X.

ÓRGANOS REGULADORES PARA LAS TRANSMISIONES Y

PARA LAS TELECOMUNICACIONES

Romel Jurado Vargas1

rjurado@ciespal.net

1. Introducción a la problemática general

La historia reciente de América Latina -concretamente desde finales de los

años sesenta- tiene numerosos ejemplos del criticable rol que han
desempeñado los organismos encargados de regular el uso del espacio
electromagnético para la transmisión de señales de radio y televisión debido a
que, con excesiva frecuencia, actuaron o dejaron de hacerlo con el propósito
de favorecer a poderosos grupos económicos y mediáticos nacionales o
vinculados a intereses extranjeros, a menudo vinculados también al poder
político local.

En efecto, las acciones u omisiones de los órganos encargados de asignar las

frecuencias radioeléctricas para la operación de estaciones de radio y televisión
así como de garantizar la debida utilización de este valioso recurso público
posibilitaron la concentración y privatización de estas frecuencias. O dicho de
otra forma, jugaron un papel determinante para generar y consolidar la
concentración de la propiedad de los medios audiovisuales en pocas manos.
Lo cual constituye, sin duda, una de las mayores violaciones posibles a la
libertad de expresión, en la medida que dicha concentración limita la expresión
diversa de los distintos sectores sociales, tal y como fue señalado en el informe
anual de 2004 por el Relator para la Libertad de Expresión de la OEA, Eduardo
Bertoni:

1 Jurista ecuatoriano y experto en derechos de la comunicación. Desde el año 2000 ha ejercido la

docencia universitaria en temas de derechos humanos y políticas públicas en varios centros de postgrado,
entre ellos la FLACSO-E, la Escuela de Ciencias Internacionales de la Universidad Central del Ecuador y
la Universidad Andina Simón Bolívar. Actualmente es Secretario General del CIESPAL.

1
 “Desde hace algunos años se viene señalando que la concentración en
la propiedad de los medios de comunicación masiva es una de las
mayores amenazas para el pluralismo y la diversidad en la información.
Aunque a veces difícilmente percibida por su carácter sutil, la libertad de
expresión tiene un cercano vínculo con la problemática de la
concentración. Este vínculo se traduce en lo que conocemos como
“pluralidad” o “diversidad” en la información”2.

Efectivamente, si los ciudadanos no podemos acceder a los medios de

comunicación porque estos se hallan privatizados y concentrados en pocas
manos, no es posible sostener que exista diversidad o pluralidad en la
información que proviene de esos medios. Consecuentemente, tanto lo que se
dice a través de los medios audiovisuales cuanto lo que se calla, se lo hace a
pesar de la exclusión de las grandes mayorías y en función de los intereses de
unas reducidas minorías.

En este contexto, no es exagerado sostener que la concentración y

privatización de los medios audiovisuales marcan como tendencia dominante
no solo el silenciamiento de la palabra libre y diversa, sino su secuestro y
sustitución por la palabra parásita, como diría el profesor español García
Amado en su análisis del pensamiento de Habermas3. La magnitud de este
gravísimo atentado contra la libertad de expresión era desconocida en América
Latina hasta enero de 2006; fecha en la que se presentó al público los

2 Informe Anual de la Relatoría para la Libertad de Expresión 2004, pp. 131, OEA, junio, 2004.
3 “Según ha señalado Habermas, a todo acto de comunicación lingüística subyace una necesidad de
entenderse con otro, la cual se expresa en la pretensión de validez con que realiza sus actos de habla. Sin
esa pretensión de entendimiento, la coordinación de acciones resultaría inviable. Desde esta perspectiva,
el entendimiento lingüístico opera como un mecanismo de coordinación de la acción, esto es, modula los
planes y fines de quienes interactúan a través del lenguaje. Así, para este autor, la comunicación no puede
concebirse sin el entendimiento y, por lo tanto, realizar acciones comunicativas, implicará necesariamente
plegarse a los requisitos que hacen que el entendimiento sea posible y que tenga sentido; de ahí que
comunicarse, en el contexto de la teoría habermasiana, implique orientarse al entendimiento con la más
alta racionalidad posible (...). Sin embargo, como ha señalado García Amado, “cuando no ocurre así,
cuando a sabiendas se busca un consenso no libre, cuando se manipulan razones y se instrumentaliza a los
interlocutores, se está haciendo una utilización parasitaria del lenguaje, no congruente con la función
social inscrita en sus mismas estructuras. Estamos entonces ante la acción orientada al éxito, que
contrasta con la originaria acción comunicativa, orientada al entendimiento”, Jurado Romel,
“Aproximación al derecho a la comunicación desde el pensamiento de Jurgen Habermas”,
MEDIACIONES-CIESPAL, QUITO, abril de 2010.

