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SEBASTIO, Jurandir. Responsabilidade Mdica, Civil, Criminal e tica.Belo Horizonte: Del Rey,
2001, p. 29.
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ANDRADE JNIOR, Marcos Almeida Magalhes. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. (Coord.)
Direito e Medicina: aspectos jurdicos da medicina.Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p.23-24.
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NALINI, Jos Renato. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. (Coord.) Direito e Medicina: aspectos
jurdicos da medicina. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p.261-262.
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pessoas uma confuso entre direito sade e direito cura.5 O enfermo imagina
que o direito ao tratamento equivale garantia de recobrar a sade.
A ganncia, a avidez de lucros, a nsia de tirar proveito at do infortnio
alheio, assim como a secreta inclinao humana para apontar um responsvel pelos
reveses, mesmo quando eles decorrem de acontecimentos imprevisveis ou
inevitveis, so fatores preponderantes que contribuem para o espectro desse mau
costume que se vai enraizando na mentalidade popular: o demandismo, tendncia
americana importada pela cultura colonial.
claro que o mau profissional deve ser punido quando no tem, ao seu lado,
a lei, a razo e no atende s exigncias da cidadania. No entanto, preciso
lembrar que nem sempre o erro mdico se traduz numa atitude criminosa. Com
efeito, na sua apurao, toda circunspeo pouca. Afinal de contas, um dos
maiores juristas italianos, advogado, mestre e escritor, Francesco Carnelutti, inicia
suas LezionediDirittoProcessualePenale demonstrando que a pena comea com o
processo, sempre um tormento para o acusado.
O tema escolhido, alm de importante sob seu aspecto jurdico-cientfico,
desperta o interesse da classe mdica e dos profissionais da rea da sade, de um
modo geral, pois coloca em evidncia, basicamente, o atual desgaste da relao do
mdico para com seu paciente, apontando as causas da quebra dessa relao o
que, em nossa opinio, o ponto de partida dos processos judiciais.
Em razo da atualidade das questes suscitadas no presente estudo, crticas
ou contra-argumentaes certamente surgiro. O que realmente desejamos com o
contedo transmitido na leitura do texto o de contribuir para o crescimento do
profissional militante na Justia Criminal.
MARGOTTA, Roberto. Histria Ilustrada da Medicina. Editado por Paul Lewis MB, MRCP.
Londres: Instituto de Neurologia, 1998.
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NALINI, Jos Renato. TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. (Coord.) Direito e medicina: aspectos
jurdicos da medicina. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
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no
texto
constitucional,
bem
como
em
multifria
legislao
OLIVEIRA, Edmundo. Deontologia, erro mdico e direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
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CROCE, Delton;CROCE JR., Delton. Erro Mdico e o Direito.2. ed. So Paulo: Saraiva, 2002.
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assinala
Edgard
Magalhes Noronha,
essa
indispensvel
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pelo
Conselho
Federal
de
Medicina,
revogando,
modificando,
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ter incio se o fato tipificar algum delito previsto anteriormente na legislao, como
analisaremos posteriormente na segunda parte deste estudo.
O mesmo captulo que cuida da responsabilidade profissional probe ao
mdico no exerccio de sua profisso:
Art. 32. Isentar-se de responsabilidade de qualquer ato mdico que tenha
praticado ou indicado, ainda que este tenha sido solicitado ou consentido
pelo paciente ou seu responsvel legal.
Art. 33. Assumir responsabilidade por ato mdico que no praticou ou do
qual no participou efetivamente.
suma:
como
regra,
histria
da
medicina
nos mostra
uma
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de
desenganado
praticamente
desapareceu.
Hoje
no
existem
OLIVEIRA, Guilherme de. Temas de Direito da Medicina. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p.187.
GRACIA, Diego. Enfoque geral da biotica. In: tica teolgica: conceitos fundamentais de
Marciano Vidal.Petrpolis: Vozes, 1999, p.387.
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Nesse sentido, pelo menos uma nica questo ganha vulto: como distribuir os
recursos escassos entre uma populao igualmente sedenta de assistncia e que
aprendeu a ver no Estado um provedor com capacidade infinita de atendimento?
