Revista

- N1 de
- Julio
Pginas 35-54
2009] de Derecho
Carlos Pizarro Wilson:Vol.XXII
La cuanta
la2009
compensacin econmica
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La cuanta de la compensacin econmica

Le temps dapprendre a vivre, il est dj trop tard
Aragon

Carlos Pizarro Wilson

Resumen

Este artculo consiste en un intento de elaborar pautas para el clculo de la compensacin econmica. Para este cometido debe asumirse una concepcin sobre la calificacin de la institucin,
para luego, en segundo trmino, referirse al modelo de cuantificacin a partir de las directrices
indicadas por el legislador en el artculo 62 de la Ley de Matrimonio Civil. Esto permitir
establecer ciertas pautas para la fijacin de la cuanta.
Compensacin econmica Derecho de Familia Matrimonio

The amount of the economic compensation

Abstract

This article consists in an attempt to elaborate a guideline for the calculation of economic compensation in Family Law. To reach this end, a singular conception about the institutions legal
qualification is assumed, as a basis to set a model of quantification from the guidelines indicated
by the legislator in article 62 of the Civil Marriage Act. This will allow the establishment of
certain principles and guidelines for the setting of the amount.
ECONOMIC COMPENSATION FAMILY LAW MARRIAGE

*Abogado, Doctor en Derecho, Profesor de derecho civil en la Universidad Diego Portales, Santiago
de Chile, carlos.pizarro@udp.cl. Este artculoforma parte del Proyecto Regular Fondecyt N1070731, del
cual el autor es investigador responsable. Artculo recibido el 16 de diciembre de 2008 y aceptado para su
publicacin por el Comit Editorial el 18 de mayo de 2009.

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n Chile, la compensacin econmica no ha sido el resultado de una evolucin

legislativa o jurisprudencial sobre la regulacin de las relaciones matrimoniales una vez verificada la ruptura por nulidad o divorcio. A diferencia de otras
legislaciones, no se produjo un proceso paulatino de asentamiento de la institucin.1
Tampoco los daos en derecho de familia tuvieron, ni tienen un desarrollo que pueda
vinculrsele.2 Ausente tambin est, debido a la inexistencia del divorcio, una prctica
de alimentos posterior a la relacin matrimonial, siendo, otrora, la nulidad del acto de
matrimonio basada en la incompetencia del oficial del registro civil una forma abrupta
de trmino del vnculo.3
En el derecho comparado, al menos en aquellas legislaciones que aparecen en la
discusin legislativa nacional, la compensacin econmica, pensin econmica en una
poca en Espaa y prestation compensatoire en Francia, han sufrido importantes reformas,
las cuales no han sido tan espaciadas en el tiempo, lo cual muestra las dificultades en
la aplicacin de la institucin.No existi en Chile una transicin desde los alimentos
entre cnyuges hacia la compensacin econmica.4
Esto puede significar una ventaja, en la medida que evita las confusiones con los
alimentos, aunque la prctica muestra ciertos ripios derivados de entregar a la compensacin econmica un carcter asistencial o alimentario, como lo pretende en ciertos fallos
la Corte de Apelaciones de Antofagasta, bajo el amparo de la explicacin funcional del
profesor Tapia Rodrguez.5
1En el derecho francs para su evolucin, vase Malaurie, Ph. y Ayns, L., La Famille, Paris, Defrnois,
2006, p.318 y ss.; Carbonnier, J., Droit Civil. Quadrige. Manuels, Paris, Puf, vol.I, 2004, p.1358; en Espaa,
Lalana del Castillo, C., La pensin por desequilibrio en caso de separacin o divorcio, Barcelona, Bosch, 1993; Saura
Alberdi, B., La pensin compensatoria; criterios delimitadores de su importe y extensin, Valencia, Tirant, 2004.
2Ver en Espaa, AA.VV., Daos en el derecho de familia, coordinador Jos Ramn de Verda y Beamonte,
RDP Monografas, Navarra, Thomson-Aranzadi, 2006, en particular p.147 y ss.; Novales Alquzar, M. de
A., Hacia una teora general de la responsabilidad civil en el derecho de familia, en Revista del Notariado,
N60, 2006, p.197 y ss.; en Chile, Herane Vives, F., Reparacin por incumplimiento de los deberes matrimoniales, en Estudios de Derecho Civil II, Jornadas nacionales de derecho civil, Olmu, 2006, Santiago, LexisNexis,
2007, coordinadores H. Corral T. y M. S. Rodrguez Pinto, pp.181 y ss. Para una distincin del mbito
de la compensacin econmica y la responsabilidad civil derivada de infracciones a deberes conyugales, ver
Corte de Apelaciones de Santiago, Ningreso 7823-2006, considerando 15: han quedado acreditadas
las infracciones a las obligaciones del matrimonio por parte del demandante y demandado reconvencional,
los fundamentos para solicitar una compensacin econmica por dicha circunstancia, escapan al mbito permitido por el artculo61 de la Ley19.947, pudiendo solamente el tribunal, tambin decretar el divorcio
por la causal invocada por la demandada. Y agrega Que, en consecuencia, se desestimar la compensacin
econmica solicitada, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre las costas.
3En efecto, la nulidad por mutuo consentimiento bajo el amparo de la incompetencia del oficial del
registro civil pona trmino a los alimentos entre cnyuges. De ah la negociacin en un nmero importante
de casos para fijar el precio de la nulidad en el pasado.
4Para las reformas en el derecho francs, Bnabent, A., La rforme du divorce article par article, Paris,
Defrnois, 2004; Massip, J., Le nouveau droit du divorce, Paris, Defrnois, 2005; AA.VV., Dossier Pratiques
Francis Lefebvre. Rforme du divorce. Loi du 26 mai 2004, procdures, consquences patrimoniales et fiscales, Levallois,
Francis Lefevbre, 2004.
5Tapia Rodrguez, M., Sobre la funcin y criterios de determinacin de la compensacin econmica
matrimonial, en Semana Jurdica, enero 2007, pp.1 y ss., quien sostiene que La compensacin econmica

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Sin embargo, y en esto no puede haber controversia, la compensacin econmica

constituye bien un crdito que nace una vez verificadas ciertas condiciones determinadas por el legislador y calificadas por el juez, aunque respecto de ellas exista, tambin,
controversia.6
Desde una perspectiva socioeconmica la compensacin presenta varias aristas. Por
una parte, las sentencias muestran una seria dificultad para establecer compensaciones
con un pago nico. Es decir, la extincin del crdito suele establecerse en cuotas sucesivas en el tiempo, en ciertos casos sujetas a indexacin, y en escasas oportunidades
amparadas con garanta como lo establece la ley.7 Es decir, en Chile, mayoritariamente
la compensacin se est fijando en cuotas sin garanta, prolongando la relacin entre
los cnyuges posdivorcio, lo cual podra originar severos problemas en pocas de crisis
econmicas dada la inmutabilidad del crdito devengado.
Otra circunstancia relevante es el tipo de cnyuges que ha demandado la compensacin.En un nmero importante de casos se trata de matrimonios de larga duracin,
cuyo impedimento de oficializar la ruptura tuvo una salida con el divorcio por cese de
convivencia con demanda unilateral. En cierta medida habr un pago histrico, pues
el cese de convivencia se produjo hace un tiempo considerable, rehaciendo la vida los
cnyuges con otras familias o adaptndose a esa situacin sin ninguna ayuda del otro.
Este caso, el de cnyuges separados de hecho desde larga data constituye la hiptesis
tpica desde la entrada en vigencia de la ley. Su relevancia es difcil de ocultar, atendida
las cuantas que puede alcanzar la compensacin econmica. Adquiere especial importancia, tambin, la situacin de la mujer que ha logrado la manutencin personal y en su
poca de los hijos, con la pensin de alimentos que viene a extinguirse con el divorcio.
De ah una cierta tendencia de la jurisprudencia a prolongar los alimentos ahora con un

