Direito Penal

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir

da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em
livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.

Sumrio
1

Crimes Omissivos............................................................................................................... 2
1.1

Critrios para a Distino de Ao e Omisso ............................................................. 2

1.1.1
1.2

Critrio da Causalidade ....................................................................................... 2

Sujeito Ativo Garantidor ............................................................................................ 4

1.2.1

Omisso Prpria X Omisso Imprpria ................................................................ 5

1.2.2

Tipicidade dos Crimes Omissivos Imprprios e Princpio da Legalidade ................ 5

1.2.3

Espcies de Garantidor ....................................................................................... 6

1.2.3.1 Obrigao de Cuidado, Proteo ou Vigilncia.....................................................6

1.2.3.2 De outra Forma Assumiu Responsabilidade de Evitar o Resultado......................6
1.2.3.3 Comportamento Anterior que Cria o Risco do Resultado Ingerncia................6

1.3

Capacidade de Agir.................................................................................................... 7

1.4

Causalidade e Imputao Objetiva na Omisso .......................................................... 8

1.5

Erro nos Crimes Omissivos Imprprios ....................................................................... 8

Tentativa e Crime Consumado ........................................................................................... 9

2.1

Iter Crimins................................................................................................................ 9

2.2

Natureza da Tentativa ............................................................................................. 10

2.3

Atos Preparatrios X Atos de Execuo .................................................................... 11

2.3.1

Teoria Formal-objetiva...................................................................................... 11

2.3.2

Teoria Material-objetiva ................................................................................... 11

2.3.3

Teoria Subjetivo-objetiva .................................................................................. 11

2.4

Casos Especiais........................................................................................................ 12

2.4.1

Contravenes (art. 4 da LCP).......................................................................... 12

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Crimes Omissivos

Para melhor estudo dos crimes omissivos, vale a adoo das seguintes etapas
de raciocnio:
(i) ao ou omisso no caso concreto? Se a resposta for omisso, mantm-se a
indagao;
O intrprete deve inicialmente observar se no caso concreto se est diante de
uma ao ou de uma omisso. Imaginemos que o sujeito, em uma estrada, deixe de
ligar os faris e, pela baixa visibilidade, acaba atropelhando um ciclistas, evadindo-se
do local. Em outro caso, o indivduo passa por um sujeito acidentado na estrada.
Inicialmente, ele presta socorro, mas, ao perceber que se trata do seu maior inimigo,
cessa a conduta e foge do local.
Faz-se necessrio a identificao da omisso no caso concreto, pois a
responsabilidade penal muito mais exigente nesse caso, quando comparada com a
responsabilidade penal por ao.
Regra geral, a omisso menos grave e vai levar a um crime tambm menos
grave, que o crime omissivo prprio. Entretando, algumas omisses se equiparam a
aes, destinadas a determinadas pessoas.
Quando para matar por ao, por exemplo, qualquer um pode ser sujeito
ativo da conduta. Diferentemente, para matar por omisso, o sujeito ativo deve
possuir relao de proteo em relao vtima.
Nota-se, ento, que excepcionalmente a omisso ter a mesma gravidade da
ao, notadamente quando o agente possuir relao de garantidor em relao
vtima.
(ii) garantidor? A partir da resposta, possvel a identificao do tipo penal
aplicado (se afirmativo, aplica-se o tipo penal por ao. Se negativo, aplica-se o tipo
penal omissivo);
(iii) h dolo ou culpa? Qual a roupagem legal?

1.1

Critrios para a Distino de Ao e Omisso1

1.1.1 Critrio da Causalidade

O critrio predominante, adotado por Roxin, o critrio da causalidade. Por
esse critrio, existe ao sempre que o agente der causa material ao resultado, nos

Sero abordados os principais critrios da doutrina estrangeira e da leitura nacional.

