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Formas de Inconstitucionalidade
a)
Obs.: A simples inrcia do legislador no significa que estamos necessariamente diante de uma
omisso constitucional. Esta omisso somente se d se houver descumprimento de um
mandamento constitucional no sentido que o legislador atue positivamente, criando uma
norma legal. Em relao s normas programticas, em regra, no temos omisso
inconstitucional, salvo se a inrcia do Estado no garantir o mnimo existencial.
b) Quanto ao contedo
Quanto ao momento
1. Originria: quando resulta de defeito congnito da lei, ou seja, quando entra em vigor j
incompatvel com a Constituio. Neste caso, o parmetro anterior ao objeto.
2. Superveniente: ocorre quando h um conflito entre uma norma infraconstitucional e o
texto constitucional, decorrente de emenda constitucional ou de uma nova constituio. O
parmetro posterior ao objeto. Ex.: CLT
Obs: O STF no admite a inconstitucionalidade superveniente. Para tal rgo h
imediata revogao da norma, porm para Gilmar Mendes e para a doutrina majoritria
no a que se falar em revogao e sim em no recepo.
e)
2. Indireta: se entre o objeto e a Constituio Federal houver um ato interposto (ato normativo
secundrio) a inconstitucionalidade ser indireta.
4. Formas de Controle de Constitucionalidade
a) Quanto Competncia
1. Difuso/Aberto Sistema Norte-Americano: Sistema criado nos Estados Unidos, onde
qualquer juiz ou tribunal, ou seja, qualquer rgo do judicirio pode fazer o exame e o
controle das normas constitucionais. O primeiro caso julgado em 1803 nos Estados Unidos
pelo juiz John Marshall foi o caso MARBURY X MADISON.
2. Concentrado/Reservado Sistema Austraco ou Europeu: Aquele que somente pode ser
feito pela corte constitucional ou por um rgo jurisdicional superior. Na esfera federal,
somente o STF pode fazer. Surgiu em 1920, sendo idealizado por Hans Kelsen na ustria.
*ATENO: O Brasil tem o controle chamado de MISTO que congrega os dois sistemas.
b) Quanto Finalidade
1. Concreto (Incidental por via de exceo ou por via de defesa): tem por finalidade
proteger direitos subjetivos. Trata-se do controle feito a partir do caso concreto levado a
apreciao do judicirio.
Exemplo: Imaginemos que a Unio crie um determinado tributo e algum se socorra ao
judicirio questionando a constitucionalidade daquele tributo. Caso a ao seja julgada
procedente a pessoa no pagar o tributo, porm, em regra a ao somente produzir efeito
para aquela pessoa.
2. Abstrato (por via de ao, por via direta ou por via principal): aqui, a finalidade no
proteger direitos, mais sim proteger a ordem constitucional objetiva, no h por
exemplo, anlise do caso concreto.
Exemplo: Se uma pessoa deve ou no pagar determinado tributo. A pretenso deve ser
deduzida atravs de um processo constitucional objetivo via ADIM ou ADI, ADC ou
ADPF.
Observao: No Brasil, possvel haver um Controle Abstrato Concentrado como
tambm um Controle Concreto Concentrado.
c) Quanto Natureza do rgo
1. Poltico: aquele feito por um rgo que no tem natureza jurisdicional, mais sim
poltica. No Brasil pode ser realizado pela Cmara ou pelo Senado, atravs das
Comisses de Constituio e Justia e tambm pelo Executivo, atravs do Veto
Jurdico.
2. Jurisdicional: aquele feito pelo Poder Judicirio.
Obs.: Misto o sistema que conjuga o controle poltico com o controle jurisdicional
como ocorre, por ex.: na Sua. Naquele pas, sempre que houver uma Lei Nacional o
controle ser feito pelo Legislativo. Quando se trata de lei local o controle feito pelo
Judicirio. Tal sistema no adotado no Brasil, visto que o judicirio no est limitado a
um determinado tipo de lei.
Obs.: No confundir o Sistema Misto com o Controle Misto. Este ltimo sim adotado
no Brasil, pois podemos combinar o Sistema Difuso com o Sistema Concreto.
d) Quanto ao Momento em que o Controle realizado
1. Preventivo: Realizado para evitar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo
ainda no formado, o que no impede o futuro controle repressivo.