Novas questes so formuladas e o profissional de medicina, outrora
onipotente, hoje v questionadas as suas ordens. Nunca a tarefa dos mdicos foi to
dura. Junte-se a este quadro uma formao mdica longe da ideal, vislumbrada em
uma proliferao de escolas, calcada na acelerao dos estudos acadmicos, no
intuito de lanar ao mercado de trabalho, com urgncia, profissionais despreparados.
Sem falar na ausncia de condies para formar bons docentes, com desestmulo
evidente para aqueles que abraam a carreira universitria. O que dizer ento, do
ensino da tica mdica nas universidades?
Roberto Wagner Bezerra de Arajo, responde a questo com conhecimento
de causa:
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DUPAS, Gilberto. tica e poder na sociedade da informao.So Paulo: UNESP, 2000, p. 93.
NALINI, Jos Renato; TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. (Coord.) Direito e medicina: aspectos
jurdicos da medicina.Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
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ARAJO, Roberto Wagner Bezerra de. A tica do ensino mdico e o ensino da tica mdica.In:
Desafios ticos, p. 92
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KOSDOWSKI, Peter. La etica del capitalismo. Madrid: Rialp, 1997, p. 23.
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Ibid., invocando o conceito de moralidade reinterpretado por Robert Spaemann em 1980.
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[...] esta era tecnolgica j no tem conseguido responder aos temas ticos
mediante invocao do imperativo categrico de Kant, no sentido de que a
finalidade humana buscar a felicidade alheia e a prpria perfeio. Hoje
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ressoa mais normal buscar a prpria felicidade e a alheia perfeio.
10. Partilhe minhas angstias e sofrimentos, ainda que voc no possa me curar.
Simplesmente no me abandone, fique um pouco comigo.
3 ASPECTOS JURDICO-PENAIS
viver
em
sociedade
importa
observar
cumprir
lado
desses
fundamentos,
objetivos
voltados
para
sobrevivncia
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SEBASTIO, Jurandir. Responsabilidade Mdica: civil, criminal e tica.2. ed. Belo Horizonte:
Del Rey, 2001.
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quer para o conforto material, quer para dar vazo s expresses e criaes
artsticas, bem como s de humor, de crtica e de alegria.
Nesse contexto, o Estado de Direito, consolidado pelo desenvolvimento
progressivo da Civilizao, disciplina a formao dos Poderes Pblicos e limita a
ao estatal, alm de restringir a liberdade individual no limite do necessrio ou
impondo conduta determinada.
Consequentemente, condutas individuais transformam-se em leis pela
aceitao geral, assim como tambm outras normas de conduta so impostas pelo
Estado, obrigando os cidados a determinadas condutas positivas, de acordo com
as necessidades sociais e os avanos tecnolgicos, como por exemplo, as normas
de preveno no Cdigo de Trnsito Brasileiro, as da Lei de Transplantes de
rgos, as normas de Proteo do Meio Ambiente, as normas relativas limitao
da criao de Organismos Geneticamente Modificados, entre outras.
Essa relao de direito/dever, desde que presente a imputabilidade do
agente, ou seja, uma ao ou omisso consciente, denomina-se responsabilidade.
Aurlio Buarque de Holanda Ferreira define como responsvel, no campo do Direito
Penal, aquele que possui capacidade de entendimento tico-jurdico e determinao
volitiva adequada, que constitui pressuposto penal necessrio da imputabilidade.
Assim, razovel concluir que essa responsabilidade decorrente da prtica de um
crime por determinada pessoa, permitindo ao Estado, aps a persecuo criminal e
o devido processo, aplicar uma pena ao infrator.
Em captulo anterior, no campo da medicina, Alexandre Lacassagne, em sua
obra Prcis de mdicinelegale(Paris, 1906), definiu a responsabilidade mdica como
a obrigao que pesa sobre os mdicos de suportarem as consequncias de certas
faltas por eles cometidas no exerccio da arte, faltas essas que podem originar uma
dupla ao, civil e penal, complementando que, a responsabilidade uma
segurana para os mdicos cultos, conscienciosos e prudentes, e uma ameaa
constante para os audaciosos sem escrpulos e os ignorantes incorrigveis, ao
mesmo tempo que uma barreira infranquevel contra as reclamaes fantasiosas e
os caprichos dos clientes descontentes.