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termos da teoria da conditio, notadamente por conta do processo de eliminao

hipottica do resultado.
A (tiro) + B (afogamento) = C (resultado morte)
Apaga-se uma conduta e, desaparecendo o resultado, tem-se que ela causa
do resultado.
No primeiro exemplo acima, em que pese a conduta de esquecer de ligar o
farol tenha sido relevante para a ocorrncia do resultado, a conduta do motorista foi
comissiva, j que ele atropelou o ciclista. Esse crime, ento, culposo por ao.
Na prova da Defensoria do Rio de Janeiro caiu a seguinte questo: um sujeito
morava em um terreno muito grande, onde existia uma rvore. Ao efetuar um corte na
rvore, esta cai sobre a casa do vizinho, levando-o morte. O gabarito era que o
sujeito respondia por homicdio por ao, j que ele no tinha a condio de
garantidor. Muitos candidatos, contudo, acabaram afirmando que a conduta seria
omissiva, ou mesmo que ele seria garantidor, o que est incorreto.
O critrio da causalidade complementado pela ideia de introduo positiva de
energia, quando se introduz energia no processo de causao, momento em que se
tem ao, e no omisso.
Esse critrio possui diversos problemas, mesmo sendo o predominante na
doutrina nacional e estrangeira, sendo aquele, ento, que ser adotado ao longo das
aulas.
Alguns grupos de casos no so bem justificados pelo critrio da causalidade,
recebendo, com isso, tratamento diferenciado pela doutrina. O mais importante o
grupo de casos da interrupo de esforos de salvamento.
Exemplo: uma pessoa est em perigo, ou se acidentou, e est sendo salva. Os
esforos de salvamento so, porm, interrompidos. Deve-se questionar se essa
interrupo representa ao ou omisso. Se for omisso, o agente responde por
homicdio apenas se for garantidor. Do contrrio, ser omisso de socorro. Se, porm,
for ao, o agente responde por homicdio, independentemente da sua condio de
garantidor.
A doutrina distingue se os esforos de salvamento so alheios ou prprios. Se
um terceiro que est salvando e um sujeito impede o salvamento, sendo este um
inimigo da vtima, por exemplo, a interrupo de esforos de salvamento de terceiros
representa uma ao e, com isso, ele vai responder por homicdio, a depender a sua
inteno. Nota-se que essa situao seria resolvida pelo prprio critrio da
causalidade.
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No exemplo acima, em que o sujeito inicia um salvamento, mas o interrompe,

em regra, tem-se uma omisso, por ser uma interrupo de salvamento prpria. Terse- uma ao, todavia, se o sujeito j atingiu a pessoa em perigo, abrindo-lhe uma
possibilidade concreta de salvamento.
Roxin apresenta o seguinte exemplo: um sujeito est morrendo afogado. Ao
passar pelo local, um terceiro lana uma boia. Prestes a ser iado, o terceiro joga a
vtima novamente ao mar e vai embora. Nota-se que no caso concreto j houve uma
possibilidade concreta de salvamento, razo pela qual se tem uma nova linha de risco,
anulando-se a hiptese anterior, j que a vtima tinha possibilidade concreta de
salvamento. Nesse caso, tem-se ao, mesmo que no haja qualquer relao de
garantia entre os sujeitos envolvidos no caso.
Por fim, diante da indagao, se a resposta for ao, o intrprete deve buscar
tipos penais que descrevam uma ao. Por outro lado, se a resposta for omisso, devese buscar tipos que descrevam uma omisso ou tipos que descrevam uma ao, neste
ltimo caso apenas se o agente for garantidor.
A segunda etapa de raciocnio identificar se os tipos so aqueles que
descrevem uma ao ou uma omisso, ou seja, deve-se verificar se o sujeito
garantidor.

