A mis hijos:

Santiago, Mariano,
Estelita y Cecilia.

I.S.B.N. 950-14-0956-2 (ob. compl., 4- ed.)

I.S.B.N. 950-14-0957-0 (vol. 1)

E D I C I O N E S ~ t Z % W . ZBUENOS AIRES

Talcahuano 494

Hcclio el depsito 9rre establece ln 1l. 11.723. Derechos reserz~ndos.

l~ilpresoen ln Argei~tina.Printed in Argentina.

PRINCIPIOS GENERALES

Sucesin. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sucesin entre vivos y mortk causa . . . . .. .. . .... . . . .
Sucesin a titulo particular y sucesin a titulo universal.
Los elementos de la sucesin mortis causa . . . . . . . . . .
Fundamentos del derecho sucesorio . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Distintas clases de sucesin mortis causa: legtima, testamentaria y contractual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Pactos sobre herencia futura admitidos en el derecho
extranjero y argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Supuestos discutidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

.
.

11. SUCESION EN LA PERSONA Y EN LOS B I E N E S

8.

9.
10.
11
12.

13.

Los distintos sistemas sucesorios: sucesin en la persona

y en los bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Los antecedentes romanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
L a antecedentes germnicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La teora del patrimonio de Aubry y Rau . . . . . . . . . . . .
Derecho comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Rgimen del Cdigo Civil argentino y de la ley 17.711

..

13

14
15
16

18
19

111. EL SUCESOR

14.
15.

Sucesores. Concepto y clases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

El legatano de parte alcuota . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20
21

Este r\dict. c<tciesporide al toiriu 1 el del rolno [I s e incl~iyea continuacin d e la

pgina 428

16.
17

Naturaleza jurdica del deredso otorgado a la nuem

vida
Naturaleza del derecho otorgado al fisco
,..........
.........................................a.

...

IV CONTENIDO DE LA SUCESIN

Derechos y obligaciones que se trasmiten por causa de

muerte ..........................................
Exclusin de los derechos extrapatrimoniales ..........
Derechos y obligaciones de contenido patrimonial .....

16.

19

20.

V TRASMISION HEREDITARIA

20 bis. Trasmisin hereditaria . Momento en que se opera ....

2013 Prueba de la muerte. de su tiempo y lugar ..........
21.
Supuesto de conmoriencia ..........................
Apertura de la sucesin. delacin de la herencia y ad22 .
quisicin de la herencia ............................
23.
Efectos de la trasmisin ...........................

VI . LEY APLICABLE

24.

25.
25.
27 .

Sistemas de la unidad y de la pluralidad de sucesiones

Rgimen del Cdigo Civil ..........................
La solucin en los tratados de Montevideo ............
Proyectos de reforma ..............................
VI1 . COMPETENCIA

Juez competente para entender en el juicio sucesorio . .

Prueba del domicilio ..............................
Supuesto de ltimo domicilio en el extranjero
Acumulacin de autos .............................
Acumulacin de juicios sucesorios de distintos causantes
El fuero de atraccin .............................
Acciones comprendidas en el fuero de atraccin ......
Acciones excludas ................................
Caso de heredero nico. Doctrina ...................
Jurisprudencia de la Corte Suprema .................
Bibliografa especial ...............................

........

CAPACIDAD PARA SUCEDER

1. CAPACIDAD PARA SUCEDER Y EXCLUSIN
DE LA VOCACION

35.
36 .
37 .
38 .
39.
40.

Capacidad para suceder. Concepto ..................

Momento en que debe existir la capacidad ............
Los casos de incapacidad ...........................
Ley aplicable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Vocacin sucesoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Causas de exclusin de la vocacin sucesoria . . . . . . . . . .
11. INDIGNIDAD

La indignidad para ruceder . Concepto . . . . . . . . . . . . . .

Fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Personas que pueden ser declaradas indignas . . . . . . . .
Causales de indignidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El homicidio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Omisin de denuncia de la muerte violenta del causmte
Acusacin criminal contra el causante . . . . . . . . . . . . . . .
Adulterio con la mujer del difunto . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Abandono del difunto cuando se hallare demente . . . . .
Atentado contra la libertad de testar . . . . . . . . . . . . . . . .
Falta de reconocimiento voluntario . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Faita de prestaciri de alimentos y asistencia . . . . . . . . . .
Momento en que debe existir la indignidad . . . . . . . . . . .

52.
53.
54.

Accin de indignidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Legitimacibn actil a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Legitimacin pasiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.. . . . .
IV . EFECTOS DE LA INDIGNIDAD

55 .
56.
57 .

Efectos respecto del indigno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Respecto a los descendientes del indigno . . . . . . . . . . . . . .
Efectos con relacin a terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V. EXTINCIN DE LA ACCION DE INDIGNIDAD

58.
59.
60.

Modos de extincin ...............................

Disposiciones testamentarias posteriores ...............
Posesin de la herencia ............................

Concepto y fundamento ............................

Antecedentes histricos y legislacin comparada ......
Indignidad y desheredacin en el Cdigo Civil argentino
Forma de realizarse ...............................
Las causales de deshe~edacin.......................
Causales de desheredacin de los descendientes . . . . . . . .
Causales de desheredacin de los ascendientes ........
Personas que pueden ser desheredadas . . . . . . . . . . . . . . . .
La exclusin de herederos legtimos . . . . . . . . . . . . . . . . .
La accin de desheredacin. Invocacin y prueba . . . . .
Posibilidad de preconstitur la prueba . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos de la desheredacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos respecto del desheredado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos respecto de terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Situacin de los descendientes del desheredado . . . . . . . .
La reconciliacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Bibliograja especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ACEPTACION Y RENUNCTA DE LA HERENCIA

1. DERECHO DE OPCION

76.
77 .

78.
79.
80.

Derecho de opcin del llamado a la herencia . . . . . . . .

Momento desde el cual puede ejercerse el derecho de
opcin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Plazo para ejercer el derecho de opcin. Problemas que
.
plantea su perdida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Las posiciones de la doctrina argentina . . . . . . . . . . . . . . .
Facultad de los terceros interesados . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81.
82 .
83.
83!1 .
$312 .
8313 .

Legitimacin activa para realizar la intimacin . . . . . .

Consecuencias del vencimiento del plazo . . . . . . . . . . . .
Trasmisin del derecho de opcin . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A quien se sucede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El derecho de trasmisin y el derecho de representacin
Efectos del derecho de trasmisin ..................

11 ACEPTACION DE

LA HERNCIA

Aceptacin de la herencia . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . .

Clases de aceptacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Formas de la aceptacin: expresa. tcita y forzada ....
Aceptacin expresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Aceptacin tcita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Enumeracin legal de los actos de aceptacin tcita . . .
Actos que no importan aceptacin tcita . . . . . . . . . . . .
Aceptacibn forzada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Capacidad para aceptar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Aceptacin por mandato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos de la aceptacin pura y simple . . . . . . . . . . . . . .
111. YULIDAI) DE L.4 ACEPTACION

96 .
97 .

98.
99 .
100.

101.
102.

La nulidad de la aceptacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Causas de nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El error . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Violencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Legitimacin activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos de la nulidad de la aceptacin . . . . . . . . . . . . . . . .
IV . REVOCACION DE L.4 ACEPTACIdN

103.

La accin revocatoria conferida a los acreedores

.....

V RENUNCIA DE LA HERENCIA

104.
IQ5.
106.

Concepto .........................................
Oportunidad para renunciar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Trasmisibilidad del derecho de renunciar ...........

Caracteres de la renuncia ..........................

La renuncia y sus formas ..........................
El art 784 del cdigo civil francds ...................
La forma de renuncia establecida por el Cdigo argentino .............................................
La renuncia entre coherederos ......................
Escritura pblica o instrumento pblico . . . . . . . . . . . .
Capacidad para renunciar ..........................
Renuncia por medio de mandatarios ................
Efectos de la renuncia .............................
Retractacin de la renuncia ........................

VI . NIJLIDAD DE LA RENUNCIA

117.
118.

119.

120.

Nulidad de la renuncia . Causas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Ejercicio de la accin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Prescripcin de la accin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos de la nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VI1. REVOCACIN DE LA RENUNCIA

121.

122.
123.

Revocacin de la renuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Ejercicio de la accin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos de la revocacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Bibliografa especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

BENEFICIO DE INVENTARIO

1 BENEFICIO DE INVENTARIO

El beneficio de inventario. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . .

Antecedentes histricos y legislacin comparada . . . . . .
Derecho de acogerse al beneficio . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Precisiones al principio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Beneficiarios de pleno derecho. Rgimen del Cdigo
civil y de la ley 17.711 ............................

XIII

11

128.
129.
130.
131.
132.
13" 1.
13212.
133.
134.
134/1.
134/2.
135.
136.
137.
138.
139.
140.
14 1.

FORMA DE LA ACEPTACIN BESEFICIARIA

Rgimen del Cbdigo Civil: plazos y efectos de su ven. .

cimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Rgimen de la ley 17.711 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Los alcances de la presuncin del art . 3363 . . . . . . . . . .
Intimacin a hacer el inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Legitimacin activa para intimar . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sujetos pasivos. Situaciones especiales . . . . . . . . . . . . . . .
Realizacin espontinea del inventario . . . . . . . . . . . . . .
Plazo para inventariar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Utilizacihn del plazo de deliberacin para completar el
inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Muerte del heredero durante el plazo para inventariar
Pluralidad de herederos intimados . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Faccin del inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Gastos del inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Omisin de pronunciamiento luego de la realizacin del
inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Derecho de renuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Omisin del inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos de la omisin del inventario con respecto al
heredero intimado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Situacin (le1 heredero que expresamente acept con beneficio de inventario y que no realiz ste en plazo . .

190
191
191
193
193
194
19.5
195
196
196
198
198
199
199
200
200
200

205

111. EFECTOS DE LA ACEPTACldN BENEFICIARIA

A . Limitacin de la responsabilidad
142.
143.
144.
145.

Limitacin de responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Valores provenientes de la colacin . . . . . . . . . . . . . . .
Bienes provenientes de la accin de reduccin . . . . . . . .
Frutos de la herencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

204
205
206
206

B . Relaciones entre el heredero beneficiario y sus

acreedo~espersonales
14511. Derecho de 10s acreedores del heredero

..............

207

XIV
C. Separacin d e patrimonios
La separacin de patrimonios . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Derechos entre el heredero y la sucesin . . . . . . . . . . . .
Subrogacin en los derechos de acreedores o legatarios
Reivindicacihn de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
.....
.. .
Compensacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Acciones del heredero beneficiario contra la sucesin . .
Acciones de la sucesin contra el heredero beneficiario
Suspensin de la prescripcin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Alcance de la suspensin . Las acciones comprendidas . .
Derechos del heredero frente a la sucesijn acreedora de el
Pluralidad de herederos beneficiarios deudores de la
sucesin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Comienzo de la suspensihn de la prescripcin establecida
por el art . 3 9 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Momento en que cesa la suspensin . . . . . . . . . . . . . . .
El perodo de inventario y deliberacin . . . . . . . . . . . . . . .
I V . r\DMINlSTRAC16N DE LOS BIENES POR
EL HEREDERO BENEFICIARIO

A . Principios generales
Pautas generales sobre la administracibn . . . . . . . . . . . .
Carcter de la administracibn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La administraci6n en el supuesto de pluralidad de herederos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B . Facultades del administrador

Alcance de las facultades del administrador . . . . . . . . .
a) Actos conservatorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Actos de administracibn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Interposicidn de acciones y contestacin de demandas
d) cobro de crditos y pago de deudas . . . . . . . . . . . . . . . .
e) ~najenacibnde bienes muebles . . . . . . . . . . . . . . . . . .
f) Enajenacibn de bienes inrnuebles . . . . . . . . . . . . . . . .
g) ~onstituci6nde derechos reales . . . . . . . . . . . . . . . . . .

171.
172.
173.

h) Aceptacibn de herenci:is . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
i) Transaccin o sometimierito a arbitraje . . . . . . . . .
Sanciones . Suerte de los actos prohibidos . . . . . . . . . . .
C . Pago de deudas y legados
Observacihn metodolbgica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Orden de pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Oposicihn a1 pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Alcance de la oposicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Recursos :rente a la inobservancia de las oposiciones . .
Prescripci6n de la accihn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Derecho de oposic.ihri de los legatarios . . . . . . . . . . . . . . . .
Derecho del heredero a cobrar su crdito . . . . . . . . . . . .
Pago de los gastos de administracidn y liquidacin . . . .
Recurso de los acreedores remisos . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D . Responsabilidad y sanciones

183.

Derecho de acreedores y !egatarios a fiscalizar la administracin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

183/1 . Responsabilidad del heredero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
18312. Patrimonio sobre el cual recae la responsabilidad . . . .
184.
Rendici6n de cuentas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
18411. Contenido de las cuentas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
185 .
Derecho d e los acreedores a exigir fianzas . . . . . . . . . . . .

E . Abandono
186.

Abandono de la administracin por el heredero beneficiario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Formalidades para realizar el abandono . . . . . . . . . . . .
187.
18711 . Quin administra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
188.
Efectos del abandono . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
189.
Modo de administrar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
iS9/1 . Posibilidad de que el heredero retome ]a administracin

V . FIN DEL B E S EFICIO DE I N V E S T . \RIO

Causas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Renuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Fin del beneficio por via de sancin . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos de la cesacin de! beneficio . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Situacin del heredero que ha pagado integramente a
acreedores presentados y legatarios . . . . . . . . . . . . . . .
Bibliografia espccial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

242
242
242
243
243

245

SEPARACION DE PATRIMONIOS
1. COSCEPTO Y FCNDhMENTOS

Concepto y fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247

Antecedentes histricos y legislacin comparada . . . . . . 248
La separacin de patrimonios en nuestro derecho. Naturaleza jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249

Sujetos que pueden invocarla . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Sujetos que no pueden pedir la separacin de ~atrimonios
Contra quines se concede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Forma de hacer valer la separacin de patrimonios . . . .
Gastos originados por la faccin del inventario . . . . . .
Supuestos de separaciones de patrimonios indirectas . .
Oportunidad de hacerla valer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Medidas conservatorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
111. EL OBJETO DE LA SEPARACION

Bienes comprendidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256

Bienes excluidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257

~l principio general en cuanto a los efectos . . . . . . . . . . 258

Accibn de los separatistas por los saldos impagos . . . . . 259

fNDICE

XVII

V . EXTINCION DE LA S E P A I L ~ C I ~ N
DE PATRIMONIOS

Distintos Pupuestos que producen la extincin de la separacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Bibliografa especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

DERECEOS Y OBLIGACIONES DEL HEREDERO

1. POSESION HEREDITARIA

Obseivacin metodolgica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La posesin h e d i t a r i a . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Antecedentes histricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Derecho francs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Derecho espaol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Rgimen del Cdigo Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Proyectos de reforma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11. ADQUISICION DE LA POSESION HEREDITARIA

Modos de adquirir la posesin hereditaria . . . . . . . . . . . .

Posesin hereditaria de pleno derecho . Rgimen del Cdigo y de las leyes 17.71 1 y 23.264 . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Herederos domiciliados fuera de la Repblica o de la
provincia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Posesin conferida judicialmente . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos de la posesin hereditaria . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Legitimacin para actuar en juicio . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Trasmisin de la posesin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
111. DECLARATORIA DE HEREDEROS

Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Diligencias previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Ampliacin de la declaratoria de herederos . . . . . . . . . .
Alcance de la declaratoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Declaracin de validez formal del testamento . . . . . . . . .
Proyectos de reforma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XVIII

NDICE

IV. PETICIN DE HERENCIA

232.
233.
231 .
235.
236 .
237 .

Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Esencia jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sujetos activos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sujetos pasivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La peticin de herencia y el detentador que rio invoca
ttulo hereditario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2371 1 . Legitimacin pasiva del cesionario de derechos hereditarlos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La peticin de herencia y la reivindicacin . . . . . . . . . .
238 .
239 .
Medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
240 .
Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
241 . Caracterizacibn de la posesin de buena o de mala fe
242.
Efectos de la buena o mala fe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
24211 . Carga de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
243
Prescripcin de la accin de peticin de herencia . . . . . .

244 .
245.
246.
247 .
248.

La accin posesoria hereditaria en el texto legal . . . .

La fuente del art . 3421 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La accin posesoria en la doctrina . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Tesis que nicge la posibilidad de la accin posesoria . .
Tesis que admite la posibilidad de la accin p o s ~ o r i a
VI . HEREDERO APARESTE

249.
250.
2501 1 .
25012 .
25013 .
251 .
252 .
253 .
25311 .
253/2 .

Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La configuracin del heredero aparente en el Cdigo Civil y en la 17.711 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Disposicin de bienes gananciales . . . . . . . . . . . . . . . . .
Boletos de compraventa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Carcter de la adquisicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Fundamento de la validez del acto realizado por el heredero aparente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Apariencia y error comn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Actos de disposicin de bienes miiebles . . . . . . . . . . . . . .
Actos de administracin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La buena fe del tercero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

NDICE

XIX

253/3 . Situacin del heredero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310

254.
Relaciones entre el heredero aparente y el real . . . . . . . . 311
VI1. CESION DE DERECHOS HEREDITARIOS

Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Normas legales aplicables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Calidad del cesionario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Caracteres del contrato de cesin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Esencia jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Capacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Contenido de la cesin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La cesin y el derecho de acrecer . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos de la resibn entre ias partes contratantes . . . . . .
Efectos respecto de terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Bibliografa especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

311
311
312
313
314
314
317
318
319
319
321
322

1 LA COMUNIDAD HEREDITARIA

Concepto y presupuesto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Objeto de la comunidad hereditaria . . . . . . . . . . . . . . . . .
Esencia jurdica: distintas teoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La comunidad gerninica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Comunidad romana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.. . . . . . .
El sistema argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Apreciacin crtica . Moderna concepcin de la cuota . .
Tesis de la personalidad jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Tesis que la concepta como una especie del gnero
propiedad colectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11. DIVISION DE LOS CREDITOS

269.
270 .
271 .
272 .

Divisin de los crditos hereditarios . . . . . . . . . . . . . . . . . 333

Consecuencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334
Adjudicacin del crdito a uno de los comuneros en la
particin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335
Apreciacin crtica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338

111 nIVISI6N DE LAS DEUDAS

Divisin de las deudas hereditarias . . . . . . . . . . . . . . . . .

Momento en que se produce la divisin de las deudas . .
Apreciacin critica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Consecuencias de la divisihn de las deudas hereditarias
Adjudicacin de la deuda a uno de los comuneros en la
particin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
'Situacin de los legatarios de cuota y particulares . . . .
Derecho de los acreedores a oponerse a la particin y
a la entrega de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Cargas de la sucesin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. DERECHOS DE LOS COMUNEROS

281.
282.
283.
284 .

Derechos de los comuneros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Posesin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Accin reivindicatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Acciones conservatorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V . ADMINISTRACION DE LA HERENCIA INDIVIS.4

285 .
286 .
287.
288 .
289.
290 .

La solucin del Cdigo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Designacin de administrador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Facultades del administrador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Obligaciones del administrador . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Derechos del administrador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Fin de las funciones del administrador . . . . . . . . . . . . . .
VI

. LA

INSCRIPCIdN DE LA DECLARATORIA
Y LA COMUNIDAD

290/I . Los efectos de la inscripci6n de la declaratoria o del auto

aprobatorio del testamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Ribliografa especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAP~TULO
VI11
DIVISIN DE LA HERENCIA

1 PARTICION

Particin . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Principio de divisin forzosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Casos de indivisin forzosa temporaria creados por la
ley 14.394 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Bienes excluidos de la particin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Oportunidad de solicitar la particibn . . . . . . . . . . . . . .
Prescripcin de la accin de particin . . . . . . . . . . . . . .
11. LEGITIMACION ACTIVA PARA EJERCER LA ACCI6N
DE PARTICION Y MODO DE EJERCERLA

Legitimacin activa para ejercer la accin de particin

Modo de dividir y adjudicar los bienes . . . . . . . . . . . . . .

111 FORMAS DE LA PARTICION

Las formas de la particin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A . Particin privada
Particin privada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B . P a ~ t i c i n judicial
Particin judicial . Casos en que debe hacerse . . . . . . .
Procedimiento de la particin judicial . . . . . . . . . . . . . .
Inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Tasacin .........................................
Impugnacin y reclamaciones contra el inventario y
avalo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Retasa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Licitacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Designacin y funciones del partidor . . . . . . . . . . . . . . . .
Mecanismo de la particin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Pautas que debe observar el partidor ................
Forma de la cuenta particionaria . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Presentacin y aprobacin de la cuenta particionaria . .

La regla sentada por el art . 3470 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Particin mixta

Los supuestos de particin mixta . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IV. NATURALEZA Y EFECTOS DE LA PARTICION

Caracteristicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A Carccter declarativo

La conapcin del cdigo argentino . . . . . . . . . . . .

Consecuencias del caricter declarativo . . . . . . . . . . . .
B . Carcter igualitario
Principio de la igualdad y consecuencias . . . . . . . . . . . .
Garanta de eviccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Alcances de la garantia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Distribucin de la responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Renuncia a la garanta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Conocimiento del peligro de la eviccibn . . . . . . . . . . . .
Vicios redhibitorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Prescripcin de la accin de garanta . . . . . . . . . . . . . . . . .
V . REFORMA Y NI:I.IDAD

DE LA PARTICIN

Nulidad de la particibn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Casos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La lesibn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Reforma de la particin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Accin revoca toria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A . Generalidades
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Especies de colacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Elementos de la colacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Divisibilidad de la obligacibn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Carcter de la accin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Analogas y diferencias con la accibn de reduccin . . .
Ambito de funcionamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

398
398
399
399
399

B . Sicjetos de la colacion
Quines pueden pedir la colacin . . . . . . . . . . . . . . . .
Contra quines se solicita la colacibn . . . . . . . . . . . . . . . .
Situacin del cnyuge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Heredero aceptante con beneficio de inventario . . . . . .
Herederos que suceden por derecho de representacihn . .
Descendientes del indigno y del desheredado . . . . . . . . .
Liberalidades realizadas a terceros (colacin por otro)

399
401
402
403
403
403
404

C . Actos sujetos a colacin

Liberalidades colacionables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Liberalidades no colacionables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Modificacin del art . 1/91 por la ley 17.71 1 . . . . . . . . . .
Actos exceptuados expresamente de la colaci6n . . . . . . . .
Algunos supuestos particulares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

404
405
406
407
408

D. Cdlculo del valor colacionable

RPgimen del C6digo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. 41 1
Ea colacin como obligaci6n de valor . . . . . . . . . . . . . . . . 411
El regimen establecido por la ley 17.711 . . . . . . . . . . . . 412

E . Dispensa de la colacidn
Autorizacin para dispensar de la colaci6n . . . . . . . . . . 41.5
Forma de la dispensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414
F . Colacin de deudas

Inters de la cuestin .............................. 414

Fundamentos de la tesis que admite la colacin de deudas 415
Fundamentos de la tesis que niega la colacin de deudas 416

VI1 PARTICIN POR ASCENDIENTES

A . Generalidades
Formas .........................................
Ventajas e inconvenientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B . R e g l a particulares de la particin por donacin

Forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Bienes partibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Aceptacin por los descendientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Condiciones prohibidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C . Reglas particulares de la particin por testamento
Concepto y normas aplicables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sujetos de la particin por testamento . . . . . . . . . . . . . . .
Bienes comprendidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Revocacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

D . Reglas comunes a a m b u clases de particin

Las reglas comunes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Mejora a uno de los descendientes . . . . . . . . . . . . . . .
Acciones de rescisin y de reduccijn . . . . . . . . . . . . . .
Bibliograjia especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
.
.
...

PRINCIPIOS GENERALES

L.a incorporacin de un derecho al patrimonio de una

persona implica su adquisicin. Esta adqiiisicin puede obedecer a dos causas distintas: o bien el derecho nace en cabeza del adquirente o, por el contrario, la incorporacin
deriva dr un titular anterior en cuya cabeza el derecho
preexist.
En el primero de los supuestos estamos en presencia
de una adquisicin a ttulo originario, donde el derecho es
objeto de un acto de creacin. No hay ninguna derivacin
de la relacin, sino una constitucin nueva de ella, la que
aparejar simultneamente, por incompatibilidad, la extin:
cin de una relacin anterior si hubiera existido. La caracterstica de la adquisicin a ttulo originario est dada por
la ausencia de una relacin de hecho que vincule a dos sujetos (uno trasmitente y otro adquirente), ya que el nexo
se opera en forma directa entre el sujeto adquirente y el
derecho adquirido.
En Iri adquisicin a ttulo derivado el derecho es objeto de un acto de traspaso o trasmisin, operndose el reemplazo de un sujeto por otro en la titularidad de la relacin
jurdica, la que permanece inalterada eii sus elementos objetivos. Conviene remarcar dos caractersticas referentes a la

pecisin del concepto: la primera es la identidad y continuidad de los derechos, lo que permite diferenciarlo de
Dtras mutaciones subjetivas, tales corno la suplantacin o la
comunicacin; la segunda es que la sucesin supone necesariamente y siempre, que la sustituci(5n de titulares de la
relacin jurdica importa que el sucesor estar en condiciones de ejercer el derecho en su propio nombre.
Interesa advertir que esta derivacin de los derechos
puede provenir de la voluntad del causante i i originarse en
una disposicin del ordenanliento jurdico. La venta y la
sucesin intestada son ejemplos de una y otra de las posibi"dades.
Los conceptos que dejamos apuntados son los que enuncia nuestro Cdigo en el art. 3262: Las personas a las cuales
se trasmitan los derechos de otras personas, de tal manera
que en adelante puedan ejercerles en su propio nombre, se
11arnan sucesores. Ellas tienen ese carcter, o por la ley, o por
voluntad del individuo en cuyos derechos suceden.

La trasmisin de los derechos patrimoniales puede originarse en un acto jurdico bilateral manifestado en un negocio vlido, como por ejemplo una venta, una permuta o
irna donacin. Constituye esto la sucesin entre vivos.
Ms caractersticamente, la sucesin se califica como
mortis causa cuando tiene como presupuesto necesario y determinante la muerte del sujeto a quien se habr de suceder,
al cual se lo denomina elpticamente de cujus (de cujus
s~iccessioneagitur) .
Debe observarse que al erigirse la muerte en el hecho
fundamental de la trasmisin, ella marca n o solamente el
momento cronolgico determinante de la apertura de la
sucesibn, sino el hecho jurdico al cual est vinculada.

La extensin del objeto determina que la sucesin pueda ser particular o universal.
Cuando la trasmisin comprende uno o varios derechos
se denomina s~tcesidnparticular o a t t ~ ~ 1particular.
0
Es lo
que expresa el ltixno perodo del art. 3263: Sucesor singular
es aqitel al cual se trasmtte un objeto particular que sale de
i . es de advertir que no debe
los blenei- de otra p ~ r w n ~Pero
tratarse necesariamente de la trasmisin de un objeto corporal con el alcance que le asigna el art. 231 1, sino que la definicin comprende tambin los bienes inmateriales que mienta
el art. 2312. El rasgo distintivo de la sucesin a titulo particular est dado por el iitt stngults.
En cambio, cuando la trasmisin comprende la totalidad de los derechos contenidos en un patrimonio o en una
parte alcuota de ste, estamos en presencia de la sucesin
universal o a titulo universal. Es la que caracteriza el art. 328 1
al expresar: La sucesin a titulo universal es la que tiene por
objeto u n todo ideal, sin consideracin a su contenido especial, ni a os objetos de esos derechos. El concepto sentado
por la norma es una reiteracin de lo establecido por la primera parte del art. 3263, donde se dice: El sucesor universal,
es aquel a quien pasa todo, o una parle alicuota del patrimonio d c otra persona. Si es necesario remarcar el concepto
buscando su claridad, baste para ello recordar la afirmacin
formulada por Vlez en la nota al art. 3281, donde escribi
que la sucesin universal puede tambin no abrazar la totalidad, sino una porcin determinada de los bienes, porque
esta porcitjn tiene por base necesaria el conjunto total, como
la fraccin a la unidad.
Como se ve, la nota esencial que caracteriza al sucesor
universal es la recepcin del todo o de la parte alcuota del
patrimonio. Con referencia a lo primero n o se presenta dificultad alguna; sin embargo, ellas aparecen y con gravedad
cuando entra a jugar la segunda de las posibilidades. A ello

harerrios referencia ciiarido analicemos la cai-acteriza'cin del

legatario de cuota.

La sucesin mortis cnirsa, ya sea universal o a ttulo

particular, se opera por la concurrencia de tres elementos:
a) la apertura de la sucesin; 0 ) la vocacin del sucesor; y c)
la aceptacin.
No existe en nuestro derecho la sucesin sin que se opere por parte del sucesor un acto volunt~riode aceptacin, y
slo despirs de ese acto de adicihn se producir la trasmisin efectiva; hasta que ello ocurra habr tan slo un llamado
al sucesible.
Pero para que el acto de aceptacin tenga eficacia es
menester que el llamamiento se haya producido, puesto que
las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse, y si
el sucesor presuntivo hubiera aceptado o repudiado la sucesin de una persona viva podr, sin embargo, aceptarla o
repudiarla despus de la muerte de esa persona (arts. 331 1
y 3312). La apertura de la sucesin coincide con la muerte
de una persona o con la declaracin de su ausencia con presuncin de fallecimiento.

Como se ha sealado, los fundamentos del derecho sucesorio corresponden al campo de la filosofa jurdica. Hemos de limitarnos, por tanto, a la simple enumeracin de las
respuestas que se han ensayado para justificar la trasmisin
hereditaria.
a) Teora del derecho natural. Como todo criterio fundado en esa premisa, presenta los inconvenientes que derivan de la dificultad de definir ese derecho natural y cae, por
tanto, en las consabidas imprecisiones y vaguedades.

b ) 7'eoria biolbgica. Para ella la sucesin no e-. ms que

una consecuencia de seguir el orden natural o biolgico,
atendiendo a que la muerte implica la continuidad del individuo a travs de sus descendientes. Las normas sucesorias
deben obedecer, por ende, a esa ley fisiolgica. Como se advierte, la explicacin no basta. pues no alcanza a satisfacer
el fundamento de la trasmisin a los ascendientes o a los
parientes lejanos.
c) Teoria d e l aJecto presunto del causante. Finca su
punto de partida en la prevalecencia de la voluntad del difunto, expresada en su testamento. Si el causante n o lo ha redactado, la ley debe organizar un sistema que responda a
la presuncin de cul hubiera sido su voluntad. De tal manera que el sujeto puede omitir la expresin de sus deseos,
sabiendo de antemano que la ley ha de interpretar su silencio. No obstante que radica en un principio exacto y es una
de las mis difundidas, se resiente de parcialidad en el exagerado respito que otorga a la voluntad individual. Es dable
ob~ervarque sta se halla restringida por el legislador cuando debe atender a principios superiores; tal, por ejemplo,
cuando regula el sistema legitimario.
d) 7'eorn de la copropiedad familiar. Contrariamente
a la teora anterior, sta rechaza la voluntad del autor, ya
que el derecho del heredero derivara de su copropiedad
sobre el patrimonio que pertenecera a toda la familia. Tambin aqu se observan las limitaciones, dado que esta teora
resultara insuficiente para justificar el llamado de los herederos lejanos.
e ) Teoria utilitaria. Sus partidarios sostienen que el sistema sucesorio debe organizarlo el Estado fundndose exclusivamente en principios econmicos y polticos, que respondan a la forma de organizacin del gobierno. Como las
anteriores, sta peca de incompleta al atender slo a una de
las faces de la cuestin, que no es, indudablemente, la nica.
f ) Teoras negatorias. Parece obvio marcar que tidas las
teoras anteriores reconocen, como premisa necesaria, la existencia del derecho de propiedad. Para la tesis socialista, al

carecer de fundamento el dominio privado, no tiene ninguna

validez el reconocimiento del derecho sucesorio.
Como se advierte, todas las teoras que hemos enunciado se resienten de parciales al centrar su bondad en uno
solo de los aspectos del problema y resultan insuficientes para
explicarlo en su integridad. Y acaso no resulte descaminado
sostener que en casi todas ellas puede encontrarse, en definitiva, una razn valedera, y que la explicacin total resulte de
la sntesis, ya que si bien es cierto que la voluntad del causante tiene un papel importante, ella est constreida por
razones de orden social y tico que son las que impulsan al
legislador para condicionarla. Ello, sin olvidar trascendentes
motivaciones poltico-econmicas relativas al movimiento de
los bienes y al resguardo de la organizacin democrtica del
Estado.
6. DISTISTAS
CLASES
TESTAMENTARIA Y

DE SIJCESIN "MORTIS

CAUSA":LEGTIMA,

CONTRACTUAL.

La naturaleza de la fuente del llamamiento puede determinar distintas clases de sucesiones, ya sea que el ttulo
creador de la vocacin reconozca su origen en las disposiciones legales o bien en la voluntad del causante. Conceptualmente corresponde entonces distinguir, en primer trmino, la sucesin legitima de la voluntaria. A su vez, dentro
de esta ltima categora puede admitirse una subdivisin
motivada en la formulacin de la voluntad, puesto que ella
puede manifestarse unilateralmente mediante el acto jurdico del testamento o eii forma bilateral por el concurso de
dos o ms voluntades reguladas contractualmente. Ms adelante ha de verse que la posbilidad .voluntaria contractual
ha sido desechada, en terminos generales, por el sistema argentino, n o admitiendo la validez de los pactos sucesorios.
Conviene observar q u e nuestro derecho, respondiendo a
la tendencia imperante en los ordenamientos modernos, permite la coexistencia de la fuente legal y la testamentaria,

apartndose as de la solucin del sistema romano que n o

admita la compatibilidad de la sucesin testamentaria conjuntamente con la ab-intestato ): que se manifestaba en el conocido aforismo nemo pro parte testatus pro parte intestatus
decedere potest.
En sntesis, junto al hecho jurdico de la muerte puede
operar en forma conjunta o consecutiva el acto jurdico
unilateral del testamento, y segn el uno o el otro, o ambos
a la vez, la sucesin se presentar como legitima, testamentaria
o mixta. Esta caracrerizacitn es la que recoge la primera
parte del art. 3279 al expresar: La sucesin es la trasmisin
de los derechos activos y pasivos que componen la herencia
de una persona muerta, n Ea persona que sobrevive, a la cual
la ley o el testado7 llama para recibirla. El concepto es completado por el art. 3280, donde se establece: La sucesin se
llama legitima cuando slo es defertda por la ley, y testamentaria cuando lo es por voluntad del hombre manifestada
e n testamento vlido. Puede tambin deferirse la herencia de
una misma persona, por voluntad del hombre e n una parte,
y e n otra por disposicin de la ley.
En cuanto al modo de operar conjunto o consecutivo
de ambas fuentes merece recordarse la observacin de Rbora, quien precis que entre la funcin de la voluntad y la
funcin de la ley ha de haber una adecuacin que puede ser
consecutiva, como tambin simultneo-consecutiva. La adecuacin consecutiva se atiene, en primer trmino, a la v e
luntad del causante manifestada en un acto de ltima voluntad al cual se le reconoce una eficiencia superior a otrm intereses, limitndose la ley a asignarse a s misma una funcin supletoria que cobrar eficacia cuando falte el testamento. E a cambio, la adecuacin simultneo-consecutiva,
que caracteriza a nuestro sistema, contempla como primordial el derecho de ciertos herederos, de tal manera que nicamente cuando stos faltan se extiende la eficiencia del testamento y se atribuye a la Iey, por ltimo, una funcin supletoria similar a la de la primera adecuacin. O dicho de
otra forma, nuestro ordenamiento ~ o s i t i v oestablece C O ~ O

predominante la funcin de la ley cuando existen herederos

de llamamiento forzoso, y frente a ellos limita la posibilidad-testamentaria, que slo se expande en su ausencia.

7. PACTOSSOBRE

IlERENCI.4 FUTURA ADMITIDOS EN EL

DERECkIO EXTRANJERO Y

ARGENTINO.

Hemos dicho que la sucesin puede obedecer a una

fuente voluntaria contractual, en funcin de una manifestacin de voluntad bilateral. Constituye ello el pacto sucesorio, al que se lo ha definido como la convencin mediante
la cual el causante organiza su sucesin de acuerdo con otros
interesados, o stos, estipulando entre s en vida del causante, trasfieren o abdican sus derechos. Perfilando ms estrechamente los conceptos, sostiene Guastavino que pacto sucesorio es el contrato cuyo objeto es el todo o la parte de una
herencia futura y cuyo contenido concierne a su organizacin o a iin aspecto de esa organizacin, por referir a disposicin n trasferencia de derechos sucesorios eventuales o
por referir a reglas de distribucin de la herencia o a otras
cuestiones sucesorias.
Conlo surge de las definiciones dddas, concurren para
la existencia del pacto tres condiciones. La primera es que
se celebre en previsin de una herencia futura, es decir, todava no abierta. IAasegunda es que el objeto del contrato forme parte de esa sucesin, no siendo necesario que est referido a toda ella o una parte alcuota, bastando que se aplique a una cosa determinada, a una res sing~tlarisde la herencia. Y como tercera, que el pacto se celebre en mrito a un
derecho hereditario, y ,no a ttulo de crcdito u otra clase.
Convendr advertir que la denominacin abarca distintas figuras. En primer lugar, el pacto institutivo, esto es,
aquel por el cual se dispone de la propia herencia para despus de la muerte. En segundo lugar, el pacto renunciativo,
mediante el cual se renuncia a una herencia en vida del causante. por ltimo, el pacto dispositivo, por el cual el suce-

sible dispone de la herencia abierta en favor de u n tercero.

Como se observa, en los dos primeros la estipulacin se anuda entre el de cujus y el sucesible, mientras que en el ltimo
el contrato vincula a ste con cualquier extrao.
La inseitucin del pacto sucesorio no ha contado con las
simpatas del legislador, y la prohibicin de tales convenciones se remosita ai derecho romano, que incorpor una
minuciosa casustica al Digesto y al Cdigo. Los rnotivos que
lian impulsado a prohibir la vocacihn contractual en lcs tiempos clsicos obedecen a un doble orden de razones: se ha
aducido, en primer trmino, que tales convenciones resultan contrzrias a las buenas costumbres e indecenteq, ya que
giran en torno de una especulacin sobre la muerte y la ventaja queda subordinada a la proximidad del deceso, lo que
provocara el deseo de ese evento, es decir, el uotum ~nortis;
en segundo lugar se esgrime la defensa de la libertad de testar, que quedara, de esa forma, menoscabada al restringirse
al causante la facultad de disponer por medio del testamento.
1\15, modernamente se han agregado otras consideraciones,
tales como la que dichos pactos resiiltan petjudiciales y lesivos, dado que ordinariamente, por las circunstancias :n que
se celebran, se aceptar, convenciones que se traducen en una
despiadada usura, ar~uyindose adems que la proh;bicin
tiende a iinpcdii que st. altere la lgualdad entre los Lerederos forzosos niediante citnvenci~nesque burlen el pr~ncipio
desnocrtico de la divisi0n igualitaria entre los sucesores.
No obstante el viejo linaje y el predicamento de la tesis
prohibitiva, no pocas argumentaciones doctrinales en los
tiempos modernos han sealado la insuficiencia de sus razones, y esta corriente permisiva se ve robustecida por el acogimiento que al pacto sobre herencia futura han brindado
ordenamientos de tanto prestigio corno el Cdigo Civil alemn y el suizo. Sin embargo, la tendencia imperante en 10s
cdigos es la prohibitiva, y a los citados por Vlez en la nota
al, art. 1 i75 (francs, holands y napalitano) deben agregarse los dictados con posterioridad, tales como el chileno,
el iiruguayo, el peruano, el brasilefio y el italiano.

S Maffia. Manual. 1.

10

MANUALDE

DERECHO SUCESOR10

El Cdigo Civil argentino, siguiendo los modelos romano y francs, ha consagrado el rgimen prohibitivo en virtud de una serie minuciosa de disposiciones, cuyo eje es el
art. 1175: donde se establece: N o puede ser objeto de u n
contrato 10 herencia fztura, aztnque se celebre con el consentimiento de la persona de cuya sucesin se trate; ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares. Con'cordanteinente, no se permite la transaccin sobre los derechos eventuales a una sucesin ni sobre la sucesin de una
persona viva (art. 848), ni se admite la cesin de las esperanzas de sucesin (art. 1449). A su vez, en el art. 3311 se
dispone que las herencias futuras no pueden aceptarse n i
repudiarse, debindose formular la opcin nicamente despus de la apertura, agregndose en el art. 3312 que el heredero presuntivo que hubiera aceptado la sucesin de una
persona viva, podr sin embargo aceptarla o repudiarla despus de la muerte de esa persona.
Pero no obstante este categrico rechazo, que en principio el legislador adopt y que cuid de regular minuciosamente, es dable encontrar en nuestro ordenamiento posibilidades de pacto sobre herencia futura, ya sea porque las
figuras soslayan los lmites prohibidos, ya sea en mrito a
autorizaciones especiales de !a ley que derogan la norma
genrica. Como bien se ha observado, estas ltimas son las
excepciones genuinas a la prohibicin.
Una clara derogacin se evidencia en la particin por
donacin del ascendiente respecto a sus descendientes, regulada en 10s arts. 3514 a 3538. All se permite una convencin previendo una sucesin que no se ha abierto todava,
cuyo objeto versa sobre esa futura sucesin y que se condiciona a r n derecho presuntivo.
Otra posibilidad derogatoria aparece en la ltima parte del art. 1805, que determina la imputacin de las liberalidades realizadas por los padres en favor de sus hijos, entendindose que deben comprenderse como un adelanto de
la legtima. De la misma manera y tambin tipificando la
figura de un pacto sobre herencia futura, aparece la posibi-

lidad de que ciertas enajenaciones realizadas por el causante en favor de sus herederos forzosos cedan en la presuncin que se establece de su gratuidad, permitiendo que los
dems legitimarios reconozcan el carcter oneroso de ellas
(art. 3604).
Por ltimo, y aunque no en forma tan definida, puede
darse, segn las circunstancias, la posibilidad de pactos sobre herencia futura en las normas contractuales que en las
sociedades regulan la eventualidad del deceso de uno de los
socios durante la vigencia de la sociedad.
Conviene advertir, finalmecte, que la ley 17.711, al modificar el art. 1217 del Cdigo, derog Id posibilidad del
pacto institutivo que configuraba ste cuando en su inc. 4
autorizaba, como convencin prenupcial, las donaciones que
los esposos se hicieran de los bienes que dejaren por su fallecimiento.

No es pacfica la doctrina en cuanto a las proyecciones

de la prohibicin sobre distintas figuras. Interesa, por tanto,
examinar algunos de los supuestos de mayor significacin.

O blignciones cu).o pago

subordina a la muerte.
Es preciso establecer distinciones. Si la obligacin consiste en un mutuo en el cual el deudor se obliga a devolver
con lo que reciba de la herencia, estaremos frente a un pacto sucesorio alcanzado por la prohibicin, ya que en definitiva se ha pactado la trasmisin actual de un beneficio patrimonial que se obtendr de una sucesin an no abierta.
Pero en cambio, como lo sealan Baudry y Barde, no
se debe ver un pacto sobre sucesin futura en la convencin
por la cual la exigibilidad de una deuda es postergada hasta
la niuerte de una tercera persona, de la que el deudor es heredero presunto. Ello as, al menos, si el deudor debe, despus de la muerte de esa persona, permanecer obligado en
a)

se

todos los casos, aun cuando no heredase o no recibiese nada

en esa sucesin.

b) Testamento otorgado en cumplimiento de u n pacto.

En sentido lato, es tambin un pacto de herencia futura
el contrato por el cual uno de los estipulantes se obliga a
institur como heredero o legatario al otro. En cuanto' al
contrato en s, n o cabe ninguna duda de que cae bajo la
sancin de nulidad, plantendose el interrogante sobre la
suerte del testamento. Compartimos la opinin que rechaza
su valide^, sea porque ste se ha otorgado como consecuencia de una convencin nula, sea porque no es el fruto de
una voluntad genuinamente libre y espontnea.
c) Mandato conferido para aceftar o repudiar
7 ~ n aherencia futiira.
Existen discrepancias sobre la validez del mandato conferido para ser ejercitado una vez que se efectivice el llamamiento a una sucesin atn no abierta.
Para una posicin, dicha posibilidad es vlida, aducindose que el mandato es esencialmente revocable permitiendo al mandante conservar la libertad de aceptar o repudiar
la herencia, a su criterio, al serle deferida. A ello se agrega
la conveiiiencia prctica de su admisibilidad, en consideracin a los casos en que el sucesible debe alejarse del lugar
donde hsbr de producirse la apertura de la sucesin. Se
observa, sin embargo, que si el mandato fuera irrevocable
caera dentro de la prohibicin.
La tesis contraria ha sido lcidamente sostenida por
Mndez Costa. Para esta autora, el asunto puede considerarse desde tres aspectos: el concepto de pacto de herencia
futura, sus condiciones de existencia, v clasificaciOn por el
contenido. Con relacin al primero de' ellos, afirma que la
expresin objeto del contrato se identifica con contenido, y
siendo objeto del mandato la aceptacin de la herencia, entra decididamente en la conceptualizaciGn del pacto sobre
herencia futura. En cuanto a las condiciones de existencia,

observa que se celebra en previsin de una sucesin no abierta y que el mandato se otorga en virtud de un derecho hereditario eventual. Por fin, concluye que es sencillo ubicarlo
en alguna de las clasificaciones de los pactos sobre herencia
futura.
A partir de esos tres piintos llega a una conclusin nica: recayendo el negocio juridico a celebrar por el mandatario sobre una herencia filtiira, queda includo entre las
figuras prohibidas por el art. 117.5 y sus correlativos.
Conio se observa, la posicin que se adopte en el tema
repercute sobre otras cuesti~riesde importancia. As, por
ejemplo, la validez de la cliisula para aceptar o repudiar
lzerencias que se incorpora a mandatos cclrniprensivos de otros
negocios jiirdicos, que dc admitirse permitira violar la veda
legal por su generalidad. al abarcar todas las herencias an
no abiertas a las cuales el mandante pudiera ser llamado y
que estuvieron en sus previsiones al otorgarlo.

11. SUCESIQN EN LA PERSONA Y EN LOS BIENES

8. LOSDISTINTOS SISTEMAS SUCESORIOS: SUCESIN

EN LA

PERSONA Y EN LOS BIENES.

La historia del derecho sucesorio y el anlisis comparativo de las legislaciones muestran gran variedad de soluciones que tratan, en definitiva, de contestar a un simple interrogante: contina el heredero la persona del causante o exclusivamente lo sucede en los bienes? Las respuestas han
originado, en grandes lneas, dos sistemas denominados: sucesin en la persona o sistema romano, y sucesin en los bienes
o sistema germano.
Si para la comprensin de cualquiera de las instituciones jurdicas es til la referencia histrica, en la especie resulta casi ineludible la mencin de los orgenes y evolucin,
sin los cuales resultara muy difcil la explicacin del por-

qu de las soluciones legislativas. Aunque sucintamente, a

ellos hemos de referirnos en lo que sigue.

9. I,OS ANTECEDENTES

ROMANOS.

I,a aecesidad de impedir que las relaciones jurdicas

anudadas por un sujeto quedaran desatadas por su muerte,
impuls ia elaboracin de un concepto que, descansando en
una ficcidn, negaba la desaparicin del fallecido como entidad de derecho y estableca su prolongacin mediante la continuidad de su persona por el heredero. ste y aqul son una
misma persona, de modo que la vacante dejada por el muerto
es ocupada instantneamente por el swesor. Existen divergencias sobre el InoInento en que aparece esta concepcin,
pues no faltan aquellos que sostienen - c o n la autoridad de
Ronfante- que ella es extraa al derecho clsico. De todos
modos, lo cierto es que su enunciacin primera se encuentra
en la Novela 48 de Justiniano, aunque referida al modo en
que los herederos deben cumplir la voluntad del testador.
Esta concepcin reconoce, sustancialmente, una fundamentaciri religiosa, ya que el heredero pasaba a desempear
la misin de continuador de ministro del culto privado. Pero
estas funciones sacerdotales vinculadas a la sacra no aparejan
necesariamente, en un primer tiempo, la trasmisin de los
derechos patrimoniales. La relacin entre ambos es obra posterior, y debida, en buena parte, a la tarea de los pontfices, quienes decidieron que la sacra incumba a aquel de
los herederos que hubiera recibido la mayor porcin de los
bienes, concepto acuado en la frase sacra c u m pecunia.
Mediante este y otros recursos es como comienza a elaborarse la teora del patrimonio, y cuya culminacin ha de
encontrarse en la exposicin de Aubry y Rau, a la que luego
hemos de referirnos. Baste, por ahora, marcar que de esa
forma el heredero se convirti en contiriuador no slo de la
persona del causante sino tambin de su patrimonio, llegan-

PRINCIPIOS
GENERALES

15

do eri.sus ulterioridades a que las deudas de ste pasaran a

gravitar sobre su sucesor.
10. LOSANTECEDENTES GERMANICOS.

El derecho germnico primitivo no conoci ni tuvo necesidad de apelar a la ficcin romana de continuidad de la
persona para dar fundamento a la sucesin mortis causa.
Todo indica que los germanos de los primeros tiempos
desconocieron la propiedad exclusiva, tal como se la concibe
hoy, sierido ms bien aqulla una suerte de posesin combinada con dominio que a la muerte del jefe de familia era
continuada por sus herederos de sangre. Esa copropiedad
familiar rio tena una organizacin tan unificada y con los
caracteres de autoridad que caracterizaban al grupo romano,
ya que el poder del jefe, a diferencia de la potestas y de la
manus, era una facultad de administracin de los bienes y
de proteccin de los miembros de la familia.
Corolario de esta concepcin y de que el heredero adquira los bienes en mrito a esa copropiedad preexistente es
que ste resultaba un sucesor en los bienes, sin necesidad
de acudir al artificio de la continuacin de la persona. El
patrimonio trasmitido no se confunde con los bienes personales del heredero y, por tanto, l no est obligado personalmente por el pasivo hereditario: su responsabilidad se reduce
a responder exclusivamente con lo que ha recibido.
Como se advierte, el sistema resulta ms lgico y simple
que el romano. Sin embargo, no obstante aventajar notoriamente a ste no fue el que prevaleci en las legislaciones posteriores, incidiendo para ello no pocas causas. Tal vez dos
de ellas hayan sido las decisivas. La primera puede referirse
al tremendo prestigio del derecho romano que ti las legislaciones dictadas por los pueblos germanos que ocuparon el
Imperio, las que adoptaron las concepciones de sus aparentes
vencidos, y as fue como el principio de la responsabilidad
ultra vires, aunque con limitaciones, se introdujo en el Fuero

~ u z g o .Es de notar que ese prestigio se acrecent an ms

al llegar el siglo X I I , a l comps de los estudios emprendidos
por los juristas boloiieses.
Pero acaso sea viiido conjeturar que la razn ltima reconozca iiria rnntivaciiii decididamente econmico-politica.
En efecto, el sistrriia geriila:iico de la silzsine se haba con\fertido eii manos de los seiores feudales en una deleznable
institucin que destinaron a usurpar patrimonios v coilio
instrumerlto de tirana. Ida s a i ~ i n efeudal se asentaba en la
suposicici~ide que los bienes del causante pasaban, como
res nullius, al poder del selior, quien a sil vez otorgaba la
investidura al sucesor, cobrando para ello un estipendio a
veces confiscatorio. (;oiitra este sisteriia opresivo va a reaccionar el poder monrquico, v el arma contra la feudalidad
va a ser proporcionada por los jurisconsultos medievales, quienes recuriieron a la vieja concepcin romana de la continuacin de 13 persona. De esa forma, se soslayaba la intervencin
del seor, ya que en mrito a la ficcin se entenda que era
el muerto quien haca entrega de los bienes al heredero, sin
que mediara intervencin alguna de los poderes pblicos.
As tuvo nacimiento la mxirria del medioevo francs le mort
saisit le vif, que result un factor importante en la cada del
feudalismo.
La concepcin de la continuidad personal y de la responsabilidad ultra vires adquiri slida raigambre y se trasvas
a 10s cdigos, consolidndose definitivamente en la construccin realizada por Aubry y Rau.
11. LA T E O R ~ ADEL

PATRIMONIO DE

AUBRYY

RAU.

Damos por supuesto el desarrollo de la f a m ~ s aconstruccin cuyo estudio, por otra parte, n o corresponde a nuestra
materia. Retornamos, tan slo, una prieta sntesis de sus postulaciones y de su incidencia sobre el derecho sucesorio.
Segin la concepcin de Aubry y Rau, el patrimonio
aparece como una emanacin de la personalidad, u n atributo

de ella, identificacin a la cual llegan por el juego de dos

abstracciones. La primera es que el ~ a t r i m o n i oconstituye
una universalidad jurdica, distinta de los elementos que la
componen La segunda es que l no solamente comprende
los bienes mismos, sino la facultad del titular para crear
nuevos valores, esto es, no solamente los bienes ya adquiridos
sino zn potentza los a adquirir.
Corolario de ambas premisas resulta: a) que el patrimonio es uno e indivisible como la persona; 6) que toda
persona, fsica o moral, posee necesariamente uno; c). que
siendo u n a emanacin de la personalidad, l es intrasmisible
en vida dc sil titular; d) que por ello, la trasmisibilidad slo
se produce en caso de muerte al operarse la confusin de
~ersonalidadeseritre el causante y su heredero, la que apareja
la confusin de los respectivos patrimonios; e) que siendo u n
todo ideal, de contenido indeterminado, se rige por la ley
personal de su titular, y no por la ley del lugar. Como
consecuetlcia de la unicidad del patrimonio y de la confusin, surge la responsabilidad ultra vires del heredero, la que
lo har rcsponder con sus propios bienes cuando los dejados
por el cacsante no alcancen a satisfacer las deudas.
Parcce ocioso sealar que el gran esfuerzo de la estructuracin es uno de los ms acabados ejemplos del perodo
dogmticc, y debe reconocerse que contribuy, a su tiempo,
a explicar los problemas que se plantearon. Sin embargo, la
famosa construccin no ha podido salir airosa de los ataques
que se le hicieron, que centraron su crtica en el exagerado
juego d? la ficcin y en las ostensibles contradicciones del
sistema.
Y as es dable ver, como lo sealaremos ms adelante
al considerar el contenido de la sucesin, que no es del todo
exacto que el patrimonio pase ntegramente al heredero, ya
que el alcance de lo trasmitido podr tener un mbito ms
reducido que aqul. O que el criterio de unicidad tiene que
ceder en ciertas ocasiones, y aparecen as, como excepciones
a la regla, los institutos del beneficio de inventario o de la
separacin de patrimonios, donde el sujeto resulta titular

18

MANUAL
DE

DERECHO SUCESORIO

de ms de un acervo. De la misma forma, se ha sealado la

incoherencia resultante de que el heredero pueda impugnar
los legados o las donaciones que agravien su legtima, ya que
ello importa tanto como accionar contra s mismo, o que el
heredero beneficiario pueda demandar a la sucesih por
el cobro de los crditos que tenga contra el causante, aunque
sea heredero nico, resultando de all que el continuador del
causante termina demandndose a s mismo.
El desprestigio de la teora no ha derivado exclusivamente de sus contradicciones, pues a ellas se le han agregado
las injustas consecuencias que apareja el sistema de la responsabilidad ultra vires. Los embates ms enrgicos comenzaron
a poco de iniciado este siglo, correspondiendo la prioridad a
Percerou, quien expuso las crticas en un notable trabajo sobre
la liquidacin del pasivo hereditario.
Se advierte en el pensamiento actual de los juristas un
rechazo de la concepcin romana y una inclinacin, cada vez
ms frecuente, en favor de la sucesin en los bienes. Es que
resulta de toda evidencia que puede llegarse a la liquidacin
de la herencia en una forma lgica y prctica, sin necesidad de
apelar a las ficciones ni a identificar el patrimonio con la
capacidad de derecho.

NO es difcil presumir que las soluciones futuras en

materia de derecho hereditario tiendan a regularse por normas impregnadas de un criterio objetivo, en funcin de los
bienes, y no de las personas. Esta tendencia puede advertirse
ya en la legislacin comparada, sustancialmente en los cdigos
de raz germnica. El proceso se opera ms lentamente en
las legislaciones latinas.
Varios cdigos contemporneos limitan la responsabilidad del heredero, siendo ese punto de partida susceptible de
matices de diversa intensidad. As, el actual Cdigo Civil
para el distrito federal de hljico, el peruano y el sovitico

consagran la responsabilidad intra tlires como norma general.

En el Cdigo del Brasil y en el de Pwtugal tambin se establece coxrio principio la limitacin de la iesponsabilidad, pero
ella puede ampliarse en virtud de una inversin de la carga
de la prueba cuando no existe el inventario.
El Cdigo Civil alemn ha establecido, mediante una
ordenacibn sumamente complicada, el principio d e la responsabilidad plena del heredero. No obstante, ella puede
limitarse en caso de intimaciri de los acreedores, apertura
de concurso, insignificancia de la masa o por el trascurso de
cinco a5os sin que los acreedores hayan ejercido sus derechos.
Pero, a SL; vez, esta limitacin de la responsabilidad puede
extinguirse frente a otras circunstancias derivadas de la conducta del heredero.
Por su parte, el Cdigo Civil de Italia y el de Venezuela,
dictados ambos en 1942, consagran el principio general de
la responsabilidad plena del heredero, la cual, por supuesto,
puede limitarse mediante el instituto del beneficio de inventario,
13. RG~MEN
DEL CDIGOCIVILARGEN rINO
Y DE LA LEY 17.711.
Al redactar su Cdigo, Vlez se enrol decididamente en
la concepcin romana de la continuidad personal. La regla
general que estableci fue la de la responsabilidad plena del
heredero por las deudas y cargas de la herencia, no slo con
los bienes recibidos sino tambin con los propios (art. 3343).
La limitacin de responsabilidad poda obtenerse mediante
el beneficio de inventario, pero ste apareca regulado en una
forma en extremo severa y sometido a plazos angustiosos. No
es extrao, entonces, que tanto el Anteproyecto de ~ i b i l o n i
como el Proyecto de 1936 procuraran s ~ . ~ v i zlas
a r consecuencias de la responsabilidad ultra vires, mediante una regulacin encaminada a favorecer los derechos del heredero.

20

MANUALDE

DERECHO SUCESORIO

Adhirindose a esa tendencia, la ley 17.711, dictada

en 1968, facilita la limitacin de la responsabilidad del heredero estableciendo como principio general que ste responder intra vires, presumiendo que toda aceptacin de herencia se reaiza con beneficio de inventario. T a l situacin ceder cuando el heredero manifieste expresamente su voluntad
de aceptrir pura y simplemente o cuando se lo sancione con
la prdida del beneficio, ya sea por la realizacin de actos
prohibidos o por no haber confeccionado el inventario en
tiempo.
Conviene marcar que este facilitamiento de las limitaciones a la responsabilidad del heredero no implica que el
sistema del Cdigo haya tornado al de la sucesin en los
bienes, ya que todas sus soluciones siguen siendo las que responden al sistema de la sucesin en la persona.
As, sigue manteniendo toda su vigencia el principio de
la unidad de las sucesiones (art. 3283), como la conserva el
referido a la trasferencia o accesin de posesiones (arts. 2475,
3418 y 4004), o el de 12 divisin ipso jure de crditos (arts.
3485 y SS.),o lo relativo a la eficacia de los actos jurdicos
(art. 1195), etc.

Nuestro ordenamiento muestra, claramente, dos categras definidas de sucesores mortis calesa: los herederos y los
legatarios.
El heredero, segn la caracterizacin de la ley argentina,
es un sucesor universal. Establece el art. 3279 que el hereder o es el llamado a recibir la sucesin y, conforme al concepto
romano, continila la persona del causante, tiene vocacin al
todo y su responsabilidad puede extenderse ultra vires.
Nuestro Cdigo ha permanecido fiel a la terminologa
romana que denominaba heredero tanto al que tena su Ila-

mado de la ley como al institudo por una disposicin de

ltima voluntad. Distinta solucin ofreci el derecho medieval, donde no se admita otra posibilidad de heredero
tpico que la de aquel que proceda de la sangre, y no del
testador, concepto acuado por los juiistas franceses en la
rilxima Dieu seul peut faire un hritier. Cuando se dict
en 1804 el Cdigo Napolen se mantuvo la diferencia entre el
heredero propiamente dicho y el erigido en tal por el causante,
al cual se lo denomin legatario zrniversal. Para el derecho
francs hay, por tanto, cuatro clases de sucesores: a) el heredero propiamente dicho; h ) el legatario universal, que corresponde a nuestro heredero instituido; c) el legatario a ttulo
universal, lo que para nosotros es el legatario de parte alcuota;
y d ) el legatario a ttulo singular.
Esta diferencia de terminologa carece para nosotros de
significado, ya que no existe desigualdad alguna en el ordenamiento argentino entre el que sucede como heredero abintestato y el que ha sido institudo por el testador. Sin
embargo, no pocas veces las distinciones verbales han trascendido a nuestros textos, originndose las dificultades que luego
se vern.
I,a otra categora claramente definida es la del legatario,
el cual se muestra corno un sucesor singular que no va a
continuar la persona del causante, ni va a confundir su patri.
monio col1 el de aqul, que va a recibir uti objeto determinado
y cuya responsabilidad habr de extenderse nicamente al
valor de la cosa legada. Es, pues, un sucesor particular con
la caractriizacin dada por el art. 3263, cle ms arriba hemos
examinado.

Como se advierte, no hay dificultad alguna para distinguir ambas categoras cuando se enfrentan las posibilidades extremas, es decir, una institucin hereditaria O un
legado dc cosa cierta. stas se manifiestan y en forma ardua

22

4 N l J A L DE DERk CHO SUCESORIO

cuando el deslinde debe realizarse frente a una disposicin

del testador por la cual deja al legatario una parte proporcional de SU herencia, sin especificacin concreta de cules
le corresponden (por ej., un tercio, un cuarto, etc.). (Se trata
entonces de un sucesor universal o de un sucesor particular?
Nuestro Cdigo ha ubicado el legado de cuota en una
posicin autnoma, a mitad de camino entre la institucin
de herederos y el legado particular. Las escasas normas referidas a l estn lejos de ser claras, y la ausencia de una regulacin suficiente torna muy difcil la tarea del intrprete. N o
es extrao, entonces, que las respuestas de la doctrina resulten diametralmente discordantes y que la misma vacilacin
se haya mostrado en los pronunciamientos judiciales. Y as,
mientras que Segovia, Rbora, Rayces, Busso, De Gasperi y
Fassi consideran que el legatario de cuota es un sucesor universal, Machado, Anastasi y Fornieles ven en l a un sucesor
singular. Junto a estas expresiones extremas debe mencionarse la cpinin de Lafaille, quien formula una tercera tesis de contenido contemporizador.
1.a posicin segn la cual el legatario de cuota es un
sucesor particular ha sido vigorosamente defendida por Fornieles. Segiin ste, entre el heredero, que es un sucesor universal porque recibe el patrimonio que es una universalidad,
y el legatario, que solamente recibe un cuerpo cierto perfectamente individualizado, aparece una situacin intermedia
que es la del legatario de cuota. Mientras que la parte del
heredero contiene el todo en potencia y es eso lo que justifica
que sil ttulo sea universal, porque es expansivo y tiende a
la absorcin del conjunto, la parte del legatario es inalterable y sin accin sobre el resto de la herencia. Los legatarios de
cuota no tienen solidaridad ni con los herederos ni con otros
legatarios del mismo gnero, porque no existo eventualidad
algunLi capaz de dar mayor extensin a sus derechos.
El citado autor sostiene que as era en el derecho romano, donde todo se presentaba con claridad y sencillez. El heredero es el nico continuador de la persona, sea legtimo o
testamentario, y es, por consiguiente, el nico universal, ya

YRINCIPIOS GENERALES

23

que el patrimonio en que se sucede es uno mismo con la

persona. Si hay un sucesor universal en todo o en parte, hay
un heredero, y no queda sitio para legados parciarios que extraigan una porcin de la universalidad desprendida de la
persona.
Agrega que la confusin arranca del derecho francs al
conflur dos corrientes opuestas: la romana y la consuetudinaria, Ese antagonismo fue resuelto por el Cdigo Napolen
adoptando los principios romanos sin abandonar del todo la
tradicin germnica, distinguiendo entre el legatario universal y el legatario a titulo ~tniversal.
Segn Fornieles las dudas interpretativas que pueden originarse en el derecho francs no son posibles entre nosotros,
ya que los arts. 3719 y 3720 expresamente disponen que el
legatario de cuota no es heredero. "Si he citado a Demolombe
-dice- y a quienes lo siguen, es para hacer notar que parten
de una base que a mi juicio es inconmovible en el Cdigo
argentino y en cualquiera que acepte los principios romanos:
la imposibilidad de separar el patrimonio de la persona". Y
agrega ms adelante: "En la sucesin personal, el nico sucesor universal es el que contina la persona, sin que pueda
darse tal nombre a quien no tenga una vocacin solidaria,
vocacin que nace, cuando son muchos los llamados, de que
todos representan al causante de un modo indivisible. Ahora
bien: hemos visto que nuestro Cdigo consagra el sistema romano: el heredero contina la persona del difunto, dice el
art. 3117, y estas palabras se repiten en varias notas -3341,
etc.-. Como consecuencia de ello se confunden los patrimonios -arc. 3342 y el mismo 3417 ya citado-. Por otra parte,
aquel a quien se trasmiten los derechos activos y pasivos que
conlponen la herencia, se llama heredero en el cdigo -art.
3279-. Este heredero es el nico propietario de todo aquello que era propietario el difunto -arts. 3344, 3365, 3417,
3421, etc -, y cuando muchos son llamados a una misma sucesin, t o d ~ stienen los derechos del autor de una manera indivisible -art. 3416-. Queda, pues, excluda la ~osibilidadde
un copropietario de la herencia que no sea heredero".

Del enunciado, infiere la conclusin de que el legado

parciario no engendra un sucesor universal y que elfo est
confirmado con claridad por dos notas del Cdigo: la del
art. 3719 y la del 3812. La primera pone e1 ejemplo de un
testador que lega los tres cuartos de sus bienes a Semproriio,
y dice que en tal caso el causante no habra hecho sino legados de parte alcuota, y -por consiguiente- no siendo el ttulo universal y estando divididas las partes de cada legatario,
no habra derecho de acrecer. La segunda, al referirse al derecho de acrecer, expresa que entre herederos universales no
es necesario que exista, puesto que el acrecimiento se produce en virtud de la universalidad del ttulo que absorbe
todo, por lo mismo que es universal. Discurre que los precedentes franceses no son vlidos para nosotros, porque el
codificador en lugar de reproducirlos ha adoptado una posicin contraria al crear el heredero testamentario, equiparndolo en un todo al de la sangre y donde la denominacin
legatario o titulo zlniversal es desconocida por nuestra ley.
Luego dc expresar que el hecho de que varios preceptos hablen de herederos y sucesores universales carece de importancia por haberse copiado del derecho francs, en el cual
las denorninaciones son distintas, concliiye afirmando: "En
resumen, en nuestro derecho como en el romano clsico, el
dueo de un legado parciario es un sucesor a ttulo particular, un legatario de cantidad, como dice la nota 3719, no s
si por la mala traduccin o deliberadamente. Por lo tanto,
es un simple acreedor de la herencia".
ste es, en sus aspectos sustanciales, el pensamiento de
Fornieles. Hemos cuidado de mostrario en todos sus pasos
porque a travs de su examen y crtica quedar expuesta ia
posicin contraria, que resulta para nosotros la valedera.
Veamos.
La afirmacin inicial de Fornieles est sujeta a correcciones: cuando en el derecho romano se distingue entre la
institucisl de heredero y el legado, ms que nada se apunta a las asignaciones patrimoniales, con independencia de la
proyeccin del llamamiento. Es as que por largo tiempo pudo

PRINCIPIOS
GENERALES

25

darse la posibilidad de un sucesor universal distinto del heredero. Pero esta distincin, de todas formas, n o es la que dividi a los ~edactoresdel Cdigo francs ni la que determin
O
' y ectarse en
las soluciones vacilantes que luego habran de p~
la interpretacin de los textos. El problema, como es sabido,
gir en torno de la atribucin de la saisine, y -como una soIiicin transaccional- apareci la idea del legatario a titulo
~tniversalque n u n a la tendr de pleno derecho. El Cdigo
Napole~iexhibe as, como consecuencia del enfrentamiento
entre opiniones adversas, tres categoras en los llamados por
testamento: los legatarios universales, los legatarios a ttulo
universal y los legatarios particulares. Es exacto que la creacin de tsa tercera categora de legatario a ttulo universal
origin confusiones en lugar de despejarlas, ms que nada
por la ausencia de preceptos que enmarcaran definidamente
su regulacin. Ello no obstante, la doctrina ha visto en l una
limitacin de los legados iiniversales
le ha asignado una
naturaleza igual a la de ellos.
Es exacto lo que dice Fornieles en cuanto a que en nuestro derecho no es posible confundir al legatario de cuota con
el heredero. No se discute que el art. 3719 demarca perfectamente anibas categoras, pero tampoco deja de advertirse que
la mentada norma omite pronrinciarse sobre si ellas constituyen un par de especies de un gknero comn. Nadie discute,
tampoco, que el legatario de cuota no es un continuador de
la persona del causante ni que no habr de responder ultra
tlirec. Pero advirtase qiie esas dos consecuencias anejas a la
calidad de heredero no son las esenciales para reconocerle a
ste el carcter de sucesor iiniversal. Debe observarse que
ciiando el Cdigo define al sucesor universal, llama asi a
(7cl?iela quien pastt el todo o ztna parte alicuota del p t r i 71~onzod e una persona. Es decir, se enfatiza la idea patrimoiiial con abstraccin de la continuidad personal. Debe obserirarse tambin que la segunda consec~irnciaes perfectamente
separable de la condicin de heredero, y tanto que en la legislacin vigente, a partir de la reforma, se lo presume

siempre beneficiario con un patrimonio que no habr de

confundirse y respondiendo tan slo intra vires.
No resulta vlida, tampoco, la afirmacin de que el heredero sea el nico propietario de todos los bienes de que era
propietario el difunto. N o es sa la expresin del art. 3417,
ni puede inferrsela de los arts. 3344, 3365 y 3421. Cuando el
primero de los preceptos atribuye la propiedad de la herencia,
n o dice que el heredero la tenga con exclusividad, ya que
existe la posibilidad de que el causante haya dispuesto legados de cosa cierta o de crditos. Con mayor razn an cuando la disposicin es de una parte alcuota. Pinsese la situacin creada cuando ha nacido ya el estado de comunidad por
la aceptacin de los herederos: en el supuesto y con proyeccin a la propiedad, el ttulo de stos no tiene diferencias con
el del legatario, ya que habr de concretarse sobre una parte
definida de la herencia sin posibilidad de expansin y, sobreviniendo su muerte, esa fraccin se trasmitir a sus sucesores de la misma forma que habr de trasmitirse la parte
del legatario.
No cabe duda de que el legatario carece de vocacin al
todo, puesto que no es un heredero. Pero esa carencia del
acrecimiento no significa que su ttulo no sea universal.
Cuando la ley emplea el trmino u n i v e r s a l i d a d , para caracterizar al sucesor, no le da el sentido de totalidad, sino que es
usado con una significaciil tcnica precisa y que est referida a cmo se sucede y no a c u n t o se sucede. Si el alcance
de la universalidad estuviera en funcin de lo cuantitativo
r,o podramos decir que el heredero es un sucesor universal en
cuanto hubiera legados que restaran bienes a la masa, como
en el caso del prrafo anterior, ya que no podra aspirar a
la totalidad. Y no hay tal: la universalidad no es una entidad,
sino que implica una operacin del pensamiento y un modo
de considerar las cosas en determinadas relaciones jurdicas.
Esa operacin conceptual es la que recoge Vlez, siguiendo a
Savigny, cuando en la Ilota al art. 3281 dice: "La sucesin
itniversal ~ u e d etambin no abrazar la totalidad sino una
porcin determinada de 10s bienes porque esta porcin tiene

por base necesaria el conjunto total como la fraccin a la

unidad".
En cuanto al argumento referido a la nota del art. 3719,
carece por completo de relevancia. Aun sin entrar a considerar la validez que como elemento interpretativo debe darse
a las notas, es preciso advertir que el vocablo cantidad que
aparece en ella como tomado de Troplong, ha sido la infiel
traduccin del trmino quotit que emplea ste. Adems
de ello, los estudios realizados por Rbora y Grnberg demuestran concluyentemente que la citada nota no corresponde a la redaccin que le dio Vlez, y que es apcrifa tal como
aparece en las ediciones del Cdigo posteriores a 1883, puesto
que los doctores Ruiz de los Llanos y Chavarra introdujeron
una sustitucin y un agregado al original.
En efecto, la frase de Troplong, en la traduccin de .Vlez, deca. "Pero otra cosa sera si el testador hubiese dicho:
lego los tres cuartos de mis bienes a Sempronio. En tal caso
el testador no habra hecho sino legados de cuota (quotit),
y por consiguiente, no siendo el ttulo universal y estando
divididas las porciones de cada legatario, m habra derecho
de acrecer. El testamento contendra dos legados distintos sin
ielacin alguna". Segovia, pretendiendo aclarar sus alcances,
hizo intercalaciones enunciando la frase as: "Pero otra cosa
sera si el testador hubiese dicho: lego los tres cuartos de mis
bienes a Sempronio. En tal caso el testador n o habra hecho
sino legados de cantidad (o de parte alcuota; ver art. 3501),
y por consiguiente, no siendo el ttulo universal (ver art.
3625) y estando divididas las porciones de cada legatario no
habra derecho de acrecer (ver art. 3821, inc. 2). El testamento contendra dos legados distintos sin relacin ni conxin alguna". Sancionada la Ley de Fe de Erratas, los doctores Ruiz de los Llanos y Chavarra presentaron como del
propio codificador un texto en el cual, bajo la evidente influencia de Segovia, aparece a continuacin de la frase legados
de cantidad, la frase o parte alicuota, y con este agregado ha
aparecido la nota en las sucesivas ediciones del Cdigo.

28

~ ~ A N ~ JDE
A L
DERFCHO SUCESORIO

16. NATIJRALEZA
J U R ~ D I C A DEL

DERECHO OTORGADO

A L A NUERA VIUDA.

La ley 17.71 1 ha creado un nuevo sucesor. El art. 3,776

bis establece: La viuda qlie permaneciere en ese estado y na
tliviere hijos, o que si los tuvo no sobrevivieren en el momento en que se abrid la sucesin de los suegros, tendr derecho a
la cuarta parte de los bienes que hubiese correspondido a su
esposo en dichas s%icesiones.Este derecho no podr ser invoclzdo por la mujer en los arts. 3573, 357S y 3575 o si hubiere
incurrido en actos de notoria inconducta moral.
El novel instituto ha originado posiciones encontradas
en nuestrn doctrina, al pretender desentraar su naturaleza
jurdica.
Salas ha sostenido que se trata de un supuesto de representacin anmala, que tiende a remediar la premoriencia
del marido. Borda, Spota y Guastavino, por su parte, entienden hallarse frente a u11 heredero por derecho propio, mientras que hlolinario y Povifia consideran que la nueva figura
corresponde a la de un heredero de vocacin limitada.
Entendemos que ninguna de las tres posibilidades enunciadas es vlida, n o obstante los mritos de sus argumentaciones.
Digamos, en primer trmino, que es imposible asimilar
tcnicamente el nuevo instituto a la representacin. Ello
resulta evidente, ya que, como lo atestigua la nota de Vlez
Sarsfield al art. 3549, la representacin imaginada para reparar el inters de los hijos perjudicados por la muerte prematura de sil padre, supone como requisito que los representantes sean hijos o descendientes del representado. Por otra
parte, dos circunstancias ms preceptuadas por el mismo Cdigo impiden la asimilacin: el art. 3551 exige que para qu'e
la representacin tenga lugar es preciso que el representante
mismo sea hbil para suceder a aquel de cuya sucesin se
trata, y, por su parte, el ya mencionado art. 3549 establece
que los representantes sucedern a la misma parte de la herencia a la cual el padre o la madre habran sucedido.

