Anlisis de la lectura la injusticia penal en la democracia constitucional

Introduccin

La mirada ambigua de los derechos humanos

. El discurso de los derechos humanos permite la aplicacin del derecho penal.
. el ejercicio del poder punitivo limita el ejercicio de los derechos humanos
. Los derechos humanos pueden ser protegidos por el derecho penal
. Tambin los derechos humanos pueden ser lesionados por el uso del derecho penal EJ: en el
mbito penal se disputa el derecho de la tutela efectiva y el derecho del debido proceso de
las presuntas victimas
. el discurso de los derechos humanos puede legitimara el sistema penal ej. la tipificacin de
las lecciones , la imposicin de penas
. En pocas palabras el derecho penal est legitimado por la constitucin y instrumentos
internacionales
. Sin embargo esta legitimacin del derecho penal es condicionada 1 porque el derecho penal
tiene reserva de ley y 2 porque el derecho penal no admite regulaciones a nivel reglamentario
porque atenta contra el principio de legalidad
. el derecho en general limita el derecho de relaciones humanas como la prohibicin de
propiedad en civil pero en penal es ms severo porque restringe la libertad
. por este motivo no se puede olvidar que el estado es el ente que mas violaciones a derechos
humanos ha hecho a travs del derecho punitivo. Por esta razn no se puede decir q el
discurso de derechos humanos solo legitima el derecho penal por q tambin lo puede
deslegitimar
. lo ideal es que el discurso de derechos humanos este encaminado a la contencin del poder
inminentemente violador derechos humanos
Los discursos secretistas
. Hay que disear discursos que sustentado en leyes restrinja los poderes discrecionales de
las autoridades
. Conviene entonces discutir todas las ideas que justifican el poder punitivo en exceso
La precepcin de la inseguridad ciudadana
. Los medios de comunicacin han creado una esquizofrenia donde se desfunde, un
estereotipo criminal de delincuencia bagatela (dragas, guerrillas, trata de blancas) y
esconden los crmenes que cometen las personas con poder econmico y poltico.
. de esta manera se otorga la tutela a un grupo poblacional e inversamente se disminuye el
de otros grupos marginados.
. de estos grupos marginales cuando ejercen violencia contra otro grupo se convierte en un
demonizado y si alguien incurren en violencia contra el demonizado queda legitimado y
adems inmune . Son vctimas de una violencia estatal .

. lo que se trata a la final son conflictos indeseables que encuentran solucin fura del derecho
penal
Los conflictos sociales graves no tienen solucin
. la conducta que constituya una infraccin penal es un conflicto social . Pero no todo conflicto
social debe ser penalizado
. es decir que si el conflicto puede ser solucionado debe hacerse por derecho civil y si no
puede ser resuelto debe ser por derecho penal. De esta manera el derecho penal es de ltima
ratio. Esta idea no ha sido muy efectiva
. esta distincin en la prctica es artificial por que en el catalogo de infracciones penales
encontramos que si pueden ser solucionables sin derecho penal ej.- tomarse las calles sin
autorizacin, que podran ser resueltas con multas o suspensiones
. en la prctica los delitos que comete una persona son agravados
La violencia se resuelve con el tipo penal y encerrando a una persona
Dos consecuencias fatales 1 reduccin del problema de la inseguridad social al delito 2 la
ineficacia de derecho penal como herramienta para enfrentar los problemas sociales
. el problema de un acto no deseado no solo recae en los actores como. Victima y victimario,
el problema es ms complejo. En el derecho penal transforma el conflicto social en un delito,
el actor es identificado como procesado luego condenado y la victima pasa a ser un mero
elemento de prueba
. todos somos responsables del problema al tolerar una sociedad que mantiene y refuerza la
exclusin social (demonizados). Roberto G. como se le puede exigir el respeto a los derechos
de la propiedad a una persona que ha privado de servicios pblicos.
. la respuesta segn el derecho pela es el encierro. Es previsivo y no reparador. de esta
manera la vctima no tiene un reparo a su derecho vulnerado.
. la persona encerrado no es rehabilitada solo solidifica sus estatus de criminal con
trastornos emocionales, soledad etc. Otro indicador esta ineficacia es la reincidencia(cometer
el mismo delito) donde para el funcionalismo es la demostracin de la peligrosidad del
individuo pero para el GRANTISMO es la demostracin de la ineficacia del sistema penal
. al final todos pierden, victimas y victimarios. La solucin segn Owens Fiss es un sistema
que cambie la represin por reparacin donde el protagonista sea la vctima. Esto solo
suceder cuando en el sistema penal deje de pensar que por un delita debe haber un humano
encerrado
El guaranismo es un obstculo para la eficacia penal
. en el funcionalismo para combatir la inseguridad hay que obtener sentencias rpidas y
ejemplificadoras
. El garantizmo se dice que se le otorgan tatos derechos al delincuente que nunca se provoca
una condena y todos salen rpido de la crcel
. en Latinoamrica parece aplicarse la primera porque existen dos instituciones 1 el juicio
abreviado 2 la prisin preventiva ambas producen dos realidades que son contrarias a los
derechos humanos 1 juicio sin proceso y sin condena

. el juicio sin proceso es conocido como juicio simplificado , rompiendo con garantas del
debido proceso ej confesin de parte , relevo de prueba
. la pena sin condena que es la prisin preventiva se sustenta en 3 requisitos 1 la existencia
de supuestos materiales probatorios que sostengan que existi la infraccin y que la persona
es responsable 2 tiene que ver con la prevencin de la posible obstruccin de investigacin
por parte del procesado , restringiendo las posibilidades de defensa del presunto infractor . 3
el peligro de fuga
. al final el funcionalismo no es ms que una mscara que resuelve la violencia restringiendo
derechos procesales y con violencia
El funcionalismo penal
Zaffaroni dice que no hay teora que justifique el estado polica (anti garantista) dice que no
tienen sustento en el derecho penal porque el derecho penal es garantista
. ferrajoli sostien que el funcionalismo es la excusa para el aumento del poder punitivo y que
es rechazado por la academia
. el funcionalismo alimentado o por la inseguridad ciudadana rompe con tres pilares del
estado constitucional: dignidad, igualdad y libertad . Al establecer normas que castigan al ser
(derecho penal de autor) y no el hacer (derecho penal del acto) que marca la diferencia entre
el estado autoritario y el democrtico
. La dignidad entendida como la prohibicin de utilizar a la persona como medio para
satisfacer fines de otra persona ej el chivo expiatorio. Justifica que encierren a sospechosos y
no los dejen salir
. La igualdad es vulnerada al ver como hay una sobre representacin en las crceles de
grupos minoritarios como negros etc. a diferencia de los grupos de polticos y econmicos
ms fuertes, es evidente que hay una discriminacin. La doctrina lo denomina como el
etiquetamiento.
. Esta prctica produce un problema donde los personas mas desgraciadas pasan por un
proceso de criminalidad ms torpe q el grupo beneficiado poltica y econmicamente.
.finalmente la libertad es violentada tanto dentro de la crcel como fuera de ella porque nuca
el grupo desgraciado se podr desenvolver plenamente como persona .
Las trampas del poder punitivo
. los movimientos sociales emancipadores han tenido relacin con el derecho, la lucha de
estos grupos termina con el reconocimiento de derechos pero lastimosamente tambin con
la creacin de nuevos tipos penales
. la trampa del poder punitivo consiste en la lucha contra la discriminacin . Porque el poder
punitivo es el ms discriminatorio. Zaffaroni dice que la confianza en el poder punitivo tiene
dos efectos indeseables 1 naturaliza el discurso discriminatorio y 2 legitima el poder
discriminatorio que sostiene tres vigas 1 el patriarcado 2 confiscacin del conflicto de la
victima, 3 bsqueda de la verdad por medios violentos
La doctrina: la teora garantista
Sobre la justicia penal

El derecho enfrenta problemas como la contencin de la violencia 1 delitos del estado 2

delitos de poca monta 3 expansin desmesurada del poder punitivo
Los derechos humanos como principios rectores del estado y como renovadores de
la teora del derecho penal
Los derechos humanos restringen los derechos del delincuente. No es competencia exclusiva
de las ong . Constituyen una base de los sistemas polticos y jurdicos. La gran conquista del
ser humano son los derechos humanos
. Desde la DUDH el estado est al servicio del el humano. Si el estado se desva las garantas
constitucionales lo reubican en este fin
. Las constituciones en su parte orgnica
. Desde el garantismo o constitucionalismo el derecho se ha replanteado tres prospectivas:
ideolgicas , metodolgicas, tericas
. Ideolgicas: en la parte dogmatica encontramos principios que son de derechos humanos.
.metodolgicas: en el positivismo no importa si la norma es invlida cantal de que cumpla
con el proceso formal, nos es filosfico ni moralista. Con el constitucionalismo los jueces y
legisladores tienen valores morales al momento de aplicar el derecho
. Terica .: el derecho puede analizarse desde tres prospectivas 1 la estructura de la norma 2
la teora de las fuentes 3 la teora de la interpretacin . 1 estructura para el positivismo tiene
una estructura conformada por supuestos de echo y con consecuencias jurdicas , obligacin o
sancin . Para el constitucionalismo este tipo de normas se les denomina reglas, se aaden a
los principios y no tienen condicin, para el cosnt. Estas normas son aplicables a cualquier
caso
.2 fuente: para el positivismo la fuente de el derecho es la ley y las dems son secundarias y
es soberana. Para el cosnt. Existe un pluralismo jurdico con varias fuentes y sin jerarqua
basta con que favorezca a la proteccin efectiva de las personas
3 interpretacion: para el positivismo es la subsuncin, que se resuelve por la jerarqua de la
norma, la especialidad o la cronologa. Cuando existe oscuridad se aplica la mtodo
gramatical. Para el const. El mtodo es la ponderacin
Los derechos humanos cruzan estas tres prospectivas de la teora del derecho
. al positivismo solo le importa la mera legalidad donde la norma se rige por el principio de
legalidad y la validez de la norma, es decir que cumpla con un procedimiento formal valido y
solo es derogada cuando el rgano competente lo deroga
. Cuando la norma es vlida respondiendo a los principios constitucionales y con el
procedimiento formal establecido por el mismo se convierte en valides jurdica (estricta
legalidad)
. El principio de legalidad es incompatible con el constitucionalismo?
. si se puede aplicar principios de derecho penal al principio de legalidad , en la prate
dogmatica de la constitucin impone dos obligaciones al legislador en materia penal: limitar
y configuras el poder punitivo del estado
Limita el poder punitivo

.El principio de derechos humanos emana de la obligacin de reducir el poder punitivo del
estado. Todo derecho humano est protegido por una impunidad, nadie puede atravesarlo
pero si se puede quebrar, cuando en el ejerci de un derecho se vulnera otro. Es aqu donde
interviene el estado , una de las formas ms fuertes de intervencin es la penal.
. Histricamente el estado ha usado el derecho penal para perseguir a una persona por
ejercer sus derechos , como forma de control social . Con los liberales buscaron que tanto los
delitos y las penas no fuera arbitrarias que no dependan de una sola persona. el principio de
legalidad fue una de estas primeras limitaciones del poder punitivo , es decir que los jueces
para sancionar deba de estar pre determinada el hecho con anterioridad .
. Los derechos desde entonces se han multiplicado y por un lado se han visto afectados por el
neocosntitucionalismo donde el estado ahora se legitima solo si cumple con los objetivos de la
parte dogmatica ( derechos humanos)
. El mximo incremento de derechos humanos limita el poder punitivos( mientras + derechos
humanos poder punitivo)
Configurar el poder punitivo del estado

