional de Ciencias.
821
Intelectual). Para que este procedimiento resulte exitoso, el

reclamante de demostrar:
Que el demandado tiene un nombre de dominio similar
o idntico a una marca de comercio respecto de la cual
el demandante tiene derechos de propiedad intelectual.
Que el demandado no tiene derechos o intereses
legtimos respecto del sitio de dominio.
Que el nombre de dominio del demandado ha sido
inscrito y est siendo utilizado de mala fe.
El nico remedio que se puede lograr a travs de este
mecanismo es la transferencia o la adjudicacin de nombres de
dominio. La indemnizacin de los daos y perjuicios debe
incoarse por va judicial.
CUARTA PARTE:
TEORA DEL NEGOCIO JURDICO
Introduccin:
La teora del negocio jurdico se ocupa de las
transformaciones jurdicas voluntariamente impulsadas. El
negocio jurdico se define como toda manifestacin de voluntad
dirigida a producir efectos jurdicos lcitos.
822
El concepto de negocio jurdico congloba actos jurdicos

muy diversos:
Negocios unilaterales: testamento, renuncia, despido,
endoso, oferta, etc.
Negocios bilaterales: matrimonio, divorcio, contratos,
acuerdos de donacin de rganos, acuerdos de
conciliacin de procesos penales, etc.
Negocios multilaterales: constitucin de asociaciones,
sindicatos, acuerdos de asambleas de socios, etc.
Negocios simples: la compraventa instantnea de
consumo, los contratos de transporte en taxi, etc.
Negocios complejos: Por ejemplo: la fusin de dos
bancos; o el acuerdo marco para el desarrollo de una
planta hidroelctrica.
El comn denominador de tan dismiles figuras es la creacin
libre y voluntaria de efectos jurdicos.
CAPTULO 57:
LA LIBERTAD NEGOCIAL Y SUS LIMITACIONES
La teora del negocio jurdico se erige sobre el principio de
autonoma de la voluntad, conforme al cual las personas gozan
de libertad para auto determinar su destino jurdico. En otras
pocas se hablaba de dogma de la autonoma de la voluntad,
aludiendo a una verdad incontrovertible. Hoy se habla de
principio de autonoma de la voluntad o de libertad negocial, con
lo cual se reconoce su alto rango sin desconocer sus limitaciones.
823
Y es que, si bien el negocio jurdico surge, en primera

instancia, de un impulso voluntario, no todos los efectos
generados por el negocio son, necesariamente, queridos por las
partes. La voluntad impulsa el negocio. Pero luego el negocio
desencadena su propio cuadro de efectos jurdicos, no siempre
vinculados directamente con la voluntad. Por ejemplo: La unin
familiar de hecho surge por un impulso voluntario de ambas
partes, sostenido a lo largo de un perodo. Una vez declarada
judicialmente la unin de hecho, surge una serie de efectos que
las partes quizs no tuvieron en mente, como las obligaciones
alimentarias, los efectos sucesorios ab intestato, etc.
La autonoma de la voluntad o libertad negocial tiene
asidero en el artculo 28, prrafo segundo, de la Constitucin
Poltica: Las acciones privadas que no daen la moral o el orden
pblico, o que no perjudiquen a tercero, estn fuera de la accin
de la ley.
La libertad negocial no es absoluta. La norma constitucional
pone como lmites la moral, el orden pblico y los derechos de
terceros. A nivel legal, las restricciones de orden moral a la
libertad contractual se plasman en figuras como el principio de
buena fe, la prohibicin del abuso del derecho y la exigencia de
causa justa. Adems, el orden pblico el inters generalse
hace valer mediante disposiciones imperativas y prohibitivas, las
cuales restringen la libertad negocial. Asimismo, la ley instituye
remedios para invalidar o, al menos, para los limitar los efectos
de ciertos actos perjudiciales a terceros. Por ejemplo, mediante
la accin pauliana o revocatoria1137, los acreedores pueden lograr
la declaratoria de ineficacia a su respecto de los actos de
disposicin efectuados por su deudor, dado el caso de que stos
1137
824
le causen dao y que, tratndose de actos de disposicin a ttulo

oneroso, ambas partes del negocio hayan tenido conciencia del
dao que estaban causando al acreedor del tradens.
La apariencia y la voluntad:
Hay ciertas hiptesis excepcionales, en las que la apariencia
de voluntad puede engendrar efectos jurdicos, aun cuando no
coincida con la voluntad genuina del sujeto. La atribucin de
efectos a tales estados aparentes suele apoyarse,
axiolgicamente, en la seguridad del trfico jurdico y en la
proteccin a los terceros de buena fe.
Por ejemplo, el artculo 820 del Cdigo de Comercio precepta que el
girador de un cheque asume la prdida si su firma ha sido falsificada en
una frmula de cheque recibida por l del banco y la falsificacin no es
visiblemente manifiesta1138.
La libertad negocial en materia de testamentos:

A diferencia de otros ordenamientos, donde la ley limita la
libertad de disposicin de ltima voluntad, la legislacin
costarricense es sumamente liberal. No existe, en Costa Rica,
como s en otros pases, la figura de la legtima, que es una
porcin de los bienes que, obligatoriamente, deben asignarse a
ciertos herederos. La libre testamentifactio --o posibilidad de
testar a favor de cualquiera-- encuentra, en nuestro pas, pocas
limitaciones, bsicamente aquellas establecidas a favor
1138
La nocin de visibilidad manifiesta de la falsedad de la firma es un concepto jurdico bastante

indeterminado. Usualmente las discusiones orbitan en torno a si el cajero deba haber detectado la
falsificacin de la firma. Se afirma que si bien el cajero no es un perito grafotcnico, tampoco ha de ser
un lego en la materia. Lo razonable es que, en proteccin de los intereses legtimos de sus clientes, los
bancos inviertan en la capacitacin de sus servidores en la deteccin de falsificaciones.
825
acreedores alimentarios y divisarios de gananciales.

sentido, precepta el artculo 595 del Cdigo Civil:
En tal
El testador podr disponer libremente de sus bienes, con tal de que

deje asegurados los alimentos de su hijo hasta la mayora de edad si
es menor y por toda la vida si el hijo tiene una discapacidad que le
impida valerse por s mismo; adems, deber asegurar la
manutencin de sus padres y la de su consorte, mientras la necesiten.
Si el testador omite cumplir con la obligacin de proveer alimentos, el
heredero slo recibir de los bienes lo que sobre, despus de dar al
alimentario, previa estimacin de peritos, una cantidad suficiente
para asegurar sus alimentos.
Si los hijos, los padres o el consorte poseen, al morir el testador,
bienes suficientes, el testador no estar obligado a dejarles
alimentos.
CAPTULO 58:
ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURDICO
Los elementos del negocio jurdico se clasifican en:
generales, naturales y accidentales.
Los elementos generales
--o esenciales--son los
componentes necesarios para la validez del acto:
consentimiento, capacidad jurdica y de actuar, objeto lcito y
posible, causa justa y las formalidades ad substantiam
requeridas por la ley.
Los elementos naturales son los ingredientes mnimos que
debe contener un determinado negocio, para merecer calificar
dentro de algn modelo legal o socialmente tpico (ej.,
826
compraventa, arrendamiento, depsito, distribucin comercial,

franquicia, etc.)1139.
Los
elementos
accidentales
son
estipulaciones
(condiciones, trminos, modos) que las partes insertan en un
contrato por su propia voluntad, sin que la ley lo exija, con el fin
de dosificar, programar o condicionar la generacin de ciertos
efectos jurdicos.
Elementos esenciales del negocio jurdico:
Los elementos de validez de un negocio son los requisitos
mnimos para el nacimiento de un acto a la vida jurdica. La
locucin nacimiento a la vida jurdica es una trilladsima
aunque siempre til-- metfora con la cual se alude a la
formacin, perfeccionamiento, concertacin o constitucin del
acto. Es importante considerar que el nacimiento a la vida
jurdica no implica, necesariamente, que el acto produzca o
deba producir todos sus efectos jurdicos de manera inmediata.
Algunos efectos ocurren ipso jure, desde el momento mismo de
la formacin del acto. Pero otros ocurren en forma diferida o se
van generando de modo paulatino. Otros actos, en cambio,
nunca llegan a generar los efectos anticipados, no obstante su
validez como negocios jurdicos.
Ejemplos:
1139
Expresamente nos apartamos de la nocin tradicional, que ve en los elementos naturales

las consecuencias del acto que tienen lugar por disposicin de la Ley en vista del silencio de los
interesados, STOLFI, Giuseppe, Teora del Negocio Jurdico, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1959, traduccin por Jaime Santos Briz, pp. 16-17. Esta definicin calza con lo preferimos
denotar como efectos naturales del negocio. Antes de estar en capacidad de integrar un contrato con
sus efectos naturales, es necesario previamente, agotar un paso lgico: la calificacin jurdica. Para
calificar es preciso conocer los distintos modelos negociales reducidos a su ms bsica expresin. Y un
modelo se construye a partir de elementos naturales, es decir, los rasgos caractersticos de un esquema
negocial.
827
Si alguien otorga un testamento, el testamento existe, como negocio

jurdico, desde la fecha del otorgamiento, siempre y cuando el acto rena
todos los requisitos de validez: consentimiento, formalidades, etc. Sin
embargo, el efecto principal del testamento, que es la transmisin de la
propiedad del causante, queda pendiente hasta tanto no se produzca la
condicin suspensiva de eficacia, que es el fallecimiento del de cujus.
Los contratos de distribucin comercial --distribucin mayorista, agencia,
franquicia, suministro-- producen efectos de manera progresiva.
Una venta bajo una condicin suspensiva que nunca llega a realizarse
nunca llega a producir el principal efecto anticipado, que era el traslado de
dominio al comprador.
Conviene, entonces, discernir las cuestiones de validez del

negocio de los aspectos de eficacia. No es lo mismo un contrato
nulo que un contrato incumplido. La invalidez --o nulidad-- es un
problema gentico. El incumplimiento, en cambio, presupone un
contrato vlido, que por algn motivo resulta ineficaz es decir,
no alcanza a producir todos los efectos jurdicos programados--.
Las instituciones jurdicas con las que se abordan los problemas
de validez son distintas de las con que se da tratamiento a los
problemas relacionados con la eficacia del negocio jurdico. El
operador debe situarse intelectualmente en uno u otro campo, y
no mezclar las figuras que pertenecen a cada mbito de anlisis.
El test de validez pasa por el anlisis de todos y cada uno
de los elementos esenciales del negocio1140. Entre stos, cabe
citar:
La capacidad jurdica y de actuar
La voluntad o consentimiento
1140
Por nuestra parte, hablamos de elementos o requisitos de validez. Otros autores hablan
de presupuestos, condiciones, etc. La nomenclatura es, a nuestro juicio, un asunto de preferencias.
Lo esencial es el acuerdo convencional sobre las caractersticas que debe tener un negocio vlido.
828
El objeto lcito y posible

La causa justa
Las formalidades o solemnidades de ley cuando sean
requeridas--.
Capacidad jurdica y de actuar:
La capacidad jurdica es la aptitud legal para ser reconocido
como sujeto de derecho. Lo primero que hay que preguntarse,
a los fines del examen de validez, es si el sujeto que aparece
como declarante existe ontolgica y jurdicamente--.
Ejemplos de falta de capacidad jurdica (o de inexistencia de un
sujeto de derecho):
En los casos de fraudes inmobiliarios registrales, caracterizados
por la inscripcin de documentos falsos, a menudo se insertan
nombres de personas inexistentes o ya fallecidas;
La existencia jurdica de las sociedades mercantiles principia
normalmente con la inscripcin en el respectivo registro. Antes
de ello, hay contrato de sociedad vinculante entre las partes--,
pero no persona jurdica.
Los fideicomisos no califican como sujetos de derecho, aunque
en el lenguaje comn, a menudo figuren como sujetos en
sentido gramaticalde una oracin. Se dice, por ejemplo: El
fideicomiso X compr un inmueble, El fideicomiso recibi un
prstamo. En realidad, el fideicomiso, como tal, mal podra
haber concertado una compraventa o recibido un prstamo,
pues los fideicomisos no son sujetos, sino patrimonios
autnomos. Y, en cuanto tal, pertenecen a alguien, al fiduciario
del fideicomiso. Para ser precisos, la oraciones arriba enunciadas
deberan reformularse as: El fiduciario del fideicomiso X
compr un inmueble y lo sum al patrimonio fideicometido; y
El fiduciario tom un prstamo con cargo al fideicomiso Z.
829
La capacidad de actuar es la posibilidad jurdica de

concertar negocios jurdicos en nombre propio o en nombre de
otro. La capacidad de actuar de la persona fsica se define y
condiciona: a) Por la edad: Antes de cumplir 15, la persona
carece de capacidad legal para obligarse. Entre los 15 y los 18
tiene capacidad relativa de actuar (expuesta a la anulabilidad),
salvo en materia de disposicin de los bienes obtenidos con sus
trabajo, respecto de los cuales goza de plena capacidad de
actuar1141. Puede tambin, el menor, concertar negocios en
nombre de otro actuando como su mandatario no judicial1142. b)
Por el estado de salud mental: Los actos del incapaz natural son
anulables (relativamente nulos), en tanto que los actos del
incapaz legalmente declarado en estado de insania, son
absolutamente nulos; c) Por el estado de solvencia econmica:
Los actos del insolvente o quebrado legalmente declarados son
nulos (absolutamente nulos); d) Por el estado civil: La persona
legalmente casada no puede contraer nuevas nupcias ni formar
unin legal de hecho.
La persona jurdica tiene capacidad de actuar a partir del
momento en que se adquiere la personalidad jurdica. El tipo de
actos y negocios jurdicos que puede realizar la persona jurdica
depende de la ley que la rige y de su pacto constitutivo.
Voluntad y consentimiento:
La voluntad negocial de una persona fsica es, en principio,
un estado mental interno. Tambin se configura una voluntad
1141
V. el art. 145 del Cdigo de Familia.
1142
830
negocial mediante la decisin de otra persona con facultades

representativas.
A pesar del sorprendente trabajo de las neuronas-espejo, lo
cierto es que nadie puede leer la mente del otro. Con todo, la
voluntad juega un rol protagnico en la teora del negocio
jurdico. En sentido jurdico, se acepta que las personas morales
que son ficciones legales sin sustrato orgnico--, tambin tienen
voluntad. La voluntad de la persona jurdica es una decisin
adoptada por otra persona (ej. su representante) u rgano (v.gr.,
la asamblea de accionistas), por los mecanismos convenidos en
el estatuto o instituidos en la ley. Por consiguiente, la voluntad
negocial de una sociedad annima se forma mediante una
decisin del sujeto con facultades representativas de la sociedad,
o mediante un acuerdo del rgano colectivo competente.
Manifestacin o declaracin de voluntad:
Para adquirir relevancia negocial, la voluntad de la parte
debe ser exteriorizada, es decirse, hacerse perceptible a los
dems.
La regla de base es el principio de libertad de formas: la
manifestacin de voluntad puede ser tanto expresa o tcita, y no
requiere ningn tipo de solemnidad. En materia de negocios
jurdicos bilaterales o multilaterales, dicha regla se conoce como
el principio consensual. El artculo 1008 del Cdigo Civil postula,
en materia de consentimiento contractual:
La manifestacin puede ser hecha de palabra, por escrito o por
hechos de que necesariamente se deduzca.
831
La manifestacin tcita ha de ser deducible a partir de

facta concludendia, es decir, de hechos palmarios1143.
Para la formacin de ciertos negocios, la ley exige una
manifestacin expresa --. As ocurre, por ejemplo, respecto de
los siguientes negocios o clusulas:
La renuncia a la herencia1144;
La constitucin de una fianza1145
La prohibicin de la ceder el arrendamiento civil o de la
posibilidad de subarrendar1146;
La autorizacin de cesin o subarriendo en los arrendamientos
de casas y locales, regidos por la LGAUS1147;
La dispensa del conflicto de inters en los contratos de venta
concertados entre mandante y mandatario1148.
La autorizacin al fiduciario para gravar los bienes
fideicometidos1149.
La autorizacin para la transferencia de datos personales1150.
Debe repararse en que manifestacin expresa no es lo

mismo que manifestacin formal. Una manifestacin puede ser
1143
V. PUGLIATTI, Salvatore, Introduccin al Derecho Civil, op.cit., p. 244.
1144
1145
1146
1147
1148
Art. 1263, prrafo primero del Cdigo Civil.
1149
1150
832
expresa sin necesidad de estar vertida en ningn tipo de molde

formal.
En ciertos casos excepcionales-- la ley establece formas,
rituales y solemnidades para la exteriorizacin de la voluntad.
Por ejemplo, en el testamento, en el matrimonio, en la donacin
de inmuebles, etc. Sin embargo, fuera de los casos en que la ley
exige, ex profeso, una formalidad determinada, en general rige el
principio de libertad de formas.
Usualmente, el silencio de la parte es irrelevante como
manifestacin de consentimiento.
Por ejemplo, no sera
vinculante para la contraparte una oferta que dijere: Le adjunto
la siguiente propuesta contractual. Si no recibo respuesta de su
parte en tres das, entender que fue aceptada.
Excepcionalmente, la ley le asigna al silencio un valor positivo,
como expresin de un consentimiento apto para la formacin de
un contrato. As ocurre en materia compraventa de cosas que se
acostumbran degustar, cuando los bienes ya se encuentran en
poder del comprador y ste guarda silencio por 24 horas1151. Por
otra parte, cuando las partes ya han tenido previamente una
vinculacin negocial de largo plazo, el silencio tambin puede ser
tenido como una manifestacin tcita de consentimiento. Por
ejemplo, en los contratos de arrendamiento de inmuebles, si tres
meses antes del vencimiento del plazo del contrato ninguna de
las partes ha comunicado a la contraparte su decisin de no
prorrogarlo, se sobreentiende que medi consentimiento de
ambas en la prrroga automtica (tambin llamada tcita
reconduccin) del contrato. Por lo dems, cabe observar que,
en principio son vlidas, en virtud del principio pacta sunt
servanda, las clusulas contractuales por las cuales las partes le
1151
V. el art. 453 in fine del Cdigo de Comercio.
833
asignen al silencio un determinado valor expresivo de una

voluntad contractual.
La oferta o propuesta contractual es un negocio jurdico
unilateral que, en ciertos casos, puede obligar al oferente1152. Si
la oferta es recepticia (dirigida a persona determinada) y
contiene plazo, el oferente queda por mandato de ley1153-obligado a mantener la propuesta, mientras no reciba la
respuesta del destinatario. Para que la oferta sea vinculante,
adems de los requisitos dichos, ha de ser comunicada al
destinatario. En contraste, el testamento es un negocio jurdico
unilateral revocable unilateralmente.
El testador no puede
renunciar al derecho de revocar el testamento 1154. Para producir
efectos jurdicos, el testamento debe hacerse ostensible
mediante el cumplimiento de formalidades ad substantiam, que
son vehculos estatuidos por la ley para la manifestacin de la
voluntad del otorgante.
Contradicciones entre la voluntad interna y la voluntad
declarada:
Dado el evento de una discordancia insalvable1155 entre la
voluntad interna y la voluntad declarada, se pregunta cul de las
1152
Para STOLFI la oferta contractual no es un negocio jurdico. V. op.cit., p. 10. Para nosotros s
lo es, tomando en cuenta, por un lado, que las ofertas recepticias con plazo generan, per se, un
importante efecto jurdico: la obligacin de origen legal-- de mantener la propuesta (art. 1013 del
Cdigo Civil); y que, por otro, que los efectos vinculantes de la oferta sin plazo solo pueden suprimirse
mediante otro negocio jurdico: la oportuna revocacin.
1153
1154
1155
Segn veremos infra el principio de conservacin del acto propugna por la realizacin de
esfuerzos interpretativos a fin de paliar los errores meramente materiales.
834
dos ha de prevalecer. La cuestin suele confrontar dos tesis

contrapuestas entre el ser y el parecer, entre la esencia y la
aparienciaque,
incluso,
han
quedado
cristalizadas
positivamente en los dos principales cdigos del Derecho
Privado:
Tesis voluntarista: Para algunos, ha de prevalecer la
voluntad interna sobre una declaracin viciada por el error, el
dolo o la coaccin. Si, como reza el artculo 1008 del Cdigo Civil,
el consentimiento debe ser libre y claramente manifestado,
una manifestacin que no rena tales atributos sera anulable,
por mediar un vicio del consentimiento. El Cdigo Civil reconoce
los vicios del consentimiento, y los instituye como
condicionantes de la anulabilidad de la declaracin. La tesis
voluntarista revela una opcin filosfica por la esencia por sobre
la apariencia, por la libertad del declarante por sobre la
seguridad del trfico jurdico. En el plano de intereses, la citada
tesis se inclina por la tutela del emisor de la declaracin de
voluntad.
Tesis declaracionista: Para otros, ha de predominar la
declaracin de voluntad que es lo nico tangible--, sobre una
escurridiza y voltil voluntad interna. Precepta, en tal sentido,
el artculo 411 del Cdigo de Comercio: las partes quedarn
obligadas de manera y en los trminos que aparezca que
quisieron obligarse. El Cdigo de Comercio, a diferencia del
Civil, carece de regulacin sobre los vicios del consentimiento.
La tesis declaracionista se inclina a favor de la tutela de los
intereses del receptor de la declaracin de voluntad. Se hace al
emisor responsable por su conducta negocial, antes que por su
voluntad negocial. sta la voluntadpasa a un segundo plano,
o, dicho de otro modo, vuelve al territorio interno, desconocido y
835
ajeno al estudio del Derecho, de las profundidades de la psique

humana.
Es de observar que la teora voluntarista no es del todo
condescendiente con un declarante que pretende librarse ex
post de sus compromisos, mediante la abusiva invocacin del
error. Para que el error sea jurdicamente relevante, ha de ser
excusable. El requisito de excusabilidad funge como un filtro al
oportunismo y al abuso. Quien invoque el error ha de estar
dispuesto a someterse un juicio de valor para determinar si
adopt todas las medidas razonables para evitar el estado
mental que ahora invoca haber padecido al momento de la
concertacin del negocio. Se suelen considerar inexcusables y,
por consiguiente, jurdicamente irrelevantes-- los errores
derivados de la propia negligencia del declarante, en atencin a
la mxima romana de non vigilantibus non curat praetor (el
pretor rectius, el Derechono protege a los incautos). Por
ejemplo:
A la persona que aduce haber firmado sin leer;
Al empresario que afirma que concert un contrato sin
comprenderlo, o bajo una presin legtima como la amenaza de
cobro judicial--;
A donador que, aduciendo fallas de memoria, sostiene haber
donado ms de la cuenta.
Problemas asociados al consentimiento:

