Aula 3.4

Direito Penal
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros
doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.
1.
Conflito de Leis no Tempo......................................................................................... 2

1.1.
Conflito de leis no tempo no Cdigo de Processo Penal............................................... 3
1.1.1.
2.
Normas processuais com relevantes caractersticas penais ................................. 3
1.2.
Lei intermdia ou intermediria ................................................................................... 5
1.3.
Combinao de leis ....................................................................................................... 5
1.4.
Abolitio Criminis ............................................................................................................ 7
1.5.
Ultratividade das leis excepcionais e temporrias ........................................................ 8
1.6.
Norma penal em branco e conflito de leis no tempo ................................................. 10
1.7.
Ultratividade de entendimento jurisprudencial mais benfico .................................. 12
Questes de concurso ............................................................................................. 14
Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2 andar Tel.: (21) 2223-1327

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Direito Penal
1.
Conflito de Leis no Tempo
Este tema trata da hiptese em que um fato cometido sob a gide de uma
determinada lei, mas ser julgado sob a gide de outra. Qual dessas duas leis ser
aplicvel ao fato criminoso?
Vigncia da Lei X
Fato criminoso
Vigncia da Lei Y
Julgamento
Como sabido, em matria penal vige a ideia da aplicabilidade da lei mais

benigna sempre. Caso a lei mais benfica para o agente seja aquela vigente no
momento do fato, ser ela aplicvel no momento do julgamento, ainda que revogada
(ultratividade da lei mais benfica para o agente). Se, por acaso, a lei mais benigna for
a lei vigente poca do julgamento (no exemplo, Lei Y) ser ela aplicada a fatos
ocorridos antes dela (retroatividade da lei mais benfica para o agente).
Esta retroatividade um comando constitucional que est previsto no art. 5 XL
da Constituio:
Art. 5. XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru;
Trata-se, ademais, de mitigao do princpio da legalidade na sua acepo lex

praevia. Desta maneira, a regra geral que a lei deve ser prvia ao fato criminoso; a
exceo quando a lei posterior for melhor para o agente (extra atividade da Lex
mitior). Neste caso, haver retroatividade.
Importante dizer que a benignidade da lei para o agente deve ser aferida no
caso concreto. Dois exemplos:
Exemplo 1 At a nova lei de drogas, vigia a Lei 6368/96. Na Justia Federal h
um grupo de casos muito comum: o das mulas do trfico, aquelas pessoas que
trabalham levando drogas para o exterior. Essas pessoas recebiam uma pena em torno
de 4 anos que, no entendimento vigente poca, podia ser substituda por restritiva
de direitos (no havia vedao legal). Essas mulas do trfico, ento, ficavam presas
somente durante a instruo do processo, j que expedia-se alvar de soltura com a
substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
A Lei 11.343/06 cominou uma pena menor para o pequeno traficante,
considerada a pena mnima cominada no tipo fundamental e a causa de diminuio
prevista no 4 do art. 33 (1/6 a 2/3). Em sendo assim, a pena aplicada s mulas do
trfico fica em torno de 1 ano e 11 meses. Todavia, poca do surgimento da Lei de
Drogas, era vedada a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos (o que, tempos depois, foi reconhecido como inconstitucional pelo STF).

Direito Penal
Nesse esteio, de um lado, se tinha uma pena de 4 anos que podia ser
substituda por restritiva de direitos; e de outro, uma pena de (em torno de) 1 ano e 11
meses, que deveria ser cumprida quase que integralmente na modalidade privativa de
liberdade, j que no cabe livramento condicional para penas menores do que 2 anos.
Assim, muito embora a pena cominada na vigncia da lei nova fosse menor, o
resultado final era mais gravoso (o agente ficaria mais tempo preso).
Exemplo 2 Damsio de Jesus. Um sujeito reincidente em crime doloso
condenado a 1 ano e 11 meses de priso por ter praticado um crime de leso corporal
grave (por exemplo) numa poca em que estava em vigor uma Lei X, que punia este
fato com uma pena de 1 a 4 anos. Tempos depois, surge uma lei nova que aumenta a
pena cominada para aquele fato: 2 a 4 anos.
Na hiptese, o agente no pode receber o sursis porque reincidente em crime
doloso; tampouco pode receber a substituio de pena, j que o crime teria sido
praticado com violncia ou grave ameaa. Alm disso, no poderia o agente receber
livramento condicional, j que sua pena menor do que 2 anos.
A lei nova, analisada em abstrato, mais grave do que a lei X, porm, analisada
em concreto, ser ela melhor. Isso porque, se a pena do agente for aumentada para
um patamar superior a 2 anos, far jus o agente ao livramento condicional com
metade da pena cumprida. Assim, caso a pena do agente fosse aumentada para 2 anos
e 2 meses, ele ficaria preso 1 ano e 1 ms antes de obter o livramento condicional;
enquanto que se fosse mantida a condenao de 1 ano e 11 meses, no teria direito ao
benefcio.
1.1.
Conflito de leis no tempo no Cdigo de Processo Penal
Em matria processual penal, vige a mxima tempus regit actum. dizer que,
uma lei que regule procedimento (recursos, prazos, nmero de testemunhas, etc.), de
acordo com o entendimento majoritrio, tem incidncia imediata.
Existem autores que entendem que dever-se-ia utilizar o mesmo raciocnio que
constitui regra geral em matria penal, ou seja, extra atividade da lei mais benfica,
contudo, trata-se de posio minoritria (nesse sentido, Paulo Csar Busato e Paulo
Rangel, por exemplo).
1.1.1. Normas processuais com relevantes caractersticas penais

Existem determinadas normas processuais que no so exclusivamente
procedimentais. Algumas normas processuais tm uma relao ntima com o direito de
punir do Estado.
Direito Penal
Ao penal pblica condicionada

representao do ofendido
Condio de procedibilidade
Esse exemplo pacfico na doutrina.