Pode ser realizado pelo Legislativo, atravs da CCJ;
Pelo Executivo atravs do veto jurdico (Art.66, 1); ou
DISPOSITIVO
-Procedente/Improcedente
ABSTRATO
(ADI, ADC E ADPF)
Teoria
dos
motivos
determinantes: Vinculante, mas
no erga omnes
erga omnes e vinculante.
Eficcia declaratria
No plano da validade
Regra: efeito ex tunc
Ato NULO
Invalidao ab initio
Lei nunca chegou a produzir
CONTROLE DIFUSO
1) Introduo: o Controle Difuso em regra tambm CONCRETO, ou seja, pode ser feito por
qualquer rgo do judicirio, no caso concreto, para proteger direitos subjetivos, de modo
que a inconstitucionalidade no a questo principal mais sim uma questo incidental,
prejudicial.
1.1) Requisitos Subjetivos: exercido por qualquer rgo judicial podendo ser suscitado pelas
partes, pelo Ministrio Pblico ou pelo juiz ou tribunal, de ofcio.
1.2) Requisitos Objetivos: neste caso, no h disciplina minuciosa da questo constitucional.
1.3) Clusula da reserva de plenria (Art.97 da Constituio de 1988): significa que um
determinado tribunal somente poder declarar uma norma inconstitucional pelo voto da
maioria absoluta de seus membros ou dos membros do rgo especial. Trata-se da regra do
FULL BENCH introduzida no Brasil pela Constituio de 1934 e adotada por todas as
Constituies subsequentes. Tal regra no se aplica as turmas recursais dos juizados
especiais, pois no so consideras tribunais.
Observao: Tal clusula s deve ser observada em caso de declarao de
inconstitucionalidade, pois em regra todas as normas so constitucionais. Se o controle for de
norma pr-constitucional no preciso observar tal clusula pois no existe no Brasil a
possibilidade de inconstitucionalidade superveniente.
No caso de declarao de nulidade sem reduo de texto, o STF no exige a observncia de
tal clusula pois no seria um controle de constitucionalidade em si mais uma mera interpretao
da norma.
2) Suspenso da execuo da lei por ato do Senado Federal: previsto no Art.52, inciso X da
Constituio de 1988, cuida-se de ato poltico praticado pelo Senado que empresta eficcia
erga omnes, porm somente no caso concreto.
Esta competncia do Senado exclusiva posto que exclui a possibilidade de delegao,
somente se aplicando em controle difuso.
O Senado suspende a execuo da lei atravs de resoluo. Para a doutrina majoritria e
para o STF tal ato discricionrio tendo eficcia erga omnes, porm quanto ao aspecto
temporal a doutrina se divide. Para Pedro Lenza, Jos Afonso da Silva e Oswaldo Aranha
Bandeira de Mello o efeito alm de erga omnes ex nunc, para a doutrina minoritria o
efeito ex tunc com base no princpio da igualdade e no sobrecarregamento do judicirio.
Observao: Segundo o entendimento do STF, o Senado deve se restringir aos exatos limites
da deciso do supremo, no podendo elaborar resoluo alm ou aqum da deciso do STF.
Observao: O Senado poder suspender lei federal, lei estadual e at mesmo lei municipal
em caso de inconstitucionalidade, porm no cabe suspenso em caso de norma prconstitucional. Segundo o STF e o STJ, as aes coletivas, dentre elas a Ao Civil Pblica, s
podem ser instrumento de controle concreto de constitucionalidade tendo obrigatoriamente efeito
inter partes.
CONTROLE CONCENTRADO ABSTRATO
Atos regulamentares;
Questes interna corporis
Normas constitucionalmente originrias;
Leis revogadas;
Leis suspensas pelo Senado Federal;
Medidas provisrias revogadas, rejeitadas ou prejudicadas;
Smulas;
Respostas emitidas pelo Tribunal Superior Eleitoral;
Divergncia entre a ementa da lei e o seu contedo;
2. Limite temporal: para que a lei ou o ato seja considerado inconstitucional, deve ser
posterior Constituio.