.4s como no aparece claro que pueda hablarse de un

derecho de representacin, no se advierten cules son las
razones que haran admisible sustentar que se trata de una
representacin anmala.
Tampoco es posible considerar a la nuera como heredera.
Para ello se han aducido distintas razones: en primer lugar
se ha afirmado que la ley no niega la vocacin universal de
ella y que la referencia a la cuarta parte contenida en la
norma debe entenderse formulada en filncin de una pluralidad de herederos, y no en el caso de acudir como nica sucesora intestada; se aduce, en segundo trmino, que esa interpretacin se justifica por el mtodo de la ley, ya que la nueva norma se la ha ubicado en las concernientes a la sucesin
intestada; en tercer lugar, se afirma que 1.a nuera excluye al
fisco, ya que la adjudicacin de la herencia a ste se produce
cuando no hay sucesores legtimos, circunstancia que no se
dara frente a ella, puesto que es una pretendiente con derecho a la sucesin, con porcin legtima y ubicada entre los
sucesores a los cuales remite el art. 3586; en cuarto trmino,
se agrega que si le son aplicables a la nuera viuda las mismas
causales de exclusin hereditaria que al cnyuge suprstite,
cabe inferir la igualdad de naturaleza de un derecho sometido a idnticas posibilidades extintivas; se sostiene, finalmente, que dichas razones estn corroboradas desde un punto
de vista axiolgico por lo preferible que resulta que los bienes relictos se trasmitan en su totalidad a la nuera, y no que
una parte de ellos sea adquirida por el Estado, ya que normalmente cabe suponer entre ella y el causante un grado de
afeccin, y que la circunstancia evidenciara una situacin
de soledad y desamparo que refirmara la conveniencia del
derecho de acrecer.
Estas pautas interpretativas no aparecen como suficientes para otorgar a la nuera viuda el carcter de heredera. En
primer lugar, no resulta convincente el argumento referido a
la ubicacin del nuevo art. 357G bis. No es vlido hacer reposar la afirmacin en un error, ya que el lugar dad6 a la
norma no es el que un buen mtodo legislativosindicaria, y

sostener que la inclusin del precepto en el captulo destinado

a la sucesin de los cnyuges es correcta porque se trata de
efectos del vnculo matrimonial, implica forzar las reglas del
razonamiento y disimular el injerto en un sistema que ha
cuidado de discriminar ntidamente los distintos rdenes hereditarios. En segundo lugar, no parece exacta la afirmacin
de que la nuera excluira al fisco, ya que el art. 3539 establece
que si luego de trascurridos los trminos fijados, o habiendo
repudiado la herencia el heredero, ningn pretendiente se
presentara, la sucesin se reputar vacante, lo que equivale
a decir que la reputacin de vacancia se producir en ausencia de quienes invoquen ttulos a la universalidad de lo relicto. El argumento est, por tanto, viciado por una peticin
de principios, ya que para admitir la exclusin del fisco debe
concederse previamente la vocacin universal a la nuera.
Tampoco resulta suficiente el argumento fundado en la
aplicaciri a la nuera de las mismas causas de prdida de
la vocacin sucesoria establecidas para el cnyuge suprstite. Se ha observado que cualquiera que fuese la naturaleza
de ese delecho, sa sera la solucin obligada, ya que el llamamiento tiende a remediar el fallecimiento del marido que,
contrariando el orden natural, se ha producido antes que el
de sus padres, puesto que de otra forma aqul hubiera heredado a stos y a su vez la esposa lo habra sucedido a l. Pero
esta circunstancia no se dara en los supuestos en que la cnyuge hubiera incurrido en las causales de los arts. 3573 y
3575, lo que torna procedente la extensin de ellas.
Finalmente, si bien es cierto que desde una perspectiva
axiolgica es preferible que los bienes relictos pasen en su
integridad a la nuera, y n o que una parte de ellos sea adquirida por el Estado, desafortunadamente la solucin de la
ley ha sido otra.
Menos vlida resulta la tesis que asigna a la nuera sucesora el carcter de heredera de vocacin limitada. Quienes
sostienen esta posicin, segn la cual la nuera n o tendra
posibilidad en caso alguno de extender su vocacin al todo
por falta de una norma expresa que as lo permita, la abonan

con los precedentes romanos y con la acogida que a esa categora dieron los proyectos de reforma.
Conviene observar que no obstante tan ilustres antecedentes, la figura del heredero de vocacin limitada no ha sido
acogida por nuestro ordenamiento, y no resulta vlido conceptuar as a la nuera sucesora en un sistema en el cual la
caracters~icaesencial del heredero es su vocacin a la universalidad. De aceptarse esta tesis, se llegarla a la ostensible
desarmona de permitir por va de la ley el llamamiento de
un heredero limitado en su vckacin e impedirlo cuando
la vocacin pretendiera ser creada por el testador al hacer
la institucin hereditaria.
De lo que llevamos dicho al formular las valoraciones
de las tesis precedentes, queda claro que rechazamos la condicin de heredera que algunos han pretendido asignarle.
Pero ello no importa desconocer que estamos en presencia de
un legitimario, como claramente resulta de su inclusin y de
lo dispuesto por el art. 3592: Tienen una porcin legtima,
todos los !lamados a la szccesin intestadn en el orden y modo
determinado en los cinco primeros cap;tulos del ttulo ante~ i o r La
. naturaleza del nuevo sucesor crzado por el art. 3576
bis es, entonces, la de un legitimario no heredero, sucesor
universal.
Del carcter que le asignamos se desprenden las siguiestes consecuencias: a) que no continuar la persona del causante conio puede continuarla el heredero; b) que no podr
representar, como lo hace el aceptante beneficiario, a la masa
sucesoria; c) que no es propietaria de la universalidad ni
de los elementos que la componen; d ) que su responsabilidad
no ser ultra vires; que no debe ni le es debida la colacin;
): e ) que, como lo ha sealado muy autorizada doctrina, POdAa ser considerado como un copropietario virtual: un copropietario cuyo derecho a la particin se subordinara al de
los acreedores hereditarios.

En caso de no existir ningn heredero o, de haberlos,

que stos renunciaran a la herencia, el patrimonio del causante es recogido por el fisco. Es lo que dispone el art. 3388,
al regular la vacancia de la herencia: A falta de los que tengan
derecho u heredar conforme a lo displtesto anteriormente,
los biener del difunto, sean raices o muebles, que se encuentren e n el territorio de la Repblica, ya sea extranjero o ciudadano a~gentino,corresponden al fisco, provincial o nacional, segn fueren las leyes que rigieren a este respecto,
Entre las distintas concepciones sobre la manera en que
el Estado interviene en las sucesiones nuestro codificador ha
optado claramente, y segn la solucin dada, es incuestionable que el fisco n o hereda, sino que, procediendo jure occupationis, toma los bienes porque stos no tienen dueo. El
concepto es explcitamente aceptado por Vlez, quien en la
nota al artculo trascrito seala que el Estado en realidad no
es un heredero ni un sucesor en el sentido tc:ico de la palabra, porque l adquiere los bienes de un muerto precisamente en virtud de un ttiilo que supone que no haya herederos.
Esta concepciGn es tambin la francesa, cuya doctrina
apela a un trmino ms contundente, puesto que afirma que
el Estado recibe los bienes par desh~ence.
Si bien es cierto que en el art. 3,589 se establece que
los derechos y obligaciones sern los mismos que los de los
Iiet-ederos, es preciso reducir el alcance del principio a su
verdadera dimensin, ya que la equiparacin n o puede ir
ms all de pagar las deudas del causante y, lgicamente, dentro de los lmites de lo que recibe. Conviene agregar que4si
el Estado se asimilara al heredero recibira la universalidad
patrimonial del causante y n o se producira, como ocurre en
nuestro sistema, el traspaso de los bienes al Estado nacional
o a los Estados provinciales, segn sea la jurisdiccin en que
se hallen situados.

En definitiva, puede afirmarse que n o obstante los embates que ha sufrido la teora medieval del dominio eminente, es este principio combinado con razones de polica el
que justifica el derecho estatal a los bienes relictos sin duefio. En ese sentido, el art. 2342 considera como bienes privados del Estado general o de los Estados particulares todas las
tierras de la Repblica que carezcan de dueo, y ms especficamente, los bienes vacantes o mostrencos y los de las
personas que mueran sin tener herederos.

IV. CONTENIDO DE LA SUCESIN

Y OBLIGACIONES
18. DERECHOS

QUE SE TRASMITEN POR CAUSA

DE MUERTE.

Segn la definicin dada por el art. 3279, la sucesin

por causa de muerte es la trasmisin de los derechos activos
y pasivos que componen la herencia de una persona muerta,
a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama
para recibirla. A su vez, el art. 23 12 caracteriza al patrimonio
como el conjunto de los bienes de una persona.
Si ambos conceptos se unieran simplemente, sera fcil
conclur estableciendo una identidad total entre patrimonio
y herencia o, dicho de otro modo, todo lo qde constitua
aqul se trasmitira por sta. Sera Mcil pero equivocado, ya
que en la generalidad de los casos lo trasmitido n o comprender en su integridad lo que conformaba el patrimonio del
causante.
Conviene advertir, por otra parte, que no debe confundirse el contenido de la sucesin con derechos nacidos en
cabeza del heredero con motivo de su apertura, aunque ella
sea el hecho originante de su nacimiento.
En lo que sigue se tratar de precisar cules derechos
y obligaciones integran la trasmisin y cules n o son trasmisibles por causa de muerte.

Debe observarse, inicialmente, que los derechos extrapatrimoniales resultan ajenos a la trasmisin hereditaria. Y
as los derechos de la personalidad, es decir, los atributos
de la persona, el derecho a 1-a vida, al honor, a la integridad
fsica, a la libertad, etc., concluyen con la muerte de su titular y no se trasmiten sucesoriamente.
De la misma forma, todos los derechos y obligaciones
que resultan del emplazamiento en el estado de familia son
inherentes a la persona e intrasmisibles por causa de muerte;
no es concebible que se herede o se legue el carcter de padre, de hijo o de esposo.
En cuanto a las acciones de estado, dado el fin primordial por ellas perseguido, resultan no trasmisibles y se extingue el derecho a promoverlas con la muerte del legitimado
activamente. Ello no obsta para que producido el fallecimiento, la ley confiera la posibilidad de su ejercicio a otras
personas, pero otorgndoles la legitimacin en calidad de
parientes, y no como herederos. El hecho de que ellas no
integren la trasmisin hereditaria no impide que en determinadas ocasiones sean el medio necesario para la proteccin
de los derechos sucesorios.

El principio general de trasmisin de derechos y obligaciones de contenido patrimonial est dado por el art. 3417,
donde se dispone: El heredero que ha entrado en posesin de
la herencia, o que ha sido puesto en ella por juez competente, contina la persona del difunto, y es propietario, acreedor
o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o
deudor, con excepcin de aquellos derechos que no son trasmisibies por sucesin. A su vez, el art. 1195 seala las pnmras limitaciones al principio declarando la intrasmisibi-

lidad de los derechos inherentes a la persona, o los de aquellos que as lo determinara una clusula del contrato o una
disposicin expresa de la ley o su naturaleza misma.
Vean~oslos supuestos principales.

a) Derechos reales. - Son trasmisibles el dominio y condominio sobre las cosas, as como los dems derechos reales,
su posesin y las correspondientes acciones petitorias y posesorias.
Dos excepciones deben marcarse. La primera est referida al usufructo, que se extingue por la muerte del usufriictuario y cualquiera que sea el trmino asignado a aqul
(arts. 2920 y 2921). La segunda est dada por el art. 2969,
donde se dice que lo dispuesto sobre la extincin del usufructo se aplica igualmente al uso y al derecho de habitacin.
Corresponde, tambin, marcar una particularidad en
materia de propiedad intelectual y artstica. Los derechos de
autor se trasmiten al heredero, pero limitados en el tiempo,
ya que se le reconocen durante el plazo de cincuenta aos
(ley 11.723 y decr.-ley 12.603 de 1957).

b ) Contratos. El principio general sentado por el art.

1195 es el de la trasmisibilidad de los efectos de los contratos.
Sin embargo, la misma norma declara su intrasmisibilidad
cuando estipularen obligaciones inherentes a la persona o
resultaren as por la misma naturaleza del vnculo creado.
Las prestaciones de hacer quedan extinguidas por la
muerte cvando la persona del deudor hubiese sido elegida
para hacerla por su industria, arte o cualidades personales
(art. G26). Corolario de esta regla es lo dispuesto sobre la
locacin de obra, donde el contrato queda resuelto por la
muerte del empresario, pero no por la del locatario, quien
debe pagar a los herederos de aqul -en proporcin del precio convenido- el valor de la parte ejecutada y de los materiales preparados si fueran tiles a la obra. Adems, los herederos podrn continuar la construcciii de la obra cuando

sta no exigiese en el empresario cualidades especiales (arts.

1640 y 1641).
En la compraventa, el derecho adquirido por el pacto
de preferencia, dado que est vinculado estrechamente a las
afecciones en favor de quien se instituy6, no es trasmisible
mortis causa (art. 1396).
En materia de donaciones, la reversin condicional de
ellas no puede ser estipulada sino en provecho del donante,
ya que si se hubiera convenido copulativamente en favor del
donante y sus herederos, la clusula ser reputada no escrita
respecto a estos ltimos (art. 1842). Pero tratndose de la
revocacin de las donaciones por inejecucin de las cargas
o por ingtatitud, la accin compete tanto al donante como a
sus herederos (arts. 1852 y 1864).
En materia de sociedades, dos normas encontradas del
Cdigo han suscitado disidencias en su interpretacin. Segn el art. 1670, n o tienen calidades de socios los herederos
o legatarios de los derechos sociales, si todos los otros socios
n o consintiesen e n la sustitucin; o si sta n o fuese conuenida
con el socio q u e hubiera fallt.cido, y ace#tada por el heredero.
Ida solucin aparece contradicha por el art. 1761, donde se
establecen las normas de par~icin,a u n cuando se hubiese
convenido e n el contrato social q u e la sociedad continuaria
con los herederos, a n o .ser que stos y los otros conuiniesen
entre ellos contin~rarla sociedad. Como se ve, la contradiccin
es evidente, pues mientras la primera norma no exige que los
dems socios consientan nuevamente y slo requiere que la
siistitucin sea aceptada por el heredero, la segunda impone
el mutuo convenio entre los herederos y los socios sobrevivientes.
Hacindose cargo de la contradiccin, Segovia sostuvo
que la primera de las normas no exiga que los dems socios
consintiesen nuevamente y slo requera que la sustitucin
fuese aceptada por el heredero, mientras que en la segunda se ~ r e ~ c r i bele mutuo convenio entre los herederos y los
socios sobrevivientes, de manera que el pacto primitivo y el
inciso ltimo del art. 1670 quedan sin efecto.

L,lercna, en cambio, ensayaba otr.1 explicacin. En el

comentario al art. 1670 escriba: "A ms es necesario que
los otros socios consientan en continuar la sociedad como lo
establece el art. 1761 en el caso all propuesto". Y en el relativo al ait. 1761, volva sobre la contradiccin sosteniendo
que ste se refiere al caso especial del art. 1759, es decir, cuando el socio muerto es administrador, o es industrial, o es tan
importante que su falta hiciese probable que la sociedad no
pudiese continuar, y el art. 1670 a cuando el socio muerto no
reine ninguna de las condiciones indicadas, pudiendo, por
consiguiente, suplir su falta con sus herederos.
A esto contestaba Rfachado que la explicacin podra
considerarse satisfactoria, ap!icando el artculo al fallecimiento de! socio administrador, en que los dems asociados
tienen dcrecho para disolver la sociedad, habindose convenido en el contrato que continuara con los herederos; eso
explicara la razn por q u e necesitan del consentimiento
de los deins socios, ya que el fallecimiento del administrador
los autoriza para pedir la disolucin, y pueden usar esa facultad, en cuyo caso slo con su consentimiento se puede continuar. Y agrega: "Pero entre una disposicin expresa como la
del presente artculo, y una dudosa o que guarda silencio,
como la del art. 1670, no debemos trepidar; si all se exigi
slo el consentimiento de los'herederos, es porque de elloa se
hablaba; el presente la completa, pidiendo adenis la de
los socios, conformndose as con la verdadera doctrina, y
debemos entenderlo as; la sociedad no puede continuar sin
el consentimiento de los socios y de los herederos del fallecido, siii hacer distincin alguna. Por qu buscar colisin
entre una disposicin que dice, se necesita el consentimiento
de los herederos, y otra que exige el consentimiento de los
herederos y de los socios? Es natural completarla con la segunda, porque el silencio de la una no puede oponerse a la
expresin categrica de la otra".
Pareciera que esta interpretacin, al considerar que deben complementarse los requisitos del art. 1670, que resguarda la libertad de los herederos, con los del 1761, que

ampara la libertad de los socios sobrevivientes, resulta la ms

valedera, aunque la redaccin de los textos no aparezca muy
feliz.
Tratndose de sociedades comerciales, la ley 19.550 consagra la validez de los pactos de integracin de la sociedad
con los herederos, apartndose del requisito impuesto por
el ordenamiento civil al no requerir la ;.onformidad de stos
para su incorporacin. En el art. 00 de la mencionada ley
se establece que e n las sociedades colecttvm y e n comandita
simple es licito pactar q u e la sociedad contine con sus herederos. Dicho pacto obliga a stos sin necesidad d e un nuevo
contrato, pero pueden ellos condictonar su incorporacin a la
trasformacin de su p a ~ t ee n comandita1 za. -4 su vez, con relacin a las sociedades de responsabilidad limitada, el art.
155 dispone que si el contrato previera la incorporacin de
los herederos del socio fallecido, el pacto ser necesario para
stos y los sobrevivientes.
Ida solucin consagrada por la ley puede analizarse desde dos perspectivas. Por una parte, resulta satisfactoria la
licitud del pacto de incorporacin de los herederos a la sociedad, niodalizado con el derecho que se les ha conferido
del ingreso, debiendo sancionarse el incumplimiento de los
socios sobrevivientes con el resarcimiento de daos y perjuicios, tal como corresponde en las obligaciones de hacer. Pero,
desde otro ngulo, resulta desacertada la admisin del pacto
de incorporacin en la modalidad que impone a los herederos del socio muerto la obligacin de ingresar a la sociedad,
la que se ha pretendido justificar con el argumento de no
diferir la situacin del sucesor-socio a la del sucesor-deudor,
y que nadie puede tener derecho a heredar un patrimonio
activo sin obligaciones, por lo cual, del mismo modo que el
heredero debe responder por las deudas del causante, tambi~
debe cumplir la obligacin de incorporarse a la sociedad.
Como observa Guastavino, cuyo pensamiento compartimos, n o cabe admitir de manera alguna tal razonamiento. El
contrato de sociedad presupone, al menos en los tipos a que
aluden los arts. 90 y 155 de la ley 19.550, el elemento de

nffertio s o c i ~ t a t i scomo requisito esencial e impone obligaciones muy particulares, por lo que seria inadmisible incorporar a alguien forzosamente a una sociedad. Lo comprendi Vlez al consignar en la nota al art. 1670 que nadie puede
ser socio por herencia, o de otra manera. contra su voluntad.
Prever como nico medio de eludir la incorporacin a la
sociedad cl camino de la renuncia a la herencia es altamente
inconveniente, pues ello, iiiiplcitamente, forzara a los herederos a ingresar como socios, contra su ntima voluntad o
predisposicin, para no perder la herencia, y al faltar la affectio soci~tatises probable que las actividides societarias se resientan de un modo pronunciado.
Con relacin al mandato, establece el Cdigo que el
contrato cesa por falleciniiento del manda,nte o del mandatario. Sin embargo, los herederos del mandatario suceden
en la obligacin de continuar por s o por otros los negocios
que no admiten demora, hasta que el mandante, sus herederos o representantes dispongan sobre ellos, bajo pena de
responder por el perjuicio que de su omisin resultare (arts.
1963 y 1969).
La obligacin de pagar una renta vitalicia se extingue
por la muerte de la persona en cabeza de quien ha sido constituda. No obstante, cuando el acreedor de una renta constituda en cabeza de un tercero, llega a morir antes que ste,
la renta pasa a sus herederos hasta la muerte del tercero (arts.
2083 y 2086).
La granta de eviccin existe entre todas las personas
que directamente han sido parte en el contrato que la origina, sea como enajenantes, sea como adquirentes. Pero, como
fluencia natural del principio senrado en el art. 1195, el derecho de invocar la garanta de eviccin como la obligacin
de prestarla se trasmite a los herederos de ambos.
c) Obligaciones de fuente no contractual. Con la muerte
se extinguen la tutela y la curatela. Sin embargo, las obligaciones de restitucin y rendicin de cuentas que pesaban
sobre el causante, se trasmiten a sus herederos (art. 460).

La gestin de negocios concluye con el fallecimiento

del gestor, pero pasa a sus herederos la obligaci3n de rendir,
en nombre del causante, las cuentas pendientes (arts. 2296
y 3417). \.'a de suyo que si los sucesores continan los negocios pendj:entes, habr5 una nueva gesticin de negocios entre
ellos y el dueo, pero no la coritinuacin de la que haba
emprendido el gestor fallecido. Adems, estableciendo tina
diferencia con las soluciones dadas en materia de mandato,
se dispone en el art. 2290 que comenzada la gestin y producida durante la agencia la muerte del interesado, es ohli
gacin dcl gestor continuarla hasta que puedan pioveer los
herederos de aqul.
En cuanto a los gastos funerarios, la obligacin de satis
facerlos integra el contenido de la sucesibn, constitriyendo
una genuina carga de la herencia (arr. 3474 y su nota). Per(s
si el causante nada dejarc. su pago podr ser reclamado a
otras personas, tal como lo prccepta el art. 2308: N o dejan
do el dijunto bienes, los gastos funerarios sern pagados por
el cnyuge sobreviviente, y cuan do ste no tuviese bienes,
por las personas que tenian obligacin de alilnentar a2 muerto
citando vizra.
En iriateria de delitos y cuasidelitos, el derecho que tena el causante de reclamar los daos sufridos en su patrimonio se trasmite a sus herederos. Tratdndose del dao mora!,
la segunda parte del art. 1708, en la redaccin dada por la
ley 17.71 1 , establece que la accin por indemnizacin slo
competeri al damnificado directo: si del hecho hubiera resultado la muerte de la victima, nicamente tendrn accidn
los herederos forzosos. Empero, aceptando la posicin predominante entre nuestros autores, la Cmara Nacional Civil
en pleno ha decidido que la accin e n curso por reparacin
del dao moral n o caduca por la muerte del damnificado y
puede ser continuada por sus herederos. Se ha tenido en
cuenta para ello que si bien es cierto que el art. 1078 limita
la legitimacin activa, tambin lo es que dicho precepto debe
.ser entendido en el sentido de que no corresponde el resarcimiento por agravio moral si la pretensin accionable n o la

ha intentado el damnificado directo. Como bien se destaca,

si el propio interesado no se siente daado o no cree digno
precio a su dolor, nadie puede hacerlo, pero si l la
hubiese iniciado y luego fallece por causa ajena al hecho,
pueden continuarla sus herederos. Por otro lado, esta solucin recibe su fundamento en la norma general del art. 1099
del C. Civil (Cm. Nac. Civ., en pleno, 7/3/77, "J.A.",
1977-11-229).
d ) Derechos sucesorios. El llamado a la herencia trasmite a sus sucesores todos los derechos que sobre ella le
competan, es decir: aceptarla con beneficio de inventario,
pura y simplemente, o repudiarla. De la misma forma, el
derecho que competa al causante para impugnar la aceptacin o retractar la renuncia se trasmite a sus herederos.

20 bis.

T'RASMISIN HEREDITARIA.

MOMENTOEN

QUE

SE OPERA.

El niomento en que opera la traslacin de los bienes en

virtud de la sucesin rnortis causa ha recibido distintas so1u.ciones prcticas, encaminadas a regular el comienzo de los
efectos del traspaso.
En el derecho romano, sustancialmente en el periodo
final de la codificacin, la mutacin sucesoria no se produca de manera instantnea, ya que ella slo se operaba con
la aceptacin del heredero. Esta concepcin ofreca no pocos
inconvenientes derivados de la existencia de una masa de bieries que careca de titular. Como remedio a ello apareci el
instituto de la herencia yacente, entidad controvertida en
cuanto a sus facultades, ya que para algunos romanistas era
iin sujeto de derecho, mientras que otros le niegan tal calidad.
Distinta es la concepcin de nuestro Cdigo, donde la
trasmisin hereditaria se opera en el momento mismo de
6

- Hiffia. Manual. 1.

la muerte del causante, producida de pleno derecho en ese

instante y sin solucin de continuidad. El criterio aceptado
por Vlez est expuesto en la nota al art. 3282: "La muerte,
la apertura y la trasmisin de la herencia, se causan en el
mismo instante. No hay entre ellas el menor intervalo de
tiempo; son indivisibles".
Distiritos artculos sientan el criterio resumido en la nota,
y a ese resultado conduce lo preceptuado en el 3415, en el
3-19 y en el 3420. De manera tal que, con abstraccin de que
el sucesible haya o no aceptado la herencia, !a trasmisin hereditaria se produce desde el instante misrno de la muerte, sin
que exista el menor intervalo en que los bienes carezcan de titular. La dificultad que puede presentarse cuando e1 heredero no es conocido o no est precisado, es resuelta mediante
la curatela de los bienes.
Como se ve, la trasmisin ipso jure adoptada por nuestro
C d i g o es tcnicamente distinta del sistema romano, pero
con ms simpleza nos conduce a resultados prcticos similares.

20/3. PRUEBADIi.

LA MCERTE, DE SU T1EhiPO Y LUGAR.

Como se observa, siendo la niuerte el hecho determinante de la apertura de la sucesir., y como las circunstancias de
tiempo y lugar en que ella se produzca habrn de aparejar
consecuencias sobre el rgimen de la trasmisin, se advertir
la importancia de un orden de prueba y, por otra parte, como
se muestra en ello un ejemplo genuino del entrelazamiento de
las disposiciones de fondo y de forma, hasta un grado que
resulta problemtico desvincular las unas de las otras.
a) Prueba directa.

Deben distinguirse tres pocas con relacin a la prueba

de defuncin: la anterior al Cdigo Civil, la del Cdigo Civil,
y la posterior a la creacin de los registros de estado civil.
La legislacin vigente establece que todos los actos y hechos que den origen, alteren o modifiquen el estado civil y

la capacidad de las personas debern inscribirse en los correspondientes registros de las provincias y de la Nacin, los que
sern organizados por los gobiernos locales. La prueba de la
defuncin se har mediante las partidas o fotocopia de los originales que expidan los registros, los que tendrn carcter de
documento pblico (decr.-ley 8204/b3, modif. por las leyes
18.248, 18.327 y 20.751).
Convendr advertir qiie la presuncin legal sobre la
veracidad del contenido de esos doc~imentospuede ceder a
otras pruebas. Es posible que las enunciaciones del acta no
se ajusten a lo real. o se hayan deslizado en ella errores, los
que estaian corrietidos a 13 prrtinenre rectificacin. Particularmente en lo relaiivc a! n3omento del fallecimiento, debe
tenerse en cueiita qiie el acca ser redactada conforme a lo que
exprese el respectivo certificado de defuncin que comnmente se expide sc;brt. 12 base de informaciones proporcionadas por amigos oficiosos que rodean a los dolientes. h'o sera
extraordiiiario, entonces, que la determinacin del tiempo
rio coincidiera con cl verdadero instante de la muerte, inexactitud que puede tener una honda repercusin.

b ) Prueba supletoria.
En el caso de imposibilidad de producir la prueba legal
por medio de la correspondiente partida, ser procedente la
prueba supletoria, obtenida por el prgcedimiento judicial
que establezca el hecho del fallecimiento. Ella ser admisible
cuando no hiibiere registros, o faltaran ios asientos en ellos,
o por no estar stos en la debida forma (arts. 85 y 104 del
C. Civil). Va de suyo que quien intente la prueba scpletoria
deber demostrar primeramente su procedencia, esto es, las
circunstaiicias enunciadas por el precepto que impiden la presentacin de la partida.
Para labrar la partida es necesario que se extienda el
certificado de defuncin que pruebe la muerte por quienes
hayan visto el cadver. Por tanto, tambin corresponder la
prueba supletoria cuando el cadver no haya podido ser visto.
La ley 14.394, recogiendo el nuevo criterio judicial sentado a

partir del caso planteado por el naiifragio del rastreador

"Fournier", agreg al art. 108 el siguiente apartado: E n los
casos e n que el cadver de ztna persona n o fuese hallado, el
juez podra tener por comprobada la muerte y disponer la
pertinente inscripcic;~~
en el registro, ~ i e r n p r eq u e la desaparict0n se h u t ~ i e r a~ r o ~ l ~ ~
c nc rlrrzc~zstanc~as
zd~
tales q u e la
muerte deba ser trnzcia c/lrnQ czrrta. Iglial regla se aplicar
en los caros e71 q u e ?lo filesc $ost?)le la identtficacin del
cadiver.

La trasmisi6n instant.inea operada en el momento de la

muerte del causante pilede repercutir en u n problema derivado del deceso siniultneo de dos o rns personas, sin q u e
sea posible deterrninzr ciil se produjo primero.
El estudio del tenia resiilta ajeno a nuestra materia. Rstenos precisar qiie la solucin aparece dada por el art. 109,
donde se establece que si dos o rns personas fallecieren en u n
desastre cornn o en ciialqiiier otra circunstancia de modo
que no 5e pueda saber curil falleci primero, se presume que
fallecieron todas al niismo tiempo, sin que se pueda alegar
trasmisin alguna de derechos entre ellas.

22. .APERTURA DE

LA S C C E S I ~ N ,DELACIN DE LA HERENCIA

Y A D S ~ U I S I C I ~DE
N L A HERENCIA.

Como se advierte, el fenmeno sucesorio se integra a travs de tres aspectos que en alguna ocasin pueden ofrecer
siniultaneidad. Ellos son: la apertura, la delacin y la adquisicin de la herencia.
Ya hemos visto que la afiertura se cfectiviza a la muerte
de la persona o en 10s casos de ausencia con presuncin d e
fallecimiento.

La delacin es la atribucin de la here~iciaque se opera

mediante el derecho de opcin concedido al sucesible, derecho que se desdobla en la facultad de aceptar el llamado o de
repudiarlo. Conviene advertir que el trmino delacin n o es
admitido uniformemente por nuestros autores, ya que Rbora, siguiendo a Bello, lo vincula con el vocablo francs
dvolution, mientras que Mar~nezPaz lo desecha, en tanto
que Guastavino encarece la utilidad de su empleo. Para este
ltimo, el ius delationis es el derecho que tiene el sucesible d e
hacer suya la herencia de modo efectivo y actual o de rechazarla.
La adquisicin de la herencia, finalmente, se produce
por medio de los actos de aceptacin que pueden ser expresos o tcitos o, en determinadas circunstancias, impuestos
por la ley por va de sancin.

Ya hemos puntualizado que la muerte, la apertura y la

trasmisin de la herencia se producen en el mismo instante.
El principio resulta cundo en consecuencias, y as:
a) El heredero, aunque fuera incapaz o ignorase que la
herencia se le ha deferido, es, sin embargo, propietario de ella
desde la muerte del autor de la sucesin (art. 3420).
b) A partir del deceso se opera la mutacin del acervo,
cambiando cada uno de sus elementos de titular.
c) El sucesible que sobrevive un solo instante al difunto trasmite la herencia a sus propios Iierederos, que gozan
como l la facultad de aceptarla o de repudiarla.
d ) La aptitud del sucesibIe para recibir la herencia est
referida al da de la muerte del causante (art. 3287).
e) La competencia para entender en el juicio sucesorio
corresponde al juez del domicilio al producirse el fallecimient o (art. 3284).
f ) El derecho aplicable en todo lo relativo a las conseciiencias jurdicas de la trasmisin se rige por la ley vigente

a la fecha del fallecimiento, sean los sucesores nacionales o

extranjeros (art. 3283).
g) Los herederos estn obligados a responder las demandas que sc entablen contra el causante, sin que sea procedente
la excepcin de falta de accin, aunque se trate de aquellos
que no tienen la posesin de pleno derecho y que deben pedir la investidura judicial (art. 3414).
h) Desde el instante mismo de la muerte se origina, tratndose de pluralidad de herederos, el estado de indivisin
hereditaria, y cada uno de ellos tiene los mismos derechos
que el causante en cuanto a la propiedad y posesin de los
bienes. Ese estado de indivisin ha de cesar, en el supiiesto
comin, con la particin hereditaria.
VI. LEY APLICABLE

24. SISTEAIAS
DE LA
DE SLICESIONES.

UNIDAD Y DE LA PLURALIDAD

El tema referido a la debatida cuestin sobre el sistema

aplicable en materia sucesoria evade los lmites de nuestra
materia, puesto que su tratamiento es propio del derecho
internacional privado. De todas formas convendr que hagamos refeiencia, aunque en forma sucima, a los perfiles del
problema.
En la actualidad, dos son las soluciones que ofrece el derecho en materia de conflictos de leyes sucesorias. Para una,
la ley aplicable debe ser nica, y ella ser la que corresponda
al domicilio o nacionalidad del causante; para la otra, en
cambio, debe aplicarse en cada caso la ley del pas donde estn los bienes, 10 que implica la pluralidad de leyes cuando
ellos estn situados en distintas naciones.
El primero de los sistemas, denominado d e u n i d a d d e las
szicesiones, responde a la aspiracin de los internacionalistas
en el intento de lograr la comunidad jurdica universal.
Quienes sostienen su procedencia la abonan en las siguientes

razones: en primer trmino, la inspiracin seguida por el

(:digo en cuanto al patrimonio-persol~a,universalidad indivisible y abstracta dependiente del sujeto y con radicaci6.n
en un solo lugar; en segundo trmino, las ventajas que se derivan de la tramitacin de un solo juicio sucesorio; en tercer
orden, la admisin de que la trasmisin hereditaria responde
a la voluntad expresa o presumida del causante, lo que hace
necesario que esa volicin no quede fragmentada por la aplicacin de distintas leyes; por ltimo, se sostiene que la zplicacin de una ley nica, aun cuando fuera extranjera, en
nada afecta la soberana nacional. ya que distinto es el rgimen de la propiedad regulado por cada Estado y el derecho
que pueden tener los sujetos sobre ella.
No cbstante la vieja prosapia del sistema, que responde
a la tradicin estatutaria y que en pocas de desorden crimpli puntiiales servicios, el principio de la unidad ha debido
recibir los embates crticos de los partidarios del sistema de
la pluralidad. Segn tstos, la clebre construccin del patrimonio-persona carece actualmente del vigoroso predicamento
de que goz, y ei derecho moderno se inclina hacia el sistema
de sucesin en los bienes, lo que hace que la unidad sucesoria no resulte una consecuencia obligada de la trasmisin
mortis caitsa. Adems, se remiten a las objeciones que merece
la teoria del afecto presunto del causante, ya que el exagerado sometimierrto a la vsluntad individual no existe, puesto
que debe ceder a las regulaciones inipuestas por el legislador.
Por ultinio, radican la critica en el hecho de que el ordenamiento sucesorio responde a principios de poltica que se enmarcan en el orden pblico nacional.
Acertadamente se ha observado que ninguna de las dos
teoras presenta una consistencia inconmovible que permita
elegirla como la valedera y, por tanto, el problema se desplaza del campo cientfico al utilitario. De esa forma, es preciso admitir que la doctrina de la unidad aparece como ms
conveniente al ofrecer la ventaja de una liquidacin uniforme de la masa sricesoria. Eti ese sentido, Lafaille ha serialado
que en el campo de la poltica jurdica cabe aceptar un modus

vivendi entre los diversos Estados, que no abrace en absoluto ninguna de las opiniones en pugna y que partiendo de
una de ellas como regla introduzca las suficientes atenuaciones, y as propugna la adopcin del sistema unitario con las
reservas derivadas del orden pblico.

Nuestro ordenamiento se ha pronunciado aceptando el

principio de la unidad, pero la concepti- acin esti muy lejos
de ser clara y unvoca.
La regla general aplicable est dada por el art. 3283,
donde se establece: El derecho de sucestn al patrimonio del
difzlnto, es regido por el derecho local del domicilio que el
difunto tenia n S I L muerte, sean los sucesores nacionales o
extranjeros.
El derecho d e sltcesi8n mentado en esta norma comprende tres categoras, que son: a) el orden sucesorio, lo relativo a las personas a quien se concede vocacin; b) los derechos y obligaciones de los herederos, esto es, la porcin que
reciben y en qu condiciones; c) el derecho testamentario
en cuanto al contenido del testamento, su validez o nulidad.
Si Ia cuestin se detuviera aqu no se plantearan problemas de interpretacin, pudiendo definirse el sistema legal diciendo que el derecho sucesorio es regulado por las normas vigentes en el ltimo domicilio del causante. Las dificultades aparecen, sin embargo, con la existencia de otras
reglas que enfrentan el principio y sobre cuyo alcance ha discrepado la doctrina.
Una opinin, que puede considerarse mayoritaria entre
los tratadistas de derecho internacional y que ha sido sostenida -entre otros- por Vico, Romero del Prado y Lazcano,
sostiene que la nica excepcian al principio de la unidad
estara dada por el art. 3470, donde se dispone que en el
caso de divisin de una misma sucesin entre herederos
extranjeros y argentinos o extranjeros domiciliados en la Re-

pblica, estos ltimos tomarn de los bienes situados en el

una porcin igual al valor de los bienes situados en el
Estado extranjero de los que fueran excludos en virtud de
leyes locales.
Los sostenedores de esta posicin no dejan de advertir
la argumentacin realizada por los pluralistas en funcin
del art. 10 del Cdigo Civil. segn el cual los bienes races
sit~iadosen la Repiihlica son exclusivamente regidos por las
leyes del pais, respecto a su calidad de tales, a los derechos
(1; las pul tes, a la cnpacidad de adquirirlos, a los modos de
trasferirlfir, y a las solemnidades que deben acompaar esos
actos. El titulo, por lo tanto, a una propiedad raz slo puede
ser adquirido, trasferido o perdido de conformidad con las
leyes de la Repiihlica. Ello no obstante, sostienen que esta
norma no tiene aplicacin con respecto a las trasmisiones universales, estando dirigida exclusivamente a las u t singuli, y
la referencia a "los modos de trasferir y a las solemnidades
que deben acompaar esos actos" estara referida al sistema
de la trasmisin, y no a lo relativo a la capacidad y derechos
de las partes. De otra manera, arguyen, la discriminacin entre cosas muebles e inmuebles en el patrimonio hereditario
regidas por la lex rei sitae y los derechos personales y de crdito sometidos a la Iey de1 ltimo domicilio del difunto,
pierde de vista la naturaleza puramente intelectual de los elementos que integran el patrimonio y, en absoluta contradiccin con la teora de Aubry y Rau, lleva a establecer una distincin fundada solamente en las cualidades naturales de las
cosas comprendidas en aquel.
Para otra opinin, en cambio, que es la que cuenta con
la mayora de los sufragios en la doctrina de los civilistas y
en 10s pronunciamientos judiciales, las excepciones a la regla
del art. 3283 no se limitaran a la sola enunciada anteriormente, sino que su mbito seria ms amplio. Y as, el principio de 13 unidad cedera en tres situaciones: en la trasmisin de los bienes inmuebles, en la de los muebles que tienen
una situacin permanente y en 10 relativo a la regulacin
de la porcin legtima.

Segn esta tesis, resulta arbitrarkn la distincin entre

trasmisiones de los bienes considerados ut singuli o como integrantes de un patrimonio, ya que la sucesin es una de las
maneras admitidas de trasmitir los bienes a ttulo prticular
(art. 2524). De donde resultara incongruente que los 'mismos
inmuebles pudieran estar sometidos a leyes distintas segn
que fuesen considerados en si: individualidad o formando
parte del patriinoriio del difunto. A ello se agrega que la
teora de Aubry y Rau no puede ser esgrimida como un
antecedente vinculatorio en la interpretacin, ms an cuando
dichos autores reconocan una excepcin al principio de la
unidad en materia de trasmisin de inmuebles. El pensamiento est robustecido por la argumentacin de que si el
Estado debe proteger de manera muy especial la propiedad
raz, como lo acepta nuestro Cdigo acogiendo la opini6n de
los territorialistas, los mismos motivos deben guiar la soluci6n
cuando se trata de trasferencias a ttulo universal, ya que
sera inconsecuente defender la soberana en un caso y desampararla en otro, mxime en un pas de inmigracin como es
el nuestro. Esta interpretacin es la que informa el pronunciamiento casi unnime de nuestros tribunales (puede verse:
plenario de las Cmaras Civiles de la Cap. Fed., "J.A.", t. 5,
p. 29; Cm. Civ. Cap., sala D, "La Ley", t. 75, p, 596; Cm.
Civ. l e a p . , "J.A.", t. 54, p. 101).
La excepcin referida a los bienes races es extendida
por algunos a los muebles de situacin permanente, tomando
como razn el art. 11 del C. Civil, donde se dispone: Los
mzsehles que tienen situacin permanente y que se conservan sin intencirjn de trasportarlos, son regidos por las leyes
del lugar e n que estn situados; pero los muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal,
est o no en su domicilio, como tambin los que se tienen
para ser vendidos 0 trasportados a otro lugar, son regidos por
las leyes del domicilio del du,eo.
Sostienen que es evidente que si se admite que el derecho
hereditario de los ininuebles se rige por la ley territorial,
igual conclusin hay que aceptar respecto de los muebles con

sitiiacin permanente. Se aduce que si el art. 11 no ha emp l e a d ~los mismos trminos que el anterior, ello est motivado por la razn de evitar una repeticin intil y fatigosa,
7 que nada se infiere de !a circunstancia de que el codificador
no cornplet el enunciado de las excepciones al art. 3283, si
se tiene en cuenta que ellas surgan de la confrontacin de
ese precepto y aqiiellos otros incompatibles con tal norma.
Para otros, en cambio, no se justificara la extensin y,
por tanto, ningn mueble quedara sometido a la ley local.
Afirman que as como el arL. 10 comprende la trasmisin por
causa de muerte, dada la fuerza y generalidad de sus trminos, nada hay en el art. 11 que suponga lo mismo. Su redaccin distinta y los antecedentes doctrinales a que obedece
demuestran que se refiere al rgimen de los muebles por actos
entre vivos. Su lectura, agregan, demuestra que son muebles
de situacin permanente todos los que se hallan en un pas
de manera fija, no participando de tal carcter nicamente
los que el propietario lleva siempre consigo o que tiene para
ser vendidos o trasportados, excepcin que no tiene ninguna
relevancia.
Lafaille afirma que el distingo aparece en la vida real
erizado de dificultades y sera arriesgado fundar en l una diferencia de legislacin. Adems, agrega, no cabe aducir con
la misma eficacia el fundamento de orden pblico que tanto
se esgrime en materia de inmuebles. Las sucesiones, en consecuencia, cuando se trata de valores mobiliarios, se rigen por
el estatuto personal del de ciljus. A pesar de los inconvenientes que ofrece tal dualidad, no queda sino circunscribir la
norma del art. 11, primera parte, a los objetos considerados
ut singuli.
Si bien debe admitirse que en ocasiones resulta muy
dificultoso establecer un distingo entre las distintas categoras de muebles, las razones del apartamiento no parecen muy
decisivas rii congruentes. Guarda mayor coherencia, a nuestro juicio, adoptar la misma solucin que en materia de inmuebles.

Las decisiones judiciales scn vacilantes y no puede hablarse de una lnea definida. Se ha tratado de caracterizar la
categora diciendo que para determinar si un bien mueble
tiene situacin permanente en la Repblica, debe atenderse
r\. la intencin de su titular, la que puede inferirse de la naturaleza de aqul, de las condiciones y circunstancias en que
se le ha dado ubicacin, y de la manera como se ha comportado a su respecto. Y as, las alhajas que el causante llevaba
consigo al momento de su muerte, no son muebles de situacin permanente y estn sometidas a la ley del domicilio del
difunto. En cuanto a los crditos, se ha decidido que debe
reputarse bien mueble con situacin permanente el crdito
garantizado con hipoteca sobre un inmueble ubicado en la
Kepblica, no as el quirografario resultatite de haber pagado conio fiador una deuda contrada por el afianzado en
el extranjero. Se ha negado la calidad de situacin permanente a los depsitos bancarios a plazo fijo, o en cuenta corriente, cualquiera que fuere su antigedad, como a las cdulas hipotecarias argentinas depositadas en custodia en un
banco del pas, salvo que por las circunstancias particulares
del caso se pueda inducir la voluntad de su titular de conservarlas inmovilizadas por tiempo indefinido en la Repblica.
El punto referido a la regulacin de la legtima ha originado tambin dificultades. La doctrina sentada por los pronunciamientos judiciales se vuelca a entender que, dado que
todo lo referente a la organizacin de la sucesin legitimaria constituye materia de orden pblico, ella debe estar normada por la legislacin nacional, y resulta improcedente, por
tanto, la aplicacin de la ley extranjera.
De todas formas, quiz interese advertir que la cuestin
parece no revestir caracteres de importancia y de practicidad.
Corno ha sido sealado, si se tratara de herederos legitimarios argentinos o domiciliados en nuestro pas su legtima est
suficientemente protegida por lo preceptuado en el art. 3470.
.4 ello debe agregarse que lo referente a la trasmisin de
bienes races o muebles de situacin permanente debe regirse por la ley nacional. Corno ce advierte, el margen de po-

sibilidad queda rediicido a que se tratara de bienes muebles

de situacin no permanente y de extranjeros no domiciliados en nuestro pas. Bien se observa que el hecho de que un
extranjero no domiciliado en el pas sea privado de recibir
bienes qiie por nuestra ley le hubieran correspondido, no
afecta ninguno de los principios bsicos de nuestro ordenamiento jurdico.

El l'ratado de hlontevideo de 1889, del cual son signatarios nuestro pas, Uruguay, Paraguay, Bolivia y Per, ha
adoptado el sistema de la pluralidad sucesoria.
Por sus arts. 44 y 45, que regulan la materia, se establece
que la capacidad de testar y la de los herederos estar regida
por la ley del lugar de situacin de los bienes de la misma
forma que la validez y efectos del testamento, los ttulos y
derechos hereditarios, la regulacin de las legtimas y todo
lo relativo a la sucesin deterida por ley o por testamento.
Inclusive la forma del testamento debe regirse por la ley locw
rei sitae, aunque se reconoce eficacia a los testamentos por
acto pblico realizados en cualquiera de los Estados signatarios.
El sistema ortodoxamente pluralisti ha sido atenuado en
el segiindo Tratado, que se redact en 1940. En l se estipul
que la capacidad para testar debe regirse por la ley del domicilio del causante y que las formas del testamento deben regularse por la ley del lugar de su otorgamiento.

El anteproyecto de Juan Antonio Bibiloni y el Proyecto

de la Coniisin reformadora de 1936 adoptan el principio de
la unidad, determinado por el domicilio del causante. La
nica excepcin est dada en lo referente a la trasmisin de

ls bienes inrnuebles situados en eI pais, la cual es regida por

la ley nacional.
El Proyecto de 1954, en cambio, adopt el sistema de la
pluralidad sucesoria.

28.

JUEZ COMPETENTE PARA ENTENDER EN EL JUICIO

SUCESORIO.

Ida competencia para entender en el juicio sucesorio

est dada por el art. 3284, donde se establece que la jurisdiccin sobre la sucesin corresponde a los jueces del lugar del
ltimo domicilio del difunto.
Va dc suyo que para la determinacin del domicilio debern aplicarse las normas establecidas por el Cdigo en los
arts. 89 y siguientes. En el supuesto de dificultades suscitadas en la precisin, ellas han sido resueltas por las decisiones
judiciales sentando diversas pautas. A4 se ha establecido,
por ejemplo, que en caso de duda debe presumirse que la
persona se domiciliaba donde falleci o que el conocimiento
del sucesorio corresponde al juez del lugar donde el causante
resida con su familia, y no al del asiinto de sus negocios;
en la hiptesis de que una persona tuviera distintas residencias, prevalece la competencia de1 juez del lugar en que aqulla tuviera el asiento principal de sus negocios o la mayor
parte de sus bienes.
Conviene sealar que la jurisdiccin no puede ser prorrogada, ya que los alcances del art. 3284 son de orden pblico. Ello no obstante, dentro de una misma provincia la
jurisdiccin es prorrogable siempre que medie el acuerdo
de los interesados.

Como principio, se acepta que el domicilio es el que

enuncia el acta de defuncin, si coincide con el lugar del fallecimiento. E~ilpero,como se ha visto, la presuncin de veracidad del contenido de las partidas puede ceder. Y as se
ha resuelto que el acta de defuncibri, Ilor si solo, prueba el
deceso del causante pero no el ltimo domicilio, y aunque
seale un sitio como residencia del causante y que su muerte
se ha producido en ste, ello no basta para desvirtuar la conclusin que resulta de otras pruebas m5s relevantes acumuladas a la causa, que demuestran que el domicilio lo tena
en otra parte.
En caso de duda sobre cul fue el ltimo domicilio real
del de C I L ~ Z L S ,debe tenerse como tal el del lugar donde falleci, todava ms si as lo manifest el propio causante al celebrar ciialquier acto jurdico.
En el supuesto de impugnarse el doniicilio que consta
en el acta de defuncin y que coincide con el del lugar del
fallecimiento, la carga de la prueba pesa sobre el impugnante. Para ello, se admite todo gnero de probanzas, adquiriendo particular significacin la que emanx de escrituras pblicas en que el causante ha expresado su domicilio, en especial
el que se atribuye en su testamento. Sin perjuicio de esto,
otros hechos adquieren igual fuerza de conviccin, y as se
han tenido por contrarios a la intencin de rnudar domicilio al extranjero las circunstancias de que poco antes de su
partida el causante tomara una caja de seguridad en un banco de la ciudad, trasladara la mercadera restante de la venta
de un negocio, prestara dinero que deba devolverse all, y
mantuviera intacto el hogar conyugal.
Cabe sealar, finalmente, que la cumpetencia aceptada
por todos los herederos al iniciar el juicio sucesorio en un
determinado tribunal es irrevisible, ante la pretensin de
uno de ellos que no discuti oportunamente el domicilio.

Admitidas las excepciones a la regla de la unidad sucesoria, el fallecimiento de una persona con domicilio en el
extranjero que deja bienes en nuestro pas, suscita el problema de determinar el juez competente para entender en
la sucesin.
Conio no es de aplicacin el principio sentado en el art.
3284, habr de acudirse al juez donde estn situados los bienes. Si stos estuviesen diseminados en distintas jiirisdicciones podri recurrirse a cualquier juez en cuya jurisdiccin
existan bienes, a eleccin de quien inicie el juicio, aplicridose las reglas de .prioridad que examinaremos. Como se
destaca, no hay razn alguna que d preeminencia al juez
d.onde est situada la mayor cantidad de bienes, pues como
acota Vlez en la nota al art. 3238, la menor parte de los
bienes merece tanta atencin como la mayor. Adems, habra que estarse al monto, lo que sera impracticable, puesto
que ello dependera del inventario y avalo, medidas que
forman parte ya de la tramitacin del juicio y que slo pueden ser decretadas por juez competente.

El art. 722 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la

Nacin dispone que cuando se hubiesen iniciado dos juicios
sucesorios, uno testamentario y otro ab-intestato, para su acumulacin prevalecer, en principio, el primero. Quedar a
criterio del juez la aplicacin de esta regla, teniendo en cuenta el grado de adelanto de los trmites realizados y las medidas
tiles cumplidas en cada caso, siempre que la promocin del
proceso o su sustanciacin no revelen el propsito de obtener
una prioridad indebida. El mismo criterio se aplicar en caso
de coexistencia de juicios testamentarios o ab-intestato.
1,a norma es reproducida por el rt. 731 del Cdigo
Proccsal de la provincia de Buenos Aires.

29/ 1. ACUMUI.ACIN
DE
DE DISTINTOS

JUICIOS SUCESORIOS

CAUSANTES.

La acumulacin de juicios referidos a distintos causantes

es admisible cuando exista conexidad entre ellos, por trasmitirse un acervo comn y concurrir los mismos herederos.
Si se trata de acumular las sucesiones donde ambos cbnyuges
son los causantes, debe preferirse la del que primero hubiera
muerto.

Persiguiendo la unidad procesal se establece el denominado "fuero de atraccin", que se traduce en que el juez que
entiende en el sucesorio no se limita exclusivamente a ste,
sino que su conocimiento se extiende a cuestiones vinculadas a la trasmisin. Ello se funda en la ostensible ventaja que
deriva de centralizar todo lo relativo a la herencia, en la
realizacin del acervo y en la distribucirin de los bienes. Resulta ocioso destacar que esta solucin protege no solamente
los intereses de los sucesores, sino que alcanza tambin a los
terceros interesados. Esto hace, como enseaba Chabot, "que
los herederos, los legatarios, los acreedores, todos los que
tengan algn derecho, no se hallen expuestos a tener que litigar en una multitud de tribunales diferentes, sea en razn
del domicilio de cada uno de ellos, sea en razn de la situacin de los bienes, sea por las demandas de garanta que tendran que interponerse unos contra los otros, y de esa forma
es preciso que no haya ms que un solo tribunal para decidir
sobre las cuestiones relativas a la sucesin an indivisa, y
este tribunal debe ser, naturalmente, el del lugar en que la
silcesin se ha abierto, desde que all los bienes y los negocios
del difunto son ms conocidos que en ninguna otra parte".
Debe advertirse, sin embargo, que la regla de la atraccin n o fiinciona de manera absoluta, y el mismo art. 3284
desgrana en cuatro incisos los alcances de ella.

~s
3 1. X c c i o ~ COMPRENDIDAS

EN EL FUERO DE ATRACCIN.

El inciso 1 del art. 3284 establece que debern entablarse ante el juez de la sucesin las demandas concernientes n los
bienes hereditarios, hasta la particin incl~rsive,cuando son
interpuestas por nrgunos de los sucesores universales contra
sus coherederos.
El precepto se refiere a todas las cuestiones que piiedan surgir entre los integrantes de la comunidad hereditaria
o las que se susciten sobre los elementos que la componen.
De esa forma quedan iricludas, en el inciso de marras, tanto
las acciones referidas a la colacin como las que versan sobre la inclusin o exclusin de bienes en el inventario. Lle
la misma manera, quedan comprendidas aquellas que persiguen la peticin o la exclusin de la herencia, aun cuando
se ha observado que la heredttatis petztto corresponde al juez
de la universalidad, ms que por lo dispuesto en el inciso, en
virtud del prrafo inicial del artculo, va que un pleito de
esta naturaleza forma parte del juicio sucesorio mismo. En
cuanto a las acciones que tienden a la exclusin de herederos
(cnyuges, indignos o desheredados), el resultado de ellas determinar quines son los llamados a recibir la herencia ) ,
por tanto, el destino de los bienes.
El iiiciso 2 se refiere a las controversias que pudieran
suscitarse con motivo de la particin, expresando: Las demandas relattvas n las garantas de los lote^ entre los coparticipes, y las que tiendan a la refornza o nulidad de la partzcin.
En este supuesto, el fuero de atraccin se prolonga ms all
de la divisin, y pese a que el acervo est liquidado. Sin consideraciii al tiempo trascurrido, es el iuez del sucesorio el
llamado a conocer cuando uno de los comuneros reclama
contra los otros por la integridad de su lote, alterada por la
eviccin que hubiese sufrido. El hecho de que en el expediente sucesorio estn reunidos todos los elementos relativos
al litigio, justifica que sa sea la solucin, de igual manera
que en el supuesto de que se pretendiera atacar la cuenta
particionaria.

El inciso 3 est referido exclusivamente a la sucesin

testamentaria. Atribuye al juez del sucesorio el conocimiento de las demandas relativas n la ejecucin de las disposiciones
del testador, aunque sean 1 titulo particular, como sobre la
entrega de los legados. Es decir, todo l o referente a la validez
e interpretacin de las disposiciones testamentarias, la forma
de cumplirlas, la reduccin de las mandas, las exigencias de
cumplimiento de cargos o, en una palabra, la ejecucin de
la voluntad del testador. El precepto enmarca en la conveniencia de la intervencin de un solo juez y de la unicidad
de la liquidacin.
Por ltimo, el inciso 4 comprende las acciones personales de los acreedores del difunto, antes de la divisin de
la herencia.
Previo a todo, convendr remarcar dos circunstapcias.
La primera, que el vocablo acreedores debe ser entendido en
sentido lato, comprendiendo todos los casos en que la silcesin es demandada, aun en el caso de que la demanda fuera
deducida por un deudor, conio sera el siipuesto de un juicio
de consignacin. En segundo lugar, que como lo enfatiza el
codificador en la nota, estn excludas las acciones reales, ya
que ellas deben dirigirse al juez del lugar donde se hallan
situados los bienes.
En cuanto a la ejecucin hipotecaria, una reiterada jurisprudencia de la Corte nacional tena resuelto que el fuero de atiaccin no rega respecto de ella, sosteniendo, en
concordancia con las manifestaciones de Vlez expuestas en
la nota, que se trataba de una accin real. La tesis opuesta
era la sostenida por la casi totalidad de las salas de la Cmara Nacional y es, actualmente, la predominante en los
pronunciamientos judiciales. Sin duda, esta solucin es la
correcta, ya que consulta tanto la naturaleza personal del
mutuo que constituye la obligacin principal, de la que la
hipoteca es u n accesorio, cuanto las finalidades prcticas
que han determinado el fuero de atraccin. Si se tratare de
la accin por cobro del saldo resultante, luego de la venta

del bien hipotecado, resulta indiscutible el carcter personal

& aqulla y su atraccin por el juicio sucesorio.
El fallecimiento del deudor origina soluciones particulares con relacin a los juicios en trmite. Si la muerte se
produce cuando al conocimiento se hubiera avocado el tribunal de apelacin no hay atraccin, pero s la hay, en cambio, cuando el pleito se hallare pendiente de sentencia en
primera instancia. Aun ms: una vez dictada la sentencia
definitiva. nace la atraccin del juicio sucesorio para la ejecucin de aqulla, y si se hallare en trmite, deber continuarse ante ste. As, se ha decidido que aun cuando es juez
competente para la ejecucin
costas devengadas el que
intervino en el juicio principal, ese principio se refiere a las
situaciones normales, y no cuando la persona contra la cual
se pide la ejecucin ha fallecido, pues en ese caso particular
entra a jugar el fuero de atraccin del juicio sucesorio, ya
que no se da ninguna situacin de excepcin a la regla contenida en la norma que lo establece.
En el caso de litisconsorcio pasivo, el fallecimiento de
uno de los codemandados produce el desplazamiento de la
competencia hacia el juez de la sucesin. Si a la herencia de
aqul concurren varios herederos, la demanda deber sustanciarse contra todos los sucesores universales, originndose
un litisconsorcio necesario; de all que si el procedimiento
es nulo respecto de alguno de los demandados por defecto
de la notificacin, la invalidez alcanza a todos, inclusive a
los que hubieran sido bien notificados.
Conxendr formular un par de observaciones antes de
finalizar. La ~Fimeraes que siendo en esencia la reconvencin una genuina demanda, se entiende que el juicio en que
se ha reconvenido a la sucesin es atrado por sta. La segunda, que aun cuando el causante hubiera constitudo d e
micilio especial en una obligacin personal, la competencia
de ese lugar deber ceder ante el fuero de atraccin.

a)

Acciones reales.

Conio ya se ha dicho, las acciones reales estn excludas de la atraccin, y deben sustanciarse ante los jueces del
lugar donde estn situados los bienes. Por tanto, la accin
reivindicatoria de un objeto determinado comprendido en
la herencia, no podr ser entablada ante el juez del sucesorio si ste no es el que corresponde al lugar de la situacin
del bien. Tampoco seri atrada. por su mismo carcter, la
accin de divisin de un condominio que integraba el causante, ni las declarativas o de mera certeza de derechos reales,
como la de simulacin de un condominio, o la accin declarativa de usucapin.
Ello no obstante, el juez del sucesorio no est impedido de conocer en las acciones reales cuando las partes se
someten 3 su jurisdiccin, dado que la competencia territorial es prorr&ble, aun cuando se trate de acciones reales
inmobiliarias.
En materia de expropiaciones, el art. 19 de la ley 21.499
establece que el proceso se ~ramitarpor juicio sumario, y
no estar sujeto al fuero de atraccin de los juicios universales. A su vez, el art. 21 dispone que tratndose de inmuebles, aun por accesin, sera competente el juez federal del
lugar donde se halle el bien a expropiar con jurisdiccin
en lo contenciosoadministrativo. Tratndose de bienes que
no sean inmuebles, ser competente el juez del lugar en que
estn o el del domicilio del demandado, a eleccin del actor.
Con relacin a la ejecucin prendaria, el art. 28 del
decr.-ley 15.348.56 dispone, en su art. 28, que la accin compete al jiiez de comercio del lugar convenido para pagar el
crdito, o del lugar en que segn el contrato se hallaban o se
hallan situados los bienes, o del lugar del domicilio del deudor, a opcin del ejecutante.
En cuanto al cobro de medianera, se ha resuelto que
si bien se funda en un derecho real, tiende a la percepcin

de una indemnizacihn y que, por tanto, es una accin personal comprendida en el fuero de atraccin,

b ) Acciones por cobro de impuestos.

Los tribunales pacficamente haban sostenido la doctrina de que el juez del sucesorio era el llamado a conocer
en los juicios por cobro de impuestos, cualquiera que fuera
la jurisdiccin en que estuvieran los inmuebles, puesto que
las demandas relativas a cargas impositivas tienen carcter
personal, y no real.
La solucin no ha sido recibida por los cdigos procesales de la Capital Federal y de la provincia de Bs. As., ya
que ambos ordenamientos en su art. 5, inc. 7, al establecer
las reglas generales de competencia disponen: E n lar acciottes fiscales por cobro de impuestos, tasas O multas, y salvo
disposici8n e n contrario, el juez del lugar del bien o actividad gravados o sometidos a inspeccin. inscripcin o fiscalizacin; el del liigar en qqre deban pagarse o el del domicilio
del deudor, a eleccin del actor. N i el fuero de atraccin n i
la conexin modiJicartin esta regla.

c) Contrato de trabajo.
En lo referente a las consecuencias emergentes de la
relacin laboral, el Rgimen de Contrato de Trabajo (leyes 20.744 y 21.297) establece, en su art. 265, que la sucesin del empleador. no atrae las acciones judiciales que tenga promovidas o promoviere el trabajador por crditos u
otros derechos provenientes de aquella relacin.
d ) Liquidacin y particin de sociedades.

Sobre la base de lo dispuesto por el primitivo texto

del art. 428 del Cdigo de Comercio 7 sus concordantes, las
decisiones judiciales establecieron que las cuestiones relativas a la liquidacin y particin de los bienes sociales de u n a
sociedad comercial regular resultaban excludas del fuero
de atraccin.

I,a ausencia de normas semejantes en la nueva ley 19.550

torna objetable esa conclitsin. Nada obsta en la actualidad,
a nuestro juicio, a la aplicacin de las previsiones del art. 3284.

Tanibin resulta ajena al juicio sucesorio la cuestin

derivada del traslado del cadver.
f) Faz actiua de la unive~salidad.

Debe marcarse, finalmente, que la unidad procesal no

comprende tampoco todo lo relativo a la faz activa de la universalidad. De all que si los herederos tienen que accionar
contra terceros, sean las acciones reales o, personales, deber
someterse a la competencia comn, con abstraccin de la
vigencia del fuero de atraccin.

Dispone el art. 3255: S i el difunto no hubiese dejado

m i s que un solo heredero, las acciones deben dirigirse ~ n t e
el j u e z del domicilio de este heredero, despus que hubiere
aceptado la herencin.
La iriterpretacin de esta norma ha suscitado divergencias doctrinales, las que tambin se han proyectado a los pronunciamientos judciales. Segn una posicin, el precepto
constituye una excepcin que abarca todos los supuestos previstos por el art. 3284, inclusive a la tramitacisn del juicio
sucesorio. Para otra, en cambio, se refiere exclusivamente a
las acciones personales mentadas por el inc. 4. Dentro de esta
posicin hay quienes defienden u n criterio ms amplio, ~ 0 s teniendo que tambin estn includas las acciones previstas
en el inciso 3.
Quienes sostienen que cuando existe solamente un heredero tiene competencia el juez de su domicilio, aducen para
abonar sus tesis distintas razones. Se dice, as, que el art. 3285
no hace distinciones, y que, por tanto. el intrprete no est

64

~IANUA
nELDERECHO

SUCESORIO

autorizado a hacerlas sin violar la ley; que- si se obliga a los

acreedores por acciones personales a ocurrk al juez del domicilio del nico heredero, en t o d ~ slos casos, no se ve la
razn por la cual los legatarios u otros que se creyeran con derecho a la herencia y que ejercen acciones personales tendran
el privilegio de ocurrir al juez del domicilio del difunto;
que la separacin establecida entre el art. 3285 y el inciso 4
del 3284 obliga a inferir que aqul est dirigido a todos los
supuestos de competencia previstos por ste; que existiendo
solamente un heredero no apareceran las dificultades que
han impulsado al codificador a establecer la competencia
d.el juez del ltimo domicilio del causante cuando exista pluralidad de herederos, y ya que los acreedores deben iniciar
sus acciones ante el domicilio del heredero, no habra ninguna ventaja en tramitar la sucesin en un lado y las acciones en otro. Se hallan enrolados en esta posicin Machado
y Borda.
Otros, en cambio, entre los cuales puede mencionarse a
Segovia, Fornieles, Rbora y Guastavino, hacen una interpretacin estricta, sosteniendo que en todos los casos, aun
existiendo un solo heredero, la competencia para el juicio
sucesorio corresponde al juez del ltimo domicilio, y que
el art. 3285 solamente comprende las acciones personales
de los acreedores a que hace referencia el inciso 4 del art. 3284.
Esta interpretacin restrictiva, que compartimos, puede fundarse en varios argumentos. En primer lugar, uno de
carcter gramatical: el art. 3285 menciona a las acciones,
mientras que el comienzo del art. 3294 -de igual forma
que el art. 90- habla de la sucesin.
Pero si la mera referencia gramatical resultara insuficiente, pueden aducirse otras razones corroborantes. Asi,
cabe observar que para que funcione la norma excepcional
establecida por el art. 3285 es requisito previo que se determine la existencia de un nico heredero, ya que hasta tanto
ello ocurra no ceder la competencia del juez del ltimo
domicilio, Y, como escribe Rbora, el juez competente para
investir al heredero o a 10s herederos es el juez del lugar

del ltimo domicilio del difunto: solamente l puede decir

si el heredero es uno solo o son ms.
A ms de los fundamentos estrictamente jurdicos, deben aadirse otros que son de relevancia por su razonabilidad. Guastavino ha cuidado de puntiializar que los motivos
que determinan la competencia del juez del ltimo domicilio no se refieren exclusivamente a los problemas de particin de la herencia o al pago de las deudas del causante,
sino que tienen un alcance mucho mayor y subsisten aun
para el supuesto en que haya un solo heredero. Es preciso
tener en cuenta que habitualmente el ltimo domicilio del
causante ser e i lugar donde es ms conocido, como tambin donde sern conocidos sus sucesores, all se sabrn las
causas de indignidad si existieren, en ese lugar estarn sus
bienes y ser donde se han contrado las deudas. Por tanto,
"desligar el juicio sucesorio de los jueces del ltimo domicilio del causante y atribur la competencia a jueces del domicilio del heredero nico -que para iniciar el juicio deber comenzar por titularse heredero excl~isivosin que todava
haya certeza de que jurdicamente lo sea-, alejara la jurisdiccin del lugar donde han ocurrido los hechos que originaron la relacin jurdica hereditaria, con los inconvenientes
que derivan de la falta de inmediatez procesal. Los que quieran promover acciones de exclusin de la herencia del sujeto
que se titula heredero nico, los herederos pospuestos que
quieran concurrir con l a la herencia, o los que tengan inters en cuestionar la validez o la inteligencia del testamento,
deberan, de prosperar la interpretacin amplia del art. 3285,
acudir a jueces distantes -donde se damicilia el heredero
inico- para proteger sus derechos a la herencia. En caso de
discutirse el sentido de una clusula del testamento, el juez
del ltimo domicilio del causante se encuentra en mejores
condiciones de conocer la verdadera voluntad del testador que
el juez del domicilio del heredero. Es muy
que
en jurisdiccin del primero hayan ocurrido los hechos que expliquen la disposicin testamentaria y se encuentren las pruebas de la verdadera intencin del testador.

"Tambin el juez del ltimo domicilio del causante

estar en mejores condiciones de apreciar las causales de exclusin de herencia contra el heredero o las reclamaciones
de conciirrencia de otros herederos".

Una reiterada y antigua jurisprudencia de nuestro ms

alto tribunal haba establecido que el art. 3285 constitua
una excepcin que comprenda todos los supuestos re vistos
en el art. 3284 y tambin al juicio sucesorio ("Fallos", t. 113,
p. 174; t. 123,p.24; t. 163,p. 116; t . 2 1 5 , ~ 449).
.
La postura inicial ha sido dejada de lado en el ltimo
pronunciamiento del tribunal, dado el 18 de julio de 1968
en los autos "Himrnelpacher, Carlos, S / Suc.", donde se estableci que el domicilio que tena el difunto al tiempo de su
muerte determina el lugar en que se abre su sucesin aunque
exista un heredero nico, pues el art. 3285 del Cdigo Civil
slo fija la jurisdiccin del juez a quien corresponde entender en las acciones personales que se dirigen contra el heredero nico que hubiere aceptado la herencia, pero no sefiala
otro lugar que el previsto para la apertura del juicio sucrsorio ("J.A.", t. 1968-V, p. 341).
BIBLIOGRAF1.4 ESPECIAL
ACURAANZQRENA,
Arturo: El fuero de atraccidn del juicio sucesorio en las acciones deducidas por acreedores de la sucesidn, "L.L.". t. 11, p 1157.
AMBROSIONI,
Carlos: El concepto de sricesidn universal en el derecho romano,
"Rev..del Colegio de Abogados dc La Plata". t. vrr, nQ 13, julio-diciembre
1964, p. 73.
.~NASTASI,
Lenidas: La situacidn jurdica de los legatarios de parte alicuota:
"L.L.", t. 14, p. 822.
RELLUSCIO,Augusto C.: Naturaleza del derecho suresorio de la nuera viuda, "J.
A.", t. 10-1971, p. 579.
Russo, Eduardo B.: Et legatario de parte alicuotn, "Rev. Jurdica de Bs, As.",
Bs. As., 1957, nQ 1, p. 13.
F~ssr, Santiago C.: Contratos sobre hr~cncia futura, "L.L.", t . 124, p. 4 1 1 ~El
contenido de la herencia. "L.L.", . t . 94, p. 571; El legado de cuota, "Rev.
del Colegio de Abogados de La Plata". t. x, nQ 20, enero-junio 1968, p. 53.
GUASTAVINO,
Elas P.: Pactos sobre herencia futuras, Rs. As., 1968; Competencia

sucesoria e n cato de heredero nzco, "J.A.", t. 1968-V, p. 341; Dtrecho

sucesorio de la nuera, "L.L.", t. 134, p. 1343; El derecho sucesorw dc la
nuera ante la exhtencia de hijos del marido habidos c o n otra mujer, "L.L.",
t. 150, p. 584; Interpretacin del u t . 3576 bis del C . Civil, "L.L.",
t . 140,
p. 5 3 6 .
~ I E Eduardo:
,
Legado de parte alic,uota, "L.L.",
t. 91, p. 939.
~ r \ z c a ~ oCarlos
,
A.: U n d a d sucesoria e n el derecho p r i ~ a d o y en el derecho
fiscal, "L.L.", t. 84, p . 833.
L~AMB~A
Jorge
S , J . : E s t u d ~ o de la reiorma del Cddigo Civil. L e y 17.711, Bs.
As., 1969.
MAFF~A,
Jorge O.: El derecho sucesorio e n la reforma del C . Civil, 2' ed., Bs.
As., 1972.
M ~ T ~ N PAZ,
E Z Enrique: Nocin y fundamento de la sucesin hereditaria, "Rev.
del Colegio de Abogados d2Es. .As.", t. xxx, no 1, enero-abril 1952, p. 5.
M ~ N D ECOSTA,
Z
M. J . : Mandato para aceptar herencia, "J.A.", 1977-1-735.
MORENODUBOIS,Eduardo: ~ a u r a e r adel derecho sucesoro otorgado a la viuda
sin hijos e n la sucesidn de s w suegros, "L.L.", t. 133, p. 1422.
ORS, Manuel: Sucesiones (Fundamento filosfico. Unidad y pluralidad), 8.
As., 1941.
PORTAS,Nstor L.: Conmoricncia, "L.L.", t. 67, p. 868.
PUIGBRUTAU,Jos: Introduccin al derecho de suceswnes por causa de muerte,
"Rev. Internacional del Notariado", ao 11, no 44, p. 63.
QUINTEROS,
Federico D.: Lo trasmisin "mortis causa" y la respons~bilidnddel
heredero, Bs. As., 19M.
RAYCES,Alejandro: Legado de la universalidad de los bienes con asignacin de
partes, "Rev. Jurdica y Ciencias Sociales", ao 1934, p. 598.
RBORA,Juan C., y GRWNBERG,
Carlos M.: L
s principios q u e rigen la succsin
y la naturaleza jurdica del legado de parte alcuota, e n Cinco estudios de
derecho sucesorio, Bs. h.,
1930, p. 7.
ROMERODEL PRADO,Vctor N.: Manual d c derecho internacionaI privado, Bs.
As., 1944; Rgimen de los bienes muebles y rdgimcn sucerorw de los mismos.
Ley aplicable a uno y otro, "LL.", t. 48, p. 372
SALAS,Acdeel E.: Acciones de indemnizacin por la muerte dc una personca: [o
accidn directa y la accidn como heredero del difunto, "J.A.", t. 1943-11,
p. 942; La sucesin de la nuera (art. 3576 bis del C. Civil), "J.A.", t.
1968-IV, secc. doct., p. 831.
SPOTA, Alberto G.: La unidad y pluralidad d e suceswnes, "J.A.", t. 1942-1.
D.

715.

V I C Carlos
~
A . : Curso de derecho internacional priuado, Bs. As., 1936.
Notas de jurisprudencia: Naturaera del legado de parte alicuota, "L.L.", t. 57,
p. 219; El fuero de atraccin dcl juicio sucesorio, "L.L.", t. 118, p. 1072;
Fuero d e atraccidn, "E.D.", t. 7 , p. 461.

CAPACIDAD PARA SUCEDER

1. CAPACIDAD PARA SUCEDER Y EXCLUSION
DE LA VOCACIN

La capacidad para suceder consiste en la aptitud legal

para recibir por trasmisin mortis causa. En el estado actual
de nuestro derecho y obedeciendo al principio liberal que
lo caracteriza, son capaces de adquirir por s mismos o por
sus representantes todas las personas, y as, en el art. 3288,
se establece: Toda persona visible o jurdica, a menos de una
Oisposicin contraria de Zn ley, goza de la capacidad de suceder o recibir una sucesin.
Conviene advertir que el tema referido a la capacidad
sucesoria ha perdido prcticamente t o d ~vigencia, dado que
han desaparecido en las legislaciones actuales las incapacidades que otrora se conocieron, tales como la de los esclavos,
los muertos civiles, la de los extranjeros, o, ms recientemente, las fundadas en motivaciones raciales o religiosas.
Conviene advertir, tambin, que la capacidad mentada
es la de derecho, ya que las aptitudes de que hablan los arts.
3.286 y siguientes del Cdigo se refieren a la titularidad de los
derechos sucesorios, y no a su ejercicio.
Conviene advertir, por ltimo, que no debe confundirse
la capacidad requerida para recibir una sucesin con la que
se exige para aceptarla o repudiarla.

36. MOMENTOE N

Q U E DEBE EXISTIR LA CAPACIDAD.

Segn lo establece el art. 3287, la capacidad para adquirir una sztcesin debe tenerse al momento en que la sucesin
se defiel-e. La norma, coherente con el sistema de nuestro
Cdi.go que refiere la adquisicin de los derechos al instante
de la muerte del causante, importa una solucin distinta de
la que imper en Roma, donde, en virtud de la regla catoniana, era necesario tener capacidad al tiempo en que el
testamento se realizaba y al niomento del fallecimiento del
de cujus.
Sin embargo, el principio sentado cede a una excepcibn.
En el art. 373.5, concordantemente con lo establecido en el
47 y en el 1806, se autori7a a recibir por testamento a las corporaciones que no tengan el carcter de personas jurdicas,
cuando la siicesiii que se les defiera o el legado qiie se haga
sea con el fin de fundarlas y requerir despus la competente
autorizacin.

37.

LOS CASOS DE INCAPACIDAD.

La norma del art. 3288 es completada por el art. 3289:

N o hay o t r a incapacidades para suceder o recibir las sucesiones que las designadas en este titulo y en el "De las sucesiones testamentarias". A rengln seguido el Cdigo seala
las dos primeras excepciones referidas al no concebido y a
los indignos, agregando en el ttulo xv ciertas incapacidades
para recibir por testamento.
Pues bien, esta conceptuacin de incapacidades realizada por el codificador y que parece atribuble a la influencia de Aubry y Rau, no lo muestra muy feliz en el uso de la
terminologa. ya que, como lo advierte pacficamente nuestra doctrina, 10s supuestos dados no se enmarcan en la genuina nocin de incapacidad.
En efecto, vase lo dispuesto en el art. 3290: El hijo
concebido es capaz de suceder. El que no est concebido a1

tiempo d e la muerte del autor de la sucsin, n o puede sucederle. El q u e estando concebido naciere muerto, tampoco
puede sdcederle. Como puede observarbe, en ninguna de las
dos hiptesis se halla en juego un problema de capacidad.
En ambas corresponde hablar de inexistencia del sujeto, ya
que el que no est enkendrado no es persona y mal puede,
por tanto, adjudicrsele incapacidad. De la misma forma,
los concebidos son plenamente capaces siempre que nacieren
vivos, ya que la niuerte producida antes de estar completamente separados del seno materno, obrando como condicin
resolutoria, har que se los considere como si nunca hubieren existido (art. 74 del C. Civil).
Ida segunda incapacidad que establece el Cdigo es la
de los indignos (arts. 3291 y siguientes). Tampoco aqu puede hablarse correctamente de capacidad. Al legislar el instituto. Vdlez Sarsfield ha seguido la concepcin francesa segn la cual la indignidad no produce ningn efecto hasta
que haya sido declarada judicialmente: mientras tanto el
indigno recibe los bienes, puede disponer de ellos gratuita
u onerosamente y tendr su calidad de sucesor hasta que una
sentencia lo excluya de la herencia. Debe agregarse a ello
que los deudores de la sucesin no pueden oponer la excepcin de indignidad y que sta puede desaparecer por el perdn del causante o purgarse por el trascurso de tres aos
de posesin de la herencia. En otros supuestos, tales como la
omisin de la muerte violenta del causante o sustraccin de
su testamento, la indignidad se configura a posteriori de la
apertura, y, declarada, dejar sin efecto una trasmisin ya
operada.
Fcil es conclur de todas estas notas del instituto que
dejamos apuntadas, que en ninguno de los casos la indignidad se traduce en una incapacidad de derecho que se operara mintsterlo legis, sino que configura un impedimento
para conservar la sucesin, y que ello se ~ r o d u c i r cuando
una sentencia judicial as lo declare. Como se ve, el concepto no corresponde al trmino que usa la ley.

En cuanto a la sucesin testamentaria, el Cdigo establece algunas incapacidades para recibir por testamento que
responden a aventar las posibilidades de captacin de herencia. Se menciona entonces como incapaces a los tutores, salvo
que sean ascendientes, a los confesores del testador en su
ltima enfermedad, los parientes de stos dentro del cuarto
grado, las iglesias en que estuviesen empleados y las comunidades a que pertenecieren, extendiendo la misma prohibicin al niinistro protestante que asiste al testador en su ltima enfermedad (arts. 3736, 3739 y 3740).
Si se examinan las normas respectivas, y pese al lenguaje
que se emplea, se advierte que para impedir la captacin
que podran lograr ciertas personas en mrito a su situacin,
la ley anula la disposicin testamentaria que los favorece.
No puede hablarse, por tanto, de incapacidad, ya que nada
obsta a que las mismas personas puedan recibir vlidamente
si en ausencia de testamento heredaran ab intestato.
En resumen, ni en el supuesto del no concebido, ni en
la indignidad, ni en las disposiciones destinadas a evitar la
captacin, puede usarse el concepto incapacidad sin incurrir
en una errnea aplicacin de l.
T a l vez corresponda marcar aqu una observacin que
realiza nuestra doctrina sobre el inters prctico que reviste
la cuestin. Como advierte Fornieles, la nica repercusin
utilitaria radicara en la determinacin de la ley aplicable.
Sin embargo, es de observar que ese inters desaparece, puesto que cuando la ley establece que la rapacidad se rige por
la ley personal del heredero, ha de entenderse a lo que ella
acertada o errneamente mienta con el vocablo capacidad.
I)e manera tal que frente a cada supuesto y tratndose de un
sucesor domiciliado fuera de la Repblica, habr que referir la posibilidad hereditaria a la ley de su domicilio.