.El poder punitivo es una de las formas de intervencin en el ejercicio de los derechos
humanos, que se justifica solo cuando es estrictamente necesario, cuando atenta contra
bienes jurdicos que esta protegidos por la constitucin
.Todo tipo penal debe de estar sujeto a la cont.
.El derecho penal segn Ferrajjoli es una garanta para proteger los derechos de la personas
en el estado
Que es el garantimos penal?
. el garantismo tiene sustento del la constitucin a travs de sus mltiples derechos de
personas y colectividades ferrajoli dice que el nico modelo de derecho penal que el estado
cosnti demanda es el garantismo penal es decir la rgida subordinacin a la constitucin.
. el garantismo permite un discurso coherente donde se justifica la existencia del derecho
penal , al regular la violencia punitiva y estableciendo paramentaros para la uso de poder
sancionador
Que nos es el garanmtismo penal?
. el garatismo no defiende a solo delincuentes , defiende a todos
. la nica forma de saber quin debe ser sancionado es a travs de un juicio justo (debido
proceso)
. el garantismo tiene como objetivo que nadie sea enjunciado injustamente . Tambin porque
las personas que han cometido delitos sean tratados como seres humanos
. sin el gatismo cualquier bueno puede ser malo. Por eso el garantismo es para todos
El garantismo no es un obstculo oara la justicia penal sino una condicin para su
validez
Se tiende confundir el garantismo con la ineficacia y burocracia del sistema de justicia

. las garantas ayudan a que la verdad se construya de forma justa y adecuadas, asegurando
que cuando se sentencia no se sentencie de manera apresurada y equivoca .
. la culpa de la impunidad son las garantas ?
Las garantas son normas no actores de carne y hueso. Las garantas por si mismas no
afectan el resultado de un proceso. Son los jueces y policas que operar de manera mecnica
y dejan afuera las reglas
.ferrajoli dijoque el garantismo es la ley del ms dbil, a la ley q hace referencia ferrajoli es
entendida como . La ley es el artificio que invento el hombre para evitar el dolor y combatir la
injusticia. Es decir los derechos humanos, los mismos que los encontramos en la
constitucin y dems instrumento. s
. es la ley que primorisa la proteccin de las personas y su realizacin . no es aquella que
otroga potestades y facuktades y que amplia su poder discrecional . de igual modo no es la
que otroga poderes a particulares .
.el mas debeil es aquella persona que esta en estado de vulnerabilidad . segn ferrajoli el mas
dbil es 1 cuando se esta cometiendo un delito, la victima 2 cuando se esta deteniendo ,
iunvestigando y pporcesando, el sospechoso 3 cuando se condena , quien cumple la
condena .
. cuendo la persona no esta en estado de vulnerabilidad el quye ejerce poder tiene derechos .
pero cuando este no ejerce derechso sino que toma desiciones de poder contrarias a la ley
ah esta siendo un hp. Pero cuando no si tiene derechos
. en este sentido se puede derecir que los derechos son para todas las personas y se ejercen
cuando uno es el mas dbil , todas las personas aveces son dbiles y aveses ejercen poder .
todos teneos derechos y todos tenemos poder
. quienes ejercen poder no estn ejervcindo derechos y quienes estn en situcion de
vulnerabilidad n tiene que ejercer derechos
. cuandop el dbil ejerce derechos produce dos efectos segn ferrajoli. 1 los derechos limitan
el poder, es decir que impone obligaciones de no hacer ej no se puenden poner sanciones
arbitrariamente. 2 los derechos vinculan al poder , es decir que los derechos imponen
oobigaciones de hacer ej deben pagar cuando algien a cumplido con su trabajo .
Los principios como garantas
. el garantismo se aplica en todos los abitos de la vida. Pero en lo penal tiene un
especialidad ya que en qui nos enfrentamos frente al poder mas violento que ejerce el estado
, el de vigilancia , control y reprecion. En siertas situciones estas poderes se dessvordadan
como en el genocidio o enel apartheid . por eso las garantas funcionan como diques
inteligentes( zaffaroni) para que el poder punitivo no se desborde y se presenta entre
momentos: el delito, el jucio , la pena y respondiendo a prisnipos cont.
. los prinsipos son madatos de optimizacin y es un objetivo obligado a lanczar , debemos
mirar la forma de ptenciarlo aplicando este prinsipio en diferentes situciones. El mandato de
optimizacin tambin se refiere a los recursos que se inverten para hacer efectivo el derecho
. el prinsipo tiene varias funciones 1 legitmar y dar validez a las reglas legislativas y
judicales . 2 inspirar el proceso legsilativo y normativo en general . 3 valorar el sistema
jurdico formalmente vigente .

