Derecho Procesal Administrativo

E x c e le n c ia A c a d m ic a
INDICE
INTRODUCCIN 3
ACTIVIDAD 1
VISIN HISTRICA. 7
1. En Francia. 7
2. En Espaa.. 11
3. El contencioso-administrativo en el Per. 12
4. Nacimiento y crisisde la justicia contencioso-administrativo en
el Per
17
ACTIVIDAD 2
LOS FUNDAMENTOS DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
1. El Estado constitucional y principio de constitucionalidad
2. Los Derechos Fundamentales..
3. La necesidad de control entre los diversos rganos del Estado..
4. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva..
ACTIVIDAD 3
20
20
22
22
23
El PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

ACTIVIDAD 4
37
LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO..

1. El proceso contencioso-administrativo dentro del derecho procesal y sus
diferencias con el proceso civil..
2. Los principios del derecho procesal aplicables al
proceso contenciosoadministrativo
3. Los principios del proceso contencioso-administrativo..
41
41
43
46
ACTIVIDAD 5
OBJETO DEL PROCESO..
54
1. El objeto del proceso.. 54
2. La pretensin como objeto del proceso.. 54
ACTIVIDAD 6
LOS SUJETOS DEL PROCESO..
81
5
1. La competencia. 81
2. Las partes del proceso contencioso.91
3. El Ministerio Pblico.. 94
ACTIVIDAD 7
CUESTIONES PROCEDIMENTALES DEL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO. 97
1. Modificacin y ampliacin de la demanda..97
2. Los requisitos de admisibilidad 100
3. Los requisitos de procedencia de la demanda.
100
4. Los efectos de la admisin de la demanda.107
5. La va procedimental. 108
ACTIVIDAD 8
LA ACTIVIDAD PROBATORIA
1. Alcances de la actividad probatoria en la Ley.
2. Oportunidad.
3. Actividad probatoria de oficio
4. Carga de la prueba.
132
133
136
137
137
ACTIVIDAD 9
LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS. 143 1.
Alcances generales sobre el instituto de la impugnacin procesal. 143 2. Los
medios impugnatorios en la Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo
145
ACTIVIDAD 10
LA SENTENCIA.
150
ACTIVIDAD 11
FORMAS ANTICIPADAS Y CONVENCIONALES DE CONCLUSIN DEL
PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.
1. Forma anticipada de conclusin del proceso
2. Formas convencionales de conclusin del proceso.
BIBLIOGRAFIA..
154
154
156
158
Unidad Temtica I
VISIN HISTRICA
1. En Francia
El modelo del proceso contencioso-administrativo francs fue diseado sobre la
base de algunos de los postulados de la Revolucin Francesa y de algunos de los
principios esbozados por los ilustrados de aquella poca.
1.1. La proclamacin de los principios de legalidad y libertad en la
Revolucin Francesa
Para descubrir los antecedentes del proceso contencioso-administrativo nos
debemos ubicar en la Francia Revolucionaria. Precisamente, la Revolucin
Francesa introdujo al pensamiento poltico occidental dos principios
fundamentales: el principio de legalidad en el actuar de los poderes pblicos
y el principio de libertad
El principio de legalidad se encontraba recogido en el artculo 7 de la
Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 al establecer
que nadie poda exigir obediencia, sino en nombre de la ley, dejando de
lado con ello la vieja concepcin del absolutismo conforme a la cual el
mando radicaba en la persona del Rey. De esta manera, la primaca de la
ley sealaba as la derrota de las tradiciones jurdicas del absolutismo y del
Anden Rgimen. El Estado de derecho y el principio de legalidad suponan la
reduccin del derecho a la ley y la exclusin, o por lo menos la sumisin a la
ley, de todas las dems fuentes del derecho
Por su parte, el principio de libertad se encontraba proclamado en el artculo
2 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 como
fin de la asociacin poltica, proclamndose asimismo en el artculo 4 de
dicha Declaracin que: La libertad consiste en poder hacer todo lo que no
perjudica a otro; as, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre
no tiene otros lmites que los que aseguran a los otros miembros de la
sociedad el disfrute de esos mismos derechos. Estos lmites no pueden ser
determinados ms que por la Ley.
Ntese pues, que el artculo de la Declaracin precedentemente citado es el

punto de encuentro de los dos principios fundamentales que constituyeron el
aporte de la Revolucin Francesa al pensamiento poltico occidental, al
proclamarse que los lmites de la libertad slo pueden estar establecidos en
la Ley. De ello se sigue que todo acto debe respetar la Ley, pues esa es la
nica forma de brindar una garanta a la libertad. El principio de legalidad por
ello, fue enunciado dentro de la Revolucin Francesa como un instrumento
de respeto y garanta de la libertad. Sin legalidad no hay libertad. Por ello,
cualquier acto que suponga una vulneracin al principio de legalidad es un
acto que debe ser repudiado por el Derecho, pues dicho acto supondra un
atentado contra uno de los fines esenciales de la propia sociedad poltica: la
libertad.
Por ello, a decir de GARCA DE ENTERRA, los principios de legalidad y libertad
que surgieron en la Revolucin Francesa determinaron el surgimiento de un
concepto esencial en la nueva construccin del Derecho Pblico, el
concepto de 'acto arbitrario', que es el acto de un agente pblico que no est
por su competencia o por su contenido legitimado en la Ley. Dicha nocin
de acto arbitrario puede ya encontrarse en el artculo 11 de la Declaracin de
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793: Todo acto ejercido contra
un hombre fuera del caso y sin las formas que la Ley determine es arbitrario
y tirnico; aqul contra quien se pretendiese ejecutar por la violencia tiene
derecho a repelerlo por la fuerza.
Esos principios de legalidad y de libertad son dos antecedentes
fundamentales para el surgimiento del proceso contencioso-administrativo,
pues es evidente que ante el surgimiento del concepto de acto arbitrario
se haca necesario crear un mecanismo que lo eliminara. Asimismo, al
proclamar la libertad como uno de los fundamentos del nuevo rgimen
deban disearse mecanismos que procuraran una tutela efectiva de dicho
derecho fundamental, mecanismo de tutela que deba coincidir con aquel
destinado a la eliminacin de los actos arbitrarios, pues slo el respeto a la
legalidad era garanta de respeto a la libertad.
1.2. La separacin de poderes
Uno de los principios que inspiraron la Revolucin Francesa fue el principio
de la separacin de poderes. El principio de la separacin de poderes fue
enunciado a principios del siglo XVIII por MONTESQUIEU como expresin del
liberalismo francs. El referido principio se plante sobre la base de que la
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libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permitan, pero (...)
cuando se reunan el poder legislativo y el ejecutivo en una misma persona o
cuerpo, no haba libertad, ni tampoco libertad cuando el poder de juzgar no
estaba separado del poder legislativo y del ejecutivo.
Dicho principio fue plasmado en el artculo 16 de la Declaracin de Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789, conforme al cual: toda sociedad
donde no est asegurada la garanta de los derechos y la separacin de los
poderes no tiene Constitucin. Sin embargo, a pesar de los postulados
formulados por MONTESQUIEU, la Revolucin Francesa tuvo una interpretacin
particular de dicho principio, privilegiando la separacin de los poderes antes
que el control y cooperacin entre ellos.
En efecto, durante la ltima fase del Antiguo Rgimen, el Poder Judicial identificado con el estamento de la nobleza- haba cumplido un importante
papel en la Administracin del Rey, lo que determin que todo el sistema
jurdico diseado por la Revolucin se basara en una sobrevaloracin de la
ley y en una subvaluacin del rol del Juez. Con dicho antecedente, se
comenz a plasmar, a nivel legislativo, la gran desconfianza que tuvo la
Revolucin Francesa en la figura del Juez.
Siendo ello as, la Revolucin Francesa tuvo una propia interpretacin del
principio de separacin de poderes que se ve reflejada en la Ley 16-24 de
agosto de 1790 cuando se dispona que: Las funciones judiciales son y han
de permanecer siempre separadas de las funciones administrativas. Los
jueces no podrn, bajo pena de prevaricacin, perturbar de cualquier manera
las operaciones de los cuerpos administrativos, ni emplazar ante ellos a los
administradores por razn de sus funciones. Sin embargo, dicha
disposicin no fue suficiente sino que lo ms importante fue esa otra
prohibicin a los jueces (de cualquier orden) de penetrar en el sagrado de la
Administracin, una accin judicial stricto sensu para precisar la legalidad o
la arbitrariedad (...) de una actuacin de la Administracin se hizo imposible. Dicha situacin es denominada por GONZLEZ PREZ como
monstruosa construccin revolucionaria. Con ello, la exacerbacin del
principio de la separacin de poderes que dio la Revolucin Francesa
demostraba que para los franceses era absolutamente trascendente limitar
cualquier intervencin jurisdiccional en el mbito de la Administracin.
Incluso podramos atrevernos a decir que el principio de separacin de
poderes elaborado por la Revolucin Francesa tena por finalidad proteger a
9
la Administracin ante cualquier intromisin del Poder judicial, con lo cual el