De acordo com este entendimento, presente esta qualidade ou condio que
coloca o agente, consciente de seus atos, em situao de garante, surge, ento, a
obrigao de reparar o mal que causou. Por conseguinte, o descumprimento das
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FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal. Rio de Janeiro: [s.e.], 1985, p.203.
AMERICANO, Odin.Da culpabilidade normativa. Estudos de direito e processo penal em
homenagem a Nlson Hungria. Rio de Janeiro-So Paulo: Forense, 1962.
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VON LIZT, Franz. Tratado de direito penal alemo.Trad. JosHygino Duarte Pereira. Rio de
Janeiro:F. Briguier, 1899, v. I, p.249.
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SAVATIER, R. Trait de laresponsabilitcivileendroitfranais. 2. ed. Paris, LGDJ, 1951.
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BRUNO, Anbal. Direito Penal: Parte Geral.Rio de Janeiro: Editora Nacional de Direito, 1956, p.
463.
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doloso, perante o qual este profissional ser considerado agente como qualquer
outro, sem distino quanto sua atividade profissional. Nem mesmo se dedicar
ateno aos chamados crimes prprios ou inerentes profisso, tipificados em
nossa legislao, como por exemplo, a violao de segredo profissional artigo 154
do Cdigo Penal -, a omisso de notificao de doena artigo 269 do Cdigo Penal
-, o crime de falsidade de atestado artigo 302 do Cdigo Penal , o exerccio ilegal
da medicina artigo 282 do Cdigo Penal -, ou ainda, os delitos de charlatanismo e
de curandeirismo artigos 283 e 284 do mesmo diploma legal, respectivamente.
Relativamente a esses ltimos delitos, a jurisprudncia do maior Tribunal de
nosso pas no guarda amostragem significativa sobre eles.
Nosso objetivo com o presente trabalho apenas discorrer sobre as
hipteses mais freqentes enfrentadas pelos Tribunais brasileiros, quais sejam, as
de homicdio e leso corporal culposos, ambos tipificados no Cdigo Penal atual, em
razo das causas j anteriormente expostas na introduo desta pesquisa.
Voltemos, ento, anlise do instituto da culpa em um contexto atual do
Direito Penal, tido como a cincia jurdica da culpabilidade, pois no h pena sem
culpabilidade, princpio que hoje imperiosa exigncia da conscincia jurdica. 38
Culposo, ento, o crime quando o agente deu causa ao resultado por
imprudncia, negligncia ou impercia artigo 18, inciso II, do Cdigo Penal. Essas
trs figuras, tradicionais em nosso Direito, caracterizam a culpa.
Por outro lado, sinteticamente, o Direito Alemo faz a culpa consistir na
voluntria violao do dever de diligncia, isto , na negligncia (Fahrlssigkeit). A
imprudncia e a impercia seriam formas de negligncia. A primeira consiste no fato
de algum no agir adequadamente apesar de ser capaz de faz-lo; a segunda, no
fato de agir, apesar de no ter habilidade para faz-lo. Em ambos os casos o agente
negligencia o cumprimento de um dever: o de agir adequadamente ou de no agir
quando deveria faz-lo. Assim se exprime Francesco Antolisei:
A culpa sempre elementar do tipo em cada crime culposo. Se a lei no
define um fato como crime culposo, o que ocorre na maioria dos crimes,
sinal que a forma culposa atpica: no h crime ento, embora possa
haver ilcito civil ou administrativo. A dificuldade do crime culposo centra-se
em saber qual seria a diligncia exigvel do agente. Para isso deve ser
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levada em considerao a situao pessoal do agente no caso concreto.
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BRUNO, Anbal. Direito Penal: Parte Geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967, t. II, p. 23.
ANTOLISEI, Francesco. ManualediDirittoPenale. Milano: Editore Dott. A Giuffr, 1947.
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Para aferir culpa stricto sensu do agente, em cada caso concreto, o juiz
pondera a situao pessoal e contingencial do autor do crime nas circunstncias em
que agiu.