2
resultados de la investigación encargada a Guillermo Mastrini y Martín Becerra
en el año 2002 por el Consejo Regional del Instituto de Prensa y Sociedad,
IPYS. Estudio que fue presentado bajo el título Periodistas y Magnates:
Estructura y concentración de las industrias culturales en América Latina, y que
arroja esclarecedoras conclusiones sobre la estructura de mercados culturales
y de las telecomunicaciones; establece los niveles de concentración de los
medios mediante un índice de concentración (IC) del sector
infocomunicacional; y finalmente, nos muestra de cuerpo entero a los
principales grupos infocomunicacionales que operan en cada país de América
Latina.

Por otra parte, pero del mismo modo -aunque desde la década de los noventa-
el rol de los organismos encargados de la regulación de las telecomunicaciones
puede describirse, sin exageración alguna, como el de guardianes públicos de
los intereses privados de las grandes empresas transnacionales que operan en
el sector, principalmente en materia de telefonía móvil y provisión de servicios
de internet. Añadiendo que la explotación de la telefonía móvil en América
Latina se hace por dos y máximo tres grandes operadoras, que juntas controlan
al menos el 90% del mercado en cada país de la región.

Otro factor importante a tener en consideración es la convergencia tecnológica,

que como ha señalado Roberto Dromi, “implica tanto la posibilidad para el
usuario de disponer en un mismo dispositivo de varios servicios (telefonía, TV e
Internet), como la capacidad de las diferentes redes de los licenciatarios de
televisión por cable o de telefonía de soportarlos”4. Y es importante tener en
cuenta este factor porque ahora las grandes empresas de medios
audiovisuales quieren aprovechar la convergencia tecnológica y ofertar
servicios de telefonía e internet en condiciones que a veces son altamente
perjudiciales para el Estado, como por ejemplo, lo que se intentó hacer con la
escandalosa promulgación de la llamada Ley Televisa en abril de 2006, que
beneficiaba a las cadenas Televisa y TV Azteca permitiéndoles convertirse en

4 Dromi, Roberto, Convergencia tecnológica: telefonía, televisión e internet, Ciudad Argentina, Buenos
Aires, 2008.

3
operadoras de telecomunicaciones sin pedir ninguna licencia para el efecto, y
que fue parcialmente invalidada por la Corte Suprema de México en junio de
2007.

Pero también las grandes empresas de telefonía móvil quieren aprovechar las
redes públicas de telecomunicaciones que usan para prestar sus servicios, y
sobre esa plataforma tecnológica convertirse en emisores de programación
audiovisual, esto es, en medios de comunicación social.

Con estos elementos y tal como lo ha señalado la Comisión Europea en esta

materia es preciso tomar nota que "la convergencia no es un concepto
aplicable solamente a la tecnología, sino que significa también nuevos servicios
y nuevas formas de actividad empresarial y de relación con la sociedad"; y son
precisamente estas nuevas formas de relación las que constituyen o deberían
constituir la materia sobre la que debe actuar el órgano de regulación de los
medios y tecnologías de información y comunicación en siglo XXI; órgano que,
desde mi perspectiva, ya no tiene justificación de estar escindido en dos
mitades: una formada por el órgano que regula el sector de las transmisiones
de los medios audiovisuales y la otra, formada por el órgano que regula las
telecomunicaciones.