sistema de control francs de los actos administrativos se encontr
fuertemente influenciado por dicha interpretacin. De ah que, para la
Revolucin Francesa, el control de los actos administrativos era mejor no
confiarlo al Poder Judicial, y adems deba estar absolutamente restringido.
1.3. El sistema francs de control de los actos arbitrarios
Esa necesidad de control de los actos arbitrarios de la Administracin que,
por su naturaleza, afectan o amenazan la libertad de los administrados; y la
prohibicin a los rganos jurisdiccionales de interferir en el ejercicio de la
funcin administrativa determinaron que se creara en Francia un sistema
peculiar de control de la Administracin denominado contenciosoadministrativo.
De esta forma, la Constitucin napolenica del ao VIII cre el Consejo de
Estado para resolver todos los problemas que se susciten en materia
administrativa, el mismo que tendra como competencia resolver, en un
primer momento, las reclamaciones ante la Administracin basadas en
derechos patrimoniales y, en un segundo momento, las quejas de los
ciudadanos que se sintieran agraviados por cualquier ilegalidad de la
actuacin administrativa. Luego, la competencia del Consejo de Estado se
ampli para resolver las peticiones de anulacin de los actos administrativos
en los que se denunciaran vicios de ilegalidad.
Todo el sistema contencioso-administrativo anteriormente descrito se
sustentaba en la idea que juzgar a la Administracin sigue siendo
administrar. Es por ello que dicho sistema supone que los rganos de
revisin de los actos administrativos ilegales no pertenecen al Poder Judicial,
sino a la Administracin, aunque se garantice la independencia de sta.
Pero, adems, debe advertirse que dicho sistema se restringe al control de
legalidad de los actos administrativos. Es decir, en el sistema del proceso
contencioso-administrativo francs, lo que predomina es el control de
legalidad del acto administrativo, antes que la efectiva tutela de las
situaciones jurdicas de los ciudadanos que pudieran haberse visto
afectadas.
El sistema francs del contencioso-administrativo entendido como un
proceso al acto fue el que ms se difundi, e incluso, muchos Estados
siguieron el modelo del Consejo de Estado francs.
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2. En Espaa
Durante el siglo XIX el sistema espaol recibi una fuerte influencia del sistema
francs del proceso contencioso-administrativo. De esta forma, al igual que en el
sistema francs, en Espaa se proclam, por un lado, el respeto de los principios
de legalidad y libertad; pero encomendando la funcin de control de los actos
administrativos a rganos no jurisdiccionales.
De esta forma, la procedencia del proceso contencioso-administrativo se
estableci a travs de un sistema de lista sealndose la relacin de materias
que eran objeto de revisin por el contencioso, el que a su vez, era entendido
como una especie de segunda instancia con relacin a la administrativa.
Posteriormente, la revolucin liberal que imper en Espaa determin que el
contencioso-administrativo pase a ser conocido por los tribunales ordinarios. Sin
embargo, aquello no dur mucho tiempo. En efecto, en 1888 se dict una ley que
opt por un sistema armnico de control de los actos administrativos, y as, entre
las dos opciones (control jurisdiccional o control administrativo), decidi por
constituir rganos jurisdiccionales con jurisdiccin delegada pero en cuya
composicin entran a la par personal judicial y personal administrativo.
Asimismo, se modific el sistema de lista, por una clusula general, que permita
la tutela contenciosa administrativa ante cualquier acto administrativo. Sin
embargo, a pesar que dicho sistema tuvo una clusula general, se excluyeron de
dicho control los actos administrativos que lesionaran los intereses legtimos, los
actos administrativos discrecionales y los actos polticos.
Luego de la guerra civil espaola, poca en la cual se suspendi el contenciosoadministrativo, se dict la Ley del 27 de diciembre de 1956, la cual, entre otras
caractersticas, determin la jurisdiccionalizacin total y definitiva del contenciosoadministrativo, manteniendo el sistema de clusula general.
Posteriormente, y ya vigente la Constitucin de 1978, se dict la nueva Ley del
proceso contencioso-administrativo en Espaa en 1998, la misma que, bajo la
inspiracin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva previsto en la
Constitucin, abandon el viejo esquema del contencioso-administrativo francs
estableciendo que compete a la funcin jurisdiccional el conocimiento del proceso
contencioso-administrativo. Asimismo, concibi un proceso contenciosoadministrativo que no slo pretende la revisin de un acto administrativo; es decir,
no slo propugna la anulacin del acto, sino la efectiva tutela de los derechos e
intereses de los administrados.
11
3. El contencioso-administrativo en el Per
3.1. Historia
En el Per el antecedente del proceso contencioso-administrativo puede ser
ubicado en la Constitucin de 1867, cuyo artculo 130 estableca que: La ley
determinar la organizacin de los Tribunales contenciosos-administrativos, y
lo relativo al nombramiento de sus miembros.
Posteriormente, el anteproyecto de Constitucin elaborado por la Comisin
Villarn propuso asignarle al Poder Judicial la resolucin de los recursos
contencioso-administrativos para lo cual se haca necesario agotar la va
1
administrativa . Como vemos, con dicho Proyecto se apostaba por una

jurisdiccionalizacin del control de la Administracin Pblica, pero al mismo
tiempo se exiga, desde la propia Constitucin, la necesidad de agotar la va
administrativa. Sin embargo, dicha propuesta no fue recogida en la
Constitucin de 1933.
Hubo que esperar varios aos para que recin se consagre, al menos a nivel
legislativo, el proceso contencioso-administrativo. Y fue recin la Ley Orgnica
del Poder Judicial de 1963 la que, en su artculo 12, consagr con carcter
general, la posibilidad de cuestionar ante el Poder Judicial los actos de la
Administracin Pblica.
Sin embargo, el hito ms importante dentro del desarrollo del proceso
contencioso-administrativo se encuentra constituido por la Constitucin de
1979 la que, en su artculo 240 estableci que las acciones contencioso
administrativas podan interponerse contra cualquier acto o resolucin que
causa estado. Paradjicamente, existiendo un marco constitucional que
facilitaba el desarrollo a nivel legislativo del proceso contencioso-administrativo ste se dio casi 15 aos despus. Y paradjicamente tuvo que ser el
propio Poder Ejecutivo, ante dicha omisin legislativa, quien dicte una
regulacin sobre el proceso contencioso-administrativo. Es decir, el propio
ente controlado tuvo que dictar las normas que regulen su forma de control,
pues el Parlamento no lo hizo.
DANS ORDEZ, Jorge, Los Procesos y Recursos Administrativos, ponencia

presentada para el XII
Encuentro panamericano de Derechos Procesal llevado a cabo en la ciudad de Trujillo el
09 de Octubre 1998. Ponencia no Publicada, p. 2.
12
Posteriormente, se dict la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1991, la misma

que regul el proceso contencioso-administrativo. Sin embargo, dicha norma
tuvo una efmera existencia pues, dicho captulo fue prontamente derogado
por el Decreto Legislativo 767. Luego, fue el Cdigo Procesal Civil de 1993 el
que regul el proceso contencioso-administrativo, bajo la designacin impugnacin de acto o resolucin administrativa. Sin embargo, aunque el avance
fue sustancial, dicha regulacin tena, a nuestro modo de ver, dos problemas.
El primero de ellos era regular dentro de un cuerpo que regulaba el proceso
civil, un proceso de distinta naturaleza, cual es el proceso contenciosoadministrativo. El segundo de ellos era que el Cdigo Procesal Civil, al
momento de regular el proceso contencioso, dispuso en su artculo 540 que la
demanda tena por finalidad que se declare la invalidez o ineficacia de un acto
administrativo, lo que determin que en muchos casos se pensara que en el
proceso contencioso-administrativo slo era posible un control de legalidad del
acto como en el viejo sistema francs, y que la labor del Poder Judicial se vea
restringida a ello, sin que pudiera pronunciarse sobre el fondo de la decisin
administrativa, limitndose con ello la efectividad de la tutela jurisdiccional de
los particulares que acudan a dicho proceso. Dicha interpretacin, si bien era
correcta para algunos, creemos que no era la constitucionalmente aceptada,
pues era evidente que, si la Constitucin de 1993 consagraba el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, el proceso contencioso-administrativo no slo
deba procurar el control del acto administrativo, sino que deba brindar una
efectiva tutela a las situaciones jurdicas de los particulares.
Cabe precisar que, adems del rgimen general del proceso contenciosoadministrativo contenido en el Cdigo Procesal Civil, se dieron diversas
normas especiales dependiendo de la entidad que expeda el acto impugnado.
3.2. En la Constitucin de 1993

