REPARACIN CIVIL Y MEDIDA CAUTELAR EN EL PROCESO PENAL

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REPARACIN CIVIL Y MEDIDA CAUTELAR EN EL PROCESO PENAL

Revisin comparativa con CODIGO PROCESAL PENAL DEL 2004 Aspectos bsicos que
deben tenerse presente cuando pretendemos una reparacin civil.
Por Marlio Vsquez Vsquez
Socio de VASQUEZ | TAFUR Abogados
Miembro de Peruvian Legal Network
I. Funcin del Ministerio Pblico en la persecucin de la Reparacin Civil.
El proceso penal que se genera en relacin a la imputacin de un delito, tiene como objetivo
principal la determinacin de la comisin del hecho imputado, la responsabilidad de los
imputados y en su caso la determinacin de la pena que corresponda; pero adems de esto, el
Art. 92 del Cdigo Penal establece que conjuntamente con la pena deber determinarse la
Reparacin Civil.
No obstante que la reparacin civil es una pretensin privada, la norma penal obliga al juzgador
a determinar la reparacin civil conjuntamente con la pena, aun la parte agraviada no haya
hecho valer tal pretensin.
Conforme a la estructura actual del proceso penal, regulado aun por el Cdigo de Procedimientos
Penales de 1940 y normas modificatorias, la funcin de persecucin conjunta del delito y la
reparacin civil corresponde al Ministerio Pblico y ser ejercida por el Ministerio Pblico aun en
los casos que el agraviado intervenga en el proceso planteando la pretensin de reparacin civil,
generndose una labor conjunta de Ministerio Pblico y Parte Civil en este extremo.
En el nuevo CODIGO PROCESAL PENAL del 2004 sin embargo, vigente ya en casi todos los
distritos judiciales y aun suspendida en su vigencia en Lima salvo para los casos de corrupcin
la intervencin del Ministerio Pblico cesa para efectos de perseguir la reparacin civil cuando
hay constitucin de Parte Civil o Actor Civil como la nueva norma procesal llama (Inc. 1 Art. 11
del CDIGO PROCESAL PENAL 2004).
II. Legitimidad para pretender el pago de la Reparacin Civil.
A efectos de pretender el pago de la Reparacin Civil en el proceso penal, la persona natural o
jurdica que considere tener este derecho deber constituirse como Parte Civil o Actor Civil
conforme a la nueva denominacin que introduce el nuevo CODIGO PROCESAL PENAL del 2004.
Para pretender el pago de la Reparacin Civil y en su caso hacer valer las medidas cautelares
que garanticen el pago, como la anotacin preventiva de la nulidad de transferencias, y otras, no
basta tener la condicin de agraviado o afectado por el delito, resultando necesario que tal
condicin sea formalmente reconocida en el proceso mediante la constitucin de Parte Civil o
Actor Civil.
El artculo 98 del nuevo CODIGO PROCESAL PENAL del 2004 no tiene en este aspecto una
redaccin feliz, lo que traer ciertos problemas de interpretacin en tanto no sea modificada, o
en tanto la interpretacin correcta de la norma no resulte exigible para todos los operadores del
derecho[1]. En efecto, el artculo 98 del nuevo texto procesal penal, para referirse a quienes