El Cdigo dedica al tema dos normas que se hallan, aparentemente, en colisin. Segin el art. 3283 el derecho dv

CPPACIDAD
P A R . SUCEDER

75

szlcesin cl patrimonio del difzinto es regtdo por el derecho

local del domicilio que el difunto tena a su muerte, sean los
sucesores nacionales n ext~anjeros,A su vez, el art. 3286 establece que la capacrdad para suceder es regida por la ley del
domicilto d e la per~iinn a tiempo de la muerte del autor
de la sucesidn.
Esta aparente diferencia de soluciones, en cuanto una
norma somete e2 derecho de siicesidn a la ley del domicilio
del causante y la otra refiere la capacidad para suceder a la
ley del domicilio del heredero, ha motivado distintas explicaciones en nuestra doctrina. Por nuestra parte, siguiendo el
pensamiento de Fornieles, entendemos que no existe contradiccin alguna entre ambas disposiclones. Para e110 nos
fundamos en que lo aludido por el art. 3283 es la vocacin
hereditaria, es decir, el llamamiento que realiza la ley a cieterminadas personas, mientras que el art. 9286 estB r-ferido
a la capacidad del heredero.
Sin perjuicio de io qtir hrn:os de considerar en el pargrafo siguiente, estableciendo las d;lercncias entre ambos
conceptos, convendr obseilrar que los dos preceptos r e c e
noceii una misma fiieiite, que fue la Formulada por Savigny
en su Sistema. De cualquier forma y- en atencin a 18s diferencias, es preciso reconocer que tanto la capacidad del causante, la vocacin hereditzria o la forxxa de los testamentos
mencior~adaspor el arr. 3288, y la capacidad del sucrsor reglada por el art. 3286, debieron someterse a una solucin
iiniforme que resultara ms racional.
No est de ms agregar que tratndose de bienes inrnuebles o muebles de situacin permanente ha de aplicarse en
todos los casos la ley de !a Repblica. Nos remitimos a lo
dicho cuando considerarnos las soluciones en wteria de
colisin de leyes.

7 - M i f f a . Manual. 1.

No obstante que hemos hecho referencia reiterada, aunque tangencial, al concepto vocacin, corresponde que precisemos ahora sus alcances.
Hemos dicho, al iniciar el captulo, que la capacidad
para suceder consiste en la aptitud para recibir por trasmisin mortk causa. El concepto debe diferenciarse de la vocacin, en cuanto sta constituye el llamamiento de un sucesor
a una sucesis determinada, llamamiento que presupone necesariamente como sustento previo la capacidad del llamado.
La vocacin sucesoria reconoce como fuente una disposicin legal que la otorga en funcin de determinada relacin
de parentesco, o en mrito al vinculo conyugal, o bien, por
ltimo, en virtud del llamado que puede realizar el causante
mediante el acto de ltima voluntad denominado "testamento".
Como se ve, este llamado o titulo a la sucesin constituye
antes de la apertura de ella un dato de hecho que solamente
con la muerte del causante cobrar eficacia jurdica actual.

Sin pretender adelantarnos a lo que habr de ser motivo de estudio pormenorizado al considerar la sucesin del
cnyuge (infra, cap. IX), convendr mencionar los distintos
supuestos erigidos por el Cdigo como causales de exclusin
de la vocacin hereditaria. Ellos son:
a) El matrimonio in extremis, esto es, la privacin de
la vocacin sucesoria cuando hallndose enfermo uno de los
cnyuges al celebrar el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta das siguientes, salvo que el
matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situacin de hecho (art. 3573).
b ) En el caso de que los cnyuges estuvieran separados por sentencia de juez competente, el que hubiere dado

causa al divorcio no tendr ningn derecho sucesorio. Tampoco los tendr el inocente, si con posterioridad a la sententia viviere en concubinato o incurriere en injurias graves
contra el otro cnyuge (art. 3574).
c) Cesa tambin la vocacin entre los cnyuges si viviesen separados de hecho sin voluntad de unirse o estuvieran
provisoriamente separados por juez competente. Si la separacin fuera imputable a uno solo de ellos, el inocente conserva su vocacin siempre que no incurriere en adulterio o
grave inconducta moral (art. 357 5).
d) Con relacin a los matrimonios disueltos durante la
vigencia de la ley 14.394, la ley 17.71 1 ha establecido el mantenimiento de la vocacin sucesoria del inocente, la que
perder si hubiere pedido la disolucin del vnculo, contrado nuevas nupcias o incurrido en actos de grave inconducta moral (art. 6 ) .
11. INDIGNIDAD

La relacin jurdica sucesoria anudada por la vocacin,

supone que el nacimiento de sta responde a vnculos de
afecto y solidaridad. Pero puede ocurrir que el llamado a la
sucesin, por hechos propios, se haya colocado en una suerte
de incompatibilidad moral respecto del causante y que eila
posibilite su exclusin de la herencia.
A esta situacin responde el instituto de la indignidad,
al que puede definirse como la sancin operada por medio
de sentencia judicial y a peticin de los legitimados activamente, en virtud de la,cual se produce la caducidad de la
vocacin sucesoria y hace que el declarado indigno sea excIudo de la sucesin.
En nuestro derecho, como ocurra en el sistema romano, el indigno es capaz de suceder y el llamamiento se efectiviza, pero est sometido a la eventualidad jurdica de que

se produzca su exclusin de la herencia. Por consiguiente,

no est imposibilitado de convertirse en sucesor, sino que
obtenida la declaracin judicial que as lo califique no podr continuar siendo sucesor. Su situacin es, por tanto, la
descrita en el viejo brocardo: potest capere, sed non potest
retinere. Claro est que declarada, ella obrar retroactivamente, y quien sustituya al indigno suceder directamente
al causante.

Si bien resulta innegable que la conciencia se rebela

frente a la posibilidad de que alguien que ha cometido un
grave delito contra el difunto pueda sucederle, el fundamento de la indignidad no debe buscarse en una razn de
orden piblico, sino que est referida a una interpretacin
de la presunta voluntad del causante. Ocurre que la ley impone la sancin presumiendo que el de cujits no ha conocido
la causal en que incurri el sucesor o que, conocindola, no
pudo manifestar s,u voluntad para excluirlo. Pero esta presuncin debe ceder cuando el causante mantiene la vocacin
del indigno, perdonando la ofensa inferida (art. 3297).
Esta concepcin del fundamento de la indignidad nos
lleva a no aceptar otra tesis que se ha formulado, y segn la
cual la sancin no se impondra atendiendo a la presunta
voluntad del causante, sino que respondera a velar por la
moral y el buen orden social.
43. PERSONAS
QUE

PUEDEN SER DECLARADAS

INDIGNAS.

Los herederos, sea que yngan su llamamiento de la ley

o de un testamento, como los legatarios, pueden ser alcanzados por la declaracin de indignidad. Nuestro Cdigo no
establece. a diferencia del ordenamiento francs, distincin
alguna, y del texto del art. 3300 resulta clara la inclus'in de
los legatarios entre los que pueden ser objeto de la exclusin.

Nuestro Cdigo erigi en causales de indignidad a las

siguientes: a ) el homicidio o la tentativa de homicidio contra el causante, su cnyuge o descendientes; 6 ) omisin de la
denuncia de la muerte violenta del causante; c ) acusacin
criminal contra el causante; d ) adulterio con la mujer del
causante; e ) abandono del difunto cuando se hallare demente; y f ) atentado contra la iibertad de testar.
A esta enunciacin debe sumarse dos nuevas causales,
incorporadas por la ley 23.264, modificatoria del rgimen de
la filiacin y de la patria potestad, mediante el art. 3296 bis
que se agrega al Cdigo. Conforme a este precepto constituyen tambin causales de indignidad para suceder los padres a los hijos, la falta de reconocimiento voluntario durante
la menor edad o no haberles prestado alimentos y asistencia
conforme a su condicin y fortuna.
Las causales enumeradas son de carcter excepcional y
lhitado, no pudiendo, por tanto, extendehe a otras situaciones aunque ellas fueran de mayor gravedad. Corresponde
advertir que no obstante el silencio de la ley, a diferencia
de lo preceptuado al regular la desheredacin, donde una norma expresa impone el carcter taxativo, la limitacin deriva
de la naturaleza misma del instituto.

La primera causal es la descrita por el art. 3291, La

existencia de circunstancias atenuantes no es suficiente para
evadir la indignidad. De igual forma, se incurre en ella en los
casos de eutanasia, en la muerte producida con consentimiento
de la vctima y en la ayuda al suicidio.
Incurre tambin en indignidad, segn lo ~receptuado
en Ia norma, el cmplice. El concepto debe comprenderse
con el alcance que determina el art. 45 del Cdigo Pena& es
decir, no solamente los que tomaren parte en la ejecucin
del hecho o prestasen al autor un auxiIio o cooperacin sin

los cuales no habra podido cometerse, sino tambin los que

hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.
La causal se configura no slo cuando se atenta contra la
vida del causante, sino tambin contra su cnyuge o los descendientes, sean matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos, ya que la norma legal no distincue. Reiteradamente
se ha sealado la parcializacin en que lamentablemente, por
seguir con toda fidelidad al modelo, incurri el codificador
al omitir considerar el homicidio de los ascendientes del causante, ya que por su gravedad tambin debi erigirse en causal de indignidad.
En cuanto al delito, la norma en estudio presupone una
condena firme, la que slo puede ser dictada por los tribunales penales por ser la autoridad competente. En torno de
este punto, interesa considerar la situacin planteada en la
hiptesis de que el acusado se hallare prfugo o falleciere
antes de recaer sentencia, la que no podr entonces dictarse.
Se ha formulado la opinin de que en este caso sera aplicable, por analoga, lo previsto por el art. 1101 del C. Civil,
que autoriza en iguales supuestos a dictar el fallo al juez
civil. Aunque no deja de advertirse el principio de justicia
que envuelve la proposicin, ella no puede admitirse frente
al texto preciso del art. 3291, robustecido por sus fuentes
y por las explicaciones que trae la nota respectiva.
Ida parte final del articulo establece que Ia causa de
indignidad no puede ser cubierta ni por gracia otorgada al
criminal ni por la prescripcin de la pena. En ambos supuestos la culpabilidad existe, con abstraccin de que mediante
un indulto o por el trascurso del tiempo se exima al victimario de la pena.

N DENUNCIA
46. O M I S I ~DE

DE LA MUERTE VIOLENTA

DEL CAUSANTE.

En el art. 3292 se establece: Es tambin indigno de

suceder, el heredero rnuyorfde edad que es sabedor de la

rni.&erteviolenta del at~torde la sucesin y que n o la denun-.

,-ia a los jueces en el tkrrnino de un mes, cuando sobre ella
no se hubiese procedido de oficio. Si los homicidas fuesen ascendientes o descendientes, marido o mujer, o hermanos del
heredero, cesara en Lste la obltgacitz de denunciar.
Esta segunda causal tiene tan slo importancia histrica
y carece de aplicacin prctica, y a que resulta en extremo
difcil que actualmente las autoridades no hayan procedido
de oficio frente a una muerte violenta.
La exigencia de la norma se reduce a la simple denuncia
a la justicia, sin que sea menester que designe expresamente
la persona del matador aunque le fuese conocida.
I,a obligacin de denunciar recae exclusivamente sobre
el heredero mayor de edad, ya que se supone el discernimiento para valorar las ci~cunstanciasdel caso. Va de suyo
que debe tratarse de persona capaz, puesto que de no ser
as cesara la obligacin, ya que un dempnte o un sordomudo
que no sabe darse a entender por escrito carecen del discernimiento suficiente para apreciar el hecho.
El cmputo del plazo se remite a conocimiento de la
muerte, y no a la fecha de producida sta, lo que constituir
una situacin de hecho a determinarse en cada caso. Debe
estimarse que si un heredero formul la denuncia dentro
del trmino, los dems coherederos estarn eximidos de formalizarla, puesto que la autoridad tendr conocimiento del
hecho y seguir actuando de oficio por tratarse de un delito
de accin pblica.
La norma expresamente excepta de la obligacin de
denunciar a los ascendientes, descendientes, cnyuges o hermanos del homicida, resultando indiferente que el parentesco sea legtimo o extramatrimonial, ya que la ley no distingue. Son las mismas personas que el Cdigo Penal exime
de penalidad como encubridores.

El art. 3293 declara indigno a quien voluntariamente

acus o denzincin al difzi~ztode u n delito que habria podido
hacerlo c o n d e n ~ ra prisibn o trabajos p~iblicos por cinco
aos o mh.
Al e ~ i g i la
r denuncia contra el causante como motivo de
indignidad, Vlez sigui las inspiraciones del derecho romano y de las codificaciones de su tiempo. Sin embargo, en
la solucin de nuestro codificador hay un apartamiento de
las fuentes, ya que en aqullas se exigia que se tratara de un
delito punible con
capital y que la denuncia fuera
calumnicsa.
Como se advierte, es necesaria la presencia de tres requisitos para que se configure la causal.
En primer lugar, que exista una acusacibn contra el difunto, siendo indiferente que se lo condene o no en razn
de ella. Importa sealar que al mentar el concepto denuncia
o acusacin, la norma esti exigiendo iina presentacin formal ante un funcionario, y no la mera expresin irrelevante
jurdicaniente.
En segundo lugar, es preciso que esta denuncia sea realizada volcntariamente. De all que si mediare por parte del
sucesor un deber legal de formular la dznuncia no incurrira
en indignidad.
En tercer lugar, debe tratarse de la denuncia de un delito que posibilite una condena a cinco o ms aos. Conviene
advertir que la terminologa del Cdigo resulta anacrnica,
pues hace referencia a prisin o trabajos pblicos, esto es, las
penas que pudieron imponerse en otros tiempos cuando la
condena se integraba adems con la imposicin de trabajos
forzados. Actualmente debe referirse la norma a prisin o
reclusin, que son las nicas traducciones de la privacin dc
la libertad que contemplan las leyes penales.

CON LA
48. ADUL~TERIO

MUJER DEL DIFUNTO.

Segn lo establece el art. 3294, es igualmente indigno el

condenado e n juicio por adulterio con la mujer del difunto.
Corresponde formular dos observaciones sobre la norma.
Digamos, en primer lugar, que al exigirse la condena
en juicio se establece el requisito de una sentencia dictada
en sede penal. El requerimiento guarda coherencia con lo
dispuesto al considerar el delito de homicidio. Sin embargo,
bien se ha observado q u e aparece cierta desarmona con lo
preceptuado en materia de exclusin de cnyuges, donde
la sola sentencia civil que admita el adulterio resulta suficiente para determinar la caducidad de la vocacin. N o resulta lgico, pues, que la misma sentencia que apareja la exclusin del culpable no baste para determinar la de su cmplice.
En segundo trmino, debe marcarse que el precepto
se refiere nicamente al cmplice por adulterio con Ia mujer, lo que expresa un inequitativo concepto de la fidelidad
conyiigal. Ello ha llevado a que se sostuviera que la sancin
alcanza por igual no slo al cmplice de la mujer, sino
tambin a la del marido, ya que la semejanza de las situaciones hara que el distingo se tradujera en un agravio a la
moral, a la equidad y al buen sentido.
Debe reconocerse que la distincin no es razonable y
resulta injusta. Pero la ley ha limitado a esos trminos la
causal, y no puede el intrprete, precisamente por tratarse
de una sancin, salirse de los mrgenes de la estrictez para
dar a la norma un sentido lato, sin incurrir en un exceso
inadmisible.
En cuanto al ejercicio de la accin, conforme a lo disPuesto por el art. 74 del Cdigo Penal, ella es privada y
corresponde exclusivamente al cnyuge, de all que si ste
en vida no ha obtenido la sentencia luego de-haber hecho
la denuncia, no ser procedente ejercer la pretensin luego
de su fallecimiento. Compartimos, por lo dems, la posicin
de quienes sostienen la imposibilidad de que la accin pueda

82

MANUAL
DE

DERECHO SUCESORIO

ser continuada por los herederos cuando el ofendido hubiera

muerto diirante el curso del proceso penal.

E1 art. 3295 considera indigno al pariente del difunto

que hnlkndose ste demente y abandonado, n o cuid de
recogerlo o hacerlo recoger en establecimiento pblico o privado.
La norma ofrece dos dificultades en su interpretacin,
motivadas por el alcance de los trminos empleados.
L,a primera est referida al concepco parientes. Una interpretacin rigurosamente gramatical llevara a la afirmacin de que los nicos alcanzados por la sancin seran los
parientes en grado sucesible del demente abandonado. Pareciera, sin embargo, que el sentido de la norma no puede ser
ese y que la expresin "pariente" ha sido empleada en uso
de lo que Rbora denomina sinonimia accidental, de donde
cabe inferir que tambin est alcanzado por la indignidad
el heredero institudo que incurri en la inasistencia. Con
mayor razn a h , debe considerarse includo en los alcances
de la no:.ma al cnyuge, ya que si bien no puede concepturselo pariente, los deberes de asistencia estn impuestos
sobre l con mayor rigor y constituyen una de las obligaciones sustanciales del matrimonio. Sobre el tema hemos
de volver al considerar la legitimacin activa para entablar
la accin de indignidad.
La segunda dificultad la ofrece la condicin del abandonado. Segn la norma en estudio, ste debe hallarse demente, lo que ha llevado a algunos a equiparar situaciones
y entender que en la misma sancin incurrira tambin quien
n o prestara asistencia al sordomudo que n o supiera darse
a entender por escrito y al menor de diez aos por carecer
de diacerriimiento. Estimamos que n o obstante que hubiera
sido preferible que la ley abarcara esos supuestos, los lmites del precepto son muy precisos y no admiten esa extensin.

Dos observaciones finales en cuanto a la norma. Digamos, en primer lugar, que para confiqurar la causal n o es
menester que se trate de un demente declarado, puesto que
la interdiccin no agrega nada a la injuria. Ello no implica
que la demencia ostente un grado tal de notoriedad que
pueda ser apreciada por el pariente, ya que de otro modo
sera imposible que este la conociera. En segundo trmino,
el deber de asistencia queda cumplido tanto con los auxilios directos prestados al insano como si se hubieran hecho
las diligencias necesarias para que fuera internado en un
establecimiento pblico, sin consideracin a la posesin de
reciirsos suficientes.

50. ATENTADO
CONTRA

1.A LIBERTAD DE TESTAR.

La ltima causal de indignidad est tipificada por el

art. 3296. All se establece: Es incapaz de suceder el que
estorb por fuerza o fraz~de,q u e el difunto hiciera testamento, o reuccara el ya hecho, o q u e sustrajo este, o q u e forz al
d i f ~ i n t oa que testara.
Ida norma, tomada casi literalmente del Proyecto espaol de 18.51, est dirigida a proteger la libertad de testar y
prev cuatro situaciones bien diferenciadas que analizaremos por su orden.
La primera situacin comprendida es la de quien estorb por fuerza o fraude que el difunto hiciera testamento.
La amplitud de los trminos legales permite inferir que
la fuerza a que hace mencin el precepto no es la fsica irresistible, caracterizada por los arts. 936 y siguientes del Cdigo como vicio de los actos jurdicos. Basta, por tanto, cualquier medio violento o fraudulento encaminado a estorbar
que el causante manifieste su ltima voluntad. Lo que s
importa sealar es que el autor del impedimento debe ser
el sucesor.
En el supuesto de qiie la fuerza o el fraude no se ejerk a n sobre el causante, sino sobre e1 escribano o 10s testigos

para impedir que se otorgue el testamento, igualmente se

configurara la causal de indignidad, ya que sera sa una
forma, aunque indirecta, de atentar contra la libertad de
testar.
Con relacin a los alcances del concepto estorbar puede
presentarse una dificultad, ya que algunos han entendido
que se incurrira igualmente en indignidad aun en el caso
en que, no obstante las maniobras dolosas o la fuerza empleada por el sucesor sobre el causante, ste hubiera otorgado testamento. Se aduce para ello que el legislador n o
exige que efectivamente se haya impedido testar, que el
uso del verbo estorbar induce a pensar que de ninguna mariera la ley ha querido que se evite que efectivamente se
cumpla la voluntad del testador y porque, adems, el fundamento del inciso es garantir la libre y espontnea voluntad del testador, ya que aunque e\ sucesor n o alcance plenamente su propsito queda igualmente vulnerada. Entendemos que el sentido del precepto n o puede ser ese, y que lo
penado es el haber impedido que la voluntad del causante
se expresara.
1,a segunda situacin es la que se configura cuando por
los mismos medios se impide que el causante revoque un
testameiito anterior.
Se ha planteado la posibilidad de si se configurara igualmente la causal cuando se impidi revocar un testamento
nulo. La respuesta debe ser afirmativa, ya que lo que tipifica la ley es el comportamiento ilcito del sucesor impidiendo la libre manifestacin de la voluntad. Debe agregarse,
como se ha observado, que al impedir la revocacin el sucesor ha contribudo a un estado de incertidumbre jurdica
que pudo desaparecer si el causante efectivamente hubiera
revocado el testamento.
La tercera situacin se presenta cuando el sucesor sustrajo el testamento.
Ha de entenderse que la accin del sucesor debe ser
dolosa y que la causal se configura, con mayor razn, cuando aqul ha destrudo el testamento. Por igualdad de mo-

tivos a los dados al considerar la re\rocacin, entendemos

que la indignidad tambin se configura aun cuando fuere
nulo el testamento sustrado.
La ltima hiptesis prevista es la de quien forz al
difunto a que testara.
Como se advierte. conforme a la redaccin pareciera
haberse limitado la conceptuacin de la conducta del sucesor, ya que el precepto no menciona aqu el fraude. Pese a
ello, parecjera ser la interpretacin ms razonable el entender que la conducta fraudulenta del heredero para obtener
que el causante otorgue el testamento debe estar alcanzada
por la indignidad.

Como ya se ha dicho, el nuevo art. 3296 bis, introducido por la ley 23.264, incorpora dos nuevas causales de
indignidad.
La primera de eUas vicia la vocacin sucesoria del padre
o de la madre que no hubieran reconocido voluntariamente
al hijo durante la menor edad. Como se advierte, la aplicabilidad de la norma supone el emplazamiento del causante,
a su muerte, en el estado de hijo extramatrimonial, puesto
que de otro modo sera de aplicacin el nuevo art. 249 del
C. Civil, el cual, buscando coherencia con el primitivo rgimen de nuestro ordenamiento, priva de vocacin sucesoria
al padre que reconociera al hijo ya fallecido y a los ascendientes de su rama (vase, infra, no 430).
De manera tal que el supuesto podr cobrar vigencia
en los casos en que el reconocimientci se hubiera producido
voluntariamente luego de haber llegado el hijo a la mayor
edad, o que aqul fuera el fruto de una accin de reclamacin de estado.
Vinculada con esto ltimo aparece una dificultad, derivada de la equiparacin que el nuevo art. 256 del C. Civil
establece entre la posesin de estado y el reconocimiento

expreso. Dicho de otra forma, la causal ;carecera de andamiento cuando, pese a la ausencia de reconocimiento expreso,
el padre hubiera dado trato de hijo a su descendiente? No
obstante que una autorizada opinin se ha pronunciado por
la afirmativa, estimamos que en tal supuesto tambin se configura la indignidad. Ello as porque la equiparacin concedida por la ley se establece para el caso de una accin de
reclamacin de estado, lo que supone, obviamente, la ausencia de reconocimiento voluntario.
Convendr formular una ltima precisin. A diferencia
de la veda total de llamamiento que el art. 249 impone para
todos los ascendientes, la indignidad que predica el art. 3296
bis se configura exclusivamente para el padre o la madre,
sin proyectarse sobre los ascendientes de stos.

La segunda causal establecida por el art. 3296 bis se

configura respecto al padre o la madre que no hayan prestado alimentos y asistencia al hijo, conforme a su condicin
y fortuna.
El precepto ha pretendido recoger una solucin postulada por la doctrina y que ha tenido acogimiento en ordenamiento~modernos, como el Cdigo mejicano (art. 1316)
o el venezolano (art. 810). Desafortunadamente, su viciosa
redaccin lo hace doblemente objetable.
En primer lugar, por la conjuncin establecida conLrespecto al reconocimiento, los nicos sujetos pasivos resultan
ser el padre y la madre, no pudiendo admitir la mencin
el lato alcance de ascendientes. Por eso, podra darse la singular situacin de que el abuelo, que tampoco hubiera cumplido su deber alimentario, estara legitimado activamente
para solicitar la indignidad de su hijo, padre del causante.
En segundo lugar, se ha omitido considerar la situacin simtrica, esto es, la indignidad del hijo que incurriera
en idntica falta.

Es vlido conjeturar que estas deficiencias habrn de

corregirse en una futura reforma. Para entonces parecera
10 indicado acudir, separando en oraciones distintas las causales, a una frmula extensiva, como la dpor el ordenamiento venezolano, donde se aluda a los parientes a quienes
incumba prestar alimentos al causante.

Segn lo que establece el Cdigo en su art. 3302, concordante con el principio sentado en el 3287, para calificar
la indignidad se atender solamente al tiempo de la muerte
de aquel a quien se trate de heredar.
Ello no obstante, deben advertirse dos excepciones al
principio general. La primera est dada por el supuesto de
omisin de denuncia de la muerte violenta del causante. La
segunda, en el caso de sustraccin del testamento, donde el
hecho generador de la indignidad tambin puede producirse
a posteriori del deceso del de cujw.

111. ACCION DE INDIGNIDAD

Al considerar la situacin del indigno hemos visto que

61 no est incapacitado para adquirir la herencia, y que &lb
ser excludo mediante la condigna sentencia que as 10
declare.
El pronunciamiento, solicitado por aquellos a quienes
la ley les confiere legitimacin exclusiva, ser dado por el
juez civil del ltimo domicilio del difunto (art. 3284). La
accin deber deducirse en juicio ordinario, y no podr eludime ste aunque hubiera sentencia criminal condenatoria
Pasada en autoridad de cosa juzgada.

lo dispone el art. 3304, las exclusiones por causa

de incapacidad o indignidad no pueden ser demandadas'sino
por los parientes a quienes corresponda suceder a falta del
excluido de la herencia o en concurrencia- con l.
Bien se ha observado que la expresin parientes minimiza la noma, ya que, literalmente interpretada, no estara
comprendido entre los legitimados el cnyuge. Esa solucin
contrariara el sistema de nuestro Cdigo, que ha colocado
a los esposos en un grado preferencial en los rdenes sucesorio~y debe entenderse, por tanto, que la accin tambin
est conferida al cnyuge, unido naturalmente al causante por
lazos ms estrechos que los derivados de la relacin parental.
De igual forma, y considerando que el vocablo pariente
ha sido usado, en funcin de una sinonimia accidental, reemplazando el concepto heredero, debe inclurse entre los titulares de la accin de indignidad a los herederos institudos.
Esta conclusin, concordante con la enseada por Chabot,
a quien se cita en la nota, est abonada por las soluciones
dadas en otros preceptos. En efecto, en materia de revocacin de donaciones por ingratitud, la accin est conferida
tanto a los herederos legtimos como a los testamentarios del
donante (art. 1864).
Es de hacer notar, sin embargo, que la interpretacin
amplia del concepto no puede llevarse ms all, y que los
legatarios carecen, por ende, de la legitimacin activa. No
se desconoce que stos pueden tener un genuino inters patrimonial que podra ampararse en la declaracin de indignidad (tal, por ejemplo, si se fuera el medio de enervar
una accin de reduccin ejercida por el indigno) ; pero pacficamente advierte nuestra doctrina que si la mera existencia de un condicionamiento patrimonial fuera motivo suficiente para otorgar la accin, el art. 3304 quedara soslayado y se burlara el sentido evidentemente restringido que
lo ha inspirado.
El fisco tampoco puede ejercer la accin de indignidad.

CAPACIDAD
PARA

SUCEDER

89

~ l ad,
l por
~ el carcter con que acude a recoger la herencia
(supra, nq 17).
Tampoco pueden ejercer la accin los acreedores del
heredero que pasara a ocupar el lugar del indigno, ya que
este supuesto evadira los casos en que es concedida la accin
subrogatoria, puesto que si bien estamos en presencia de un
contenido patrimonial, el derecho est fundado en razones
eminentemente morales y debe, por tanto, considerarse inherente a la persona.
Carecen de la legitimacin activa, tambin, los acreedores y deudores del causante. Las motivaciones que pudieran
justificar la accin de los primeros encuentran su remedio
en otras previsiones de la ley, como puede ser la separacin
de patrimonios. En cuanto a los segundos, el art. 3299 expresamente les niega la posibilidad de excepcionarse en la
indignidad del demandante.
Debe advertirse, por filtimo, que los parientes de grado
ms alejado no podian ejercer la pretensin en caso de
inaccin del que debiera ocupar el lugar del indigno, ya que
la categrica redaccibn del art. 3304 impide la extensin
analgica de lo preceptuado en el art. 3424.
La accin no caduca con la muerte del indigno. Si hubiera sido iniciada en vida de ste deber ser continuada
contra sus sucesores y, deducida luego de muerto, la legitimacin pasiva estar en cabeza de sus herederos. Claro est
que dicha solucin ceder frente a los descendientes, dadas
las previsiones expresas contenidas en el art. 3301, que habremos de considerar en particular. El art. 3300 establece
que a los herederos se trasmite la herencia o legado de que
su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indign$ad por todo el tiempo que falte para cmpletar los tres
aos. El principio es concordante con lo dispuesto en el
art. 3307, donde se lee: La accin reivindkaimia contra los
bienes de la sucesin, puede intentarse contr los herederos
del mdigno.
Como se advierte entonces, sacando a los hijos del indigno, a quienes la ley por su propia decisin coloca en SU

lugar para que no se perjudiquen por las faltas de aqul, los

dems herederos no podrn beneficiarse por la excepcin.
Deber tenerse en cuenta, adems, que la mencin del precepto no es la acertada, puesto que malamente se alude a la
reivindicacin cuando se trata de una peticin de herencia,
ya que la pretensin se proyecta sobre la universalidad hereditaria, y no sobre un bien particular.

Como ya lo hemos dicho, la accin est dada contra

todos los sucesores, sea que tengan su llamamiento de la ley
o de una disposicin testamentaria (supra, nv 43).
La nica dificultad se presenta al considerar si es pasible de incurrir en indignidad una persona jurdica, determinada la sancin por hechos de sus administradores. Sin
olvidar la posibilidad planteada por Rbora con relacin a
que stos hubieran impedido al causante modificar el testamento que beneficiaba a la sociedad, entendemos que la
caracterizacin de pena civil que implica el instituto impide
que sea aplicable a una persona jurdica.
Con relacin a si la accin es ejercible contra los legatarios del indigno, compartimos el pensamiento de Salas que
rechaza esa posibilidad. Esa interpretacin halla su asidero
no s61o en la letra de la norma, que mienta exclusivamente
a los herederos del indigno (arts. 3300 y 3307), sino tambin en la consideracin de que los sucesores singulares del
indigno no resultan afectados por la calificacin de su trasrnitente, aunque el traspaso se hubiere operado a titulo gratuito tal como lo prev el art. 3309, debiendo aplicarse la
misma solucin al beneficiario del legado que al donatario, pues existe identidad de razones. Claro est que debe
exceptuarse de ello la hiptesis tn que hubiese mediado el
concilium fraudis previsto por el art. 33 10.

IV. EFECTOS DE LA INDIGNIDAD

a ) Alcances de la exctusin.
Segn lo dispone el art. 3303, el que ha sido declarado
indigno de suceder no es excluido srno de la herencia de la
persona hacia la cual se ha hecho culpable de la falta por
la que se ha pronunciado su indignidad.
Tal como lo establece la norma, la privacin del llamamiento est referida nicamente respecto al causante que
fue objeto de su ofensa. Pero ello no impide que pueda recibir de aquellos a quienes benefici su exclusin. Dicho de
otra manera, si por exclusin del indigno hubieran recibido
los bienes sus hermanos, nada obsta para que a la muerte de
stos los suceda aqul, recogiendo el patrimonio del que
fuera privado por la declaracin de indignidad.
Conviene advertir que en virtud de lo dispuesto por el
art. 3553, no es posible ejercer el derecho de representacin
respecto de aquellos de cuya sucesin se ha sido excludo por
indignidad. De all que, siguiendo con los ejemplos, si el
hijo ha sido declarado indigno con respecto a su padre, no
podr representar a ste en la sucesin del abuelo que muriera con posterioridad.
b ) Restitucin de la herencia.
El efecto sustancial de la declaracin de indignidad es
apartar al indigno de la herencia, y si ste hubiera entrado
en posesin de ella deber reintegrarla. As lo dispone el
art. 3305 al establecer: El indigno que ha entrado en posesin de los bienes, est obligado a restituir a las personas a
las cuales pasa la herencia por causa de su indignidad, todos
los objetos hereditarios de que hubiere tomado posesin con
los accesorios y aumentos que hayan recibido, y los productos
o rentas que hubiere obtenido de los bienes de la herencia
desde la apertura de la sucesin.

La norma est inspirada en el art. 729 del cdigo francs a travs de las proposiciones de Aubry y Rau, y su antecedente ms remoto, segn lo atestigua la nota, puede referirse al Cdigo romano, donde se estableca: "Los herederos
que constare que dejaron sin vengar la muerte del testador,
sean obligados a restitur ntegros los frutos. Porque no se
considera que fueron poseedores de buena fe antes de promovida la controversia, los que a sabiendas hubieren omitido
el debido oficio de piedad".
En la misma nota el codificador, repitiendo las enseanzas de Chabot, expresa que el derecho considera al indigno como un poseedor de mala fe. aun antes de la demanda
que contra l se deduzca. No obstante la categrica afirmacin de Vlez, la cuestin ha suscitado Controversias en nuestra doctrina. Y as, mientras algunos sostienen la equiparacin absoluta, otros entienden que la situacin del indigno
es similar a la del poseedor de mala fe, pero no idntica.
El primero en establecer reservas fue Segovia, quien, no
obstante afirmar que el derecho considera al indigno como
poseedor de mala fe, frente al silencio de la norma no haca
plenamente extensivo el art. 2439, "por ser una disposicin
un tanto dura", ni el art. 2432 por no permitirlo el 3302. Sc
ha sostenido tambin que, pese a la conceptuacin de la nota,
la calificacin no est en el texto de la ley y que el precepto
enumera taxativamente cules son las obligaciones a que
est sometido el indigno declarado judicialmente. Se aduce
que si bien es verdad que el art. 3306 le impone la obligacin de pagar los intereses de las sumas que hubiera dejado
improductivas, hay entre esta hiptesis y la falta de productividad de otras cosas una diferencia muy sealada, pues
mientras stas exigen para rendir frutos cuidados, trabajos, y
quiz gastos, el dinero puede colocarse con un mnimo de
esfuerzo; no hacerlo, por tanto, constituye una negligencia
grave que debe ser sancionada y que explica el desigual tratamiento con relacin a las otras cosas fructferas.
Sin dejar de admitir que la cuestin resulta en extre%no opinable y que el sistema de la ley hubiera ganado en

claridad aplicando una simple remisin a los principios general% nos inclinamos por conceptuar al indigno en igual
situacin a la del poseedor de mala fe, es decir que su obligacin no se reducir a resttuir tan slo los frutos y productos que hubiere obtenido, sino que tambin estar oblip d o por los que por su culpa dej de percibir y los que
hubieran obtenido los llamados a sustiturlo (arts. 2438 y
2439). Fundamos nuestra- posicin en que el indigno posee
una herencia que no le corresponde con perfecto conocimiento del vicio que afecta su posesin, puesto que la ignorancia
de las leyes no podra aducirse aqu, y no se advierte cules
son las razones que impulsen a suavizar las previsiones de la
ley. Adems, no parece convincente fundar soluciones distintas en la mayor o menor laboriosidad que exija la obtencin de los frutos. Por ltimo sealemos, aunque no consideramos al argumento decisivo, que el criterio expuesto se
compadece con el pensarnientu del codificador y el de las
fuentes de que se sirvi.
Convendr advertir que la restitucin, segn lo establece la norma que analizamos, debe hacerse con los aumentos y accesorios que los bienes hayan recibido, comprendindose tanto las accesiones espontneas y naturales como las
mejoras introducidas. En cuanto a estas ltimas, su regulacin est dada por los arts. 2440 y 2441. Por tanto, deben
ser restitudos los gastos necesarios, porque sin ellos la cosa
hubiera perecido. Si las mejoras se hubieran destrudo por
caso fortuito o fuerza mayor proceder tambin el reembolso, ya que en su momento tuvieron un carcter indispensable. E11 cuanto a las mejoras tiles, se podr repetir aqGellas
que hayan aumentado el precio de la cosa hasta la concurSencia del mayor valor existente, tal como lo dispone la
primera parte del art. 2441. Pero si hubieran sido destrudas, no corresponder la indemnizacin, ya que no obran
aqu los fundamentos dados para los gastos necesarios, y
"nguna ventaja se habra producido para el actor. Finalmente, cuando los accesorios son de mero lujo o recreativos,
. ..
ef decir, voluptuarios, los perder el indigno, sin perjulclo

del ius tollerzdi si al hacerlo no causare perjuicio a la cosa.

c ) Enajenacin de la cosa.
Si las cosas hereditarias hubiesen sido enajenadas, por
cualquier ttulo, el indigno estar obligado a satisfacer la
indemnizacin por los daos y perjuicios causados, tal como
lo establece la ltima parte del art. 3309.
Cuando la enajenacin hubiese sido a ttulo oneroso y
el precio obtenido resultara superior al del valor de la cosa,
se plantean discrepancias. Para algunos, la restitucin debe
comprender el precio ntegro, ya que el indigno no puede
enriquecerse por causa de la herencia que no le perteneca.
Otros, en cambio, entienden que se debe el valor justo de
la cosa apreciado al tiempo de la demanda, con independencia de que se haya obtenido por ella un precio mayor o
menor del justo. Como se observa, la discrepancia no alcanza mayor relevancia prctica, pues, obviamente, el precio
obtenido ser siempre un elemento sustancial para la determinacin del valor, mxime cuando l sea superior al estimado por los peritos.
d ) Sumas de dinero.
El art. 3306 dispone que el indigno est obligado igualmente a satisfacer intereses de todas las s u m a de dinero que
hubiere recibido, pertenecientes a la herencia, aunque no
haya percibido de ellas intereses algunos.
El precepto constituye una traduccin estricta de los
principios referidos al poseedor dt: mala fe, que est obligado a satisfacer los frutos que hubiere dejado de percibir por
su culpa (art. 2438).
Como se advierte, la ley no ha fijado desde qu momento se inicia el curso de los intereses, tema que ha suscitado
divergencias en la doctrina francesa. En nuestra doctrina
predomina, con acierto, el criterio de que el indigno incurre en mora legal sin necesidad de requerimiento alguno y,
por ende, debe los intereses desde el momento
que ha
recibido las sumas de dinero.

e ) Extincin de la confusin de crditos y deudas.

En los casos en que la herencia es aceptada sin beneficio de inventario, la identificacin de los patrimonios produce la extincin por confusin de los crditos y deudas existentes entre el causante y el heredero. Ello no obstante, si
ste es declarado indigno, las obligaciones reviven en virtud
de lo establecido por el art. 3308, donde se dispone: Los
crditos que tenia contra la herencia o de los que era d e u d o ~
el heredero excluido por causa de indignidad como tambin
sus derechos contra la sucesin por gastos necesarios o tiles,
renacen con las ,?arantias que los aseguraban como si no
hubieren sido extinguidos por confusin.
En el caso de que el indigno hubiese pagado deudas o
cargas de la sucesin con fondos propios, tendr derecho a
exiair su reembolso por parte de los herederos.
f ) Bienes recibidos en vida del causante.

La exclusin emergente de la declaracin de indignidad trasforma al indigno en un extrao a la herencia. Corolario de elio resulta que no estar obligado a restitur los
benes que hubiera recibido del causante por actos entre
vivos, cualquiera que fuera el ttulo de la trasferencia. Por
tanto, en la medida en que no fueran revocables por ingratitud, las donaciones mantendrn su validez, ya que no estarn sometidas a la colacin. Ello, sin perjuicio de la accin
de reduccin que pudieran intentar los herederos forzosos.

g ) Indiubibilidad de la accin.
Para conclur, conviene hacer referencia a la posible
divisibilidad de la obligacin de restitur admitida por algunos autores y segn la cual, en caso de pluralidad de herederos que entraran a sustituir al indigno, ejercida la accin
por uno solo de ellos, la declaracin nicamente beneficiara
al que la hubiera reclamado y en la medida de su inters.
Entendemos que no es sa la solucin que corresponde,
Ya que ese fraccionamiento llevara a que el heredero fuera

digno con respecto a unos e indigno con relacin a los dems,

lo que estara en abierta contradiccin con lo normado en el
art. 3317.

El art. 3301, en su redaccin anterior, dispona que los

hijos del indigno vienen a la sucesin por derecho propio y
sin el auxilio de la representacin, no son excluidos por las
faltas de su padre. El principio recogido por Vlez reconoce
un antiguo linaje, ya que en el siglo xvm, cuando se enfrentaban las soluciones del derecho romano y las del derecho
de las costumbres, Pothier sostuvo que la indignidad no
poda trasmitirse a los herederos. El concepto, determinado
por la nueva concepcin de la personalidad de la pena, fue
el que inspir el art. 730 del Cdigo francs, fuente de nuestro art. 3301. Sin embargo, nuestro codificador incurri en
una infidelidad al traducir el modelo, y en lugar de viniendo
us la forma verbal vienen. De esta manera se apart de
la solucin francesa, ya que hizo desaparecer el condicionamiento impuesto por aqulla, y en todos los casos se afirm
que el descendiente del indigno concurra a la sucesin por
derecho propio, no obstante la exclusin de su ascendiente.
Sabido es que el precepto, en su redaccin original, provoc
crticas e interpretaciones encontradas, sobre las cuales no
hemos de detenernos.
El nuevo texto, conforme a la redaccin dada por la
ley 17.711 al art. 3301, establece: Los hijos del indigno
vienen a la sucesin por derecho de representacin, pero el
indi,qno no puede en ningn caso reclamar sobre los bienes
de la sucesin el u s u f ~ u c t oy la administracin que la ley
acuerda a los padres sobre los bienes de sus hijos.
La redaccin ha resultado deficiente y posibilita, atenindose estrictamente a su letra: interpretaciones incompatibles con el sistema del Cdigo. As, la de entender que en
los supuestos de indignidad la representacin existe en todas

las lneas, o que en los casos en que no juegan los esquemas

de la representacin, los descendientes no tendran Ilamamiento aunque pudierb invocar un ttulo propio.
Sin lugar a dudas, estas posibilidades deben desecharse.
Debe advertirse, no obstante, que no resulta feliz el reemplazo de un texto criticado por otro tan deficiente como el
sustitudo, y hubiera sido preferible acudir a la frmula imaginada por Bibiloni: Los descendientes del indigno que vienen a la sucesin m su defecto, no son exctuidos por las
faltas d e su ascendiente. Pueden representarlo como si hubiese fallecido.
Por el nuevo texto se priva al indigno no slo del usufructo de los bienes de la sucesin que la ley coficede a los
padres sobre los bienes de sus hijos, sino tambin de la administracin. Se ha equiparado de esta forma la sancin a la
aplicada en el caso de desheredacin, haciendo desaparecer
las diferencias que sobre el punto existan entre los originarios arts. 3301 y 3749.
Conviene advertir que la nueva retlaccin de la norma,
al igual que la referida a los descendientes del desheredado,
pone punto final a las discrepancias que en torno de las vinculaciones de ambos supuestos con el instituto de la colacin
mostraba la doctrina. As, aunque algunos entendan que
pese a la defectuosa concepcin del precepto, el descendiente
del indigno deba colacionar lo donado a su padre, no faltaron
autorizadas .opiniones que sostuvieron lo contrario, y sin dejar
de reconocer que con su interpretacin se llegaba a conclusiones estrictamente legales pero injustas, que se traducan
paradjicamente en un premio legal al sancionado, afirmaron
que el art. 3482 no era aplicable a los hijos del indigno o del
desheredado, porque como ellos no representaban al excluido
no podan ser obligados a colacionar donaciones que no haban recibido.
La actual redaccin aventa toda posible duda sobre la
vigencia del art. 3482 en los supuestos y, por tanto, los descendientes del indigno o del desheredado estn obligados a
colacionar el valor de las donaciones recibidas por el excludo.

Debemos decir, finalmente, que la nueva redaccin modifica virtualmente otras dos aormas del Cdigo. Ellas son:
el art. 3554, que establece que no se puede representar sino
a las personas muertas, con excepcin del renunciante a la
herencia, y el art. 3576, que dispone que no se puede representar sino a las personas que habran sido llamadas a la
sucesin del difunto.
57. EFECTOS
CON

R E L A C I ~ NA TERCEROS.

El art. 3309 dispone: Las ventas que el excluido por

indigno de la sucesin hubiere hecho, las hipotecas y servidumbres que hubiere constituido en el tiempo intermedio,
como tambin las donacbnes, son vlidas y slo hay accin
contra l por los daos y perjuicios.
Tal como resulta de esta norma, el indigno es considerado en sus relaciones con los terceros como un genuino heredero hasta el momento en que una sentencia califique su
indignidad. El concepto es enfatizado por el mismo Vlez,
en la nota respectiva, donde escribe: "El indigno era dueo
efectivo de los bienes hereditarios, aunque el derecho lo
suponga poseedor de mala fe, al solo efecto de castigar su
culpa o delito. Su dominio slo se revoca desde la sentencia
que lo excluye de la sucesin ex n m c . Las donaciones hechas
por l no son revocables porque tanto el heredero que entra
en lugar d d excludo como el donatario, tratan ,de obtener
una ganancia, y en tal caso es mejor la condicin del que
posee".
Aunque en la norma pareciera existir una parcializacin
en cuanto a los actos celebrados a ttulo oneroso, puesto que
slo menciona a las ventas, servidumbres e hipotecas, va de
suyo que en su conceptuacin estn comprendidos todos los
derechos reales que pudo constituir el indigno, as como tambin los personales por los cuales se hubiere obligado.
Igualmente el precepto extiende la validez a los actos
realizados a ttulo gratuito. La solucin aparece como un

corolario lgico de conceptuar al indigno como un heredero;

empero, no deja de advertirse que tal conclusin no se aviene
del todo con los principios de justicia, ya que si bien es muy
respetable el inters del donatario, ms indicado pareciera
atender los derechos del heredero. De todas formas, sa es
la expresa solucin del Cdigo y marca una diferencia sustancial con relacin a los actos realizados por el heredero
aparente, a los cuales tan slo se les reconoce validez cuando
son celebrados a ttula oneroso. Como se advierte, vuelve a
repetir el Cdigo las soluciones dadas para el donatario ngrato en el art. 1866.
En punto a esta ltima semejanza, debe destacarse una
diferencia. En cfecto, el art. 3309 reconoce validez a los actos
que hubiere realizado el indigno en el tiempo intermedio,
es decir, los celebrados hasta el momento en que la sentencia declara la indignidad, y no hasta que fue promovida
la pertinente accin. En cambio, en materia de donaciones la
inevocabilidad de los actos realizados por el donatario ingrato
slo se extiende a aquellos celebrados con anterioridad a la
notificacin de la demanda de revocacin (art. 1866, in fine).
Como se ha destacado, aunque la expresin tiempo intenned w resulta un tanto imprecisa, la interpretacin que dejamos
sentada est confirmada por la fuente del precepto, tomado
literalmente de Aubry y Rau, quienes llegan a igual conclusin.
La validez de los actos est sujeta, sin embargo, a una
excepcin. Es la que establece el art. 3310 al disponer: Lm
enajenaciones a titulo oneroso o gratuito, las hipotecas y las
servidumbres que el indigno hubiese constituido, pueden ser
evocad as, cuando han sido el efecto de un concierto fraudulento entre l y los terceros con quienes hubiese contratado.
La interpretacin de la norma pareciera de toda claridad. Sin embargo, su inteligencia ha originado criterios dispares en cuanto a los requisitos de su procedencia. Y as, una
posicin mayoritaria de nuestra doctrina se inclina a entender
que la intencin que gui al codificador fue la de exigir algo
ms que la mala fe del tercero, configurada por el conoci-

miento de la condicin del indigno, al requerir el concierto

o acuerdo destinado a perjudicar los derechos de quienes
habran de sustitur al excluido. Para otros, en cambio, existen en el mismo Cdigo elementos interpretativos que permitiran soslayar esa solucin que tiene como consecuencia obligada y reconocida la de amparar la mala fe. En este sentido,
sostiene Salas que en la accin pauliana se requiere, cuando
se trata de actos a ttdo oneroso, que el. tercero haya "sido
cmplice en el fraude" (art. 968), esto es, el concilium fraudk
de la doctrina tradicional, que es tambin acuerdo, concierto ;
pero este concierto fraudulento se presume si el tercero, al
contratar, conoca el estado de insolvencia del deudor (art.
969), o lo que es lo mismo: la mala fe del tercero hace presumir su complicidad en el fraude. Agrega que no se percibe
la razn por la cual, en materia de indignidad, la mala fe del
tercero que contrata con el indigno no puede hacer presumir
"el concierto fraudulento", lo mismo que en la accin pauliana, debiendo observarse que la mala fe del indigno resulta
tanto del conocimiento que necesariamente ha tenido de la
causa por la cual se lo poda exclur de la sucesin -ya que
se trata de actos que le son imputables-, como de la situacin en que la misma ley lo coloca.
V. EXTINCIN DE LA ACCIN DE INDIGNIDAD

Hay dos modos de extincin de la accin de indignidad:

por el llamamiento que el causante haga en su testamento
y por la posesin por parte del indigno de la herencia o legado
durante el trmino de tres aos. De una y otra nos ocuparemos en lo que sigue.

El art. 3297 establece: Las causas de indignidad mencionadas en los artculos precedentes, no podrn alegarse
contra disposiciones testamentaria posteriores a los hechas
que las producen, aun cuando te ofreciere probar que el
difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de
testar ni despus.
Este artculo constituye ia reproduccin literal de la
norma redactada por Bello para el Cdigo Civil chileno,
estableciendo un principio admitido en casi todas las legislaciones contemporneas. Su fundamento debe hallarse en el
respeto a la voluntad del causante, quien puede decidir si
es aplicable la sancin legal motivada en la injuria cometida contra su persona.
Segn los trminos de la norma, es suficiente para que
cobre eficacia el perdn cualquier disposicin testamentaria
hecha en favor del indigno, sin que sea necesario que la
remisin de las ofensas conste de manera expresa. Parece
ocioso acotar que si la disposicin de ltima voluntad se
redujera a expresar que el causante perdona, la manifestacin adquiere igual relevancia como causal extintiva de la
indignidad.
A ello conviene agregar las dos circunstancias marcadas
por la misma norma. La primera es la exigencia de posterioridad del testamento con relacin al hecho determinante.
La segunda atae al carcter jure et de jure de la presuncin
establecida, al no admitirse la prueba de la ignorancia por
parte del testador de la inconducta del indigno.
Debe advertirse que la extincin supone como presupuesto necesario la existencia de un testamento vlido. De
all que ella no se operara cuando aqul fuera nulo o hubiese
sido revocado por una disposicin ulterior. Claro est que
ello podr repercutir sobre la prueba del perdn, si se admiten otros medios que la exclusiva expresin testamentaria,
cuestin a que hemos de referirnos en lo que sigue.

Existen discrepancias en nuestra doctrina en cuanto a la

posibilidad de eficacia del perdn no instrumentado en testamento. Para algunos, fundndose en la letra del artculo y
en lo manifestado por el codificador en la nota al 3307, la
nica forma admisible sera la testamentaria. Otros, en cambio, entienden que cuando existe la prueba inequvoca del
perdn del causante queda extinguida la accin, sin necesidad de la manifestacin de ltima voluntad.
G t a interpretacin pareciera ser la ms lgica y razonable. Pese a la opinin vertida en la nota, la solucin se
concilia con otras respuestas del Cdigo dadas en situaciones
semejantes. En efecto, como lo veremos ms adelante, dos
causales de indignidad lo son tambin de desheredacin: el
atentado contra la vida y la acusacin criminal; en cualquiera
de ambos supuestos, la desheredqcin queda sin efecto si media reconciliacin posterior entre el causante y el ofenm.
Pues bien, de atenemos a la primera posicin caeramos en
la ostensible contradiccin de admitir que el hijo que atent
contra la vida de su ascendiente y fue por ello desheredado,
no quede excludo de la herencia si medi una reconciliacin
posterior, y entender que se lo excluya cuando el perdn sobreviene sin que el padre ht haya desheredado previamente.
No est de ms recordar, como anotaba Bibiloni, que
parece excusado decir que el perdn ha de ser fundado en
hechos inequvocos, graves y concordantes, tanto ms acentuados cuanto ms grave sea el hecho cometido.

La segunda causal de extincin de la accin de indignidad est dada por el art. 3298, donde se establece: La indignidad se purga con tres aos de posesin de la herencia o
legado.
La razn de la norma resulta clara: se busca de esa
forma la seguridad jurdica, evitando que las cuestiones relativas a la titularidad de la herencia se prolonguen en el tiempo.

No tan claro, en cambio, resulta caracterizar a que clase

de posesin ha hecho referencia el precepto, y en punto a ello
discrepan las respuestas de nuestros autores. Para algunos
se tratara de la posesin material de los bienes, fundndose
para ello en que lo primordialmente perseguido por la 'ley
al imponer el plazo es evitar que la masa de bienes est por
mucho tiempo en manos de quien, no obstante ser heredero,
no puede actuar como dueo, pues si lo hace deber responder ms tarde a aquellos que lo sustituyan, de lo cual habrn
de derivar serios daos. El perjuicio existira, entonces, en el
caso de poseerse materialmente los bienes. Por otra parte, se
aduce que la ley habla de posesin de la herencia o legado,
aludiendo en ambos casos a una misma clase de posesin, y
resulta evidente que con respecto a estos ltimos no pueda
existir otra posesin que la material. Se seala, por ltimo,
que la solucin contraria consagrara una injusticia, ya que
los ms allegados al causante que tienen la posesin hereditaria de pleno derecho y desde la muerte del causante, purgarancon ms rapidez la indignidad que los parientes lejanos que deben pedir la posesin judicial, de modo tal que
quienes ms acreedores se hacen al repudio resultaran beneficiados.
Sin desconocer el mrito de esos argumentos, nos inclinamos por la tesis que concepta que la posesin mentada
es la hereditaria. Ello as, por una razn sustancial destacada
por los defensores de esta posicin, consistente en el hecho de
que si se tratase de la posesin material el trmino correra
con independencia respecto a cada uno de los objetos individuales que integran el acervo. Corolario obligado de ello es
que la accin de indignidad podra prosperar con respecto
de unos bienes y cabra rechazarla respecto de otros, lo que
posibilitara una dual situacin del indigno que resultara
heredero de parte del patrimonio y sera excludo del resto,
contrariando esa situacin hbrida el principio sentado por
el art. 3317.
Compartimos la observacin realizada por Salas en el
sentido de que la posesin de legado slo puede referirse a

la que deriva de su entrega (art. 3767), es decir que lo requerido por la ley no es tampoco aqu la mera posesin
material, sino la que se apera una vez que el legatario fue
puesto en posesin de la cosa por el heredero o albacea.
La segunda dificultad se presenta cuando se trata de
caracterizar el plazo establecido por la norma, ya que sobre
su naturaleza discrepan tambin nuestros autores y se proyectan las respuestas ensayadas en tres direcciones definidas.
Algunos entienden que se tratara de un supuesto de
prescripcin adquisitiva. Tal postura nos parece inadmisible,
puesto que si se tratara de una usucapin estaramos frente
a una adquisicin originaria, contrariamente a lo que ocurre
w n el indicgno que adquiere y retiene los bienes como genuino sucesor, y no como un extrao.
Para otros, consistira en una prescripcin liberatoria.
Debe observarse que tal explicacin tampwo resulta satisfactoria, si consideramos que la situacin del indigno no se consolida con la mera inaccin de los legitimados para exclurlo,
sino que adems es necesario que haya posedo durante el
plazo legal la herencia o legado.
Por lo dicho, consideramos que la caracterizacin debe
ser otra. Admitiendo que existen diferencias especficas entre
prescripcin y caducidad, debe convenirse que es a esta ltima a la cual debe referirse el lapso trienzl. El trmino otorgado a los que podran sustitur al indigno constituye uno de
los ejemplos de los derechos o facultades que requieren un
ejercicio pronto o perentorio dentro de? plazo marcado, de
manera tal que fenecido ste, el derecho se ha extinguido. Va
de suyo que esta conceptuacin del plazo lleva consigo todas
las consecuencias del instituto en cuanto a oponibilidad, invocacin, improcedencia de la interrupcin o suspensin, etc.

VI. DESHEREDACION

Conforme a la conceptuacin establecida por los arts.

3714 y 3744, la desheredacin consiste en la privacin de la
legtima a los herederos forzosos en virtud de una causa justa,
demostrable, taxativamente sealada por la ley y expresada
en el testamento.
El concepto de nuestro Cdigo, por tanto, se ajusta ceidamente a las notas que perfil el derecho romano y mantiene sus caractersticas esenciales, no obstante las vicisitudes
experimentadas por el instituto a lo largo del tiempo. .
Sin duda, el fundamento de la desheredacin queda genricamente referido al juego de las potestades y deberes
familiares, y ellos son los que dan la explicycin ltima de
esa facultad. Sin adentramos en el examen de las seductoras
posibilidades del tema y restringiendo las perspectivas al
aspecto exclusivamente jurdico, es evidente que ,au fundamentacin est ineludiblemente unida al sistema de legtmas. Pareciera ocioso remarcar que entre los dos sistemas
antagnicos que pueden determinar el orden sucesorio, nuestro instituto supone necesariamente la herencia forzosa y resulta extraa a aquellos que admiten la libertad de testar.
En el sistema de herencia forzosa el testador debe tener
presente a aquellos herederos a quienes no puede privar de
su porcin, porque ello se lo impide la ley. Y es aqu donde
adquiere toda su vigencia la desheredacin, ya que si la legtima se funda en los deberes de afecto y asistencia del causante hacia el legitimario, aqulla importa la dispensa que
el orden jurdico confiere al testador de seguir vinculado a
ese officium pietatc cuando concurre una causa grave y reconocida por la ley. La desheredacin aparece'como una regla
o pauta que el causante puede ejercer o dejar de hacerlo, y
todava ms, ya que aun en el supuesto de haberla establecido
puede borrar sus efectos mediante el perdn. De todas for-

mas, esta suerte de contracara del sistema legitimario no es

otra cosa que una consecuencia lgica de l, ya que no sera
racional obligar al testador a favorecer a aquel que por su
conducta resulta indigno de recibir el beneficio.

Con acierto se ha observado que en forma compatible y

sin excluirse, desheredacin e indigniaad han convivido durante siglos en los ordenamientos jurdicos. Sin adelantamos
a lo que ha de verse ms adelante, conviene advertir que
desarrollada en el derecho romano, aunque tardamente, mostr luego de la poca justinianea notas caractersticas, que
marcaban su diferencia con la indignidad. La desheredacin
de los ascendientes y descendientes deba realizarse en un
testamento que contuviera institucin de herederos y en virnid de alguna de las causas previstas pm Justiniano, lo que
originaba una exclusin determinante de que los bienes pasaran directamente a los que venan a suceder en su lugar.
Por la indignidad, en cambio, no se originaba una verdadera
exclusin inicial, y la situacin ha quedado acuada en la
frase que hemos recordado: indignus potest capere sed non
potest retinere. Los bienes de que era privado el indigno
pasaban al fisco por el procedimiento de la extraordinaria
cognitio (bona ereptoria) .
Tambin el derecho consuetudinario francs admiti la
indignidad y la desheredacin como institutos diferentes. Sin
embargo, apartndose del precedente romano, se uniicaron
las causales que para uno y otro resultaron idnticas, variando las formas operativas. La desheredacin dependa de la
voluntad del causante expresada en el testamento, apareciendo la indignidad como una forma tcita de aqulla, pronunciada por la justicia despus de la muerte del causante,
cuando las circunstancias no le haban permitido desheredar
al heredero culpable. Ambas producan anlogos efectos, ya
que a diferencia del sistema romano, los bienes de los cuales

era excludo el indigno pasaban a los otros si?cesores sin que

se produjera la confiscacin por el Estado. La dualidad de
institutos subsisti durante el perodo revolucionario, desapareciendo al dictarse el Cdigo Civil francs, que aboli la
desheredacin.
El Cdigo argentino se mantuvo fiel a las inspiraciones
justiniarieas y legisl separadamente ambos institutos. No
han faltado crticas contra esta solucin, postulndose la supresin de la desheredacin por considerarla odiosa e intil.
As, Bibiloni, al borrar el titulo respectivo, adujo que tratada
en el Cdigo la exclusin del heredero o legatario por indignidad, de manera comprensiva toda clase de sucesin, careca de objeto decir cundo el heredero forzoso deba ser separado de la sucesin por declaracin del testador. El mismo
temperamento fue adoptado por el Proyecto de 1936, aunque
Martnez Paz cuid de puntualizar que si bien la Comisin
haba seguido el consejo 'del Anteproyecto, las razones con
que Bibiloni apoyaba su supresin no aparecan como del todo
convincentes.
Quienes, en cambio, rechazan la refundicin, defienden
la conveniencia de mantener la autonoma de los kstitutos
para posibilitar de esa forma el ejercicio por parte del testador de una suerte de magistratura domstica, permitindole
castigar la infraccin de deberes contrarios al buen orden de
la familia. Se agrega, adems, que la desheredacin se propone moderar las consecuencias del sistema legitimario. En
concordancia con ello ) en la pretensin de sealar diferencias, se formulan dos ase\,eraciones ms: primero, que desheredacin e indignidad tienen distinto carcter y sentido, ya
que mientras aqulla se desenvuelve en la esfera privada, sta
se mue\.e cn la pblica y que apunta a la conservacin de la
sociedad, quedando la otra adscrita a la rbita estrictamente
familiar; en segundo lugar, se aciuce que en los supuestos dc
indi<gnidades la ley la que determina la exclusin, siendc, en
cambio, en la desheredacin el ofendido el encargado de
apreciar y sancionar la falta del heredero.
Importa advertir que eFtos arqumentos no parecen muy

valederos. Conviene sealar, con referencia a la ndole de las

causales, que el carcter de pblico o privado no resulta de
la propia naturaleza de las faltas, ya que tanto entre las
causales de' indignidad como en las de desheredacin se hallan comprendidas las d e ambos tipos. En cuanto a la distincin entre la esfera familiar y: la pblica, la diferenciacin
slo es factible desde la perspectiva de los posibles sujetos
sancionados, puesto que el desheredado slo puede ser un
familiar, mientras que la indignidad puede alcanzar a cualquier sucesor, sea heredero forzoso o no. Sin embargo, debe
tenerse en cuenta que si el que incurre en indignidad es un
legitimario, su falta no dejar de incidir en la esfera familiar.
Agudamente se ha sealado que en cuanto hay causas de
desheredacin que al mismo tiempo estn enunciadas como
de indignidad, no es admisible la aseveracin de que unas y
otras puedan representarse como dos crculos concntricos
de radios desiguales, que una se refiera a la moral social y
la otra se reduzca al castigo de faltas privadas, ya que un
mismo hecho no puede originar una ofensa en el orden social
y otra en el familiar y privado del testador.
Respecto a la distincin fundada en quin determina la
exclusin, debe hacerse notar que no est en juego la magnitud de la ofensa, ya que si la ley sanciona la indignidad no
lo hace porque la falta sea ms grave, sino porque se sustituye
a lo que se presume que hubiera sido la voluntad expresa
del causante. Y sin llegar a sutilezas exageradas, puede afirmarse que tanto en la indignidad como en la desheredacin
se halla siempre presente la voluntad del causante, puesto que
conociendo la ofensa la sanciona con la mencin expresa o
bien se abstiene de remitirla con su perdn.

Piies bien, ms all de las razones que determinen o no la

refundicin de los institutos, nuestro Cdigo ha aceptado

ia desheredacin y la indignidad legislndolas por separado.

Examinando la regulacin que se ha dado a cada una de
ellas pueden advertirse diversas notas diferenciales.
En primer lugar en cuanto a su nacimiento, ya que
mientras la desheredacin requiere la voluntad expresa del
causante manifestada en su testamento (art. 3745), la indignidad opera por decisin de la ley (arts. 3 29 1 a 3 296).
En segundo trmino en lo relativo a las causales, diferencia que se proyecta en un doble aspecto. Por una parte,
son distintas -aunque un par de ellas coinciden-, y por la
otra, las causales de desheredacin deben ser anteriores a
la muerte del causante, lo que no ocurre necesariamente
con las de indignidad que pueden originarse con posterioridad a ella, como ocurre en las hiptesis previstas en los
arts. 3292 y 3296 (supra, no 5 1 ) .
En tercer lugar, difieren en cuanto al mbito de actuacin, tanto objetivo como subjetivo. En efecto, la indignidad recibe aplicacin sea la sucesin ab-intestato o testamentaria, mientras que la desheredacin acta exclusivamente
en la ltima. En cuanto a los sujetos comprendidos, tambin
es ms amplio el radio de la indignidad, ya que abarca a
toda clase de sucesores, quedando reducida la posibilidad
de desheredar exclusivamente a los legitimarios.
En cuarto trmino, las diferencias se manifiestan tambin en cuanto a los legitimados activamente para iniciar las
respectivas acciones. Si bien es cierto que nuestra doctrina
exhibe encontradas opiniones sobre los alcances que debe
conferirse al art. 3304, la limitacin impuesta en materia de
indignidad no existe en cuanto a la desheredacin, Puede
encontrarse una justificacin de las distintas soluciones en el
hecho de que la accin de indignidad importa remover episodios ntimos que el causante pudo haber callado, en tanto
que la desheredacin es la expresin ostensible del testador que ya no es necesario silenciar.
En quinto lugar, pueden sealarse tambin diferencias
en cuanto a la extincin. El art. 3298 establece que la indignidad se purga con tres aos de posesin de la herencia o

legado, mientras que para la desheredacin ningn trmino

temporal se ha determinado.
Cabe observar, finalmente, que algunos autores consideran distintos los efectos que producen ambos institutos. Y
as se ha sealado que una vez pronunciada la desheredacin en el testamento del causante, la vocacin sucesoria queda solemnemente refutada, y lo que en materia de indignidad habra sido una anomala, aparece como un desconocimiento antagonista, lo que aparejara - e n t r e otras consecuencias- que el desheredado no pudiera beneficiarse con
la posesin de pleno derecho. Sobre este aspecto, y dada su
importancia, volveremos al considerar los efectos de la desheredacin.

Para que la desheredacin resulte vlida debe ser hecha

en testamento, expresando la causa y designando al desheredado.
La primera parte del art. 3745, al establecer que la causa de la desheredacin debe estar expresada en el testamento:
responde al criterio tradicional que no admita ninguna otra
forma que no fuera la testamentaria. Va de suyo que la
revocacin del testamento determina la invalidez de la desheredacin realizada. Empero, la nueva redaccin dada por
la ley 17.711 al art. 3828 abre en este aspecto novedosas
posibilidades, en el supuesto de que el causante falleciera
habiendo otorgado varios testamentos que resultaran compatibles. En ese caso, como se ha observado, las circunstancias
legalmente necesarias para la desheredacin podrn no constar todas en cada uno de los testamentos, siempre que reunidos las completen y que no se excluyan o revoquen uno al
otro.
El mismo art. 3745 establece el segundo de los requisitos, al prescribir que la desheredaciri que se haga sin expresin de causa o por una que no sea admitida por el Cdigo

no tendrn ningn efecto. Importa sealar que el requerimiento legal queda satisfecho si el causante se limita a enunciar la causa, sin evocar los hechos que la configuraron, de
la misma forma que si describe la falta del heredero sin
nominar la causal, bastando que la voluntad de desheredar
aparezca clara y sin ambigedades.
La ley 3, ttulo va, de la 6@Partida, citada entre las
fuentes del artculo que venimos considerando, estableca la
necesidad de la designacin de manera que ciertamente pueda
saber cul es aquel que se deshereda. No hay en nuestra
materia una disposicin expresa, pero la solucin resulta
idntica teniendo en cuenta otras prescripciones del ordenamiento. En efecto, al regular la institucin de heredero, se
establece en el art. 3712 que el llamado debe ser designado
con palabras claras que no dejen lugar a dudas sobre la
persona instituda.

'

El art. 3744, en su afn de enfatizar limitaciones, repite

a Garca Goyena e incurre de esa forma en igual redundancia
que ste al expresar: El heredero forzoso puede ser privado
de la legitima que le es concedida, por efecto de la desheredacin, por las causas designadas en este ttulo, y no por otras
aunque sean mayores.
Como se ha sealado con precisin, se trata de una enumeracin taxativa, de un numerus clausus sin posibilidad
de analoga ni de interpretacin extensiva, ni siquiera de
argumentacin de minoris ad maiorenr.
Importa advertir que el mismo Cdigo, como u n corolario de lo anterior, en su art. 3745 seala que la desheredacin hecha sin expresin de causa ser de ningn efecto, como
tampoco lo tendr la fundada en causas que no fueran enumeradas por la ley.

La primera de las causales de desheredacin de los descendientes legtimos o extramatrimoniales, vlida tambin
por supuesto para los adoptada y su descendencia, sea la
adopciGn plena o la simple, est preceptuada en el inciso
inicial del art. 3747 y se configura con la injuria de hecho,
poniendo el hijo las nzanos sobre su ascendiente, agregando
la misma norma que la simple amenaza no es bastante.
El enunciado resulta objetabie por sus limitaciones. Circunscribir la ofensa a la violencia fica, importa dejar dc
lado hechos qrie piieden resultar ms sensibles que aqulla,
ya que la difamacin, por ejemplo, puede constituir un ultraje muchc mzyor que una bofetada. Si la parcializacin
se, motiv en el afn de evitar los peligros de una excesiva
latitud en 12 apreciacin judicial, es evidente que la frmula
no result feliz. Con agudeza se adelant a aventar el prejuicio Goyena, reflexionando que ser mayor el nmero
de quienes devoren en silencio las injurias graves, que el de
quienes usen esta arma legal para las realmente leves.
No est de ms advertir que la injuria supone para su
andamiento la intencionalidad, lo que equivale a decir que
no incurriran en el ultraje ni el demente ni el menor de
catorce aos.
La segunda de las causales la constituye el atentado
contra la vida de2 ascendiente. Como se ve, se reitera aqu
la causa de indignidad que prev el art. 3291, aunque con
dos caractersticas diferenciales. En primer lugar, se limita
el radio de accin, puesto que no estn comprendidos en la
figura el cnyuge y los descendientes del causante. Pero, por
otra parte, se establece una latitud mayor al no requerirse
la condena criminal. Fuera de ello, jugarn aqu los mismos
elementos, ya que ambas causales suponen la imputabilidad,
lo que importa dejar de lado los hechos producidos por imprudencia, en estado de necesidad o aquellos realizados por
quienes carecen de discernimiento.

La tercera de las causas de desheredacin coincide tambin con una de las de indignidad: consiste en haber acusado
criminalmente el descendiente al ascendiente de delito q u ~
merezca pena de cinco aos de prisin o de trabajos forzador.
Debe observarse, sin embargo, el matiz diferencial que
aparece aqu al erigirse en causal la acusacin, y no la mera
denuncia como en el tercero de los casos de indipiidad. Debe
observarse, tambin, que por lo establecido en las leyes adjetivas, excepto en los casos de delitos cometidos contra el denunciante, no es admisible la denuncia de descendiente contra ascendiente, o viceversa.
Debe agregarse que la causal se tipifica con abstraccin
de la consumacin del delito. Este apartamiento del precedente qiie exiga el requisito de que !a acusacin fuera calumniosa, ha sido justificado entre nosotros sostenindose que
el solo hecho de exponer al causante a Ia acci6n criminal
constituye ultraje suficiente que justifica la desheredacin.
Antes de finalizar el pargrafo, convent?r detenerse en
la cuestin planteada en torno del alcance de la mencin
ascendient~empleada por la norma. O dicho de otra forma,
y tal como lo plante Machado: 2 Es necesario que la injuria
se haya cometido contra el mismo ascendiente que deshereda
o, por el contrario, la facultad se extiende 2 10s supuestos
en que la conducta injuriante se manifieste con relacin a
cualquiera de los ascendientes de1 heredero? Machado responde el interrogante pronuncindose por la segunda variante, sosteniendo que el espritu se halla inclinado forzosamente a extender esta facultad, para castigar hechos tan
bochornosos, y aunque el Cdigo busca el perdn de la ofensa por la reconciliacin del ofensor y del ofendido, hay que
sujetarse al hecho material de la injuria contra la persona
de su ascendiente. de modo que el padre pueda ejercer la
facultad de la desheredacin aun por hechos que no le sean
personales,
Ms all de las valoraciones y sin entrar a considerar
la bondad de ampliar la norma, entendemos que no es vlida la interpretacin ensayada por Machado. De haber sido

competeilte autorizacin. Ello no implica que la disposicin

tenga que ser expresa ni que est sometida a trminos sacramentales, pero debe surgir indudablemente del acto.
El prmcipio general del art. 3674 est sometido a uiia
excepcin. La establece el art. 3734 al disponer: No pueden
~dqfririrpor testamento la corporaciones no permitidas por
la ley. Recogemos la observacin de Lafaille y admitimos que
el texto se presta a confusin, pero debe tenerse presente que
&te no tuvo en mira las entidades ilfcitas, como podra inferirse de la frmula no permitidas, sino que ha considerado las
no aiitorizadas, es decir, aquellas que no renen los extremos
exigidos por los arts. 45 y siguientes.
BIBLIOCRAFlA ESPECIAL
ACURA ANWRENA,Arturo: (Pueden rmlidarse los legados Iiechos n @rientes dc
uno de los testigos del testanlento otorgado por acto publico?, *'L.i.", t. 120,
p. 174.
.
CtCu. Antonio: El testnnimto, traduccibn y notas al derecho eipatiol por Minucl
FairCn hfartnu, Madrid, 1959.
CORONAS,
Juan Enrique: Impugnacihn del testamento por incapacidad mental dcl
tcstador, "Revista del Notariado", Bs. As., ano 1.111, n'J 597, mayo-junio de
1951. p. 173.
DANL.C.: Interpretacidn de los n'egocios juridicos, Madrid, 1926.
CUASTAVINO,
Ellas P.: La prevcncidn del fraude de los testigos testamentario;,
"J.A.", t. 1955-VI, p. 299.
HALPFRIN,Nicolds: La declaracidn de voluntad en el testatnento, "L.L.", t. 63,
p. 10.
~ J E Eduardo
,
J.: Apeciacidn temporal de las incapaci&&s Qurd recibir por
testamento, +'L.L.*',
t. 90, p. 816; Interpretacin de las disposiciones testamentadas, "L.L.", t. 100, p. 620.
L U ~ NPedro
,
A.: A propdsito de la capmidad parn testar del alienado interdicto
V otras cuestiones conexas, "Boletn del Instituto de Derecho Civil de U r doba", 1914, ao ix,. n'J 1, p. 7 .
capacidad para testar, "Rev. de Ciencias siiridica*
MOLINAS,Alberto J.: Edad
y Sociales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universitlad
Nacional del Litoral", Santa Fe, 1943, no SR, p. 5; Algo mds sobre la fupfl.
cidnd W r a poder t e t a r dcl demente interdicto, "J.A.", t. 1954-1, =C. d ~ c t . .
p. 34; Incapacidad civil de los insanos men'tales.
OR~AG
Alfredo: Personas indi~ofuales,Bs. As., 1946: El. acto o nrgocio jrrridico.
Nuevos estrrdios de dercrlao civil, Bs. AL, 1954. p. 201.
Q u ~ m Federico
,
D.: Los wienores de dieciocho aos emancipador 1' Su capad a d para testar, despuCs de [a reforma introducida por In Irv 17.711, "L.L."
t. 150, p. 1165.

R o u m DEL P W , Viaor: Inrrcili&z en nctestra Repblica de los testamentos

mancomunqdo~ o rerfprodos otorgados en paises extranjeros cuyas leyes los
admiten, "L.L", t 45, p. 1065.
SIMO SANTONJA, Vicente: La interprctacidn de las disposiciones "mortis causa",
"Rev. de Derecho Privado", Madrid, enero-dic. 1961, t. XLV, p. 371.
SPOTA, Alberto C.: Nulidad de testamento por alienacidn menial del testador,
"J.A.", t. 1942-11, p. 575; .Invalidez del testamento por enfermedad mental
del testador: carga de la prueba de la iricapacidad, "L.L.", t. 101, p. 229.
TANNONI, Eduardo: Lo interpretoo'dn del testamento y reconocimiento judicial
del tltulo hereditario por pcticidn de herencia, "L.L", t. 140, p. 182.
Nota de jurisprudencia: Capacidad mental requerida para testar, "E.D.", t. 2,
p. 507.

CAP~TULO
XII

FORMA DE LOS I'ESTAMENTOS

1. PRINCIPIOS GENERALES

A. Generalidades

T a l como lo preceptan los arts. 3607 y 3632, el testamento es un acto que requiere necesariamente para su validez la observancia de las disposiciones de forma impuestas por
la ley.
Como advierte Vlez, en la nota al art. 3622, "las formalidades testamentarias no son prescritas como pruebas, sino
como una forma esencial, y la falta de una sola forma anula
el testamento". Ellas han sido erigidas en elementos viscerales del acto, y su inobservancia, por tanto, acarrea la invalidez de ste. Se ha procurado con ello, atendiendo a la importancia social del testamento, garantizar una seria reflexin
que asegure su genuinidad y ponderacin.
Este carcter de las formalidades, exigidas ad solemnilatem, y no ad probationem, no impide que se admita que el
testador elija entre mltiples maneras, llamadas tambin formas, de testar. Convendr, entonces, distinguir entre las formalidades o soletnnidades, que son requisitos exigidos para la
validez del acto, de las formas o maneras de testar aiitorizadas
Por la ley. As, el testamento olgrafo, que constituye tina de
las formas admitidas de testar., requiere la maniiscripcin del
testador coino una de las formalidades para si1 validez.