Na ao penal pblica condicionada representao do ofendido, esta uma
condio de procedibilidade, ou seja, alm daquelas condies genricas para o
exerccio do direito de ao, deve ser esta condio especial atendida. Este um tema
claramente processual.
Ocorre que este instituto tem uma relao muito ntima com o direito de punir,
porque se no for oferecida a representao no prazo de 6 meses, acontece a
decadncia, que gera a extino de punibilidade.
Assim, para regras processuais atinentes representao, valem as regras do
direito penal no conflito de leis no tempo.
Exemplo: Crime de leso corporal leve. Antes da Lei 9099, este crime era de
ao penal pblica incondicionada. Com o advento desta lei, passou-se a exigir a
representao para regular instaurao do processo, o que foi melhor para o acusado.
Sendo assim, a lei nova foi aplicada s leses corporais cometidas antes dela.
A doutrina, entretanto, acrescenta outra hiptese (Czar Bittencourt e Paulo
Cesar Busato, nesse sentido), qual seja a das regras processuais que estejam
relacionadas a direitos e garantias individuais, como aquelas que tratam da priso
cautelar, por exemplo (limitao da liberdade direito individual).
Desta maneira, regras que modifiquem ou que tornem mais gravoso o sistema
de priso cautelar no seriam aplicadas a fatos anteriores sua vigncia. Este
entendimento controvertido.
Em matria de execuo penal (regras processuais que modifiquem regime de
cumprimento de pena ou que regulem questes atinentes a punies disciplinares), as
regras so penais.
DICA: Se a regra tiver impacto direto no direito de punir do Estado (que
basicamente est associado liberdade), esta ser uma regra mista (processual com
fortes caractersticas penais), devendo ser aplicadas as regras de direito penal no
conflito de leis no tempo.
Em resumo: as regras de direito penal so aplicadas no conflito de leis no
tempo nas seguintes hipteses:
Quando aquelas normas processuais tenham relevantes caractersticas

penais (impacto direto no direito de punir do Estado ex.: representao do
ofendido).
Direito Penal
Parte da doutrina defende a aplicao das regras penais no conflito de

leis no tempo sempre que as normas processuais forem restritivas de direitos
ou garantias individuais.
1.2.
Lei intermdia ou intermediria
A situao ser demonstrada na tabela:

Lei X
Fato
Lei Y
Lei Z
Lei W
Julgamento
Indaga-se: qual dessas leis ser aplicada no momento do julgamento?

A resposta : a mais benfica, independente de qual seja. Assim, devem ser
confrontadas todas as leis para averiguar qual delas a mais benfica para o caso
concreto; esta a que dever ser aplicada.
Frise-se que a autoridade competente para aplicar a lei mais benfica aps o
trnsito em julgado o juiz da VEP. Durante o processo de conhecimento, esta lei pode
sempre ser aplicada.
1.3.
Combinao de leis
Lei X
Lei Y
FATO
Pena: 1 a 4 anos + Multa
Pena: 2 a 8 anos SEM

MULTA
A Lei X mais benfica em relao pena privativa de liberdade, porm, mais

gravosa em relao pena de multa. Ao comparar as duas leis em abstrato, a Lei X, em
bloco (pena privativa de liberdade + multa) parece mais benfica, j que a multa, via
de regra, implica menor sacrifcio do que a pena privativa de liberdade.
A grande discusso neste tocante : Ser possvel fatiar a lei, comparando
suas fatias em separado? Se isto fosse possvel, no momento do julgamento da
hiptese representada no quadro supra, ter-se-ia uma pena cominada em abstrato de
1 a 4 anos sem multa.
Predomina na doutrina a possibilidade de combinao de leis. A ideia que,
com a combinao, est-se aplicando o preceito constitucional que determina a
retroatividade da lei mais favorvel aplica-se o aspecto mais favorvel da lei nova
retroativamente. A professore entende ser esta a soluo correta, muito embora
nunca tenha sido este o entendimento da jurisprudncia.
Direito Penal
A jurisprudncia, sobretudo a do STF, sempre rechaou a combinao de leis,

at o advento da nova lei de drogas.
Lei 6368/79
Lei 11343/06
Crime: Trfico de Drogas
Pena: 3 a 15 anos
Pena: 5 a 15 anos com
Sem diminuio de pena para o pequeno

traficante
4 - Reduo considervel de pena para

o pequeno traficante (1/6 a 2/3)
Na antiga Lei de Drogas, havia previso de uma pena de 3 a 10 anos, sem

