A PROPOSITO DE DEFENSA

DE LA CONSTITUCIN
Y PARTIDOS POLTICOS,
DE IGNACIO DE OTTO (*)
FRANCISCO J. BASTIDA

En la democracia la seguridad jurdica reclama la primaca sobre la justicia, siempre problemtica. El demcrata propende ms al positivismo jurdico que al Derecho natural.
H. KELSEN

Por fortuna es ya abundante la bibliografa espaola sobre los instrumentos de defensa de la Constitucin y en torno a diversos y muy variados aspectos de los partidos polticos. Pero se cometera un grave error si se incluyese
el libro objeto de comentario como un ttulo ms que se aade a tales investigaciones. Basta reparar en quien es su autor, el profesor IGNACIO DE OTTO,
para intuir que, cuando menos, no se asistir a la lectura de un texto anodino,
que se deja llevar por los caminos trillados de la doctrina jurdica. La solvencia intelectual y cientfica de I. DE OTTO, contrastada durante aos y a travs
de sus ya numerosas publicaciones, explica que estemos ante un libro de
autor, cuya sola firma avala el inters y el rigor de su contenido.
En efecto, la obra responde con creces a lo que es espera del autor y del
tema propuesto. En medio de un mercado bibliogrfico lleno de enfticos ttulos bajo los que se cobijan recopilaciones de los ms variados artculos, es
grato hallar un libro que, titulado Defensa de la Constitucin y partidos polticos, es una autntica monografa, pues imbrica los dos elementos para convertirlos en un solo objeto de anlisis. La defensa de la Constitucin se estudia como supuesto condicionamiento del derecho a crear partidos polticos y
() IGNACIO DE OTTO, Defensa de a Constitucin y partidos polticos, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1985.

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Revista Espaola de Derecho Constitucional
Ao 6. Nm. 18. Septiembre-Diciembre 1986

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el rgimen especial de stos, como hipottico instrumento de defensa de la