La Constitucin de 1993 establece en su artculo 148 que: Las resoluciones
administrativas que causan estado son susceptibles de impugnacin mediante
la accin contencioso-administrativa. De esta manera, en la parte
correspondiente del Poder Judicial se reconoci, a nivel constitucional, el
control jurisdiccional de los actos de la administracin, por parte del Poder
Judicial.
13
Su regulacin encuentra, adems, absoluta coherencia con la declaracin

recogida en el artculo 43 de la Constitucin, segn la cual la Repblica del
Per es democrtica, soberana y el Estado se organiza con base a la
separacin de poderes. Inmediatamente, el artculo 45 de la Constitucin
dispone que el poder emana del pueblo y quienes lo ejercen, lo hacen, dentro
de los lmites y responsabilidades establecidos en la Constitucin. Por si ello
no fuera suficiente, el artculo 51 dispone que la Constitucin es la norma de
mayor jerarqua en la Repblica.
Sin embargo, la vigencia real del proceso contencioso-administrativo, como
mecanismo de control jurisdiccional de los actos de la administracin, requiere
de la concurrencia necesaria de algunos presupuestos poltico-jurdicos, sin
los cuales su existencia no sera ms que una mera declaracin. De este
modo, la propia Constitucin se encarga de establecer ciertas garantas
indispensables que convierten al proceso contencioso-administrativo, en un
mecanismo de control eficaz. Esas garantas son:
(a) La obligacin del Presidente de la Repblica de cumplir y de hacer cumplir
las sentencias judiciales, prevista en el artculo 118 inciso 9 de la
Constitucin.
(b) La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional establecidas en el
artculo 139 inciso 1 de la Constitucin.
(c)La independencia del Poder Judicial, establecida en el inciso 2 del artculo
139 de la Constitucin, y ratificada en el artculo 146 inciso 1 cuando
seala que los jueces solo estn sometidos a la Constitucin y a la Ley.
(d) La tutela jurisdiccional efectiva, reconocida en el inciso 3 del artculo 139
de la Constitucin.
3.3. En la Ley 27584
Mediante R.M. 174-2000-JUS se cre una Comisin a la que se le encarg
elaborar un Proyecto de Ley que regule el proceso contencioso-administrativo.
Dicha Comisin concluy su labor, y el 05 de julio de 2001 fue pre-publicado el
Proyecto de Ley del proceso contencioso-administrativo. Posteriormente,
dicho Proyecto fue adoptado por la Comisin de Justicia del Congreso de la
Repblica y luego aprobado, con algunas modificaciones, por el pleno del
Congreso de la Repblica. Luego de su promulgacin, la Ley del
14
Proceso Contencioso-administrativo (Ley 27584) fue publicada en el Diario

Oficial El Peruano, el 7 de diciembre de 2001. La Ley, en lneas generales,
tuvo cuatro notas caracterizadoras:
(a) El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es el eje central de su
contenido.
(b) Propicia un proceso contencioso-administrativo amparado a favor de los
particulares.
(c) Establece un proceso contencioso-administrativo de plena jurisdiccin o
subjetivo; pues predica un control jurisdiccional pleno de los actos
administrativos que no se restringe a su solo control de legalidad, sino a
un control que supone brindar una efectiva tutela a los derechos e
intereses de los administrados.
(d) Concibe al proceso contencioso-administrativo como un proceso distinto y
autnomo respecto del proceso civil, pues la naturaleza de los conflictos
que est llamado a resolver es absolutamente distinta a la naturaleza de
los conflictos que est llamado a resolver el proceso civil.
Ahora bien, conforme a lo dispuesto en la Tercera Disposicin final de la Ley
que regula el proceso contencioso-administrativo, la Ley debera haber
entrado en vigencia a los treinta da naturales siguientes a su publicacin, es
decir, debi haber entrado en vigencia el 08 de enero de 2002.
Sin embargo, el 21 de diciembre de 2001 sali publicado en el Diario Oficial
El Peruano el Decreto de Urgencia 136-2001 mediante el cual se ampliaba
el plazo de la entrada en vigencia de la Ley que regula el proceso
contencioso-administrativo por 180 das. La razn de ello era
fundamentalmente una: el artculo 42 de la Ley que regulaba el trmite de la
ejecucin de sentencias de obligacin de dar suma de dinero contra el Estado
generaba un alto costo a ste. En efecto, en la medida que el texto original de
la Ley prevea un trmite para la ejecucin de sentencias de obligacin de dar
suma de dinero, y ello supona la obligacin del Estado de cumplir con las
sentencias, el propio Poder Judicial se encarg, a travs de un
inconstitucional Decreto de Urgencia, de suspender los efectos de la Ley.
15
Posteriormente, el 16 de marzo de 2002 se public la Ley 27684 que

modificaba el artculo 42 de la Ley que regulaba el proceso contenciosoadministrativo, es decir, modific la norma que regulaba la ejecucin de
sentencias contra el Estado, disponindose adems que la Ley debera entrar
en vigencia el 17 de abril de 2002, fecha desde la cual se encuentra vigente.
Esta modificacin trajo consigo, adems, la reactivacin de la vigencia de una
serie de normas abiertamente inconstitucionales que tenan como propsito
evitar o dificultar la ejecucin de las sentencias de obligacin de dar una suma
de dinero contra el Estado. Fueron precisamente estas modificaciones
aquellas que dieron lugar a que la Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo fuera objeto de un proceso de inconstitucionalidad, luego del
cual el Tribunal Constitucional declar fundada en parte la demanda.
El 26 de abril de 2002 se public la Ley N 27709 que modific la competencia
por razn del grado en el proceso contencioso-administrativo. Posteriormente,
en mayo de 2005, la competencia fue nuevamente modificada mediante la Ley
N 28531, que, adems, cre un procedimiento especial, modificando el
trmite del proceso abreviado.
3.4. Las Reformas
En enero del ao 2006 sali publicada en el Diario Oficial El Peruano la
Resolucin Ministerial N 026-2006-JUS que dispuso la creacin de una
comisin con la finalidad de revisar la ley que regula el proceso contenciosoadministrativo. Esta comisin elabor un proyecto de ley incorporando una
serie de modificaciones, proyecto que, en su conjunto, no lleg a ser
aprobado.
Posteriormente, el 28 de junio de 2008 sali publicado el Decreto Legislativo
1067 que modific varios artculos de la Ley que regula el contenciosoadministrativo, incorporando, adems, otras normas. De acuerdo a lo
sealado en los considerandos de ese Decreto Legislativo, las reformas
introducidas tenan por objeto lograr que el control judicial sea oportuno y
eficaz, en aras a satisfacer el inters del justiciable, brindando mayores
niveles de seguridad jurdica al pas. Algunas de esas reformas fueron
tomadas del proyecto preparado por la Comisin Revisora, pero otras no. En
cualquier caso, la cantidad de reformas que haba venido sufriendo la Ley que
regula el proceso contencioso-administrativo era tal, que el propio Decreto
Legislativo N 1067 tuvo que disponer la elaboracin del Texto nico Ordenado de la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo. Este Texto
16
nico fue aprobado mediante el Decreto Supremo N 013-2008-JUS,

publicado el 29 de agosto de 2008.
4. Nacimiento y crisis de la justicia contencioso-administrativa en el