Segn lo dispuesto por el art. 3627, la prueba de la 06seroancia de las formalidades #rescritas para la ualidez de ttn
testamento, debe resultar del testanlento mismo, y no de los
otros a c t o s , p ohados por testigos.
Como lo anotaba Segovia, precisando la verdadera fuente del artculo, la segunda parte de tste debe entenderse como
con mayor propiedad se expresa en el modelo, esto es, que la
prueba no debe resultar de otros actos ni de la probanza
testimonial. As, por ejemplo, uno de los requisitos de validez del testamento por acto pblico es que aparezca el escribano dhndole lectura de aqul al testador (art. 3658) . Si el
notario hubiera omitido hacerlo constar, no podr subsanarse esa omisi6n apelando a la prueba testimonial ni a ninguna
otra, por ms concluyente que ellas fueran.
Se obseva que para dichas cwstancias el mencionado
precepto no impone el uso de frases o frmulas sacramentales,
ni que deban utilizarse los mismos trminos usados por la ley
para prescribirlas, ni que sean indispensables los giros notariales impuestos por la costumbre, pudiendo reemplazarse por
otras equivalentes, siempre que resulte indudable que la
formalidad requerida ha sido cumplida.
555. FORMALIDADES
SUPERFLUAS.

Suele ocurrir que se inserten en el testamento menciones que la ley no exige. Asi, por ejemplo, la declaracin de 13
religin a la cual pertenece el testador, o la enumeraciil dc
los bienes que componen su patrimonio, o el uso de formulismos notariales.
L.a insercin de menciones superfluas no reviste consecuencia alguna, pues su existencia en nada afecta a la validcz
del acto. En ese sentido, dispone el art. 3628: El empleo de
formalidades in~itilesy sol>reahztndantes 710 vicia un testamento, por otra parte regular, azinqlte esas formalidades en

el caso de haberlas supuesto necesarias, n o pudiesen ser consideradas como cumplidas vlidnmente. Asi, u n nmero mayor
de testigos del que exige la ley, no vicia el testamento, qzte
qtteda vdlido a pesar de la incapacidad de alguno de ello;,
cuando suprimiendo el nmero de testigos incapaces queda
un nrimero suficiente de testigos capaces.

Establece el art. 3624 que toda persona capaz de disponer

por testamento puede testar a su eleccin, e n una u otra de
lar formas ordinarias de los testamentos; pero es necesario que
posea las cualidades fisiccis e intelectuales requeridas para
aquella forma en la que quiera hacer sus disposiciones.
Este precepto consagra la libertad de eleccin de las formas, acogiendo un principio que viene del derecho romano,
y tiende, de esa manera, a facilitar la facultad de testar.
Las nicas limitaciones a la eleccin provienen de la
falta de aptitudes fsicas o intelectuales que impiden realiza;
determinado testamento. Como acota Vlez en la nota al artculo mentado, un sordomudo o un ciego pueden hacer su
testamento olgrafo si saben escribir. Pero un mudo no puede
testar por acto pblico, pues se halla en la imposibilidad de
dictar sus disposiciones. Lo mismo el sordo, que no puede or
la lectiira del testamento. El testamento cerrado no puede ser
]lecho sino por las personas que saben leer y escribir.
Convendr advertir qiie la regla rige para las formas ordinarias, pero no para las especiales. En cuanto a stas, el otorgante no puede escoger, y podr apelar a ellas inicamente
cuando se den las particulares circunstancias exigidas.

Las solemnidades de cada una de las formas testamentan sido minuciosamente regladas por el Cdigo, que

198

MANUAL
DE

DERECHO SUCESOR10

adems ha establecido el principio de la especialidad de cada

una de ellas.
Dispone el art. 5626: La forma de una especie de testamento no puede extenderse a los testamentos de otra especie.
Aclarando ideas, escribe Vblez en la nota: "As, por ejemplo,
no se podr aplicar a las firmas 'de los testamentos cerrados o
de los testamentos olgrafos, lo que se dispone respecto a las
firmas de los testamentos por acto pblico que pueden ser a
ruego por otra persona".
Como se observa, la autonoma de las formas de cada
testamento no debe entenderse solamente en el sentido de no
ser exigibles mayores solemnidades que las establecidas para
cada especie de ellos, so pretexto de ser necesarias en otra,
sino tambin que no es excusable la carencia de las propias.
La especialidad significa, por tanto, que las distintas formas
se mantengan independientes, sin mezclarse, confundirse, o
completarse las unas por las otras.

558. CI.ASIFICACI~N
DE LAS

FORMAS.

Las formas testamentarias se clasifican en ordinarias o

comunes; y en extraordinarias o especiales o privilegiadas. Las
primeras son aquellas que el testador puede usar en cualquier
circunstancia. Las especiales, en cambio, son las autorizadas
en situaciones particulares a determinadas personas, y que
muestran como caracterstica especfica lo limitado de su diiracin. Convendr remarcar esto ltimo, sealando que los
testamentos ordinarios se distinguen de los especiales en que
aqullos subsisten mientras no sean revocados, en tanto que
los segundos caducan si el testador sobrevive a determinados
plazos (arts. 3631, 3676 y 3684).
Las formas ordinarias de testar son: el testamento olgrafo, el testamento por acto pblico y el testamento cerrado.
Las formas especiales las constituyen el testamento militar y
el testamento martimo.

Interesa advertir, para disipar posibles confusiones, que

no son formas especiales el testamento en lazareto ni el testamento redactado a bordo de una aeronave. El primero queda asimilado al testamento por acto pblico. En cuanto al
segundo, aunque debiera constitur una forma especial por
las circunstancias en que se otorga, no lo es por sus efectos,
pues no est sometido a plazo de caducidad, quedando asimilado. tambin, a los realizados por acto pblico.
La diferencia de formas no importa variaciones de contenido. Tal como lo establece el art. 3623, todos estn sometidos a las mismas reglas en lo que concierne a la natu:
raleza y extensin de las disposiciones que contengan, y gozan de la misma eficacia jurdica.

B. Firma
559. LAFIRMA

DE LOS TESTAMENTOS.

Una de las formalidades exigidas por la ley es la firma

del otorgante. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que lo
en todos los testamentos Ia exigencia funciona de modo perentorio, ya que en algunos supuestos (testamento por acto pblico y testamentos especiales) se admite la firma a ruego
cuando el testador no supiere o no pudiere hacerlo.
Dispone el art. 3633: En los testamentos en que la ley
exige la firma del mismo testador, debe sta escribirse con
todas las letras alfabticas que componen su nombre y apellido. El testamento no se tendr por firmado ~ n d slo
o se
ha suscrito el apellido, o con letras iniciales, nombre y apellidos, ni cuando en lugar de s~iscribire1 apellido propio se
ha puesto el de otro familia o lo n ~ n no
l pertenece el testado^.
El precepto, tomado de Aubry y Rau, muestra una redacci~ndemasiado extensa y complicada. Como observa la
doctrina, en principio se impone que las personas utilicen
las letras qiie componen sii nombre y apellido: Pero
"Ir-.basca m que sean colocadas en una lnea ms 0 n~enos

horizontal para que haya firma. L,a firma es la manera corriente de estampar el nombre y apellido para expresar una
conformidad, y es vlida la signatura de aquellos que acostumbran a abreviar las denominaciones. De ah que la Gltiina parte del mencionado art. 3633 establezca: Stn embargo,
tina firma irregular e incompleta se considerara suficiente
c~uandola persona esluviese acostumbrada a jirmnr de esa
manera los actos pblicos y privados.
En rigor, sta es genuinamente la firma, sin importar que
no estn completas todas las letras por supresin voluntaria
del otorgante. Constituye casi un lugar comn en esta materia la cita del ejemplo francs, donde se admiti como vlida la firma de monseor h4assillon, celebre orador sagrado,
consistente en una cruz scguida de las iniciales y la indicacin de la dignidad eclesistica del firmante (obispo de
Clermont).
Finalmente, como acota Kipp, es suficiente que la firma consista-en el nombre que el testador lleva de hecho en
la vida civil, aunque no le corresponda legalmente. De manera que un seudnimo artstico puede ser vlidamente
usado para firmar el testamento, presuponiendo que el causante haya acostumbrado usarlo en la vida civil para designar su persona. Va de suyo que tambin es vlido el acto si
cl testador ha usado su nombre autntico, ocultado durante
sil vida. En cambio, no sern suficientes expresiones como
"vuestro fiel padre" o "tu esposo" puestas al pie del testamento.

C . Testigos

560. NECESIDAD
E IMPORTANCIA.
Salvo en el testamento olgrafo, que no requiere la
presencia de testigos, ellos son imprescindibles en las otras
formas testamentarias, variando su nmero. As, cinco son
los testigos requeridos en el testamento cerrado, tres en el

por acto pblico y en el martimo, y dos en el

consular.
Aunque no ha faltado la opinin que niega la importancia de su participacin, sosteniendo que su manteniIniento se debe ms que nada a un respeto de la tradicin
jurdica, la doctrina encarece el inters de su presencia. Se
funda, para ello, en que los testigos constituyen una garanta de la seriedad del acto, contribuyen a su solemnidad, y
robustecen la fe dada por el escribano sobre la autenticidad
de que el testamento traduce fielmente la voluntad del otorgante.

La cuestin planteada acerca de si las reglas sobre testigos testamentarios establecidas por los arts. 3696 y SS.constituyen u0 rgimen autnomo y especfico, o si, por el contrario, son aplicables adems los preceptos generales relativos a los testigos de los instrumentos pblicos, ha suscitado
respuestas encontradas en nuestros autores.
Para algunos, como Machado y Lafaille, debe entenderse que siendo el testamento por acto pblico una escritura pblica corresponde combinar las disposiciones propias de aqul con las referidas a sta, en tanto dichas normas no entren en colisin. Debern computarse, entonces,
las incapacidades previstas por el art. 990 que no hayan
sido expresamente derogadas en materia testamentaria, y
por ello, resultarn inhbiles como testigos de un testamento 10s que por sentencia estn privados de serlo en cualquier
acto, los comerciantes fallidos no rehabilitados, y los religiosos.
Otros, en cambio, no admiten la aplicacin de las reglas generales. Esa tesis, que puede considerarse mayortaria en nuestra doctrina, se sustenta en un razonamiento apoyado en slidas razones: en primer lugar, la minuciosidad
*las
incapacidades previ5tas en los arts. 3696 y SS. que

repiten, enmiendan y derogan las reglas del art. 996; en segundo trmino, si Ylrz hubiera entendido que era aplicable esta norma, se hubiera remitido a ella, modificndola
en lo que creyera pertinente; por ltimo, como observa
Fassi, la comprobaci6n de que k materia jurdica resiste a
las generalinciones, lo que se evidencia no slo en la especialidad de' la regulacin matrimonial, sino aun de la testamentaria; tal como sucede con la incapacidad para disponer
por testamento.

La regla general es la capacidad y est estab1,ecida en

el art. 3696, donde se dispone: Pueden ser testigos bn los testamentos, to& las personas a quienes la ley no les prohibe
serlo.
Adems, la segunda parte de este precepto agrega que
la incapacidad no se presume, imponiendo la carga de la
prueba a quien funde su accin en ella.
Debe advertirse que, tal como lo precepta el art. 3698,
la capacidad de los testigos debe existir al tiempo de la formacin del testamento. No importa, por tanto, que aqul
hubiera sido inhbil con anterioridad al otorgamiento del
acto, o que hubiera cado en incapacidad con posterioridad
a l.
En preceptos sucesivos, la regla general se limita mediante la previsi6n de incapacidades, algunas referidas a
cualquier clase de testamentos y otras que comprenden a
ciertos supuestos particulares.

Son incapaces de actuar como testigos testamentarios:

a) Los menores de edad.

Segn lo estableca el art. 3705, los testigos de un testamento deben ser varones mayores de edad. Convendr formular dos observaciones: la primera, referida a la incapacidad derivada del sexo, es que ella ha desaparecido desde
la sancin de la ley 11.337; la segunda es que la aptitud debe
extenderse a los menores emancipados, dada la amplinid
de facultades que el nuevo rgimen establecido por la ley
17.71 1 les ha concedido (si~pra;nQ
5 17).
Interesa destacar que la regla cede en el supuesto de
!os testamentos militares, donde se admite que pueden ser
testigos los mayores de dieciocho aos, si tuvieren el grado
de sargento en adelante.
b) Los que estn privados de rnrn.
Segn.10 establece el art. 3709, no pueden ser testigos
los que estn privados de szi razn por cualquier causa que
sea. Los dementes no pueden serlo ni aun en los interuaios
lcidos.
Como se observa, la ~rivacinde la razn no est referida a la demencia nicamente, sino que comprende cualquier supuesto que determine la ausencia del cabal juicio,
tal como la ebriedad o la intoxicacin por ingestibn de drogas. En cuanto a los dementes, el precepto se aparta de la
solucin admitida para el testador en el art. 3615, impidiendo que aqullos puedan actuar ni aun en los intervalos 1cidos. J-.a prohibicin es razonable, ya que si en el caso del
testador demente se sacrifica la seguridad jurdica en aras
del ejercicio de un derecho personalsmo, nada justifica
que se admita la posibilidad de un testimonio sospechoso
que debilite la certeza del acto.

c) L.os ciegos, los sordos y los mudos.

Al pie del art. 3708, donde se establece la prohibicibn,
anotaba Vlez que ella obedece a que cuando la explicaciGn
de los testigos fuere necesaria, sera nicamente por signos
equvocos que no podran nunca dar al juez evidencia de lo
que en el .testamento haban visto o entendido.

Diversos preceptos establecen incapacidades especficas

referidas al otorgante o al acto en particular. Ellas son:
a) N o tener residencia en el distrito donde se otorga el
testamento.

La norma se justifica en la necesidad de facilitar la

identificacin del testigo. Importa destacar que lo mentado
con el vocablo distrito en el art. 3701, es la vecindad, esto
es, la residencia en la misma poblacin urbana o en el misnio distrito rural.
b) N o entender el idioma nacional y el idioma en que
se extendi el testamento.

La exigencia del art. 3700, referida a los testamentos

realizados en idioma extranjero, pareciera un tanto innecesaria, dada la intervencin de intrpretes. Ello no obstante,
su presencia constituye una mayor garanta para la validez
dei acto.

c ) Se7 uscendiente o descendiente del testador

La prohibicin la establece el art. 3702. La misma norma agrega que pueden serlo, en cambio, los colaterales o
rs siempre que el testamento no contenga alguna disposicin en su favor.

d) Ser beneficiado por el testamento.

No pueden ser testigos los herederos institudos en el
testamento, ni los legatarios, rii los que rc.c iben algiin favor
por las disposiciones del testador (art. 37ii0). La jnhabilidad se funda en que los beneficiados, por ra7ones obvias,
careceran de la imparcialidad necesaria.
Importa observar que la violacin de lo preceptuado
no implica la nulidad del testamento, sino tan slo la del
beneficio otorgado al incapaz, tal como resulta de lo dispuesto en el art. 3664 ( r i l p r a , nQ 547).
e) Ser pariente, dependiente o domstico del escribano.
La prohibicin est referida a los parientes del escribano, dentro del cuarto grado, a los dependientes de su oficina, y a sus domsticos (art. 3707). No comprende, por
tanto, a los dependientes de otro escribano, como para los
instrumentos pblicos en general lo establece el art. 990.
565. ERRORCOMN

SOBRE LA CAPACIDAD DEL TESTIGO.

Segn lo establece el art. 3697, u n tcstigo incapaz debp

ser considerado como capaz, si segn la opinin comn \?tere tenido como tal.
La previsin, que adopta una solucin coherente con
la referida a los instrumentos pblicos en general por el
art. 991, es aclarada por Vlez en la nota respectiva. Dice
el codificador que la capacidad putativa puede establecerse
110 slo por la creencia general, sino por una serie de actos
que formen como una posesin de estado. Poco importa,
Por ejemplo, que el testigo se diga mayor de edad; si tal
declaracin hubiere de valer siempre, vendra a ser de estilo
Y servira para eludir a la ley.
De manera tal, entonces, que lo que aqu importa es
la creencia generalizada sobre la habilidad del testigo, y n o
el mero error del escribano (sobre la diferencia entre el
tin y la apariencia del derecho ver supra, no 252).

206

ANUAL DE

DERECHO SUCESORIO

DE LOS
566. CONOCIMIEN'TO

TESTIGOS POR k'I.

ESCRIBANO.

Dispone el art. 3699: Los testigos det~t~l

ser conocidos
del escribano. Si ste no los conociese, pzede exigir antes
de otorgar el testanzento, que dos indivitiuos aseguren la
identidad de sus personas y la residencia ae ellos.
La previsin, segn froplong, est eiiderez-d
a a a asegurar el acto mediante la certeza del escribano sobre la
habilidad del testigo.
Interesa observar que el requisito del conocimiento es
impuesto tan slo cuando el testamento se otorga ante escribano, y que no rige cuando se trata del cc nsular, del hecho
cn lazareto, del militar o del martimo.

D. Confirmacin del testamento nulo por

vicios de forma

La primera parte del art. 3629 dispcme: El testador no

puede confirmar por u n acto posterior lac disposiciones contenidas e n u n testamento nulo por sus formas, sin reproducirlas, aunque dicho acto est revestido tEc todas las formalidades requeridas para la validez de los testamentos. La previsin se reitera en el art. 3829, donde se establece: El testador n o puede confirmar sin reproducir las disposiciones
contenidas e n itn testamento nulo por ius formas, aunque
el acto est revestido de todas las forrnaliaades requeridas para
la validez de los testamentos.
Ambos preceptos resultan sobreaburidantes, ya que, como
a su tiempo lo destac Segovia, no son ms que corolarios
del principio establecido en el art. 3632. Su sentido lo dan
Aubry y Rau, de quienes han sido torriados, los que justificaban la solucin de este modo: "Admitir que se pueda, por
un acto revestido de las formalidades piescsitas para los testamentos, confirmar, sin reprodiicirlas, ,d; disposiciones con-

tenidas en un testamento nulo por sus formas, sera admitir

que se pueda testar por simple relacin a un acto anterior, lo
que no es sostenible".
Como se observa, la confirmacin exige dos requisitos.
En primer lugar, el testamento posterior debe reunir todas
las formalidades de una especie determinada de testamento.
En segundo lugar, es necesario que el nuevo acto contenga en
sil integridad las disposiciones testamentarias, sin que haya
ninguna remisin al testamento nulo.

Como observa Demolombe, el nuevo testamento se basta a s =ismo y para nada necesita del a:to anterior, con el
cual no se complementa. De manera tal que si en el testamento nulo figuraba una modalidad no reproducida en el
segundo, respecto a disposiciones que figuran en ambos, y
ella no est reproducida en el posterior, no tendr vigencia.

569. EJECUCIN
VOLUNTARIA

POR LOS HEREDEROS DE U N TES-

TAMENTO NULO.

No obstante el carcter absoluto de la nulidad originada

en los vicios de forma, si el acto que adoleciera de ese vicio
hubiera sido cumplido voluntarianlente por los herederos,
no podrn arrepentirse y pretender que se deje sin efecto
la ejecuciil de la manda.
E. Prescripcin d e la accin (le nu'lidad

1-a aLcin de nulidad de un testamento por vicios de

?form? es impres~ri~tible.
Y o obstante, cl sucesor que haya

recibido los bienes en virtud del acto anulado podri oponer

la prescripcin adquisitiva de ellos.

F. Ley aplicable a las formas

El principio tempus regit nctum ha sido consagrado en

el art. 3625, donde se establece: La validez del testamento
depende de la observancia de la ley que iija a l tiempo de
hacerse.
No ixnporta que la ley posterior sehdictada viviendo el
testador, puesto que ella no traer cambio alguno. Como
observa nuestra doctrina, esta regla, lgica en cuanto atae
a nuevas leyes que contienen formalidades no exigidas en el
momento de testar, es injusta e irrazonable si se la aplica
tambin a las nuevas leyes que eliminan alguna formalidad
anteriormente requerida. No hay razn alguna que justifique que se anule un testamento redactado de conformidad
con la ley vigente en la actualidad, en mrito a la ausencia
de una formalidad que ya n o es exigida.

Con relacin a la ley aplicable a las formas, en cuanto

~11Iilgar, nuestro Cdigo ha aceptado, aunque no cabalmente. el principio loc~tsregit actum.
1.a preceptiva, en esta materia, distingue entre los testamentos otorgados en nuestro pas y los hechos en el extran jero.
Con relacin a los primeros se dispone en el drt. 3634:
Idos te.rtamento.c he-hos en el territorio de la Repuhlzca.
deben serlo en a l g ~ r ~ lrn l ~las formas estal)lecidas e n este
Cdigo, bien sean lo7 tv\tridores argentinos o extranjeros.

En cuanto los testamentos otorgados fuera de la Repblica se impone una nueva distincin, segin se trate de un
extranjero que se ha ausentado de su pas o de un argentino
que testa en el exterior.
El primer supuesto est contemplado en el art. 3638,
donde se establece: El testamento del que se hallare fuera
de su pas, slo tendr efecto e n la Repblica, si fuese hecho.
en las formas prescritas por la ley del lugar en que reside, o
segn las formas que se obervan e n la nacin a que pertenezca, o segn las que este Cdigo designa como formas legales.
En cambio, si se trata de un argentino que testa en el
extranjero, al coincidir la ley argentina con la de la nacionalidad, las tres opciones del artculo anteriormente trascrito se reducen a dos. Segn el art. 3635, cuando u n argentino se enc~ientreen pais extranjero, est autorizado a testar
en alguna de las formas establecidas por la ley del pas en
que se halle. Ese testamento ser siempre vlido, aunque el
testador vuelva a la Reptiblica, y en cualquier poca que
muera. De manera tal que el testador podr optar eqtre las
formas del pas en que se halle o las de nuestro Cdigo.
11. TESTAMENTO OLGRAFO

A. Generalidades

El testamento olgrafo est caracterizado por el art.

3639. All se establece: El testamento olgrafo para ser vlido en cuanto a sus formas, debe ser escrito todo entero,
fechado y firmado por la mano misma del testador. La falta
(le alguna de estas formalidades lo anula en todo su contenido.

La forma olgrafa reconoce un viejo linaje y su uso se

remonta a los romanos, coincidiendo su difusin con la de
la escritura.
En el antiguo derecho .irancks fue admitido por los
pases de la Costumbre, no as en el Medioda, donde solamente se autorizaba para algunas disposiciones en favor
de los hijos. El Cdigo napolenico lo acept, y la doctrina
elaborada al respecto, sustancialmente la de las obras de
Aubry y Rau, Troplong y Demolombe, ha sido la inspiradora de las soluciones de nuestro codificador.

El testamento olgrafo constituye la forma ms simple

y cmoda de testar, ya que el otorgante puede redactarlo

en el momento ms conveniente, y sus previsiones permanecen en secreto. Esto ltimo permite soslayar las influencias extraas, a la vez que aventa posibles antipatas y rencillas familiares originadas en mezquinos intereses. Adems de ello, constitiiye la forma ms siinplificada, por la
sencillez de sus requisitos, y la ms econmica, pues se evitan los gastos de escritura y honorarios notariales. Por 1timo, el testador puede valerse de cualquier lengua, lo que
le permite el uso del idioma ms familiar y con ello la mejor
expresin de su voluntad.
stas son algunas de sus bondades. Sin embargo, pueden formularse reparos. En primer lugar, se objeta que,
siendo el testamento el ms serio y grave de los actos jurdicos, pueda prescindirse de las solemnidades que se exigen
para negocios entre vivos menos importantes. En segundo
trmino, existe la posibilidad de su destruccin por los que
no resultaren favorecidos en las disposiciones. Se agrega
que esa forma facilita la captacin y que con ella se priva
la til intervencin del escriba110 y de los testigos, posibili-

tando que se teste en ausencia de una perfecta razn. No

obstante, como se advierte, ninguno de los inconvenientes
apuntados. son tan decisivos e insuperables, y la creciente
difusin de la forma olgrafa atestigua que las ventajas superan a los inconvenientes.

Nuestro ordenamiento exige que el testamento constituya un acto independiente de cualquier otro, que revista
individualidad y significados propios. As, en el art. 3648
se dispone: El testamento olgrafo debe ser un acto separado
de otros escritos y libros en que el tcstador acostumbra escribir sus negocios. I.as cartas por expresas que sean respecto a
la disposicin de los bienes, no pueden formar un testamento
olgrafo.
La cuestin ha suscitado dificultades interpretativas,
ya que de atenernos rigurosamente a los trminos de la norma se llegara a consecuencias inaceptables, puesto que el
testamento extendido en un libro de contabilidad o en una
libreta de apuntes no tendra validez. Pacficamente se admite que no es razonable atribur a las hojas adheridas al libro
un valor distinto del que tendran si estuvieran separadas,
y se observa que habra bastado arrancarlas para que el acto
fuera eficaz, lo que subordinara la suerte de l a circunstancias en extremo triviales. Debe conclurse, entonces, que
la exigencia de la norma va enderezada a que no cualquier
anotacin en los libros del testador o en sus apuntes constituya un testamento, sino a que el acto tenga una definida
independencia intelectual. \' as, judicialmente se ha resuelto que un testamento includo en libros de contabilidad no
valdra si formara parte de un asiento contable, pero tendra eficacia si se escribiera en una hoja en blanco no formando cuerpo con los asientos que el libro contiene.
1.0s mismos ~rincipiosdebemos aplicar c0.i relacin a
..h s cartas misivas. Es indudable que la norma se refiere a las

epstolas enviadas a terceras personas que no importan la

voluntad seria y definitiva del causante. En cambio, si lo
que realmente se quiso fue testar y as resulta en forma indudable del escrito, estaremos en presencia de un testamento, no obstante su apariencia formal de carta.

B. Requisitos

Los requisitos formales del testamento olgrafo son tres:

maniiscripcin, fecha y firma. En lo que sigue habremos de
ocuparnos de cada uno de ellos.
a) Cuerpo de la escritura

Segn lo dispone el art. 3639, para ser vlido el testamento olgrafo debe ser escrito todo entero por la mano
misina del testador.
Cicu observa que esta expresin plantea un problema,
puesto que habitualmente no se escribe simplemente con
la mano, sino mediante un instrumento con el cual aqulla
lo hace: pluma, lpiz, tiza, etc. El medio empleado puede
ser de tal naturaleza que sirva para hacer los signos de la
escritura o bien que contenga en s los caracteres ya formados, de manera que la mano no haga sino imprimirlos.
Tambin en este supuesto pareciera que la escritura es obra
de la mano. Sin embargo, la doctrina est de acuerdo en
excluir este caso, por desaparecer la razn que la ley busca
para exigir la autografa: que se pueda probar que lo escribi el testador. Lo escrito con tipos de imprenta o dactilografiado no es un escrito hecho por la mano del testador, en
el sentido del requisito exigido por la ley.

Segn lo establecido en el art. 3641, el testametzto olgrafo debe ser escrito precisamente con caracteres alfabticos.
El precepto no establece distinciones entre los diversos
caracteres que son propios de cada idioma. De all que se
observe que la expresin caracteres alfabticos no resulta
correcta, ya que existen lenguas que emplean figuras ideoIbgicas, representando cada una de ellas una palabra completa. Un testamento redactado en chino y escrito en caracteres ideolgicos sera, por tanto, vlido. Lo prohibido es
el uso de caracteres taqiiigrficos, o criptogrficos, o de signm del alfabeto morse, los que no ofreceran la garanta de
la exactitud de la escritiira comn y obstarian, adems, a la
comprobacin de la certeza del acto.

Tal como dispone la segunda parte del art. 3641, el

testamento 016grafo puede escribirse en cualquier idioma.
Al examinar las ventajas de la forma hemos marcado que
esta posibilidad permite la ms autntica expresin del
testador.

De atenernos a los trminos del art. 3639, bastara

una mera interpolacin hecha por extraos para que el testamento olgrafo fuera invlido. Sin embargo, debemos estar a lo dispuesto por el art. 3640, donde se precisa: Si hay
algo escrito por una mano extraa, y si la escritura hace parte del testamento mismg, el testamento ser nulo, si 10 escrito ha sido por orden o con~entimientodel testador.
De manera tal que es necesaria, como lo exige el precepto, la concurrencia de dos requisitos para que proceda
IfTn*idez:
que la ~scrituraextraa forme parte del tes-

tamento, y que ella obedezca a tina orden o consentimiento

del testador. El ejemplo clsico se da cuando el causante, no
pudiendo conclur el testamento por no dominar sus mano\,
requiere la colaboracihn ajena.
Convendr sealar que si la escritura extraia rio forriia
parte del testamento por haber sido interlineada o estampa
da al margen, no afectar su validez, ya que pudo hacerse
maliciosamente para perjudicar a los institudos. T'ampoco
se viciar el acto si lo agregado no ha sido pedido o consentido por el causante.

b) Fecha
582. EXIGENC~A
E IMPORTANCIA.
Otro de los requisitos esenciales para la validez del testamento olgrafo es la fecha. Ella permitir establtcer si
el testador era capaz al tiempo de otorgar el acto, y tambin,
en el caso de existir varios testamentos, determinar cul de
ellos prevalece.

Ordinariamente la fecha se enuncia, entre nosotros,

con la menciii d.1 da, iiics y ao correspondientes al calendario gregoriano.
Sin embargo, no es indispensable que se adopte esa
forma, siendo vlidas las enunciaciones perfectamente equivalentes que fijen de manera precisa la fecha del testamento
(art. 3642). As, por ejemplo, la exigencia quedara cumplida si se determinara con referencia a una celebracin religiosa (navidad de 1975), o cvica (da de la independencia
de 197.5). De igual manera sera eficaz si se adoptara, en
lirgar del calendario gregorizno, el cmputo ruso o el hebreo,
aiiiique n o rijan en el lugar del otorgamiento.

-4 su vez, el art. 3643 prev las posibilidades de una

fecha defectuosa, estableciendo: Una fecha errada o incompleta puede ser considerada suficiente, cuando el vicio que
presenta es el resultado (le una simple inadvertencia de parte del testador, y existen en el testamento mismo, enunciaciones o elementos materiales que fijan la fecha de una
manera cierta. El juez Puede apreciar las enunciaciones que
rectifiquen la fecha, y admitir pruebas que se obtengan fuera del testamento. Vlez cita, en la nota respectiva, dos ejeiiiplos judiciales franceses donde se admiti la validez de fcchas incompletas: uno tenia la fecha mil sept trente neuf,
y el otro mil sept soixante qualre, habiendose omitido en
ambos la palabra cent.
Con relacin a la omisin del da en la enunciacin de
la fecha, la Siiprema Corte de Buenos Aires ha decidido que
no procede anular un testamento olgrafo que slo consigna el mes y el ao de otorgamiento, si la omisin carece en
el caso de significacin porque el testador no tuvo ningn
perfodo de incapacidad que obligue a determinar si obr
dentro o fuera de l, ni existe otro testamento que por raz6n
de la fecha pudiese juzgarse posterior y llamado, por tanto,
a prevalecer sobre aquel. Se sostuvo, adems, que de otro
modo se asignara a cada uno de los elementos que componen la fecha (da, mes y ao) la calidad de formas indepetidientes.
58.1. COLOCACI~N
DE 1.A

FECHA.

Normalmente, en la prctica, la fecha se coloca al comienzo del acto o al final, antes de la firma. La duda se
suscita cuando aqulla se ubica luego de firmado el testamento. La opinin predominante, tanto en la doctrina de
10s autores como en la judicial; se inclina por la validez del
feStamento, aducindose que la mayor garanta de que esa
indicacin pertenece al testador consiste en la letra, de ma-J&la que si se llega a establecer que ella es autntica, no

bastara para decidir la ineficacia del acto que l se cerrara

con la fecha.

Ida unidad de tiempo en la redaccin del testamento

es totalmente innecesaria. Dispone el art. 3647: El testador
no esta obligado a redactar su testamento de una sola vez,
ni bajo la misma fecha. S i escribe sus disposicimzes en pocas
d i jcrentes, Puede datar y firmar cada una de ellas sepuraaamente, o poner a todas la fecha y la firma, el da en qlip tpr
mine su testamento.
Si un testamento olgrafo apareciera firmado, pero .in
fecha, y a continuacin tuviera un agregado que reuniera
ambos requisitos, el conjunto es valido, ya que en ,-!aditamento se manifiesta la conformidad con el acto de su integridad. As lo precepta el art. 3646: Cuando muchas disposiciones estn firmadas sin ser fechadas, y una ltima
disposicin tenga la firma y la fecha, esta -@ha hace valer
las disposiciones anteriormcnte escritas, cualquiera que sea
el tiempo.

Si bien la costumbre ms generalizada muestra la enunciacin de la fecha precedida por la indicacin del lugar, este no forma parte de aqulla ni constituye su complemento.
Tal como lo dispone el art. 3644, el testador puede dispensarse de indicar el lugar donde ha hecho el testamento, y el
error que cometa en la indicacin de ese lugar, no influye
en la validez del acto.

FORMA DE

LOS TESTAMENTOS

c) Firma
.387. L,.\

FIRMA.

Como observa Lafaille, la firma del testamento olgrafo

representa, quiz, su elemento ms esencial y caracterstico,
y desde luego es el que demuestra la conformidad definitiva del causante con las ltimas disposiciones, que no bastaran con que fueran de su puo y letra y que tuvieran la
fecha para considerarse como jurdicamente eficaces.
Convendr observar que la firma cierra el testamento;
de ahi que si se le hicieran agregados debern reunir todas
las condiciones del testamento olgrafo para ser eficaces. Es
lo que establece el art. 3645: Lar disposiciones del testador
escritas despus de su firma deben ser fechadas y firmadas
para que puedan valer como disposiciones testamentarras.

Las cuestiones concernientes a la firma han sido tratadas con anterioridad (supra, nQ 559). A lo dicho all nos remitimos.

d) Formalidades superfluas

Los tres requisitos formales examinados son esenciales

para la eficacia del testaniento olgrafo. A mas de ellos, el
C6digo enuncia otras previsiones que deja al libre arbitrio
del disponente, estableciendo en el art. 3649: El testador
Puede. si lo juzgara ms conveniente, hacer autorizar el testamento con testigos, ponerle su sello, o depositarlo en poder
de un escribano, o usw de cualquiera otra medida que d
seguridad de que es su ltima voluntad.

C . T/alor probatorio

El art. 3623 confiere a todas las formas testamentarias

autorizadas la misma eficacia jurdica. Por su parte, el art.
3630 precepta: El testarnento olgrafo vale como acto Pblico y solemne; pero puede ser atacado por su fecha, firma
o escritura, o por la capacidad del testador, por todos aqtte110s a quienes se oponga, pudiendo stos seruirse de todo gnero de pruebas.
El valor de acto pblico y solemne, atribudo por la
norma al testamento olgrafo, ha suscitado discrepancias sobre su naturaleza. Una opinin, predominante en la doctrina francesa e italiana, entiende qiie es un acto privado, ya
que se realiza sin la intervencin del oficial pblico. Corolario de ello resulta que la prueba de la autenticidad recae
sobre quien la invoca.
Para otros, en cambio, coiistituye un acto pblico. Aducen para ello que la tesis que ve en l un acto privado parte
de la idea de que el instrumento pblico, para ser tal, requiere ser otorgado con intervencin de un oficial pblico. Sostienen que esta conceptuacin es errnea, ya que aunque normalmente ello es lo que sucede y esa intervencin es lo que
hace lgico reconocer la autenticidad, no es menos cierto
que a veces la intervencin del oficial pblico es suplida por
la ley por otras exigencias formales. Concliiyen, en suma, que
l o que configura un instrumento piiblico, no es la intervericin del oficial pblico sino sil autenticidad.
No nos parece vlida esta afirmacin, y recogemos la
observacin que de esta forma se est confundiendo naturaleza jurdica con analoga de efectos. El testamento olgrafo no est incluido en el art. 989, ni hay enunciaciones
sobre las cuales el oficial pblico d fe. Por tanto, todo lo
escrito no es ms que mera ennciacin del testador y no
puede valer ms que las declaraciones del otorgante de un

instrumento pblico, que pueden ser atacadas sin redargucin de falsedad.

T a l como lo disponen los arts. 3691 y 3692, el testamento olgrafo debe presentarse, en la forma en que se halle, al juez del ltimo domicilio del testador. Si estuviese
cerrado, ser abierto por el juez y proceder al examen de
testigos que reconozcan la letra y firma del. testador. Resultando identidad, en concepto de los testigos, el juez rubricar el principio y fin de cada pgina, y mandar que se entregue con todas las diligencias hechas al escribano.
Precisando las disposiciones de la ley de fondo, los
cdigos procesales de la Nacin y de la provincia de Buenos Aires (arts. 730 y 739, respectivamente) disponen: Quien
presentare testamento olbgrafo deber ofrecer dos testtgos
para q u e reconozcan la firma y letra del testador. El juez
sealarn' audiencia a la que citara a los beneficiarios y a los
presuntos herederos cuyos domicilios fueren conocidos, y
al escribano y testtgos si se tratare de testamento cerrado. Si
e1 testamento olhgrafo se acompaare e n sobre cerrado, el
juez lo abrir en dicha audiencia en presencia del secretario.
En el artculo siguiente de ambos ordenamientos se agrega:
Si los testigos reconocieren la letra y fjrma del testador, el
juez rubricar el principio y fin de cada una de las pginas
del testamento 11 designar u n e~crihanopara que lo protocolice.
Por su parte, el cdigo procesal de Santa Fe dispone en
SU art. 677: Presentado el testamento olgrafo, el juez Tutricarci el principio y el fin de cada pagina y designar audiencia para la comprobncicn de la letra y firma del t e s t a d ~ r .
Si estuviere cerrado, se proceder a S I L apertura en la forma
determinada precedentemente. Se& citados a la audient i a , el agente fiscal, los herederos al, intestato que se halla-

ren presentes y con domicilio conocido, los herederos instituidos y el defensor respectivo si hubiere incapaces o ausentes. El articulo siguiente agrega que, acreditada la autenticidad de la letra y firma, se dictar auto mandando protocolizar el testamento.

El art. 732 del Cdigo Procesal de la Nacin y el art.

741 del bonaerense prevn la oposicin a la protocolizacin,
estableciendo: Si reconocida la letra y la firma del testador

por los testigos, se formularen objeciones sobre el cumpllmiento de las formalidades prescritas, o reclamos que no se
refieran a la validez del testamento, la cuestin se swtanciar por el trmite de los incidentes.
111. TESTAMENTO POR ACTO PUBLICO

A. Otorgamiento por acto notarial

La intervencin del oficial pblico en la redaccin del

testamento fue conocida en la poca del imperio romano,
admitindose oficialmente en una constitucin de Teodosio y Honorio en el ao 413. En la legislacin espaola aparece en la Novsima Recopilacin, como una de las formas
del nuncupativo o abierto.
Como observa Trasbot, este procedimiento debi generalizarse por la falta de instruccin de las personas, que las
hacia recurrir a los profesionales. As, en Francia, el derecho de las costumbres permita que el testamento fuera recibido por un escribano y dos testigos, o por dos escribanos,
o bien por el cura asistido de tres testigos.

FORMADE

LOS TESTAMENTOS

22 1

El testamento por acto publico, denominado eii el derecho comparado testamento abierto, e s aquel que se otorga ante un escribano, por escritura pblica, y en presencia
de testigos. Convendr advertir, como ms adelante se ver,
que en circunstancias excepcionales la persona del escribano puede ser suplida por otra, investida para.ese supuesto
de funciones anlogas a las notariales.

Al examinar las ventajas del testamento olgrafo (supra,

nQ 575). manifestamos que constituye la forma ms simplificada, por la sencillez de requisitos, y la ms econmica,
pues se evitan los gastos de escritura y honorarios notariales.
-4dems de ello, sub previsiones permanecen en secreto.
El testamento por acto pblico, por su parte, ofrece la
ventaja de que la intervencin del notario aleja la posibilidad de que se hagan mandas inoficiosas o ineficaces, en las
ciiales podra incurrir el testador por su desconocimiento
jurdico. A la vez, brinda mayor seguridad, ya que su destruccin por terceros interesados no ser posible.
Pero, a la par, aparecen los inconvenientes. La pormenorizada y severa ritualidad de su regulacin lo expone fcilmente a caer en la nulidad, pese a la intervencin de un funcionario que se presume idneo. A ms de ello, la participacin y necesario conocimiento de su contenido por muchas
personas, impide mantener el secreto del testamento.

Toda persona capa7 puede, en principio, otorgar testamento por acto piihlico. I,a regla queda limitada, sin etll. b r g o . en fiincitiii dc aptitiides fsicas. Dispone el art. 3651:

El sordo, el m u d o y el sordomudo n o pueden testar por acto pziblico.

La incapacidad del sordo se debe a que no puede cscuchar la lectura del testamento, requisito ineludible segn
los trminos del art. 3658. En cuanto a la del mudo, resulta
injustificada y slo se debe a que Vlez sigui literalmente
las disposiciones del derecho francs, donde el testamento
debe ineludiblemente dictarse al escribano; en nuestro ordenamiento, en cambio, no es necesario que el testador hable, ya que puede dar el testamento escrito en su integridad
o las disposiciones que debe contener para que el escribano las redacte en la forma ordinaria (art. 3656). De ah que
no exista razn alguna para impedir al mudo que escriba sus
disposiciones y luego, con la lectura, se cerciore de la correcta traslacin al acto notarial.
Con relacin a los ciegos, el art. 3652 les confiere expresamente la capacidad de testar por acto pblico. La norma resulta tan categrica como sobreabundante, ya que sin
riecesidad de ella podran hacerlo por aplicacin de los principios generales.

Al escribano le son aplicables las reglas establecidas por

los arts. 980 a 983, esto es, debe reunir las calidades exigidas y actuar en los lmites de su competencia. A su vez, garantizando la independencia de su intervencin, el art. 3653
reitera, aunque en forma menos rigurosa, la previsin establecida en el art. 985, dispotiiendo: El escribano pariente del
testador e n linen recta e n clralquier grado que sea, y e n la
linea colateral harta el tercer grado de consanguinidad o afinidad inclusive, no puede concurrir a la redaccibn del te,tamento.

Segn lo prescribe el art. 3656, el testador puede dictar el testamento al escribano, o dirselo ya escrito, o slo darle por escrito las disposiciones q u e debe contener para que
lns redacte e n la forma ordinaria.
Como se observa, son tres los modos posibles de ordenar las disposiciones. En cuanto al primero de ellos, convierie advertir que la palabra dictar n o debe tomarse en un sentido rigurosamente literal, reduciendo la intervencin del
escribano a la mera trascripcin mecnica de las expresiones
del testador. Nuestra doctrina judicial tiene establecido que
no es necesario que el otorgante dicte sus disposiciones palabra por palabra, siendo suficiente que aqul exprese su
voluntad en forma clara y espontnea a fin de que el escribano haga la redaccin en la forma ordinaria.
En cuanto a los dos modos posibles restantes, debe advertirse que no es necesaria la conservacin de las instrucciones, pudiendo ser destrudas despus de otorgado el testamento, Tambin con relacin a las instrucciones escritas,
el escribano puede variar su forma, siempre q u e mantenga
la fidelidad de su contenido.

El testamento debe redactarse cumpliendo las reglas

comunes a las escrituras pblicas. A ms de ello, deber estarse a lo dispuesto por el art. 3657, donde se establece: El
escribano debe, bajo pena de nulidad del testamento, designar el lugar e n que se otorga, su fecha, el nombre de los testigos, su residencia y edad, si ha hecho el testamento, o si
slo ha recibido por escrito sus disposiciones.
La indicacin del lugai, requisito no exigido en la fornia olgrafa, obedece a la necesidad de determinar si el escribano ha actuado dentro de sil rbita territorial. Interesa
*ertir
que el li~gnr1177es donde se escribe el testa~nento,

sino el correspondiente a aquel en que se otorga, pudiendo

ser la oficina del notario, el domicilio del testador, o cualquier otro sitio.
En cuanto a la fecha, ella debe corresponder al acto filial, pudiendo ser, tal como lo dispone el art. 1001, la de
cualquier da del ao, sea domingo, feriado o fecha religiosa.
Con relacin a las enunciaciones referidas a los testigos,
existe una discrepancia, tanto en la doctrina de nuestros autores como en la de los fallos judiciales, ya que para algunos
la designacin de la edad debe consistir en la mencin de los
aos cumplidos o la fecha de nacimiento, mientras que para
otros resulta suficiente aludir a la mayora de edad.
Finalmente, ha de resultar del instrumento i;i;siii<, si
las disposiciones fueron dictadas al escribano o si ste recibib
las instrucciones por escrito. Como se observa, el requisito
constituye una exigencia ociosa, ya que toda la etapa de la
preparacin queda cubierta por la lectura de la escritura
al testador y su ratificacin.

El art. 3658 prev el desarrollo del acto final, disponieiido: Bajo pena d e nulidad, el testamento debe ser leido al
testador en pre.rencin de testigos, que deben verlo; y firmado
por el testador, los testigos y el escribano. Uno de los testigos a lo menos debe saber firmar por los otros dos: el escribano debe e x p e s a r esta circunstancia.
Como se observa, la prescripcin constituye uri medio
ms para afianzar la seriedad del procedimiento, y obtener
la certeza de que lo insertado en el protocolo representa
fielmente la ltima voluntad del causante.

'I'al como lo prescribe el trascrito art. 3658, el testarneiito debe ser firmado por el testador, los testigos y el escriba-

no. Convendr tener presente que ste constituye el principio general, que puede ceder a algunas excepciones, salvo eii
lo que respecta al escribano, cuya firma es imprescindible.

Los arts. 3659 a 3662 contemplan lo relativo a la firma

del testador. All se prevn cuatro hiptesis: a) que no sepa
firmar; b ) que no pueda hacerlo; c) que manifieste falsamente no saber firmar; y d ) que no complete su firma.
a) Segn el art. 3661, si el testadm no supiese firmar,
puede hacerlo por l, otra persona o alguno de los testigos.
En este ltimo caso dos de los testigos por lo menos deben
saber firmar.
b ) Es posible, dadas las circunstancias en que suele otorgarse el testamento, que no obstante saber el testador firmar
no pueda hacerlo. En esta hiptesis se procede como en la
anterior, prescribiendo el art. 3662: Si el testador sabe firmar
y no lo pudiere hacer, puede firmar por l otra persona, o
uno de los testigos. En este cato, dos de los testigos por lo menos deben saber firmar. El escribano debe expresar la causa
por que n o puede firmar el testador.
Con referencia a la ltima parte del precepto, hay que
tener en cuenta que debe expresarse cul es la causa que impide la firma, no siendo procedente una mencin genrica.
-4si1si el notario asentara escuetamente que el testador manifiesta no firmar por no poder hacerlo, ello sera insuficiente y el acto adolecera de nulidad.
C ) El art. 3660 establece: Si el testador sabiendo firmar.
dijere que n o firmaba el testatnento por no saber firmar, el
testamento ser de ningn valor, aunque est firmado a su
ruego por alguno de los testigos, o por alguna otra persona.
La explicacin es lgica, yarque, como lo observa la doctrina, se enziende que cuando el testador sabiendo firmar
dijo lo contrario, incurri conscientemente en un engao,
+ndo
de esa forma l mismo un motivo de nulidad para

eludir las maniobras practicadas contra su voluntad. La ineficacia del acto deriva, adems, de la omisin de un requisito necesario, de la implcita negativa del causante enciibierta en la falsa afirmacin.
d) La ltima hiptesis a contemplar es la de la firnia
incompleta, prevista en el art. 3639, donde se lee: Si el testador muriese antes de firmar el testamento, serc este de ningn ualor aunque lo huhiere principiado a firmar.
Como expresa Marcad, a quien remite la nota, Ia perfeccin del acto se alcanza con la firma y, por tanto, la persona que muera antes de haber firmado, bien pudo morir
con la intencin de testar, pero. ella ha muerto sin haber
realizado esa intencin.

Como se ha expresado, u n o de los testigos, por l o menos, debe saber firmar para suscribir el acto por los otros
dos. Cuando el testador n o supiere o n o pudiere firmar, es
necesario q u e los testigos firmantes sean dos.
En cuanto a la firma del escribano, ella debe producirse en ltimo trmino, dando fe del otorgamiento y de haberse cumplido todas las formalidades.

Establece el art. 3fi58, en'iu primera parte, q u e bajo pena de nulidad, el testamento dehe ser Icido al testador e n
pre.rencin de testigos, y ?le deben verlo. ;omo se desprcridc
dc los tcrminos del precepto, los testigos n o dcbcri vcr al
testador simplcrncntc, sino (juc ticncn que presenciar la lectiira del testamento. Kl curripljfiiicnto de cse rccjuisito debe
dejarse docuincnt.ado en el instriirricnto, n o bastando qiic
sc cxprc:sc cluc cl tcstarrierito luc ledo al tcstador y a lo.; tcstigos.

FORMA
DE

LOS TEFTAMENTOS

22 7

Compartimos el pensamiento de Lafaille, quien sostie-

ne que la verdadera interpretacin consiste en que los testigos no slo han de asistir a la lectura, sino que deben hallarse suficientemente prximos para apreciar la fidelidad de
ella y la conformidad del testador. N o basta, pues, con que
permanezcan a la distancia y contemplen la escena entre el
escribano y el otorgante, por cuanto ello podra de esta suerte convertirse en una parodia.

Siguiendo el modelo prusiano, nuestro cdigo establece

en el art. 3663: Si el testador no puede tcs?ar sitio en un idioma extranjero, se requiere la presencia d e dos intrpretes
que harn la traduccin en castellano. y el testamento debe
en tal caso escribirse en los dos i d i o m a . Los testigos deben
entender trno y otro idioma.
La justificacin del precepto se encuentra en la necesidad de posibilitar a quien no conozca !a lengua nacional el
otorgamiento del testamento. Lo destaca Vlez en la nota
respectiva: el caso del artculo puede suceder todos los das
en estos pases, donde la corriente de inmipacion trae tantas personas de diversos idiomas.
Convendr formular algunas observaciones. En primer
lugar, debe advertirse que solo pueden actuar como intkrPretes los habilitados para el ejercicio de esa profesin. En
segundo lugar, su intervencin comieiiza desde la faz prepaiatoria del testamento, recibiendo con e! escribano las instrllcciones del otorgante y traducindolas para que aqul
las traslade al protocolo. Por ltiino, debe sealarse que si
el testador posee varios idioliias piiede utilizar cualquiera
de ellos, aunque iio ;ea el de su nacionalidad.

B. Otras formas de otorgamiento

Hasta aqu hemos visto la forma ordinaria de ocorgar el

testamento por acto pblico, la que supone la necesaria presencia del escribano. Sin embargo, en ocasiones singulares,
el concurso del notario puede resultar difcil o imposible.
De all que niiestro Cdigo autorice formas excepcionale~,
en las cuales el escribano puede ser sustitudo por otro t u n cionario.
La primera de ellas se presenta cuando en el distrito de
la municipalidad no exista escribano a cargo de registro Dispone e! art. 3655: En los pueblos de campafia y en la campafin, n o habiendo escribano en el distrito de la municipalidad
donde se otorgar4 el testamento, debe ste ser hecho ante el
juez de paz del lugar y tres testigos residentes en el municlpio. Si el juez de par no pudiese concurrir, el testamento debe hacerse ante alguno de los miembros de la municipalidad
con tres testigos.
La ley n o ha determinado el alcance de la expresin
miembros de la municipalidad. Por aplicacin de lo expresado en e1 art. 5690, donde se menciona al oficial municipal, y
en atencin al fin de la norma que tiende a facilitar el otorgamiento del testamento, entendemos que cualquier empleado de la municipalidad puede actuar como autorizante.

Otro supuesto donde las condiciones excepcionales de

otorgamiento justifican la sustitucin del escribano, es el del
testamento en caso de peste o epidemia. La norma, que resulta explicable en los tiempos en que se redact niiestro Cdigo, carece de vigencia prctica en la actualidad, puesto que
los progresos de la medicina han aventado casi por completo
las posibilidades en ella previstas.

FORMA DE

LOS TESTAMENTOS

229

Dispone el art. 3689: Si por causa de peste o epidemia n o

se hallare en pueblo o lazareto, escribano ante el cual pueda
hacerse el testamento por ucto pblico, podr hacerse ante
un municipal. o ante el jefe del lazareto, con l a dems solemnidades prescritas para los testamentos por acto pblico.
Debe advertirse que, no obstante su ubicacin, la norma trascrita no establece una orma de testamento especial,
sino que tan slo autoriza el reemplazo del escribano por
otro funcionario autorizante (suprn, nQ 558).

El art. 85 del Cdigo Aeronutico establece: El comandante de la aeronave registrar en los libros correspondiet~tes los nacimientos, defunciones, matrimonios y testamentos,
ocurridos, celebrados o extendidos a bordo y remitir copia
autntica a la autoridad competente.
La norma, que no se caracteriza por su acierto, es la reiteracin del art. 80 del primer Cdigo Aeronutico. Se-ha
-limitado la preceptiva al mero enunciado, cuando hubiera
sido deseable una mayor regulacin, o la reiiiisin a figuras
anlogas. Sin duda, el propsito de los legisladores fue crear
un testamento especial, pero en la regulacin dada iio dcja
de constitur una forma ordinaria, slo qiie se lia reeiiiplazado al escribano por el comandante de la aeronave coiiio
oficial autorizante.
Debe observarse qiie piiede otorgarlo ciialquiera qiic
est a bordo de la aeronave, sin necesidad de qiie se IialIe enfermo o en peligro de niiierte.

El testamento consular esti autorizado por cl art. 363i

donde se dispone: Es ~~cilido
el t~stnnwratoescrito hecho e n
Pais extranjero por ttn nrgen.tincr. o por 1171 f~trflrijerodozicilindo en el Estado, atile ~ o rninistro
i
plenipotenciario

gobierno d e la Republtca, u n etlcargado de negoctos, o un

cnsul, y do3 tesitgos argentinos o extranjeros, domrcilzados
e n el lugar donde se otorgue el te~tamento,teniendo el tnstiumento el sello de la legacin o co?~s~tlado.
La ley 47 12, al organizar las funciones consulares, otorga a los cjnsules la facultad de autorizar los mismos actos que
en nuestro pas se realizan ante escribanos pblicos. Debe en
tenderse que esa disposicin no es derogatoria del art. 3636,
sino que lo ratifica. De all que si bien el testamento debe otorgarse ante el cnsul, pues segn el art. 15 de dicha ley ella
es una de sus funciones especficas, sera tambiin vlido el
que se .extendiere ante el ministro o el encargado de negocios.
El testador puede otorgar su testamento por acto pblico o recurrir a la forma cerrada. En cuanto a las formalidades, el art. 3636, adems del funcionario autorizante, ha establecido algunas diferencias. De ellas, la sustancial es la reduccin del nmero de testigos a dos, en lugar de los tres
o de los cinco exigidos para el testamento por acto pblico o
el cerrado. El ait. 3637 agrega que el testamento abierto ser rubricado al principio y al fin de cada pgina por el jefe
de la legacin o por el cnsul, si no hubiese legacin. En lo
derns, deben entenderse aplicables las formalidades propias
de la forma por la cual se hubiere optado.
La segunda parte del art. 3637 prev la protocolizacion
y seguridad del testamento consular. All se lee: El jefe de
legacin, y a falta de ste, el cnsul, remttir una copia del
testamento abierto o de la cartula del cerrado, al ministro
de Relaciones Exteriores de la Repziblica, y ste, abonando
la firma del jefe de la legacin o del cnsul en su caso, lo remitirk al juez del ultimo domicilio del difunto e n la Repblica, para que lo haga incorporar e n los protocolos de u n escribano del mismo dotnicilio. N o conocindose el domicilio
del testador e n la Repblica, el testamento ser remitido por
el ministro de Relaciones Exteriores a u n juez de primera
instancia de la Capital para su incorporacin e n los protocolos de la escribana que el mismo j~iez desig-ne.

IV. TESTAMENTO CERRADO

610. CONCEPTO
Y

CARACTERES.

El testamento cerrado, llamado tambin mistico, es el

que el testador presenta al escribano, en pliego cerrado, eri
presencia de testigos, manifestando que ste contiene su testamento, redactndose en su cubierta un acta que ha,re constar esa expresin.
Es, por la intervencin del escribano, un acto notarial.
Adems, por la forma de otorgarse es secreto, ya que la voluntad del testador se encierra bajo la cubierta que ha dt:
abrirse a su muerte.
VENTAJAS
E INCONVENIENTES.
6 1 1. ANTECEDENTES.

Sus antecedentes se remontan al derecho romaiio, donde

aparece como una modalidad consistente en que la nuncupatio se limitaba a la manifestacin de que las tabulas contenan el testamento, sin que los testigos se enteraran de su redaccin. En Francia lo admitieron los paises de la Costumbre,
y de all lo recogi el cdigo napolenico, ctiyas soluciones
han inspirado nuestra regulacin.
Como observa Fassi, el secreto es su principal ventaja.
El testador evita las recriminaciones o mala voluntad de quienes esperaban ser favorecidos o mejor tratados en e! testamento. Aventaja tambin al testamento olgrafo en que este
requiere que'el testador sepa y pueda escribir, mientras que
en el cerrado es bastante saber leer y firmar. Respecto de
aqul, tiene el inconveniente de su onerosidad, v una adicihn de formalidades que de no cumplirse hacen fracasar la
1701untaddel causante. Con relacin al testamento por acto
~ b l i c o ,tiene la desventaja de que ~ u e d eincurrirse eii defectos tcnicos e ini~ropiedadesdel lenguaje que tal v e z 1111hiera evitado el notario.
mmw#=-

23 2

MANUALDE

DERECHO SUCESORIO

La capacidad queda regida por los principios generales

(supra, nQ .510), a los que deben agregarse ciertas limitaciones derivadas de la peculiaridad de esta forma.
En primer lugar, es necesario que el testador sepa leer.
As lo dispone el art. 3665: El que no sabe leer no puede oto?-gnr testamento cerrado, aclarando la nota respectiva que no
es preciso que sepa escribir: puede dictar el testamento y verificar, leyndolo, si est bien escrito.
En segundo lugar, es imprescindible que el testador
tenga la seguridad de que el contenido del pliego constituye
su genuina voluntad. De all que el ciego, que no puede leer,
se halle en la misma situacin de quien no sabe leer. Empero, si el testamento hubiera sido redactado mediante la
escritura,Braille no habra obstculo para admitir la validez.
En cambio, los sordos y los mudos pueden otorgar testamento cerrado. Con relacin a los primeros, establece el
art. 3669: El sordo puede otorgar testamento cerrado. Como
se observa, es la nica forma que no le est vedada al sordo
que sabe leer y firmar pero que no sabe escribir. En cuanto
a los mudos, el art. 3668 dispone: El que sepa escribir aunque no pzteda hablar, puede otorgar testamento cerrado. En
este supuesto, su incapacidad la reemplaza con la aptitud de
escribir, debiendo redactar el testamento de puo y letra
como lo establece el precepto mentado.

El otorgamiento del testamento cerrado se realiza en dos

etapas, siendo la primera la redaccin del pliego interior,
que debe respetar las siguientes formalidades:

a) Escritura.

A diferencia del olgrafo, que requiere la manuscripcin, el testamento cerrado puede ser escrito a mquina o
dictado a un tercero.
Convendr tener presente, como ya hemos advertido,
que si el otorgante es mudo la redaccin necesariamente deber ser hecha de puo y letra del tcstador (art. 3668).
b ) Firma.
T a l como 10 dispone el art. 3666, el testamento cerrado
debe ser firmada por el testador. Quien no sabe o no puede
firmar, est impedido de testar en esta forma.
Interesa advertir que, a diferencia de lo que ocurre en
la forma olgrafa, no se requiere la fecha en el pliego interior. La fecha del testamento es la que figurar en la cubierta y corresponder a la realizacin del acto notarial, siendo
ella la que deber tenerse en cuenta a todos los efectos (revocacin, capacidad, etc.j.

Segn el art. 3666, el pliego que lo contenga debe entregarse a u n escribano pblico, en presencia de cinco testigos
residentes e n el lugar, expresando que l o contenido en aquel
pliego es su testamento.
El sobre o pliego vendr cerrado, o deber cerrarse en
presencia de los testigos antes de dar comienzo al acto.

Con relacin al acta que debe extenderse en la cubierta,

el mismo art. 3666 contina disponiendo: El escribano dar
fe de la presentacin y entrega, extendiendo el acta en la
cubierta del testamento, ?I la firmarcin el testador y todos los

testigos que puedan hacerlo, y por los que no puedan los

otros a su ruego; pero nunca sern menos de tres los testigos
qtce firmen por s. S i el testador no pudiere hacerla por alguna causa que /e haya sobrevenido, jirmarc por l otra
person~i o alguno de los testigos. El tscribano debe expresas al extender el acta en la cubie~tadel testamento, el nombre, n$ellids y residencia del test-rdor, de los testigos, y del
que htcbiere firmado por el teslzdor, como t~mbge"nel ugar, da, mes y aiio cn que el acto pasa.
Con relacin al desarrollo *del acto notarial, e: art. 3667
precepta que la entrega y suscripcin del testamento cerrado
no puede estar interrumpida por ningun otro acta extrao,
a no ser por breves intervalos cuando algn accide~telo
exigiere.
LG exigencia de la unidad de tiempo d d acto notarial
est justificada por la nota al precepto, donde se aduce que
de otra manera el pliego que csn~~vese
el testamento podra
ser cambiado. Por tanto, la interrupcin admitida debe ser,
adems de breve, justificada.

El testamento cerrado puede quedar en poder del escrib a n o - ~del testador, ya que ninguna norma establece que
necesariamente aqul sea su depositario. Pero si se diera
el primer supuesto, ser de aplicaci6n el art. 367 1: El escribano que tenga en su poder O en SU registro un testamento,
de c~ldquierespecie que sea, esta obligado, cuando muera
el testados, a ponerlo en noticia de las personas interesadus,
siendo responsable de los daos y perjuicios que su ornistn
les ocasione.
El testamento cenado deber presentarse al juez del
rltimo dom~iiliodel testador (art. 3691). NO podr abrirse
sino despuh q u ~el escribano y los testigos reconozcan ante
el juez sus firmas y la del testador, declarando al mismo

tiempo si el testamento est cerrado como lo estaba cuando

el testador lo entreg. Si no pueden comparecer todos los
testigos por muerte, o ausencia fuera de la provincia, bastar e1 reconocirnient~de la mayor parte de ellos y del escribano (art. 3694) Si por iguales causas no pudieren comparecer el escribano. el rrayor nUmero de los testigos, o todos
ellos, el juez lo liar constar as, y admitir la prueba por
cotejo de Ietm (art. 31395).
Cumplida esta dliigencia, el juez rubricar el pr,ccipio
y- fin de cada pgina, v mandar prorcsslizar el restar;r-ntr) y
dar a los Interesados las copia: que pidiesen (art. 3635).

Como observa Fassi, ea1 el testzmenio ce~rfiduh ~ ydos

actos que la integan: el cuerpo del testamento y ei acta de
la cubierta. Es indxidable que esta ultima es un instrvmenlo
pblico. Pero siendo el ruerFa del testamento UP act: ajeno
a la iritervencin del escribano, ~ U Pemana exc~usivzmente
del eestador, no se extiende a l dicha natirraicza y es ut",
instr~~rnr.nts
pttz*ado. S613 valdr como escrittm p ibiica
despus de la prorr~ol;zocii>n,siendo aplirz5k p r a:21q$a
lo dispiiesto en el art. 3550.

Segn lo establece et art. 3670, el testamento cerrado

que n o pudiese valer c o m ~tal por falta de alguna de iris

solemnidades que debe tener, valdr como tlistamenro d o g r a f ~si, estuviere todo e'2 escrito y firmado Por el testador.
Esta norma no aclara si el instrumento, para valer como
ol&afo, debe tambin ser fechado. Compartimos el pensamiento de que ello es necesario, aunque no este dicho en
forma expresa por el texto legal, por la simple concordancia
d"ispiciones ya conocidas, en particular las que

236

MANUAL
DE

DERECHO SUCESORIO

contienen los arts. 3639, 3642, 3643 y siguientes de nuestro

Cdigo.
V. TESTAMENTOS ESPECIALES

Los testamentos privilegiados o especiales tienen su

antecedente en el derecho romano. Constituyen actos de
emergencia, que se llevan a cabo en condiciones que impiden cumplir los requisitos corrientes, los que son dispensados por ese motivo.
Pero cuando han cesado las circunstancias especiales y
trascurrido u11 trmino prudencial, el acto carece de eficacia. Esto constituye el distintivo esencial de su caracterizacin: se trata de actos transitorlos, limitados a un perodo
dado, a cuyo vencimiento caducan (arts. 3676 y 3684).
Los testamentos especiales, en nuestro derecho, son el
militar y el martimo.

A. Testamento militar

620. QUINESPUEDEN

USAR DE ESTA FORMA.

El testamento militar responde a las circunstancias excepcionales que rodean al otorgante. As, dispone el art.
3672: En tiempo de guerra los militares que se hallen en una
expedicin militar, o en una plaza sitiada, o en u n cuartel
o guarnicin fuera del territorio de la Repblica, y asimismo, los voluntarios, rehenes o prisioneros, los cirujanos militares, el cuerpo de intendencia, los capellanes, los vivanderos, 10s hombres de ciencia agregados a la expedicicin, y los
d e m h individuos ,que vutr acompafiando o sirviendo a dichas personas, podrcn testar ante u n oficial que tenga a lo
menos el grado de capitcn, o ante u n intendente del ejrcito, o ante el auditor general y dos testigos. El testamento
debe designar el lugar y la fecha en que se hace.

Como .se observa, el uso de esta forma supone el tiempo de guerra, lo que implica no slo las hostilidades con el
extranjero, sino tambin la guerra civil. La enunciacin
de quienes pueden usar el privilegio es amplia, ya que quedan asimilados al cuerpo general los auxiliares, los prisioneros y los simples acompaantes.

Coino lo establece .la norma trascrita, el testamento militar puede otorgarse ante un oficial que tenga al menos el grado
de capitn, o ante un intendente del ejrcito o ante el
auditor general. Pero si el que desea testar estuviese enfermo o herido, podr testar ante el capelln o mdico o cirujano que lo asista. Si se hallase en un destacamento, ante el
oficial que lo mande, aunque sea de grado inferior al de
capitn (art. 3673).

El art. 3672 exige la presencia de dos testigos solamente,

agregando el 3675 que deben ser varones mayores de edad,
si fuesen s610 soldados; pero basta que tengan dieciocho aos
cumplidos, de la clase de sargento inclusive adelante.
Como se advierte, este artculo y sus correlativos deben
considerarse modificados, en cuanto a la exigencii del sexo,
en virtud de la capacidad otorgada a la mu'jer a partir de
la ley 11.3.57.
En cuanto a las,condiciones del acto, se dispone en el art.
3674: E2 testamento ser firmado por el testador, si sabe y
puede firmar, por el funcionario ante quien se ha hecho, y
por los testigos. S i el testador no sabe o izo puede firmar, se
expresar as y firmar por kl uno de los testigos. De los testigos uno a lo menos debe saber firmar. Adems de ello,

como se ha visto, el art. 3672 establece los requisitos de fccha y lugar.

Conviene advertir que stos son los nicos requisitos
exigidos, desapareciendo los dems que son de rigor eri las
formas ordinarias.

El art. 3678 autoriza el empleo de la forma privilegiada

o del testamento cerrado, lo que no implica prescribir las
otras formas, como la olgrafa, posibilitada expresamente
por el art. 3687.
'Tratndose de testamento cerrado, la presencia del escribano pblico es sustituda por cualquiera de las personas
ante quienes se puede otorgar el testamento militar (art.
3678).

Salvo en la hiptesis de que el testador falleciera dentro del plazo fijado por la ley, el testamento militar no es
definitivo.
Establece el art. 3676: Si e2 testador falleciere antes de
los noventa das subsiguientes a aquel en que hubiese-n ccsudo con respecto a l las circunstancias que lo habilttan
para testar militarmente, valdr su testamento como si hubiese sido otorgado en la forma ordinaria. Si el testador sohreviviere a este plazo su testamento caducar.
El plazo se comienza a contar desde que cesaron para el
otorgante las circunstancias excepcionales que posibilitaron
la forma privilegiada, y no desde el momento de sil otorgamiento.

FORMADE

LOS TESTAMENTOS

239

Acaecida la muerte del otorgante, debe protocolizarse

el acto. Segn lo dispone el art. 3677. el testamento otorgado
en la forma prescrita, st el testador falleciere, deheya ser
remitido al cuartel getleral y con el z~trtobueno del jefe de
estado mayor, que uc:-~ditcel grado o calidad de la persona
ante quien se ha hecho, y se mandasi clb Ministerio de la
Guerra, y el rninistro de este departamento lo remitira al
juez del ltimo domicilio de! testndnr pera que lo haga protocoliurr. Si no se conociere d o m i c i l t ~nI testador, lo remitir
a ilno de los lzrc~-er de la Capital. parn que lo haga protocolimr en la oficina qrie e! JWZ ciicpongo.

B. T e s t a n c n t ~martimo

El testamento martimo es el que se permite otorgar a

bordo de un barco, sea de guerra o mercante, navegue por
mar o fluvialmente, y sin que el embarcado deba pertenecer
a su dotacin.
Establece el art. 3679: Los que nawegwn en u n btrque
de guerra de la Repblica, sean o no indiuiduos de !a oficialidad o tripulacin, podrbn testar ante el comandante del
buque y tres testigos de los cuales dos a lo menos sepan fgrmar. El testamento debe ser fechado. Se extender u n duplirudo con las rnisntns jirrnm que el original. Por SU par:e, eI
art. 3683 extiende la posibilidad a los buques mercantee. PA
su vez, el art. 3688 contiene una opcin, disponiendo que
los militares embarcados en buque del Estado para una
expedicin militar, pueden testar militarmente, o bajo la
forma de testamento martimo.
Cmviene apuntar que para la procedencia de la forma
privilegiada es necesario que el acto se realice en un lugar
donde no exista escribano ni ningn otro funcionario que
pueda sustituir10, prescribiendo el art 3 6 8 5 - El tertamenco

se repirtar hecho en el mar, si en la poca en que se

otorg Se hallaba el buque en pue~todonde hubiese cnsul
de la Repblica.
710

En buque de guerra actuar como autorizante el comandante. Si se tratare de buque mercante, el testamento
se har ante el capitn, su segundo o el piloto (arts. 3679 y
3683).
Debe observarse que el testamento martimo requiere
la presencia de tres testigos. Existen ms facilidades para
obtener su presencia que las que justifican la reduccin de
su nmero en el supuesto del testamento militar.

La imparcialidad de los funcionarios intervinientes se

asegura mediante la prohibicin de ser beneficiados por las
disposiciones del testador. Establece el art. 3686: Son nulos
los legados hechos en testamento martimo a los oficiales
del buque, si no fllesen parientes del testador.

T a l como lo prescribe el art. 3680, el testamento ser

custodiado entre los papeles ms importantes del buque, y
se har mencin de l en el diario de navegacin.
Por su parte, el art. 3681 dispone: Sr el buque, antes de
volver a la Repziblica, arribare a u n puerto extranjero en que
haya u n agente diplomtico o u n cdnsul argentino, el comandante entregar a este agente u n ejemplar del testamento,
y el agente lo remitir4 al ministro de Marina, para los efectos que re ha dispuesto respecto al testamento militarl Si
el buque volviese a la Repblica, lo entregar al capitn del

puerto, para que lo remita a igtiales efectos al Ministerio de

filarina.

El acto tiene un valor eminentemente circunstancial

y transitorio, ya que valdr slo cuando el testador hubiese
fallecido antes de desembarcar o dentro de los noventa das
siguientes al desembarco, segn lo establece el art. 3684. La
misma norma, precisando sus alcances, agrega que no se
tendr por desembarco el bajar a tierra por corto tiempo
para reembarcarse en el mismo buque.

Al igual que los que pueden testar miiitarmente, quienes estuvieren embarcados pueden optar por otras formas.
El art. 3687 autoriza la forma olgrafa, y en cuanto a la cerrada, el 3682 prev: Si el que puede otorgar testamento
martimo prefiriere hacerlo cerrado, se ot>seroarn las solemnidades prescritas para rsta clase de testarnentos. actuando
como ministro de fe el comandante del buque o su segundo
ante tres testigos, de los c~lnlesa lo menos dos sepan firmar,
observndose lo dems di~puestoen este capitulo para el
testamento mnritimo.

A c v h A N ~ O R E ~Arturo:
A,
iPuede21 validarse loc legados heclios a parienlcs de
u n o d e los testigos del tesfainento otorgado por acto pblico?, "L.L.", t . 120,

p. 174.
Bocce~o,Luis Xfaria: Comentarior sol,re la protocolizacion del teslptriento

DoFF1

d d g r a f o , "Revista Sotarial", La Plata, noviernl,re 1946, p. 787.

C~CU,Antonio: El testomcnto, trarluccitin y notas al derecho espaiol por Vanile1

Fairn hfartinez, Madrid. 1959.

DASSEN,Julio: 1.0 feclia del / ~ $ / n , r i e n t ool4,qriifo, "L.L.", t. 8, p. 103G.

LAJF,Ediiardo' J.: El tr\t,i,rictilo por arto l,!iblito otorgado en lengua fxlrflnle,a. "L.L.", 't. 69. p. 451: El toirinienlo por acto pblico cuando el fcstador

no en.tiende el idioma casieliano, "Rey. del Noiariado", Bs. As., a o LV,

nv 611, =t.-oct. de 1953, p. 447.
LLCN, Fernando: Equ~porocion:uridica de !ar foriiias ordinarias de testar, "J.A.",
t . 49, p. 274.
MORF.NODuso~s,Eduardo: El requisito de la cxprtsidti de edad de !as testigos
del acto en el testamcnto por acto pliblico. Su correcta hertneneutica, "LL.',
t. 130, p. 649.
SWTA, Alberto 6.: La ofi~isidnde ia edad de los testigos teslatncntartos y la ir%eficacia del testamento por acto P b l i i ~ ,"],A.", t. 1946-IV. F. 360.
Notas de jurisprudencia: Formas andmalas de! testamen'lo oldgrnfo, '.L.L.", t. 55.
p. 555: Designacidn de esnibarso para la potocoirrncian del t e s l a m e n ! ~
oidgrafo, "LL".
t, 59, p. 98; Vali&t del tesiomento por acto pzblico que
no cxpresn a edad de los testigh, "L.L.", t. 63, p. 115; El defecto de fecha
en el tesramenlc oldgrofo, "L.L.", t. 74, p. 642; i'icios y oriiisiones referentes
a lor ress:gos del tesiarnaeto por a:io pb!icu, que lo vicien de nulidad,
"L.L.", i. 68, p, 651: La fecha del tcslomen~ooldgrafo, "E.l).", t. 2, p. 165.

CAII~TULO
XIII

DISPOSICIONES 1'ESTAME'N'TARlAS
J. CONTENIDO DEL TESTAMENTO

En el captulo anterior ( s u p ~ anQ

, 505) hemos manifestado que en nuestro ordenamiento pueden distinguirse actos
de ltima voluntad testamentarios y actos de ltima voluritad no testameritarios, refirindose a estos ltimos todos los
que no tengan contenido patrimonial, tales como las instrucciones sobre ei destino del cadver, el reconocimiento de
hijos extramatrimoniales. designacin de tutores, etc.
El testamento es el acto de contenido patrimonial, por el
cual el causante dispone en todo o parte de sus bienes para
despus de su muerte.
Esta tipificacin, que distingue dos subespecies dentro
de la especie actos de ltima volut~tad,reconoce su sustento
legal en dos preceptos. El primero es el art. 3607, donde la
definicin legal mienta expresamente el contenido patrimonial. El segundo es el art. 383, donde se prev la designacin de tutor por los ascendientes mediante testamento o
escritura pblica, lo que importa diferenciar conceptualmente dos tipos de actos.
633. FORMASDE

1)ISI'ONF.K DE LOS BIENES.

Las disposiciones testamentarias piteden asumir distiiltss foririas: a j ili.ctit~rciOnde Iz~redero,es decir, el llatrianiien-

to a alguien a la totalidad o a una parte alcuota del patrimonio, pero con una vocacin potencial expansiva al todo;
b) legado de cuota, que tiene lugar cuando al llamado se le
asigna una cuota fija, sin posibilidad de acrecimiento; c) legado particular, consistente en la atribucin de una cosa o
de un bien.
Como se ha visto, el art. 3607, admitiendo una pauta
universal en la actualidad, permite que la disposicin pueda ser parcial o total. Ello constituye un apartamiento de
los principios romanos, donde imperaba la regla nemo pro
parte testntus pro parte intestatus decedere potest (nadie
puede morir en parte testado y en parte intestado), que impeda la coexistencia de la sucesin intestada con la testamentaria.

Concordantemente con lo dispuesto en el art. 3283, se

establece en el art. 3612: El contenido del testamento. su validez o invalidez legal, se juzga segn ln ley en vigor en el
domictlio del testador al tiempo de su muerte.
Tratndose de disposiciones que han de producir efecto a la muerte del testador, es lgico que todo lo referido
a su objeto quede regido por la ley vigente en ese momento.
En la nota al prec'epto, que remite a Savigny y a Marcad,
acota el codificador: Supngase que un testador dispusiera gravando la legtima de los hijos, o disponiendo de sus
bienes sin consideracin a las legtimas que debe reservar;
tal disposicin sera nula si no fuese conforme a la ley de
su domicilio al tiempo de su muerte, aunque la legtima hubiese sido diferente al tiempo de hacer el testamento.

