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EL EMPRESARIO Y EL COMERCIANTE EN EL CDIGO DE COMERCIO

DEROGADO
EL EMPRESARIO MERCANTIL Y EL COMERCIANTE.
DR. EDUARDO MARIO FAVIER DUBOIS (H).
1.-El empresario mercantil. Concepto.
Conforme con el Cdigo Italiano, el empresario es aquel que realiza una
actividad econmica organizada, con carcter profesional, destinada a la
produccin o intercambio de bienes y servicios (art. 2082) y se le aplican las
normas comerciales siempre que se trate de un empresario mercantil (art.
2195).
Por su parte el Cdigo Brasileo califica como empresario a quien ejerce
profesionalmente actividad econmica organizada (art. 966 cdigo civil.)
El concepto de empresario ha evolucionado en el mundo de la situacin de
empresario capitalista, como promotor, propietario y administrador, a una
concepcin de empresario profesional, que solo promueve y administra a la
empresa, sin ser su dueo.1
En efecto, histricamente, las funciones del empresario pasaron de ser el
suministrador del capital a otras: organizador de los restantes factores de
produccin, tomador de decisiones dentro de la estructura empresarial,
tomador del riesgo del negocio.
Ahora bien, cuando las funciones descriptas estn fragmentadas entre distintas
personas, o cuando el empresario no aporta capital porque lo toma prestado
de terceros, cuando traslada el riesgo mediante mltiples instrumentos jurdicos
(seguros, opciones, derivados, etc.), y cuando traslada la organizacin
econmica y las decisiones a asesores, mandatarios o empleados, qu es lo
que define al empresario?.
Lo que lo define es ser el centro de una serie de contratos mediante los
cuales la empresa adquiere su configuracin 2.
Ahora bien, para el derecho laboral lo que define al empresario es la direccin
y organizacin de la empresa.
Al respecto dice la ley que es quien dirige la empresa por s, o por intermedio
de otras personas, y con el cual se relacionan jerrquicamente los
trabajadores, cualquiera sea la participacin que las leyes asignen a stos en la
gestin y direccin de la empresa (art. 5, segunda parte, LCT).
Tambin la ley laboral reconoce al empresario la facultad de organizar
econmica y tcnicamente la empresa (art. 64 LCT), lo que implica las
siguientes potestades: a) de organizacin; b) de direccin; c) disciplinaria; d) de
variar unilateralmente ciertas modalidades del trabajo; y e) de denunciar sin
causa el contrato de trabajo.
Sin embargo, tngase en cuenta que en derecho laboral no siempre la nocin
de empleador se identifica con la de empresario ya que hay empleadores
que no revisten tal calidad3.
1

Alvarez, Hctor F. Administracin. Un enfoque interdisciplinario y competitivo, Ed. Eudecor,

Crdoba144., 2007, pag. 147.
2
Cabanellas, Guillermo La concepcin de la empresa en el anlisis econmico del derecho en la bora
colectiva Tratado de la Empresa, Bs.As., 2010, Ed. Abeledo Perrot, tomo II-A pag. 314.3
Etala, Carlos E. La empresa en el derecho del trabajo, en la obra colectiva Tratado de la Empresa,
Bs.As., 2009, Ed. Abeledo Perrot, tomo 1, pag. 287.-

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2.-Clases de empresarios.
Como regla, el empresario es el titular de la empresa.
Desde el punto de vista de la administracin, el empresario es quien dirige,
asume riesgos, cobra por los riegos asumidos con las utilidades realizadas,
piensa en el largo plazo, es el responsable final por los resultados, posee una
actitud innovadora y es capaz de dar continuidad a la empresa
Ahora bien, el concepto de empresario permite distinguir diversas categoras
o roles que pueden o no coincidir en una misma persona:
a) el empresario de ttulo, que es el sujeto titular de la empresa y responsable
por sus obligaciones (acepcin general del trmino empresario), que puede
ser una persona fsica y una sociedad comercial; En el punto recordemos que
la empresa es una realidad econmica y la sociedad una realidad jurdica, sus
relaciones son un punto de contacto entre economa y derecho 4.
Tambin cabe recordar que la sociedad comercial es un sujeto de derecho con
personalidad jurdica diferenciada (art. 2 ley 19.550), mientras que la empresa
no lo es, por lo que nunca corresponde identificar a la empresa con la
sociedad.
Sobre tal base, y como regla general, la sociedad comercial es el empresario
en cuanto titular o propietaria de la empresa y sta constituye el patrimonio de
la sociedad.
O sea que la sociedad cumple la funcin de empresario de ttulo (el dueo) y
la empresa el rol de objeto posedo y controlado por sta.
Es decir que cuando la ley alude al empresario, en el sentido de dueo de la
empresa, se est refiriendo a la sociedad comercial que sea titular de ella.
b) el empresario de gestin que es quien dirige la empresa 5, sea o no dueo
de la misma; y
c) el empresario de riesgo que es quien hizo la inversin de capital y corre
con las ganancias y con las prdidas (el accionista o socio de la sociedad).
Pero tambin, dentro de la categora del empresario de ttulo o directo
propietario de la empresa, debe tenerse presente la existencia de un
empresario indirecto, como es el caso de la persona fsica controlante, directo
o indirecto, de la sociedad titular de la empresa, sujeto a las responsabilidades
societarias (art.54 ley 19.550) y concursales (art.161 inc.2 ley 24.522)
pertinentes.Si bien estos empresarios indirectos no tienen las obligaciones de los
comerciantes (vgr. Inscribirse, llevar libros, etc.), estn sujetos a las referidas
responsabilidades especiales, que pueden incluso ser penales (vgr. Caso
Cromagnn)..
3.-Relacin entre el empresario y el comerciante.
Si bien en su origen el derecho comercial gir en torno al comerciante (criterio
subjetivo), figura que fue luego desplazada por otros ejes, la importancia del
primero ha quedado tambin opacada por la aparicin del concepto de
4

Roitman, Horacio y Aguirre, Hugo Empresa y sociedad, en la obra colectiva Tratado de la Empresa,
Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 2009, pag.733.
5
Es el concepto de empresario, del art. 5, segunda parte, de la Ley de Contrato de Trabajo.

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empresario, introducido legalmente por el cdigo civil italiano de 1942 (arts.
2082 y 2195) y seguido por diversas legislaciones posteriores del derecho
comparado.
Desde el punto de vista conceptual, comerciante es quien realiza una
actividad de intermediacin en el cambio de bienes.
El empresario, por su lado, es el titular de una empresa, entendiendo por tal la
actividad organizada de los factores de produccin para producir bienes y
servicios destinados al mercado (ver comentario al art.8 inc.5 infra).
O sea que los conceptos no son idnticos.
Para algunos autores hay una relacin de gnero (empresario) y especie
(comerciante) (Galgano citado por Rouilln).
A nuestro juicio, si bien todo empresario cumple alguna funcin de interposicin
y todo comerciante organiza de algn modo los factores de produccin, lo
cierto es que ni todo comerciante es titular de una empresa, lo que exige la
existencia de una hacienda, de capital propio y de trabajo subordinado, ni
todo empresario intermedia en bienes, por lo que los conceptos tienen una
zona comn y otras diferenciadas.
De todas maneras, para la ley argentina los conceptos de comerciante y de
empresario (de ttulo) son equivalentes ya que siendo comerciante quien
realiza habitual y profesionalmente actos de comercio (art.1) y toda vez que la
empresa, como regla, es un acto objetivo de comercio (art.8 inc.5),
corresponde concluir que el empresario es un comerciante del art.1 al que
se le aplican las normas respectivas. Ello echa luz sobre las alusiones legales a
los empresarios individuales, como la de los arts.367 y 377 de la ley 19.550.
4.-EL COMERCIANTE.
Conforme con el art. 1 del cdigo de comercio La ley declara comerciante a
todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de
cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesin habitual.
4.1.-Alcances de la norma:
El derecho comercial presenta dos clases de normas. Las normas delimitativas
establecen en qu casos se aplica la ley comercial, o sea describen los
presupuestos de hecho o de derecho para la aplicacin de dicha ley pero sin
establecer sus consecuencias. Son ejemplos de ellas las calificaciones como
actos de comercio y comerciante, y los presupuestos descriptos por el
cdigo de comercio para aplicar la ley comercial a ciertos contratos civiles. Por
su lado, las normas prescriptivas son las que disponen cuales son las
consecuencias de aplicar la ley comercial, las que fundamentalmente consisten
en: a) la aplicacin de reglas nuevas o distintas a las civiles; b) la competencia
de los tribunales comerciales (cuando existen diferenciados de los civiles); y c)
la atribucin de la calidad de comerciante (para ciertos actos de comercio) (Le
Pera). El artculo 1 del cdigo de comercio, que contiene una declaracin legal
sobre la definicin del comerciante, constituye una norma claramente
delimitativa de la materia, la que debe integrarse con las definiciones de acto
de comercio previstas en el art. 8 del mismo cdigo y con las otras normas
delimitativas referidas. De todos modos pareciera haber una suerte de
redundancia ya que segn la ley es comerciante quien, bajo ciertas
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condiciones, realiza actos de comercio (art.1) y a su vez se presumen actos
de comercio los que realizan los comerciantes (art.5 in fine). La situacin
debe interpretarse con un criterio lgico y temporal: primero se debe detentar la
calidad de comerciante (art.1) por realizar los actos objetivos de comercio del
art.8 u otros previstos expresamente y, a partir de esa situacin, los siguientes
actos del comerciante se presumirn actos de comercio (art.5), por lo que
siempre existir una conexin objetiva (Le Pera). Finalmente, tngase en
cuenta que el art. 1 define al comerciante de hecho, lo que no obsta a la
existencia de comerciantes de derecho como se ver infra (art. 2, nro.2).
4.2.-Importancia de ser calificado o no como comerciante.
La calificacin de un sujeto como comerciante o como no comerciante no es
solo acadmica sino que tiene gran importancia prctica ya que del estatuto y
calidades del primero surgirn consecuencias a favor y en contra del sujeto
calificado. En general, atribuir a alguien la calidad de comerciante servir para
endilgarle determinados deberes, cargas o responsabilidades, como las que
nacen de la prueba de libros (art. 63 cod.com.) y de los efectos del silencio
(arts.73 y 474), la rendicin de cuentas (art. 68 cod.com.), la publicidad de
ciertos actos (vgr. Revocatoria de poderes; art.36), cierta responsabilidad
contractual agravada (art.902 del cdigo civil) y los diversos hechos imponibles,
categoras y escalas de los distintos impuestos, cargas y contribuciones.
Tambin para tipificar al nico sujeto que puede ser autor de los delitos de
quiebra fraudulenta y culpable (arts. 176 y 177 cod. Penal). Por otro lado, el
carcter de comerciante o no comerciante ser til para resolver la existencia o
no de una relacin de dependencia (laboral) o de una relacin de subordinacin
econmica (agencia, distribucin) o de consumo. Sin embargo, en muchos
casos el propio comerciante invocar su condicin, como cuando demande
reclamando por determinados ilcitos (competencia desleal, habeas data) o los
mayores daos por un incumplimiento (lucro cesante, prdida de chance) o
quiera invocar alguna capacidad especfica (vgr. para integrar una UTE,
presentarse a una licitacin, etc.). En materia concursal, si bien tanto
comerciantes como no comerciantes pueden acceder a los procedimientos
previstos por la ley 24.522, corresponde exigir a los primeros un mayor
rigorismo informativo, documental y contable, an cuando no estuvieren
inscriptos como tales.
5.-Anlisis del art. 1 del Cdigo de Comercio.
5.1.-Individuos:
Compartimos la posicin de parte de la doctrina que sostiene que el trmino es
equivalente a personas (Halpern-Butty; Anaya; en contra Rouilln) y, por
ende, que abarca tanto a las personas fsicas como a las personas jurdicas o
entes ideales, en tanto se trata en ambos casos de individuos de una especie.
En consecuencia, las sociedades u otros entes que presenten los elementos
legales del art.1 sern comerciantes, como es el caso de las sociedades de
hecho. Ello sin perjuicio de los supuestos de comercialidad por la forma, como
es el caso de las sociedades tipificadas por la ley 19.550. El tema plantea la
cuestin de cuando el Estado ejerce actividades comerciales. La doctrina
sostiene que siendo tales actividades un medio y no un fn, no le atribuyen
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tal calidad (Arecha citado por Anaya). Sin embargo, no cabe dudar del carcter
de comerciantes de las Sociedades del Estado, Sociedades de Economa Mixta
y demas sujetos de orgen pblico con personalidad jurdica diferenciada.
5.2.-Capacidad:
La ley refiere a la capacidad legal para contratar pero debe entenderse que no
es la capacidad civil o comn sino la capacidad para ejercer el comercio que
surge de los arts. 9 a 24 del cdigo de comercio, que en algunos casos limita y
en otros ampla a la capacidad civil (Anaya). Tngase en cuenta que los
menores, bajo determinadas condiciones, pueden ejercer el comercio por
medio de sus representantes legales (Zavala Rodriguez; Halpern-Butty).
5.3.-Por cuenta propia:
La doctrina sostiene que debi decir en nombre propio ya que cabe distinguir
entre la representatividad y el inters y que lo que interesa al co-contratante
es el sujeto que asume las obligaciones (Anaya). Cuando tales calidades van
unidas en el que acta, no hay dudas de que se trata de un comerciante.
Cuando se acta en nombre y por cuenta ajena, tampoco cabe dudar que no
se adquiere la calidad de comerciante, como es el caso de los factores,
mandatarios, administradores, etc.. El problema es cuanto tales calidades no
van unidas, como es el caso del comisionista o del testaferro, supuestos
donde la doctrina discute si son o no comerciantes. Pensamos que todas las
situaciones, tanto la del comisionista como la del comitente, como as el
testaferro y el principal, deben calificarse como comerciantes y sujetarse a
las responsabilidades debidas, en tanto la ley comercial busca sancionar tanto
al sujeto aparente como al real (arg. art.34 ley 19.550 y art. 161 inc.1 ley
24.522) (Halpern-Butty; Favier Dubois). Como regla, son comerciantes
independientes todos los que intervienen en la cadena de comercializacin:
agente, distribuidor, concesionario, franquiciado, etc. Tambin el locatario de un
fondo de comercio que lo explota para s (Zavala Rodriguez). En materia de
administradores o socios de sociedad comercial, la doctrina coincide en la
actualidad en negarles la calidad de comerciantes en tanto es la sociedad,
cualquiera sea su tipo, y no ellos, la que ejerce el comercio (Anaya).
5.4.-Actos de comercio:
El tema corresponde a otro captulo. No obstante resulta fundamental precisar
aqu que no cualquier clase de acto de comercio confiere la calidad de
comerciante sino, en principio, los denominados actos naturales, o sea los
que coinciden con el concepto de comercio de las ciencias econmicas: el de
interposicin en el cambio, a lo que pueden sumarse algunos actos
comerciales por conexidad (Fontanarrosa). O sea que la habitualidad en la
realizacin de otra clase de actos de comercio, como el libramiento de pagars,
no confiere calidad de comerciante (GOMEZ LEO). A su vez, si bien el nimo
de lucro no aparece en la definicin de comerciante, cabe inferirlo de la
realizacin de actos de comercio (que implican nimo de lucro, art.8 inc.1) y
tambin de la regla de que los actos de los comerciantes no se presumen
gratuitos (art. 218 inc.5).

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5.5.-Profesin habitual:
Sea o no redundante la expresin legal, lo que se exige es tanto la actitud para
el ejercicio (profesin), como la reiteracin permanente (habitualidad) de los
actos de comercio. A su vez la profesionalidad tiene como efecto mayores
consecuencias en caso de incumplimiento contractual (art. 902 del cdigo civil),
y equipara las nociones de comerciante y empresario (Halpern-Butty). El
punto tambin refuerza el nimo de lucro del comerciante ya que lo
profesional implica un medio de vida (Vitolo), o un oficio ejercido con fin de
lucro (Meincke), o al menos una actividad que tiende a proveer ganancias o
recursos para la subsistencia, por oposicin a actividades sin fines de lucro o
amateurs. Sin embargo, la exigencia legal no excluye el desempeo
simultneo de otra actividad (Zavala Rodriguez) o de una paralela relacin de
dependencia (Gomez Leo).
5.6.-Adquisicin y prdida de la calidad.
La adquisicin de la calidad de comerciante es independiente de la inscripcin
en la matrcula y se adquiere por el ejercicio de actividades en los trminos del
art. 1. Por su parte, la prdida de la calidad de comerciante se verifica slo por
el cese en la actividad en tanto se trata de una situacin de hecho. La baja en
la matrcula implicar presuncin al respecto, desvirtuable por los interesados.
5.7.-Prueba de la calidad.
Como regla, se admiten toda clase de pruebas (Anaya). Entendemos que
deben distinguirse los casos de invocacin de la calidad por el propio
interesado o por un tercero. En el caso del propio interesado, no alcanza la sola
manifestacin unilateral de voluntad sino que debe probar la situacin de hecho
del art. 1. En cambio, si un tercero atribuye a otro tal calidad, las
manifestaciones que haya efectuado este otro sern vlidas como prueba. La
inscripcin en el registro pblico de comercio crea una presuncin de ser
comerciante (art. 32 cod.com.) que puede ser desvirtuada por un tercero pero
no por el propio interesado en su beneficio. La inscripcin como comerciante en
determinado impuesto, o la habilitacin de una explotacin a nombre de cierta
persona ante determinada reparticin pblica, son hbiles para acreditar la
calidad de comerciante.
5.8.-Clasificacin de los comerciantes.
Conforme con el art. 2 del cdigo Se llama en general comerciante, toda
persona que hace profesin de la compra o venta de mercaderas. En particular
se llama comerciante, el que compra y hace fabricar mercaderas para vender
por mayor o menor.
Dice la ley Son tambin comerciantes los libreros, merceros y tenderos de
toda clase que venden mercaderas que no han fabricado.
Si bien se ha criticado la utilidad de ste artculo, compartimos la doctrina que
entiende que es til para superar eventuales dudas respecto de las actividades
comprendidas en la definicin de comerciante, como es el caso de la actividad
del fabricante o industrial, tradicionalmente diferenciada del comercio (Zavala
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Rodrguez). Por su lado, la expresin tenderos se refiere a dueos de tienda,
sinnimo de casa de comercio, por lo que comprende a los comercios de
cualquier mercanca (Gomez Leo). Tambin quedan incluidos los banqueros,
que comercian con dinero (Zavala Rodrguez).
Adems de las que se refieren en los arts. 3 (por mayor y por menor) y 4
(nacionales y extranjeros), puede clasificarse a los comerciantes en: a) De
hecho, que es al que se refiere el art. 1, con independiencia de su
matriculacin; b) De derecho o por la forma, que es el caso de las sociedades
comerciales que son tales en funcin del tipo adoptado y con independencia de
su actividad; c) Voluntario, que es el caso de aqul que sin realizar actividad
comercial alguna se encuentra inscripto en el registro pblico de comercio
(Anaya); d) individual o colectivo, segn sea persona fsica o sociedad; e)
grande, mediano o pequeo, segn la magnitud de la explotacin (ver art. 3);
e) principales y auxiliares, como es el caso de los auxiliares independientes
(martillero, corredor, etc.), que son verdaderos comerciantes pero sujetos a
reglas especficas.
5.9.-El caso del artesano:
El artesano es quien trabaja personalmente, con o sin ayuda de obreros o
aprendices bajo su direccin, en la fabricacin de objetos que vende o en la
refaccin de cosas de propiedad de su clientela (Zavala Rodrguez). O sea que
es artesano tanto quien fabrica o elabora (carpintero, herrero, joyero, etc.),
como quien realiza reparaciones (mecnico, afilador, electricista, plomero,
gasista, service, etc.). La doctrina controvierte su calidad de comerciante,
aplicando para diferenciarlo ora un criterio cuantitativo (segn tenga o no
capital, colaboradores y volumen de facturacin) ora uno cualitativo (segn la
medida de su trabajo personal) (Anaya). La jurisprudencia, en general, le ha
negado carcter de comerciante, sin embargo, Etcheverry propone considerarlo
como tal por no existir, a su juicio, diferencias cualitativas con el fabricante. Por
nuestra parte entendemos que una diferencia relevante entre comerciante y
artesano es la falta de capital y de crdito del segundo, lo que se corrobora con
la autorizacin al fallido de ejercer tareas artesanales (art. 104 ley 24.522) a
pesar de tener prohibido ejercer el comercio por su inhabilitacin desde la
fecha de la quiebra (art.238 de la misma ley).
6.-LOS DERECHOS Y LAS OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES.
Conforme con el art. 33 del cdigo de comercio Los que profesan el comercio
contraen por el mismo hecho la obligacin de someterse a todos los actos y
formas establecidas en la ley mercantil. Entre esos actos se cuentan: 1 La
inscripcin en un registro pblico, tanto de la matrcula como de los
documentos que segn la ley exigen ese requisito; 2 La obligacin de seguir
un orden uniforme de contabilidad y de tener los libros necesarios a tal fin; 3
La conservacin de la correspondencia que tenga relacin con el giro del
comerciante, como as la de todos los libros de contabilidad:
4
La
obligacin de rendir cuentas en los trminos de la ley.
6.1.-Importancia del art.33 del cod.com:

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La doctrina califica a esta norma como meramente doctrinaria porque reitera
disposiciones de otros artculos: a) el sometimiento a la ley mercantil est en el
art. 5, primera parte; b) la inscripcin en los arts. 25 y 36; c) la contabilidad y
los libros en los arts.43 y 44, y d) la rendicin de cuentas en el art.68. Ello,
salvo en lo relativo a la obligacin de conservar la correspondencia por ser la
nica norma que consagra explcitamente dicho deber (Anaya). Por nuestra
parte entendemos, en cambio, que posee gran valor interpretativo en tanto
reafirma el principio de que el ejercicio de comercio es una actividad de inters
pblico que, con fundamento en la tutela del crdito, exige a los profesionales,
estn o no matriculados, el cumplimiento de ciertas conductas. O sea que el
comerciante adems de ventajes tiene obligaciones, lo que se verifica en
materia de libros por las sanciones explcitas o implcitas en materia concursal
ante su incumplimiento6.
6.2.-Manifestaciones del inters pblico:
Advirtase que el precepto contiene la bases de dos grandes sistemas
comerciales. Uno es el sistema de registracin mercantil, que procura el
control de probidad, de legalidad y la publicidad de los sujetos y de los actos
que se inscriben en el Registro Pblico de Comercio, el que ha dado lugar al
desarrollo del denominado Derecho Registral Mercantil 7. El otro sistema es el
de contabilidad legal que, mediante ciertas reglas obligatorias en materia de
reconocimiento, valuacin, registro y exposicin de los hechos econmicos,
procura dar transparencia a las operaciones y determinar las
responsabilidades, formando parte de una reciente disciplina creada en nuestro
pas denominada Derecho Contable (Favier Dubois p) 8. A tales sistemas se
suma el carcter irrenunciable de la rendicin de cuentas en materia comercial
y las obligaciones de conservar correspondencia y documentacin, las que hoy
incluyen todas las comunicaciones informticas. Finalmente, la norma tambin
reitera el sometimiento de los comerciantes a las soluciones especiales del
derecho comercial como, por ejemplo, el valor del silencio ante una
manifestacin de la otra parte, el que en nuestra materia implica
consentimiento (arts.73 y 474) a diferencia de la regulacin civil (art.919
cod.civil).
7.-Ventajas de la matriculacin.
De tal matriculacin resultan algunas ventajas.
7.1.-La prueba de libros a favor del comerciante:

Vigente la ley 11.719 un Plenario de la Cmara Comercial resolvi que la falta de libros comerciales
determinaba la calificacin de la quiebra como fraudulenta, con la sola excepcin del art. 180 (Garca,
Rogelio, del 16-9-38, LL 11-1042). Si bien dicha calificacin no existe en sede comercial, evidencia la
importancia de la contabilidad para el comercio en general.
7
Se trata de una nueva rama del Derecho Registral, sujeta a particularidades derivadas principalmente de
la dinmica de los negocios comerciales. Ver bibliografa del artculo siguiente.
8
El Derecho Contable tiene por objeto el estudio de las relaciones entre el Derecho y la Contabilidad y
sus recprocas influencias, con especial aplicacin en los mbitos procesal, societario y concursal. Ver
bibliografa citada.