tratamento diferenciado para o pequeno traficante.
A causa de diminuio de pena prevista na Lei 11343/06 foi desenvolvida tendo
como parmetro a pena mnima do art. 33 daquela lei, qual seja, 5 anos.
Surge ento a seguinte discusso: seria possvel aplicar a pena cominada em
abstrato na Lei 6368 com a reduo prevista na Lei 11343, retroagindo a aplicao da
lei nova somente no que ela tinha de mais benfico?
Lei 6368/79
Lei 11343/06
Pena: 3 a 15 anos
Pena: 5 a 15 anos com
Sem diminuio de pena para o pequeno

traficante
4 - Reduo considervel de pena para

o pequeno traficante (1/6 a 2/3)
O STJ, primeiramente, no acolheu esta ideia baseado na ideia de que a

combinao de leis no era possvel, j que elas deveriam ser consideradas em bloco.
O argumento poca era que legislador nenhum pensou numa resposta penal que
envolvesse a pena da Lei 6368 com a causa de diminuio da Lei 11343. Fazer isso seria
criar uma terceira lei, que nunca foi imaginada pelo legislador.
Essa questo foi levada ao STF, que levou a questo ao plenrio, onde houve
um empate. O empate favorvel defesa, motivo pelo qual o julgamento terminou
favorvel combinao de leis.
Vale ressaltar o argumento do Min. Fux, contrrio combinao: Alm questo
atinente criao de uma terceira espcie legislativa, invocou-se a isonomia. Segundo
o Ministro, se o agente cometeu um fato sob a gide da Lei 6368 e foi julgado antes da
vigncia da nova lei de drogas, dever ele ser tratado com as penas daquela lei (3 a 15
Direito Penal
anos sem nenhuma causa de diminuio). Por outro lado, caso o agente tivesse
cometido o crime aps a vigncia da Lei 11343, receberia apenas o tratamento da
Nova Lei de Drogas.
Ocorre que, admitindo a combinao de leis, se o agente cometesse o crime
sob a gide da lei 6368, mas fosse julgado aps a vigncia da Nova Lei de Drogas,
receberia ele um tratamento mais benfico em decorrncia simplesmente do tempo
de tramitao do seu processo. dizer que este agente receber um tratamento que
nenhum outro receber: nem o que cometeu o crime e foi julgado sob a gide da Lei
6368; nem aquele que cometeu o crime e foi julgado quando vigente a Lei 11343.
A mistura benfica, portanto, atingiria uma parcela de felizardos que
cometeram o crime quando vigente a Lei 6368 mas s foram julgados aps vigente a
Lei 11343, o que no constitui soluo genrica.
No conflito de leis no tempo normal, surge uma soluo genrica nova que
aplicada, para frente e para trs, queles fatos ocorridos que ainda no foram
julgados. No isso que ocorre nesta hiptese. Se algum cometer o crime na vigncia
da Lei 11343, ter soluo genrica pior; a soluo melhor (mistura das leis) s seria
aplicvel a uma pequena parcela de felizardos.
Assim, entende o Ministro que isso consistiria numa violao isonomia, j que
seria um tratamento diferenciado que no ser dado antes e nem ser dado depois da
lei nova.
Todavia, no final de 2013, a jurisprudncia do Supremo mudou com a mudana
da composio da corte1. O plenrio do STF voltou a afastar a possibilidade da
combinao de leis a partir desta mesma discusso. Esta a posio que prevalece
atualmente.
Em resumo, a doutrina majoritria acolhe a ideia da combinao de leis, que ,
porm, rechaada pela jurisprudncia e, segundo o Min. Fux, viola a isonomia.
1.4.
Abolitio Criminis
Seguem dispositivos legais pertinentes:

Cdigo Penal. Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da
sentena condenatria. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Cdigo Penal. Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
(...)
1
A propsito: RE 600.817/ MS, Rel. Min. Lewandowski

Direito Penal
III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso;
A abolitio criminis nada mais do que a descriminalizao de condutas. Isso

aconteceu recentemente com o adultrio. Trata-se de uma causa de extino da
punibilidade, na forma do art. 107, III do CP.
Indaga-se: Porque a abolitio criminis no uma hiptese de atipicidade?
Crime = Ao tpica, ilcita e culpvel
Punibilidade
Situao hipottica: Em 2004 um agente cometeu adultrio. Surge uma lei nova
em 2005 que descriminalizou o adultrio.
Crime uma ao tpica (que tem previso legal), ilcita (no amparada por
nenhuma causa de excluso) e culpvel (em relao qual seja possvel fazer um juzo
de reprovao, dadas condies individuais do agente). A punibilidade um efeito da
conduta criminosa.
A abolitio criminis no poder extinguir a tipicidade porque esta aferida no
momento da realizao da conduta criminosa. Fatos posteriores no transformam uma
conduta tpica em atpica.
Mister ainda ressaltar que a abolitio criminis apaga todos os efeitos penais da
conduta criminosa. Assim, caso um agente j tenha sido condenado com trnsito em
julgado, o instituto apagar tanto o principal efeito dessa sentena condenatria,
quanto os efeitos secundrios (volta a ser considerado primrio, efeitos secundrios
dos artigos 91 e 92 do CP, etc.). Ressalta-se que eventual obrigao de reparar o dano
um problema a ser resolvido na esfera cvel, que nada tem a ver com a
descriminalizao da conduta.
1.5.
Ultratividade das leis excepcionais e temporrias
Situao hipottica: A conduta de possuir armamento sem autorizao

punida com uma pena de 1 a 4 anos. Num determinado perodo, surge uma situao
de exceo (uma guerra, por exemplo). Durante ela, o legislador decide regulamentar
esta conduta de forma diferenciada (somente durante a guerra). Neste perodo, essa
mesma conduta ter pena cominada de 2 a 8 anos. Trata-se de uma lei excepcional
Direito Penal
que s estar em vigor durante o perodo da guerra (tempo de vigncia prdeterminado).