tienen derecho a constituirse como actores civiles, hace referencia nicamente al perjudicado del
delito, siendo este un concepto diferente a la de agraviado que el propio CODIGO PROCESAL
PENAL del 2004 distingue en el Inc. 1 del artculo 94.
Segn el Inc. 1 del Art. 94 del CODIGO PROCESAL PENAL del 2004, agraviado es aquel que
directamente ha sido afectado por el delito, y como tales pueden comprenderse tanto al que en
derecho penal se conoce como sujeto pasivo del delito, que es la persona natural o jurdica
titular del bien jurdico protegido (el dueo del bien objeto de un delito de robo), como al sujeto
pasivo de la accin criminal, que es aquella persona natural o jurdica sobre la que recae la
accin punible (en el robo, la empresa duea del vehculo robado es el sujeto pasivo del delito,
en tanto que el chofer contra quien se actu para apoderarse del bien es el sujeto pasivo de la
accin delictiva, a quien se conoce tambin como vctima del delito) Estos son los nicos que
pueden resultar directamente afectados por el delito. En cambi el perjudicado es aquel que
indirectamente es afectado por las consecuencias del delito (en el ejemplo del robo planteado, el
sujeto pasivo es la empresa como duea del bien, el chofer la vctima, en tanto que la empresa
de seguros ser la perjudicada del delito) [2].
Cuando el artculo 98 del CODIGO PROCESAL PENAL del 2004 expresa que la accin reparatoria
en el proceso penal solo podr ser ejercida por quien resulte perjudicado por el delito, pareciera
que se est refiriendo con ello solo a aquel que indirectamente es afectado por las
consecuencias del hecho, como el asegurador en el ejemplo propuesto, lo que resultara un
absurdo porque significara que se excluya a los sujetos pasivos y vctimas del delito que
tradicionalmente y por naturaleza son los que tienen la titularidad para constituirse en Parte o
Actor Civil. La interpretacin correcta de esta norma, ser entonces comprender tambin como
titulares de la accin reparatoria en el proceso penal y por ende con derechos para constituirse
en Actor Civil, tanto a perjudicados, como a agraviados del delito, entre los que se consideran, en
el caso de las personas jurdicas, a accionistas, socios, asociados o miembros (Inc.3 del Art. 94
del nuevo CODIGO PROCESAL PENAL 2004). Con derecho a constituirse en Actor Civil se entiende
tambin estn considerados las asociaciones en los delitos que afecten intereses colectivo o
difusos (Inc. 4 del Art. 94 del CODIGO PROCESAL PENAL 2004) los que hasta hoy solo podan ser
considerados como meros denunciantes sin ninguna mayor actuacin en el proceso penal. Es
claro para nosotros, que el legislador procesal penal del 2004 se equivoc al consignar en el
artculo 98 el trmino perjudicado, cuando debi emplear el de agraviado que comprende
ambos conceptos y al cual obviamente la nueva norma procesal penal no quiso excluir como
aparece del Art. 97 en el que al tratar sobre la designacin de apoderado comn, hace
expresamente referencia a agraviados que se constituyan en actor civil y no ha
perjudicados.
III. Prejuicio sobre el monto indemnizatorio de la reparacin civil en el proceso penal.
El gran problema de la reparacin civil dentro del proceso penal, ha sido siempre para muchos el
temor de una indemnizacin mnima que no guarda proporcin con el dao y perjuicio sufrido,
habiendo muchos llegado a sostener que la indemnizacin en un proceso penal es siempre baja,
como si ello fuera una cuestin propia de la naturaleza del proceso penal, lo que ha llevado a
cimentar ms la falta de una cultura de la indemnizacin.
Los abogados litigantes poco entendieron sin embargo, que la reparacin civil dentro del proceso
penal se nutre en general de la reparacin o indemnizacin que corresponde en la va civil y que

como tal tena que probarse cuantitativamente tanto el dao como el perjuicio generado por el
delito para pretender una indemnizacin efectivamente reparadora, limitndose muchas veces
como representantes del actor civil a la sola preocupacin de acreditar nicamente la existencia
del delito y la responsabilidad del imputado, descuidando los aspectos propios de la
indemnizacin que se pretende.
IV. Medida cautelar de embargo.
El embargo es el medio tradicional para asegurar el pago de la reparacin civil y pese a tener
igual naturaleza y propsito que la medida cautelar que se concibe para el proceso civil, tiene
en la actual regulacin procesal algunas limitaciones que han pretendido ser corregidas con
ciertas modificatorias en tanto entre en vigencia el nuevo CODIGO PROCESAL PENAL del 2004
con el que se ha buscado una solucin coherente a los problemas hasta hoy observados.
En la estructura del proceso actual regulado por el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940
puede observarse las siguientes caractersticas con relacin a la nueva norma procesal:

Limitacin en la forma de ejecucin de las medidas cautelares reales (embargos).- No

obstante que el artculo 98 del Cdigo de Procedimientos Penales estableca que la medida de
embargo dictada con el objeto de asegurar el pago de la reparacin civil poda tambin adoptar
las formas de depsito (secuestro), intervencin y retencin, al igual que en el proceso civil; se
establece sin embargo como regla principal en el Art. 97 del Cdigo de Procedimientos Penales
que la medida de embargo que se dicte en el proceso debe inscribirse en los Registros Pblicos o
en la entidad que corresponda, con lo que queda establecido que la medida de embargo en el
proceso penal en principio debe hacerse en forma de inscripcin y solo por imposibilidad de ello
puede optarse por las dems formas admitidas. El Cdigo Procesal Penal de 1991 que concluy
su existencia solo con vigencia suspendida, no estableci la inscripcin como forma preferente
del embargo y remiti en lo aplicable a las normas del Cdigo Procesal Civil, con lo que se
concibi que la medida de embargo poda adoptar cualesquiera de las formas reguladas en esta
ltima. El nuevo CODIGO PROCESAL PENAL del 2004 en relacin al Cdigo de Procedimientos
Penales de 1940 aun vigente, es ms precisa en la forma que deben adoptar los embargos,
sealando que las formas que puede adoptar, son las previstas en el Cdigo Procesal Civil (Parte
final del Inc. 1 del Art. 303 del CDIGO PROCESAL PENAL del 2004).