Teoricamente, o erro mdico tem sido tratado na Justia penal brasileira como
um exerccio culposo de uma atividade, encontrando seu ponto de equilbrio no
entendimento do douto magistrado, Jos Renato Nalini, em dois fundamentos
bsicos:
1. a comprovao das provas cabe ao reclamante; 2. a acusao se
concretiza apenas depois de cinco itens: a) existir condio legal do mdico
que o atendeu, ou seja, diploma legal apostilado pelo Ministrio da
Educao e registrado no Conselho Regional de Medicina do Estado em
que exerce a profisso; b) haver o dano alegado; c) existir o ato mdico que
o produziu; d) estar claramente comprovado o nexo de causa e efeito entre
o ato mdico e o dano referido; e) existir culpa do mdico caracterizada por
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uma ou mais das trs alternativas imprudncia, negligncia ou impercia.
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NALINI, Jos Renato. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. (Coord.) Direito e Medicina: aspectos
jurdicos da medicina.Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
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seu
sangue,
vindo
provocar
no
paciente
choque
anafiltico
por
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vale dizer, verifica-se a capacidade pessoal que o autor tinha para evitar o
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resultado.
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NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
2000, p. 358.
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MARTINS, Jos Salgado. Direito Penal: introduo e parte geral. So Paulo: Saraiva, 1974.
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Ibid.
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Exposio de motivos do Cdigo Penal de 1940.
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CONSIDERAES FINAIS
MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2001,
p. 149.
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sua plenitude. Ao contrrio, a finalidade maior foi abrir terreno para um grande
nmero de estudos prticos relevantes.
Em nosso pas, como enfatizado, observamos que a legislao material penal
como ultimaratio, serve de suporte e adentra no campo da medicina, medida em
que bens relativos vida e dignidade humana so passveis de serem atingidos.
Resumida nos dois primeiros artigos do Cdigo de tica Mdica, a conduta do
profissional de medicina, em sua essncia, fundamenta-se em uma profisso a
servio da sade do ser humano e da coletividade, em benefcio dos quais dever
agir com o mximo de zelo e o melhor de sua capacidade profissional, consciente de
que o doente no uma mercadoria.
Neste momento delicado pelo qual passam o profissional da medicina e a
sade brasileira, reconhecer que alguns mdicos podem errar, negligenciar ou at
mesmo se conduzir dolosamente no exerccio de sua atividade profissional e exigir
que sejam responsabilizados e punidos criminalmente, no significa, absolutamente,
engajamento com qualquer movimento, ocasional ou permanente contra a classe
mdica e muito menos contra a medicina. No se deve, neste momento, de modo
irresponsvel, antitico e antijurdico, fazer coro ou dar guarida s acusaes
precipitadas, s denncias maldosamente formuladas por pessoas suspeitas, devido
sua condio de pseudo-vtimas.
No mesmo sentido, importante registrar o descrdito de campanhas
sensacionalistas, inconseqentes, nocivas e, s vezes, difamatrias, veiculadas
pelos meios de comunicao que acabam por prestar um condenvel desservio
opinio pblica e prpria comunidade.
A expresso mfia de branco, criada com a finalidade de impressionar a
opinio pblica de uma possvel classe mdica, constituda de profissionais
incompetentes, gananciosos, irresponsveis e criminosos, caracteriza uma atitude
to perniciosa e censurvel quanto a conduta condenvel de poucos mdicos que se
conduzem com negligncia, imprudncia, impercia ou at dolosamente no exerccio
de sua profisso.
Nessa trilha de pensamento, perguntamo-nos se, por trs da negligncia
mdica, no existem negligncias bem mais srias, sobre as quais no somos
informados. Ser que o mdico atual no necessita de uma maior liberdade de ao
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reservado
ao
mdico,
nem
que
sua
prtica
acarreta
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
AMERICANO, O. Da culpabilidade normativa. Estudos de direito e processo penal
em homenagem a Nlson Hungria. Rio de Janeiro: Forense, 1962.
ANTOLISEI, F. Manualedidirittopenale. Milano: Editore Dott. A Giuffr, 1947.
ANTUNES, E.M. Natureza Jurdica da declarao Universal dos Direitos
Humanos.Justitia. So Paulo, v. 83, 4. trim. 1973.
ASA, L.J.de. Tratado de derecho penal.tomo V. Buenos Aires: Lousada, 1963.
BECCARIA, C.B., Marqus de. Dos delitos e das penas. Bauru: Edipro, 1993.
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