2. Objetivo superior de los órganos reguladores

Una vez que se ha planteado en términos panorámicos la problemática a la que
se enfrentan los órganos reguladores en relación a la libertad de expresión,
cabe formularse también en sentido amplio la pregunta sobre cuál debe ser el
propósito u objetivo superior de estos órganos, o si se prefiere cuál es la razón
última que justifica su existencia y permanencia.
Frente a esta cuestión creo que la misión de estos órganos en el marco del
Estado de Derecho es contribuir a democratizar la distribución y el uso de las
frecuencias de radio y televisión así como garantizar el acceso universal a las
TIC a todas las personas, de modo que los canales para que la palabra libre
circule se multipliquen y se diversifiquen lo más que sea posible y sean

4
accesibles a todos y todas, es decir, de modo que la libertad de expresión se
convierta, de un privilegio de pocos, a un derecho del cual todos tenemos
oportunidades reales (y no solo declarativas) de disfrutar.

Desde la perspectiva impulsada por varias organizaciones sociales en Ecuador,

Brasil, Venezuela, Argentina, Uruguay, Bolivia, esta pretensión
democratizadora en relación a la distribución de las frecuencias de radio y
televisión, ha obtenido su mayor nivel de concreción en la Ley de Servicios de
Comunicación Audiovisual aprobada en octubre de 2009 en Argentina, en cuyo
Art. 89 se dispone que la distribución del espectro radioeléctrico respetará la
pluralidad de los tres tipos de licenciatarios (públicos, privados con finalidad de
lucro, y privados sin fines de lucro) de la siguiente manera:

a) Un 33% del espectro tanto en televisión como en radio, corresponderá a

las personas jurídicas sin fines de lucro;
b) El Estado se reservará la cantidad de licencias necesarias para asegurar
el cumplimiento de los objetivos de empresa de Radio y Televisión
Argentina.
c) Para el Estado provincial y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se
reserva una frecuencia AM, una frecuencia FM y una frecuencia de
televisión abierta con sus respectivas repetidoras para cubrir la totalidad
del territorio.
d) Para el Estado municipal se reserva una frecuencia de FM;
e) Para las Universidades Nacionales, tienen una frecuencia de radio y una
frecuencia de televisión abierta, en su territorio;
f) Los Pueblos originarios tienen, en su territorio, licencias para una
frecuencia de televisión abierta, una frecuencia de FM y una frecuencia
de AM.

3. Los problemas específicos de los órganos reguladores y las

propuestas de solución para favorecer el ejercicio de la libertad de
expresión.

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3.1. La cuestión de la convergencia tecnológica.- Como ya hemos señalado,
dado que la tecnología disponible permite transmitir por la misma red de
telecomunicaciones señales de radio, televisión, telefonía e internet, no tiene
sentido que el órgano de control preserve la diferencia entre transmisiones y
telecomunicaciones que resulta anacrónica, no solo desde la mirada técnica,
sino también desde la dinámica empresarial y social que genera la
convergencia tecnológica en la era de la información y el conocimiento.

Enfrentar esta realidad, pensando en fortalecer la libertad de expresión, implica

aceptar que sea un órgano, y no dos especializados, los que regulen el sector
de las frecuencias y redes de telecomunicaciones utilizadas para el
funcionamiento de medios audiovisuales y provisión de servicios de telefonía e
internet.

3.2. La cuestión de las competencias del órgano regulador.- Siguiendo la

línea de la argumentación que desarrollamos, el órgano regulador de las
frecuencias y redes de telecomunicaciones utilizadas para el funcionamiento de
medios audiovisuales y provisión de servicios de telefonía e internet debería
tener dos competencias básicas:

a) Organizar la planificación del sector de modo que, más allá de los legítimos
réditos económicos que puedan obtener las empresas mediáticas y de
telecomunicaciones, los recursos públicos y privados que se ponen en juego en
el sector sirvan para aumentar las oportunidades de desarrollo de las personas
y ampliar el ejercicio de sus derechos fundamentales, en especial, de la libertad
de expresión.