Requerimiento previo al imputado para sealamiento de bienes libres.- En el proceso

penal tradicional peruano, la medida de embargo no poda ser ejecutada sin que previamente el
inculpado haya sido citado para sealar bienes libres sobre los cuales se trabe la medida
ordenada y habiendo sealado el procesado bienes libres, el embargo slo poda ejecutarse
sobre los que fueron sealados en la medida que estos cubran el monto del embargo ordenado,
lo que permita en principio alertar al procesado sobre la medida a ejecutar, favoreciendo el
ocultamiento de los bienes sobre los que pesa este peligro o en muchos casos, sealando bienes
libres de escaso inters econmico en proteccin de otros bienes embargables, logrndose
desproteccin de la vctima.
La Ley 27652 de enero 2002 modific el artculo 95 del Cdigo de Procedimientos Penales y
pretendi con ello aunque con una redaccin no muy clara solucionar este problema
posibilitando que la medida de embargo se trabe sobre los bienes que se conozcan son de
propiedad del procesado y solo despus de ejecutada la medida se requiera el sealamiento de
bienes libres, con lo que se introdujo en el proceso penal el factor sorpresivo de la medida. La

redaccin de la norma es sin embargo confusa y este entendimiento no fluye claramente de la

norma modificada que no ha tenido aun en general una aplicacin conforme a su sentido.
El proceso civil al que ms propiamente responde la medida de embargo para efectos de
reparacin civil y al que el nuevo ordenamiento procesal se remite, no establece privilegio
alguno del emplazado en el sealamiento previo de bienes y eleccin de estos para la ejecucin
de la medida, criterio que ahora adopta el nuevo CODIGO PROCESAL PENAL del 2004, de suerte
que se tiende a evitar, a partir del factor sorpresa, la posible comisin de conductas fraudulentas
o irregulares destinadas a producir la insolvencia patrimonial del imputado[3].

La contracautela.- Es importante observar que conforme al nuevo procedimiento

introducido por el CODIGO PROCESAL PENAL del 2004, la medida de embargo que se ordene
dentro del proceso penal, requerir de una contracautela por parte del actor civil; contracautela
que no resulta prevista en el ordenamiento procesal regido por el Cdigo de Procedimientos
Penales de 1940 que aun se encuentra vigente. Al igual que en el proceso civil, la contracautela
queda exceptuada en los casos que el peticionario de la medida cautelar sea el Poder Legislativo,
Ejecutivo, Judicial, o el Ministerio Pblico y dems instituciones que se nombran en el Art. 614 del
Cdigo Procesal Civil al que la norma procesal penal remite. Al igual que en el proceso civil, en
los dems casos la contracautela es exigible, quedando librada al Juzgador la admisin de la
contracautela ofrecida en cuanto a su naturaleza y monto. Salvo en los casos de medidas
cautelares solicitadas despus de emitida sentencia, casos en los que aun siendo impugnada, no
ser exigible la contracautela.
Presupuestos para la medida cautelar de embargo.- Otro de los aspectos que aparece
claramente establecido en el nuevo CODIGO PROCESAL PENAL del 2004 es lo referente a los
requisitos o presupuestos para dictar una medida de embargo, que en el proceso regulado por el
Cdigo de Procedimientos Penales vigente no aparece expresamente sealado y aunque en
doctrina pueda admitirse su existencia, su omisin en el texto procesal significa muchas veces
una fuente generadora de situaciones injustas en la prctica. El Inc. 3 del artculo 303 del nuevo
CODIGO PROCESAL PENAL del 2004 establece ahora como presupuesto para dictar vlidamente
la medida de embargo, los siguientes:
- Existencia de suficientes elementos de conviccin que determinen la probabilidad de que el
procesado es autor o partcipe del delito imputado.- Siendo el embargo una limitacin a las
posibilidades de disposicin del procesado respecto a bienes de su propiedad antes de una
sentencia y el medio para asegurar una reparacin civil, es razonable la exigencia de elementos
que evidencien la participacin del procesado en el hecho delictivo imputado que se pretende
resarcir con la reparacin civil.
Lo exigible ser pues, como seala San Martn Castro[4]; una razonable atribucin a una
persona determinada respecto de la comisin de una infraccin penal, lo que en buena cuenta
supone, que no cualquier atribucin de la comisin o participacin en un hecho delictivo debe
determinar la existencia de este presupuesto para los efectos del embargo, sino que deben
presentarse en cada caso concreto elementos suficientes que determinen probabilidad sobre la
participacin del procesado como autor o partcipe del hecho imputado. La redaccin actual del
nuevo CODIGO PROCESAL PENAL del 2004 plantea al respecto la siguiente descripcin de este
primer presupuesto: siempre que en autos existan suficientes elementos de conviccin para