1.2

Sujeito Ativo Garantidor

A omisso do garantidor equivale a uma ao. Viu-se que as omisses so

menos graves que as aes. No entanto, algumas omisses podem levar
responsabilidade por crimes comissivos.
Omisso do garantidor = ao
A clusula de equivalncia est prevista no art. 13, 2, do CP. Se o sujeito no
garantidor, porm, a sua omisso vai levar responsabilidade por um crime cujo tipo
descreva uma omisso.
Se o sujeito garantidor, deve-se buscar tipos penais que descrevam ao.
CP, art. 13, 2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e
podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:(Includo pela
Lei n 7.209, de 11.7.1984)
a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; (Includo pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (Includo
pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
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c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do

resultado. (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

1.2.1 Omisso Prpria X Omisso Imprpria

Essa distino entre omisses menos graves e omisses mais graves gera uma
distino tambm em relao s espcies de crimes omissivos, que podem ser prprios
ou imprprios. Os primeiros so aqueles cujos tipos descrevem uma omisso. Neles
no h, via de regra, exigncia em relao ao sujeito ativo, sendo crimes comuns, ou
seja, podem ser praticados por qualquer pessoa e so tambm, normalmente, crimes
de mera conduta.
A omisso imprpria equivale a uma ao, porque o sujeito ativo do crime
especial, ou seja, possui relao de especialidade em relao ao bem jurdico atingido.
So, portanto, crimes prprios, pois exigem uma qualidade especial do agente, sendo,
inclusive, crimes materiais, em regra.
Crimes omissivos:
- prprios: crimes comuns e, normalmente, de mera conduta;
- imprprios (comissivos por omisso): crimes prprios e materiais, em regra
Assim, a omisso prpria aquela omisso tpica que no tem correspondncia
com um delito de ao. Trata-se de omisso de quem no garantidor, sendo o tipo
penal necessariamente omissivo.
Omisses imprprias so aquelas para as quais se torna necessria uma
clusula de equiparao ao correspondente.

1.2.2 Tipicidade dos Crimes Omissivos Imprprios e Princpio da Legalidade

Matar algum
Clusula de equivalncia
Me deixa de amamentar e filho morre (art. 121
do CP c/c art. 13, 2 do CP)

CP, Art. 121. Matar alguem:

Pena - recluso, de seis a vinte anos.

O tipo do homicdio descreve uma ao. Se no existisse a clusula de

equivalncia, no seria possvel inserir uma omisso em tal tipo, sendo, ento, a
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conduta atpica. No Brasil, o legislador tratou legalmente da clusula de equivalncia,

prevendo as condies que geram a condio de garantidor.
possvel afirmar que a clusula de equivalncia uma norma de extenso, j
que um tipo que, inicialmente, previa apenas ao, passa a contemplar tambm
omisses (adequao tpica mediata). a mesma hiptese da norma de extenso da
tentativa.
Em alguns pases, o legislador no adotou a previso tpica de disciplinar as
condies de garantidor, de maneira que tal abertura gera perigos ao princpio da
legalidade.
No Brasil, no h, em princpio, dificuldades em relao ao princpio da
legalidade, por conta da expressa previso da clusula de equivalncia, no obstante a
hiptese de elementos normativos que demandam juzo de valor e que geram
abertura ao intrprete.

1.2.3 Espcies de Garantidor

1.2.3.1 Obrigao de Cuidado, Proteo ou Vigilncia
Exige-se lei formal para a criao de obrigao de cuidado, proteo ou
vigilncia, no sendo admissvel qualquer outro ato normativo. Enquadram-se nesse
caso pais, policiais, bombeiros etc..

1.2.3.2 De outra Forma Assumiu Responsabilidade de Evitar o Resultado

Muitos falam que o contrato pode ensejar a responsabilidade de evitar o
resultado. Nota-se, porm, que qualquer assuno ftica de responsabilidade cabe
nessa hiptese.
Assim, interessa apenas a assuno ftica de uma funo de proteo baseada
numa relao de confiana.