11. MODAWDADES DE LAS DISPOSICIONES

TESTAMENTARIAS

El testamento puede otorgarse de manera que sus disposiciones tengan efecto inmediato y pleno. Pero tambin
el testador puede incorporar previsiones circunstanciales que
condicionen, demoren o graven su voluntad. O dicho de otra
forma, el testamento, como cualquier acto jurdico, puede
contener condiciones, plazos o cargos. Sern de aplicacin,
entonces, los principios generales referentes a las modalidades de los actos jurdicos, sin perjuicio de las peculiaridades propias impuestas por la particular caracterstica del
testamento.
Es sabido que en esta materia el Cdigo no se destaca
por su acierto metodolgico, ya que las modalidades han sido
tratadas en materia de obligaciones, en lugar de legislarlas
al considerar el acto jurdico en general.
I,a misma falta de rigor metodolgico se reitera en materia sucesoria. Si bien la condicin ha sido tratada de modo
general, el plazo y el cargo se han regulado con referencia a
los legados exclusivamente, no obstante que las previsiones
son genricas para todas las disposiciones testamentarias, ya
que podrn aplicarse tambin a la institucin de herederos.

A. Condicin

Segn 10 precepta el art. 3610, a las disposiciones testamentarias, hechas bajo condicin, es aplicable lo establecido
respecto a las obligaciones condicionales. Convendr, sin embargo, formular una reserva a lo absoluto de la remisin, Ya
que la asimilacin n o puede ser total.
Habr condicin, entonces, cuando la existencia, el cumplimiento, o la extincin de la disposicin testamentaria esre

246

MANI:AI.
DE

DERECHO SUCE!X)RIO

subordinada al acaecimiento de un acontecimieilto futuro

e incierto.

Establece el art. 3608 que toda condicin o carga, legal

o fsicamente imposible, o contraria a lar buenas costumbres,
anula a disposicin a que se halle impuesta.
Con esta solucin, concordante con la establecida en el
art. 530 en materia de obligaciones, nuestro codificador ha
cptado por una de las dos posiciones que desde el derecho
romano dividen las respuestas de doctrina y legislacin. En
efecto, la primera discrepancia se muestra en Roma, ya que
mientras los proculeyanos sostenian que la condicin imposible anulaba la disposici6n, los sabinianos entendan q u e
ella deba tenerse por no escrita, lo cual converta a la disposicin testamentaria en pura y simple. Este criterio fue
el acogido por Justiniano, imper en el antiguo derecho francbs y en el espaol, y es tambin la solucin adoptada por el
Cdigo napolenico.
En la nota al art. 3608, explicando su apartamiento,
escribi Vlez: "En los contratos onerosos toda condicin,
toda.clusula imposible en su cumplimiento, contraria a las
buenas costumbres, o prohibida por las leyes, deja sin efecto la obligacin. As lo dispone el mismo Cd. francs en el
art. 1172, y nosotros hemos establecido lo mismo en el art.
530 de este Cdigo. (Por qu, pues, disponer lo contrario en
los t~stamentos?Porque as lo ordenaba la ley romana. Pero
en Roma era un deshonor morir intestado, y esta idea hacia decidir que las condiciones imposibles o ilcitas, fuesen
como no escritas en los testamentos a fin de que pudiese
existir la disposicin testamentaria. Se reconoca ciertamente,
dice Marcad, sobre el art. 900, que en principio y buena
rlogica, la condicin fsica o9legalmente imposible, haca
imposible el cumplimiento de la disposicin testamentaria.
(As, si habis ordeiiado que Sr, ::-r.nio sea vuestro heredero

toca el cielo con sus manos, como vos sabis que jaiiis
puede tocar el cielo, decs por esto mismo que no queris
que sea vuestro heredero".

Ida primera parte del art. 3609 dispone que son especialmente prohibidas las condiciones designadas en el art. 531
del Cdigo. Ellas son:
1) habitar siempre un lugar determinado, o sujetar la
eleccin de domicilio a la voluntad de un tercero;
2) mudar o no mudar de religin;
3) casarse con determinada persona, o con aprobacin
de un tercero, o en cierto lugar, o en cierto tiempo, o no
casarse;
4) vivir clibe perpetua o temporalmente, o no casarse
con persona determinada, o divorciarse.
Vlez advierte que los escritores se extienden en discutir las condiciones que pueden encontrarse en los testamentos, pero que es imposible establecer una ley para cada
una. Por eso, siguiendo el consejo de Marcad, dispuso en
la segunda parte del art. 3609 que ccirresponde a los jueces
decidir si toda otra condicin o carga entra en una de las
clases enunciadas en el art. 53 1.

La calificacin de algunas condiciones, que suelen ser

usuales en materia testamentaria, suscita dudas. Pueden citarse, a guisa de ejemplo y sin que ello agote todas las posibilidades, los siguientes supuestos:
a) Condicin de no enajenar.
Tal como lo dispone el art. 3781, la clusula que impusiere la condicin prohibiendo la enajenacin se tendr por

248

MANUAL
DE

DERECHO SUCESORIO

no escrita. El art. 2613 permite, sin embargo, que se imporipa la no enajenacin por el trmino de diez aos. La apalente contradiccin entre ambos preceptos debe resolverse,
como lo hace nuestra doctrina, as: si la clusula de no enajenar no fija trmino, debe tenerse por no escrita; si fija un
trtnino menor al decenal, ser vlida; si lo fija mayor, deber reducirse al trmino de diez aos.
b) Condicidn de no impugnar el testamento.

La condicin impuesta por el testador de que el heredero instituido se abstenga de impugnar el testamento, suscita respuestas encontradas en nuestros autores. Hay quien
sostiene que debe tenerse por no escrita. Por nuestra parte
compartimos la tesis de su validez, ya que si el instituido
quiere aceptar el llamamiento deber acatar el testamento
que crea su vocacin, Como se observa, puede haber otros
legitimados para atacar los posibles vicios del testamento, y
.si el instituido es, adems, heredero legitimo, entonces nada
se opone a que en su calidad de tal impugne el testamento,
haciendo caer, si fuera necesario, la institucin que confirma o modifica su vocacin legitima.
c) Condicin "si sine liberis decesserit".
Es aquella por la cual el testador hace el llamamiento
con la condicin de que si a la muerte del heredero o legatario, ste no ha tenido descendencia, la institucin o el legado se resuelvan, pasando a otro beneficiario.
Como observa Fassi, no es una sustitucin fideicomisaria, puesto que el destino final de los bienes no depende
de la muerte del primer institudo, sino de su deceso siti
descendencia. De donde resulta que en la sustitucin fideicomisaria, ms que una verdadera condicin hay un plazo
incierto, el de la muerte del institudo en primer lugar,
mientras que en la clusula sine liberis decesserit se impone
una verdadera condicin futura e incierta: la muerte siii
descendencia.

DISPOSICIONES
TESTAMENTARIAS

249

De manera tal que habr que entender que la clusula

contiene una condicin resolutoria respecto del primer llamado, y una suspensiva con relacin al segundo. Pero si ella
encubriera una verdadera sustitucin fideicomisaria, sera
nula.
d) Condicin captatoria.
Los romanos consideraban nula la condicin por la cual
el testador subordinaba su disposicin a que el beneficiado,
a su vez, hubiera dispuesto en favor de aqul. Igual solucin
adoptan, en la actualidad, los cdigos italiano, espaol y
portugus.
Creemos que en nuestro ordenamiento esa condicin
es vlida. La prohibicin de la ley est referida a los testamentos conjuntos, supuesto que no alcanza a disposiciones
independientes, donde cada uno de los otorgantes conserva
su derecho de revocarlas.
e) Otras condiciones.
Deben considerarse' condiciones ilcitas: la condicin de
no ejercer los derechos derivados de la patria potestad o del
estado de familia, la de no entablar acciones de estado, la
de abstenerse de ejercer los derechos cvicos, la de desempefiar una profesin inmoral.

No hay duda de que los legados pueden someterse a

condicin suspensiva o resolutoria, ni de que la institucin
de herederos puede subordinarse a una condicin suspensiva. La dificultad se plantea respecto de si esta ltima puede
subordinarse a condicin resolutoria.
Segn una opinin, sustentada por Segovia, esa posibilidad debe descartarse, pues se opondra al principio fundamental de lo indeleble de la calidad hereditaria. Aduce,

en apoyo de su tesis, los arrs. 3341 y 3408, que a si1 jii~cio

consagrarian el principici semei heres, semper heres.
Entendemos que la objecin no es vlida, ya que el
principio sentado por el art. 3341, tal como lo ilustra SL!
nota, se dirige sustancialmente a la irrevocabilidad de la
aceptacin. Por tanto, es de aplicacin e! are. 3610, que permite someter a condicin las disposiciones testane~tarias.
sin distinguir entre legados o institucin de herederos, :il
entre condiciones suspensivas o resolutorias.

Deber distinguirse, pues variarn 10s efectos segn se

trate de condicin suspensiva o resolwtoria.
Si se trata de una condicin suspensiva y ella est pcndiente, el llamado tiene un derecho que se convertir en
puro y simple si aqirlla se cumple. Corolario de ello resvl-tan, enrre otras, las siguientes consecuencias: a) puede ejercer el derecho de opcin, pero la aceptacibn quedar subordinada al cumplimiento de la condicin; bj puede ceder s?ls
derechos, quedando la trasmisin subordinada 7~ lzs mis
mas posibilidades de caducidad; cj debe +ir al momento
del ciimplimienro de Ia condicibn, no pc'dlendo, por tataiiito,
trasmitir sus derechos mortis causo, pues con su deceso ellos
habran caducado (an. 3'799); d j est facultado para ejercer
los actos conservatorios de su derecho (art. .5773), pudiendo solicitar embargos, inhibicin de bienes, depsito judicial, etc.; e) por asimilacin a los acreedores condicionales
podr6, asimismo, solicitar Ia separacin de patrimonios (arts.
3433 y 3436).
Cumplida la condicin, la disposicin testamentaria se
convierte en pura y simple, con efecto retroactivo al tnomento de la apertura de la sucesin. y de pleno derecho (art. 543).
Tratinciore de una condicin resolutoria, Pendente conditionem, la sucesin ha de deferirse como si el heredero o
e1 legatario no estuvieran sometidos a ella. stos podrn dis-

poner de sus derechos por actos entre vivos o lnortzs causa,

pero con las limitaciones legales (arts. 3270, 2670 y 2671).
Si !a condicin impuesta deja de poder cumplirse, los
derechos del heredero o legatario se perfeccionan ron retroactividad al momento de la apertura de lz sucesin. En cambio, si ella se cumple, los sucesores pierden la calidad de tales y la trasmisin habr de operarse como si ellos no hubieran existido.
Convendr advertir, sin embargo. que la necesidad de
atender a las relaciones jurdicas que el sucesor condicional
pudo haber anudado, impone algunas limitaciones al rigor
del principio en~nciado.Y as, si el sucesor condicional hubiese dispuesto de bienes muebles ser de aplicacihn el art.
267 1: Ida revocacin del dontinto sobre cosas muebles no tiene efecto contra terceros adqutrente~,usufructuarros, o acreedores pignoraticios, stno en c~lantoellos, por razn de su
mala fe, tuvieren una obligacin per~onalde restituir la cosa. En cuanto a los actos de administracin que hubiese realizado, tendrn plena validez, as como los alquileres o arrendamientos qUe hubiese hecho (art. 2670). Finalmente, en
cuanto a los frutos, deber estarse a lo dispuesto por el art.
557: Verificadcz la condicin resolutoria n o se debern los
frutos perrihidos en el tiempo intermedio.

R. Plazo

642. CLASES.
La ciicposici6n testamentaria puede estar modalizada
por plazo, esto es, subordinada a un acontecimiento futuro
y fatal.
Una primera clasificacin permite dividir el plazo en
inicial o ~uspensivosegin que el derecho se adquiera o se
haga exigible a su trmino, y final o resolutorio, cuando a
su vencimjento aqul se pierde.
Desde otro punto de vista, el plazo puede establecerse
respecto dzl nacimiento del derecho, o con relacibn a su
ejercicio o exigibilidnd. Eli el prii~icrcaso, el derecho nace-

r cuando venza el plazo: En el segundo, el derecho tiene

nacimiento desde la apertura de la sucesin, pero no podr
exigirse hasta que haya vencido el plazo.
Finalmente, la clasificacin puede atender a la precisin de la fecha en que debe ocurrir el vencimiento del
plazo. As, es cierto el plazo cuando de antemano se conoce
el momento de SUrealizacin, o como dice el Cdigo, cuand o fuese fijado para terminar en designado ao, mes o dia,
o cuando fuese comenzado desde la fecha de la obligacin,
o de otra fecha cierta (art. 567). En cambio, el plazo es incierto, cuando fuese fijado con relacin a un hecho futuro
necesario, para terminar el dia en que ese hecho necesario
se realice (art. 568).

Ninguna discusin existe en cuanto a la aplicacin del

plazo a los.legados. La discrepancia se suscita sobre la posibilidad de que la institucin hereditaria pueda sujetarse a
esa modalidad.
Para una posicin, que inspir las soluciones del derecho romano, de la antigua legislacin espaola, y que recogen en la actualidad los cdigos italiano, mejicano y brasileo, la institucin hereditaria no puede sujetarse a plazo.
F.sa tesis, que cuenta con la mayora de sufragios en nuestra
doctrina, ha sido defendida aducindose: a ) la falta de una
norma que disponga para el plazo lo que el art. 3610 establece para la condicin, no siendo vlido conjeturar que se
innovara respecto de la legislacin vigente sin establecer
una regla clara e inequvoca; b) lo inconciliable que resultara la concurrencia simultnea de dos vocaciones, la
del institudo a plazo y la del legtimo, uno soinetido a plazo suspensivo y el otro a resolutorio, lo que surgira de que
el plazo no difiere el nacimiento del derecho sino slo su
exigibilidad; c) que de admitirse, se posibilitara una sustitucin fideicomisaria prohibida.

Para otra posicin, en cambio, la institucin de herederos puede someterse a plazo. Admiten la modalidad el cdigo espaol y el alemn, entendindose en este ltimo que
el soinetimiento a trmino importa una sustitucin fideicoinisaria.

Sern de aplicacin en materia testamentaria los principios generales relativos al plazo en los actos jurdicos.
Convendr destacar, sin embargo, que en materia de
legados el plazo incierto se asimila a la condicin suspensiva. As, en el art. 3771 se establece que los legados subordinados a una condicin suspensiva o a un trmino incierto,
no son adquiridos por los legatarios, sino desde que se cumple la condicin, o desde que llegue el trmino, El art. 3799,
por su parte, dispone que el legado caduca cuando su ejecucin est subordinada a una condicin suspensiva o a un
trmino incierto, y el legatario muere antes del cumplimiento de la condicin o del vencimiento del trmino.

C. Cargo
645. CONCEPTO.
NORMAS
APLICABLES.

En la nota al art. 558, Vlez, luego de advertir que lo

qiie en el captulo se llama cargo en las leyes romanas se denominaba modo, trascribe la definicin de Mackeldey: "Entindese por modo toda disposicin onerosa por medio de la
cual el que quiere mejorar a otro, limita su promesa, exigiendo de l, y obligndole a una prestacin en cambio de
lo que recibe".
Sin perjuicio de las referencias realizadas por los arts.
3781. 3805, 3807, 3811 y 3849, el art. 3774 contiene una
remisin, reiterada en el 3842, disponiendo: Los legados

254

MANUALDE

DERECHO SUCESORIO

]!.echos con cargas son regidos por las disposiciones sobre las
donaciones entre vivos de la misma naturaleza.
Convendr recordar, asimismo, que el art. 3608 establece los lmites del cargo, disponiendo que aquellos que
fueran legal o fsicamente imposibles, o contrarios a las bueRas costumbres, anularhn la disposicin a que se hallaren
irnpuestos.

Para recortar los perfiles del cargo resultar til sealar

sus diferencias con otras figuras que se le asemejan.
a) Diferencias con los consejos o ruegos.
Como acota el codificador en la nota al art. 558, "es
preciso no confundir el modo con aquellas declaraciones de
voluntad que no encierran obligacin jurdica. Si una suma
de dinero, por ejemplo, es legada para que el legatario construya una casa, esta declaracin debe slo considerarse como
la expresin de un consejo o como la ocasin que da lugar
a la liberalidad. Para admitir una obligacin seran necesarias circunstancias particulares que hicieran verosmil la intencin de imponerla".
b) Diferencia con la condicin.
La misma nota al art. 558 da los caracteres difereiiciantes: "La distincin entre el modo y la condicin puede
reducirse a lo siguiente: la condicin es suspensiva pero ~ i o
coercitiva. El modo es coercitivo, pero no suspeiisivo. As
el modo no impide la adquisicin del derecho, y no expone
al peligro de una prdida total".
Como se observa, la distincin resulta simp!e: si la condicin no es cumplida, se pierde la liberalidad; en cambio,
la inejecucin del cargo faculta al legitimado para reclamar
su cumpliniiento (art. 560).
En ocasiones pueden suscitarse dudas sobre si la intencin del testador ha sido la de imponer un cargo o una
condicin. Habr de desentraarse ciil ha sido su genuina

intencin, interpretando el testamento, con la pauta establecida por el art. 558: si la duda resulta invencible se juzgar
que existe cargo, y no condicin.

El cargo puede gravar a los herederos institudos o a los

legatarios, y se trasmite a los sucesores universals de los
originariamente gravados. Sin embargo, debe advertirse que
en este ltimo supuesto la obligacin es intrasmisible cuando consista en una prestacin que slo puede cumplir el gravado, en cuyo caso se extinguir con su muerte.
Tambin puede ser gravado el beneficiario de un cargo. El ejemplo clsico se formula as: instituyo heredero a
Tizio, con cargo de alimentar a Cayo, con cargo de que ste
cuide mi sepultura.
Habiendo pluralidad de gravados, cada uno de ellos
deber el cargo en su totalidad, si es indivisible, y en proporcin a su parte si es divisible.

El cargo puede establecerse en beneficio del testador, del

gravado con el cargo, o de un tercero.

L.a inejecucin del cargo puede dar origen a dos acciones: una accin personal, exigiendo la ejecucin, y otra revocatoria del legado.

)1>0. .

~ C C I ~1)E
N CUAIPLIMIENTO.

Corno observa Gangi, la accin personal de ciirnplimiento, ms que el ejercicio de un derecho de crdito, es la
exigencia de tina obligacin jiirdica tendiente a actualizar

la voluntad del causante, convirtindose el accionante en un

rgano ejecutor de esa voluntad.
El principio es que la legitimacin activa est conEerida
a todo aquel que aduzca un inters legtimo. No obstante,
debern formularse algunas distinciones necesarias. As, si
el cargo ha sido establecido en favor de la memoria del testador, su ejecucin podr ser reclamada por el albacea, o
por los herederos. Si se hubiera establecido en favor de terceros, su cumplimiento puede ser demandado por stos, o
por sus acreedores en ejercicio de la accin subrogatoria, o
por los herederos. En el supuesto de que el cargo estuviera
dirigido a un fin de bien prblico, adems del albacea y los
herederos, tendr legitimacin el Estado mediante sus representantes.
La accin de cumplimiento es de carcter personal.
Para que el cumpliniiento pueda exigirse, es necesario
que el gravado haya sido constitudo en mora, dado que el
incumplimiento del cargo no puede tenerse por producido
ipso jure.

En principio, la inejecucin del cargo slo da lugar a

exigir su cumplimiento. Sin embargo, tal como lo dispone el
art. 3841, los legados pueden ser revocados, despus de la
muerte del testador, gor la inejscucin de los cargos tmpueslos al legatario, cuando stos son la causa final de S I L dispostcin.
Por la remisin efectuada por el art. 3842, sern de
aplicacin las disposiciones relativas a la revocacin de las
donaciones entre vivos por inejecucin de los cargos irnpuestos (arts. 1850 a 1837, 2667 y 2665).
Para que la accin sea procedente es nicnester la presencia de dos circunstancias: a) qiie el cargo haya sido el
motivo principal y detci iiiiiiante de la disposicin testamentaria; b) que sil incumplimiento se deba a ciilpa o dolo del
gravado.

Sin embargo, con relacin al segundo requisito debe

hacerse una salvedad establecida por el art. 1850. En efecto, la reveacin ser procedente aunque la inejecucin haya
llegado a ser imposible a consecuencia de circunstancias conipletamente independientes de la voluntad del gravado, siempre que ste haya sido constitudo en mora antes de sobrevenir la imposibilidad.
Finalmente, convendr tener presente que la inejecucin parcial no se traduce necesariamente en la revocacin
de la institucin o del legado, quedando al arbitrio judicial
determinar las consecuencias del incumplimiento.

652.

L E C I ' ~ I M A C I NACTIVA.

Al no haberse dado una regulacin especial para el ejercicio de la accin revocatoria, la aplicacin extensiva de las
reglas de las donaciones entre vivos suscita algunas dificultades. En efecto, en stas la relacin se anuda entre tres sujetos: el donante, el donatario y el beneficiario del cargo.
Constituido el donatario en mora, el donante tiene accin
para pedir la revocacin de la donacin, pero esa accin slo
corresponde al donante o a sus herederos (arts. 1849 y 1852).
Los terceros a beneficio d e los cuales las carga han sido impztestas, slo tienen ~ t n aaccin personal contra el donatario
para obligarle a cumplirlas (art. 1853).
Tratndose de un cargo testamentario, el testador ocupa el lugar del donante, y como la revocacin deber demandarse despus de su muerte, va de suyo que no podr ejercer la accin, trasfirindose el ejercicio a sus herederos. Por
tanto, si el gravado es un legatario, la revocacin podr solicitarla el heredero. Pero si es ste el obligado con el cargo
incumplido, n o habr legitimados para solicitar la revocacin y el beneficiario slo podr demandar el cumplimiento.

Decretada la revocacin de la disposicin testamentaria, sus efectos se retrotraen al momento de la apertura. Por
lo tanto, se anulan los actos de disposicin sobre los inmueb l e ~que hubiere reaiizado el 'gravado (art. 1855). En cuanto a los miiebles, la revocacin tendr las niisnias consecuencias si el tercer adquirente conoca las cargas impuestas y
saba que ellas n o estaban cumplidas.
Con relacin a los frutos, se trata de un dominio resoluble y ser de aplicacin lo dispuesto por el art. 557, no
afectando la revocacin, por tanto, los percibidos por el heredero o legatario hasta la interposicin de la demanda.
Por ltimo, conviene advertir que el que sustituya al
heredero o legatario en la propiedad de los bienes como consecuencia de la revocacin, queda gravado con el ciimplicummiento del cargo, salvo que ste solamente pudi,
plirse por el primitivamente obligado en mrito a sus condiciones personales.

En las VI1 Jornadas de Derecho Civil, realizadas en

Buenos Aires en setiembre de 1979, se aprob la siguiente
recomendacin :
1) Si el testador no ha fijado plazo para la ejecucin
del cargo y de las disposiciones testamentarias no surge su
exigibilidad inmediata, corresponde que se lo fije judicialmente, segn la naturaleza de la prestacin y las circunstancias del caso.
2) Queda sometido al arbitrio judicial dar por cumplida la prestacin impuesta en el cargo, de acuerdo con la
voluntad verosmil del testador y la causa final del legado.
3) La mora en el cumplimiento del cargo se produce,
en los cargos de exigibilidad inriicdiata, por la interpelacibn,

y en los sujetos a plazo, por el vencimiento de

Gsre, se2 q k Y r

haya sido fijado por el testador o judicia!mrnte,

4) La accin de cumplimiento del clrgn y ia ?cc,632
de revocacin de los legados For ~ncumplimien,nde! r%;.gc
prescribe a los diez aios dc la exlgibilidc?d de! cargo.
5 ) NO puede exigirse el cumplirnirr~roLe1 c?rgy, ie i Q n
do resulta imposible por causd anterior a j i c?i?<r - . i i r ~ e~
(~
mora.

La institucin de heredero es !a b . c p ~ f i l i - , i i = : r - taria por la cual el causante llama a c n r ; $+-$rVr--5 ' ' - 5
derlo en la universalidad de 1 3 s hier,es o -r, L.-)- - - Y * 'ellos con vocacin eventual ai t ~ r i o T - ) F arrri
~
p c : ~ -F . y
para saber si una persona es h e r e r l ~ ~ ha . ~ .-j l , - p r P g . - - i r ; c
+lu sucedera si las otras disposiclr~n~':
4-1 i ~ ~ ~ i ;3 - r :a~ ducaran? 2Pasan a esa persona, q1iebando d e r + ~ i.da
> l? 5 .
hita de sil insritiicin) Entonces es heredero. En - u i ~ ~ q7
t o;fi
qiie se le da, ya sea iin bien particular, ya rea Una c u ~ ? ? parte del conjunto de los bienes, queda siempre i r u ~ y? nc.
experimenta aumento o disminuci6n por la aiteraciov de
las otras disposiciones, n o hav i n c t l t l l c i ~de ).?rede-oc s i 9 6
legado.
e r ~
En el derecho romano. la i n ~ t i t n r c l i r l d a h ~ r ~ d era
considerada u n reqiiisito ineludible paTa la r ~ i s r v r i adel
tescaiiieiito. Segiin la exprcsitiii de Gavo.
rapllt * t ffin. .
(Inmentllm testnmentt. Deba ser colocada a l prrricrp::,. '7
(lue presida todas las otrai disposiciones, hecha erj t i r - i ~ r l f * sacramcntales, empleando f<ririii!as estaL.!et ida4 pqr !a !ey
Y testiidose para la totalidad de los bienes, pi-les n o poda
haber a la vez iiicesitiii c!b intestnto y sucesin w s r a n i p r i r a T 1 P '
+

N ~ n z opro p a r l e

/ P ~ I L I I I / J/., ) o

purte

~ r z t ~ t ~ n t( <u( c '

~ p ' !r , * , i r c +

Durante la Edad Media el sistema sufri modificaciones. En Francia, mientras que las regiones de derecho escrito
conservaron las reglas romanas, en las de derecho consuetudinario no se admiti la institucin de heredero testamentaria. Se advierte en ello un signo cierto de la hostilidad de
las costumbres contra el testamento, no admitindose la
idea que pueda haber otros herederos que los parientes con.
sanguineos. La frase de Glanville se convierte en adagio:
Solus Detis heredem fncere potest, non homo.
Al redactarse el cdigo napolenico, aunque no se adoptaron las soluciones consuetudinarias, los legisladores permanecieron fieles a la idea de que el testador no puede crear
herederos, reservando esa denominacin para el sucesor intestado unido por vnculos sanguneos, y creando la figura
del legatario universal, o sea, del institudo, aunque ms
all de esa diferencia de principio se suprimieron casi todas
las distinciones entre ambos.
El pensamiento de Vlez traduce la influencia del sistema francds, aunque, liberado de la carga histrica que
pesaba sobre ste, se exterioriza con un retorno a la terminologia romana. Y as, el art. 3606 expresa: Toda persona
legalmente capar de tener voll~ntady de manijestarla, tiene
la jacziltad de disponer de sus bienes por testamento, con
arreglo a los disposiciones de este Cdigo, sea bajo el titulo
(le institucin de herederos, o bajo el titulo de legados, o
bajo cualquier otra denominacin propia para expresar su
voluntad.
Adems, el art. 3710 confiere carcter facultativo a la
potestad, ya que el testador puede instituir o dejar de instttur heredero en s u testamento. Si no instituye heredero,
sus disposicione.r deben, cumplirse; y en el remanente de
sus bienes se sucedert como se ordena en lar sucesiones intestndas. Como se advierte, es la enunciacin del principio,
contrario al romano, segn el cual puede morirse parte testado y parte intestado, que se refirma en la expresin del
art. 3280: Puede tambin deferirse la herencia de tina mis-

ma persona, por voluntad del hombre en una parte, y e n

otra por disposicin de la ley.

La institucin de herederos est condicionada a la observancia de los siguientes requkitos: a) empleo de la forma testamentaria; h ) designacin, iloi. e1 testador ; c) determinacin inequvoca del institudo.
a) Empleo de la forma testamentaria.
Tal como lo dispone el art. 3710, la institucin de heredero ptiedti ser hecha slo por testamento.
Coino se ha visto al analizar el carcter de la especialidad del testamento (supra, nQ 507), toda disposicin que
sobre institucin de herederos haga el testador refirindose
a papeles privados que despus de su muerte aparezcan entre
los suyos, o en poder de otro, ser de ningn valor si en ellos
no concurren los requisitos exigidos para el testamento o16
grafo (art. 3620).
b) Designacin por el testador.
El segundo requisito, comn a todas las disposiciones
testamentarias, tambin ha sido analizado al considerar el
carcter personalsimo del testamento (supra, nQ 506) y lo
preceptuado por el art. 3619. Reiterando ese principio, el
art. 3711 dispone: El testador debe nombrar por si mismo
al heredero. Si se refiere al que otro nombrar por encargo
suyo, la institucin n o vale.
c ) Determinacin ineq~civoca del instituido.

El tercer requisito lo establece el art. 3712, donde se

dispone: El heredero debe ser designado con palabras claras,
que n o dejen duda alguna sobre la persona instituida. S: la
institucin dejare duda entre dos o ms i n d i v i d ~ o s ,ninguno

t c t l i d ~P u ~
hr?r~deru.b , t a dtsposzctdn rige igualmente por& I L I ) legados.
C O I ~ se
~ G~ctserua,cate precepto Iio impone que 1% persomi del iri5cicutdo se determine con su nombre y apellido,
sino que se si~m1nlsrrt.nlos elementos q u e permitan individ~81iLdrfar OTI p1 c c l s i i i ~ i A ~ Iseia
,
valida la disposicii~,usando el e j e r i i ~ hL ~ ~ S I LvOabligzdo, por la cual el causante insritiiy. t ~ e t e r ~ ~ r 10
o primera persona que acuda el da d e

de 2113~3::il

,'- 3?!pt4ia *

establece la ultima
la institiichjn es eqii
L L ' !c
~ f.t!~dx
: ' c c ~y 1 tl
~ I t ' c ~dd~ e i i ade quin es el 11a
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DE HEREDEROS

L~acgxac 5it:::;kr IOC p1111cip1~5

generales? t i C d i g o dis
i6s cacrgc,ras de disposiciories, s e p a r a i l d ~la instituLLO-Ide hcredr-io~dc los legados, conforme a los caracteres y
ex:er13:;, dc aquellas. Ha ctlidado, adems, para superar
pc?sibi$s cu;.ta,-\c?rirs d t p r ~ c i s rties supuestos que impor
t a n ir,srlsu,iorrcs ind:rr~ts de herederos. Ellos son: a ) dispoaicirt 8 2 riilQa p ~ d p i e d a dy de xsufructo; h ) institucin
en el r@raaalrcnre,C) legadas con derechos de acrecer.
En 10 ~ us ~i g t ~hemos
t.
de ccsnsiderar en particular cada
urro de dirklos s~apat-stos.
UfslgJr

a ) D i ~ f i o j i c i o nde n u d a propiedad y (de uszrfru~to.

Segn lo establece el art 3717, la dlsposlcrn t e ~ t u

m c n t a n a por la cuai el restador da a u n a o muchas personas,
la u.r~rversaltuadd e os brenes q u e deja a su ntzierte, tmporta
arrstttutr heredrros a la.$ personas designadas, a u n cuando
segn los trmrnos del testamento, la dtsposlciun se encuentre
testrzngtda a la n u d a propiedad, y q u e separadamente el
u s u f r ~ i c ose ha)a dado dado a -otra persona.

El supuesto constituye una aplicacin del usufructo universal, previsto por el art. 2827. Como se observa, nada impide la existencia de un sucesor universal en la nuda propiedad; en cambio, aunque el usufructo se extienda a la
totalidad de los bienes, el carcter temporario de aqul no
permite que el beneficiario adquiera la calidad de heredero.
b) Institucin en el remanente.

Dispone el art. 3720: Si despus de haber hecho a una

o mzichas personas legados particulares, el testador lega lo
restante de sus bienes a otra persona, esta llima disposicion
importa la institucin de heredero de esa persona, cualqutera que sea la importancia de los objetos legados respecto a la
totalidad de la herencia.
Como se advierte, la solucin del precepto es la lgica,
ya que el favorecido es un sucesor universal, puesto que
recibe una universalidad de la que solamente se han exreptuado cosas individualizadas. Pero, en cambio, si los legados,
en lugar de ser de cosa cierta, fueran de parte proporcional,
es evidente que por una simple sustraccin ya no se tendra
la universalidad dentro del sistema del Cdigo, sino simplemente un legado de cuota. As, por ejemplo, si el testador
dejare un cuarto de sus bienes a Pablo, otro cuarto a Pedro,
el remanente a Diego, no hay duda de que ste no es un
heredero, puesto que su llamado se enmarca en los lmites
precisos de su porcin: ser un legatario de cuota en los
dos cuartos de la herencia.
c) Legados con derecho de acrecer.
El art. 37 18 precepta: Si las disposiciones testampntar2a-s absorbieran e n legados la universalidad de los bienes
d ~ 1testador, slo se tendrrin por institucin de herederos,
cllnndo exista entre los diversos legatarios una conjuncion
921' Pttedn dar lugar al derecho ie acrecer entre ellos.
Corno anotaba Segovia, el derecho de acrecer viene a
caracterizar a los legados como institucin de heredero, porque esos diversos ttiilos que aparecen singulares son expan-

sivos, y uno solo de ellos puede llegar a absorber el patrimonio del difunto o la universalidad hereditaria en virtud
de la voluntad implcita o explcita del testador, que es el
alma del derecho de acrecer y dems derechos hereditarios.

El art. 3716, tomado de Garca Goyena y del Cdigo

de Chile, establece que el heredero instititido en cosa cierta
y determinada, es tenido slo por legatario.
Como se observa, en la hiptesis'se plantea una contradiccin irreductible entre la denominacin usada y el objeto
legado, que es un bien particular. La norma puede parecer
sobreabundante. Sin embargo, su inclusin debe explicarse
por motivos histricos, ya que tiende a aventar el principio
romano, que mantuvo la antigua legislacin espaola, segn el cual'el instituido irz re certa recoga la herencia como
heredero.

6.58.

INSTITI~CIONES
DEI.

ESPECIALES:

A LOS POBRES O A L ALMA

TESTADOR.

Apartndose de la regla sentada en el art. 3712 (supra,

nQ 654), el codificador regul $os institutos muy difundidos
en su poca: la institucin a los pobres y la instituciii al
alma del testador.
a) Institucin a los pobres.

A ella se refiere el art. 3722, estableciendo: L a instituciOtz de herederos n los pobres, o al alma del testador, importa en el primrr caso, slo u n legado a los pobres del pueblo
de su rpsidencia; y en el segundo, la aplicacin que se debe
hacer en sujragios y linzosnas.
La norma se dirige a interpretar la voluntad del testador que n o resulta precisa en cuanto al beneficiario, ya que n o

hay nada ms lato que "los pobres", y ni siquiera puede

saberse los de qu lugar tuvo en miras aqul. El Cdigo
reconoce la validez de la institucin, entendiendo que los
favorecidos son los menesterosos del pueblo de su residencia.
La Corte Suprema ha expresado que la institucin de herederos a los pobres importa un legado a los del pueblo de la
residencia del testador, agregando que ello no es incompatible con lo resuelto en el sentido de que el Estado es, en el
caso, el titular del legado, encargado de. hacerlo llegar a los
beneficiarios por intermedio de sus instituciones de beneficencia y previsin social.
b) Institucin al alma del testador.
La institucin al alma se traduce en un cargo impuesto
al heredero o legatario para aplicar los fondos en limosnas
y sufragios.

Prescribe el art. 371 3 : Los herederos instituidos gozan,

respecto de tercero y entre si, de los mismos derechos que los
herederos legtimos, menos en cuanto a la posesin hereditara. Pueden ejercer todas las acciones que podra ejercer
un heredero legitimo: pueden entablar las acciones que competan al difunto, aun antes que tomen posesin de los bienes hereditarios; pero no estn obligados a colacionar lm
donaciones que, por actos entre vivos, les hubiere hecho el
lestador.
Convendr advertir que la primera distincin que se
establece, referida a la posesin hereditaria, no es exacta.
Como se ha visto (supra, no 220), la posesin hereditaria de
pleno derecho se confiere a los ascendientes y descendientes
y al cnyuge. Fxisten, por tanto, otros herederos legtimos
que deben solicitarla judicialmente (art. 3412).
La misma reserva puede hacerse en cuanto a la ltima frase del articulo. En efecto, la dispensa de colacin Po-

da significar una diferencia en el sistema originario del Cdigo, donde la obligacin pesaba sobre todos los herederos, pero no ahora, puesto que desde la reforma de 1882
la colacin es impuesta a los herederos forzosos exclusivamente, como en su oportunidad se vio (supra, no 339). Existen,
por ende, herederos legtimos que tampoco deben colacionar.
DE
660. INSTITU.CI&N

LOS HEREDEROS FORZOSOS

Ocurre con frecuencia que el causante nombra a sus

herederos forzosos, adjudicndoles la totalidad de la herencia, o llamando en su porcin disponible a otras personas.
Como lo advierte nuestra doctrina, su inclusin permite
conferir al testamento el gobierno total de la sucesin, y
que sta se tramite por el procedimiento de las testamentarias, haciendo innecesarias la publicacin de edictos y la
declaratoria de herederos. Adems, en ocasiones, ello podr
facilitar la prueba del parentesco, sin que dicha eficacia pr*
batoria pueda extenderse a un juicio posterior.

661. CUESTINACERCA

DE LA COEXISTENCIA DE HERE~IEROS

TESTAMENTARIOS Y FORZOSOS.

La posibilidad de concurrencia de herederos forzosos

coi1 herederos instituidos ha provocado respuestas encontradas, tanto en la doctrina de nuestros autores como en la
judicial.
Para una posicin, tenazmente defendida por Kbora,
dicha coexistencia es imposible en mrito a los alcances q u e
tadjiidica. a los arts. 3710 y 3280. Aduce, adems, que de
admitirse tendra que reconocerse que el Cdigo habra aceptado, en una misma sucesin, dos tipos de herederos: uno.
el legitimario, amparado por acciones de colacin y de reduccin, con vocacin a la porcin vacante por la ineficacia
de la vocacin de legitimarios que no quieren o n o pueden

DISPOSICIONLS
TLS r A M ENTARlAB

267

figurar en ei cuadro de los heredcios y qiie n o estn representados; otro, el iiistitiido, desprovisto de dichas acciones
y de aquella vocacin; uno, el lcgitimario, libre de toda oblip c i n que pueda traducirse en el ciiniplimiento de legados
que afecten su legtima, y otro, el iiistitudo, obligado a soportar el ciimplimiento de los legados particulares con su
p t r i m o n i o particular si no hubiera limitado sil responsabilidad mediante la aceptacin beneficiaria.
Para otra posicin, que compartimos, dicha coexistencia es posible. Como se observa, dado que en nuestro derecho no existe la regla nemo pro parte t$$tatus, el causante
puede llamar a la sucesin en carcter de herederos a los forzosos y a quienes n o l o sean. Estos ltimos, en concurrencia
con aqullos, slo recibirn la porcin disponible, pero si
de los trminos de la institucihn surge u n llamamiento eventual a la universalidad, deben reputarse herederos. En otras
palabras, si los herederos forzosos n o quieren o n o pueden
aceptar la herencia, el heredero institudo para recibirla
con ellos extender su porcin hasta absorber toda la universalidad. Pero, como observa Fassi, ser un acrecimiento
mediato, si Iiubiera Iierederos forzosos de grado menos preferente. En ese caso, los herederos institiildos n o forzosos
serin favorecidos con la caducidad del llamamierito preferente, en la medida de la porci0ii disponible, si los llamados
en reemplazo de los de grado preferente tienen una legtima
menor, pero los institudoi recibirn toda la herencia si tamPOCO aceptan los nuevos ilamados.
El mismo autor agrega que n o puede computarse contra esta solucin el diferente rginien a que quedaran sometidos los herederos forjrosos y los institudos, en cuanto a la
colacin, a la reduccin, a la responsabilidad respecto del
pago de los legados, etc. En ninguna parte de nuestro Cdigo se establece que todos los herederos estarn eii la misma sitiiacin jurdica, corno lo atestigua el hecho de qiie
.una misina siicesin sc puede deferir a herederos pilros Y
sirnples y a herederos que hayan aceptado coii beneficio de
inventario ( s u p r u , no 126).

IV. PRETERICIN DE LEGITIMARIOS

La pretericin de legitimarios ha sido prevista por el

art. 3715. El supuesto se presenta cuando el testador, al otorgar sus disposiciones, omite a un heredero forzoso que existe
al momento de manifestarlas, o que riace con ulterioridad.

La pretericin de herederos forzosos fue resuelta por

nuestro codificador mediante un precepto que era la trascripcin, casi a la letra, de la solucin proyectada por Garca Goyena. No abrigamos el propsito de puntualizar niinuciosamente el trasvasamiento del instituto a travs de sus
fuentes: bstenos con sealar que el jurista espaol abrev
en la doctrina sentada en la ley 24 de Toro, la cual, a su vez,
haba seguido las soluciones del derecho justinianeo.
Segn el sistema de Vlez, en el art. 37 15 se estableca:
La pretericin de alguno o de todos los herederos forzosos
en la lnea recta, sea que vivan al otorgarse el testamento,
o que nazcan,, muerto el testador, anula la instituci6n del
heredero; pero valdrrin las mandas y meloras en ctcanto no
sean inoficiosas.
La norma tena una difana y concisa redaccin. Seiia
fcil conclur, frente a ello, que su interpretacin no entrallaba problema alguno. Sera fcil, pero tambin equivocado, puesto que un repaso de ios repertorios jurisprudenciales y de la doctrina nos exhibe las arduas discrepanaias
existentes acerca de los efectos de la pretericin. En lneas
generales y soslayando matices, puede afirtnarse que las interpretacioncs se proyectan polarizadas en dos sentidos: uiia
tesis denominada restrictiva y, contrapuesta a ella, otra calificada como amplia. Por la incidencia que la discusibii ha
tenido en la reforma del art. 37 15, conviene recordar -aunque somerainente- los t6rrnirioh dc clla.

L,a doctrina civil argentina mostr durante largo tiempo gran homogeneidad en la interpretacin restrictiva del
art. 37 15, la que fue rota por la aparicin de enjundiosas
rnonografas que pos~ularonuna concepcin ms equitativa.
Desde un comienzo, los comentaristas distinguieron dos
posibilidades, derivadas del hecha de que el heredero institiido fuese o no heredero legitiniario. En el primer supuesto, a la solucin se llega sin mayores dificultades, dado que
ambos tienen, en ltirna instancia, una vocacin emergente de la ley, lo que hace que ninguno sea apartado de la
sucesin. Pero, si aquel a qiiieri instituy heredero el testador carece de la calidad de legitimario, la accin del preterido estar dirigida a exclurlo de la herencia anulando
para ello la institucin.
Se observd, adeiiis, que la pretericin Constituira un
supuesto de desheredacin sin causa, lo que est prohibido
por el art. 3745.
Dentro de esta corriente se halla Lafaille, quien, aunque sostiene la nulidad de la institucin, n o deja de advertir ciertas circunstancias desvaliosas en el criterio ortodoxa.
Como de alguna forma en su pensamiento se insinan las
razones que motivaron la reaccin interpretativa, conviene
trascribirlo. Luego de enumerar los efectos de la aplicacibn
del art. 3715, nuestro civilista se pregunta: "La pretericin
de un legicimario, produce de un modo total y absoluto la
niilidad de la clusiiia donde se instituye heredero? Si, por
ejeinplo, el causante, despus de haberlo designado, establece mandas por una cuanta inferior a la cuota libre, puede pretenderse que, cubierta la legtima y cumplidos los
legados, la diferencia corresponde al sucesor universal nombrado por el autor?".
"Si atendemos a la finalidad que se propuso el legislador, rio tiabra fiindamento para ~ r i v a rde todo derecho
a quien cl de crclirs trat6 de favorecer con la universalidad
de los bienes. Sc trata, en cfecto, de proteger al denominado

heredero forzoso, y obtenida esta consecuencia, las disposiciones deben conservar su plena validez. Aunque en el
caso planteado, ese remanente no aparece como manda, sino
como corolario de una institucin, n o es menos cierto q u e
debemos atenernos a la voluntad del testador, aun cuando
ste n o hubiera ernplc-do la trminos tcnicamente corrcctos (arg. del art. 5606, ilti~iiaparte, y de los 371G, 3717,
5718 y correlativos). Cabra decir entonces, conforme a este
criterio, que el otorgante habra querido dejar a ese beneficiario todo aquello que le permitiera la ley, es decir, hasta la concurrencia de su porcin disponible".
Sin embargo, no deja de advertir q u e son muy podelosas las razones derivadas de los textos q u e hacen ms procedente la tesis contraria. "La frmula empleada por la ley
--afirma- n o se concilia con una sancin de nulidad parcial y los legados que deja subsistentes son aquellos independientes y distintos de la institucin misma. Son muy claros en dicho sentido los precedentes de Goyena y de la ley
de ?'oro".
El ilustre civilista completaba su pensamiento manifestando que el criterio adverso, si es discutible dentro de la
ley vigente, se ajusta ms a la intencin del testadoi- y a la
economa del rgimen testamentario, por lo cual debe prevalecer en caso de futuras reformas.
La tesis restrictiva era tambi.11 sostenida por Prayones,
Rbora, Daz de Guijarro, De Gsperi y Colombo, entre
otros.

Las consecuencias inequi~ativasderivadas de la aplicacin estricta de lo preceptuado por el art. 371.5, y que fiicron observadas por Lafaille, hicieron que la iiiterpretaci0n
realizada por nuestros tribunales n o mostrara la misma homogeneidad q u e la doctrina de los autores. En la bsqueda
d e una comprensin ms jtista, y apoyada en la reaccin

jurisprudencia!, se proyecta 13 tarea & q C , i; ' < , Y

Ion que la norma no p ~ d aaplicar~eliteralmente.
y as, para Llambias, la cli1srila por la r i ~ a ~c
l 1 lgtiiiye
heredero con pretericihii de un l e g i t i r r ~ a x ; ~nr)
.
*,;?'p
,,uio
institucin hereditaria, rerri s i c v n c diq)?*>~1~16111s prlcin dispnrrit>le
rsrarinr i.ri h t l , r A-1 t * i r t ; t a i : . i f
f 2
veracin e s t i fiirid3da erl ~ I T I
;rl?ttl;4
t
,-p :
mental recorrc lrls slglEifxr:trqt\ i k ' " '
a) El principio fundairiental de i r i t f r t-\rr-.r?. :
'
teria testamentaria es q u e si 17 v o l i l i i f ~ c !iir i
idneamente expresada. ella debe ser acatada ( l r . r l 1 1 , . ~ P
mbito de su capacidad, es decii, en 1 0 s Irnitps en qri~'710
lesione la porcin de los legitimarios, sin que eyta conclvzihn
quede enervada por el fiincionamien!~ i n d e p e n d i e n t ~ del
art. 3715. Es decir, que n o puede privarse totalmente a
qiiien el causante quiso dejar rl todo de s u i bienes, y ~ L I C
si este ~ x c e d i Gsu capacidad disponiendo de 10 q u e n q rto
da, n o por ello merece menrig r o g p c s t r i c r i c , j i 1 t l t 7 1
i2
medida de su porcim disyoniblr.
.,
b ) La nulidad es
s l r i c ~ r l r 116. t y j gT~vp'{.3d
q'ir q1ti
puede ejercer s i i accin destrlirtora e:> la, 6lrectio y rrl e1
mbito deseado por la ley De all q l i e c i i ~ n d ohay q i i c esta
blecer una incidencia de la sanr;cri de nulidad respcctc\ dc
un acto determinado, es preciso determinar previ3rnenre
cul es el fin apetecido, puesto que _lcawadn ste, no ser5
legtimo proyectas el efecto aniquilatorio ms a l l i de lo qiir
la ley ha querido destruir.
La norma del art. 3715 invalida una disposicin de
bienes qiie prescinde de los herederos fo~zos.rs,fundrtdosc
en q u e si esa disposicin se hace rneriiarite la institucin de
heredero, el ttulo con vocacin total creado por el testador
es incompatible con la atribucin de una porcin de esa misma herencia a los legitimarios. La objecin s~istancialal
acto est iio eii la omisin de sus herederos fol-zosos, sino
en haber pretendido disponer d e la porcin intaxlgible
a ellos les pertenece. Si ca es la razn q u e h a tenido en
cuenta la ley para invalidar la iiistitiicin de herederos. n o
1

'27

1% 2

).

'

i1.11

-71

hay motivo para mantener la ineficacia de la voluntad del

testador, dado que las porciones de los legitimarios quedan
a salvo.
c) Cuando la ley invalida una trasmisin de derechos
slo en razn de la magnitud de su objeto, debe entenderse
que no existe la reprobacin cuando ella queda restriiigida
a la porcin que la misma ley autoriza. No sera razonable.
entonces, respetar la voluntad del testador en la medida
d e su porcin disponible tratndose de legados, y no ha
cerlo cuando ste ha querido institur un heredero y dejarle
el mximo posible de sus bienes.
d) La nulidad de la institucin de herederos no se fiinda en el error del testador, puesto que la simple aplicacibli
de los arts. 926 y 3882 hara ociosa la disposicin del 37 15.
La nulidad se funda en que los ttulos de heredero legitimario y de heredero institudo son incompatibles, y en la
intangibilidad de la porcin legtima.
e) En la especie sera aplicable la teora de la conversin de los actos jurdicos invlidos, segn la cual un acto
nulo y que, por tanto, no produce sus efectos propios, puede
valer, sin embargo, como otro acto diferente si es que rene
los elementos esenciales de este ltimo, y si es que la conversin est determinada por la ley o puede entenderse querida por las partes que han creado el acto en su ser primitivo.
Si la teora mencionada tiene un papel de aplicacin rediicido en el mbito contractual, por lo difcil que resulta determinar el genuino fin querido por las partes, infinitamente amplio es sil cainpo cuando se la aplica para fijar los alcances de actos unilaterales como el testamento, donde el
principio rector es la voluntad del causante. Y si la expresin de esta voluntad ha tropezado con iin escollo legal,
salvado que sea ste habr que mantener aqulla en su contenido residual. De all que si la iiistitucin de heredero
es nula en cuanto tal, podr validarse como legado de cuota
en favor del institiido.
Han defendido taiiibikn la interpretacin amplia del
precepto Mario Bciideisky y Salvador Fornieles, aiitor, ste,

qiie caiiibiti sil anterior pos~iiraiiiaiiifestada eii las edicioiies

de sii 7 ' ~ d ( ~ t l ~ .
Heinos ciiidado de puiitiializar las interpretacioiics del
art. 37 15 originario, para mostrar si1 incidencia en el ~ i u c ~ o
tcxto establecido por la reoriiia.

Segilii la iiiieva redaccin dada por la ley i7.7 1 1 , el

art. 3715 establece: 1.u p r e l e ~ - i t i )d~e ( i l g l ~ ~ ioo tudos los
hetederos forzosos, sea que uivrln a la fecha del testatnento o
que nazcan despus de otorgado, no inualida la i>~stitiicion
tiereditaria; saluada que sea la legitinla y pagadas las ~ n a n das, el resto debe entregarse al heredero instituido.
Como se advierte, la nueva norma abandona la sancin de nulidad que impoiia Vlez, adoptando -aunque
por otro camino- la tesis que postulaba la interpretacin
amplia.
Por otra parte, la redaccin que se lia dado al precepto
implica reformas que se proyectan en dof aspectos.
Conocidas son las objeciones que se hacan sobre e%
pri~nitivo'art.3715 al exclur de su conceptuaciitn al cnyuge, dado que en l se hablaba estrictamente de los herederos forzosos en la lnea recta. Nuestra doctrina, casi uninimemente, aceptaba que la defectuosa redacciOn obedeca
a la fuente, donde el esposo y la esposa iio son lierederos
forzosos. 1.a inadvertencia del codificador, al trasladar ti11
precepto desariiinico con el sistema que adoptaba, inotivo
que no pocos proiiuiiciamientos jiidiciales rechazaran Iris
pretensiones de los cny iiges fundadas en su pretericiii. El
defecto ha sido subsanado con la supresin del aditatneilto
e71 1n 'lnea rectcl: el ciiyiige. qiie es un heredero forzoso.
pero no en la lnea recta, est, ahora comprendido en las'
previsiones de la norma.
Importa tairibikn un acicrto la siistitucitiii dc la frase
sen que vivan o1 otorgrirsc el tcstiniento, o que nazcan. muer-

t:~ ej restado,-, pol I q u e ahoia d i c e sea que tlualz a la

f e c h ~ id e l 7esl,zrr,evt~ c. qi:c nazca% d e s p u s de o t o l g a d o En

1a nueva rtidaccia Estan incluidos, como en el proyecto de

Garia C-ayel-) lo herederos nacidos entre la fecha de i e
;Ba-,_lc)n
L i. '
-

:'re) -~.':-t;rier;~o
j ld muerte del causante, los q u e
ter, la enrinciacibn de Vele7

lf-83

L; -i;l--<;a :< z. :T 37 l i,cn su nueva redacciii, no ha

v i - 1 r i:
;,6,i-bA::ei2b
dt: id zupeinacencia de hijos, o de
Ea t .is-irc:t i c ectos rgriorado por e1 testador. La omisin,
a! t l c j ? .- e +!,,l;,1-3 PI1~pt?ri~ior,es
testamentarlas no obstan~ J C~dd:c.- ~ r i c ~ ~ r ; r s elae n
pretericin de aquellos he~ ~ O L Y O -m;:::.
-.
i i l i oster,sibie desajuste normativo con el
3ati::?
S r r :1 1 J = LCKI:go e11 esta materia. En efecto, las
~ t i : ~ l , z;,a ~ i , : - > =ut Q ~ ! c ~ n i l i ~lz
a i irevocacin del tesramen~ r por
l
i i r ~ ~ ; ; ~natrrrnonio
or
de2 testador, se manifiestan
eri 11 i~.:,<~ti~r~
de la ;ripernacericio de un hijo y, por tanto,
is s.~lu<i-~;:
dr:e:k
ver idefbtica.
I ~ p i : r t z advertir que ei supuesto ha sido expresamente
p .?,:sto p r e? 9; drnawnieoiro civil itaino. El Cdigo de
3342 r ~ ; ~ r de-.
~ -su
i ~art. 567 uiia disposicin que ya figuraba en e! ti;~4igs, de 1855, seghn la cual hay revocacin
p--estrrnida par !a ley en el caso de sobreveniencia de hijos al
icstacfor que no los tena cuando test, o cuando errneamente crea r,o tenerlos.
Ha de aceptarse, por tanto, que las inequitativas consccuericias que podran derivarse de esta iinprevisin deben
encontrar su remedio por otro camino. Jugar entonces, no
ya la pretericin, sino lo dispuesto por el art. 3832: T o d a
disposicidn testamentaria, fundada e n u n a falsa cuusa o e n
?inri causa q u e no tiene efecto, queda sin valor algzino.
1

La caracterizacin del preterido ha motivado respuestas dispares en nuestra doctrina.

Para una tesis, la solucicn dada por la nueva norma
determina que coexistan herederos institudos y preteridos,
posibilidad que haba sido negada porRebora (supra, nQ661).
Desde otra perspectiva, Guastavino ha afirmado que
pese a los trminos del actual art. 3715, el comportamiento
real de las vocaciones sucesorias comprendidas en la hiptesis demuestra que el legitimario preterido en el testamento es heredero con vocacin a la totalidad de la legtima
que constituye su herencia, y que el denominado "heredero
institudo" es legatario de cuota, en principio. Se fui da,
para ello, en la naturaleza de las instituciones sucesorias
debidamente correlacionadas y en el art. 3605, segn el cual
de la poi-cin disponible el testador puede hacer legados o
mejoras, sin aludir a institucin de herederos por testamento; en que si surgen nuevos bienes, acrecientan proporcionalmente la cuota legtima y la de libre disposicin; en que
el beneficio del llamado heredero instituido significa prcticamente un legado si es un extrao o una mejora si es
heredero forzoso; en que si concurren dos legitimarios con
un heredero institudo la renuncia o indignidad de uno de
aqullos no beneficia al ltimo, que slo es realmente heredero en caso de no recoger su porcin ningn legitimario;
en que si renuncia o es indigno el heredero institudo no
hay vacancia de la sucesin sino que la recogen los legitimarios por su vocacin al todo; y en que la expresin aunque n o sean instituidos en el tectamento, insertada en el art.
3714 y que no figura en la fuente, no es superflua sino clue
concuerda con el comportamiento real de las vocaciones
sucesorias de los legitimarios.
Belluscio, por s u parte, ha postulado otra interpretacin. Para l, la sol~icicnde la nueva norma no es la misma
que haba aceptado aiitcrioi-mente la j~lris~riidencia.Para

esta, la institucin -niila como tal- iaIia como mejora si se

institua a un legitimario y como legado de porcin disponible si favoreca a otra persona, y los legitimarios asuman
el carlcter de herederos. Sostiene que para la reforma, en
cambio, son los institudos quienes conservan el carcter de
herederos, con lo que se extiende a todos los casos el criterio
antes vigente en la jurisprudencia respecto de la pretericin
del cnyuge: el legitimario preterido, a su vez, es un legitimario no heredero.
Tratando de refutar la tesis de Guastavino, sostiene que
si bien es cierta que el art. 3605 establece que de la porcin
disponible el testador puede hacer legados o mejorar a sus
herederos legtimos, es preciso armonizar esa disposicin con
la del nuevo texto del art. 371.5, que expresamente valida la
institucin de herederos aunque existan legitimarios. Por
tanto, afirma, a partir de la ley 17.71 1 el testador no slo
puede' destinar la porcin disponible a legados o mejoras,
sino que tambin puede inslitiiir herederos que la recibirn
despus de salvada la legtima, sea por las propias d i s p o s i c i ~
nes testamentarias, sea por el progreso de la accin de entrega de la legtima reconocida por el art. 371.5.
Respecto de la circunstancia de que la aparicin de
nuevos bienes beneficia tanto a los legitimarios como a herederos instituidos, entiende qiie ello nada aporta a la tesis
que contradice y sostiene qiie lo mismo ocurre cuando hay
herederos y legatarios de cuota, y n o por eso stos se trasforman en herederos.
Tampoco comparte el criterio de que en la prhctica la
institucin funcione como legado y el derecho de los legitimarios como institucin. Afirma que si se contempla el caso
iriverso -dos o ms herederos institudos y uno o ms legitimarios- se advierte que los primeros son verdaderos herederos, porque la renuncia o indignidad de algunos de ellos beneficia exclusivamente a los dems, y n o a los legitimarios. En
cambio, dice, cuando hay pluralidad de legitimarioe, si alguno de ellos renuncia a la legtima o es declarado indigno.
los dems acrecen aiinqiie no sean hercdeios, n o por efecto

de la vocacin universal propia de stos, sino por la simple

circunstancia de que su porcin legtima se calcula entonces
con prescindencia de la de sus colegitimarios renunciantes o
indignos. Por ltimo, afirma que si fallase totalmente la institucin, por renuncia o indignidad del nico institudo o de
todos los iristitudos, los legitimarios no reciben la porcin
disponible por la vocacin universal derivada de sil calidad
de tales, sino porque en tal caso desaparece el obstculo para
que se abra la siicesin intestada, que era la institucin vlida, y entonces adquieren el carcter de herederos.
Aun reconociendo qiie el tema se muestra en extremo
opinable, rechazamos esta concepcin, entendiendo que en
los trminos del nuevo art. 3715, el comportamiento real de
las vocaciones sucesorias demuestra que el legitimario preterido en el testamento es heredero con vocacin a la totalidad de la legtima que constituye su herencia.
V. SUSTITUCION DE HEREDEROS

Hay sustitucin cuando dos o ms personas son llamadas no contempornea, sino sucesivamente, como herederos
o legatarios por el testador.
Interesa advertir que en la sucesin ab intestato el llamamiento es sucesivo, dependiendo del orden en que estn
ubicados los herederos: salvo los supuestos de concurrencia,
los rdenes posteriores actualizan su vocacin en ausencia de
los anteriores. En la sucesin testamentaria, es el testador
quien establece el orden, y aunque llame a varias personas,
puede determinar un orden para todas o para algunas, deno;
minndose el orden de los llamados sustitucin: instituyo
heredero a Pedro y nombro como sustitutb a Diego.

278

MANUALDE

DERECHO SUCESORIO

Corolario del individualismo romano y de la extrema

amplitud reconocida a la voluntad del testador, son las siistituciones, que le permitan a ste gobernar el destino de sus
bienes mucho ms all de su muerte, a travs de varias generaciones.
T a l como lo recuerda Vlez en la nota al art. 3724, en
el derecho romano y en el espaol se enumeraban las seis
sustituciones siguientes: a) m ~ l g a r ,cuando se subrogaba
alguno al heredero para cuando ste no quisiera o no pudiera
aceptar la herencia; b) pupilar, que era la que podan hacer
los padres con relacin a sus hijos y descendientes directos
para el supuesto de que murieran impiiberes; c ) cuasipupilar
o ejemplar, denominada as porque fue creada por Jiistiniano a ejemplo de la anterior, era aplicada a los hijos dementes para el caso de que murieran sin haber recuperado
la razn; d) reciproccz, que tena lugar entre todos los herederos institudos, llamndose los unos a falta de los otros,
sea vulgar, pupilar, o ejemplarmente; e ) compendiosa, era
la que abarcaba una sustitucin vulgar y otra fideicomisaria;
f ) fideicomisaria, que tena liigar cuando el testador institua
a una persona dndole el encargo de pasar sus bienes, a su
muerte, a otra. Por la importancia de esta ltima, va que
histricamente es la que ms relevancia ha alcanzado, convendr detenernos en ella.

Como se ha visto, la sustitucin fideicomisaria consiste

en la trasmisin acompaada de la carga, para el sucesor, de
conservar los bienes trasmitidos durante toda su vida, sin enajenarlos ni gravarlos, para entregarlos a su muerte a otra persona que por mandato del disponente la sustituye, y que no
es preciso que est concebida al momento de la muerte del
causante.

Se observa que ella aparece como u n medio para el causante de regular la trasmisin, determinando por su nica
voliintad las personas en quienes han de recaer esos bienes a
]a iniierte del favorecido, durante varias generaciones. Como
observa Colin, llevando al extremo tal combinacin es fcil
ver q u e por medio del procedimiento de la sustitucin fideicoriiisaria podra llegar una persona, si el legislador n o se
opiisiera, a regular a perpetuidad el ordo successiuus de los
bieiies de una manera rns eficaz q u e la rnisma ley, puesto
que al mismo tiempo el testador impedira la enajenacin
de los bienes trasmitidos por la carga de conservarlos, que
habra de pesar indefinidamente sobre los sucesivos poseedores.
El mismo autor advierte que se ha sido el medio usado
en otros tiempos por las familias nobles, para conservar la
integridad de sus fortunas a travs de las generaciones, y asegurar la trasmisibn al primognito, representante del apellido y poseedor de sus ttulos. El derecho de primogenitura
por s solo era insuficiente para garantizar la conservacin
de los bienes races que constituan el patrimonio del ttulo,
pues si esta institucin impeda el reparto de esos bienes trasmitidos al primognito, n o los protega contra los actos de
prodigalidad del mismo heredero, pues ste poda contraer
deudas, gravar los bienes con cargas y arruinar as definitivamente a la familia. h'o haba otro recurso q u e la sustitucin para pievenir contra ese peligro, muy de temer para
una clase cuya autoridad social se fundaba en la posesin de
la tierra y en la riqueza. Por esto, la sustitucin fideicomisaria ha sido iina de las piedras angulares de la antigua constitucin de la nobleza.

672. F:I.EMENTO\~
L)E 1.A

S U S T I T I ~ C I NFIDEICOMISARIA.

I'acficarricntc se adiiiitc. por la doctrina, la presencia de

tres clcniciiios coiitigiii-ati~o~
dc la sustitucin fideiconlisaria. k:llos son: u ) t i 1 1 iiiiiltiplc llariianiierito respecto de 10s

mismos bienes, a ttulo de propiedad, y en virtud de iina voliintad nica; h ) obligacin de conservar esos bienes para
traiferirlos, a la muerte, al sustituto; c) u n orden sucesivo.
refirindose la obligacin de trasferir al momento de la muerte del primer sucesor.

Se ha dicho, valorando las siistitiiciones fideicoinisarias,

q u e desde un punto de vista poltico, ellas son incoinpacibles
con un rgimen q u e proclama la igiialdad d e los ciiidadanos
ante la .ley y no reconoce ningn privilegio a las pretendidas
clases aristocrticas. Estrn tambin en oposicin con el principio de la igiialdad de los hijos a la herencia de sus padres,
ya q u e de admitirse, se luce ievivir el derecho de primoge-.
nitura y el privilegio de masciilinidad. Las razones econmicas n o son menos decisivas: es opuesto al inters general qiie
haya bienes sustrados a la libre circulacin durante varias
generaciones. Aderns, esa inalienabilidad a que quedan sujetos los bienes objeto de la siistitucin, n o es favorable a su
buena administracin, porque reducido el heredero fiduciario al papel de iin simple usufructiiario, slo piensa en obtener
cl -provecho personal rnavor, sin mejorar aqiillos.

67-1. S~JSTITUC~ONF.S
IIROH IUIDAJ

I'OR NUESTRO

CDIGO.

Siiestro Cdigo, en el ari. 3724, Iia prohbido las sustitiiciories, con excepciii, iiicaiiieiitc, de la vulgar. Se remarca
as lo dispuesto en el art. 3723: El derrcllo d e i~lstitrtrrtn heredero no importa el dcreclro de dar n c.ste itn suceso?..
Fundando el rechazo de las s~istitiicioiles.escribib Vlez.
eii la nota al precepto: "La lideicoinisaria. q u e es la principal
y la inica qiie por los csct-itores franceses se llatna sustitucin, tiene el carcter partictilar de la carga que impone al
heredero de devclver a si1 iiiuerte los bienes al heredero ins-

titudo, estableciend'o as un orden de sucesin en las familias. Esta sustitucin es un obstculo i n m e n s ~al desenvolvimiento de la riqueza, a la mejora misma de las cosas dejadas'
por el testador. Tiene, lo que se crea una ventaja, la conser\acin de los bienes; pero para esto es preciso una inmovilidad estril en lugar del movimiento que da la vida a los intereses econmicos".

Segn lo precepta el art. 3730, la nulidad de la swtitucin fideicomtsaria no perjudica la validez de la institucion
del heredero, ni los derechos del llamado antes. En otras palabras, lo nico invlido es la institucin ulterior, manteniendo el heredero institudo en primer trmino todos sus derechos y trasmitiendo, a su muerte, los bienes a sus sucesores
legtimos o testamentarios.

Puede ocurrir que la disposicin testamentaria, tratando

de eludir la prohibicin, adopte formas que encubren una
siistitucin fideicomisaria. Convendr, por tanto, examinar
algunas de ellas para determinar si caen dentro de la exclusin.
a) Disposiciones condicionales.
Como se lia visto, las disposiciones condicionales son
vlidas, se trate de institucin hereditaria o de legados. Como
se observa, el funcionamiento de la condicin importa el
reemplazo de un sucesor por otro, ya que tratandose de una
condicin resolutoria, acaecido el evento el llamado por el
testamento deber entregar los bienes al heredero legtimo:
10 contrario ocurrir si la condicin es sus~ensiva.Pero, como
se advierte, hay en esto una diferencia sustancial con la sus-,
/

titucin fideicomisaria, ya que la trasmisin n o est referida

al fallecimiento del llamado, sino a un acontecimiento futuro
e incierto.
b) Condicin "si sine liberis decesserit".
Por lo dicho anteriormente, no habr fideicomiso prohibido cuando se instituye heredero con la condicin resolutoria de que su derecho se resolver en el caso de que muera
sin hijos.

c) Legados a trmino.
El legado a trmino puede ofrecer una marcada similitud con la sustitucin fideicomisaria, sobre todo cuando se
lega en propiedad y por un largo lapso. Se diferencia de la
sustitucin, empero, en que no se da un heredero al heredero, ya que la resolucin se produce por el cumplimiento del
trmino, y con entera abstraccin de la muerte del beneficiario.
Pero si el legado se hubiera subordinado al trmino incierto d e la muerte del legatario, estaramos en presencia de
iina sustitucin prohibida, ya que se daran los caracteres de
iin verdadero fideicomiso.

d) Legado de ~ t s ~ f r ~ l c t o
Es posible que la disposicin testamentaria divida el beneficio, otorgando el usufructo a un legatario, y la nuda propiedad a otro. En el caso, se observa tambin una seniejanza
con el fideicomiso, ya que el segundo de los legatarios recibir
el goce pleno d e los bienes a la muerte del usufriictuario. No
obstante, la diferencia es sustancial, ya que se trasmiten dos
derechos distintos. Adems, el llamado a la niida propiedad
es titular de ella desde la muerte del causante. No se dan en
la especie, por tanto, los caracteres de la sustitiicin prohibida
(szipra, nQ 67 1).

El art. 3732 establece una regla complementaria de la

prohibicin del fideicomiso. Se establece all: Son de ningn
zlalor las dtsposrciones del tesiador, por las que llame a u n
tzrcero al todo o parte de lo que reste de la herencia, al morir
el heredero znstituido, y por las que declare inenajenable el
todo o parte de la herencra.
La sustitucin en el remanente es una institucin conocida desde el derecho romano (ex eo ut superit: de la que
restare despus). Por ella, el heredero institudo, si bien puede enajenar libremente por actos entre vivos los bienes recibidos, no puede disponer de ellos mortts causa. Como se ve,
quedara a su libre arbitrio que existiera o no un remanente,
pero de todas formas sus facultades estarian restringidas. La
prohibicin apunta, por ende, no a la inmovilizacin de los
bienes, sino al respeto del orden sucesorio.

Como ya se ha dicho, la nica sustitucin que el C a i g o

admite es la vulgar. Dispone el art. 3724: El testador puede
s~ibrogaralguno al heredero nombrado en el testamento, para
cuando este heredero no quiera o no pueda aceptar la herencia. Slo esta clase de sustitucin es permitida e n los testamentos.
Las dos posibilidades que prev la norma responden a
iguales categoras del derecho romano: casus impotentiae y
cnsus noluntatis. La disposicin es completada con lo establecido en el art. 3725, que agrega: La sustitucin simple v sin
expresin de casos comprende los dos: el caso e n que el heredero instituido n o quiera aceptar la herencia, y el caso cn que
n o pudiera hacerlo. L a sustitucin para u n o de los dos ca-~os
comprende tambin al otro.
La excepcin a la prohibicin de las sustituciones, (]"e
cstablecc el art. 3724, reconoce como fundamento que no se

entorpece con ella la circulacin de los bienes, ya que ellos no

han llegado a poder del primer institudo, ni tampoco el
orden sucesorio, puesto que no habiendo ste heredado iio
puede trasmitir derechos a ninguno.

Tratndose de la sustitucin vulgar, el Cdigo ha dado

amplitud a las facultades del testador. T a l como lo establece
el art. 3726, pueden ser sustitz~idasdos q mtis personas a una
sola, y por el contrario, una sola a dos o ms personas.
Adems, siguiendo los precedentes romanos y espaoles.
se permite la sustitucin recproca de los herederos, siempre
dentro de los lmites de la vulgar. Aclara, en ese sentido, el
art. 3727: Cuando el testndor .sustituye recprocamente lo<
herederos instilztdos en portes desig~mles,tendrn stos en
ln szistitz~cirjn las mismas partes que en la institucin, si col
testador no ha dispt.testo lo cmztrario. Si el causante ha Ilamado a un legatario de cuota a los dos quintos de su patrimonio, y a otro a un tercio, puede sustiturlos recprocamente y, en tal supuesto, cada uno de los. sustitutos tendr los
derechos que se adjudicaban a su antecesor.

Siempre dentro de la sustitucin vulgar, el testador piiede instituir un sustituto del sustitiito, y en esc supuesto aclara
el art. 3728: El sustituto del sustitzito se entiende tambin
serlo del heredero nombrado en primer lugar.
De manera tal que, por ej., si se instituye heredero a
Pedro, sustituto a Pablo, y sustituto de ste a Diego, el ltitrio
sustituir a ambos si &tos no quieren o no pueden aceptar
la herencia.

68 1. C O N D I C IDEL
~N

SUSTITUTO.

La condicin del sustituto es, en principio, idntica a

la del sustitudo, reemplazndolo en todos sus derechos y
obligaciones.
Es posible que el testador haya hecho una institucin
modal, aadindole una sustitucin. En tal supuesto ser de
aplicacin el art. 3729, donde se dispone: El heredero sztstitzrto queda sujeto a las mismas cargas y condiciones impuestas al instituido, si n o aparece claramente q u e el testador
quiso limitarlas a la persona del instituido.
En la nota respectiva, el codificador explica su sentido
aduciendo que no debe presumirse que el testador quiso favorecer ms al sustituto que al heredero, y debe, por tanto,
entenderse repetidas en aqul las cargas y condiciones impuestas a ste.
Va de suyo que la trasmisibilidad de las condiciones se
operar en la medida en que ello haya sido la voluntad del
testador, o que aqullas no hayan sido impuestas en mrito
a las condiciones personales del institudo.
B I B L I O G R A F I A ESPECIAL
BELLUSCIO,
Augusto C.: Vocacin sucesoria, Bs. As., 1975.
R F N D P R S K YMario
,
J.: lneficncia del negocio jurdico "mortis causa" por pretericin d e legitimarios, "L.L.", t. 102, p. 560.
COLMO,Alfredo: De las obligaciones e n general, Bs. As., 1920.
COLOMBO,Leonardo A.: Efectos d e [a pretericin testamentaria de1 heredero
forzoso, "L.L.", t. 74, p. 781.
D i ~ zDE GUIJARRO,Enriqiie: 1.n nulidnd del testamento por pretericin de herederos forzosos: prirrcipios bsicos, "J...\.",
t. 73, p. 652.
F ~ s s r ,Santiago C.: El derecho hereditario del cnyuge q u e h a disuelto su tnatrim m i o con el causante mediante diiiorcio vi~tcular e n el extranjero (pretmicidn del v i u d o o viuda), "L.L.", t. 106, p. 270.
GARRINO.Guillermo A.: Pretericin de herederos forzosos, Bs. As., 1970.
G ~ r r r ,Hugo: Modalidadec d e la uoluntad testamentaria, "Revista d e la Facultad
d e Derecho y C. Sociales", Montevideo, ao I V , n Q 4 , oct.-dic. d e 195%

p. 849.
GOYENACOPI!U.O, Hctor R.: L a deroqnctdn del art. 3354 del C. Ctuil Y la sancidn del nuevo art. 3715, "E.D.". t. 25, p. 869.

GUACLIANONL,
Aquilm H.: L a condicidn del legitimario n o heredero, en Estudioc
jurdicos e n homenaje al profesor Enrique Martnez Paz, Bs. As., 1957, p. 259;
La pretericidn d e legitimarios antes y despuds d e la re/orma civrl, Bs. As..
1971.
GUASAVINO,Ellas P.: Algunos aspectos d e lnr reformas e n derecho sucesorio,
"Rev. del Colegio de Abogados de La Plata", ao x, no 21, julio-diciembre
de 1968. p. 425.
L u w a i ~ s ,Jorge J.: La pretericidn d e h e ~ e d e ~ oforzoso.^
s
)' la nulldad de la inslitucidn hereditaria, "J.A.", t. 1953-IV, p. 426.
P O V I ~ ~Horaao:
A,
Suslitucidn fideicomisaria, "Revista de la Facultad de Derecho",
Universidad Nacional de TucumPn. 1954, no 11. p. 71.
SALVA?,Raymundo M.: Obligaciones e n general, scxta edicibn actualizada por
Ennquc V. Galli, Bs. As., 1952.
ZANNONI,Eduardo: Legado de ronanente: su naturaleur, "LL.", t. 143. p. 105.
Nota de juncprudencia: Prelericidn d e herederos forzosos, "ED.", t. 2, p. 358.

CAP~TULO
XIV
DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
(continuacin)

1. 1,EGADO DE PARTE ALICUOI'A

Al ocupamos del sucesor (supra, nQ 14), hemoa dicho

que nuestro ordenamiento muestra, claramente, dos categolas definidas de sucesores mortis causa: los herederos y los
legatarios.
El heredero, segn la caracterizacin de la ley argentina, es un sucesor universal. Establece el art. 3279 que el heredero es el llamado a recibir la sucesin y, conforme al concepto romano, contina la persona del difunto, tiene vocacin al todo y su responsabilidad puede extenderse ultra vires.
El legatario, por su parte, se muestra como un sucesor singular que no va a continuar la persona del causante, ni va a
confundir su patrimonio con el de aqul, que va a recibir un
objeto determinado, y cuya responsabilidad habr de extenderse nicamente al valor de la cosa legada.
Entre ambas categoras se ubica el legado de cuota, que
tiene liigar cuando el testador realiza una disposicin testamentaria por la cual deja al legatario una parte proporcional
de su herencia, sin especificacin concreta de cules le c o
rresponden (por ej., un tercio, un cuarto, etc.).
Como ya hemos advertido, las escasas normas que el adigo dedica al legado de cuota estn lejos de ser claras. y la
ausencia de una regulacin suficiente hace dificil su caracte-

rizacin. En otro lugar heinos referido las posturas encontradas qiie muestra la doctrina, y las razones qiie nos determinan a coiiceptuarlo coiiio un sucesor iiniversal en los bienes. A l o dicho all 110s reiiiitimos (siiprri, n(! 15).

683.

I S T I S C I ~ N C O S I.:\ I N S ~ ~ I T U C I
1)E
N f1EKEI)ERO.

El legatario de cuota y el heredero itistituido son llaniados a una parte alcuota del patrimonio Iiereditario. Siti einbargo, existen entre atiibos dos diferencias siistanciales. En
primer tkrmino, rnieritras qiie el heredero institiido tiene el
derecho de acrecer, cl legatario tlc cuota carece de l, piiesto
que su llaniarniento queda confinado en los lmites pi.eciss
de su porci0ri. En segtirido liigar, el heredero deberi, en algunos supuestos, respoiider 111trauirfs:el legatario de cuota,
en cambio, en riingiri caso tciidr una responsabilidad ins
extensa qiie la dada por lo recibido

684.

A D Q U I ~ I C I ~ >DE
N 1.A I3R0I>IEL)AI) DE 1.h CUOTA.