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La inscripcin en la matrcula opera como prius para que el comerciante
individualice sus libros ante el registro de comercio y, si esto se realiza 9 y la
contabilidad se lleva en legal forma, los asientos en sus libros probarn a su
favor en un pleito entre comerciantes, por hechos de su comercio, cuando la
parte contraria no presente libros llevados en forma (art. 63. Ver Favier Dubois
h-). La falta de matriculacin impedir tal posibilidad. He ah la ventaja.
Tambin existe una ventaja a nivel cautelar ya que muchos cdigos procesales
autorizan el dictado de medidas precautorias si la obligacin consta en libros
rubricados (vgr. art. 209 inc.4 del cod.proc. civil y comercial de la Nacin).
Adems, en un juicio entre un comerciante y quien no lo sea, los libros no son
irrelevantes sino que constituyen un principio de prueba (art.64. Anaya). De
todos modos tngase en cuenta que la ventaja no opera en forma automtica
ya que el juez de la causa se encuentra facultado por la ley para apreciar esta
prueba y exigir otra supletoria (cuarto prrafo del art.63), en tanto rige en la
materia el sistema de apreciacin procesal de la sana crtica
7.2.-Las otras ventajas de la matrcula:
Casi no existen hoy otras ventajas de la matriculacin tal como surge del
anlisis de los restantes incisos que se realiza a continuacin: a) Concordato,
es lo que hoy se denomina concurso preventivo y no constituye una ventaja ya
que tambin puede acudir a dicho procedimiento concursal cualquier persona
de existencia visible, incluyendo al comerciante no inscripto (arts. 2 y 5 ley
24.522). Ello no quita que para la apertura del proceso deba exigrsele
informacin y documentacin adecuadas y suficientes an cuando provengan
de registros no rubricados. En cambio, en materia de acuerdo preventivo
extrajudicial (APE, arts.69 a 76 de la ley 24.522), somos de opinin que la
falta de libros rubricados por falta de matriculacin obsta a dar curso al trmite
en tanto el acuerdo parte exclusivamente del pasivo resultante de las
constancias contables del deudor sin posibilidades de control, lo que lo
diferencia del concurso preventivo; b) Moratoria mercantil: era un sistema de
esperas automticas para ciertos casos, que estaba contenido en el cdigo de
comercio original, fue suprimido por la ley de concursos 4156 y no fue
reinstaurado por ley posterior; c) Rehabilitacin: la ventaja corresponda a la
poca en que se calificaba a las quiebras como culpables o fraudulentas donde
el fallido no matriculado no poda rehabilitarse. La ley 11.719 ampli la
rehabilitacin tambin a los comerciantes no inscriptos con lo que desapareci
la ventaja. En la actualidad, la rehabilitacin prevista por el art.236 de la ley
24.522 opera con total prescindencia de la matriculacin; d) Sindicatura
concursal: se trata de una ventaja derogada por las posteriores leyes de
quiebras, disponiendo el rgimen actual que la sindicatura concursal
corresponde a contadores pblicos o estudios constitudos por stos (art.253
ley 24.522); e) Otras normativas: Ms all de lo establecido por el cdigo,
existen otras normativas especiales que condicionan el acceso a determinadas
situaciones a estar previamente inscripto como comerciante. En efecto,
adems de los supuestos ya citados del agente de bolsa y del despachante
de aduana (ver comentario art. 25 nro.1), se presentan los casos de la
inscripcin como importador y exportador en la Aduana (art.94 inc.a, ley
9

El Plenario de la Cmara Comercial Orloff, Roberto dispone denegar la solicitud de rbrica de libros
si estn encuadernados de modo que permiten alterar la encuadernacin y foliacin (15-7-43: LL 31-297).

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22.415), como proveedor del Estado, etc. Tambin consideramos que debera
exigirse la acreditacin de la calidad de empresario individual a efectos de
integrar una UTE o una ACE (arts. 367 y 377 ley 19.550), mediante la
inscripcin como comerciante del sujeto que la invoca dada la asimilacin legal
de ambas categoras (ver comentario art.1 nro.2). 10
8.-EL REGIMEN DE CAPACIDAD COMERCIAL.
El art. 9 del cdigo de comercio, no alterado por la reforma, establece que Es
hbil para ejercer el comercio toda persona que, segn las leyes comunes,
tiene la libre administracin de sus bienes. Los que segn estas mismas leyes
no se obligan por sus pactos o contratos, son igualmente incapaces para
celebrar actos de comercio, salvo las modificaciones de los artculos
siguientes.
Conforme a lo establecido en dicha norma corresponde distinguir:
a) la capacidad para realizar actos aislados de comercio, que es la capacidad
civil (segundo prrafo) de
b) la capacidad para ejercer actos de comercio en forma habitual, que es la
capacidad comercial propiamente dicha (primer prrafo del art.9).
Si bien la primera se rige por las normas civiles, a las que nos remitimos, la
segunda tiene reglas especficas en los arts. 9 a 24 del cdigo de comercio.
En general, todas las incapacidades y capacidades especiales previstas para
las mujeres y para los menores de 18 aos en el cdigo de comercio original,
han quedado sin efecto como consecuencia de diversas y sucesivas leyes
capacitantes, como la 11.357 y la 17.711, siendo la ltima la comentada ley
26.579 que, como ya se seal, dispuso la mayora de edad a los 18 aos con
plenos efectos civiles y comerciales.
En su mrito, han sido derogados expresamente los arts. 10, 11 y 12 y han
perdido aplicacin las reglas de los arts. 13 a 21 del cdigo de comercio.
Subsisten las prohibiciones por incompatibilidad de estado de rdenes
religiosas, clrigos y magistrados y funcionarios (art. 22), pero debe tenerse en
cuenta que los actos aislados de ellos valen como tales, lo que resulta de la
aclaracin del art. 23 en materia de prstamos y de accionistas, y conforme
doctrina mayoritaria11.
Tambin deben considerarse includos en este artculo los entes con
personalidad jurdica que no tengan objeto comercial sino de bien pblico,
como las asociaciones o fundaciones, y los profesionales a los que
expresamente se les prohbe comerciar12.
Finalmente, el art. 24 declara la incapacidad legal de los interdictos penales
(art. 12 cdigo penal) y de los fallidos que no hayan sido rehabilitados (art. 238
ley 24.522). Tambin esta norma se refiere a la actividad habitual sin afectar la
validez de los actos aislados. No obstante, en el caso del fallido, los actos
aislados sern ineficaces respecto de la masa de acreedores hasta tanto est
rehabilitado (art.109 LCQ).
10

Cabe puntualizar que a partir del Dec.897/95 qued sin efecto la exigencia de estar inscripto como
comerciante para ser acreedor prendario que contena el art. 5 inc.d) del Dec-ley 15.348/46.
11
Halpern, Isaac y Butty, Enrique M. Curso de Derecho Comercial, Vol.1, Ed. Depalma, Bs.As. 2000,
pag. 202.
12
Como es el caso de los escribanos de la Ciudad de Buenos Aires.