1.2.3.3 Comportamento Anterior que Cria o Risco do Resultado Ingerncia

Muitos confundem essa hiptese com aqueles casos em que os crimes so
verdadeiramente comissivos. Se o sujeito atropela algum culposamente e deixa de
socorrer, o caso de crime culposo por ao.
Essa situao se destina necessariamente responsabilidade por determinadas
fontes de perigo.
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Exemplo: o sujeito, ao fazer uma obra em sua casa, deixa de tampar buracos no
caminho de pedestres. Outro caso aquele no qual o sujeito deixa de dar cuidados a
um imvel muito frequentado por pessoas, o que gera o seu desabamento. Mais um
caso, o sujeito deixa de dar cuidados ao seu cachorro, o que enseja a sua fuga e
ataques aos transeuntes.
Ateno: a doutrina nacional e estrangeira acordam que a responsabilidade por
ingerncia existe apenas quando o sujeito deixa de administrar a fonte de perigo, ou
seja, a fonte de perigo surge apenas em decorrncia do dolo, ou ao menos culpa, do
sujeito.
Se o indivduo no deixa o cachorro fugir e sua casa possui sistemas que
impedem a sua fuga (muro alto, por exemplo), porm, ao invadir o local, um terceiro
acaba sendo atacado pelo animal, no h qualquer conduta do dono do animal, j que
ele administra a fonte de leso dentro do risco permitido. A posio de garantidor do
agente surge apenas se ele age fora dos riscos permitidos, como, por exemplo, deixar
o porto aberto, possibilitando a fuga do animal.
Caiu na prova do MPRJ a seguinte questo: um sujeito, policial e em servio,
encontra o seu maior inimigo em uma situao de risco. A vtima morre. A primeira
etapa identificar se a conduta do policial comissiva ou omissiva. No caso, fica
evidente que h omisso, j que o policial no possui qualquer antecedente causal do
resultado. Na segunda etapa de raciocnio, deve-se identificar se o policial possui
natureza de garantidor, sendo afirmativa a resposta. Ento, a sua omisso imprpria.
Aplica-se ao caso o art. 121 do CP. Por fim, a terceira etapa identificar se o policial
agiu com dolo ou culpa em relao ao resultado. Na questo, fica claro que ele agiu
objetivando o resultado, sendo hiptese de crime doloso.
Nota-se que o garantidor pode perfeitamente responder por um crime culposo.
Imaginemos que o salva-vidas, ao perceber a presena de uma mulher muito bonita,
deixa de figiar uma criana que estava na piscina. Se a criana morrer, o salva-vidas
ser responsabilizado por homicdio culposo, tendo em vista a sua condio de
garantidor.

1.3

Capacidade de Agir

A capacidade fsica de agir tida como um elemento prprio da omisso. Sabese, ademais, que a omisso a no realizao da ao esperada.
A omisso um conceito normativo, pois pressupe uma ao esperada, isto ,
significa deixar de realizar o que esperado de algum.
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S possvel a ocorrncia da omisso se houver possibilidade fsica de

realizao da ao esperada. Por exemplo, s possvel configurar omisso de socorro
se houver a possibilidade fsica de agir do omitente. Se ele no sabe nadar e se depara
com algum se afogando, buscar socorro a nica conduta que lhe exigida.

1.4

Causalidade e Imputao Objetiva na Omisso

No existe causalidade fsica na omisso. A doutrina afirma do nada, nada

surge. A causalidade fsica de algum que se afoga o afogamento. A causa fsica da
morte do acidentado a coliso, e no a omisso de socorro. Tem-se como causa fsica
aquilo que vai aparecer no prprio laudo cadavrico. A omisso, por sua vez, nunca
ser causa fsica. H, porm, imputao.
Na responsabilidade pelo resultado, existem duas etapas. A primeira a
causalidade fsica. A segunda, imputao. Isso s vale, todavia, para os crimes por
ao, j que nos crimes omissivos no h causalidade fsica e, consequentemente, no
h eliminao hipottica.
Na omisso, estuda-se apenas a imputao. Acrescenta-se, ento, apenas a
ao realizada. Se o resultado desaparecer, imputa-se o resultado ao sujeito.
A imputao objetiva do resultado tpico na omisso pensada atravs da
ideia de conexo de risco: a ao esperada ou devida deve ser uma tal que teria
diminudo o risco da verificao do resultado2.