es como todas las instituciones vinculadas al matrimonio funcional a las formas de relacin de cada pareja
y a las diversas realidades que siguen a la ruptura pues la naturaleza de la compensacin econmica es
directamente funcional al modelo de relacin que antecedi a la ruptura, al sendero que sigui la pareja.
As, por va ejemplar, Corte de Apelaciones de Antofagasta, Barrera Molina c. Pizarro Araya, Ningreso
1161-2005: En la hiptesis descrita y relativa a este caso, la compensacin econmica jugara una funcin
asistencial, cercana a una pensin alimenticia reducida en el tiempo y en entidad. En trminos textuales,
citando al referido profesor Tapia, la misma Corte de Antofagasta seal que la compensacin econmica
es funcional a las formas de relacin de la pareja o modelo de familia y a las diversas realidades que siguen
a la ruptura, que en la especie se produjo hace varios aos. Conforme a ello, en este caso, la compensacin
econmica jugar una funcin asistencial, cercana a una pensin alimenticia reducida en el tiempo y en
entidad. (Ningreso Corte 225-2006).
6 Sobre la compensacin econmica como un derecho, Barrientos Grandn, J., La compensacin
econmica como derecho de uno de los cnyuges y obligacin correlativa del otro. De sus caracteres,
RChDP, 2007, N9, p.9 y ss.; acerca de la controversia para configurar la procedencia de la compensacin
econmica, la tesis particular de Corral Talciani, H., La compensacin econmica en el divorcio y la nulidad matrimonial, en Revista Chilena de Derecho, v.34, N1, p.23 y ss. Ms reciente en clave comparativa,
Cspedes Muoz, C. y Vargas Aravena, D., Acerca de la naturaleza jurdica de la compensacin econmica.
La situacin en Chile y en Espaa, en Revista Chilena de Derecho, vol.35, N3, pp.439 y ss.
7Por va ejemplar, Corte de Apelaciones de Rancagua, Ningreso 444-2006, se determina una compensacin de 10millones pagadera, en forma alternativa, al contado o en cuotas de 100.000 pesos mensuales.

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disfraz de compensacin econmica que asegure una situacin anloga a la detentada

hasta la dictacin de la sentencia de divorcio.8
El problema que viene, entonces, dice relacin con la interpretacin de la institucin
a la luz del tipo de relaciones matrimoniales que se irn desenvolviendo en nuestra sociedad. Segn muestra la experiencia comparada, debiera producirse una cierta disminucin
o decaimiento del matrimonio, con un aumento paulatino de las convivencias de hecho,
sumado al acrecimiento de las rupturas matrimoniales luego de perodos ms breves de
vida conyugal.9 Pareciera existir una menor tolerancia a la vida conyugal producindose
las crisis de pareja antes de los cinco primeros aos de matrimonio. A esto se suma la
insercin paulatina y consistente de la mujer al trabajo.10
Todo esto para entender que la compensacin econmica es una institucin sensible
a los cambios y transformaciones de la familia.11
Es cierto que la historia de la ley de matrimonio civil en cuanto a la compensacin
econmica fue algo zigzagueante, con titubeos importantes, dando sombras respecto a
la funcin, calificacin y trazos de la misma.12
En seguida, una vez publicada la ley, la doctrina nacional se concentr, al menos en
forma mayoritaria, en artculos tratando de explicar la compensacin econmica, siguiendo
un mtodo usual en los civilistas continentales, ya sea excluyendo ciertas calificaciones
o asignndoles otras ya conocidas o, por ltimo, renunciando a esa tarea.13

8En

forma paradigmtica, una sentencia del 1erjuzgado civil de Valparaso, rol 306-2005, en la cual
se expres: todo lo cual a juicio del tribunal, hace que la demanda por reconvenciones econmicas, sea
acogida parcialmente manteniendo sin alteracin su situacin patrimonial por el lapso de dos aos, es decir,
por tal perodo se mantendr vigente la actual pensin alimenticia que recibe. La Corte Suprema anul
la sentencia apelada por razones de forma, al no haberse pronunciado sobre la legalidad de la sentencia de
primera instancia en conformidad al trmite, ya extinto, de la consulta obligatoria.
9La tendencia se ratifica en las estadsticas del Servicio de Registro Civil, ver http://www.registrocivil.cl/f_estadisticas_enfoque_de_genero.html El nmero de matrimonios entre el ao 2000 y el 2007 ha
disminuido en una cifra cercana a los 10.000 y el ao 2007 se verificaron cerca de 16.000 inscripciones de
divorcios. Visitada el 11 de diciembre de 2008.
10Ver http://www.sernam.cl/cedocvi/basemujer/docs/CON(5)_20080708_170011.xls en que muestra
el progresivo aumento de la insercin de la mujer al trabajo, en forma particular en el mbito urbano. Las
estadsticas van desde 1996 hasta el ao 2006. Visitada el 11 de diciembre de 2008.
11Ver Tapia Rodrguez, M., Constitucionalizacin del derecho de familia(s), el caso chileno: las retricas
declaraciones constitucionales frente a la lenta evolucin social, en RChDP, N8, 2007, pp.155 y ss.
12Una crtica argumentada en Domnguez Hidalgo, C., Compensacin econmica en la nueva ley
de matrimonio civil, charla efectuada el 13 de octubre de 2005, en Revista del abogado, Serie conferencias,
2005, p.8 y 9. Menos intenso, Vidal Olivares, A., La compensacin por menoscabo econmico en la Leyde
Matrimonio Civil, en Vidal Olivares, A. (coordinador), El nuevo derecho chileno del matrimonio (LeyN19.947
de 2004), Jurdica, Santiago, 2006, p.219.
13As ocurre en Barrientos Grandn, J. y Novales Alquzar, A., Nuevo Derecho Matrimonial Chileno,
Santiago, LexisNexis, 2004, p.402 y ss.; Turner Saelzer, S., La compensacin econmica en la nueva ley de
matrimonio civil: tres cuestiones dogmticas, en Revista Chilena de Derecho, vol.32, N3, 2005, pp.413 y
ss; Pizarro Wilson, C., La compensacin econmica en la nueva ley de matrimonio civil chilena, en RChDP,
N3, 2004, pp.83 y ss.; Vidal (n.12), pp.220 y ss.; Gmez de la Torre, M., Compensacin econmica
en la nueva ley de matrimonio civil (Folleto Colegio de Abogados de Chile), Colegio de Abogados, Santiago,
2005; Veloso Valenzuela, P., Algunas reflexiones sobre la compensacin econmica, en Actualidad Jurdica,

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Carlos Pizarro Wilson: La cuanta de la compensacin econmica

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El primer nfasis estuvo entonces en la naturaleza jurdica de la institucin.Transcurridos cuatro aos de la entrada en vigencia de la ley, dicha tarea estuvo
marcada por una metodologa tradicional, sin tener claridad sobre la importancia de
la misma, lo cual redund en una pluralidad de razonamientos y una cierta dispersin
argumentativa.
Con posterioridad, la doctrina se ha ido ocupando de problemas ms especficos. As,
por ejemplo, la relacin entre los artculos 61 y 62 de la LMC, y la funcin de los criterios
entregados por el legislador.14 Como se anunci, en este trabajo se pretende avanzar sobre
la cuanta de la compensacin econmica. Para lograrlo, reviste importancia la calificacin, a fin de establecer la forma de aplicacin de los criterios previstos por el artculo62.
La tarea de cuantificacin del menoscabo econmico tiene una mirada desde la
calificacin de la institucin, a lo cual debe sumarse el anlisis de la concurrencia de los
criterios previstos en el artculo62 de la LMC. En definitiva, para determinar la cuanta
del menoscabo debe desplegarse un doble esfuerzo. Por una parte, definir qu debemos
entender cuando hablamos de compensacin econmica (I) y, por otra, cmo deben operar
los criterios previstos en el artculo62 u otros que determine la jurisprudencia (II), lo
que nos permitir proponer un procedimiento de cuantificacin de la misma (III).