sostener razonablemente que el imputado es con probabilidad autor o partcipe del delito
objeto de imputacin.
Al establecer este primer presupuesto para la procedencia del embargo, la nueva norma procesal
hace referencia a la categora del conocimiento llamada probabilidad que supone un grado
avanzado del conocimiento sobre un caso determinado y como tal, prximo a la verdad y que
sea demostrable mediante razonamiento concatenado y sin contradicciones[5].
La probabilidad que el nuevo cdigo exige, supondr en consecuencia, como condicin del
embargo, la existencia de una imputacin suficientemente demostrada o demostrable, debiendo
bajo la aplicacin estricta de la nueva norma procesal desterrarse las medidas de embargo
sustentadas solo en meras imputaciones.
- Peligro de insolvencia, ocultamiento o desaparicin del bien.- El otro presupuesto exigido en
forma conjunta por la nueva norma procesal penal, es la existencia de un riesgo de insolvencia
del imputado que haga imposible el cobro de la reparacin civil o el riesgo de ocultamiento o
desaparicin de los bienes que pueda garantizar el futuro pago de la reparacin. La norma no
requiere que se pruebe que el procesado ocultar o har desaparecer los bienes de su propiedad
para evitar el pago de la reparacin, bastando para la norma que el riesgo resulte determinado
de las caractersticas del hecho o del imputado, existencia de presupuesto que en cada caso
concreto obviamente debe fundamentarse.
Variacin de la medida cautelar.- Las medidas cautelares de embargo que se dispongan en el
proceso penal estn sujetas al principio de variabilidad.
La posibilidad de variacin importar la variacin de la medida en cuanto a su forma e incluso
monto de la misma y dentro del concepto de variacin se comprende incluso los casos de
sustitucin de la medida de embargo.
En el actual procedimiento penal regulado aun por el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940,
los aspectos de variabilidad de la medida cautelar de embargo en cuanto a variacin de la forma
y monto o sustitucin, se manejan bajo los criterios que establece la norma procesal civil en base
al principio de aplicacin supletoria de la norma procesal civil.
El nuevo CDIGO PROCESAL PENAL del 2004 busca directamente regular estos aspectos, y ha
comprendido dentro del concepto de variacin el caso de alzamiento de la medida cautelar,
pero una redaccin no muy precisa de la norma traer al inicio algunos problemas de
interpretacin.
El alzamiento de la medida cautelar que la nueva norma procesal regula, debe entenderse
procedente cuando aparezcan circunstancias que determinen la inexistencia de los presupuestos
que sirvieron para ordenarla. Sobre el particular el Art. 305 del nuevo CODIGO PROCESAL PENAL
del 2004 solo expresa: a este efecto se alegar y en su caso se acreditarn hechos y
circunstancias que pudieron tenerse en cuenta al tiempo de su concesin con lo que parece
referirse ms al fundamento de una impugnacin, antes que a los fundamentos de una variacin
que supone la existencia de circunstancias nuevas.
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Los artculos y comentarios de Derecho Penal y Procesal Penal publicados en esta pgina, buscan
contribuir al entendimiento del derecho, preparado por abogados penalistas y orientados al
pblico en general en el lenguaje ms prctico posible.

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Estudio de Abogados Lima Per

[1] .- En nuestro sistema procesal, la interpretacin correcta que respecto de una norma jurdica
se haga en una decisin judicial, no obliga a otros jueces para la aplicacin de la misma norma a
casos iguales, lo que muchas veces ha generado pronunciamientos judiciales en diferentes
sentidos aplicados a un mismo supuesto de hecho. Solo cuando la interpretacin de la norma ha
adquirido generalidad resulta impuesta no por una obligacin legal, sino por una cuestin de
prctica generaliza. Para que una decisin judicial tenga en nuestro sistema carcter vinculante,
deber tratarse de una sentencia emitida por Sala Penal de la Corte Suprema que en forma
expresa disponga este carcter vinculante de su decisin (Art. 301-A del Cdigo de
Procedimientos Penales introducido por el D. Leg. 959).
[2] .- Conforme a estos conceptos BUSTOS RAMIREZ, Juan, Manual de Derecho Penal Espaol, Parte
General, Ed. Ariel, Barcelona, 1rea. Edicin 1984, Pg. 201.
[3] .- SAN MARTIN CASTRO, Csar, Derecho Procesal Penal, Vol. II, Ed. Gijley, Lima 1999. Pg.
871.