Si el legatario de ciiota tiene un llamaniiento puro y

simple, adquirir la cuota desde el inoniento de la apertura
de la sucesin. Si su derecho estuviera subordinado a una
condicin suspensiva o a un triiiino incierto, no la adqiiirii hasta que se ciimpla la condicin o el trniino.
Como se observa, adquiere la propiedad de la cuota, iio
u n crdito o cantidad. Es decir, debe recibir sil ciiota de los
crditos divisibles, y entra en coiniinidad coi1 los dems legatarios de cuota y herederos en los bienes sujeto? a particin.
Siendo propietario de aqii-lla, puede disponerla por actos
entre vivos o por testamento.

685. ACEPTACION
Y' RENUNCIA.

Como todo sucesible, el legatario de cuota puede optar

entre la renuncia o la aceptacin de su llamado. Sin embargo,
el Cdigo no ha resuelto expresamente cul es su situacin
mientras no ha ejercido la opcin. En otras palabras, debe
decidirse si se aplica lo establecido por el art. 3804 y se lo
presume aceptante, aunque con derecho a renunciar, o si
debe estarse a lo dispuesto por el art. 3313, que no lo tiene,
en ese perodo, ni como aceptante ni como renunciante.
Estimamos que debe presumirse su aceptacin, ya que
el art. 3804 constituye una norma genrica, de aplicacin a
toda clase de legados.

Los legatarios de cuota tienen derecho a l a frutos de la

herencia en proporcin a su parte, discrepando nuestra doctrina sobre el momento desde el cual aqullos tienen derecho
a su percepcin.
Hay quienes entienden, siguiendo las soluciones francesas, que el derecho a los frutos s610 nace desde que el legatario de cuota hubiera reclamado la entrega del legado, advirtiendo que para interponer el reclamo no es necesario
esperar a la particin.
Rechazamos esa conceptuacin, entendiendo que el legado de cuota hace suyos los frutos desde la apertura de la
sucesin. Convendr sealar que el sistema argentino difiere
del francs, ya que en este la demanda de entrega del legado
es requisito necesario para el goce de los frutos, como regla
general, comprendiendo no solamente los legados articulares y a titulo universal, sino tambin los legados universales;
equiparables a nuestra institucin hereditaria, cuando existen herederos forzosos o reservatarios. En nuestro de*ho,
en cambio, el heredero instiiudo, el legatario de cosa cierta,
? el legatario de un crdito, gozan de los frutos desde la aPer-

tura de la sucesin. Como se observa, no es posible admitir en

el pensamiento del codificador una contradiccin tan ostensible como la que resultara de apartarse de esas soluciones,
que aparecen como un sistema armnico. Adems, como se
ha marcado, el legatario de cuota, como todo sucesor uriiversal, es tambin sucesor particular en la copropiedad de los
bienes que ihtegran la comunidad hereditaria, y su derecho a
los frutos no puede ser distinto del de sus comuneros.

Se advierte en los pronunciamientos judiciales una constante tendencia a admitir, cada vez con mayor amplitud, la
intervencibn del legatario de cuota en el juicio sucesorio.
Est legitimado para preparar la iniciacin del juicio
testamentario, solicitando la protocolizacin del testamento que lo instituye. Abierta la testamentara, tiene el carcter de parte y, por tanto, participa con los coherederos en
la administracin de la masa en un pie de igualdad. As,
puede solicitar medidas conservatorias y promover incidentes sobre inclusin de bienes, decidir en la designacin de
administrador, participar en las operaciones de inventario
y avalo, debiendo ser odo en el nombramiento de partidor, etc.

T a l como lo precepta el art. 3499, los legatarios de

una parte determinada de la sucesin estn obligados al
pago d e Zas deudas en proporcin a lo que recibieren. Los
acreedores Pueden tambin exigirles lo que les corresponde e n e2 crdito, o dirigirse slo contra los herederos. stos
tendrn recurso contra los legatarios por lo parte en razn
de la cual estn obligados a contribuir al pago de las deudas.

Convendr formular dos aclaraciones. En primer lugar,

la obligacin del legatario de cuota existe en todos los casos
y no es de aplicacin, por tanto, el art. 3796, que rige exclusivamente para los legatarios particulares. En segundo lugar,
SU responsabilidad es slo intra vires, gozando de esa limitacin de pleno derecho.
11. LEGAIIOS PARTICULARES

La gran variedad de hipbtesis que posibilitan los legados particulares impide formular una definicin precisa de
ellos. No es extraio, entonces, encontrar en la doctrina ensayos que apelan a las definiciones negativas, expresando lo
que el legado particular no es. Bstenos, por tanto, remitirnos a un concepto que nos sirva de aproximacin al tema,
diciendo que es la disposicin testamentaria por la cual se
llama al beneficiario a uno o ms objetos singulares que
existen en la herencia, o que el heredero debe adquirir.

Puede caracterizarse el legado particular en funcin de

las siguientes notas:
a) Es una disposicin realizada por causa de muerte y
que requiere, por tratarse de un acto de ltima voluntad, la
forma testamentaria.
b) Es iina disposicin a ttulo gratuito. Este carcter
no desaparece aun en aquellos casos en que se imponen cargas que pueden insumir todo su valor, ya que el propsito
de beneficiar debe presumirse siempre.
C) Recae sobre bienes particulares que se separan de
la universalidad hereditaria, careciendo el legatario de titlo con irirtualidad expansiva a otros bienes.

El legado presenta semejanzas con otras figuras, por lo

que convendr recortar sus perfiles para distinguirlo de
ellas.
Se diferencia de la donacin en que mientras sta es un
acto jurdico bilateral entre vivos, en principio irrevocable,
consistente en la tasfcrencia gatuita de la propiedad de
una cosa con miras de beneficiar al donatario, el legado es
un acto jurdico unilateral, revocable, y de ltima voluntad,
Con relacin al cargo es donde las diferencias aparecen ms desdibujadas. No obstante, en el intento de establecer distinciones, sealemos con Gangi que el legado es una
disposicin autnoma, que vale por s misma, independientemente de la institucin de herederos y que puede constitur
el nico contenido del testamento. El cargo, en cambio, es
un elemento accidental de la disposicin testamentaria, accesorio de la institucin de heredero o del legado, dirigido a
satisfacer iin fin posible o lcito querido por el testador.
Debe tenerse en cuenta que mientras que el legatario no
puede ser incierto, puede existir incertidumbre sobre el beneficiario del cargo. Por ltimo, en nuestro ordenamiento, el
legado grava a todos los herederos, en tanto que el cargo
puede pesar sobre todos o algunos de ellos, sobre el legatario de cuota, o sobre los legatarios.
111. SUJETOS DEL LEGADO

A. Sujeto gravado

El cumplinliento del legado pesa sobre los herederos y

legatarios de cuota. Tal como lo dispone la primera parte
del art. 3798, todos 10s que son llarnados a recibir la sucesibn o una parte alicuota de ella, sea en virtud de la ley, sea

en virtud de testamento, estn obligados al pago de los legados en proporcin a su parte, salvas stemprc las legtimas
de los herederos fonosos.
Como se advierte, la obligacin pesa sobre el llamado a
la universalidad, sin tener en cuenta la persona gravada como
tal. Por ello, si cae una institucin hereditaria por invalidez,
el heredero legtimo que ocupe el lugar del instituido debe
cumplir los legados que estaban a cargo de este.
Convendr remarcar lo apuntado en el pargrafo precedente: si la disposicin no grava a todos los sucesores universales, sino a alguno de ellos o a otros legatarios, estaremos
en presencia de un cargo, no de un legado.

B. Sujeto beneficiado
693. D E T E R M I N . ~DEL
C I ~LEGATARIO.
N

El legatario debe ser designado con la precisin suficiente que no deje diidas sobre la persona del beneficiario.
Segn lo preceptuado por el art. 3712, aplicable tambin a
los legados, si la disposicin dejare dudas entre dos o ms
individuos, ninguno de ellos ser tenido por legatario.
El testador puede, por medio de un llamamiento plural, llamar a ms de una persona a un mismo objeto. Los
colegatarios recibirn, salvo que el causante hubiere asignado porciones distintas, partes iguales.
Interesa advertir que la exigencia de la determinacin
del beneficiario presenta caractersticas especiales en tres
categoras de legados: los hechos en favor de parientes indeterminados, los de beneficencia, y los de sujeto alternativo.

Si el testador dispusiera un legado a los parientes, sin

expresar quines han de ser los beneficiarios, dicha manda
%ra inviida si se aplicaran los principios
Sin em-

bargo, el Cdigo ha establecido una excepcin, contempland o el supuesto en el art. 3791, donde se establece: Lo que
se legue indeterminadamente a los parientes, se entender
legado a los parientes consangttineos del grado ms prximo,
segn el orden de la sucesin "ab intestato", teniendo lugar el derecho de representactn. Si a la fecha del testamento hubiese habido un solo pariente en el grado ms prximo,
se entendern llamados al mismo tiempo los del grado inmediato.
Como se ve, la vaguedad de la mencin parientes es limitada con su remisin a la proximidad del grado segn el orden
hereditario. En segundo lugar, la alusin al derecho de representacin no significa un apartamiento de la regla que establece que el instituto rige exclusivamente en la sucesin
intestada (supra, nQ 382), sino que ello no es ms que una
interpretacin supletoria de la voluntad del causante. Por
ltimo, la solucin contenida en la parte final del precepto
resulta justa, pues se interpreta que el testador ha expresado claramente su voluntad de beneficiar a varias personas, y no a una sola.

Tambin en el caso de los legados de beneficencia, se

admite un apartamiento de la regla segn la cual el legatario debe ser designado directamente por el testador, sin
que pueda delegar en otro su nominacin. Y as, nuestra jurisprudencia ha admitido la validez de legados hechos en
beneficio "de los pobres". o "de sociedades de beneficencia",
entendiendo que esos legados gozan de un rgimen de favor
dentro del Cdigo, disminuyendo la rigidez formalista y
correspondiendo a los jueces inquirir con amplitud interpretativa la verdadera voluntad del testador. Bien se ha
dicho, por la Sala B de la Cmara Nac. Civil, que todos los
preceptos legislativos, como los adoptados por Velez, que
tiendan a favorecer la beneticencia pblica y privada, as

como la caridad de las personas, deben apoyarse con tcxia

firmeza, ya se trate de obras asistenciales o de cultura, investigacin cientfica, etc., mxime en nuestro pais, donde, a
diferencia de otros, la generosidad testamentaria y las donaciones son poco frecuentes.
696. LEGAD~S
DE

LLAMAMIENTO ALTERNATIVO.

La disposicin por la cual el testador dispusiera el llamamiento alternativo de dos o ms legatarios, tal si dijera
"lego mi casa a Pedro o a Pablo", suscita dificultades sobre
su validez.
La controversia en el derecho romano fue resuelta por
Justiniano, quien dispuso que en el supuesto la conjuncin
aut se leyera como et, entendindose que en lugar de un
llamamiento alternativo se haba realizado uno conjunto
(El ejemplo dado se traducira, entonces, en "lego mi casa a
Pedro y a Pablo").
Idntica solucin ha sido propiciada entre nosotros, no
obstante la ausencia de textos que prevean el supuesto. Para
otros, debe rechazarse y dejar la soluci4n al arbitrio del juez,
presumiendo que la enunciacin del llamamiento supone
un orden preferente.

El derecho romano conoci la categora del prelegado,

Consistente en el legado hecho en favor del heredero y a car60 de la herencia. No existe ningn impedimento en nuestro Cdigo para su validez, y aun ms: su existencia est
expresamente prevista para los herederos forzosos en el art.
3605, con el nombre de mejora. Convendr advertir que
para asumir la categora de prelegado, la disposicin debe
pesar sobre la herencia, ya que si gravara a alguno de 10s
'ucesores habra tan slo un cargo.

El beneficiario del prelegado disfrutar de un doble llamamiento: uno como heredero y el otro como legatario. Coiolario de ello, resultan las siguientes consecuencias: a ) tiene
un derecho de opcin independiente para cada llamado, de
modo que puede aceptar la herencia y renunciar al legado, o
aceptar el legado y renunciar a la hercric;ri; 1)) puede enajcnar cualquiera de ambos derechos, sin perder la titularidad
del otro; c) las condicioms o cargos impiiestos a la inst~tucin hereditarya n o importan su extei-lsin al legado, y recprocamente, las que gravan a ste no alcanzan a aqulla; d )
su responsabilidad en el pago de las deudas funcionar de
manera independiente, ya que como prelegatario slo estari
obligado si se hace necesaria la coritribucin de los legatarios.
El prelegado se traduce en el llamamiento al heredero,
adems de su cuota en la universalidad, a otro i i otros objetos particulares. Si se tratara de la atribucin de un bien
dentro de su cuota, habra una determinacin de la particin,
y no un prelegado (tal, por ej., si el causante dijera que instituye herederos a Pedro y a Pablo, debiendo incluirse en la
porcin del ltimo su biblioteca). Como se observa, no siempre ser sencillo determinar si se ha establecido un prelegado
o atribudo u n bien a determinada hijuela, l o que debern
resolver los jueces como cuestin de hecho. Si la duda fuera
insalvable, ser preferible mantener la igualdad entre los
coherederos y considerar que se ha querido atribuir la cosa
individualizada con imputacin a la cuota del sucesor.
Debe observarse, finalmente, que en sus relaciones con
los otros coherederos el legatario tiene los derechos y obligaciones del legatario comn. Por tanto, puede pedir el cumplimiento del legado sin aguardar a la particin.

IV. OBJETO DE LOS LEGADOS

A. Principios generales
698. REGLAS
GENERALES.

El Cdigo establece, repitiendo una regla que viene

desde el derecho romano, que pueden legarse todos los bienes negociables, aun los de existencia futura. Dispone el art.
3751: Pueden legarse todas las cosas y derechos que estn en
el comercio, aun las que no existen todavia, pero que existirn despus.
En segundo lugar, el objeto legado debe ser designado
por el testador, en principio, pues como lo establece el art.
3759, no puede dejarse aqul al arbitrio de un tercero.
En teicer lugar, la cosa legada debe pertenecer al testador, si se trata de un legado de cosa cierta y determinada.
Por ltimo, tal como lo dispone el art. 3765, en caso de
duda sobre la mayor o menor cantidad de lo que ha sido legado, o sobre el mayor o menor valor, se debe juzgar que es
la de menor cantidad o valor. Juega en ello el principio de
que las liberalidades son de interpretacin restrictiva, y que
la duda debe resolverse en favor del heredero.
Convendr advertir que algunas de estas reglas no son
absolutas, y que su enunciado genrico puede ceder a ciertas
excepciones.

B. Legado de cosa cierta

a) Reglas generales

El legado de cosa cierta es aquel por el cual se dispone

de un objeto material, cierto, y determinado (por ej.: mi
automvil, mi casa, mi quinta). Como se observa, no que-

298

MANUALDE

DERECHO SUCESORIO

dan comprendidas en esta categora la disposicin de bienes

en su sentido especfico, porque son incorporales, ni tampoco
las cosas designadas por sir especie o gnero exclusivamente
(trigo, vino, etc.).
Este legado es mentado por el C d i g o con diferentes
nominaciones: legado de cosa determinada (art. 3766), de
cosa determinada en su individualidad {arts. 3775 y 3803j,
cuerpo cierto (art. 3778) y cosa cierta (arts. S780 y 3795).

El Cdigo prev en distintos preceptos el contenido del

legado de cosa cierta, estableciendo como regla general en el
art. 3761: La especie legada se debe en el estado que existe
al tiempo de ta muerte del testador, comprendiendo los tiles
necesarios para s u uso, que existan en ella.
La norma no es sino un corolario del principio de que
los testamentos producen sus efectos al momento de la muerte del causante. Empero, la regla cede en algunos supueazdos,
como a continuacin se ver.

La primera derogacin del principio aparece al considerarse el legado de un predio al cual se incorporan, ms tarde, nuevos terrenos y edificios.
La solucin, que no se caracteriza por su acierto, est
dada por el art. 3762, donde se dispone: Si la cosa legada es
u n predio, los terrenos y los nuevos edificios que el testador
le haya agregado despus del testamento n o se comprenden
e n el legado; y si lo nuevamente agregado formase con lo
dems, al tiempo de abrirse la sucesin, u n todo que no pueda dividirse sin grave prdida, y las agregaciones valiesen
ms que el predio en su estado anterior, slo se deber al
legatario el valor del predio; si valiesen menos, se deber

DISPOSICIONES
TESTAMENTARUS

todo ello al legatario, con el cargo de pagar el walm de las

agregaciones, plantaciones o mejoras.
Corno acota Lafaille, esta solucibn no solamente deroe;. normas bisias, sino tambin el criterio genera! en cuya
virtud las disposiciones de iltima voluntad deben cumplirse
con referencia al momento de la muerte. Aqu se prdilcisia
un ciirisso efecto retroactivo a 12 fecha del testamento, que en
cierto modo revesiiria valor desde el dia mismo en que frie
otorgado. La nica razcn dada por el edificador en la nora,
es el carcter restrictivo de las liberalidades. No es menos
cieno, sin embargo, que el causante ha tenidc, opanunidzd
de modificar o restringir en vida aquella dispasicidn, y que
su silencio no puede ser interpretado mis que en e1 sentido
de mantener el testamento existente,

E! Cdigo ha precisado en e1 aa-t. 2523 lo que debe entenderse por muebles de ana c m , aclaraoda c;Se en k rneeicin no estn comprendidm el dineri;, 1- cwasrnerrtw y
papeles, las cdecciones cientificas G artistlcas, 1.9s librm g. sus
estantes. las rneclalias, las amas, Tm instaimewos de artes y
oficios, las joyas, ninguna clase de ropa 2,o z s , los pnos,
caldos, mercaderias, ni en general otras CWJ que las que Porman el ajuar de una casa.
Si el legado comprendiera esm muebles, o se refiriera a
una casa son sus niuebles, su extensin estarfa dada por el
citado precepto. Con relacin al segundo supuesto, establece
el art. 3763 en su primera parte: Si se lega una c m con JW
muebles o con. todo lo que se encontrace en ella, no se entendern comfirendidos en el legado sino los muebles que forman el ajuar de la casa y que se encuentran en ella.
Referente al legado de un establecimiento rural, el mismo precepto contina diciendo que si se legase de lo 971L~ma
manera una hacienda de campo, no se entender que el le-

gado comprende otras cosas que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y que se encuentran en ella.

No entraa perjuicio alguno la inexacta designacin

del objeto, siempre que ste pueda ser individualizado. Dispone el art. 3764: El error sobre el nombre de la cosa legada,
n o es de consideracin alguna, si se puede reconocer cual es
la cosa que el testador ha tenido la intencin de legar.
As, por ejemplo, si dijera "lego el cuadro de Spilimbergo que est sobre la chimenea", confundiendo el autor,
ya que la obra pertenece a otro pintor, el legado tendr validez, puesto que no existe dificultad en interpretar la voluntad del causante, pese a su error.
b) Legado de cosa ajena

Segn lo dispone el art. 3752, el testador no puede legar

sino sus propios bienes. Es de ningn valor todo legado de
cosa ajena cierta y determinada, sepa o no el testador que no
es suya, aunque despus adquiriese la propiedad de ella.
Como se ve, la nulidad se produce sepa o no el testador
que la cosa no es suya. Nuestro Cdigo ha adoptado las soluciones del derecho francs, apartndose del sistema romano,
que haca un distingo. En ste, si el testador ignoraba que la
cosa era ajena, el legado era ineficaz; en cambio, si lo saba,
la disposicin poda ser vlida, siempre que se entendiera
que aqul quiso ordenar al heredero que adquiriese la cosa
para entregarla al legatario. Vlez, sealando su apartamiento, recuerda en la nota la opinin de Marcad: el legado de
cosa ajena es un legado ilusorio, si el testador sabe que la cosa
no es suya; si lo ignoraba, hay un error sustancial en el acto.

Interesa remarcar que la prohibicin comprende exclusivamente el legado de cosa cierta y determinada. El mismo
vlez aclara, al pie del precepto, que la disposicin no se aplica a los legados de cantidades, de cosas indeterminadas, de
cosas genricas, o legados alternativos. Por tanto, no ser vlido el legado del caballo Bucfalo si l no perteneca al
testador, pero valdr si el causante dijera "lego un caballo",
aunque no hubiera ninguno en su patrimonio.
705.

A D Q U I S I C I ~ NULTERIOR DE LA COSA.

La parte final del art. 3752 contiene una solucin desarmdnica con el sistema adoptado por el Cdigo en materia
de contratos y de derechos reales, al establecerse que el legado de cosa ajena es nulo aunque el testador adquiriese despues la propiedad de ella.
Como lo seala nuestra doctrina, casi con uniformidad,
lo indicado seria que si la cosa ajena legada ingresara despus al patrimonio del causante, la disposicibn fuera vlida,
as como en la situacin inversa, quedara sin efecto el legado
de cosa propia cuando el testador la hubiese trasmitido en
vida.

Vinculada con lo anterior aparece la norma del art. 3734.

All se dispone: Si el testador ordennre que se adquiera una
cosa ajena para darla a alguna persona, el heredero debe
adquirirla y darla al legatario; pero si no pudiese adquirirla
porque el dueo de la cosa reht~sareenajenarla, o pidiese por
ella un precio excesivo, el heredero estar slo obligado a dar
en dinero el jwto precio de la cosa.
S i la cosa ajena legada hubiese sido adquirida por
legatario antes del testamento, no se deber SU p ~ ~ Sin0
i o

cz~andola adquisicin hubiese sido a titulo oneroso, y a precio equitativo.

Como se ha observado, la solucin concuerda con las
reglas dadas respecto de las condiciones imposibles. Si el
heredero debiera efectuar un gasto desproporcionado para
adquirir la cosa, el resultado sera beneficiar no ya al legatario sino a un tercero, y por ello la ley lo libera pagando
el justo precio de ella. Es acertada, tambin, la solucin
dada por la ltima parte del precepto, aunque hubiera sido
preferible referir la adquisicin a la muerte del causante,
y no a la fecha de redaccin del testamento.
c) Legado de cosa indivisa

Dispone la primera parte del art. 3753: El legado d e

cosa que se tiene en comunidad con otro, vale s81o por la
parte de que es propietario el testador.
Como observa nuestra doctrina, el principio establecido es mucho ms razonable que el consignado en el art.
1331 con relacin a la venta de la cosa por uno de los condminos, donde el Cdigo se ha dejado llevar por una lgica
aparente y llega a una conclusin desarmnica, 'decretando
la nulidad de la enajenacin, aun en lo relativo a la cuota del
vendedor.

708. CESACIN
DE

LA COMUNIDAD CON POSTERIORIDAD

AL TESTAMENTO.

El Cdigo no ha previsto la posibilidad de que, luego

de redactado el testamento, cesara la comunidad y la cosa
pasara integramente al patrimonio del testador.
El supuesto ha motivado discrepancias en la doctrina.
Para algunos, al no establecer distinciones el art. 3753, sera

DISPOSICIONES
TESTAMENTARIAS

303

estricta su texto y, por tanto, el legado seria

nicamente por la parte alcuota de la cual era titular
el causante al momento de testar.
No nos parece vlida esa interpretacin. Como bien se
ha observado, no cabe argumentar con el texto del art. 3753,
pues lo que est en juego son los principios generales relat i v o ~al condominio. Todo acto de disposicin de la totalidad, sea entre vivos o mortis causa, est subordinado al resultado de la particin, dotada de efectos retroactivos. De
all que ella habra conferido el derecho de propiedad plena
desde un comienzo al comunero y, por tanto, el legado sera
vlido.
de

d) Legado de bien ganancial

El art. 3753, luego de establecer la limitacin analizada, en su redaccin originaria, continuaba: . . .con excepcin del caso en que el marido legue alguna cosa que correspon& por gananciales n marido y mujer. La parte de la
mujer sera salvada en la cuenta de divisin de la sociedad.
.El precepto resulta doblemente desafortunado, ya que
adems de contemplar dos situaciones dismiles, hace aparecer la segunda como una excepcin del principio establecido por la primera. La norma resulta inconciliable con las
reglas de la lgica y con los principios adoptados por Vlez
al regular el rgimen patrimonial del matrimonio, donde el
derecho de los cnyuges sobre los bienes que integran la sociedad conyugal no es el mismo que el de los integrantes de
un condominio.
Como se advierte de su lectura, la norma contempla el
supuesto de que el testamento se hubiese redactado mienJras estaba vigente la sociedad conyugal, y que su fallecimiento se hubiera producido tambin durante la vigencia
de ella.

DE LA LEY 11.357
710. INCIDENCIA

SOBRE EL ART.

3753.

En el sistema del Cdigo, la facultad de legar un bien

ganancial estaba otorgada exclusivamente al marido. Sancionada la ley 11357, las modificaciones introducidas por ella
al rgimen patrimonial del matrimonio convirtieron la disposicin en una norma desarmnica con el nuevo sistema,
donde las adquisiciones realizadas por cada uno de los cnyuges van a integrar dos masas de bienes, perfectamente diferenciadas, sobre las cuales los respectivos adquirentes tienen amplias facultades de administracin.
Desde entonces y frente a ello, la interpretacin que
consultara los principios de la equidad tena que ser la que
entendiera que la facultad del marido se reduca al legado de
cosas que integraran la masa de gananciales que l administraba, y que el mismo derecho era extensivo a la mujer sobre las cosas de su administracin.

La ley 17.711 ha corregido la situacin, modificando el

art. 3753 as: El legado de cosa que se tiene en comunidad
con otro, vale slo por la parte de que es ProPietario e2 test a d o ~ con
,
excepcin del caso en que algn cnyuge legue
un bien ganancial cuya administracin le est reseruada. La
parte del otro cnyuge ser salvada en la cuenta .de divisin
d e la sociedad.
Como se advierte, la modificacin se proyecta tambin
en otro aspecto, ya que se ha sustitudo el concepto cosa por
el enunciado ms amplio de bien.
Pero, la norma persiste en el desacierto de considerar a
los bienes gananciales como un supuesto de comunidad o
copropiedad, cuando no hay tal situacin, sino una mera
.propiedad menos plena, sometida a las restricciones al derecho de disponer que establece el art. 1277.

El bien debe corresponderle al testador por gananciales

debe estar bajo sii administracin, caliEicacin que deber
hacerse al momento de testar.
Si el objeto del legado es una cosa cierta, ella queda
excluda de la indivisin hereditaria y deber ser entregada
al legatario sin esperar la particin, ya que ser su propietario desde el instante mismo de la muerte del causante. Ello
no obstante, el beneficiario no podr entrar en dominio de
ella sin solicitarla al heredero y al cnyuge suprstite, quien
podr oponerse a sil entrega atacando la validez del legado,
o la naturaleza de la cosa por no haber integrado la masa de
gananciales, o no haber estado bajo la administracin del
testador.

La eficacia del legado realizado por uno de los cnyuges respecto de un bien ganancial de la titularidad del otro,
ha suscitado respuestas encontradas.
U n sector de nuestra doctrina entiende que se trata del
legado de cosa -que integra una comunidad jurdica indivisa, constituda a la muerte del causante, por la que la solucin aplicable sera la referida a tal tipo de legados. Para
otros, en cambio, el supuesto debe interpretarse como una
orden de adquisicin de cosa ajena, que grava a los herederoa
e n su cumplimiento.
Por nuestra parte, entendemos que se trata de una simple hiptesis de legado de cosa ajena, con la consecuente nu-a
lidad que determina el art. 3752 (slipra, nQ 701) .

713. IMPUTACI~N
DEL

LEGADO.

Si el testador deja a su muerte bienes propios y gananciales, se hace necesario determinar a cules habr de imputarse el legado. Comnmente se admite que si se trata de
un legado de cosa cierta, se extrae de la masa a la cual pertenece; en cambio, si consistiera en el legado de una suma
de dinero pesar proporcionalmente sobre ambas masas.
e) Legado de cosa gravada

Dispone el art. 3755: Si la cosa legada estaba cmpeada o hipotecada antes o desputs del testamento, o pavada
con un urufructo, servidumbre, u otra carga perpetua, el
heredero no est obligado a - librarla de lar cargas que la

gravan.
Pacficamente se admite que cuando la cosa est gravada con una servidumbre, un usufructo, o cualquier derecho real que no sea de garanta, el heredero n o est obligado
a liberar la cosa, y el legatario debe recibirla con la carga
que la grava.
La controversia se plantea, en cambio, cuando se trata
de un derecho real de gdrantia (hipoteca, prenda, etc.), habindose ensayado distintas respuestas.
Para unos, debe entenderse que si bien el heredero no
esta obligado a librar el legado de la hipoteca o prenda,
debe pagar la obligacin, o responder de la prdida de la
cosa que pueda sufrir el legatario como consecuencia de la
~ccibnhipotecaria ejercida contra l.
Para otros, el art. 3755 ha adoptado una posicin original, apartndose de todos los precedentes, segn la cual
~1 legatario de cosa hipotecada o prendada no solamente
debe soportar el derecho real de garanta, sino que adems
debe pagar la obligacin garantizada. sta es, por otra parte,
la solucin acogida por la doctrina judicial.

Nuestra opinin, compartida con Fassi, es que el legatario debe recibir la cosa con el gravamen, no pudiendo exigir de los herederos o sucesores universales que extingan el
derecho real que pesa sobre ella. Pero debe advertirse que
la obligacin debe ser pagada por el heredero, si se trata de
una deuda del testador. De all que, ejercida la accin hipotecaria, el legatario tendr la situacin jurdica de un tercer poseedor. Por tanto, si paga la deuda tendr accin para
repetir contra los herederos; si no paga, y por ello pierde
la cosa. tambin tendr accin contra aqullos para resarcirse el perjuicio sufrido.

C . Legado de gnero

La clasificacin, como operacin lgica, constituye uno

de los principales mtodos de exposicin y sistematizacioh,
ordenando los objetos. Para ello, incluye los individuos en
las especies, stas en los gneros, los gneros en otros superiores. La especie rene a los individuos que no difieren
sino en notas de peculiaridad individual. Las especies afines dan lugar a gneros, y stos, a su vez, a otros gneros.
Como el gnero de determinadas especies, resulta a su
vez especie de un gnero ms amplio, la ley equipara ambas categoras dndoles igual tratamiento.
Adems, la ley distingue entre gneros y especies dados
por la naturaleza, y gneros y especies creados por el hombre (ejemplos de los primeros seran: rboles; animales, granos, etc.; de los segundos: mquinas, casas, cuadros, etc.).

Prescribe el art. 3756 en su primera parte: El legado de

cosa indeterminada, pero comprendida en algn gnero 0

especie determinada por la naturaleza, es vlido, aunque

n o haya cosa de ese gnero o especie en la herencia.
Corresponde formular sobre el precepto dos observaciones. En primer lugar, resulta decisivo determinar si el
genero o la especie estn dados por la naturaleza, o resultan del hecho del hombre, ya que el legado de aqullos
ser vlido aunque no existan en el patrimonio del causante.
En segundo lugar, la indeterminacin debe tener 1mites razonables, pues el gnero o la especie no pueden
darse mediante un enunciado tan lato que impida una adecuada traduccin, tal si aludiera a animales, sin precisar
alguna especie, como vacunos, equinos, etc. Pero, como se
observa, el legado de animales puede tornarse determinable,
aun no indicando la especie, cuando la eleccin estuviera
facilitada por el contexto de la disposidn o del testamento,
como si en el legado de un establecimiento rural se incluyera el nmero de animales de trabajo que se necesitaren.
En el supuesto, quedar a decisin del juez la detrrminacin del nmero y la especie de animales que el heredero
deber entregar.

El testador puede delegar la determinacin, debiendo

estarse a lo dispuesto por el art. 3757: Siempre que el testador deje expesamente la eleccin al heredero o al legatario, podr el heredero en el primer caso, dar lo peor, y en
el segundo, el legatario escoger lo mejor.
Si el testador no hubiese expresado quin debe hacer
la eleccin, deber aplicarse la segunda parte del art. 3736,
que emplea el criterio relativo a las obligaciones de dar cosas
inciertas. Se dispone all: La eleccin ser del heredero,
quien cumplir con dar una cosa que n o sea de Ea calidad
superior o inferior, habida con consideracin al caf~italhefeditnrio, y a las circunstancias personales del legatario.

D . Legado de cosas t i c ~ i g i l ~ lo~ sde cantidad

La indeterminacin produce, ~ainbinaqu, la invalidez de la disposicin. Establece el arr. 5760, en su primera

parte: El legado de cosa flingthle, c q a cantldad no se detern l i n ~de nlglilz modo, es de 1ii11giinvalor.
Las cosas fungibles son aquellas que se individualizaii
por sil peso, medida o nmero (arts. 606'y 2324), y si no
mediara tal especificacin el legado sera nulo (tal, si el
testador legara vino, o trigo. sin otro aditamento). Pero la
exigencia del precepto no es tan severa, pues lo que prohbe
es la indeterminacin absoluta, ya que si el legado se pudiera determinar de algn modo, sera vlido (por ej., si se
legara vino para el consumo habitual de la casa del legatario).
La segunda parte del articulo prev otra forma de obteiier una determinacin relativa, disponiendo: Si se lega la
cosa ftlngible, sealando el lugar en que ha de encontrarse,
se deber la cantidad que alli se encuentre al tiempo de la
muerte del testador, si l no ha designado la cantidad; y si
la ha designado, hasta la cantidad designada en el listamento. S i la cantidad existente fuese menor que la designada, sOlo se deherri la existente, v si no existe alli cantidad
algrdna de la cosa fungible, nada ;e d e b e d .

Como una categora diferenciada puede distinguirse,

dentro del legado de cosas fungibles, el de sumas de dinero.
Debe tratarse de una suma de dinero comente. Como
observa Fassi, su naturaleza no cambia por la circunstancia
de que para satisfacer el legado ,sea necesario enajenar bienes hereditarios; en tal caso, la herencia debe soportar 10s
gastos que demanden las enajenaciones, inclusive 10s imbuestos que las gravan. Tampoco cambia su naturaleza, aun

cuando se disponga que el importe del legado se invierta

en la compra de determinados ttulos de crdito, y ellos y
sus intereses se depositen para ser entregados al legatario
cuando llegue a la mayora de edad.

E . Legado de objeto alternativo

Se denomina legado alternativo aquel que posibilita

al heredero, o en su caso al legatario, elegir entre dos o ms
objetos (Lego a Juan el cuadro de Spilimbergo o el de Soldi, que estn en mi biblioteca).
Segn lo prescribe el art. 3758, en los legados alternativos se obseroar lo dispuesto para las obligaciones alternatrvas. Por tanto, en principio, la eleccion corresponde al
heredero (art. 637), aunque el causante puede otorgar esa
facultad al legatario (art. 641).
Estando la eleccin a cargo del heredero, si uno de los
objetos no pudiera prestarse, exista o no culpa de aqul,
deber darse el que queda. Si ninguno de ellos puede prestarse, y el uno ha sido por culpa del heredero, ste tiene la
obligacin de entregar el valor del ltimo que hubiere dejado
de poder ser prestado (an. 639).
Si la eleccin fuera dejada al legatario, y una de las
cosas se hubiere perdido por culpa del heredero, el legatario
puede reclamar el valor de la una o de la otra (art. 641).
Si la prestacin se ha hecho imposible sin culpa del heredero, el legado queda extinguido (art. 642).

F . Legado de crdito

'.

Coherentemente con lo dispuesto por el art. 3751, segn

' en el
que
el cual puede ser objeto del legado todo

DISPOSIC~ONES
TESTAMENTARIAS

311

comercio, se permite que el causante disponga en beneficio

del legatario los crditos que tuviere contra terceros. Establece el art. 3786: El legado de un crdito a favor del testador,
comprende slo la deuda suh~istentey los intereses vencidos
a la muerte del testador. El heredero 710 es responsable de la
insolvencia del deudor. El legatario tiene todas las acciones
que tendra el heredero.
La alusin a la deuda subsistente al momento de la
muerte del testador, es un corolario de los principios generales, ya que es entonces cuando la voluntad cobra eficacia.
El legatario recibir el bien tal como se hallaba a la apertura
de la sucesin, de manera que si estaba perjudicado por cualquier circunstancia, as se le trasmitir, de la misma forma
que deber reconocer las sumas que se hubieran pagado a
cuenta, o las modalidades que condicionaran la obligacin,
por aplicacin del art. 3270.
Convendr aclarar el posible equvoco que desliza la
frase slo la deuda subsistente y los intereses vencidos a la
ntuerte del testador. Como oportunamente lo advirti Machado, el vocablo slo alude exclusivamente a lo que subsiste
de la deuda, pues de otro modo se llegara al absurdo de que
los intereses posteriores a la apertura no seran debidos al legatario.
Importa advertir que la trasmisin se opera directamente del causante al legatario. De all que el deudor slo podr;l
ampararse en la compensaciri que hubiera podido oponer
contra el causante, pero no la de los crditos que tuviera contra los herederos.

G . Legado de Ziberacion

El legado de liberacin consiste en la remisin de la

deuda que hace el causante a su deudor, por medio del te*
tamento.

312

MANUALDE

DERECIIO SI~CI:SORIO

Dispone el art. 3782: Legado el insi?i~nzentode la deuda,

ksta se entiende remitida; legada la cosa tenida en prenda, se
entiende tambin remitida la deuda, si no hay documento
pblico o privado de ella; si lo hubiese y no se legase, se entiende slo remitido el derecho de prenda.
Como un corolario obligado del principio de la in~erpretacin restrictiva de las liberalidades, a rengln seguido
el Cdigo establece, en el art. 3783, que la remisin de la
deuda que hiciera el testador a su deudor, no comprende las
deudas contradas despus del testamento.
Por su parte, los arts. 3784 y 3785 repiten reglas comunes con relacin a solidaridad y fianza.
Segn lo establecido en el art. 707, si el testador libera
a uno de las codeudores solidarios, esa liberacin favorece a
todos los codeudores. Lo reitera el art. 3784: El legado de la
deuda, hecho a uno de los deudores solidarios, si n o es restringido a la parte personal del legatario, cama la liberacin de
los codeudms.
Respecto a la fianza, dispone el art. 3785: El legado
hecho al deudor principal, libra al fiador, mas el legado hecho
al fiador no libra al deudor principal.

H . Legado de deuda

Tal como lo establece el art. 3788, el reconocimiento de

una deuda, hecho en el testamento, es 1r:putado como un
legado mientras no se pruebe lo contrario, y puede ser revocado por un testamento ulterior.
Observa Lafaille que el legado de deuda produce, a primera vista, una impresin extrafia. Parece miiy singular que
tina persona deje al propio acreedor la deuda por la cual est
obligada, consign,ndolo asi en el testamento. Pero, aunque
es una forma un tafyto alambicada, puede significar una ventaja, ya que a veces falta el documento constitutivo de la obligaci6n, o la prueba se presenta como difcil, o el ttulo es

DISPOSICIONES
TESTAMENTARIAS

313

discutible. Otras veces, no est determinada la cantidad, como

10s servicios profesionales en la situacin prevista en el art.
1627. De esta manera, el ttido que se le concede al acreedor
por va de legado complementa o reemplaza al existente, y
siempre entraa una facilidad mayor para el pago.
Sin embargo, debe tenerse presente que la categora de
legado apareja las siguientes consecuencias: a) el reconocido
como acreedor no ocupa en la liquidacin sucesoria el rango
de tal, sino el de legatario; b ) los herederos forzosos podrn
solicitar la reduccin, si el legado afecta su porcin legtima.

El art. 3789 aparece como una reiteracin de lo previsto

en el art. 796 con relacin a las llamadas obligaciones putativas, al disponer: Si-el testndor manda pagar lo que cree deber, y no debe, la disposicin se tendra por no escrita. Si en
~ n z nde una deuda determinada se manda pagar m& de lo
que ella importa, el exceso no es debido, ni como legado.
Convendr marcar que la presuncin contenida en el
art. 3788 es juris tantum y, por ende, cabe al acreedor la
demostracin de la existencia de la deuda.

El Cdigo resuelve, siguiendo la solucin francesa, una

controversia de viejo cuo, ya que mientras algunos sostenan que cuando el legatario era acreedor del testador no
deba suponerse la compeniacin, otros creian que en algn
supuesto la presuncin era roced den te. El art. 3787 acepta
el primer temperamento, disponieiido: Lo que el testador
legare a su acreedor no puede compensarse con la deuda.
El precepto supone al testador deudor del legatario, Y
establece que no se producir la compensacin, sin hacer distincin entre legados remuneratorios de servicios 0 Puramente gratuitos.

1. Legado de prestaciones peridicas

El lega* de prestaciones peridicas es aquella disposicin por la cual se otorga al legatario el derechode recibir la
manda, que consiste generalmente en una suma de dinero, en
perfodos determinados por el testador. .Las formas tpicas
en que se manifiesta esta categora son el legado de alimentos
y el legado de renta vitalicia.
La nota que tipifica la categora, como lo acota Machado, es que no se trata de un legado, sino de tantos como periodoa sucesivos deben pagarse, ya que estn subordinados a
que el beneficiario viva cuando se inicia cada periodo.
Precepta el art. 3793: Si es legada una cantidad determinada para satisfacerla en tiempos establecidos, como en
cada ao, el primer trmino comienza a la muerte dcl testador, y el legatario adquiere el derecho a toda la cantidad debida por cada uno de los trminos, aunque slo haya sobrevivido al principio del mismo trmino.
Convendr distinguir el legado de prestaciones peri0dicas, del legado de una suma cierta cuyo pago se fija en diversos
t4rminos. Como lo expresa el codificador en la nota al art.
3794, en el segundo supuesto no hay sino un solo legado. y
no es preciso que el legatario tenga aptitud tantas veces como
t4rminos haya para el pago: basta que la tenga a la apertura
de la sucesin.

La prescripcin que puede invocar el heredero para liberarse del pago es mltiple, ya que el legado se traduce eri
tantas obligaciones como perodos existan. Por lo tanto, aqul
no podr aducir que por haberse prescrito la prestacin de
un perodo ha quedado eximido de las sucesivas. Es lo que
dispone el art. 3794, donde se lee: En los legados anuales o a

trminos designados hay tantos legados como aos o trminos. Una sola prescripcin no puede extinguirlos: son necesarias tantas prescripciones, como haya aos o trminos.

J . Legado de alimentos
Como ya se ha dicho, el legado de alimentos constituye
una de las variedades en que puede manifestarse el legado
de prestaciones peridicas. Lo define el art. 3790 en estos
trminos: El legado de alimentos comprende la iwtruccin
correspondiente a la condicin del legatario, la comida, el
vestido, la habitacin, la asistencia en las enfermedadcq hasta
la edad de dieciocho aos, si no fuese imposibilitado' para
poder proctcrarse los alimentos. Si lo fuese, el legado durar
la vida del legatario.
. . La pormenorizacihn en que incurre el articulo no resulta
feliz, ni acertada, y hubiera bastado con asignar el contenido
descrito en el are. 372.
Como se observa, estos legados no se presentan generalmente bajo la forma prevista por el Cdigo, ya que lo usual
es que el testador determine la cantidad que deber suministrarse como manda alimentana.
El legado de alimentos guarda semejanza con la obligacin alimentaria emergente del parentesco (arts. 367 y SS.),
aunque la distinta fuente determina distinciones. La fundamental es que mientras en los alimentos debidos entre parientes, el alimentante no puede fijar per se la cantidad, en el
legado de extensin queda al arbitrio del testador.
Empero, ello no impide que las reglas referentes a la
obIigacin alimentaria sean aplicadas subsidiariamente.

K . Legado de beneficencia
Segn lo establece el art. 3792, si el legado se destinase
a u n objeto de beneficencia sin determinarse la cuota, canti-

dad o especie, stas se determinarn conforme a la naturaleza

ael objeto, y a la parte de los bienes disponibles por el testado~.
Ms atrs hemos considerado el apartamiento, en este
tipo de legados, de la regla que impone la designacin del
legatario por el testador ( s u p a , no 692). En ese aspecto, se
justifica cierto aflojamiento de la rigidez. Sin embargo, al
analizarse el precepto trascrito, resulta atendible la observacin formulada en nuestra doctrina de que el Cdigo llegue,
acaso, demasiado lejos. Como bien se ha dicho, indudablemente es una tendencia que debe fomentarse la de contribur
al progreso colectivo con mandas de ese carcter, pero si el
testador no ha indicado la suma que desea invertir, ni la forma
en que ha de ser oblada, es en extremo vago dejar a los herederos o personas que intervengan en la ejecucin del testamento la facultad de determinar la cuota, la cantidad y la
especie.

L. Legado de universalidades jurdicas

Puede darse el supuesto de que el restador disponga por

medio de un legado de sus derechos a la universalidad o la
parte alcuota de una herencia a la cual hubiere sido llamado.
Como advierte Messineo, debe observarse que para la
validez de tal legado es necesario que se haya producido la
aceptacin, con la consiguiente penetracin con los bienes del
llamado; por tanto, la herencia no constituye ya una unidad,
y la expresin legado de herencia podr ser solamente una
expresin de comodidad, para indicar, abreviadamente, el
conjunto de los bienes relictos, y no un universum ius.

V. ADQUISICIdN Y ENTREGA DEL LEG.4DO

731. ADQUISICI~N
DEL

DERECHO AL LEGADO Y DEL DERECHO

SOBRE EL OBJETO LEGADO.

Seala Borda que en la adquisicin del legado es preciso

distinguir entre el derecho al legado y el derecho sobre e2
objeto legado. El primero se adquiere desde el momento mismo de la muerte del causante, cualquiera que sea la naturaleza d e j a manda; importa la facultad de exigir de los herederos la entrega del bien.
Distinta es, en cambio, la adquisicion del objeto legado,
que presentar matices diferenciales segn sea su categora.
,As, en el legado de cosa cierta, el legatario adquiere el dominio de ella desde la muerte del testador (art. 3766), con todas
las consecuencias anejas. De igual forma, en los legados de
remisin de deuda, los efectos se producen desde la apertura
de la sucesin, y el legatario ni siquiera est obligado a pedir
la entrega del titulo en que conste la obligacin, aunque tiene
la facultad de hacerlo (art. 3769). Pero, si se tratara de legados que no fueran de las dos categoras aludidas (por ej., legados de cosas indeterminadas, o de cosas fungibles, o de
crtditos, etc.), ellos importan un derecho creditorio del legatario, que se traduce en la facultad de exigir a los herederos
su entrega, sin que se produzca la trasferencia inmediata y
directa de la propiedad.

La segunda parte del art. 3804 establece: Se presume

siempre aceptado el legado mientras no conste que ha sido
repudiado.
Como lo aclara Vlez en la nota respectiva, recordando
el pensamiento de Troplong, cuando el donatario entre vivos
muere antes de haber aceptado la donacin, sta queda sin
efecto, porque la donacin es iin contrato que no subsiste sino

por el concurso de dos voluntades legalmente manifestadas.

Si al contrario, el legatario muere antes de haber hecho conocer su aceptacin, trasmite, sin embargo,. a sus herederos
la cosa legada que haba adquirido, porque el legado no forma un contrato entre testador y legatario.
La norma se completa con las previsiones sobre repudiacin, que ms adelante sern analizadas' (infrn, no*.753 y SS.).

Conforme a lo ya dicho (supra, nQ 730), deber distinguirse. Si se trata de legados de cosa cierta, ella slo se perder por la prescripcin adquisitiva de quien la posee, siendo
procedente la reivindicacin mientras aqulla no se haya
operado. En cambio, si se trata de legados que originan un
derecho creditorio contra el heredero, ser de aplicacin la
prescripcin decena1 prevista por el art. 4023, salvo que se
tratare de mandas de prestaciones peridicas, en cuyo caso
habr de estarse a lo dispuesto por el art. 4027.
L.a prescripcin, como es natural, comienza a correr desde
la apertura de la sucesin. Sin embargo, no ser oponible al
legatario cuando ste ignorare, por culpa del heredero, su
llamamiento.

Tal como lo establece el art. 3767, el legatario no puede

tomar la cosa legada sin pedirla al heredero o albacea. Adems, el artculo siguiente impone la peticin, aunque los legatarios estn a la muerte del testador en posesin, por un ttulo
cualquiera, de los objetos comprendidos en su legado. Debe
sealarse que estn exceptuados de esa disposicin los legados
de,liberacin, aunque el legatario puede pedir el titulo de la
deuda si existiere (art. 3769).
La obligacin de solicitar la cosa aun cuando se est en
posesin de ella, aparece indiscretamente tomada del ordena-

miento francs, donde se halla justificada. En nuestro derecho, en cambio, los frutos son del legatario desde la apertura
de la sucesin. No tiene sentido, por ello, que quien es propietario ipso jure de la cosa y est en posesin de ella, deba
pedir su entrega al heredero.
El sujeto obligado a la entrega del legado ser el heredero, o en su caso el albacea, como ejecutor testamentario.

Como la adquisicin del derecho al legado se produce

desde la apertura de la sucesin, la exigibilidad del pago no
est subordinada a la particin, y la accin queda expedita
desde el momento del fallecimiento. Naturalmente, deber
respetarse el novenario de llanto y luto. Adems, si los herederos no tuvieran la posesin de pleno derecho de la herencia, se les deber conferir un trmino prudencial para obtener la investidura judicial.
Convendr tener presente, sin embargo, que distintas circunstancias podrn diferir el pago. As, el caso en que los
acreedores formularan la oposicin prevista por el art. 3398,
o cuando procediere la accin de reduccin por haberse agraviado la legitima, o se arguyere la nulidad del testamento, o
cuando debieren realizarse bienes de la herencia para efectivizar el pago.

En ausencia de normas especficas, son de aplicacin las

reglas relativas a las obligaciones en general. En consecuencia,
tal como lo prescribe el art. 747, si se tratare de un cuerpo
cieno, el pago debe hacerse donde se hallaba la cosa al momento de nacer la obligacin, es decir, al momento de la apertura de la sucesin; en los otros supuestos, en el'domicilio del

deudor en el momento en que la obligacin debe cumplirse,

esto es, en el ltimo domicilio del causante.
Con respecto a la forma, establece el art. 3770: La entrega volitntaria del legado que quiera hacer el heredero no est
sujeta a ninguna forma. Puede hacerse por cartas, o tcitamente por la ejecucin del legado.

El art. 3767 dispone, en su ltima parte, que los gastos

de la entrega del legado son a cargo de la sucesin. Vlez, en
la nota al precepto, justifica la solucin recordando que los
gastos para hacer un pago son siempre a cargo del deudor.
Conviene precisar que los gastos mencionados por la
norma, son aquellos que se hacen necesarios para que el legatario sea puesto en posesin del legado, comprendiendo los
de su entrega material, los de su traslado, los que hubiera
que hacer para recuperar la cosa de terceros detentadores, etc.
Debe sealarse que el impuesto a la trasmisin gratuita de
bienes no importa un gasto relativo a la entrega, sino que pesa
sobre el legatario. Ello no obsta a q u e el testador imponga
su pago a los herederos, habiendo interpretado nuestra jurisprudencia que se es el alcance que debe asignrsele a la clusula libre de todo gravamen, de uso frecuente en las disposiciones testamentarias.
738. RESPONSABILIDAD
DEL HEREDERO
CUOTA.

Y DEL LEGATARIO DE

Si el heredero ha aceptado pura y simplemente y no es

legitimario, puede quedar obligado con su propio patrimonio
al pago de los legados. Si se hubiera acogido al beneficio de
inventario, su responsabilidad ser intra vires y, por tanto,
slo responder en la medida de lo recibido, lmite que siempre tendr el legatario de cuota.

Dispone el art. 3776: Los herederos estn obligados personalmente al pago de los legados en proporcin de su parte
hereditaria; pero son solidarios cuando la cosa legada no admite divisibn. Convendr formular dos observaciones con relacin a la norma. La primera es que los alcances de la responsabilidad se condicionan a lo dicho al comienzo del
pargrafo. La segunda se refiere a la calificacin de sta, ya
que no se trata en rigor de tina solidaridad, sino de una iridivisibilidad de la obligacin. De todas maneras, lo que indica
el precepto es que el legatario puede reclamar la cosa, cuando
ella no admita divisin, de cualquiera de los herederos. Esta
extensin de la responsabilidad contina aun despus de la
particin, disponiendo el art. 3778: Si, legado u n cuerpo cierto, por el efecto de la particin hubiese sido comprendido eh
el lote que le hubiere correspondido a u n o d e los herederos,
los otros continuaran, sin embargo, obligados al pago del
legado, sin perj~liciode la accin del legatario para perseguir
por el total de la cosa a aquel a quien se dio en su lote.

Como acota nuestra doctrina, en punto a los riesgos hubiera sido ins claro referirse a las normas generales, sin otra
diferencia que adoptar como punto de partida el deceso del
causante, y no la tradicin, aplicando la doctrina emergente
de.10~arts. 577, 578 y concordantes.
Segn se advierte, y as lo resuelve el art. 3766, resulta
lgico que el periculum pese sobre el adquirente desde la
apertura de la sucesin. Pero ello no excluye las consecuencias derivadas de la culpa o de la mora, y as lo prev el art.
$779 al disponer: Idos heretleros o personas encargadas del
cldmplimiento de los legados, responden al legatario de 10s
deterioros o prdida de la cosa legada y de sus accesorios,
ocurridos posteriormente a la muerte del testador, sea por su
*~4!$ao por haberse cbnstituido en mara de entregarla, a menos que en este iiltimo caso. 1n.t pr'rdidas o los deterioros hu-

I~iesenigualmente sucedido, aun cuando la cosa legada hubiese sido entregada al legatario.
Interesa advertir que, tal como lo precepta el art. 3777,
si la cosa ha perecido por hecho o culpa de uno de los herederos, slo responde del legado el responsable de la prdida.

La responsabilidad del heredero no est alcanzada por la

obligacin de garantizar la eviccin del objeto legado, cuando
Cste es de una cosa cierta.
Dispone el art. 3780: El legatario de cosa cierta no tiene
derecho a la garantia de la miccin; pero si el legado fuese
de cosa indeterminada en su especie, o de dos cosas legadas
bajo alternativa, sucedida la eviccin puede demandar la
otra cosa de la especie indicada, o la segunda de las cosas comprendidas en la alternativa.
En realidad, en las prestaciones indeterminadas no se
trata ya de una garanta, sino de la aplicacin de una de las
reglas de las obligaciones, segn la cual gnero y cantidad
nunca perecen; desaparecida una de las obligaciones alternativas, la prestacin se concentra en la otra.

El Cdigo se ha colocado en el supuesto de que los bienes de la herencia, o la porcin disponible del testador, no
fueran suficientes para satisfacer los legados, estableciendo
en el art. 3795 un orden de prelaciones en el pago. All se dispone: Si los bienes de la herencia o la porcin de que puede
drsponer el testador, no alcutrzase a cubrir los legados, se ob~ervardlo siguiente: las cargas comunes se sacarn de la masa
hereditaria, y los gastos funerarios de la porcin disponible;
enseguida se pagarn los legados de cosa cierta, despus los
hechos e n compensacin de servicios, y el resto de los bienes

DISPOSICIONES
TESTAMENTARIAS

323

o de la porcin disponible, en su Caso, se distribuir a profruta entre los legatarios & cantidad.
Las cargas comunes pesan sobre la masa hereditaria.
como ya se ha visto, las cargas son las obligaciones que nacen con posterioridad al fallecimiento del causante, originndose como un efecto necesario de la apertura de la sucesin
y siendo, por su naturaleza, verdaderas deudas de sta (supra, nQ 280).
En cuanto a la imputacin de 1.0s gasxos funerarios a la
porcin disponible, la solucin no aparece acertada, ya que
ellos constituyen genuinas cargas de la sucesin.
Con referencia a ' h legados, tal como lo prescribe el articulo trascrito, primero se pagarn los de cosa cierta, luego
los remuneratorios de servicios, y por ltimo, los dems legados a prorrata. Convendr formular dos observaciones se
bre el precepto. Una, es que el concepto de legado de cosa
cierta no es extensible a otras categoras, aunque ellas tengan un objeto determinado. La otra, que el orden establecido por la norma es supletorio de la voluntad del causante,
ya que nada obsta a que ste establezca una prelacin para
el pago.
Interesa remarcar que los legatarios deben subordinarse a la preferencia establecida en favor de los acreedores del
causante. Tambin tendrn prelacin los acreedores del heredero cuando ste hubiera aceptado la herencia sin beneficio
de inventario, salvo que los legatarios hubieran ejercido la
separacin de patrimonios (supra, nQ 198).
En sntesis, deben ser pagadas las deudas del causante y
las cargas de la herencia, apartarse la porcin legtima de
10s herederos forzosos, y sobre el remanente seguir el orden
de pago de los legados previsto por el art. 3795.

a ) El legatario tiene una accin personal contra el heredero por la entrega del legado, sea ste de cosa cierta 0 inde-

3 24

MANU%L

DE DERFCHO SUCESORIO

terminada, o de cantidades de cosas. Si se tratare de un legado

de remisin de deuda, el pedido de la entrega del ttulo es
facultativo (art. 5769).
b ) Adems de la accin personal, los legatarios de cosa
cierta son titulares de las acciones reales originadas corno
consecuencia del traspaso del 'dominio, operado desde la
muerte misma del causante (art. 3766). Con relacin a esto
dispone el art. 3775: Cuando el legado sea de u n objeto determinado e n su individualidad, e legatario esta autorizado
n reivindicarlo de terceros detentadores con citacin del
heredero.
Como se observa, la dificultad ticnica de reconocer esta
facultad al legatario estriba en que ste n o tiene la posesin
de la cosa, ya que debe solicitarla al heredero. Vlez se hace
cargo de ella, acotando en la nota al precepto, que se salva
citando al juicio al heredero, el cual puede excepcionar sobre la validez del legado o incapacidad del legatario, y puede tambin aparecer si el heredero ha enajenado o no la cosa
legada.
C) Si el legado no puciiera cumplirse por culpa del heredero, el legatario tendr contra aqul una accin por reparacin de los daos y perjuicios sufridos.

Los legatarios pueden ejercer distintos medios de garanta, entre los cuales merecen citarse:
a) La accin de separacin de patrimonios, tendiente a
evitar que los acreedores del heredero satisfagan sus crditos
con preferencia a ellos (art. 3436).
b) El embargo preventivo de los bienes de la herencia
(art. 3773, C. Civil; art. 209, inc. 2, C. Proc. de la Nacin y
de la Prov. de Bs. As.).
c) La garanta de eviccin, que ya ha sido considerada (supra, nQ 740).

d ) Pueden intervenir, aunque no asumirn el carcter

de partes, en el juicio sucesorio. Lo harn para la defensa de
derecbs, vigilando los actos que puedan causar desmedro a ellos, tal como el pago de las deudas del causante.
VI. RESPONSABI1,IDAD DEL LEGATARIO

Consagrando un principio universalmente admitido, el

art. 3796 establece: Cuando la sucestn es solvente, los legatarios no son responsables por las deudas y ca-as de la sucesin, aunque las deudas hubiesen ido contraidas para la
adquisici8n, conseroacin o mejora de la cosa legada.
Interesa advertir que este precepto no importa una norma del orden pblico. Por tanto, el testador podr poner a
caigo del legatario el pago de determinadas deudas. Pero si
no l o hiciera, no pesar sobre ste ningn pasivo, ni aun
aquellos gastos derivados de la conservacin de la cosa legada hechos con anterioridad a la-apertura de la sucesin.
S responder por los gastos conservatorios producidos a posteriori de la muerte del tesrador.
Con referencia a los horiorarios comunes y gastos causdico~,debe sealarse que tampoco el legatario debe contribur a su pago, excepto en el caso de que el haber hereditario
0 la porcin disponible fueran insuficientes.

Establece el art. 3797: Cuando la sucesin es insolvente,

los legados no pueden pagarse hastu que estn pagadas b
deudas. Si hay herederos forzosos, los legados sufren reduccin proporcional hasta dejar salvas los legidimns.
El precepto recoge las reflexiones de Troplong, quien
escriba: "El ttulo oneroso es siempre ms favorable que el

ttulo gratuito. De aqu la mxima nemo liberalis nisi liberatus. De aqu todava esta otra regla: Bona non dicintur
nisi d e d ~ c t i oaere alieno. Se sigue de estos principios que
los acreedores tienen sobre los bienes de la sucesin un derecho preferente a los legatarios, y estos ltimos no pueden recibir sus legados sino en tanto que los primeros sean desinteresados".
As como las disposiciones del testador no pueden ocasionar desmedro a los derechos de sus acreedores, tampoco
pueden agraviar la porcin legtima de los herederos forzosos. Si lo hicieran, sufrirn la reduccin necesaria, y ocaso su
extincin total, hasta dejar intangibles los derechos de los
legitimarios (supra, noB.48 1 y SS.).
VII. DERECHO DE ACRECER

El art. 381 1 define la figura en estos trminos: El derecho de acrecer es el derecho que pertenece en virtud de la
zoluntad presunta del difunto a u n legatario o heredero, de
aprovechar la parte de su colegatario o coheredero, cuando
este no la recoge.
Convendr tener presente que en lo que sigue se considerar el instituto como figura tpica de la sucesin a ttulo particular, recogiendo la observacin formulada por el
codificador en la nota al art. 3812, donde dice: "Hay una
gran diferencia entre el acrecimiento que tiene lugar en la
institucin de herederos, y el que sucede en los legados particulares. En estos ltimos el acrecimiento est subordinado
a las condiciones rigurosas de conjuncin puestas por la ley;
pero entre los herederos universales estas condiciones especiales no son necesarias. El carcter universal de la disposicin testamentaria las reemplaza por su latitud. El acrecimiento se causa n o precisamente por las palabras que for-

DISPOSICIONES
TESTAMENTARIAS

327

man la conjuncin, sino en viaud de la universalidad del

ttulo que absorbe todo, por lo mismo que es universal".
Como se desprende de la lectura del precepto trascrito,
la definicin limita el derecho de acrecer a la sucesin testamentaria. Por tanto, l no rige en la sucesin legitima, ya
que si se origina la concurrencia de herederos legtimos por
haber fallado total o parcialmente la institucin de herederos, ser en virtud de las normas que rigen aqulla, y no por
las previsiones de esta figura, que se regular el llamamiento de los herederos.
Interesa destacar que las normas establecidas por el C&
digo tienen un carcter subsidiario, y estn destinadas a suplir la ausencia de voluntad del testador. ste, mediante una
manifestacin expresa, puede exclurla totalmente o establecerla en aquellos casos en que la ley no lo determina. Tal
como dispone el art. 3819, si el testador haciendo un legado
que segn las normas dadas debiese ser reputado hecho conjuntamente, hubiera prohibido todo acrecimiento, o si haciendo un legado que no sea hecho conjuntamente hubiere
establecido el derecho de acrecer entre los colegatarios, su
disposicin debe prevalecer sobre las previsiones del Cdigo.

Cinco requisitos tipifican e1 derecho de acrecer. Ellos

son :
a) Unidad de objeto. Debe tratarse de un legado nico,
aunque l pueda traducirse en objetos o prestaciones plurales.
b ) Llamamiento plural. Los sujetos beneficiarios del legado deben ser varios.
c) Conexin entre los sujetos. Debe existir entre ellos
una conexin que derivar de la voluntad del testador, o de
las presunciones de la ley.
d ) Desaparicin de uno o mtis colegalarios. Es necesario
que el colegatario no recoja su parte, sea por fallecimiento,
renuncia, etc.

328

MANUALDE

DFRI CHO SI'CFSORIO

e ) T/oluntad del causante. Es menester la voluntad del

causante, ya sea que est manifestada o que la ley la presuma. El derecho de acrecer no podr funcionar si el caiisante expresamente se ha opuesto a l.

Como se ha dicho, el derecho de acrecer tiene lugar

cuando as lo establece expresamente el causante. En defecto
de esa expresin, la ley determina su procedencia en los siguientes casos:
a) Conjuncin "re et verbis".

Est consagrada por el art. 38 12, donde se dispone. Habra acrecimiento e n las herencias y legados, cuando diferentes herederos o legatarios sean llamados conjuntamente a
~ t n amisma cosa e n el todo de ella.
Como se ve, es necesaria la conexin de sujetos y la unidad de las cosas, esto es, lo que los romanos llamaban conjuncin re et verbis. La norma trascrita queda completada
por la descripcin contenida en el art. 3813: L a disposicin
t~stamentariaes repictada hecha conjuntamente, cuando el
mismo objeto es dado a varias personas, sin asignacin de la
parte de cada u n o de los legatarios o herederos e n el objeto
de la institucin o legado.
Habr conjuncin re et verbis, y por tanto derecho de
acrecer, si el testador dijera: "Dejo a Marta y a Emilia mi
discoteca". N o la habr, en cambio, si asignando partes dispusiera: "Dejo a Marta la mitad de mi discoteca, y a Emilia
la otra mitad".
b) Conjuncin "re tantum".

A diferencia de la anterior, que exige el llamamiento

en una misma disposicin testamentaria, la conjuncin re
tnntumse presenta cuando por clusulas distintas se da el mismo objeto a varios legatarios.

Dispone el art. 3816: El legado se reputa htcho conjuntamente en todos los casos en que u n solo y mismo objeto,
susceptible o n o de ser dividido sin deteriorarse, ha sido dado
en el testamento a muchas personns, sea por disposiciones
separadas del mismo acto, o sea por actos diversos.
As, se configurar la conjuncin re tantum si el testador dijese en una clusula: "Lego mi discoteca a hlarta", y
en otra clusula distinta: "Lego mi discoteca a Emilia".

N o habr lugar al derecho de acrecer cuando el vinculo

resulta tan slo de la expresin usada para abreviar la manifestacin testamencaria, tal como si dijese que lega su discoteca por mitades a Marta y a Emilia.
Constituye ello la conjuncin verbis tantum. Se haca,
recuerda el codificador en la nota al art. 3812, cuando el testador llamaba a muchas personas a la misma cosa, sealando
a cada una la parte que deba tener: " T t t i o et Mevio fundum
Tusculanum do lego aequis parti bus".

Solucionando una cuestin que en su tiempo dividid a

la doctrina francesa, dispone el art. 3818: Cuando el legado
de uszsfructo, hecho conjuntamente a dos individuos, ha sido
aceptado por ellos, la porcin del uno, que despus ha quedado vacante por su muerte, no ircrece al otro, sino que se
consolida a la nuda propiedad, a menos que el testador, expresa o implicitamente, hubiese manifestado la intencin de
hacer gozar al sobreviviente de Ea integridad del wufructo.
La solucin, tomada de Aubry y Rau, n o modifica 10s
efectos normales del acrecimiento, que han de producirse
antes de la adquisicin del legado por cada uno de los legatarios, de modo que si uno de ellos n o quiere o no puede
aceptar, el usufructo acrece en beneficio del otro. pero el

testador pudo disponer, adems, que si luego de aceptado

falleciere uno de los legatarios, el usufructo acreciera la porcin de los otros usufructuarios, y no la del titular de la nuda
propiedad, pero para ello su voluntad debe aparecer claramente manifestada con trminos expresos o implcitos.
75 1. EFECTOSDEI

ACRECIMIENTO.

El efecto natural del acrecimiento est establecido en

la ltima parte del art. 381 1: la porcin no recogida por el
legatario aprovecha a sus otros colegatarios.
Convendr tener en cuenta que si el acrecimiento se ha
dado en beneficio de varios sujetos, no producir consecuencias solidarias, sino que se proyectar en la medida de los
respectivos intereses. As lo precepta el art. 3820: Cuando
tiene lugar el derecho de acrecer, la porcin vacante de uno
de los colegatarios se divide entre todos los otros, en proporcin de la parte que cada uno de ellos est llamado a tomar
en el legado,
ste es el efecto normal del acrecimiento. En otros supuestos, el codificador ha credo conveniente regular su funcionamiento atendiendo a las peculiaridades del caso, tal en
la sustitucin y en el cumplimiento de los cargos. De estos
supuestos particulares hemos de ocuparnos en lo que sigue.

El Cdigo ha resuelto de manera expresa que el legado

no pierde su naturaleza conjunta, a pesar de que mediare
sustitucin de los beneficiarios. As lo dispone el art. 3817:
El legado hecho conjuntamente debe ser reputado tal, aun
cundo el testador hubiese sustituido a uno o muchos de los
legatarios conjuntos.
Como se observa, la duda se presenta en cuanto a si debe
cumplirse primeramente la sustitucin, o si ella queda sin
efecto como consecuencia del acrecimiento. La despeja la

DISPOSICIONES
TESTAMENTARIAS

331

nota al art. 3817, donde el codificados expresa: "As, por

el legado establecido en los trminos siguientes:
#Lego mi casa a Pedro y a Pablo, y si uno de ellos llega a morir antes que yo, su parte pasar a sus hijos por represeneacinr>,se juzga que es hecho conjuntamente tanto entre Pedro y Pablo, como entre sus hijos. La caducidad del legado
en la persona de uno de los legatarios, no dar lugar al derecho de acrecer si la sustitucin hecha a beneficio de este legatario tiene su efecto. Pero si esta sustitucin misma llega a caducar, el otro legatario o sus hijos recibirn la totalidad del
legado".

Apartndose de la solucin preconizada por Aubry y

Rau, e inclinndose por la postulada por Troplong y Demolombe, el codificador dispuso en el art. 3821: El derecho al
acrecimiento impone a los legatarios que quieran recibir la
porcin caduca en la persona de uno de ellos, la obligacin
de cumplir l a cargas que le estaban impuestas.
Este es el principio. Sin embargo, atendiendo a razones
lgicas, cede a una excepcin que prev el are. 3822: Si las
cargas fuesen por su naturalexa meramente personales al legatario, cuya parte en el legado ha caducado, no pasas a los
otros colegatarios.
Resulta lgico que si el testador quiso fomentar, por
ejemplo, la producci6n cientifica o artstica, imponiendo
para ello el cargo al legatario de realizar determinada obra,
41 no pasar al otro colegatario cuyas condiciones personales
no han sido tenidas en cuenta en la disposicin.

Coherentemente con el principio establecido en el arte,

3316, segn el cual el sucesor universal o articular trasmite a sus sucesores el derecho de opcin, se dispone en el art.
3823: Los colegatarios a beneficio de los cuales se abre 0 pue-

de abrirse el derecho de acrecer, lo trasmiten a sus herederos

con las porciones que en el legado les pertenecen.
Aubry y Rau, citados en la nota, esclarecen el concepto
as: "cuando un legado hecho conjuntamente a dos personas
es puro y simple en cuanto a una y condicional en cuanto a
la otra, y la primera muere pendente conditione, ella trasmite a sus sucesores universales el derecho de acrecimiento de
la segunda porcin, si la segunda viene a faltar".
VIII. RENUNCIA DEL LEGADO

La renuncia del legado no se presume, requiriendo una

declaracin expresa del beneficiario. Dispone, en ese sentido,
el art. 3804: El legado caduca por la repudiacin que de l
haga el legatario. Se presume siempre aceptado el legado
mientras n o con.ste que ha sido repudiado.
En cuanto a la forma, ninguna exigencia contiene nuestro ordenamiento. Por tanto, la renuncia puede ser escrita
o verbal, y aun tcita. Sin embargo, dada la presuncin le@
de aceptacin, los actos que permiten inferir la repudiacin
deben ser inequvocos y juzgados restrictivamente.

El legado puede renunciarse en todo tiempo. aun despus de haber sido aceptado. Empero, si tuviere cargas que
lo gravaran no puede repudiarse por las modalidades que
lo hicieran oneroso (art. 3805).
Como observa Machado, la solucin adoptada por la
ley resulta equvoca, ya que si se permite el abandono, es
inadmisible que no se conceda la renuncia posterior a la aceptacin por la existencia de cargas. Lo razonable sera admitir la renuncia en todo tiempo, sin perjuicio del derecho de
los herederos y beneficiarios de cargos por los deterioros y
disminuciones de valor que puede experimentar el bien
mientras estuvo en poder del heredero.

Tal como lo dispone el art. 3806, el legatario puede retirar 511 renuncia al legado, mientras no ha internenido un
acto de particin entre los herederos.
Se acota en nuestra doctrina que podra darse el caso, si
se aplicara estrictamente la norma, de que habiendo repudiado la manda cuando comenz a tramitarse la sucesin, o
si se quiere con motivo de la muerte del causante, un da antes
de aprobarse la cuenta particionaria, se intentara volver sobre la renuncia. Evidentemente, esto no es lo que ha querido
la norma; sin embargo, es lo que surge de su letra.

Como en todas las liberalidades, el legatario puede librarse de los cargos por medio del abandono. Ello es un corolario de que la medida de su responsabilidad est dada por
la misma cosa (arts. 1854 y 3774).

El legatario no puede aceptar una parte del legado y

repudiar la otra, pues de esa forma estara condicionando
la voluntad del testador a su propio arbitrio.
Establece el art. 3807: N o puede repudiarse una parte
del legado y aceptarse otra. Si hubiese dos legados al murno
legatario, de los cuales uno fuese con cargo, el legatario no
podr aceptar el legado libre y repudiar el otro.
Observa Lafaille que cabra sostener que el testador,
al dejar ambas mandas, tuvo en mira que una sola persona
deba recogerlas, y le impuso prestaciones cabalmente porque la recompensaba con mayor largueza. Sin embargo, no
cre ningn vnculo entre ambas clusulas y parece arbitrario presumirlo, estableciendo una indivisibilidad. Los cargos son evidentemente accesorios del respectivo legado, 10
que no autoriza para extender esta dependencia a 10s dems
artculos contenidos en el acto.

334

MANUALDE

DERECHO 5I:CESORIO

Con una solucin similar a la adoptada al regular la

i.enuncia de la herencia (suprn, nQ 121), se establece en el
art. 3808: Los acreedores del legatario pueden aceptar el legado que l hubiese repudiado.
Como se advierte, el precepto envuelve el juego de dos
acciones. Por una parte constituye un caso tpico de la accin paiiliana (arts. 961 y SS.),y por la otra, el ejercicio de la
accin subrogatoria (art. 1196).

Bl BLlOGRAFfA ESPECIAL
ANASTASI,
Leonidas: La situacidn luridica de los legatarios de parte alicuotii,
"LL.", t. 14, p. 822.
ARCARAMZ,Manuel J.: El legado de bien ganancial, "L.L.", t. 5G, p. 929.
BELLUSWO,
Augusto C.: Vocacidn sucesoria, B3. As., 1975.
BONFANTE,Pietro: 11 prelegato e la successione, en Scritti giuridici varii, Torino,
1926, t. 1. p. 443.
Bus=, Eduardo B.: El legatar~ode parte alicuota, "Rev. Juridica de Bs. As.",
Bs. As.. 1957, no 1. p. 13.
CLEMENTEDZ DIW, Felipe: El prelegado en el derecho romano y en el derecho
moderno. Madrid, 1927.
FASSI,Santiago C.: El legado de cuota, "Rev. del Colegio de Abogados de La
Plata", t. X, no 20. enero-junio 1c968, p. 53; Derecho de acrecer, "L.L.".
t. 92, p. 845; La trasmisi6n del dominio en el legado de cosa cierta, "Rev.
del Colegio de Abogados de La Plata", t. 11, no 4, enero-junio 1960, p. 64;
El legado de bien gnnan'cial y la reforma del Codigo Civil. "E.D.",t. 22,
p. 953.
GATII, Hugo: De las mandas o legados, Montevideo, 1946.
Guaco, Roberto Ernesto: Legado de cosa cierta a adquirirse. Un supuesto de
extincidn por concurso de causas lucrntivas en el COdigo Civil argentino,
"Rev. del Colegio de Abogados de La Plata", ario XII, nV 26, enero-junio
de 1971. p. 13.
GUACLIANONE,
Aquiles H.: Legado de cosa grarpada, "Rev. Juridica de Bs. As.",
Es. As., 1958, 11, p. 87.
~ J E Eduardo:
,
Legado de Barte alicuota, "L.L.", t. 91, p. 939.
Ons, Manuel: Legado de beneficencia, "J.A.", t. 1958-IV, secc. doct., p. 32.
P t W LASALA,Jos L.: El derecho de acrecer, "L.L.", t. 144, p. 809.
RLesx~.Juan C.. y GRONBE~G,
Carlos M.: Los principios que rigen la sucesidn
y la naturaleza juridica del legado de parte alicuota, en Cinco estudios de
derecho sucesorio, Bs. As., 1930, p. 7.
,
Nota de juriqrudencia: Nnturaleza del legado de parte alicuota, "L.L.", t. 57.
p. 219.

INEFICACIA DE LAS DISPOSICIONES

TESTAMENTARIAS
1. INEXISTENCIA DEL TESTAMENTO

Seala Llambas que "la nulidad es una sancin de la

ley que recae sobre un acto jurdico real o existente, es decir, que rene los elementos esenciales de tal, a saber: sujeto,
objeto y forma especfica o esencial.
"La inexistencia es una nocin conceptual -no legal-,
que nuestro entendimiento aplica a ciertos hechos, que no
obstante tener la apariencia de actos jurdicos, no son tales
por carecer de algn elemento esencial de ellos, sea el sujeto,
sea el objeto, sea la forma especfica. A este n o ser acto jurdico se lo designa adecuadamente con la denominacin de
acto jurid ico inexistente.
"Las nulidades constitiiyen medidas de resorte legal,
cuyo rgimen est determinado por la misma ley. Es as
que ella establece si la nulidad es una cuestin que deba ser
articulada por la va de la accin judicial; quin es el titular de la accin de nulidad; si el juez puede declarar la nulidad de oficio; si el ministerio fiscal puede aducirla en el
inters de la moral y de la ley; si la accin de nulidad es
Prescriptible; si se puede subsanar el vicio del acto nulo:
cules son las consecuencias de la declaracin de nulidad;
etc.

"En cambio, nada de esto puede reglarse tratndose

de la categora racional de actos jurdicos inexistentes: es
slo nuestro entendimiento el que nos muestra que si algo
no es acto jurdico aunque aparente serlo, no es posible tratarlo como lo que no es, ni imputar a ese algo los efectos
propios de los actos jurdicos efectivos y reales".
La diferenciacin conceptual establecida se traduce er?
que la inexistencia, como caregora, apareja las siguientes
consecuencias: a) Es posible alegarla judicialmente por todo
interesado y en cualquier estado del proceso. b) Los jueces
tienen la facultad de comprobarla y aplicar de oficio las
consecuencias anejar a tal declaracin. c) Dndose el supuesto, sern inaplicables las previsiones referentes a los efectos
de los actos nulos o anuladm. d) Tampoco ser procedente,
en la hiptesis, la teora de la conversin del acto jurdico.

762. A P L I C A C I DE
~ N LA

INEXISTENCIA AL

TESTAMENTO.

En zlgunos supuestos, el hecho puede asumir la apariencia del acto jurdico testamentario, pero no ser testamento, no obstante aqulla, por carecer de los elementos
esenciales para su existencia.
En lo que sigue se examinarn los casos que pueden
encuadrarse en la categora de testamentos inexistentes.

763. INEXISTENCIA
DEL

TESTAMENTO POR AUSENCIA DE

FORMA.

Pese a que la falta de forma produce, en principio, la

nulidad, y no la inexistencia del acto jurdico (art. 1044),
tratndose de testamentos se presentan peculiaridades que
hacen procedente la inexistencia. Ms atrs hemos referido
la diferencia entre formas y formalidades (supra, nQ 553),
estableciendo que aqullas constituyen elementos viscerales
del acto, Por tanto, cabe conclur que la ausencia de forma
testamentaria importa la inexistencia del acto.

INEFICACIA DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

337

Por ello, ser inexistente el testamento nuncupativo u

oral, ya que se exige, en todo caso, que la voluntad del causante conste en un acto escrito. Se persigue, de esa manera,
la certeza de la expresin del causante, elirninando las incertidumbres que surgiran, inevitablemente, si se
admitiera la prueba de testigos o la de presunciones.
Respecto de esto se suscita la duda sobre la suerte del
legado verbal hecho por el testador y cumplido por sus herederos. Hay quienes entienden que el legado verbal ha originado, en la especie, una obligacin natural, de manera
que el heredero que lo cumple voluntaria y conscientemente carece de accin de repeticin. La afirmacin encuentra
su sustento en lo preceptuado en el inc. 3 del art. 515, donde se considera como obligacin natural pagar un legado
dejado en un testamento al cual faltan formas swtanciales.
Entendemos, por nuestra parte, que el cumplimiento
de una disposicin de ltima voluntad expresada de palabra no es una ratificacin de un acto nulo, sino un acto espontneo del heredero, que desborda el marco de !as obligaciones naturales.
764. INEXISTENCIA
DEL

TESTAMENTO POR AUSENCIA DEL

SUJETO.

La ausencia del sujeto determina la inexistencia del

testamento en tres supuestos: a) falsedad del testamento; b)
otorgamiento por mandatario o representante legal; c ) testamento mancomunado o conjunto.
a) Falsedad del testamento.

Sin perjuicio de lo que ms adelante se ver (infra,

no" 768 y SS.), debe advertirse que en algunos supuestos la
falsedad del testamento encubre su inexistencia, al no haber
sido otorgado por quien aparece como testador. T a l 10 que
ocurrira en el supuesto de falsedad material de un testaolgrafo, prodiicida por la accin de un tercero que

ha imitado la firma y la letra del presunto causante, o en

el de falsedad intelectual del testamento por acto pblico,
si el notario diera como comparecido a quien no concurri
a otorgarlo.

b ) Otorgamiento por mandatario o representante legal.

Tambin sera inexistente, por falta del sujeto otorgante, el testamento redactado por mandatario, o por el

representante legal del incapaz en su nombre.

Como ya se ha visto (supra, nQ 506), el testamento es
un acto estrictamente personal del testador, es decir, que
la voluntad debe ser expresada personalmente por el testador, y no por otra persona. Asl lo establece el art. 3619: Lar
disposiciones testamentarias deben ser la expresin directa
de la voluntad del testadar. A t e no puede delegarlas ni dar
Poder a otro para testar, ni dejar ninguna de SUS disposiciones al arbitrio de u n tercero.
c ) Testamento mancomunado o conjunto.

Los testamentos mancomunados o conjuntos contraran

los caracteres de unilateralidad y revocabilidad con que la
ley tipifica el acto.
En efecto, el testamento es un acto jurdico unilateral
(art. 946) o, ms an, individual (art. 3618), carcter que
resulta un corolario obligado de la genrica prohibicin de
los pactos sobre herencia futura. Como se observa, el acto
de disposicin de bienes para despus de la muerte, otorgado con el concurso de dos o ms personas, constituira un
pacto sobre herencia futura y, como contrato, no sera unilateralmente revocable. Se contrariaran, por tanto, la unilateralidad y la revocabilidad.
El testamento mancomunado es inexistente por ausencia de sujeto, pues aun cuando la voluntad de los sujetos
otorgantes existe, la vinculacin de la de cada uno de ellos
con la del otro, implica que no se trata de la voluntad individual y desligada de toda otra, q u e es la que nuestra ley
admite como formativa del acto testamentario.

INEFICACIA DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIW

339

Debe conceptuarse tambin inexistente la instituci6n

mstica. Ese alcance tiene el art. 3620, cuando dispone: Toda
disposicin que, sobre institucin de heredero o legados
haga el testador, refirindose a cdulas o papeles privados que
despus de su muerte aparezcan entre los suyos o en poder
de otro, ser de ningn valor, si en las cdulas o papeles no
concurren los requisitos erigidos para el testamento oldgra~o.
Como acota Fassi, la previsin comprende no s610 el
acto formalmente vlido como testamento en el cual hubiera una delegacin total de las disposiciones testamentarias a
otros papeles privados, sino tambin el supuesto de que la
remisin sea respecto de a! persona del heredero o legatario.
Si esa remisin es parcial, habr testamento, pero ser de ningn valor la disposicin que slo cobre contenido acudiendo
a dichos papeles privados.
Interesa advertir que la sancin, tal como ha sido mentada en la norma, elude la precisin tcnica. En efecto, ser
de ningn valor es una expresin que puede adecuarse tanto
a la inexistencia. como a la nulidad absoluta.

Convendr sealar dos supuestos que no encuadran en

la categora de inexistencia. Ellos son: la frustracin de la
voluntad testamentaria y la voluntad testamentaria no perfeccionada.
a) Voluntad testamentaria frustrada.
Si la voluntad testamentaria se ha frustrado por la obra
de alguien que ha impedido, mediante dolo o violencia, que
el causante otorgara el acto, no procede hablar de inexistencia. Se trata meramente de una intencin no materializada
en los hechos, donde el proceso formativo del acto jurdico
*uiera ha tenido comienzo de ejecucin.

Interesa marcar que ello no impide que se abra la posibilidad de iiiia accin resarcitoria en favor del perjudicado
contra el responsable de la frustracin. De igual forma, puede quedar tipificada la causal de indignidad prevista por el
art. 3296 (supra, nQ 50).
b) Voluntad testamentaria no perfeccionada.
"Tampoco puede hablarse de inexistencia cuando la
voluntad testamentaria no ha quedado perfeccionada por resultar inconcluso el proceso formativo del acto testamentario. Tal, por ej., si luego de entregada la minuta al escribano
no llegara a redactarse la escritura, o si falleciere durante la
realizacin del acto notarial".

767.

~ N S E C U E N C I A SDE LA INEXISTENCIA DEL TESTAMENTO.

A ms de las diferencias especificas con la nulidad, la

inexistencia del testamento se proyecta particularmente en
dos aspectos. Ellos son:
a) Protocoliracin.
Corolario de la facultad del juez de verificar en cualquier momento la inexistencia y aplicar de oficio sus consecuencias, es que l puede negar la protocolizacin si el testamento es manifiestamente inexistente; tal, por ej., si' se presentara un testamento redactado por mandatario.
Convendr acotar que nada obsta para que, aun protocolizado, se articule la inexistencia del. testamento.
b) Confirmacin.

El testamento inexistente no es confirmable. La ejecucin voluntaria de legados por parte de los herederos constituira una donacin, sin que ello importara confirmar las
disposiciones.
Esto ltimo cobra particular importancia en dos aspectos. Uno, que la liberalidad ejecutada por el heredero

INEFICACIADE

LAS

DlSrOSlCIONES

'TESTAMENTARIAS

341

q e d a r sometida a todas las reglas que rigen las donaciones

(inoficiosidad, revocacin, etc.). Otro, que desde el punto
de vista impositivo habr dos trasmisiones (del causante al
heredero, y del heredero al legatario) y, por tanto, dos actos
imponibles.
11. FAISEDAD DEL TESTAMENTO

Habr falsificacin cuando el testamento olgrafo sea

hecho por otra persona, imitando los signos de autenticidad
propios de aquel a quien se le atribuye, es decir, la manuscripcin y firma. Pero como bien se observa, como n o se puede someter el reconocimiento del testamento olgrafo a quien
es atribudo, sino que aqul se har por testigos, n o es necesaria la imitacin, bastando para la falsedad que se lo extienda y firme con el nombre de aquel a quien se atribuye, contando con la complicidad o complacencia de quienes atestiguarn sobre su autenticidad en el proceso de la protocolizacin.
La adulteracin se producir cuando los signos de autenticidad sean aprovechados para referirlos a otro contenido
distinto de aquel a que se hallaban unidos antes en el mismo
documento. As, el testamento quedar adulterado cuando se
le agreguen fechas o disposiciones que. aqul no contena,
imitando la letra del testador.
Esto con respecto a la falsedad material. En cuanto a la
ideolgica, es decir, las manifestaciones engaosas, deber
observarse que no configurarn una falsedad instrumental.
As, el testamento antedatado o posdatado por el testador, o
el que atribuya al institudo un pavntesco inexistente, 0
reconozca una deuda que no es tal, n o ser falso.
La distincin es importante desde el punto de vista peya que mientras la falsedad material constituyk delito,

la ideolgica no est incriminada. Desde el punto civil carece de relevancia, pues ni aun tratndose de falsedad material es necesaria accin especial para atacar la validez del
acto. En ese sentido, dispone el art. 3650 que el testamento
olgrafo, aun despus de la protocolizacin, Puede ser atacado por su fecha, firma o escritura, por todos aquellos a
quienes se oponga, pudiendo stos seroirse de todo gnero
de pruebas.

El testamento por acto pblico es una escritura pblica

y queda sometido, por tanto, a las reglas propias de sta en
cuanto a su fuerza probatoria, a su alsedad, y a las formas de
impugnacin (supra, no'. 593 y SS.). De igual forma, queda
sometida a las mismas reglas el acta que el escribano inserta
en la cubierta del testamento cerrado (supra, nQ 615).
En ambos, la falsedad puede configurarse por adulteracin o por creacin. Habr la primera cuando se altere la
escritura o el testimonio, raspando o borrando, o cuando el
testimonio difiera del texto de la escritura matriz. Se crea un
testamento falso cuando no ha sido dado por quien aparece
otorgndolo, o cuando no ha pasado ante el escribano que
figura autorizndolo.

Tambin puede configurarse la falsedad intelectual en

el testamento por acto pblico y en el acta del cerrado, dada
la intervencin del escribano como fedatario. La habr cuando figuren cumplidas formalidades que no se dieron, o si la
fecha insertada no es verdadera, o se atribuyan al testador
manifestaciones que ste no hizo.
Pero deber tenerse presente que la falsedad intelectual
no se refiere a cualquier inexactitud introducida en el testa-

INEFICACIADE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTAEIN

343

mento, sino tan slo a las constancias que ste prueba erga
omnes. De manera quc el acto no ser falso por la circunstancia de que el testador haya mentido al expresar su voluntad diciendo, por ej., que carece de herederos forzosos o que
reconoce una deuda inexistente. Dicho de otra forma, cuando se trata de hechos que el testamento no prueba erga omnes,
habr una simulacin, pero no una falsedad.
Por la misma razn, no habr falsedad cuando sean inexactas las expresiones del escribano relativas a hechos que
no puede verificar por s mismo, sino que debe estar a las
manifestaciones que se le hacen; tal, por ej., la de no poder
firmar, y la causa de ello, por parte del testador. Tampoco
la habr cuando sean inexactas las manifestaciones del escribano sobre circunstancias que no estA obligado a consignar,
como, por ej., que el testador se hallaba en perfecta razn.

La falsedad podr configurar supuestos de inexistencia

(i de nuIidad.de1 testamento.
Si ella consiste en un acto que no fue otorgado por
quien figura testando, como si apareciera compareciendo, ante
el escribano alguien que no concurri en realidad, o se falsificara un testamento olgrafo imitando la letra y firma del
testador, encubrir un supuesto de inexistencia. Bastar comprobar la falsedad para declarar inexistente el testamento.
En otros casos, la falsedad encubrir una nulidad. Como
acota Fassi, la falsedad, sobre todo la intelectual, se encamina
generalmente a ocultar un vicio invalidante del testamento.
El escribano manifiesta que el testador le dict las disposiciones cuando no pudo hacerlo. O dice conocer a aqul o a
10s testigos, cuando los desconoce. En todos estos supuestos
las acciones de falsedad y nulidad son acumulables, exigiendo la segunda que prospere la primera, por medio de la querella de falsedad.

Tal como lo dispone el art. 993, el injtrumento pblico

hace plena fe hasta que sea argido de falso, por accin civil
o criminal, de 10 existtmcia material de los hechos que el oficial pblico hubiese anunciado'como cumplidos por l mismo, o que han pasado en su presencia.

La falsedad del testamento tipifica el delito sancionado

por los arts. 292 y 293 del C. Penal.
La accin penal no excluye la civil, y puede intentarse
antes de esta o mientras se halla pendiente su tramitacin.
En ambos casos habr de estarse a lo dispuesta en el art. 1101,
donde se establece: S i la accin criminal hubiere precedido
a la accin civil, o fuere intentada pendiente sta, n o habr
condenacin en el juicio civil antes de la condenacin del
a m a d o en el juicio criminal, con-excepcin de los casos
siguientes: 1) si hubiere fallecido el acwado antes &ser juzgada la accin criminal, e n cuyo caso la accin civil puede
ser intenta& o continuada contra los resfictivos herederos;
2) en caso de ausencia del acwado, en que la accin criminal
no puede ser intentada o continuada.
En la doctrina judicial se ha impuesto, luego de algunas
vacilaciones, que lo prohibido es que se dicte sentencia en lo
civil mientras se halle pendiente el proceso penal, por lo que
resulta procedente el trdmite de aqul hasta la providencia
de llamamiento de autos para sentencia, inclusive. Importa
destacar que la promocin de un juicio penal por falsedad
de testamento no obsta a que ste pueda ser impugnado civilmente por otra causal de invalidez, tramitndose ambos
procesos independientemente.

DI?
774. AI.CANCE

LA SENTENCIA PENAL.

El Cdigo prev los alcances de la sentencia dictada en

lo penal sobre el juicio civil, en dos preceptos. Dispone el
art. 1102: Despus de la condenacidn del acusado en el juicio
criminal, no se podra contestar en el juicio civil la existencia
del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la
cillpa del condenado. Por su parte, el art. 1103 agrega: Despus de la absolucin del acusado, no se podr tampoco alegar
en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual
hubiese recaido la absolucin.
Por tanto, si se condena al imputado por falsedad de testamento, ste carecer de cualquier efecto civil, sin necesidad
de reiterar juzgamiento. Como anota Vlez: "La jurisdiccin civil no puede declarar que no existe el hecho criminal que la jurisdiccin criminal ha tenido por tal, ni juzgar
inocente de ese hecho al que la otra jurisdiccin ha declarado culpable".
De igual forma, si el imputado hubiese resultado absuelto por no existir falsedad, no podr invocarse sta civilmente. "As -dice Vlez-, cuando-el tribunal criminal ha juzgado que el hecho atribufdo a Pedro no existe, la persona
que se dice daada por ese pretendido hecho, no puede, aunque no haya sido parte en el proceso criminal, ser admitida a
probar en el tribunal civil la existencia del hecho".
Convendr tener presente que si la accin penal fuere
intentada luego de haber concluido el juicio civil, los resultados de ste no se alterarn por lo que se resuelva en aqulla. Establece el art. l 106: C d q u i e r a que sea la sentencia
Posterior sobre la accin criminal, la sentencia anterim dada
en el juicio civil pasada en cosa juzgada, consewar todos sW
efectos. De modo tal que si civilmente se consider vlido
el testamento, la sentencia penal ulterior que lo declarara
falso no tendr4 efecto alguno &re la trasmisin hereditaria que como consecuencia de 61 se hubiera operado.

Como hemos dicho ( s u p a , no 773), la accin civil puede iniciarse aun cuando est pendiente la penal, pero no
podr dictarse sentencia hasta que sta haya concludo. La
doctrina judicial ha establecido que habiendo sentencia penal, procede hacer lugar a la cosa juzgada en lo civil, aun
cuando ella no haya sido opuesta como defensa, ya que se
trata de una cuestin de orden publico. En otro caso, se ha
resuelto que la sentencia absolutoria de un imputado de falsedad de testamento no es bice para la admisin de la prueba pericia1 en el juicio civil sobre falsificacin de testamento,
sin perjuicio de lo que oportunamente se decida al respecto.
La accin debe deducirse ante el juez de la sucesin, debiendo acreditar quien la promueva su legitimacin activa.
No tratndose de una accin personalsima, podrd ser ejercida por los acreedores del legitimado en uso de la subrogacin (art. 1196).
La prueba de la falsedad pesa sobre el actor. Pero, como
se acota, la prudencia ordena que el demandado no se desentienda de la prueba y acredite la ausencia del vicio imputado.
Sin embargo, cuando se pretende hacer valer un testariiento
olgrafo contra quien est en posesin de la herencia y ste
niega la autenticidad de la firma del testador, a quien invoca
el testamento le incumbe la prueba de que la firma es verdadera.
Toda clase de prueba es procedente. Si lo que se aduce
es la falsedad material, la que mayor relevancia alcanzar
ser la de peritos, demostrando la pericia caligrfica si la
letra o la firma pertenecen o no al testador, o la qumica si
el testamento fue objeto de adulteraciones.
Conviene tener presente que la amplitud probatoria
reconoce limites impuestos por ,el mismo Cdigo. En efecto,
el art. 902 establece: Los testigos de tin instrumento y el
oficial pblico que lo extendi no pueden contradecir, variar ni alterar el contenido de 41, si no alegasen que testificaron el acto por dolo o violenciu que se les hizo, en cuyo caso

el instrumento pblico no valdrci. Sin embargo, la prohibicin ceder cuando aqullos aleguen que testificaron o autorizaron el acto vctimas de dolo o violencia.

Si los que se valen del testamento conocen su falsedad,

el hecho dar lugar a responsabilidad solidaria por los daos
que se hubieren causado, por aplicacin de lo dispuesto en el
art. 1081.

La ejecucin voluntaria del testamento falso no importa

la renuncia del derecho a impugnarlo. La ausencia de confirmacin deriva de que al cumplir un testamento que sabe
falso, el heredero no obra en funcin de la voluntad del causante, sino de la propia. La liberalidad es por tanto suya, no
de aquel.

Siendo posible, ser5 procedente la reconstruccin del

texto original. Y as, si se hubiera lavado el nombre del heredero instituido y se hubiera escrito otro en su lugar, ser
admisible la prueba de la institucin verdadera, y la herencia deber trasmitirse al beneficiado genuino.

111. NULIDAD DEL TESTAMENTO Y DE LAS

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

El testamento es una especie del acto jurdico. Por tanto, le sern aplicables las reglas generales de nulidad de
aqul, sin perjuicio de la debida adecuacin y de la procedencia de causales especificas.
Queda dicho con ello, entonces, que en materia testamentaria habr de estarse tambin a la distincin entre nulidad total y parcial, entre testamentos nulos y anulables, y
entre nulidad absoluta y relativa, como se ver en lo que
sigue.

Cuando la invalidez apunta a atacar el acto mismo, la

nulidad ser total. Pero si ella se concentra en las disposiciones contenidas en aqul, puede ser total o parcial.
El art. 3630 prev la distincin, estableciendo: La nulidad de un testamento pvr vicio en sus formas, cawa la nulidad de todas lar disposiciones que contiene; pero si se han
llenado as formas, la nulidad de la institucin de herederos
por cualquier cawa que fuere, no anula sus otras disposiciones.
Como a su tiempo lo advirtii Segovia, el testamento,
como cualquier otro acto jurdico, es en cuanto a su forma
indivisible, y no podra ser en parte nulo y en parte vlido.
En cuanto a la segunda parte del precepto trascrito, ella
n o es ms que tina reiteracin de lo establecido en el art.
1039, donde se dice que la nulidad parcial de una disposicin en el acto, no periiidica a las otras disposiciones vlidas,
siempre que sean separables. Como lo sefiala la doctrina, la

INEFICACIA DF

LAS DISPOSICIONESTESTAMENTARUS

349

aplicabilidad del precepto supone la existencia de actos jurdicos complejos, en cuyo conjunto pueden distinguirse diversos actos jurdicos, cada uno de los cuales tiene objeto o
agentes propios. En tal caso se presenta el problema de estab l e c e en qu grado la nulidad de uno de los factores puede
significar la nulidad del conjunto.
Lo expresado tiene aplicacin en distintos supuestos. Y
as, habr nulidad parcial que se limitar a la disposicin
invlida, cuando el testamento por acto pblico contenga
un legado en favor del escribano autorizante o cuando la disposicin se haya gravado con una tnrga imposible o contraria a las buenas costumbres o si se tratara de una sustitucin
fideicomisaria, etc. Es que las disposiciones testamentarias,
como el mismo Segovia apuntaba, no constituyen por su naturaleza un todo indivisible; pueden unas ser vlidas y otras
nulas, a no ser que el testador haya expresado su intencin
en contrario.

El testamento ser nulo cuando su invalidez aparezca

manifiesta, sin depender de una investigacin de hecho para
su declaracin. 'Tal, por ej., si el testamento olgrafo careciera
de firma o de fecha, o si el realizado por acto pblico no contuviera las enunciaciones requeridas por el art. 3658.
Ser anulable, en cambio, cuando la nulidad no aparezca manifiesta y requiera, por tanto, su reclamacin, prueba
y sentencia. El ejemplo ms elocuente lo constituye la invalidez fundada en la falta de perfecta razn.
Un autorizado sector de nuestra doctrina ha restado
importancia a la distincin, propiciando su abandono. NOSotros creemos, en cambio, compartiendo el pensamiento con
Fassi, que ese criterio no slo desconoce la importancia que
el derecho actual concede a la certeza en las situaciones jurfdicas, sino que resulta contradicho por lo que la prctica
ensea en materia testamentaria. Supngase que la nulidad

sea manifiesta; en tal caso, el testamento no ser declarado

vlido en cuanto a su forma y h sucesin se deferir a aquellos a quienes corresponda, al no computarse el testamento
nulo.
As suceder, acota Fassi, "si se presenta iin testamento
d6grafo escrito a mquina, o un testamento por acto pblico
en que no conste que su lectura se le hizo al testador y testigoa que vieron a aqul. Los herederos a quienes el testamento
exclua, sin molestias ni prdida de tiempo entrarn en posesi6n de la herencia, y los instituidos en el pretendido testamento, si siguen reclamando la herencia, tienen que intentar
una accin ordinaria por peticibn de herencia. Si la nulidad
es no manifiesta, es decir, se invoca que el testamento es
anulable, como en el caso de falta de la perfecta razn, el
testamento ser declarado vAlido en cuanto a su forma, los
instituida en l recibirn la posesin de la herencia y quienes esaran llamados a recogerla, de prosperar la causal de
anulabilidad, resultarn privados de la herencia hasta la
promocin y sustanciacin de un latgo proceso ordinario. Es
decir que si las categoras nulidad absoluta y nulidad relativa
tienen primordial importancia, por la diferencia del bien
protegido y de loa efectos, las categoras nulo y anulable tambin la tienen desde otro Angulo, en cuanto en un caso la
nulidad es cierta, no requiere investigacin de hecho, y puede prescindirse del testamento sin dilacin, y en el otro exige
la investigacin de hecho con todas las garantas del debido
proceso".

La invalidez testamentaria puede derivar de una nulidad absoluta o relativa. Para distinguir la especie dentro de
la clasificacin, deberemos estar a las enseanzas de nuestra
doctrina referidas al acto jurdico. Y as, la nulidad absoluta
se diferenciar de la relativa por la mayor intensidad de la
sancin legal de invalidez, calidad que a su turno depende de

que el acto afectado entre o no en conflicto con el orden pblico o las buenas costumbres. El acto contrario al orden
pblico o a las buenas cosrumbres, anota Llambias, adolece de
nulidad absoluta, es decir, sufre todo el peso de la sancin
legal. En cambio, el acto nulo o anulable que no afecta al
orden pblico ni a las buenas costumbres, slo presenta una
nulidad relativa establecida para la proteccin de un inters
particular. Lgicamente, en este caso, la imperfeccin del
acto podr subsanarse si el interesado, o sea, la persona en
cuyo favor se ha establecido la sanci6n de nulidad, confirma
el acto viciado, o si prescribe la accibn pertinente.
Lo dicho puede traducirse en un par de ejemplos: habr nulidad relativa si el testamento estuviera afectado por
vicios del consentimiento; habr nulidad absoluta, por ser
contraria al orden pblico, cuando la disposicibn contenga
una sustitucin fideicomisaria.
DE U N
783. CONFIRMACI~N

TESTAMENTO NULO POR VICIO DE

FQRMA.

Establece el art. 3629, en su primera parte: El testudor

no puede confirmar por un acto posterior lar disposiciones
contenidas en un testamento nulo por sus formas, sin reprodi~cirlas.aunque dicho acto est rcuestido de todas.1a.s formalidades requeridas para la validez de los testamentos.
La solucin se reitera en el art. 3829, donde se dice: El
testadar no puede confirmar sin reproducir las disposiciones
contenidas en u n testamento nulo por sur forvns, aunquc el
acto est revestido de todas las formalidanGs requeridas para
la validez de los testamentos.
Los alcances y requisitos de ambos preceptos ya han
sido examinados (supra, nQ 567). A lo dicho nos remitima.

784. CONFIWACI~N
DEL

TESTAMENTO NULO WR
TINTA DEL VICIO DE FORMA.

CAUSA DIS-

Si el testamento estuviera afectado de nulidad por una

causa distinta del vicio de forma, es posible su confirmacibn
mediante un nuevo testamento que haga remisin al primero.
Asf, un testamento nulo por haber carecido el testador
de la perfecta razn al otorgarlo, puede confirmarse cuando
la recupere, mediante un testamento que exprese que mantiene las disposiciones del acto invlido. Como ensea Demolombe, no se ha testado por relacin a un acto carente
de las f o m testamentarias, sino que se remite a un testamento vlido en cuanto a la forma, haciendo desaparecer
el obstculo extrnseco que hubiera podido impedir su ejecucin.

Tratndose de una nulidad absoluta, la accin que persiga la invalidez es imprescriptible. Ello no es ms que la consecuencia obligada Qe la imposibilidad de confirmar el acto,
puesto que de otra forma se estara admitiendo la psibilidad de hacerlo tcitamente por el mero trascurso del tiempo.
En cambio, si la nulidad es relativa podr prescribirse
la accin. Ser de aplicacin el art. 4030: La accin de nulidad de los actos jurdicos, por violencia, intimiducin,
dolo, error, O fa& caiwa, se prescribe por dos aos, desde que
la violencia o intimidacin hubiese cesado, y des& que el
error, el dolo o falsa causa fuese conocida. Fuera de los
supuesta mentados en la norma, ser de aplicacin la prescripcin decena1 prevista por el art. 4023.

786. C U M P L I ~ ~ I E DEL
N T OTESTAMENTO

VICIADO.

No obstante el vicio, en algunos supuestos las partes legitimadas pueden renunciar a hacer valer las nulidades de
un testamento, confirmndolo mediante su ejecucin.
Si se trata de vicios de forma, la solucin encuentra su
asidero en tres preceptos del Cdigo. El primero es el art.
1047, que prohbe alegar la nulidad al que ha ejecutado el
acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
El segundo, el art. 1065, que habla, aunque incidentalmente, del efecto retroactivo que produce la confirmacin de los
actos nulos, y dice que tiene lugar el da del fallecimiento
del disponente en los actos de ltima voluntad. Por ltimo,
el inc. 3 del art. 515, que considera entre las obligaciones
iiaturales las provenientes de actos jurdicos carentes' de las
solemnidades exigidas para su validez, como es uobligacin de pagar un legado dejado en un testamento al cual
faltan formas sustanciales.
Como se observa, para que se opere la confirmacidn es
imprescindible que el legitimado no slo conozca la causa
invalidante que afecta al acto, sino que adems lo cumpla
con la voluntad cierta de prescindir de ese vicio. Pero deber sealarse que no basta la ejecucin parcial como confirmacin total, ni el pago de una manda obliga al cumplimiento de otra contenida en el mismo testamento.
En cuanto a la nulidad proveniente de la falta de perfecta razn, "no cabe suponer que alguien est en mejor
situacin que el heredero para juzgar el grado de incapacidad del causante, y saber en qu medida le impidi apreciar
razonablemente la liberalidad que instrumentaba. Si el heredero la crey razonable y justa, decidindose a pagarla,
ha cumplido con un deber moral imborrable".
En cambio, si la invalidez proviene de una ilicitud, no
quedar confirmado el testamento por su cumplimiento v e
luntario, y proceder la repeticin, pues de otra forma, como
acota Rarde, se dara el absurdo de que se prohibiera un
acto y se protegiera, al mismo tiempo, su ejecucin.

La accin de nulidad debe deducirse ante el juez del

sucesorio, aun cuando el trmite del juicio testamentario
hubiere terminado. Puede ejercerse como principal, pero
tambin puede ser objeto de una demanda reconvencional
0 de una excepcin.
La legitimacin activa est conferida a todos aquellos
a quienes beneficie la declaracin de nulidad. En todo caso,
se necesita tener interks para poder ejercer la accin, ya que
de no haberlo, ella no podr entablarse. El inters puede
ser condicional, pero es necesario que haya nacido y que no
sea eventual.
Tratndose de una nulidad absoluta y manifiesta, el ministerio fiscal estar legitimado para solicitarla, mxime si
decretada se actualizara el llamamiento del fisco.
Convendr sealar que carecen de legitimacin activa
quienes no tienen un inters jurdico protegido por otras
acciones, y cuyas pretensiones no podran satisfacerse con la
mera declaracin de nulidad.
Tendrn legitimacin pasiva todos aquellos a quienes
beneficie el testamento. Si son varios, se originar un litisconsorcio necesario entre ellos, resultando nula la sentencia
si el juicio se hubiera sustanciado sin la presencia de todos
los litisconsortes.
La acci6n deber tramitarse por la va ordinaria, salvo
que las partes expresamente consintieran la va incidental.
Como se ha visto, si alguna de las personas beneficiadas por
el testamento no ha sido citada a juicio, los efectos de la
nulidad no le sern oponibles. Pero, como se ha observado,
"el actor puede perseguir deliberadamente ese fin, cuando
slo le interesa la nulidad de algunas y no de todas las disposiciones testamentarias, lo que lograr no incluyendo en
el proceso aquellas que quiere dejar intangibles, ya que
h i s t e la
de una nulidad parcial del testamento,
en cuanto a su contenido".

Debe sealarse, por ltimo, que judicialmente se ha

resuelto que la promocin del juicio no impide la protocolizacin del testamento, ni la declaracin de validez en cuanto a sus formas.
IV. REVOCACION DE TESTAMENTOS

Antes de avanzar en el tema, convendr precisar las distinciones que existen entre la caducidad y la revocacin de
las disposiciones testamentarias, ya que si bien ambas causan la extincin de stas, cubren circunstancias que no se
superponen.
Para la eficacia de la disposicin testamentaria es menester que el testador haya perseverado en la manifestacin
de voluntad hasta su muerte. Si la cambia, ya sea en forma
expresa o tcitamente, habr revocacin.
La caducidad, en cambio, se produce como resultado
de circunstancias independientes de la voluntad del testador, a las cuales la ley les imputa el significado de extinguir
la disposicin testamentaria.
Ambas difieren, tambin, en cuanto a sus consecuencias. 1.a revocacin extingue definitivamente la disposicin,
y la liberalidad slo recobrar su eficacia si existe una nueva manifestacin testamentaria del causante. Contrariamente, la caducidad de la disposicin no obsta a que sta recobre su eficacia si desaparece el motivo que determin su
extincin. A guisa de ejemplo, y sin adelantarnos a lo que
ins adelante se ver, puede seialarse: la enajenacin voluntaria de la cosa es un supuesto de revocacin, que extingue la disposicin testamentaria aunque la cosa vuelva
al dominio del testador (art. 3838); la enajenacin forzosa,
en cambio, es un supuesto de caducidad, que no impide la
eficacia de la disposicin si la cosa vuelve al dominio del
testador (art. 3840).

789. SUBSISTENCIA
Y REVOCACIN

DE LA VOLUNTAD TESTA-

MENTARIA.

Tal como lo prescribe el art. 3631, el testarnent~hecho

con las formalidades de la ley vale durante Ia vida del testador, cualquiera que sea el tiempo que p a ~ edesde su formacin. Mientras n o est rmocado, se presume que el testador persevera en la m i s m uoifc.ntad,
La revocacin podr provenir de una manifestacin de
voluntad expresa, o bien puede ser presunta. La primera se
dar cuando el testador otorgue un nuevo testamento, expresando que revoca el anterior. Habr revocacin presunta
del testamento cuando el causante contraiga matrimonio,
cancele o destruya el testamento oliigrafo, o rompa el pliego
exterior del testamento cerrado.

A. Revocacin por mat~imonio

El art. 3826 establece: Todo testamento hecho por persona que no est actualmente casada, queda revocado desde
que contraiga matrimonio.
La ley supone, en ese caso, que por el solo hecho de
las nupcias ha cambiado la voluntad del testador, ya que se
crean nuevas afecciones y un vnculo que origina un heredero forzoso que no tena ese carcter cuando se redact el
testamento preexistente.
Los alcances del precepto han suscitado discrepancias
que se proyectan en dos sentidos.
En primer lugar, la discusin gira en torno de la presuncin contenida. Para unos, tendr el carcter de juris tant u m y sera procedente, por ende, la prueba de que el testador
no ha querido que su matrimonio invalidara el testamento
preexistente, El criterio opuesto, que aceptamos, concepta
que se trata de una presuncin j u ~ eet de jure, y es la tesis
que informa los pronunciamientos judiciales.

INEFICACIA
DE

LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARUS

357

En segundo lugar, difieren las opiniones sobre la inteligencia de la mencin actzlnlmente casada, realizada en la
norma. Como lo acot Bibiloni al redactar su Anteproyecto,
el artculo es una infiel traduccin del modelo, pues en ste
se dice que el testamento quedar sin efecto cuando el otorgante contraiga matrimonio.
Segn se observa, el causante pudo estar casado cuando
redact su testamento y luego, disuelto ese matrimonio, celebrar otro. De atenernos a la letra del precepto, en la especie el testamento sera vlido. Sin embargo, entendemos
que la situacin es equiparable por completo a la de quien
otorg su testamento siendo soltero, pues obran los mismos
fundamentos invalidantes. Por tanto, siempre el matrimonio
ulterior vlido har perder eficacia al testamento preexistente, cualquiera que haya sido el estado civil del testado1
al otorgarlo.

Si el testador ha celebrado matrimonio, y ste, con posterioridad, es declarado nulo, recobrar validez el testamento que las nupcias haban revoiido.
Sin embargo, el juego del matrimonio putativo impone
limitaciones a lo categrico de la afirmacin. En efecto, si
ambos cnyuges eran de buena fe y la sentencia de nulidad
se dicta luego de abierta la sucesin, como el matrimonio
produce hasta el momento de aqulla todos los efectos del
vnculo vlido, el testamento resultar revocado. De igual
forma, si nicamente el cnyuge suprstite hubiera sido de
buena fe, se producir la revocacin de la disposicin.

No obstante que el matrimonio sea in extremis, tiene

igualmente efectos revocatorios sobre el testamento preexistente.

Como ya se ha visto (supra, nQ 414), el art. 3573 contiene una presuncin juris tantum dirigida a aventar los
propsitos captatorios de las uniones celebradas en esas condiciones, estableciendo la exclusin hereditaria del cnyuge
suprstite. Pero esa limitacin no se extiende a los efectos
del matrimonio, que en todos los aspectos restantes tiene las
consecuencias de la unin vlida. Por tanto, tambin las tendr con respecto al testamento.

B. Revocacin por testamento ulterior

El codificador, al considerar la vigencia de testamentos

sucesivos, adopt el sistema patrio, segn el cual todo testamento posterior revocaba al anterior, excepto que la nueva
manifestacin contuviera una confirmacin expresa. Justificando la solucin, manifestaba Vlez en la nota respectiva:
"Seguimos la disposicin de la Ley de Partida, porque el
hecho de proceder a un nuevo testamento, induce naturalniente la presuncin de que el testador obra como si antes
no hubiese testado. Evtanse as las innumerables cuestiones
que se ven en los comentadores del Cdigo francs, sobre la
incompatibilidad intencional del testador con sus disposiciones".
Segn el sistema del Cdigo, se estableca una presuncin por la cual la existencia de un testamento posterior implicaba la revocacin, que no exiga ser expresa ni requera
que ambas manifestaciones de voluntad fueran contrarias o
incompatibles. As lo estableca el art. 3828 en la redaccin
de Vlez: El testamento posterior anula el anterior en todas
SUS partes, si no contiene confirmacin del primero.

INEFICACIA
DE

LAS D I S P O S I C I O N E ~TESTAMENTARIAS

359

La intencin del codifica.dor de evitar las innumerables cuestiones que la interpretacin del precepto haba originado en los tribunales franceses, y que recogieron los comentaristas, no impidi que su frmula originara no pocas
dificultades y discrepancias. Y as, aunque una corriente que
puede calificarse como mayoritaria, atenindose literalmente a los trminos del art. 3828 haca una aplicacin rigurosa
de la norma, no faltaron las interpretaciones que en la bsqueda de criterios ms justos, sostuvieron la necesaria flexibilidad de la previsin.
Esta polarizacin de direcciones que muestra la doctrina se ofrece tanibin en los pronunciamientos judiciales.
De stos, sin duda, el ms importante ha sido el fallo plenario de la Cmara Nacional Civil de la Capital dictado en
1061. En l se sent como doctrina que la redaccin de un
testamento no importa necesariamente la revocacin de otro
no mentado en aqul, anteriormente -otorgado por el mismo testador, si por las circunstancias del caso parece indudable la voluntad del otorgante en el sentido de mantener
la eficacia de las disposiciones primitivas ("La Ley", t. 102,
p. 34).
Dicho pronunciamiento fue adoptado por la unanimidad de los jueces y se fund en un enjundioso voto del doctor Llambas, quien, sosteniendo la posibilidad de la confirmacin tcita, afirm que el art. 3828 precepta que el
testamento posterior -como principi* revoca al primitivo
del cual nada dice, a menos que por la manifiesta compatibilidad entre las disposiciones debe entenderse que las primeras han sido confirmadas implcitamente por las ltimas.

La reforma introducida por la ley 17.71 1 se vuelve

contra la pi imitiva solucin, enrolndose en el sistema francs, que es tambin el que han adoptado las legislaciones
de Chile, Uruguay, Per, Brasil, Portugal e Italia.
El art. 3828 dispone en su nueva redaccin: El testamcnl o posterior reooca al anterior, slo e n cuanto sea incompatihle con las disposiciones de este.
Habr, entonces, revocacin tcita cuando el testador
haga disposiciones incompatibles con las formuladas en el
testamento anterior. Importa seialar que es acertada la sustitucin del verbo anular, empleado en la norma primitiva,
por el revocar ahora usado, puesto que aqulla era una expresin a todas luces inexacta, como lo atestiguaba su juego
con el art. 383 1.
La solucin dada por la reforma ha sido criticada, objetndose que el criterio francs recogido en la nueva redaccin, que en los casos de duda se inclina por la ejecucin simultnea de los dos testamentos, es tan fludo que corre el
riesgo de caer en la arbitrariedad judicial. Se seala as, que
la solucin de Vlez, con los alcances dados por la jurisprudencia plenaria, aventaba esos peligros, pues bastara que la
duda sobre la intencin cierta del testador se suscipase con
fuerza suficiente para que el primer testamento se estimase
revocado. En ese sentido se ha sealado que a lo que correspondera atender es a la voluntad del testador, y n o a la compatibilidad de las disposiciones que puede n o coincidir con
aqulla. Para Llambas, lo criticable del art. 3828 era la interpretacin literal que consideraba irrefragable la presuncin de voluntad revocatoria, pero es objetable tambin la
misma presuncin rigurosa de mantenimiento de la voluntad
anterior por la sola compatibilidad de las disposiciones.

La incompatibilidad de las disposiciones ser la resultantc 2: un juicio lgico donde se compruebe la imposibi-

lidad de la ejecucin simultnea de ella, y surgir de la

interpretacin comparativa de dos ms testamentos.
Segn las caractersticas de la imposibilidad, habr que
distinguir entre la incompatibilidad material y la incompatibilidad jurdica. Usando ejemplos clsicos, existir la primera en el caso de que el testador haga en su primer testamento un legado de liberacin a su deudor, y en otro posterior legue ese crdito a un tercero. La incompatibilidad
jurdica est ejemplificada en el supuesto de que el testador despus de haber legado a alguien la plena propiedad
de un inmueble, le lega en un testamento posterior la nuda
propiedad, ya que resulta de esto la revocacin del legado
en cuanto al usufructo.
La calificacin de la incompatibilidad de las disposicie
nes, como resultado del juicio lgico comparativo que comprueba la imposibilidad de vigencia simultnea de ellas,
constituye una cuestin de hecho. La decisin judicial no podr atacarse, por tanto, por la va de los recursos de inconstitucionalidad o inaplicabilidad de ley. La irrecurribilidad
no ha de regir, claro est, si la calificacin derivara de una
absurda apreciacin que desnaturalizara las disposiciones
testamentarias.

797. NULIDAD,
CADUCIDAD,
RETRACTACI~N Y R E V O C A C I ~ N DEL
TESTAMENTO POSTERIOR.

T a l como lo dispone la primera parte del art. 3830, si el

testamento posterior se declarase nuloaporvicio de forma, el
anterior subsiste. La solucin, lgicamente, ha de ser la misma si el testamento posterior se anula por incapacidad s@
breviniente del testador o por vicios de la voluntad.
En la solucin de Vlez, como se ha visto, la sola existencia del testamento posterior revocaba las disposiciones anteriores. De ah lo establecido en la segunda parte del art.
?830: Pero si las nuevas disposiciones contenidas en el testamento posterior fallasen por razn de incapacidad de los herederos o legatarios, o llegasen a caducar por cualquier cama,

valdra siempre la reuocacin del primer testamento causada por la existencia del segundo.
Como se advierte, teniendo en cuenta la reforma introducida al art. 3828, la caducidad de las disposiciones contenidas en el testamento posterior h o afectan la revocacin, si
estas revocaban las anteriores por incompatibilidad. Pero si
la caducidad se produce respecta de una disposicin poster ior compatible con la del primer testamento, las disposiciones de ste no estarn afectadas y conservarn su eficacia.
En cuanto al testamento especial que caduca por el trascurso del tiempo, debe entenderse que aqul, pese a su caducidad, ha evidenciado un cambio en la voluntad del testador
y, por tanto, producir efectos revocatorios.
Con referencia a la retractacin del acto revocatorio, el
art. 3831 establece: La retractacibs hecha en forma testamentaria por el autor del testamento posterior, hace reuivir sin
necesidad de declaracin expresa s w primeras disposiciones.
Pero si la retractacin contuviese nuevas disposicio7us, no
hace entonces revivir las que contena el p i m e r testamento,
si no hubiese expresado que tal era su intencin.
C. Revocacin por cancelacin o destruccin

Sentando una excepcin a la regla segn la cual un testamento no puede ser revocado sino por otro posterior, se
establece en el art. 3833: La canceUacin o destruccin de u n
testamento olgrafo, hecha por el mismo testador, o por otra
persona de su orden, importa su revocacin, cuando no existe sino un solo testamento original, Si fuesen varios, el testamento no queda revocado, mientras no se hubiesen destruido
o cancelado todos sus originales.
La destruccin o cancelacin puede realizarse. de diverOas maneras: quemando el testamento, o rompindolo en pequeos pedazos, o trazando sobre (l barras o rayas, o suprimiendo la firma, etc.

INEFICACIA
DE

LAS DISPOSICIONES TESTAMEMARLAS

363

Observa Lafaille que no media aqu, como se advierte,

una revocacin expresa, pero ambas figuras son bastante
aproximadas. Es una manifestacin de voluntad tan categrica en el sentido de privar de eficacia al testamento, que
sustituye a una manifestacin pblica y manifiesta de revocacin, mxime cuando suprime toda prueba. Bajo otro aspecto, agrega, entrara siempre dentro de la forma tcita,
pues con ello el testador, sin decirlo, revela su propsito de
volver sobre las disposiciones ya dictadas. Pero, en realidad,
es algo ms que todo esto: significa aniquilar el testamento,
tornar imposible su ejecucin.

799. PLVRALIDAD
DE EJEMPLARES.

Es posible que el testador, previniendo fraudes, redacte

su testamento en varios ejemplares y que los deposite en lugares distintos. En ese caso, tal como lo prescribe la ltima
parte del art. 3833, es necesario que se cancelen o destruyan
todos los ejemplares para que se produzca la revocacin.
La solucin se justifica, segn la doctrina francesa, en el
hecho de que la supresin de un solo ejemplar no hace presumir necesariamente la voluntad revocatoria, pues el testador pudo razonablemente creer que era suficiente para
mantener sus disposiciones la subsistencia de un instrumento
solamente, resultando los dems intiles.
Como se advierte, la disposicin ha sido prevista para
los supuesti en que no mediando una expresa y clara v e
luntad del 'testador, sta deba presumirse sobre la base de
actos o hechos que importen una manifestacin tcita de esa
voluntad. De ah que la Cmara Nacional Civil de la Capital haya resuelto que debe considerarse revocado el testamento si uno de sus dos ejemplares -que qued en poder
del testador- contiene una nota expresa en tal sentido, extendida de puo y letra del causaxite, de la cual carece el
otro ejemplar que qued en manos de la beneficiaria.

La cancelacin o destruccibn debe ser fruto de la decisin del testador, quien puede realizarla personalmente o
delegarla, mediante mandato, en un tercero. ste, al ejecutar el mandato, dbra legtimamente y ho incurre, por tanto, en responsabilidad delictual o cuasidelictual.
Respecto de esto, acota Deinolonbe que el mandato
para ejecutar la destruccin luego de la muerte del testador
es inadmisible, ya que desde el momento de ella estn definitivamente fijados los derechos de 1- sucesores y, sustancialmente. con el deceso se ha producido la caducidad de la
delegacin.

80 1.

CANCELACIN PARCIAI..

La 'posibilidad de que el testador cancele parcialmente

las disposiciones testamentarias suscita dificultades, debiendo precisame si se mantienen vAlidas las no alcanzadas por el
acto de aqul.
Entendernos.que debe estarse a la solucin dada por la
doctrina clsica francesa, la que distingue entre la cancelacidn o rotura, limitada a una parte del testamento, hecha con
la intencin de dejar sin efecto alguna de las disposiciones,
y la que recae sobre una enunciacin exigida legalmente bajo
sancin de nulidad. Si se trata del primer supuesto, la r e v e
cacin ser tan slo parcial, en tanto que en el segundo el
testamento sera totalmente invlido.
$02. AI~TERACIONES
POR ACCIDENTE

O POR HECHO DE UN

TERCERO.

Para que la cancelacin o destruccin tengan el efecto

revocatorio, ellas deben obedecer a decisin del testador. No
lo tendrn, por tanto, cuando resulten ajenas a su voluntad.

INEFICACIA

DI: LAS DISPOSICIONES TESTAMENTAIUAS

365

Establece el art. 3834: Las alteraciones que u n testamento pueda haber sufrido por u n simple accidente, o por el
hecho de zin tercero sin orden del testador, no influyen en
el contenido del acto, si pueden conocerse exactamente las
disposicio?tes que contenga.

La destruccin del testamento por caso fortuito o fuerza mayor ha sido prevista por el art. 3837. All se establece:
Si el testamento hubiese sido enteramente destrudo por u n
caso fortuito o fuerra mayor, los herederos instituidos o los
legatarios no sern admitidos a probar las disposiciones que
el testamento contena.
El precepto es terminante. No podrn admitirse, por
ello, las clusulas de un testamento anterior, ni los borrad*
res que pudieron red.,tarse antes del otorgamiento, ni copias
fotogrficas.

Dado que la cancelacin o destruccin del testamento

producen su revocacin cuando son la obra del testador, resulta decisiva la prueba de la autorfa. Para facilitarla, el ara.
3835 establece una presuncin juris tantum disponiendo:
Cuando u n testamento roto o cancelado se encuentra en la
casa del testador, se presume que ha sido roto y cancelado
por l, mientras no se pruebe lo contrario.
Convendr advertir que la presuncin ha de regir tambin, aun cuando el testamento cancelado o destruido este
fuera de la casa del testador, si se trata de un lugar donde
solamente ste tuviera acceso, como podra serlo la caja de
seguridad de un banco.

Apartndose de las fuentes que cita, el codificador ha

dedicado una norma,poco feliz a la revocacin del testamento
cerrado. Dice el art. 3836: La rotura hecha por el testador
del pliego que encier~au n testamento cerrado, importa la
revocacin del testamento, aunque el pliego del testamento
quede sano y rena las formalidades requeridas para los testamentos olgrafos.
Como advierte nuestra doctrina, la disposicin no armoniza con la lgica ni con otros preceptos del Cdigo, ya que
si un testamento tiene los requisitos del acto olgrafo, y el
testador lo lleva luego a un escribano para someterlo a las
formalidades del cerrado, el documento debiera valer de las
dos formas.
V. REVOCACTON DE LEGADOS

A. Enajenacin de la cosa legada

Siguiendo una tradicin que arranca en el derecho romano, que se contina en el antiguo derecho espaol, en el
antiguo derecho francs, y en el Cdigo Napolen, se dispone
en el art. 3838: Toda enajenacin de la cosa legada, sea por
titulo gratuito u oneroso, o con pacto de retroventa, causa la
evocacin del legado, aunque la enajenacin resulte nula, y
aunque la cosa vuelva al dominio del testador.
En la nota al precepto, el codificador reproduce a Troplong, quien deca: "Es preciso penetrarse de una verdad, y es
que no basta la enajenacin para revocar el legado, sino la
voluntad de enajenar manifestada por el testador. Cuando
hago una donacin a un incapaz, no hay enajenacin; y sin
embargo, el legado es revocado por la razn de que mi voluntad no concurre ya con la liberalidad que haba hecho".

Como se observa, lo que decide la solucin no es la prdida del dominio, sino la voluntad revocatoria traducida en
la enajenacin.
A LOS
807. LEGADOS

CUALES SE

APLICA.

La disposicin est referida a los legados de cosa cierta.

No ser aplicable, por tanto, al resto de los legados que no
quedarn revocados por la enajenacin de cosas particdares,
sin perjuicio, claro est, de que ellos pierdan su eficacia por
haberse agotado con esas enajenaciones la porcin disponible.

Varios ordenamientos civiles, entre ellos el francs y el

italiano, distinguen segn que la enajenacin haya sido total
o parcial, reduciendo la revocacin, en este ltimo caso, a la
porcin enajenada.
Aunque nuestro Cdigo no ha establecido la distincin,
pacficamente nuestra doctrina admite que si la enajenacin
ha sido parcial debe considerarse-subsistente la voluntad del
testador respecto de lo no enajenado. As, si se leg un campo y luego el testador enajen una fraccin de l, el legad9
subsistir sobre la superficie restante.
Alguna dificultad puede presentarse cuando lo enajenado es lo principal y se conserva solamente lo accesorio. En
el supuesto, deber indagarse si la conservacin importa una
persistencia de la voluntad testamentaria. Como observa Fassi,
ello depender en gran parte de lo accesorio conservado. Y
as, legada una casa, no parece que despus de su v e n t ~el
legado conserve eficacia respecto de algunos materiales que
antes de la venta hubieran sido separados de la construccin
y se conservaran. En cambio, si se ha legado un caballo, con
valiosos arneses, vendido aqul y conservados los arneses, subsistir el legado respecto de stos.

809. ACTOSDE LOS CIJA1,ES

RESULTA,

La revocacin resulta de la enajenacin, sea el acto a

ttulo gratuito u oneroso.
Los actos gratuitos demuestran un cambio en la voluntad
de beneficiar, y exteriorizada, la revocacin se producir aun
cuando el donatario sea incapaz de recibir la donacin o no
la acepte. Pero si la donacihn fuera en favor del legatario, y
no tuviera eficacia, el legado subsistir, ya que resulta evidente que no hubo voluntad de privarlo de la liberalidad.
Apartndose del derecho romano, que atemperaba la
presuncin en caso de enajenacin onerosa, nuestro Cdigo
la equipara a la gratuita, reinarcando que ella tendr efecto
revocatorio aun cuaiido se hubiera reaiizado con pacto de
retroventa.
Debe advertirse que la revocacin tendr lugar aunque
el acto de enajenacin estuviera subordinado a condicin,
sea sta suspensiva o resolutoria.

Si la enajenacin resultara forzosa, ya sea por ejecucin

judicial o por expropiacin, el acto no responder a la valuntad del testador y, por ende, no producir la revocacin del
legado. Habr, en el supuesto, caducidad de la disposicin.
La solucin es establecida en el art. 3840, donde se dispone:
La venta hecha por disposicin judicial de la cosa legada a
instancia de los acreedores del testador, no revoca el legado,
si la cosa vuelve al dominio del testador.

En principio, la ineficacia de la enajenacin no priva al

acto de los efectos revocatorios sobre el legado. Aunque invlida, la enajenacin supone un cambio en la voluntad del
testador.

Sin embargo, la regla no es absoluta, ya que ceder en

distintos supuestos. La primera excepcin la marca Vlez en
la nota dl arr. 3838, donde escribe: "Pero podemos decir con
Demante, que se llegara a consecuencias contrarias a los principios rris elementales del derecho y de la razn, si exagerando la doctrina de! artculo se diese efecto revocatorio a una
enajenacin nvla por vicio de consentirnienta. {Cmo una
voluntad impotente para trasferir la propiedad, podra tener
la fuerza de revocar un legado? Si la enajenacibn lleve al vicio
de violencia o de error, {ser posible atribuir algn efecto a
un acto semejante?". Convendr zdvertir que los vicios del
consentiniiento debecn referirse a la intencijri de enajenar,
ya que los referidos a la naturaleza del arto o a la persma
del adquirence no privarn de los erecta5 sevocacoria
Tratndose de simulacibn, deber distinguirse. Si la enajenacin constituyer;r, una simulacin absoluta, declarada la
nulidad y no habiendo existido una real voluntad 6.e enajenar, r i s habr revocacin. En cambio, si la simulac;in fue
relativa, encubraet.rdo - p r ej,- una dorsacirCln bajo h apariencia de venta, ga nulidad no privara al acta de sl;: efectos
revocatorres sobre i-1 lepdo.
Si la nulidad p'cr~iniera de la falca de bscerr.:rniento,
rl acec, tarnpcsco teri&ra efectos retrwatorios.

Ltss efectos del boleto de compraventa, referidos a la

cosa legada, han suszieads opiniones encontradas en nuestra
doctrina y en las fallos judiciales.
Para una primera opinin, l no tendra efectos revocatorios, ya que se trataria de un simple proyecto, y no de un
acto corisurnado. La intencin simplemente manifestada, pero
no perfeccionada, no bastara para revocar el legada.
La posicin contraria, que sustentamos, asigna al boleto
de compraventa efecta revocatorios: Corno se observa, esta
solucin es la que mejor se ajusta a la esencia de 12 revocacin, ya que lo que importa a la indagaci6n de la voluntad

presunta del testador, y es obvio que cuando ste ha suscrito

un boleto ha expresado su voluntad de enajenar la cosa legada. No hay una mera intencin, sino un acto negocia1 que
obliga a la trasmisin del dominio.
8 13.

CONSTITUCI~N
DE

GRAVAMEN.

El Cdigo ha previsto expresamente que la constituciri

de derechos reales de garanta sobre la cosa legada no altera
la eficacia de la manda. Aunque en el derecho se dice que la
hipoteca es una manera de enajenacibn, escribe Vlez, es, sin
embargo, una enajenacin impropia, que no hace salir la cosa
del dominio del testador, y por esto no revoca el legado.
Concordante con ese pensamiento, dispone el art. 3839:
La hipoteca de la cosa legada, o la constitucin de ella en
prenda, en seguridad de una obligacin, no cama la revocacin del lrgado: pero 10 cosa pma al legatario con la hipoteca
o prenda que la grava.

B. Trasformacicin de la cosa legada

El Cdigo no ha reglado el supuesto de trasformacin de

la cosa como causa de ineficacia del legado, no obstante que
la nota al art. 3803, siguiendo a Troplong, asimila al perecimiento el haber dejado de existir en la especie que tenia. All
se ejemplifica con el caso de que luego de haber legado lana,
el testador trasforma esta en paos, o un legado de madera que despus hubiese empleado en la construccin de
un buque.
No obstante el pensamiento de Vblez, que asimila la trasformacin al perecimiento de la cosa, convendr establecer
distinciones para precisar la especie.
Si la trasformacin se produce por un hecho ajeno a la
voluntad del testador, como seria el caso fortuito o la obra de

un tercero, habr efectivamente caducidad del legado. Pero

si la trasformacin se opera por un acto voluntario del testador, habr revocacin, ya que ello indica que no ha persistido en la liberalidad.
La distincin no es ociosa, puesto que como ya se ha visto
(supra, n9 788), si se ha operado la caducidad, recuperando
la cosa su especie o forma original podr revivir el legado.
En cambio, tratndose de revocacin, la manda perder definitivamente su eficacia, aun cuando la cosa retorne a su
estado primitivo por obra del propio testador.

C. Znejecztcin de cargas
8 15. Los

TEXTOS LEGALES.

REMISIN.

Establece el art. 3841: Los legados pueden ser revocados,

despus de la muerte del testador, por la inejecucin d e las
cargas impuestas al legatario, cwzndo stas son la causa final
de su disposicin.
Por su parte, el art. 3842 agrega: La revocacin de los
legados por inejecucin de las cargas impuestas, es regida por
las disposiciones respecto a la revocacin por la misma causa
de las donaciones entre vivos.
Lo referido a la accin revocatoria, sus efectos, y la legitimacin activa para entablarla, han sido considerados al
examinar el cargo (supra, no*.651 y SS.).A lo dicho alli nos
remitimos.

D. Ingratitud del legatario

Al igual que las donaciones, los legados pueden ser objeto de revocacin fundada en la ingratitud del favorecido.
Como se observa, el Cdigo ~ u d referirse
o
a Ias causales establecidas por el art. 1858 relativa a las donaciones, en lugar

de enunciar en el art. 3843 otras que n o coinciden con

aqullas.
El mencionado artculo dispone: La revocacin por causa
de ingratitud no puede .tener lugar sino en los casos siguientes: 1) si el legatario ha intentado la muerte del testador; 2)
si ha ejercido sevicia, o cometidb delito o injurias graves contra el testador despus de otorgado el testamento; 3) si ha

hecho una injuria grave a su memoria.

La primera de las causales, tentativa de homicidio, no
requiere la condenacin en juicio, como en materia de indignidad lo exige el art. 329 1.
En cuanto a la segunda, el enunciado de seviciar, delitos
o injziria~graves comprende, en su extrema latitud, cualquier
acto que pueda resultar lesivo de la dignidad del testador.
Queda, por tanto, librado al arbitrio judicial calificar si la
conducta del sucesor ha podido privarlo del llamaniiento.
La ultima de las causales no est referida a los agravios
hechos al testador en vida, sino a los actos que luego de muerto tienden a menoscabar el biien nombre y honor que hubiera
merecido.

El Cdigo ha previsto expresamente la pzescripeE6n de

la accin revocatoria. Dispone el art. 4034: Ea accin de injuria hecha al difunto, para pedir la revocacin de un legado o
donacin, se prescribe por zin ao, contado desde el dia en
que la injuria se hizo, o desde que lleg al conocimiento de

los nerederos.
Pese a la impropiedad de los trminos usados, ya que
debi referirse a la revocacin de un legado por ingratitud,
como lo hace su fuente, la norma comprende todos los siipuestos del art. 3843. No sera coherente que la accin de revocacin del legado procediera por caiisa de injuria, como dice
el texto del art. 4034, y no lo fuera porque el legatario caus
la muerte del testador.

INEFICACIA
DE LAS

DISI*OSICIONES TESTAMENTARIAS

375

La prescripcin comienza su curso desde el da en que

sucedi el hecho injurioso, salvo que los herederos del testador adiijeian y probaran que solo tuvieron conocimiento de
la injuria dentro del ao que promovieron la accin.
VI. CADUCIDAD DE LAS DISPOS1C;IONES
TESTAhIENT.\RIi-\S

Bajo el ttulo "Caducidad de los legados" el Cdigo

agrupa, a partir del art. 3799, una serie de normas que exceden ese marco, ya que muchas de ellas son aplicables tambin
a la institucin de herederos.
En lo que sigue habr de considerarse la caducidad de
las disposiciones testamentarias por premoriencia del beneficiado, por incumplimiento de la condicin, por prdida o
destruccin de la cosa legada, por renuncia del beneficiario;
y los efectos de la caducidad.

A. Premoriencia del beneficiario

Segn lo establece el art. 3799, el legado caduca cuando

el legaturio mvere antes que el testador. La disposicin reitera
lo que precepta; con ms amplitud, el art. 3743, donde se
lee: Toda disposicin testamentaria caducara, si aquel a cuyo
jnvor se ha hecho no sobrmive al testador.
Fundamentando el precepto, acota Velez en su nota: "El
legado, como la afeccin que lo dicta, es esencialmente personal a aquel para quien se destina, y cuando por su muerte
no puede recrbirlo, naturalmente caduca".
Convendr observar que la caducidad tambin habr
de producirse cuando la beneficiaria fuere una persona por
nacer y hubiese nacido sin vida. De igual manera, caducar
el legado si se diera el supuesto de conmoriencia entre testador y legatario.

Siguiendo a Aubry y Rau, que fue su fuente, el art. 3799

agrega que el legado tambiGn caducar cuando la ejecucin
esta subordinada a una condicin' swpensiua o a u n trmtno
incierto, y muere antes del cumplimiento de la condicin o
del vencimiento del trmino.
Interesa remarcar que la condicin suspensiva es la impuesta a la adquisicin del legado, ya que si se tratara del
ejercicio del derecho cobrar vigencia el art. 3772: Si una
condicin suspensiva o u n trmino incierto es puesto, no a la
disposicin misma sino a la ejecucin o pago del legado, ste
debe considerarse como puro y simple, respecto a su adquisicicn y trasmisin a los herederos del legatario.
De la comparacin de ambas normas resulta evidente
que en la primera se ha deslizado un error al mentarse la ejccucin, ya que la referencia sin duda se dirige a la adquisicin
del legado.

El art. 3799 mienta exclusivamente a las personas individuales. Sin ernbargo, asimismo debe comprenderse en l a
las personas jurdicas.
Como lo expresa Vlez en la nota al precepto, el legado
caducar si la persona jurdica hubiese dejado de existir.
De igual forma, si la disposicin testamentaria hubiere
tenido por objeto una fundacin, no pudiendo hacerse sta,
caducar el legado.

Segn lo prev el art. 3800, si el legado ha sido hecho a

tcna persona y a s.lis herederos, la muerte de esa persona antes

INEFICACIA
DE

LAS DI>POSICIONES TESTAMENTARIAS

375

de las pocas designadas e n el articulo anterior, n o causa la

caducidad del legado, y ste pasa a sus herederos.
T a l vez la norma resulfe superflua, ya que no es sino un
supuesto de sustitucin implcita. Como a su tiempo lo observ Segovia, los herederos adquieren el legado directamente
del testador, y no del legatario, ni por intermedio suyo. Esa
adquisicin es independiente de la exclusin del legatario
de la herencia por renuncia, indignidad, o desheredacin.
Convendr advertir que al no hacer distinciones el precepto, el llamamiento de sustitutos podr comprender tanto
a los herederos legtimos como a los testamentarios del legatario. Va de suyo que ello ser en ausencia de una voluntad
expresa del testador referida a quienes ha querido beneficiar.

Tampoco habr de producirse la caducidad del legado,

no obstante la premoriencia del legatario, cuando aqul haya
sido hecho, no tanto en favor de la persona, sino del cargo o
funciones que sta desempea.
Dispone el art. 3801: Ln muerte del legatario, antes de
las mismas pocas, no cazun Ea caducidad del legado, si ste
hubiere sido hecho al titulo o a la cualidad de que el legatario
estaba investido, m h que a su persona.
As, por ejemplo, si el testador deseara dejar una suma
de dinero a la Facultad de Derecho, en lugar de hacer la
disposicin nominndola a ella, podra hacerlo en la persona
de SU decano. Como la voluntad del testador ha sido favorecer al establecimiento, y no a la persona de su representante,
aunque ste falleciera con anterioridad a la adquisicin del
legado, no por ello perdera la Facultad su derecho a la
manda.
Conviene tener presente que sta es una materia sujeta
5 la apreciacin judicial, ya que en algunos supuestos el sol0
hecho de consignar el ttulo o la cualidad del legatario puede
no importar que la liberalidad est dirigida a la institucin,

sino a individualizar con mayor pfecisin la persona del llamado. As, por ej., si se dijera "lego a Fulano, que se desemperia en la Facultad de Derecho", es evidente que la disposicin no traduce la intencin de favorecer a la entidad.

B. Incitmplimiento de la condicin suspensiva

DE LOS I.EGADOS CONDICIONALES.
824. CADUCIDAD

Notoriamente superflua. tambin, resulta la norma que

contempla el supuesto de legados subordinados a condicin.
Se dispone en el art. 3802: E1 legado cadltcar cuando falte la
condicin suspensiva a qzte estaba silhordinado.
Como se advierte, se reitera lo previsto por el art. 548,
ya que es la consecuencia obligada del inciimplimiento de la
condicin: se considera la obligacin como si niinca se hubiera formado, y el derecho se desvanece.
C.

Prdida de la cosa legada

Coincidiendo con una norma comn a la mayora de los

cdigos, se establece en el art. 3803: El legado caduca tambin, c~randola cosa determinada e n su individualidad, que
jormabn el objeto del legado, perece e n su totalidad antes de
la muerte del testador, sea o 7 1 0 por hecho del testador, o por
caso fortuito; o despus de muerto el testador y antes de llegada la condicidn, por caso fortuito. .
La caducidad slo tiene lugar si la cosa, determinada en
su individualidad, perece antes de la muerte del testador, o
despiis de ella y antes del cumplimiento de la condicin. Si
la cosa perece luego, se habr perdido para el legatario qiie
era ya su dueo. Por tanto, si el evento ha sido obra culposa
o dolosa de un tercero, el legatario tendr contra l las correspondientes acciones resarcitorias.

Si se tratara d e legados alternativos, la caducidad ~610

tendr lugar cuando se tratara de objetos ciertos y hubieran
perecido todos.
Convendr tener presente, por ltimo, que la causa del
perecimiento es indiferente, ya que el legado caducar igualmente si aqul se debe a hecho del testador, de un tercero,
o sea obra del caso fortuito.

626. CADUCIDAD
POR

E S P E C I E I C A C I ~ NO T R A S F O R M A C I ~ N

La ineficacia de la disposicin testamentaria derivada de

la especificacin o la trasformacin, ha sido examinada al
considerar la revocacin de los legados, distinguiendo entre
la que resulta del hecho voluntario del testador y la del ajeno
a l. A lo dicho all nos reniitiinos (supra, nQ 814).

Si la cosa ha perecido parcialmente, la inanda tendr

eficacia por lo que subsista de ella. As, si se leg una biblioteca y sta se quem en su casi totalidad, el legado se debera
respecto de los libros que quedaren.
Cuando se tratare del legado de una casa, la destruccin
total de sta suscita dudas sobre la suerte de la disposicin,
aunque es mayoritaria la opinin de que ella subsiste sobre
el terreno, puesto que lo edificado .era tan slo un accesorio de l.
Acota Fassi: "La duda nace de que el legado no caduca
en la parte que no ha perecido cuando sta puede tener el
niisrno sentido, aunque en medida restringida, que tena la
cosa entera. La casa sirve para habitarla, el terreno no. Si se
ha donado la casa y no el terreno o el inmueble, y la intencin
del testador fue asegurar al legatario vivienda, podra sostenerse fundadamente que el legado no subsiste por falta del
objeto. hlantiene la iiiccr~idiiiiibrela nota al art. 3803, que

menciona el caso, pero al parecer con referencia al perecimiento posterior a la apertura de la sucesin, es decir, cuando
ya el legatario adquiri el legado puro y simple. Todos estos
argumentos no nos parecen suficientes para privar al legatario del terreno. ste satisface en no escasa medida, el propsito del causante, y debe ser mantenido a su respecto el legado,
salvo una clara manifestacin en contrario del testador".

D. Cnducitlttd por renuncia

La ltima causal de caducidad de los legados contemplada por el Cdigo es la renuncia que de l haga el legatario (arts. 3804 y 3808). Lo referente a ello ha sido examinado al considerar la renuncia al legado, en el captulo anterior (supra, no.. 755 y SS.).All nos remitimos.

E. Efectos de la cadzlcidud

Los efectos de la caducidad del legado han sido contemplados en el art. 3809. All se dispone: La caducidad de un
legado resziltante de una causa cualqztiera, que no sea la prdida de la cosa legada, aprovecha, no habiendo sustitucin, a
los que estaban obligados al pago del legado, o a aquellos a los
cuales hubiese de perjudicar su ejecucin.
El precepto, exceptuando el caso de perecimiento de la
cosa que no aproveclia a nadie, contempla cuatro supuestos.
En primer lugar, habiendo sustitucin vulgar, la caducidad del primer llamamiento beneficiar al sustituto, que
actualizar su vocacin.
En segundo trmino, los perjudicados por la ejecucin
del legado habrn de beneficiarse con preferencia a los obligados a su pago. El concepto queda aclarado por la nota del

codificador al precepto, donde ejemplifica: "As, el legatarie

de la nuda propiedad se aprovecha de la caducidad del legado
de usufructo de los objetos comprendidos en la disposicin
hecha a su favor".
En tercer trmino, si hubiera lugar al derecho de acrecer en virtud del funcionamiento de las conjunciones, la caducidad beneficiar a aquellos en cuyo favor se hubiera establecido el acrecimiento.
Por ltimo, la caducidad habr de beneficiar a quienes
estaban obligados al pago del legado, esto es, a los herederos y legatarios de cuota.
RIBLIOGRAFlA ESPECIAL

A c u f ~ANUIRENA,
Arturo: Revocacidn de los actos de beneficencia por i*cymplimiento de los cargos, "J.A.", t. 57, p. 700.
ALBALADEJO,
Manuel: El negocio juridico, Barcelona, 1958.
B u L u w o , Augusto C.: Nulidad de testamentos, en Enciclopedia jurdica Omeba,
t. xx. p. 483; Vocacidn sucerora, Bs. h.. 1975.
B m i , Emilio: Teora general del negocio juridico, traduai6n y conc con el
derecho espafiol por A. Martln PCry Madrid. 1959.
BUJOSC A.: Claificacidn de las nulidades de los actos juridicos, C6rdobr.
1939; Nulidad e inexistencia, "L.L.", t. 104, p. 885.
C A R I ~FA ~ M Luigi:
.
El negocio jurdico, traduc06n de Manuel Albaladejo,
Madrid. 1956.
F~ssi.Santiago C.: Caducidad y rcvocacidn de legados particulares. Enajenacidn
de la cosa legada, rnediante promesa bilateral de compraventa, durante la
vida de la causante, por su apoderado general. "L.L". t. 146, p. 113; Los testamentos oldgrafos y las c a ~ t c imisivas.
~
"LL.". t. 155. p. 191; R m a c i d n del
legado por enajenacid* de la cosa, "LL",t. 126, p. 399; Rrvocacidn tcita
de los testamentos cn la'reforma del Cddigo Civil. "ED.", .t 22, p. 975.
GUACUANONE.
Aquiles H.: RNOcMdn del testamento por ulterior matrimonio del
disponente. "Rw. de Ciencias Jurldicu y Sociales", Universidad Nacional
del Litoral, ao XXI, no.. 98-99, Smia Fe, 1959. p. 337.
GUASTAVINO,
Ellas P.: El legado de cosa cierta y la cnajenacidn' concertada por
apoderado. La subrogacidn de la cosa legada por su valor o precio, "J.A.".
t. 11-1971, p. 358.
I M A ~Esteban:
,
Teora del acto incxMtente, "L.L.". t. 59, p. 893.
LEWNA,Julio 1.: El derecho del legatario a intervenir en el juicio de nulidad d*
testamento, "L.L.", t. 130. p. 432.
L~PEO
Z m u w u i , J o d M.: De la nulidad & los actos juridicos, " L ~ C K ~yO ~ ~ S
Ensayos", no 19, p. 83; Una iirma in36lita. Reflexiones Sobre f i r m a faln'ficada o disimuladas, "J.A.", t. 12-1971. p. 579.

L L A M ~ AJorge
S , J.: Tratado de derecho civil. Parte general, Bs. As., 1961; Vigencia de la teora del acto inexistente, "Rev. de la Facultad de Derecho y
C. Sociales". Bs. As., 1948, aio 1x1, nQ 11, p. 631; Diferentia especfica entre
la nulidad y la inexistencia de los actos juridico~, "L.L.". t. 50, p. 876.
MART~NEZ
RUIS Roberto: Rm~ocacidn de testamento por ulterior matrimonio,
"L.LW,t. 111, p. 486.
hlossET INRIUSPE, Jorge: Teoria getscral del contrato, Santa Fe, 1970.
N r m BLANC,Ernesto: Nulidad de los actos juridicos, Bs. As., 1971: Incxistencir
y nulidad, "L.L.". t. 94, p. 806.
Q u r t i m s , Federico D.: Reuocacidn del legado por enajenacidn de la cosa, Bs.

Aa, 1954.
ROMERO
DEL Pwm, Vfctor N.: Invalidez en nuestra Republica de los testamentos mancomunados o redprocos otorgados en paises extranjeros curns Ievec
lo admiten, "L.L.". t. 43, p. 1083.
Nota de jiirisprudencia: La nccibn de rmocaci6n de u n testamento anterior por
uno posterior, "E.D.", t. 1, p. 474.

CAPTULO
XVI
ALBACEAS

1. GENERALIDADES

Aunque se discute su existencia en el derecho romano,

la figura del albacea o ejecutor testamentario tiene una vieja prosapia. Su origen se refiere, comiinmente, al derecho
germnico, atribuyndose principalmente su difusin en los
pases romanizados a la influencia del derecho cannico.
Conforme a su nombre, es el encargado de ejecutar las
disposiciones contenidas en el testamento. No obstante, dada
la configuracin actual del instituto, esa funcin no agota el
contenido de la figura ni resulta, tampoco, esencial. Segn
se observa, el albacea debe normalmente ejecutar las disposiciones de ltima voluntad del testador, para cuya finalidad
tiene todas las facultades que, no siendo contrarias a las leyes,
expresamente le haya otorgado aqul; pero si el causante no
las ha determinado, la ley le confiere estatutariamente algunas. Como a su tiempo se ver, nuestro ordenamiento ha regulado en forma insuficiente el instituto. lo que justifica que
jurisprudencialmente deban ir llenndose los vacos legales.
En trance de definir el albaceazgo podemos apelar a
Royo Martnez, quien precisaba el concepto as: "es una posicin o situacin jurdica, conferida por voluntad unilateral
mortis causa, que inviste a quien la acepta de facultades, a
las que van anejos deberes, para realizar determinadas funciones o, genrica~iiente,para velar por la conservacin del

patrimonio hereditario y para complir o ejecutar la ltima

voluntad del de cujus, con sujecin a dicha voluntad y a la
ley, a travs de las incidencias que la sucesin suscite".

La caracterizacin de la esencia jurdica del albaceazgo

ha suscitado discrepancias doctrinales. Entre los intentos ensayados pueden citarse, entre otros, los siguientes:
a) Teoria del mandato.
Para una primera opinin, que puede calificarse como
mayoritaria, el albaceazgo constituira una especie del mandato, de carcter post mortem, y que refiere su nacimiento
al poder otorgado por el causante para que el albacea ejecute sus disposiciones de ltima voluntad.
b) Teoria de la representacin.
Algunos autores, en cambio, han visto en el albacea a
un representante, aunque difiriendo sobre respecto de quien
es ejercida la representacin, ya que para unos el representado es el difunto, mientras que para otros lo es el caudal
relicto.
c ) Teoria del oficio.
Ida moderna doctrina italiana, inspirndose en las soluciones del Cdigo vigente, caracteriza al albaceazgo 'como
un oficio. Segn ella, el ejecutor testamentario es titular de
un cargo de derecho privado y, como tal, no es representante, sino algo diverso y de mayor importancia; a l, por consiguiente, no se le aplican los principios relativos a la representacin.
d) Teora de la figura con propia sustantividad.
No han faltado, por iltimo, quienes sostuvieron que el
albaceazgo tiene una caracterizacin propia, que rechaza su

asimilacin a otras figuras. Con menos lagunas legales, escribe Piiig Brutau, puede sostenerse que el albaceazgo es
simplemente el albaceazgo, como el mandato es el mandato,
o la tutela es la tutela.