I. La cuanta a partir de la calificacin

de la compensacin econmica
Tal como se indic, la calificacin o naturaleza jurdica de la compensacin fue la
primera tarea en que se concentr la doctrina. Hoy podemos identificar tres corrientes
bien definidas en relacin a esta cuestin.Por una parte, encontramos aquellos que se
inclinan por una calificacin prxima a la indemnizacin, ya sea como una prdida de
la posibilidad, cercana al lucro cesante o indemnizacin moderada.15 Por otra, quienes

N13, 2006, pp.171 y ss; Tapia (n.5), N271; Segura Riveiro, F., La compensacin econmica al cnyuge ms dbil, en Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, N214, julio-diciembre 2003, pp.109
y ss.; en forma ms atenuada por ser ms recientes, Corral (n.6), p.24, bajo el ttulo De la funcin a la
naturaleza; Domnguez guila, R., La compensacin econmica en la nueva legislacin de matrimonio
civil, en Actualidad Jurdica, vol.15, 2007, p.91; un ejercicio comparativo clarificador en Turner Salezer,
S., Las prestaciones econmicas entre cnyuges divorciados en la nueva ley de matrimonio civil, en Revista
de Derecho, Universidad Austral de Chile, vol.16, 2004, pp.83 y ss., en particular la parte dedicada a los
modelos comparados de proteccin, para enseguida analizar el texto chileno; una excepcin es el trabajo de
Guerrero Becar, J. L., La compensacin econmica en la ley de matrimonio civil. Anlisis jurisprudencial
y sobre la necesidad de revisar los supuestos de procedencia, en Revista de Derecho, Pontificia Universidad
Catlica de Valparaso, vol.XXVII, 2006, p.4.
14Turner Saelzer, S., Las circunstancias del artculo62 de la nueva ley de matrimonio civil: naturaleza y
funcin, en Estudios de Derecho Civil, Jornadas de derecho civil, Valdivia, coordinadores Juan Andrs Varas
Braun y Susan Turner Saelzer, LexisNexis, Santiago, 2005, pp.481 y ss. La autora se ocupa de delimitar la
doble funcin que cumplen los criterios sealados en el artculo62 dando pautas para su implementacin.
15Pizarro (13), pp.85 y ss; Vidal, (12), pp.219 y ss. Con todo, el profesor Vidal justifica la compensacin econmica como una obligacin de origen legal que no coincide con ninguna otra institucin, por

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identifican la compensacin segn el tipo de matrimonio y familia a que afecta el divorcio

que podramos denominar funcional.16 y, en tercer lugar, la opinin que propone un uso
instrumental de la institucin como freno u obstculo al divorcio.17
Otra constatacin relevante consiste en percibir las diferencias sobre qu funcin
cumple la compensacin econmica. Mientras algunos plantean que ella permitir lograr
un cierto equilibrio para el cnyuge beneficiario que lo impulse o lo habilite para la
necesaria reinsercin una vez quebrado el proyecto familiar, dando una marcada mirada
hacia el futuro una vez cumplidas las condiciones de procedencia,18 otros la entienden
con un marcado acento hacia el pasado que justifica el pago de una deuda por el sacrificio
que en base al proyecto de familia tuvo una causa legtima y justificada, pero que ahora
con la ruptura matrimonial queda desprovisto de base ese postergamiento o desmedro
que se revela como un menoscabo necesario de compensar. Todava se sugiere ampliar
dicha funcin, pues en opinin del profesor Corral debe admitirse la autonoma de los
criterios del artculo 62 para reconocer la procedencia de la compensacin. De esta
manera, sta cabra incluso sin concurrir los supuestos del artculo61, como ocurre en
el caso de la mujer postrada o discapacitada.19
Sobre la descripcin de las distintas teoras acerca de la naturaleza jurdica no es
necesario volver. Parece til para avanzar en la cuanta de la compensacin resolver la
tensin que dichas teoras plantean sobre la mirada hacia el futuro o anclada en el pasado
al momento de determinar y cuantificar la compensacin econmica.

A. La mirada hacia el futuro

Sobre la necesidad de observar en qu situacin queda el cnyuge demandante
de la prestacin una vez verificado el divorcio y, asimismo, intentar su cuantificacin
delineando cmo ser su vida futura sin el estatuto protector del matrimonio se ha pronunciado cierta doctrina colocando el nfasis en el desequilibrio. Esta nocin, propia
de la legislacin espaola sobre pensin compensatoria, permite otorgar al cnyuge
que queda en peor situacin econmica verificado el divorcio un impulso necesario

esto se aparta de la naturaleza indemnizatoria y la define desde la idea de la correccin de una disparidad
o desequilibrio para enfrentar el futuro. Por su parte, Susan Turner, quien afirma la tesis indemnizatoria,
sostiene que el principal elemento sera el valor del trabajo domstico; Turner (14), aunque en forma menos
intensa, pues seala que De las caractersticas de la compensacin econmica anotadas se desprende que su
carcter no es alimenticio sino, por el contrario, participa de la naturaleza reparatoria de la compensacin
compensatoria espaola. Sin embargo, su configuracin, tanto desde un punto de vista formal como de fondo,
no traduce fielmente dicha naturaleza, pp.98 y 99.
16Tapia (n.5), p.3.
17Corral (n.6), p.25, para quien la institucin corresponde a una indemnizacin por sacrificio o
indemnizaciones por afectacin lcita de derechos. Esta conclusin la extrae a partir de la supuesta funcin
de la compensacin de constituirse en un paliativo frente al divorcio unilateral. Con todo, su propuesta
tambin se acerca a una de naturaleza indemnizatoria.
18Vidal (n.12), p.220.
19Corral (n.6), p.27.

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para su insercin social.20 En un sentido cercano, la legislacin francesa busca evitar

un cambio brusco en el nivel de vida del cnyuge requirente. Esta visin de la compensacin econmica exige al momento de cuantificarla construir el probable futuro
del cnyuge demandante. Esta tesis, verificadas las condiciones de la institucin y la
existencia del menoscabo, otorga como funcin esencial al pago de la prestacin evitar
el desequilibrio del cnyuge requirente. Para justificar este procedimiento se coloca el
acento en los criterios que describe el artculo62 de la LMC que, en su mayora, miran
hacia la situacin actual y futura del cnyuge beneficiario. As ocurre con su situacin
patrimonial, su estado de salud y edad, la previsin, su calificacin profesional, etc. Es
decir, la cuanta de la compensacin est determinada por la vida que viene, siendo el
menoscabo econmico el resultado de las condiciones previstas en el artculo61 de la
LMC. Esta forma de entender la compensacin econmica se desprende del pasado, el
cual slo ocupa una funcin determinante para la existencia del menoscabo, quedando
entregada su cuantificacin al futuro a partir de la idea de equilibrio econmico.
Sin embargo, entender la institucin de esta manera desatiende las reglas que la
gobiernan, introduciendo una funcin que le es ajena. La compensacin econmica no
busca el equilibrio patrimonial entre los cnyuges producida la ruptura, tampoco debe
asignrsele la funcin de intentar mantener o no alterar la situacin econmica o estndar de vida, sino que su marcado carcter indemnizatorio exige focalizar la mirada en
el pasado de la relacin conyugal.

B. La mirada hacia el pasado

El esfuerzo para cuantificar la compensacin econmica debe centrarse en observar
el sacrificio operado por el cnyuge requirente durante la vida matrimonial. Uno debe
partir de la idea de que el matrimonio constituye un proyecto de vida familiar que
exige ventajas y sacrificios por ambos cnyuges. Un pacto destinado a un fin comn y
consentido para la construccin del bienestar familiar. Es usual, y Chile no es la excepcin, que la mujer asuma una funcin protagnica en el hogar postergando su desarrollo
individual. La crianza de los hijos y la organizacin o ejecucin de las tareas del hogar
quedan entregadas a la mujer.21 Estas tareas estn justificadas por ese proyecto comn
matrimonial, quedando la mujer amparada en el estatuto protector matrimonial. De ah
la justificacin y causa de la postergacin de la mujer en el plano laboral remunerado, lo
cual significa tranquilidad e impulso al desarrollo profesional del marido. Sin embargo,
una vez que fracasa el proyecto matrimonial ocurre que las funciones que se asumieron

20Saura Alberdi (n.1), pp.53 y ss. Ah se detiene la autora sobre la nocin de desequilibrio econmico,
nocin fundamental en la pensin compensatoria espaola.
21Ver datos del trabajo domstico asumido por la mujer que ratifican esta aseveracin en http://www.
sernam.cl/cedocvi/basemujer/docs/CON(5)_20080708_172134.xls La informacin refleja la distribucin de
poblacin inactiva dedicada al trabajo domstico por regiones y sexo. Para constatar las tasas de trabajo domstico por sexo y edad consultar http://www.sernam.cl/cedocvi/basemujer/docs/CON(5)_20080708_170338.
xls Las estadsticas contienen una muestra entre los aos 1996-2006.

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durante el matrimonio comienzan a trastabillar. Se instala una zozobra, inquietud y

desazn en aquel cnyuge que observa que su trabajo domstico ya no tiene razn de
ser, dejndola en una situacin de precariedad hacia el futuro. El fracaso del proyecto
matrimonial excluye la causa de la funcin asumida durante el matrimonio por la mujer.
Ahora se revela como un sacrificio la postergacin de su desarrollo profesional, as como
los beneficios que su actividad gener para el marido. Es esta circunstancia la que justifica indemnizar al cnyuge dicho sacrificio. La mirada debe, entonces, focalizarse en el
pasado, en la magnitud del menoscabo econmico padecido por el cnyuge requirente.
La cuanta est determinada por la mensura del sacrificio que por el divorcio carece de
causa que lo justifique. La compensacin es el pago mensurable en dinero de la postergacin del cnyuge requirente durante la vida conyugal.
Asumido el criterio indemnizatorio con una necesaria mirada al pasado, debe resolverse la forma en que operan los criterios previstos en el artculo62 que, en su mayora,
como se dijo, colocan el acento en la situacin al momento del divorcio y el futuro del
cnyuge beneficiario.
Efectivamente algunos de dichos parmetros aluden a la situacin actual o futura del
cnyuge solicitante. Tambin, es efectivo, que las circunstancias del precepto cumplen una
doble funcin, orientada a auxiliar al artculo61 en la determinacin de la existencia del
menoscabo, y para cuantificar la compensacin.22 Ahora, me parece que la forma apropiada de utilizar dichos criterios, asumido el carcter indemnizatorio de la compensacin, y
superada la fase de acreditacin del menoscabo econmico, consiste en considerarlos para
mensurar el sacrificio patrimonial del cnyuge solicitante. Cada criterio debe colocarse en
perspectiva hacia el pasado, a fin de observar si concurre un mayor o menor menoscabo.
As, por ejemplo, si el cnyuge solicitante dedic 15 aos de su vida a las tareas del hogar
y el cuidado de los hijos y se encuentra sin previsin, deber concluirse que el menoscabo
econmico es significativo. No por la razn que se pretenda reconocerle una previsin hacia
el futuro, sino porque su sacrificio signific la exclusin de un sistema previsional a su
favor. Si se trata de un cnyuge de avanzada edad y un estado de salud frgil, el sacrificio
debe valorarse con mayor entidad. Esta circunstancia est atada al pasado, a la convivencia
efectiva de los cnyuges. Mal podra justificar la avanzada edad por s misma una compensacin econmica si el matrimonio fue celebrado por personas de avanzada edad.23 Lo que
ratifica el carcter indemnizatorio al vincular la avanzada edad y el estado de salud con lo
que fue la relacin conyugal. La ausencia de calificacin profesional se explica por un desempeo intenso durante el matrimonio y, una vez ms, la cuanta aumentar. En sentido
inverso, puede ocurrir que el pasado en la relacin conyugal excluya en forma ntegra la
compensacin, pues si bien el futuro se ve precario, el menoscabo es irrelevante para justificar la compensacin.Esto ocurrir en forma usual en matrimonios de escasa duracin,
lo cual puede asociarse a una situacin econmica estable del cnyuge solicitante.24 En
22Turner

(14), p.485, ya citada.

este sentido, Turner (n.14), p.501.
24En este sentido, Corte de Apelaciones de Santiago, 27 de diciembre de 2006, Ningreso 6832-2006.
Se trataba de un matrimonio sin hijos y la convivencia nupcial se prolong no ms de dos aos, habindose
23En

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Carlos Pizarro Wilson: La cuanta de la compensacin econmica

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consecuencia, si bien dichas circunstancias miran hacia el futuro, la forma en que deben
operar est orientada a mensurar el menoscabo econmico ya padecido por el cnyuge solicitante.25 En ningn caso se trata de reequilibrar patrimonios o prolongar el estndar de
vida del cnyuge requirente.26 El matrimonio se acab, y con l todo el sistema protector
que conlleva. El proyecto de vida se fractur de manera irremediable, por eso toca hacer las
cuentas mirando cules fueron los sacrificios que se hicieron; para esto, las circunstancias
del artculo62 y otras que puedan aplicarse sern fundamentales para calificar la entidad
del sacrificio a indemnizar. La profesora Turner acierta al sealar que la tarea cuantificadora
est regida por la discrecionalidad judicial y la enumeracin de circunstancias no implica
en caso alguno que el juez est sujeto a tablas o baremos para fijar su monto.27
Esta conclusin permite aclarar la funcin de las circunstancias del artculo62 a
partir de la calificacin indemnizatoria de la compensacin econmica. Todava es necesario avanzar sobre cmo deben entenderse en particular dichos criterios y cul podra
ser un modelo apropiado de clculo de la compensacin.