En algunos países de la región esta competencia implica que dentro del Plan
Nacional de Desarrollo se establezca con claridad el papel que juegan las
industrias culturales, las empresas infocomunicacionales, los medios de

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comunicación, las redes nacionales de telecomunicaciones, el
aprovechamiento del espacio radioeléctrico y la órbita satelital.

b) Realizar la gestión de los bienes y recursos públicos que están bajo la

administración del Estado, tales como las redes nacionales de
telecomunicaciones, el espacio radioeléctrico y la órbita satelital. Esto implica la
gestión de las concesiones, adjudicaciones, licenciamientos o cualquier otra
figura mediante la cual se realiza el aprovechamiento de estos recursos por
parte los actores públicos, privados y comunitarios del sector.

Por lo expuesto, el órgano regulador del sector no debería tener competencias

para controlar los contenidos de la información que circula a través de los
medios o canales que permite la convergencia tecnológica.
Consecuentemente, la discusión sobre la pertinencia de estos contenidos o de
los horarios cuando se deben difundir, debe localizarse en otro tipo de órgano,
que podría ser la Defensoría del Pueblo u otra entidad autónoma. Es decir, es
un órgano independiente y garante de los derechos fundamentales en el que,
desde la racionalidad del discurso jurídico del Estado de Derecho, clasifique los
contenidos de la comunicación garantizando que no haya controles públicos o
privados sobre ellos y menos aún formas de censura previa.

3.3. La composición del órgano regulador.- Tal como señala el Compromiso

con la Libertad de Expresión suscrito el año pasado, y cuyos principios nos
esforzamos por desarrollar:

“Cualquier autoridad que ejerza atribuciones sobre el área de las trasmisiones

y las telecomunicaciones debe: 1. Ser independiente, autónoma y estar
protegida adecuadamente contra interferencias de cualquier naturaleza:
particular, política o económica”.

La autonomía que este principio plantea como necesaria para proteger al

órgano regulador de la influencia de los poderosos actores públicos y privados

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que existen en el sector no es fácil de concretar en la práctica, sobre todo, en el
contexto de las leyes vigentes en los países de la región.

En efecto, la composición del órgano regulador definido en las leyes de

Radiodifusión y Televisión establece, generalmente, una fuerte presencia del
Poder Ejecutivo así como una importante participación de los representantes
de las asociaciones de los grandes medios audiovisuales privados y se
excluye, por regla general, a los actores comunitarios o populares.

Por otra parte, aunque la composición del órgano de control definido en las
leyes de Telecomunicaciones no incluye, por lo general, a representantes de
las empresas de telefonía móvil y otros servicios de TIC, lo que sí contempla es
una designación de la mayoría de sus miembros por parte del Poder Ejecutivo,
con la carga de discrecionalidad que ello implica.

Sin embargo, de los efectos perjudiciales que esta forma de integrar los
órganos de control ha generado, es indiscutible que para ordenar el sector y
tener un ente de control cuyas decisiones sean aplicables, esta institución debe
ejercer la autoridad y el poder que solo el Estado puede otorgar. En tal sentido,
por muy autónomo o independiente que sea el órgano de control, no puede ni
debe dejar de ser una entidad pública.

Desde esta perspectiva, es fácticamente imposible cumplir totalmente con el

principio del Compromiso con la Libertad de Expresión que señala la necesidad
de:

“Garantizar que la junta de gobierno o el órgano colegiado de decisión de la

autoridad esté integrada por personas libres de conflictos de intereses respecto
a los agentes regulados y a los partidos políticos, así como desvinculados del
gobierno, con la finalidad de garantizar la imparcialidad en las decisiones”.