1.5

Erro nos Crimes Omissivos Imprprios

Matar algum art. 121 do CP

Art. 13, 2 do CP

A clusula de equivalncia permite a adequao tpica de condutas omissivas

em tipos comissivos. Dessa forma, as situaes fticas descritas na clusula de
equivalncia passam a ser elementos do tipo, nos crimes omissivos imprprios.
Imaginemos que o sujeito mora perto da praia, onde h uma criana se
afogando, que na verdade seu filho. Ocorre, contudo, que o sujeito no consegue
perceber que a vtima seu filho e, deliberadamente, deixa de socorr-lo. H, no caso,
um erro de tipo, em relao ao homicdio por omisso, razo pela qual o sujeito
responde apenas por omisso de socorro.

Informao presente no material fornecido em aula.

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Se o erro sobre a situao de fato, que gera a posio de garantidor, tem-se

um erro de tipo. Sendo invencvel, excluem-se dolo e culpa. Sendo vencvel, exclui-se
dolo, matendo-se a culpa.
Pode ser que o erro no seja sobre a situao de fato que gera a posio de
garantidor, mas sobre os deveres de garantidor. Por exemplo, um mdico de um
hospital pblico em greve acredita que no tem o dever de socorrer. Ele no erra
sobre a situao de fato, j que ele reconhece que garantidor, mas erra sobre os seus
deveres. Nesse caso, isso um erro de proibio (erro de mandamento).
Sendo invencvel, o erro de proibio exclui a culpabilidade. Sendo vencvel, o
erro de proibio diminui a pena. Nota-se que o crime nunca vira crime culposo, salvo
se, por natureza, o crime j for crime culposo. Na aula passada, viu-se que possvel
erro de proibio em crime culposo, quando o agente desconhece as regras de cuidado
e, com isso, gera risco ao bem jurdico.

Tentativa e Crime Consumado

2.1

Iter Crimins

Quando se fala em tentativa, por uma questo didtica, importante tratar do

caminho do crime. possvel que tais etapas no sejam verificadas no caso concreto,
mas esse caminho ser tomado como padro para o estudo.
(i) cogitao: impunvel;
(ii) atos preparatrios: em princpio, impunveis;
(iii) execuo: punio, ao menos em tentativa;
(iv) consumao;
(v) exaurimento: a conduta prevista na figura tpica esgota todas as suas
potencialidades lesivas.
O exaurimento s importante nos chamados crimes formais. Vejamos:
Conduta
Extorso

Resultado
Pagamento da vantagem

No crime formal, a consumao ocorre com a mera realizao da conduta,

sendo prescindvel a ocorrncia do resultado. A extorso o exemplo mais conhecido,
em que a obteno da vantagem configura mero exaurimento do crime, influenciando
diretamente na aplicao da pena.
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A doutrina admite que, em regra, s possvel o ingresso de coautor ou

partcipe at a consumao do crime. Entretanto, a melhor doutrina (Nilo Batista)
admite que no crime formal o termo final o exaurimento.
Alm disso, a jurisprudncia admite o flagrante nos crimes formais tanto no
momento da consumao quanto no momento do exaurimento, flexibilizando esse
rigor. Esse entendimento importante nos crimes de corrupo, j que so tidos como
crimes formais.
Em alguns casos, atos preparatrios de um crime podem configurar crime
autnomo. Por exemplo, ter maquinrio ato preparatrio de fabricar moeda falsa.
Esse ato preparatrio previsto tambm como crime autnomo. Vamos tratar apenas
das hipteses em que os atos preparatrios no so crimes autnomos. Assim, em
regra, atos preparatrios so impunveis. Com efeito, no se admite flagrante em ato
preparatrio impunvel.
O mais importante problema no estudo da tentativa reside em distinguir atos
preparatrios de atos de execuo.
O sujeito s pode ser preso em flagrante nos atos de execuo. A dvida
saber em que momento ele ingressa nos atos de execuo.