II.La cuanta a partir de los criterios del artculo62

La tarea ms ardua, entre otras, que han enfrentado los jueces en aplicacin de la LMC
ha sido determinar la cuanta de la compensacin econmica.28 Verificada la existencia

dedicado la cnyuge solicitante a estudiar derecho y literatura en francs durante ese perodo. La Corte indic
Que, en estas condiciones, teniendo en consideracin que la compensacin econmica requiere la existencia
de menoscabo econmico para alguno de los cnyuges que sea consecuencia de no haber podido desarrollar
una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o de haberlo hecho en menor medida de lo que
poda y quera, por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn durante
el lapso que las partes entienden dur la convivencia, pues aunque la cifran en dos aos, ese sera el tiempo en
que el marido trabaj en la cuarta regin, y en todo caso, no se prob que ello le hubiere impedido desarrollar
una actividad remunerada o lucrativa o, al menos, que hubiera tenido que hacerlo en menor medida como
dice la ley de lo que eran sus posibilidades y su deseo.
25En un sentido contrario, Corte de Apelaciones de Concepcin, Nde ingreso 2370-2006, para la
cual Que si bien est acreditado con la prueba rendida que la seora Perell durante la vida en comn no
pudo desempear con continuidad ni estabilidad una actividad remunerada por haberse dedicado al cuidado y crianza de sus hijos y a los continuos traslados de su marido, no resulta acreditado que se encuentre
en una situacin econmica desmedrada por el trmino de su matrimonio. Y, agrega, Que, en efecto, la
demandante reconvencional est integrada al mercado laboral, con un patrimonio que resulta bastante para
solventar cmodamente su vida, por lo que no aparece necesario compensar el menoscabo, si lo hubiere.
Aqu la situacin patrimonial del cnyuge requirente al momento del divorcio fue determinante para excluir
la compensacin, an s hubiere existido menoscabo econmico. La circunstancia de la situacin patrimonial
oper como un correctivo excluyente de la compensacin.
26 Razn por la cual la doctrina francesa y espaola no siempre son ilustrativas para el anlisis de
nuestra legislacin.
27Turner (n.14), p.486.
28Es un fenmeno usual en el derecho comparado. Saura (n.1), p.167 sostiene Se presenta como
una labor ms que complicada, la tendente a la delimitacin y establecimiento, en cada caso, de la cantidad
adecuada, en concepto de pensin. Algunos intentos por abordar este problema en la doctrina espaola en
Marfil, J.A., Hacia un planteamiento racional de la pensin compensatoria, la tabulacin, Revista de Derecho

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del menoscabo econmico generado por reunirse en el cnyuge demandante las condiciones previstas en el artculo61 de la LMC, con el auxilio de los criterios especficos
reseados en el artculo62, el juez se encuentra en situacin de cuantificar el monto de
la compensacin a que ser condenado el cnyuge deudor. El juez debe fijar un monto
nico, sin perjuicio de las modalidades o parcialidades a que estar sujeto el pago.
El estado actual de la cuestin en la doctrina nacional es ms bien desalentador.
La mayora de los autores ha renunciado a proponer algn ejercicio para cuantificar la
compensacin o slo se ha limitado a la descripcin de los parmetros previstos en el
artculo62 de la LMC. En contraste, al menos, una autora ha realizado un anlisis mayor
de dichos parmetros.29 Por su parte, en la jurisprudencia, tambin existe una diferencia
entre el procedimiento general en que se verifica una ausencia de argumentacin y una
notable excepcin de la Corte de Apelaciones de Santiago.

A. La cuantificacin de la compensacin econmica en la doctrina

Esta tarea ha sido denunciada como difcil, renunciando al intento de cuantificar
la compensacin, dejndolo en manos de la discrecin judicial, la cual se asume como
riesgosa. Para el profesor Corral, la cuanta de la compensacin econmica debiera
fijarse en funcin del perjuicio o menoscabo econmico. Pero es difcil por no decir
imposible que verdaderamente se puedan resarcir completamente todos los perjuicios
patrimoniales que el cnyuge sufre por el desahucio unilateral de todo el estatuto protector del matrimonio, sobre todo porque se trata de beneficios eventuales o potenciales
que no sabemos si habran tenido lugar o se habran extinguido por otra causa30. Por
esta razn el profesor Corral renuncia a una cuantificacin homologada a aquella del
dao de la responsabilidad civil, indicando que se trata de una compensacin paliativa
que intenta en la medida de los posible cubrir el menoscabo econmico ms manifiesto,
y segn pautas de orientacin que la misma ley se encarga de fijar, aunque sea a modo
ilustrativo.31
Para el profesor Tapia, el propsito es nicamente compensarlo al cnyuge beneficiario por las chances que perdi de acceder a un trabajo, pero no es una suma que
cubra todos los ingresos que habra recibido de ejercer una profesin, pues es imposible
determinarlos con precisin y an afirmar categricamente que de no haber contrado
matrimonio habra ejercido tal actividad. Su propuesta est marcada por la diversidad
de situaciones en que puede encontrarse el cnyuge demandante. Por eso afirma que

de Familia, N6, 1999, p.23, quien propone una tabla para la cuantificacin asociada a la temporalidad
de la convivencia.
29Turner (n.14), pp.486 y ss.; en un trabajo posterior, la misma autora se refiere al trabajo domstico,
Turner Saelzer, S., La valoracin del trabajo domstico y su influencia en la compensacin econmica, en
Estudios de Derecho Civil II. Jornadas nacionales de derecho civil, Olmu, 2006, Santiago, LexisNexis, 2007,
pp.211 y ss.
30Corral (n.6), p.28.
31Ibdem.

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Carlos Pizarro Wilson: La cuanta de la compensacin econmica

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estos criterios ajustan la compensacin econmica a la diversa realidad que existe tras
la ruptura y entrega herramientas para que los jueces puedan prudencialmente fijar
una suma.32
La profesora Domnguez Hidalgo al ocuparse de la evaluacin seal en su oportunidad lgico es que siga en esto el destino evidente que tienen todos los tipos de
perjuicios que no tienen un equivalente econmico exacto y, por ende, donde toda idea
de compensacin por equivalente exacto se hace imposible como acontece con el lucro
cesante en las personas o el dao moral.33 Por esto, corrigiendo una opinin sostenida
por este autor en el sentido de utilizar las formas o criterios de avaluacin del dao
moral, la profesora Domnguez lo extiende a todos aquellos daos cuya avaluacin
exacta resulta imposible. Por eso expresa que correspondera asimilar el rgimen de
evaluacin de la compensacin econmica a todos los perjuicios de compleja traduccin
econmica.34 Y concluye entregando la evaluacin a la apreciacin prudencial de los
tribunales su monto, denunciando enseguida los problemas y peligros usuales en estos
casos: arbitrariedad en las decisiones, falta de uniformidad en las decisiones judiciales,
falta de fundamentacin en las decisiones, etc. En otras palabras, todos los problemas
que la partida del dao moral experimenta en el presente pueden plantearse en la evolucin futura de la compensacin.35 A pesar de este pesimismo manifiesto, la profesora
Domnguez saluda que el legislador haya establecido criterios expresos y no taxativos
para orientar la fijacin de la cuanta.
El profesor Guerrero Becar tambin se mostr desalentado al expresar que no
existe igual avance en la fijacin de un modelo o parmetro de cuantificacin de la compensacin, que queda al absoluto arbitrio de los sentenciadores. Los autores nacionales
contina, en general, han volcado su preocupacin a definir la naturaleza jurdica de
la institucin y estudiar los criterios que el legislador indica al juez para fijarla, pero
han preterido desarrollar y sobre todo especificar tales criterios en funcin de evitar que
la cuantificacin quede entregada en forma plena al sentenciadorel paso siguiente, de
determinar la cuanta especfica, es olvidado y ella queda entregada a la prudencia del
juez que toma en consideracin la situacin del deudor slo a efectos de fijarle formas
de pago.36 Sin embargo, el propio Guerrero enseguida renuncia a dicha tarea que con
tanto ahnco denunci al sostener que no podemos dudar ser (sic) tarea difcil fijar la
cuanta de la compensacin econmica, ni es nuestra intencin establecer un modelo
para su cuantificacin y slo recuerda la necesidad de fundamentar las sentencias en
conformidad al artculo66 de la vapuleada LeyN19.968 sobre Tribunales de Familia y
el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de 1920 sobre forma de las sentencias.
En forma escueta, el profesor Domnguez guila afirma que a diferencia de una
reparacin de daos patrimoniales, la ley no determina al juez a fijar el monto de la
32Tapia

(n.5), p.4.
(n.12), p.22.
34Ibdem.
35Domnguez (n.12), p.23.
36Guerrero Becar (n.13), p.4.
33Domnguez