A discusso sobre este tema gira em torno do julgamento dos fatos cometidos
na vigncia das leis excepcional e temporria; julgamento este que ocorrer aps o
tempo de vigncia destas espcies normativas, o que no incomum, j que elas tm
um tempo de vigncia mais curto.
A propsito, segue dispositivo legal:
Cdigo Penal. Art. 3 - A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o
perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que a determinaram, aplicase ao fato praticado durante sua vigncia. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
1984)
As leis do perodo de normalidade tm um prazo de vigncia indeterminado, ou

seja, estar em vigor at que uma lei nova surja e a revogue. As leis temporrias e
excepcionais tm seu perodo de durao pr-determinado.
Nas leis temporrias esse tempo de durao preciso (h uma data prevista no
tipo legal); j nas leis excepcionais isto impreciso, perdurando a vigncia enquanto
durar a determinada situao ftica.
De acordo com o citado dispositivo, as leis excepcionais e temporrias so
aplicadas aos fatos cometidos durante sua vigncia, ainda que outro seja o tempo do
julgamento e mesmo que elas sejam mais graves do que a lei vigente neste momento.
A constituio determina que a lei posterior mais benfica seja sempre
retroativa (art. 5, XL). Desta forma, alguns autores como Zaffaroni e Nilo Batista
sustentam a inconstitucionalidade do art. 3 do CP. Esta, entretanto, no a posio
predominante.
A maioria da doutrina entende que o dispositivo sim constitucional.
Lei X Excepcional
Lei Y
Possuir armamento sem autorizao
Possuir armamento sem autorizao
Durante a guerra civil.

Pena: 2 a 8 anos
Para esta parcela da doutrina, o art. 5, XL da Constituio trada da seguinte
hiptese: duas leis que tratam da mesma matria, e uma revoga a outra uma lei
revoga outra quando ela posterior e trata da mesma matria. Desta maneira, quando
h revogao, o art. 5, XL da Constituio manda que se aplique a lei mais favorvel.
Direito Penal
A revogao de uma lei por outra pressupe que estas duas leis tratem da
mesma matria; o que no acontece nos casos de leis excepcionais e temporrias.
No quadro acima, a lei excepcional regula a conduta de possuir armamento
sem autorizao durante a guerra civil. dizer que, se est diante de um elemento
temporal, o que diferencia esta conduta daquela prevista na vigncia do estado de
normalidade.
Em sendo assim, como estas duas leis no tratam da mesma matria, no h
falar-se em revogao. A lei excepcional tem cessada a sua vigncia com o fim da
guerra civil, momento em que volta a viger a lei do perodo de normalidade.
Bom ressaltar que, na sucesso de leis excepcionais, aplica-se a mais
benfica.
Vigncia da lei excepcional
DA
Possuir armamento sem Possuir armamento sem FIM
EXCEPCIONAL
autorizao
autorizao
Lei X Pena: 2 a 8 anos
SITUAO
Lei Y: Pena 1 a 4 anos
Aos fatos cometidos durante a vigncia da lei X, dever ser aplicada a pena da
Lei Y. Isso porque ambas tratam da mesma matria, devendo prevalecer aquela que
traz o efeito mais favorvel, ou seja, trata-se de hiptese genuna de revogao.
1.6.
Norma penal em branco e conflito de leis no tempo
A seguir, dois exemplos do mesmo problema. ttulo de recordao, nas

normas penais em branco o legislador descreve o ncleo da proibio; outros dados
secundrios so acrescentados por normas no necessariamente legais (podem ser
atos normativos do Poder Executivo.
A questo neste tpico : o que fazer quando h uma modificao no
complemento das normas penais em branco mais favorvel ao acusado? Frise-se que
se a modificao for pior para o acusado, no retroagir.
Nem sempre as modificaes do complemento das normas penais em branco,
ainda que mais favorveis, sero retroativas. Haver determinados critrios para se
determinar a retroatividade.
Hiptese 1 Lei de Drogas.

10
Direito Penal
Vender Drogas
Excluso da maconha?
Portaria do MS
Neste exemplo, trata-se de uma modificao no complemento. Ser esta
modificao retroativa?
Hiptese 2.
Vender alimentos acima do preo de
tabela
Tabela de preos
Este exemplo trata de um comerciante que vende determinado produto a R$