3. Limite espacial: h uma distino nesse caso entre a ADI e a ADC. A ADC somente
pode ter por objeto lei ou ato normativo proveniente da esfera federal. J a ADI pode ter
por objeto lei ou ato normativo federal ou estadual.
PARMETRO
Nos termos do Art.102, inciso I da CF/88, o parmetro do controle concentrado
exclusivamente a constituio vigente.
Observao: entende o STF que se ocorrer modificao do parmetro e j proposta a ADI,
esta dever ser julgada prejudicar, em razo da perda superveniente do objeto.
FIGURAS IMPORTANTES NA ADI E NA ADC
Procurador Geral da Repblica: nesses casos no atua como defensor da lei mais sim
como defensor da constituio custos constitutionis Art.103, 1 da CF/88.
Advogado Geral da Unio (Art.103, 3 da CF/88): sempre defensor da lei.
Observao: o AGU no obrigado a defender uma tese j considerada
inconstitucional pelo STF.
Amicus curiae : para o STF tpico caso de interveno de terceiro no processo.
A sua finalidade pluralizar o debate constitucional, tornando-o mais democrtico,
conferindo maior legitimidade para as decises do STF. O prazo para a sua
admisso at o incio do julgamento.
LIMINAR EM ADI E EM ADC
Analisado em regra pela maioria absoluta do STF possuindo eficcia erga omnes e
efeito vinculante. Na ADC, caso concedida a medida liminar, teremos a suspenso de todos
os outros processos que questionem a lei ou ato normativo em debate at o julgamento
final. Na ADI, a medida acautelatria poder suspender a vigncia da norma impugnada.
DECISO DEFINITIVA
Presena obrigatria de 2/3 dos membros do STF, devendo-a constitucionalidade ou a
inconstitucionalidade ser declarada pela maioria absoluta, ou seja, seis membros. Caso
inalcanado o qurum, a norma permanece vlida e a deciso no tem eficcia erga
omnnes nem efeito vinculante.
As decises definitivas de mrito em controle concentrado tm eficcia contra todos
(erga omnnes) e efeito vinculante, relativamente em relao ao judicirio (exceto o STF)
natureza federal, estadual e at mesmo municipal. E mais pode ser anterior ou posterior a
CF/88, pois no se trata de ao de inconstitucionalidade, mas sim de descumprimento.
Qual a diferena entre ADPF autnoma e ADPF incidental? A ADPF incidental
proposta quando j h um caso concreto aduzido no poder judicirio. Por exemplo, caso
Severina que ajuizou uma ao na primeira instncia requerendo autorizao para abortar
feto anenceflo. Neste caso, o juiz de primeiro grau julga o caso concreto e o STF a
questo constitucional (com efeito vinculante e eficcia erga omnes). J a ADPF autnoma
no h demanda anterior.
ADO (AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO)
1. Previso: artigo 103, 2 da CF/88. A Constituio norma jurdica e por isso possui
fora normativa prpria, segundo Konrad Hesse. No caso da ADO, temos uma patologia
constitucional, chamada pela doutrina de sndrome da enefetividade em razo da
desobedincia Constituio pela falta de uma norma regulamentadora.
2. Conceito: trata-se de inovao da CF/88, inspirada na Constituio Portuguesa que
busca combater uma doena chamada de enefetividade das normas constitucionais. Em
resumo, a ADO uma ao constitucional de controle concentrado que busca tornar efetiva
uma norma constitucional de eficcia limitada.
3. Espcies de omisso: a omisso poder ser:
a) Total: quando legislador no cumpriu o seu papel.
Ex.: Artigo 37, inciso VII.
b) Parcial: quando houver a lei integrativa, porm a mesma insuficiente. Se divide em:
Relativa: a lei existe, mas outorga determinado benefcio a uma categoria de deixa de
outorg-lo para outra.
Ex.: smula 339 STF
4. Objeto: o objeto mais amplo do que o da ADI genrica, cabendo a fiscalizao de atos
normativos secundrios como regulamentos ou instrues de competncia do executivo e
at mesmo eventualmente de atos do prprio judicirio.
5. Legitimidade: os mesmos da ADI com as peculiaridades apontadas quanto a pertinncia
temtica.
6. Procedimento: o mesmo da ADI, previsto na lei 9.868/99 com algumas peculiaridades: