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ABG
| noveno cuatrimestre
ndice
presentacin
programa
9
contenido mdulos
mapa conceptual 13
macroobjetivos 13
agenda
14
material
15
material bsico
material complementario
glosario
31
mdulos *
m1 | 49
m2 | 102
m3 | 125
* cada mdulo contiene:
microobjetivos
contenidos
mapa conceptual
material
actividades
glosario
evaluacin 206
p r e s e n t acin
Y tal vez lo que siempre se ha preguntado es porqu Derecho de Familia y Sucesiones, porqu dos materias en una. La respuesta es porque el Derecho Sucesorio tiene relacin o dependencia del Derecho de Familia y las instituciones
del derecho sucesorio estn pensadas y diseadas para y por las instituciones
familiares. Por caso, dentro de los efectos del parentesco encontramos que es
fuente de vocacin sucesoria ab intestato. El legislador toma en cuenta el vnculo
de parentesco en el mbito de la sucesin intestada a causa de que uno de los
fundamentos de sucesin mortis causa es el llamamiento a los familiares. La
sucesin intestada descansa en el parentesco, ello explica el tema del cmputo
del parentesco.
Otra nota caracterstica es que el derecho sucesorio consiste en una forma de
adquirir la propiedad. El derecho sucesorio es tributario del Derecho de Familia.
Al igual que en el derecho de familia, el derecho de sucesiones se basa en un
hecho biolgico en este caso, la muerte. El Derecho de Familia examina las relaciones familiares en el matrimonio, entre convivientes y en las relaciones entre
padres e hijos, en sus aspectos personales y patrimoniales. El estudio se centra,
entonces, en cuatro temas principales:
Matrimonio y convivencia no matrimonial, Divorcio, Filiacin y Parentesco,
Responsabilidad parental.
El derecho de las sucesiones, en cambio, atiende a las relaciones patrimoniales
despus de la muerte de la persona. Cardinalmente se proyecta que se formen
especialistas que puedan asesorar y resolver todos los conflictos que surgen a
partir de la muerte de una persona. Sus principales temas son: Dinmica de la
sucesin mortis causa, Testamento y disposiciones testamentarias, Limitaciones legales a la libertad de disponer.
Fundamentos a partir del nuevo cdigo
(i) Constitucionalizacin del derecho privado.
El nuevo cdigo civil y comercial toma muy en cuenta los tratados en general,
en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el
bloque de constitucionalidad.
En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalizacin del
derecho privado y establece una comunidad de principios entre la Constitucin,
el derecho pblico y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayora
de la doctrina jurdica argentina.
ii) Cdigo de la igualdad real.
Los textos vigentes regulan los derechos de los ciudadanos sobre la base de
una igualdad abstracta, asumiendo la neutralidad respecto de las asignaciones
previas del mercado. El nuevo cdigo busca la igualdad real, y desarrolla una
serie de normas orientadas a plasmar una verdadera tica de los vulnerables.
(iii) El paradigma no discriminatorio.
En la tradicin histrica, el sujeto del derecho privado ha sido el hombre, en abstracto. Se ha cambiado este paradigma para concebirlo en trminos igualitarios,
sin discriminaciones basadas en el sexo, la religin, el origen o su riqueza. En
los textos proyectados aparecen la mujer, el nio, las personas con capacidades
diferentes, el consumidor, las comunidades originarias, y muchos otros que no
haban tenido una recepcin sistemtica hasta el momento.
Algunas metodologas
Derecho comparado
Para qu sirve utilizar el mtodo del derecho comparado? Este mtodo es lo
mejor para el alumno remoto, a distancia porque El precedente extranjero sirve
como una ayuda a la interpretacin, no como su sustituto (Marshall, Thirty
Hogsheads of Sugar v. Doyle, 1815)
Al ampliar el campo de visin con el derecho comparado familiar, se profundiza
sobre su propio derecho nacional y se abren posibilidades de encontrar soluciones nuevas a los casos y se estimula el acceso a la cultura general.
La comparacin es una forma espontnea del pensamiento. Conscientemente
o no, la utilizamos todos los das para conocer, para convencer, para actuar en
la vida domstica o en la vida profesional. Es por comparacin que conocemos
la verdad; de manera general, todo conocimiento que no se obtiene por intuicin
pura y simple de las cosas aisladas, se obtiene por la comparacin de dos o ms
cosas. Casi todo el trabajo de la razn humana consiste en hacer posible esta
operacin (Descartes, Rgles pour la direction de lesprit)
El nuevo cdigo civil y comercial se basa especialmente en la legislacin comparada.
Hay atisbos en Europa de unificar el D. de Flia.
El estudio del derecho comparado sirve para aclarar las soluciones del derecho
nacional.
Con respecto a las disposiciones de otras legislaciones un Tribunal nacional, la
Cmara Civil de Cap. Federal se ha seguido a casi la letra la doctrina francesa
respecto de la interpretacin del Cdigo Civil o la interpretacin de las instituciones en general.
Acceder al Derecho extranjero para partir de all y hacer la comparacin es elemento indispensable para hacer derecho comparado y conocer el Derecho del
pas donde se quiere hacer la comparacin. Ihering nos ense que ningn
cdigo podra ser comprendido sin las cosas reales de la vida y poca.
La funcin de los relatos
Cul es la funcin del relato? El relato se inspira y expone la tradicional y cotidiana labor de los abogados matriculados.
En nuestra profesin ni el Cdigo Civil, ni el Cdigo de Procedimientos en lo Civil
y Comercial brindaran proteccin adecuada a los herederos si carecieran del
mecanismo jurisdiccional y de la intermediacin del abogado entre el ciudadano
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 5
de a pie y la administracin pblica de justicia. Pero tambin hay que reconocer que mtodos alternativos de solucin de conflictos que se presentan en las
sucesiones estn dando buenos resultados. Ambos aspectos sern objeto de
estas actividades.
Dada la reciente reforma de las normas de derecho de familia y derecho sucesorio, por ser esta el rea del Derecho con mayor sensibilidad social es constante
el inters por su estudio. Le presentaremos distintos captulos de la Novela a lo
largo de la materia para reflexionar sobre las prcticas diarias del abogado en su
buffet. Presentacin de la Novela IC 1
Por favor, no dude en consultarme por cualquier problema o inquietud.
Vivan los libros!
Dra. Graciela Ariza de Miguel
Tutora Superior DFS
presentacin | IC
informacin complementaria 1
Presentacin de la Novela
Aprendiendo el nuevo cdigo civil y comercial con la Dra. Bernarda Ocampo
Reinventarse
Octubre 7 de 2014: los medios informan la noticia de la firma del decreto de promulgacin del futuro Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
Este cdigo tiene como punto de partida los procesos de constitucionalizacin y
convencionalidad del derecho privado. Nunca en la historia de las poblaciones,
los comportamientos familiares han cambiado tan profundamente en poco tiempo
y en reas tan vastas1 .
1
Ronfani, Paola, La regolazione giuridica delle relazioni personali e familiari
nelle societ pluralistiche, en Bariatti, S. y Danovi, A.G. (a cura di), La famiglia senza
frontiere, Padova, Cedam, 2008, pg. 100.
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.6
Este relato lo trasladar desde las primeras pginas a una fascinante historia que
desborda una profunda investigacin jurdica que procede del corazn y de la
razn.
Dicho esto, despus de haberla ledo estoy convencida que su vida habr cambiado para siempre.
p r o g rama
MDULO I: RELACIONES DE FAMILIA
Unidad 1:
El Derecho de familia. Aproximaciones metodolgicas modernas. El derecho a
la vida familiar como derecho humano. Algunas nociones preliminares. Vida
familiar: concepto. Localismo v/Universalidad. Inters familiar v/ inters de la
persona. La interpretacin dinmica y el estallido de la nocin convencional
de familia.
La incorporacin constitucional de los tratados de D. humanos. La tcnica legislativa: clusulas abiertas y conceptos jurdicos indeterminados. Los distintos
tipos de familia. Efectos del sistema igualitario.
Unidad 2:
Parentesco. La obligacin legal de alimentos entre parientes: Concepto, naturaleza, caracteres, clases y elementos. El parentesco por afinidad; efectos.
Unidad 3:
El matrimonio. Matrimonio y autonoma de la voluntad. Las reglas imperativas.
Lmites a la autonoma de la voluntad de los cnyuges.
Celebracin, forma, prueba, efectos.
Unidad 4:
La unin convivencial. Autonoma de la voluntad de los convivientes. Contenido
del pacto de convivencia.Diferencias y similitudes con el matrimonio. Alimentos.
Rgimen patrimonial.
Asentimiento para actos relativos a la vivienda. Modificacin, rescisin y extincin. Relaciones econmicas entre los integrantes de la unin. Extincin de los
efectos. Atribucin de la vivienda Compensacin econmica. Derecho real de
habitacin.
Unidad 5:
Economa Familiar. Regmenes econmicos familiares. El rgimen patrimonial
del matrimonio: Autonoma personal. Solidaridad familiar. Derecho a un nivel de
vida digno.
Rgimen primario. Rgimen de comunidad de gananciales. Rgimen de separacin de bienes Rgimen de la vivienda.
Unidad 6:
Ruptura de la vida familiar. Las crisis matrimoniales: supuestos. Nulidad y divorcio. Diferencias. Medidas previas, provisionales y definitivas.
m a p a c o n c eptual
m a c r o o b j etivos
Conocer y entender el Derecho de Familia y Sucesiones a travs de un
anlisis del dato normativo, doctrina y jurisprudencia, y sus aplicaciones, a partir de un anlisis de casos para resolverlos profesionalmente.
a genda
Porcentaje estimativo por mdulo segn la cantidad y complejidad de contenidos y actividades
MDULOS
1
2
3
TOTAL
PORCENTAJES ESTIMADOS
20%
30%
50%
100%
MDULOS
2
Parcial 1
Parcial 2
Parcial 3
m a terial
La bibliografa indicada le aportar saberes a su formacin, aunque el papel
central corresponde a la reflexin individual y al debate conjunto. La funcin de
los textos indicados consiste en plantear interrogantes, presentar respuestas y
ofrecer reflexiones que cada alumno podr comparar crticamente a la luz de sus
propias miradas. Desde luego, cada participante es libre de buscar su inspiracin en otros textos segn sus propias preferencias.
Material Bsico:
Material Complementario:
Atienza Manuel y Manero Juan Ruiz. Las Piezas del derecho. Disponible
en http://www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/amh_ma_10013.pdf
Encarna Roca i Tras. Libertad y Familia. Ed. Tirant. Espaa 2014
Guibourg Ricardo A Pensar en las normas..Ed Eudeba 1999. Buenos
Aires
John. Family law. Oxford, 2002
Lagos Fuentes, Scarlette. Sentencias transformadas en casos
pedaggicos. Una herramienta para ensear argumentacin en las
escuelas de Derecho IC 1. Revista Escuela de Derecho-Ao 8- Nmero
8-2007- Espaa
material | IC
informacin complementaria 1
g l osario
Glosario de trminos de derecho de familia y sucesiones en el nuevo cdigo civil
y comercial.
A
Abandono del hijo: ARTCULO 700.- Privacin. Cualquiera de los progenitores
queda privado de la responsabilidad parental por:
a) ser condenado como autor, coautor, instigador o cmplice de un delito doloso
contra la persona o los bienes del hijo de que se trata;
b) abandono del hijo, dejndolo en un total estado de desproteccin, aun
cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor o la guarda de un tercero;
c) poner en peligro la seguridad, la salud fsica o psquica del hijo;
d) haberse declarado el estado de adoptabilidad del hijo.
En los supuestos previstos en los incisos a), b) y c) la privacin tiene efectos a
partir de la sentencia que declare la privacin; en el caso previsto en el inciso d)
desde que se declar el estado de adoptabilidad del hijo.
Acciones de estado de familia: Competencia material de los Juzgados de Familia. Las normas de este Cdigo se aplican a los siguientes asuntos:
a) Acciones derivadas del matrimonio, nulidad y divorcio.
b) Acciones derivadas del rgimen patrimonial del matrimonio, excepto la etapa
de la liquidacin si se ha declarado el concurso o la quiebra de uno de los cnyuges.
c) Acciones derivadas de las uniones convivenciales.
d) Acciones derivadas del parentesco.
e) Acciones derivadas de la filiacin por naturaleza, por tcnicas de reproduccin humana asistida y adoptiva.
f) Acciones derivadas de la responsabilidad parental.
g) Acciones derivadas del sistema de proteccin integral de derechos de nios,
nias y adolescentes.
h) Acciones derivadas de la guarda, tutela y curatela.
i) Acciones derivadas de la violencia familiar, escolar y de gnero.
j) Acciones resarcitorias derivadas de las relaciones de familia.
k) Acciones derivadas del rgimen de restricciones a la capacidad e incapacidad.
l) Acciones derivadas de la inscripcin de nacimientos, identidad de gnero,
nombre de las personas, estado civil y sus registraciones.
m) Cuestiones vinculadas con las directivas mdicas anticipadas.
n) Cuestiones que se susciten con posterioridad al deceso de las personas sobre
disponibilidad de su cuerpo o alguno de sus rganos.
o) Acciones por restitucin internacional de nios y dems cuestiones de derechos internacional privado en las relaciones de familia.
p) Trmite del exequtur para la ejecucin de sentencias o resoluciones en las
materias enumeradas en este artculo emanadas de tribunales extranjeros.
q) Medidas preparatorias, cautelares y urgentes en las relaciones de familia.
r) Acciones colectivas relativas a los derechos de nios, nias y adolescentes.
s) Cualquier cuestin conexa o accesoria de las enumeradas en los incisos anteriores, con excepcin de las atinentes al derecho sucesorio.
Reglas de competencia territorial. La competencia se determina por la naturaleza
de las pretensiones deducidas en la demanda y no por las defensas opuestas
por el demandado.
Es juez competente:
a) En las acciones de divorcio y nulidad de matrimonio, el del ltimo domicilio
conyugal efectivo o el del demandado, a eleccin del actor, o el de cualquiera de
los cnyuges en el divorcio bilateral.
b) En los procesos de separacin judicial de bienes, el del ltimo domicilio conyugal efectivo o el del demandado, a eleccin del actor.
c) En los procesos de liquidacin del rgimen de bienes en el matrimonio, el que
intervino en la causal de disolucin, excepto en caso de concurso o quiebra, en
el que conocer el juez del proceso colectivo.
d) En las acciones derivadas de las uniones convivenciales, el del ltimo domicilio comn efectivo o el del demandado a eleccin del actor, o el de cualquiera de
los integrantes de la unin convivencial si la presentacin es bilateral.
e) En las acciones de guarda, cuidado personal y rgimen de comunicacin, y
en todas aquellas cuestiones referidas al ejercicio de la responsabilidad parental, o en el que se decidan de modo principal derechos de nios, nias y adolescentes, el del domicilio que corresponda a su centro de vida.
En los supuestos que se modifique el centro de vida, el proceso, aun cuando
tuviere sentencia, se remite al juez competente por la materia de la jurisdiccin
territorial pertinente.
f) En las acciones por alimentos, a eleccin del demandante, el juez de su domicilio, de su residencia habitual, de su centro de vida, del domicilio o residencia
habitual del demandado, o donde ste tenga bienes susceptibles de ejecucin.
Si la accin se promueve entre cnyuges, el del ltimo domicilio conyugal, o el
del domicilio o residencia habitual del demandado, o el que haya entendido en
la disolucin del vnculo.
Si la accin se promueve entre convivientes, el de su residencia habitual.
g) En las acciones de filiacin por naturaleza:
i) De emplazamiento, a eleccin del actor, el del centro de vida, el del domicilio de quien lo reclama, o el del domicilio del pretendido progenitor.
ii) De desplazamiento, a eleccin del actor, el del centro de vida o el del domicilio del hijo.
h) En las acciones derivadas de la filiacin por tcnicas de reproduccin humana
asistida, a eleccin del actor, el del centro de vida, el del domicilio de quien lo
reclama, o el del centro de salud que intervino.
i) En las acciones derivadas de la filiacin adoptiva:
i) En la declaracin de situacin de adoptabilidad y otorgamiento de guarda
con fines de adopcin, el del centro de vida. Para el caso que se desconozca
dicho domicilio, el que ejerci el control de legalidad de las medidas excepcionales, o en su defecto, el del lugar en que se encuentre el nio, nia o
adolescente.
ii) En el juicio de adopcin, el que declar la situacin de adoptabilidad y
otorg la guarda con fines de adopcin, o a eleccin de los pretensos adoptantes, el del centro de vida si el traslado fue tenido en consideracin en esa
decisin.
j) En las acciones derivadas de restricciones a la capacidad, el juez del domicilio
en cuyo beneficio se realiza el proceso, o residencia habitual del denunciado o
el del lugar de internacin mientras sta subsista, segn el caso.
ARTCULO 20. Continuidad de la competencia. El juez que ha entendido en
medidas preliminares o preparatorias en un proceso de familia, debe seguir
interviniendo en los dems procesos conexos o que deriven del mismo conflicto,
excepto disposicin expresa en contrario.
Adopcin.- ARTCULO 594.- Concepto. La adopcin es una institucin jurdica
que tiene por objeto proteger el derecho de nios, nias y adolescentes a vivir y
desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.32
sus necesidades afectivas y materiales, cuando stos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen.
La adopcin se otorga solo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el
estado de hijo, conforme con las disposiciones de este Cdigo.
Adolescente: ARTCULO 25.- Menor de edad y adolescente. Menor de edad es
la persona que no ha cumplido dieciocho aos.
Este Cdigo denomina adolescente a la persona menor de edad que cumpli
trece aos.
Alimentado.- Persona que tiene derecho a recibir la prestacin de alimentos.
Alimentos.- ARTCULO 541.- Contenido de la obligacin alimentaria. La prestacin de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitacin,
vestuario y asistencia mdica, correspondientes a la condicin del que la recibe,
en la medida de sus necesidades y de las posibilidades econmicas del alimentante. Si el alimentado es una persona menor de edad, comprende, adems, lo
necesario para la educacin
Allegado: ARTCULO 59.- Consentimiento informado para actos mdicos e
investigaciones en salud. []Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atencin mdica y no la ha
expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el cnyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que
acompae al paciente, siempre que medie situacin de emergencia con riesgo
cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos
ellos, el mdico puede prescindir del consentimiento si su actuacin es urgente
y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente.
ARTCULO 711.- Testigos. Los parientes y allegados a las partes pueden ser
ofrecidos como testigos.
Sin embargo, segn las circunstancias, el juez est facultado para no admitir la
declaracin de personas menores de edad, o de los parientes que se niegan a
prestar declaracin por motivos fundados.
Amistad ntima: ARTCULO 108.- Prohibiciones para ser tutor dativo. El juez no
puede conferir la tutela dativa:
a) a su cnyuge, conviviente, o parientes dentro del cuarto grado, o segundo
por afinidad;
b) a las personas con quienes mantiene amistad ntima ni a los parientes dentro
del cuarto grado, o segundo por afinidad;
Amor.- ARTCULO 431.- Asistencia. Los esposos se comprometen a desarrollar
un proyecto de vida en comn basado en la cooperacin, la convivencia y el
deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua.
ARTCULO 509.- mbito de aplicacin. Las disposiciones de este Ttulo se aplican a la unin basada en relaciones afectivas de carcter singular, pblica,
notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un
proyecto de vida comn, sean del mismo o de diferente sexo.
B
Binariedad: Se mantiene el sistema binario, o sea, nadie puede tener vnculo
filial con ms de dos personas al mismo tiempo; de all que si alguien pretende
tener vnculo con otra persona, previamente debe producirse el desplazamiento
de uno de ellos.
C
Cesin de herencia: Es el contrato por el cual el heredero, cedente, transmite
a un coheredero o a un tercero, cesionario, la universalidad jurdica herencia- o
una cuota de ella, sin consideracin especial de los elementos singulares que la
componente(Azpiri, 1998- pg185).
ARTCULO 2294.- Actos que implican aceptacin. Implican aceptacin de la
herencia:
e. la cesin de los derechos hereditarios, sea a ttulo oneroso o gratuito;
ARTCULO 2302.- Momento a partir del cual produce efectos. La cesin del derecho a una herencia ya deferida o a una parte indivisa de ella tiene efectos:
a. entre los contratantes, desde su celebracin;
b. respecto de otros herederos, legatarios y acreedores del cedente, desde que
la escritura pblica se incorpora al expediente sucesorio;
c. respecto al deudor de un crdito de la herencia, desde que se le notifica la
cesin.
ARTCULO 2303.- Extensin y exclusiones. La cesin de herencia comprende las
ventajas que pueden resultar ulteriormente por colacin, por la renuncia a disposiciones particulares del testamento, o por la caducidad de stas.
No comprende, excepto pacto en contrario:
a. lo acrecido con posterioridad en razn de una causa diversa de las expresadas, como la renuncia o la exclusin de un coheredero;
b. lo acrecido anteriormente por una causa desconocida al tiempo de la cesin;
c. los derechos sobre los sepulcros, los documentos privados del causante, distinciones honorficas, retratos y recuerdos de familia.
Coheredero: heredero que concurre con otros a la herencia
Conviviente: nombre que reciben los integrantes de la unin convivencial.
Conversin: En los supuestos en los que al momento de entrada en vigencia
de esta ley se hubiese decretado la separacin personal, cualquiera de los que
fueron cnyuges puede solicitar la conversin de la sentencia de separacin
personal en divorcio vincular.
Si la conversin se solicita de comn acuerdo, es competente el juez que intervino en la separacin o el del domicilio de cualquiera de los que peticionan, a
su opcin; se resuelve, sin trmite alguno, con la homologacin de la peticin.
Si se solicita unilateralmente, es competente el juez que intervino en la separacin o el del domicilio del ex cnyuge que no peticiona la conversin; el juez
decide previa vista por tres (3) das.
La resolucin de conversin debe anotarse en el registro que tom nota de la
separacin.
Cnyuges: integrantes del matrimonio.
Esponsales.- Promesa bilateral mutuamente aceptada que dos personas de distinto o mismo sexo se hacen de contraer matrimonio ms adelante.
F
Familia.- los nuevos paradigmas de concepcin familiar y social: es el nuevo
paradigma de la pluralidad de las formas familiares y no del modelo nico
impuesto por el legislador que le marca la cancha a la sociedad. Es el paradigma de la libertad de optar y del respeto por la intimidad familiar, de la igualdad
absoluta de los cnyuges y de la autonoma progresiva de los nios y las nias.
El CCy C respeta el derecho humano a la vida familiar. El tribunal europeo de
Derechos Humanos, cuya jurisprudencia tanto sigue la Corte Interamericana
decide, reiteradamente, que el derecho a tener hijos a travs de la reproduccin
humana asistida integra el concepto de derecho a la vida familiar. Los derechos
de nios y nias se protegen con la regulacin prevista y no dejando el tema
sin regular, por las siguientes razones: la llamada filiacin por naturaleza, nica
regulada por el Cdigo Civil, fuera de la adopcin, que se incorpora a la normativa mucho tiempo despus, tiene por presupuesto necesario una relacin
sexual entre dos personas de distinto sexo. Hoy, a diferencia de lo que aconteca
en los tiempos de la sancin del Cdigo, la ciencia permite disociar la relacin
sexual de la posibilidad de concebir. Se puede concebir con la intervencin de
un mdico, sin relacin sexual, algo completamente impensado en los tiempos
de Vlez Sarsfield. Adems, la ciencia posibilita que pueda concebirse con material gentico de terceras personas. Si el semen de un hombre no es apto para la
procreacin de un nuevo ser, es posible, y de hecho los casos son muy numerosos, que este hombre y su cnyuge o pareja estable recurran a un donante para
que luego, a travs del mdico, esta mujer sea inseminada, o con ese semen y el
vulo de la mujer se forme un embrin que luego ser implantado en su cuerpo.
El nio que nace, en este caso, no desciende genticamente del marido o compaero de su madre. Genticamente, este nio no tiene absolutamente nada que
lo una a ese seor, sin embargo es ese seor el que ha prestado su voluntad, es
ese seor el que quiere ser padre, no el donante del semen. La filiacin, entonces, no nace del dato gentico, sino de la llamada voluntad procreacional.
Familia afn: progenitor afn, se trata del cnyuge o conviviente con quien
tiene a su cargo el cuidado personal del nio. El afn debe cooperar con la
crianza y educacin de los hijos del otro, realizar los actos cotidianos relativos a
su formacin y adoptar decisiones ante situaciones de urgencia
Familiar.- Relativo a la familia, De trato sencillo y poco ceremonioso. En tanto
que substantivo, amigo de confianza o ntimo. Criado o servidor.
Eclesistico que acompaa a un obispo y se ocupa de sus necesidades domsticas y menesteres materiales. En el tribunal de Inquisicin, el ministro encargado
de las prisiones.
Felicidad. Bienestar: ARTCULO 656.- Inexistencia de plan de parentalidad
homologado. Si no existe acuerdo o no se ha homologado el plan, el juez debe
fijar el rgimen de cuidado de los hijos y priorizar la modalidad compartida indistinta, excepto que por razones fundadas resulte ms beneficioso el cuidado unipersonal o alternado. Cualquier decisin en materia de cuidado personal del
hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar
el bienestar del nio o adolescente no siendo admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientacin sexual, la religin, las preferencias polticas o
ideolgicas o cualquier otra condicin.
e) los parientes o el cnyuge que no hayan suministrado al causante los alimentos debidos, o no lo hayan recogido en establecimiento adecuado si no poda
valerse por s mismo;
f) el padre extramatrimonial que no haya reconocido voluntariamente al causante
durante su menor edad;
g) el padre o la madre del causante que haya sido privado de la responsabilidad
parental;
h) los que hayan inducido o coartado la voluntad del causante para que otorgue
testamento o deje de hacerlo, o lo modifique, as como los que falsifiquen, alteren, sustraigan, oculten o sustituyan el testamento;
i) los que hayan incurrido en las dems causales de ingratitud que permiten
revocar las donaciones.
En todos los supuestos enunciados, basta la prueba de que al indigno le es
imputable el hecho lesivo, sin necesidad de condena penal.
J
Juez.-un juez pro activo: ARTCULO 709.- Principio de oficiosidad.
En los procesos de familia el impulso procesal est a cargo del juez, quien puede
ordenar pruebas oficiosamente.
El impulso oficioso no procede en los asuntos de naturaleza exclusivamente
econmica en los que las partes sean personas capaces.
ARTCULO 51 Cdigo Modelo Procesal Familiar. Deberes y facultades del juez.
Son deberes y facultades del juez:
a) Resolver las causas dentro de los plazos fijados.
b) Incentivar la resolucin consensuada del proceso mediante el asesoramiento
necesario, dentro de un dilogo constructivo y no adversarial.
c) Aplicar la normativa procesal regulada en este cdigo de manera proactiva, a
fin de lograr la solucin ms justa y eficaz al conflicto que se le presenta.
d) Excepcionalmente, admitir pretensiones o disponer prestaciones relacionadas con el objeto de la pretensin y la causa de la peticin, que no fueron inicialmente formuladas, siempre que los hechos que las originen se encuentren
probados y que durante su incorporacin al proceso haya mediado oportunidad
de defensa.
e) Dictar medidas de proteccin para evitar todo perjuicio a los derechos de las
personas en situacin de vulnerabilidad.
f) Asumir una actitud dinmica y responsable, no inquisidora ni espectadora,
utilizando razonablemente los instrumentos jurdicos procesales que se regulan.
g) Conducir el proceso velando por la igualdad real de las partes y la garanta
de la defensa.
h) Prevenir y sancionar todo acto contrario a los deberes de lealtad, probidad y
buena fe.
i) Sancionar el fraude procesal.
j) Integrar las normas procesales en los casos en los que se carece de una regulacin expresa a fin de tratar adecuadamente el conflicto.
k) Recurrir al equipo tcnico multidisciplinario a fin de ampliar el conocimiento
sobre el conflicto planteado.
l) Disponer oficiosamente medidas de saneamiento para evitar la indefensin de
las partes o subsanar nulidades.
m) Informar a los intervinientes en el proceso la finalidad de los actos procesales
y los derechos y deberes que tienen dentro del proceso.
n) Dirigirse a las partes, sus abogados y dems intervinientes con respeto y
mediante la utilizacin de un lenguaje claro y sencillo.
LIBRO
La nulidad tambin puede ser demandada por los parientes de la persona que
padece el impedimento y que podran haberse opuesto a la celebracin del
matrimonio. El plazo para interponer la demanda es de tres meses desde la
celebracin del matrimonio. En este caso, el juez debe or a los cnyuges, y evaluar la situacin del afectado a los fines de verificar si comprende el acto que ha
celebrado y cul es su deseo al respecto.
c) el matrimonio celebrado con alguno de los vicios del consentimiento a que se
refiere el artculo 409. La nulidad slo puede ser demandada por el cnyuge que
ha sufrido el vicio de error, dolo o violencia. La nulidad no puede ser solicitada
si se ha continuado la cohabitacin por ms de treinta das despus de haber
conocido el error o de haber cesado la violencia. El plazo para interponer la
demanda es de un ao desde que cesa la cohabitacin.
O
Obligacin alimenticia: ARTCULO 537.- Enumeracin. Los parientes se deben
alimentos en el siguiente orden:
a) los ascendientes y descendientes. Entre ellos, estn obligados preferentemente los ms prximos en grado;
b) los hermanos bilaterales y unilaterales.
En cualquiera de los supuestos, los alimentos son debidos por los que estn
en mejores condiciones para proporcionarlos. Si dos o ms de ellos estn en
condiciones de hacerlo, estn obligados por partes iguales, pero el juez puede
fijar cuotas diferentes, segn la cuanta de los bienes y cargas familiares de cada
obligado.
ARTCULO 538.- Parientes por afinidad. Entre los parientes por afinidad nicamente se deben alimentos los que estn vinculados en lnea recta en primer
grado.
ARTCULO 539.- Prohibiciones. La obligacin de prestar alimentos no puede ser
compensada, ni el derecho a reclamarlos o percibirlos, ser objeto de transaccin, renuncia, cesin, gravamen o embargo alguno. No es repetible lo pagado
en concepto de alimentos.
P
Pactos de convivencia: ARTCULO 514.- Contenido del pacto de convivencia.
Los pactos de convivencia pueden regular, entre otras cuestiones:
a) la contribucin a las cargas del hogar durante la vida en comn;
b) la atribucin del hogar comn, en caso de ruptura;
c) la divisin de los bienes obtenidos por el esfuerzo comn, en caso de ruptura
de la convivencia.
ARTCULO 515.- Lmites. Los pactos de convivencia no pueden ser contrarios al
orden pblico, ni al principio de igualdad de los convivientes, ni afectar los derechos fundamentales de cualquiera de los integrantes de la unin convivencial.
Parentesco: ARTCULO 529.- Concepto y terminologa. Parentesco es el vnculo
jurdico existente entre personas en razn de la naturaleza, las tcnicas de reproduccin humana asistida, la adopcin y la afinidad.
Las disposiciones de este Cdigo que se refieren al parentesco sin distincin se
aplican slo al parentesco por naturaleza, por mtodos de reproduccin humana
asistida y por adopcin, sea en lnea recta o colateral.
a) Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratndose de personas vulnerables, y
la resolucin pacfica de los conflictos.
b) Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y
contar con apoyo multidisciplinario.
c) La decisin que se dicte en un proceso en que estn involucrados nios, nias
o adolescentes, debe tener en cuenta el inters superior de esas personas.
ARTCULO 707.- Participacin en el proceso de personas con capacidad restringida y de nios, nias y adolescentes. Las personas mayores con capacidad restringida y los nios, nias y adolescentes tienen derecho a ser odos en todos los
procesos que los afectan directamente. Su opinin debe ser tenida en cuenta y
valorada segn su grado de discernimiento y la cuestin debatida en el proceso.
Procesos de familia. Libro II, TTULO VIII Procesos de familia (arts. 706/723)
CAPTULO 1. Disposiciones generales
CAPTULO 2. Acciones de estado de familia
CAPTULO 3. Reglas de competencia
CAPTULO 4. Medidas provisionales
ARTCULO 706.- Principios generales de los procesos de familia. El proceso en
materia de familia debe respetar los principios de:
* tutela judicial efectiva,
* inmediacin,
* buena fe y lealtad procesal,
* oficiosidad,
* oralidad y
*acceso limitado al expediente.
Derecho
*a un juicio sin dilaciones indebidas y
*a una sentencia que se cumpla.
R
Respeto.- ARTCULO 653.- Cuidado personal unilateral. Deber de colaboracin.
En el supuesto excepcional en el que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez debe ponderar:
a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con
el otro;
b) la edad del hijo;
c) la opinin del hijo;
d) el mantenimiento de la situacin existente y respeto del centro de vida del hijo.
El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboracin con el conviviente.
Referente afectivo: ARTCULO 607.- Supuestos. La declaracin judicial de la
situacin de adoptabilidad se dicta si: [] La declaracin judicial de la situacin de adoptabilidad no puede ser dictada si algn familiar o referente afectivo
del nio, nia o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es
considerado adecuado al inters de ste.
El juez debe resolver sobre la situacin de adoptabilidad en el plazo mximo de
noventa das.
Responsabilidad parental: ARTCULO 638.- Responsabilidad parental. Concepto. La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que
corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su
a. Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratndose de personas vulnerables, y
la resolucin pacfica de los conflictos.
b. Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y
contar con apoyo multidisciplinario.
c. La decisin que se dicte en un proceso en que estn involucrados nios, nias
o adolescentes, debe tener en cuenta el inters superior de esas personas.
Viudo.- Se dice de la persona a quien se le ha muerto su cnyuge y no ha vuelto
a casarse.
ARTICULO 67.- Cnyuges. Cualquiera de los cnyuges puede optar por usar el
apellido del otro, con la preposicin de o sin ella.
La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar
el apellido del otro cnyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la
autorice a conservarlo.
El cnyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cnyuge mientras no
contraiga nuevas nupcias, ni constituya unin convivencial.
m dulos
m1
m1
microobjetivos
Comprender las particularidades de nuestro rgimen patrimonialmatrimonial precisando las normas tericas y prcticas que lo informan,
durante su vigencia como en las etapas de indivisin postsocietaria y en
la liquidacin y particin del rgimen.
m1
contenidos
RELACIONES DE FAMILIA
Introduccin
Iniciamos el mdulo uno de la asignatura Derecho de familia y Sucesiones. En
un primer momento vamos a detenernos a pensar en un esquema metodolgico
que le permitir estudiar sta materia y otras vinculadas al Derecho. Para ello
vamos a tomar prestada algunas ideas de MacCormicki1 quien ha presentado
una teora de las instituciones jurdicas que es, de hecho, el fundamento terico
de la postura adoptada en este estudio.
Luego, de la mano de la ficcin, representada en la Dra Bernarda, desafiaremos
su imaginacin al mismo tiempo que desarrollaremos las nociones centrales de
la asignatura.
Ahora bien, segn la teora de MacCormick, cada institucin jurdica debera ser
conceptualizada en trminos de una trada de reglas entre s relacionadas:
1. Deben existirreglas constitutivasen las que se establezca qu persona, con
qu calificacin, por qu acto y con qu intenciones puede, siguiendo qu procedimiento, requeridas qu circunstancias y en ausencia de qu condiciones de
regularidad, instruir una institucin determinada (es decir, celebrar un contrato,
contraer matrimonio o hacer testamento)
2. Deben existirreglas consecuenciales, estableciendo cules son los efectos
de un contrato, de un matrimonio o de un testamento vlidos. Precisarn las
cosas que deben ser hechas y quin est autorizado a hacerlas, debe o puede
hacerlas, dada la existencia de un caso concreto de institucin.
3. Por ltimo, tiene que haberreglas extintivasque pongan fin al contrato, matrimonio o sucesin.
Vamos ver cmo funciona este esquema en las instituciones abordadas en nuestra asignatura.
1
N. MACCORMICK, Law as Institutional Fact, Law Quartely Review, 90
(1974), pp. 102-129 ; N. MACCORMICK - O. WEINBERGER; Grundlagen des Institucionalistischen Rechispositivismus (Berln, 1985) . (De esta ltima existe edicin
holandesa en ingls An Institutional Theory ofLaw. NewApproaches to Legal Positivism, Dordrecht, 1986 . (Tambin versin italiana, a cargo de M. LA TORRE, II Diritto
come Istitu7ione, Milano, 1990. N. del T.).
Recin dijimos que el autor presenta las instituciones jurdicas (ej el testamento,
el matrimonio) como constituidas por tres tipos de reglas, como dijimos anteriormente: reglas institutivas que determinan cules son las condiciones esenciales
para la existencia de un caso concreto, por ej. El matrimonio entre dos personas;
reglas consecuenciales que determinan cules son las consecuencias jurdicas
de que exista un caso concreto de una institucin; y reglas terminativas que
determinan cundo un caso concreto de una institucin deja de existir.
Dice MacCormick: si una persona que tiene las cualificaciones que realiza el
acto A por medio del procedimiento P y si las circunstancias son C, entonces un
caso concreto vlido de la institucin I existe (MacCormick, 1986.p. 65)
Veamos estas reglas en esta institucin jurdica ejemplar: El matrimonio
1) La relacin matrimonial entre dos personas (un caso concreto de la institucin, o un matrimonio) se establece, dependiendo del sistema jurdico,
atendiendo a un determinado conjunto de normas relativas a la capacidad jurdica de las personas, a los funcionarios autorizados para establecer tal vnculo, a los testigos, etc. Estas son las reglas institutivas.
2) Otro conjunto de reglas establece ciertas consecuencias en el caso en
que se establezca una relacin matrimonial, es decir, de que se d un
caso concreto de la institucin del matrimonio, por ejemplo deberes de
cuidado recproco, deberes patrimoniales, entre otros. stas son las
reglas consecuenciales.
3) Por ltimo, otro conjunto de normas establece cundo se termina un
matrimonio o una relacin matrimonial, y aqu tenemos las normas relativas al divorcio, nulidad o simplemente la que establece que el matrimonio se disuelve esto es, termina con la muerte de los cnyuges. Estas
son las reglas terminativas.
Entonces explica MacCormick, si alguien quiere cambiar su status jurdico para
dejar de ser soltero, y pasar a estar casado el sujeto Juan, habiendo cumplido 18 aos (hecho natural) y por tanto habiendo llegado a la mayora de edad
(hecho institucional), algunos aos despus tiene el deseo de compartir su vida
con alguien de manera jurdicamente pautada. Tomando en cuenta que Juan no
tiene un vnculo matrimonial previo, su mayora de edad, que no haya determinadas relaciones de parentesco entre los contrayentes, etc. Es decir, su capacidad jurdica para ir ante el Jefe del Registro Civil y firma en una ceremonia
especfica algunos papeles ante l (accin institucional) por lo que a partir de
ese momento, suponiendo que la persona con la que quiere contraer matrimonio
haya realizado en condiciones similares actos anlogos, tiene ciertos derechos
y obligaciones especficos (resultado institucional).
Juan utiliz con xito una norma que le confera un poder normativo: el de contraer matrimonio. Desde ese momento su estatus jurdico es otro y, para bien o
para mal, su relacin con tal o cual persona pas de ser una relacin no regulada
institucionalmente a ser un caso concreto de la Institucin del matrimonio.
En el ejemplo de Juan el aspecto constitutivo deriva de que el legislador al
establecer las reglas relativas al matrimonio, quien crea la posibilidad de
estado de cosas, institucional no natural, consistente en estar casado.
Luego, la principal consecuencia de la existencia de una institucin jurdica, en el
caso de Juan el matrimonio, consiste en el surgimiento de derechos y deberes.
Es consecuencia del estatus de cnyuge el deber de dar alimentos y tambin el
derecho a recibirlos del otro. Las conductas relativas al cumplimiento de tales
deberes o al ejercicio de tales derechos constituyen el aspecto jurdicamente
relevante del rol correspondiente, ya sea el estado civil de casado o cualquier
otro.
Este ser nuestro camino hacia el aprendizaje del Derecho. Poder mirar cada
una de las instituciones a travs de estas tres reglas le permitir conocerlas en
su totalidad, a partir de la definicin de la institucin que queramos conocer, sus
consecuencias y su terminacin.
Teniendo en claro este esquema lo invitamos a leer un captulo de la Cibernovela, escrita por la Prof. Graciela Ariza. El relato se inspira y expone la tradicional
y cotidiana labor de los abogados matriculados.
Aprendiendo el nuevo Cdigo Civil y Comercial con la Dra. Bernarda
Ocampo. Reinventarse. Captulo I IC 1
Luego de leer este captulo me parece importante compartir algunas notas de
Inters sobre: El nuevo modelo de Matrimonio.
Caractersticas:
Es Formal.
Materiales recomendados
Para tener xito en el examen final, deberemos alcanzar a comprender la informacin proporcionada y desarrollar la capacidad para identificar el problema o
conflicto planteado en un caso jurdico. Ubicar ese caso en el mbito normativo
de la institucin que corresponda, por ejemplo matrimonio, minora de edad,
declaracin de fallecimiento. Esta capacidad para buscar y encontrar la solucin
ms adecuada para resolver el caso prctico argumentando el porqu de determinada respuesta.
Por ello, recomendamos el nuevo libro de Ada Kemelmajer publicado por Rubinzal Culzoni intitulado La aplicacin del Cdigo Civil y Comercial a las relaciones
y situaciones jurdicas existentes de 208 pginas y como adelanto adjuntamos
la interpretacin del artculo 7 del nuevo cdigo civil y comercial IC 5.
Complementariamente, ponemos a su disposicin el paper de la Dra. Graciela
Medina IC 6 que gentilmente nos ha permitido transcribirlo a continuacin y que
se relaciona con este Mdulo I de la material.
m1 |contenidos | IC
informacin complementaria 1
Captulo I
Aprendiendo el nuevo Cdigo Civil y Comercial con la Dra. Bernarda
Ocampo. Reinventarse
Personajes:
a) Principales:
.Dra. Bernarda Ocampo: especialista en Derecho Sucesorio.
.El Pasante: alumno estudiante, que es usted.
.El Tutor
Escenarios: Ciudades de Crdoba y de Jess Mara.
Como explicamos, y adelantando su anhelado proyecto personal, seguramente
resuena en sus sentidos, visualiza la colacin de grados y mira con esperanza y
fe el ttulo entre sus manos. Repasa en su memoria y con cario la lista de maestros, entre los que sobresale estelarmente la figura prdiga de la Dra. Ocampo,
quien fue muy generosa en la transmisin y enseanza del Derecho de Familia y
Sucesiones, especialidad que ejerce y que usted quiere profundizar.
Sin retacear valor, acercamiento y solicitud, ya est aceptando el sentido privilegio de ser pasante en el reconocido bufete de la Dra., a la que por sobre todo
respeta como persona y como profesional.
Captulo I: La Dra. Bernarda Ocampo recibe un Regalo
Abril en ciernes, alguna vez robado, con el timbre, el cartero, su estudio y el sol
rodante en la ventana.
Ya el pasado marzo con lo suyo, lluvia sin fin y el ro bravo.
Prestamente entorna la puerta, saludos, cortesa, sonrisas y de la mano del
muchacho se descuelga una pesada encomienda una firma y a disparar curiosidades
- Parece buen comienzo de da
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informacin complementaria 2
Captulo II
Las pensiones compensatorias
En Internet, las noticias inslitas son muy vertiginosas, convulsivas para luego
suprimirse de la mente. No fue as, el rostro del alumno se volvi imperturbable
y sin guardar su natural afliccin, le pregunt a la Dra. si esto podra ocurrir con
el nuevo cdigo civil y comercial. La noticia deca as en Yahoo:
Una britnica podr reclamar dinero a su marido 20 aos despus del divorcio. Una mujer cuyo marido se hizo millonario despus de divorciarse tiene
derecho a presentar una demanda reclamndole dinero, ha dictaminado este
mircoles la Corte Suprema britnica en un caso muy observado que puede
sentar jurisprudencia.
Kathleen Wyatt quiere una compensacin financiera de su marido Dale Vince. Se
casaron en 1981, se separaron a mediados de los aos 1980 y se divorciaron
efectivamente en 1992. Durante su matrimonio, vivieron como hippies nmadas y
tuvieron un hijo, que ahora ya es adulto.
Aunque su demanda de una parte del dinero de su exmarido no se produjo hasta
2011, casi dos dcadas despus del divorcio, los jueces de la Corte Suprema
decidieron que tiene derecho a que sea examinada. Se trata de un dictamen que
anula uno anterior de un tribunal de apelaciones.
Despus de separarse, Dale Vince se convirti en un prspero empresario del
sector de las energas renovables gracias a Ecotricity, una firma cuyo valor supera
los 100 millones de libras (150 millones de dlares, 142 de euros) segn la BBC.
Su exmujer le reclama 1,9 millones de libras (2,7 millones de euros, 2,8 de dlares).
Uno de los jueces de la Corte Suprema dijo que la demanda no constituye un
abuso procesal, aunque consider que el dinero que reclama la mujer es excesivo, el magistrado cree que existen posibilidades reales de que logre algo
comparativamente modesto.
El ex marido dijo que la decisin de los jueces es de locos. Estoy decepcionado por la decisin de la Corte Suprema de no poner fin a este caso ahora
mismo, 30 aos despus de que la relacin acabara, lament en un comunicado. Ambos salimos adelante y creamos nuestras propias familias, dijo. Esta
decisin podra ser un aliciente para gente que mantuvo una breve relacin un
cuarto de siglo atrs, es de locos, sentenci.
El caso ir ahora a una corte de asuntos familiares, que determinar si le concede la compensacin a la mujer, que dice vivir en la pobreza.
Londres se ha convertido en la capital de los divorcios millonarios y es considerada una buena plaza para los cnyuges ms desfavorecidos en este tipo
de procesos. En noviembre, la justicia concedi una indemnizacin rcord de
529 millones de dlares a una estadounidense casada con el gestor de fondos
de pensiones Chris Hohn. Esta indemnizacin superaba la que obtuvo en 2011
Las pensiones compensatorias tanto para el matrimonio como para la unin convivencial, tienen sus diferencias: en la unin convivencial es una renta por tiempo
determinado. No mayor al tiempo de la unin (supletorio, art. 524) y en el matrimonio puede ser, excepcionalmente por tiempo indeterminado.
Tenemos el equivalente al 97 del CC espaol que es el art. 442 del CCyC.
Para estudiar las pensiones compensatorias volvemos a pensar en el nuevo
modelo social y jurdico del matrimonio ya que se configur en materia de divorcio como una facultad sujeta a la libre voluntad de cada uno de los cnyuges.
Ahora el matrimonio es ad nutum. El CCyC reconoce la voluntad de las personas en no seguir vinculados con su cnyuge. Se basa en los principios constitucionales del libre desarrollo de la personalidad, la dignidad y derecho a la
intimidad.
Con respecto a las consecuencias del divorcio y siguiendo se establece el trmino compensacin y no indemnizacin ni tampoco pensin. Limitndose el
legislador a establecer una serie de requisitos dejando librado a la discrecionalidad judicial su determinacin al decir sobre la base de diversas circunstancias,
entre otras.
El modelo de familia ya no est basado en la familia tradicional donde la mujer
se quedaba en casa a cuidar a los nios. El Cdigo presume la autorresponsabilidad de los cnyuges.
Para Ferrer i Riba1, se trata de una institucin hbrida, que tiene funcin asistencial y reparadora, encontrndose esta ltima funcin limitada por el nivel de vida
gozado durante el matrimonio.
Por tanto, el fundamento de esta prestacin compensatoria es la inexactitud en
que el cdigo fije cmo se van a distribuir los roles matrimoniales y en la obligacin de contribuir a las cargas de familia como lo restablece el art. 4443 CCyC
por lo que ambos cnyuges comparten las obligaciones de la intendencia diaria
en el hogar.
Por tanto los cnyuges tienen que ocuparse de la intendencia domstica y contribuir econmicamente al sostenimiento de la familia (art. 443)
Con este modelo, el hecho de quedarse en casa, no es un sacrificio sino uno un
aporte en favor de la familia o sea que es una forma de distribuir internamente las
obligaciones de ambos cnyuges en el ejercicio de su autonoma de la voluntad
sin tener en cuenta el rgimen econmico elegido por ellos.
m1 |contenidos | IC
informacin complementaria 3
Rgimen primario
Ubicado en la SECCIN 3 comienza en el artculo 454 bajo el epgrafe: Disposiciones comunes a todos los regmenes
ARTCULO 454.- Aplicacin. Inderogabilidad. Las disposiciones de esta Seccin
se aplican, cualquiera sea el rgimen matrimonial, y excepto que se disponga
otra cosa en las normas referentes a un rgimen especfico.
Son inderogables por convencin de los cnyuges, anterior o posterior al matrimonio, excepto disposicin expresa en contrario.
LIBRO SEGUNDO - RELACIONES DE FAMILIA - TTULO II - Rgimen patrimonial
del matrimonio
ARTS. 455 460
ARTCULO 455.- Deber de contribucin. Los cnyuges deben contribuir a su
propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporcin a
sus recursos.
Esta obligacin se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, con
capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cnyuges que conviven
con ellos.
El cnyuge que no da cumplimiento a esta obligacin puede ser demandado
judicialmente por el otro para que lo haga, debindose considerar que el trabajo
en el hogar es computable como contribucin a las cargas.
ARTCULO 456.- Actos que requieren asentimiento. Ninguno de los cnyuges
puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda
familiar, ni de los muebles indispensables de sta, ni transportarlos fuera de
ella. El que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto o
la restitucin de los muebles dentro del plazo de caducidad de seis meses de
haberlo conocido, pero no ms all de seis meses de la extincin del rgimen
matrimonial.
La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contradas despus de
la celebracin del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cnyuges
conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro
ARTCULO 457.- Requisitos del asentimiento. En todos los casos en que se
requiere el asentimiento del cnyuge para el otorgamiento de un acto jurdico,
aqul debe versar sobre el acto en s y sus elementos constitutivos.
ARTCULO 458.- Autorizacin judicial. Uno de los cnyuges puede ser autorizado judicialmente a otorgar un acto que requiera el asentimiento del otro, si
ste est ausente, es persona incapaz, est transitoriamente impedido de expresar su voluntad, o si su negativa no est justificada por el inters de la familia. El
acto otorgado con autorizacin judicial es oponible al cnyuge sin cuyo asentimiento se lo otorg, pero de l no deriva ninguna obligacin personal a su cargo.
ARTCULO 459.- Mandato entre cnyuges. Uno de los cnyuges puede dar
poder al otro para representarlo en el ejercicio de las facultades que el rgimen
matrimonial le atribuye, pero no para darse a s mismo el asentimiento en los
casos en que se aplica el artculo 456. La facultad de revocar el poder no puede
ser objeto de limitaciones.
Excepto convencin en contrario, el apoderado no est obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos.
ARTCULO 460.- Ausencia o impedimento. Si uno de los cnyuges est ausente
o impedido transitoriamente de expresar su voluntad, el otro puede ser judicialmente autorizado para representarlo, sea de modo general o para ciertos actos
en particular, en el ejercicio de las facultades resultantes del rgimen matrimonial, en la extensin fijada por el juez. A falta de mandato expreso o de autorizacin judicial, a los actos otorgados por uno en representacin del otro se les
aplican las normas del mandato tcito o de la gestin de negocios, segn sea
el caso.
ARTS. 461 464
ARTCULO 461.- Responsabilidad solidaria. Los cnyuges responden solidariamente por las obligaciones contradas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educacin de los hijos de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 455.
Fuera de esos casos, y excepto disposicin en contrario del rgimen matrimonial, ninguno de los cnyuges responde por las obligaciones del otro.
ARTCULO 462.- Cosas muebles no registrables. Los actos de administracin
y disposicin a ttulo oneroso de cosas muebles no registrables cuya tenencia
ejerce individualmente uno de los cnyuges, celebrados por ste con terceros
de buena fe, son vlidos, excepto que se trate de los muebles indispensables del
hogar o de los objetos destinados al uso personal del otro cnyuge o al ejercicio
de su trabajo o profesin.
En tales casos, el otro cnyuge puede demandar la nulidad dentro del plazo de
caducidad de seis meses de haber conocido el acto y no ms all de seis meses
de la extincin del rgimen matrimonial.
m1 |contenidos | IC
informacin complementaria 4
m1 |contenidos | IC
informacin complementaria 5
m1 |contenidos | IC
informacin complementaria 6
Uniones Convivenciales, Ttulo IV parentesco, Titulo V Filiacin, Ttulo VI Adopcin, Ttulo VII Responsabilidad Parental, Ttulo VIII Procesos de familia.
Cada uno de estos ttulos tiene una parte general en su inicio y en algunos casos
hay dos partes generales en cada ttulo, como en el caso del Rgimen Patrimonial del Matrimonio, que contiene disposiciones generales en el captulo primero
relativo a la posibilidad de pactar el rgimen patrimonial y en el segundo, referidas al rgimen de comunidad.
El dictado de partes generales en cada institucin, que fue la tcnica utilizada
en el Proyecto de 1998, tiene como objeto establecer conceptos normativos y
sealar los principios generales a los que se debe acudir en caso de duda en la
aplicacin de la norma.
Resulta muy importante el establecimiento de una parte general en cada una
de las instituciones porque ella determina los principios y las finalidades de la
institucin, que son pilares imprescindibles a la hora de la interpretacin y de
llenar las lagunas del ordenamiento positivo1.
Los principios generales de cada uno de los ttulos que componen el Libro dedicado a las Relaciones de Familia cumplen dos funciones, como fuente y como
elemento de interpretacin de la ley.
Los principios generales del Derecho de Familia en general y de la institucin en
particular funcionan como fuente en cuanto se recurre a ellos para resolver las
cuestiones que no tienen solucin en la ley o las costumbres.
Fijan tambin un lmite a su arbitrio, garantizando que la decisin no est en
desacuerdo con el espritu del ordenamiento jurdico.
Cabe sealar que los principios generales por su alto grado de abstraccin no
pueden suministrar la solucin exacta del caso, pero sirven para orientar la actividad creadora del juez, cuando exista una laguna del derecho positivo.
Por otra parte como elemento de interpretacin de la ley los principios generales
sirven para:
a. solucionar las posibles contradicciones entre las disposiciones positivas concretas.
b. el principio general inspirador de una disposicin que ofreciere dudas da la
clave para su interpretacin.
3. La necesidad de la reforma integral y orgnica del derecho de familia.
El derecho de familia requiere de una forma integral y orgnica por cuatro razones fundamentales. En primer lugar porque ha quedado desactualizado con
respecto a los cambios sociales que se han operado en la sociedad; en segundo
lugar porque hay que adecuarlo a la Constitucin de 1994, que es posterior a
muchas de las normas bsicas; en tercer lugar porque las reformas parciales
introducidas fundamentalmente por la ley de divorcio vincular 23515, la ley de
matrimonio igualitario 26.618, la ley de mayora de edad, la ley de salud mental y
la ley de gnero han producido desarmonas sistmicas y desajustes legislativos
1
En orden a valorar la funcin que cumple la parte general hay que tener en
cuenta que el artculo 2 deL proyecto establece que La ley debe ser interpretada
teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes anlogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores
jurdicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.66
que generan problemas que son respondidos por una jurisprudencia contradictoria lo que produce inseguridad jurdica, en cuarto lugar porque el rgimen
patrimonial del matrimonio nunca ha sido integralmente reformado y ha quedado
completamente inarmnico.
Vamos a tratar de explicar las cuestionas que fundamentan la necesidad del
cambio.
3.1. Desactualizacin del derecho de familia con respecto a la realidad.
La familia es una institucin dinmica y evolutiva y el derecho que la regula debe
atender a la realidad que se presenta y dar encuadre a las situaciones actuales.
En este sentido el derecho de familia argentino esta desactualizado y no constituye una herramienta eficaz para dar respuesta a los problemas que las familias
tienen, ni para proveer un marco regulatorio a las formas como ellas se presentan.
Es imprescindible que se aggiorne y que se regulen instituciones y situaciones
silenciadas.
Bastan dos ejemplos para demostrar la necesidad de una reforma integral. El
cdigo no contempla las tcnicas de fecundacin asistida y silencia todo tipo
de respuesta sobre la filiacin que se origina a partir de estas prcticas absolutamente extendidas en la sociedad Argentina, que cuenta con especialistas y
clnicas que son reconocidas mundialmente por su experticia.
Mientras los Tribunales deciden a lo largo y a lo ancho del pas quien debe asumir
el costo de su realizacin y se discute si se encuentran incluidas en el PMO, el
ordenamiento iusprivatista, nada dice sobre las relaciones de paternidad que se
producen con su utilizacin, la falta de respuesta a cuestiones tan trascendentes
como lo son la indeterminacin de la paternidad y de la maternidad cuando se
utilizan tcnicas de concepcin medicamente asistida es un claro indicativo de la
necesidad de la reforma que debe dar solucin a esta realidad familiar que no se
contempla ni en el Cdigo Civil, ni en leyes complementarias, y que origin que
en el Proyecto se regule la filiacin por voluntad procreacional.
El segundo ejemplo de la desactualizacin normativa viene dado por la carencia
de cualquier tipo de regulacin de la familia recompuesta o ensamblada, que
nace, a partir de los segundos matrimonios de los cnyuges. Despus de ms de
casi un cuarto de siglo de vigencia de la ley de divorcio vincular, cientos de miles
de familias se han constituido a raz de las segundas nupcias de los divorciados
sin que el derecho contemple esta situacin, ni de respuestas a sus dificultades
especficas.
Esta evolucin social familiar, a la que podemos agregar la de las familias surgidas de las uniones de hecho, fuera de toda norma jurdica justifica una reforma
integral del derecho de familia.
3.2. Necesidad de adecuacin al plexo constitucional
La mayora de las instituciones del Derecho de Familia han sido reguladas con
anterioridad a la vigencia de la Constitucin del ao 1994 que incorpora a su
texto los tratados constitucionales vigentes hasta ese momento, por ende las
disposiciones constitucionales y supraconstitucionales de los tratados de los
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 67
derechos humanos deben ser incorporadas al Cdigo para hacer que ste sea
congruente con ellas y evitar que los jueces deban dictar la inconstitucionalidad
de las normas civiles desajustadas al derecho constitucional, como ocurre por
ejemplo con la negativa de la legitimacin de la concubina para reclamar el dao
moral ante la muerte de su conviviente, para citar uno de los mltiples casos que
se dan en los Tribunales.
3.3. Desarmona legislativa provocada por las reformas parciales.
Mltiples fueron las reformas parciales que sufri el derecho de familia directa
o indirectamente desde la sancin del Cdigo Civil hasta nuestros das. Entre
las realizadas en el siglo XXI cabe mencionar la ley N 26.061 de Proteccin
Integral de Nios, Nias y Adolescente, la ley N 26.485 de Proteccin Integral a
las Mujeres que completa la poltica antidiscriminatoria respecto de las mujeres
y tiende a su tutela efectiva frente a las distintas formas de violencia a que estas
se encuentran sometidas en la sociedad contempornea, la ley N 26.579 que
determina la mayora de edad a los 18 aos, la ley N 26618 .que permite el
matrimonio entre personas de igual sexo con iguales efectos que el matrimonio
entre personas de diferente sexo, la ley N 26.743 de Identidad de Gnero y la
ley N 26.742 de Muerte Digna.
Estas leyes contemplan reformas en instituciones que no estn pensadas para
ellas, y generan mltiples incongruencias que requieren que el intrprete continuamente acuda a ficciones o declaraciones de inconstitucionalidad para vencer
las desarmonas.
Para mostrar algunas de las contradicciones bstenos con recordar las suscitadas por la ley 26618 que establece que no deben existir desigualdades entre los
matrimonios homosexuales y heterosexuales sin embargo como la ley de matrimonio entre personas de igual sexo se ha insertado en un sistema en el que las
nupcias estaban pensadas para las parejas heterosexuales existen divergencias,
como por ejemplo las diferencias en las presunciones de paternidad matrimonial
que no pueden aplicarse en forma idntica a las parejas de lesbianas y a las
parejas heterosexuales, porque no se puede aplicar a una relacin lsbica la
presuncin de paternidad del marido de la madre, ya que no hay ningn padre.
En definitiva la falta de determinacin clara de los lazos filiatorios que tiene el
hijo biolgico de uno de los cnyuges homosexuales, nacido durante el matrimonio, con el otro cnyuge, y la diferente regulacin del nombre de familia establecido solo para los matrimonios homosexuales y no para los heterosexuales,
con mas las distintas formas con que ambas uniones deben pagar el impuesto
a las ganancias y a bienes personales acredita la necesidad de una regulacin
integral del derecho de familia que regulara los matrimonios del mismo sexo
en todas sus instituciones o que cambiara sus instituciones a la realidad de un
matrimonio sin diversidad sexual.
En definitiva cada una de las leyes que antes mencionamos producen desarmonas al introducirse en un sistema que haba sido construido con otra realidad,
ello justifica un cambio que armonice las nuevas soluciones en forma integral.
3.4 Carencia de cualquier reforma integral del rgimen patrimonial del matrimonio.
Advertimos que a diferencia de los regimenes de patria potestad y de divorcio
que fueron ntegramente modificados por distintas leyes, el rgimen de bienes
del matrimonio del cdigo originario nunca fue integralmente cambiado, sino
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.68
que sufri cambios parciales, que se fueron superponiendo con el correr de los
aos.
Como resultado de las reformas parciales que sufri a lo largo de 140 aos,
el rgimen patrimonial del matrimonio se presenta confuso, a tal punto que ni
siquiera se sabe bien cual era su denominacin. Por otra parte las normas que
lo reglan estn dispersas en leyes ajenas al cdigo, y se duda de la vigencia de
muchas de las disposiciones.
El sistema es incompleto y dificultoso ya que no existen disposiciones claras ni
con respecto al rgimen de deudas entre los cnyuges al momento de la disolucin del matrimonio, ni a con referencia a las normas a aplicar a la indivisin
postcomunitaria, ni al sistema de las recompensas. Las soluciones se estructuran de acuerdo a una jurisprudencia que se consolida muy lentamente, con
las consiguientes inseguridades jurdicas, producida por las divergencias en las
diferentes jurisdicciones.
En el ao 2012 el rgimen de bienes en el matrimonio tiene las siguientes caractersticas:
a) Esta contemplado en un capitulo que se titula Sociedad conyugal, con lo
cual lo primero que corresponda hacer era explicar que no se trataba de una
sociedad.
b) Regula la dote de la mujer, siendo que la mujer casada carece de dote
alguna, por ende hay que darle a la denominacin dote un significado diferente
e interpretar que toda alusin a dote equivale a bienes propios de la mujer.
c) No existen normas claras sobre indivisin post comunitaria.
d) El sistema de recompensas es confuso lo que genera mltiples inconvenientes en un pas signado por la inestabilidad econmica y con grandes crisis inflacionarias.
e) No hay disposiciones que aclaren cual era el carcter de las cras de ganado
en una Repblica de caracterstica ganadera2.
f) Las disposiciones sobre la propiedad intelectual son insuficientes, no hay
regulacin alguna sobre las marcas, ni sobre las patentes, en un mundo signado
por los avances tecnolgicos3.
g) Hay discordancias de criterios sobre la existencia de bienes gananciales de
carcter dual lo que genera inseguridades en la administracin y disposicin
en bienes adquiridos con dinero propio y ganancial4.
2
ARIAS, David M., Carcter de las cras de ganado que sustituyen a los animales que forman el plantel propio. JA, 1990-II-687; GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L. y GREGORINI, Leonardo Rafael, El ganado en el rgimen patrimonial del
matrimonio, en La Ley, 1993-A, 967.
3
GUASTAVINO, Elas P., Los derechos intelectuales y la comunidad de bienes
del matrimonio. ED, 21-430; MEDINA, Graciela, Derecho de autor y rgimen patrimonial del matrimonio. La Ley, 1998-E, 1022; MAZZINGHI (h.), Jorge Adolfo, La calificacin de los bienes de los cnyuges y el ejercicio de un pacto de retroventa. La Ley,
1984-A, 182; Sociedad Conyugal. Origen del dinero. Obra literaria. Autora. Producido
ganancial. Consulta notarial en Revista del Notariado, N 814. Ao 1988.
4
ALLENDE, Alberto G., El bien de naturaleza mixta en la sociedad conyugal (importancia para el derecho Notarial de su calificacin). ED, 28-885; ALLENDE,
Alberto G., Concurrencia de aportes propios y gananciales adquisitivos de dominio.
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 69
tos como por ejemplo en la adopcin los adolescentes pueden iniciar una accin
autnoma para conocer sus orgenes.
Por otra parte en el sistema propuesto se propugna reiteradamente el derecho
del nio, nia o adolescente a ser odo y a que su opinin sea tenida en cuenta
segn su edad y grado de madurez.
4.4. Respeto y regulacin de los diferentes modelos de familia y neutralidad
de las soluciones.
Una de las pautas bsicas en la elaboracin del nuevo derecho de familia ha sido
el respeto por todas las formas de familia. Por ello se ha elaborado un sistema
lo suficientemente neutro para acoger a los opuestos modelos familiares que
conviven en la sociedad del siglo XXI, como lo son la familia nuclear, la familia
monoparental, la familia ensamblada o recompuesta, la familia homosexual, la
familia matrimonial y la familia extramatrimonial.
5. Las crticas al sistema. El porcentaje de rechazos. Las encuestas.
Las criticas que se han realizado al sistema no tienen relacin con la necesidad
de una reforma integral y armnica, ni con las lneas filosficas que antes hemos
enunciado sino que son crticas concretas a las soluciones adoptadas, es decir
que se cuestiona la forma como los grandes principios, que no se discuten, se
concretizan en las normas positivas.
As nadie discute, ni cuestiona que se debe aumentar el margen de libertad en
la regulacin de las relaciones personales, ni que los nios tienen derecho a ser
odos, ni que es diferente la capacidad de un menor de 10 aos a un joven de
17 aos, ni la necesidad de respeto a los diferentes modelos familiares. Lo que
se cuestiona es la forma como se pretende llevarlo a cabo y lo radical de las
soluciones propuestas.
De ello da cuenta una encuesta realizada por Diario Judicial relativa a la conformidad con la reforma proyectada, que arrojo los siguientes resultados.
El 21.5% contest que. Es un cambio necesario. En reglas generales estoy de
acuerdo con la iniciativa.
Mientras que el 19.9% respondi. No hay nada que reformar. El Cdigo actual
es perfectamente til.
La mayora del 58.6% se inclin por afirmar Creo que hay que reformar el
Cdigo pero hay que revisar ms algunos puntos conflictivos.
Es decir que no hay consenso en la forma como se resuelven los temas conflictivos que son justamente los relacionados con el Derecho de Familia.
Los aspectos cuestionados son los referidos a la flexibilizacin de los deberes
derivados del matrimonio, la supresin de la separacin como forma de dar fin
al matrimonio, la admisin de la gestacin por otro, la mirada disfavorable, como
se regula la adopcin y la solucin proyectada para el concubinato, denominado
unin convivencial.
En definitiva lo que se cuestiona es la falta de coherencia del sistema que propugna la libertad y la autodeterminacin en las relaciones personales familiares,
permitiendo la existencia de una matrimonio sin convivencia y sin deber jurdico
de fidelidad al tiempo que retacea las formas de disolucin del matrimonio pro-
Unin convivencial
Conviviente
Pactos de convivencia.
Responsabilidad parental
Plan de parentalidad
Familia afn
Competente no competentepersona con capacidad restringida
Persona protegida
Cuidado Personal
Dao no patrimonial
Gestacin por sustitucin
Nias nios y adolescentes
Convenio regulador.
Comitente de la gestacin
Presuncin de filiacin matrimonial
Comunidad.
Tambin nos encontramos con nuevos nombres y nominaciones que no encontrbamos en el mbito jurdico como:
Voluntad Procreacional,
Pensin Compensatoria,
Pactos de convivencia
Referente Afectivo
Allegado16
15
SOLARI, Nestor Aspectos axiolgicos de la ley en El matrimonio igualitario igualdad y-o autonoma en Matrimonio entre personas del mismo sexo. Ley
26.618. Directores SOLARI, Nstor y VON OPIELA, Carolina, ed. LL 2011, Pg. 207.
16
ARTCULO 711.- Testigos. Los parientes y allegados a las partes pueden
ser ofrecidos como testigos. ARTCULO 59.- Consentimiento informado para actos
mdicos.
Si el paciente no est en condiciones fsicas o psquicas para expresar su voluntad al
tiempo de la atencin mdica ni la ha expresado anticipadamente, el consentimiento
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.76
Amistad ntima 17
Capacidad restringida
Persona protegida18
Llama la atencin la escasa mencin expresa a los deberes personales del matrimonio, cuando en otros contratos menos fundacionales de la sociedad, se hacen
prolijas enumeraciones de los deberes personales de los contratantes, as por
ejemplo ninguna mencin hay al deber de respeto matrimonial o al trato digno,
mientras que por ejemplo en los contratos de consumo expresamente se dice
con respecto al trato digno, que: Los proveedores deben garantizar condiciones de atencin y trato digno a los consumidores y usuarios. La dignidad de la
persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que surgen de los
tratados de derechos humanos. Los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes,
vejatorias o intimidatorias (Art. 1097) y se agrega que los proveedores deben
dar a los consumidores un trato equitativo y no discriminatorio (Art. 1098).
Nos negamos a pensar que el matrimonio puede encerrar menos obligaciones personales que los contratos patrimoniales, lo que ocurre es que ellas se
encuentran implcitas y son tcitas y su no mencin no las hace inexistentes. As
por mas que no se hable del deber de cohabitacin o convivencia este es de la
esencia matrimonial es y es el que da sentido y fundamento a la proteccin de
la vivienda familiar y a la determinacin de la competencia judicial por el lugar
donde se ubica la vivienda familiar o a la determinacin del derecho aplicable en
el mbito del derecho internacional privado.
Otra de las novedades mas significativas que tiene el proyecto con respecto al
matrimonio es la posibilidad de que se casen las personas con falta de salud
mental con dispensa judicial. La que ser dada previo dictamen de los equipos
de salud sobre la comprensin de las consecuencias jurdicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida de relacin por parte de la persona21 (Art. 405).
Por otra parte si de esta unin nacieran hijos, los curadores de las personas con
capacidades disminuidas sern tambin curadores de su descendencia.
9. El divorcio incausado
En relacin con la disolucin del matrimonio desaparece la posibilidad de optar
entre separacin y divorcio, y se acepta al divorcio como nica forma de dar fin
al matrimonio.22
Deben prestarse asistencia recproca
21
ARTCULO 405.- Falta de salud mental y dispensa judicial. En el supuesto
del inciso g) del artculo 403, puede contraerse matrimonio previa dispensa judicial.
La decisin judicial requiere dictamen previo de los equipos de salud sobre la comprensin de las consecuencias jurdicas del acto matrimonial y de la aptitud para la
vida de relacin por parte de la persona afectada. El juez debe mantener entrevista
personal con los futuros contrayentes, sus representantes legales y cuidadores, si lo
considera pertinente.
22
SAMBRIZZI, Eduardo, La eliminacin del doble rgimen (separacin personal y divorcio) y de las causales de divorcio, y el llamado divorcio express. Revista
de Derecho de Familia y de las Personas RDFyP, julio 2012 Edicin Especial Anlisis
del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Pg. 90; HOLLWECK, Mariana
Divorcio vincular. Interpretacin de los arts. 437 y 438 del Proyecto, 73; SANTISO,
Javier, Reforma al rgimen de divorcio. Revista de Derecho de Familia y de las
Personas RDFyP, julio 2012 Edicin Especial Anlisis del Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin 7, ROVEDA, Eduardo G., SASSO, Marcela Lorena y ROBB,
Mercedes, El divorcio en el proyecto de Cdigo Civil y Comercial. Revista citada
Pg. 36; VELOSO, Sandra El Proceso de divorcio segn el Proyecto de Cdigo Civil
y Comercial 45; CORBOA, Carlos Mara, Anlisis del Proyecto en materia de divorcio, 66
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.78
25
PELLEGRINI, Mara V. Las uniones convivenciales en el Anteproyecto de
Cdigo Civil, JA 2012-II Nmero Especial El Derecho de Familia en el Anteproyecto
de Cdigo Civil.Pg. 3; SOLARI, Nstor, RFyP Julio 2012 Nmero Especial Las uniones convivenciales en el Proyecto, Pg. 98.
d) Derecho Procesal
El domicilio en el cual los convivientes conviven fija las reglas de la competencia para las acciones de todos los conflictos derivados de las uniones convivenciales y para los alimentos entre convivientes (Art. 719)
f) Frente a los hechos ilcitos el conviviente est legitimado para reclamar en concepto de indemnizacin por fallecimiento y los daos extramatrimoniales por el dao que sufre su pareja (Art. 1746)
27
OPPENHEIM, Ricardo, Tratamiento del derecho a la identidad y a conocer
los orgenes dado en el Proyecto, Pg. 292; SOJO, Lorenzo, El anonimato de los
donantes de gametos y embriones en el Proyecto Pg. 297 y Filiacin post mortem
en el Proyecto del Cdigo Civil y Comercial en RFyP Julio 2012 Edicin Especial
Anlisis del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin; LAMM, Eleonora La
Filiacin derivada de las tcnicas de Reproduccin Asistida en el anteproyecto de
Cdigo, Civil, JA 2012-II El derecho de Familia en el Anteproyecto de Cdigo
Civil, Pg. 68
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 85
refleja la mas eficaz en orden a la proteccin de los intereses del nio que no
deben esperar un proceso de adopcin de sus padres sociales.
En cuanto a la fecundacin post morten29, se establece que en caso de muerte
del cnyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vnculo filial entre la
persona nacida del uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida y la
persona fallecida si la concepcin en la mujer o la implantacin del embrin en
ella no se haba producido antes del fallecimiento.
Se prev que excepcionalmente puede haber vinculo filiatorio con el fallecido,
si el hombre ha dado su consentimiento en un testamento y la implantacin se
produce dentro del ao de su fallecimiento.
El tercero de los puntos ms conflictivos en orden a la filiacin por voluntad
procreacional es el derecho al conocimiento de la realidad biolgica que est
contenido en la Convencin de los Derechos del Nio y que en la filiacin por
adopcin es un principio fundarte del instituto.
En la filiacin por tcnicas de fecundacin asistida el derecho a conocer los
orgenes es limitado. As el derecho de conocer la identidad gentica con fines
mdicos es ilimitado cuando existan razones de salud, y el derecho a conocer la
identidad del donante puede ser autorizado por autoridad judicial cuando existan
motivos fundados y lgicamente sin que este conocimiento establezca filiacin30.
La solucin adoptada es valiosa porque respeta los recaudos de anonimato que
son necesarios para realizar las tcnicas, pero ante un conflicto de intereses
da preponderancia siempre a la salud del hijo y cuando funde el hijo funde la
necesidad del conocimiento limita los alcances del anonimato por razones de
equidad. Con lo cual, se logra un equilibrio que posibilita las tcnicas y garantiza
las necesidades del hijo estableciendo que ni el anonimato es iure et de iure, ni
el derecho a conocer al aportante del material gentico es absoluto.
Cabe destacar como una reforma importante en orden a la filiacin la ampliacin
del nmero de los legitimados para impugnar la paternidad matrimonial, que
ahora se denomina filiacin matrimonial. En la legislacin vigente los legitimados son el hijo y al marido y le esta vedada a la madre quien no puede aludir
su propia torpeza, ni su adulterio, mientras que en la legislacin proyectada se
admite que la accin de impugnacin de la filiacin del o la cnyuge de quien da
a luz puede ser ejercida por ste o sta, por el hijo, por la madre y por cualquier
tercero que invoque un inters legtimo (Art. 590 del Cdigo Civil).
Otro tema altamente debatido en la actualidad es la valides a dar a la negativa a
realizar las pruebas genticas en los juicios de filiacin, en este punto se establece claramente que, el juez valorar la negativa como indicio grave contrario a
la posicin del renuente (Art. 579).
29
Azpiri, Jorge, La filiacin en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial
Revista de Derecho de Familia y de las Personas RDFyP julio 2012 Edicin Especial Anlisis del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Pg. 115; Sojo,
Lorenzo Filiacin post mortem en el Proyecto del Cdigo Civil y Comercial Revista
de Derecho de Familia y de las Personas RDFyP, julio 2012 Edicin Especial Anlisis
del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Pg. 134.
30
Revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas,
evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento ms breve que prevea la ley
local. Obtenerse del centro de salud interviniente informacin relativa a datos mdicos del donante, cuando hay riesgo para la salud.
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 87
Por otra parte, ninguno de los cnyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensa
bles de sta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su asentimiento
puede demandar la anulacin del acto o la restitucin de los muebles dentro del
plazo de caducidad de SEIS (6) meses. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contradas despus de la celebracin del matrimonio, excepto
que lo hayan sido por ambos cnyuges conjuntamente o por uno de ellos con
el asentimiento del otro. El que no ha dado su asentimiento puede demandar la
anulacin del acto dentro del plazo de caducidad de un (1) ao de haberlo conocido, pero no ms all de un (1) ao de la extincin del rgimen matrimonial.
La vivienda comn no puede ser ejecutada por deudas contradas despus del
matrimonio, salvo que lo hayan sido por ambos cnyuges conjuntamente o por
uno de ellos con el asentimiento del otro.
Se adopta una regla del Cdigo francs-con similares en el belga, el holands
v el de Quebec-, aplicable a todos los regmenes matrimoniales, con el fin de
asegurar los derechos sobre la vivienda comn, aunque est instalada en un
bien propio o personal de uno de los cnyuges. La frmula disponer de los
derechos sobre la vivienda comn tiende a englobar todos los derechos reales
y personales, de modo que quedan comprendidas la venta, permuta, donacin,
constitucin de derechos reales de garanta o que impliquen desmembramiento
del dominio, como tambin la locacin, y la disposicin de la locacin de la que
el cnyuge es titular. En cuanto a la sancin, se deja en claro que se trata de un
acto anulable, no nulo de pleno derecho, por lo que en la accin de anulacin es
facultad judicial la de apreciar si el acto afectaba o no afectaba el inters familiar.
El plazo de caducidad de la accin se toma del modelo francs.
Se agrega un segundo prrafo que limita la posibilidad de ejecucin de la vivienda comn por los acreedores de uno solo de los cnyuges, a fin de evitar
que mediante la contratacin de deudas -reales o simuladas- el propietario de
la vivienda comprometa a sta sin intervencin del otro cnyuge. Se tiende, as,
a completar la proteccin del actual art. 1277 del Cd. Civil y del primer prrafo
del artculo proyectado.
El segundo prrafo sustituye el rgimen de los arts. 1246 y 1247 del Cd.
Civil, adaptndola a las necesidades actuales mediante la fijacin del modo de
demostrar a terceros, durante la comunidad, el carcter propio de los bienes
adquiridos por inversin o reinversin.
f) Deudas de los cnyuges.
Cada uno de los cnyuges responde frente a sus acreedores con todos sus
bienes propios y los gananciales por l adquiridos.
Por los gastos de conservacin y reparacin de los bienes gananciales responde
tambin el cnyuge que no contrajo la deuda, pero slo con sus bienes gananciales.
Se mantiene el principio de responsabilidad separada del art. 5 de la ley 11.357.
A la responsabilidad del cnyuge que no contrajo la obligacin, establecida en
las disposiciones aplicables a todos los regmenes, se aade la responsabilidad
por los gastos de conservacin y reparacin de los bienes gananciales, pero en
este caso se considera prudente limitar la responsabilidad a los bienes tambin
gananciales.
g) Administracin de los bienes gananciales.
Se corrige el actual primer prrafo del art. 1277 adoptando una redaccin similar
a la del Cdigo francs, mucho ms precisa- Las principales modificaciones son
las siguientes: 1) el asentimiento se requiere para enajenar o gravar, terminologa
jurdica clara que comprende toda enajenacin (venta, donacin, permuta, dacin
en pago, aporte en sociedad, etc.), y toda constitucin de gravmenes (derechos
reales de garanta o que implican desmembramiento del dominio, dacin a
embargo, etc.); 2) se incluyen los actos relativos a establecimientos comerciales,
industriales o agropecuarios, llenando un vaco de la actual legislacin; 3) se
suprime la alusin expresa a los aportes a sociedades, por tratarse de actos
de enajenacin; 4) se adopta la frmula ms extensa de enajenar o gravar las
participaciones sociales excepto las acciones al portador-, la que comprende la
transformacin y fusin de sociedades de personas, y 5) se incluye la referencia a
las promesas, a fin de dejar aclarada la situacin de los boletos de compraventa.
h) Administracin de los bienes adquiridos conjuntamente.
En el artculo 471 se establecen reglas para regir la situacin de los bienes
adquiridos en comn por los dos esposos, la cual no se encuentra prevista en
los textos actuales. Se propone la aplicacin de las reglas del condominio, pero
con importantes limitaciones que hacen a la especificidad de las relaciones entre
cnyuges: supresin de la decisin por mayora en la administracin, posibilidad
de autorizacin judicial en caso de disenso sobre la administracin o la
disposicin, y limitacin de la facultad de requerir la divisin de los condominios.
i) Extincin de la comunidad.
Se convierte a la declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento
en causa de disolucin de la comunidad de pleno derecho, lo que implica la
eliminacin de los arts. 1307 a 1311, Cd. Civil, y la ltima parte del art. 30
de la ley 14.394, por las dudas interpretativas que la subsistencia de esas
disposiciones plantea, y por considerar actualmente injustificados los recaudos
legales limitativos de los efectos de la muerte presunta.
j) Momento de la extincin.
Se propone ampliar la regla del efecto retroactivo de la sentencia del actual art.
1306 a la anulacin del matrimonio y a todos los casos de separacin judicial de
bienes, a fin de eliminar las dudas interpretativas que se suscitan en la materia,
agregndose la posibilidad de efecto retroactivo a la separacin de hecho,
norma tomada del Cdigo de Quebec, pero entonces se faculta al juez para
que establezca si ello es equitativo o no lo es, a fin de evitar que tenga efectos
jurdicos un pedido que sea abusivo. En cuanto a los prrs. 2 y 3 del art.
1306, introducidos por la ley 17.711, se propone su supresin en virtud de las
numerosas crticas formuladas por la doctrina: al segundo, por apartarse del
criterio jurisprudencial anterior que haca pesar los alimentos sobre las rentas y
no sobre el capital, y al tercero por consagrar la extraa e inequitativa situacin
de una comunidad en la cual uno de los copartcipes se queda con todo lo
ganado por l y tambin con la mitad de lo ganado por el otro.
k) Indivisin postcomunitaria.
Se regla la indivisin postcomunitaria estableciendo que si esta se produce por
muerte se aplican las reglas de la indivisin hereditaria y si se extingue en vida
de ambos cnyuges, se aplican las reglas que estos acuerden y si no lo hicieren,
las de la comunidad.
Se establece que durante la indivisin, cada uno de los copartcipes tiene la
obligacin de informar al otro, con antelacin razonable, su intencin de otorgar
actos que excedan de la administracin ordinaria de los bienes indivisos, para
darle oportunidad a su ex cnyuge que se oponga al mismo, cuando el acto
vulnere sus derechos.
Se propone que los frutos y rentas de los bienes indivisos aumenten la indivisin
y que el que los administra debe rendir cuentas y pagar un canon compensatorio
cuando el otro lo solicita.
l) Atribucin preferencial.
Se propone incluir la atribucin preferencial en virtud de la cual se tiende al
mantenimiento de la unidad econmica de uno de los esposos cuando est
relacionado con su actividad profesional, comercial o industrial o constituya su
vivienda aunque exceda de su parte en la comunidad con cargo de pagar la
diferencia en dinero, pudindole concedrsele plazos para el pago.
15. La adopcin
El proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin propone mltiples cambios
en materia de adopcin que en esta introduccin no vamos a explicar simplemente, los vamos a enumerar:
a) Incorporacin de una parte general en materia de adopcin con principios
generales.
a) Definicin limitada de uno de los cuatro tipos de adopcin que acepta el
Cdigo. La adopcin de menores.32
32
Para una mayor explicacin de la Adopcin nos remitimos a nuestro trabajo La Adopcin en el Cdigo Civil y Comercial Publicada en Revista de Derecho
Privado y Comunitario. Nmero dedicado al Proyecto de Cdigo Civil y Comercial
ver tambin BASSET, Ursula, Adopcin en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial,
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 93
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33
DECLARACIN DE BRASILIA XIV CUMBRE JUDICIAL IBEROAMERICANA. 4,
5 y 6 de marzo de 2008.
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 95
m1
material
m1
actividades
m1 | actividad 1
Consignas:
Les propongo leer detenidamente la Carta y a continuacin:
1) Realice una observacin detallada de una situacin, por parte del actor
principal. Considere lo que da valor al caso y lo que hace que se convierta en algo motivante o significativo para Usted como abogado.
2) Busque en Google la biografa de Aurora Bernardez y responda: Dnde
y cundo se casaron? Qu tipo de divorcio se plantea?
3) Fundamente la solucin que tendra en el Cdigo Civil y Comercial.
Carta de Julio Cortzar para Aurora Bernardez
IC
m1 |actividad 1 | IC
informacin complementaria 1
tengo que estar personalmente aqu para algunos trmites (no es necesario que
vos ests, por suerte); de modo que Ploquin me ha pedido que le facilitemos lo
antes posible los documentos que necesita para armar los dossiers, y apenas yo
regrese lo presentar al tribunal. Lamento que la cosa no [se] pueda hacer rpidamente, pero como soy un optimista y confo en sobrevivir a mi viaje, a la vuelta
la cosa quedar liquidada. De todos modos, en el peor de los casos, tu situacin
no se vera perjudicada por mi desaparicin puesto que sos mi heredera universal; slo quedaran sin resolver los problemas de mi madre y de Ugn, pero eso
no es cosa tuya y no tens por qu sentirte responsable ni preocupada. Y por lo
que toca a mi madre, s muy bien lo que haras.
Paso ahora a explicarte lo que tenemos que hacer, y que por mi parte
ya estoy haciendo aqu antes de irme, pues como te digo, Ploquin quiere todos
los papeles necesarios antes de m partida para preparar su trabajo. Tratar de
proceder con mtodo para que tu cabecita loca no se perturbe demasiado:
1) El divorcio daccord tiene el inconveniente de que en vez de un solo
abogado y un solo expediente, como en el caso en que uno solo de los cnyuges pide el divorcio, requiere dos expedientes y dos abogados, cada uno de los
cuales se ocupa de uno de los cnyuges. Como te imaginars, todo est arreglado, es decir que Ploquin se ocupar de m, y ya tiene un colega que se ocupar de vos; es una cuestin de mera frmula, pero que aumentar los costos, y
tomar ms tiempo; paciencia, pero yo coincido con vos que no me gusta la idea
de hacer un proceso unilateral en que alguien ataca autortsdunseul des poux
acusndolo de adulterio y otras faltas por el estilo. Quedamos pues en que se
har un divorcio daccord.
2) Comprendiendo que vos y yo tenemos una relacin en la que no hay
odio ni venganza, etc., Ploquin estudi la mejor forma de presentar los expedientes, de manera de convencer al juez y al mismo tiempo salvarnos de la tortura
moral de tener que firmar papeles en los que nos ofendemos mutuamente. Su
idea, que yo he aceptado, es la siguiente:
- Aurora no acepta que yo haga viajes frecuentes, me marche del hogar,
e incluso alquile un departamento para trabajar solo. Dos amigos (de eso te
hablo ms abajo) presentarn atestaciones segn las cuales te visitaron en 1969
y comprobaron que yo no estaba en casa, y que vos aceptabas muy mal esas
ausencias que te dolan.
- Aurora decide volverse a Buenos Aires, y lo hace. En esa ocasin y
desde Buenos Aires me enva una carta (cuyo texto te envo para que la escribas y la firmes) dicindome que te vas porque no pods aceptar mis ausencias
reiteradas, y que has decidido quedarte en la Argentina. En todo esto no habr
la menor referencia de tipo adulterio, sino simplemente que mis costumbres
errticas son inaceptables para vos.
- Julio ve a un abogado (Ploquin) y pide el divorcio asado en el abandono del hogar por parte de Aurora.
El abogado proceder entonces a enviarte una sommation para que
reintegres el domicilio conyugal (te mando fotocopia del modelo que me dio Ploquin para que te enteres del texto). Esa sommation la hace un huissier en Baires,
pero como Ploquin no conoce las modalidades de la justicia argentina, ha escrito
unas lneas (que te envo) para Perla, pues le dije que era tu abogada; el modelo
de sommation de que te hablo en este mismo prrafo tambin es para Perla, de
manera que ella pueda, como dice Ploquin, regulariser Buenos Aires un actesEDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 99
emblable. O sea que Perla deber ver cmo se hace eso all. EN RESUMEN: mi
abogado te insta a volver al hogar, y entonces vos te negs a hacerlo, cosa de la
que el huissier toma naturalmente nota.
3) Cumplido esto, yo tengo motivo suficiente para insistir en el divorcio,
como vos lo tenas para irte del hogar, pues ambos hemos adoptado actitudes
anlogas. El juez tiene suficientes razones para acordar el divorcio.
Como ves, no se tocan cuestiones que puedan ser penosas, ataques
personales, etc.
4) En 1) te dije que necesitamos dos abogados. Ploquin te enva una carta
(adjunta) que vos debers escribir a Matre Cossard. sta es la primera cosa que
debs hacer, en seguida, y a ello se siguen otras cosas, y con eso termino:
a) Ploquin necesitara sobres de cartas mas de 1968 y 1969. Dudo
mucho que hayas guardado cartas mas con sus sobres, pero sera importantsimo que encontraras alguno o algunos correspondientes a esos dos aos. Por
favor, fijate.
b) Mandame una partida de nacimiento.
c) Id un certificado de nacionalidad.
Los incisos a), b) y c) son urgentes, es decir que por favor trat de
mandarme esas cosas lo antes posibles; no te olvides que me voy entre el 10 y
15 de enero, y debera dejarle todo a Ploquin.
Es posible que haya un poco de confusin en esta carta, pero por
favor releela un par de veces y hac una sntesis de prioridades en un papel
aparte, de manera de ocuparte en seguida de obtener esos papeles. Yo he hecho
en Pars una cantidad de trmites (partidas de matrimonio, certificados de domicilio, etc.), pero lo que te indico te corresponde a vos.
Para terminar con esto: En papel aparte te propongo un borrador de
la carta que se supone me escribiste en 1969 anuncindome que te quedabas en
la Argentina (ver prrafo 2). Vos lo modifics como te parezca, aunque no tiene
importancia puesto que es slo para el expediente, y me la envis claramente
escrita y firmada.
Dale en seguida a Perla la carta de Ploquin y el modelo de sommation,
ella ver en seguida cmo hay que hacer ese trmite dentro de la ley argentina.
Yo creo que tambin es muy bueno que Perla lea in extenso esta carta, para
hacerse una idea de la cosa, y que vea el memorndum que te entregu en Pars.
Quisiera una respuesta antes del 19 de enero, con todos los documentos que hayas podido reunir (partida, certificado, etc.). Supongo que para la
sommation no habr tiempo con las fiestas y el verano, pero pedile a Perla que
se ocupe. En pgina aparte va el proyecto de tu carta que tambin debers
enviarme.
No tengo ganas ni fuerzas de seguir escribiendo de otras cosas. A vos
tampoco te interesaran frente a esto que tenemos que hacer; te acusar recibo
de tu respuesta antes de irme a Pars, te escribir durante el viaje, y en Baires
hablaremos y nos veremos todo lo que vos quieras, que ojal sea mucho.
Perdn por tanta basura legal, pero creo que comprendiste muy bien
mi problema moral. Creo tambin que cuanto todo esto termine nos sentiremos
mejor. Mandame dos lneas pronto.
Un beso, muchos besos,
Ploquin pide que todos los documentos, etc., los remitas directamente a l y no
a m. Aqu estn las seas:
Matre Jean-Jacques Ploquin
25, rue Royale
Pars VIII.
Habl con Maribel, que est muy bien. Recibiste la ropa que te despach? Me lleg una participacin del casamiento de Mara Alejandra; le mand un
telegrama. Te hice poner 500 dlares en tu Cuenta de Viena como convinimos.
Te quiero mucho.
++++++++++OJO, me olvidaba algo importante. En 2) te hablo de dos atestaciones que deberemos preparar (rele ese prrafo). Como es pura frmula no
tiene mayor importancia, pero quisiera que me digas vos a quin debo pedrselas. Pienso que Maribel puede firmar una de ellas (yo hara el texto), decime a
quin le puedo hablar por la otra. No te olvides. A lo mejor Mara Ester o Chichita,
vos decid y yo les hablo, pero dame tu decisin y conformidad por escrito para
que yo pueda mostrrselas.
Proyecto de carta que debs escribirme (vos la arregls como quers)
Buenos Aires, fvrier de 1969
Querido Julio:
No veo por qu tengo que darte explicaciones, cuando vos no
me las has dado muchas veces en que hubieran sido necesarias. Si he decidido
volver a Buenos Aires es porque tengo la intencin de quedarme aqu donde no
estoy ms sola que en Pars.
Por esa razn, y otras muchas, me parece intil que me preguntes
hasta cundo pienso quedarme aqu. Mi intencin es reorganizar mi vida en la
Argentina, y aunque por el momento nada es definitivo ni claro, pienso que no
me faltar trabajo, y mi familia y mis amistades me darn el afecto y la compaa
que pueda hacerme falta. No te preocupes por m, puesto que estoy bien de
salud y tengo trabajo suficiente.
Espero que tambin vos ests bien, y te mando muchos saludos,
______________
En fin, basate en eso para escribirme la carta, ojal te cueste un poco
menos que a m, pero peor sera el sistema de los agravios y los insultos de los
divorcios usuales. Es una pesadilla, pero conozco otras peores, y vos tambin.
m1
glosario
m2
m2
microobjetivos
m2
contenidos
riencia una mirada sobre la sociedad, sobre el derecho como no, tambin de
forma especfica sobre el papel del juez sin hacerse de rogar, conste.
Solo me resta darle las gracias en nombre de todos por haber aceptado de inmediato y sin hacerse de rogar la invitacin de la Escuela. Darle las gracias y por
supuesto ya toca darle la palabra.
(Empieza la conferencia)
Bueno yo no s qu decir despus de esto, yo casi le dira Ramn una cosa que
como l ha mencionado mi aficin por la msica que le dice Hans Sachs a Walter
Wagner.
En los Maestros cantores de Nuremberg no olvides a tus maestros aunque se
hagan mayores.o sea que los discpulos buenos no tienen que olvidar a los
maestros y me alegro que Ramn haya dicho esto de m tambin lo cual quiere
decir que tambin l es muy bueno y muy bien discpulo.
Hoy en da que es el bicentenario de Ricardo Wargner hay bastantes cosas que
se pueden aprender de l aunque hay algunas que se deben olvidar. Cuando
oyes a Ramn o en algn otro sitio, la historia de una, as muy resumida se le
hace muy cansado todo esto he hecho yo!
Bueno, claro, poco a poco quizs con una cosa y luego.
Casi sin proponrtelo porque yo muchas cosas no me he propuesto hacerlas
como por ejemplo ser magistrada del tribunal supremo, que me lo vinieron a
ofrecer porque ni se me haba pasado por la cabeza. Pues se van haciendo poco
a poco y una viene haciendo lo mximo que se puede, trabajando lo mximo que
se puede, y tambin compatibilizando con la familia porque se le ha olvidado
decir a Ramn que yo tengo un hijo, no es que me haya dedicado 100 x 100 lo
digo para que las chicas tambin se animen y vean que esto se puede hacer.
Para enmendar, los nietos (interviene Ramn)
Pero eso no me ocupo de ellos se ocupan su padre y su madre que para eso ya
los tienen.
Es derecho de familia. Voy a empezar ya.
Acabo de leer una novela que no la encontris en el mercado a no ser que seas
usuario de esta cosa fantstica que se llama liberlibro. com que se titula Caso
Mauricius. Es una novela de un judo, autor alemn, de finales del S XIX, muri
antes de que Hitler ocupara la cancillera del Reich, hubiera muerto peor. Y el
protagonista es un joven de unos diecisis aos cuyo padre es un Fiscal, muy
severo, muy rgido, un fiscal que tiene problemas personales y que le influyen
en la toma de decisiones. Y se enfrentan ambos dos, el padre y el hijo, con este
caso.
El caso Mauricius que es un caso de derecho penal en el cual no queda claro.
Las pruebas son bastante evidentes, pero hay huecos, y por tanto no queda
claro que a pesar de que este Mauricius, condenado de por vida, por este asesinato, no queda claro que l lo haya cometido.
l nunca, l siempre dice que es inocente, pero nunca seala quien es el autor
del asesinato y eso que lo sabe.
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 107
bian nada, lo que cambia es la aplicacin de la ley, buena o mala, la ley eso no
cambia, pero el texto solo puede ser literatura mala, muchas veces incomprensibles, de ah no le tengan mucho respeto a la ley, no le tengan mucho respeto
Por eso podra yo haber utilizado, tena varios supuestos de lo que quera hablarles a Uds. de cmo la jurisprudencia incide en el cambio de determinadas actitudes o de determinadas lneas de interpretacin. La jurisprudencia vara, no
es bueno que vare mucho pero tampoco es bueno que se quede dnde est.
Tiene que, prudentemente, ir evolucionando la institucin como cdigos como el
nuestro que es un cdigo antiguo pero no est tan mal. No estaba tan mal sigue
funcionando.
Les podra haber trado varios casos, pero hablndolo con Ramn, me ha parecido ms significativo hablar de dos temas nicamente: el tema de los casos
difciles en los que el propio caso tambin silencioso que no nos lleva a ninguna
ley, ahora lo veremos, y el tema de las clusulas abiertas entre las cuales se
encuentran todas las clusulas que se utilizan en el mbito del der de flia, que
remiten al operador jurdico al inters del menor, al inters del incapacitado a
esta especie de entelequia, que no sabemos muy bien ni lo que quiere decir ni
donde se encuentra que es: el inters.
Bien, Vamos a ver los casos difciles.
Hay un autor de filosofa del derecho, que tambin les recomiendo, que si algn
da tienen una hora libre lean libros de filosofa de derecho, ms americanos que
espaoles (que no me oiga ningn espaol). Los ingleses, los anglosajones son
Los reyes de la filosofa del derecho y, concretamente, ste que ha muerto hace
dos meses, Ronald Dworkin, que segn algunos dicen que es iusnaturalista pero
claro que cuando uno lee sus teoras sobre el aborto, uno ve que el naturalismo
por lo menos es peculiar.
Dworkin como todos los americanos, y ellos con mayor razn que los continentales define ms o menos lo que es un caso difcil cuando se enfrenta con la teora
de la interpretacin en la que ha incidido muchsimo en todos sus libros hay uno
traducido al castellano que se llama:
Los derechos en serio, y otro, que es el ltimo, que es genial si Uds. leen en
ingls no dejen de leerlo que se llama justicia para erizos que es fantstico lo
ltimo que ha publicado y luego se muri, era un poco mayor tena problemas
pulmonares
Bien. En este libro no ha dejado Dworkin de incidir, incidir sobre la teora de la
interpretacin y en este ltimo libro concretamente dice que: Un caso difcil textualmente se produce cuando no se puede subsumir claramente en una norma
jurdica establecida previamente el caso que nosotros tenemos que resolver.
Es decir, que un caso difcil es un caso sin una solucin clara. De all deduce
Dworkin una cosa que no s si es verdad, Uds. juzgarn despus de lo que yo
les contar.
El juez, dice Dworkin, tiene discrecin para decidir el caso en uno u otro sentido
no confundan discrecin con arbitrariedad eh, l lo que dice que el juez debe
descubrir qu derechos tienen las partes en el momento en que el caso se
plantea sin necesidad de inventar retroactivamente derechos nuevo. Esto sera
arbitrario.
Lo que dice Dworkin es que el juez debe descubrir los derechos de las partes y
con la tcnica de la interpretacin, por tanto si nosotros partimos de que el derecho es un sistema completo hemos de admitir tambin que en algunos casos el
derecho es indeterminado.
Y entonces lo tenemos q determinar a travs de las tcnicas propias de un jurista,
que yo siempre he dicho, y Ramn no me har quedar mal: que son nicamente
leer y escribir pero claro leer y escribir de una determinada manera. Vamos a ver
entonces los casos difciles que yo me he permitido traerles a Uds., y como me
dijo Ramn que adems tenan que ser mos, hay uno que es mo pero no lo he
hecho por aquello que es egolatra, egocentrismo ni para ponerme florecitas,
sino tambin porque Ramn me indic eso.
Bien, el primer caso difcil para su consideracin, para ver cul ha sido la tcnica
de razonamiento para llegar a la solucin, es una sentencia de pleno, adems,
no era de sala Primera, no de pleno, el siguiente s que es de pleno.
De 12 de mayo de 2011, que es el caso que se configura como el derecho del
hijo a tener contacto con la conviviente de hecho de su madre biolgica. Fjense
por tanto que aqu lo que se concluye es que el nio tiene derecho en proteccin
de su inters a relacionarse con una persona que no forma parte de su familia en
el sentido que nosotros entendemos por familia sino que era repito, era la conviviente de hecho de su madre biolgica con el que esta Sra. conviva cuando
procedi a una inseminacin artificial, y que convivieron con el nio ambas dos
durante un periodo de unos 3 o 4 aos. Bien, cmo se llega a este resultado, el
resultado se los he dicho previamente. Uds. supongo que ya lo conocen tambin, lo habrn ledo.
Bien yo les voy a Descubrir cual el procedimiento del razonamiento que se ha
seguido para llegar a esta conclusin.
La primera de las cuestiones aqu a estudiar era si en este caso haba o no una
laguna.
Una laguna que en el otro caso s existe pero en este haba que descubrir si
alguna norma de derecho positivo poda comportar una solucin del caso porque
vuelvo a repetir el non liquet no es posible en mbito civil.
Lejos de m, no, eso no puede ser por tanto tengo que resolver el caso por ms
difcil que sea.
Cmo descubramos si haba o no una laguna pues el procedimiento de razonamiento se logra integrando en el caso diferentes elementos y si Uds. tienen
la sentencia a mano vern que a partir del fundamento jurdico tercero, los dos
primeros son dos razonamientos jurdicos puramente formales, qu ha ocurrido
con los hechos, en que consiste el recurso de casacin etc.
Es, a partir del fundamento jurdico tercero en el que se va, de ms a menos, en
primer lugar se intenta definir este supuesto de hecho como un supuesto que
cabe dentro de la proteccin de la familia, y el tribunal supremo dice claramente
que el sistema de tratamiento de la familia es plural, que el tratamiento es familiar por tanto no puede limitarse la idea de familia, a la tradicional unin de dos
personas casadas, o bien llevndolo un poco ms all para un tipo de personas
un poco ms adelantadas, a personas no casadas. Ac estamos ante dos personas no casadas pero que son una pareja de hecho formada, por dos personas
del mismo sexo, y a este grupo se le incluye, de acuerdo con resoluciones anteriores del tribunal de Estrasburgo, se le incluye dentro del concepto de familia.
Por tanto, hemos definido uno de los elementos bsicos por tanto tendremos
que buscar a partir de aqu.
Ir a buscar limitar el campo de actuacin a las normas de derecho de familia
y no buscarlas fuera del mbito del derecho de familia. Segundo elemento que
est en el fundamento jurdico quinto qu es el inters del menor, porque aqu
se trataba de un nio que me parece que tena 3 , 4 o 5 aos ahora debe tener 6
aos, en aquella poca deba tener 3 aos.
En el mbito del recurso de casacin en el supremo, en materia de derecho de
persona y la familia, es un propsito del presidente de la Sala Primera, declarar
todos estos supuestos como urgentes, aparte que ahora esta sala est bastante
al da pero en estos casos ms.
Por tanto, el inters del menor haba que buscarlo, en primer lugar, en el propio
concepto de inters del menor, y en segundo lugar, ver si este casi si concurra
o no en este caso inters del menor. Y inters del menor, para determinar qu
es el inters del menor, en este caso, luego vamos a ver otros casos de inters
del menor, se utiliza una cita annima que es de un profesor de la universidad
de Barcelona ya jubilado. El Prof Rivero a eso se le llama un plagio autorizado,
incluir en sentencia citas de autores, que en el derecho espaol no es conveniente citarlos por su nombre, pero para ver que se vea que es una cita y no un
invento del propio ponente o del propio juez hay que poner comillas. Y que no es
un invento del mismo ponente recomiendo citar con comillas. Y se cita un texto
que me parece adems del cual estoy absolutamente de acuerdo.
En el que se dice en que el inters eminentemente del menor consiste, en trminos jurdicos, en salvaguardar los derechos fundamentales de la persona, los
derechos de su propia personalidad, por tanto, a partir de este concepto de inters del menor nosotros construimos lo dems. Construimos lo dems.
Y ya puestos aqu fijaros que vamos de ms a menos, al revs de abajo -arriba
llegamos a ver que cuando se trata de un menor que tiene unos determinados
parientes tiene que no son su padre o su madre o sus hermanos, pero tiene
parientes. O personas que no son parientes, con los cuales tienen una relacin
profunda.
Descubrimos una norma del cdigo civil: por esto les digo que en este caso no
hay laguna y descubrimos que el art. 160, prrafo segundo del cd. Civil, que
era el que se deba aplicar en este caso, establece que el menor tiene inters
en relacionarse independientemente de los intereses de los padres que no son
determinantes en este caso. Tiene derecho a relacionarse con sus familiares y
sus allegados, y si uno busca en el diccionario de la real academia espaola,
ve que allegado es una persona que no necesariamente es un pariente sino que
puede ser, perfectamente, un amigo o como era ese caso, la pareja de hecho de
su madre, y por tanto, en inters del menor, ste tena derecho a relacionarse con
la pareja de su madre. Por tanto, no s si ha quedado claro la forma de razonar:
Primero, determinar dnde voy a buscar la norma en derecho de familia, cules
son los elementos que estn presentes en el caso, el inters del menor, y en
tercer lugar, voy a buscar una norma del cd. Civil, voy a descubrir el derecho y
descubro en este caso una norma del cd. Civil que me permite resolver. No por
principio resolver por el art. 1.1. ley aplicable que en este caso puede el menor
tener derecho a relacionarse con esta Sra. por tanto, el juez lo descubre no
hay laguna, y no se crea una norma para resolver el conflicto, y ni se tiene que
recurrir al tercer elemento del cd. Civil, es decir, los principios generales del
derecho como indica Dworkin en su libro sobre la justicia de los erizos. Adems,
el libro es monsimo tiene una foto de un erizo tan chula en la portada.
Bien, segundo caso difcil, Uds. pensarn que a m me tocaba todo, en familia
todos me tocaban el segundo caso es tambin un caso del ao 2011, que ya
haba sido objeto de un tratamiento anterior, de una sentencia de constitucional,
al que tambin me voy a referir, que es el supuesto del ejercicio de la accin de
divorcio por los tutores de la persona que est en la situacin de una mujer que
estaba en coma absoluto, no reaccionaba.
No s si todava vive, me parece que s, y que bien por circunstancias personales, familiares pues los tutores entendan que era conveniente para ella divorciarse de su marido.
Uds. habrn ledo, en las oposiciones que habrn hecho y estas cosas tan bonitas, que uno hace para ganar un trabajo, para ser catedrtica s. Y en una poca
en que haba siete miembros en el tribunal, catedrticos de pata negra eh
Poco aquello de orgullo y egolatra y habrn ledo que las acciones personalsimas no pueden ser ejercitadas por los tutores verdad que habis ledo esto. Eso
de las acciones personalsimas era un cuento, se los hubieran cargado seguro
los hubieran suspendido, pues miren, si hubieran tenido la ocasin de ver estas
sentencias concretamente, ya la 311 del ao 2000, del tribu constitucional,
hubieran tenido un argumento para decir Ud. no califica correctamente porque
el constitucional me est diciendo que es una cosa que ya est pasada de moda.
Vamos a ver el caso de la Sra. que en coma vigil se plantea el problema del
divorcio.
Vamos a empezar de todas las maneras por la sentencia del tribunal constitucional porque alguien pensar, bueno si hay una sentencia de larga data ao 2000
es muy fcil resolver el caso, pues miren no, porque este es un caso al lmite, por
eso, la sentencia es de pleno. Por eso, la sentencia del tribu constitucional 311
de diciembre trato de un supuesto en el que una madre nombrada tutora de una
Sra. que estaba en una situacin no demasiado problema de discapacidad pero
no era como sta, que estaba en coma vigil, por tanto la seora poda preguntar,
y aqu les voy a poner dar a Uds. algunas indicaciones para que Uds. mismos
reflexiones esta seora. La madre de esta seora haba sido nombrado tutora,
cuando habiendo marido o esposa, el juez decide nombrar tutores a los padres
progenitores. Piensen Uds. que algo raro pasa porque el tutor o tutora sea el
cnyuge por tanto piensen Uds. que algo raro est pasando aunque no lo sepan,
aunque no lo puedan preguntar.
Pero algo raro pasa. En este caso la Sra. madre la tutora tena unos agravios
contra el yerno, no porque fuera su yerno sino porque la mujer se haba quedado
en esta situacin de incapacidad, un accidente, y el marido estaba administrando
de una manera muy incorrecta los bienes de la Sra., aunque no eran gananciales
porque era una indemnizacin por accidente. Inicia el procedimiento de incapacitacin, y entonces consigue ser nombrada tutora y el problema se plantea con
la accin de separacin.
La accin de separacin en el ao 2000 responda a la separacin de 1981, tanto
la separacin como el divorcio tenan unas causas que haba que demostrar. Se
los explico para que vean cmo es la diferencia de la una con la otra, porque
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.112
Pero de ello no se deduce que los tutores puedan ejercitar arbitrariamente dicha
accin, porque deben justificar que existe un inters del incapaz en obtener la
disolucin de su matrimonio, lo que va a permitir la actuacin del tutor.
Bien, vamos por el segundo tema, que es el segundo gran tema de reflexin: las
clusulas generales, las clusulas generales que se admiten en el derecho de
familia como uno de los sistemas de actuacin de la ley, para impedir que cada
dos por tres se tenga que reformar la ley, como esto no es un reglamento administrativo pues no puede reformarse una ley cada semana, incluso en pases
como Inglaterra donde el inters del menor aparece en el art. 1 de la children
Act de 1990, y hay lo que se denomina una check list, una serie de supuestos
concretos en los que se identifica el inters del menor existe, un nmero final y
cualquier otro que sea semejante.
(Minuto 51)
Volvemos al problema de las Clusulas generales, porque es una tcnica jurdica
que produce mucha preocupacin, tanto a los operadores jurdicos que la tienen
que aplicar concretamente, los jueces, como a los operadores jurdicos que la
requieren, es decir los abogados de las partes, que no saben muy bien en que
va a consistir, qu necesitan alegar, para justificar que hay un inters del menor.
Yo les dira en este caso que no se preocupen demasiado, pero hganlo bien.
Porque yo creo que claro, que el juez es un Sujeto importantsimo en la sociedad, ya que lo que el juez dice se tiene que cumplir, y por tanto no podemos
andando yo que s, con grandes declaraciones, principios abstractos, miren,
yo siempre digo que las sentencias no dan sexenios en las evaluaciones de los
profesores, lo que pueden dar una pacificacin, pueden producir un bienestar,
jurdico, pero otra cosa no.
El inters del menor debe precisarse en cada caso, a partir de una lista de criterios que bien, se pueden ir adaptando, a cada caso concreto pero, no olviden
que la existencia de una clusula general no implica que el juez haya de actuar
de manera discrecional tiene que actuar aplicando la clusula y razonando
porqu aplica aqul criterio y no otro en cada caso concreto, bien, vamos a ver
(se est haciendo un poquitn tarde)
Vamos a ver una sentencia del tribunal constitucional y otra sentencia del tribunal
supremo y luego me referir a una sentencia que se refiere al inters del menor.
La Sentencia del Tribunal constitucional es la sentencia del padre transexual. Yo
no haba visto todava ninguna otra en Espaa pero en Italia e Inglaterra s. Esta
sentencia es la 176/ 2008 de 22 de diciembre del ao 2008. Se trataba de un
padre, bueno de un matrimonio que se haba divorciado, y entonces se discuta
la guarda y custodia del hijo porque mientras tanto el padre se haba declarado
transexual, estaba siguiendo un tratamiento de hormonas y se maquillaba y esto
segn parece, segn se dice, se declara probado, segn se dijo que produca
problemas psicolgicos al nio que tena en aquel momento 3 o 4 aos.
El tribunal de apelacin haba declarado que el nio haba disminuido las horas
y los das del derecho de visita del padre con el nio porque produca, adems,
est muy especificado, bien argumentado del tribunal de apelacin porque produca un choque en el nio que le produca incluso depresiones, y que tena muy
mala relacin con su padre por esta situacin, por esta situacin que estaba
pasando el padre. Era una sentencia delicada porque ahora Uds. imagnense.
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 115
sin judicial, hay que examinar el inters de aqul menor en aqul caso, y para
eso el juez tiene las pruebas en su mano y puede pedir ms porque Uds. saben
que el derecho de familia est fundamentado en derechos como cualquier otra
parte del ordenamiento jurdico, y se la tienen que dar el abogado, no puede
decir, oiga, oiga que ya como se aplica el art .. del cdigo de procedimiento
No, no hay prueba en segunda instancia y el tribunal supremo ha anulado varias
sentencias. El derecho de familia est fundamentado en derechos como cualquier otra parte del ordenamiento jurdico, nada fcil en el derecho de familia,
primero porque se ve envuelto en una disputa familiar y la gente los que van all,
a disputar tienden la tendencia a pensar que el derecho los hace felices solo
hace felices a aquellas personas como yo, que les gusta estudiarlo desde el
punto de vista terico, porque cuando tienes que utilizarlo en la prctica eres
igual de infeliz que cualquier otro mortal o ms.y luego porque el juez y en flia
esto todava es ms cierto, y ms complicado. El juez tiene que calibrar las consecuencias de lo que hace, porque a veces, pues, determinar unas determinadas
consecuencias de la guarda y custodia, de determinada prestacin alimenticia,
vivienda etc. no es slo una cuestin legal. Sino que miren, por ejemplo, con
esto acabo de verdad, un caso que tuvimos, hace dos aos es del verano, en
el supremo, una Sra. que viva en un sitio como San Jugas, pero en Madrid.
En Bovadilla del Monte viva ella, en un piso de los suegros, cuando ella y el
marido tenan un piso en Madrid, se divorcian y, adems, y ella trabajaba en
Madrid. Se divorcian y la Sra. insiste en que quera seguir viviendo en el piso que
viva, saben lo que hubiera ocurrido si el juez se hubiera enternecido? y hubiera
dicho, dice pobre Sra., pues que hubiera seguido sin vivir porque a continuacin
los propietarios hacen una reivindicatoria y va y lo gana, con la doctrina del tribunal supremo, en la mesa, es decir, que no hubiera ganado nada y se hubiera
liado en pleito.
Hay que ver cules son las consecuencias, no hay que actuar nunca en forma
paternalista.
Los nios son de su padre y de su madre, no son suyos, tienen Uds. que procurar por que los nios tengan su inters protegido. Pero que los nios sean felices
no les corresponde a Uds., al juez. A un nio quizs le convenga ms estar con
el padre, ms pobre progenitor, cuando este se va a preocupar mejor que aqul.
Que no estar con el progenitor ms rico, que solo le va a dar una piscina, un
caballo, una pista de tenis pero que le va a dejar crecer como el rbol que crece
por aqu. Eso es inters del menor.
No se tienen dudas que reblandecer esto pasa en el cine, y en el cine las cosas
son bonitas pero a veces acaban mal como esta famosa pelcula: La guerra de
los Roses.
de
de
de
de
m2
material
m2
actividades
m2 | actividad 1
Mayor y Menor
Se pretende que a lo largo de la actividad usted estudie la composicin de la
familia y el papel que cumplen dentro de ella. Para le explicitamos los objetivos
de esta actividad:
-
m2 |actividad 1 | IC
informacin complementaria 1
m2 | actividad 2
m2 |actividad 2 | AA
asistente acadmico 1
m2 | actividad 3
Sinopsis de la pelcula
La pelcula cuenta un drama familiar de un matrimonio que tiene una hija que padece leucemia y
disean genticamente y proyectan tener otro hijo
para curar a la ms grande. Pero esta hermana un
da decide no seguir el proyecto de sus padres y
acude a sus 11 aos de edad a un abogado para
demandar la emancipacin mdica para no seguir
soportando cirugas, inyecciones, vacunas y transfusiones entre otros malestares a causa de mantener con vida a su hermana enferma.
Objetivos
- Reflexionar sobre los escndalos ticos en la familia a los fines de avanzar en
el conocimiento de la materia.
- Aumentar las competencias en el estudio, reflexionando sobre las actitudes
ticas de cada personaje.
- Compartir opiniones y puntos de vista sobre la pelcula, a los fines de desarrollar habilidades de anlisis y crtica.
- Unificar e integrar los contenidos tericos y prcticos que se imparten, sujetos
a diversas metodologas interconectadas en la realidad profesional.
- Desarrollar el propio inters y reconocer la importancia del desarrollo del juicio
moral.
Actividades
A los fines de sacar provecho de esta propuesta de enseanza y de aprendizaje,
la hemos organizado en tres momentos.
Momento 1: Previo a ver la pelcula
El sentido de esta instancia es que usted tenga claridad respecto de conceptos
que son fundamentales para las unidades que estamos abordando:
Bibliografa
m2
glosario
m3
m3
microobjetivos
Distinguir con precisin las figuras del heredero, del legatario de cuota y
del simple legatario a fin de reconocer sus consecuencias prcticas.
m3
contenidos
La globalizacin, paradjicamente, da un nuevo e inusitado relieve a la jurisprudencia. La globalizacin del Derecho ha obligado a proponer soluciones para
tratar de restituir la que parece su racionalidad amenazadas. La superacin del
juez como boca que pronuncia las palabras de la ley, y su sustitucin por la
figura del juez dotado de poder e investido de la potestad de disposicin que le
reconocen los espacios de discrecionalidad que resultan de la nueva realidad
jurdica. El respeto al principio de la autonoma de la voluntad constituye la lnea
inspiradora de la jurisprudencia en el mundo globalizado. El juez se transforma
primordialmente en un rgano del Derecho, o quizs mejor, de los derechos de
los ciudadanos. Se fortalece, pues, el valor de la jurisprudencia entendida como
elemento de desarrollo de los valores constitucionales. El fortalecimiento del
valor de la jurisprudencia es; una muestra de que la sociedad contempornea
exige cada vez ms una respuesta jurdica a sus problemas de convivencia.5
Ciertamente, entonces, y aunque en la sucesin testamentaria, en algunas ocasiones, no existen vnculos familiares, hay que prestar atencin a las estrechas
relaciones del derecho de sucesiones con el derecho de familia.
Lopez6 considera que, histricamente, el derecho de sucesiones es un derecho
familiar y esta vinculacin incluye entre otras cosas, la posibilidad de que ciertos parientes reciban una parte de la herencia, aun en contra de la voluntad del
causante.
El Derecho sucesorio tiene su fundamento en un hecho biolgico (en este caso,
la muerte), considerado por el art. 2524 del Cdigo civil de Vlez como una
forma de adquirir la propiedad, pero esta circunstancia no niega que la mayora
de las figuras del derecho sucesorio estn pensadas para y por las instituciones
familiares, tal como lo acredita que la inmensa mayora de las limitaciones de la
libertad de testar provienen de una circunstancia familiar.
2) Que seis meses despus de haber sobrevivido a un accidente con una avioneta que cay en el Ro de La Plata y das despus de haber aceptado formalmente el cargo de guardadora preadoptante, el 16 de abril de 2006 M. l. M. d.
S. falleci como consecuencia de un accidente automovilstico en la localidad
de Mar de Aj, provincia de Buenos Aires, sin que hasta ese momento hubiese
promovido el correspondiente juicio de adopcin.
5) Que ante tal situacin, alegando como perjuicio concreto que el menor A.
los desplazaba de la lnea sucesoria, los progenitores de la causante promovieron accin autnoma de revisin de la cosa juzgada, con el objeto de que se
declarara la nulidad de la sentencia de adopcin y de la declaratoria de herederos. Invocaron que existan vicios formales y sustanciales que invalidaban los
distintos pronunciamientos, tales como la extinci6n de la guarda preadoptiva
por el fallecimiento de la guardadora; la falta de legitimaci6n de la defensora de
menores para promover la adopci6n; la improcedencia del trmite de medida
autosatisfactiva acordado a la causa y la incompetencia del juez de familia para
decidir sobre dicho aspecto al haberse iniciado la sucesin.
17) Que por ltimo, en cuestiones en que se ven involucrados los derechos de
los menores, esta Corte Suprema ha afirmado que resu1ta tota1mente desvirtuada la misin especfica de los tribunales especializados en temas de fami1ia
si estos se limitan a decidir prob1emas humanos mediante la aplicacin de una
suerte de frmulas o modelos prefijados, desentendindose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar (conf. Fa110s: 323:91;
328:2870; 331:147 y 2047).
No es la primera vez que la Corte Federal se pronuncia por el inters superior
del menor. En este caso la Corte estuvo abocada a una cuestin prioritaria ce
constitucionalidad. Esta cuestin seal dos planteos: a) la frustracin de los
derechos y expectativas del adoptando y b) el inters superior del menor y consider que la atencin central hacia el inters del nio, orienta y condiciona toda
solucin en materia de menores de edad, de manera que -como rgano supremo
de uno de los poderes del Gobierno Federal- corresponde a esa Corte aplicar -en
la medida de su jurisdiccin- los tratados internacionales a los que nuestro pas
est vinculado, con la preeminencia que la Constitucin les otorga (art. 75, inc.
22, Ley Fundamental). v.- la CON no slo vuelve sobre dicho inters en repetidas
oportunidades (arts. 9.1 y 3, 18, 20.1, 37.c y 40.2.b.iii), sino que lo hace con una
muy particular significacin en la presente materia: [I]os Estados Partes que
reconocen o permiten el sistema de adopcin cuidarn de que el inters superior
del nio sea la consideracin primordial (art. 21). vi.- en palabras del Comit,
ese inters ser la consideracin primordial en la adopcin y no slo una consideracin primordial (Observacin General W 7, Realizacin de los derechos del
nio en la primera infancia, 2005, CRC/C/GC/7/Rev. 1, prr. 36.b).
En el anlisis de los tres fallos, no se trata de una ponderacin estndar de los
principios, se trata de los principios imponderables de la teora de Ruiz Manero.
Con respecto al abuso del derecho como ilcito atpico, Comanducci nos ensea
que el inters por esta figura, que tiene una historia larga y undvaga, sea desde
el punto de vista sincrnico, sea desde el punto de vista diacrnico, ha sido reavivado, al menos en Italia, por algunos fallos recientes de la Corte de Casacin.
En algunos pases la prohibicin del abuso del derecho est prevista explcitamente por la ley, como en Espaa o en Alemania, o como tambin en la Carta
de los derechos fundamentales de la Unin Europea (la as llamada Carta de
Niza), en su art. 54. [] la teora normativa de Atienza y Ruiz Manero intenta
orientar aquellas prcticas de forma tal que se adecuen, en lo posible, a los
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.134
cfica a travs del derecho. Sin orden jurdico no hay cosa alguna que sea algo
as como matrimonio. El matrimonio, como relacin jurdica, es una institucin
jurdica, lo que significa: un conjunto de obligaciones jurdicas y de derechos
subjetivos en su sentido tcnico especfico y por lo tanto, un conjunto de normas
jurdicas. Por tanto, sin orden jurdico tampoco hay cosa alguna que sea algo
as como heredero.
Los argumentos que considero localizar en estas coordenadas, para la cuestin
que descubra en las preguntas son los siguientes:
Por un lado es el problema lingstico que se produce y por el otro, las acciones
de derecho sucesorio, entre las que se encuentran la peticin de herencia, se
relaciona con la teora de la interpretacin. Ahora bien, primero es que encontramos la denominacin declaratoria de heredero con una ambigedad procesoproducto y segundo con la palabra heredero que en el Cdigo Civil no tiene
ninguna definicin.
En este sentido, la doctrina no ha presentado una diferencia entre lo que son las
dos figuras: declaratoria de heredero y peticin de herencia.
El presente trabajo tiene por objetivo reflexionar sobre las posibilidades de definir a la figura del heredero, el anlisis conceptual de la declaratoria de herederos
y de la peticin de herencia.
Del mismo modo, se argumenta que sin estatus y potestad no puede existir
titularidad de derechos. El ser humano por ser persona es titular de un conjunto
de derechos que se ven modificados en el transcurso de su vida por hallarse en
distintas situaciones de status que permiten ser titular de derechos y deberes;
por ejemplo la reclamacin de hijo extramatrimonial y peticin de herencia que
al pasar de ser hijo a ser heredero tendr atributos normativos distintos produciendo nuevos efectos en el contexto jurdico.
Tal vez sera mejor si en los sistemas jurdicos modernos se dijera que los diferentes estatus constituyen agregados de conjuntos de cualidades sobre los que
se fundan significativas diferenciaciones de capacidad activa o pasiva entre
diferentes clases de personas. Las cualidades o caractersticas duraderas que
constituyen la base general para numerosas e interrelacionadas capacidades o
incapacidades, pasivas o activas o ambas, son tambin cualidades o caractersticas constitutivas de algn estatus u otro. As, el estatus es el agregado de, o
la base de, los fundamentos legales para varias capacidades o incapacidades,
como por ejemplo en el caso de la edad[] del mismo modo, la capacidad para
beneficiarse legalmente del derecho de sucesiones, sea una sucesin testada o
intestada, sigue dependiendo considerablemente de las relaciones de familia.
En la medida en que el matrimonio tiene impacto en las relaciones de parentesco
(y tambin en el derecho sucesorio) sigue mantenindose, como una relacin de
estatus, no meramente como una forma especialmente regulada de contrato.
Los atributos que le da el status a la persona, son atributos relacionales y
normativos que van adscriptos a cada individuo. Por esto la calidad o status de
heredero es un atributo relacional erga omnes y tambin normativo porque
la naturaleza de su objeto y la naturaleza de la herencia hace que la figura del
heredero sea una persona agraciada de status y en la peticin de herencia: si el
demandante o actor afirma que es heredero forzoso, se obligar a probar principalmente su carcter de pariente, de ungido de un estado de familia (status). La
prueba facilitarla exponiendo el ttulo de estado. Esta autonoma entre la accin
de estado y la peticin no existe en la peticin de herencia que constituye la petiEDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.136
Las definiciones no tienen una forma cannica como las normas jurdicas o sea
el definiendum y el definiens son trminos o conceptos pero no acciones. Su
funcin es identificar las normas y aclarar el significado. En el artculo 660 del
cdigo civil espaol: Heredero significa el que sucede a ttulo universal y
legatario significa el que sucede a ttulo particular.[] Las definiciones legislativas no cumplen nicamente una funcin (explicativa) de clarificar el lenguaje,
al reducir ambigedades y vaguedades, sino tambin o, si se quiere, al precisar
de esta manera los trminos- la de restringir -o ampliar- el poder semntico de
los jueces y de la doctrina jurdica.
Resumiendo, el artculo 3417 del Cdigo civil reza: El heredero que ha entrado
en la posesin de la herencia, o que ha sido puesto en ella por juez competente,
contina la persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo
que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepcin de aquellos
derechos que no son transmisibles por sucesin. Los frutos y productos de la
herencia le corresponden. Se transmiten tambin al heredero los derechos eventuales que puedan corresponder al difunto. Las normas que producen estados
de cosas a diferencia de los enunciados que expresan normas, los que expresan el uso de poderes normativos, aquellos cuya preferencia en las condiciones
adecuadas- constituye el uso de un poder normativo, no tienen una estructura
condicional (el poder de querer ser o no ser heredero, aceptar o renunciar).
Partimos de conceptos instrumentales conocidos en la Teora de la interpretacin
para analizar y conocer los enunciados delimitados que componen el derecho
sucesorio, con el fin de optimizar las decisiones de las soluciones posibles a los
problemas normativos del mismo. Por definicin, el trabajo diario de los operadores jurdicos gravita en suministrar soluciones a problemas legales. Para ello
se debe contar no slo con el conocimiento del ordenamiento legal sino tambin
con las teoras jurdicas cuya funcin consiste en ser intermediaria entre la ley y
el juez.
El estudio de la accin de peticin de herencia puede plasmarse situndonos
dentro del marco de la teora de la interpretacin jurdica, lo cual nos permite
la construccin de una descripcin terica de los elementos que constituyen la
temtica.
Una tendencia presenta la interpretacin como el descubrimiento del significado
inherente a la regla legal interpretada y considera la actividad interpretativa como
la reconstruccin de este significado. La otra tendencia presenta la interpretacin como la atribucin de un significado (determinada por varios factores) a la
regla legal, y considera la interpretacin como una actividad creadora similar o
anloga a la del legislador.
En la praxis legal esta tarea no aparece pura, todo lo que pensamos depende
de la previa construccin de nuestro sistema de pensamiento[] El drama es la
interpretacin. Si se admite que la norma positiva ha de ser comprendida para
aplicarla; que comprender es interpretar; que la interpretacin depende en buena
medida de factores ajenos al texto mismo y que uno de los ms importantes
entre esos factores es la valoracin comparativa de los significados alternativos
que puedan atribuirse a un mismo texto, o aun de los resultados concretos[].
Si hay un camino para salir del laberinto en la tarea de interpretar, estar resuelto
por algn sistema moral. El problema del operador jurdico frente a la interpretacin es semejante al del legislador frente al contenido de la ley.
Tomando como supuesto las expresiones de Robles en tanto El estudio dogmtico de un ordenamiento jurdico concreto no puede hacerse sino centrndose en
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 139
17
Teora del Derecho. Fundamentos de Teora comunicacional del Derecho
(volumen I), ed. Civitas, Madrid, 1998.
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.140
cualquier otra, las tensiones son bienvenidas, porque aseguran la evolucin del
derecho y con algo de suerte permiten perseguir la adecuacin de los remedios a las circunstancias. Pero, as como la Constitucin provee ciertas reglas
de juego para el funcionamiento de las tensiones en el nivel poltico y legislativo,
as como las normas procesales fijan las reglas que hayan de encuadrar las
tensiones en el campo de los conflictos individuales, los operadores de derecho
deberamos atrevernos a elaborar ciertas pautas generales y razonables para
el planteo de los conflictos interpretativos. Entre las que pueden proponerse, la
consistencia general me parece la ms importante.18
En la peticin de herencia pueden oponerse las excepciones que correspondan,
como en cualquier otro juicio. No encontramos otra defensa de fondo que no
sea la alegacin de falta de vocacin hereditaria en el demandante. Las excepciones de fondo que puede interponer el demandado a la accin de peticin de
herencia, descriptas en este trabajo resultan de los principios implcitos en el
derecho sucesorio argentino.
Esta posicin puede ejemplificarse en las tesis sostenidas por Paolo Comanducci quien sostiene que no hay cosas que sean, en su naturaleza, reglas o
principios: una misma norma puede ser configurada como regla, o bien como
principio, segn las necesidades del intrprete o del aplicador del derecho. En
general las normas se configuran como reglas si, como en el caso de Vlez
Srsfield se quieren interpretar literalmente, aplicar silogsticamente, tratar como
supuestos de hechos cerrados, etc. Se configuran como principios si, como en
el caso de la dogmtica civilista argentina o italiana, se quieren interpretar analgicamente y de manera extensiva, aplicar con la forma de la ponderacin, tratar
como supuestos de hechos abiertos, etctera.19
En el caso de la peticin de herencia, probablemente, desde las normas configuradas como reglas del cdigo, la dogmtica argentina reconstruye normas configuradas como principios implcitos que rigen la materia de la accin de peticin
de herencia, que, como la accin de colacin, la accin de reduccin, la accin
de estado, etctera, resultan ajenas al contenido de la herencia.
Resultan de una elaboracin del intrprete a partir del conjunto sistemtico de
las normas sucesorias en el cdigo civil argentino. Como la fuente de estas
excepciones o defensas para el demandado por peticin de herencia ha sido
posible encontrarla pesquisando con tcnicas argumentativas, el tema particularmente propicio para evidenciarlo, es el relativo a las excepciones que puede
oponer el demandado a la peticin de herencia, ya de por s es un aprendizaje
significativo por su incuestionable importancia terica y que adquiere cada da
mayor relieve en nuestra praxis jurisdiccional.
Para entender estas acciones de peticin de herencia y declaratoria de herederos en primer trmino, explicar la trascendencia del trmino heredero en estas
acciones sucesorias; y en segundo lugar, mostrar la dificultad de construir una
taxonoma o clasificacin de las defensas que podr oponer el demandado. Por
tanto, no se propone obtener una respuesta acabada a la materia y un listado
de las defensas que puede presentar el demandado. Por el contrario, se trata de
indicar cules pueden ser las premisas bsicas desde las que es posible con18
Guibourg Ricardo: Ramrez y las perspectivas de la doctrina laboral. En:
Derecho del Trabajo: revista Crtica Mensual de Jurisprudencia, Doctrina y Legislacin. 2007-A, p.137. ISSN 0325-3627
19
Agradecemos este valioso aporte al Profesor Paolo Comanducci, Universidad de Gnova, Italia.
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Los que tienen legitimacin pasiva del mismo modo como la parte actora, devienen titulares sobre el patrimonio hereditario del causante.
El mbito de la legitimacin pasiva y el de la legitimacin activa se determina con
carcter general por referencia a la figura del heredero.
Luego de citar la conceptualizacin del heredero que nos presenta Belluscio que
es uno de los presupuestos determinantes de la existencia de la accin, refiero
a la legitimacin pasiva tambin difcil de precisar.
La nica referencia a este respecto se encuentra en el artculo 3423 del texto
legal en el que se alude al demandado de la hereditatis petitio.
El artculo 4023 reconoce que: La accin de peticin de herencia se da contra
un pariente del grado ms remoto que ha entrado en posesin de ella por ausencia o inaccin de los parientes ms prximos; o bien, contra un pariente del
mismo grado, que rehsa reconocerle la calidad de heredero o que pretende ser
tambin llamado a la sucesin en concurrencia con l.
A la luz del cdigo civil no cabe pues sino afirmar que la persona contra la
que procede el ejercicio de la hereditatis petitio ha de estar en la posesin de
la herencia perteneciente al verus heres demandante. Lo cierto es que dicha
afirmacin no contribuye en absoluto a clarificar el mbito de la legitimacin
pasiva de la referida accin. Ello, por las dos razones siguientes: en primer lugar,
porque no cabe considerar legitimado pasivo a todo poseedor de la herencia
sino a quien posee en determinadas condiciones; en segundo lugar, porque no
es necesario en todo caso tener la posesin actual de los bienes hereditarios
siendo posible tambin demandar eficazmente al ex poseedor.
Los motivos de la indiferencia por la dogmtica civilista pudo haber sido la falta
de medios para demostrar que est probado el vnculo familiar. La accin de
peticin de herencia es un tema que en los ltimos aos se destaca un inters
renovado. Desde los avances tcnicos y cientficos en materia de pruebas genticas para el establecimiento de los lazos de parentesco y su alta fiabilidad en
trminos de verdad biolgica, corresponde al ordenamiento dar una respuesta
normativa para proteger los derechos a la herencia. No puede desconocerse
que los lmites impuestos por la regulacin jurdica y por la propia estructura del
proceso judicial a las posibilidades generales de probar un hecho son importantes. As, no slo deben tenerse en cuenta las limitaciones propiamente normativas impuestas a esas posibilidades, sino tambin, las limitaciones temporales
que estn implcitas en la propia nocin del proceso judicial. As, hoy contamos con nuevos mecanismos que permiten interponer acciones de estado para
demostrar que se es pariente del causante.
El problema principal es probar la calidad de heredero, tanto mediante acciones de estado para demostrar que se es pariente del causante o a travs de
acciones de nulidad o impugnacin de testamento o denunciando la falta de
capacidad para ser heredero. La nueva legislacin y el reconocimiento del matrimonio homosexual y la relacin filial con sus hijos ha trado una discusin que
se ha ubicado en los dos extremos: por un lado la doctrina conservadora que
no reconoce relacin filial de hijos con padres del mismo sexo y por otro lado
la doctrina progresista que reconoce a un hijo del matrimonio de dos mujeres
como un hijo con dos madres. No estaramos seguros de afirmar que se quiere
conocer el origen identitario, o perseguir una compensacin econmica que en
el caso de las herencias tiene que ver con la vocacin de heredero y el acceso a
los derechos patrimoniales del causante.
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investigacin que, aparte de lesionar el derecho a la intimidad del donante, carecera de sentido jurdico dado que el nacido ya tiene asegurada la proteccin
mediante la que he denominado paternidad formal.
Segn entiendo, dentro de las herramientas tericas para pensar en torno a los
casos del vnculo jurdico que mantiene el hijo de una mujer con el cnyuge
femenino de su madre, la analoga con el art. 243CC la hace el propio legislador.
Es decir no est usada como tcnica de interpretacin. El legislador hace una
analoga y dice que como los casos de hijos de dos madres son similares a los
casos de filiacin del art. 243 CC indica la ratio o fundamento de la similitud
establecida. Por ello deben ser tratadas del mismo modo. Es decir, justifica la
conclusin segn la cual hay que extender las soluciones denticas previstas
para los hijos de matrimonio heterosexual a los del matrimonio de personas del
mismo sexo. En este caso, se ha hecho una analoga adecuada porque de lo
contrario sera un razonamiento falaz.
En palabras de Alf Ross: hoy en da, el hecho de que las inferencias analgicas
(analoga,[.])etc. a las que el positivismo recurre para averiguar la voluntad autentica del legislador, no suponen un juicio intelectual de carcter lgico-objetivo,
est ya suficientemente reconocido. El movimiento del derecho libre ha prestado
al respecto una valiosa contribucin, al constatar de modo irrefutable que todos
estos medios formales de interpretacin e integracin son meras artes, que carecen de objetividad y que se utilizan para ocultar el carcter poltico de las premisas alcanzadas por una va distinta, y lo que dice es ampliamente reconocido. El
razonamiento por analoga no es lgicamente valido, aun cuando se trate de una
buena analoga. La analoga (si es apropiada) da solo plausibilidad a una conclusin pero no garantiza su verdad. Por supuesto si ni siquiera es apropiada, si
es impropia, es un razonamiento falaz.
En este tipo de casos, la conclusin acerca de qu tratamiento corresponde a
los hijos no est avalada o justificada en una analoga. El juez debe llegar a esa
conclusin porque as lo ha establecido la ley 26.818. Es verdad que el legislador
ha razonado analgicamente y que, en tal sentido, ha equiparado a los distintos
tipos de hijos, pero justamente en virtud de ello, ahora el aplicador del derecho
no tiene necesidad de recurrir a la analoga, puede llegar a la conclusin de que
estos hijos tienen que ser tratados como los otros porque as lo establece la
nueva ley. En pocas palabras, ms precisamente, despus de la ley 26.818, la
conclusin se justifica deductivamente a partir de la misma.
El supuesto de hijos inscripto como de dos madres, para algunos autores es un
ejemplo de razonamiento analgico del propio legislador que considera que la
misma ratio se aplica a los dos tipos de matrimonios. Por lo tanto, este ejemplo
no es un ejemplo de tcnica interpretativa de disposiciones jurdicas. Es una
analoga ya contenida en la disposicin. Aqu el art. 42 de la ley 26.618 incorpora el ideal de legalidad como integridad del derecho y est justificada en el
momento que cumple los requisitos del art. 42 y art. 243 y que huye de la rigidez
de las antiguas presunciones de paternidad. El cnyuge de la madre tiene un
vnculo jurdico con el hijo de su esposa y ste tiene un derecho subjetivo a la
vocacin hereditaria o sea que existe un emplazamiento que se apoya en el art.
42 de la ley 26.618.
Dworkin insiste en que no es por tanto sorprendente que al resolver tales disputas las partes ofrezcan concepciones en conflicto de la prctica en la que
participan conjuntamente, concepciones que acuden a ideas divergentes de
una decisin [] esto es, nos dice qu es lo que hay que fundamentar en los
casos indicados y es de clausura porque nos ofrece esa respuesta para todos
aquellos comportamientos que no estn contemplados en los derechos fundamentales especficos.
La Constitucin 1994 ha incidido en todos los mbitos de la vida civil y, entre
ellos, en el derecho sucesorio. Por esta razn se han producido las modificaciones legislativas que hemos citado. Sin embargo, la aplicacin del principio del
art. 42 de la ley 26.618 no ha recibido plena aplicacin desde el momento que
la ley ha hecho un silencio y no dice nada sobre si crea vnculos de filiacin,
y textualmente reza: Todas las referencias a la institucin del matrimonio que
contiene nuestro ordenamiento jurdico se entendern aplicables tanto al matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo como al constituido por dos
personas de distinto sexo. Los integrantes de las familias cuyo origen sea un
matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo, as como un matrimonio constituido por dos personas de distinto sexo, tendrn los mismos derechos
y obligaciones. Ninguna norma del ordenamiento jurdico argentino podr ser
interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el
ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio
constituido por personas del mismo sexo como al formado por dos personas de
distinto sexo.
Y antes de pasar a examinar los aspectos ms relevantes de la peticin de herencia, conviene referirse al descubrimiento del cdigo gentico todos los seres
humanos estamos ms cerca y por ejemplo, podramos saber, como sucede
con la nocin del ser en el existencialismo de Heidegger, que el hombre est
arrojado a los proyectos, a la posibilidad, qu enfermedades podemos padecer.
La biologa modifica gradualmente el trfico de derechos y las correspondientes
prioridades que tiene el ciudadano con respecto a los derechos humanos.
Garzn Valds en su versin del concepto de dignidad: El principio de dignidad
humana puede ser considerado como aqul que fija el umbral mnimo a partir
del cual pueden disearse diversas regulaciones para la adjudicacin y/o distribucin de bienes en una sociedad. En este sentido, est conceptualmente vinculado con lo que podra llamarse la mxima prctica de igualdad. Es obvio que
existen diferencias notorias entre las personas, que pueden exigir un tratamiento
diverso que tome tambin en cuenta las circunstancias ambientales. Pero en
todas estas diferenciaciones, si no se quiere caer en la exclusin objeto/animal,
hay que presuponer que los destinatarios de las mismas son sujetos morales,
autnomos, es decir, poseen dignidad. Un paternalismo justificable -anttesis de
la manipulacin- se basa justamente en el intento de compensar o superar aquellas desigualdades que impiden a las personas orientar cabalmente su propia
vida. Esta capacidad de poseerse a s mismo, de autocontrolarse es una
tambin una manifestacin inequvoca de la dignidad humana25.
Todo lo cual nos muestra que la concepcin del derecho al respeto propio est
reformulndose porque se postula mirndose el individuo en contacto o interaccin social con los dems. As, el respeto tiene que ver con la autoestima, y es
una habilidad instrumental porque la persona debe prestar atencin a su autoestima y tambin al otro ser humano. En un concepto dinmico slo hay respeto as
mismo cuando respeto a los dems. El nuevo concepto de respeto logra mantener la autoestima a quien no se lo puede incorporar emocionalmente a la familia.
25
Garzn Valds Ernesto (2006): Cul es la relevancia moral de la dignidad
humana?, en BULYGIN, E., 2006: El positivismo jurdico, Mxico: Fontamara.
tante legal tuvieran conocimiento de los hechos que lesionaron su derecho sucesorio. Del mismo modo se proceder cuando hayan transcurrido veinte aos
desde la apertura de la sucesin. En esta versin 2006 de la traduccin se hace
ms explicativa. La accin para reclamar la sucesin prescribir por su falta de
ejercicio en el plazo de cinco aos a contar desde que el heredero o su representante legal tuvieron conocimiento de la violacin del derecho sucesorio. Lo
mismo ocurrir cuando hayan transcurrido veinte aos desde la apertura de la
sucesin. De ambas textos traducidos, me parece que no hay duda que los problemas interpretativos que en nuestro derecho a ocasionado el sistema de los
arts. 3421/3428 (peticin de herencia) y su discutida/admitida imprescriptibilidad
(LL 138-1089; ED 117-881, etc), no existen en el derecho japons que regula con
claridad la prescripcin de 5 aos desde que el heredero toma conocimiento de
la violacin de su derecho, y los 20 aos desde la apertura del sucesorio para
los casos en que no se enter.
Brasil
En el Cdigo Civil Brasilero de 1916 haba un mutismo total con respecto a la
peticin de herencia, aunque la doctrina y jurisprudencia la haba admitido. Los
artculos 1824 a 1828 regulan de manera indita la peticin de herencia porque
la admite de forma expresa. La peticin de herencia es el tipo de medios de proteccin standard del heredero que, con vocacin a la sucesin en curso, sufre
un atentado a su derecho por un extrao. Si el titular provisional de la posesin
hereditaria se niega a aceptar la vocacin preferencial sostenida por el heredero
vindicante, el remedio seguir siendo la peticin de herencia. A diferencia de la
normativa argentina, el artculo 1.827CC, reza que el heredero puede demandar
los bienes de la herencia que est en poder de terceros sin perjuicios de la responsabilidad del poseedor originario por el valor de los bienes vendidos (alienados). Por tanto, es irrelevante que los bienes de la herencia estn en poder de
un tercero. Sern eficaces las ventas hechas a ttulo oneroso, pero el heredero
aparente es un tercero de buena fe.
Igualmente en el cdigo civil brasilero es denominada accin de peticin de
herencia. En el cdigo de 1916 considerndola de naturaleza condenatoria,
prescriba a los 20 aos y reducindose a 10 aos en el cdigo actual del ao
2002 contado desde la apertura de la sucesin y este plazo no corre durante la
minoridad de los interesados.
Este plazo de 10 aos resulta de lo que dispone el art. 205 CC considerando la
doctrina que este plazo es una verdadera clusula general de la prescripcin
sometiendo a este plazo de 10 aos cualquier pretensin que no tenga un plazo
especfico o sea que el plazo extintivo para la peticin de herencia es de 10 aos.
Uruguay
En Uruguay, el cdigo civil modificado en el ao 2002 sigue sin reglamentar la
peticin de herencia o sea que lo que se conoce de la temtica es la elaboracin
dogmtica de los doctrinarios y existe en algunos artculos como el art. 677 CC
que describe la accin reivindicatoria y al respecto reza: Pueden reivindicarse,
como el dominio, los otros derechos reales; excepto el derecho hereditario, que
produce la accin llamada peticin de herencia y en el art.76CC: Las disposiciones de los artculos precedentes se entienden sin perjuicio de las acciones
de peticin de herencia y otras que competan a las ausentes y a sus sucesores
universales o singulares.
En el formulario que prescribe la ley en el art. 3, no hay lugar para registrar las
acciones de peticin de herencia. Tampoco lucen en las estadsticas de Tribunales en su Web como un Item a tener en cuenta para que se informe el dato anualmente como ocurre con las Declaratorias de Herederos y Juicios Testamentarios.
La accin de peticin de herencia es una accin universal, patrimonial que debera estar incluida en las estadsticas judiciales.
Por ende, tambin en la Jurisprudencia se encuentran pocos casos. En la publicacin de LexisNexis (hoy Abeledo Perrot) hemos encontrado siete casos. En
Actualidad Jurdica slo dos.
3.1. Peticin de herencia y Declaratoria de Herederos. Problemas interpretativos
En esta seccin, revisaremos la comparacin entre los dos tipos de acciones
mencionadas. Segn veremos, y para poder reconocer el alcance de cada una,
la explicacin se basa en distintos autores y en el estudio del razonamiento realizado por diversos jueces en distintas decisiones judiciales que se citan explcitamente.
La expresin declaratoria de herederos padece lo que se denomina una ambigedad proceso-producto, es decir, es una expresin que, se refiere al producto o resultado de un procedimiento no contencioso. Es la decisin final no el
procedimiento. Pero que tambin se usa la misma expresin (por ejemplo, digo:
voy a iniciar una declaratoria de herederos) para referirse justamente a ese
procedimiento no contencioso que tiene como objeto final llegar a la decisin del
juez en el que se declara heredero a una persona. Si es as, entonces la misma
expresin declaratoria de herederos se usa ambiguamente para denotar tanto
el procedimiento como el producto del mismo.
Nada de esto crea problema para distinguir el proceso de declaracin de herederos del proceso, normalmente contencioso de peticin de herencia. Es decir,
realizamos el contraste entre estos dos procedimientos como se propuso al
comienzo.
De acuerdo con una idea bastante extendida, argumentar es algo parecido a
demostrar. Poco parecido, porque cuando demostramos ponemos a la vista
todas las premisas de las que se deriva la conclusin y en cambio, cuando
argumentamos, tenemos plena conciencia de que la demostracin es imposible
porque apenas tenemos algunas premisas aisladas. Aqu en el art. 3422 CC hay
una premisa que algunos desconocen que est escrita. Se suele considerar que
la tarea consiste en encontrar sobre la base de algunos datos en cuya verdad
confiamos; decidimos apostar a una conclusin que esos datos no alcanzan a
demostrar, aunque son compatibles con ella. Para eso ejercemos juicios de relevancia: asignamos relevancia a esos datos frente a otros opuestos que tambin
tenemos y, naturalmente, frente a una multitud de datos que ni siquiera tenemos,
de modo que mal podramos valorarlos.
Supongamos que dos personas A y B, debaten un tema (descriptivo o valorativo,
no importa). A se apoya en los argumentos p, q y r mientras B se apoya en w, x
y z. Si A puede demostrar que dos de los argumentos de B son contradictorios
entre s, puede desechar la argumentacin de B con certeza, al menos hasta que
B la reformule. Si A puede demostrar que las descripciones que sirven de base
a una o ms de los argumentos de B son objetivamente falsos, tambin. Si no
puede demostrar una cosa ni la otra, se ve obligado a operar sobre los juicios
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de relevancia. Dir que w no es en el fondo tan importante y, en cambio, es probable que B no haya reparado en la importancia de q. Si consigue convencer
a B de variar sus juicios de relevancia, puede debilitar los argumentos de B y
fortalecer los propios. Otra posibilidad consiste en extrapolar los argumentos de
B ms all de la conclusin que se discute, para mostrar que ellos conducen a
otras consecuencias que B no est dispuesto a aceptar. Esto puede obligar a B
a desechar su argumentacin o al menos a reformularla, con lo que el dilogo
vuelve a empezar.
3.2. Diferencias y semejanzas entre la accin de peticin de herencia y la
Declaracin de Herederos
La peticin de herencia es una pretensin diferente a la declaratoria de herederos. En la Provincia de Crdoba rigen las exigencias de las normas de la ley
8465 (CPCC).
El art. 3423 del Cdigo Civil establece que se debe probar la calidad de heredero, para lo cual debe demostrarse la relacin familiar o de parentesco con el
causante.
Es necesario conceptualizar en qu consiste la peticin de herencia y cul es el
fin de la declaratoria de herederos. La declaratoria de herederos es la resolucin judicial declarativa, que no causa estado, mediante la cual se verifica y reconoce la condicin de herederos a los llamados por la ley a recibir una herencia
determinada, cuando hubieren acreditado dicha condicin ( autos Crolli Jos
s/ sucesin ab intestato. Tribunal: CCC Sala I San Isidro Buenos Aires
05/2004-www.argentinajuridica.com).
Conviene aclarar, con cita de Zannoni que cuando se conjugan la accin de
filiacin y la de peticin de herencia suponemos que la accin de reclamacin
de filiacin se deduce despus del fallecimiento del pretendido padre. En tal
hiptesis, el inters jurdico del actor trasciende el mero emplazamiento familiar
reclamado, ya que tal pretensin se conjuga, adems, con un inters patrimonial
de orden hereditario. Por tratarse de una accin que se deduce contra los herederos, el juez del sucesorio ejerce el fuero de atraccin que prev el art. 3284,
inc. 1 del Cd. Civil.
La declaratoria de herederos no altera su naturaleza intrnseca, cual es constituir
el ttulo hereditario oponible erga omnes que acredita ser heredero de quien
figura como titular registral de bienes. Pero nada ms. La declaratoria por s
sola ni constituye, ni transmite, ni declara, ni modifica derechos reales sobre
inmuebles. Su valor declarativo se limita al ttulo que acredita la vocacin, el
llamamiento hereditario.
Atento a que la declaratoria de herederos slo acredita que determinadas personas son sucesores de un difunto considero que la acumulacin de las acciones
de filiacin y peticin de herencia prevista en los arts. 3421, 3565 y concordantes del Cdigo Civil permite que una vez probada la filiacin que se reclama, se
declare como heredero al accionante en su calidad de hijo con los derechos que
le acuerdan los arts. 3565 y concs. del mismo cdigo.
En el juicio de peticin de herencia el demandado puede oponer excepciones
o defensas. Estas excepciones deben ser congruentes con los hechos en que
se fundan, por ejemplo, la prescripcin de la accin de peticin, ingratitud del
accionante porque maltrataba al autor de la herencia o lo abandon estando
enfermo, etc. Tambin, en su caso, puede oponer la existencia de testamento.
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ob. cit. pg. 5), toda vez que cuando el actor triunfa en esta accin es un efecto
natural y lgico de la sentencia que los demandados que estaban en posesin de
la herencia deben proceder a efectuar las respectivas restituciones. Para lograr
esta finalidad, necesariamente el Juez en la misma sentencia debe, primero,
calificar la conducta de los herederos aparentes -para determinar el contenido
exacto de la responsabilidad que les cabe frente al actor- y, luego, establecer la
cuantificacin de lo que se debe devolver (doct. art. 3421, siguientes y cc. del
Cd. Civil; art. 34 inc. 4, 163, 330 inc. 6, 334 inc. 1 y 272 del C.P.C.C.).
Por otra parte, el reproche de que la prueba producida en autos por el actor
no es suficiente para dar andamiento a la condena indemnizatoria (fijacin del
canon locativo), no llega a la jerarqua de agravio, toda vez que est ausente la
crtica concreta y razonada de lo decidido en los dos ltimos prrafos del considerando V (doct. arts. 260 y 261 del C.P.C.C.).
Lo que coinciden ambas acciones, es que la entrega de los bienes se hace en un
perodo de ejecucin que es la particin.
Hechas las consideraciones anteriores con alcance general, har aqu una referencia al planteamiento que nos hace Federico D. Quinteros advirtiendo que el
listado de posibles sujetos titulares de la accin no es utilizado uniformemente
por los autores y por los jueces.
Partiendo del anlisis de Quinteros, para quien en la accin de peticin de herencia se disputa la relacin familiar o testamentaria. Su anlisis se centraba en
esta frmula.
Bajo esta clasificacin y los casos que agregaremos, primero definimos el sujeto
titular de la accin que es al que se le debe una prestacin jurdica. La vocacin
sucesoria surge de la ley o sea del hecho del parentesco o de una disposicin
testamentaria en la ltima voluntad del testador.
Primer caso: el pariente que le pide la herencia a otro pariente porque su vocacin es preferente. Aqu se analizan los grados de parentesco conforme a las
reglas de los arts. 3424 del Cdigo Civil y los principios que rigen la sucesin
intestada.
Segundo caso: El actor tiene vocacin concurrente. Slo se har ajuste de las
cuentas de la particin.
Tercer caso: donde el actor actualiza su vocacin debido a la deshederacin o
indignidad o exclusin en el demandado.
Cuarto caso: el actor es heredero testamentario y pretende su preferencia ante
otro sucesor acusado de deshederacin o por vicios del testamento.
Quinto caso: el del heredero preterido frente al instituido por testamento.
Sexto caso: entre instituidos en testamento.
Sptimo caso: el legitimario no heredero frente al heredero forzoso.
Octavo caso: el cesionario de la herencia. La legitimacin pasiva del cesionario,
sin que sea sta la ocasin de detenerse en la ilustrada polmica con respecto
a la interpretacin del art. 3422, se justifica porque son sucesores universales
inter vivos del sucesor universal mortis causa del difunto por el objeto que han
adquirido con la cesin. Esta conclusin es inaceptable para quienes rehsan la
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28
Azpiri Jorge (1998) ,Manual de Derecho Sucesorio, Ed. Hammurabi, Buenos
Aires, 3. Edicin.
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peor que si invocara un derecho hereditario para apoyarla. Se supone entonces lo ms desfavorable para el demandado y se le tiene como poseyendo pro
herede a efecto de dar paso a la peticin de herencia que funciona como accin
penal (el subrayado es nuestro).
El art. 3422 del CC reza El heredero tiene accin para que se le restituyan las
cosas hereditarias, posedas por otros como sucesores universales del difunto, o
de los que tengan de ellas la posesin con los aumentos que hay tenido la herencia; y tambin para que se le entreguen aquellas cosas de que el difunto era
mero tenedor, como depositario, comodatario, etc., y que no hubiese devuelto
legtimamente a sus dueos. Se ha interpretado que el legislador quiso decir de
ellos y no de ellas para no admitir la accin contra el pro possessore pero no
hay algo como herramientas argumentales capaces de cumplir su objetivo con
alguna precisin o probabilidad. Es claro que aplicar el cdigo civil no depende
de lo que digan los Tribunales superiores o la jurisprudencia. Podra decirse
que quienes interpretan as se fundan en argumentos injustificables para decidir
contra legem?
Los modelos argumentativos de Alexy o Atienza slo son buenos consejos para
los argumentadores, pero nada que se parezca a un recetario para distinguir una
buena argumentacin de otra no tan buena. Lo que s puede hacerse es advertir
que algunos argumentos son malos.
3.4 Las excepciones en la accin de peticin de herencia
Para cerrar este estudio general de las excepciones a la peticin de herencia vale
la pena preguntarse qu encuentro de peculiar en la peticin de herencia para
que haya defensas especficas contra tal accin.
Las universalidades de bienes no son reivindicables. Como puede observarse en
la primera parte del art. 2764 del Cd. Civil, porque falta el objeto cierto y determinado que puede dar lugar a la reivindicacin. Y debe destacarse que en este
supuesto contemplado por la norma compete al heredero, no la reivindicacin
sino la accin de peticin de herencia a fin de que se le entreguen los objetos
que la componen (arts. 3421 y sigts).
En esta accin est en juego el ttulo hereditario, la calidad de heredero y con
ella se persigue la restitucin de todo el acervo o de una parte alcuota de l y no
de objetos determinados.
En una primera aproximacin, puede decirse que, hay de particular en la peticin de herencia el hecho de que no se puedan aplicar anlogamente las normas
de la accin reivindicatoria porque lo nico que tienen de comunes es que se
puede interponer como defensa la usucapin.
Si esto es as, parece razonable sostener que en lo dems son totalmente diferentes y entonces como la accin de peticin de herencia tiene su autonoma
resulta necesario sistematizar las posibles defensas o excepciones materiales o
de fondo que puede interponer el demandado. Este proceso judicial es un proceso normativo donde al juez se le pide que determine si debe o no debe realizar
una conducta cuando hay una norma que as lo prescribe.
Si una de las funciones principales del derecho es la regulacin de la conducta,
el cumplimiento de esta funcin requiere que en el proceso se apliquen las consecuencias jurdicas previstas en las normas s, y slo si, se han producido efectivamente los hechos condicionantes de esas consecuencias.
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nota del codificador al art. 3812. De tales elementos resulta que no es heredero
todo sucesor mortis causa, ni aun todo sucesor mortis causa universal, sino slo
aqul que tiene la posibilidad de acrecer hasta recibir la totalidad de la herencia.
As ocurre no slo cuando la herencia se defiere ab intestato y cuando el testador
instituye expresamente uno o varios herederos sino tambin cuando, cualesquiera sean los trminos que utilice asigna la universalidad de sus bienes a la
nuda propiedad de ellos a una o varias personas (art.- 3717) salvo que legue con
asignacin de partes atr..- 3719-, cuando absorbe la herencia con legados particulares con derecho a acrecer entre los legatario (art. 3718) o cuando despus
de hacer uno o mas legados particulares deja el remanente a otra persona (art.
3720). En consecuencia en el derecho nacional el heredero es el sucesor mortis
causa que rene las siguientes dos caractersticas: a) ser sucesor universal, es
decir, recibir la totalidad do una parte alcuota del patrimonio del causante; 2)
Tener vocacin universal, vocacin al todo o vocacin solidaria, la que consiste
en la aptitud potencial de aumentar su alcuota hasta la totalidad del acervo o de
recibir bienes objeto de disposiciones particulares del testador en los casos en
que, por cualquier causa legal, fallan la institucin de otros sucesores universales o las clusulas que asignan objetos particulares respectivamente. [..] en el
derecho argentino heredero es el sucesor universal que posee vocacin al todo.
En sede de inoficiosidad, y en palabras de Belluscio, el artculo 3421 del Cdigo
Civil tiene una tan terica como equivocada definicin de la peticin de herencia, y una accin posesoria hereditaria cuya incoherencia con el rgimen general
del cdigo es tal que su interpretacin ha sido una verdadera tortura para los
juristas.
En el Derecho Civil argentino, el art. 3421 del Cdigo Civil establece de forma
programtica que El heredero puede hacer valer los derechos que le competen
por una accin de peticin de herencia, a fin de que se le entreguen todos los
objetos que la componen, o por medio de una accin posesoria para ser mantenido o reintegrado en la posesin de la herencia, o por medio de acciones
posesorias o petitorias que corresponderan a su autor si estuviese vivo y el art.
3423 que La accin de peticin de herencia se da contra un pariente del grado
ms remoto que ha entrado en posesin de ella por ausencia o inaccin de los
pariente ms prximos; o bien, contra un pariente del mismo grado, que rehsa
reconocerle la calidad de heredero o que pretende ser tambin llamado a la
sucesin en concurrencia con l.
Es importante percibir claramente algo que ya est implicado en lo que acaba de
decirse y tambin el mismo Codificador en el art. 3424 destaca adecuadamente,
cuando expresa ...la accin corresponde a los parientes que se encuentran en
grado sucesible, y el que la intente no puede ser repulsado por el tenedor de la
herencia, porque existan otros parientes ms prximos y en la nota al art. 3423
subraya los principios de la accin de peticin de herencia siendo indudable que
cuando el ttulo de heredero que se atribuye el demandante, es reconocido por
el demandado, la accin es meramente de divisin y no de peticin de herencia.
Aqu Velez Sarsfield nos est hablando del allanamiento a la demanda, ya que
contina expresando: Mas en la hiptesis contraria hay una contestacin prejudicial a la accin de divisin, y esta contestacin supone que ha tenido origen en
una verdadera accin de peticin de herencia.
Todo heredero, sea legtimo o testamentario, est activamente legitimado para
ejercer la peticin de herencia.[] No lo est, en cambio, el instituido bajo condicin suspensiva hasta tanto sta sea cumplida.
Estos artculos parecen dar a entender que la obligacin del heredero viene limitada por la interposicin de esta accin al facultar a distintos sujetos para solicitar los objetos que forman parte de la herencia del causante. Habra que pensar
entonces en las defensas que puede oponer quien ya est poseyendo la herencia porque ello es coherente con el carcter patrimonial conferido a la accin.
3.5. En particular sobre las distintas hiptesis
En la praxis tribunalicia los supuestos en que se puede plantear litigiosidad en
el tema, son bastante escasos dado que ser necesario que se haya dictado
declaratoria de herederos o acto aprobatorio de testamento estando a la mira la
poca cantidad de casos en Crdoba.
No es lo mismo declaratoria de heredero que peticin de herencia. No es lo
mismo, aunque a veces la declaratoria de herederos termina siendo sentencia
definitiva en el caso que exista un nico heredero llamado a recoger la herencia.
El fallo de la Cmara Nacional Civil, Sala J, lo confirma. Creemos que la solucin
dada por el tribunal contempla estas particularidades. El 23 de agosto de 1993,
los sobrinos de la causante, hijos de dos hermanas de sta, recibieron un inmueble en donacin de sta. Iniciaron el proceso sucesorio de su ta. La ta haba
contrado matrimonio pero al morir estaba viuda y sin hijos. La Cmara declar:
Dado que los donatarios de un bien de la causante han justificado un inters
legtimo para promover la apertura del proceso sucesorio acreditando al efecto
su calidad de sobrinos teniendo en cuenta que la declaratoria de herederos
es una sentencia de caractersticas particulares que implica el reconocimiento
judicial de la calidad de heredero e importa el otorgamiento de la posesin de la
herencia a quienes no la tuviesen de pleno derecho (tal el caso de los peticionarios), corresponde a tales efectos disponer que se dicte el auto de apertura del
sucesorio de la causante.
El hecho de presentar una nueva explicacin de la peticin de herencia, implica
reconocer que hay diferencias con la declaratoria de herederos. A la vez el Fiscal
de Cmara razon del siguiente modo: Es viable la promocin del juicio sucesorio, aun en aquellos casos que no hubiese bienes. El heredero tiene un inters
legtimo para que se declare su calidad de tal, independientemente de la denuncia acerca de la existencia o no de bienes de pertenencia del causante. El art.
3412 del Cdigo Civil dispone que aquellos herederos legtimos que no sean
forzosos no pueden tener la posesin de la herencia sin pedirla a los jueces y
justifiquen su ttulo a la sucesin.
En materia de declaratoria de herederos, est permitido que los herederos, acreditando el parentesco, se los declare herederos. La fiscala estuvo de acuerdo
ya que la apertura del juicio sucesorio por los donatarios de un bien, sobrinos
del causante, conlleva que pueda drsele firmeza a la donacin antedicha y que
los peticionantes puedan disponer del bien que recibieron mediante la donacin. Ante la imposibilidad de disponer de bienes recibidos en donacin, se ha
intentado la va procesal de la accin declarativa, la que ha sido rechazada por la
jurisprudencia, fundado en que el rgimen jurdico previsto en los artculos 1789
y sigtes. del Cdigo Civil no admite dudas, de manera que no existe un estado
de incertidumbre que haga viable el procedimiento previsto en el art. 322 del
Cdigo Procesal (del dictamen del Fiscal de Cmara).
En un anlisis aproximativo puede distinguirse con respecto al legitimario no
heredero del heredero, guarda adecuada correspondencia en cuanto al proceso.
En Natale, al igual que Belluscio plantean una conclusin con respecto al tema
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ya que en todo nuestro derecho positivo, tanto civil como procesal, no existe
ninguna disposicin que contemple la situacin del legitimario que necesita justificar su carcter de tal, cuando, pese a mantener su derecho a la legtima, carece
de cualidad hereditaria. Sin embargo, su inclusin en una declaratoria de herederos tendra aval prctico y encuentra sustento en la ley de la necesidad: es
indispensable que el legitimario pueda acreditar esa cualidad. Pero tambin se
ha pensado que ste no es el nico recurso, ya que el mismo efecto se lograra
otorgando al interesado un certificado judicial en el que conste su parentesco
con el causante, la cuota que le corresponde y que en la respectiva sucesin
no ha sido declarado indigno ni desheredado vlidamente. Ello sera eficaz para
demostrar la cualidad de legitimario, oficiara de ttulo para la adjudicacin de
los bienes necesarios para integrar su legtima, podra inscribirse en los registros
inmobiliarios y servira de constancia para obligar a los terceros a reconocer los
derechos existentes a favor de quien lo invoque.
Mayor atencin merecen las reglas sobre las acciones que tiene el legitimario
no heredero. Est permitido reclamar la porcin legtima y en ese reclamo no
cabe la accin de peticin de herencia sino la accin de reduccin. Por ejemplo, si en un testamento vlido se dispone de bienes que violan parcialmente la
legtima de un legitimario, ste slo podr ejercer la accin de reduccin para
obtener el complemento faltante (arts. 3600 y 3601). Lo mismo suceder cuando
en un testamento el legitimario haya sido preterido (art. 3715) o desheredado
injustamente (art. 3600). En estos supuestos, el legitimario obtendr los bienes
suficientes para cubrir integralmente su porcin de legtima. No cabe, en tales
casos, el ejercicio de la accin de peticin.
Ferrer ha defendido este principio explcitamente sosteniendo que explicando
la legitimacin activa para iniciar la demanda. En su opinin e inscripto en esta
lnea de pensamiento, est autorizado a promover la peticin de herencia todo
heredero legtimo o testamentario. Tambin el legatario de cuota. Aun el Estado,
el supuesto de vacancia. Igual derecho se le reconoce al cesionario de derechos
y acciones hereditarias y a los acreedores de uno de los herederos mediante el
ejercicio de la accin subrogatoria, toda vez que la peticin de herencia no se
halla supeditada a otra accin personalsima como seran las reclamaciones e
impugnaciones de estado.
De igual modo y como el cdigo procesal nada dice, los abogados cuando ganan
el juicio y no hay declaratoria de herederos no saben cmo resolver la situacin.
Ciertamente, la exigencia de una ciencia jurdica que sea consciente del continuo proceso de cambio del derecho constituye una de las caractersticas fundamentales de la reflexin dogmtica civil.
Hoy se discute inquietamente sobre la velocidad del conocimiento cientfico. En
derecho sucesorio, la accin de peticin de herencia nunca ha sido objeto de
profundo anlisis para los iuscivilistas de culto y la pregunta: Cules son las
excepciones? en tal accin, est sin responder an.
La ley civil no enumera en forma taxativa las defensas que puede oponer el
demandado, pero a fin de garantizar el principio de defensa en juicio, son admitidas y se le da tratamiento. Las defensas en forma de excepcin, resultarn de los
hechos que invoca el actor y se encuentran legisladas a lo largo de las normas
del Libro IV del Cdigo Civil.
En sentencia interlocutoria de la Cmara de Sptima Nominacin en lo Civil de
Crdoba rechaz el recurso de apelacin de un codemandado, en el marco de
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 173
un juicio por filiacin y peticin de herencia el primer juez dispuso la acumulacin de los autos a la declaratoria de herederos del demandado principal. Apel
la viuda del causante codemandada, quin insisti con la procedencia de la
excepcin de falta de accin del actor atento no haber concluido con la impugnacin de paternidad e iniciada recin la accin de filiacin.
Por otro lado, la participacin otorgada al Sr. Sanahuja no implica en si misma
el reconocimiento de la calidad supra aludida. Se trata simplemente de darle la
posibilidad de hacer valer el derecho que esgrime de conformidad a la ley de
fondo, lo que, adems, no causa perjuicio alguno a la recurrente, desde que el
accionante no ser declarado heredero hasta tanto no acredite su vocacin como
tal, por lo que debe mantenerse lo resuelto, sin que tenga incidencia alguna lo
referido a la tramitacin de la cuestin, por el efecto preclusivo del decreto de
autos, al no haberse atacado la validez formal de lo dispuesto.
Concerniente a la legitimacin del Sr. Sanahuja para iniciar la accin de peticin de herencia del Sr. Cejas, cabe destacar que conforme lo dispone el Art.
3423 del C.C. la mencionada accin se da (entre otras) contra un pariente del
mismo grado que rehsa reconocerle la calidad de heredero al peticionante, o
que pretende ser tambin llamado a la sucesin en ocurrencia con l. Tal es el
caso de autos, en que el Sr. Sanahuja pretende lograr el reconocimiento como
heredero del Sr. Cejas, para luego ser declarado tal. Se trata precisamente de
la accin que la ley sustancial otorga a quien invoca derechos sobre la herencia
que otros poseen. Ms all de las distintas posiciones doctrinarias respecto a
la naturaleza jurdica de esta accin (real, personal o mixta), existe unidad de
criterio en cuanto a que la misma tiende a lograr el reconocimiento de la calidad
de heredero, protegiendo la vocacin hereditaria. Y precisamente, si ese es el
fin del juicio, mal puede exigirse el ttulo que acredita esa calidad al deducirse la
peticin. Se trata de una accin distinta a la prevista por la ley procesal en el Art.
654 del C.P.C. -como bien lo explica el Magistrado de primera instancia-, por lo
que no resulta de aplicacin al caso lo dispuesto por el Art. 656 del C.P.C. como
pretende el apelante.
Al oponer el demandado la excepcin, pretender hacer valer hechos impeditivos y deber ser congruente con las pretensiones de la demanda. Estos hechos
impeditivos que har valer en forma instrumental a travs de la excepcin correspondiente, y apuntarn a contestar que: l est en grado sucesivo dominante,
que el actor es un indigno, que es un tercero que adquiri la cosa del heredero
(Una apostilla: conste que la peticin de herencia triunfante convierte al demandado en heredero aparente).
La naturaleza del juicio de peticin de herencia es declarar heredero al actor que
lo promueve y regresarle los bienes de la herencia que le pertenecen.
Otra excepcin coherente con los hechos en que se funde la demanda, ser
la prescripcin de la accin de peticin de herencia porque ha usucapido los
bienes, la indignidad porque maltrat al causante en vida, esto es, no le dio alimentos, no lo asisti en la ancianidad, lo descalificaba con violencia verbal, lo
maltrataba moralmente y le haba causado dao psquico.
Puede oponerse la existencia de un testamento vlido para el caso de que tanto
demandado como demandante sean parientes colaterales, esto es, no forzosos.
En cuanto a la accin de peticin de herencia basada en la causal de indignidad,
hay que tener en cuenta lo que Goyena Copello nos asegura. Todo depende de
Entonces, en las excepciones, tambin se incluiran las acciones que en los juicios de filiacin tienen los herederos. Aunque el principio general es que los
herederos no suceden al causante en las acciones de estado, las acciones de
estado tienen como destino favorecer derechos del heredero pero esta funcin
es ajena al contenido de la herencia, tal como la accin de peticin de herencia, la accin de colacin, la querella inofficiosi testamenti, etc. Es principal y
puede acumularse con la accin de peticin de herencia. El heredero, tanto
legtimo como testamentario puede intentarlas como tal o sea como heredero,
invocando y defendiendo su llamamiento legtimo o testamentario a un sucesin, de la que sera privado, total o parcialmente, si no destruyera el estado de
familia que sirve de fundamento a la pretensin de su contradictor. Por lo tanto,
no puede como heredero, promover acciones de estado quien ha perdido su
calidad, por renuncia, indignidad o deshederacin, o quien est desplazado por
otro heredero aceptante de grado preferente.[] Cuando el heredero tiene legitimacin activa pero no como heredero sino en mira del inters que puede ser
por inters familiar, moral u otro inters como sucede en el art. 262 del Cdigo
Civil que enuncia cualquier persona que tenga un inters actual, aqu la legitimacin activa no es como heredero sino que el Cdigo les concede la legitimacin activa como parientes, no como herederos porque de lo contrario
resultara teniendo esa funcin familiar un heredero testamentario, que puede no
ser pariente del causante.
Coincide con lo que leemos en Ada Kemelmajer de Carlucci. Su trabajo sobre el
caudal relicto, la que opina que en las situaciones jurdicas originarias en cabeza
del heredero, tambin nacen por la muerte del causante: las obligaciones que
como demandados surgen del ejercicio de las acciones indicadas precedentemente, cuando los herederos estn legitimados pasivamente (por ej. la accin
de incapacidad e indignidad que afecte a los herederos, as como la de desheredacin, la accin de colacin, de reduccin cuando las donaciones inoficiosos
han beneficiado a los herederos forzosos, de particin, de eviccin y de vicios
ocultos, de peticin de herencia, cuando se dirigen contra un heredero que debe
concurrir como tal con el actor).
Con respecto a las acciones de estado, se puede sistematizar as:
1.- Accin de reclamacin de estado de hijo matrimonial:
La legitimacin activa la tiene el hijo en cualquier tiempo y sus herederos podrn
continuar la accin iniciada por l.
Los herederos del hijo podrn iniciar la accin si ste hubiese muerto en la
menor edad o siendo incapaz. A ello cabe agregar que la podrn promover, si
el hijo falleciere antes de transcurrir los dos aos desde que alcanzase la mayor
edad o la plena capacidad o durante el segundo ao siguiente al descubrimiento
de las pruebas en que se haya de fundar la demanda. Dentro del concepto de
herederos quedan comprendidos tanto los llamados por la ley como los instituidos por la voluntad del causante, expresada en un testamento vlido.
La accin es personalsima, los acreedores del hijo no podrn promover la accin
de reclamacin de filiacin matrimonial.
2.- Accin de reclamacin de filiacin extramatrimonial:
Idem a 1.-
hijos o por los que tengan inters en hacerlo. El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los dems interesados podrn ejercer la accin
dentro de los dos aos de haber conocido el acto de reconocimiento.
b) accin de nulidad del reconocimiento: podr pedirla cualquiera que est
afectado por la nulidad absoluta. Se aplican los arts. 4030 CC para la prescripcin de dos aos si la causa es por vicios del consentimiento y por la prescripcin de 10 aos (art. 4023 prr. 2 CC) en otros supuestos.
6.- Acciones de Nulidad en la adopcin: los casos de nulidad son vicisitudes
jurdicas que determinan la ineficacia de la relacin paterno-filial adoptiva. La
nulidad implica un vicio o defecto interno, originario, congnito, consustancial al
acto (vicio in radice).
Casos de nulidad absoluta son los que prev el art. 337 del Cdigo Civil. Sin
embargo Belluscio enuncia otras de nulidad absoluta. Esto es: cuando la adopcin ha sido conferida a dos personas que no son cnyuges (art. 312), adopcin
plena de mayores de edad o de menores no comprendidos en la enunciacin
del 325.
La nulidad relativa puede ser pedida por el adoptado o por los sucesores del
adoptante pero siempre antes de que el adoptante alcance la edad establecida
pues despus carecera de objeto ya que entonces podra ser otorgada vlidamente de nuevo.
Las acciones de estado son imprescriptibles. La caracterstica de imprescriptibilidad se articula con la caducidad que es diferente.
La caducidad es la extincin de un derecho por su no ejercicio durante el plazo
fijado por la ley, mientras que la prescripcin es la modificacin de ese derecho,
consistente en la facultad del sujetos pasivo de obtener el rechazo de la accin
tardamente entablada sin entrar a considerar las condiciones de fondo para el
progreso de tal accin. [] Con ese criterio, el plazo no se suspendera ni interrumpira, podra ser declarada de oficio, y slo la impedira el cumplimiento del
acto previsto por la ley, vale decir, en este caso, la aceptacin expresa o tcita
de la herencia.
El ejercicio de acciones cuyo titular es nico y no transmisible a los herederos,
caduca cuanto dicho titular muere y del mismo modo caduca cuando la finalidad
de la accin se suprime, tales las hiptesis de falta de edad legal del adoptante
que una vez alcanzada puede pedirla de nuevo al juez.
Otros casos de acciones de estado se convalidan. Expresin que re-significa
Mendez Costa porque las sentencias no son confirmables por los interesados
aunque fueran los titulares de la accin de nulidad []. Los interesados pueden
solicitar judicialmente la convalidacin ofreciendo la superacin de los vicios
que dependa de ellos. Por ejemplo, el adoptante que llega a la edad legal despus de la sentencia, est facultado para presentar ante el juez de la adopcin,
probando su verdadera edad y solicitando se tome nota de ella a los efectos de
impedir la accin de nulidad que pueda entablar el adoptado; aquellos de cuyo
consentimiento se trata y lo dieron viciado, proceder en presentacin ante el
mismo juez para reiterarlo sin vicios; el ex-autor, ahora adoptante, presentar la
constancia del cumplimiento de sus obligaciones a los mismos efectos.
Recordemos que la accin de nulidad relativa en la adopcin la tienen los herederos del adoptado por persona carente de la edad legal.
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Mndez Costa, para la validez de una guarda o una adopcin tiene en cuenta las
disposiciones de la Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de
Menores (marzo 1994) en el caso de anulacin de una adopcin cuyo origen o
fin fuere el trfico internacional de nios:En la respectiva accin de anulacin,
reza, se tendr en cuenta en todo momento el inters superior del menor. El criterio acertadamente seguido ab initio debe serlo tambin cuando el juzgador se
encuentra ante una guarda o una adopcin concedida invlidamente pero cuyo
aniquilamiento por la declaracin de nulidad infringira grave dao al inters del
nio a ser apreciado conforme a las circunstancia (art.21 Convencin sobre
los Derechos del Nio) .[..] Innecesario insistir que no hacerlo, prescindiendo
el inters del nio a apreciar en las singularidades de cada especie, se estara
resolviendo en contra de la Constitucin Nacional.
Aunque prevista en el cdigo civil que se refiere a las nulidades de la adopcin
y la legitimacin de los herederos pocos son los casos que se encuentran en la
jurisprudencia. Examinar aqu una sentencia de 29 de agosto de 1979 donde
se peda la exclusin del heredero forzoso a travs de la nulidad de la sentencia
de adopcin plena.
Se ha citado ya esta sentencia en apartados anteriores en el sentido que son
diferentes la peticin de herencia y la declaratoria de herederos. En esta sentencia de la Cmara de Concepcin (Provincia de Tucumn) se examinan los
argumentos alegados por los apelantes en base al siguiente razonamiento: Que
se halla en estado de dictar sentencia el juicio promovido por los mismos, por el
cual atacan la validez de la sentencia por la que se declara a Edgardo Ortiz, hijo
adoptivo del causante; Que en dichos autos, estara probado que el adoptante
habra sido un enfermo mental; Que no se habran observado las disposiciones
contenidas en los arts. 6,10(inc.d) 11(incs. a y d) y 16 (incs. a, b y c) [de la ley
19134]. (el agregado es nuestro).
Tales agravios, a juicio de este Tribunal, carecen de consistencia, pues la declaratoria de herederos tiene apoyo legal en la sentencia firme de fecha 20 de septiembre de 1977, por la cual declara hijo adoptivo de Aniceto Ortiz, al menor
Manuel Edgardo Paz, a quien se le impone por el mismo acto, el apellido Ortiz
(cfr.: autos Ortiz, Aniceto s/ Adopcin Plena de Edgardo Paz), tenidos a la vista);
conforme a ese acto jurisdiccional, Manuel Edgardo Ortiz posee vocacin hereditaria excluyente de la de los hermanos del causante; mientras ese acto no
caiga, stos carecen de tal vocacin.
La Cmara estima que estas causas no son suficientes para acordar la vocacin
hereditaria a los hermanos del causante. La sentencia se ajust a las finalidades
que se propuso el legislador, teniendo en cuenta que seguramente nos hallamos
an lejos de obtener una aplicacin que no tenga en cuenta ciertos argumentos
de principios constitucionales como son el inters del menor que eran los autnticos intereses presentes en la disputa sucesoral.
La accin de peticin de herencia es aquella en que el actor dice ser heredero
por tanto, propietario del caudal relicto y dicho caudal relicto est en el patrimonio del demandado y que ste posee o detenta sin derecho para ello y consecuencialmente el heredero actor pide que se le condene al demandado a la
devolucin de dicho caudal relicto. No es lo nico que puede enervar el demandado con la prescripcin. La prescripcin no es la nica excepcin que se puede
oponer.
Por tanto, el enfoque metodolgico a travs de la teora del status puede considerarse una estrategia invicta para explicar la conexin necesaria entre concepto
de heredero y las acciones de derecho sucesorio.
Las complicaciones encontradas en la peticin de herencia relacionados con
acciones de filiacin son fundamentalmente de argumentacin.
Precisamente, la Corte Suprema de Buenos Aires, deneg el derecho a la herencia a una abuela que impugn la filiacin de sus nietas.
El argumento sostiene que no advierto en autos elementos de conviccin que
acrediten la inexistencia de nexo biolgico entre las demandadas y la fallecida B.
C. S. d. D. S. No se ha desvirtuado la filiacin atribuida por los ttulos y la posesin de estado acreditada en autos.[] No se est ante un caso de personas privadas de identidad que reclaman un emplazamiento, ni ante un desconocimiento
de paternidad, razn por la cual se ha invertido en el fallo el onus probandi pues
la negativa a efectuar los estudios genticos no genera indicio alguno, mxime
cuando estamos ante un exabrupto, ante el oportunista ejercicio de una accin
nacida del despecho.[] No cabe duda que el principio de la verdad biolgica
preside el rgimen filiatorio argentino, que el derecho de identidad tiene rango
constitucional; y que stos deben ser acompaados de la observancia del principio de transparencia en la determinacin filiatoria. O que actitudes obstruccionistas en la bsqueda de la verdad deban ser tomadas en cuenta con disfavor
(ver mis votos Ac. 68.053, sent. del 7-VII-1998, Ac. 98.359, sent. del 12-III-2008,
C. 98.737, sent. del 17-XII-2008) a la hora de resolver la identidad de las personas. Ahora bien, atender a la clarificacin de la filiacin a favor de terceros en un
tiempo tan distante de la minoridad cuya finalidad sea borrar la identidad dinmica de aqullas, sus atributos de personalidad y patrimonio, siendo la actora
una partcipe involucrada en las relaciones familiares alcanzadas, implicara posponer esta otra cuestin liminar: el concepto moderno de persona hace que el
ordenamiento jurdico est preocupado por los aspectos personales, y deje en
segundo plano las cuestiones exclusivamente patrimoniales. Es por ello que el
anlisis que realiza la mayora de la alzada responde a una consideracin dogmtica del ordenamiento jurdico, alejada de la visin fundamental del juez, que
lleva a que la interpretacin y el proceso aplicativo del derecho, lejos de poder
entenderse como una operacin mecnica pasa a ser algo necesario y rigurosamente axiolgico (conf. Garca de Enterra, Eduardo, La democracia y el lugar
de la ley, en El derecho, la ley y el juez, Madrid, Civitas, 1997, pg. 47).
Toda argumentacin jurdica tiene un componente moral. Nuestros jueces realizan argumentaciones morales, para identificar lo que manda el Derecho o para
apartarse de lo que manda el Derecho. Qu manda el Derecho? Cmo identificamos el Derechos? con argumentos morales. Los jueces necesitaron de argumentaciones morales.
El caso muestra que los jueces hacen argumentaciones morales. Lo que nos
quieren decir es que los vnculos familiares son algo valioso y tambin dicen
porqu esta norma debe ser seguida necesariamente. Son explcitos y entonces
los podemos controlar.
Los jueces concibieron que lo que debe primar o prevalecer es la familia (la
familia primero, las hijas primero) y no el inters exclusivamente patrimonial de
la abuela.
El relato crtico de las distintas teoras que fundamentan el derecho sucesorio tal
como el afecto presunto, pone de manifiesto que lo que se busca es fundar el
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derecho sucesorio tal como est. Si esto es lo que queremos, para qu necesitamos una teora que lo justifique, especialmente cuando todas parecen incompletas? La utilitaria parece la que se acerca ms. De hecho, el Estado desea
garantizar el derecho de propiedad ms all de la muerte, prolongndolo en los
sucesores, pero no hasta sus ltimas consecuencias, puesto que en algunos
pases (y en el nuestro, en otra poca) somete la sucesin a un impuesto bastante alto. Aun con derecho de propiedad, sera posible abolir la sucesin, sobre
la base de que los sucesores no se han ganado los bienes, y usar el dinero distributivamente. El estado hace esto en pequea medida (con el impuesto, o con las
herencias vacantes), pero le parece bien que los bienes se transmitan por causa
de muerte. Por qu lo hace es algo que podra preguntrsele al legislador. Es
probable que contestara con una teora como la del afecto presunto, pero l tampoco confa el el afecto del causante, porque no le permite testar como se le d
la gana y, adems, puede derivar la herencia ab intestato a un sobrino bastante
lejano, a falta de herederos ms prximos. Esto implica que el legislador quiere
respetar la propiedad y, respecto de ella, la voluntad de su propietario; pero,
al mismo tiempo, tiene su propia idea acerca de qu es lo que el propietariocausante debera querer si fuera buena persona, de modo que le pone lmites.
Termino. Tambin reflexionamos por ltimo sobre el tratamiento legal del concepto de heredero en el Anteproyecto de Cdigo Civil ao 2012.
El Consejo Constitucional (francs) afirma, por ejemplo, a partir de su decisin
del 12 de enero de 2002, que el principio de claridad y el objetivo de inteligibilidad imponen al legislador adoptar disposiciones suficientemente precisas y
frmulas inequvocas. La Corte de justicia de las comunidades europeas define
la disposicin comunitaria clara, que exime a las jurisdicciones nacionales de
la obligacin de reenviarle la cuestin antes de juzgar, como la que se impone
con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna. La Corte Constitucional canadiense se refiere a la comprensin por un destinatario de inteligencia mediana.
El artculo cuya reflexin ser el punto de llegada de esta tesis, se ha estructurado para presentar y dar respuesta de las cuestiones que plantea el concepto
de heredero aplicado al comportamiento humano.
As, queda abierto el anlisis del tema habiendo procurando mostrar, en un
primer momento, cules son, en el campo del pensamiento, los aciertos en establecer esta definicin en el artculo 2278.- Heredero y legatario. Concepto. Se
denomina heredero a la persona a quien se transmite la universalidad o una
parte indivisa de la herencia; legatario, al que recibe un bien particular o un
conjunto de ellos.
Las palabras tienen (ms o menos) un significado elaborado por el grupo
hablante y habitualmente recogido en los diccionarios. Las leyes se escriben en
un idioma y, por lo tanto, han de leerse en principio segn el significado habitual.
Pero ese significado es casi siempre vago. Esta vaguedad no suele causar problemas en la vida cotidiana, pero s aparece como ocasin (causa o pretexto?)
de disquisiciones y controversias interpretativas. Por eso, a veces el legislador
incluye en la ley una definicin ms precisa que, con carcter estipulativo, ha
de ser empleada al leer el texto legal donde ella est contenida. En el lenguaje
jurdico cotidiano (no as en el de la gente en general), los conceptos de heredero y legatario son bastante claros y distinguibles: hasta ahora, hemos podido
pasarnos sin una definicin de heredero. Pero, acaso por la discusin a la que
nos referimos, la Comisin del nuevo cdigo ha preferido definir claramente esos
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Jurisprudencia citada
Sanahuja, Mario Alberto c/ Cejas, Benancio Roberto y/o sus sucesores Filiacin Peticin de Herencia.Cd. 10987 Mara del Pilar Cabrera y otra c/GCBA
s/ Medida Cautelar s/Nro. Bs. As. 7 de abril de 2011Publicado en Actualidad
Jurdica. Revista N 118.
Ortiz Aniceto, Suc . SUCESION AR_JA004 JJTextoCompleto JUSTICIA NACIONAL EN LO CIVIL JUSTICIA NACIONAL DE LA CAPITAL FEDERAL
CCiv. Concepcin, 1979/08/29, La sntesis del fallo est publicada en el Repertorio de La Ley, 1980, J-Z, pag.2496, sum. 44 y en el Suplemento Provincial La Ley
(SPLL) 1980, pg.538, sum. 459.
m3 |contenidos | IC
informacin complementaria 1- 2
informacin complementaria 3
tiene -en aras de protegerlos- un alcance limitado que, en la especie, no puede comprender a la accionante.
Refuerzan la idea de falta de legitimacin diciendo que durante aos acept, consolid y
sostuvo la condicin de nietas de las presentantes cuestionndola recin al iniciar estos
actuados, lo que habla a las claras de una conducta inconsistente, contradictoria y muy
cuestionable no solo desde el plano moral sino tambin jurdico.
Y ello a tal punto que inici un juicio de alimentos contra las aqu demandadas en virtud
de su condicin de nietas, proceso en el que -segn manifiestan- se hizo lugar a la accin
y al incidente de aumento peticionado.
De esta manera el trato brindado por la actora a las recurrentes como nietas (hijas de
su propia hija) prolongado en el tiempo, evidencia una indiscutida posesin de estado,
y el inicio del proceso de alimentos contra ellas tiene como flagrante contrapartida las
manifestaciones vertidas en el presente pleito lo que por s solo es apto para demostrar la
violacin en la que incurre la peticionante de la doctrina de los propios actos, receptada
por V.E. en diversos antecedentes, al desdecirse abiertamente de acuerdo a la pretensin
aqu ventilada, de todo lo actuado -jurdicamente y en su vida familiar de relacin- con
anterioridad a la promocin del sub judice.
Por lo explicitado sostienen que la misma carece de un inters legtimo y actual, estndole vedada de acuerdo a la norma citada la facultad de accionar por impugnacin de la
maternidad de su propia hija respecto de las hijas matrimoniales que sta tuvo.
2) La absurda valoracin de la prueba rendida en autos que llev a la alzada a concluir
-sobre la base de indicios extrados de elementos probatorios obrantes en autos- acerca
de la inexistencia de vnculo biolgico entre las demandadas y su madre, incurriendo de
esta forma en violacin de los arts. 163 inc. 5 Ver Texto , 362 Ver Texto , 375 Ver Texto ,
376 Ver Texto , 384 Ver Texto y 456 Ver Texto del CPCC Bs. As., de las reglas de la sana
crtica y de la carga de la prueba.
Sostienen al respecto que adems de no existir en autos prueba directa y positiva que
acredite la mentada inexistencia de vnculo biolgico, hay una plyade de elementos que
demuestran contundentemente la controvertida filiacin: la posesin de estado sobradamente acreditada por cuantiosa prueba documental, testimonial e informativa; las
partidas de nacimiento adunadas que tienen plena autenticidad en virtud de revestir la
condicin de instrumentos pblicos que nunca fueron redargidos de falsedad; las actitudes contradictorias de la accionante ya referidas ut supra y el desistimiento de ciertos
testigos (profesionales mdicos que atendieron a la Sra. B.S. ).
Puntualmente y con relacin a la fuerza probatoria del documento pblico sealado,
denuncian que el razonamiento que sostiene la conclusin de la Alzada viola no solo lo
dispuesto por los arts. 246 inc. 1 Ver Texto , 979 inc. 10 Ver Texto , 993 Ver Texto , 994
Ver Texto y conc. del CCiv. y la doctrina de V.E. que citan, sino que tambin los arts. 163
inc. 6 Ver Texto , 164 Ver Texto y 393 Ver Texto del Cdigo de rito local, en tanto se les
concede a los dichos parciales e interesados de testigos mayor valor acreditativo de lo
que surge literalmente de los certificados de nacimiento en cuestin.
A su turno cuestionan -exponiendo los concretos y particulares motivos- la decisiva
incidencia ponderativa en la decisin final que tuvieron para los magistrados votantes
en primer y tercer trmino dos hechos, a los que por los motivos que exponen, restan
trascendencia: la cremacin del cadver de la Sra. B. C. S. y la renuencia a extraerse
sangre para someterese a la prueba biolgica.
3) La violacin -por inaplicacin- de los arts. 3 Ver Texto , 5 inc. 3 Ver Texto , 11 Ver
Texto , 17 inc. 5 Ver Texto y 18 Ver Texto de la Convencin Americana sobre Derechos
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Humanos, y arts. 5 Ver Texto y 6 Ver Texto de la Declaracin Americana de los derechos
y Deberes del Hombre, art. 8 Ver Texto de la Convencin sobre los derechos del Nio
y dems tratados internacionales incorporados a nuestra Mxima Carta Nacional por conducto del art. 75 inc. 22 Ver Texto (cuyo quebranto tambin se aduce) que refieren a la
proteccin de los atributos bsicos de la personalidad de los sujetos: nombre, identidad,
patrimonio, familia y a su incontrovertible carcter estable e inalienable por un lado; y
por el otro la imposibilidad de que la pena trascienda la persona del delincuente.
Habr de acompaar a las impugnantes en su prdica principiando por destacar que, a mi
juicio, media en la especie error en la ponderacin de la prueba.
Si bien en nuestro sistema el juez de grado es libre de apreciar la prueba conforme las
reglas de la sana crtica, no lo es menos que en supuestos excepcionales dicha discrecionalidad valorativa queda acotada por la fuerza que traen de antemano, y por imperio de
la ley civil de fondo, determinados medios de prueba, los que reducen sensiblemente -al
punto tal de tornarla prcticamente nula- la libertad de ponderacin que recae sobre el
director del proceso: tal lo que acontece con los documentos pblicos, en la especie los
certificados de nacimiento de M. V. y M. V. D. S..
En efecto. Partiendo de la base del incontestable carcter de documento pblico que
gozan las partidas de nacimiento, tiene dicho la doctrina que esta clase de instrumentos gozan de la presuncin de autenticidad que merece la actuacin del oficial pblico
interviniente, abonada por su firma y sellos. Como deca antiguamente Dumoulin, scripta
publica probant se ipsa, es decir, el instrumento pblico se prueba por s mismo. Es que
esos documentos estn acompaados de signos externos, difciles de imitar, tales como
timbres y sellos caractersticos, y la firma de un funcionario, cuya autenticidad es fcilmente comprobable. Todos esos signos exteriores son presuntivamente suficientes para
estar a lo que resulta del documento. El que desee impugnarlo deber arrastrar la difcil
prueba de la falsedad. De este modo, como ensea Demolombe, la seguridad social y
la tranquilidad de las familias reposan en la fe que merecen los instrumentos pblicos,
como medios de comprobar los derechos, definitivamente, sin que haya necesidad de
producir a su respecto la prueba de la prueba. (conf. Llambas, J.J., Tratado de Derecho
Civil, parte general, decimonovena edicin, T. II, pg. 385/6).
As las cosas, no habindose siquiera iniciado querella o redargucin de falsedad de los
mencionados instrumentos -nico supuesto en el que de prosperar el reclamo caera la
autenticidad de los datos volcados en los documentos en cuestin- los mismos gozan de
una fuerza de conviccin irrefragable y por ende permanecen inclumes los datos filiatorios que de ellos surgen.
Frente a este panorama, no puedo menos que concluir -pese a las circunstancias que
segn el voto de la mayora se desprenden de las testimoniales rendidas en autos y de
la negativa a extraerse sangre de las demandadas- que la decisin de la Cmara incurre
no solo en violacin de la doctrina legal sentada in re B 49012 (sent. del 17/11/87), en
cuanto all se dijo que el valor probatorio de los instrumentos pblicos -no argidos
de falsos- que acreditan el estado civil no puede simplemente desvirtuarse por prueba
testimonial, sino que tambin contradice lo normado por el art. 993 Ver Texto y conc. del
CCiv. respecto de la plena fe de la que gozan los hechos previstos en dicha manda, a los
que la doctrina ha denominado como autnticos.
Por otro lado, siguiendo a la especialista en temas de filiacin Mara Josefa Mndez
Costa, dir que la accin de impugnacin de maternidad iniciada por otro legitimado que
no fuera el marido o el hijo de la cuestionada madre, debe ser obligatoriamente dirigida
no slo contra el controvertido hijo sino tambin contra la madre y/o ambos progenitores
si sta fuera casada y recayera sobre el marido la presuncin de paternidad, crendose un
litis consorcio necesario que debe imperiosamente integrarse con todos los partcipes de
la relacin filial (ver su obra La filiacin, pg. 349 y Grosman, Cecilia P., colaboracin
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.190
Entienden las accionadas que la actora no posee legitimacin activa ya que carece de un
inters legtimo en los trminos del art. 262 Ver Texto del CCiv.
Afirman que la accionante coadyuv a crear la posesin de estado de filiacin y que no
puede ahora pretender alterarla. Adems, que su abuela al demandar los alimentos, con
sustento en el vnculo de parentesco por consanguinidad, ha reconocido expresamente
el parentesco con sus nietas, lo que ha implicado una clara violacin a la doctrina de los
propios actos.
Sostienen que en el fallo, mediante prueba indiciaria, se declar absurdamente la
inexistencia de vnculo biolgico entre las demandadas y su madre. Estiman que no se
valoraron las pruebas directas aportadas en autos como tampoco la legislacin y doctrina
aplicables al caso concreto.
Destacan que no se est ante un caso de personas privadas de identidad que reclaman un
emplazamiento, y por ello consideran que en el fallo se ha invertido el onus probandi. A
su entender, la sentencia viola el art. 375 Ver Texto del CPCC Bs. As.
Ponen de relieve que de rechazarse los recursos planteados, las demandadas quedaran
sin filiacin alguna, sin estado de familia, sin patrimonio, perderan su identidad y dems
atributos de personalidad, y que esto es precisamente lo que el ordenamiento jurdico en
su totalidad busca evitar.
Por ltimo, alegan que se infringi la doctrina legal sobre la nulidad de los instrumentos
pblicos que emana de la causa B. 49.012 Ver Texto , Acuerdos y Sentencias, 1987-V128.
3. Los recursos prosperan.
a) La accin tiene su origen en un conflicto de orden patrimonial suscitado entre las
partes.
La actora sostiene que sus nietas la intimaron para vender un inmueble del que resultan
ser condminas. Seala que, en esa oportunidad, tom conocimiento del estado jurdico
del bien y que las accionadas, se haban presentado en la sucesin de su hija invocando
ser descendientes legtimas del matrimonio D. S. (v. fs. 5).
Agrega que siempre las consider como hijas adoptivas del matrimonio. Desconoce
que M. V. y M. V. D. S. hayan sido engendradas por su hija premuerta y/o que hubieren
nacido de su vientre materno, pues refiere no haber tenido conocimiento de embarazo
alguno previo a su posterior y supuesto alumbramiento.
Entiende que tiene derecho y basamento suficiente para tachar e impugnar la maternidad
que las accionadas invocaron (v. fs. 5 in fine).
b) Las accionadas se oponen a dicha pretensin y ofrecen pruebas relevantes a su favor:
el ttulo y la posesin de estado.
A travs del primero se las ha emplazado en el estado familiar por ellas alegado, es decir,
como hijas del matrimonio D. S.-S. y, con la demostracin de la segunda se acredit el
ejercicio (durante la vida de sus padres y con posterioridad a su deceso) de los derechos
y obligaciones que les competen como de hijas del matrimonio D. S.-S..
Corresponde destacar que la posesin ni siquiera fue negada por la actora, sino que
result acreditada tambin con las pruebas rendidas por ella misma.
Por todo ello, pueden cobrar tanta relevancia las presunciones en las que la alzada fund
la sentencia, como para desvirtuar el ttulo de estado y la posesin de familia de las aqu
demandadas?
Estimo que no.
Estas actuaciones no tienen como objeto la bsqueda de un emplazamiento filiatorio,
sino todo lo contrario: aqu se pretende derribar una filiacin social y legalmente establecida.
Por tal motivo, la prueba de ese hecho negativo debe ser contundente y absolutamente
demostrativa de la ausencia de vnculo biolgico.
c) Esta Corte tiene dicho que la apreciacin de la prueba es materia ajena a la instancia extraordinaria pues se trata de una tpica cuestin de hecho y los jueces de grado
son quienes tienen amplias facultades para valorar los medios de prueba producidos y
adquiridos para el proceso. Ese principio cede, excepcionalmente, cuando se demuestra
la existencia de un absurdo material o formal (conf. Ac. 88.196, sent. del 30-III-2005),
situacin -esta ltima- que acontece en la especie.
En el caso, las presunciones que surgiran de las pruebas aportadas por la accionante
resultan carentes de virtualidad, no son lo suficientemente slidas, como para fundar un
fallo que altere un consolidado atributo de la personalidad, como es el estado familiar de
hijas del matrimonio D. S.-S.
I. La Cmara fund su sentencia en los testimonios rendidos que -segn considerresultaban ser contestes en desconocer la existencia de embarazos de B. S. d. D. S., y la
filiacin adoptiva de las demandadas.
Esos testimonios fueron expresamente objetados por las accionadas a fs. 363 vta., 374
vta./376, 510 vta./511, ya que -en su mayora- los declarantes expresaron tener una
reconocida amistad con la actora y, en algunos casos, una marcada predisposicin en
contra de las demandadas.
Del exhaustivo anlisis de las declaraciones y de los referidos reparos opuestos por
las accionadas, no advierto que dichos testimonios resulten trascendentes como para
demostrar la inexistencia del vnculo biolgico. Las simples dudas que de los mismos
pudieran emerger no desvirtan, en modo alguno, el ttulo de estado y la posesin de
familia acreditada en autos.
II. Consider tambin la Cmara la circunstancia de aparecer ambas demandadas inscriptas en un Registro Provincial de las Personas, el de Valentn Alsina, Partido de Lans,
alejado del domicilio que el matrimonio mantena en Tres Arroyos.
No observo que dicha circunstancia contenga solidez alguna, toda vez que conforme fue
dispuesto por el art. 27 del dec. ley 8204/1963 (y leyes modificatorias) el nacimiento
deber registrarse ante el oficial pblico que corresponda al lugar de nacimiento (como
en el caso) o al domicilio real de los padres.
Ello as, de las actas de nacimiento acompaadas (v. fs. 235/236) surge expresamente
como lugar de nacimiento Valentn Alsina, circunstancia corroborada, asimismo, por la
constatacin de parto correspondiente a M. V. D. S. que luce obrante a fs. 237.
(No puedo dejar de lado que este ltimo documento resulta ser una prueba contundente:
en la constatacin de parto luce la firma y los datos del mdico que atendi el alumbramiento de las hermanas D. S. y dicha prueba, aportada por la propia actora, ni siquiera
fue atacada en forma eficaz por la misma).
III. Adems, la alzada tuvo en cuenta la cremacin de los cadveres de la familia dispuesta por las accionadas.
Este tpico, a primera vista, podra interpretarse de entidad para presumir alguna intencin de ocultar la inexistencia de vnculo filiatorio por parte de las demandadas. Pero,
inmediatamente, un anlisis profundo del tema hace caer dicha presuncin, toda vez que
la pericia gentica puede ser realizada con la actora y su hijo, tal como fuera ofrecido por
la propia accionante en el escrito inicial (es decir, con carcter previo a que tomara conocimiento de la cremacin de dichos cadveres, v. fs. 14) y es de conocimiento pblico a
partir de numerosos casos de recuperacin de identidad de hijos de desaparecidos.
IV. Tampoco podra tener entidad para hacer lugar a la demanda, el indicio que surgira
de la negativa de las demandadas a prestar su colaboracin para la realizacin de pruebas
biolgicas (fs. 216/217 y 218/221).
En relacin a ese planteo, las legitimadas pasivas descartaron la aplicacin, en el caso,
del indicio previsto en el art. 4 Ver Texto de la ley 23511 pues estimaron que no exista
verosimilitud ni razonabilidad en la pretensin.
Es cierto que los fundamentos por ellas esgrimidos, si estuviramos ante un juicio de
emplazamiento de filiacin, podran resultar inconsistentes.
Pero ese no es el objeto de autos. Sino todo lo contrario, estas actuaciones tienen por fin
impugnar la maternidad (y paternidad matrimonial) que las demandadas han ostentado
por ms de treinta aos.
Por ello, ante la dudosa verosimilitud o razonabilidad de la pretensin incoada, puesta de
manifiesto por las recurrentes a fs. 35/36 vta., 65, 556, y analizada en el devenir de este
fallo, entiendo que, los efectos adversos que surgen del indicio previsto por el art. 4 Ver
Texto de la ley 23511, no pueden aplicarse en la especie. Adems, he de poner de relieve
que descartadas las presunciones en que se fund la sentencia, esta Corte tiene dicho que
la negativa a someterse a la prueba biolgica por s sola no alcanza para conformar el
fundamento de una sentencia que haga lugar a un reclamo de filiacin (Ac. 51.583 Ver
Texto , sent. del 17-X-1995; Ac. 62.514 Ver Texto , sent. del 15-IV-1997; Ac. 80.536,
sent. del 11-IX-2002, C. 85.363, sent. del 27-VIII-2008).
e) Por todo lo expuesto, advierto que la conclusin arribada por la Cmara en cuanto a
que ... el nmero, gravedad precisin y concordancia de las presunciones que resultan
de la prueba producida... acreditan la inexistencia de vnculo biolgico entre B. C. S. d.
D. S. y las accionadas (v. fs. 479), resulta desacertada.
En el fallo se ha incurrido en el vicio de absurdo alegado por las recurrentes, ya que ste
se configura cuando existe un desvo notorio, patente o palmario de las leyes de la lgica
o grosera desinterpretacin material de alguna prueba, como acontece en la especie
(conf. Ac. 88.695, sent. del 22-III-2006, Ac. 83.282, sent. del 8-III-2007, C. 98.621, sent.
del 10-XII-2008, entre otros).
f) Por otro lado, no puedo soslayar que das despus de iniciada la presente accin, la
propia actora promovi un juicio de alimentos y litis expensas contra sus nietas, planteo
que expresamente sealan las demandadas (v. fs. 41/43, 62 vta., 527).
Entonces la actora consinti y sostuvo el estado filiatorio de sus nietas y ahora, con un
inters netamente patrimonial, pretende impugnar la maternidad de las mismas con sustento en la existencia de un supuesto delito del que ellas habran resultado ser vctimas.
(De prosperar la demanda, sus nietas -las accionadas- perderan tanto la filiacin materna
como la paterna matrimonial que ostentan.
Es decir, quedaran sin filiacin alguna ya que aqu no se plantea de manera conjunta un
reclamo de filiacin).
g) Cabe resaltar que la legitimacin pasiva en este tipo de procesos la integra un litis
consorcio pasivo necesario, conformado por aqullos que fueran reconocidos y quienes
los reconocieron.
En autos, los progenitores de las demandadas han fallecido.
Es por ello que estas ltimas han contestado la accin instaurada por sus propios derechos y, adems, en el carcter de herederas de sus padres.
En relacin a la materia, he tenido oportunidad de manifestar que ... no es posible
resolver la abrogacin judicial de una paternidad sin escuchar al padre desplazado. Una
decisin as no tolera un mnimo anlisis a la luz de los derechos y las garantas constitucionales... (C. 56.535, sent. del 16-III-1999).
As las cosas, en funcin de la faz dinmica del derecho a la identidad (constituido por
el patrimonio ideolgico cultural de la personalidad hacia el exterior que trasciende en
el presente y en el futuro) no puedo obviar la importancia que para el caso cobra el trato
de hijas que, en vida, el matrimonio D. S.- S. les proporcion, adems del acreditado
reconocimiento de ese estado en el marco social (v. testimoniales de fs. 173, 175, 177,
178, 182, 184 y 192) y familiar (v. escrito de demanda y testimoniales de fs. 174, 186,
188 y 190).
Aqu, ese derecho resguardado constitucionalmente en su faz esttica (que comprende el
origen biolgico de la persona), es cuestionado por una persona ajena a quien lo ejerce.
... El derecho a la propia identidad; el derecho a que la propia filiacin legal coincida
con la filiacin biolgica; el derecho a la intimidad personal; el derecho a la integridad
corporal; el derecho a emplazar, mantener y cuidar los vnculos parentales, ms muchos
etcteras, forman una unidad que, como derecho personal en el rubro de los derechos
humanos, tiene un sujeto titular indudable. Esta persona es a la que corresponde cada
uno de los derechos recin ejemplificados: el derecho a la verdad filiatoria, a la identidad
personal, a la integridad corporal, etc... (Bidart Campos, Germn J., El examen hematolgico mediante prueba compulsivamente obtenida, La Ley, 2003-F-435).
En autos, se ha entablado una accin que no ha tenido en miras salvaguardar el inters
familiar, sino el propio inters patrimonial de la actora. Por ello, la delicada situacin
planteada implicaba demostrar, de manera contundente, la inexistencia del vnculo filial
del que dan cuenta los ttulos de estado acompaados, extremo que en estas actuaciones
no ha sido cumplido.
Lo contrario, llevara a que se configurara una situacin de apora (conf. arts. 5 Ver Texto
de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 6 Ver Texto y 16
inc. 3 Ver Texto de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; 5 inc. 1 Ver Texto ,
11 inc. 2 Ver Texto y 18 Ver Texto de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; 16 Ver Texto y 17 Ver Texto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos).
h) En conclusin, no advierto en autos elementos de conviccin que acrediten la inexistencia de nexo biolgico entre las demandadas y la fallecida B. C. S. d. D. S. No se
ha desvirtuado la filiacin atribuida por los ttulos y la posesin de estado acreditada en
autos.
4. En consecuencia, corresponde hacer lugar a los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley interpuestos y en tal sentido, revocar la sentencia recurrida y rechazar la
demanda deducida, con costas a la vencida (arts. 68 Ver Texto , 289 Ver Texto , CPCC
Bs. As.).
Voto por la afirmativa.
A la cuestin planteada, el Dr. Genoud dijo:
Disiento con la opinin del doctor Negri.
1. En lo que interesa para los recursos trados la cmara fund su decisin en que:
a) Debe considerarse que la actora tuvo conocimiento luego del fallecimiento del matrimonio D. S.-S. que las demandadas fueron inscriptas en el Registro de las Personas como
hijas legtimas del mismo.
b) La calidad de la actora, heredera de la madre putativa en caso de prosperar la accin,
la sita entre los terceros a que alude el art. 262 Ver Texto del CCiv., razn por la cual su
legitimacin resulta irrefutable.
c) En tanto esta accin no prospere no hay razn para privar a la actora, necesitada
de alimentos, de su derecho a reclamar stos de quienes se encuentran obligadas a su
respecto por ley, en tanto subsistan las condiciones fcticas y jurdicas para ello: necesidad y filiacin subsistente.
d) El nmero, gravedad, precisin y concordancia de las presunciones que resultan de
la prueba producida en autos, persuade de la inexistencia de vnculo biolgico entre B.
C. S. d. D. S. y las accionadas, por lo que la sentencia no se ajusta a derecho en cuanto
desestim la impugnacin de maternidad y rechaz la peticin de herencia.
2. Contra dicho pronunciamiento se alzaron las codemandadas M. V. y M. V. D. S. mediante sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley (fs. 494/537 y 539/558).
Dada la ndole de los agravios trados, proceder a su tratamiento conjunto.
Entienden las demandadas que los recursos son procedentes por falta de legitimacin
actoral y de acreditacin de los extremos de procedencia invocados en la demanda.
Aducen:
a) La actora no posee legitimacin porque carece de un inters legtimo en los trminos
del art. 262 Ver Texto del CCiv.
b) La actora coadyuv a crear una posesin de estado de filiacin que no puede pretender
ahora alterar, sin entrar en contradiccin con tal actitud. Se supo siempre preterida por
sus nietas a las que reconoce el estado de hijas de B. S.
c) La actora, al demandar los alimentos basada en el vnculo de parentesco por consanguinidad, lnea recta descendente segundo grado (art. 387 Ver Texto , CCiv.), ha reconocido expresamente el parentesco con sus nietas, lo que implica una clara violacin a la
doctrina de los propios actos.
d) En el fallo se declar absurdamente la inexistencia de vnculo biolgico entre las
demandadas y su madre mediante prueba indiciaria, omitiendo la valoracin adecuada
no slo de pruebas directas sino tambin de la legislacin y doctrina aplicable al caso
concreto. As, las partidas de nacimiento, la posesin de estado, el trato dispensado por
todos a las demandadas, las actitudes contradictorias de la abuela-actora, el desistimiento
de testimonios de suma importancia (profesionales mdicos firmantes de la partida de
nacimiento y que atendieron hasta ltimo momento a la seora B. S.), el carcter de
orden pblico de la cuestin, etc.
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.196
e) No se est ante un caso de personas privadas de identidad que reclaman un emplazamiento, ni ante un desconocimiento de paternidad, razn por la cual se ha invertido en el
fallo el onus probandi pues la negativa a efectuar los estudios genticos no genera indicio
alguno, mxime cuando estamos ante un exabrupto, ante el oportunista ejercicio de una
accin nacida del despecho. La sentencia viola el art. 375 Ver Texto del CPCC Bs. As. en
su valoracin indiciaria de la negativa a efectuarse la prueba biolgica en tanto imponen
a las demandadas la carga de probar lo que afirmaba la actora.
f) De rechazarse los recursos planteados las demandadas quedaran sin filiacin alguna,
sin estado de familia, sin patrimonio, perderan su identidad y dems atributos de personalidad, y esto es precisamente lo que el ordenamiento jurdico en su totalidad busca
evitar.
g) La sentencia de la alzada es irrazonable, injusta, infundada, y arriba a una solucin
absolutamente disvaliosa, divorciada del ordenamiento jurdico, que no resiste el test de
utilidad que todo pronunciamiento debe sortear, implicando un incomprensible ataque a
la familia, que paradjicamente debe proteger, ordenndoselo as la Constitucin Nacional Ver Texto y tratados incorporados.
h) Se infringi la doctrina legal sobre la nulidad de los instrumentos pblicos que emana
de la causa B. 49.012, Acuerdos y Sentencias, 1987-V-128).
3. a) Los recursos no pueden prosperar.
Se trata en autos de un proceso de peticin de herencia por impugnacin de maternidad
contra las demandadas herederas declaradas en la sucesin de don H. V. D. S. Adujo la
accionante que, segn se desprende de las constancias del proceso sucesorio de su hija y
su cnyuge -matrimonio D. S.-, se denunci como activo y postrer adjudicacin la mitad
indivisa de una propiedad, siendo la otra mitad de su dominio exclusivo. Que a raz de
que en forma sorpresiva sus nietas le intiman la venta de esta propiedad que tienen en
comn, tom conocimiento en forma directa del estado de la situacin jurdica del bien;
que sorpresivamente se enter que sus nietas se presentaron en la sucesin de su hija
como hijas legtimas del matrimonio, circunstancia que es falsa; que su asombro proviene de que ella siempre las consider como hijas adoptivas del matrimonio razn por la
cual dedujo la presente accin para tachar e impugnar la maternidad que invocan en los
obrados en los trminos de los arts. 261 Ver Texto y 262 Ver Texto del CCiv. (v. fs. 8/12).
El juez de primera instancia rechaz la demanda entablada pues entendi que la actora
carece de derecho para demandar a la jurisdiccin la presente pretensin. Dijo que de
alguna manera la misma haba participado y coadyuvado a crear un estado de filiacin
que no puede pretender ahora alterar sin entrar en contradiccin con tal actitud; que los
conflictos familiares y sus consecuencias econmicas encuentran reparacin a travs
de la va de las reclamaciones alimentarias y que tanto es as que la propia actora ha
iniciado conjuntamente con la presente accin, un juicio de alimentos en el cual obtuvo
sentencia a su favor y un reajuste posterior que tambin le result favorable; que si las
conclusiones de tales causas alimentarias no pueden fundarse sino en la invocacin de la
existencia de vnculo, la postura asumida en este expediente no puede encontrar viabilidad en derecho.
Apelado el fallo por la accionante, la cmara a quo -por mayora- lo revoc y dict la
sentencia aqu atacada.
b) Me he detenido a resear los antecedentes de la causa con el fin de intentar clarificar
esta difcil cuestin.El tema se encuentra regulado en el Cdigo Civil que establece que
la maternidad puede ser impugnada por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por
suyo (art. 261 Ver Texto ) y que la misma ... podr ser impugnada en todo tiempo por
el marido o sus herederos, por el hijo y por todo tercero que invoque un inters legtimo... (art. 262 Ver Texto ; el subrayado me pertenece).
Esta accin tiende a demostrar que no concuerda con la realidad el vnculo de filiacin
legtimo que aparece en los registros respectivos, y se la ha llamado tambin impugnacin del estado de hijo legtimo. Demostrado este extremo, queda destruido tambin
el vnculo del presunto hijo con el marido de quien apareca como madre, ya que cae la
presuncin de paternidad del art. 245 Ver Texto del CCiv. (Sobre impugnacin de la
maternidad legtima, Gustavo Bossert, La Ley, 1980-B-1043).
La legitimacin activa es amplia desde el momento en que segn surge del texto legal
todo tercero que invoque un inters legtimo puede iniciar la accin. Este inters debe
estar relacionado de manera directa con la maternidad, puede ser tan slo moral (por
ejemplo los parientes que sin ser herederos se oponen a la usurpacin del apellido por
quien no es de la familia) o patrimonial. Este ltimo es el caso de autos pues la actora
peticiona su carcter de heredera de su hija, pretendiendo ocupar el lugar de las demandadas quienes -a su criterio- estn emplazadas indebidamente en el estado de hijas de esa
mujer.
Surge entonces como primera conclusin que la actora est legitimada para iniciar la
accin pretendida sin que sea bice para ello la iniciacin por su parte de un juicio de
alimentos a las demandadas pues, como dijo el juez que llev la voz en el acuerdo, ...
en tanto esta accin no prospere, no haba razn para privar a la actora, necesitada de
alimentos, los reclame de quienes los poseen y se encuentran obligadas a su respecto por
ley, en tanto subsistan las condiciones fcticas y jurdicas para ello (necesidad y filiacin
subsistente), lo contrario ..., importa tanto como imponer el hambre para sostener una
actitud principista que la ley no le exige para ejercer la accin que se ventila en autos
(v. fs. 473 vta.); y tal fundamentacin, al no haber sido eficazmente cuestionada en los
recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley interpuestos, lleg firme a esta instancia (art. 279 Ver Texto , CPCC Bs. As.).
Tambin vinculado a esta parcela de la resolucin, coincido con el a quo en que no est
acreditado que la actora tuviera conocimiento desde siempre que las accionadas fueron
inscriptas como hijas propias del matrimonio D. S.-S. (art. 384 Ver Texto , CPCC Bs.
As.), por lo que no puede aplicrsele -como pretenden las demandadas- la interpretacin
extensiva de la ltima parte del art. 262 Ver Texto del CCiv. a los efectos de cuestionarle
su legitimacin para accionar.
Ingresando ahora sobre el fondo de la cuestin, puede advertirse que estn contestes las
partes (y acompaan sus dichos las constancias producidas en el expediente) en que las
accionadas eran consideradas por todos y tenan el trato de hijas por sus padres y de
nietas por parte de su abuela que ahora las demanda. La prueba rendida en autos
avala y perfila la posesin de estado que las mismas detentaban (v. fs. 173, 173 vta., 177,
178 y vta., 182, 184, 186 y vta., 188 y vta., 189, 190, 191, 192, 193, 253, 257, 258/261,
280, 324).
La Cmara, al valorar la prueba producida, entendi que los testimonios rendidos eran
contestes en desconocer la inexistencia de embarazos de B. S. de D. s. y en que los
propios padres decan que las accionadas eran adoptadas y que no eran hermanas entre s.
Asimismo, consider la circunstancia de aparecer ambas inscriptas en un registro Provincial de las Personas, (el de Valentn Alsina, Partido de Lans), alejado del domicilio que
el matrimonio mantena en Tres Arroyos; tom en cuenta que las demandadas se negaron
a prestar su colaboracin (extraccin de sangre) para la realizacin de pruebas biolgicas (fs. 216/217 y 218/221) y tambin valor la sorpresiva extraccin de los cadveres
de la familia de la bveda en que descansaban, para ser cremados en fecha prxima a
la iniciacin de este juicio. En base a tales argumentos concluy: El nmero, gravedad
precisin y concordancia de las presunciones que resultan de la prueba producida en
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.198
dimana, ofrecen un decisivo criterio de objetividad para la decisin judicial (C. 85.363,
sent. del 27-VIII-2008).
A la luz de esta doctrina y de las constancias probatorias obrantes en autos, corresponde
concluir que, aun cuando pudiera considerarse opinable, la decisin de la Cmara no
resulta absurda y debe ser confirmada.
4. Por ello, si lo que dejo expuesto es compartido, corresponde rechazar los recursos
interpuestos por no haberse acreditado las infracciones legales denunciadas -art. 279 Ver
Texto del CPCC Bs. As.-; y odo el seor Subprocurador General, doy mi voto por la
negativa.
El Dr. Hitters, por los mismos fundamentos del Dr. Genoud, vot la cuestin planteada
tambin por la negativa.
La Dra. Kogan, por los mismos fundamentos del Dr. Negri, vot la cuestin tambin por
la afirmativa.
A la cuestin planteada, el Dr. Pettigiani dijo:
Por los mismos fundamentos adhiero al voto del doctor Negri.
1. Nos encontramos en el marco cognoscitivo de una accin de peticin de herencia por
impugnacin de maternidad promovida el 23-IX-1999 por la madre de la causante B. C.
S. d. D. S. (21-VI-1931 al 1-X-1992), como tercera interesada, con el objeto inmediato
de tomar el lugar de las coherederas declaradas en lugar de quienes figuran como hijas
matrimoniales de la de cujus, y mediato de que se le entreguen todos y cada uno de los
bienes componentes del acervo hereditario que les correspondiera a stas (art. 3567 Ver
Texto y concs., CCiv.).
La accin tiene como sujetos pasivos a M. V. y M. V. D. S. y S. (nacidas respectivamente
el 10 de septiembre de 1973 y el 10 de noviembre de 1977) en un doble rol, de un lado
por s en su carcter de herederas declaradas en la D.H. dictada el 19-IV-1993 y, del otro,
en representacin de la sucesin de su padre -y cnyuge en vida de la causante- D. H. V.
D. S., fallecido el 3-IV-1994, en cuyo sucesorio fueron declaradas nicas herederas.
Es dable sealar que en el escrito de demanda se anticip el ofrecimiento de pruebas a
producir (documental, informativa, testimonial y confesional), solicitando a su vez la
investigacin por sistema de histocompatibilidad H.L.A. y A.D.N. de las demandadas
entre s y con la accionante y su hijo J. C. S. (fs. 11/12).
Asimismo que se hizo saber al tribunal actuante de haber tomado conocimiento que con
fecha 13-IX-1999 M. V. D. S. d. P., codemandada en autos, haba retirado de la bveda
para ser cremados los restos mortuorios de H. A.V. , B. A. D.S. , H. A. D. S., H. A. V.,
H. D. S., H. V. D. S. y B. C. S. d. D. S. por lo cual solicit la realizacin de la prueba
biolgica ofrecida de manera anticipada (fs. 14/15 vta.).
Tambin que M. V. D. S. fue notificada de la demanda el 10-XII-1999 -mediante cdula
librada a su hermana- (fs. 23/24) y que M. V. D. S. lo fue el 7-III-2000 (fs. 47/47 vta.).
2. La Cmara de intervencin para fallar como lo hizo ponder:
i) Que no exista contradiccin en el proceder de la aqu actora con su anterior conducta pues no estando acreditado que la misma hubiera tenido conocimiento desde un
comienzo de la posible ilicitud de las inscripciones de nacimiento de las demandadas,
no se le poda reprochar que implcitamente hubiera aprobado y consentido ese proceder
ilcito -de haber existido- y tampoco se la poda privar, hasta que se acreditara aquel
extremo, de ejercer su vocacin alimentaria en relacin a quienes luego accion buscando la supresin de su estado de familia.
ii) Que le asista legitimacin activa a la misma, madre de la seora B. C. S. d. D. S.,
como tercera sobre la base de portar inters para accionar, representado en el caso por la
pretensin de excluir a las accionadas del sucesorio de su hija, ya que de prosperar dicha
pretensin, pasara a tomar la porcin hereditaria adjudicada a las mismas, conforme lo
dispuesto en el art. 3567 Ver Texto y concs. del CCiv.
iii) Desde esa plataforma consider no operado el plazo de caducidad de la accin
previsto en el art. 263 Ver Texto del CCiv., sin advertir que el mismo est dispuesto en
relacin a una accin distinta a la aqu intentada, cual es la de impugnacin del reconocimiento de hijos concebidos fuera del matrimonio.
iv) Sostuvo que no era necesario promover paralelamente redargucin de falsedad de los
certificados de nacimiento y del mdico que lo haca constar, pues los mismos crean una
presuncin que admite prueba en sentido contrario a su contenido
v) Ponder asimismo que si bien no exista en autos una prueba positiva que acreditara
en forma directa la inexistencia del vnculo biolgico entre las accionadas y B. C. S. d.
D. S., ello no resultaba obstculo para que prosperara la demanda atento a que las pruebas indiciarias lograban acreditar tal extremo.
vi) Consider que resultaban suficientes para acreditar al menos una profunda duda sobre
la realidad biolgica de las demandadas el desconocimiento de embarazo de su madre
putativa por parte de los testigos propuestos por la parte actora, como los dichos de stos
que refieren haber escuchado palabras del propio matrimonio S. -D. S. respecto a la
referida inexistencia de vnculo biolgico con las aqu accionadas y an entre las mismas
(arts. 384 Ver Texto y 456 Ver Texto , CPCC Bs. As.); sumando a ello el hecho de aparecer ambas inscriptas en [una delegacin de] un Registro Provincial de las Personas de
Valentn Alsina, Partido de Lans, alejado del domicilio permanente que el matrimonio
mantena en Tres Arroyos, como as la circunstancia de haber efectuado la inscripcin
slo el padre (art. 163 inc. 5 Ver Texto , CPCC Bs. As.).
A ello suma la valoracin de la conducta en el proceso de las accionadas al negarse a
realizar la prueba biolgica, que si bien entiende configura en trminos probatorios una
nueva presuncin, por su relevancia le otorga una importancia vital. En el mismo sentido
valor la cremacin que dispusieron las accionadas de los restos mortuorios de la madre
y otros parientes.
3. De la manera de formar la conviccin del a quo habr de abordar dos aspectos que me
llevan a adherir al voto de quien abriera el acuerdo.
a) Si bien el art. 4 Ver Texto de la ley 23511 establece que: Cuando fuese necesario
determinar en juicio la filiacin de una persona y la pretensin apareciese verosmil o
razonable, se practicar el examen gentico que ser valorado por el juez teniendo en
cuenta las experiencias y enseanzas cientficas en la materia. La negativa a someterse a
los exmenes y anlisis necesarios constituir indicio contrario a la posicin sustentada
por el renuente... sin embargo he sostenido, al igual que los colegas que me preceden en
orden de votacin, que por s sola tal negativa no basta para conformar el fundamento de
una sentencia que haga lugar a un reclamo de filiacin, criterio que hago extensivo para
hacer lugar a una contestacin de maternidad como la que nos ocupa.
De lo expuesto se desprende que debe coadyuvar la acreditacin de otras circunstancias
fcticas que conformen los indicios a travs de los cuales pueda formarse la conviccin,
unidos a la consecuencia jurdica que dispara aquella negativa a facilitar la prueba ms
idnea para acreditar el extremo (art. 163 inc. 5 Ver Texto , CPCC Bs. As.).
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 201
Claro esta que descartada la produccin de dicha prueba pericial especfica, por la negativa de una de las partes, las pruebas complementarias sobre los diversos hechos corroborantes del indicio que de tal actitud se desprende, deben ser ponderadas tambin en
relacin a su mayor o menor grado de eficacia.
Dicho en otros trminos, si bien coincidimos con que la prueba biolgica inmunogentica adquiere particular relevancia en el caso de autos, descartada la posibilidad de su utilizacin, no debemos perder de vista la mayor eficacia en la demostracin del carcter de
mujer nulpara que podra haber tenido el agregado de la Historia Clnica Ginecolgica
de la mujer a la que se le imputa que hubiera supuesto los partos y/o la declaracin de
los mdicos clnicos y gineclogos que la hubiesen atendido, como as de los galenos u
obstetras que certificaron los alumbramientos antes que los dichos de testigos.
En ese marco valorativo encuentro que se ha configurado el absurdo denunciado por las
recurrentes al haber ponderado la Cmara la declaracin sobre hechos ocurridos haca
23 y 28 aos respectivamente, de testigos de cuyas declaraciones surge sin hesitacin
su indisimulable amistad con la accionante que los propuso y en otros adems su claro
desencuentro con las accionadas (arts. 384 Ver Texto y 456 Ver Texto , CPCC Bs. As.).
Asimismo pondero errnea la conclusin respecto de sumar como indicio de sentido
contrario a la posicin sustentada por las accionantes la cremacin de los restos de algunos parientes ya que, de un lado, no se ha acreditado en autos que la misma se hubiera
dispuesto teniendo conocimiento M. V. D. S. d. P. de que se incoara la presente accin
en su contra y, por lo dems, tal hecho quedaba enervado por la negativa posterior de
las accionadas -intra proceso- a someterse a la realizacin de la prueba biolgica, la que
no obstante podra haberse realizado con la accionante y su hijo por una rama y con los
restos del abuelo y de un hermano por la otra, de lo que surge claro que no son dos indicios sino nicamente el que dispara el art. 4 Ver Texto de la ley 23511
b) Si bien he sostenido que en cuestiones filiatorias, donde se busca conocer la identidad
de origen (art. 12 inc. 2 Ver Texto , Const. prov. Bs. As.), basta con acreditar la posibilidad de que el pretenso padre hubiera engendrado con la madre sin que sea dable exigir
el grado de certeza total para acompaar aquel indicio que se desprende de la negativa a
la realizacin de la prueba biolgica, en cuestiones como las que nos ocupan, donde lo
que se pretende por un tercero, en exclusivo inters patrimonial, es desandar la identidad
que surge no slo de la inscripcin, sino de la posesin de estado y de los lazos afectivos
que modelaron sin lugar a dudas la personalidad e identidad de las accionadas, a lo que
coadyuv la abuela hasta el inicio de la accin que nos ocupa basada en un inters meramente patrimonial, los elementos adicionales de prueba deben conformar un grado ms
que la mera duda, sin exigir la certeza total, sobre la existencia de los embarazos previos
a ambos alumbramientos.
Por lo expuesto voto por la afirmativa.
A la cuestin planteada, el Dr. de Lzzari dijo:
I. Adhiero a los votos de los doctores Negri y Pettigiani, sin dejar de sealar la posicin
que sustento frente a la interpretacin de las normas aplicables al caso en examen.
II. Precisamente, en este anlisis, donde se debate la determinacin de la maternidad
como paso obligado para establecer el derecho a la exclusin de la herencia de aristas
patrimoniales, los aspectos del caso -detalladamente expuestos por el ministro que abre
el acuerdo- que se plasma a travs de la pertenencia de las hermanas M. V. y M. V. al
ncleo familiar encabezado por el matrimonio D. S. y S. y en el que la seora A. N.d.
S. ejerci el rol de abuela, incluso exhibiendo dicha posicin en el proceso alimentario
por ella iniciado (proceso que responde a mandatos morales afirmados en una solidaridad familiar), representan factores ineludibles que deben ser considerados al aplicar las
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.202
normas. Mxime cuando lo que aqu est en juego es encontrar la solucin que sea ms
beneficiosa para el desarrollo pleno de las personas a las que se aplica la norma y, que
a su vez, dicha norma o solucin aplicada colabore en la consolidacin del sistema de
derechos humanos (principio pro homine, arts. 29 Ver Texto , Convencin Americana
sobre derechos Humanos, 75 inc. 22 Ver Texto , CN, conf. tambin Lloveras, Nora;
Salomn, Marcelo, El paradigma constitucional familiar: anlisis a una dcada de su
reformulacin, diario del 20-IV-2005, Jurisprudencia Argentina, II, p. 5).
No cabe duda que el principio de la verdad biolgica preside el rgimen filiatorio argentino, que el derecho de identidad tiene rango constitucional; y que stos deben ser acompaados de la observancia del principio de transparencia en la determinacin filiatoria. O
que actitudes obstruccionistas en la bsqueda de la verdad deban ser tomadas en cuenta
con disfavor (ver mis votos Ac. 68.053 Ver Texto , sent. del 7-VII-1998, Ac. 98.359, sent.
del 12-III-2008, C. 98.737, sent. del 17-XII-2008) a la hora de resolver la identidad de
las personas. Ahora bien, atender a la clarificacin de la filiacin a favor de terceros en
un tiempo tan distante de la minoridad cuya finalidad sea borrar la identidad dinmica de
aqullas, sus atributos de personalidad y patrimonio, siendo la actora una partcipe involucrada en las relaciones familiares alcanzadas, implicara posponer esta otra cuestin
liminar: el concepto moderno de persona hace que el ordenamiento jurdico est preocupado por los aspectos personales, y deje en segundo plano las cuestiones exclusivamente
patrimoniales. Es por ello que el anlisis que realiza la mayora de la alzada responde a
una consideracin dogmtica del ordenamiento jurdico, alejada de la visin fundamental
del juez, que lleva a que la interpretacin y el proceso aplicativo del derecho, lejos de
poder entenderse como una operacin mecnica pasa a ser algo necesario y rigurosamente axiolgico (conf. Garca de Enterra, Eduardo, La democracia y el lugar de la
ley, en El derecho, la ley y el juez, Madrid, Civitas, 1997, pg. 47).
He dicho en otro precedente, tambin en el mbito de familia, con cita de un fallo del
mximo Tribunal nacional que no se trata de desconocer los trminos de la ley sino
de dar preeminencia a su espritu, a sus fines, al conjunto armnico del ordenamiento
jurdico y a los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarqua en que
stos son valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto basada
exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos, conduzca a resultados concretos
que no armonicen con los principios axiolgicos precedentemente enunciados, arribe a
condiciones reidas con las circunstancias singulares del caso o a consecuencias concretas notoriamente disvaliosas. De lo contrario, aplicar la ley se convertira en una tarea
mecnica incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la funcin especfica
de los magistrados que les exige siempre conjugar los principios contenidos en la ley
con los elementos fcticos del caso, pues el consciente desconocimiento de uno u otros
no se compadece con la misin de administrar justicia (Ac. 78.446 Ver Texto , sent. del
27-VI-2001, el resaltado me pertenece).
Por las razones expuestas, voto por la afirmativa.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayora y de conformidad con lo
dictaminado por el seor Subprocurador General, se hace lugar a los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley interpuestos, se revoca la sentencia recurrida y se rechaza
la demanda deducida; costas a la vencida (arts. 68 Ver Texto y 289 Ver Texto , CPCC Bs.
As.).
Los depsitos previos de fs. 493 y 538, debern ser devueltos a las recurrentes (art. 293
Ver Texto , CPCC Bs. As.).
Notifquese y devulvase.- Hilda Kogan.- Eduardo J. Pettigiani.- Hctor Negri.- Eduardo
N. De Lzzari.- Juan C. Hitters.- Luis E. Genoud. (Sec.: Carlos E. Camps).
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material
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actividades
m3 | actividad 1
PROPUESTA EDUCATIVA
1. Objetivo educativo de aprendizaje en la materia: casos prcticos en derecho de familia y sucesiones.
Este Foro sobre casos de la materia provee las destrezas intelectuales para comparar y obtener informacin sobre los problemas de los casos en derecho de
familia y sucesiones que sirvan para el estudio concreto que Ud. debe realizar
con miras a aprobar la materia y porqu no ir promocionando y obtener la capacidad de condensar en forma breve las ideas complejas, porque se trata de una
destreza inexcusable en un profesional del derecho. Por esto ltimo es importante la prctica del Foro.
Si bien DFS es una de las llamadas Asignaturas de cdigo procuramos que con
esta Metodologa no siga siendo una enseanza centrada en aspectos memorsticos en aprender la letra del cdigo sino tener y dominar las enseanzas metodolgicas, lo que es lo mismo, ensear a los estudiantes a pensar.
2. Fundamento de la creacin del Foro: Reflexionar acerca de los distintos problemas que suscita la normativa sobre las instituciones del Derecho de Familia
y del Derecho Sucesorio. Estimular el espritu crtico intentando que Ud. aproveche el Foro para el estudio de la materia y lograr que adquiera un buen nivel de
manejo de las herramientas metodolgicas en el derecho a los fines de aplicarlas
a la comprensin del sistema legal.
La propuesta de este Foro no consiste nicamente en adquisicin de conocimientos tericos, sino primordialmentela discusinde casos prcticos que pongan
en juego el conocimiento terico adquirido en los textos y en las Tutoras.
3. Proceso
- Lograr que Ud. se hermane con las normas civiles y sus fundamentos constitucionales y discutir las particularidades que ofrecen estas instituciones jurdicas.
- Descubrir la nueva perspectiva pluralista y democrtica en nuestra materia. Se
anhela que las respuestas sean una clara seal de la lectura de los textos porque
la Universidad Blas Pascal lo sita y convoca cotidianamente a tener acercamiento con grandes autores y pensadores y no slo con el Tutor que es apenas
una polea de transmisin y aclaracin.
Actividades:
1. Antes de entrar al foro a discutir el tema, lea el material de este mdulo y mire
los siguientes videos sobre la actualizacin del Cdigo Civil y Comercial:
https://www.youtube.com/watch?v=Wj0PktSxZAs
https://www.youtube.com/watch?v=Kfgl5OVFDTQ
Qu es la colacin?
Le sugiero hablar con argumentos jurdicos, buscar e indagar sobre las frases o
palabras que no entiendan y compartir sus inquietudes junto a sus compaeros
y tutor.
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glosario
e v a l u acin
La versin impresa no incluye las actividades obligatorias. Las mismas se
encuentran disponibles directamente en plataforma.