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compensacin en un equivalente a un dao causado. No es posible entonces usar los

criterios de fijacin del lucro cesante, pues en ste la indemnizacin debe ser equivalente a la ganancia perdida. Tampoco los propios de la obligacin alimenticia, pues en
sta la pensin depende de las necesidades del alimentario y en funcin de la capacidad
econmica del alimentante.37
No existe, por consiguiente, un esfuerzo doctrinal a entregar pautas de evaluacin
ms concretas, entregndose, una vez ms, a la discrecionalidad judicial.
Sin embargo, es la profesora Susan Turner la que con mayor detenimiento se ha
preocupado de las circunstancias explicitadas en el artculo62 de la LMC. Luego de
explicar la doble funcin configurativa del menoscabo y otra cuantificadora del menoscabo, definir ciertas caractersticas transversales de los criterios y la relacin entre ese
precepto y aquel del artculo61, procede al anlisis particular de cada circunstancia.38
A esto se agrega el anlisis de la valoracin del trabajo domstico como criterio esencial
en la cuanta de la compensacin.39 Por lo mismo no me parece til realizar ese mismo
ejercicio analtico a partir de las circunstancias previstas en la LMC.40 Slo quisiera
colocar el acento en los problemas de aplicacin de las circunstancias por los tribunales
y el modelo de clculo utilizado que a continuacin desarrollo.

B. Las circunstancias del artculo61 en la jurisprudencia y su relacin con la cuanta de

la compensacin
Dos tendencias marcadas muestra la jurisprudencia al momento de fijar la cuanta
de la compensacin.Por una parte, los jueces suelen en su gran mayora desentenderse
de cualquier esfuerzo explicativo para fijar el monto citando nada ms los criterios del
artculo 62, lo cual contrasta con excepcionales sentencias que denotan un esfuerzo
argumentativo para justificar la cuanta.

1. La ausencia de fundamento en la aplicacin de los criterios y su impacto en la

cuanta
Los tribunales se limitan en sus sentencias a verificar la concurrencia de las condiciones de procedencia de la compensacin, para luego replicar todas o algunas de las
circunstancias del artculo62 de la LMC. Esta es la forma usual de cuantificar la compensacin econmica. Sobre los factores crticos considerados por la jurisprudencia para
asignar la compensacin econmica, destacan en primer lugar, la dedicacin pasada a la
familia de quien solicita compensacin y la duracin del matrimonio, en segundo lugar
la calificacin profesional del beneficiario, en tercer lugar la situacin patrimonial del
37Domnguez

guila (n.13), p.91.

(n.14), pp.492 y ss.
39Turner (n.29), pp.216 y ss.
40Ibdem, aunque volver sobre ello en la tercera parte a propsito de las pautas a proponer para llevar
a cabo la cuantificacin.
38Turner

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Carlos Pizarro Wilson: La cuanta de la compensacin econmica

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demandado y en cuarto lugar las posibilidades de acceso al mercado laboral que tiene el
solicitante de la compensacin econmica. Hay otros factores de menor impacto, edad
y estado de salud del beneficiario.41
Para ejemplificar lo dicho expongo las siguientes sentencias.
En sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua se cuantific la compensacin
en cincomillones de pesos en razn de que la solicitante:
por el lapso de tres aos se dedic al cuidado y crianza de sus hijos menores de
modo preferente, por lo que deber acogerse la demanda reconvencional.42
En un sentido similar, la Corte de Antofagasta se limita a reproducir los criterios
indicados por el legislador en el artculo61 de la LMC, aunque con ciertas insinuaciones
valricas. En el fallo se expres:
Que para determinar el monto de la compensacin econmica ha de considerarse
la vida en comn que tuvieron, la situacin patrimonial del cnyuge demandante
y la edad de la mujer, que ha quedado disminuida en su posibilidad de encontrar
un trabajo dignamente remunerado acorde a su posicin social frente a la situacin
jurdica que ella viva antes de la publicacin de la ley de familia, generando una
injusticia que ella estaba imposibilitada de prever y mediante la cual el ordenamiento jurdico debi consignar un estadio intermedio para respetar el statu quo
y las relaciones que el estado de derecho haba mantenido por ms de cien aos.43
Se agrega, en la misma sentencia, que:
para determinar el monto de la compensacin econmica, ha de considerarse la
vida en comn que tuvieron, la situacin patrimonial del cnyuge demandante,
especialmente el trabajo remunerado constante y que el padre tiene a su cargo el
cuidado de los hijos por resolucin judicial, desde que se produjo la separacin,
por lo tanto se estima que la suma de $1.000.000 (unmilln de pesos), pagada
en diez mensualidades de $100.000 (cienmil pesos) representa la compensacin
solicitada.44
Otro tanto ocurre con la sentencia de la Corte de Concepcin:
Que tomando en consideracin, la duracin del matrimonio, la vida en comn,
situacin patrimonial de ambos, edad de los cnyuges, beneficios previsionales y

41El anlisis de la jurisprudencia no es exhaustivo, por razones de dificultad para acceder a las sentencias. Se realiz un catastro de sentencias en la base de datos de LexisNexis y en la pgina del Poder Judicial
www.poderjudicial.cl Dicha bsqueda se ejecut hasta diciembre de 2007 y se recopilaron un total de 286
sentencias entre los aos 2005 y 2007.
42Corte de Apelaciones de Rancagua, 26 de septiembre de 2006, Nde ingreso Corte 785-2006.
43Corte de Apelaciones de Antofagasta, 20 de noviembre de 2006, Ningreso Corte 1035-2006.
44Op.cit.

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de salud, posibilidades de acceso al mercado laboral y colaboracin prestada a las

actividades lucrativas del otro cnyuge, entre otros factores, la Corte estima del
caso regular la compensacin econmica en una suma de dinero prudencial en la
suma (sic) de $500.000 (quinientosmil pesos), que debern ser pagadas en el plazo
de 24 meses en cuotas iguales.45
En este caso se trataba de un matrimonio cuya convivencia se extendi por 22 aos,
naciendo 6 hijos del matrimonio, desempendose la mujer en trabajos ocasionales, las
tareas del hogar, la crianza de los hijos y estudiando.46
De la lectura de estas sentencias y otras, uno puedo constatar que los jueces se centran en verificar las condiciones de procedencia de la compensacin, dejando la cuanta
en un margen amplio de discrecionalidad que se justifica reproduciendo algunos de los
criterios indicados por el legislador en el artculo62. No existe, por regla general, un
mtodo de clculo asociado a la aplicacin de las circunstancias.

2. El esfuerzo excepcional: criterios y clculo

Ha sido la Corte de Apelaciones de Santiago donde encontramos la sentencia ms
relevante que denota un esfuerzo significativo para justificar la cuanta de la compensacin econmica otorgada.47 En el caso en cuestin, la compensacin econmica fue
reclamada por va reconvencional, habindose acreditado por la cnyuge requirente
que se dedic al cuidado de sus tres hijos y al hogar en comn sin ejecutar actividad
remunerada desde la poca del matrimonio en el ao 1966 hasta el cese efectivo de la
convivencia ocurrida en el ao 1990. Con posterioridad, a partir del ao 1995, comenz
a trabajar como secretaria manteniendo su trabajo hasta la fecha del juicio de divorcio.
Estos antecedentes llevaron a concluir a la Corte que era posible presumir el menoscabo
econmico.
Luego agrega la sentencia que:
para determinar la real dimensin del menoscabo econmico sufrido y la cuanta de
la compensacin, no basta con mirar hacia el pasado buscando establecer la medida
del empobrecimiento sino que es menester examinar tambin otros aspectos que
permiten evaluar la proyeccin o consecuencia de ese menoscabo en la vida futura
del cnyuge solicitante. Es as como el legislador contempl, en el artculo62 de
la nueva Leyde Matrimonio Civil, una serie de criterios que el sentenciador habr
de aplicar. En seguida, la sentencia fija los siguientes parmetros destinados