Reducido el problema a nuestro derecho, el pensamiento de Glez Sarsfield, expuesto en la nota al art. 3844, simplifica la cuestin. Dice all el codificador que "Zachariae y
otros jurisconsultos ensean que el albacea es mandatario
de los herederos, y nosotros con otros escritores juzgamos que
lo es del testador y no de los herederos". Por otra parte, al
comienzo de la misma nota advirti: "Tngase presente que
en el art. 1870, no 7, est resuelto que las disposiciones de
este ttulo son aplicables a los albaceas testamentarios o dativos". Adems, convendr tener presente que el art. 1980
prev que la muerte del mandante no pone fin al mandato,
cuando el negocio que forma el objeto de este debe ser cumplido o continuado despus de su fallecimiento.
El albaceazgo, por tanto, puede- -tipificarse en nuestro
derecho como un mandato Post morkm. Debe advertirse,
sin embargo, que sus caractersticas peculiares determinan
diferencias que lo distinguen del mandato comn.
En primer lugar, la designacin del mandatario comn
no es formal, ya que puede ser nombrado verbalmente o por
escrito, y de manera expresa o tcita (art. 1873). El albacea,
en cambio, slo puede designarse de manera expresa y bajo
la forma solemne de un testamento (arts. 3845 y 3848).
En segundo lugar, el mandato es un acto jurdico bilateral, ya que, como contrato, requiere el acuerdo de voluntades y slo se perfecciona con la aceptacin del mandatario.
El albaceazgo, por el contrario, participa de la unilateralidad
del testamento.
En tercer lugar, la designacin de mandatario puede
hacerse en la persona de un incapaz (art. 1897), mientras que

el albacea debe ser capaz de obligarse al tiempo de ejercer el

albaceazgo (art. 3846).
En cuarto lugar, el mandato puede ser sustituido por el
mandatario (art. 1924), no as el albaceazgo, ya que el albacea no puede delegar las funciones que ha recibido (art. 3855).
En quinto lugar, la solidaridad en el caso de nombramiento plural de mandatarios existe nicamente cuando hubiera sido impuesta de manera expresa (art. 1920). En cambio, cuando varios albaceas hubiesen sido designados para
obrar de comn acuerdo, son solidarios (art. 3870).
En sexto lugar, el mandato es revocable a voluntad del
mandante (art. 1970), mientras que el albacea s610 puede
ser destitudo por causa fundada una vez que hubiera aceptado sus fiinciones (art. 3864).
En sptimo lugar, el mandante puede otorgar al mandatario los poderes que desee (arts. 1879 a 1881). En el albaceazgo, el testador puede conferir poderes especiales al ejecutor, o dejar de hacerlo; si no le hubiese dado facultades
especiales, el albacea tendr las que le otorga la ley.
Por ltimo, el mandato, salvo supuestos de excepcin,
termina con la muerte del mandante. El albaceazgo, en cambio, slo comienza producido el fallecimiento del testador,

El albaceazgo tiene los siguientes caracteres: es voluntario, indelegable, oneroso y temporal.

a) Voluntariedad.
La designacin de albacea es voluntaria, ya que el car-

go no es imprescindible para el proceso de la trasmisin hereditaria. Como se observa, el carcter potestativo de la funcin est consignado en el art. 3844, donde se dice que el testador puede designar a uno o varics albaceas.
Por su parte, el ejecutor puede aceptar o rechazar el
nombramiento, no necesitando en este ltimo caso fundar

las causales de su negativa. La aceptacin puede ser expresa,

como cuando comparezca a juicio ejerciendo sus funciones, o
tcita, cuando realice actos que induzcan su decisin de
aceptar.
La aceptacin del cargo no le impide que, a posterior;,
pueda renunciar a sus funciones. As lo admite la ltima parte del art. 3865,que prev como causa de cesacin del albaceazgo la dimisin voluntaria.
b) Zndelegabilidad.
La indelegabilidad se proyecta en dos sentidos. En primer trmino, tal como lo dispone el art. 3855, el albacea no
puede delegar el mandato que ha recibido, ni por SU muerte pasa a sus herederos. Convendr advertir, no obstante, que
cuando un funcionario ha sido en esta calidad nombrado
ejecutor testamentario, sus poderes pasan a la persona que
le sucede en la funcin (art. 3866).
Pero la prohibicin no importa que el albacea no pueda
otorgar mandatos, ya que el citado art. 3855 agrega: Pero
no est obligado a obrnr personalmente: puede hacerlo por
mandatarios que obren bajo sus rdenes, respondiendo de
los actos de stos.
La indelegabilidad est referida, adems, a la facultad
de designacin, ya que debe ser hecha personalmente por el
testador. Por tanto, no tendra validez la clusula testamentaria que atribuyera las funciones a la persona que designara
un tercero.
c) . Onerosidad.

A diferencia de lo que ocurra en el antiguo derecho

francs, donde el albacea no poda reclamar remuneracin
alguna, en nuestro ordenamiento se establece, en principio,
la onerosidad del albaceazgo. Dispone el art. 3872: El albacea
tiene derecho a una comisin que se grada segn su trabajo
y la importancia de los bienes de la sucesin.

Volveremos sobre el tema al considerar la retribucin

del albacea (infra, no".856 y SS.).
d) Temporalidad.
Constituye un cargo temporal, ya que su duracin est
referida al cumplimiento de Ia misin, sin que la ley haya
sealado trmino a sus funciones.

Segn lo establece el art. 3844, el testador puede nombrar una o ms personas encargadas del cumplimiento del
testamento.
El precepto debe concordarse con lo establecido en los
arts. 3870 y 3871. En el primero de ellos se dispone: Cuando
son varios los albaceas nombrados bajo cualquiera denominacin que lo sean, el albnceargo ser ejercido por cada uno
de los nombrados en el orden en que estuviesen designados,
a no ser que el testador hubiese dispuesto expresamente que
se ejerciera de comn acuerdo entre los nombrados. En este
lltimo caso, todos son solidarios. Las discordias que puedan
nacer sern dirimidas por el juez de la sucesin. Por su parte, el art. 3871 aclara que si hay varios albaceas solidarios, uno
solo podr obrar a falta de los otros.
Como se ve, el Cdigo faculta al testador para hacer una
designacin plural, citando as lo requirieran las necesidades
del cumplimiento de las disposiciones testamentarias. En ese
caso, la ley ha dado normas supletorias interpretativas de la
voluntad del causante estableciendo, a falta de una manifestacin expresa de su parte, el orden de actuacin de los
albaceas.
Siguiendo a Cafferata, podemos distinguir cinco posibilidades en los modos de accin, cuando hay pluralidad de
albaceas. Ellos son: a) albaceas sucesivos; b ) albaceas designados para obrar de comn acuerdo; c) albaceas solidarios;

d) albaceas conjuntos; ): e ) pluralidad de albaceas para desempear cada uno distintas funciones.
a) Albaceas sucesivos.
Como ya se ha visto, el art. 3870 prev que cuando son
varios los albaceas nombrados, bajo cualquier denominacibn
que lo sean, el albaceazgo ser ejercido por cada uno de los
nombrados en el orden en que estuviesen designados.
Cafferata recoge la observacin de Rbora, sealando
que el art. 3870, en su primera parte, slo se ha propuesto
dar normas de solucin para el caso de que existan dos o
ms albaceas, designados sin expresa indicacin del modo
como deban desempear sus funciones, "Si bien existen vrios ejecutores, sin embargo puede darse, y en la prctica se
da frecuentemente, que en realidad sea uno solo el que acte. Esta situacin se producir, cuando el albacea designado
en primer trmino sea el que ejecute ntegramente las disposiciones del testador. Pero si aqul no pudiera o no de:
seara desempear su cometido, entrara en funciones el segundo, y as sucesivamente".
b) Albaceas designados para obrar de comn acuerdo.
El mismo art. 3870 agrega: . . . a n o ser que el testador
hlthicse dispuesto expresamente que se ejerciera de comn
acuerdo entre los nombrados. . . Las discordius que puedan
nacer sern dirimidas por el juez de la sz~cesion.
La norma contempla el supuesto de que sea el propio
testador quien ha determinado la forma de actuar de los albaceas. Con referencia a ella se impone formular dos observaciones. La primera, que la expresin de comn acuerdo
mentada en el precepto impiica que los ejecutores tienen
que obrar de conformidad, y n o conjuntamente. Usando palabras de Rebora, podemos decir que la expresin significa
simplemente ausencia de discordia, o sea, opiniones conformes, actos concordes, asentimiento, psividad. La segunda,
que en caso de discordia, el albacea cuyo criterio hubiera

sido aceptado por el juez podra actuar con prescindencia

de los dems, vinculndolos con sus actos.
c) .4 lhaceas solidarios.

El art. 3871 establede que si hay varios albaceas solidarios, uno slo podr obrar a falta de los otros.
Como se observa, la solidaridad se refiere a la responsabilidad, y n o a la manera de actuar. De all que, n o obstante
establecerse ella, no es menester que los albaceas acten conjuntamente.
d) Albaceas conjuntos.
Si el testador hubiera designado varios albaceas para
que actuaran conjuntamente, en ausencia de previsiones especficas, sern de aplicacin las reglas del mandato. Y as
deber estarse a lo dispuesto por los arts. 1899 y 1900. En
el primero se dice: Cuando en el mismo instrumento se hubiesen nombrado dos o ms mandatarios, entindese que el
nornbrnmiento fue hecho para ser aceptado por uno solo de
los nomhrador, con las excepciones siguientes: 1 ) cuando huhieren sido nombrados fiara que funcionen todos o algunos
de ellos conj.irntamente. . . En ese supuesto, el art. 1900 determina que cuando han sido nombrados para funcionar todos, o algunos de ellos conjuntamente, no podr el mandato
ser aceptado separadamente.
De manera tal que si varios albaceas hubieran sido designados para actuar conjuntamente, sera necesario que todos
aceptaran el cargo, ya que no podran hacerlo separadamente,
i i i tampoco actuar con independencia unos de los otros.
e) Plziralidad de albaceas designados para desempear
cada uno 'distintas funciones.
El art. 3870 no contempla la hiptesis de que el testador
haya nombrado z varios albaceas, seiialando a cada uno la
fiincin que deber desempear. No se opone ningn texto
del Cdigo, y ella puede caber en los trminos latos del art.
3P34. Por tanto, eii cl siipricsto, habr de reputarse que hay

~ 1 1 1albacea para cada funcin, de la que cada uno ser personalmente responsable.

PARA
s35. LAI>ACIDAI)

SER NOMBRADO ALBACEA.

Establece el art. 3846: El testador no puede nombrar

por albacea sino a personm capaces de obligarse al tiempo
de ejercer el albaceazgo, aunque sean incapaces al tiempo del
nombramiento.
Explicando el apartamiento de lo dispuesto en el art.
1397, que permite conferir vlidamente poderes a una persona incapaz de obligarse, escribe Vlez en la nota al precepto: " . . .aunque el ejecutor testamentario sea un mandatario, la ley debe exigir que el testador elija personas capaces de obligarse. En el mandato ordinario l es slo quien
sufre por la incapacidad de su mandatario: tiene siempre el
recurso de revocar el mandato cuando le parezca, mientras
que cuando el ejecutor testamentario es incapaz, son los herederos o legatarios a los cuales la incapacidad del albacea
puede perjudicar sin que ellos hayan participado en su nombramiento, y sin que tengan el poder de revocarlo".
Como en algunos supuestos la aptitud legal para desempear las funciones puede originar dudas, convendr examinarlos, aunque sea en forrna sucinta.
a) Menores emancipados.
Vigente el primitivo sistema del Cdigo, aunque algunos
aceptaron la posibilidad de que el menor emancipado pudiera ser designado albacea, n o faltaron quienes la rechazaran. La ampliacin de su capacidad; otorgada por la ley
17.7 11, despeja las dudas y es indiscutible que puede desempear el albaceazgo. Ya no existen las prohibiciones de estar
en juicio y de obligarse por ms de $ 500 que le hacan dar
a nibiloni una respuesta negativa.

990

MANUALDE

DERECHO SUCESORIO

b) Mujeres casadar.
En virtud de lo dispuesto por las leyes 11.357 y 17.711,
debe considerarse derogado el art. 3877. Por tanto, no existe
impedimento alguno para que la mujer casada pueda desempear el albaceazgo, sin que necesite autorizacin marital o
venia supletoria.

c ) Fallidos y concztrsados.
Pueden ser designados albaceas los fallidos y concursados,
ya que no son incapaces. Empero, el art. 3864 faculta a los
herederos a pedir la destitucin del albacea cuando ste hubiera quebrado en sus negocios.
d) Personas jztridicas.
El art. 3844 emplea el termino persona, al referirse a
quien puede ser designado albacea, sin distinguir entre personas individuales y personas iuridicas. A su vez, el art. 3846
mienta a personas capaces de obligarse, enunciado comprensivo de ambas especies. Por tanto, debe admitirse la posibilidad de que la funcin sea asignada a una persona jurdica.
Hay quienes rechazan la procedencia de esa designacin,
fundndose en que el cargo se discierne en funcin de la confianza que dispensa una persona humana. Contra ello se
observa que no es esto nicamente lo que puede determinar
la eleccin, ya que se admite la designacin de albacea atendiendo al cargo que desempea el nombrado, establecindose que cuando ste cese en sus funciones los poderes pasaran a su reemplazante (art. 3866).
e) Inhabilitados.
La severa restriccin a la capacidad de obligarse que
pesa sobre los inhabilitados les impide el desempeo del albaceazgo. A ms de ello, debe tenerse en cuenta que la disminucin psquica que motiva la inhabilitacin -salvo el
caso de prodigalidad-, los priva de la aptitud necesaria para
la funcin.

f) Indignos.

No existe acuerdo sobre la aptitud del indigno para

desempear el albaceazgo. Para algunos, la indignidad no
priva de la calidad de albacea, pues no se trata de una incapacidad para obligarse y no est comprendida en la prohibicin del art. 3846.
Si bien es cierto que desde una perspectiva estrictamente
legal la respuesta es ajustada, no parece admisible que quien
ha sido excludo de la sucesin por los serios agravios inferidos al causante pueda convertirse en el ejecutor de su voluntad testamentaria.

Dispone el art. 3845 que el nombramiento de un ejeczito, testamentario debe hacerse bajo las formas prescritas
para los testamentos; pero no es preciso que se haga en el
testamento mismo, cuya ejecucin t i m e por objeto asegurar.
T a l como resulta de la norma, la designacin puede hacerse en cualquiera de las formas admitidas para testar, ya
que todas ellas tienen la misma eficacia legal, conforme a lo
prescrito por el art. 3623.
Coherentemente, si es exigida la forma testamentaria
para la designacin, la revocacin slo podr hacerse mediante un nuevo acto que revista esas formas. Por tanto, el
testador no podr revocar el nombramiento por medio de
un escrito privado o de una escritura pblica.
Como se observa, el ejecutor debe ser individualizado
suficientemente, para disipar dudas sobre su persona, aunque dicha individualizacin no tiene mayores exigencias que
las requeridas para nominar al heredero instituido o al
legatario.

39 2

MANUALDE

DERECFIO SUCESORIO

Ya se ha visto que la designacin puede hacerse no en

razn de la persona misma, sino de las funciones que ella
desempea. Nada obsta a que el nombramiento se haga, por
ejemplo, en la persona del decano de la Facultad de Derecho.
Regir, en el supuesto, el art. 3866: Cuando u n funcionario hn sido en esta calidad nombrado ejecutor testamentario, sus poderes pasan a la persona que le sucede e n la funcin.
Troplong, a quien cita la nota, acotaba que la eleccin
lia sido determinada nicamente por la calidad, que no muere y que pasa de individuo a individuo. Empero, debe entenderse que el nombramiento queda sin efecto si desaparece la funcin tenida en cuenta para hacerlo.

Adems del albacea testamentario, cuya designacin por

el testador hemos considerado, nuestro ordenamiento reconoce otras dos formas impropias del albaceazgo: el albacea
nombrado por los herederos y legatarios, y el albacea consular.
La primera de estas formas impropias est prevista por
el art. 3867. All se dispone: Cuando el testador n o ha nombrado albacea, o czla~zdoel nombrado cesa e n sus funciones
Por cualquier causa que sea, los herederos y legatarios pueden ponerse de acuerdo para nombrar un ejecutor testamentario; pero si n o lo hicieren, los acreedores de la sucesin u
otros interesados, n o pueden pedir el nombramiento de albucea. %a ejecucin de las disposiciones del testador corresponde a los herederos.
Como a su tiempo lo observ Machado, el precepto resiilta contrario a la doctrina del Cdigo, ya que si el albacea
es mandatario del testador, y no de los herederos, y si no es
necesario que acte un ejecutor testamentario, nada justifica
que los sucesores puedan designarlo. Si los herederos y los

legatarios conciertan en nombrar a alguien que ha de tener

a su cargo el trmite sucesorio y el cumplimiento del testamento, en rigor, no hacen otra cosa que designar un mandatario. Ergo, sern aplicables las normas del mandato comn, y no las del albaceazgo. Por tanto, sus poderes tendrn
los alcances que los mandantes le hubieran conferido, y no
los previstos por el Cdigo para el albacea. De igual forma,
cesar en sus funciones cuando as lo decidan herederos y legatarios, siendo inaplicable en la especie lo establecido en
los arts. 3864, 3865 y 3868.
Por su parte, la ley 163 prev el segundo supuesto de
slbaceazgo impropio. En ella se faculta a los cnsules extranjeros a nombrar albacea dativo cuando falleciera a b intestato
un connacional sin dejar ascendientes, descendientes, ni cnyuge legtimos residentes en el pas, o con testamento, si fueren extranjeros los herederos y estuviesen ausentes, y ausente
tambin el albacea testamentario.
Con anterioridad nos hemos referido a la intervencin
de los cnsules extranjeros y al problema suscitado sobre la
vigencia de la ley 163. A lo dicho all nos remitimos (supra,
nQ 444).
11. FACULTADES DEL ALBACEA

Las facultades del albacea variarn segn que el testador

las haya fijado, o hubiese omitido hacerlo. A su vez, en este
ltimo supuesto habr de distinguirse atendiendo a la presencia de herederos, o a su inexistencia.

A. Facultades fijadas por el testador

840. PRINCIPIO
GENERAL.
En la primera parte del art. 3851 se establece el principio general sobre las atribuciones reconocidas, al disponerse: Las facultades del albacea sern las que desigve el testador con arreglo a las leyes.
Este precepto, que es traslacin literal del art. 728 del
Proyecto espaol de 1851, faculta al testador a determinar la
medida de los poderes, aunque estableciendo lmites, ya que
no se admite una extensin discrecional de ellos. Como lo
advierte Vlez en la nota respectiva, "el mandato hecho al
albacea, restringe los derechos de administracin y libre
disposicin que pertenecen a los herederos en su calidad de
propietarios, y por tanto, no puede extenderse ms all de las
disposiciones de la ley y de los lmites indispensables a su
objeto. Decimos con arreglo a las leyes,, pues que el testador no podra, por ejemplo, darle facultad para que distribuyese sus bienes a su arbitrio, porque tal disposicin seria
a favor de personas inciertas".
Por ello, y sin adelantarnos a lo que ms adelante se
ver, no podra el testagior facultar10 para reconocer deudas
y pagarlas sin el consentimiento de los herederos, o para vender bienes sin que ello sea indispensable para el cumplimiento del testamento y exista conformidad de los herederos, o
eximirlo de la rendicin de cuentas, etc.

Siendo los herederos los propietarios de los bienes que

componen el acervo, son ellos quienes deben decidir sobre
su suerte. Sin embargo, el testador puede limitar esa potestad, mediante una facultad excepcional conferida al ejecutor. La posibilidad est dada por el art. 3856, donde se dis-

poiie: El testador puede dar al albacea la facultad de vender sus muebles o innuebles: pero el albacea no podr usar
de este poder sino cuando sea indispensable para la ejecucin
del testamento, y de acuerdo con los herederos o autorizado
por juez csnzfletente.
Debe remarcarse la exigencia del precepto, que requiere
que la venta sea indispensable para la ejecucin del testamento. Ello ocurrir cuando no existan en el acervo fondos necesarios para sufragar las deudas y cumplir con los legados.
La decisin deber contar con el asentimiento de los
herederos, y con el de los legatarios de cuota, si los hubiere.
No logrndose, ser el juez de la sucesin quien deba decidir.
Pacficamente se adniite que, dispuesta la venta, corresponde a los sucesores universales determinar cules son los
bienes que habr de enajenarse y, de ser varios, el orden en
que ello se har.
La venta deber hacerse en pblica subasta, salvo que los
siicesores, mayores y capaces, unnimemente decidieran la
realizacin en forma privada.
En cuanto a la adquisicihn de los bienes, interesa recordar el art. 1361, donde se dispone: Es prohibida la compra, aunque sea en remate pblico, por s o por int~rpuesta
persona. . . a los albaceas, de los bienes de las testtzmtntariar
que estuviesen a su cargo. Pero debe advertirse que la prohibicih no regir cuando el albacea sea, adems, sucesor
universal, ya que en el supuesto la venta puede constitufr un
modo de la particibn, con los efectos declarativos propias
de ella.

B. Facultades cuando no han sido fijadas

par el testndor

Ya se ha dicho que las facultades del albacea varan se@n concurran o no herederos a la sucesin. Como observa

Cafferata, cuando hay herederos, ms que un verdadero ejecutor, es la persona de confianza elegida por el testador para
que realice el control del cumplimiento de sus ltimas voluntades por parte de aqullos. Su misin ser, en principio,
por tanto, de vigilancia, porque su actuacin no tendra
objeto si los herederos se apresuraran a cumplir las disposiciones testamentarias. Pero si ello no sucede, esas Eunciones se concretarn en una actividad positiva.
En lo que sigue se han de considerar sus atribuciones.

Segn lo dispone la segunda parte del art. 3852, habiendo herederos forzosos, o herederos instituidos en el testamento, la posesin de la herencia corresponde a los herederos,
pero debe quedar en poder del albacea tanta parte de ella,
cuanta fuese necesaria para +agur las deudas y legados.. .
Comnmente se admite q u e la entrega de bienes persigue dos propsitos: en primer trmino, evitar las posibles
prdidas o sustracciones que pudieran perjudicar a legatarios y acreedores; en segundo, facilitar al albacea el cumplimiento de la ejecucin; evitandole tener que solicitar en
cada caso el objeto del legado.
Pero debe observarse que la sustanciacin de la testamentaria es siempre judicial, lo que impone al legatario que
solicite al juez el pago del legado, requirindose, adems, la
conformidad del heredero. De all que la entrega de bienes
no aparezca como cosa usual.
Interesa advertir que el albacea no puede entrar de
hecho en posesin de los bienes, sino que tendr que solicitarlos a los herederos. Deber, por tanto, probar que ellos
son necesarios para efectivizar el pago y la procedencia de
ste.
Finalmente, conviene observar que no obstante las menciones efectuadas por el codificador en la nota al precepto,
sosteniendo que los bienes qiic quedan en poder del albacea

lo son en calidad de depsito o secuestro, dicha tipificacin

no es acertada. Las facultades del ejecutor exceden las que
podra ejercer quien tuviera bienes en razn de secuestro o
como mero depositario.

Dispone el art. 3859: El albacea debe pagar las mandas

con conocimiento de los herederos; v si stos se oputieren al
pago, debe suspenderlo hasta la resolucin de la cuestin entre los herederos y legatarios.
El sentido de la norma es claro y simple. Solamente los
herederos pueden hacer el reconocimiento juridico vlido
del derecho del legatario, en su condicin de propietarios
de la herencia, ya que podran alegar la incapacidad del beneficiario, el agravio de sus legtimas, o cualquier otra circunstancia que obstara a la eficacia de la manda.
De ah que la demanda requiriendo el pago del legatario, como bien se observa, convendr dirigirla simultneamente contra el heredero y el albacea, pues si slo se acciona
contra este ltimo, l deber dar intervencin a aqullos si
desea soslayar una eventual responsabilidad por los daos y
perjuicios posibles.
Tratndose de legados de beneficencia pblica, o desti-.
nados a obras de piedad religiosa, el art. 3860 dispone que
el albacea deber ponerlos en conocimiento de las autoridades que presiden esas obras o que estn encargadas de 1objetos de beneficencia pblica.

No obstante lo dispuesto en el art. 3852, el albacea no

est facultado para reconocer deudas ni para proceder a su
pago, ya que el sentido del precepto est enderezado exclusi-

398

MANIJAL
nE

DCRECHO

SUCESORIO

vamente a asegurar la cantidad de bienes necesaria para

afrontar las obligaciones.
En efecto, en cuanto al reconocimiento, se acota en la
nota al art. 3862: "Aunque el albacea tuviese facultad para
pagar las deudas, no puede reconocer un crdito contra la
sucesin, cuando hay herederos legtimos o institudos en el
testamento; porque no tiene mandato para representar a los
herederos sino en las cosas que derivan del testamento, o
que estn confiadas a su cuidado".
En lo que se refiere al pago, tal como afirma Demolombe, el principio es que esta operacin no entra en las funciones del albacea, ya que ella no concierne a la ejecucin del
testamento. De ahi lo dispuesto en la ltima parte del art.
3862: mas no puede interuenir en los pleitos que promuevan los acreedores de la sucesin, u otros terceros, en los cuales
slo son parte los herederos y legatarios.

Observa nuestra doctrina que el testador vlidamente

ha podido tomar previsiones sobre sus exequias y sepultura,
o los sufragios
.y misas en favor de su alma, traduciendo esa
preocupacin en un cargo impuesto a sus sucesores. A falta
de un sujeto de derecho que pueda reclamar el cumpliAerito,
establece el art. 3861: El albacea puede demandar a los herederos y legatarios por la ejecucin de la carga que el testador les huhiere impuesto en su propio inters.
Va de suyo que el vocablo inters no tiene en la especie
iina connotacin material y utilitaria, sino que se ha usado
atendiendo a apetencias espirituales. De all que convenga
recordar el comentario de Demolombe, quien afirmaba que
por el inters moral protegido, la misin del albacea no debe
ser nicamente la de intervenir en contestaciones planteadas por otros interesados, sino la de tomar la iniciativa, promoviendo la accin, aun cuando existiera el concierto de he-

rederos y gravados para no cumplir la carga, o sta se hubiere

iiiipuesto a todos los sucesores y ellos se mostraran remisos.
En cuanto a los cargos impuestos en inters de terceros
no existe acuerdo en doctrina, ya que mientras algunos otorgan la facultad de exigir su cumplimiento al albacea, otros
la niegan.
Entendemos que salvo que el testador hubiera confiado esa tarea al albacea, ste debe limitarse a poner en conocimiento de los beneficiarios la existencia del cargo, a qrrienes
incumbir exigir su cumplimiento.

A LA VALIDEZ DEL

TESTAMENTO.

En esencia, la misin del albacea es el cumplimiento de

la voluntad del testador y, por tanto, su primera labor ser la
defensa del testamento donde aqulla ha sido expresada.
De ah, entonces, que el art. 3862 comience diciendo:
Tiene derecho a intervenir en las cotttestaciones relativas n
la validez del testamento.
Importa formular dos observaciones sobre el precepto.
1.a primera, sobre el alcance de l, es que se refiere a la defensa de la eficacia y validez del testamento en que ha sido
nombrado; por tanto, n o slo comprende el supuesto en que
se persiga su nulidad sino tambin cuando se pretenda la
I evocacin.
La segunda es que dicha intervencin es facultativa, Y
no obligatoria, ya que pueden existir causas de ineficaci?
del testamento que el albacea advierta y determinen que, articilladas, se abstenga de contestarlas. De todas formas, aunque
la accin de invalidez debe ser dirigida contra los herederos,
tendr que notificarse al albacea, puesto que de otro modo
]a sentencia que se dicte no alcanzar a su respecto el valor
de la cosa juzgada.
Conviene advertir, aunque parezca ocioso. que si se demandara la invalidez parcial del testamento, tambin tendr

el albacea legitimacin para defender la eficacia de las disposiciones impugnadas.

No existe una clara y uniforme decisin judicial sobre

las facultades del albacea para interponer demandas. En algunos casos se ha admitido que accionara para incorporar
bienes a la sucesin y poder cumplir, as, el cometido encomendado. Empero, ser un extrao en los juicios promovidos
por los herederos.
En cuanto a la contestacin de demandas, como ya sc
ha visto, ello le est vedado por el art. 3862, que le impide
intervenir en los pleitos que promuevan los acreedores de la
sucesin, u otros terceros, en los cuales slo son parte los herederos y legatarios.

Tal como lo precepta el art. 841, en su inc. 4, los albaceas no pueden hacer transacciones en cuanto a los derechos y obligaciones de la testamentara, sin autorizacin
dei juez competente, con previa audiencia de los interesados.
850. SI!PUESTODE

INEXISTENCIA DE HEREDEROS.

Cuando el testador no ha institudo herederos y hubiere

agotado su patrimonio mediante mandas particulares, ser de
aplicacin el art. 3854, donde se establece: Cuando las dispostciones del testador tuviesen slo por objeto hacer legados,
no habiendo herederos legitinzos o herederos instituidos, la
posesin de la herencia corresponde al albacea.
Importa advertir que la posesin a que hace referencia
la norma no es la hereditaria, sino la simple atribucin de la
tenencia de los bienes. En cuanto al carcter con que ellos le

son entregados, ya hemos mencionado el alcance que debe

darse a la calificacin usada por Vlez en la nota al precepto
(supa, nQ 84 1).
La ausencia de herederos ampla decididamente las facultades del albacea, ya que, sin ser un sucesor, deber representar todos los derechos de la testamentara. Ser, por tanto, el administrador natural de ella, los legatarios debern
dirigir contra l sus acciones, y podr provocar la verita de t e
dos los bienes que sea indispensable para cumplir su cometido.
111. OBLIGACIONES DEI, ALBACEA

$51. MEDIDASDE SEGURIDAD.

Obviamente, la ejecucin de la voluntad testamentaria
importa la necesidad d e resguardar el patrimonio del causante, evitando la desaparicin del dinero, alhajas, :tulss de
crditos, o cualquier otro bien que lo integre.
De all la obligacin impuesta por la primera parte del
art. 3857: El albaceu debk hacer ascgurazr los bbiene dejados
por el testador.
Las medidas de seguridad a adoptarse paeden ser tanto
extra-ajudicia!cs come jidiclales. C o ~ acota
o
Fassi, poner en
seguridad los bienes de la herencia no supone necesariamente e1 ejercicio de medidas decretadas judicialmente, ya que si
el albacea no encuentra oposicin para tomar providencias
quedar cumplido e i trn de la ley. Puede notificar el fallecimiento al banco donde est la caja de seguridad, constituirse
en depositario de ciertos bienes o entregarlos inventariados
a depositarios de confianza, sellar la caja de seguridad y entregar la llave a los herederos, etc.
En cuanto a las medidas judiciales, son las previstas por
10s ddigos procesales (embargos, inscripcin de ellos en 1registros, depsito de bienes muebles, etc.), las que d e k a n
decretarse inmediataiiiente, sin trmite alguno, y sin mayores
rigores para admitir sil procedencia.

Contina diciendo el art. 3857 que el albacea deber

proceder al inventario de los bienes con citacin de los herederos, legatarios y otros interesados. Habiendo herederos
ausentes, menores, o que deban estar bajo de una curatela,
el inventario debe ser judicial.
Como se observa, la obligacin impuesta por la ley constituye un necesario complemento de las medidas de seguridad
que de?xn adoptarse al abrirse la sucesin. Su sentido cautelar ha sido precisado por la doctrina judicial, estableciendo
que l slo prueba que se ha tomado razn de los bienes que
se consignan, en cuanto a la presencia de los que tuvieron a la
~ i s t alos inventariadores, no asegurando la real existencia
de los que se enunciaron por denuncia de los intervinientes,
ni prejuzgando tampoco sobre su propiedad.
En cuanto a su forma, tal como resulta del precepto, el
inventario puede ser privado o judicial. Si todos los herederos son capaces y estn presentes. podr realizarse privadamente, con citacin de la totalidad de los interesados.
Pero habiendo herederos ausentes, menores, o que deban estar bajo de una cusntela, el inventario debe ser judicial.
En ese caso, tambien los tribrlnales tienen dicho que l debe
ser hecho por el albacea o por su mandatario, pero no puede
delegarse su preparacin, recabando de oficio la designacin de escribano inventariador, sin perjuicio de que los herederos hagan practicar otro por su cuenta, si lo estiman
conveniente.

Tomando partido en la discusin suscitada en la doctrina francesa sobre la posibilidad de soslayar el inventario, Vlez expresamente estableci en el art. 3858: El testado+ no
puede dispensar al albacea, de la obligacin de hacer el inventario de los bienes de la sucesin.

En la nota al precepto, luego de recordar las enseanzas

de Marcad y de Troplong sobre la posibilidad de que el
albacea sea dispensado de hacer el inventario, sin que ello
prive de la formalidad que puede ser llenada por todos los
que tengan un inters en la sucesihn, afirmaba: "Pero es muy
fcil que entonces queden los bienes sin ser inventariados,
lo que puede traer cuestiones con los herederos y legatarios o
entre stos mismos; o pueden ser perjudicados los acreedores
de la herencia. Creemos, pues, ms conveniente que el albacea, en todo caso, est obligado a formar inventario de los
bienes".
Debe entenderse, dado el carcter inexcusable de la obligacin, que tampoco sera vlida la dispensa dada por los
herederos. Empero, judicialmente se ha admitido que si se
ha hecho inventario a pedido de los herederos, legatarios, o
cualquier otro interesado, el albacea est relevado de esa obligacin. An ms: si l ha sido citado en forma a la iealizacin del inventario solicitada por herederos y legatarios y no
concurre a la diligencia, ella es vlida y suple la eYgencia
del art. 3858.
Si el albacea no cumplimentara la obligacin de inventariar es responsable por los daos y perjuicios que la omisin
pudiera ocasionar, sin perjuicio de ser removido en sus unciones.

Dispone el art. 3868: El albacea est obligado a dar cuenta a los herederos de su administracin;aunque el testador
lo hubiese eximido de hacerlo.
Al pie del precepto escribi Vlez, fundndolo: "Damos
la resolucin del artculo contra Pothier, Toullier, Aubry Y
Raii, porque tal dispensa autoriraria al albacea, habiendo
herederos legtimos, a tomarse el sobrante de las legtimas,
y cuando slo haya herederos voluntarios, a darles lo que
quisiera, contra el espritu del testador. El ejecutor testamen-

tario es un mandatario, y la rendicin de cuentas es una de

las obligaciones esenciales que se derivan del mandato. Si
fuese exonerado de dar cuentas, vendra a ser un verdadero
propietario, y no puede presumirse que el que riombra un
albacea, haya tenido la intencin de institur un verdadero
legatario si 61 quisiera hacerse tal".
Como se observa, lo vedado es la eximicin de rendir
cuentas. Pero la prohibicin no alcanza a las disposiciones
testamentarias que determinen cmo ellas han de rendirse, o
que se legue al albacea el saldo favorable que resultare, siempre que se satisfagan las deudas y legados, y no se agravie la
porcin legtima de los herederos forzosos.
Aunque el Cdigo habla de la obligacin de dar cuenta
n los herederos, uniformemente se admite que ella es debida
tambin al fisco, a los legatarios, y a los acreedores.
La rendicin de cuentas puede pedirse, al no haberse
establecido termino alguno por el Cdigo, en todo tiempo.
La obligacin se trasmite mortis causa y pesa, por ende, sobre
los sucesores universales del albacea.
Presentada la rendicin de cuentas, el albacea tiene derecho a deducir los honorarios que se hubiesen regulado, as
como los gastos que hubiese originado el cumplimiento de
su misin (arts. 3872 y 3873).
La rendicin ser sometida por el juez a los respectivos
interesados, resolviendo sumariamente las contestaciones que
ella pudiera motivar. Dispone en ese sentido el art. 3874:
Examinadas las cuentas por los respectivos interesados, y deducidas las expensas legitimm, el albacea pagar o cobrar
el saldo que en SIL contra o en su favor resultare, segn lo dispuesto respecto de los t ~ ~ t o r en
e s iguales casos.
Convendr advertir que en funcin de la remisin efectuada por la ltima parte del precepto, tal como lo dispone
el art. 466, los saldos de las cuentas devengarn el inters legal, es decir, las tasas establecidas por el Banco de la Nacin
para las operaciones de descuento.

Segn lo dispone el art. 3869, el albacea es responsable

de su administracin n los herederos y legatarios, si por falta
de cumplimiento de sus obligaciones hubiese comprometido
sus intereses.
Convendri formular dos aclaraciones sobre los alcances
del precepto. La primera es que su responsabilidad se extiende no slo sobre los actos de administracin de bienes,
sino con relacin a todos los que hubiera ejecutado en el
ejercicio de sus funciones. La segunda, que resultar responsable no solamente ante herederos y legatarios, sino que responder ante cualquier perjudicado por su gestin, como podran serlo los acreedores o los beneficiarios de cargos.
Debe agregarse, finalmente, qus el testador no puede
exonerar al albacea de responsabilidad por el desempeo de
sus funciones. En ese sentido, ha de entenderse que el art.
3869 constituye una limitacin expresa a las facultades que
puede otorgar el testador, que deben serlo con a~regloa las
leyes, tal como lo dispone el art. 385 1.
IV. RETRIBUCIN DEL ALBACEA

Hemos manifestado ya, que uno de los caracteres del

albaceazgo es la onerosidad. El Cdigo se ha enrolado en la
tendencia predominante en los ordenalnientos modernos, estableciendo en el art. 3872: El albacea tiene derecho a una
comisin que se grada segn su trabajo y la importancia de
los bienes de la sucesin.
En doctrina se ha planteado la p i b i l i d a d de que el
testador hubiera dispuesto que el desempeo fuese gratuito,
discutidndose si frente a ello tendra el albacea derecho a
comisin. Creemos que el reclamo no seria procedente, ya

que al aceptar la funcin lo ha hecho en los trminos establecidos, y, de no haberle conve'nido, pudo rechazarla.

La fijacin de los honorarios puede provenir de la determinacin que el causante hubiese realizado en el testamento, o, a falta de ella, de la decisin judicial.
Si los honorarios estuviesen determinados en el testamento, el albacea no podr impugnarlos por bajos, ni renunciar a ellos solicitando la fijacin judicial, por las razones que dimos en el ~argrafoanterior. Tampoco podrn
impugnarlos los herederos por altos, salvo que encubrieran
una liberalidad y se tradujeran en un agravio a la legtima.
Va de suyo que los honorarios fijados por el testador
suponen el cumplimiento completo de su misin. Si ella
hubiere sido parcial, como podra ocurrir en el caso de
renuncia o destitucin, la comisin ha de reducirse proijorcionalmente atendiendo a la tarea realizada.
En ausencia de previsiones del testador, los h~norarios
debern ser regulados por el juez, siguiendo las pautas establecidas en el art. 3872: trabajos realizados e importancia
de 10s bienes de la sucesin. Adems de ello, debern computarse circunstancias especiales, y en ese sentido nuestros
tribunales han tenido en cuenta, por ej., las aptitudes del
albacea para determinadas tareas especificas, como puede
ser su profesin de abogado y la intervencin, como tal, en
juicios que interesen a la herencia.

Cualquiera que sea el origen de la determinacin de

los honorarios, stos constituyen una carga de la herencia.

Y
859. LETRADO

APODERADO DEL ALBACEA.

El patrocinio letrado es imprescindible para actuar en

juicio, sea ste voluntario o contencioso, de all que el albacea deba hacerse patrocinar y que los honorarios profesionales sean soportados por la sucesin. Si l es abogado, tiene derecho a una doble retribucin originada en las dos calidades en que acta, y si se hace patrocinar por otro letrado
percibir su comisin como albacea e incluir los de aqul
en los gastos que debe soportar la masa hereditaria.
Si el albaceazgo se hubiere desempeado gratuitamente, ello no impedir que los letrados que hubieran patrocinado al .ejecutor perciban sus honorarios.
Aunque el art. 3855 faculta al albacea a nombrar mandatarios que acten bajo sus rdenes, no existe acuerdo sobre
quin debe responder por los honorarios de aqullos. Para
algunos, la facultad otorgada importa tambin la de hacer
pesar su retribucin sobre la herencia, aunque admitiendo
que como esa -tarea descarga las del albacea, corresponde
disminur la comisin de ste.
La tesis contraria, que es la predominante en los fallos
judiciales, sostiene que los honorarios del apoderado estn a
cargo del albacea, y no de la sucesin. Se aduce que el albaceazgo, en principio, es indelegable, y si el ejecutor testamentario designa por comodidad, o incluso por necesidad,
un apoderado, no puede hacer pesar esos honorarios sobre
la masa, sino que debe soportarlos personalmente.

En la generalidad de los casos, el albaceazgo se encomienda a una persona de confianza del testador y cercana a
sus afectos. Es usual, entonces, que ste quiera compensar
sus molestias y trabajos dejndole un legado, lo que en derecho francs se conoce por el diamante.

408

MANUAL
DE

DERECHO SIICFSORIO

Nuestro Cdigo, recogiendo esa tradicin, dispone en

el art. 3849: Si el testador ha hecho un legado al albacea en
mira de la ejecucin de su testamento, el albacea no puede
pretender el legado sin uccptur las funciones de ejecutor
testamentario.
Sin embargo, es posible tainbiri que la liberalidad haya
sido motivada por una simple razn de afecto, y sin tericr
en cuenta las labores a desei~ipeiiar.Las dificultades habr11
de presentarse cuando el testador no haya sido suficientemente claro en sus disposiciones, quedando en ese caso librdda
a la apreciacin judicial la determinacin del carrcter de la
manda. En ese sentido, la doctrina de nuestros tribunales
suministra algunas pautas interpretativas, y as se ha resuelto
que si el legado figura eii una cl;i~sirIaque se reduce a
mencionar el carga conferido al albacea y el importe de el,
debe presumirse que la liberalidad se hizo eii fuiicibn de
la ejecucin del testamento; o qiic si Iiay pareni1,sc.o y iii1.a
gran vinculacin entre el testador y el albacea, debe supo
nerse que el legado no tuvo c ~ 1ii;t.a
i
la l a b o ~ciicoiiiciid3da.
Otra dificultad qiic siiscita el precepto se prcscnta en
el caso de que el albaceazgo Iiaya sido ciiiiiplido parcialmente. Algunos sostieneii qiie cl a1bacc.a carccc de iodo
derecho al legado, ya que ste slo es dcbido cuaiido 12 inisin se ha ciimplido acabadamente. Para otros, cuy1 posicin compartimos, debe adoptarse tina solucin cciui tativa
entregando al albacea una parte proporcional a 'la labor
realizada. Aceptamos, taoibin, que si el legado fiiere indivisible no podr ser reclamado por el albacea, y sil dcrccho
se reducir a solicitar que se regiile sil comisin.

Segn lo dispone el art. 3850, es vlido el legado hecho

c un individuo que no p~cede ser ejecutor testamentario,

aunque el mandato no tenga efecto.

Esta norma importa una contradiccin con las solucio

nes del Cdigo, ya que segn lo previsto en el art. 3608 la
carga imposible anula la disposicin a que se halle impuesta.
Conviene advertir que el supuesto n o debe confundirse con la retribucin fijada por el testador, considerada
como tal y no como legado, al llamado a desempear el albaccazgo y que por su incapacidad n o pudo hacerlo. En este
caso, extrao a la idea de liberalidad, la remuneracin no
podr ser percibida.
V. FIN DEL ALBACEAZGO

Establece el art. 3865: El al6aceazgo acaba por la ejecucomp ata del testamento, por la tncapacidad sobreviniente, por la mrlertr r l ~ lalbacea, por la destitucin ordenada
por el juez, y por dtmision volzinturiu.
Debe sealarse que en doctrina se ha considerado, adenis, coi~iocausa de terriiinacin del albaceazgo, la nulidad
del testamento en que las funciones estaban asignadas. Aunque, en rigor, la riulidad aniquila el nombramiento mismo, el
albacea pudo cumplir actos eficaces en funcin del testamento aparentemente vlido y tendra, por tanto, derecho
a una comisin. Puede admitirse, entonces, que la nulidad
importa en cierta manera unz causa de terminacin del
albaceazgo.

ctn

La ejecucin completa del testamento constituye la forma normal de finalizacin de las tareas del albacea.
Cuando se han cumplido todas las disposiciones del testador. el ejecutor n o tiene ya tarea alguna para realizar. Sin

410

MANUALDE

DERECHO SUCESORIO

embargo, como se observa, no es necesario que se haya consumado la ejecucin para que la cesacin se produzca, bastando con que los herederos aseguren de manera efectiva el
cumplimiento de los legados. As, por ejemplo, si aquellos
depositan el importe de las mandas, o ponen a disposicin
de los legatarios el objeto de la liberalidad, o acuerdan el
modo de cumplimiento, ya que de esa forma se establece una
relacin directa entre beneficiarios y obligados que hace
innecesaria la tarea del albacea.
De igual forma, como judicialmente se ha resuelto, debe
darse por terminadas las funciones del albacea si en el testamento no se establecen legados o cargos de ninguna especic, y los herederos institudos se han presentado en el suceiorio a asumir sus derechos.
De todas formas, convendr tener presente que la detrrminacin constituye una cuestin de hecho que habr de
i-esolverse conforme a las circunstancias del caso.

La incapacidad sobreviniente del albacea determina el

cese de sus funciones, cualquiera que sea su causa: interdicei6n por demencia, sometimiento a la curatela derivada de
condena penal superior a tres afios, etc.
La invocacin de la incapacidad pertenece a cualquier
interesado, debiendo declararse judicialmente. En caso de
ser manifiesta, puede el juez declarada de oficio.

El art. 3855 confiere al albaceazgo el carcter de cargo

personalsimo e intrasmisible a los herederos. Consecuencia
obligada de ello es que la muerte concluye con la misin
del albacea, sin perjuicio de que la obligacin de rendir
cuentas se trasmite a sus sucesores.

Importa recordar, como se ha visto ms arriba (supra,

nQ 835), que cuando un funcionario ha sido nombrado en
esta calidad ejecutor testamentario, sus poderes pasan a la
persona que lo sucede en la funcin (art. 3866). En el supuesto, por tanto, la muerte no pondr termino al albaceazgo.

Establece el art. 3864: Los herederos pueden pedir la

destitucibn del albacea, Por SU incapacidad para el cumplimiento del testamento, o por mala conducta en sus funcion&, o por haber quebrado en sus negocios.
Con respecto a la primera de las previsiones, debe
apuntarse que ella no est dirigida a la incapacidad fsica o
jurdica aludida en el art. 3863, sino que comprende la
carencia de aptitudes para cumplimentar el mandato.
En cuanto a la mala conducta, ella esta referida al cumplimiento de sus funciones, no interesando si tiene una motivacin culposa o dolosa. Como observa Parry, la mala conducta comprende y excede la "mala gestin", como si el albacea provocara cuestiones intiles, obstaculizara la marcha
del juicio sucesorio, distrajera fondos, o aun cuando fuera
moroso extendiendo excesivamente el trmino de sus funciones.
La ltima previsin comprende tanto la quiebra como
el concurso civil, y no operar ipso jure, sino que deber
resolverse judicialmente a peticin de parte.
Importa advertir, finalmente, que no obstante que el
precepto slo menciona a los herederos, la legitimacin activa para solicitar la destitucin no se reduce a ellos, ya que
tambin estn facultados para pedirla los legatarios, los acreedores, y en algunos supuestos el fisco.

El albacea puede renunciar al cargo en cualquier momento, sin necesidad de justificar su decisin, ya que s u
misin es esencialmente voluntaria.
Deber, sin embargo, ajustarse a las obligaciones que
impone el mandato, en particular las establecidas por los arts.
1978 y 1979. Por tanto, podr hacerlo dando aviso, pero si
lo hiciese en tienipo indebido, sin causa suficiente, deber
satisfacer los perjuicios que la renuncia causare. Adems,
aunque renuncie con justa causa, debe continuar sus gestiones, si no le es del todo imposible, hasta quc se puedan
tomar las disposiciones necesarias para ocurrir a esta falta.
DIRLIOGRAFIA ESPECIAL
A L R A R R AGODOY,
~N
Jorge: Procurador del albacea. Honorarios comunes, "J.A.",
t. 1950-11, secc. doct., p. 70.
CAFFEMTA,Jos 1.: El albacea testamentario en el derecho argentino, Cbrdoba,
1952.
G A ~ Hugo
,
E.: Albaceas, Montevideo, 1956.
MESSINEO,
Franccsco: Contributo alla teoria della esccuzion'e testa~nentaria, Padua, 1931.
PARRY,Adolfo: Derecho del albacea legatario a percibir honorarios, "J.A.", t . 27,
p. 795.
Pram~,Rafael: De los albaceas, Montevideo, 1928.
PRAYONES,
Eduardo: Aceptacidn del cargo como condicidn in~glicitapara pretrnder el legado, "J.A.". t. 2, p. 418.
SALAS.Acdeel E.: Honorarios del letrado del albacea, "J.A.", t . 65. p. 825.
VILLECAS
BASAVILBASO,
Florencio: Albacea legatario, "Rev. del Colegio de Abogados de Bs. As.", aiio 1928. t. 6, p. 75.

BIBLIOGRAFIA GENERAL

Anteproyecto de Cdigo Civil de 1954 para la Repblica Argentina,

TucumAn, 1968.
,ARIAS, J.: Derecho sucesorio, segunda edicin, Bs. As., 1950.
AI-BRY,
C., y RAU,C.: Cours de droit civil francair, tercera edicin,
Pars, 1863.
:\ZZARITI, F.; MART~NEZ,
G., y AZZARITI,
c.:Successioni per causa di
morte e donazioni, segunda edicibn, Padua, 1948.
BARASSI,
L.: Le s?~ccessioniper causa di morte, segunda edici6n.
Miliin, 1944.
BARBERO,
D.: Sistema del derecho prirpado, traduccin de S. Sentis
Melendo, Bs. As., 1967.
RAVDRY-LACANTINERIE,
G . , y COLIN,M.: TraitC thiorique et pratique
de droit civil. Des donations entre uifs et des testaments, Pars, 1899.
BAUDRY-LACANTINERIE,
G., y WAHL, A.: Trait theorique et pratiq~ de droit ciivil. Des successions, Pars, 1899.
BlBrLo~r,J. A.: dnteproyecto de reformas al Cdigo Civil, Bs. As.,
192911932.
BINDER,
J.: Derecho de sucesiones, traduccin y anotaci6n conforme
al derecho espaol por J. Lacruz Berdejo, Barcelona, 1955.
BIONDI,B.: Sucesin testamentaria y donacin, 'traduccidn de M. Fairn. Barcelona, 1960.
BORDA,G. A.: Tratado de derecho civil argentino. Sucesiones, con
la colaboracin de F. J. M. Pelzer, tercera edicibn, Bs. As., 1970.
OLIN,
A., y CAPITANT,
H.: Curso elemental de derecho civil, traducci6n de la ltima edici6n francesa por la redacci6n de la Revista General de Legislaci6n y Jurisprudencia, con notas sobre
el derecho civil espaol por Demfilo de Buen, Madrid, 19221
1928.
COVIELLO,
L.: Succ~ssionelegittima e necessaria, segunda edicidn,
Miln. 1938.

CHABOT(DEL'ALLIER),
y BELOST-JOLIMONT,
M.: Commentaire sur la
loi des successions, Pars, '1839.
DE GSPERI,L.: Tratado de derecho hereditario, Bs. As., 1953.
DE RUCC-IERO,
R.: Istituzioni di diritto civile, Mesina, 1934.
DEGNI,F.: La successione testamentaria, Padua, 1935.
DELVINCOURT,
C.: Cours de Code Civil, Paris, 1834.
DEMOLOMBE,
C.: C O U ~de
S Code Napolon, Pars, 1875.
DURANTON,A.: Cours de droit jrancais suivant le Code Civil, tercera
edicin, Paris, 183411842.
F~ssr,S. C.: Tratado de los testamentos, Bs. As., 1971.
FORNIELES,
S.: Tratado de lar sucesiones, cuarta edicin, Bs. As., 1958.
GANGI,C.: La successione testame?ttaria nel vigente diritto italiano,
Miln, 1947.
GARC~A
GOYENA,F.: Concordancias, motivos y comentarios del Codigo Civil espaol, Madrid, 1852.
IRURETA
GOYENA(h.), J . : Curso de sucesiones, Montevideo, 1942.
JORS, P., y KUNKEL,
W.: Derecho privado romano, traduccin de L.
Prieto Castro, Barcelona, 1937.
JOSSERAND,
L.: Derecho civil, revisado y completado por A. BRUN,
traduccin de S. Cunchillos y Manterola, Bs. As., 1952.
KIPP, T.: Derecho de sucesiones en el Tratado & derecho civil de
Enneccerus, Kipp y Wolff, trad. de R. Roca Sastre, Barcelona,
1951.
LAFAILLE,
H.: Curso & derecho civil. Sucesiones, compilado por 1. P.
Arge110 y P. Frutos, B s As., 1932.
UURENT,
F.: Principes de droit civil frangais, tercera edicin, ParisBruselas, 1878.
LLERENA,R.: Concordancias y comentarios del Cdigo Civil argentino, Bs. As., 1931.
MACKELDEY,
F.: Elementos & derecho romano, Madrid, 1921.
MACHADO,
J. O.: Exfiosicidn y comentario del Cbdigo Civil asgentrno,
Bs. As., 1920. *
MARCAD&,
V.: Explication thorique et pratique d u Coa2 Civil, Pars,
1873.
MART~NEZ
PAZ,E.: Zntroduccidn al derecho de la sucesin hereditaria, Bs. As., 1953.
MAYNZ,C.: COUTS& droit romain, cuaita edicibn, Bruselas, 1876.
MAZEAUD,
H;y L.. y MAZEAUD,
J.: Lecciones de derecho civil, traduccin de L. Alcal Zamora y Castillo. Bs. As., 1965.

MESSINEO,
F.: Manual de derecho ciuii y comerctal, tradriccibn de S .
Sents Melendo, Bs. As., 1971.
NAMUR,
P.: Cours d'institutes et d'histoire d u droit romain, BruselasPars, 1888.
PLANIOL,
M.: Trait lmentaire de droit ciziil, Pars, 1805.
PI.ANIOL.
M., y RIPERT,J.: Tratado practi~.ode derecho civil, francs.
Las sucesiones, con el concurso de J. MAURY
y E. VIALLETON,
traducci6n de M. Da? Cruz, La Habana, 1945.
PLANIOL,
M., y RIPERT,J.: Tratado practico de derecho civil francs.
traDonaciones y testamentos, con el concurso de A. TRASBOT,
ducci6n de M. Daz Cruz, 1 2 Habana, 1945.
POLACCO,
V.: De las sucesiones, segunda edici6n al cuidado de A. Ascoli y E. Polacco, traducci6n de S. Sents Melendo, Bs. As., 1950.
POTHIER,R.: E U Z ~ annotkes
~ C S , et mises en corrlation avec le Code
Civil et la lkgislation actuelle par M. BUCNET,segunda edicin,
Paris, 1861.
PRAYONES,
E.: Derecho de sucesin. Nociones de derecho civil (tomadas de las lecciones por A. S. Cacici), Bs. As., 1957.
J.: Fundamentos d e derecho civil, Barcelona, 1961.
PUIGBRUTAU,
PUICPEA,F.: Tratado de derecho civil espaol. Teora general de
las sucesiones, Madrid,. 1954.
WBORA,
J. C.: Derecho de las sucesiones, segunda edicin, Bs. As., 1952.
R e f o r m a &l Cdigo Civil. Informe, proyecto y actas de la Comisin
Reformadora, edicibn oficial, Bs. As., s.f.
J.: Tratado de derecho civil, traduccibn
RIPERT,J., y BOULANGER,
de D. Garcia Daireaux, bajo la supervisibn de J. J. Llambias, Bs.
As., 1963/1965.
ROGUIN,E.: Trait d e droit civil compar, Paris, 1908.
SAVIGNY,
M.: Sistema dc derecho romano actual, traduccibn de Media y Poley, Madrid, 187811879.
SEGOVIA,
L.: El Cddigo Civil de la Repblica Argentina con su explicacin y critica bajo la forma de notas, Bs. As., 1881.
- El Cddigo Civil argentino anotado, Bs. As.,. 1894.
SOHM, R.: Historia e instituciones del derecho privado romano, traduccibn de P. Dorado, skptima edici6n, Madrid, s.f.
TROPLONG,
M.: Doit civil expliqu. Des donatiom entre v i f s et des
testaments, Paris, 1855.
VAZEILLE,
F.: RsumC et confrence des commentaires d u Codc Civil
sur les successions, donations et testaments, Paris, 1837.

416

~ 1 ~ 1 . '\
I ~GENERAL
~ ~ ~ t .

VON ' ~ U H R , A.: Derecho civil. Teorio general del derecho ciuil ulem a n , trad. d e 1'. Rava, B s . As., 194611948.
WINDSCHEID,
B.: Diritto delle Pandette, traduccin de C . Fadda y
P. Bensa, Turn, 1925.
ZACHARIAE, K.: Le droit .-iuil f r ~ n s a i s , annot et rtabli par hlnss
et Verg, Pars, 18541 1860.
Z A N N O N I , E. A.: Derecho de las sucestoner, Bs. .As., 1974.

APNDICE

TESTAMENTO OLGRAFO

Fdrmula I .
Mediante este testamento, y no teniendo herederos forzosos,
dispongo de toda mi herencia en favor de Marta Pieyra, a quien
instituyo mi nica heredera. La Plata, 23 de diciembre de 1979.
Jorge Aguirre.

Yo. Jorge Aguirre, que firmo J. Aguirre. en pleno uso de m h

facultades mentales y no teniendo herederos forzosos ni voluntad
de que me hereden mis parientes legitimos, dispongo de mis bienes
en la siguiente forma: Primero: Lego mi autom6vil a mi ahijado Pablo Ruiz. Segundo: Lego mi biblioteca a la Universidad Nacional
de La Plata. Tercero: Instituyo como heredero al Dr. Nicols Garcia,
encargndole que cumpla fielmente mi voluntad. La Plata, 23 de diciembre de 1979. J. Aguirre.

T E S T A M E N T O POR ACTO PBLICO

En la ciudad de La Plata, capital d e la provincia de Buenos

Aires, a los veinte das del mes de diciembre d e mil novecientos
setentinueve, ante mi, escribano piiblico autorizante y testigos que
se expresarn, siendo la hora nueve, compareci a mi escribana situada en la calle 49, n? 876, de esta ciudad, don Jorge Aguirre, libreta d e enrelamienta 4.507.922, persona hbil, mayor de edad,
soltero, de mi coiiocimiento, domiciliado en Ia calle 32, no 666, de
esta ciiidad, quien me rnaiiitiesta sil deseo de otorgar testamento
por acto pblico disponiendo dc sus bieiies para despus de su
muerte, a cuyo efecto dict sus disposiciones que redacto en la forma
y en el orden siguiente: Primero: @le se llaina como queda dicho, y
firma sus actos J. Aguirre, siendo hijo legitimo de Juan Aguirre e
Isabel Spince, ambos fallecidos, habiendo nacido el 7 de marzo d e
1932. Segundo: Que n o le sobrevive pariente alguno en la lima iectd
ascendente ni descendente. Tercero: Qile lega a su fiel servidor J u a n
Garcia, l~ casaquinta ubiciida en City Rell, partido de La .Plata.
Cuarto: Que 1epn r sii hermano legitimo Juan Aguirrc la mitad in
tlivisa que le, corresponde sobre el torillonlinio de la bveda familiar
ubicada en el cemegterio (le 1.a I'lata. Quinto: Que en el remanente
de sus bienes institiiye'como Iieredera a sii sobrina Isabel .4guirre,
con cargo de entregarle en contepto de ;ilimentos a sil hermana hlarta, la cantidad de 500.000 pesos mensiisles. .No teniendo el otorgante otras disposiciones que dictarme, proced a dar lectura en voz
alta del acto al testador, quien se ratilich del contenido en presencia
de los testigos don Alberto Gbmez, de treinta aos, domiciliado eii
la calle 43, np 7.37, de esta ciudad, don Lttis Paredes, de cuarenta
aos, domiciliado e n la calle 51, no 565, de esta ciudad, y don Jos
Garca, d e treinticinco aos de edad, domiciliado en la calle 7, n9 344.
d e esta ciudad, todos de mi conocimiento y capaces, quienes vieron
al testador y a este testamento en el acto de lectura, y lo oyeron al

?'ESTAMENTO POR ACTO I>~BLICO

42 1

testador ratificarse de toclo $11 contenido, comprobando ademds que

este acto iio ha sido iiiteriuinpi(lo por otro extrao. En prueba de
coriforniitlad firma el tr\t.i(lor. :triLe ~ i i ,tsri presencia de los expres;idos testigos, doy le.

TESTAMENTO CERRADO

En la ciudad de La Plata, a veinte das del mes de diciembre

de mil novecientos setentinueve, ante m, el escribano, comparece
don Jorge Aguirre, de cuarenta aos de edad, soltero, natural de
Adroguk, domiciliado en la calle 49, no 876, de esta ciudad, hribil, de
mi conocimiento, doy fe, y en presencia de los testigos que suscriben
me entrega en este acto un pliego cerrado y lacrado que contiene,
dice, su testamento con sus ltimas disposiciones, agregando que
me lo presenta para que haga constar esta declaracin en su cubierta,
formalidad que se verifica. Con lo que termina el acto y, previa lectura, firma el testador con los testigos don Alberto Gmez, de treinta
aos, domiciliado en la calle 43, nQ 737, de esta ciudad, don Luis
Paredes, de cuarenta aos, domiciliado en la ralle 51. nQ 565, de esta
ciudad, don Josk Garca, de treinticinco aos, domiciliado en la calle
3, nQ 344; don Luis Rodrguez, de veinte aos, domiciliado en la
calle 45, nQ 846, de esta ciudad. y don Pedro Prez, de treinta aos,
domiciliado en la calle 44, nQ 1290, de esta ciudad, todos vecinos hbiles y dS mi conocimiento, doy fe, como tambin que la entrega y
suscripcin se efecta en un solo acto, que no ha sido interrumpido
por otro extrao, y que este pliego queda en mi poder a pedido del
testador, cosido en sus extremos, lacrado y sellado. (Firmas del testador, testigos y escribano).

PROTOCOLIZACIdN DE TESTAMENTO

La Plata, 15 de mayo de 1979.

Autos y vistos: Habiendo los testigos (acta de f. 26) reconocido

la letra y firma del testador, en orden a lo dispuesto por los artfcu:
los 739 y 740 del C.P.C., decrktase la protocolizacin del testamento
rubricado obrante a f. 11 por intermedio del escribano Emilio Lazcano, quien. previa aceptabn del cargo ante el actuario, procederi
a llenar su cometido.

DECLAUCION DE VALlDEZ DE TESTAMENTO

OLOGRAFO

La Plata, SO de octubre de 1979.

Autos y vktos: Atento a lo solicitado a f. 15, lo dictaminado por
el ministerio fiscal a f. 17 y lo dispuesto por el articulo 743 del
C.P.C., declrase vlido en cuanto a sus formas el testamento o l e
grafo otorgado por el causante don Juan Ptrez, que fue protocolizado ante el escribano don Nicolis Rodriguez, y cuyo testimonio obra
a f. 56,

DECLARAC6N DE VALIDEZ DE TESTAMENTO

NOTARIAL

La Plata, 30 de octubre de 1979.

Autos y vistos: Atento a lo~solicitadoa f. 36, lo dictaminado por

el ministerio fiscal a f. 38 y lo dispuesto por el articulo 743 del C.P.C.,
declrase vlido en cuanto a sus formas el testamento otorgado por
el causante, don Juan Pkrez, con fecha 26 de mayo de 1976, arte el
escribano del partido de L i n d l n don Josk Garcia, cuyo t e s t i m i o
obra a f. 9.

DECLARATORIA DE HEREDEROS
Buenos Aires, 10 de octubre de 1979.

Y vistos: Estos autos para dictar declaratoria de herederos.

Rimero: Con la partida de foja 2 (tomo primero X. nmero
1135) ac acredita el fallecimiento de don MANUELGONZALEZ,
OCUm d o en esta Capital, el 9 de agosto de 1969.
Segundo: Con la de fojas 314 (nmero 424, seccin Nueva Chicago) w acredita el matrimonio del causante con doa ISABEL
SECURADO,
celebrado en esta Capital Federal, el 21 de noviembre de 1931.
Terceo: Con las de foja 5 (nmero 2191, seccibn Nueva Chicago), foja 6 (nhmero 1831, seccin Nueva Chicago). foja 7 (ntmero
1052, seccin Nueva Chicago) y foja 8 (nmero 1697, seccin Nueva
Chicago) se acreditan los nacimientos de sus hijos: MARINA,
MANUEL,
RICARDO
Y ALICIAROSAL~A
GONZALEZ
Y SECURADO,
ocurridos en esta
Capital Federal, el 8 de octubre de 1933, el 20 de setiembre de 1936,
el 26 de mayo de 1958 y el 11 de junio de 1945, respectivamente.
Cuarto: Con los diarios y recibos de fojas 44 y 1 se acredita la
publicaci6n de edictos por el termino de ley, sobre cuyo resultado
certifica el actuario a foja 42 vuelta.
Por las precedentes consideraciones, dictamen favorable del sefor agente fiscal de foja 43 vuelta, y lo determinado en los articulas
3565, 9570 y 3576 del Cdigo Civil, se declara, en cuanto ha lugar
por derecho y sin perjuicio de terceros, que por fallecimiento de don
MANUELGQNZALEZ le suceden en caricter de herederos sus hijos
MARINA,
MANUEL,
RICARDO
y ALICIAROSAL~A
GONZALEZ
Y SEGURADO
y la cnyuge suprstite, doa ISABEL
SEGURADO
DE GONZ~LEZ,
en cuanto a los bienes propios, si los hubiere, y sin perjuicio de los derechos
que, en su cardcter de tal, la ley le otorga sobre los gananciales. Cese
la intervencin del seor agente fiscal (artculo 726 del Cdigo
Procesal).

CUENTA PARTICIONARIA

Seor juez:
Juan Pkrez, perito partidor, en los autos "Gonzlez, Manuel,
s/siicesi6n", con domicilio constituido en la calle Tucumn, nQ 1025,
a V. S. respetuosamente digo:
Vengo a presentar la cuenta particionaria que se me encomend
(auto de f. 174), en los teminos que siguen.

1. El causante, don Manuel Gonzlez, falleci en esta Capital

Federal el 9 delagosto de 1968, segn resulta de la partida obrante
a f. 2.
Era de estado casado con doa Isabel Garcia, segn acta de f. 3,
matrimonio que se celebr en esta capital el 21 de noviembre de 1931.
De esa uni6n nacieron los hijos Marina, el 8 de octubre de 1935
(f. 5). y Manuel, el 20 de setiembre de 1936 (f. 6).
2. Abierto el proceso sucesorio, y previa publicacin de edictos.
a f. 44 se dict dedaratorja de herederos en favor de sus hijos legitimos. antes nombrados, Marina y Manuel Gonzlez y Garcia, y de la
cnyuge suprstite doa Isabel Garcia de Gonzlez, en cuanto a 10s
bienes propios si los hubiere y sin perjuicio de los derechos que, en
su caricter de tal, la ley le otorga sobre los gananciales.
3. A f. 172, todos los participes en la comunidad me proponen
perito partidor, designacin que se hace a f. 174 vta., donde tambikn
consta la aceptacin del cargo.
4. El total del acervo esti integrado por bienes de carcter ganancial. Para la adjudicaci6n he seguido las pautas suministradas por l a
comuneros, a quienes he escuchado antes de formular esta cuenta
particionaria, sustancialmente en cuanto a la casa-habitaci6n del yusante, la que por deckin unnime se otorga a la cnyuge su*"t1te.

Esti compuesto por los bienes muebles e inmuebles oportunamente denunciados, y son los siguientes:
Partida 1. Inmueble ubicado en
la Capital Federal, calle Murguiondo, nQ 1546, planta baja, unidad 1. Comprende una
unidad de vivienda, con entrada independiente, tiene
una superficie cubierta de
85,83 mtsl, una superficie semicubierta de 11,78 mts2 y
otra superficie descubierta de
6 mtst, lo que hace una superficie total de 103,61 mtsz,
habiendosele adjudicado un
porcentual de 18,59 por ciento; partida 1.186.393. Correspondi al causante por compra que efectu a don Domingo Salustro, segn escritura del 16 de diciembre de
1957, otorgada ante el escribano Fernando G. Ros en
el Registro 131, inscrita el
44 de diciembre de 1937 en
Zona Sud, tomo 449, folio
173. finca 81.821. Su valor $ 73.000.000.Partida 2. Inmueble ubicado en
Capital Federal, calle Alsina. nQ 1051, primer piso.
Comprende la unidad 7 de
vivienda, con entrada independiente por el nQ 1771 de
la calle Alsina, que se desamoIla en planta baja y primer
piso, y tiene una superficie
Trasporte $ 73.000.000.-

Trasporte $ 73.000.000.cubierta de 1,70 mts2, ms una

superficie superpuesta "escalera" a la unidad 1, de 5,91
mtsz, haciendo un total de
7,61 mtsZ en planta baja; y
en primer piso una superficie
cubierta de 96,ll mtsa y otra
superficie descubierta de
42,62 mts2, ms un balc6n de
6,89 mts2, haciendo una superficie de 145,64 muZ; y
en la planta alta o azotea,
otra superficie descubierta de
89,ll mts2, todo lo que hace
un total de 24236 mtss de
s u ~ r f i c i e ,habiendosele adjudicad~ un porcentual del
32,277"; partida 1.183.699.
Correspondi6 al causante por
compra que realizb a don
Jos6 Traverso, segn escritura del 18 de noviembre de
1938, otorgada ante el escribano Emilio Lascano en el
Registro 125, inscrita el 23
de diciembre de 1938 en Zona
Sud, tomo 449, folio 173,
finca 81.821. Su valor . . . . . . $ 150.000.000.Partida 3. Inmueble ubicado en
la provincia de Buenos Aires,
partido de Matanza, paraje
denominado Villa Don Bosco, calle General San Martin, formando esquina con la
calle Cisneros, lote 1 de la
manzana 45. Mide: 8 mts. de
frente al N.E.,4,24 mts. en la
Trasporte $ 223.000.000.-

Trasporte $ 223.000.000.ochava al N., 27 mtS. al N.O.,

11 mts. al S.O. y 30 mts. al
S.E., lo que hace una superficie de 525,50 mt9, lindando:
por su frente al N.E. con la
calle General San Martin, al
N.O. con la calle Cisneros, al
S.O. con con el lote 12 y al
S.E. con el lote 2, nomenclatura catastral: circunscripcin
11, seccibn L. manzana 67,
parcela 1. Correspondib al
causante por compra que hizo a don Alberto Funes y
otros, segn escritura del 11
de agosto de 1961, pasada
ante el escribano Julio Hemera, en el Registro 314,
inscrita el 20 de octubre de
1958, bajo el nQ 6740 del Registro de Matanza. Su valor $ 78.000.000.Partida 4. Inmueble ubicado en
la provincia de Buenos Aires,
partido de Matanza, paraje
denominado Villa Don Bos
co, calle San Martin, entre
las de Cisneros y Malabia, lote 2 de la manzana 45. Mide:
12 mts. de frente al N.E.,por
30 de fondo al S.E., lo que
hace una superficie de 360
mts*, lindando: por su frente
al N.E. con la calle General
San Martin, al S.E. con el
lote 3, al S.O. con el
lote 11 y al N.O. con el lote
Trasporte S 301.000.000.-

CUENTAPARTICIONARIA

Trasporte
1 Nomenclatura catastral:
11, seccin L.
manzana 67, parcela 2. COrrespondi al causante por
compra efectuada a Jos6 E s
poma, segn escritura del 8
de setiembre de 1961, otorgada ante el escribano Enrique
Vattuone, en el Registro 9,
inscrita el 22 de noviembre
de 1961, bajo el nQ 6918 del
Registro de Matanza. Su valor
Partida 5. Automvil marca Peugeot, modelo 504, ao 1978,
motor 2.678.925, patente B.
1250.204. Su valor ........
Partida 6. Dinero depositado en
autos, proveniente de la subasta ordenada en estas actuaciones (fs. 79 y 81) . . . . .
Total del cuerpo general de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

$ 301.000.000.-

$ 73.000.000.-

$ 30.000.000.-

$ 350.000.000.-

$ 756.000.000.-

a) Deudas de lo sucesin:
Partida 7. Gastos de la ltima
enfermedad del causante (honorarios mkdicos y factura
del sanatorio Lister, fs. 68/71) $ 2.500.000.Partida 8. Factura honorarios escribana Elizondo (f. 87) . . $
500.000.b) Cargas:
Partida 9. Honorarios correspondientes al letrado patroci"ante .................... $ 75.700.000.Trasporte $ 78.700.000.-

$ 756.000.000.-

Trasporte $ 78.700.000.Partida 18. Honorarios del perito partidor . . . . . . . . . . . . . . . $ 10.000.000.Partida 11. Gastos pendientes (tasa de justicia, inscripcibn de
bienes en la provincia de Bs.
As.,etc.) . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 3.270.000.-

$ 756.000.000.-

Total de las bajas generales . . $ 91.970.000.-

IV. SALDOPARTIBLE
Cuerpo general de bienes ......
Bajas generales ............... $ 91.970.000.Resta un saldo partible de . . . . $ 664.030.000.-

$ 756.000.000.-

................

$ 756.000.000.-

Sumas iguales

$ 756.000.000.-

El acervo debe dividirse en la siguiente manera: un cincuenta

por ciento corresponde a la c6nyuge suprstite por su participaci6n
en la sociedad conyugal. o sea, la cantidad de $ 332.015.000: del resto,
que constituye el patrimonio trasmitido, corresponden $ 166.007.500
a cada uno de los dos hijos, lo que totaliza el saldo partible de
t
$ 664.030.000.
Para satisfacer su pago se formulan las siguientes hijuelas de adjudicaci6n:
1

Hijuela 1. Para doa Isabel Garca de Gonz<ilez.

Le corresponden ..............
Se le adjudica en pago:
Partida 12. Inmueble ubicado en
la Capital Federal, calle Murguiondo nQ 1546, planta baja,
unidad 1. Comprende una
unidad de vivienda, con entrada independiente, tiene
una superticie cubierta de

$' 332.015.000.-

Trasporte

$ 332.015.00U.-

Trasporte
85,83 mts2, una superficie sernicubierta de 11,78 mts2 y
otra superficie descubierta de
6 *ts2, lo que hace una superficie total de 103,61 mts2,
habiendosele adjudicado un
porcentual de 1839 %; partida 1.186.393. Correspondi
al causante por compra que
efectu6 a don Domingo Salustro, segn escritura del 16
de diciembre de 1937, otorgada ante el escribano Fernando G. Ros en el Registro 131, inscrita el 24 de
diciembre de 1937 en Zona
Sud, tomo 449, folio 173, finca 81.821. Su valor . . . . . .
$ 73.000.000
Partida 13. Inmueble ubicado en
Capital Federal, calle Alsina,
nQ 1051, primer piso. Comprende la unidad 7 de vivienda, con entrada independiente por el nQ 1771 de la
calle Alsina, que se desarrolla
en planta baja y primer piso,
y tiene una superficie cubierta de 1,70 mtss, ms una superficie superpuesta "escalera" a la unidad 1, de 5,91
mtsw, haciendo un total de
7.61 mw2 en planta baja; y
en primer piso una superficie
cubierta de 96.11 mtsa y otra
Superficie descubierta de
42.62. ms un balcn de 6.89
muy,haciendo una superficie
Trasporte $ 73.000.000.-

$ 332.015.000.-

Trasporte
de 145.64 mts2; y en la planta
alta o azotea, otra superficie
descubierta de 89,ll mts2,
todo lo que hace un total
de 242,36 mts*, habindosele
adjudicado un porcentual de
32,27 yo; partida 1.183.699.
Ckirrespondib al causante por
compra que realizb a don
Jos Traverso, segn escritura del 18 de noviembre de
1938, otorgada ante el escribano Emilio Lazcano en el
Registro 125, inscrita el 23
de diciembre de 1938 en Zona
Sud, tomo 449, folio 173, finca 81821. Su valor . . . . . . .
Partida 14. Autombvil marca Peugeot, modelo 504, ao 1978,
motor 2.678.925, patente B.
1.250.204. Su valor ........
Partida 15. Dinero. Parte de la
partida 6 del cuerpo de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

$ 73.000.000.-

$ 332.015.000.

$ 150.000.000.-

$ 30.000.000.-

$ 79.015.000.-

Sumas iguales . . . . . . . . $ 332.015.000.-

$ 332.015.000.-

Hijuela 2. Para doa Marina Gonzdlex y Garcia.

Le corresponden .............
Se le adjudica en pago:
Partida 16. Inmueble ubicado en
la provincia de Bs. As., partido de Matanza, paraje denominado Villa Don Bosco,
calle General San Martin,
formando esquina con la calle
Cisneros, lote 1 de la manzana 45. Mide: 8 mts. de frente
Trasporte

$ 166.007.500.-

Trasporte
al N.E., 4,24 mts. en la ochava al N., 27 mu. al N.O., 11
mu. al S.O. y 30 mts. al S.E.,
lo que hace una superficie de
325,50 mts'. Linda: por su
frente al N.E. con la calle
General San Martn, al N.O.
con la calle Cisneros, al S.O.
con el lote 12 y al S.E. con el
lote 2; nomenclatura catastral: circunscripcin 11. seccin L, manzana 67, parcela
1. Ccrrespondi al causante
por compra que hizo a don
Alberto Funes y otros, segn escritura del 11 de agosto de 1961, pasada ante el escribano Julio aerrera. en el
Registro 314, inscrita el 20
de octubre de 1958, bajo el
no 6740 del Registro de Matanza. Su valor . . . . . . . . . . $ 78.000.000.Partida 17. Dinero. Parte de la
partida 6 del cuerpo de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 88.007.500.Sumas iguales . . . . . . . . . . . . . . . . S 166.007.500.-

$ 166.007.500.-

Hijuela 3. Para don Manuel ConIlez y Carcia.

Le corresponden ..............

$ 166.007.500.-

Se le adjudica en pago:
Partida 18. Inmueble ubicado en
la provincia de Bs. As., partido de Matanza, paraje denominado Villa Don Bosco,
calle San Martn, entre las
de Cisneros y Malabia, lote
Trasporte

$ 166.007.500.-

Trasporte
2 de la manzana 45. Mide: 12
mts. de frente al NE, por
30 de fondo al S.E., lo que
hace una superficie de 360
mal; linda: por su frente al
N.E. con calle General San
Martn, al S.E. con el lote 3,
al S.O. con el lote 11 y al
N.O.' con el lote 1. Nomendatura catastral: circunscripcin 11, seccin L, manzana
67, parcela 2. Correspondi
al causante por compra efectuada a Jos Espoma, segn
escritura del 8 de setiembre
de 1961, otorgada ante el t,aibano Enrique Vattuone, en
el Registro 9, inscrita el 22
de noviembre de 1961, bajo
el nQ 6918 del Registro de
Matanza. Su valor ......... $ 75.000.000.Partida 19. Dinero. Parte de la
partida 6 del cuerpo de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 91.007.500.Sumas iguales

................

$ 166.007.500.-

$ 166.007.500.-

Con esto dejo terminada la presente cuenta de partici6n. la

que solicito se ponga de manifiesto en Secretaria y, de no formularu
observaciones, oportunamente se apruebe.
Proveer de conformidad 'serd jurticis.

Se termin de imprimir
en febrero de 1999.
en TALLERES
GRFICOS
MAKT~NEZ
ESQIJI\'EL S.R.L.,
Manuel Garca n"56, Buenos Aires.
Tirada: 1500 ejemplares