Per
La Ley que regula el contencioso-administrativo desde su entrada en vigencia en
el ao 2002 tena como presupuesto la creacin de una especialidad contenciosa
administrativa a nivel de rganos jurisdiccionales. Al poco tiempo de su entrada en
vigencia se crearon en el distrito judicial de Lima dos juzgados y una sala de la
Corte Superior especializado en lo contencioso-administrativo. Al poco tiempo de
iniciado su funcionamiento, la joven justicia contenciosa administrativa, colapso.
El colapso de la justicia contencioso administrativa no solo llev a la
implementacin de medidas urgentes por parte de los rganos de gobierno por
parte del Poder Judicial. En la actualidad existen 27 juzgados especializados en lo
contencioso-administrativo (algunos son incluso especializados en materia
previsional) y 6 Salas especializadas. Igual, aunque el nmero de juzgados y
salas es insuficiente, esa explosin del nmero de rganos jurisdiccionales
especializados en la materia, explica simplemente el incremento de la importancia
que tiene en nuestra vida actual la relacin entre particulares y Estado y, por ende,
el incremento de las controversias administrativas. Por ello, el Poder Judicial debe
responder de modo adecuado a esas necesidades de la vida actual. Mucho
tiempo demor sin embargo esa reaccin, generando una acumulacin de carga
procesal que tomar an varios aos en solucionarse.
Precisamente lo expuesto origin que la Defensora del Pueblo se ocupara de
este tema y en junio del ao 2007 expidiera el Informe Defensorial N 121

denominado Propuestas para una reforma de la justicia contencioso
administrativa desde la perspectiva del acceso a la justicia. En este informe se
revelaron algunos problemas serios de la justicia contenciosa administrativa, as:
En el ao 2005 existan solo 4 juzgados contenciosos administrativos con una
carga promedio de 3276 expedientes. Para el ao 2007 los juzgados
contenciosos-administrativos tenan una carga de 4000 expedientes.
La carga de los juzgados contenciosos administrativos se increment
sustancialmente luego de la sentencia en el caso Anicama expedida por el
Tribunal Constitucional en julio de 2005.
17
Es precisamente esta sentencia (cuyo texto forma parte de los anexos de este
libro), la que gener el gran desembalse de la justicia contenciosa-administrativa
en el Per, al disponer que todos los procesos de amparo en materia de
pensiones se comenzasen a tramitar en la va del proceso contencioso administrativo. Esta disposicin no tendra nada de malo si es que dicha sentencia no
hubiera dispuesto que el precedente fijado en la sentencia se deba aplicar a los
procesos que se encontraban en trmite; sin calcular los efectos negativos que
dicha decisin generara en el Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de los
administrados.
Muchos otros problemas revelados por el mencionado informe sern objeto de
comentario en los captulos correspondientes de este libro.
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
AMBITO JURISDICCIONAL
18
AutoevaluacinformativaN 1:
a.
Qu es el proceso contencioso-administrativo?
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
b.
Elabore un breve resumen de la evolucin histrica del proceso

contencioso-administrativo
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
____________________________________
c.
Cmo naci el proceso contencioso-administrativo en el Per?
______________________________________________
______________________________________________
______________________________________________
______________________________________________
______________________________________________
d.
Segn las Constitucin de 1993, quin tiene el control jurisdiccional de

los actos de la administracin?
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
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19
Unidad Temtica II
LOS FUNDAMENTOS DEL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO
El desarrollo del proceso contencioso-administrativo esbozado en la actividad
anterior nos ha demostrado que este instrumento se encuentra ntimamente ligado a
la tutela de principios fundamentales del ordenamiento jurdico, de ah que los fundamentos en los que descansa dicho proceso son de naturaleza constitucional. Es por
ello que en el presente captulo nos detendremos en el estudio de algunos de esos
fundamentos a efectos de: comprender mejor la trascendencia del proceso bajo
estudio.
En ese sentido, podemos decir que el proceso contencioso-administrativo
tiene los siguientes fundamentos:
1.- El Estado constitucional y el principio de constitucionalidad.
2.- Los derechos fundamentales.
3.- La necesidad de control entre los diversos rganos del Estado.
4.- El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
1. El Estado constitucional y principio de constitucionalidad

En el siglo XIX se difundi la idea del Estado de derecho, tanto es as que el
profesor Gustavo ZAGREBELSKY afirma que el siglo XIX es el siglo del Estado de
derecho (Rechtsstaat). Dicho Estado de derecho o Estado bajo el rgimen del
derecho que surge en el siglo XIX aparece en oposicin al Estado bajo el
rgimen de la fuerza que no es sino el Estado absoluto caracterstico del siglo
XVII y tambin surge en oposicin al Estado bajo el rgimen de polica, es
decir, el rgimen del despotismo ilustrado caracterstico del siglo XVIII.
Es entonces durante el siglo XIX que se difunde la nocin de un Estado liberal de
derecho, en el cual la sociedad, con sus propias exigencias, y no la autoridad del
Estado, comenzaba a ser el punto central para la comprensin del Estado de
derecho. Y la ley, de ser expresin de la voluntad del Estado capaz de imponerse
incondicionalmente en nombre de intereses trascendentes propios, empezaba a
concebirse como instrumento de garanta de derechos.
20
Siendo ello as, la concepcin del Estado liberal de derecho que predomina en el
siglo XIX puede ser resumida en la siguiente tradicional concepcin clsica del
mismo:
a. La supremaca de la ley sobre la Administracin.
b. La subordinacin a la ley, y slo a la ley, de los derechos de los ciudadanos,
con exclusin, por tanto, de que poderes autnomos de la Administracin
puedan incidir sobre ellos.
c. La presencia de jueces independientes con competencia exclusiva para aplicar
la ley, y slo la ley, a las controversias surgidas entre ciudadanos y entre stos
y la Administracin del Estado.
Con lo anteriormente expuesto, se puede apreciar entonces que el Estado de
derecho concebido en el siglo XIX es un Estado en el cual la Administracin, la
jurisdiccin y los ciudadanos se encuentran sometidos a la ley, por ello,
ZAGREBELSKY afirma que el Estado liberal de derecho era un Estado Legislativo
que se afirmaba a s mismo a travs del principio de legalidad. La ley es, pues,
dentro de dicho Estado, el acto supremo. Es por ello interesante ver que, en dicha
concepcin, la Administracin tena una especial relacin con la ley. En efecto, la
ley, de cara a la proteccin de los derechos de los particulares, no estableca lo
que la Administracin no poda hacer, sino por el contrario, lo que poda. De este
modo, los poderes de la Administracin, en caso de colisin con los derechos de
los particulares, no se conceban como expresin de autonoma, sino que se
configuraban normalmente como ejecucin de autorizaciones legislativas. En el
caso de los particulares, la relacin era ms bien diversa, pues la ley no surga
como una autorizacin, sino ms bien como un lmite, pues la regla general era el
seoro de la voluntad.
Sin embargo, los postulados del Estado liberal decimonnico no se repiten en la
concepcin del Estado constitucional del siglo XX. En efecto, durante el siglo XX
la ley deja de ser el centro de gravitacin en torno del cual gira la actuacin de la
Administracin, la jurisdiccin y los ciudadanos. Durante el siglo XX se exige
fuertemente la necesidad de adecuacin de la ley a la Constitucin. Ante ello, la
ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el mbito del derecho, cede
as el paso a la Constitucin y se convierte ella misma en objeto de medicin. Es
destronada a favor de una instancia ms alta surgiendo as entonces el principio
de constitucionalidad.
El principio de constitucionalidad es el que somete ahora a la Administracin, a los
jueces y a los ciudadanos.
21
2. Los Derechos Fundamentales

Sin duda, el reconocimiento de los derechos fundamentales es uno de los
fundamentos sobre los que reposa el proceso contencioso-administrativo. En
efecto, los derechos fundamentales son la expresin de un ordenamiento libre ya
realizado, y al mismo tiempo son el presupuesto para que este ordenamiento se
reconstituya continuamente a travs del ejercicio individual de las libertades por
parte de todos.
Para establecer la trascendencia de los derechos fundamentales en el proceso
contencioso-administrativo debe tenerse presente que los derechos
fundamentales tienen una doble naturaleza pues, por un lado desarrollan una
funcin en el plano subjetivo actuando como garantas del individuo; y por otro,
desarrollan una funcin en el plano objetivo asumiendo una dimensin
institucional a partir de la cual su contenido debe estar en funcin de la
consecucin de los fines y valores constitucionalmente proclamados. De ah que:
Este doble carcter de los derechos fundamentales caracteriza su esencia.
Ambos aspectos, el de derecho individual y el institucional, forman en su conjunto
el derecho fundamental. Se refuerzan recprocamente. Los derechos
fundamentales aparecen desde el punto de vista del titular como derechos
pblicos subjetivos, desde aquel de las condiciones de vida como institutos.
Poseen, pues, una impronta personal y un sello objetivo institucional.
Con ello entonces, cualquier acto derivado del Estado que pretenda vulnerar los
derechos fundamentales supondr, al mismo tiempo, un acto que lesione una
garanta individual y los fundamentos del Estado constitucional, los propios
valores que inspiran a la colectividad. Sin perjuicio de ello, debe tambin tenerse
en cuenta el hecho que en el mbito del derecho constitucional no slo se ubican
35
derechos de naturaleza individual, sino tambin aquellos colectivos y difusos , lo

que supone una ampliacin en el mbito de tutela que brinda el proceso contencioso-administrativo.
3. La necesidad de control entre los diversos rganos del Estado