. las normas penales estn comuenstas por 1 reglas que son las normas estabecidas en el
cdigo penal 2 el prinsipio que es la norma que legitima y que la encontramso en la cosnti.
.clasificacion de los prisipios segn Zaffaroni revisar pag 55-56
Modelo del sistema penal en fncion a los principios (57-61)
Los modelos dele estado segn los principios : estadoo garantista y estado
autoritario
. el modelo del derecho penal al estado es imediata
. une estado demovratico no podra utilizar el modelo penal autoritario , de utilizarlo los
mecanismos constitucionales lo corrigirian
.entonces como dice Zaffaroni el derecho penal tiene una dimencion poltica y econmica
que se relaciona con el estado . a continucion graficaremos estructuralmente las
caractersticas de este modelo
. la toma de deciciones. En elk estado autoritario la toma de deciciones se toman sin consulta
. en el mbito penal se refleja en la arbritrriedad de los recursos del sistema penal como el
amuneto de policas y de vigilancia . el modelo garantista , las deciciones teien un respaldo y
proyeccin en los derechos, cunmple con procedimintos y las deccions deben de promover
derechos . en el sistema penal , son garantes de derechos y no pueden tomar deciciones que
los violen . para tomara decciones hay que conocer la relidad , informarse y conocer a los
actores, todo estp se llama CPGNITIVISTA .
. relacin personas y la auotridad : el es estado autoritario la relacin de las personas con la
utoridad es vertical , quein es vulnerable no toma decicones , la mera voluntad de juez , fiscal
etce es suficiente . en el modelo garantista las relaciones sn horizontales . las deciciones
cumolen con un proceso. Para acusar y condenar tiene que tener la decisin baces jurdicas
previa, debido proceso y motivacin
. las formas de concebir la justicia ; en el modelo autoritari las fomas de hacer justicia
dependen del las conveciones , crencias o intereses de quien detenta el poder , esta forma de
justicia se la conoce como FORMALISTA . En el modelo graratista la justivia es procedimental
y sustanciasl , se parate de que todas las personas tiene igualdad de derechos .
. la forma de entender el dercho: en el modelo autoritario el derecho es transpersonalista y
traciende lo humano. Quiendetenta el poder tiene legitimidad para tomar deciciones y la
posibilidad de hacer normas las cuales no pueden ser custinadas y deben de ser cumplidas .
fortalece su poder y legitima su ejercicio autoritariamente. En el modelo garantista el
derecho solo tiene sentido si es que sirve para la relizacion del ser humano y sus decrechos
en convivencia social
El relacionamiento con la ciudadana : en el sistema autoritario opera el paternalismo en la
cual quien tiene el poder hace creer que sin el todo seria un caos . tiene un relacin
asistemaica donde uno tiene riquezas bienes poder y otro es pobre en todo sentido. Opera la
dicreminacion funfdamentalmente. En el modelo garantista ,la relacin es equitativa y
solidaria el poder se controla democrticamente donde se lo limita mas
Forma de efrentar al conflicto : en el modelo autoritario los conflictos se conciderarn un
problema que hay que elimniar , la mejor forma de evitar el conflicto es suspendindolo ej
en el sitema penal cuandop se enccierra al los victimaris (prisin preventiva) eliminndolo del
proceso y limitando su defensa . en el modelo garantista los conflictos solo son situciones

que pueden ayudar a cohesionar la sociedad enfrentado el conflicto con dilogos y una
solucin
La forma de gobierno : en el autoritarismo las decciones son irracionales y verticales , la
fuerza es el medio de imponer las decciones , simpre termina en genocidio . el
sistemagarantista convie con la democracia sustancial , las minoras no quedan oprimidas en
la toma de decisiones
Ver cuadro de pag 65
Los fundamentos del garantismo penal
Ferrrrajoli dijo que para si el garantismo penal es legiotimo hay que responder algunas
preguntas . si y porque , cuando y como en relacin a la pena , el juezgamneito y el delito .
respondiendo a esto podemos saber si es garantista o atoritario
Si y porque catigar
Durante la historia la humanida desarrolado varios argumentos para sostener si la pena o el
sistema penal debe de exitir o no 1 el abolucionismo 2 retribucionismo absoluto 3
retribucionismo relativo ( prevencin) 4 utilitarismo penal reformado 5 el agnotitsmo 6 la
reparacin integral
El abolicionismo
. desligitima cualquier tipo de cuercion sobre el ser humano , baja la premisa de la libertad
. sostienne que la pena simmpre ha estado al servicio de las clases domonantes
. es anarquista, donde el ser humano nuevo no necesita de coercin para comportarce
. en este sentido no hay justificacin oara la pena
. para ferrajoli el abo. Es irrealzabes e imperdonable porque sin sistema penal ni pena la
violencia connatural del ser humano se desboprdaria y la vengaza privada reinara
El retribucionismo absoluto :
. cuando la pena es un fin en si mismo
. tiene influencia reliigiuosas . el famoso hojo por hojo y diente por diente . tiene relacioncon
la vengaza proporcional. El retriutumso busca un equilibvrio social pagando un delito con una
pena
. para ferrajoli el retribucionismo confunde el derecho con la morla ya que mexcla el fin de las
penas desde un punto de vista religiosos con la propporcion de la pena . tambin dice que el
delito no puede repara el dao del delito
La retribucin relativa
. pretende adecuar los medios a los fines sociales ( unilitarismo) el fin es la prevencin es
decir la mxima utilidad para las personas
. existen 4 tipos de prevenciones 1 prevencion generl: fin binesta de loos asociados 2
respecial, cuando se relaciona al a persona 3 positiva intente corregir o intergrar 4 negativa
cuando neutraliza o intimida

. la prevencin especial postiva pretende corregir sanar al corrupto o al ignorante . considera

al delincuenteinferior. Legitima la crcel como factor de correcion . presume que la sociedad
es buena u los encerrados malos . descococe procesos de criminizacion( debido proceso) de
personas en estado de la vulnerabilidad y reconoce la +la imunidad y la inmpunidad de los
delinciuentes que tiene poder
. la prevencin general postiva . pretende restaurar la confianza en el sistema jurdico que ha
sisdo roto por el delitpo y que se corrigue con la pena . la pena produce chorecion social y
refuerza las normas utilies . en rialidad lo que suceded es que refuerza la fidelidad de las
personas la estado y sus fines busca que la sociedad sea un medio no un fin . el fin social
jsutifica que el delicnuente sea un medio
La prevencin general negativa: . se basa en la intimidacin mediante la amenaza de la
pena . el condenado es un ejemplo para los dems . expande el poder punitivo , y al estado
terrorista
el

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