Constitucin. Adems, la investigacin se construye a partir de una idea de
defensa distinta de la habitualmente utilizada en la bibliografa espaola
sobre la materia, lo que permite contemplar desde ngulos inditos la proyeccin y resonancia constitucionales del rgimen jurdico de los partidos
polticos.
La ms reciente idea de defensa de la Constitucin, elaborada en Alemania y que aqu se incorpora de modo crtico, tiene el acierto tcnico de ofrecer un criterio especfico delimitador del concepto y que consiste en recoger
todos aquellos supuestos en los que se declaran ilegales actividades que no
suponen infracciones de normas constitucionales ni constituyen ilcito penal,
pero que tienen por finalidad atacar el orden constitucional. No se trata,
pues, de una teorizacin que pretenda depurar el ambiguo concepto tradicional de defensa de la Constitucin, sino de su reconstruccin desde coordenadas completamente distintas e incluso opuestas. El objetivo deja de apuntar
hacia el infractor de la norma constitucional y la mira se dirige contra el
enemigo y, dado que lo que se persigue no son actos sino actitudes, el
objeto de la defensa no es la Constitucin, sino el conjunto de valores sobre
los que sta se asienta. En pocas palabras, lo que se defiende es la constitucin material, el rgimen poltico, por encima de la Constitucin como norma jurdica fundamental.
El libro pone de manifiesto desde sus primeras pginas este sentido institucionalista del concepto debatido, y no es de extraar que un normativista
como I. DE OTTO comparta las objeciones formuladas por algn sector de la
propia doctrina alemana sobre los peligros polticos y jurdicos que se derivan
de tal nocin y corrobe la necesidad de una interpretacin restrictiva de las
normas que la tipifiquen. Sin embargo, el anlisis ms sugerente se encuentra
en el examen que se hace de los artculos 6 y 9.1 de la Constitucin espaola, en relacin con el problema de si es constitucionalmente limito hallar
en el rgimen jurdico de los partidos algn elemento de esta nueva idea de
defensa de la Constitucin e incluso de si es posible aplicar a todo el ordenamiento una clusula de democracia militante, que condicione la reforma de
la norma fundamental y el contenido y ejercicio de las libertades pblicas.
El hilo argumental que lleva hacia una respuesta negativa es impecable y no
cabe desautorizar el razonamiento seguido acudiendo a la crtica fcil de la
eterna ceguera poltica del positivismo legalista. Sin duda habr quien ante
la lectura de la obra comentada concluya que es un trabajo negativo desde
una perspectiva cientfica (al desechar el concepto tradicional de defensa de
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la Constitucin y suscribir abundantes reservas sobre el de nuevo cuo) y liquidador de la democracia, desde otro de carcter poltico. Sin embargo, es
en este punto donde la monografa alcanza su mayor coherencia y su ms elevada catadura moral y poltica. Cabe incluso decir que, tras un reposado estudio del texto, se tiene la impresin de que el anlisis puramente jurdico
del problema se ha aplicado, adems, como mtodo mejor para defender la
Constitucin y la democracia sin adjetivos.
El talante poltico que se desprende del discurso jurdico de este libro
recuerda mucho el de otro, que se manifiesta de modo directo, por ser de
corte filosfico: Esencia y valor de la democracia, de H. KELSEN. Salvando
las distancias de todo tipo, en ambos existe una misma estructura de razonamiento, aunque difieran en el objeto inmediato de anlisis. No es casualidad
que el autor de Teora pura del Derecho haya escrito Esencia y valor de la
democracia, como no es casualidad que en el libro del profesor D E OTTO la
salvaguardia, a veces fogosa, de la democracia se haga desde el rigor, fro y
vehemente a la vez, de la lgica jurdica; como tampoco lo es que la defensa de la Constitucin democrtica se haga desde la defensa de la Constitucin como norma jurdica frente a una idea de defensa y, sobre todo, de
democracia militante que en su articulacin jurdica, a fuer de degradar
la positividad del ordenamiento que aquella Constitucin fundamenta, resulta
ser dudosamente democrtica.
Positivismo y democracia tienen en comn la idea de positividad, esto es,
la capacidad de crear normas jurdicas y, en consecuencia, de estructurar la
sociedad sin ms sujecin que el cumplimiento de las normas que regulan
dicha creacin. La democracia lo que aade es una especfica organizacin de
la produccin jurdica, sin que ello suponga un condicionamiento ideolgico
a tal actividad normativa. La esencia de la democracia es el pluralismo en
todas sus facetas; cualquier valor es perseguible en ejercicio del mencionado
pluralismo y ninguno puede afirmarse con carcter exclusivo y absoluto.
Al hacer abstraccin de los valores, la hiptesis lgica en que se sustenta la
democracia se reduce a un especfico principio procedimental, exponente del
pluralismo: voluntad de la mayora y respeto a la minora. El valor de la
democracia es, pues, un valor procedimental y no un valor finalstico en s.
Precisamente este punto de encuentro de positivismo y democracia explica
que uno y otra compartan una crtica hecha desde posiciones jurdicas valorativas de distinto signo que, en cualquier caso, sostienen la primaca de la
decisin que subyace en la produccin de la norma constitucional sobre el
mtodo determinado de dicha produccin. La crtica schmittiana a la con247

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cepcin formalista de las normas de reforma constitucional, por reducirlas

a normas en blanco, no se aleja en su juicio, aunque s en su intencin,
del que desde la tesis de la democracia militante y del Estado de seguridad se hace contra las ideas del Estado neutral y de la Constitucin como
norma jurdica fundamental, no vinculada al rgimen poltico que la propicia.
En apenas dos pginas, en un apartado que lleva el expresivo ttulo
La defensa de la Constitucin y la 'ilusin de los juristas', I. DE OTTO desmantela, con un realismo no exento de irona, la crtica comn contra el
positivismo suicida, que permite la marcha a travs de las instituciones,
y concluye: La principal amenaza del orden constitucional no proviene, en
la medida en que exista, de las organizaciones polticas enemigas del orden
constitucional y del propio Estado, sino de la reaccin de instituciones de
ste para las que la actividad de los enemigos puede ser espoleta o simple
pretexto. Por eso el problema principal no podra ser en ningn caso el de la
legalizacin del enemigo, sino el del control del aspirante a salvador. Pudiera aadirse que la conclusin no deriva slo de un examen de la situacin
poltica o de la historia, que D E OTTO concreta con ejemplos esclarecedores.
Tambin es posible extraerla de un anlisis de la estructura del ordenamiento
como conjunto de normas sancionadoras, al que el propio autor de la obra
comentada ha dedicado amplio espacio en sus Lecciones de Derecho Constitucional, I. Si el ordenamiento jurdico regula el uso de la fuerza fsica, pero
para su eficacia ltima necesaria para que siga existiendo como tal ordenamiento, no se sustenta en otra fuerza fsica distinta a la regulada (en ltima
instancia, la atribuida a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado), el
ordenamiento permanecer vigente en la medida en que las instituciones a las
que se atribuye el uso de la fuerza bsica de disuasin se comporten de
acuerdo con lo dispuesto para ellas en las normas que las regulan. No hay
mecanismos constitucionales de defensa, ni siquiera los de defensa constitucional, contra los que, poseyendo el uso legal de la mxima fuerza, la ejercen victoriosamente de modo ilegal. Y es que no hay marcha ms fcil a
travs de las instituciones que la de aquellos que por definicin legal son
sujetos de las mismas. Si, como ha resaltado LUHMANN, en un medio social
en continua evolucin y diversificacin de valores es un factor de estabilidad reconducir la legitimidad hacia los aspectos procesales del ordenamiento, siempre ms duraderos y ms fciles de reconocer y aceptar por todos, se
hace tanto ms necesaria la vinculacin de las Fuerzas y Cuerpos de Segudal del Estado a la defensa de una legitimidad procedimental de la democracia, destinada a garantizar en ltimo extremo el cumplimiento de las normas
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de reforma constitucional en que sta cuaja, y no a la de una legitimidad de

urdimbre axiolgica, ligada a un orden constitucional, siempre de ms
dudosa determinacin e identificacin.
Desde luego, la funcin de los Tribunales Constitucionales es totalmente
distinta a las de aquellas Fuerzas y Cuerpos y su actividad como supremo
intrprete de la Constitucin le obliga con igual intensidad a salvaguardar
tambin los valores constitucionales y, por tanto, una legitimidad axiolgica
y no slo procedimental. Pero convendra no perder de vista que la salvaguardia se ha de limitar a los valores positivizados en el texto constitucional y que la licitud de la actuacin de dichos Tribunales se circunscribe en
los contornos procesales marcados por la propia Constitucin y por la ley
que los rige. Del anlisis del profesor D E OTTO se desprende la posible extralimitacin en que incurre el Tribunal Constitucional Federal alemn al elaborar la doctrina de la democracia militante sin un apoyo explcito en la
Ley Fundamental de Bonn. De la marcha a travs de las instituciones no
estn excluidos los propios miembros del citado Tribunal, quienes, sin duda,
no encaminarn sus sentencias a la destruccin de la democracia, pero s
puede que a condicionarla seriamente. Igual que nadie arrasa la libertad en
nombre de la tirana, cabe suponer que nadie debilita la democracia en nombre del autoritarismo, sino de una democracia fuerte, eficaz, quiz militante. Los artculos de ABENDROTH O de V. BEYME O los escritos de BLL
ilustran con elocuencia la situacin poltica alemana moldeada por la prctica de los instrumentos de defensa de la Constitucin y de democracia militante.
Las otras dos partes del libro son una aplicacin de las reflexiones iniciales al rgimen jurdico de los partidos polticos en Espaa. Descartada la posibilidad de hallar en la Constitucin espaola elementos de defensa de la
misma, similares a los de las Ley Fundamental de Bonn, y afirmada la idea
de que no hay ms enemigo del ordenamiento constitucional espaol que
aquel que se sita en la posicin de infractor del mismo, queda al desnudo
la incoherencia y la contradiccin existentes entre la legislacin sobre asociaciones polticas y el texto constitucional. Sin embargo, esta conclusin no es
tan fcil como pudiera parecer. El desbrozo del terreno plantea mltiples
interrogantes que slo se explican si se tiene en cuenta la historia ms reciente de nuestro pas. Lo que deja al descubierto D E OTTO tras meter el
arado constitucional por las normas que regulan el derecho de asociacin
poltica es un cable retorcido que marca el tortuoso camino seguido por una
de las coordenadas ms importantes de la transicin poltica. Los partidos
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polticos (uno de los demonios familiares del franquismo junto con la masonera, otra forma de asociacin) han pasado, en muy breve espacio de tiempo, de la prohibicin ms absoluta a su incorporacin constitucional. Quin
no recuerda el primer discurso de ARIAS NAVARRO como presidente del Gobierno y sus referencias al asociacionismo, o el discurso de ADOLFO SUREZ,
a la sazn Ministro Secretario General del Movimiento, en la presentacin
a las Cortes de la Ley sobre el Derecho de Asociacin Poltica, o aquel otro
con el que se intentaba convencer a las Cortes del carcter inocuo de la reforma del Cdigo Penal sobre delitos de asociacin ilegal, del ao 1976...
Para D E OTTO el arado constitucional ha roto aquel cable legislativo en
muchos tramos importantes, especialmente en lo que respecta a la institucin del registro de asociaciones polticas o de partidos, ya estudiada por el
propio D E OTTO en varios trabajos (vase, por ejemplo, El concepto de
asociacin poltica en la legislacin espaola, en la obra colectiva, edic.
PEDRO DE VEGA, Teora y prctica de los partidos polticos, Edicusa, Madrid, 1977) y no caben componendas interpretativas de ningn tipo.
No deja de ser curioso cmo el anlisis jurdico, tachado siempre de cegato para con la realidad poltica, se revela como un medio capaz de reflejar
con mayor claridad el profundo cambio sufrido en dicha realidad, hasta el
punto de que las contradicciones chirran con ms nitidez en el campo jurdico que en el poltico. La segunda y, sobre todo, la tercera parte del libro
son viva expresin de la ruptura de mtodo y contenido que introduce la
Constitucin de 1978 en el rgimen jurdico del derecho de asociacin.
La pretensin de vigencia del actual instituto registral en el perodo postconstitucional nicamente obedece a razones polticas que se concretan, primero,
en el respeto a las reticencias y condicionamientos fcticos que rodean la
legalizacin de los partidos y, ms tarde, en el deseo del Ministerio del Interior de reconducir tal institucin hacia esquemas propios del concepto de
defensa de la Constitucin.
En el trabajo quiz se echa en falta una alusin explcita al caso de
Herri Batasuna, porque no hay mejor ejemplo para demostrar en la prctica
la certeza de la crtica implacable que se hace del Registro de los partidos
concebido como control de legalidad de stos. Tal supuesto refleja con meridiana claridad no slo la inconstitucionalidad de un control de este tipo,
sino tambin su inutilidad. Herri Batasuna ha actuado de jacto como un partido hasta su legalizacin, pero a travs de una forma jurdica diferente de
la que tendra tras su paso por el Registro. Hasta hace bien poco Herri Batasuna se hallaba configurada como una asociacin de hecho, que actuaba
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electoralmente bajo la frmula de la Agrupacin de electores y se beneficiaba de casi todas las ventajas econmicas y publicitarias de los partidos
polticos legalmente constituidos, pero sin participar en los inconvenientes
que conlleva la forma jurdica de stos. El caso Herri aBtasuna es, adems,
paradigma de las contradicciones que surgen a la hora de dilucidar la jurisdiccin competente para examinar la denegacin del registro, como ya se
puso de manifiesto en las sentencias relativas a partidos comunistas. La reciente decisin judicial que ordena al Ministerio del Interior la inscripcin
de Herri Batasuna en el Registro de partidos es la puntilla a un sistema que,
por inconstitucional, desde un punto de vista jurdico, por absurdo, desde un
punto de vista tcnico, y por ineficaz, desde un punto de vista poltico, no
debi de aplicarse con posterioridad a la entrada en vigor de la Constitucin.
D E OTTO combina las crticas con propuestas que, aun siendo concretas,
rezuman sobre todo una peticin general al legislador: que sea coherente con
el punto de partida que adopte y que, desde luego, no contradiga la Constitucin. Si se decide establecer un mecanismo de defensa constitucional frente
a los partidos, ste deber construirse sobr un sistema de prohibicin previa
de los que incurran en tal supuesto. Si el Registro no puede ser un control
sobre los fines de las asociaciones polticas, no ha de haber inconveniente
en afirmar la naturaleza constitutiva de la inscripcin registral. Si el derecho
de asociacin en un Estado constitucional democrtico produce una pluralidad de formas de organizar la vida asociativa, el Registro especfico de partidos slo puede tener sentido a efectos electorales, como testimonio de las
asociaciones que concurren a elecciones y no como autorizacin de la actividad partidista. El libro est lleno de sugerencias a las que el legislador
debera estar atento durante los prximos perodos de sesiones parlamentarias, en los que se debatirn leyes de tanta importancia como las de creacin
y financiacin de partidos o de tipificacin como asociaciones ilcitas de
aquellas que puedan ser consideradas contrarias al orden constitucional.
La oposicin ya ha anunciado algunas proposiciones con esta finalidad.
Las sentencias del Tribunal Constitucional acerca de la naturaleza y carcter del Registro de partidos son tajantes y ser difcil que las normas futuras sobre la materia cambien de forma radical el criterio interpretativo de
dicho Tribunal. No obstante, habr que examinar si la situacin poltica
nacional e internacional no alienta la introduccin de mecanismos de defensa
de la Constitucin. Por ejemplo., el Registro quiz se mantenga slo a efectos electorales, pero, con tal motivo, puede que, de manera sesgada, se le
asigne a la inscripcin un carcter de licencia para tales actividades y, por
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tanto, se la convierta en un instrumento de control material de las asociaciones que deseen concurrir a los comicios. En principio no tendra porqu
exigirse a tales organizaciones polticas un pronunciamiento formal de adhesin a la Constitucin, si se tiene en cuenta la diferenciacin entre vinculacin positiva y negativa a la Constitucin que establece el Tribunal
Constitucional en sus sentencias 101/83 y 122/83. En repetidos fallos este
Tribunal ha declarado que los partidos polticos no son poderes pblicos y,
en consecuencia, la vinculacin positiva, que consiste en un deber general positivo de realizar sus funciones de acuerdo con la Constitucin, corresponde slo a dichos poderes. Los partidos, al igual que los ciudadanos,
tienen slo una vinculacin negativa. Ahora bien, pudiera entenderse que
las funciones electorales son funciones pblicas y que los partidos, en
cuanto ejerzan tales funciones, son poderes pblicos. En consecuencia, aquellas organizaciones polticas que desearen participar en elecciones deberan
formalizar una voluntad de aceptacin de la norma fundamental del Estado.
(En el proyecto de la vigente Ley Orgnica de Rgimen Electoral General
se exiga para la formalizacin de la candidatura un escrito de acatamiento
de la Constitucin firmado por cada candidato). La medida tendra un indudable alcance poltico en el caso de Herri Batasuna, pero jurdicamente no
cambiara en sustancia la funcin del Registro. Segn se acaba de decir, para
el Tribunal Constitucional tal acatamiento no significa otra cosa que un
deber positivo de actuar de acuerdo con la Constitucin, no una adhesin
ideolgica a la misma. Sin embargo, cabra pensar maliciosamente si el legislador no intentar aderezar el requisito de adhesin a las reglas del
juego con alguna otra exigencia encaminada a que los partidos expresen su
reconocimiento con las instituciones democrticas. Alguna sentencia del
propio Tribunal Constitucional da pie para ello con afirmaciones que pudieran contradecir lo sostenido en los fallos antes citados:
En este derecho (de libertad de expresin) no es lcito involucrar lo que es libertad de informacin de hechos y noticias y lo que
es objeto de crtica poltica y de la difusin ideolgica. Una y otra
lnea del derecho las noticias y las opiniones encuentran un
lmite indiscutible en la seguridad exterior e interior del Estado,
que puede ponerse en riesgo cuando se produce una destruccin del
prestigio de las instituciones democrticas, en las que las fuerzas
polticas del pas se deben reconocer y que expresan no slo el inters singular de algunos miembros de la comunidad nacional, sino
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el inters de la colectividad entera, en la medida en que estas instituciones son expresin de la solidaridad de la nacin y ofender su
prestigio significa incumplir el deber de solidaridad poltica (sentencia 51/85, f. 10).
En suma, el libro que nos ocupa es fiel a la concepcin jurdica mantenida por IGNACIO DE OTTO a lo largo de sus investigaciones. Una concepcin, y una concrecin de la misma al trabajo ahora comentado, que muestra que la Constitucin se defiende aplicndola y que cuando por encima de
la norma se sita la legitimidad poltica como parmetro de constitucionalidad, se acaba juzgando las actitudes por encima de los actos en s. Lo decisivo, entonces, no ser el comportamiento ante las leyes, sino el sentimiento
constitucional que cada cual albergue hacia aquella legitimidad, concepto
el entrecomillado tan caro para algunos juristas deseosos de atribuirle valor
normativo. Habr que tener muy presente este libro en la futura regulacin
de los partidos polticos y de supuestos de defensa de la Constitucin, porque
es aviso serio y lcido de la grave distorsin que puede sufrir el principio
constitucional de libertad de la democracia, al verse reemplazado por el de
libertad en democracia, en una especfica concepcin de la democracia (democracia militante) en la que los derechos fundamentales podran perder su
carcter de normas de libertad y aparecer configurados como normas de
competencia, de habilitacin por el Estado a los individuos y grupos para el
cumplimiento de determinadas funciones.

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