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Con plena aceptación de que el órgano regulador necesariamente es una
entidad pública que no puede evadir cierto grado de influencia legítima de los
poderes públicos y los actores políticos que los ejercen, que dicho sea de paso
no en todos los casos es indeseable, se formulan las siguientes
recomendaciones orientadas a garantizar lo más posible su independencia y
autonomía:

a) El órgano de control necesariamente estará gobernado por un Directorio,

conformado al menos por cuatro miembros.

b) La representación del Poder Ejecutivo en el Directorio del órgano de control

no debería exceder el 25% de sus integrantes.

c) Al menos 75% de los miembros del Directorio del órgano de control deben
ser nombrados por el Poder Legislativo.

d) Los integrantes del Directorio del órgano de control deben ser nombrados de
entre un conjunto de postulantes que a su vez hayan ganado un concurso
público de méritos y oposición, en el que estén previstos mecanismos de
impugnación y tacha de los postulantes.

e) Los accionistas, gerentes, directores o altos cargos de las empresas

mediáticas y de telecomunicaciones no pueden integrar el Directorio del órgano
de control, así como tampoco quienes hayan sido o sean actualmente
licenciatarios o concesionarios de frecuencias o redes públicas de
telecomunicaciones.

f) Las decisiones del Directorio del órgano de control se tomarán por mayoría
absoluta de sus miembros, y deberán ser en todos los casos fundamentadas
jurídica y técnicamente.

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3.4 La cuestión de la transparencia y rendición de cuentas del órgano
regulador.- También, en el Compromiso con la Libertad de Expresión suscrito
el año pasado, se señala que el órgano de control debe “ser formalmente
responsable ante la sociedad, dotándola de mecanismos idóneos para ello”, así
como “ser transparente y abierta al público en las juntas de procesos
deliberativos, buscando involucrar la participación ciudadana”.

El desarrollo y aplicación de estos principios implica, al menos, la adopción de

las siguientes medidas:

a) Que los contratos, resoluciones o cualquier otro tipo de instrumento que

sirva para concesionar, adjudicar, licenciar o autorizar el uso y
aprovechamiento del espectro radioeléctrico, la órbita geoestacionaria y las
redes públicas sean publicados en la página web del órgano regulador,
inmediatamente después de suscrito, bajo sanción de que sus miembros sean
suspendidos en sus funciones de no hacerlo; y, si no se efectúa la publicación
por más de un mes desde su suscripción, sean cancelados de sus cargos.

b) Los contratos, resoluciones o cualquier otro tipo de instrumento o actuación

del órgano regulador que causen daños o afectaciones ilegítimas a los
derechos de los ciudadanos, así como las que proporcionen beneficios
injustificados deben poder ser impugnados administrativa y judicialmente.

c) Las reparaciones económicas en favor de los ciudadanos a que den lugar las
decisiones o actuaciones ilegítimas del órgano regulador deberán ser
satisfechas por el Estado, sin perjuicio de que éste ejerza su derecho de
repetición en contra de los miembros de dicho órgano que actuaron dolosa o
negligentemente en la causación del daño a los derechos de los ciudadanos.

d) Cada cinco años los gobiernos deben financiar una auditoria integral de la
distribución y aprovechamiento de las frecuencias de radio y televisión así
como de las redes públicas de telecomunicaciones. Los resultados de dicha

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auditoría deberán ser publicados íntegramente en la página web del órgano
regulador, así como en los sitios web de los poderes Ejecutivo y Legislativo.

e) Crear Consejos Ciudadanos con una partida presupuestaria no vinculada al

órgano regulador, que tenga como principales responsabilidades: 1) Orientar la
formulación de las políticas públicas del sector mediante sugerencias y
propuestas no vinculantes para el órgano regulador; 2) Monitorear la
implementación y evaluar el cumplimiento de las políticas públicas definidas por
el órgano regulador; 3) Pedir y recibir toda la información que requieran del
órgano regulador sobre asuntos que consideren de interés relevante.

f) Los Consejos Ciudadanos deberán conformarse con la más amplia y diversa

participación posible, de modo que estén representadas, al menos, las
circunscripciones territoriales del Estado, los actores privados y comunitarios
del sector, las universidades y los pueblos originarios.

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