Revista

Brasileira
de Direito
Civil

ISSN 2358-6974

Volume 1
JUL / SET 2014

Doutrina Nacional / Gustavo Tepedino / Luiz Edson Fachin / Paulo Lbo

/ Anderson Schreiber / Paulo Nalin / Rodrigo Toscano de Brito

Doutrina Estrangeira / Gerardo Villanacci

Jurisprudncia Comentada / Marlia Pedroso Xavier / William Soares
Pugliese

Pareceres / Judith Martins-Costa

Atualidades / Bruno Lewicki

Resenha / Carlos Nelson Konder

Vdeos e udios / Caio Mrio da Silva Pereira

SEO DE DOUTRINA:
Doutrina Nacional
O CORPO DO REGISTRO NO REGISTRO DO CORPO; MUDANA DE
NOME E SEXO SEM CIRURGIA DE REDESIGNAO
The registrations body in the bodys registration; change of the name and sex
without reassignment surgery
Luiz Edson Fachin
Professor Titular de Direito Civil na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran. PsDoutor. Pesquisador convidado do Instituto Max Planck, de Hamburg (DE).
Professor Visitante do Kings College, London. Advogado.

Resumo: Os direitos de personalidade se apresentam como essenciais para o paradigma

do Estado Democrtico de Direito. Dentre eles, o direito ao nome e o direito ao prprio
corpo assumem importante papel na criao da identidade do ser humano e em sua
autodeterminao. Na temtica das pessoas transexuais, a garantia do livre exerccio do
direito ao nome e ao corpo se torna ainda mais fulcral. Cada vez mais a jurisprudncia
vem admitindo a possibilidade de alterao de prenome e sexo no registro civil de
transexuais aps a cirurgia de transgenitalizao. Quando no h a cirurgia, contudo, a
jurisprudncia torna a no permitir a alterao. Considerando-se que a categoria de gnero
ultrapassa a ideia de sexo biolgico, e levando-se em conta o princpio da dignidade da
pessoa humana, torna-se essencial a defesa da possibilidade de alterao do registro civil
mesmo sem a cirurgia de redesignao sexual, como forma de garantia da dignidade.
Palavras-chave: Direito ao nome; direito ao corpo; dignidade da pessoa humana;
identidade de gnero; transexuais; cirurgia de transgenitalizao.
Abstract: Personality rights are presented as essential to the paradigm of the Democratic
State of Right. Among them, the right to a name and the right to own body play an
important function in creating the identity of human beings and their self-determination.
In the theme of the transgender people, the guarantee to free exercise of the right to the
name and the body becomes even more crucial. Incrisingly, the jurisprudence has
acknowledged the possibility of change of the first name and sex in the civil registry of
the transgender person after reassignment surgery. When there isnt the surgery, however,
the jurisprudence returns to not allow de changing. Considering that the gender category
beyond the idea of biological sex, and taking into account the principle of human dignity,
it is essential defense the possibility of changing in the civil registry, even without
reassignment surgery, as a way to guarantee the dignity.
Key-words: Right to a name; right to the body, human being dignity; gender identity;
transgender; reassignment surgery
Sumrio: Introduo 1. Direitos da Personalidade em passant 1.1 Direito fundamental
ao nome 1.2 Direito fundamental ao corpo 2. Transexualidade 2.1 O Direito
mudana de nome e sexo no Registro Civil 2.2 O direito mudana de nome e sexo
sem a cirurgia de redesignao sexual 3. Ao Direta de Inconstitucionalidade 4275
4. Concluses.
O

autor agradece a percuciente pesquisa acadmica sobre o tema de Mauricio Wosniaki Serenato.

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Introduo
H ngremes desafios nas relaes sociais contemporneas; ao Direito
Civil brasileiro prospectivo, luz da dimenso substancial da constitucionalizao dos
direitos, impende arrostar as questes que demandam novas respostas, em homenagem
ao Direito, segurana jurdica material e liberdade. Uma hermenutica de respeito
sociedade plural1 se impe.
A autodeterminao das pessoas configura-se como elemento
fundamental para a garantia de qualidade de vida. Autodeterminar-se no significa agir
irresponsavelmente, mas sim, exercer as liberdades pessoais do modo mais amplo
possvel, seja produzindo escolhas, seja criando uma identidade prpria ou mesmo
tomando decises quanto ao prprio corpo. Essas temticas todas sero tratadas no
decorrer desse artigo, cujas reflexes principiam elementos para embrenhar-se, mais
adiante, nesse debate, e intentam contribuir nessa vereda.
Principiemos pela instalao do tema, pretendendo guiar-se pela
sensibilidade que tal horizonte suscita, sem negligenciar do mandatrio baldrame da
dogmtica jurdica. Justia conceito que em sua concretude no se aparta da segurana
jurdica.
A questo posta controvrsia beneplacita tema central na vida do
Direito, qual seja, o da identidade. A identidade pessoal, isto , o direito ao ser, bem como
o direito ao corpo, se encapsulam como direitos de personalidade. A identidade, em
termos gerais e na cronologia da biografia jurdica do sujeito, tem como funo a
individualizao e a identificao da pessoa na sociedade2, de modo que o nome ganha
especial relevo na construo identitria. Mesmo diante da importncia que o nome
assume, a identidade vai alm da mera nomeao, encontrando eco nas experincias
sociais, culturais, polticas e ideolgicas das quais a pessoa toma parte. Identidade,
portanto, parte do pressuposto de como o indivduo se reconhece e como reconhecido
pela sociedade, e esse reconhecimento muito mais complexo que os rtulos simplistas
que costumam se apresentar no campo das relaes sociais. Tal reconhecimento logo se
deu no Direito Civil com os apelidos, no sentido menos tcnicos da palavra, ou alcunhas.
1

Exemplo lcido dessa perspectiva encontra assento na importante obra Cdigo Civil Interpretao
conforme a Constituio da Repblica: (...) No sistema constitucional, portanto, a famlia tem especial
proteo do Estado, mas no apenas a constituda pelo casamento (In: TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA,
Helosa Helena; BODIN DE MORAES, Maria Celina. Vol. IV. Rio de Janeiro : Renovar, 2014. p. 4).
2

CHOERI, Raul Cleber da Silva. O direito identidade na perspectiva civil-constitucional. Rio de

Janeiro: Renovar, 2010, p. 226.

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Ao mesmo tempo, o direito ao corpo tambm prerrogativa da

personalidade, na medida em que no apenas a exteriorizao da essncia humana, pelo
contrrio, tambm parte integrante dela. Nele se apresentam, no palco da existncia, o
ser e o estar.
A transexualidade tem o condo de relacionar de modo imbricado o
direito identidade com o direito ao corpo, de modo que a efetividade do direito
identidade s possvel com o livre exerccio do direito ao corpo. A relao de
transgneros3 com seu corpo essencial para a constituio de sua identidade, isto , na
forma em que se reconhecem e so distinguidos. Nesse sentido, portanto, o direito ao
corpo como formador de identidade deve ser exercido em liberdade, por parte do
transexual, de modo que a h que se questionar a essencialidade da cirurgia de
redesignao sexual para a mudana de nome civil e de sexo.
O presente trabalho, portanto, procurar explorar essa temtica, ciente
de que no sustentar verdades absolutas ou dogmas. De incio sero explorados os
pressupostos dos direitos da personalidade, em especial ateno ao direito fundamental
ao nome e ao corpo como conformadores de um direito identidade; aqui ser apenas
uma retomada sucinta de conceitos j espraiados na teoria jurdica, a fim de sistematizlos. Em seguida, procurar-se- perscrutar as novas concepes acerca da transexualidade
e os debates jurdicos que se aderem temtica, como o direito mudana de nome civil
e sexo. Neste ponto entrar o questionamento fundamental da necessidade da cirurgia de
redesignao sexual como pressuposto para a alterao de nome e sexo no registro civil.
Alm da anlise doutrinria da rea jurdica e das modernas teorias de gnero e
sexualidade, ser esquadrinhada a jurisprudncia ptria concernente ao assunto, bem
como a proposta de ADI impetrada pelo Ministrio Pblico Federal que procura
justamente afastar o requisito da cirurgia.
Em suma, para arrematar esta nota introdutria: parece-nos, que a busca
da felicidade no pode ser barrada por preconceitos. Aqui no se subscreve, nem de longe,
o desvario individualista do consumo de tudo e a prpria reificao do ser. Dignidade e
responsabilidade se conjugam com a liberdade. O coevo trabalho, portanto, arreia a
felicidade dos transexuais sua realizao pessoal no que tange a suas identidades e

Existe discusso cientfica acerca de diferenciao entre transexuais, travestis e transgneros.