2.2

Natureza da Tentativa

Tentativa

tipo objetivo

(art. 121 do CP) tipo subjetivo

matar algum
conscincia e vontade de matar algum

O tipo objetivo do homicdio, por exemplo, exige a morte de algum. Na

tentativa, o tipo objetivo no se completa, j que se tem uma conduta, porm sem o
resultado morte. O tipo subjetivo, porm, igual ao do crime consumado. Se,
porventura, houver a necessidade de um elemento subjetivo especial, este deve
ocorrer tambm na tentativa.
Portanto, a tentativa representa um defeito no tipo objetivo, com total
preenchimento do tipo subjetivo.
Art. 121 do CP Matar algum
Art. 14, II do CP
A tenta matar B

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Art. 14, II - tentado, quando, iniciada a execuo, no se consuma por

circunstncias alheias vontade do agente.

Essa ideia exatamente a mesma para os crimes omissivos imprprios. A parte

especial descreve apenas as formas consumadas de crime, salvo no caso dos crimes de
atentado. Se h uma tentativa, no possvel a adequao tpica diretamente, sendo
imprescindvel a combinao do tipo penal com a norma de extenso do art. 14 do CP.
Dessa forma, a tentativa s tpica por conta da sua previso na parte geral do CP,
servindo como norma de extenso, de maneira que a adequao tpica ser sempre
indireta, ou mediata.

2.3

Atos Preparatrios X Atos de Execuo

A tentativa composta por um incio de execuo e pela no execuo por

circunstncias alheias vontade do agente. Questiona-se, ento, a partir de qual
momento possvel verificar, no caso concreto, o incio dos atos de execuo,
momento em que, por exemplo, ser possvel a priso em flagrante do agente.

2.3.1 Teoria Formal-objetiva3

Para essa teoria, s h incio de execuo quando o agente comea a realizar o
verbo (ncleo do tipo). No caso do homicdio, o sujeito s comea a realizar atos de
execuo quando ele puxa o gatilho. Apontar a arma seria apenas um ato
preparatrio. No crime de furto, subtrair coisa alheia mvel significa apanhar a coisa.
Se o sujeito apenas ingressa no domiclio, sem apanhar coisa alheia mvel, no h
tentativa de furto, mas apenas violao de domiclio.

2.3.2 Teoria Material-objetiva

Essa teoria afirma que ato de execuo aquelo que produz perigo ao bem
jurdico. Essa teoria, porm, no segura.

2.3.3 Teoria Subjetivo-objetiva4

Essa teoria afirma que, se o sujeito realiza o ncleo do tipo, h ato de execuo,
afirmando a primeira teoria. Ser tambm ato de execuo aquele nico ato
imediatamente anterior realizao do ncleo do tipo segundo o plano do autor.
3
4

Melhor teoria para a defesa.

Teoria adotada por Zaffaroni e Greco.
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Nesse caso, o nico ato imediatamente anterior a puxar o gatilho apontar a

arma para a vtima. Na hiptese do furto, seria o sujeito j estar dentro do imvel e
prestes a apanhar as coisas.
Essa teoria no possui a insegurana da anterior, pois no so todos os atos
que geram perigo, mas apenas aquele que antecede diretamente ao ato tpico (ao
ncleo do tipo).

2.4

Casos Especiais

Em regra, todos os crimes dolosos admitem a forma tentada, j que crimes

culposos no admitem tentativa, com exceo da culpa imprpria, que ainda ser
estudada.
Excepcionalmente, algumas hipteses de crimes dolosos so incompatveis com
a tentativa, ou mesmo deve-se descobrir em que condies a tentativa vai acontecer.

2.4.1 Contravenes (art. 4 da LCP)

LCP, Art. 4 No punvel a tentativa de contraveno.

Por motivos poltico-criminais, no se admite tentativa em contravenes

penais. Nesse caso, a tentativa de contraveno atpica.
Vimos que a parte especial do CP prev apenas as formas consumadas, de
maneira que a incidncia da forma tentada demanda a combinao com a norma de
extenso do art. 14 do CP. No caso de contraveno, essa norma de extenso
expressamente inaplicvel, de maneira que a conduta passa a ser atpica.

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