1,00/kg quando o preo de mercado R$ 0,50/kg. Neste momento, o preo praticado
por este comerciante est acima da tabela; mas se esta tabela de preos mudar
durante o julgamento, aumentando o preo daquele produto para R$ 2,00/kg (mais
caro do que o comerciante estava vendendo), pode esta mudana retroagir para
benefici-lo?
Estes dois exemplos demonstram ser incorreta uma soluo nica para ambos
os casos. Necessrio, portanto, a adoo de um critrio para saber quando existe a
retroatividade.
Sero expostos dois critrios diferentes. Ambos esto corretos e levam ao
mesmo resultado, porm, um mais fcil do que o outro.
Critrio de Assis Toledo Deve-se avaliar a perda de carter ilcito do fato.
Se a maconha sai do rol de substncias entorpecentes, por exemplo, claro
que h um consenso sobre a desnecessidade dessa proibio, logo, esta modificao
retroagir.
Na hiptese 2, quando o preo do produto muda, esta mudana tem relao
com questes mercadolgicas, ou seja, no influenciam na proibio do fato, logo, no
haver retroatividade.
Este critrio, segundo a professora, inseguro, optando ela por utilizar o
seguinte.
Critrio de Pierangelli A concluso depende da origem do complemento. Se o
complemento uma lei, sua modificao para melhor retroagir sempre; se o
complemento for outro ato normativo, deve ser aferido eventual parentesco com a
lei excepcional ou temporria.
11
Direito Penal
Um exemplo de norma em branco que traz o complemento em uma lei o art.

327 do CP:
Conhecimento prvio de impedimento
Art. 237 - Contrair casamento, conhecendo a existncia de impedimento que lhe
cause a nulidade absoluta:
Pena - deteno, de trs meses a um ano.
Os impedimentos esto no Cdigo Civil. Desta maneira, qualquer modificao

no rol de impedimentos para melhor retroagir sempre.
Ocorre que, em regra, o complemento das normas penais em branco no
uma lei, pois busca-se uma agilidade para regulamentar essas condutas, o que
incompatvel com o processo legislativo ordinrio.
Boa parte desses complementos surgem para regulamentar situaes que, na
sua essncia, no so perenes. Desta forma, esses atos normativos tm um
parentesco com as leis excepcionais e temporrias, na medida em que no tm
pretenso de vigncia indeterminada, j que a situao regulada muda rapidamente
(exemplo: tabela de preos).
Nesse esteio, se este complemento tem esta natureza, uma modificao nele
no retroagir ( o que acontece com as tabelas de preo). De outro lado, se este
complemento tem uma pretenso de vigncia indeterminada (como a portaria do
Ministrio da Sade), no tem parentesco com as leis temporria e excepcional.
Neste caso, haver retroatividade em eventual modificao para melhor.
H interessante discusso sobre este tema no que concerne s reservas
cambias. Determinado dispositivo trata da conduta de manter depsitos no
declarados no exterior acima de um determinado valor. Este valor est um
complemento, que um ato normativo do Poder Executivo. H aqui uma preocupao
no sentido de controlar a entrada e sada de valores do pas.
A concluso foi a de que a regulamentao dos valores trata de uma situao
ftica que est sempre mudando, relacionada s reservas cambiais. Portanto, esse
complemento seria irretroativo, nos mesmos termos do exemplo da tabela de preos.
1.7.
Ultratividade de entendimento jurisprudencial mais benfico
Trata-se da seguinte situao hipottica:

2014
Roubo com arma de
brinquedo
FATO
Mudana na
orientao
jurisprudencial

JULGAMENTO
12
Direito Penal
Atualmente, predomina o entendimento de que arma de brinquedo no

arma para fins de configurao da causa de aumento do 2 do art. 157 do CP (o que
nem sempre foi entendido desta forma - o STJ, inclusive, j sumulou entendimento
contrrio; smula esta que foi cancelada depois).
Suponha-se que haja uma mudana na jurisprudncia e, com isso, o
entendimento majoritrio, poca do julgamento de determinado fato, passe a ser
que a arma de brinquedo sim capaz de dar ensejo causa de aumento de pena no
crime de roubo.
Neste tpico, a indagao : Poder o acusado invocar a jurisprudncia
predominante no momento da realizao da conduta, equiparando o entendimento
jurisprudencial lei? possvel utilizar as regras do conflito de leis no tempo para a
jurisprudncia?
H diversas correntes doutrinrias para responder essas perguntas.
1 Corrente (Posio tradicional) No possvel, j que a ideia de
Ultratividade exclusivamente aplicado lei, segundo comando constitucional. Em
razo da separao de poderes, no h como comparar jurisprudncia lei.
2 Corrente (Posio intermediria Roxin) No se pode equiparar a
jurisprudncia lei, porm, neste caso, seria possvel utilizar para aquele agente que
cometeu o crime quando predominante uma jurisprudncia favorvel, a ideia de erro
de proibio, afastando assim um tratamento mais gravoso.
Ocorre que, por vezes, a mudana na jurisprudncia no tem relao com a
percepo de proibio da conduta, ou seja, pode ter, por exemplo, relao com o
aspecto secundrio da norma penal. Desta forma, essa ideia no abarca todos os
casos.
3 Corrente (Outra posio intermediria, defendida no Brasil por Juarez
Tavares) Haveria a possibilidade de Ultratividade do entendimento jurisprudencial
mais benfico desde que a jurisprudncia construa algo novo, que vai alm da lei.
No exemplo citado, h simplesmente uma interpretao da palavra arma. H
hipteses, entretanto, que a jurisprudncia no se limita a interpretar, construindo
situaes. Exemplo: enunciado 554 da Smula do STF:
O pagamento de cheque emitido sem proviso de fundos, aps o recebimento da
denncia, no obsta ao prosseguimento da ao penal.
A smula cria uma causa de extino de punibilidade que no est prevista na

lei o pagamento do cheque no crime de emisso dolosa de cheque sem fundo.

13
Direito Penal
Nestas hipteses, parte da doutrina sustenta que o entendimento

jurisprudencial seria equiparado lei para fins de aplicao das regras do conflito de
leis no tempo.
4 Corrente Esta posio, mais liberal (minoritria), defende a equiparao
pura e simples. Assim, no exemplo citado acima, haveria a aplicabilidade do
entendimento anterior ao julgamento, mesmo que no seja mais predominante nas
Cortes Superiores.
2.
Questes de concurso
1) ANTONIO, desejando vingar-se de seu desafeto CLAUDIO, colecionador de
pssaros raros, resolve abrir a porta da gaiola onde se encontrava aprisionado o
mais caro animal do colecionador. Com a fuga do pssaro, CLAUDIO ajuizou uma
Queixa-Crime pela suposta prtica do delito de Dano (art. 163 do CP) por parte de
ANTONIO. Como voc, juiz, agiria ao se deparar com esta pea?
Segue dispositivo legal:

Cdigo Penal. Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia:
Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa.
A questo que se coloca aqui : quem abre a gaiola pro pssaro fugir destri,
inutiliza ou deteriora este pssaro? A resposta no. Isso porque o legislador no
previu a conduta de fazer desaparecer a coisa, que diferente de destruir, inutilizar ou
deteriorar.
Trata-se de uma lacuna que no pode ser preenchida por analogia
2) possvel questionar a constitucionalidade do art. 59 da LCP, que trata da

contraveno de vadiagem?
Segue dispositivo legal:

LCP. Art. 59. Entregar-se alguem habitualmente ociosidade, sendo vlido para o
trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistncia, ou
prover prpria subsistncia mediante ocupao ilcita:
Pena priso simples, de quinze dias a trs meses.
A resposta para esta questo encontra-se no conceito de bem jurdico. Como j

visto, pelo princpio da lesividade, toda conduta criminosa tem que ser lesiva ou
colocar em perigo determinado bem jurdico, que nada mais do que aquelas
situaes da vida importantes para a realizao pessoal das pessoas de forma geral.
Quando se pune uma forma de ser, uma personalidade, no h como
vislumbrar um risco a bem jurdico algum. Assim, uma das consequncias do conceito
14
Direito Penal
de bem jurdico justamente impedir uma legislao que puna formas de ser ao
invs de punir condutas lesivas a bens jurdicos.
Existe uma outra via de argumento. Nos Estados Unidos esse tipo de redao
que pune personalidades ou formas de ser so afastadas pela Suprema Corte com base
no princpio da taxatividade. Trata-se do postulado void for vagueness, ou seja, a ideia
da vagueza do dispositivo.
Desta maneira, existem duas vias interessantes para se discutir a
constitucionalidade do art. 59 da LCP: a primeira a do bem jurdico (a descrio do
tipo no prev uma conduta lesiva a bem jurdico, mas sim uma personalidade, o que
no agride bem jurdico algum); a segunda o princpio da lesividade, que extrado
da ideia de dignidade da pessoa humana.
Uma outra via interessante a adotada pela Suprema Corte americana, que a
ideia de taxatividade: o tipo penal que descreve uma personalidade ou forma de ser
deve ter sua preciso questionada.
A propsito, Informativo 722 do STF que discutiu a inconstitucionalidade do art.
25 da LCP. Segue jurisprudncia:
Art. 25 da LCP e no recepo pela CF/88 - 2
No mrito, destacou-se que o princpio da ofensividade deveria orientar a
aplicao da lei penal, de modo a permitir a aferio do grau de potencial ou
efetiva leso ao bem jurdico protegido pela norma. Observou-se que, no
obstante a contraveno impugnada ser de mera conduta, exigiria, para a sua
configurao, que o agente tivesse sido condenado anteriormente por furto ou
roubo; ou que estivesse em liberdade vigiada; ou que fosse conhecido como vadio
ou mendigo. Assim, salientou-se que o legislador teria se antecipado a possveis e
provveis resultados lesivos, o que caracterizaria a presente contraveno como
uma infrao de perigo abstrato. Frisou-se que a LCP fora concebida durante o
regime ditatorial e, por isso, o anacronismo do tipo contravencional. Asseverou-se
que a condio especial ser conhecido como vadio ou mendigo, atribuvel ao
sujeito ativo, criminalizaria, em verdade, qualidade pessoal e econmica do
agente, e no fatos objetivos que causassem relevante leso a bens jurdicos
importantes ao meio social. Consignou-se, no ponto, a inadmisso, pelo sistema
penal brasileiro, do direito penal do autor em detrimento do direito penal do fato.
No que diz respeito considerao da vida pregressa do agente como elementar
do tipo, afirmou-se o no cabimento da presuno de que determinados sujeitos
teriam maior potencialidade de cometer novas infraes penais. Por fim,
registrou-se que, sob o enfoque do princpio da proporcionalidade, a norma em
questo no se mostraria adequada e necessria, bem como afrontaria o
subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito. Os Ministros Teori Zavascki,
Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Marco Aurlio e Celso de Mello ressaltaram, em
15
Direito Penal
acrscimo, que a tipificao em comento contrariaria, tambm, o princpio da

presuno
de
inocncia,
da
no
culpabilidade.
RE 583523/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 3.10.2013. (RE-583523)
RE
755565/RS,
rel.
Min.
Gilmar
Mendes,
3.10.2013.(RE-755565)
Associaes: legitimidade processual e autorizao expressa - 3

O Plenrio retomou julgamento de recurso extraordinrio em que se discute o
alcance da expresso quando expressamente autorizados, constante do inciso
XXI do art. 5 da CF (as entidades associativas, quando expressamente
autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou
extrajudicialmente). Na espcie, a Associao do Ministrio Pblico Catarinense ACMP ajuizara ao ordinria em que pleiteara, em prol de seus associados, a
incidncia e os pagamentos reflexos do percentual correspondente a 11,98% sobre
a gratificao eleitoral, retroativamente a maro de 1994, calculada sobre os
vencimentos dos juzes federais, mas reduzida por fora de sua converso em
Unidade Real de Valor (URV) v. Informativo 569. Em voto-vista, o Ministro
Joaquim Barbosa, Presidente, acompanhou o Ministro Ricardo Lewandowski,
relator, para negar provimento ao recurso, porm, com fundamentao diversa.
Aduziu que as aes ajuizadas por associaes para a defesa de direitos e
interesses difusos e coletivos no despertariam discusso referente a substituio
e representao processual, porque o carter incindvel do bem da vida pleiteado
no comportaria cumprimento individualizado da condenao imposta e, por
conseguinte, essa discusso seria despida de utilidade. Asseverou que discusses
travadas sobre a extenso dos conceitos de parte e interessados seriam
retomadas no presente julgado para explicitar que, quando se tratasse de direitos
difusos e coletivos, a titularidade do bem reivindicado no se exauriria no sujeito
que
figurasse
no
polo
ativo
da
demanda.
RE 573232/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 3.10.2013. (RE-573232)
O primeiro argumento que criminalizar formas de ser seria expresso do

direito penal do autor, o que no aceito no direito penal brasileiro. O acrdo no faz
o link com a constituio, no informando porque criminalizar personalidade
inconstitucional.
Os Ministros, na hiptese, usam um argumento que cabvel quanto ao art. 25,
mas incabvel quanto ao art. 59, qual seja: a presuno de que determinados sujeitos
tm maior potencialidade de cometer determinadas infraes contraria o princpio da
presuno de inocncia e da culpabilidade. Esta contraveno penal s pune o agente
que surpreendido na posse daqueles instrumentos sendo reincidente ou vadio.
A Suprema Corte entendeu que esta seria uma presuno de que aquelas
pessoas so mais perigosas, o que seria inconstitucional.
16
Direito Penal
Trata-se da faceta processual do princpio da culpabilidade, que impede a

responsabilidade objetiva no direito penal, mas tambm impede presuno de culpa.
3) O Professor de qumica JOS, irritado com as dificuldades de locomoo de seu

aluno JOO, que, em razo de sua paraplegia, locomovia-se com o auxlio de uma
cadeira de rodas, resolve exigir que o ingresso do aluno em sala de aula se d
sempre com o auxlio de terceiro. Irresignado, JOO d cincia do fato ao
Ministrio Pblico, que oferece denncia em desfavor do Professor, pelo
cometimento do crime previsto no art. 8, I da Lei 7853/89. A defesa de JOS, no
habeas corpus impetrado contra o recebimento da denncia, alega violao ao
princpio da legalidade.
Assiste razo defesa?
Segue tipo penal:

Art. 8 Constitui crime punvel com recluso de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa:
I - recusar, suspender, procrastinar, cancelar ou fazer cessar, sem justa causa, a
inscrio de aluno em estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau,
pblico ou privado, por motivos derivados da deficincia que porta;
Esta situao, embora dramtica, no se encaixa neste tipo, j que no h

nenhuma recusa (ou nenhuma ao contrria) inscrio do aluno. Ele est inscrito,
mas no consegue assistir aula. O legislador no previu essa conduta, no podendo ela
ser estendida por analogia.
Segue jurisprudncia:
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAO AO ARTIGO 8, INCISO
I, DA LEI N 7.853/89. OCORRNCIA. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADENO DIREITO
PENAL. RECUSA, SUSPENSO, PROCRASTINAO, CANCELAMENTO OUCESSAO
DA INSCRIO DE PESSOA PORTADORA DE DEFICINCIA EMESTABELECIMENTO DE
ENSINO. INOCORRNCIA. NO ACEITAO PELOPROFESSOR DE ALUNO
DEFICIENTE EM SUA SALA DE AULA. CONDUTA ATPICA.INEXISTNCIA DE
PREJUZO INSCRIO DA VTIMA. CRIME PRPRIO. NODESCRIO DE QUE A
RECORRENTE TENHA QUALIFICAO PARA PRATIC-LO.RECURSO ESPECIAL A QUE
SE D PROVIMENTO. 1. A analogia, a qual consiste em aplicar a uma hiptese no
prevista em lei disposio legal relativa a um caso semelhante, terminantemente
proibida em direito penal, o qual deve estrita observncia ao princpio da
legalidade. Se o legislador no previu dada conduta como criminosa, porque
esta se mostra irrelevante na esfera penal, no podendo, portanto, ser abrangida
por meio da analogia. 2. A conduta do professor que impede aluno portador de
deficincia fsica de assistir aula na sala em que leciona no se subsume ao tipo
penal do artigo 8, inciso I, da Lei 7.853/89, que incrimina a conduta de "recusar,
suspender, procrastinar, cancelar ou fazer cessar, sem justa causa, a inscrio de
aluno em estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau, pblico ou
17
Direito Penal
privado, por motivos derivados da deficincia que porta". 3. Recurso especial a