Conviene distinguir entre: a) La
consentimiento; y b) El consentimiento viciado.
ausencia
de
Ausencia de consentimiento:
836
No hay consentimiento en las hiptesis de disenso,

simulacin y falsedad:
Se produce disenso, en los negocios jurdicos bilaterales, al
concurrir declaraciones de voluntad discordantes. Por ejemplo,
una parte manifiesta su deseo de comprar, en tanto que la otra
manifiesta su deseo de dar en alquiler: Ambas manifestaciones
de voluntad pueden ser autnticas y genuinas, pero entre s
coinciden. A priori, parecera inverosmil que pudiera mediar
semejante confusin. Sin embargo, en la prctica ocurre que una
de las partes da por sentado que se ha perfeccionado un
determinado negocio y la otra entiende algo muy diferente.
Por ejemplo, en el caso Univisin vs. Telesistema Nacional1156, la
parte actora pretendi se reconociera la existencia de un contrato de
cesin de la frecuencia del canal dos de televisin y sus accesorios. La
parte demandada por su parte, sostena que el contrato no fue de cesin
definitiva de la frecuencia, sino de concesin temporalde los derechos
de explotacin de dicha frecuencia.
Hay simulacin cuando dos o ms partes se ponen de

acuerdo en crear un estado ficticio de apariencia negocial. Por s
sola, la simulacin no es necesariamente ilcita. Cobra carcter
de ilicitud cuando se compromete el inters general (por
ejemplo, se simula el precio real de una transaccin econmica
con el fin de pagar menos impuestos), o el inters de terceros
(por ejemplo, se simula la venta de un bien para sustraerlo de la
persecucin de acreedores, o para frustrar el derecho del
cnyuge a los gananciales.
1156
febrero de 2005.
837
Hay falsedad cuando un falsario usurpa la identidad de la

parte. En principio, la falsedad documental nicamente puede
ser declarada por el juez penal. Los jueces de otras materias
pueden declarar la falsedad documental nicamente en tres
supuestos excepcionales: Que no aparezca el responsable de la
falsedad; que fallezca el falsario; o que prescriba la causa penal.
Las tres hiptesis de ausencia de consentimiento disenso,
simulacin y falsedaddan base a una declaratoria de nulidad
absoluta o, eventualmente de inexistencia1157 del negocio
jurdico.
Los vicios del consentimiento:
Hay consentimiento viciado en las hiptesis de dolo, error y
coaccin. Estas tres figuras dan pie a una accin, no de nulidad
absoluta ni de inexistencia, sino de nulidad relativa o
anulabilidad del negocio jurdico.
Estas tres figuras los vicios clsicos del consentimiento-comparten un requisito comn: Para que pueda anularse un
contrato por dolo, error o coaccin, el vicio debe ser esencial, es
decir, determinante del consentimiento, de tal suerte que, de
haber tenido conocimiento, la parte, de la verdad en el caso del
dolo y el error--, o de haber estado libre de presiones en el caso
de la coaccin--, del todo no hubiera contratado. Dicho de otro
modo: Para que el vicio del consentimiento sea apto para anular
el contrato, es preciso demostrar que medi una relacin de
causa-efecto entre el vicio y la decisin de contratar. A
contrario, si como producto de este anlisis, resulta que la parte
siempre hubiera concertado el negocio, pero bajo condiciones
1157
Ver infra, la diferencia entre la nulidad absoluta y la inexistencia.
838
ms favorables, se estara en presencia de un vicio incidental1158,

el cual no es apto para invalidar el negocio, pero s puede ofrecer
relevancia para la actuacin de otro tipo de remedios legales,
v.gr., la indemnizacin de daos y perjuicios, la actuacin de la
garanta redhibitoria (o de vicios ocultos), etc.
Para que un vicio del consentimiento merezca ser calificado
como determinante o esencial y, por consiguiente, apto para
sustentar una accin de anulacin, no necesariamente ha de
recaer sobre uno de los elementos esenciales del negocio: causa,
objeto, capacidad; sino tambin puede recaer sobre un elemento
de los llamados accidentales (condiciones, trminos,
estipulaciones modales), los cuales, en el caso concreto, pueden
revestir, para la parte, tal importancia, que resulten
determinantes de su consentimiento.
Ejemplo de vicio determinante: Una persona compra una casa bajo
la premisa de que la edificacin cumple los requerimientos constructivos
del Cdigo Ssmico. Al primer temblor, la casa se desploma (no as las
edificaciones circundantes). Es claro que, de haber tenido el conocimiento
de tal circunstancia al momento de contratar, muy probablemente la
parte compradora no hubiera consentido del todo. Se est por
consiguiente, en presencia de un vicio determinante del consentimiento.
Ejemplo de vicio incidental: Luego de haber adquirido un
apartamento, comienzan a hacerse evidentes ciertos defectos
constructivos menores (ej., las ventanas no calzan, los servicios sanitarios
no desaguan apropiadamente), algunos rectificables, otros quizs no, pero
que en su conjunto no impiden el aprovechamiento del inmueble. De
haber conocido los desperfectos por anticipado, es de suponer que la
parte siempre hubiera adquirido, pero bajo condiciones ms favorables
(ej., con un descuento sobre desperfectos irreparables, o reteniendo una
1158
Algunos autores o traductores utilizan el adjetivo accidental.
839
parte del precio para costear las reparaciones). En tal hiptesis, se estara
ante vicios incidentales, intiles como soporte de una accin de anulacin
del contrato, pero que s daran pie a otro tipo de remedios legales
tendientes a equilibrar el convenio (ej., garanta de vicios ocultos,
reparacin de daos y perjuicios, etc.).
Dolo:
El dolo, como vicio del consentimiento, consiste en las
estratagemas de las que se vale una parte para inducir a la otra a
contratar. El dolo civil, a diferencia del penal, es atpico y puede
ser imputado a una persona jurdica. Usualmente el dolo consiste
en una representacin falsa generada en la contraparte, por
accin o por omisin, aunque tambin puede haber dolo sin
error (ver infra). La persona que calla, debiendo hablar o que
no comparte cierta informacin sensible en su poder-, incurre en
reticencia dolosa. Para que exista dolo, no es necesario
constatar una puesta en escena, o un ardid elaborado: Basta
una simple mentira.
Dolo sin error: Si bien usualmente el dolo consiste en un
error creado por la parte, tambin puede haber dolo sin error,
cuando la parte in malis se vale de otro tipo de estratagemas
para manipular a su contraparte. Por ejemplo, el sujeto que se
vale de discursos religiosos o que crea ciertos vnculos afectivos
interesados, todo con el fin de inducir a la contraparte a donar o
testar a su favor.
Como vicio del consentimiento, el dolo siempre ha de
provenir de la contraparte. Cuando el dolo procede de un
tercero, puede que se est en presencia de un error.
Error:
840
El error es una falsa concepcin de la realidad. Cuando es

esencial, es decir, determinante del consentimiento y, adems,
excusable, puede dar pie a la anulacin del contrato. La
excusabilidad es una exigencia especfica de la figura del error--,
en cuanto vicio del consentimiento--: Para que una persona
pueda alegar que concert un negocio por error, debe poder
probar que actu diligentemente y que error no fue
consecuencia de su propia culpa. Ejemplo: Si un desarrollador
profesional adquiere una finca con el propsito de llevar a cabo
en ella un proyecto urbanstico, se espera que, de manera
profesional y diligente, investigue cuidadosamente la viabilidad
fctica y jurdica de su proyecto. Si se diere el caso de que el
desarrollador adquiere la finca bajo la errnea conviccin de su
proyecto es factible, lo cual se desmiente por la existencia de
una naciente de agua cuyo permetro de proteccin ambiental
impide el desarrollo de obras urbansticas, muy posiblemente
este error sera considerado por el juez como inexcusable
dadas la experticia y el conocimiento tcnico que se esperan de
un desarrollador de proyectos inmobiliarios--. En contraste, si un
ciudadano comn adquiere un lote bajo la falsa premisa de que
es jurdica y materialmente apto para construir, tal error podra
ser considerado como excusable, si se toma en cuenta que es
una persona formada en otras disciplinas. En otras palabras: La
ponderacin de excusabilidad o nodel error es un juicio
valorativo de culpa de la vctima.
No obstante lo dicho, si, a pesar de que el error fuere
inexcusable, se acredita el dolo de la contraparte, el negocio
siempre sera anulable. La figura del dolo, a diferencia del error,
no requiere la excusabilidad de la conducta de quien lo alega.
Retornando al ejemplo de la finca urbanstica: De llegarse a
determinar que el vendedor tena, en su poder, informacin
sobre la naciente de agua y sobre el impedimento que ello
841
representaba para el desarrollo urbanstico del inmueble, y que

dolosamente decidi no revelar esa informacin al desarrollador
(incurriendo as en reticencia), siempre podra invalidarse el
contrato por dolo, aun cuando el error calificare como
inexcusable.
Elenco de errores jurdicamente relevantes:
Error-vicio, error obstativo y error material:
El error-vicio --tambin denominado error-motivoes la
falsa preconcepcin que incide en la adopcin de una
desacertada decisin negocial. Cronolgicamente, ocurre antes
de decidirse a contratar, e influye negativamente en el proceso
de formacin del consentimiento. Por ejemplo, se asume,
incorrectamente, que la obra de arte es un original, cuando en
realidad se trata de una copia (o viceversa).
El error obstativo tambin llamado error-en-ladeclaracinse comete despus de haber tomado una decisin
correcta: Al momento de expresar la voluntad, se dice lo que no
se quiere. Se trata de un problema grave de comunicacin, que
bien puede ser un lapsus lingu o el error de transcripcin de un
tercero (ej., el notario consigna un nmero incorrecto de
matrcula o de placas del lote o vehculo comprado). Conviene
no confundir el error obstativo, que es un error significativo en la
declaracin de voluntad, con el mero error material1159, el cual,
si bien envuelve una declaracin incorrecta, es fcilmente
1159
Cuando se utiliza la voz material en un contexto bilinge espaol/ingls, se debe precaver

la una posible confusin: En el lenguaje jurdico anglosajn, a material mistake es un error
fundamental, por ser determinante del consentimiento. En el nuestro, un error material es un error
corregible, que evidencia un error de escritura o de clculo, que no impide traslucir la verdadera
voluntad del emisor del mensaje.
842
detectable a partir del contexto y que simplemente da pie a una

rectificacin. El error material se subsana echando mano a las
tcnicas de interpretacin del negocio jurdico 1160. El error
obstativo, en cambio, si no se corrige mediante un nuevo
negocio jurdico con consentimiento de todos los interesados,
entraa una nulidad absoluta o una inexistencia, segn el caso.
Los tres tipos de error aqu estudiados se distinguen en sus
efectos: El error-vicio o error-motivo da pie una nulidad relativa
(o anulabilidad). El error obstativo implica nulidad absoluta o
inexistencia. El error material solo permite su rectificacin.
Error in substantia: Se trata de un error-vicio sobre una
cualidad esencial del objeto del contrato. El error puede recaer
sobre distintos atributos de la cosa o de la prestacin. Veamos
algunos ejemplos de errores relativos a la cosa: sobre la
composicin material (se compra un brazalete de hojalata,
creyndolo de oro); sobre la autenticidad (se compran un par de
tenis con marca pirateada); sobre la condicin jurdica del bien
(se compra una finca con ttulo repetido, con lo cual el derecho
de propiedad deviene litigioso); etc.
Error in personam: Se trata de un error-vicio sobre la
identidad o sobre los atestados calificantes de la contraparte:
Por ejemplo, se contrae nupcias con un individuo que ostenta
una identidad usurpada a otra persona; se contrata a una
persona que en su hoja de vida suministr ttulos falsos.
Error in negotio: Se trata de un error vicio sobre la
estructuracin jurdico-econmica de un negocio. Se configura
1160
El principio de conservacin respalda este tipo de iniciativas. Ver infra, el captulo

concerniente a la interpretacin de los negocios jurdicos.
843
un error in negotio cuando se atribuyen a un tipo de negocio

efectos que l mismo no puede producir1161. Ejemplos:
Se toma un bien en arrendamiento a largo plazo, creyendo
adquirir un derecho la propiedad;
Se vende incondicionalmente un inmueble, creyendo conferir
una hipoteca para garantizar un prstamo.
Se otorga un poder especial para transferir un vehculo,
asumiendo que el poder, en s mismo, es el acto traslativo.
Se adquiere una accin preferente de una sociedad, creyendo
que ella confiere un derecho real de propiedad sobre ciertos
activos de la sociedad.
El error in negotio es un error de derecho. La alegacin de

este tipo de error suele afrontar escollos de dos rdenes: uno, el
principio ignorantia iuris non excusat: nadie puede alegar
ignorancia de la ley; otro, el principio de presuncin de
competencia profesional: nadie puede excusarse tras su propia
impericia en temas jurdicos, sobre todo en mbitos comerciales
y empresariales. Se asume que un empresario avezado, si tiene
dudas, se hace asesorar por un abogado. Sin embargo, ello no
obsta para que, en determinadas circunstancias, se pueda
configurar un error in negotio esencial y excusable, por ejemplo,
cuando la parte crea honestamente contar con asesora legal
objetiva, v.gr., un asesor comn a las partes que, en realidad,
suministra informacin jurdica deformada o sesgada a favor del
inters de una de ellas.
Elenco de errores jurdicamente irrelevantes:
jurdicamente irrelevantes:
Son
1161
SANTORO PASARELLI, Francesco: Doctrinas Generales del Derecho Civil. Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1964, p. 190. Traduccin y concordancias por A. Luna Serrano.
844
El error puro sobre el valor: Es el que recae sobre el precio

de mercado de un bien. Ejemplo: Se consiente en comprar el 100
una prenda que en otro establecimiento se vende a 50. Ahora
bien, si el error sobre el valor se origina en un error in substantia
(se compra en 100 una prenda que en realidad vale 5, por
tratarse de un producto fraudulento que incorpora marcas
falsas), el error sera muy relevante.
El error material: Este tipo de error, como vimos supra, es
irrelevante como vicio del consentimiento. Se trata de errores de
escritura, de clculo o de diccin que son fcilmente
identificables por el contexto. Los errores materiales son
transparentes: se puede ver tras de s la verdadera voluntad de
las partes. Este gnero de error tan slo da pie a su correccin.
Coaccin o amenaza:
El negocio jurdico concertado bajo presiones externas
ilegtimas sobre la libertad de elegir, puede ser invalidado. A
diferencia del dolo, no se requiere que el acto ilcito provenga de
la contraparte. Pero, al igual que el dolo y el error, es preciso
que el acto sea determinante del consentimiento. Adems, la
amenaza ha de ser real, grave e ilegtima.
Para valorar la gravedad de la amenaza y su incidencia en el
consentimiento, el artculo 1018 del Cdigo Civil ordena tomar
en cuenta la edad, sexo y condicin de quien la sufra1162. Cabe
observar, entonces que la ley manda realizar una valoracin in
concreto, desde el ngulo visual de la persona vctima de la
intimidacin, ponderando su particular circunstancia existencial.
1162
Obsrvese, de paso, el prejuicio implcito de vulnerabilidad de la mujer. Una de los ltimos

resabios de machismo en nuestro Cdigo Civil.
845
La amenaza ha de ser real al menos as debe representarse en

la psique del sujeto--. No obstante lo anterior, si la persona es
patolgicamente asustadiza o paranoica, e imagina
persecuciones inexistentes, el problema jurdico puede
analizarse en clave de incapacidad natural de actuar.
La
amenaza debe ser grave y tal gravedad ha de ser aprehensible
por el sujeto. Siempre queda la duda de qu hacer en presencia
de una amenaza figurada (ej., un revlver de juguete), que se le
representa al individuo como un peligro inminente. Finalmente,
la amenaza ha de ser ilegtima. No sera ilegtima, por ejemplo,
la amenaza de iniciar un cobro judicial, pues esto no es sino el
ejercicio de un derecho.
Objeto lcito y posible:
El objeto del negocio jurdico es la parte de la realidad
sobre la cual el negocio despliega sus efectos ms caractersticos.
Por ejemplo:
En el contrato de compraventa el objeto del contrato es la cosa
vendida; o, todava con mayor precisin, el derecho de
propiedad sobre la cosa vendida (es el derecho de propiedad el
fragmento de la realidad que resulta alcanzado por el acto: es
transferido a la esfera jurdica de otro sujeto, el comprador).
En el contrato de promesa de venta el objeto del contrato es la
conducta del promitente, quien se compromete a concertar un
contrato de venta de una cosa en caso de que el promisario
acepte la promesa. Ntese que el contrato de opcin de venta
no alcanza a tocar la cosa prometida, pero s hace nacer una
obligacin a cargo del promitente, as como un crdito
correlativo en el patrimonio del promisario.
En el contrato de trabajo el objeto del contrato es el conjunto de
prestaciones a cargo del trabajador.
En el matrimonio, el objeto del negocio es la formacin de una
unin familiar.
846
En el divorcio por mutuo consentimiento es la disolucin del un

vnculo familiar
En la conciliacin penal el objeto del negocio es la extincin de la
accin penal.
Etc.
Hay tres formas de enfocar el objeto de un negocio: a)

como cosa; b) como conducta; y c) como operacin unitaria.
El objeto del contrato como cosa:
La cosa objeto de un negocio jurdico puede ser material o
inmaterial (como lo son los derechos).
Para la validez del negocio relativo a una cosa, sta debe
reunir los siguientes atributos:
Existir (sea en el presente o en el futuro).
Ser posible fsica y jurdicamente (estar en el comercio).
Ser determinada o determinable.
El contrato relativo a una cosa que ya pereci al momento
de la formacin del negocio, por lo general es nulo por
inexistencia del objeto1163.
Muy comnmente, el objeto del contrato ya existe al
momento de la formacin del acto; pero no siempre es as.
Tambin son normales y comunes las negociaciones sobre cosas
futuras: Ej., la venta de un condominio en planos; la
comercializacin de futuros en los mercados organizados de
materias primas y productos (commodities); etc.
1163
Excepcionalmente, puede ser vlido, si ambas partes desconocen el paradero de la cosa y

aceptan el lea.
847
El objeto del negocio ha de ser posible tanto en el plano

fctico como en el jurdico. En el plano fctico, un negocio
originariamente imposible es absolutamente nulo. Por ejemplo:
un trabajador se obliga a laborar 24/7.
En el plano jurdico, la licitud se define por la inexistencia
de normas prohibitivas. Los romanos hablaban de bienes extra
commercium (bienes fuera del comercio). Cuando se habla de
que un bien est dentro o fuera del comercio, se habla de un
comercio jurdico, no un comercio en sentido econmico. Es
decir, que no haya ninguna norma prohibitiva transgredida.
Ciertos bienes estn excluidos del comercio, como los
bienes demaniales (propiedad estatal), los derechos de la
personalidad y las drogas prohibidas. Otros bienes estn sujetos
a restricciones.
Por ejemplo, la comercializacin de
medicamentos est sujeta restricciones regulatorias de inters
general.
Los rganos y materiales anatmicos humanos
nicamente pueden ser objeto de negocios gratuitos.
Puede que surjan, en ciertos casos, dudas sobre la validez
de actos marginales o accesorios a la negociacin de un objeto
extra commercium. Se extiende la invalidez? Por ejemplo: el
contrato de servicios profesionales y hospitalarios del mdico y
el hospital donde se ejecuta la venta de un rin; el contrato de
servicios profesionales del abogado a cargo de las adopciones de
nios con prestaciones onerosas a favor de los padres biolgicos;
la cesin de derechos futuros eventuales de concesin de un lote
en zona martimo terrestre; el contrato de comisin de venta
de jugadores de ftbol menores de edad.
Causa justa:
848
La causa justa es una explicacin razonable del negocio y

sus efectos. Es, ante todo, una respuesta plausible a preguntas
como el por qu, el para qu y el a-cuenta-de-qu del negocio y
de sus efectos.
Ciertas respuestas son arquetpicas. Para qu alguien
trabaja? Para recibir un salario. De all que algunas teoras
sobre la causa tiendan a estandarizar la causa del negocio segn
el tipo de contrato de que se trate. En otros casos, la respuesta
puede personalizarse. A cuenta de qu don Rodrigo le don un
vehculo Porsche a su asistente? En el caso de la donacin, la
causa estndar es el animus donandi, o intencin liberal,
consistente en el sano inters altruista del donador que elige
empobrecer su patrimonio para enriquecer el del donatario. En
tal caso, la investigacin detectivesca puede conducir a aspectos
que en principio son atinentes de la vida personal de las partes,
pero que pueden llegar a tener trascendencia jurdica. Por
ejemplo, de la relacin de los artculos 592 y 1401 del Cdigo
Civil se deriva la invalidez de las donaciones efectuadas a favor
del (la) amante del (la) cnyuge adltero(a) presuponiendo la
declaratoria judicial del adulterio y asumiendo que no se han
unido posteriormente en matrimonio--. Si resulta ser, de la
investigacin sobre la causa de la donacin, que don Rodrigo le
don el vehculo a su asistente a cambio de favores sexuales,
parece claro que la causa de la donacin se vera comprometida
y, con ello, la validez del negocio. Eventualmente, los herederos
de don Rodrigo podran accionar en va de nulidad contra el acto
de disposicin patrimonial, y recuperar el Porsche.
De lo anterior se sigue que la inquisicin sobre la existencia
y justicia de la causa de un negocio, se puede bifurcar tanto hacia
aspectos objetivos --la funcin econmico-social normal de un
849
negocio--, como hacia aspectos subjetivos jurdicamente

relevantes. En principio, la indagacin se ha de abstener de
injerir arbitrariamente en las razones privadas y personales que
una persona puede tener para concertar un determinado
negocio, salvo que dichas razones sean ilegtimas o impliquen la
desnaturalizacin del acto. Por ejemplo: Si una persona decide
contraer nupcias, esa es una decisin personalsima e individual,
respecto de la cual el Estado no tiene derecho a interferir. Sin
embargo, si el matrimonio se realiza no con el fin de constituir un
vnculo familiar, sino con el propsito de generar un status
migratorio o el de perpetuar una pensin de retiro, es claro que
se trata de un negocio sin causa justa1164. No siempre es fcil, a
nivel probatorio, acreditar la falta de causa, salvo en aquellos
casos evidentes de matrimonios entre perfectos desconocidos.
Los motivos y la causa:
En relacin con los aspectos subjetivos, es generalmente
aceptado que los motivos son jurdicamente irrelevantes.
Ciertamente, los motivos, o razones internas y personales que
pudiere tener alguien para concertar un determinado negocio,
son, en principio, indiferentes para el Derecho: Habitan en
lugares recnditos de la psique de la persona, all donde el
Derecho no incursiona (ni debe incursionar1165).
En ciertos casos, sin embargo, los motivos, una vez
exteriorizados, pueden llegar a fundirse en la causa, y, en tal
1164
En junio de 2013 los medios de comunicacin anunciaron que la Procuradura General de la

Repblica y el Registro Civil estaban demandando judicialmente la declaratoria de nulidad de 221
matrimonios de costarricenses con extranjeros, supuestamente concertados con fines migratorios y de
naturalizacin.
1165
La intimidad es un derecho humano. Ver, entre muchas, las sentencias de la Sala

Constitucional 1620-93 y 1026-94.
850
caso, dejar de ser meros motivos, para adquirir relevancia

jurdica en clave de validez o de eficacia. As ocurre, en los
contratos, cuando la parte expresa sus motivos y la contraparte
los acepta como condicin de validez1166 o como parte de su
dbito.
Ejemplos de causalizacin de los motivos:
Ejemplo #1:
Consideremos un caso en el que el motivo se integra a la causa, al haber
sido erigido, con el consentimiento de la contraparte en condicin de un
negocio. Anticipando su inminente nombramiento como embajador en
Costa Rica, un diplomtico extranjero decide pre-alquilar una casa en
Barrio Los Yoses. En principio, ese motivo interno y personal sera
irrelevante en lo concerniente a la validez del contrato de arrendamiento.
Sin embargo, en el precontrato de arrendamiento, se estipula claramente
que, en caso de que el nombramiento no se d antes del prximo 30 de
junio, el contrato queda sin efecto. En tal hiptesis, el motivo interno del
futuro inquilino se causaliz, es decir se integr al contrato bajo la forma
de una condicin a la vez suspensiva el inicio del arrendamiento qued
sujeto al nombramientoy resolutoria extincin del contrato qued
ligada a la eventualidad de que no se diera el nombramiento en un plazo
determinado. Ejemplo #2: Consideremos, ahora, un ejemplo en el que el
motivo de la parte se integra a la causa, como elemento del dbito de la
contraparte. Un desarrollador inmobiliario le ofrece, en planos, una
unidad condominal a un potencial cliente. El cliente manifiesta en comprar
el futuro apartamento, siempre y cuanto en el futuro reglamento del
condominio quedaran proscrita la tenencia de mascotas en el complejo
habitacional. El desarrollador se obliga a ttulo de obligacin de
resultado y le garantiza al futuro comprador a ttulo garanta
redhibitoria convencionalque en el futuro reglamento del condominio
dicha prohibicin quedar estipulada en piedra. Tiempo despus, al
prepararse el reglamento condominal, se omite una clusula de esta
naturaleza (el desarrollador para entonces ya ha vendido otros
condominios a varias familias con mascotas). En el ejemplo bajo estudio,
lo que fue un motivo del comprador qued incorporado a la causa del
1166
Ver infra, el concepto de condicin, la cual puede ser suspensiva y/o resolutoria.
851
contrato, bajo la forma de una obligacin de resultado y una garanta

redhibitoria convencional.
Hiptesis en los que los motivos se fusionan con la causa:

Para ciertos negocios especialmente delicados, el
ordenamiento es sumamente receloso en cuanto a la pureza de
los motivos o razones personales ntimas que pueden impulsar a
una persona a prestar su consentimiento negocial. Un ejemplo
emblemtico de relevancia jurdica de los motivos es el del
consentimiento para la donacin de rganos, al amparo de la Ley
9222 de Donacin y Trasplante de rganos y Tejidos Humanos.
En esta materia el legislador busca impedir la formacin de un
mercado de rganos. A tal fin proscribe las convenciones de
donacin de rganos en las que las partes no estn unidas por
lazos de sangre o por un vnculo emocional previo y evidente. La
donacin altruista entre desconocidos slo se permite cuando el
donante, movido por motivos puramente humanitarios 1167se
decide a entregar su rgano a cualquier persona enferma.
Motivos inmorales o contrarios a las buenas costumbres
En general los motivos inmorales o contrarios a las buenas
costumbres no invalidan el acto, a menos que dichos motivos se
fusionen a la causa o al objeto del negocio. As, por ejemplo, si
una persona casada arrienda un apartamento con el fin de
frecuentar clandestinamente a su amante, ese motivo no
invalidara el contrato. Ms compleja es la hiptesis del
arrendamiento de un local para el establecimiento de un centro
de lenocinio. El artculo 5 de la LGAUS estatuye:
1167
Artculo 3, prrafo segundo, inciso 3 de la LDTOTH.
852
El destino para el cual se arrienda un inmueble no puede ser

contrario a las leyes ni atentar contra la seguridad, la salud, el
bienestar o la tranquilidad pblicas.
Es nulo de pleno derecho el contrato o la estipulacin que
contravenga esta norma.
Si bien la prostitucin no est prohibida, si lo est el

proxenetismo1168. Si el destino del arrendamiento es que el
arrendatario pueda desarrollar tal actividad, el contrato sera
nulo de pleno derecho.
La causa adquisitiva y su influencia en los negocios
subsecuentes:
En virtud de los principios generales que gobiernan la
circulacin de los derechos (el nemo plus iuris y el resoluto iure
dantis), tanto la causa del negocio jurdico antecedente, como
sus posibles vicios, pueden ejercer una influencia significativa
sobre el negocio jurdico subsecuente. As, si un derecho fue
adquirido mediante donacin, esa causa adquisitiva podra
determinar la vulnerabilidad o exposicin de los derechos
derivados del donatario a las acciones cobratorias de los
acreedores del donador1169. Igualmente, si un derecho fue
adquirido de manera incausada, ese mismo vicio contaminar los
actos posteriores de disposicin. Consideremos los siguientes
ejemplos:
1168
Art. 169 del Cdigo Penal.
1169
Dispone el artculo 1402 del Cdigo Civil: Los bienes donados responden de las
obligaciones del donador, existentes al tiempo de la donacin, en cuanto no basten a cumplirlas
los bienes que se reserve o adquiera despus el donador.
853
Ejemplo #1: Sobre cmo la causa adquisitiva gratuita en el

antecedente puede influir en el negocio subsecuente. Primus le dona un
vehculo a Secundus. El vehculo se inscribe en Registro Pblico a nombre
de Secundus, hacindose constar dicha causa adquisitiva en el Registro.
Subsecuentemente, Secundus toma un prstamo de Tertius, e impone a
favor de ste una prenda de primer grado sobre el vehculo.
Posteriormente, ya constituida la prenda, un acreedor de Primus persigue
el vehculo en cuestin para pagarse un dbito quirografario que ste
tena con l desde antes de la donacin. Cmo se resuelve la tensin de
intereses entre el acreedor quirografario de Primus y el acreedor
pignoraticio de Secundus?
Para resolver el dilema, debe repararse en
que, en la fecha focal en que Tertius recibe el vehculo como garanta
prendaria, constaba en Registro la causa adquisitiva en cuya virtud el
vehculo ingres al patrimonio del constituyente de la garanta. En otras
palabras: Antes de recibir el vehculo en prenda, Tertius saba o deba
conocer muy bien que Secundus haba adquirido el vehculo por donacin
y que, por consiguiente, dicho vehculo continuaba respondiendo por las
obligaciones que el donador haya tenido al momento de la donacin. Ese
riesgo lo asumi Tertius. Por consiguiente, al acreedor de Primus bien
puede perseguir el vehculo en cuestin, con prioridad sobre la prenda.
Como puede apreciarse, la causa del negocio de donacin proyecta sus
efectos sobre un negocio subsecuente, la prenda constituida por el
donatario a favor de un tercero. Recordemos que las reglas sobre
publicidad registral protegen al tercero de buena fe contra las vicisitudes
extra registrales (art. 456 del Cdigo Civil), pero en este caso esto no
aplica, por cuanto ---como vimos en el ejemplo--, la causa adquisitiva era
explcita (estaba elevada a publicidad registral).
Ejemplo #2: Sobre cmo los vicios causales del antecedente se
proyectan sobre el subsecuente: X se apodera de un bien mediante un
negocio irregular, con causa ilcita, y luego lo revende: Usualmente la
ilicitud del antecedente habr de inocular el subsecuente (la reventa).
Conforme al derecho comn, los negocios jurdicos son