El reconocimiento de determinados derechos de los ciudadanos como
fundamentales trae, como inmediata consecuencia, la necesidad de controlar el
poder que ejerce el Estado. En ese sentido, La libertad de los destinatarios del
poder slo quedar garantizada cuando se controle debidamente el ejercicio de"
2
poder llevado a cabo por sus detentadores , y en eso consiste precisamente el

2
LOEWNSTEIN, Karl; teora de la Constitucin, Ariel, 1976, p. 29.

22
fundamento de un Estado democrtico constitucional. Ahora bien, dentro de la

teora del sistema de control constitucional de LOEWENSTEIN, los controles
pueden ser de dos tipos: controles intraorgnicos y los controles interorgnicos.
Los controles intraorgnicos se presentan cuando las instituciones de control
operan dentro de la organizacin de un solo detentador de poder. Los controles
interorgnicos se presentan cuando las instituciones de control son diversos
detentadores de poder que cooperan en la gestin estatal.
El proceso contencioso-administrativo se ofrece como el instrumento que permite
el control interorgnico que ejerce el Poder Judicial sobre la Administracin a fin
de garantizar el respeto del principio de constitucionalidad como base de respeto
de los derechos fundamentales.
4. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva

Al momento de la elaboracin del Proyecto de Ley que regula el proceso
contencioso-administrativo, la comisin fue consciente que el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva tena que ser uno de los fundamentos esenciales sobre los
que descanse el proceso contencioso-administrativo, lo que, lamentablemente, en
muchos aspectos no fue seguido en la Ley, conforme se describir a lo largo de
todo el libro. Para tal efecto, se hace preciso establecer qu se entiende por el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, as corno los fundamentos sobre los que
este derecho se esboza.
4.1 La nocin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
Antes de entrar al anlisis de qu es lo que se entiende por tutela
jurisdiccional efectiva, debemos aclarar qu es lo que se entiende por funcin
jurisdiccional. De esta forma, conforme a lo dispuesto por el artculo 138 de la
3
Constitucin , la potestad de administrar justicia emana del pueblo; pero se

ejerce a travs de los rganos a los cuales el poder constituyente ha conferido
tal potestad. En ese sentido, la Constitucin establece cules son las
instituciones encargadas de ejercer la funcin jurisdiccional debindose
entender por sta el poder-deber del Estado, previsto para solucionar
conflictos de intereses intersubjetivos, controlar las conductas antisociales
(faltas o delitos) y tambin la constitucionalidad normativa, en forma exclusiva
y definitiva, a travs de rganos especializados que aplican el derecho que
corresponde al caso concreto, utilizando su imperio para que sus decisiones
3
Artculo 138 de la Constitucin: la potestad de administrar justicia emana del pueblo y

se ejerce por el Poder
Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a las Constitucin y a las leyes
().
23
se cumplan de manera ineludible, y promoviendo a travs de ellas una

sociedad con paz social en justicia. De esta manera, la Constitucin confiere
la potestad de ejercer funcin jurisdiccional al Poder Judicial, al Jurado
Nacional de Elecciones, al Tribunal Constitucional, a los Tribunales Militares, a
las Comunidades Campesinas y Nativas, y a los Tribunales Arbitrales.
Habiendo establecido la nocin de funcin jurisdiccional e identificada las
instituciones que tienen por mandato expreso de la Constitucin el ejercicio de
ella, cabe preguntarnos qu se entiende por tutela jurisdiccional efectiva?
Al respecto, debemos sealar que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
se encuentra recogido en nuestro ordenamiento jurdico en el inciso 3 al
artculo 139 de la Constitucin y en el artculo I del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil. Si bien ambas disposiciones reconocen de forma
expresa el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, ninguna de ellas
establece el contenido del citado derecho constitucional, tarea a la que nos
avocaremos de inmediato.
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es el derecho de toda persona a
que se haga justicia; a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensin sea
atendida por un rgano jurisdiccional, a travs de un proceso con unas
4
garantas mnimas y a que el trmino del mismo la sentencia dictada en el

proceso tenga eficacia. Por ello, podemos decir que el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva es el derecho constitucional que tiene todo sujeto de
derecho de acceder a un rgano jurisdiccional para solicitar tutela de una
situacin jurdica que se alega est siendo vulnerada o amenazada a travs
de un proceso dotado de las mnimas garantas, luego del cual se expedir
una resolucin fundada en derecho, que desplegar efectos vinculantes.
En este sentido, podemos afirmar que las instituciones que por mandato
expreso de la Constitucin ejercen funcin jurisdiccional se encuentran en la
obligacin de respetar el ejercicio del derecho de los particulares a la tutela
jurisdiccional efectiva, a fin de que puedan acudir ante ellas, en busca de
tutela de las situaciones jurdicas de las cuales alegan ser titulares respetando
una serie de garantas mnimas. Pero no slo los rganos que ejercen funcin
jurisdiccional se encuentra obligadas a respetar el ejercicio del derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, sino que dicha obligacin alcanza a todos los
estamentos, organismos y poderes del Estado.
4
GONZALES PEREZ, Jess; El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, 3 ed. Civitas,

Madrid, 2001, p. 33.
24
4.2. El contenido del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva

Habiendo delineado la nocin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, se
hace preciso ahora establecer cul es el contenido de dicho derecho
constitucional. Un elemento consustancial al derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva es precisamente su efectividad, puesto que una tutela que no es
efectiva, por definicin, no ser tutela. En ese sentido, aun cuando la efectividad de la tutela jurisdiccional se presente predominadamente en la
ejecucin de una decisin judicial, no debe, ni puede entenderse que dicha
efectividad nicamente corresponda a la ejecucin de una sentencia judicial.
Por el contrario, precisamente por su carcter consustancial al derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, el derecho a la efectividad forma parte de ese
conjunto de garantas y derechos que integran la compleja institucin jurdica
de la tutela judicial. Esto quiere decir que el derecho a la efectividad de la
tutela jurisdiccional, adems de constituirse como un componente
predominante en cuanto a la ejecucin de una decisin judicial, se torna como
uno de los principios inspiradores de todo el derecho.
De lo expuesto hasta este momento surge la siguiente interrogante: Qu se
entiende por efectividad? Por efectividad entendemos la aplicacin real,
prctica y concreta de las garantas y derechos que integran la tutela
jurisdiccional efectiva. Es decir, que la aplicacin de las garantas y derechos
que integran la tutela jurisdiccional efectiva no permanezcan en los
fundamentos doctrinarios, formales o tericos sobre los cuales versan las normas que regulan dichas garantas y principios, sino por el contrario, que le
permitan al ciudadano realmente acceder al rgano Jurisdiccional, gozar de
un debido proceso obteniendo una sentencia fundada en derecho y que
resuelva el conflicto de intereses que dio origen al proceso, y finalmente, que
dicha decisin surta efectos otorgando una real tutela a la tutela a la situacin
jurdica del particular.
4.2.1. El acceso a la jurisdiccin
Si lneas anteriores hemos hecho referencia a que el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva se constituye como el derecho de los particulares
a que se les haga justicia de manera real y efectiva respecto de las
pretensiones formuladas como consecuencia de la amenaza de lesin
o lesin de alguna de sus situaciones jurdicas a travs de un proceso
que cumpla con las garantas mnimas, el acceso a la justicia es
trascendental a efecto de que se logre resolver el
25
conflicto de intereses, pues de nada servira contar con normas que

regulen un proceso destinado a resolver una controversia con
relevancia jurdica, si es que no se permite a los particulares acceder
libremente a la justicia.
Sin embargo, no debe entenderse por acceso a la justicia, un mero
acceso formal y terico, por el contrario, el particular debe poder tener
acceso efectivo y real a la jurisdiccin, de lo contrario, las normas del
derecho objetivo que regulan la vida en sociedad no tendran ningn
sentido, por cuanto seran meramente reglas tericas que, ante su
eventual infraccin, no podran hacerse efectivas.
En ese sentido, coincidimos con lo expuesto por el profesor CAPPELLETTI
cuando seala que el acceso efectivo a la justicia se puede
considerar, entonces, como el requisito bsico el derecho humano ms
fundamental- en un sistema legal igualitario moderno, que pretenda
5
garantizar y no solamente proclamar los derechos de todos .

La consideracin del profesor CAPPELLETTI del derecho de acceso a la
justicia como el ms fundamental de todos, parte de una consideracin
evidente: La nica forma de garantizar la eficacia de los derechos de
los particulares es garantizando a las personas el libre e igualitario
acceso a la jurisdiccin para la defensa de sus derechos. Si ello no se
garantiza, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva sera una mera
proclamacin.
De lo expuesto precedentemente, puede apreciarse que el acceso
efectivo a la justicia se constituye como uno de los derechos
fundamentales de las personas, con lo cual, la titularidad de derechos,
no tendra sentido alguno si no existen mecanismos para su aplicacin
efectiva.
Reiteramos, es de vital importancia la efectividad del acceso a la
justicia, ya que de no permitrsele a los particulares acceder a los
tribunales, de ningn modo podran hacer efectivos sus derechos, entre
los que se encuentra el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, toda
vez que la propia Constitucin en los artculos 138 y 139 prohbe la
accin directa o autotutela de parte de los particulares.
5
CAPPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryant; El acceso a la justicia. La tendencia en el

movimiento mundial para hacer efectivos los derechos, Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1996, pp. 12-13.
26
4.2.2. El derecho a un proceso con las mnimas garantas

Tal como ocurre con el acceso a la justicia, el derecho a un proceso
con las mnimas garantas conforma uno de los elementos que
componen el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
Siendo ello as, recordemos que el proceso se constituye como el
instrumento idneo a travs del cual se resolvern los conflictos de
intereses. Sin embargo, el proceso no se inicia ni se desarrolla de
cualquier manera, por el contrario, la propia Constitucin establece que
el proceso sea debido, es decir, que el proceso debe desarrollarse
cumpliendo con un mnimo de garantas, a fin de que los justiciables
logren llegar de manera efectiva a resolver su conflicto de intereses
mediante una resolucin, fundada en derecho y dictada por un tercero
imparcial, que ponga fin y de manera definitiva a la controversia que en
dicho proceso se ha discutido.
Por ello, no existir tutela jurisdiccional efectiva all donde no exista un
proceso dotado de las mnimas garantas. As lo seala un sector de la
doctrina espaola cuando ensea que la tutela jurisprudencial efectiva
no quedar prestada con la recepcin por un rgano jurisdiccional de la
pretensin y la emisin de una sentencia decidiendo acerca de su
conformidad o disconformidad la misma con el Ordenamiento jurdico.
La tutela slo ser efectiva si el rgano jurisdiccional rene ciertas
condiciones y antes de dictar la sentencia sigue un proceso investido
de las garantas que hagan posible la defensa de las partes. Ahora
bien, resulta importante entonces establecer cules son esas garantas
mnimas:
- El derecho al juez natural
El derecho al juez natural es aquel derecho que tienen los particulares
a que un proceso sea conocido por un tercero imparcial
predeterminado por la Ley. Es decir, de manera previa al inicio de los
procesos, es la propia Ley la que debe designar qu Juez es el que
debe ser competente para determinado caso.
As lo entiende cierto sector de la doctrina cuando seala que el
derecho al Juez natural se regula para significar el juez cuya
competencia se asigna de antemano por la ley, en cada caso para
27
cada proceso. Se evita de esta manera un sealamiento proclive a

posteriori.
Ahora bien, cabe hacer referencia al hecho que consideramos que se
encuentra implcito al derecho del Juez natural las caractersticas de
imparcialidad e independencia.
De esta forma, se entiende por imparcialidad, que el Juez no tenga
ningn tipo de inters -directo ni indirecto- ni relacin con las partes ni
con las pretensiones que conforman el proceso respecto del cual va a
resolver. En ese sentido, coincidimos con lo expuesto por el profesor
DEVIS ECHANDA cuando seala respecto del principio de imparcialidad del
Juez: Consecuencia de este principio de imparcialidad y honestidad
del juez, o que tienda a obtener decisiones por razones o causas
diferentes a las que prescribe la Ley o el Derecho.
Mientras que por independencia, deber entenderse que el Juez sea
soberano en las decisiones que tome durante el desarrollo del proceso,
sobre todo al momento de dictar sentencia. Es decir, que la actividad
del Juez no se vea afectada por ningn otro tipo de poder o elemento
extrao que presione o altere su voluntad, es decir, su facultad para
decidir.
- El derecho a la asistencia de letrado
Es el derecho que tienen los particulares de ser asesorados y
defendidos por una persona conocedora de la legislacin y el Derecho
en s. Dicha persona, conocida como letrado, por el oficio que
desempaa, debe tener los conocimientos legales a efectos de ejercer
la defensa legal del particular.
- El derecho a la defensa
Es el derecho que tienen quienes son parte de un proceso a ser
informadas oportuna y suficientemente de los procesos en los que se
discuten sobre sus intereses, a intervenir en ellos, a alegar, probar,
impugnar y a que se resuelvan sobre sus alegaciones, pruebas e
impugnaciones. Este derecho supone a su vez garantizar a las partes
el ejercicio de los siguientes derechos:
28
a.- El respeto al principio de congruencia

Por este principio se establece que el Juez est impedido de
concederle u otorgarle al peticionante ms de lo que pide en su
pretensin distinta a la formulada. De esta manera, cabe sealar,
de manera general, que el principio de congruencia puede verse
afectado de tres maneras: a) incongruencia extra petita: cuando el
Juez resuelve sustituyendo una de las pretensiones formuladas por
la parte actora en su demanda por otra pretensin no demandada;
b) incongruencia cura petita: cuando el Juez resuelve el tema de
fondo sin tomar en cuenta la pretensin formulada por la parte
actora o alguna de las pretensiones que hubiere formulado; c)
incongruencia ultra petita: cuando el Juez otorga a la parte actora
cuantitativamente ms de lo solicitado por dicha parte en la
demanda. Este principio se encuentra regulado en el artculo VII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil.
b.- El derecho al doble grado de jurisdiccin
Este principio se encuentra consagrado en el inciso 6 del artculo
139 de la Constitucin. Por este derecho, se garantiza a los
particulares la posibilidad de que las resoluciones expedidas por el
Juez ante el cual se inici el proceso sean revisadas por el rgano
jurisdiccional superior.
c.- El derecho a probar
El derecho a probar, respecto del cual nos detendremos con mayor
amplitud en el captulo VIII del presente libro, es el derecho que
tienen las personas de ofrecer, que se admitan, actan y valoren
los medios probatorios.
d.- El derecho a la publicidad de los procesos
Una de las garantas que tienen las partes dentro del proceso es la
publicidad del mismo, lo que permite un efectivo control social de la
actividad que desarrollan los rganos jurisdiccionales.
- El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas
El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es un derecho de
rango constitucional conforme al cual se pretende que el proceso se
tramita lo ms rpido posible a fin de lograr dar una efectiva tutela
jurisdiccional a los derechos de los particulares. En ese sentido, si el
29
proceso se convierte en un instrumento de largo trmite, no ser un

instrumento eficaz, y no responder al espritu del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva.
4.2.3. El derecho a una resolucin fundada en derecho que ponga fin al
conflicto
Si el proceso debe brindar una efectiva tutela jurisdiccional, ello quiere
decir que debe concluir con una decisin que se pronuncie sobre las
pretensiones planteadas, la misma que debe tener fundamento en el
ordenamiento jurdico.
As, no slo se exige que exista un pronunciamiento que ponga fin a la
controversia que se hace valer en el proceso, sino que adems, es
preciso que dicho pronunciamiento se halle debidamente motivado.
Este derecho se encuentra expresamente regulado en el inciso 5 del
artculo 139 de la Constitucin, en virtud del cual se establece como
uno de los principios y derechos de la funcin jurisdiccional la
motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias,
excepto los decretos de mero trmite, que mencin expresa de la ley
aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.
Este derecho regula el deber que tiene el juez de fundamentar todas

las decisiones a las que llegue durante el desarrollo de un proceso,
salvo aquellas correspondientes a situaciones procedimentales de
impulso procesal y de mero trmite. El derecho a la debida motivacin
es de vital importancia, pues de esta manera los justiciables podrn
corroborar si el magistrado actu con arreglo a la ley al momento de
expedir su resolucin, o de lo contrario, si es que dictamin de manera
errada, con lo cual el particular podr determinar si impugna o no la
decisin judicial.
Tal como lo seala DEVIS ECHANDA: De esta manera se evitan
arbitrariedades y se permite a las partes usar adecuadamente el
derecho de impugnacin contra la sentencia para efectos de la
segunda instancia, plantendole al superior las razones legales y
jurdicas que desvirtan los errores que condujeron al juez a su
decisin. Porque la resolucin de toda sentencia es el resultado de las
razones o motivaciones que en ella se explican.
30
4.2.4. El derecho a la efectividad de la sentencia