que se d provimento, para restabelecer a deciso de 1 grau, que rejeitou a
denncia, ante o reconhecimento da atipicidade da conduta.
(STJ - REsp: 1022478 RN 2008/0009971-9, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 04/10/2011, T6 - SEXTA TURMA, Data de
Publicao: DJe 09/11/2011)
4) O apontador de jogo do bicho JORGE foi surpreendido em flagrante delito em
janeiro de 2010. Sua defesa alega, em habeas corpus, a atipicidade da conduta em
razo da aceitao social desta modalidade de jogo de azar, o que conduziria a
uma revogao da norma contravencional, quer em razo dos costumes, quer em
razo do princpio da adequao social. Assiste-lhe razo?
A resposta no. Conforme foi visto, costumes no podem criminalizar

condutas, assim como no tm o condo de revogar tipos penais incriminadores.
O princpio da adequao social da conduta ser estudado quando for
abordado o tema tipicidade, mas ele nada tem a ver com essa situao. A ideia de
adequao social , na verdade, uma diretriz de interpretao de alguns elementos do
tipo penal, nunca podendo ser capaz de fazer com que se deixe de aplicar, por inteiro,
um tipo penal.

18

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Conflito de Leis no Tempo......................................................................................... 2

Conflito de leis no tempo no Cdigo de Processo Penal............................................... 3

Normas processuais com relevantes caractersticas penais ................................. 3

Lei intermdia ou intermediria ................................................................................... 5

Combinao de leis ....................................................................................................... 5

Abolitio Criminis ............................................................................................................ 7

Ultratividade das leis excepcionais e temporrias ........................................................ 8

Norma penal em branco e conflito de leis no tempo ................................................. 10

Ultratividade de entendimento jurisprudencial mais benfico .................................. 12

Questes de concurso ............................................................................................. 14

Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2 andar Tel.: (21) 2223-1327

Conflito de Leis no Tempo

Como sabido, em matria penal vige a ideia da aplicabilidade da lei mais

Trata-se, ademais, de mitigao do princpio da legalidade na sua acepo lex

Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2 andar Tel.: (21) 2223-1327

Conflito de leis no tempo no Cdigo de Processo Penal

1.1.1. Normas processuais com relevantes caractersticas penais

Ao penal pblica condicionada

Esse exemplo pacfico na doutrina.

Quando aquelas normas processuais tenham relevantes caractersticas

Parte da doutrina defende a aplicao das regras penais no conflito de

Lei intermdia ou intermediria

A situao ser demonstrada na tabela:

Indaga-se: qual dessas leis ser aplicada no momento do julgamento?

Pena: 1 a 4 anos + Multa

Pena: 2 a 8 anos SEM

A Lei X mais benfica em relao pena privativa de liberdade, porm, mais

A jurisprudncia, sobretudo a do STF, sempre rechaou a combinao de leis,

Crime: Trfico de Drogas

Crime: Trfico de Drogas

Pena: 5 a 15 anos com

Sem diminuio de pena para o pequeno

4 - Reduo considervel de pena para

Na antiga Lei de Drogas, havia previso de uma pena de 3 a 10 anos, sem

Crime: Trfico de Drogas

Crime: Trfico de Drogas

Pena: 5 a 15 anos com

Sem diminuio de pena para o pequeno

4 - Reduo considervel de pena para

O STJ, primeiramente, no acolheu esta ideia baseado na ideia de que a

Seguem dispositivos legais pertinentes:

A propsito: RE 600.817/ MS, Rel. Min. Lewandowski

A abolitio criminis nada mais do que a descriminalizao de condutas. Isso

Crime = Ao tpica, ilcita e culpvel

Ultratividade das leis excepcionais e temporrias

Situao hipottica: A conduta de possuir armamento sem autorizao

que s estar em vigor durante o perodo da guerra (tempo de vigncia prdeterminado).

As leis do perodo de normalidade tm um prazo de vigncia indeterminado, ou

Possuir armamento sem autorizao

Possuir armamento sem autorizao

Durante a guerra civil.

Lei Y: Pena 1 a 4 anos

Norma penal em branco e conflito de leis no tempo

A seguir, dois exemplos do mesmo problema. ttulo de recordao, nas

Hiptese 1 Lei de Drogas.

Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2 andar Tel.: (21) 2223-1327

Este exemplo trata de um comerciante que vende determinado produto a R$

Um exemplo de norma em branco que traz o complemento em uma lei o art.

Os impedimentos esto no Cdigo Civil. Desta maneira, qualquer modificao

Ultratividade de entendimento jurisprudencial mais benfico

Trata-se da seguinte situao hipottica:

Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2 andar Tel.: (21) 2223-1327

Atualmente, predomina o entendimento de que arma de brinquedo no