Neste trabalho, adotar-se-, apenas para este fim, a corrente que trata as expresses como unvocas.

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corpos, de modo que nas pginas no decorrer deste artigo se elucidar essa relao
fundamental. no respeito que se funda este caminhar.
1. Direitos da Personalidade en passant
A fim de prosseguir, cumpre, por ora, apenas de forma sumrio,
reincorporar aqui conceitos e elementos j debatidos, teis ao desenvolvimento da
temtica em exame.
Os direitos da personalidade, como se sabe, surgem em sua dimenso
substancial como corolrios daquilo que se denominou Estado Democrtico de Direito.
Com base terica jusnaturalista, os direitos da personalidade se estruturam a partir da
ideia de essencialidade e inerncia prpria condio humana. Logo aps a Segunda
Guerra Mundial, procurou-se proteger o indivduo contra os arbtrios provenientes do
Estado, entrelaando os direitos da personalidade ideia de dignidade da pessoa humana,
e os alando proteo constitucional e internacional. Anderson Schreiber bem versa
sobre os direitos de personalidade como atributos humanos que exigem especial
proteo no campo das relaes privadas, ou seja, na interao entre particulares, sem
embargo de encontrarem tambm fundamento constitucional e proteo nos planos
nacional e internacional.4
Os direitos da personalidade, portanto, dizem respeito aos mais
essencial do sujeito e seus prolongamentos ou projees, de maneira que merecem
especial ateno do ordenamento jurdico, e, no por acaso, encontram eco na
Constituio Federal. Na definio de Euclides de Oliveira, entende-se por
personalidade o conjunto de caracteres fsicos, psquicos e morais que compem o ser
humano. Da decorrem os direitos concernentes pessoa humana, que so
prolongamentos e projees da personalidade.5 Desta definio j se percebe a amplitude
dessa categoria de direitos, ao mesmo tempo em que se d conta de sua essencialidade.
Nesta senda, para a anlise que se pretende fazer no presente trabalho,
uma reflexo mais detida acerca do direito ao nome e do direito ao corpo ser feita, de
modo a conformar uma ideia de direito identidade. o que segue.
1.1. Direito fundamental ao nome

SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 13

OLIVEIRA, Euclides de. Direito ao nome. In: DELGADO, M. L; ALVES, J. F. Questes

controvertidas no novo Cdigo Civil, Vol. 2. So Paulo: Mtodo, 2004.

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O direito ao nome um dos direitos de personalidade positivados no

Cdigo Civil de 2002. Exerce funo essencial na individualizao do sujeito e em seu
reconhecimento, de modo que recebe ampla proteo jurdica. Versando sobre a temtica
do nome, Jos Roberto Neves Amorim apresenta uma definio para o instituto:
A melhor doutrina atribui ao nome a natureza jurdica de direito de
personalidade, na medida em que, como sinal verbal ou mesmo marca
do indivduo, o identifica dentro da sociedade e da prpria famlia e
capaz de ser tutelado erga omnes. A lei assegura o direito ao nome,
assim como seu registro em local adequado, obedecidas as
formalidades, criando a particularizao da pessoa, no mundo jurdico.
Ele faz, pois, parte integrante da personalidade.6

Sendo um direito da personalidade, a doutrina apresenta caractersticas

inerentes ao direito ao nome, pelo que se segue a classificao feita por Jos Roberto
Neves Amorim7, entre as quais se podem citar a obrigatoriedade, a indisponibilidade, a
exclusividade, a imprescritibilidade, a inalienabilidade, a no-cessibilidade, a
extracomercialidade, a inexpropriabilidade, a intransmissibilidade , a irrenunciabilidade
e a imutabilidade, neste caso, relativa. Sem adentrar a esse mago, impende singelo
rememorar de tais atributos.
A obrigatoriedade diz respeito, como sugere a qualificao, a obrigao
de se ter um nome e de registr-lo oficialmente perante Cartrio de Registro Civil.
Tambm se entende a obrigatoriedade como a obrigao de usar o nome, sem embargo
de eventuais alcunhas. A indisponibilidade, por sua vez, diz respeito a incapacidade de
dispor do nome, aqui se tendo disposio em uma acepo ampla, como o poder de
determinar o destino do direito subjetivo. A exclusividade se baseia na ideia do nome
pertencer a uma nica pessoa. Por evidente que se admite a existncia de homnimos, de
modo que a exclusividade resta relativizada, sob tais limites e sentidos.
A imprescritibilidade se refere ao fato de o titular desse direito da
personalidade jamais perder o direito ao nome por ao ou inao. A inalienabilidade, por
seu turno, abrange a ideia que o nome, pelo menos da pessoa fsica, no pode ser alienado,
trocado por dinheiro, ou por qualquer outro mecanismo. De forma semelhante, a
caracterstica de incessibilidade aduz que o nome no pode ser cedido, visto que
impossibilitaria de exercer a individualizao que sua funo primordial. Ainda nesse
6

AMORIM, Jos Roberto Neves. Direito ao nome da pessoa fsica. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 8.

Ibidem.

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sentido, a extracomercialidade indica que o nome no comercivel, sendo essa

caracterstica corolrio da incessibilidade e da inalienabilidade. O nome tambm
inexproprivel. Embora o termo ensaie a equivocada ideia de que seria o direito ao nome
um direito patrimonial, a essncia dessa caracterstica , em verdade, proteger o nome do
indivduo contra sua mudana arbitrria, ainda que por parte do Estado em alegado
interesse pblico. Tambm intransmissvel; no pode ser transferido, justamente
porque, sendo um direito da personalidade, deriva da ideia de inerncia ao ser humano,
como outrora apontado. Ainda, h que se ponderar a irrenunciabilidade: o titular do nome
no pode dele renunciar, em funo da prpria de ideia de indisponibilidade sobre os
direitos da personalidade.
Por fim, entretanto no menos importante, h a imutabilidade, que, em
verdade, predicado de mximo interesse para a presente anlise. A imutabilidade, a
rigor, mesmo relativa, como se reconhece em doutrina, pois embora se preveja a
imutabilidade do nome, esta relativa, pois devem ser consideradas as excees legais,
retirando-se o carter absoluto desse princpio.8 Muito mais que uma limitao por meio
de critrios hermenuticos, a imutabilidade do nome j se encontra relativizada na prpria
legislao, haja vista o prprio Cdigo Civil, na matria de direito de famlia, ou ainda a
Lei de Registros Pblicos, que prev possibilidade de mudana de nome nas hipteses de
prenome ridculo, ou de integrao de apelido notrio, por exemplo.
A grande ingente questo que se coloca, portanto, o fato do nome ser
elemento constitutivo de magna importncia para a formao da identidade pessoal. Isso
significa dizer que ao ser individualizado por um nome, a pessoa deve se sentir
confortvel em relao a isso, e, a nomenclatura deve refletir a forma como a pessoa se
sente sobre si mesma e como reconhecida pela comunidade. Direito fundamental ao
nome, dessa forma, deve levar em conta no apenas a existncia de um nome em si, mas
a sua funo social na criao da identidade do ser humano.
Cada vez mais se admite, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia, a
possibilidade de alterao do registro civil no caso de transexuais. O tema ser mais bem
versado adiante, contudo, a ttulo de se dar concretude ao argumento supra, a mudana de
nome no caso de transexuais vital para a configurao de uma identidade que, de fato,
represente o imo do indivduo. Negar essa possibilidade ao transexual violar um direito
fundamental, visto que o nome, conforme j defendido, no se resume a uma
8

Idem, p. 38.