45Corte

de Apelaciones de Concepcin, Nde ingreso Corte 161-2007.

el mismo sentido con cita de criterios sin un fundamento justificativo, Corte de Apelaciones de
Concepcin, Ningreso 217-2006, aunque en este caso la Corte rebaja la compensacin invocando el criterio
de la situacin patrimonial del requirente no considerado por la sentencia del juzgado.
47Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de enero de 2007, Ningreso 676-2006. No es casual que la
sentencia haya sido redactada por la profesora de derecho civil Andrea Muoz Snchez en calidad de abogada
integrante, la cual se ha especializado en derecho de familia.
46En

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Carlos Pizarro Wilson: La cuanta de la compensacin econmica

49

a orientar la cuantificacin de la compensacin, indicando en forma especfica su

relacin con la situacin de los cnyuges:
La duracin del matrimonio: 40 aos
Convivencia efectiva: 24 aos
Edad y estado de salud de la mujer: 61 aos de edad, actualmente sana, pero con un
antecedente de cncer mamario tratado, que le significa controles mdicos semestrales
para prevenir nuevas manifestaciones de la enfermedad.
Situacin patrimonial del cnyuge demandante: la solicitante presta servicios a honorarios
en el Hospital Clnico de la Universidad Catlica, desempeando labores de secretaria;
que es propietaria de un departamento en el cual vive en la actualidad, no constando si
mantiene deuda con el sistema financiero por este concepto.
Situacin previsional: que no est afiliada a ningn sistema previsional que la habilite
para obtener una jubilacin y que en materia de salud, hasta la fecha ha sido carga del
demandante principal en su plan de salud, situacin que hacia el futuro depender de
la voluntad del solicitante.
Ingresos por pensin alimenticia: a partir de la separacin de hecho, el demandado reconvencional le ha entregado a la actora una pensin de alimentos de aproximadamente
$400.000 mensuales.
Rgimen patrimonial del matrimonio: Que consta en autos que los cnyuges se separaron de bienes y liquidaron la sociedad conyugal de comn acuerdo, conforme lo
autoriza el artculo1723 del Cdigo Civil, por escritura pblica de 20 de diciembre de
1982, adjudicndose cada cual, bienes por un valor cercano a los dosmillones y medio
de pesos de la poca.48
Situacin econmica del cnyuge demandado: se trata de un mdico cirujano de vasta
trayectoria y reconocido prestigio, que se ha desempeado ininterrumpidamente como
gineclogo por espacio de 40 aos, salvo espordicos viajes de perfeccionamiento al
extranjero. Recibe en la actualidad una suma mensual aproximada de $1.800.000; que
paralelamente ha tenido oportunidad de ejercer con xito su profesin en forma privada

48La sentencia es destacable al realizar la relacin entre la compensacin econmica y el rgimen

econmico del matrimonio, refirindose en forma expresa a los gananciales y adjudicaciones a favor de
los cnyuges una vez efectuada la liquidacin: cuestin que, en ningn caso, priva a la solicitante del
derecho a compensacin econmica, en la medida que concurran los requisitos legales para hacerlo. En
efecto, mientras la compensacin econmica est destinada a reparar el menoscabo que se produjo en
el patrimonio de uno de los cnyuges como consecuencia de haberse dedicado durante el matrimonio
al cuidado de los hijos o del hogar comn, en la medida que ello le impidi desarrollar una actividad
remunerada, la liquidacin de la sociedad conyugal es la forma ordinaria de poner trmino a la comunidad que se forma entre los cnyuges, al disolverse dicho rgimen matrimonial, por cualquiera de las
causas que contempla la ley. Lo anterior significa que los gananciales obtenidos al liquidar la sociedad
conyugal tienen una causa jurdica distinta e independiente de los hechos que motivan la compensacin
econmica y, en consecuencia, no cabe sustitucin alguna entre ellos. Cosa distinta es que al determinarse
la procedencia y cuanta de la compensacin, se atienda, entre otros criterios, a la situacin patrimonial
de ambos cnyuges.

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a travs de una sociedad. Era propietario de un departamento ubicado en Santiago, hasta

marzo de 2004, por el cual perciba una renta de arrendamiento que entregaba a su cnyuge, hasta poco despus de iniciado el presente juicio.
La aplicacin de los criterios precedentes hicieron concluir al tribunal sobre la
existencia del menoscabo, pero lo ms notable lo constituye el considerando 11que
explica la cuanta y que a continuacin transcribo:
11. Que para determinar la cuanta de la compensacin se tomar como referente una suma
similar a lo que en la actualidad percibe la solicitante mensualmente, esto es, de $400.000,
menos cotizaciones previsionales que para estos efectos estimaremos slo en un 13%, lo que arroja
un monto de $348.000. Lo anterior, por entender que si la actora puede generar ingresos por
ese valor, en la actualidad, a los 61 aos y sin ninguna capacitacin especial, es perfectamente
razonable suponer que habra estado en condiciones de producir, a lo menos, ese mismo ingreso,
durante los 24 aos de convivencia. Por otra parte, si ello hubiera sido as, la solicitante habra
tenido oportunidad de cotizar en el sistema previsional, acumulando a esta fecha un capital
sobre la base del cual se calculara su pensin de vejez. En consecuencia, a lo anterior se agregar la cantidad que resulte de calcular el 13% de $400.000 (tasa de cotizacin estimada)
durante el perodo de 24 aos. Se tiene presente, en todo caso, que el matrimonio estaba casado
bajo el rgimen de sociedad conyugal, por lo que el trabajo de la mujer habra dado lugar a un
patrimonio reservado (artculo150 del Cdigo Civil), que podemos estimar debi colacionarse
al haber social al momento de la liquidacin de la sociedad conyugal, verificada en 1982, toda
vez que la situacin econmica del matrimonio a esa fecha no habra ameritado, razonablemente,
que la cnyuge hubiera renunciado a sus gananciales. As las cosas, los clculos anteriores dan
el siguiente resultado:
a) Ganancias que podra haber generado la solicitante entre los aos 1966 y 1982 (fecha
en que se liquid la sociedad conyugal) resultan de multiplicar $348.000 por 192 meses:
$66.816.000;
b) Liquidacin de la sociedad conyugal en el ao 1982, supone que dichas ganancias se
dividen en mitades, correspondindole a cada cnyuge una suma de $33.408.000;
c) Ingresos posteriores a 1982 y hasta 1990, debieron quedar ntegramente en el
patrimonio de la solicitante, al comenzar a regir la separacin de bienes como rgimen matrimonial, lo que significa $348.000 por 96 meses: $33.408.000;
d) Cotizacin estimada de 13% sobre una remuneracin de $400.000, por espacio de 288
meses: $14.976.000.
En consecuencia, los clculos anteriores permiten estimar, prudencialmente, el
monto de la compensacin econmica solicitada, en una suma de $81.792.000.
12. Que considerando que la solicitante es duea del inmueble donde vive y no habindose hecho constar que tenga alguna deuda con el sistema financiero que la obligue a
pagar un dividendo mensual por esa propiedad, se deducir prudencialmente del monto
anterior, un 10%, lo que arroja un monto final de $73.612.800, que el demandado
reconvencional deber pagar a la demandante por concepto de compensacin econmica,
ms el inters corriente desde que la presente sentencia quede ejecutoriada, hasta la fecha
de su pago efectivo.