Luego de haber accedido libremente a la justicia, y luego de obtener
una sentencia fundada en derecho a travs de un proceso dotado de
las mnimas garantas, es preciso que la sentencia se haga efectiva.
Siendo ello as, podemos afirmar que una sentencia ser efectiva
cuando, luego de que dicha sentencia ha sido obtenida como
consecuencia de un debido proceso, el mandato judicial que ella
contiene es realmente cumplido por las partes. Es decir, una vez que el
Juez emite su sentencia en la cual consta la decisin a la regulado en
el inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin, en virtud del cual se
establece como uno de los principios y derechos de la funcin
jurisdiccional la motivacin escrita de las resoluciones judiciales en
todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, que
mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en
que se sustentan.
Este derecho regula el deber que tiene el juez de fundamentar todas
las decisiones a las que llegue durante el desarrollo de un proceso,
salvo aquellas correspondientes a situaciones procedimentales de
impulso procesal y de mero trmite. El derecho a la debida motivacin
es de vital importancia, pues de esta manera los justiciables podrn
corroborar si el magistrado actu con arreglo a la ley al momento de
expedir su resolucin, o de lo contrario, si es que dictamin de manera
errada, con lo cual el particular podr determinar si impugna o no la
decisin judicial.
Tal como lo seala DEVS ECHANDA: De esta manera se evitan
arbitrariedades y se permite a las partes usar adecuadamente el
derecho de impugnacin contra la sentencia para efectos de la
segunda instancia, plantendole al superior las razones legales y
jurdicas que desvirtan los errores que condujeron al juez a su
decisin. Porque la resolucin de toda sentencia es el resultado de las
razones o motivaciones que en ella se explican.
4.2.4. El derecho a la efectividad de la sentencia
Luego de haber accedido libremente a la justicia, y luego de obtener
una sentencia fundada en derecho a travs de un proceso dotado de
las mnimas garantas, es preciso que la sentencia se haga efectiva.
31
Siendo ello as, podemos afirmar que una sentencia ser efectiva
cuando, luego de que dicha sentencia ha sido obtenida como
consecuencia de un debido proceso, el mandato judicial que ella
contiene es realmente cumplido por las partes. Es decir, una vez que el
Juez emite su sentencia en la cual consta la decisin a la que ha
llegado luego de haberse desarrollado el proceso, dicha decisin es
realmente ejecutada y cumplida. No se trata pues de que el Juez
expida la sentencia y que la decisin contenida en ella quede en el
papel. Por el contrario, la sentencia ser efectiva en tanto que las
partes cumplan en la realidad, en la prctica con lo ordenado por el
Juez.
As lo explica cierto sector de la doctrina espaola cuando seala que
la tutela jurisdiccional no ser efectiva si el mandato contenido en la
sentencia no se cumple. La pretensin no quedar satisfecha con la
sentencia que declare si est o no fundada, sino cuando lo mandado
en la sentencia sea cumplido. Si la sentencia declara que la pretensin
es conforme al Ordenamiento jurdico y accede a lo pedido, la tutela
jurisdiccional no ser efectiva hasta que se efecte el mandato judicial
y el que accion obtenga lo pedido.
4.3. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el proceso contenciosoadministrativo
Ahora bien, si bien es cierto el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional
efectiva es un derecho exigible en todo tipo de proceso, la explicacin de la
trascendencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva dentro del proceso
contencioso-administrativo es totalmente distinta a aquella que se debiera
brindar para el proceso civil.
En efecto, desde una perspectiva civil podramos ensayar una explicacin en
los siguientes trminos: ante el surgimiento de un conflicto de intereses los
sujetos que son parte de dicho conflicto no tienen otra alternativa que acudir
al rgano jurisdiccional para solicitar que ste resuelva dicho conflicto de
intereses a travs de una decisin que tiene la caracterstica de ser definitiva
y ejecutable. En tal virtud, el Estado tiene que garantizar a los ciudadanos el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva entendido ste como: un libre e
igualitario acceso a la jurisdiccin, que el proceso iniciado se lleve con las
garantas mnimas y que al trmino del proceso se dicte una resolucin
fundada en Derecho que pueda ser ejecutada. Pero ntese que la explicacin
32
incide en que el proceso resulta ser la nica forma como los ciudadanos
pueden resolver sus conflictos de intereses, pues la autotutela se encuentra
prohibida, salvo algunas contadas excepciones.
De esta forma, en el proceso civil, se parte de la hiptesis que la autotutela
est prohibida, salvo casos excepcionales, puesto que las sociedades han
llegado a entender que permitir que cada titular de un inters individual lo
satisfaga por sus propios medios, atenta frontalmente contra la subsistencia
de la propia sociedad, contra la paz que debe primar en ella, la cual constituye
en s misma un inters general, superior (que la doctrina denomina inters
externo), y que, evidentemente, tiene que ser protegido. Sin embargo, la ley
reconoce, excepcionalmente, algunas formas de autotutela como la legtima
defensa, el estado de necesidad, la huelga, el derecho de retencin, slo por
citar algunos ejemplos. La caracterstica esencial es que si bien el Estado
reconoce estas formas de autotutela, tambin es cierto que realizar un juicio
respecto de la forma en que dichas formas de autotutela han sido ejercidas,
con la finalidad de evaluar si su ejercicio ha sido legtimo o no. Y es que
siendo que, por regla general, la autotutela se encuentra prohibida, el
ordenamiento jurdico establece ciertas reglas para que dichas formas de
autotutela puedan ser ejercidas dentro de un Estado constitucional, las
mismas que fundamentalmente se sustentan en los principios de
razonabilidad y proporcionalidad de medios. Pero, adems, en la medida que
la autotutela se encuentra por regla general prohibida, el Estado se encuentra
en la obligacin de garantizar a los ciudadanos el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, pues es la nica forma de garantizarles una efectiva
proteccin de las situaciones jurdicas subjetivas de las cuales son titulares.
Sin embargo, la explicacin antes esbozada no puede esgrimirse en los
mismos trminos en el proceso contencioso-administrativo, pues este proceso
tiene como presupuesto una situacin de conflicto en la cual una de las partes
tiene autorizado el recurso a la autotutela. En efecto, La Administracin
Pblica, las entidades que la integran, estn investidas de unas prerrogativas
excepcionales que las dispensan de acudir a los jueces para dirimir los
conflictos jurdicos y para realizar forzosamente sus decisiones frente a los
obligados.
De esta forma, la Administracin est capacitada corno sujeto de derecho
para tutelar por s misma sus propias situaciones jurdicas, incluso sus
33
pretensiones innovativas del statu quo, eximindose de este modo de la

necesidad, comn a los dems sujetos, de recabar una tutela judicial.
En ese sentido, dentro del Estado constitucional es evidente que la
Administracin Pblica se encuentra en una situacin de privilegio, pues el
propio ordenamiento jurdico consagra la posibilidad de que siendo ella parte
del conflicto de intereses que tiene frente a un particular, sea ella misma la
que resuelva dicho conflicto a travs de un procedimiento administrativo, al
trmino del cual dictar un acto administrativo que tendr como una de sus
principales caractersticas la ejecutoriedad; es decir, la posibilidad de que
dicho acto pueda ser ejecutado por la propia Administracin frente al
particular, sin que para ello haya sido necesario acudir a un rgano
jurisdiccional. Pero es evidente que dicha situacin que se explica en funcin
de los intereses generales que est llamada a cumplir la Administracin,
podra dar lugar a arbitrariedades; pues el ejercicio de dicha funcin puede no
ser ejercida con arreglo a la Constitucin y a la ley (es decir, burlando el
principio de constitucionalidad) lo que puede suponer la vulneracin de
derechos e intereses legtimos de los particulares. Es por ello que surge la
necesidad de que el Estado garantice a los particulares el acceder a los
rganos jurisdiccionales para que, dentro de un proceso en el cual se
respeten las garantas mnimas (entre las cuales se encuentran la que la resolucin sea dictada por un tercero imparcial predeterminado por la ley), pueda
lograr una efectiva tutela de sus derechos e intereses ante una actuacin
administrativa que no se halla conforme a Derecho.
Pero ntese que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva supone una
posibilidad de tutela jurisdiccional generalizada de los derechos e intereses
legtimos de los particulares frente a los actos administrativos. Por ello, un
sistema contencioso-administrativo de plena jurisdiccin es sin duda el
sistema que ms se adeca al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,
debindose por ello ya abandonar el vetusto sistema francs pues no
responde ya a las exigencias de un Estado constitucional. En efecto, una vez
que el ordenamiento jurdico ha establecido que un inters es digno de tutela
concede al titular del mismo una situacin jurdica de ventaja. Pero dicha
tutela que es declarada de manera abstracta y general por el derecho objetivo
slo podr encontrar efectividad en la medida que el Estado disee medios
para que se proteja plenamente dicha situacin jurdica de ventaja en caso se
vea lesionada o amenazada por un acto de la Administracin. De esta
manera, si el particular alega que la Administracin amenaza o lesiona una
34
situacin jurdica subjetiva de la cual es titular, podr acudir a los rganos