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nomenclatura, apresenta uma funo social importantssima na construo identitria do

ser humano e mesmo em sua qualidade de vida. Nesse sentido, comunga-se com a
teorizao de Patrcia Corra Sanches:
Isso porque uma pessoa com aspecto representativo social do gnero
feminino e que contenha documento de identificao com prenome
masculino sofre enorme constrangimento em suas relaes sociais, haja
vista o nome no corresponder identidade da pessoa, assim como a
prpria sociedade passa a no conseguir xito na identificao do
sujeito.9

Sendo um direito fundamental de tamanha importncia, impensvel

que o nome possa trazer sofrimento pessoa. Se assim se sucede, por evidente, que tal
direito no cumpre funo e incoerente com a sistemtica constitucional vigente a
impossibilidade a alterao do prenome. Adiante haver maior aprofundamento nesta
temtica.
1.2. Direito fundamental ao corpo
O ordenamento jurdico brasileiro consagra o princpio da autonomia
privada em vrios campos do direito privado, desde a autonomia para contratar, at a
autonomia sobre a prpria vida. dentro desse contexto de autonomia e liberdade que se
insere a discusso do direito ao corpo. Por certo que a tutela jurdica que se destina a
autonomia privada no campo dos contratos em muito diverge da autonomia privada que
se traduz no campo dos direitos da personalidade. No entanto, cabe resgatar a nova
concepo de autonomia privada, que ultrapassou um modelo altamente liberal de
autonomia da vontade, para encontrar dentro do mbito do ordenamento limites e
restries. Isso significa dizer que se assegura aos indivduos ampla margem de liberdade,
contudo, restrita a uma ideia de funcionalizao do direito e, igualmente, dos parmetros
constitucionais de proteo dignidade humana. Na ambincia do direito ao corpo,
portanto, o paradigma da autonomia privada deve ser analisada em sua essencialidade,
isto , respeitando-se a liberdade que se deve conferir ao indivduos, ao mesmo tempo em
que se emprega ateno, e no caso do direito ao corpo, especial ateno, aos limites
provenientes do ordenamento jurdico.
Os limites de que tratamos so os limites do ordenamento, vale dizer,
campo e o horizonte das limitaes decorrem objetivamente da racionalidade sistemtica

9
SANCHES, Patrcia Corra. Mudana de nome e da identidade de gnero. In: DIAS, M. B.
(Coord.). Diversidade sexual e Direito Homoafetivo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p.
426-427.

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do Direito, logo no se confundem com limites de cunho moral e religioso. Pleno h de

ser, por certo, a liberdade de crena e de vivenciar a respectiva religiosidade numa
sociedade democrtica e plural; por igual, pleno h de ser, no espao social regulado pelo
Estado democrtico, o respeito diversidade. Nesse sentido, Anderson Schreiber
apresenta uma elucidativa sntese:
O tratamento jurdico reservado ao corpo humano sofreu, ao longo da
histria, profunda influncia do pensamento religioso. Visto, por
muitos sculos, como uma ddiva divina, o corpo humano era
considerado como merecedor de uma proteo superior aos desgnios
individuais. O pensamento moderno rompeu com essa perspectiva,
recolocando gradativamente a integridade corporal no campo da
autonomia do sujeito. Nesse sentido, passou-se a falar em direito ao
prprio corpo, expresso que procura enfatizar que o corpo deve
atender realizao da prpria pessoa, e no aos interesses de qualquer
entidade abstrata, como a Igreja, a famlia ou o Estado.10

Tal como na discusso do direito ao nome, portanto, o corpo tambm

cumpre uma funo social importante na conformao de uma identidade do sujeito e
mesmo de sua prpria felicidade. Incontestvel que no mundo contemporneo h uma
supervalorizao da esttica, e, por conseguinte, do corpo humano, de modo que constitui
elemento relevante na qualidade de vida dos indivduos.
Sem embargo da proteo jurdica que deve se destinar ao corpo,
fulcral que seja garantido ao sujeito a autodeterminao sobre si mesmo, no sendo lcito
que a guarida que se procure dar a esse direito de personalidade configure restrio
desmedida e arbitrria da liberdade de dispor sobre a corporalidade. A inviolabilidade
da pessoa lhe garante o poder de autodeterminao em relao ao seu corpo e a sua
sade.11
O direito ao corpo encontra-se positivado no artigo 13 do Cdigo Civil
de 2002; ali, se probe a disposio sobre o corpo quando importar em diminuio
permanente da integridade fsica ou contrariar os bons costumes, salvo por exigncia
mdica. A dico da lei quando analisada sob exegese literal lgico-dedutiva importaria
em se proibir cirurgias de natureza meramente esttica, ou mesmo aplicaes de tatuagens
ou piercings no corpo humano. Entende-se que o objetivo do legislador era vedar atos de

10

SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. Op. cit., p. 32.

11

CORRA, Adriana Espndola. Consentimento livre e esclarecido: o corpo objeto de relaes

jurdicas. Florianpolis: Conceito Editorial, 2010, p. 77.

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violncia contra o prprio corpo, sendo outro o campo da liberdade e da autodeterminao

oriundas da autonomia corporal. Atente-se ainda para o relevante vocbulo bons
costumes, um conceito jurdico indeterminado que pode servir de ensejo para as mais
infundadas restries.
No caso que pretende se analisar, ou seja, a transexualidade, o artigo 13
poderia, ser, como j foi, utilizado para barrar a disposio dos transexuais ao seu prprio
corpo e a formao de sua identidade e dignidade, na medida em que se veda(va) a
possibilidade de realizao de cirurgia para redesignao de sexo. Atualmente, tendo em
vista que a transexualidade ainda vem sendo considerada no rol de doenas psquicas,
admite-se a cirurgia sob o argumento da recomendao mdica. Se por um lado
interessante que a cirurgia se afaste do campo da estrita ilegalidade, por outro, tal discurso
encontra eco em um tradicionalismo por tratar uma dissonncia entre identidade de
gnero e sexo biolgico como uma doena. No se est a defender que a/o transexual no
tenha o devido acompanhamento psicolgico e mdico, contudo, soa como um
anacronismo histrico assentar que discusses de gnero e sexualidade ainda sejam
tratadas no rol de doenas. Schreiber, mais uma vez, apresenta ideia luminosa sobre a
temtica:
Examinando a Resoluo CFM 1.955/2010 em conjunto com o artigo
13 do Cdigo Civil, o leitor poder facilmente perceber que a cirurgia
de mudana de sexo lcita no Brasil, desde que um mdico ateste o
estado patolgico do seu paciente. Com isso, atende-se ao requisito da
exigncia mdica, pois, nas palavras do Conselho Federal de Medicina,
a cirurgia de mudana de sexo consiste em tratamento idneo aos casos
de transexualismo. O resultado pode parecer progressista, j que se
permite, ao menos nessas circunstncias, a realizao da cirurgia. A
abordagem, contudo, a mais retrgrada possvel. A opo sexual (sic)
vem tratada como doena. E o promissor debate jurdico e tico em
torno da autonomia corporal fica reduzido a uma discusso
supostamente tcnica, em que o elemento determinante passa a ser um
atestado mdico.12

A autonomia corporal em relao ao desejo do transexual realizar a

cirurgia de redesignao sexual, ou de no realiz-la, ser ferida em breve. Por ora, resta
frisar que o direito fundamental ao prprio corpo, assim como todos os direitos, admite
restries atinentes prpria Constituio. No caso dos transexuais, agresso dignidade
est em no permitir que o indivduo modifique seu corpo para se adaptar a sua identidade

12

SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. Op. cit., p. 44

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44

de gnero. Constitui igual agresso determinar que o transexual realize a cirurgia de

redesignao sexual para que s ento possa ter sua identidade de gnero reconhecida.
De todo o modo, impende em preservar o poder de autodeterminao sobre o prprio
corpo em qualquer das situaes.
2. Transexualidade; alguns apontamentos relevantes para o tema em desate jurdico
Para que se possa adentrar na discusso da mudana de nome e sexo no
registro civil, com ou sem a cirurgia de redesignao sexual, faz-se mister analisar, ainda
que brevemente e de modo no aprofundado, o fenmeno da transexualidade. Aqui sero
descortinados apenas alguns elementos que guisa de apontamentos preambulares
auxiliam no exame jurdico da matria.
Antes mesmo de perquirir a transexualidade, contudo, impende realizar
uma sinttica definio de alguns conceitos fundamentais na temtica dos estudos de
gnero e sexualidade, quais sejam, sexo biolgico, gnero, orientao sexual e identidade
de gnero.
Sexo biolgico pode ser definido como o conjunto de caractersticas
fisiolgicas, nas quais se encontram as informaes cromossmicas, os rgos genitais e
os caracteres secundrios capazes de diferenciar machos e fmeas. Sexo, portanto, teria
essa matriz biolgica. Sem embargo disso, muitos autores questionam essa prdeterminao que o sexo biolgico impe. Judith Butler questiona o lugar pr-discursivo
que se d ao sexo biolgico, colocando-o como uma verdade imutvel e conformadora de
um modo de ser e agir13. Juridicamente, h a determinao legal de designao de um
sexo (masculino ou feminino) ao indivduo quando de seu nascimento, de modo que tal
classificao toma como base apenas o sexo biolgico, por meio da observncia da
genitlia.
O conceito de gnero, por sua vez, visa a suplantar as limitaes do
sexo biolgico, levando em considerao que no apenas caractersticas biolgicas e
anatmicas determinam a identidade de cada sujeito. Trata-se de um conceito deveras
complexo. O conceito de gnero formulado, numa certa perspectiva, a partir de
discusses dos movimentos feministas, justamente para contrapor a noo de sexo
biolgico. No se trata de negar totalmente a biologia dos corpos, mas enfatizar que existe
uma construo social e histrica sobre as caractersticas biolgicas. Sendo assim, a

13

BUTLER, Judith. Problemas de gnero: feminismo e subverso da identidade. Rio de Janeiro:

Civilizao Brasileira, 2003.

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categoria de homem e a categoria de mulher se dariam em decorrncia de uma construo

da realidade social e no meramente de uma diferenciao anatmica. Interessante
analisar a definio da historiadora norte-americana Joan Scott sobre essa terminologia:
Ademais, o gnero igualmente utilizado para designar as relaes
sociais entre os sexos. O seu uso rejeita explicitamente as explicaes
biolgicas, como aquelas que encontram um denominador comum para
vrias formas de subordinao no fato de que as mulheres tm filhos e
que os homens tm uma fora muscular superior. O gnero se torna,
alis, uma maneira de indicar as construes sociais: a criao
inteiramente social das ideias sobre os papis prprios aos homens e s
mulheres. uma maneira de se referir s origens exclusivamente sociais
das identidades subjetivas dos homens e das mulheres. O gnero ,
segundo essa definio, uma categoria social imposta sobre um corpo
sexuado.14

Percebe-se, portanto, que a categoria gnero muito mais ampla que a

ideia de sexo biolgico. Mais uma vez ressalta-se que no se desconsidera os elementos
biolgicos do corpo, pelo contrrio, tal qual os elementos sociais, culturais, histricos e
psicolgicos, os elementos anatmicos tambm so constitutivos do gnero, mas no h
uma decorrncia lgica entre sexo e gnero. Importante fazer meno que as modernas
teorias de gnero, principalmente aquelas ligadas Teoria Queer15 no restringem o
gnero ao binarismo masculino/feminino, admitindo, dessa forma, um gnero neutro.
Orientao sexual, ao seu turno, pode se referir ao sexo das pessoas que
o sujeito elege para se relacionar afetivamente e sexualmente. Importante frisar que no
se trata de uma opo sexual, visto que o indivduo no escolhe deliberadamente por qual
sexo sentir atrao afetiva e sexual. Os estudos atuais sobre a temtica, portanto,
apontam para o inatismo da orientao sexual, de modo que ela no pode ser corrigida
socialmente como apontam irresponsvel e preconceituosamente alguns setores da

14

SCOTT, Joan Wallach. Gnero: uma categoria til de anlise histrico. Educao e Realidade,
Porto Alegre, v. 20, n. 2, p. 71-99.
15

A Teoria Queer tem base sociolgica no ps-estruturalismo, principalmente a partir das

teorizaes de Michel Foucault. A ideia dessa corrente sociolgica desconstruir a classificao dos
sujeitos prela aparncia de seus corpos, bem como problematiza comportamentos atribudos a cada um dos
gneros. A Teoria Queer tambm questiona a classificao dos gneros em apenas masculino ou feminino,
defendendo padres de gnero que no se enquadram nesse binarismo. A teoria queer aposta na superao
dos binarismos (masculino/feminino, heterossexual/homossexual) por meio de uma desconstruo crtica,
desafiando os conhecimentos que se constroem os sujeitos como sexuados e marcados pelo gnero, e que
assumem a heterossexualidade ou a homossexualidade como categorias que definiriam a verdade sobre
elas. c.f. GORSDORF, Leandro Franklin. Direitos LGBT e a identidade do sujeito constitucional: um
caminho para alm do arco-ris. In: CLVE, C. M. (coord.). Direito Constitucional Brasileiro: teoria da
constituio e direitos fundamentais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 691.

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46

sociedade. Tradicionalmente se conformam trs tipos de orientao sexual, a

heterossexualidade, que se trata do desejo afetivo e sexual por pessoas do sexo oposto, a
homossexualidade, que se refere atrao afetiva e sexual por pessoas do mesmo sexo, e
a bissexualidade, que a atrao afetiva e sexual por pessoas de ambos os sexos. A
orientao sexual independe do gnero e da identidade de gnero do sujeito, conforme se
ver a seguir.
A identidade de gnero figura como conceito fundamental para
compreender a transexualidade. Trata-se da forma como o sujeito se sente e se apresenta
para si e para a comunidade na condio de homem ou de mulher, ou de ambos, sem que
haja uma relao direta com o sexo biolgico. A identidade de gnero, portanto, diz
respeito ao gnero com o qual o sujeito se identifica, retomando a ideia de gnero como
uma categoria ampla que vai alm da mera determinao biolgica. Dessa forma ento,
nessa linha, possvel que o sujeito que tenha nascido com rgos genitais masculinos se
identifique com o gnero masculino, ao mesmo tempo em que tambm totalmente
possvel que se identifique com o gnero feminino. Para Judith Butler, identidade de
gnero um processo de se fazer o corpo feminino ou masculino, de acordo com
caractersticas que so tidas como diferenas e sobre as quais se atribuem significados
culturais16. Impende ainda notar que a identidade de gnero independe da orientao
sexual, de modo que o sujeito pode ter nascido com rgos genitais masculinos, se
identificar com o gnero feminino, e apresentar orientao sexual heterossexual,
homossexual ou bissexual. No h, portanto, qualquer decorrncia lgica necessria entre
a identidade de gnero e a orientao sexual.
Compreendidos esses pressupostos tericos, o entendimento da
transexualidade torna-se mais simples. Transexual, dessa forma, o sujeito que possui
uma identidade de gnero diferente do sexo designado no nascimento, ou seja, h
discrepncia entre os atributos fsicos do sexo biolgico e a forma como o indivduo se
reconhece em questo de gnero. Trata-se do sujeito que nasce com genitlias
correspondentes ao sexo masculino ou feminino, mas que se identifica com o gnero
oposto. Nas palavras de Paulo Roberto Iotti Vecchiatti, transexual a pessoa na qual h
dissociao entre o seu sexo biolgico e sua identidade de gnero (ou seja, entre o seu

16

BUTLER, Judith. Op. cit.

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sexo fsico e seu sexo psquico).17 A pessoa transexual pode externar o desejo de passar
por cirurgias para adequar seu corpo ao gnero com a qual se identifica, inclusive
buscando a cirurgia de redesignao sexual. Importante ressaltar, contudo, e conforme se
ver adiante, que o transexual pode no desejar a cirurgia de readequao sexual e isso
no significa que no haja dissociao entre seu sexo biolgico e sua identidade de
gnero.
O termo transexualismo foi evidenciado, ao que se depreende, em
1923 sob tal perspectiva; registros histricos j demonstravam a ocorrncia do fenmeno.
A partir da medicalizao da vida e da prpria existncia social, no sculo XX
especialmente o campo mdico busca uma definio para a transexualidade, no rol de
patologias. Essa viso da transexualidade permanece at hoje no campo mdico, a que se
comprova pela Resoluo n 1.955/10 do Conselho Federal de Medicina que a define
como: desvio psicolgico permanente de identidade sexual, com rejeio do fentipo e
tendncia automutilao e/ou autoextermnio. Tereza Rodrigues Vieira, por sua vez,
aponta para o fato de existirem correntes que pregam pela despatologizao da
transexualidade, conforme se observa:
H uma corrente que prega a no exigncia do Diagnstico psiquitrico
como condio de acesso ao tratamento, visto que a certeza quanto ao
pertencimento ao gnero oposto, a qual s vezes se expressa pela crena
numa identidade fixa, se repete no cotidiano do atendimento a pacientes
transexuais. Porm, afirmam que a transexualidade no
necessariamente fixa uma posio subjetiva, e destacam a importncia
de deslocar a manifestao social da transexualidade da necessidade de
traduzi-la imediatamente numa patologia, numa estrutura ou num modo
de funcionamento especfico, o que nos permitiria escapar da sua
psiquiatrizao. A experincia transexual, neste sentido, comportaria
vrias formas singulares de subjetivizao. Alm disso, discute-se
tambm que no existe um processo especfico de construo das
identidades de gnero nos transexuais, e desta forma no se deve
esperar de transexuais um comportamento fixo, rgido, adequado s
normas da feminilidade ou de masculinidade.18

Parece-nos coerente que a transexualidade tambm deixe de constar

entre o rol de doenas, por todo o estigma que isso acarreta aos transexuais. Isso no

17

VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da homoafetividade: da possibilidade jurdica do

casamento civil, da unio estvel e da adoo por casais homoafetivos. 2 ed. Rio de Janeiro, Forense; So
Paulo: Mtodo, 2012, p. 88.
18

VIEIRA, Tereza Rodrigues. Transexualidadade. In: DIAS, M. B. (Coord.). Diversidade sexual e

Direito Homoafetivo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 413.

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significa dizer que no se deve destinar todo o apoio psicolgico e mesmo mdico aos
transexuais, no entanto, busca-se apenas tratar esse fenmeno de gnero de forma mais
humanizada, em um mbito social, e no exclusivamente patolgico.
Em qualquer situao, no entanto, o transexual deve ser tratado com
dignidade e com respeito. Isso significa que deve-se coibir qualquer forma de violncia
aos transexuais, seja violncia explcita, aqui considerando os altos ndices de homicdios
contra pessoas transexuais, em virtude de um preconceito irracional, chamado transfobia,
seja violncia simblica. Neste sentido, o que deflui quando se nega ao transexual o
direito de mudana de nome e mudana de sexo no Registro Civil. Da mesma forma,
estabelecer a cirurgia de redesignao sexual para que haja a mudana no registro Civil
exige uma mutilao para o reconhecimento de um direito. Esses temas sero versados a
seguir.
2.1 O direito mudana de nome e sexo no Registro Civil
Conforme j repassado, o direito ao nome essencial na instaurao da
identidade do sujeito, aqui se observando a identidade como a necessidade de afirmar a
prpria individualidade, tendo, pois, o nome um lugar privilegiado em tal funo 19. Ao
lado do nome, o direito devida designao sexual tambm cumpre papel salutar na
criao da identidade prpria. Muito embora se compreenda que seria mais adequado
falar em identidade de gnero, considerando que no registro civil consta a palavra sexo,
utilizar-se- a nomenclatura oficial, ainda que em desacordo com a linguagem acadmica.
Conforme se ver, a mudana de nome sem a mudana de sexo incompleta, ainda no
dirime os constrangimentos pelos quais a pessoa transexual exposta, configurando ainda
inconteste violncia simblica. Para fins didticos, no entanto, tratar-se- primeiramente
da mudana de nome e depois da transio de sexo.
Retomando: a caracterstica da imutabilidade do nome relativa, na
medida em que tanto na legislao, quanto na jurisprudncia se admite a mudana de
nome em casos especficos. Uma das hipteses que d ensejo mudana do registro civil
trata da situao de prenome que exponha a pessoa ao ridculo, haja vista o pargrafo
nico

do

artigo

55

da

Lei

de

Registros

Pblicos

(Lei

6.015/73).

Infraconstitucionalmente justamente nesse ponto que se ampara a possibilidade de

mudana de nome de pessoas transexuais. O fato que o nome, mesmo que adequado
19

DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. Traduo de Adriano Vera Jardim e Antonio

Miguel Caeiro. Lisboa: Moraes, 1961.

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identidade de gnero que ele representa, torna-se vexatrio quando atribudo a uma
identidade de gnero diversa daquela que busca indicar. Tal situao gera inquestionvel
constrangimento pessoa transexual, que obrigada a tornar evidente o descompasso
entre sua identidade de gnero e seu sexo biolgico. Alm do mais, apresentando-se a
pessoa que se submeteu cirurgia para redesignao sexual com caractersticas fsicas
femininas, obrig-la a se identificar com documentos que contm um prenome masculino
exposio certa ao ridculo e a execrao pblica, como h muito vem acontecendo.20
Para alm das justificativas infraconstitucionais que ensejam a alterao
de nome para transexuais, a fundamentao encontra eco na Constituio, sobretudo, por
meio dos princpios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade. Em verdade, a
dignidade da pessoa em muito est atrelada com a configurao de sua prpria identidade.
Uma vida digna, portanto, pressupe o autorreconhecimento e o reconhecimento da
comunidade em consonncia com o reconhecimento de si mesmo. Impende notar,
conforme aponta o Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, que a dignidade da pessoa humana
no se vincula ao fundamento de uma expresso abstrata, pautada no racionalismo, mas
na realidade de sua intersubjetividade, como ente que no prescinde da alteridade,
encontrando nesta o lugar privilegiado em que a dignidade da pessoa humana pode
adquirir seu contedo.21 Eis que da surge a ligao com o princpio da solidariedade
constitucional, que se funda na ideia de alteridade. A solidariedade se engendra na ideia
de sociedade, vez que pressupe a existncia do outro, tendo em vista seu embasamento
na alteridade. O princpio da solidariedade constitucional, portanto, se configura como
essencial ao bem-estar social e se faz imprescindvel na proteo de minorias e grupos
vulnerveis. Pois bem, garantir o direito ao nome pessoa transexual dar efetividade a
esse princpio, na medida em que garante ao transexual uma maior possibilidade de bemestar e proteo, de que tanto necessitam.
Dar a possibilidade ao transexual de modificar o nome (rectius:
prenome), portanto, configura elemento fundamental para assegurar sua dignidade e sua
identidade. Antnio Fernandes da Luz desenvolve bem essa relao, prontamente
inserindo a essencialidade de mudana de sexo que ser explorado adiante:

20
LUZ, Antnio Fernandes da. Transexualismo: o direito ao nome e ao sexo. In: Bastos, E. F; Sousa,
A. H. (Coord.). Famlia e Jurisdio. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

21

PIANOVSKI RUZYK, Carlos Eduardo. Dignidade da pessoa humana. In: CLVE, C. M.

(coord.). Direito Constitucional Brasileiro: teoria da constituio e direitos fundamentais. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2014, p. 171.

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O pedido de alterao do nome e do sexo no assentamento do registro

civil, formulado por aquela pessoa que se submeteu a cirurgia para a
redesignao sexual, tem por objeto o direito de expor o seu novo
estado, sob pena de ver o seu direito de personalidade violado, fato este
que constitui mais uma condenao clandestinidade. (...) Portanto, a
alterao do sexo e do nome encontra fundamento na prpria
Constituio Federal e na legislao infraconstitucional, e a sua no
permisso constitui flagrante violao aos direitos de personalidade da
pessoa que se submeteu cirurgia para redesignao sexual que, alis,
h muito vem sofrendo constrangimentos e agresses no meio social
em que vive e por parte de agentes pblicos. 22

Ao lado da transformao de nome, a mudana da identidade de gnero,

ou, vulgarmente, sexo, tambm se faz essencial na construo da identidade do sujeito e
na garantia de sua dignidade e qualidade de vida. Tal qual o direito de mudana de nome,
a mutao de sexo tambm encontra respaldo nos princpios constitucionais da dignidade
da pessoa humana e da solidariedade social. Da mesma forma que configuraria imenso
constrangimento a constncia de nome diverso da identidade de gnero que o sujeito
proclama, a mudana de nome sem a substituio do sexo em si tambm traduz
compresso contra o transexual, que continuar sendo estigmatizado e discriminado no
mbito social. Anderson Schreiber judicioso em sua anlise:
A funo do registro civil dar segurana vida em sociedade. Um
registro civil que atribua a uma pessoa um sexo que ela no ostenta na
vida social um registro falso, errado, que exige retificao. Tal qual o
nome, o sexo deve ser visto no como um estado registral imutvel ou
como uma verdade superior ao seu titular, mas como um espao
essencial de realizao da pessoa humana. J se viu que o direito
contemporneo vem se abrindo a uma certa autonomia da pessoa na
alterao do seu nome, sempre que no haja risco a um interesse
coletivo (como no caso do devedor contumaz ou do suspeito de
investigao criminal, que pretende dificultar sua identificao). A
mesma abordagem deve ser reservada ao sexo, para reconhec-lo como
uma esfera de livre atuao e desenvolvimento da pessoa. A cincia
caminha nesse sentido e aqui convm que o direito no fique para trs.23

Reconhecer o direito a mudana do sexo no registro civil, portanto,

coloca o direito em consonncia com as modernas teorias sociais de gnero, que no se
subsumem apenas a um normativismo proveniente da anatomia, todavia considera os

22

LUZ, Antnio Fernandes da. Op. cit.

23

SCHREIBER, Anderson. Op. cit., p. 208.

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elementos sociais, culturais e histricos da definio de gnero, e, acima de tudo, apontam

uma funo social para o gnero, qual seja, a garantia da felicidade e qualidade de vida
do indivduo. H que se frisar, dessa forma, que no cabe ao Estado ou mesmo sociedade
fazer ponderao sobre a possibilidade de mudana de nome e sexo dos transexuais.
Sendo um direito deve apenas ser reconhecido e declarado. Isso no significa dizer que
no se deva prestar toda a assistncia necessria aos transexuais, e mesmo que se deva
obstar as discusses jurdicas e sociolgicas sobre o fenmeno, no entanto, em se tratando
de direitos fundamentais, nada disso deve significar barreira ao seu livre exerccio.
Conveniente realar que a alterao do registro civil depende de
sentena que a consume, e a jurisprudncia vem se pacificando no sentido de reconhecer
o direito mudana do nome e do sexo. Nada obstante isso, veja-se:
RETIFICAO NO REGISTRO CIVIL. MUDANA DE NOME E
DE SEXO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENA MANTIDA. O homem
que almeja transmudar-se em mulher, submetendo-se a cirurgia plstica
reparadora, extirpando os rgos genitais, adquire uma genitlia com
similitude externa ao rgo feminino, no faz jus retificao de nome
e de sexo porque no a medicina que decide o sexo e sim a natureza.
Se o requerente ostenta aparncia feminina, incompatvel com a sua
condio de homem, haver de assumir as consequncias, porque a
opo foi dele. O Judicirio, ainda que em procedimento de jurisdio
voluntria, no pode acolher tal pretenso, eis que a extrao do pnis
e a abertura de uma cavidade similar a uma neovagina no tem o condo
de fazer do homem, mulher. Quem nasce homem ou mulher, morre
como nasceu. Genitlia similar no autntica. Autntico o homem
ser do sexo masculino e a mulher do feminino, a toda evidncia. (TJRJ,
Ap. Cvel 1993.001.06617, Rel. Des. Geraldo Batista, DJ 18/03/1997)

Observam-se a argumentos de carter eminentemente naturalstico e

sem observncia realidade social; anote-se que se trata de julgado anoso do Tribunal de
Justia do Rio de Janeiro, nada obstante ainda haja, em todo o Brasil, argumentos dessa
monta; tambm h julgados que caminham no sentido de indeferir o pedido de alterao
do sexo no registro civil:
RETIFICACAO NO REGISTRO CIVIL - CONVERSO DE SEXO
MASCULINO PARA O FEMININO - INADMISSIBILIDADE
TRANSEXUALISMO - CIRURGIA PARA MUDANCA DE SEXO PROCRIACAO - IMPOSSIBILIDADE - ESTADO CIVIL CAPACIDADE - CASAMENTO - REQUISITOS DIFERENCA
DESEXO - AUSENCIA LEI DE REGISTROS PUBLICOS VEDACAO. APELACAO PROVIDA. Ao que visa retificao no
registro civil e converso de sexo masculino para o feminino. Mesmo
tendo o apelado se submetido cirurgia de mudana de sexo o pedido
de retificao no assento de nascimento no pode prosperar Caracteriza-se o transexualismo quando os genitais afiguram-se como
de um sexo, mas a personalidade atende a outro - Porm os transexuais,
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mesmo aps a interveno cirrgica no se enquadram perfeitamente

neste ou naquele sexo, acarretando-se problemas graves com tal
interveno. No se constitui, ademais o apelado como sendo
do sexo feminino uma vez que ha impossibilidade de procriao
porquanto no possui o mesmo os rgos internos femininos. Ao se
deferir o pedido do apelado estar-se-ia outorgando a este uma
capacidade que efetivamente no possui. Por outro lado ao permitir-se
a retificao do nome e sexo do apelado em possvel casamento que
venha a se realizar estaria contrariando frontalmente o ordenamento
jurdico vigente, ademais estaria ausente um dos requisitos para o
casamento, qual seja a diferena de sexos. A Lei de Registros Pblicos
veda a alterao pretendida, tutelando interesses de ordem pblica.
(TJPR, AC 300198 PR Apelao Cvel - 0030019-8, DES. REL. Osris
Fontoura, DJ 08/11/1994).

Para alm de uma matriz biologicista, o julgado leva em considerao

para sua definio de sexo feminino a capacidade de procriao. Atualmente o
prognstico assim vem:
APELAO
CVEL
REGISTRO
CIVIL
ALTERAO NOME E SEXO - AVERBAO MARGEM DO
REGISTRO: OBRIGATRIA - CERTIDO DE REGISTRO DE
NASCIMENTO: RESUMO DAS INFORMAES CONSTANTES
NO REGISTRO. 1. As alteraes no nome e sexo do registrado devem
ser averbadas margem do registro civil, em decorrncia da Lei no
6.015 /1973, no podendo haver omisses. 2. A certido de nascimento
um resumo das informaes contidas no registro. 3. Para evitar
constrangimentos ao registrado, que alterou nome e sexo, nas certides
a serem expedidas deve constar apenas que h averbaes realizadas
em virtude de deciso judicial, sem meno natureza ou contedo
delas. (TJMG, AC 10024082645136001 MG, DES. REL Oliveira
Firmo, DJ 21/05/2013)
APELAO CVEL - RETIFICAO DE ASSENTO DE
REGISTRO
CIVIL
MUDANA
DE NOME E SEXO TRANSEXUAL - POSSIBILIDADE - REALIZAO DE
CIRURGIA ABLATIVA DANDO CONFORMIDADE DO ESTADO
PSICOLGICO AO NOVO SEXO COMO MEIO CURATIVO DE
DOENA DIAGNOSTICADA - APLICAO DO PRINCCIO DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IDENTIDADA
SEXUAL - RELEITURA DA LEI DE REGISTROS PUBLICOS AO
MANDAMENTO CONSTITUCIONAL - MUTABILIDADE
DO NOME - ALTERAO PARA CONSTAR ALCUNHA POSSIBILIDADE - PROTEO ALBERGADA PELO NOVO
CDIGO CIVIL - APELO PROVIDO. "A mudana de nome, em razo
da realizao de cirurgia de transgenitalizao, adequando o estado
psicolgico ao seu novo sexo, no caso de transexuais, possvel pelo
ordenamento jurdico ptrio, como corolrio interpretativo a partir do
princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e do respeito
identidade sexual do indivduo, trazendo com isso, releitura hodierna
aos dispositivos normativos insertos na Lei de Registros Pblicos ,

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evitando a exposio dos mesmos situaes de chacota social diante

da desconformidade entre seus documentos pessoais e a nova condio
morfolgico-social. (TJPR, AC 3509695 PR 0350969-5, Des. Rel.
Rafael Augusto Cassetari, DJ 04/07/2007)

Muitos outros julgados poderiam constar neste trabalho, no entanto, os

ambos acima j do conta de demonstrar a mudana de tnica da jurisprudncia no sentido
de reconhecer o direito das pessoas transexuais de alterarem nome e sexo em seus
registros. Esse compreenso tributria de uma aplicao constitucionalizada do direito,
na medida em que garante efetividade a princpios constitucionais como o da dignidade
da pessoa humana. Tambm h de se levar em conta que cada vez mais, ainda que
tardiamente, o direito tem se aberto s contribuies das demais cincias sociais,
ampliando seu rol de intrpretes, como defende Peter Hberle. Faz-se mister abandonar
noes de completude e infalibilidade do direito, ultrapassando de vez a viso kelseniana
(aquela do normativismo positivista), para atentar ao fato de que o direito positivado, por
si s, merece hermenutica atualizadora capaz de dar justas solues aos meandros da
vida. Os desafios, contudo, ainda so muitos, como se analisar a seguir.
2.2. O direito a mudana de nome e sexo sem a cirurgia de redesignao sexual
O direito ao prprio corpo deve ser tomado em uma ampla acepo, de
modo que envolve tanto aes quanto omisses, ou melhor dizendo, trata-se de poder
fazer ou deixar de fazer algo com o prprio corpo, sem que haja qualquer punio pela
escolha deliberada.
Conforme j referido, o gnero exerce um lugar social notabilssimo
que est acoplado a busca por uma vida de qualidade e a instituio de uma identidade
prpria. Ademais, consoante aqui se adotou na linha da presente exposio, sem descurar
de pontos de vista distintos, gnero e sexo biolgico so conceitos diversos, de modo que,
muito embora a criao de uma identidade de gnero leve em conta o fator biolgico este
no causa determinante para a compreenso do prprio gnero. Dessa forma,
totalmente compreensvel que uma pessoa transexual queira manter seu rgo biolgico,
tendo em vista no ser decisivo para a configurao de sua identidade de gnero. H
tambm que se considerar que a manuteno da genitlia pode ser fator essencial para a
qualidade de vida do transexual.
Pelo exposto, configura-se como infrao ao direito ao prprio corpo
que se exija da pessoa transexual a cirurgia de redesignao sexual, para que s ento
tenha direito mudana de nome e sexo em seu registro civil. De fato, ordenar a outrem

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a mutilao do prprio corpo, o uso de medicamentos necessrios para que se reconhea

um direito apresenta-se como constrangimento. Nesta senda, salutares so as ponderaes
de Patrcia Corra Sanches:
Mas ser que se faz necessria a mudana no corpo de uma pessoa a
ensejar a mudana do sexo? Atualmente delineia-se o gnero sexual por
sua funo social, mais como um fentipo comportamental do que o
aspecto da genitlia. Assim o indivduo teria deferido o pedido de
mudana do gnero sexual desde que demonstrasse que possui o sexo
que socialmente representa, invertido daquele fisicamente suportado. A
temtica aqui discutida tem por objetivo pautar as discusses sobre a
mudana de sexo, principalmente no tocante funo social da
determinao do gnero sexual na sociedade, demonstrando assim que,
para sua alterao, no h necessidade de uma interveno cirrgica de
modificao das caractersticas fsicas, estas sim restritas a um
ambiente de privacidade.24

Compete atinar que a cirurgia de redesignao sexual, como toda e

qualquer cirurgia, apresenta inegveis riscos aos indivduos, alm de, por si s, ser uma
cirurgia demasiadamente agressiva e invasiva. Nos dizeres de Patrcia Sanches, a
cirurgia de mudana de sexo, tecnicamente denominada de transgenitalizao,
demonstra-se absolutamente agressiva, alm de irreversvel.25 No parece adequado,
dentro do ponto de vista constitucional da dignidade da pessoa humana, tornar a cirurgia
condio sine qua non para a mudana de nome e sexo, pois, se assim fosse, de algum
modo o sujeito sofreria uma violao a um direito. Se no aceitar realizar a cirurgia ter
seu direito ao nome e identidade negados, se fizer a cirurgia para que ento possa ter
reconhecido seu direito ao nome e sexo, ter seu direito ao corpo agredido. Uma anlise
sistemtica da Constituio de 1988 d conta de demonstrar que esse escambo entre
direitos no parece ser a tnica que o constituinte pretendeu dar a lei fundamental. A
Constituio de 1988 surgiu como uma luz ao final de um sombrio tnel; sua essncia
est na garantia de todos os direitos previstos em seu texto, de modo que se faz
inadmissvel impor a uma parcela da sociedade que tenham que fazer uma opo entre
direitos fundamentais.
Note-se ainda que, em algumas situaes, para alm da autonomia
privada do indivduo, que por si s j seria suficiente para garantir a possibilidade de
mudana de nome e sexo sem a cirurgia de transgenitalizao, h outros empecilhos. No
24

SANCHES, Patrcia Corra. Op. cit.

25

Idem.

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55

 fato raro que as pessoas se reconheam como transexuais aps idade mais avanada.
Nesses casos no incomum que a cirurgia de redesignao sexual seja desaconselhada
por mdicos, haja vista a probabilidade de complicao. Em situao como essa estaria o
sujeito fadado ao constrangimento pblico, sem nunca poder alterar nome e sexo sem seu
registro civil? Por certo que se trataria de soluo deveras cruel e desproporcional. No
pode o indivduo ser penalizado por no querer se submeter aos riscos que a operao
pode trazer. Argumentos poderiam destacar que se trata de um nus da escolha do sujeito,
no entanto, como bem se sabe, a transexualidade no uma escolha pessoal, diversos so
os fatores que produzem no indivduo uma identidade de gnero diversa do sexo
biolgico. Em todo caso, no h que se arrazoar em nus quando, vez que o direito
fundamental identidade do sujeito pode, sem qualquer problema, ser assegurado.
Outra situao que merece anlise o fato de que, por todo preconceito
existente na sociedade, as pessoas transexuais so discriminadas, excludas, jogadas ao
degredo. De acordo com ndices divulgados e conhecidos, a evaso escolar entre
transexuais beira aos 73%. Inmeras so as causas, desde o preconceito dos demais
colegas, pais e professores, at mesmo da instituio que no assegura o nome social, por
exemplo. De toda sorte, fato que nmero expressivo da populao de transexuais no
Brasil encontra-se em vulnerabilidade social. Muito embora o SUS realize as cirurgias de
transgenitalizao, a realidade da sade pblica brasileira ainda bastante conhecida.
Nesse contexto, poucas so as pessoas transexuais capazes de arcar economicamente com
a cirurgia em instituies de sade privadas. No faz qualquer sentido que em todo esse
perodo de aguardo o transexual seja obrigado a permanecer com um registro que no o
representa. No se pode admitir um critrio censitrio para o reconhecimento de um
direito.
Fica evidente, portanto, que a exigncia da cirurgia de redesignao
sexual vai de encontra eleio da pessoa transexual, de modo que cabe exclusivamente
a ela, compreendendo todas as suas implicaes, realiz-la ou no. Impor um prrequisito a um direito fundamental mutila, em nosso ver, a prpria definio de direitos
fundamentais e direitos de personalidade, que se baseiam na ideia de inerncia ao ser
humano. Uma vez se tratando de direitos inerentes ao sujeito, impor condies se
transmuta em genuno autoritarismo, contra sujeitos que tem a prerrogativa de viverem a
vida exercendo suas potencialidades e suas liberdades: o que o direito deve garantir.
H julgados na direo do reconhecimento de mudana de nome e sexo
aps a cirurgia de transgenitalizao. A jurisprudncia nessa temtica, sem embargo, se
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56

encontra segmentada; colhe-se em Srgio Carrara reflexo importante sobre a atuao

jurisdicional:
A justia tambm tem concedido, em muitos casos de cirurgia, o direito
de mudana de nome e redesignao do sexo em documento de
identidade, mas a deciso ainda depende do arbtrio dos juzes. O fato
de a mudana documental depender na maioria dos casos da realizao
da cirurgia de transgenitalizao tanto consagra a distncia entre os
diferentes saberes autorizados (mdicos, psicolgicos e operadores do
direito) e as experincias concretas dos sujeitos sociais, quanto marca,
sob a justificativa de sanar a inadequao entre sexo e gnero, a
reinstaurao de um perverso binarismo. queles que no conseguem
ou no desejam a operao, como o caso de muitas travestis, em
geral negado um direito fundamental intrinsecamente relacionado sua
identidade.26

Observe-se agora os julgados que caminham no entendimento da

impossibilidade de mudana de sexo sem a realizao da cirurgia de redesignao sexual:
RETIFICAO DE REGISTRO CIVIL - Pedido de alterao
de nome e sexo- Possibilidade apenas em relao ao nome - Pessoa que
apesar de no submetida cirurgia de transgenitalizao, se apresenta
na sociedade como do sexo feminino -Nome masculino que lhe acarreta
constrangimentos e aborrecimentos - Admitida a alterao do nome,
negada a alterao para constar ser do sexo oposto - Observncia do
princpio de veracidade do registro pblico - Recurso parcialmente
provido. (TJSP, APL 320109120108260602 SP 003201091.2010.8.26.0602, Des. Rel. Mendes Pereira, DJ 28/11/2012)
APELAO CVEL. AO DE RETIFICAO DE REGISTRO
CIVIL. SENTENA QUE EXTINGUIU O FEITO SEM
RESOLUO DO MRITO POR FALTA DE INTERESSE DE
AGIR. INTERESSADO QUE AINDA NO REALIZOU A
CIRURGIA DE NEOVAGINOPLASTIA. IMPOSSIBILIDADE.
CARNCIA DE AO. SENTENA QUE DEVE SER MANTIDA.
O Apelante pleiteia alterao do nome e de sexo no registro civil,
afirmando que desde tenra idade, apesar da conformao genital
masculina, psicologicamente se sente mulher, fazendo-se tornar
conhecido pelo prenome de Milena. Todavia, o recorrente ainda no se
submeteu cirurgia de mudana de sexo, o que no permite alterao
do nome e do sexo em seu registro civil. Precedentes jurisprudenciais.
SENTENA MANTIDA. Recurso NO provido. (TJBA, APL
03683226420128050001 BA 0368322-64.2012.8.05.0001, Des. Rel.
Jos Olegrio Mono Caldas, DJ 15/10/2013)
APELAO CVEL. AO DE RETIFICAO DE REGISTRO DE
NASCIMENTO QUANTO AO NOME E SEXO DO AUTOR.
TRANSEXUALISMO.
AUSNCIA
DE
CIRURGIA
DE
26

CARRARA, Srgio. Polticas e direitos sexuais no Brasil contemporneo. Revista Bagoas:

revista de estudos gays. Centro de Cincias Humanas, Letras e Artes, n. 5, Natal: UFRN, 2010, p. 137.

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REDESIGNAO SEXUAL. INVIABILIDADE DA ALTERAO

DO REGISTRO, UMA VEZ NO PREVISTA CIRURGIA PARA
MUDANA DE SEXO, NEM MESMO PROVA ROBUSTA
ACERCA DA ABRANGNCIA DO TRANSTORNO SEXUAL.
APELAO DESPROVIDA. (TJRS, Apelao Cvel N
70056132376, Stima Cmara Cvel, Relator: Jorge Lus Dall'Agnol,
Julgado em 13/11/2013)

Os julgados acima sucintamente referidos demonstram, no contedo

que explicita a ementa, que o Poder Judicirio ainda reluta em reconhecer o direito dos
transexuais de mudarem nome e sexo em seus registros, sem a realizao da operao.
Cumpre respeitar o posicionamento, mas parece-nos, salvo melhor juzo, que tal bssola
limita o exerccio de um direito fundamental; julgados h, contudo, que no se eclipsaram
diante dessa necessidade:
APELAO CVEL. RETIFICAO DE REGISTRO CIVIL.
TRANSGENRO.MUDANA DE NOME E DE SEXO. AUSNCIA
DE CIRURGIA DE TRANGENITALIZAO. Constatada e provada
a condio de transgnero da autora, dispensvel a cirurgia de
transgenitalizao para efeitos de alterao de seu nome e designativo
de gnero no seu registro civil de nascimento. A condio de
transgnero, por si s, j evidencia que a pessoa no se enquadra no
gnero de nascimento, sendo de rigor, que a sua real condio seja
descrita em seu registro civil, tal como ela se apresenta socialmente
DERAM PROVIMENTO. UNNIME. (Apelao Cvel N
70057414971, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
Relator: Rui Portanova, Julgado em 05/06/2014)
RETIFICAO DE ASSENTO DE NASCIMENTO. ALTERAO
DO NOME E DO SEXO. TRANSEXUAL. INTERESSADO NO
SUBMETIDO CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAO.
PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA. CONDIES DA AO. PRESENA. INSTRUO
PROBATRIA. AUSNCIA. SENTENA CASSADA. O
reconhecimento judicial do direito dos transexuais alterao de seu
prenome conforme o sentimento que eles tm de si mesmos, ainda que
no tenham se submetido cirurgia de transgenitalizao, medida que
se revela em consonncia com o princpio constitucional da dignidade
da pessoa humana. Presentes as condies da ao e afigurando-se
indispensvel o regular processamento do feito, com instruo
probatria exauriente, para a correta soluo da presente controvrsia,
impe-se a cassao da sentena. (TJMG, AC 10521130104792001
MG, Des. Rel. Edilson Fernandes, DJ 07/05/2014)

Os entendimentos acima expostos demonstram uma tendncia no

Judicirio brasileiro. Decises que levam em conta as peculiaridades do caso concreto, as
informaes advindas das demais cincias e a uma interpretao constitucionalizada do

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direito se mostram essenciais para a construo de uma boa cultura judiciria no pas,
com justia e segurana.
Passemos nessa toada aos termos da ADI que iremos, ento, expor e
examinar quantum satis.
3. Ao Direita de Inconstitucionalidade 4275
Em julho de 2009, o Ministrio Pblico Federal, por meio da
Procuradoria Geral da Repblica, em pea firmada pela Doutora Deborah Macedo Duprat
de Britto Pereira, ingressou com Ao Direta de Inconstitucionalidade no STF buscando
dar ao artigo 58 da Lei n 6.015/73 interpretao conforme a Constituio, de modo a
reconhecer aos transexuais, independentemente da cirurgia de transgenitalizao, o
direito a substituio do prenome e sexo no registro civil. A ADI, ao tempo da feitura
deste tempo, em agosto de 2014, aguarda julgamento.
A petio inicial da referida ADI apresenta os pressupostos tericos da
discusso, conceitos essenciais tais quais os tratados neste trabalho, bem como analisa os
pressupostos jurdicos que do ensejo ao pedido, nomeadamente, o princpio fundamental
da dignidade da pessoa humana. Trata da ADI da essencialidade da mudana de nome e
sexo, de modo que no basta apenas mudar o nome e manter o sexo biolgico, pois a
situao de constrangimento se manteria, conforme se observa no seguinte trecho:
De resto, se a alterao de nome corresponde a uma mudana de gnero,
a consequncia lgica, em seu sentido filosfico mesmo, a alterao
do sexo no registro civil. Do contrrio preserva-se a incongruncia entre
a identidade da pessoa e os dados do registro civil.

Segue a petio inicial defendendo o direito das pessoas

transexuais cirurgia de transgenitalizao e de modo conexo,
tambm defende a possibilidade de alterao de prenome e sexo
sem a realizao da referida cirurgia. Ponto que se apoia no
seguinte trecho:
(...) No a cirurgia que concede ao indivduo a condio transexual.
Portanto, o direito fundamental identidade de gnero justifica
igualmente o direito troca de prenome, independentemente da
realizao da cirurgia, sempre que o gnero reivindicado (masculino ou
feminino) no esteja apoiado no sexo biolgico respectivo.

Trata-se ali de uma chance de autodeterminao. Ao fim da petio

inicial apresentam-se requisitos, tal qual prope a jurisprudncia do Tribunal
Constitucional Federal Alemo, a serem fixados no caso de no realizao da cirurgia.

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So eles: a maioridade civil, a convico do transexual, h pelo menos trs anos, de

pertencer ao gnero oposto ao biolgico, a presuno, com alta probabilidade, de no
mais modificao de gnero, requisitos a serem atestados por um grupo de especialistas
que avaliaro aspectos mdicos, psicolgicos e sociais.
Muito embora se subscreva aqui a necessidade de despatologizao da
transexualidade e a possibilidade cada vez maior de autodeterminao dos transexuais, os
critrios elencados pelo MPF desempenham papel de relevo na destinao de assistncia
mdica e psicolgica pessoa transexual, na proteo e promoo dos direitos das pessoas
transexuais, e no sirvam de arbtrio para maior sofrimento dos transexuais.
4. Concluses
O exposto no presente trabalho requer, antes de tudo, pedir vnia
exposio sucinta diante de questes to sensveis e de impacto na dogmtica jurdica do
Direito Civil contemporneo. Alm disso, permite, ainda assim, concluir que a dignidade
das pessoas transexuais passa por sua capacidade de autodeterminao e pela
possibilidade de criao de uma identidade prpria. Para tanto, necessrio que haja
reconhecimento de direitos fundamentais de personalidade, quais sejam, o direito ao
nome e o direito ao prprio corpo.
O reconhecimento do direito a mudana de nome e sexo por parte dos
transexuais demanda que deve alcanar proteo. No cabe ao Estado optar pela
realizao da cirurgia de redesignao sexual ou no.
Segundo considerado ao longo deste estudo e trabalho modestos,
conceitos de identidade de gnero e sexo biolgico se diferem, nada obstante este possa
ser elemento de construo daquele. A relao do sujeito com seu prprio corpo
elemento fundamental da intimidade, no cabendo maiores questionamentos, mas sim o
devido respeito. O transexual pode se realizar mantendo o rgo genital biolgico ou
retirando. Em qualquer situao, contudo, deve lhe ser assegurado o direito felicidade e
a realizao prpria. Para tanto, necessrio tanto uma atividade institucional, no sentido
de garantir os direitos a essa parcela da situao, quanto uma atividade social e
comunitria no sentido de integrar essa parcela e lhes tratar com o devido respeito, sem
preconceitos infundados. O caminho ainda longo.

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