causales. Es causal el negocio cuya validez o eficacia puede
verse influenciada por sus antecedentes causales.
854
Excepcionalmente, en virtud de ciertos regmenes de ius

singulare, el subsecuente se puede abstraer en el sentido de
separar, desligarde su antecedente. En tales hiptesis, se dice
estar en presencia de un negocio abstracto. Es abstracto un
negocio que se desprende de su antecedente causal.
La forma del negocio jurdico:
Las formalidades del negocio se clasifican en cuatro
categoras: ad substantiam, ad probationem, de oponibilidad y
facultativas. nicamente las formalidades ad substantiam
cuando son requeridas por la ley-- son necesarias para la validez
del negocio. Las restantes ataen a la eficacia del acto, es decir a
su aptitud para producir efectos jurdicos.
Formalidades ad substantiam:
Las formalidades ad substantiam tambin llamadas ad
solemnitatem son ceremoniales exigidos por la ley para la
validez de ciertos negocios jurdicos. Se afirma que, para los
negocios formales, la solemnidad es parte de su esencia.
No todos los negocios requieren formalidades de este tipo.
De hecho, constituyen la excepcin a la regla. En el Derecho
moderno la regla de base es el principio de libertad de formas.
Empero, en ciertos casos la ley sigue exigiendo el ritualismo para
la conformacin de ciertos negocios jurdicos tpicos.
Por ejemplo, para la formacin de un testamento abierto1170, la ley
exige el otorgamiento ante un notario pblico y tres testigos, pero si el
1170
855
testador escribe el testamento de su puo y letra, bastan dos testigos y el

notario. Tambin puede otorgarse un testamento en documento privado,
ante cuatro testigos si el testado lo escribe y ante seis en caso contrario.
Adems, debe ser otorgado en acto continuo (con presencia de todas las
partes), debe indicar lugar, da, mes y ao de otorgamiento, debe ser ledo
ante los testigos por el mismo testador o, en su defecto, por la persona
que ste indique o por el notario, y debe ser firmado. La omisin de una
sola de estas formalidades es motivo de invalidez del testamento.
Entre los negocios jurdicos formales, podemos citar: la

donacin de inmuebles1171, la donacin de muebles sin que
medie tradicin, el matrimonio, el divorcio por mutuo
consentimiento, las capitulaciones matrimoniales, los poderes
civiles, el fideicomiso, el acuerdo arbitral, la transaccin, la
fianza, la clusula de intereses convencionales, etc.
Las formalidades ad substantiam cumplen dos funciones:
Por un lado, constituyen un freno a la impulsividad: Rodeado de
notario y de testigos, el testador puede tomar conciencia de la
gravedad de sus disposiciones. Frente al notario pblico el
donador puede pensar si realmente quiere empobrecer su
patrimonio para engrosar el del donatario. Y tambin pueden los
contrayentes o cnyuges reflexionar si realmente quieren formar
o disolver una familia. Por otra parte, las formalidades ad
substantiam sirven a la seguridad jurdica. Si la disposicin de
ltima voluntad no consta en un documento que cumpla las
formalidades de ley, de nada valen los dimes y diretes.
Formalidades ad probationem:
Las formalidades ad probationem son formas necesarias
para demostrar en juicio la existencia, el contenido o la fecha de
1171
856
un negocio jurdico. Hoy la mayora de las reglas sobre

formalidades ad probationem se encuentra en el Cdigo Procesal
Civil, bajo la forma de reglas de prueba tasada. Entre stas, se
encuentra la regla conforme a la cual no es posible probar con
testigos la existencia de convenciones de cierto valor 1172, salvo
que medie principio de prueba por escrito o se acredite la
imposibilidad para procurarse una prueba literal o la
desaparicin de sta en virtud de un caso fortuito. Tambin
integran este tipo de formalidades la regla segn la cual la
confesin tiene valor de plena prueba sobre los hechos
personales contrarios a los intereses del confesante1173, y la regla
segn la cual la fecha cierta de documentos privados no
comerciales es oponible a terceros a partir del primero de los
siguientes eventos: la muerte de uno de los firmantes, la
presentacin del documento ante una oficina pblica o la
presentacin del documento ante un notario a los fines de la
consignacin de una razn de fecha cierta.
Formalidades de oponibilidad a terceros:
Las formalidades de oponibilidad a terceros no son
necesarias para la validez del contrato entre las partes, pero s lo
son a los fines de su eficacia frente a terceros. Cumplida la
formalidad de oponibilidad, el negocio se transforma en un
hecho jurdico de cara a los terceros.
La inscripcin es la formalidad de oponibilidad por
excelencia, cuando existe un registro pblico o privado. En otros
1172
Ver el art. 351 del Cdigo Procesal Civil.
1173
Art. 338 del Cdigo Procesal Civil.
857
casos, como en la cesin de crditos, la oponibilidad se alcanza

mediante la notificacin al deudor cedido.
Registro privado de accionistas: El artculo 140 del Cdigo de
Comercio precepta: La sociedad considerar como socio al inscrito como
tal en los registros de accionistas. Por su parte, el artculo 688 del mismo
cuerpo de leyes dispone: Los ttulos nominativos son transmisible por
endoso nominativo e inscripcin en el registro del emisor. De lo anterior
se sigue que la oponibilidad de los negocios jurdicos sobre acciones de
sociedades annimas se alcanza, en relacin con terceros (incluida la
misma sociedad annima) a travs de la inscripcin en el registro privado
de accionistas.
Las formalidades facultativas:

Las
formalidades
facultativas
son
solemnidades
convencionalmente pactadas. Este tipo de formas no son
exigidas por la ley, sino que son pactadas por las partes,
normalmente para evitar confusiones o ambigedades.
Una de las funciones ms importantes de las formalidades
facultativas es la de evitar la modificacin tcita de un contrato.
Como hemos visto, puede ocurrir que, con su conducta en la fase
de ejecucin, las partes modifiquen el programa contractual
original. Para evitar la transformacin espontnea de un
contrato, las partes pueden pactar formalidades escritas, al
tiempo que se pre-asignan interpretaciones convencionales a
ciertas conductas. Tpicamente, se puede convenir,
facultativamente, que toda modificacin al contrato ha de
constar necesariamente por escrito.
Elementos naturales del negocio jurdico:
858
Los elementos naturales son los ingredientes mnimos que

debe contener un determinado negocio, para merecer calificar
dentro de algn modelo legal o socialmente tpico (ej.,
compraventa, arrendamiento, depsito, distribucin comercial,
franquicia, etc.).
Los elementos naturales permiten reducir un modelo
contractual a su mnima expresin. Para conocer los rasgos
bsicos de cada modelo contractual, debe realizarse un estudio
detallado, figura por figura1174.
Elementos accidentales del negocio jurdico:
Los elementos accidentales son componentes introducidos
a un negocio por voluntad de las partes con el propsito de
regular a su conveniencia la eficacia del contrato, sin que su
inclusin desnaturalice el respectivo modelo contractual, ni su
exclusin invalide el negocio.
El adjetivo accidental no implica que estos componentes
revistan importancia secundaria o marginal. Todo lo contrario.
Muy a menudo su insercin revista importancia decisiva, al
punto de determinar la prestacin del consentimiento. Por
ejemplo, puede que un distribuidor acepte comercializar un
producto si y slo si el proveedor le otorga crdito comercial (ej.,
1-2 meses) para realizar el pago de la mercadera. De otro modo,
a falta del trmino inicial rotativo, el negocio resultara inviable.
En sntesis: En las relaciones jurdicas especficas, los elementos
1174
Para un estudio de los elementos naturales de los principales contratos civiles y

comerciales, ver los materiales de nuestro curso Contratos Especiales, impartido a nivel de cuarto ao
en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica.
859
accidentales pueden ser percibidos, subjetivamente, como

esenciales.
Los elementos accidentales clsicos son: la condicin, el
trmino y el modo.
Condiciones:
Las condiciones son hiptesis fcticas aleatorias, de cuya
realizacin o verificacin se hace depender el inicio y/o la
cesacin de ciertos efectos jurdicos. Esta definicin incluye con
aspiracin correctiva- la concepcin tradicional de la condicin
como un hecho futuro e incierto del cual se hace depender la
eficacia de un negocio. Si bien las condiciones normalmente
anticipan eventos futuros, perfectamente puede haber un
negocio cuya eficacia queda sujeta a la verificacin de un hecho
desconocido que podra estar focalizado en el pasado.
Algunos negocios jurdicos no admiten condiciones. Son
negocios necesariamente incondicionales: el endoso traslativo
de dominio1175, el matrimonio1176, la adopcin1177, la aceptacin y
renuncia de la herencia1178. En contraste, el testamento admite
tanto condiciones suspensivas como resolutorias.
Condicin suspensiva:
1175
1176
1177
1178
860
Las condiciones se clasifican en suspensivas y resolutorias.

Una condicin suspensiva es una hiptesis fctica aleatoria, de
cuya realizacin o verificacin se hace depender el inicio de
ciertos efectos jurdicos. Por ejemplo: En el testamento, el
fallecimiento del testador es la condicin suspensiva del
nacimiento de derechos hereditarios. El testamento existe y es
vlido, desde su formacin. Sin embargo, la eficacia de la
generacin de derechos a favor de herederos y legatarios queda
pendiente hasta tanto no se produzca el fallecimiento del
testador. Incluso, estos efectos pueden postergarse si el
testamento contiene, a su vez condiciones suspensivas. En un
contrato de seguro, el acaecimiento del siniestro es la condicin
suspensiva de cuyo acaecimiento depende la eficacia de la
obligacin indemnizatoria a cargo del asegurador.
Los antiguos romanos acuaron la mxima pendente
conditione, nihil interim debetur: Mientras est pendiente la
condicin, nada se debe. Esto no debe ser tomado literalmente.
En realidad, s se debe, slo que bajo condicin suspensiva. Por
consiguiente, el deudor debe adoptar todas las medidas
razonables para poder cumplir, tan pronto sobrevenga el
cumplimiento de la condicin. En efecto, aun cuando la
condicin no se hubiere an verificado, el deudor bajo condicin
suspensiva debe ejecutar ciertas prestaciones preparatorias,
sobre todo si la realizacin de la condicin es inminente. Por
ejemplo: Si en un contrato de seguro se establece que los hijos
de los asegurados se incorporan automticamente al contrato
sin perodo de carencia, desde su nacimiento, parece claro que el
asegurador debe pre autorizar la prestacin de servicios mdicos
post natales.
Condicin resolutoria:
861
Una condicin resolutoria es un una hiptesis fctica

aleatoria, de cuya realizacin o verificacin se hace depender la
cesacin de ciertos efectos jurdicos o la extincin del contrato.
Hay condiciones resolutorias tanto de origen legal como
contractual. Por ejemplo, el artculo 1278, inciso (5) estatuye
que el contrato de mandato termina por muerte del mandante o
del mandatario. Asimismo, las partes pueden, en ejercicio de la
libertad contractual, estipular condiciones resolutorias a la
medida de sus necesidades. Por ejemplo, una persona que est
gestionando una beca de estudios al exterior, podra aceptar un
empleo sujeto a la condicin resolutoria del otorgamiento de la
beca.
El artculo 632 del Cdigo Civil regula la as-llamada
condicin resolutoria tcita de los contratos bilaterales o
sinalagmticos1179, por incumplimiento grave de la contraparte:
resolutoria por falta de cumplimiento. En este caso la parte que
ha cumplido puede exigir el cumplimiento del convenio o pedir
se resuelva con daos y perjuicios.
Una condicin puede reunir, simultneamente, los

atributos de suspensiva y resolutoria: Por ejemplo: En un
contrato de compraventa se acuerda posponer el traspaso del
inmueble hasta tanto no sea levantada una anotacin judicial,
1179
En nuestras Lecciones de Contratos, definimos as los contratos bilaterales: El contrato

bilateral tambin denominado sinalagmtico o de intercambio-- crea obligaciones recprocas, de
modo que cada parte es, a la vez, acreedora y deudora. Acreedora por ser deudora y deudora por ser
acreedora. Lo que distingue al contrato sinalagmtico es la posicin de interdependencia de las
contraprestaciones, cuya causa es recproca. En el plano econmico, plantea una relacin de
intercambio. La nocin de sinalagma evoca la imagen grfica de una balanza. Sin embargo, no
necesariamente debe mediar equivalencia econmica de las prestaciones. Ejemplos de contratos
sinalagmticos: Compraventa, permuta, cesin, arrendamiento, servicios profesionales, etc.
862
fijndose un plazo mximo de 3 meses para verificar el

acaecimiento de la condicin suspensiva, vencido el cual no
habindose realizado la condicin suspensiva-, se tendr por
resuelto automticamente el convenio.
Las condiciones puramente potestativas:
Son puramente potestativas las condiciones ligadas al
propio cumplimiento. El artculo 681 del Cdigo Civil sanciona
con nulidad dichas condiciones:
Es nula la condicin que hace depender la eficacia de la obligacin
nicamente de la mera voluntad del prometiente.
Decir: Cumplo la obligacinsi quiero, equivale a decir

no me obligo. Para su validez condicin debe ser, como se dijo
supra, una hiptesis aleatoria, que no depende de la voluntad o
capricho de una de las partes.
Aleatoriedad en la condicin resolutoria por falta de
cumplimiento. Se puede preguntar: Por qu, entonces, el
incumplimiento grave reviste el carcter de una condicin resolutoria
genrica en un contrato bilateral1180, si el cumplimiento o no de la
prestacin depende exclusivamente de la voluntad del deudor? Para
entender la aleatoriedad intrnseca en la condicin resolutoria tcita por
falta de cumplimiento, hay que situarse en la perspectiva de una de las
partes: Desde el ngulo visual de la parte, el cumplimiento, por la
contraparte, de una prestacin de ejecucin diferida, se representa bajo
un matiz aleatorio. La parte no puede anticipar, con certeza, cul ser la
conducta contractual de la contraparte. Y es este componente de
incertidumbre lo que cimenta la calificacin del incumplimiento grave de
la otra parte, como una condicin resolutoria. Ntese que, a la luz del
1180
Ex art. 692 del Cdigo Civil.
863
artculo 692 del Cdigo Civil, la condicin resolutoria no es el propio

incumplimiento, sino el incumplimiento de la contraparte. En efecto, para
solicitar la resolucin, la parte debe haber cumplido o haber incumplido
justificadamente. La condicin resolutoria tcita, en los contratos
sinalagmticos, equivale a decir: Me obligo, bajo la condicin resolutoria
de que el otro cumpla tambin, reservndome el derecho de optar entre la
resolucin del contrato o el cumplimiento forzoso. En contraste, sera
nula, en tanto puramente potestativa, la clusula contractual que dijere:
Me obligo, bajo la condicin resolutoria de que yo decida cumplir la
prestacin a mi cargo. Esta es, en el fondo, la razn por la cual al
incumplido no se le admite solicitar la resolucin del convenio: Ello
equivaldra a permitirle desobligarse sobre la base de una condicin
resolutoria puramente potestativa.
Distincin entre la condicin potestativa y la carga:

Conviene distinguir la condicin puramente potestativa de
la carga. En los contratos unilaterales, con frecuencia se hace
depender la eficacia de una obligacin propia del levantamiento
de una carga por la contraparte. Por ejemplo, en la promesa de
venta con reserva de dominio hasta el pago total del precio, el
promitente vendedor promete vender el bien, siempre y cuando
el promisario cumpla con la carga de pagar la totalidad del precio
en una fecha determinada. Bajo el esquema esbozado, el
promisario, o acreedor de la promesa de venta, no tiene la
obligacin de pagar el precio, sino la carga de hacerlo, es decir,
un deber jurdico en inters propio. El promitente no lo puede
obligar a pagar el precio, pues, en el ejemplo se est en
presencia de una promesa unilateral rectius, unidireccionalde
venta, donde hay un nico deudor (el promitente). En contraste,
sera puramente potestativa la promesa de venta sujeta a la
condicin de que el promitente, llegado el momento, quiera
vender. En sntesis: La promesa sujeta a la condicin suspensiva
y resolutoria del levantamiento de una carga por parte de otro,
es perfectamente vlida. En cambio, sera invlida la promesa
864
sujeta a la condicin puramente potestativa del cumplimiento

propio.
Las condiciones puramente potestativas en los testamentos son,
en realidad, cargas: El Cdigo Civil regula las condiciones puramente
potestativas en los testamentos1181. Se trata de comportamientos que el
heredero o legatario debe realizar --que pueden ser de hacer, de no hacer,
de dar o de no darcomo condicin para recibir y conservar una herencia
o legado. La ley reconoce la validez de principio de este tipo de
estipulaciones de ltima voluntad, razn por la que no deben ser
confundidas con las condiciones potestativas asociadas a obligaciones
civiles, las cuales, como vimos supra, son nulas. En realidad, a pesar de
que el Cdigo Civil, en su lenguaje arcaico, habla de condiciones
potestativas, este tipo de conductas condicionantes de una atribucin
mortis causa constituyen cargas, es decir, prestaciones de cuyo
cumplimiento depende la realizacin de un inters jurdico propio (en este
caso la eficacia de una adjudicacin testamentaria) y cuyo incumplimiento
no genera responsabilidad frente a terceros. A lo sumo, el heredero o
legatario incumplido debe restituir lo percibido con sus frutos1182.
Las condiciones imposibles:

Las condiciones
irrealizables.
imposibles
son
hiptesis
fcticas
A nivel de derecho comn, la condicin imposible invalida

la obligacin, si la prestacin es de hacer. En cambio, si la
condicin es de no-hacer, la obligacin es vlida. Precepta el
1181
1182
865
La obligacin contrada bajo una condicin imposible es nula, pero si

la condicin es de no hacer una cosa imposible, la obligacin es
vlida.
En los testamentos la condicin imposible no invalida el

negocio, salvo que resulte que la realizacin de dicha condicin
haya sido la causa impulsiva y determinante de la liberalidad,
caso en el cual la disposicin es nula. As, reza el artculo 615 in
fine del Cdigo Civil:
Las condiciones imposibles o ilcitas se tendrn por no escritas, y por pura y
simple la institucin a que afecten. Sin embargo, si se reconoce que la condicin
ha sido la causa impulsiva y determinante de la liberalidad, es nula toda la
disposicin.
Los trminos:
Los trminos son plazos de cuyo transcurso se hace
depender el inicio o la extincin de ciertos efectos jurdicos.
Los trminos determinan la fecha exigibilidad de la
obligacin y el punto de partida de la prescripcin negativa (el
dies a quo)1183.
Simtricamente, los trminos se clasifican en trminos
iniciales o finales.
Trminos iniciales:
Durante la pendencia de un trmino inicial, se postergan
algunos o todos los efectos de un contrato previamente
formado. Por ejemplo, en materia de contratos de seguros de
1183
866
salud, a menudo se insertan perodos de carencia1184, que son

trminos iniciales durante los cuales no rige la cobertura.
Tambin se fijan a trminos iniciales ciertas obligaciones a plazo.
Se dice, en el argot popular, que quien plazo tiene nada debe,
lo cual no es del todo exacto, pues el obligado ya debe, solo que
plazo. Aun cuando se deba a plazo, el deudor debe prepararse
para el cumplimiento. Si, antes de que venza el plazo, el deudor
se coloca en riesgo inminente de incumplimiento, puede que
pierda el beneficio del plazo, el cual puede vencer de forma
anticipada1185. As, por ejemplo, en las obligaciones de tracto
sucesivo (ej., el pago de las cuotas de un prstamo), la falta de
cumplimiento de una o ms cuotas le confiere al acreedor el
derecho potestativo de considerar vencido anticipadamente el
plazo y exigible la obligacin en su totalidad. Por otra parte, el
acreedor puede ejercer la accin pauliana o revocatoria, aunque
su crdito estuviere sujeto a condicin o a trmino1186.
Trminos finales:
Los trminos finales definen el plazo de vida de un negocio.
En principio, el plazo final vincula a ambas partes, salvo que: 1.
Convencionalmente se establezca la posibilidad de terminacin
prematura; o 2. Se trate de negocios como el depsito1187 y el
1184
Tpicamente: Los hijos de los asegurados se integran al contrato de seguros treinta das
despus del nacimiento. A travs de la tcnica del trmino inicial, el asegurador se asegura de no cubrir
el crtico primer mes de vida.
1185
1186
1187
Precepta el artculo 1352 del Cdigo Civil: El depositante puede pedir en cualquier tiempo
restitucin del depsito, aun cuando para ello se hubiere sealado trmino, pero el depositario slo
cuando hubiere justa causa puede devolverlo, sin instancia de parte, antes del trmino.
867
mandato1188, cuya naturaleza los haga propensos a la

terminacin unilateral anticipada. La revocabilidad del depsito
y del mandato se funda en su naturaleza de confianza.
Origen de los trminos:
Los trminos pueden tener origen contractual, legal o
judicial.
Ejemplos de negocios con trmino legal y judicial:
En materia contratos de arrendamiento de bienes inmuebles edificados, la
LGAUS establece, a favor del arrendatario cumplido, un plazo mnimo de
tres aos contados a partir del da de la entrega del bien1189.
La ley fija un plazo mximo de treinta aos, en materia de fideicomisos
onerosos a favor de personas jurdicas1190.
El plazo para el cumplimiento de la obligacin civil de dar o reemplazar
fiador lo determina el juez1191.
En materia de resiliacin de contratos con casas extranjeras, la Ley 6209 fija
un trmino inicial de diez meses de preaviso1192.
Conviene estudiar y distinguir las figuras del cumplimiento

anticipado y la decadencia del plazo.
Cumplimiento anticipado:
El cumplimiento anticipado es la posibilidad de que el
deudor cumpla voluntariamente su obligacin, antes del
1188
De conformidad con el artculo 1278 del Cdigo Civil, el mandato es revocable y renunciable.
1189
1190
Art. 661, inciso (c) del Cdigo de Comercio.
1191
1192
Art 5, inciso (f) de la Ley de Proteccin al Representante de Casas Extranjeras.
868
vencimiento del plazo final, es decir, antes de que la obligacin

devenga exigible. Ello es viable, en principio, a la luz del derecho
comn. En efecto, el artculo 776 del Cdigo Civil precepta: El
plazo se presume estipulado en favor del deudor, salvo que
resulte lo contrario de la convencin o de las circunstancias. Se
trata de una presuncin iuris tantum, que admite excepciones.
En materia de prstamos onerosos, se discute si el plazo se
pacta a favor del deudor o de ambas partes. De dicha discusin
deriva una importante consecuencia: Si el deudor puede, o no,
pagar anticipadamente un prstamo, sin tener que reconocer
intereses no devengados, es decir los intereses correspondientes
al resto del plazo contractual. En nuestra opinin, la regla
especial, en materia de prstamos onerosos, es que el plazo se
pacta en inters de ambas partes1193, salvo que se trate de
prstamos bancarios, donde, por ius singulare, se admite el pago
anticipado de principal junto con los intereses devengados a la
fecha del pago.
Decadencia del plazo:
La decadencia del plazo, o vencimiento anticipado (o
prdida del beneficio del plazo) es un derecho potestativo que la
ley le concede, exclusivamente, al acreedor, cuando sobrevienen
ciertas circunstancias, como el incumplimiento del pago de uno o
ms tractos, o el desmejoramiento de las garantas. El
decaimiento del plazo no es automtico, sino que constituye un
derecho potestativo y unilateral del acreedor. En efecto, bajo
tales hiptesis le compete al acreedor, de manera exclusiva, la
prerrogativa de elegir si da por vencido anticipadamente el plazo
de la obligacin, o no. Perfectamente podra ocurrir que le
1193
Confrontar los artculos 1152 del Cdigo Civil y 504 del Cdigo de Comercio.
869
convenga al acreedor apegarse al plazo pactado en la

convencin, por ejemplo, para realizar el rendimiento de la
inversin.
Contratos pactados por tiempo indefinido:
No todos los contratos tienen trmino final: Los contratos
acordados por trmino indefinido son susceptibles de resiliacin
(terminacin unilateral ad nutum)1194, siempre y cuando se
conceda un preaviso razonable, si es que la ley no estatuye el
plazo del preaviso (el preaviso es el trmino inicial del negocio
jurdico resiliacin).
Prrroga y extensin del plazo:

No deben confundirse los contratos pactados por trmino
indefinido en los que no hay plazo convencional ni legal--, con
los contratos de largo plazo en los que ni las partes ni la ley
establecen trmino final--. En los contratos con trmino final se
plantean los efectos de la extensin o la renovacin, cuando las
partes, al concluir el plazo original, mantienen tcitamente sus
relaciones contractuales. Se pregunta si debe entenderse que las
partes decidieron renovar el mismo contrato por un plazo igual al
original, o si decidieron extender el vnculo por tiempo
indefinido, convirtindolo en un contrato susceptible de
resiliacin. Para ello, debe hacerse un test en dos niveles: Primer
nivel: lo primero es interpretar e integrar el contrato. Interpretar
el contrato es discernir la intencin comn de las partes
1194
Ver infra, la definicin del concepto de resiliacin.
870
contratantes. Integrarlo es rellenar las lagunas de la lex

contractus, acudiendo a las restantes fuentes creadoras de
obligaciones contractuales: la ley, la equidad, los usos y la
naturaleza de la obligacin1195.
Ejemplo de integracin: el
artculo 71 de la LGAUS estatuye lo que se conoce como tcita
reconduccin, o prrroga automtica, del contrato de
arrendamiento de bienes inmuebles edificados, dado el supuesto
de que, tres meses antes de la expiracin del plazo contractual
original, el arrendador no hubiere notificado al arrendatario su
decisin de no prorrogar el contrato a su vencimiento. Segundo
nivel: A falta de acuerdo o de norma especfica, el contrato se
transforma en un contrato sin plazo, por tiempo indefinido y, por
consiguiente, susceptible de terminacin unilateral por va de
resiliacin.
Estipulaciones modales:
Las estipulaciones modales son proyecciones de la causa
subjetiva sobre el contenido preceptivo del negocio. La causa
subjetiva, o las razones personales determinantes que tuvo la
parte para concertar un negocio, pueden reflejarse en ciertos
preceptos.
Tradicionalmente, las estipulaciones modales se asocian a
las liberalidades (donaciones, testamentos). Por ejemplo, la
estipulacin perfectamente lcita1196segn la cual los bienes
donados no podrn ser perseguidos por acreedores del
donatario, refleja la intencin personal del donador de
asegurarle a su protegido un patrimonio mnimo. Tambin son
1195
Ver el art. 1023, prrafo primero del Cdigo Civil.
1196
Ver el art 984, inciso 7 del Cdigo Civil.
871
comunes las limitaciones al derecho de libre disposicin 1197: Por

ejemplo, el terreno donado solamente podr ser destinado a la
construccin de establecimientos educativos.
CAPTULO 59:
LA FORMACIN DEL NEGOCIO JURDICO
La nocin de formacin y sus sinnimos:
El concepto de formacin se refiere a las conductas de las
partes y los dems requisitos adicionales que han de convergir a
fin de que se pueda considerar nacido un negocio a la vida
jurdica.
En el lenguaje tcnico, se utilizan otros trminos como
sinnimos de formacin del negocio: concertacin,
perfeccionamiento, constitucin, conclusin. En la prctica
comercial y forense se utiliza, tambin, la voz cierre, derivada
de la expresin anglosajona closing.
Fase previa de negociacin:
A menudo, el negocio jurdico se forma luego de un
proceso de negociacin o tratativas. Es de inters estudiar el
valor jurdico de los actos que preceden a la formacin de un
negocio jurdico.
Disciplina legal de ciertos actos prenegociales:
1197
Las cuales no pueden superar los 10 aos, salvo que el donatario tenga menos de quince
aos. Ver el art. 282 del Cdigo Civil.
872
En ciertos casos el legislador interviene para atribuir o para

negar efectos jurdicos a ciertas conductas prenegociales. Por
ejemplo:
El artculo 10 del Cdigo de Familia priva de efecto vinculante a las
promesas matrimoniales (los esponsales).
Implcitamente, el artculo 109, inciso (c) del Cdigo de Familia priva
de cualquier efecto vinculante a las promesas de dar en adopcin.
La manifestacin de voluntad entrega y desprendimiento deber ser
efectuada ante la autoridad judicial, razn por la cual no tendra
ningn valor legal el compromiso previo asumido en tal sentido por
los progenitores.
El artculo 34 de la Ley 7472 le atribuye efecto vinculante a las
promesas dirigidas al pblico a travs de mensajes publicitarios.
El artculo 1010 del Cdigo Civil faculta a quien hace una oferta
contractual para retirarla mientras sta no haya sido aceptada por
la contraparte.
Contradictoriamente, el artculo 1013 del mismo cuerpo de leyes
constrie al proponente a mantener su propuesta, mientras no
reciba respuesta de la otra parte dentro de los trminos supletorios
establecidos en el artculo 1012.
Jurisprudencia vinculante sobre el valor de ciertos actos

prenegociales:
La Sala Constitucional ha postulado, con su fuerza
normativa, el principio de veracidad de la propaganda 1198, el
cual se basa en el derecho constitucional de los consumidores y
1198
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto nmero 5393-97: Se reconoce,

entre otros, que el principio de veracidad de la propaganda debe ser el de mayor trascendencia, en el
sentido de que debe respetarse la verdad del contenido del mensaje, evitando al mximo que se
desnaturalicen los hechos o se haga incurrir al interlocutor comercial en un error. Desde este punto de
vista, la veracidad funciona en una doble va para proteger la verdad del contenido publicitario y para
amparar sobre todo al consumidor, que como destinatario final -segn se ha dicho en los prrafos
anteriores- no puede ser sorprendido por una publicidad deformada.
873
usuarios a recibir informacin adecuada y veraz. Por su parte,

la Ley 7472 sanciona la publicidad engaosa.
Convenciones prenegociales:
Con frecuencia las partes conciertan negocios preparatorios
o anticipatorios de un negocio jurdico posterior. Tales acuerdos
reciben, en el argot forense, diversos nombres, por ejemplo:
Carta de intencin, promesa de [venta, arrendamiento, depsito,
etc.], precontrato, acuerdo preliminar, convenio marco, etc1199.
Respecto de este tipo de acuerdos prenegociales, no es posible
juzgar, a priori, sobre su fuerza obligatoria. En ciertos casos se
trata de meras anotaciones no vinculantes, simples ayudas-dememoria sobre algunos trminos y condiciones que
eventualmente las partes estaran dispuestas a aceptar, en caso
de que se llegare a un acuerdo pleno y definitivo. En otros, se
trata de verdaderos negocios con potencia obligatoria, como
ocurre respecto de los precontratos de promesa u opcin de
venta, u otras promesas de contratar. Para determinar el grado
de fuerza vinculante de las convenciones prenegociales, se debe
interpretar la voluntad de las partes.
El principio de transparencia:
Durante el perodo prenegocial, impera el principio de
transparencia, conforme al cual las partes deben revelarse
mutuamente aquellos datos que pueden influir en la decisin
negocial de la contraparte. Se habla de un deber de hablar
claramente. El principio de transparencia encuentra mltiples
1199
Espordicamente aparecen documentos pomposamente rotulados con el arcasmo Acuerdo

de Caballeros.
874
aplicaciones concretas, en distintos sectores del Derecho

Privado. Por ejemplo:
En la contratacin de servicios de salud, se postula la directriz
dentica del consentimiento informado, conforme a la cual el
paciente, de previo a tomar una decisin relativa a un tratamiento
o procedimiento mdico, tiene derecho a contar con informacin
til y suficiente relativa a los riesgos, beneficios y costos implcitos.
Esta directiva tiene una contrapartida, denominada principio de la
verdad tolerable, conforme a la cual la informacin le debe ser
brindada al paciente de manera humanitaria, si es del caso de
manera gradual, para que ste pueda echar mano de los recursos
emocionales que le permitirn asimilar y elaborar
psicolgicamente su realidad1200.
En los mbitos financiero y burstil, buena parte de los
instrumentos regulatorios sobre oferta pblica tienen por objetivo
asegurar la transparencia sobre las propuestas de inversiones. Los
prospectos de inversin deben contener informacin suficiente y
til para que el inversionista pueda adoptar sus propias decisiones.
En este plano se clasifican a los receptores de ofertas segn su
grado de aversin al riesgo y segn su conocimiento y experiencia
en el mbito. En un extremo del rango, se encuentra el
inversionista sofisticado, que cuenta, en su estructura organizativa,
con asesora y conocimiento especializado. En el otro extremo, se
encuentra el consumidor de servicios financieros, a quien se
provee una tutela especial en su condicin de contratante
presuntamente ms dbil.
En el mbito del comercio internacional, la restriccin de la
indemnizacin por incumplimiento a los daos previsibles al
momento de la formacin del contrato1201 tiene por finalidad
estimular la transparencia precontractual. Por ejemplo: Un
importador se propone adquirir una materia prima estimada en
1200
Por ejemplo, en el caso de los pacientes que, luego de un accidente, quedarn

permanentemente paralizados. Una revelacin brutal puede ser cruel.
1201
V. el art. 74 de la Convencin de la ONU sobre Contratos de Compraventa Internacional.
875
30, destinada a ser incorporada a una produccin de bienes

estimados en 300. Si la materia resulta defectuosa, los daos y
perjuicios que el importador podra sufrir sobrepasaran
significativamente los 300, adems de los costos de reclamos. El
vendedor tiene derecho a conocer, por anticipado, la relevancia
econmica del cumplimiento del pedido, sea para asumir el riesgo
cobrando un sobreprecio o tomando un seguro, o bien para
exonerarse mediante una clsulas de exclusin anticipada de
responsabilidad por daos consecuenciales. Si el comprador no es
suficientemente transparente, y se materializa el riesgo, su
reclamo queda limitado a los daos y perjuicios que el vendedor
pudo haber previsto razonablemente al momento de la formacin
del contrato.
La vulneracin del deber prenegocial de transparencia

puede producir diversos efectos jurdicos de Derecho Privado1202.
Si el negocio no se llega a perfeccionar, la parte afectada puede
reclamar, por va de responsabilidad civil extracontractual o
aquiliana, el resarcimiento del inters contractual negativo,
consistente en los daos y perjuicios que se hubieran evitado, de
no haberse involucrado en la negociacin fallida. Si el negocio se
llega a formar, la parte afectada puede reclamar el resarcimiento
de daos y perjuicios, transitando uno entre dos caminos.
Primero: Si la falta de transparencia influy de manera
determinante en el consentimiento contractual, la parte puede
optar entre: 1. Anular el contrato por dolo y reclamar la
indemnizacin del inters contractual negativo; y 2. Mantener
vivo el contrato y reclamar, por va de responsabilidad civil
contractual, el inters contractual positivo, consistente en los
beneficios que el contrato le habra deparado al afectado, de
haber mediado claridad. Segundo: Si la falta de transparencia no
fue determinante del consentimiento contractual, la parte
1202
Sobre los efectos penales, ver: CASTILLO, Francisco: El Delito de Estafa.
876
nicamente tiene la posibilidad de reclamar el inters

contractual positivo.
La responsabilidad civil derivada del incumplimiento de
deberes prenegociales se conoce como responsabilidad in
contrahendo.
Por qu es relevante precisar el momento exacto de la
formacin del negocio?
La determinacin del momento exacto en que se deba
considerar formado el negocio es relevante por diversas razones,
entre las cuales cabe considerar las siguientes:
A partir de all la manifestacin de consentimiento
deviene irrevocable.
El momento de formacin determina la ley aplicable.
Dependiendo del momento de formacin, se activan
algunas presunciones legales de invalidez o de ineficacia
del negocio.
El momento de formacin incide en la aplicacin de la
teora de los riesgos.
A partir de all la manifestacin de consentimiento deviene
irrevocable:
En general, a partir del momento de la formacin del
negocio las partes pierden la posibilidad de desdecirse, a fin de
evitar que el negocio surta sus efectos. En el mbito contractual,
se activa el principio pacta sunt servanda o de fuerza vinculante
del contrato.
877
Excepcionalmente, la ley admite que la parte, mediante una

nueva manifestacin de voluntad posterior que, en s misma
constituira
un
nuevo
negocio
jurdicorevoque,
unilateralmente, su anterior manifestacin de consentimiento
negocial.
As ocurre, por ejemplo:
En el ejercicio del derecho de retracto de consumo. De
conformidad con el artculo 40 de la Ley 7472, el consumidor
tiene derecho a retractarse de compra de bienes adquiridos a
domicilio, es decir, fuera del establecimiento del comerciante o
del proveedor. El ejercicio de este derecho est condicionado a
que: 1. Se realice oportunamente: el plazo de caducidad es de 8
das a partir del perfeccionamiento del negocio inicial; y 2. La
naturaleza del bien lo permita.
En el ejercicio del derecho de revocacin de los poderes; cuya
terminacin puede ser decidida por el mandante en cualquier
momento, ad nutum.
El momento de formacin determina la ley aplicable:

En general los negocios jurdicos se integran con la
legislacin vigente al momento de su formacin1203.
Por otra parte, la determinacin del momento de formacin
de negocio permite, en ciertos casos, investigar el lugar de su
formacin. Ello puede cobrar inters en aquellos casos en los
que, por haber componentes internacionales por ejemplo,
contratantes de diversas nacionalidades--, sea preciso aplicar
criterios de conflicto de leyes, como el locus regit actum1204.
1203
1204
Ver el artculo 1023, prrafo primero, del Cdigo Civil.

878
Dependiendo del momento de formacin, se activan

algunas presunciones legales de invalidez o de ineficacia del
negocio:
La validez o la eficacia de ciertos negocios pueden verse
comprometidas por la coyuntura histrica de su formacin. As
ocurre, en materia de concursos de acreedores, en relacin con
los actos de disposicin concertados por el fallido durante el
perodo de sospecha. Lo propio ocurre con los negocios jurdicos
concertados por la persona en estado de minoridad juvenil.
El momento de formacin incide en la aplicacin de la
teora de los riesgos:
La precisin del momento exacto de la formacin del
negocio cobra especial importancia en el mbito de los contratos
traslativos de dominio de cosas existentes y determinadas. En
este tipo de negocios, salvo que medien situaciones de
pendencia de eficacia, el perfeccionamiento del contrato implica
el traslado de la propiedad y de los riesgos al accipiens (al
adquirente). La teora de los riesgos consiste en un conjunto de
principios y reglas que disciplinan, cuando no hay pacto en
contrario, la atribucin de prdidas originadas en un hecho que
califique como caso fortuito o caso de fuerza mayor. En materia
de negocios traslativos de cosas existentes y determinadas, salvo
de medie acuerdo en contrario, el traslado de los riesgos
acontece, en el plano jurdico, conjuntamente con el traslado del
dominio, presuponiendo que la causa de los riesgos no
antecediere al negocio. Por ejemplo: A partir del momento del
perfeccionamiento de la compraventa, el comprador adquiere el
dominio sobre el bien, pero tambin asume los riesgos, aun
cuando la cosa no le hubiere sido entregada. Por consiguiente, si
la cosa perece por fuerza mayor por ejemplo, un hecho de la
879
Naturaleza, o un robo--, esa prdida la soporta el comprador,

quien no podra excusarse de cumplir con la obligacin de pagar
el precio.
Formacin del negocio jurdico, segn se trate de un
negocio consensual, real o formal:
En atencin a los requisitos para su formacin, los negocios
jurdicos se clasifican en: consensuales, reales y formales.
Para la formacin de un negocio jurdico consensual, basta
la manifestacin de consentimiento de las partes. La inmensa
mayora de los contratos son consensuales. La manifestacin de
consentimiento puede ser expresa es decir, comunicada por
medio de un lenguajeo tcita --es decir, expresada por medio
de conductas concluyentes1205, como, por ejemplo, el inicio de
ejecucin de un contrato. El silencio de la parte, por lo general,
es jurdicamente irrelevante como manifestacin de
consentimiento. Sin embargo, el silencio circunstanciado puede
en ciertos casos, ser tenido como una manifestacin de
consentimiento. Por ejemplo, si las partes ya han estado
previamente vinculadas por un contrato de larga duracin, el
silencio de las partes al aproximarse el vencimiento del plazo
puede ser tenido como una manifestacin de prrroga del
convenio.
As lo establece la LGAUS,
en materia de
1206
arrendamientos de inmuebles edificados .
1205
El artculo 1008 del Cdigo Civil establece que la manifestacin de consentimiento puede ser
hecha de palabra, por escrito o por hechos de que necesariamente se deduzca.
1206
Ver el artculo 71 de la LGAUS.
880
Para la formacin de un negocio jurdico real, es necesaria,

adems de la manifestacin de consentimiento, la entrega de
una cosa. As ocurre, por ejemplo, en el contrato de donativo
manual: Para la que la donacin de una cosa mueble corprea se
perfeccione, es necesario: 1. La concurrencia de voluntades de
donador y donatario: El primero quiere desprenderse de la
propiedad de una cosa para que sta ingrese al patrimonio del
donatario. El segundo acepta la liberalidad; y 2. La entrega
material de la cosa donada, sea al donatario, o bien a un tercero
designado por las partes.
Para la formacin de un negocio jurdico formal, se
requiere, adems de la manifestacin de consentimiento de las
partes, el cumplimiento de ciertas solemnidades exigidas por la
ley o previamente acordadas por las partes, como el
otorgamiento de una escritura pblica, o la suscripcin de un
documento privado. Por ejemplo, para la concertacin de un
matrimonio, no slo se requiere el otorgamiento de un
documento pblico, sino tambin que la manifestacin del
consentimiento se realice ante testigos.
Este tipo de
solemnidades necesarias para la validez de un negocio se
denominan formas ad substantiam, en las que la forma es parte
de la esencia del negocio.
CAPTULO 60:
LA INTERPRETACIN DEL NEGOCIO JURDICO
881
La interpretacin del negocio consiste en desentraar la

voluntad real de las partes. Si el negocio es bilateral, la
interpretacin consiste en discernir la intencin comn de las
partes.
Interpretacin e integracin:
Se puede distinguir la interpretacin de la integracin del
negocio. Mientras la interpretacin se dirige a determinar la
voluntad de la(s) parte(s), la integracin consiste en rellenar los
vacos o lagunas del programa contractual, acudiendo a otras
fuentes, como la ley, la equidad, los usos y la naturaleza del acto.
En cierta forma, esta distincin es un tanto artificial, pues el
silencio de la parte en un determinado aspecto puede ser
atribuido a la voluntad implcita de remitir a las fuentes
supletorias e integradoras. En todo caso, para efectos didcticos,
estudiaremos separadamente ambas figuras.
Alguna doctrina habla de interpretacin completiva del contrato1207,
para denotar la labor judicial/arbitral de llenado de lagunas contractuales
con base en lo que las partes hubieran razonablemente pactado, de haber
regulado el punto con lealtad y buena fe.
Interpretar es elegir:
Interpretar consiste en elegir uno entre dos o ms sentidos
posibles de una manifestacin de voluntad --con lo cual se
asume que hay cierto margen de ambigedad o anfibologa en la
exteriorizacin del consentimiento--. Cuando la voluntad de la(s)
parte(s) se encuentra expresada de manera impecablemente
unvoca, se dice que la interpretacin es innecesaria. In clarit,
1207
JALUZOT, Batrice: La donne foi dans les contrats. Dalloz, Pars, 2001, p. 437 y ss.
882
decan los romanos, non fit interpretatio: lo que est claro no

requiere interpretacin. Con todo, siempre se requerira una
mnima labor interpretativa, consistente en la constatacin del
sentido gramatical del enunciado lingstico, y el consecuente
descarte de una interpretacin alternativa.
Interpretacin y validez: el principio de conservacin del
negocio
La interpretacin presupone la validez del negocio jurdico.
Ms an, en cierto modo la labor interpretativa coadyuva a la
validacin del acto. En efecto, uno de los cnones generalmente
aceptados en materia interpretativa, prescribe lo siguiente: Si
entre dos posibles interpretaciones, una desemboca en la
nulidad del acto y otra conduce a su validacin, esta ltima debe
prevalecer. Esto es lo que se conoce como principio de
conservacin del acto. Supngase que en un contrato bilateral
las manifestaciones de ambas partes, atenindose a su
literalidad, resultan contradictorias, pero que atendiendo al
contexto, al espritu del acto, y a alguna otra precomprensin,
ambas declaraciones puedan conciliarse. En tal caso, antes que
inclinarse a invalidar el contrato por un posible disenso, habra
de preferirse la va interpretativa que permita la salvacin del
negocio.
Interpretacin del negocio e interpretacin de la ley
Existe cierto paralelismo entre los mtodos de
interpretacin de las leyes y los mtodos de interpretacin del
negocio. Entre stos, se incluyen: la interpretacin gramatical o
conforme a la literalidad del clausulado; la interpretacin
sistemtica --las clusulas de un negocio se elucidan unas con
otras--; la interpretacin teleolgica o conforme al espritu o
883
fines perseguidos por las partes y la causa del negocio;

interpretacin histrica o acorde a los antecedentes de las
relaciones entre las partes y el desenvolvimiento de la fase de
tratativas; interpretacin progresiva, o conforme a la conducta
desplegada por las partes durante la fase de ejecucin. Sin
embargo, no hay una absoluta simetra entre la labor
interpretativa de la ley y la interpretacin de un contrato. La
interpretacin de un contrato no siempre parte de un texto, sino
que pasa por la aprehensin de la psicologa y del valor expresivo
del comportamiento de las partes; el cual no siempre aparece
articulado en enunciados lingsticos, sino que se liga a actitudes,
silencios y presuposiciones.
Disposiciones legales fragmentarias sobre interpretacin:
A diferencia de otros ordenamientos, nuestros principales
cuerpos de Derecho privado carecen de sistematizacin en
materia de principios de interpretacin de los negocios jurdicos.
Se encuentran, s, algunas disposiciones fragmentarias. Por
ejemplo:
El artculo 453 del Cdigo de Comercio, en materia de
compraventas ad gustum, prescribe que el silencio del
destinatario de la oferta se de interpretar como un
asentimiento, en caso de que la cosa ya estuviere en su
poder:Si al celebrarse el contrato la cosa ya estuviere en poder
del comprador y ste no manifestare disconformidad dentro de
las veinticuatro horas, su silencio se interpretar como
aceptacin de calidad y cantidad.
En materia de sociedades civiles, el artculo 1233 del Cdigo Civil
seala bajo cules circunstancias debe interpretarse que un
socio contrata en nombre de la sociedad: No se entender que
el socio contrata a nombre de la sociedad, sino cuando lo
expresa en el contrato, o las circunstancias, lo manifiestan de un
884
modo inequvoco. En caso de duda, se entender que contrata a

su nombre particular.
El artculo 42 in fine de la Ley 7472 consagra, en materia de
interpretacin de condiciones generales de los contratos de
adhesin, el principio contra proferentem, conforme al cual las
clusulas oscuras de un contrato deben ser interpretadas a favor
de la parte no redact el texto. Dispone la norma:Las
condiciones generales ambiguas deben interpretarse en favor del
adherente.
A la luz del artculo 647 del Cdigo Civil, a partir de ciertos
hechos del deudor (v.gr., aceptar el pago parcial de intereses en
forma consecutiva) se ha de inferir el consentimiento en la
descarga de solidaridad.
Conforme al artculo 642 del Cdigo Civil, el perdn de deuda
efectuado a favor de un deudor solidario se interpreta como una
remisin general que beneficia a los dems codeudores, salvo
reserva de derechos.
El principio favor debitoris:

Un principio tradicional del Derecho civil es el favor
debitoris: En caso de duda, se prefiere la interpretacin ms
favorable al deudor, a quien se presume como la parte ms dbil
de la relacin jurdica. La ley contiene diversas disposicin que
se explican en el favor debitoris. Por ejemplo, la regla contenida
en el artculo 776 del Cdigo Civil, conforme a la cual el plazo se
presume estipulado a favor del deudor.
Esta presuncin suele romperse en los mbitos donde es la
parte acreedora la presuntamente ms dbil, como corre en las
garantas debidas por los comerciantes a los consumidores.
El principio de buena fe en la interpretacin:
885
El principio de buena fe juega un importante rol en la

interpretacin de los negocios jurdicos. Se parte de la base de
que las partes se interrelacionan con espritu cooperativo y
lealtad. Se asume que cada parte toma en consideracin las
expectativas generadas en la contraparte, y que el negocio, antes
que un instrumento de realizacin de intereses egostas, es un
mecanismo de coexistencia. Si bien ello no siempre es cierto, el
estndar de la buena fe permite elaborar un modelo de deberser, til para llenar lagunas y evaluar la conducta de las partes.
A la luz del principio de buena fe, se hacen ms patentes los
comportamientos oportunistas y fraudulentos.
Ejemplo: En un contrato unilateral en el que el promotor de un
concurso se obliga a premiar al ganador con una casa nueva o un viaje en
crucero por el Caribe, la interpretacin con arreglo a la buena fe valora la
expectativa generada en los concursantes en el sentido de que el ganador
puede elegir entre ambas opciones. Sera contrario a la buena fe que el
promotor, luego de haber logrado notoriedad con la atractiva promesa,
pretenda liberarse de su obligacin dando la prestacin menos onerosa,
invocando el derecho de eleccin del deudor en las obligaciones
alternativas. Si bien nadie puede alegar ignorancia de la ley, tambin es
cierto que la persona comn desconoce tales sutilezas del Derecho civil, y
simplemente entiende y asume que si participa en el concurso y gana,
tiene el derecho a elegir el premio que mejor le convenga.
Estipulaciones convencionales de interpretacin:

Las partes suelen establecer, en el propio negocio,
directivas convencionales de interpretacin. Se trata de
estipulaciones por las cuales dejan fijada, anticipadamente, la
interpretacin se ha de dar a una determinada conducta
contractual o ciertas locuciones de sentido variable. Estas
directivas a integran a la lex contractus y sobre sta se fundara
su carcter vinculante.
886
Por ejemplo, el comn el acuerdo de que la inercia pasiva y

la tolerancia transitoria de una parte, en cuanto al ejercicio o
reclamo de ciertos derechos contractuales, no habrn de ser
tenidas como una renuncia a un derecho, ni tampoco como la
dispensa tcita de una obligacin (lo que se conoce en ingls
como un waiver).
Es frecuente, tambin, hallar glosarios en el cuerpo de los
contratos, mediante los cuales las partes precisan el sentido que,
en sus relaciones, debe concederse a trminos y expresiones de
contenido indeterminado, como fuerza mayor, incumplimiento
esencial, dolo, etc.
Reglas especiales sobre interpretacin de testamentos:
En materia de consentimiento del testador, el Cdigo Civil,
reenva al derecho comn de obligaciones1208 (art. 579).
Adems, consagra varias disposiciones especiales sobre
interpretacin de la voluntad del causante.
Por ejemplo, en lo concerniente a causales de indignidad del
heredero1209, el artculo 524 del Cdigo Civil estatuye cmo debe
interpretarse el silencio del testador: Si el testador al tiempo de hacer el
testamento conoca la causa de indignidad, o si habindola sabido despus
no revoc la institucin pudiendo hacerlo, el heredero queda de hecho
rehabilitado para recibir la herencia. Se le asigna al silencio del testador
el valor de una manifestacin de perdn, siempre y cuando quede
demostrado que lleg a tener conocimiento de la causal de indignidad en
una poca en que an gozaba facultades suficientes para revocar el
testamento.
1208
1209
887
CAPTULO 61:
LA INTEGRACIN DEL NEGOCIO JURDICO
CAPTULO 62
LA TRANSFORMACIN DEL NEGOCIO JURDICO
Los negocios jurdicos pueden transformarse:
En forma voluntaria;
Por efecto de la ley;
Por orden del juez o rbitro;
Transformaciones voluntarias del negocio jurdico:
Las transformaciones voluntarias pueden ser: unilaterales,
unnimes o mayoritarias.
Transformacin por decisin unilateral:
Se puede transformar unilateralmente un negocio en los
siguientes casos: 1. Cuando se trata de un negocio unilateral
revocable ad nutum: quien puede lo ms, puede lo menos. Si
alguien tiene facultad de revocar un negocio unilateral, como
ocurre respecto de los testamentos y de ciertas propuestas
contractuales, tambin lo puede modificar a voluntad. 2.
Cuando, en virtud de un convenio previo, se ha conferido a
alguna de las partes el derecho facultativo de modificar un
contrato o de transformarlo por otro. Ejemplos:
En el contrato de promesa u opcin de venta ambas
contratantes convienen en que uno de ellos, el promisario, al
888
aceptar la promesa, provoque que se transforme el precontrato

en un contrato de compraventa.
En la emisin de obligaciones convertibles en acciones, se le
confiere al acreedor el derecho facultativo de convertirse en
socio.
Transformacin por unanimidad:

En general, la transformacin de un negocio bilateral o
plurilateral requiere el consentimiento unnime de todas las
partes. Esta regla se excepta: 1. Cuando las mismas partes,
previamente, han convenido sin que medie abuso-- en investir e
una sola con la facultad discrecional de modificacin del
convenio; y 2. Cuando las partes suscriptoras o adherentes de un
contrato normativo, han consentido en un sistema de toma de
decisiones colectivas mediante mayora de votos.
Transformacin por mayora:
Ciertos negocios normativos y de organizacin incorporan
un sistema de toma de decisiones colectivas, usualmente,
mediante votacin de mayora.
Tales decisiones pueden
implican la modificacin de los trminos y condiciones del
acuerdo original. As ocurre, por ejemplo, en los estatutos
societarios y en los reglamentos de fondos de inversin1210. En
un momento constitutivo sea fundacional o adhesivo--, cada
parte consiente en aceptar por anticipado el acatamiento de las
futuras decisiones vlidamente adoptadas por mayora. Tales
decisiones, llegado el momento, pueden ser contrarias a sus
intereses y preferencias.
1210
Los reglamentos condominales exigen la unanimidad para la toma de ciertas decisiones,

como la desafectacin del inmueble al rgimen de propiedad en condominio.
889
Transformaciones del negocio jurdico originadas en la ley:

La legislacin sobreviniente de orden pblico se impone de
manera imperativa sobre el negocio jurdico preexistente, salvo
que, por virtud del principio de irretroactividad de la ley, se
deban respetar situaciones jurdicas consolidadas y derechos
adquiridos.
Si la nueva ley de orden pblico torna imposible la
ejecucin del contrato, se est en presencia de una fuerza mayor
en su modalidad de hecho del prncipe.
Las leyes sobrevinientes que eliminan leyes de orden
pblico que en su momento integraron el programa contractual,
en nada modifican el contrato. Esto es as pues, al formarse el
contrato, las partes tuvieron a la vista el efecto proveniente de la
norma entonces imperativa, y lo aceptaron. El consentimiento
tuvo por efecto convertir la disposicin legal en parte integrante
de la lex contractus.
La legislacin sobreviniente dispositiva no se integra al
programa contractual prexistente.
Transformaciones del negocio jurdico originadas en una
orden judicial o en un laudo arbitral:
CAPTULO 63:
890
TEORA DE LAS NULIDADES

Conviene distinguir las nulidades sustantivas de las
nulidades procesales. Las primeras son objeto de estudio del
Derecho Civil, pues ataen a la validez, o no, de los negocios
jurdicos, los contratos y las obligaciones1211. Las segundas
interesan al Derecho Procesal, pues tienen que ver con la validez,
o no, de los actos procesales. Las estructuras conceptuales de
uno y otro tipo de nulidades son divergentes. Por ejemplo: En
materia de nulidades procesales el valor fundamental es la tutela
el derecho de defensa en juicio, o principio del debido proceso.
Este valor es ajeno a la teora de las nulidades sustantivas, que
orbitan en torno a la presencia y pureza de los elementos
esenciales del negocio: capacidad, consentimiento, causa justa,
etc. En suma: si bien se utiliza el mismo concepto genrico,
nulidad, e, incluso, se utiliza la misma dicotoma nulidad
absoluta/nulidad relativa, debe repararse en que se trata de
ideas muy diferentes, segn se trate del plano sustantivo o del
procesal.
Por nuestra parte, estudiaremos las nulidades sustantivas,
dejando las adjetivas para los tratados de derecho procesal.
El sistema dual de nulidades sustantivas (y la necesidad de
un tercer gnero):
El Cdigo Civil instituye un sistema dual de nulidades:
1211
En Derecho Administrativo tiene su propia estructura de nulidades de los actos

administrativos. Si bien guardan cierta similitud con las nulidades del Derecho Civil, la cuestin de la
validez del acto administrativo es un universo conceptual propio, que ha de abordarse a la luz de los
principios e instituciones del Derecho Pblico.
891
La nulidad absoluta, o, simplemente, nulidad; y

La nulidad relativa, tambin denominada anulabilidad o
rescisin1212.
En nuestra opinin, se hace necesaria una tercera categora -un tertium genus--: la inexistencia, aplicable a ciertos casos en
los que se hace necesario erradicar, de modo total y retroactivo,
los efectos negociales de un hecho ilcito.
A priori, podra suponerse que tal erradicacin habra de
lograrse por medio de la nulidad absoluta. Sin embargo, no
obstante su nomen iuris, la figura de la nulidad absoluta no lo es
tal. En Costa Rica, un acto absolutamente nulo puede producir
importantes efectos negociales: se puede convalidar por
prescripcin negativa1213, as como servir de antecedente de una
adquisicin derivativa a non domino1214. En ciertos casos,
conceder tales efectos a un hecho ilcito de apariencia negocial
como un acto falsopuede ser contraproducente, incluso para
la seguridad del trfico jurdico (que es el valor de base de la
adquisicin a non domino). Para tales hiptesis, lo procedente es
calificar el hecho ilcito, no como absolutamente nulo lo cual
implica concederle los citados efectos negociales--, sino como
inexistente. El concepto de inexistencia que defendemos, no es
una nocin ontolgica descriptiva--, sino deontolgica
valorativa-: es un juicio de valor sobre lo que nunca debi ser,
seguido de una consecuencia: la radical irrelevancia negocial de
un hecho que, por su ilicitud, merece ser expulsado del universo
conceptual de la teora del negocio jurdico. La declaratoria de
1212
La voz rescisin es polismica. El Cdigo Civil la utiliza bajo la acepcin de anulabilidad.
1213
Ver el art. 837 del Cdigo Civil, interpretado a contrario sensu.
1214
Ver el artculo 456 del Cdigo Civil. Ver, en la segunda parte, la explicacin de la adquisicin
a non domino, como modo de adquisicin del dominio.
892
inexistencia cumple las veces de edicto de destierro hacia el

mbito de los hechos ilcitos.
Soporte positivo de la nocin de inexistencia:
Se
encuentran, a modo fragmentario, en el Derecho positivo,
algunas figuras que concuerdan con la nocin de inexistencia:
Los matrimonios legalmente imposibles. Las prohibiciones del
artculo 14 del Cdigo de Familia parecen dar pie a un gnero de
invalidez no susceptible de convalidacin por prescripcin
negativa.
Las clusulas consideradas no escritas. En algunas hiptesis la
ley estatuye que ciertas clusulas debern ser consideradas
como no-escritas, no puestas: las condiciones
testamentarias ilcitas o imposibles1215; la clusula arbitral en los
contratos de adhesin entre comerciantes y consumidores1216.
Mal podra convalidarse una clusula que la ley considera como
invisible, es decir, inexistente.
Los negocios considerados no realizados. En otros casos, el
negocio como tal se tiene como no-realizado. As, por
ejemplo, el aumento de capital efectuado con inobservancia de
los requisitos de ley1217.
Los negocios contenidos en instrumentos falsos. El artculo 492
del Cdigo Procesal Penal permite suprimir el acto contenido en
instrumentos pblicos falsos. La jurisprudencia penal han
interpretado que dicha supresin implica la eliminacin
retroactiva de todo efecto, incluidos los actos posteriores
efectuados a favor de terceros de buena fe.
12151215
1216
Art. 163 del Reglamento a la ley 7472.
1217
893
Criterios de distincin entre la nulidad absoluta y la nulidad

relativa:
En cuanto a la posibilidad de declaratoria de oficio:
La nulidad absoluta puede ser declarada de oficio, aunque
las partes no la aleguen1218. La nulidad relativa, en cambio,
nicamente puede ser declarada a peticin de las partes
legitimadas para alegarla.
En cuanto a las personas legitimadas para alegarla:
La nulidad absoluta puede ser alegada por todo el que
tenga inters en ella1219, por ejemplo: Cualquiera de las partes
del negocio; los acreedores de las partes; los terceros que
reclamen un mejor derecho; etc.
En contraste, la nulidad relativa nicamente puede ser
alegada por la parte interesada. Entre las partes interesadas, se
cuentan1220:
La persona protegida, es decir, aquella en cuyo favor se ha
establecido la nulidad relativa. Por ejemplo: Si la nulidad relativa
protege a la persona en estado de minoridad juvenil, contra el
riesgo de su propia inexperiencia, dicha nulidad nicamente
puede ser alegada por el menor al cumplir los 18o por su
representante. No por la contraparte del negocio.
Los herederos de la parte protegida.
Los cesionarios de la parte protegida. Cabe observar que la
accin de anulabilidad ha de ser cedida ex profeso1221.
Los representantes de la parte protegida.
1218
1219
Ibid.
1220
1221
894
En cuanto a la posibilidad de convalidacin por ratificacin:

La nulidad relativa es subsanable por ratificacin de la parte
protegida o de su representante presuponiendo que la
declaracin de ratificacin, que es un negocio jurdico en s
mismo considerado, no est viciada por la misma (u otra) causal
de invalidez--1222.
Ejemplos:
Una venta efectuada con conflicto de

inters puede ser ratificada por la persona
a quien tal conflicto de inters
perjudica1223.
Los contratos concertados por las
personas en estado de minoridad juvenil
pueden ser ratificadas la misma persona al
cumplir los 18 aos1224.
Las obligaciones contradas por el
mandatario en nombre del mandante, con
extralimitacin de sus facultades, pueden
ser ratificadas por el mandante, de manera
expresa o tcita1225.
En cambio, la nulidad absoluta no es subsanable por

ratificacin. Excepcionalmente, la ley permite que la venta civil
de cosa ajena, que en principio es absolutamente nula, se
convalide mediante ratificacin posterior del verus domino1226.
1222
Confrntense los arts. 837 y 838 del Cdigo Civil.
1223
1224
1225
1226
Cfr. los arts. 1061 y 1063 del Cdigo Civil.
895
En cuanto a la convalidacin por prescripcin negativa:

En Costa Rica, ambos tipos de nulidad se convalidan por
prescripcin negativa. Lo nico que vara es el plazo: La nulidad
absoluta se convalida en 10 aos, si el acto es civil1227. La relativa
en 41228. Sin embargo, si el acto es de naturaleza mercantil, la
nulidad absoluta se convalida en 4 aos1229.
Cabe acotar que la defensa o excepcin de nulidad es
imprescriptible (ex art. 843 del Cdigo Civil).
En cuanto a la oponibilidad a terceros poseedores:
La nulidad absoluta es oponible a los terceros poseedores
(o adquirente derivativos de la cosa), con algunas
excepciones1230.
En cambio, la nulidad relativa es oponible nicamente a
terceros poseedores de mala fe.
La simulacin del negocio jurdico:
1227
Art. 837 in fine. Debe tomarse en cuenta que si el acto es mercantil, el plazo general de
prescripcin es de 4 aos: Art. 984 del Cdigo de Comercio. Los acuerdos de asamblea de accionistas se
convalidan en 1 ao.
1228
1229
Para una aplicacin del plazo de prescripcin cuatrienal la accin de nulidad de una
enajenacin de acciones de una sociedad annima, ver la sentencia nmero 173 del Tribunal Segundo
Civil, Seccin Segunda, 13:50 horas del 28 de junio de 2013.
1230
Ver infra, la exposicin sobre efectos de la nulidad frente a terceros.
896
La simulacin es un disfraz negocial, que oculta hechos

ilcitos u otros negocios jurdicos1231. El propsito del simulante
es generar algunos, no todos los efectos jurdicos asociados al
negocio simulado. La simulacin ha sido definida como una
divergencia consciente entre declaracin y voluntad 1232; lo cual
la diferencia del error obstativo, donde la disociacin entre lo
querido y lo declarado es fruto de un lapsus, o de otro proceso
causal inconsciente o involuntario. En el error osbstativo se
declara inadvertidamente lo que no se quiso decir. En la
simulacin, se declara lo que no se quiere, a sabiendas.
Ejemplos arquetpicos de simulacin negocial: Lo que se quiere y lo
que no se quiere de cada negocio:
Se simula un matrimonio para acceder a un determinado status
migratorio o de naturalizacin. No se quiere formar un
verdadero vnculo familiar.
Se simula un traspaso de bienes para sustraerlos de la
persecucin de acreedores. No se quiere perder el control de los
activos.
Se adquiere un inmueble a nombre de una interpsita persona,
para evitar la generacin de una expectativa a percibir bienes
gananciales. No se quiere que la interpsita persona se apropie
definitivamente del bien.
Se simula la constitucin de una hipoteca para generar un
privilegio oponible a los acreedores comunes. No se quiere
realmente imponer un gravamen.
Se simula una venta u otra forma de enajenacin a ttulo
oneroso-- para evitar la accin revocatoria (pauliana) especial de
las donaciones1233. No se quiere concertar un negocio oneroso.
1231
Sobre este tema, es muy recomendable la obra de don Ernesto JINESTA L.: La Simulacin en
el Derecho Privado. Direccin editorial Dr. Vctor Prez Vargas, Imprenta y Litografa Mundo Grfico,
San Jos, 1990.
1232
DE CASTRO Y BRAVO, El Negocio Jurdico, p. 336.
1233
Cfr. los arts. 848 y 1402 del Cdigo Civil. La accin revocatoria especial de una donacin
tiene una liviana carga probatoria: Slo hay a que probar el eventum damni (que el crdito devino
897
Se simula una donacin para evitar que el bien, adquirido a ttulo

oneroso, se integre a la masa de bienes gananciales. No se
quiere concertar un negocio gratuito.
En el Derecho costarricense no existe una regulacin

sistemtica de la figura de la simulacin. Se encuentran algunas
disposiciones fragmentarias, cuyas lagunas se integran con la
teora general de las nulidades.
Por ejemplo, el artculo 905 del Cdigo Civil, en materia de
concursos de acreedores, faculta al curador y a los acreedores, sin
restriccin al tiempo en que se hubieren celebrado es decir, fuera del
perodo de sospecha--, a instar la anulacin de actos o contratos en que
ha habido simulacin, entendindose que la hay cuando las partes afirman
o declaran cosas o hechos que no son ciertos. Por su parte, los artculos
12 bis y 14 bis del Cdigo de Familia1234 sancionan con nulidad el
matrimonio simulado.
Tipos de simulacin:
La doctrina1235 distingue entre:
Simulacin absoluta, cuando la declaracin encubre un
hecho ilcito: Ej., la distraccin de bienes para sustraerlos
de la persecucin de acreedores, o de la incorporacin a la
masa de bienes gananciales; y
incobrable). En cambio, la accin pauliana de actos onerosos requiere, adems, la prueba del consilium
fraudis (que el deudor y el tercero conocan del dao que el acto causara al acreedor.
1234
Adicionados mediante Ley 8781 de 11 de noviembre de 2009.
1235
Sobre este tema, al igual que sobre todo cuanto concierne al negocio jurdico, es
especialmente recomendable la monografa de Federico DE CASTRO Y BRAVO: El Negocio Jurdico,
Civitas, Madrid, 1985, p. 348 y ss.
898
Simulacin relativa, cuando la declaracin encubre otro

negocio jurdico, no necesariamente ilcito. Ej., la venta
simulada que encubre una donacin disimulada.
La simulacin absoluta da pie a la nulidad absoluta; o, en su
caso conforme a la tesis que sostenemos--, a la declaratoria de
inexistencia.
La simulacin relativa, da pie1236: Primero, a la recalificacin
judicial del contrato; y segundo, a la evaluacin de la validez del
acto, conforme al estatuto aplicable al verdadero negocio. De
este examen de validez, pueden derivar distintas consecuencias.
Si resulta que al verdadero negocio le hace falta un requisito
esencial (por ejemplo, recalificado un negocio como donacin
inmobiliaria, resulta que le hace falta la formalidad ad
substantiam de la escritura pblica), el efecto ser la nulidad
absoluta. Si, por el contrario, el verdadero negocio rene todos
los elementos de validez, simplemente se produce una
recalificacin del acto, asignndole los efectos correspondientes.
El anlisis jurdico de una hiptesis de simulacin relativa, ha
de atravesar tres fases:
Primera: El examen del negocio simulado. Es aqu donde se
somete la estructura externa dada por las partes al negocio, es
decir, la armazn cognoscible por terceros, a un detector de
mentiras. Esta es una cuestin de hecho, donde la prueba
indiciaria y los contra-documentos cobran especial importancia.
Si de este examen fctico resulta que el negocio es, en realidad,
simulado, surge, prima facie, una primera consecuencia jurdica:
1236
Represe en que la dicotoma simulacin absoluta/simulacin relativa no guarda simetra con

la dicotoma nulidad absoluta/nulidad relativa.
899
la ruptura de la presuncin de existencia y validez de la causa del

negocio. La carga de la prueba se desplaza hacia la parte que
quiere sostener la validez del negocio subyacente (el negocio
disimulado). Es a esta parte a quien conviene y compete probar
que, a pesar de la simulacin externa, en el fondo hay un acto
vlido y perfectamente lcito.
Segunda: El examen del acuerdo simulatorio. En los casos de
simulacin de negocios bilaterales o plurales, las partes se ponen
de acuerdo en simular el acto. El analista debe examinar este
convenio en todos sus elementos, para determinar su validez.
Por ejemplo, bien podra ocurrir que una de las partes hubiera
actuado bajo un engao de la contraparte (dolo), o que ambas
partes, con pleno conocimiento de causa, hubieran urdido un
plan para defraudar a terceros --sean acreedores, socios o
legitimarios1237--. El anlisis del acuerdo simulatorio es un test
que permite discernir la simulacin absoluta (en cuanto hecho
ilcito) de la relativa. Si, una vez examinado el acuerdo
simulatorio, se concluye que no hay visos de ilicitud, procede
pasar a la tercera fase.
Tercera: El examen del negocio disimulado. En esta etapa
se analiza el negocio subyacente, lo que realmente quisieron las
partes. Aqu hay que apreciar si estn reunidos todos los
elementos esenciales y naturales del verdadero acto. El proceso
culmina en la recalificacin del negocio o en su invalidacin, si es
que falta algn requisito de validez.
Efectos de la nulidad:
1237
Un legitimario es el titular de un inters legtimo: Como el cnyuge, que tiene un inters

legtimo a la futura liquidacin de bienes gananciales.
900
Si bien ambos tipos de nulidad absoluta y relativa-- difieren

en cuanto a sus condiciones, en el plano de los efectos inter
partes tienden a unificarse; lo cual no ocurre en materia de
efectos frente a terceros.
Cabe distinguir entre los efectos inter partes y los efectos
frente a terceros de la declaratoria de nulidad.
Efectos inter partes:
Estudiaremos los siguientes efectos inter partes de la
nulidad:
La restitucin
La responsabilidad civil
Restitucin:
En principio, la nulidad da pie a la restitucin retroactiva y
plena. Hay, sin embargo, mbitos donde la restitucin es, del
todo, improcedente (nulidad por doble corrupcin) o limitada
(nulidad por incapacidad).
Principio general: Restitucin retroactiva y plena:
La nulidad absoluta, lo mismo que la relativa, declaradas por
sentencia firme, dan derecho a las partes para ser restituidas al
mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o
contrato nulo, siempre que la nulidad no sea por lo ilcito del
objeto o de la causa, en cuyo caso no podr repetirse lo que se
ha dado o pagado a sabiendas.
El principal efecto inter partes de la nulidad es el

nacimiento de un derecho a la restitucin retroactiva plena. Las
901
partes tienen derecho a ser colocados en el status quo en que se

hallaran, en el presente, de no haber existido el negocio nulo.
Ntese que no se trata, necesariamente, de intentar recrear o
reproducir el pasado, ya que las circunstancias y el contorno
pueden haber variado; sino de proyectar cmo se hubieran
desarrollado, y cmo estaran las cosas hoy, a falta del negocio
nulo. Como resultado de lo anterior, si el negocio tena por
objeto la transmisin de una cosa, el tradens tendra derecho a
recuperar no slo el bien, sino tambin sus frutos --y, en cuanto
a stos, no slo los histricamente producidos, sino tambin
aquellos que, con mediana inteligencia y actividad, alguien
razonable hubiera sido capaz de producir a lo largo del perodo
comprendido entre la concertacin del negocio nulo y la efectiva
restitucin de la cosa--.
Nulidad por doble corrupcin: Restitucin improcedente
Hay un mbito de excepcin, donde la restitucin es, del
todo, improcedente: la nulidad por doble corrupcin, de la
causa u objeto y del sujeto. Si la invalidez surge de la conjuncin
de sendas condiciones: (1) la ilicitud del objeto y/o de la causa +
(2) la corrupcin de un sujeto quien, con pleno conocimiento de
causa, conscientemente eligi involucrarse en un negocio ilegalentonces no cabe la restitucin. Quien perdi con el negocio
corrupto debe soportar su prdida, al estarle bloqueado el
remedio restitutorio de la nulidad. Las cosas permanecen donde
cayeron, sin que el Derecho ponga, al servicio del perdidoso, su
poder componedor. Por ejemplo: La empresa X, concursante en
una licitacin pblica, le vende un lujoso vehculo valorado en
100 a un miembro del comit adjudicador, por la suma de 50. En
tal hiptesis, no podra la empresa X pretender la restitucin del
vehculo, ni tampoco podra, el funcionario, requerir la
902
restitucin de los 50. El Derecho Civil desdea la repeticin1238 de

prebendas. Se pregunta: Y qu ocurre con los beneficios
ilegtimos derivados del delito? Al prevenir el nacimiento de un
derecho a repetir lo que se dio o pag a sabiendas de la ilicitud,
queda el paso libre para la entrada en escena de un personaje
implacable del Derecho Penal: el comiso1239.
Nulidad por incapacidad: Restitucin limitada
El artculo 845 del Cdigo Civil contiene una regla especial
aplicable a la nulidad por incapacidad de una de las partes. La
norma no distingue entre incapacidad legal o natural, razn por
la cual resulta aplicable, tanto a la nulidad absoluta como a la
relativa. Reza la disposicin:
Si la nulidad procede de incapacidad de una de las partes, la
otra slo tendr derecho a que se le restituya lo que hubiere
dado o pagado con motivo del acto o contrato, en cuanto ello
haya aprovechado al incapaz.
La norma mira la hiptesis de un negocio dispar, donde una

de las partes est perfectamente sana y sagaz y la otra es vctima
de una discapacidad que la coloca en situacin de desventaja.
Podra ocurrir que, bajo tales circunstancias, la primera se
hubiera aprovechado de la segunda, por ejemplo, entregndole
1238
La voz tcnica repetir significa: recuperar. Repetir lo pagado, es una locucin clsica del
Derecho Civil, con la que se denota a la accin de recuperar una patrimonial incausada.
1239
Precepta el artculo 110 del Cdigo Penal: El delito produce la prdida en favor del Estado
de los instrumentos con que se cometi y de las cosas o los valores provenientes de su realizacin, o que
constituyan para el agente un provecho derivado del mismo delito, salvo el derecho que sobre ellos
tengan el ofendido o terceros. // Se excluyen de esta previsin los vehculos involucrados en la comisin
de los hechos tipificados en el artculo 254 bis del Cdigo Penal.
903
por un precio X, una mercadera de rpida obsolescencia o

pronta a perecer, cuyo precio de reventa sea quiz, una fraccin,
digamos un tercio del precio de compra (X). Bajo tales
circunstancias, sera injusto cargarle al patrimonio del incapaz la
obligacin restitutoria del precio X, si el provecho que obtuvo
fue, apenas, una tercera parte (X). De este modo, el Cdigo
Civil interviene para neutralizar el comportamiento oportunista
del sagaz, reduciendo su derecho restitutorio a la medida del
valor efectivamente realizado en el patrimonio del incapaz.
Naturalmente, la parte aspirante a la restitucin tiene sobre s la
carga de la prueba del provecho causado en el patrimonio de la
contraparte.
Carga de quien pide la restitucin:
El artculo 846 del Cdigo Civil instituye una carga a ser
cumplida por quien pida la restitucin: la previa entrega o
consignacin de lo recibido. Esta carga ha de ser levantada antes
de que se obligue a la contraparte a cumplir su propia obligacin
de restitucin.
Qu ocurre se podra preguntar con razn el actorsi yo restituyo
primero y luego el otro me incumple? Lo ideal es que el intercambio se
haga de forma simultnea, efecto para el cual habra de instrumentarse un
mecanismo que posibilite el dando y dando; por ejemplo, a travs de un
contrato de escrow: el actor deposita los bienes, el dinero o los
documentos firmados en un tercero con la instruccin de liberarlos contra
la prueba de la efectiva restitucin.
Responsabilidad civil por la nulidad del negocio jurdico:

El segundo efecto inter partes de la nulidad del negocio es
la posible responsabilidad civil de la parte imputable por la
concertacin del contrato nulo. En virtud de la extincin
904
retroactiva del contrato, la responsabilidad a reclamar es de

naturaleza aquiliana o extracontractual. En los supuestos de
nulidad por dolo o intimidacin, es muy claro que el autor de
tales hechos incurre en culpa apta para generar responsabilidad
extracontractual, presuponiendo que se pueda establecer una
correlacin causal entre tal hecho y la generacin de daos y
perjuicios indemnizables.
Conviene tener presente que los daos y perjuicios
indemnizables en el marco de una accin de nulidad son los
correspondientes al llamado inters contractual negativo, que
efluye de un modelo de ausencia de contratacin1240. Bajo esta
luz, las preguntas a formular son: Qu hubiera ocurrido, cul
habra sido el curso probable de los acontecimientos, de no
haber existido el negocio fallido? Cules gastos se hubiera
economizado el damnificado? Qu otras opciones lucrativas,
distintas de la contratacin frustrada, se hubieran podido
aprovechar? Las respuestas se orientarn hacia la identificacin
de costos hundidos, gastos sin contrapartida til y prdidas de
oportunidad.
El dilema entre la accin de responsabilidad civil por la nulidad y la
accin de responsabilidad civil por el incumplimiento. Mientras la
responsabilidad civil por nulidad es extracontractual y da pie a la
indemnizacin del inters contractual negativo, la responsabilidad civil por
incumplimiento es contractual y habilita el resarcimiento del inters
contractual positivo. Se presentan, en la prctica, casos en las que la parte
puede optar por una u otra accin. Un ejemplo de ello nos lo ofrece el
caso Sotela Leiva vs. Autos Oval1241. Los hechos son los siguientes: La parte
1240
El inters contractual positivo, o utilidad esperada del contrato, es incompatible con una
accin de invalidacin del mismo contrato. La responsabilidad civil contractual presupone un contrato
vlido.
1241
Tribunal Segundo Civil, Seccin Segunda, nmero 411 de las 10:20 horas del 30 de
noviembre de 2010 y Sala Primera de la Corte, nmero 854-F-S1-2012 de las 9:00 horas del 20 de julio
de 2012.
905
demandada le dio en arrendamiento a la actora un local comercial, a fin

de que sta instalara un negocio de lavacar, asegurndole ya contar con
todos los permisos regulatorios para dicha actividad. La actora realiz una
significativa inversin preoperativa, a fin de acondicionar el local y
subsecuentemente abri el establecimiento al pblico. Durante dos meses
el negocio oper lucrativamente.
Al cabo de este perodo, el
establecimiento fue clausurado por el Ministerio de Salud, por falta de
permiso de funcionamiento y por uso de suelo incompatible con la
actividad en cuestin. Frente a este hecho, la actora tena dos
posibilidades: a) Demandar la anulacin del contrato de arrendamiento,
aduciendo dolo del arrendante (ste le asegur contar con todos los
permisos estatales) y, concordantemente, reclamar el resarcimiento del
inters contractual negativo: el uso alternativo de los recursos empleados
en el proyecto fallido, los costos hundidos, etc.; b) Demandar la
resolucin del contrato por incumplimiento grave del arrendador de
entregar un bien til acorde con el destino pactado para el local y, en su
caso, reclamar la indemnizacin del inters contractual positivo,
incluyendo la utilidad frustrada del negocio. En este caso, la parte actora
eligi la segunda opcin. Por esta va, en el fallo a su favor obtuvo el
reconocimiento del derecho a la indemnizacin del lucro cesante a lo largo
del perodo no ejecutado del contrato, de dos aos y diez meses. El
dilema ha de ser elucidado en cada caso, tomando en cuenta las
circunstancias.
Efectos de la nulidad frente a terceros:

En principio, la nulidad es oponible erga omnes. Y si, de
previo a la declaratoria de nulidad, alguien haba adquirido un
derecho derivado de quien ostentaba la situacin jurdica que
luego se invalida, igual suerte debera correr el derecho
derivado. Lo anterior, por aplicacin del principio base de la
circulacin de derechos: nemo plus iuris: Nadie puede transmitir
a otro ms o mejor derecho que el que personalmente tena; y si
ste era nulo, igualmente nulo sera el derecho derivado. En tal
906
sentido precepta la primera frase del artculo 847 del Cdigo

Civil:
Los efectos de la nulidad comprenden tambin a los terceros
poseedores de la cosa, objeto del acto o contrato nulo, salvo lo
dispuesto en los Ttulos de Prescripcin y de Registro de la
Propiedad.
El concepto de tercero poseedor alude al adquirente derivativo de
derechos. As, por ejemplo:
X vende a Y una guitarra, quien la revende a Z.
L vende un piano a M, quien subsecuentemente lo da en
alquiler con opcin de venta a N.
Z y N seran los terceros poseedores de la cosa originalmente
vendida. Obsrvese que el concepto de tercer poseedor no se refiere,
exclusivamente, a la posesin o tenencia material de un bien, sino a la
adquisicin subsecuente de derechos sobre la cosa. Y, en aplicacin de la
primera frase del artculo 847 del Cdigo Civil (que consagra el nemo plus
iuris), si la venta original es nula, tambin lo seran la reventa y el
arrendamiento con opcin de compra.
Excepciones al nemo plus iuris:

El artculo 847 del Cdigo Civil contempla varios mbitos de
excepcin al nemo plus iuris, en los cuales la nulidad no surte
efectos frente a terceros. El primero de ellos est compuesto por
los terceros poseedores (adquirentes derivativos) que gozan de
una proteccin especial en la normativa que disciplina la
prescripcin y la publicidad registral. Este grupo de terceros
poseedores no se ven afectados por la nulidad del derecho de
sus antecesores:
poseedores de la cosa, objeto del acto o contrato nulo, salvo lo
907
dispuesto en los Ttulos de Prescripcin y de Registro de la

Propiedad.
La norma alude a dos hiptesis en las que se protege al

tercero adquirente de buena fe que ha derivado su derecho de
quien ostentaba un derecho aparentemente vlido, pero que, a
la postre, termina siendo nulo (el llamado adquirente a non
domino). Una de ellas es el artculo 456 del Cdigo Civil, donde
se libra y protege al subadquirente de los efectos de la nulidad
del antecedente, declarada con base en circunstancias extra
registrales. Otra de ellas es la usucapin o prescripcin positiva
(arts. 853 y siguientes), donde un ttulo traslativo de dominio a
non domino sirve de asidero para la adquisicin de un derecho
de propiedad si, adems, el adquirente obra con buena fe y
consolida una posesin quieta, pblica, pacfica, continua y a
ttulo de dueo a lo largo de cierto perodo estatuido por la ley
(de 10 aos para inmuebles, y de 3 para muebles).
El prrafo segundo del artculo 847 precepta:
Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la
nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovecha a las
otras.
Esta norma expresa el principio de relatividad de la cosa

juzgada: las sentencias nicamente crean derechos a favor de
quienes han sido parte en un proceso. Ahora bien, puede ser
que la sentencia que declare la invalidez de la obligacin de un
deudor, beneficie, de hecho al codeudor, aun cuando ste no
haya sido parte en el juicio. El codeudor siempre podr ejercer la
accin de nulidad o, en su caso, oponer la defensa de nulidad; las
cuales se ver, de hecho, reforzadas por el pronunciamiento
previo a favor del deudor. Incluso, sin la nulidad es absoluta
v.gr., por imposibilidad del objeto o ilicitud de la causa--, puede
908
ser que el juez la declare de oficio tambin a favor del codeudor.

Pero hasta tanto no recaiga pronunciamiento a favor del cocontratante, ste no puede obtener provecho inmediato de la
declaracin vertida a favor de otro contratante. Y es que podra
ocurrir que la declaratoria de nulidad se hubiera basado en
razones puramente personales de una de las partes, no
extensibles a las otras. Por ejemplo: Primus se constituye en
fiador de una obligacin que Secundus contrajo con Tertius
estando en total estado de ebriedad. Secundus alega que al
contraer la deuda estaba bajo en estado de incapacidad natural
transitoria de actuar, y obtiene una declaratoria judicial en tal
sentido. Podra Primus beneficiarse de tal declaratoria de
nulidad, a fin de exonerarse de sus obligaciones como fiador? La
respuesta es negativa. La nulidad decretada a favor de Secundus
no aprovecha automticamente a su co-contratante.
La
declaratoria de nulidad de la obligacin principal por motivos de
incapacidad del deudor, no beneficia al fiador1242.
El prrafo final del artculo 847 excepta el nemo plus iuris
en materia de lo que el Cdigo Civil denomina acciones
rescisorias, o de nulidad relativa. Este tipo de acciones son, en
general, inoponibles a los terceros de buena fe, salvo que la ley
expresamente lo estipule:
Las acciones rescisorias no podrn hacerse efectivas contra
terceros poseedores de buena fe sino en los casos
expresamente sealados por la ley.
Este prrafo contrasta con el primer prrafo del mismo

artculo, que precepta:
1242
La excepcin de nulidad relativa de la obligacin principal califica como una excepcin

personal del deudor, inoponible por el fiador. V. el art. 1311 del Cdigo Civil. Esto es uno de las hiptesis
de excepcin en los que la nulidad de la obligacin principal no afecta a la accesoria.
909

poseedores de la cosa, objeto del acto o contrato nulo, salvo
A la luz del primer prrafo del 847, la regla general, en

materia de nulidad absoluta, es que los efectos son oponibles a
terceros poseedores, a excepcin de las hiptesis en las que
estos terceros encuentran una tutela especial en materia de
prescripcin y publicidad registral. Fuera de estos mbitos de
excepcin, como ocurre respecto de derechos no inscritos, la
nulidad absoluta es oponible erga omnes.
En contraste, en materia de nulidad relativa, el principio se
invierte: La nulidad relativa es oponible nicamente a los
terceros poseedores de mala fe. Respecto de los terceros
poseedores de buena fe, nicamente en las hiptesis de
excepcin expresamente contempladas en la ley.
Convalidacin del negocio absolutamente nulo:
Conforme al derecho comn1243, los negocios
absolutamente nulos no pueden subsanarse por la confirmacin
o ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo menor
que el que se exige para la prescripcin ordinaria. Interpretada
esta norma a contrario sensu, el transcurso de la prescripcin
negativa convalidara la nulidad absoluta. Por nuestra parte,
consideramos que ciertos negocios viciados merecen ser
declarados como inexistentes, precisamente para evitar la
consolidacin de ilicitudes (ver supra).
1243
910
En ciertos casos excepcionales, la ley expresamente admite

la convalidacin de la nulidad absoluta por causas distintas a la
prescripcin. Por ejemplo:
La venta de cosa ajena, que en principio es absolutamente
nula1244, se convalida: 1. Si el verus domino ratifica la
enajenacin; y 2. Si el vendedor llega posteriormente a ser
propietario de la cosa vendida1245.
La donacin y la institucin testamentaria del cnyuge adltero
a favor de su amante es absolutamente nula salvo que se
hubieren unido en matrimonio 1246.
Convalidacin del negocio anulable:

El negocio anulable se convalida por ratificacin de la
persona con derecho a requerir la anulacin del acto.
Tambin se ratifica por el transcurso de un plazo corto de
prescripcin negativa.
CAPTULO 64:
MODOS DE EXTINCIN DEL NEGOCIO JURDICO
Estudiaremos seguidamente distintos modos de extincin
del negocio jurdico. Es importante, respecto de cada figura,
tomar conciencia del mbito de aplicacin, pues, como veremos,
ciertos institutos se aplican, exclusivamente, a una clase
determinada de negocios o, como ocurre respecto de la
1244
1245
1246
Ver los artculos 592, inciso 4, en relacin con el 1401 del Cdigo Civil.
911
renuncia, a la eliminacin de ciertos efectos de un negocio. As,

la figura de la resolucin por incumplimiento se aplica
exclusivamente a los contratos sinalagmticos (o bilaterales); la
disolucin se aplica a las sociedades y otros contratos
asociativos; la resiliacin a los contratos pactados por plazo
indefinido; la revocacin a ciertos negocios unilaterales; la
renuncia a ciertos efectos de un negocio (un derecho o un
cargo); el divorcio al matrimonio; etc.
Nulidad y anulabilidad (remisin)
El negocio jurdico puede extinguirse en virtud de una
accin de nulidad o de anulabilidad (ver supra).
Resolucin por incumplimiento:
La resolucin es un modo de extincin de los contratos
sinalagmticos o bilaterales, que son aquellos donde las partes
intercambian prestaciones correlativas. Por ejemplo: La
compraventa, la permuta, los servicios, el arrendamiento, etc.
La resolucin presupone la validez del contrato. Es
importante distinguir la nulidad que es un problema gentico,
de validez--, de la resolucin que es un asunto de ineficacia
sobreviniente.
Las condiciones de la figura de la resolucin son las
siguientes:
Primera: Debe estarse en presencia de un contrato
sinalagmtico.
Segunda: La parte que pide la resolucin debe estar en
estado de cumplimiento, o de incumplimiento justificado.
912
Tercera: La parte demanda debe haber incurrido en un

incumplimiento grave o esencial del contrato.
Los efectos de la resolucin son los siguientes:
Primero: La extincin del contrato, en lo posible,
retroactiva.
Segundo: La restitucin recproca de las prestaciones, si es
posible, de manera retroactiva.
Tercero: La responsabilidad civil contractual del incumplido,
presuponiendo que el incumplimiento haya irrogado daos
indemnizables a la contraparte.
Resiliacin o denuncia:
La resiliacin tambin conocida como denuncia-- es la
terminacin unilateral injustificada de un negocio jurdico
bilateral pactado por plazo indefinido, como pueden serlo: el
depsito, el mandato, la distribucin, el suministro, etc.
Las condiciones de la figura de la resiliacin son:
Primera: La comunicacin de la decisin de dar por
terminado el contrato. La decisin no tiene que ser justificada
(puede ser ad nutum1247).
Segunda: El otorgamiento de un preaviso razonable.
1247
Ad nutum significa: Porque as lo quiero. Una decisin ad nutum no tiene que tener una
justificacin.
913
Por ejemplo, en materia de terminacin de contratos de

representacin de casas extranjeras, la ley estatuye un plazo supletorio de
preaviso de 10 meses1248.
Los efectos de la resiliacin son:

Primero: La extincin del contrato, con efectos ex nunc1249
a partir del vencimiento del preaviso.
Segundo: En ciertos casos excepcionales, el nacimiento de
obligaciones indemnizatorias.
Ejemplos de prestaciones indemnizatorias asociadas a la resiliacin:
Las prestaciones laborales por despido sin justa causa.
Anteriormente, la Ley 6209 estableca indemnizaciones legales
por la terminacin o no renovacin del contrato con una casa
extranjera. En otros pases (como Espaa), la jurisprudencia
concede indemnizaciones por clientela con motivo de la
resiliacin de contratos de distribucin pactados por tiempo
indefinido. Con ello, se compensa al ex distribuidor por la
apertura y mantenimiento de una cuota de mercado.
Revocacin:
La revocacin es la terminacin injustificada de un negocio
jurdico unilateral, o de un negocio jurdico bilateral con plazo
definido.
Ejemplos de negocios unilaterales revocables:
la oferta contractual sin plazo;
1248
1249
V. art. 5, inciso (f) de la Ley 6209 de Proteccin al Representante de Casas Extranjeras.

Ex nunc significa: Hacia adelante.
914
el testamento (el derecho a revocar el testamento es

irrenunciable1250).
Ejemplos de negocios bilaterales revocables: Son revocables
ciertos contratos fundados en la confianza, como:
El mandato;
El depsito; y
El arrendamiento de obra.
En ciertos casos, la revocacin puede hacer surgir
obligaciones indemnizatorias.
As ocurre en materia de
revocacin del contrato de arrendamiento de obra1251 y del
mandato de inters comn. Por ejemplo, la revocacin del
mandato otorgado para la direccin de un proceso judicial bajo
la modalidad de cuota litis, si el cliente decide revocarlo cuando,
por la gestin del mandatario, ha aumentado la probabililidad de
xito.
Inoponibilidad o ineficacia relativa:
La inoponibilidad, tambin llamada ineficacia relativa, es la
privacin de efectos de un acto de disposicin patrimonial,
nicamente en lo concerniente al acreedor que ejerce la accin
paulina o revocatoria1252.
Disolucin:
La disolucin es el modo de extincin de un contrato
asociativo, especialmente, las sociedades.
1250
1251
1252
Ver los artculos 848, 849 y 1402 del Cdigo Civil.
915
Las condiciones de la disolucin son las estipuladas en la ley

o en el contrato asociativo.
El artculo 201 del Cdigo de Comercio enumera las
siguientes causales de disolucin de sociedades mercantiles:
a) El vencimiento del plazo sealado en la escritura social;
b) La imposibilidad de realizar el objeto que persigue la
sociedad, o la consumacin del mismo;
c) La prdida definitiva del cincuenta por ciento del capital
social, salvo que los socios repongan dicho capital o convengan
en disminuirlo proporcionalmente; y
d) El acuerdo de los socios.
Los efectos de la disolucin son:

Primero: La terminacin del contrato asociativo.
Segundo: El inicio de la fase de liquidacin, la cual incluye la
recomposicin del patrimonio, el pago de obligaciones y la
asignacin de remanentes.
Renuncia:
La renuncia es un negocio jurdico unilateral en virtud del
cual se abdica de un derecho o de un cargo.
Principios generales sobre la renunciabilidad de los
derechos:
916
La renuncia a los derechos es vlida siempre y cuando no

contrare el inters o el orden pblico ni perjudique a
terceros1253.
Cabe, entonces, postular los siguientes principios rectores
en materia de renuncia de derechos:
Principio de inocuidad: La renuncia debe involucrar
exclusivamente los intereses del renunciante. En tanto la
renuncia perjudique los intereses de terceros (v.gr.,
acreedores del renunciante), puede ser impugnada.
Principio de disponibilidad: La renuncia debe tocar
intereses que el renunciante pueda disponer. Ciertos
derechos son irrenunciables, en virtud de normas
imperativas o de orden pblico.
Algunos derechos son intrnsecamente irrenunciables,
como, por ejemplo: los derechos de la personalidad; el derecho a
pedir la divisin de la copropiedad1254; el derecho a revocar un
testamento1255; el derecho a la futura prescripcin1256; el derecho
a la futura nulidad por fuerza, miedo o dolo1257; los derechos del
comprador o adherente a la futura rescisin por fuerza mayor o
caso fortuito o a hacer valer, en el futuro, los derechos que le
asisten en virtud de incumplimiento o defectuosa ejecucin del
contrato1258; el derecho a renunciar por justa causa a la sociedad
1253
1254
1255
1256
Arts. 850 del Cdigo Civil y 970 del Cdigo de Comercio.
1257
1258
Art. 1023, incisos (f) y (o) del Cdigo Civil.
917
civil1259; el derecho a la futura revocacin de la donacin1260; los

derechos que la LGAUS confiere a los arrendatarios de bienes
inmuebles1261; los derechos contractuales o procesales del
consumidor1262; los derechos laborales1263; los derechos y
obligaciones inherentes a la patria potestad1264; el derecho a los
alimentos1265.
Ciertos cargos funcionales, una vez aceptados, son
irrenunciables salvo que medie justa causa: Por ejemplo, el cargo
de depositario judicial1266, el cargo de administrador de la
sociedad civil1267, o el cargo de fiduciario1268.
Renuncias tpicas y atpicas:
Algunas renuncias son legalmente tpicas es decir, objeto
de regulacin por el legislador--. Otras son atpicas.
Entre las renuncias tpicas, cabe citar: la renuncia a la
herencia y la renuncia a la servidumbre, .
1259
1260
1261
Art. 3 de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos.
1262
Art. 42, incisos (c), (f) y (g) de la Ley 7472.
1263
Art. 11 del Cdigo de Trabajo.
1264
1265
1266
1267
1268
918
La renuncia a los derechos hereditarios:

La renuncia a la herencia debe ser expresa y definitiva, en
cuanto no puede quedar sujeta a trminos y condiciones1269.
Como formalidad, la ley exige que se realice ante el juez llamado
a conocer de la sucesin1270. En nuestra opinin, la renuncia
extrajudicial la herencia puede ser revocada antes de su
presentacin al juez; o, incluso, antes de su homologacin
judicial.
Momento a partir del cual es factible la renuncia a una
herencia:
La renuncia a la herencia es legalmente viable a partir de la
muerte del causante. La renuncia prematura, realizada antes del
fallecimiento del de cujus, es invlida e ineficaz1271.
Renuncia de herencia en fraude de acreedores: Si la renuncia
perjudica a los acreedores del renunciante, stos pueden impugnar la
renuncia y hacer efectivos los derechos que corresponden a su deudor si no
hubiera renunciado1272. Conviene recordar que, en general, la renuncia a
los derechos es vlida en tanto sta no perjudique a terceros1273.
Impugnacin, por el renunciante, de la renuncia de herencia:

Efectuada la renuncia, la persona no puede volverse contra
sus propios actos, salvo en las hiptesis de los artculos 539 y
540. La primera de dichas disposiciones reza:
1269
1270
1271
1272
1273
919
Ninguno puede reclamar contra la aceptacin o renuncia que

en debida forma haya hecho de una herencia, sino en los casos
en que la ley presume falta de consentimiento, dolo, fuerza o
violencia.
Efectuada la renuncia en la forma prescrita por la ley (de

manera expresa y ante el juez competente), el renunciante no
puede arrepentirse, salvo que se trate de alguna de las hiptesis
en las que la ley presume falta de consentimiento (minoridad,
insania) o un vicio del consentimiento: dolo, fuerza o
intimidacin. Es de observar que se excluye la hiptesis de error.
La ley prev, en el artculo 540 del Cdigo Civil, una curiosa
reconciliacin post mortem entre el heredero y el causante. Si el heredero
quizs movido por antiguos resentimientosrenuncia a la herencia ab
instestato, posteriormente tiene la opcin de aceptar la misma herencia
en virtud de un testamento que no conoca al hacer la renuncia1274. La
ley le concede al renunciante el derecho a reconsiderar su posicin, ante
la revelacin de un dato novedoso: que el causante, al disponer de ltima
voluntad, lo tom en cuenta acaso como una forma pstuma de pedir
perdn--.
La renuncia a un mandato:
Los mandatarios pueden renunciar a su cargo. Sin
embargo, tienen la obligacin de continuar en el desempeo de
aquellos negocios cuya paralizacin pueda perjudicar al
mandante, hasta que avisado ste de la renuncia haya tenido
tiempo bastante para proveer al cuidado de sus intereses.1275
La renuncia al derecho de suscripcin preferente:
1274
1275
920
El no ejercicio del derecho de suscripcin preferente del

aumento de capital, dentro de los 15 das siguientes a la
comunicacin del acuerdo de aumento, importa renuncia a tal
derecho1276.
La renuncia al derecho de gananciales:
La renuncia anticipada al derecho de gananciales puede
realizarse mediante un contrato de capitulaciones
matrimoniales, el cual ha de formalizarse en escritura pblica1277.
La renuncia al derecho de gananciales incorporada a un
convenio de divorcio o de separacin, ha de ser expresa y
especfica. No es suficiente con que se consigne una frase
genrica, como no existen bienes gananciales. En la sentencia
nmero 876-20121278, la Sala Segunda de la Corte, por votacin
de mayora, consider:
El agravio de que el tribunal pretende modificar una sentencia
que tiene autoridad de cosa juzgada material, porque en el
convenio y la sentencia de divorcio por mutuo consentimiento
que lo homolog -a la cual confiere tal autoridad el artculo 845
del Cdigo procesal Civil- qued claro que no haba gananciales,
no es atendible. Para poder acoger ese criterio, los ex-cnyuges
partes de este proceso debieron indicar en aquel convenio, que
a pesar de existir bienes comunes dentro del matrimonio, cada
uno de ellos renunciaba al posible derecho de participacin en
los gananciales, indicando de forma expresa en la escritura
pblica del convenio a cuales bienes se renunciaba, con la
identificacin detallada de cada uno de ellos, o bien, en este
1276
1277
Art. 41 in fine del Cdigo de Familia.
1278
Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, nmero 876-2012 de las 9:40 horas del 26 de
setiembre de 2012.
921
caso, haber hecho la actora una manifestacin voluntaria y

expresa en el sentido de que la construccin de la casa sobre el
inmueble [] -donde habitaron- no tena tal carcter, porque
ella no colabor en forma alguna para edificarla. Sin embargo,
nada de ello consta en los autos, lo nico que hay es una
manifestacin de voluntad de ambos cnyuges, en el sentido de
que no existan bienes gananciales.
La renuncia ha de ser, adems, especfica. Deben

enunciarse ex profeso, uno a uno, los bienes cubiertos por la
renuncia. Ello responde a la necesidad de constatar el
consentimiento del declarante. Mal podra renunciarse a un
derecho sobre lo que no se conoce. No sera vlida una renuncia
ciega y genrica a cualquier otro bien ganancial (a puerta
cerrada), sobre el cual el cnyuge no tenga conocimiento.
Emerge, en este campo, el dilema entre conocimiento y
cognoscibilidad. Bastar con que el declarante pueda, de previo a la
renuncia, conocer de la existencia del derecho? Qu ocurre respecto de
bienes y derechos sujetos a inscripcin en el Registro Pblico?
Cabe preguntar si la renuncia de gananciales ha de hacerse,

necesariamente, ante el juez que conoce del divorcio; o si, por el
contrario, puede hacerse directamente mediante una
manifestacin del renunciante ante el Registro Pblico. Esta
duda surge particularmente cuando se ha omitido, en el
convenio de divorcio, un acuerdo ex profeso en relacin con un
bien inscrito. El criterio del Registro Pblico es que la renuncia
extrajudicial efectuada en escritura pblica es suficiente, para
que el ex cnyuge pueda disponer de los bienes que haba
adquirido estando casado.
La renuncia de derechos en el contexto de una transaccin o
conciliacin:
922

La renuncia general de los derechos no se extiende a otros que
a los relacionados con la disputa sobre la que ha recado la
transaccin y a los que, por una necesaria induccin de sus
palabras, deban reputarse comprendidos.
La renuncia a la prescripcin:
No es factible la renuncia anticipada a la prescripcin.
nicamente puede renunciarse la prescripcin ya cumplida1279.
La renuncia a la prescripcin es considerada un acto de
disposicin de un derecho1280, razn por la cual est expuesta a
la accin pauliana1281.
Los terceros acreedores estn legitimados para oponer al
acreedor de su deudor la excepcin de prescripcin que ste
hubiera renunciado1282.
CAPTULO 65:
CLASIFICACIN DE LOS NEGOCIOS JURDICOS
1279
Arts. 850 del Cdigo Civil y 970 del Cdigo de Comercio.
1280
1281
1282
923
Son muchas las clasificaciones que se pueden proponer de

los negocios jurdicos. Estudiaremos las siguientes:
Negocios unilaterales y bilaterales

Negocios gratuitos y onerosos
Negocios de disposicin y de administracin
Negocios traslativos y no traslativos
Negocios causales y abstractos
Negocios principales y accesorios
Negocios autnomos y conexos
Negocios normativos y especficos
Negocios unilaterales y bilaterales:

Dependiendo del nmero de declaraciones de voluntad
requeridas para su formacin, los negocios jurdicos se clasifican
en unilaterales y bilaterales.
Negocios unilaterales:
Son negocios unilaterales: la constitucin y la revocacin
de un testamento; la designacin de un beneficiario mortis
causa; la aceptacin de una herencia; la renuncia a un derecho;
el despido; la emisin, el endoso y el aval de un ttulo valor; la
constitucin de algunas garantas, como la hipoteca y la prenda;
la cancelacin de dichas garantas; el formulario de inscripcin
de la garanta mobiliaria; el aviso de ejecucin de la garanta
mobiliaria; el otorgamiento de un poder; la revocacin del poder;
la oferta contractual; la resiliacin1283 de un contrato pactado por
1283
El concepto de resiliacin alude a lo que tambin se denomina denuncia de un contrato: La

terminacin unilateral sin que medie justa causa. Es una extincin unilateral ad nutum (por la sola
voluntad).
924
tiempo indefinido; la declaracin expresa de eleccin en la

obligacin alternativa, etc.
Los negocios unilaterales son muy heterogneos. Algunos
negocios jurdicos son revocables, otros no. El testamento, por
ejemplo, puede ser revocado en cualquier momento, ad nutum,
aunque el propio testador hubiera insertado una clusula de
irrevocabilidad. Dispone, al efecto, el artculo 621 del Cdigo
Civil:
El testador puede revocar libremente su testamento en todo o
en parte, por otro testamento posterior. Este derecho no puede
renunciarse.
Tambin son revocables los poderes1284, aun cuanto se

hubiere estipulado su irrevocabilidad. El ejercicio del derecho a
revocar el poder puede, sin embargo, implicar el surgimiento de
responsabilidad vis--vis al ex apoderado, especialmente en
presencia de un mandato de inters comn.
Algunos negocios jurdicos unilaterales son irrevocables: Lo
son, por lo general, los negocios de constitucin de una garanta
a favor de un tercero, como la prenda o la hipoteca. La
cancelacin de dichas garantas requiere, naturalmente, el
consentimiento del acreedor garantizado.
Los negocios
unilaterales relativos a ttulos valores, como el endoso y el aval,
son revocables mientras el declarante tenga el documento en su
poder. Por ejemplo, el endosante de una letra de cambio puede
revocar un anterior endoso, consignando en el documento una
leyenda como esta: Se deja sin efecto el anterior endoso. Sin
embargo, una vez puestos en circulacin una vez entregado el
documento al endosatario o al acreedor--, tales negocios
1284
925
unilaterales son vinculantes para el declarante, de modo

irrevocable.
La revocabilidad puede depender del carcter recepticio
del negocio. Por ejemplo, la oferta contractual con plazo1285
puede ser revocada antes de su comunicacin al destinatario de
la oferta. En cambio, una vez recibida por el destinatario, el
oferente queda obligado a respetar la palabra empeada, por el
plazo de la oferta. En cambio, el testamento no es recepticio. El
testador puede revocar libremente su testamento, aun cuando el
heredero hubiera conocido de la existencia del testamento.
No obstante, el heredero de un primer testamento tiene derecho a
impugnar la revocacin efectuada mediante un segundo testamento, si
para el momento del segundo negocio jurdico, el testador haba perdido
su capacidad natural de actuar. En el caso Chacn Ramrez vs. Sucesin de
Ins Pulis y otros1286, se declar con lugar la demanda de nulidad de un
segundo testamento, a solicitud del heredero designado en el primer
testamento.
Negocios bilaterales:
Son negocios bilaterales, entre otros: el matrimonio, el
divorcio por mutuo consentimiento, la adopcin, la conciliacin
del proceso penal, y la mayora de los contratos.
Algunos negocios jurdicos bilaterales requieren, para su validez y
eficacia, de la autorizacin, homologacin o refrendo de un tercero: Por
ejemplo: el matrimonio ha de ser autorizado por un notario o por un
1285
En relacin con la oferta contractual sin plazo, la cuestin de la revocabilidad, o no, de la

oferta, no es pacfica, sobre todo tomando en cuenta la contradiccin que se aprecia entre los artculos
1010 y 1013 del Cdigo Civil. Sobre la revocabilidad de la oferta, ver mis Lecciones de Contratos.
1286
Tribunal Superior Segundo Civil, Seccin Segunda, nmero 392 de las 9:00 horas del 27 de
setiembre de 1996.
926
funcionario con tales facultades--; el divorcio por mutuo consentimiento,

la adopcin y la conciliacin de procesos penales, requieren la
homologacin del juez; las licitaciones pblicas requieren el refrendo de la
Contralora General de la Repblica. El tercero no es, tcnicamente, parte
en el negocio, en la medida en que su intervencin no es una
manifestacin de voluntad. Ms bien es un fiscalizador a priori de la
pureza del consentimiento de las partes, y de la licitud del objeto y la
causa del negocio.
Negocios gratuitos y onerosos:

Es oneroso en el que la ventaja recibida por una de las
partes tiene como contrapartida una obligacin, una carga, o el
sacrificio de un derecho. Son tpicamente gratuitos: los
testamentos, las donaciones de rganos y materiales anatmicos
y humanos; los contratos de donacin, mutuo, comodato y
depsito civil. Son tpicamente onerosos: las capitulaciones
matrimoniales, las sociedades mercantiles, la compraventa, la
permuta, el arrendamiento, el prstamo a inters, el depsito
mercantil, etc.
Otros negocios, como el mandato y el depsito, pueden ser
tanto onerosos como gratuitos.
Onerosidad de las atribuciones patrimoniales entre cnyuges: En
nuestra opinin, las atribuciones patrimoniales intrafamiliares, como los
bienes que un cnyuge adquiere para el otro, o el derecho a los bienes
gananciales, revisten un carcter sustancialmente oneroso. Los bienes
que un cnyuge le da al otro tienen por soporte, no una liberalidad, sino el
cumplimiento de un deber legal de mutuo auxilio, el cual es recproco. Por
consiguiente, no estaran sujetos, como s lo estn las donaciones civiles, a
revocacin por ingratitud. Igualmente, los bienes gananciales son los
adquiridos a ttulo oneroso durante el perodo de convivencia. De este
modo, el derecho a los gananciales verificados en el patrimonio del otro,
tiene por contrapartida una carga.
927
Los negocios gratuitos constituyen vehculos imperfectos

de circulacin de la riqueza, en la medida en que: 1. Por un lado,
el accipiens no puede exigirle al transmitente garantas por
eviccin y vicios ocultos; y 2. Los acreedores del tradens pueden,
mediante el ejercicio de diversas acciones, perseguir los bienes
transferidos a ttulo gratuito, v.gr., a travs de acciones
revocatorias individuales1287 y concursales1288.
Negocios de disposicin y de administracin:
Califican como de disposicin aquellos negocios que
implican o pueden implicar un cambio significativo en el status
quo de un patrimonio. En contraste, son de administracin
aquellos negocios destinados a mantener el estado de cosas
existente.
A priori, se suele equiparar los actos de disposicin con los
actos de alienacin de bienes. Y es que, en efecto, la transmisin
del dominio puede implicar un cambio sustancial en el
patrimonio afectado. Sin embargo, esta asimilacin no es del
todo exacta: Por ejemplo, el gerente de una tienda de zapatos
tiene por misin realizar la mayor cantidad posible de ventas al
detalle. Tales ventas, ejecutadas en curso normal de los
negocios, constituyen meros actos de administracin, pues
consisten en la ejecucin de los lineamientos pre establecidos
por el dueo del establecimiento. Distinto sera el caso de que el
gerente pretendiere vender, ya no los zapatos, sino todo el
establecimiento comercial, a ttulo de universalidad. En este
caso se estara frente a un acto de disposicin. Ciertos negocios
1287
1288
928
de disposicin no implican la transmisin de bienes. Califican

como negocios de disposicin no traslativos: el arrendamiento
de inmuebles1289, el acuerdo arbitral y la constitucin de
gravmenes.
La distincin entre negocios de disposicin y de
administracin es muy til para delimitar las facultades de los
representantes. El apoderado generalsimo tiene facultades de
disposicin de los bienes de su mandante, siempre y cuando se
trate de negocios a ttulo oneroso (para donar en nombre de
otro se requiere poder especialsimo). El apoderado general
tiene, nicamente, facultades de administracin.
Tienen
facultades de administracin: los padres, respecto del
patrimonio de sus hijos; los tutores, respecto del de sus pupilos;
los albaceas, respecto de los bienes sucesorios; los curadores,
respecto del incapaz; etc.
Negocios traslativos y negocios no traslativos:
Los negocios traslativos son vehculos jurdicos la
circulacin de la riqueza de un patrimonio a otro. Por efecto del
negocio traslativo, un bien sale del patrimonio del tradens (o
transmitente) e ingresa a la esfera patrimonial del accipiens (o
adquirente).
Tienen vocacin traslativa de dominio: la
compraventa, la permuta, la cesin, la donacin, el fideicomiso.
Y decimos vocacin, pues no siempre el traslado de dominio se
produce desde el mismo momento de la formacin del contrato.
Por ejemplo, si se vende una cosa futura, la compraventa se
perfecciona (se forma) como negocio jurdico desde que las
partes convienen en cosa y precio, pero el efecto traslativo de
1289
Prueba de ello es que, para arrendar en nombre de otro, la LGAUS exige poder generalsimo
o poder especial (art. 9).
929
dominio se pospone para el momento en que la cosa llega a

existir. Este tipo de compraventas con efecto traslativo diferido
califican como compraventas obligacionales. Con este adjetivo se
denota de que, al momento de su formacin, la compraventa
solamente produce dbitos y crditos (derechos personales),
pero el efecto traslativo queda postergado hasta el acaecimiento
de una condicin suspensiva o el transcurso de un trmino.
Algunos modelos contractuales que, a priori, no pareceran
traslativos, lo son. Por ejemplo, el depsito irregular y la prenda
irregular. Ejemplo de depsito irregular: El depsito de dinero en
una cuenta bancaria. Ejemplo de prenda irregular: El as-llamado
depsito de garanta en los contratos de arrendamiento
inmobiliario. Aqu el adjetivo irregular no denota ningn tipo de
anomala ni causal de invalidez. Simplemente subraya la peculiar
circunstancia de que los bienes depositados o dados en garanta,
al ser fungibles, ingresan al patrimonio del depositario y del
acreedor garantizado. El depositante y el arrendatario pierden el
derecho de propiedad sobre las cosas entregadas, y se quedan
con un crdito a la restitucin de una cantidad de bienes de la
misma especie y caractersticas. Al madurar o devenir exigible la
obligacin de restitucin, el depositario y el acreedor cumplen
con devolver una suma de dinero equivalente a la recibida. Esta
distincin es relevante por la aplicacin del principio res perit
domino (la cosa perece para su dueo), por ejemplo, en caso de
prdida de la cosas por fuerza mayor (robos, asaltos, fraudes).
Especial inters presenta el contrato de locacin o
arrendamiento de obra, en el supuesto de que el locador (quien
presta el servicio) se ha comprometido a poner los
materiales1290. Son ejemplos de locacin de obra: el contrato de
1290
La locacin de obra admite ambas modalidades: con o sin materiales. V. el art. 1183 del
Cdigo Civil.
930
construccin y servicio de mecnica automotriz. En este tipo de

contratos la prestacin a cargo del locador suele ser una
actividad enfocada en una cosa. El inters del arrendatario o
contratante se colma por la actividad del locador, de all que
suele haber una coloracin de intuitus personae: el contratante
selecciona a su mecnico, a su taller mecnico, a su ingeniero o a
su compaa constructora, en atencin a ciertas cualidades
subjetivas que le inspiran confianza. Cuando el locador emplea
materiales sobre una cosa que ya pertenece al arrendatario
construye sobre su lote, repara su vehculo--, tales materiales se
incorporan al patrimonio del dominus por los conductos de la
accesin, al momento de recibir la obra. Antes de la entrega de
obra, el locador asume el riesgo de la eventual prdida de los
materiales salvo que mediare mora accipiendi (el acreedor que
se niega injustificadamente a recibir la obra terminada)1291. De
este modo, si el constructor emplea una cermica defectuosa,
que, por requerimientos del inspector de la obra, hubiere de ser
reemplazada, tal prdida salvo pacto en contrario1292--, la ha de
absorber el constructor. La locacin de obra no es un contrato
traslativo de dominio, pues el propietario no puede adquirir un
bien que ya est dentro de su esfera patrimonial. Al ser
incorporados a la cosa, los materiales pierden su autonoma
jurdica, al ser objeto de accesin. En compensacin, la ley le
confiere a quien ha ejecutado una obra sobre una cosa mueble,
un privilegio especial de retencin1293; y, a quien a edificado
sobre terreno ajeno, una va hacia la copropiedad1294.
1291
1292
Ibdem.
Las reglas sobre distribucin de riesgos suelen ser dispositivas.
1293
1294
931
Negocios causales y abstractos:

Son causales los negocios expuestos a las vicisitudes de sus
antecedentes o a las de otros contratos conexos. A tales
negocios les resultan aplicables los principios nemo plus iuris y
resoluto iure dantis. Son abstractos los negocios jurdicos total o
parcialmente inmunes a las vicisitudes de las relaciones jurdicas
antecedentes o conexas.
Abstraccin y eficiencia econmica: Desde el ngulo visual del
potencial adquirente, el negocio causal implica una mayor exposicin al
riesgo que los negocios abstractos. A mayor exposicin al riesgo, mayores
costos transaccionales y menor eficiencia econmica. La abstraccin es
una tcnica legislativa de reduccin de riesgos y costos transaccionales,
cuya funcin es incentivar la concertacin de operaciones comerciales y
financieras. Detrs de las reglas jurdicas de abstraccin, subyace un
inters general de proteccin de ciertos mercados.
Ejemplos de negocios causales:
Primero: Compra de cosa robada. La compraventa es, en principio,
un negocio causal, expuesto a los vicios de los antecedentes. Si el derecho
del transmitente es nulo, igual lo ser el derecho del adquirente. Lo
anterior, por aplicacin de los principios rectores de la adquisicin
derivativa: Nadie puede transmitir a otro un derecho mejor que el que
tiene: Nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet; y nada
da quien nada tiene: nemo dat quod non habet. Este principio se excepta
en las adquisiciones a non domino, las cuales se abstraen de los vicios de
los antecedentes: Si alguien compra, de buena fe, en una galera de arte
reconocida, un cuadro robado, se aplica a su favor la proteccin del
adquirente a non domino.
Segundo: Reventa de cosa impaga. Se trata de la hiptesis en que
un primer comprador adquiere una cosa con financiamiento del vendedor.
En otras palabras, el vendedor le concede plazo al comprador para pagar
el bien, sin retener el dominio. La propiedad de la cosa ingresa desde un
inicio al patrimonio del comprador, pero se trata de una propiedad
932
condicional, sujeta a la condicin resolutoria del pago del precio. Si el

comprador incumple la obligacin de pagar el precio, el vendedor puede
resolver el contrato, y el bien es restituido a su patrimonio como si nunca
hubiera salido de l. Si en el nterin el comprador ha revendido el bien a
un tercero, esta segunda venta resulta tambin afectada con la resolucin
de la primera venta. Se aplica, aqu, el otro gran principio de base de la
circulacin derivativa de bienes, el resoluto iure dantis, resoluto ex ius
accipientis: Resuelto el derecho del que dio, se resuelve el derecho del
que adquiri. Al igual que el nemo plus iuris, este principio se excepta en
los casos excepcionales en los que el Derecho, con el fin de tutelar al
tercero sub adquirente de buena fe, abstrae la segunda venta de su
antecedente, inmunizndola contra la eficacia de la condicin resolutoria.
Tercero: Cesin de crditos proveniente de un contrato
sinalagmtico. La cesin de crditos es un mecanismo de circulacin de
derechos personales, los cuales se desprenden de las obligaciones
correlativas. Sin embargo, se trata de un negocio causal, pues el deudor
del crdito cedido le puede oponer al cesionario las mismas defensas que
hubiera podido oponerle al cedente, basadas en la relacin causal
antecedente. Supngase que Juan vende a Pedro una guitarra elctrica,
de la cual se dice que est en perfectas condiciones, en la suma de 1
milln. Pedro paga la mitad y queda debiendo 500 mil a seis meses plazo.
Juan, como acreedor de los 500.000, cede el crdito a Roxana, en pago de
una deuda. Al cabo de los seis meses, ya siendo exigible el crdito, Roxana
le notifica a Pedro la cesin del crdito y exige el pago. Pedro le responde
que no le va a pagar los 500.000, pues la guitarra era defectuosa, como
asegur Juan, sino que tena un desperfecto incorregible (un vicio oculto o
redhibitorio), que implica la inutilidad del instrumento. Como la cesin es
causal, sigue expuesta a las vicisitudes de sus antecedentes. Por
consiguiente, Pedro bien puede negarse a cumplir la prestacin
aduciendo, frente a Roxana, las mismas razones que hubiera podido
esgrimir frente a su acreedor original, el cedente Pedro. Del carcter
causal de la cesin, emerge un principio de no agravacin: La cesin del
crdito no puede tornar ms gravosa la posicin del deudor. Distinta
hubiera sido la solucin si, para garantizar el pago del saldo de los
500.000, Pedro hubiera emitido, a la orden de Juan, un ttulo valor
cambiario, como una letra de cambio o un pagar, y que este ttulo
hubiera sido endosado a Roxana antes de su vencimiento. El endoso de
933
un ttulo valor antes de su vencimiento (es decir, antes de que sea

exigible) abstrae el crdito de su relacin causal, y lo inmuniza contra las
defensas extra cartulares (aquellas que no consten del propio ttulo). En
tal hiptesis, la defensa de los vicios redhibitorios de la guitarra hubiera
sido inoponible a Roxana.
Ejemplos de negocios abstractos:
Primero: Adquisicin a non domino de cosas robadas, en
establecimientos abiertos al pblico:
El Cdigo de Comercio, en su ordinal 449, precepta:
El que de buena fe comprare en un establecimiento abierto al
pblico cosas que sean de su giro normal, no podr ser privado
de ellas, y aunque no pertenecieren al vendedor y dolosamente
las hubiere vendido.
En el mbito de las cosas adquiridas en un establecimiento
comercial, la ley protege al adquirente a non domino (de quien no es el
dueo) contra las vicisitudes de los antecedentes del derecho del tradens.
Queda exceptuado, en este campo, el nemo plus iuris, con el fin de
proteger e incentivar el comercio. La norma incluye, sin embargo, tres
filtros: 1. Debe tratarse de una compra, es decir, de una adquisicin a
ttulo oneroso. La tutela no se extiende al donatario; 2. Debe mediar
buena fe, con lo cual se excluyen los fraudes; y 3. Debe ser una operacin
enmarcada en el giro normal de negocios del establecimiento. De lo
contrario, a falta de la apariencia de normalidad, la propuesta negocial
debera despertar suspicacias al comprador de buena fe.
Segundo: Adquisicin a non domino de ttulos valores:
El artculo 669 bis del Cdigo de Comercio dispone:
Quien haya adquirido por justo ttulo, de buena fe y sin culpa
grave, la posesin de un ttulo valor, de conformidad con las
normas que disciplinan su circulacin, adquiere vlidamente el
934
derecho representado en el ttulo, aunque el transmitente no

sea el titular, y cualquiera que sea la forma en que el titular haya
sido desposedo.
Se presumir el justo ttulo y la buena fe en toda compraventa
de ttulos valores realizada por medio de una bolsa de comercio
legalmente autorizada, en lo cual ser suficiente prueba la
certificacin emitida por la bolsa de comercio a solicitud del
comprador, quien podr hacer valer su derecho ante la
autoridad correspondiente.
La adquisicin de un ttulo valor se abstrae de los vicios del
antecedente, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1. El
cumplimiento de las normas que disciplinan la circulacin del respectivo
tipo de ttulo, por ejemplo: endoso a la orden en los ttulos a la orden
como el pagar y la letra de cambio; endoso nominativo e inscripcin en el
registro del emisor, en los ttulos nominativos como acciones de una
sociedad annima; 2. Que el adquirente hubiere entrado en posesin del
ttulo; 3. Que el adquirente hubiere adquirido el valor por justo ttulo, es
decir, en virtud de un negocio intrnsecamente vlido; 4. Que el
adquirente hubiere actuado de buena fe y sin culpa grave. El justo ttulo y
la buena fe se presumen en las operaciones burstiles. 5. En materia de
ttulos cambiarios, es decir, los que incorporan una obligacin pecuniaria,
se requiere, adems, que el endoso se hubiere hecho antes del
vencimiento del ttulo, pues de lo contrario el traspaso produce los
efectos de la cesin, la cual, como vimos supra, es causal1295.
Tercero: Abstraccin parcial de la cesin mercantil:
La cesin mercantil se abstrae de los vicios externos al ttulo, si el
deudor no hace valer la respectiva excepcin dentro de los tres das
siguientes a la notificacin de la cesin1296.
1295
1296
935
Negocios principales y accesorios:

Es accesorio el negocio cuya validez y eficacia depende de
la validez y eficacia de otro negocio, el principal. Por ejemplo:
La fianza es accesoria a la deuda principal.
La hipoteca comn es accesoria a la obligacin principal
garantizada
El poder es accesorio al contrato de mandato
Ciertos negocios pueden guardar conexidad1297entre s y,

sin embargo, preservar, cada cual, su status de negocio principal.
Ejemplos de negocios conexos que conservan el status de negocios
principales:
El acuerdo arbitral y el negocio arbitrable: Ambos son conexos, pero
ambos son principales. A menudo el acuerdo arbitral se inserta en
el texto del contrato sujeto a arbitraje, como si tratara de una
clusula ms de ste en el argot se habla de clusula arbitral--.
Sin embargo, el acuerdo arbitral es, per se, un negocio jurdico
principal, cuya validez y eficacia no depende de la validez y la
eficacia del negocio arbitrable. El negocio arbitrable puede ser nulo
o ineficaz, sin que dichas vicisitudes se comuniquen al acuerdo
arbitral. Por ejemplo, si el contrato arbitrable es ineficaz por falta
de pago de timbres fiscales, tal ineficacia no toca a la clusula
arbitral. A la inversa: Puede ser que el contrato concertado en
nombre de otro por un representante con poderes limitados de
administracin sea vlido y que, sin embargo, acuerdo arbitral
suscrito por ese mismo representante sea invlido, pues el acuerdo
arbitral es un negocio de disposicin. Sin embargo, algunos
acuerdos arbitrales propter rem, concertados para hacer valer
derechos sobre una cosa, se convierten en accesorios de la cosa
1297
Sobre los negocios conexos, ver infra.
936
para efectos de su circulacin. Por ejemplo, X vende a Y una

cosa. Conjuntamente, se concierta un acuerdo arbitral para
dilucidar cualquier disputa relativa a la cosa. Y revende la cosa a
Z. Por nuestra parte, consideramos que la enajenacin de la cosa
lleva aparejada la transmisin del acuerdo arbitral propter rem, a
ttulo de accesorio. Y, sin embargo, ambos negocios mantienen su
condicin de principales, en lo concerniente a su eficacia y validez.
El aval y la obligacin cambiaria garantizada: El aval es una garanta
personal cambiaria. Por cambiariase denotan dos aspectos: 1.
Que la obligacin garantizada es pecuniaria; y 2. Que la obligacin
garantizada consta en un ttulo valor. El aval mismo ha de constar
en el propio ttulo o en un suplemento adherido al ttulo. El aval
conserva su validez aunque la obligacin garantizada fuese nula
por cualquier causa que no sea la de vicio de forma1298. En esto se
distingue el aval de la fianza: Si la obligacin garantizada es nula,
igual suerte corre la fianza, como negocio accesorio1299.
La carta de crdito stand-by y la obligacin garantizada: En la carta
de crdito stand-by, o garanta personal a primer requerimiento, el
emisor se obliga una prestacin distinta: a pagar
incondicionalmente hasta un monto mximo de dinero, a primer
requerimiento del acreedor garantizado. Si bien ambos tipos de
garanta fianza y carta de crdito stand-by-- concurren al mismo
fin, que es la satisfaccin del inters del acreedor, estructuralmente
son diferentes. La obligacin del emisor de la carta de crdito
stand-by es principal y abstracta, mientras que la del fiador es
accesoria y causal.
El escrow y el contrato relacionado: En el contrato de escrow, un
deudor entrega, al agente de escrow, dinero, documentos u otros
bienes muebles, con instrucciones de entregarlos a un tercero, en
caso de que ste cumpla con determinadas cargas. Usualmente este
1298
1299
Sin embargo, el fiador no le puede oponer al acreedor las excepciones puramente

personales del deudor, como la anulabilidad por vicios del consentimiento (art. 1311 del Cdigo Civil).
937
tipo de contrato se concierta con ocasin con motivo de la

celebracin de otro tipo de contrato con promesas de ejecucin
diferida. Por ejemplo, en un contrato de compraventa de acciones,
el vendedor entrega en escrow al agente de escrow los ttulos
accionarios debidamente endosados a favor del adquirente con la
instruccin irrevocable de entregrselos en caso de que ste pague,
dentro de determinado plazo, la totalidad del precio convenido. Si
bien en la prctica el escrow a menudo se incrusta como una
relacin jurdica accesoria al contrato principal, esto es
inconveniente, pues obliga al agente a valorar si hubo, o no,
incumplimiento grave del contrato principal sinalagmtico, o
incumplimiento justificado en el previo incumplimiento del
acreedor (exceptio non adimpleti contractus), lo cual expone al
agente de escrow a responsabilidad civil contractual en el plano del
contrato relacionado. Lo ideal es que el escrow se estructure como
un contrato principal unilateral. En los contratos unilaterales el
deudor se obliga a realizar una determinada prestacin si el
acreedor levanta una carga. Este supuesto se valora en forma
objetiva ej., si se presentaron tales o cuales documentos--, sin que
quede margen para la valoracin subjetiva de la gravedad o no, del
incumplimiento de una prestacin.
Negocios autnomos y conexos:

Los negocios autnomos se bastan a s mismos para realizar
el inters de las partes. En los negocios conexos el inters de las
partes se colma por el enlace de dos o ms negocios jurdicos.
A la luz del Cdigo Civil y del Cdigo de Comercio, el contrato es
concebido como una entidad individual, como un vnculo que une a dos o
ms sujetos que han llegado a un consenso dirigido a producir efectos
jurdicos lcitos de naturaleza patrimonial.
Conforme a este esquema tradicional, unicelular, las partes se
representan unidas por un ligamen exclusivo y excluyente, que
nicamente incumbe, beneficia y perjudica a las partes contratantes. Esta
938
visin del contrato singular se cristaliza positivamente en el as llamado

principio de relatividad contractual, plasmado en el artculo 1025 del
Cdigo Civil: Los contratos no producen efecto sino entre las partes
contratantes, no perjudican a terceros, as como no les aprovechan, salvo
lo dispuesto en los artculos siguientes.
En el Derecho moderno se plantea la discusin sobre si, junto a las
excepciones tradicionales al principio de relatividad contractual (res inter
alios acta) que son la promesa del hecho de un tercero y la estipulacin
a favor de tercero--, cabe hacer espacio a una teora del contrato que d
tratamiento unitario, ya no al contrato aisladamente considerado, sino a
los conjuntos, grupos o cadenas de contratos relacionados entre s1300.
Y es que, a pesar de que el artculo 1025 del Cdigo Civil proclame

que los contratos no perjudican a terceros, es innegable que el
incumplimiento de una obligacin contractual puede ser la fuente de los
daos irrogados a terceros, es decir, sujetos que no fueron parte del
contrato original. Por ejemplo:
La venta de materiales defectuosos, por una ferretera al
empresario de construccin, puede afectar a los adquirentes
sucesivos del edificio.
La omisin de adoptar medidas de seguridad, por el patrono,
puede afectar a los familiares de la persona fallecida a raz de un
accidente laboral, en tanto que acreedores alimentarios.
1300
El nuevo Cdigo Civil y Comercial argentino contiene tres normas que aspiran a regular
sistemticamente la conexidad contractual. El artculo 1073 del Proyecto define la conexidad contractual
en los siguientes trminos: Hay conexidad cuando dos o ms contratos autnomos se hallan vinculados
entre s por una finalidad econmica comn previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido
determinante del otro para el logro del resultado perseguido. Esta finalidad puede ser establecida por la
ley, expresamente pactada, o derivada de la interpretacin, conforme a lo que se dispone en el artculo
1074. El artculo 1074 contiene la siguiente regla en materia de interpretacin: Los contratos conexos
deben ser interpretados los unos por medio de los otros, atribuyndoles el sentido apropiado que surge
del grupo de contratos, su funcin econmica y el resultado perseguido. Y, finalmente, en materia de
efectos, reza el artculo 1075 del Proyecto: Segn las circunstancias, probada la conexidad, un
contratante puede oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aun frente a la
inejecucin de obligaciones ajenas a su contrato. Atendiendo al principio de conservacin, la misma
regla se aplica cuando la extincin de uno de los contratos produce la frustracin de la finalidad
econmica comn.
939
El incumplimiento, por el asegurador de la responsabilidad civil,

de su obligacin indemnizatoria, puede perjudicar al acreedor
del asegurado, el tercero damnificado.
El cumplimiento defectuoso, por el subcontratista, puede afectar
al propietario de una obra.
Correlativamente, el pago tardo, por el propietario de una obra,
puede afectar al subcontratista.
Etc.
En tales casos, se pregunta: Puede, el tercero perjudicado, incoar
una accin directa de responsabilidad civil contra el causante del dao? Y,
en tal caso, puede hacerlo sobre la base de la obligacin contractual
incumplida, o ser necesario por estarle impedido invocar el
incumplimiento de obligaciones de un contrato del cual no es parte
apelar al incumplimiento de deberes jurdicos extracontractuales?
En
una palabra: El primer dilema que se le presenta al operador es si la
responsabilidad civil es de naturaleza contractual o aquiliana.
En algunos casos fragmentarios, el legislador ha intervenido para

conceder o para negar expresamente la accin del tercero contra el
deudor contractual incumplido. Por ejemplo, el artculo 1192 del Cdigo
Civil, le concede al subcontratista, en un contrato de locacin de obra, una
accin directa contra el dueo de una obra, pero limitada al monto que
ste adeudare al contratista principal (al empresario) al momento del
reclamo1301. En contraste, la reciente Ley 8956 Reguladora del Contrato
de Seguros, en su artculo 88, --en vigor desde setiembre de 2011-- le
niega al tercero damnificado la accin directa contra el asegurador de la
responsabilidad civil: El seguro de responsabilidad civil no otorga al
tercero accin contra el asegurador. Con lo cual no ha hecho sino
reafirmar la posicin que histricamente ha mantenido la jurisprudencia
patria, sobre la base del principio de relatividad contractual.
1301
El Cdigo Civil y Comercial argentino generaliza la accin directa del subcontratado contra la
otra parte del contrato principal, en la extensin en que est pendiente el cumplimiento de las
obligaciones de ste respecto del subcontratante (artculo 1071).
940
La eleccin de un determinado tipo contractual puede implicar la

decisin de unir convencionalmente un conjunto de operaciones
econmicas que normalmente daran pie a contratos individuales. La
cuenta corriente mercantil, por ejemplo, atrapa dentro de su red para su
procesamiento interno--, una serie de operaciones que, aisladamente,
podran originar contratos individuales, con obligaciones y crditos
correlativos. La cuenta corriente funge, entre partes con relaciones
comerciales estables, como una tcnica del control de la natalidad de
contratos individuales. Es, en efecto, un mtodo anticonceptivo de
crditos y obligaciones. Las prestaciones ejecutadas por cada
cuentacorrentista (rectius, las remesas), en lugar de producir mltiples
dbitos y crditos individuales correlativos en sentido jurdico, lo que
generan son cargos contables, los cuales, en la fecha liquidacin de la
cuenta, dan pie a un nico saldo deudor, que es el nico crdito
jurdicamente exigible. Ello facilita la gestin jurdica del negocio,
impidiendo la reproduccin y multiplicacin de obligaciones como
conejos. Si en el curso de un mes se producen treinta entregas o pedidos,
no hay que lidiar con la administracin jurdica de treinta crditos, ni con
treinta plazos distintos de exigibilidad, garanta y prescripcin negativa, ni
con treinta potenciales acreedores cesionarios, ni con treinta potenciales
juicios monitorios, ni con la imputacin minimalista de pagos, sino con un
nico crdito por el saldo deudor resultante de la liquidacin de la cuenta
al final del mes1302.
La adquisicin derivativa de cosas plantea la cuestin de si el
causahabiente a ttulo particular de un primer adquirente puede accionar
contra el transferente original: X vende Y, quien a su vez vende a Z:
Puede Z demandar a X por defectos del bien, o exigirle las garantas
edilicianas de vicios ocultos y eviccin? En tal caso, se tratara de una
accin contractual o extracontractual? Presuponiendo que se trate de una
1302
Resulta interesante contrastar la funcin anticonceptiva de crditos de un modelo

contractual como la cuenta corriente mercantil, diseado para impedir la cesin individual de los
crditos que naturalmente dimanaran de cada remesa, con el artculo 23 de la Ley de Garantas
Mobiliarias, conforme al cual: Una garanta mobiliaria sobre un crdito es vlida sin importar cualquier
acuerdo entre el deudor del crdito cedido y el deudor garante que pretenda limitar la cesin o
transmisin del mismo crdito.
941
accin contractual, podra, X, oponerle a Z defensas derivadas de su

relacin contractual con Y, como una clusula de transferencia
convencional de riesgos, o una clusula de exoneracin o limitacin de
responsabilidad, o un compromiso arbitral?
En el mbito particular del Derecho del Consumidor, donde el
consumidor puede demandar directamente responsabilidad civil al
fabricante, al proveedor y al comerciante, el principio de relatividad
contractual no opone mayor resistencia a la accin directa contra un
sujeto ubicado en un eslabn anterior, con el cual no se tuvo relacin
contractual directa.
Lo mismo puede decirse en relacin con las garantas propter rem,
es decir las garantas del fabricante respecto de la cosa; las cuales pueden
ser reclamadas por los adquirentes sucesivos del bien, sea cual sea el
ttulo de adquisicin. Los arquitectos o empresarios responsables del
diseo y construccin de un edificio tienen garanta legal propter rem
durante cinco aos, que cubre la prdida total o parcial del bien, originada
en defectos constructivos o vicios del suelo1303. Esta garanta puede ser
exigida por cualquier adquirente sucesivo del bien.
Las garantas propter rem son derechos accesorios a la propiedad
sobre la cosa. Por consiguiente, el causahabiente a ttulo particular del
bien recibe el derecho de propiedad junto con la garanta. La garanta
incrementa al valor comercial del bien, lo cual se hace patente en materia
de vehculos nuevos. Un vehculo que tenga vigente la garanta el del
fabricante vale ms que un vehculo idntico que no la tenga. Algunos
fabricantes venden extensiones de la garanta original, contra el pago de
un precio.
La doctrina francesa de los contratos ligados, tambin conocida
como la teora de la cadena de contratos, faculta a un sujeto para incoar
una accin contractual directa contra un sujeto con quien no ha sostenido
relaciones contractuales, pero que es parte en un contrato
1303

942
relacionado1304. Por ejemplo: X vende a Y una cosa defectuosa, quien la

revende a Z. Se estima que, a pesar de que Z no tuvo relacin contractual
con X, ambas ventas sucesivas son contratos ligados, y en tal virtud se
admite una accin contractual directa de Z contra X.
En las enajenaciones sucesivas de una cosa (corporal o incorporal),
se considera que la adquisicin de un bien trae aparejada, a ttulo de
accesorio, la cesin de los crditos relativos a dicho bien, como las
garantas redhibitorias, las clusulas penales ligadas al cumplimiento de
tales o cuales estndares de eficiencia, la accin resolutoria por falta de
conformidad, etc. De este modo, se reconoce, al causahabiente o sucesor
contractual del accipiens, una accin directa de naturaleza contractual
contra el tradens original, en lo concerniente a las obligaciones propter
rem, es decir, las obligaciones contradas en relacin con la cosa objeto del
contrato. Por ejemplo:
Los propietarios sucesivos de un edificio pueden reclamar
directamente al establecimiento que suministr materiales
defectuosos a la empresa constructora.
El sub adquirente de una planta de generacin de electricidad
puede exigirle al fabricante del turbogenerador la garanta de
eficiencia de los equipos.
El fiduciario de un vehculo fideicometido en garanta puede
reclamarle a la empresa comercializadora la garanta de eviccin
en caso de que apareciere un tercero reclamando un mejor
derecho sobre el bien.
Esta doctrina respeta el principio de relatividad contractual, en la
medida en que el sucesor contractual del adquirente original se incorpora
al esquema contractual como cesionario de los derechos de ste. En otras
palabras, el sub adquirente no es considerado un tercero ajeno al
vnculo contractual primigenio, sino que se instituye como causahabiente
a ttulo particular de los mismos derechos del adquirente original vis--vis
al tradens original.
1304
Ver: LARROUMET, Christian: La responsabilidad civil en los contratos

relacionados, en: Responsabilidad civil contractual. Algunos temas modernos.
Editorial Jurdica de Chile, 1998, p. 13 y ss.
943
La contrapartida de esta teora es que el sub adquirente puede ser

encarado con las defensas o excepciones no necesariamente conocidas
por l-- que el deudor cedido (tradens) poda oponerle a su contraparte
original, v.gr., la caducidad de la garanta por vicios ocultos, la prescripcin
(que en materia contractual puede ser ms corta), la compensacin, las
clusulas de limitacin de responsabilidad (presuponiendo que fueren
vlidas), etc. En otros trminos, se aplica el aforismo nemo plus juris ad
allium transferre potest quam ipse haberet, conforme al cual el adquirente
original no podra transmitir al sub adquirente un mejor derecho que el
que personalmente tiene.
Ciertos contratos son siameses, al ser, su perfeccionamiento,

recprocamente codependiente. Por ejemplo: En un prstamo hipotecario
para compra de una vivienda: La compraventa se concierta condicionada
al perfeccionamiento del prstamo. Y, correlativamente, el prstamo se
otorga, especficamente, para la compra de la vivienda. El consentimiento
del prestamista es para la compra de una vivienda determinada, que ser
la garanta del prstamo hipotecario. La codependencia es recproca: Por
consiguiente, si el prstamo no se concede, la venta no llega a formarse o
se resuelve. Si la venta no se realiza, el desembolso del prstamo no se
ejecuta y, siendo, como lo es un contrato real, no se llega a perfeccionar.
En Costa Rica, si bien la jurisprudencia no ha oficializado la doctrina
de la cadena de contratos, s se encuentran algunos importantes
precedentes fragmentarios, especialmente en lo concerniente a los
contratos ligados por clusulas compromisorias. La Sala Primera de la
Corte Suprema de Justicia ha labrado algunos lineamientos que conviene
estudiar. En el caso Disexport y Autochic vs. SGS Societ Genrale de
Surveillance Holding1305 se discuti la aplicabilidad de una clusula arbitral
contenida en un contrato marco denominado Carta de intenciones,
suscrito por Disexport y SGS Societ Gnerale, a una empresa que no fue
parte del contrato original, Autochic, S. A. Especficamente, las dos
primeras sociedades haban convenido en participar, como consorcio, en
1305
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, nmero 703-A-00 de las 14:55 del 22 de
septiembre de 2000.
944
la licitacin pblica 02-98 relativa a la creacin y funcionamiento de

estaciones de revisin tcnica de vehculos. La clusula arbitral se insert
en dicho convenio original, titulado por las partes Carta de intenciones.
Posteriormente, Disexport le comunic a SGS Societ Gnerale que haba
designado a Autochic, S. A., como compaa de su grupo para participar en
la Licitacin 02-98. El consorcio que particip en la licitacin fue
conformado por Autochic y SGS Societ Gnerale. Ante la irrupcin de un
conflicto, Disexport y Autochic accionaron contra SGS Societ Gnerale por
va arbitral. La empresa demandada opuso la excepcin de falta de
competencia del tribunal arbitral para conocer del conflicto con Autochic,
habida cuenta que esta empresa no suscribi la Carta de intenciones ni,
por consiguiente, el compromiso arbitral all estipulado. Tanto el Tribunal
Arbitral como la Sala Primera denegaron la excepcin. La Sala califica la
red de relaciones jurdicas como un solo negocio concretado en diversas
fases.
La sentencia citada adhiere el principio adoptado por la

jurisprudencia arbitral internacional, segn el cual la clusula
compromisoria inserta en el acuerdo base influye sobre todos los
contratos ligados, es decir, sobre todas las convenciones cuya funcin sea
la realizacin o transformacin del acuerdo base1306. En cambio, ello no
ocurre a contrario. Una clusula compromisoria inserta en un acuerdo
ligado no vincula a las partes del acuerdo base.
El caso citado tiene, como complemento inescindible, el caso
Compaa Hidroelctrica Doa Julia vs. Grupo Corporativo Saret y Saret de
Costa Rica1307. En este litigio, la actora invoc el precedente del caso
Disexport para pretender accionar en sede arbitral contra las dos
empresas codemandadas. La clusula arbitral yaca en el contrato de
construccin firmado entre Compaa Hidroelctrica Doa Julia y Saret de
1306
Ver: TRAIN, Franois-Xavier:

international. L.G.D.J., Pars, 2003.
1307
Les contrats lis devant larbitre du commerce
Sala Primera de la Corte, nmero 475-C-01 de las 14:40 horas del 27 de junio de 2001.
945
Costa Rica, la empresa constructora del Grupo Corporativo Saret. Esta

ltima empresa opuso la excepcin de incompetencia del tribunal arbitral,
aduciendo que no haba sido parte del contrato de construccin y que, por
consiguiente, no estaba vinculada por la clusula compromisoria. En
efecto, la empresa Grupo Corporativo Saret haba sido parte de un
acuerdo previo, titulado Acuerdo de Codesarrollo, Financiamiento y
Distribucin de Acciones, cuyo objeto fue establecer las bases para el
financiamiento, construccin y puesta en operacin del Proyecto
Hidroelctrico Doa Julia. Dicho acuerdo estableca que la empresa
constructora del proyecto sera Saret de Costa Rica subsidiaria del Grupo
a cargo de la construccin de obras magnas-- y, en efecto, el contrato de
construccin se suscribi entre Compaa Hidroelctrica Doa Julia, S.R.L.
y Saret de Costa Rica, S. A. Fue en este ltimo contrato donde se insert
la clusula arbitral en cuestin. El Tribunal Arbitral acogi la excepcin de
incompetencia opuesta por Grupo Corporativo Saret --y conden a la
actora al pago de costas (extremo para el cual s se atribuy competencia)-. La Sala Primera respald la decisin de los rbitros, estableciendo el
principio que nos interesa destacar:
La clusula arbitral domina el
conjunto de contratos ligados subsecuentes, si reposa en el contrato base.
Pero no a la inversa. Si la clusula se inserta en un contrato particular, su
dominio no se extiende a la generalidad.
Negocios normativos y negocios especficos

La lex contractus. Las convenciones son, a menudo, denotadas con la
locucin lex contractus. Al tenor del principio pacta sunt servanda, los
contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes1308. Si bien el
contrato y la ley presentan diferencias ms que evidentes1309, el smil
entre uno y otra busca subrayar el carcter vinculante del contrato. Sin
perjuicio de lo anterior, algunos negocios jurdicos buscan asemejarse aun
1308
1309
Dos diferencias bastan: 1. La ley es heternoma. El contrato es fruto de la autonoma de la

voluntad. 2. La ley es general. El contrato es relativo a las partes.
946
ms a la ley, e, incluso, asumen la forma de un reglamento. Se trata de los

contratos normativos.
Los negocios especficos vinculan a las partes que prestan su

consentimiento y a sus causahabientes universales y singulares.
Los negocios normativos se estructuran con miras a ser
impuestos a sujetos que, si bien no intervinieron en su
formacin, posteriormente se vinculan al negocio mediante una
manifestacin de voluntad expresa o implcita. Este tipo de
negocios tienen por funcin reglamentar las futuras relaciones
entre categoras de sujetos con intereses tanto comunes como
rivales, as como organizar el futuro desarrollo de una actividad
negocial o el funcionamiento de una persona moral. Entre stos,
se incluyen: los estatutos o pactos constitutivos de las personas
jurdicas; los reglamentos de los condominios; los contratos
colectivos de trabajo; los prospectos y documentos
complementarios de los fondos de inversin; etc.
Oponibilidad e imponibilidad del negocio jurdico: Conviene
distinguir entre la oponibilidad y la imponibilidad del negocio jurdico. De
cara al negocio que le es oponible, el sujeto tiene un deber jurdico pasivo,
de abstencin, pero no contrae obligaciones ni, tampoco puede extraer
crditos a su favor, pues permanece afuera de la estructura negocial, en
calidad de tercero. En cambio, el sujeto que, por un acto voluntario, se
suma o incorpora a la estructura jurdica creada por el negocio normativo,
puede, por virtud de la aplicacin de las disposiciones reglamentarias,
llegar derivar crditos, contraer obligaciones, soportar cargas y,
eventualmente, ser constreido a tolerar decisiones colectivas contrarias
a su voluntad o a sus intereses particulares1310.
1310
Salvadas, claro est las limitaciones definidas por el propio estatuto, la ley aplicable y el
principio de proscripcin del abuso del derecho. La Cour de Cassation francesa ha definido el abus de
majorit como una decisin tomada contrariamente al inters social, con el nico designio de
favorecer a los miembros de la mayora en detrimento de la minora. Cass. com. 18 avril 1961, D. 1961,
p. 661, cit. por: GERMAIN, Michel: Les droits des minoritaires (Droit franais des socits). En, Rights of
947
La imponibilidad del contrato normativo no implica el

irrespeto a la autonoma de la voluntad. El sujeto que se agrega
o incorpora al negocio normativo pre existente, lo hace por su
propia voluntad y adhiere la norma fundamental de sujetarse a
las disposiciones del reglamento, incluidos los mecanismos de
toma de decisiones colectivas y de resolucin de conflictos,
como acuerdos arbitrales1311. Dicha manifestacin a veces es
expresa, otras veces es implcita. Quien adquiere una finca filial
en condominio, por lo general manifiesta de manera expresa su
adhesin al Reglamento del Condominio, el cual es un pequeo
cdigo civil, con reglas minuciosas de convivencia. Quien compra
las acciones de una sociedad annima, implcitamente acepta su
adhesin a los estatutos. Tanto el condmino como el socio
quedan vinculados al sistema de toma de decisiones de inters
general establecido, en cada caso, por el reglamento condominal
o por el estatuto social.
El arquetipo de los negocios normativos es el pacto
constitutivo o estatuto de las personas morales, el cual est
destinado a ser impuesto, no slo a los fundadores y a los
futuros miembros de la entidad --socios o asociados--, sino
tambin a la propia persona jurdica. sta no es parte del negocio
que la crea, pero queda, desde su nacimiento, ligada por el
estatuto social.
Estatutos de la sociedad y contratos parasociales. La distincin
entre los contratos normativos y los contratos especficos se hace muy
Minority Shareholders. XVIth Congress of the International Academy of Comparative Law. Brisbane
2002, Bruylant, Bruxelles, 2004,p. 387.
1311
El acuerdo arbitral contenido en el acuerdo base influye sobre todos los contratos ligados, es
decir, sobre todas las convenciones cuya funcin sea la realizacin o transformacin del acuerdo base.
Ver: Sala Primera de la Corte en la sentencia nmero 703-A-00 de las 14:55 del 22 de septiembre de
2000. Sobre la aplicacin de este principio a los arbitrajes internacionales, ver: TRAIN, Franois-Xavier:
Les contrats lis devant larbitre du commerce international. L.G.D.J., Pars, 2003.
948
clara al comparar los estatutos de una sociedad con los pactos

parasociales concertados entre socios.
Estatutos:
Los estatutos vinculan a todos los socios, aun cuando stos no
hubieren consentido en dichas normas. Obligan, incluso, a los socios que,
mediante voto de minora, se hubieren opuesto expresamente a las
reformas sobrevinientes al pacto social. Vinculan, por lo dems, a los
socios nuevos. En el contrato constitutivo de la sociedad, que es un
contrato normativo de organizacin, los socios fundadores pactan, por
unanimidad, un sistema de toma de decisiones sociales. Respecto de los
sistemas para la toma de decisiones colectivas, la libertad contractual de
los socios se encuentra sujeta a mayores o menores restricciones,
dependiendo del tipo de sociedad de que se trate. En las sociedades
civiles, la ley exige, imperativamente, la unanimidad, si lo que est en
discusin es la modificacin del pacto constitutivo o la incursin en
operaciones diversas a las determinadas en el contrato1312. En cambio,
para el resto de las decisiones, bien puede pactarse un sistema de
votacin mayoritaria1313. En las sociedades comerciales, la ley tiende a ser
ms flexible, pero siempre existe un espectro gradual. En las sociedades
comerciales personalistas, como en la sociedad de responsabilidad
limitada, las modificaciones del estatuto que impliquen el cambio de
objeto de la sociedad, o la agravacin de la responsabilidad de los socios,
requiere aprobacin unnime1314. Las restantes modificaciones al estatuto
exigen el acuerdo de tres cuartas partes del capital social1315. La admisin
de nuevos socios requiere, en principio, unanimidad, salvo que el estatuto
disponga expresamente que se pueda aprobar dicha incorporacin
mediante votacin mayoritaria, que no podr ser menor a las tres cuartas
partes del capital social. En la sociedad annima, la ley se muestra ms
1312
1313
Art. 1204 del mismo cdigo, in fine.
1314
1315
Art. 97 del Cdigo de Comercio, in fine.
949
liberal: En general, las decisiones pueden ser adoptadas, en segunda

convocatoria, por mayora de los votos presentes1316.
El punto que aqu nos interesa destacar es que, en aquellas zonas
donde las decisiones se adoptan vlidamente por mayora, tales
decisiones son vinculantes para los socios ausentes y disidentes. El
fundamento de tal imposicin no es otro que el principio de fuerza
vinculante del contrato: Las partes del pacto constitutivo se obligaron a
obligarse con el voto de la mayora, aun cuando no estuvieren de acuerdo
en un determinado caso particular. Los socios sobrevinientes, que se
incorporan posteriormente a la sociedad, implcitamente hacen suyo el
contrato normativo, y consienten en el sistema de toma de decisiones
colectivas. He aqu la norma jurdica fundamental del contrato societario
(de algn modo anloga a la norma jurdica fundamental de la pirmide
kelseniana): el compromiso recproco de los socios de someterse a las
decisiones vlidamente adoptadas por la mayora, a travs de las
instancias institucionales de toma de decisiones. El sistema de toma de
decisiones colectivas tiene como soporte el contrato social, que es un
contrato normativo.
Contratos parasociales:
En virtud del contrato parasocial, los socios contraen obligaciones
extra estatutarias entre s o con terceros, relacionadas con una sociedad.
Los contratos parasociales son, en principio, vlidos. Son hijos legtimos
de la autonoma de la voluntad y la libertad contractual y merecen, como
cualquier contrato, la coercitividad propia del principio pacta sunt
servanda. Estos contratos pueden obedecer a un sinnmero de causas
vlidas. Son muy comunes los sindicatos de voto y los convenios de
capitalizacin futura concertados por los socios o futuros socios. Los
contratos parasociales producen obligaciones extra estatutarias. Por
consiguiente, no pueden ser exigidas a los socios actuales que no
concurrieron a su formacin, ni tampoco a los socios nuevos. Los
contratos parasociales se conciertan afuera de la estructura institucional
de toma de decisiones sociales y no pueden ser referidos a aquella norma
1316
950
fundamental del contrato societario, que es la obligacin de plegarse a los

acuerdos vlidos de la mayora. Por consiguiente, se trata de acuerdos
con efecto relativo, limitado a los sujetos que prestan su consentimiento
en el acuerdo, conforme al principio res inter alios acta.
Negocio ilcito o inmoral: soluti retentio

Exceptio inadimpleti
951

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Principios del Derecho Privado. 2016.

Federico Torrealba Navas

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Federico Torrealba Navas

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Del Derecho Civil al Derecho Privado

SECCIN PRIMERA: LA PERSONA FSICA

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

SECCIN SEGUNDA: LA PERSONA JURDICA

Las personas jurdicas, en general

Los derechos reales, en general

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Las garantas mobiliarias

SECCIN SEGUNDA: DERECHOS PERSONALES

Los derechos personales, en general

SECCIN TERCERA: DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL

Los derechos de propiedad intelectual, en

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Sistemas de trazados de circuitos integrados

La libertad negocial y sus limitaciones

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

El ttulo de este libro, Principios de Derecho Privado, es,

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

En segundo trmino, el trabajo pretende identificar y

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

en el Derecho, a la cual no es difcil acceder. Pero, para ello, lo

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Prolegmenos del Derecho, es el ttulo con que, en

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

para las personas de todas las culturas y todas las pocas: un

La nocin de justicia pretoriana alude a la funcin creadora de la jurisprudencia, la cual se

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

El Cdigo Civil costarricense entr en vigencia el 1o de enero

la Ley de Prendas de 1941;

Mediante el Decreto nmero IX de 28 de agosto de 1882, el Congreso autoriz al Poder

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

La Ley de Prendas de 1941:

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

El articulado de la Ley de Prendas de 1941 fue

Segn veremos infra, la implantacin de la Ley de Garantas Mobiliarias implica profundas

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

singulare, las disposiciones sobre responsabilidad civil ex delicto

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Cabe sealar dos innovaciones introducidas por el Cdigo

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Por otra parte, el Cdigo de Trabajo regul dos de las

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Ejecucin de Laudos Arbitrales Extranjeros, de 10 de junio de

Sobre esta importante convencin, puede consultarse la obra El Arbitraje Comercial

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Dcada de los setenta:

Se lee, en la declaracin de cierre: EN FE DE LO CUAL, los Plenipotenciarios infrascritos, cuyos plenos

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

El Cdigo de Familia de 1973:

V. RETANA CHINCHILLA, Ricardo: Derecho Marcario en Centroamrica y Panam. IJSA

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Industrial, ratificado por Ley 7982 de 14 de enero de 2000 12, con

No obstante, se extendi su vigencia, hasta tanto no se adoptara legislacin nacional en la

La insercin definitiva del Derecho del Consumidor en nuestro ordenamiento se producira,

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Convenios de Berna y de Pars14. Este tratado ensancha el

Ley de Derechos de Autor: 1982.

COTO OROZCO, Ana Grettel: Breve Referencia Histrica de la Proteccin de Bienes