2009]

Carlos Pizarro Wilson: La cuanta de la compensacin econmica

51

Esta sentencia constituye el intento ms serio hasta ahora para justificar la cuanta
de la compensacin econmica. No existe una discrecionalidad absoluta, ni tampoco
el tribunal a partir de la regla de la sana crtica en materia procesal provee de una
sentencia sin fundamento. Aqu el juez otorga una relevancia significativa a la mirada
hacia el pasado, aunque como lo indica no en forma exclusiva. Es esa mirada lo que
justifica la compensacin y magnitud del menoscabo econmico. Es cierto que este no
debe considerarse el caso paradigmtico para el clculo de la compensacin econmica.
El juez despliega un anlisis sobre la situacin del cnyuge requirente considerando las
circunstancias enumeradas en el artculo62, como un elemento de direccin y orientacin del clculo de la compensacin.
La sentencia en cuestin aplica con rigor la calificacin indemnizatoria con un
marcado acento hacia el pasado, aunque morigerado con las circunstancias previstas en
el artculo62. Esta sentencia permite orientar cul debera ser la forma de cuantificar
la compensacin econmica por los jueces.

III. Propuesta de cuantificacin de la compensacin econmica

La compensacin econmica busca realizar el pago del sacrificio de uno de los cnyuges que durante la vida conyugal bajo el amparo del sistema de proteccin matrimonial
posterg su desarrollo personal, a consecuencia de lo cual el otro cnyuge recibi un
beneficio. La mirada para determinar la existencia y cuanta del menoscabo econmico
debe fijarse hacia el pasado. El juez debe determinar cul fue el sacrificio operado por
el cnyuge requirente de compensacin durante la vida conyugal. Este es el primer elemento y fundamental para el clculo de la compensacin.Se trata de valorizar, con las
dificultades que conlleva, el trabajo efectuado sin remuneracin por el demandante de
compensacin.A esto refiere la valoracin del trabajo domstico. De ah la afirmacin
correcta de estimar que la realizacin del trabajo domstico durante el matrimonio es
uno de los componentes bsicos de la prestacin posmatrimonial.49 De esta manera, el
trabajo domstico constituye un presupuesto de procedencia, pero al mismo tiempo en
un criterio muy importante para la valoracin del menoscabo econmico.50
Por otra parte, debe considerarse el costo alternativo del requirente para el clculo.
El valor de lo que hizo y aquello que dej de hacer o hizo en menor medida otorga la
base numrica para el clculo de la compensacin econmica. La valoracin del trabajo
ejecutado vara segn las tareas asumidas, la presencia, ausencia y cantidad de hijos, y
la organizacin del hogar. En cierta medida el trabajo domstico constituye un primer
escaln para fijar la cuanta.

49Turner
50Op.cit.,

(n.29), p.217.
p.219.

52

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[VOLUMEN XXII- N1

La segunda operacin debe estar orientada a valorar el costo alternativo. Es decir,

aquello que sacrific el requirente por dedicarse al hogar y al cuidado de los hijos. Este
tem vara segn las caractersticas profesionales al iniciar la convivencia contrastndolas con las posibilidades de insercin laboral al momento del divorcio. Si al iniciar la
convivencia la mujer era profesional, dejando de lado su trabajo o bsqueda del mismo
deber aumentarse la compensacin, pues se verifica un mayor sacrificio al quedarse
en la casa. En cambio, si careca de formacin universitaria y sus expectativas laborales
eran bajas, no habr un aumento en la valoracin.
Para estimar en dinero me parece apropiado el criterio propuesto por la sentencia
analizada. Es decir, deber valorizarse el trabajo domstico, que en general debiera
acercarse a la remuneracin que recibe una persona por esas tareas. Hoy, por ejemplo,
el trabajo domstico vara entre el salario mnimo hasta los $500.000 pesos segn los
estratos sociales. A esto debe agregarse, como se dijo, el costo de oportunidad segn las
cualidades profesionales o aptitudes para el trabajo del cnyuge demandante. Si al momento de contraer matrimonio se trataba de una ingeniera con dos aos de experiencia
que renunci a su trabajo, habr que considerar cul sera su remuneracin si hubiere
continuado trabajando. Esa remuneracin en la diferencia que arroje con la valoracin
del trabajo domstico deber agregarse. As, por ejemplo, si la mujer hubiere recibido
hace cinco aos una remuneracin de 600mil pesos, siendo la valoracin del trabajo
domstico de 250mil pesos, deber quedar la base de clculo en 600mil. En cambio,
si el cnyuge requirente careca de estudios, tena 20 aos y qued embarazada, dedicndose al hogar, slo deber contemplarse como base de clculo la valoracin del
trabajo domstico.
Una vez fijada la base del clculo deber multiplicarse por los aos durante los
cuales se efectuaron las tareas causantes del menoscabo econmico. Luego, determinada
esta cifra, procede realizar una deduccin del 13% equivalente a la cotizacin obligatoria
por concepto de jubilacin.La suma que arroje constituye en su integridad compensacin, pues habra sido el ahorro previsional del requirente. Claro, este porcentaje podr
pagarse con el traspaso de fondos de capitalizacin obligatoria hasta el lmite del 50%
existente, si existieren, del cnyuge demandado, en conformidad al artculo80 de la
Ley20.255, con independencia del rgimen patrimonial entre los cnyuges.
A continuacin, debe considerarse el rgimen econmico del matrimonio. Si estn
casados bajo el rgimen de sociedad conyugal habr que determinar si el cnyuge
demandante habra o no renunciado a los gananciales, pues el clculo de sus ingresos
constituira patrimonio reservado.51 En las hiptesis de separacin de bienes y participacin de gananciales, el rgimen patrimonial no sera relevante, salvo en cuanto se
considere la situacin patrimonial.
Estos clculos pueden padecer variaciones durante el perodo de tiempo a aplicarse.
Ya sea porque hubo cambios en el rgimen econmico, que el requirente trabaj a tiempo
parcial o por perodos discontinuos, etc.

51En

este sentido la sentencia citada y analizada supra C.2.

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Carlos Pizarro Wilson: La cuanta de la compensacin econmica

53

Una vez fijada dicha cuanta corresponde aplicar las circunstancias correctoras del
artculo62 que debern ponderarse por el tribunal respectivo. Estos criterios podrn
significar un aumento o una disminucin de la compensacin, debiendo relacionarse
unos con otros, en la medida que fueren aplicables. Todos ellos, sin excepcin, deben
considerarse para mensurar la intensidad del menoscabo y sacrificio del cnyuge requirente durante el perodo que justifica la procedencia de la compensacin.En esta fase
la prudencia judicial tendr un papel protagnico e insoslayable. Ya se sabe que no se
trata de una lista cerrada, pudiendo el tribunal considerar otros factores no previstos
en la ley.
A lo anterior debe sumarse una publicidad significativa de los casos en que se
cuantifique la compensacin econmica. Las Cortes debieran ocuparse de proveer a los
jueces de familia de las sentencias en que se otorgue compensacin, a fin de ir avanzando
en la necesaria equiparacin de montos en casos similares o anlogos. Esto requiere un
esfuerzo de argumentacin de los tribunales no slo para determinar la existencia del
menoscabo, sino tambin en lo relativo a la cuanta.
Es cierto que la inmensidad de la prctica revela la imposibilidad de crear un
procedimiento exacto de clculo. Un cierto pragmatismo y discrecionalidad permitirn
morigerar los excesos a que pueda conducir una simple multiplicacin aritmtica de la
base de clculo. Pero a partir de estas pautas se podr realizar el objetivo primordial de
la compensacin sin que ahora la jurisprudencia sea una fuente de desigualdad.
Tampoco se pretende un procedimiento exhaustivo, sino ms bien indiciario, que
permita a los jueces escapar a la desigualdad en el establecimiento de la compensacin
econmica, siendo fiel a su calificacin jurdica.

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