10

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EL EMPRESARIO Y EL COMERCIANTE EN EL CDIGO DE COMERCIO

DEROGADO
Los efectos de la invalidez del ejercicio del comercio por parte de los
incompatibles y de los incapacitados deben consistir en impedirles matricularse
o invocar la calidad de comerciante, en medidas administrativas o judiciales
para el cese compulsivo de la actividad y en la prohibicin de que aquellos
invoquen ante terceros la calidad de comerciantes en su propio beneficio (vgr.
Prueba de libros a su favor).
9.-CAPACIDAD DE LOS MENORES DE EDAD.
Como ya se ha sealado, la ley exige para ser considerado comerciante tener
la capacidad legal para contratar (nro.4.1.).
Ahora bien, la norma se refiere a la capacidad de hecho o a la de derecho?.
En otros trminos, podra un menor de edad (supongamos de siete aos)
ejercer el comercio por intermedio de sus representantes legales y, por ende,
ser considerado comerciante?.
O tiene una incapacidad de derecho para tal titularidad, fundada en las
exigencias de profesionalidad, en las obligaciones que impone el estatuto, y en
el inters pblico comprometido?.
La doctrina da una respuesta poco satisfactoria frente a una normativa
atrasada y confusa13.
Por un lado, sostiene pacficamente que el menor no puede iniciar una
actividad mercantil.
Pero, por el otro, admite la posibilidad de que un menor reciba, por va de
transmisin a ttulo universal (herencia) o particular (donacin o legado) un
establecimiento mercantil en funcionamiento que constituya una explotacin
productiva, en beneficio propio. 14
Es as que los arts. 443 inciso 12 y 475 del cdigo civil admiten que el tutor o el
curador de un incapaz obtenga autorizacin judicial para continuar los
establecimientos de comercio o industria que ste hubiere heredado, o en los
que tuviera una parte.
Tambin podran continuarse las actividades por el padre en caso de un
establecimiento donado al menor respecto del cual tiene el usufructo, aun
cuando se trata de materia discutida en cuanto a sus alcances. 15
Igualmente el menor es titular de una hacienda en caso de continuacin de una
explotacin con herederos menores por el plazo de indivisin de los arts. 51 y
53 de la ley 14.394.
Sin embargo tambin se sostiene que en stos casos el menor no sera
comerciante a todos los efectos ya que algunas responsabilidades o
sanciones no podran serle aplicables (vgr. Condena por quiebra fraudulenta). 16
De ello se sigue que el menor tiene incapacidad de derecho para ser
comerciante originario pero no la tiene para ser comerciante derivado, an
13

Etcheverry, Raul Anibal Derecho Comercial y Econmico. Parte General, Ed. Astrea, Bs.As., 2008,
pag. 383.
14
Vtolo, Daniel Roque Capacidad de los menores para ejercer el comercio en Dantonio, Daniel Hugo
La ley 26.579 mayora de edad- y la capacidad de los menores, Ed.Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010,
pag.323.
15
Anaya, Jaime L. Cdigo de Comercio y leyes complementarias. Ed. Ameba, Bs.As., 1965, tomo I,
pag. 364, nro.11.
16
Anaya, Jaime L. , op.ct., pag. 364, nro.10.

11

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EL EMPRESARIO Y EL COMERCIANTE EN EL CDIGO DE COMERCIO

DEROGADO
cuando en ste ltimo caso su calidad mercantil va a sufrir algunas
restricciones en su propia proteccin.
10.-LA SITUACION ACTUAL DE LOS MENORES CASADOS Y TITULADOS.
Conforme a lo sealado precedentemente, y a partir de la ley 26.579, tiene
capacidad comercial toda persona mayor de 18 aos.
Ahora bien, cul es la situacin de algunos menores que, segn la nueva ley,
tienen ciertas capacidades como son los casados y los titulados?
Cabe recordar que los menores de menos de 18 aos, que estn emancipados
por matrimonio, celebrado bajo normas de excepcin (dispensa del art. 167
codigo civil, ley 23.515), tienen capacidad civil y, por ende, pueden realizar
actos aislados de comercio.
Por su parte, el menor con ttulo profesional habilitante para el ejercicio de
profesin que administra y dispone los bienes que adquiere con su trabajo
tambin tiene capacidad civil para tales actos y, por ende, puede ejercer actos
de comercio aislados con dichos bienes.
Entre tales actos de comercio aislados se cuenta la constitucin de sociedades
comerciales, en tanto el socio no asume la calidad de comerciante dada la
diversa personalidad jurdica con la sociedad comercial (art. 2 ley 19.550), por
lo que la ley expresamente prev el ingreso de menores como socios, sin lmite
de edad, exigiendo solo que lo sean en sociedades con responsabilidad
limitada cuando se trate de casos legislados por los arts. 51 y 53 de la ley
14.394 (art.28 L.S.) .
En cambio, consideramos que ninguno de los menores antes referidos puede
ejercer el comercio como actividad.
Los emancipados por matrimonio, en orden a las restricciones legales
establecidas por el art. 134 del cdigo civil que los limitan, en tanto la
prohibicin de ser fiadores implica inhabilidad para el crdito, componente
esencial de la actividad mercantil.
Y tampoco los profesionales con titulo habilitante porque no existe ttulo
habilitante para la profesin de comerciante.
Y si bien en las profesiones de martillero y de corredor existen ttulos
universitarios habilitantes (arts.1 inc.b y 32 inc. b, ambos de la ley 20.266
reformada por ley 25.028), los mismos son necesarios pero no suficientes para
la matriculacin, que exige, adems, ser mayor de edad (arts.1 inc. a y 32
inc. a de la misma ley), la que no puede sino referir a los 18 aos cumplidos
conforme con el art. 5 de la ley 26.579.
En definitiva, y ms all de los fundamentos dados en cada caso,
consideramos que la actividad comercial es de tanta importancia que no puede
quedar en manos de menores de 18 aos que acten bajo su propia cuenta,
riesgo y discernimiento.
En consecuencia, ninguno de ellos puede realizar las actividades que requieren
capacidad comercial, a saber, actuar como: a) comerciantes (art.1 cod.com.);
b) factores o administradores de una hacienda comercial (art.132, inc.2 del
cod.com.); c) directores o gerentes de sociedad comercial (art.157, 264 y 270
ley 19.550); y d) martillero y/o corredor (ley 20.266).
11.-CONSECUENCIAS
MERCANTIL.

DEL

ACTO

OBRADO

POR

EL

INCAPAZ

12

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EL EMPRESARIO Y EL COMERCIANTE EN EL CDIGO DE COMERCIO

DEROGADO
Si la incapacidad comercial es de derecho, como la del menor o las
corporaciones eclesisticas para iniciar el ejercicio del comercio, el acto es nulo
e insubsanable (art. 1043 del cdigo civil).
En cambio, cuando se trate de una incapacidad de hecho, el acto posee una
eficacia provisoria por depender de la impugnacin que formule la persona
legitimada.17
Ello por cuanto los actos de los incapaces de hecho son nulos (arts. 1041 y
1042 del cdigo civil) pero de nulidad relativa al no contraria el orden pblico ni
las buenas costumbres.
En consecuencia la nulidad no puede declararse de oficio, no puede invocarse
por el ministerio fiscal y solo puede alegarse por la persona en cuyo beneficio
se estableci la sancin18: ella corresponde, en primer lugar, a los padres en
ejercicio de la patria potestad (arts. 54, 57 inc.2 y 274 del cdigo civil). A falta
de padres, el representante designado e, igualmente, el ministerio de menores
(art.1164 c.c.). Tambin el menor al llegar a la mayora de edad. y no por la otra
parte (art. 1049 del cdigo civil).
Adems, existe la posibilidad de confirmacin, en forma expresa o tcita al
llegar el menor a la mayora de edad (arts.1058, 1059, 1060 y 1061 c.c.) y de
prescripcin si transcurren dos aos desde la mayora de edad (art. 4031 c.c.).
Por su parte, declarada la nulidad el menor queda liberado de la obligacin de
restituir lo recibido, salvo que se probase su existencia o un provecho
manifiesto por el incapaz (art. 1165 del c.c.).
12.-CONCLUSIONES SOBRE CAPACIDAD COMERCIAL.
Pueden formularse las siguientes:
a.-A partir de la ley 26.579, que derog expresamente el sistema de
autorizacin para ejercer el comercio de los arts. 10 a 12 del cdigo de
comercio, y como consecuencia de las derogaciones anteriores de las
limitaciones a las mujeres casadas, cualquier mayor de 18 aos est habilitado
para ejercer el comercio, con las nicas restricciones de los arts. 22 a 24 del
cdigo respectivo.
b.-Los menores de edad tienen incapacidad de derecho para iniciar, ni an por
medio de sus representantes, el ejercicio del comercio, pero pueden continuar
el comercio que hubieren recibido por herencia, legado o donacin sin que ello
los convierta en comerciantes plenos.
c.-Los menores de edad, aunque estn emancipados por matrimonio con
dispensa, o sean poseedores de ttulo profesional, no pueden ser
comerciantes, factores, administradores de hacienda comercial, directores o
gerentes de sociedades comerciales, ni martilleros ni corredores.
d.-Tales menores pueden, por sus representantes o por s segn el caso,
realizar actos aislados de comercio para los que solo se requiere la capacidad
civil, como es la constitucin o integracin de sociedades comerciales, las que
deben ser con responsabilidad limitada si se trata del caso del art. 28 de la ley
19.550.
17

Dantonio, Daniel Hugo La ley 26.579 mayora de edad- y la capacidad de los menores,
Ed.Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010, pag.25.
18
Llambas, Jorge J. Tratado de Derecho Civil. Parte General, Ed.Abeledo Perrot, Bs.As., 1967, tomo
II pag.602.

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EL EMPRESARIO Y EL COMERCIANTE EN EL CDIGO DE COMERCIO

DEROGADO
e.-La incapacidad comercial de derecho anula de nulidad absoluta el acto, pero
la incapacidad comercial de hecho no puede declararse de oficio, el acto puede
ser confirmado y la accin de nulidad est sujeta a prescripcin.

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