jurisdiccionales con la finalidad de solicitar tutela a travs del seguimiento de
un proceso judicial dotado de las mnimas garantas, luego del cual se dictar
una sentencia fundada en derecho y con posibilidad de ejecucin. Slo as
hay una verdadera y efectiva tutela de las situaciones jurdicas de las cuales
son titulares los sujetos. Y en eso precisamente consiste el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva.
De esta manera, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva procura
garantizar que los ciudadanos puedan contar con una efectiva tutela de los
derechos e intereses de los cuales son titulares/ lo que, en el proceso
contencioso-administrativo, no se logra a travs del modelo francs del
contencioso-administrativo en el cual slo se propugna un juicio al acto, sino a
travs de uno que, adems del juicio al acto administrativo/ sirva para reparar
o evitar la violacin de una situacin jurdica subjetiva.
LA CONTIENDA PUEDE REALIZARSE SOBRE

DISTINTOS TEMAS QUE TIENE QUE VER CON EL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
35
a) Desarrolle los Fundamentos del Proceso Contencioso-Administrativo.

_______________________________________________________________
_______________________________________________________________
_______________________________________________________________
_______________________________________________________________
____________________________________
b)
Qu entiende usted por tutela jurisdiccional efectiva en el mbito del

proceso contencioso-administrativo?
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_______________________________________________________________
____________________________________
c) Cules son las mnimas garantas en un proceso contenciosoadministrativo?

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36
Unidad Temtica III

El PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
El proceso es una relacin jurdica de derecho pblico que se instaura cuando un
sujeto de derecho acude al rgano jurisdiccional en busca de aquella tutela jurdica
que no se pudo obtener por el comportamiento voluntario de los sujetos. De esta
manera, el proceso se inicia con el ejercicio del derecho de accin por parte de un
sujeto de derecho, mediante el cual solicita al Estado el ejercicio de la funcin
jurisdiccional. Este proceso se desarrolla a travs de un conjunto dialctico de actos.
Siendo ello as, el proceso contencioso-administrativo ser el instrumento a travs
del cual los particulares pueden, en ejercicio de su derecho de accin, solicitar tutela
jurisdiccional frente a una actuacin de la Administracin Pblica. Pero debe tenerse
en cuenta que, en virtud del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, la pretensin
que dirija el particular contra la Administracin tendr como finalidad no slo revisar
la legalidad del acto administrativo -como era en el antiguo sistema francs- declarando su validez e invalidez, sino que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
determina que el particular pueda plantear una pretensin solicitando una efectiva
tutela a la situacin jurdica subjetiva que alega que le ha sido vulnerada o que le
est siendo amenazada.
Lo expuesto en el prrafo anterior debe ser explicado, pues tradicionalmente se
consider al proceso contencioso-administrativo como un proceso donde slo se
realizaba una revisin del acto administrativo. Es decir, la actividad jurisdiccional se
restringa nica y exclusivamente a una declaracin de validez del acto
administrativo. Este pareciera haber sido el sistema adoptado en el Cdigo Procesal
Civil, cuyo artculo 540 estableca que la demanda contencioso administrativa
proceda con la finalidad que se declare la invalidez o ineficacia de un acto o
resolucin administrativa. Como puede apreciarse, de una lectura literal de lo
dispuesto en el Cdigo Procesal Civil poda llegarse a pensar que en nuestro
sistema se haba consagrado el viejo sistema contencioso-administrativo francs que
slo permita la revisin de la legalidad del acto administrativo impugnado, evitando
un pronunciamiento expreso del rgano jurisdiccional acerca de la tutela concreta
que haba sido reclamada por el particular sobre su situacin jurdica. Cabe sealar,
sin embargo, que una interpretacin del texto del artculo 540 del Cdigo Procesal
Civil, acorde con el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva,
37
deba llevarnos a considerar que lo dispuesto en la referida norma s permita una

tutela mucho ms amplia.
Sin embargo, la Ley del proceso contencioso-administrativo apost de manera
determinante por un radical cambio en el sistema del proceso contenciosoadministrativo en el Per. En efecto, conforme a lo establecido en el artculo 1 de
dicha Ley, el proceso contencioso-administrativo tiene por finalidad el control
jurdico por el Poder Judicial de las actuaciones de la Administracin Pblica sujetas
al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los
administrados.
Ntese que lo dispuesto en la Ley supuso un verdadero cambio radical en todo el
sistema del proceso contencioso-administrativo, pues de un sistema de aparente
solo control de legalidad del acto administrativo que pareca haber mantenido el
sistema francs de control restringido de la actuacin de la Administracin, hemos
pasado a un sistema de amplia tutela, que es conocido en la doctrina administrativa
como el sistema de plena jurisdiccin. Dicho sistema pone un especial nfasis en
dos extremos:
a. Control jurdico efectivo de la actuacin administrativa por parte del Poder
Judicial, inspirado en el sistema democrtico. En este punto, debe tenerse en
cuenta que el control que realiza el Poder Judicial a travs del proceso
contencioso-administrativo se restringe a:
Un control jurdico, lo que descarta cualquier posibilidad de control poltico que
no es propio de un rgano jurisdiccional.
Un control de las actuaciones administrativas sujetas al derecho administrativo;
con lo cual cualquier otra actuacin de la Administracin que deba regirse por
otras reglas no debe ser materia de control a travs de un proceso contencioso-administrativo, sino a travs del proceso correspondiente. Cuando la
norma hace referencia a actuaciones administrativas sujetas al derecho
administrativo est queriendo dar a entender que se trata de actuaciones de la
Administracin que hayan sido realizadas en ejercicio de la funcin
administrativa.
b. La efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados que supone un
reconocimiento, a nivel legislativo, de la trascendencia del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva que inspira a nuestro ordenamiento jurdico. En ese sentido,
38
debe tenerse en cuenta el hecho que la tutela jurisdiccional en el proceso

contencioso-administrativo tiene por finalidad tutelar cualquier tipo de situacin
jurdica de los particulares que se encuentre vulnerada o amenazada, y no slo
los derechos subjetivos. Con ello, entran dentro del mbito de tutela del proceso
contencioso-administrativo tanto los derechos subjetivos como los intereses
legtimos de los particulares. Pero debe tenerse en cuenta tambin que, cuando la
Ley utiliza el trmino tutela efectiva supone que puede plantearse ante el rgano
jurisdiccional cualquier tipo de pretensin que tenga por finalidad dar una
adecuada respuesta a la vulneracin o amenaza de la situacin jurdica cuya
tutela se reclama. A nuestro entender ello debe suponer que la relacin de
pretensiones expresamente establecidas en el artculo 5 de la Ley slo son
enumerativas, pues si en consideracin al derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva se hace necesario acudir a respuestas jurisdiccionales no previstas
expresamente en la norma, la jurisprudencia deber, en estricta aplicacin de
principios constitucionales, privilegiar la efectividad de la tutela jurisdiccional a una
eventual falta de previsin legislativa.
En ese sentido, el proceso contencioso-administrativo se presenta como un medio
a travs del cual el Poder Judicial controla la constitucionalidad y la legalidad de la
actuacin administrativa (no cualquier actuacin administrativa, sino slo aquella
que se encuentren sujetas al derecho administrativo) brindando, adems, una
efectiva tutela a las situaciones jurdicas de los administrados que pudieran
haberse lesionado o que se hallen amenazadas por la actuacin administrativa
inconstitucional o ilegal.
Lo expuesto quiere decir, adems, que la labor del Poder Judicial no se restringe
a una declaracin de invalidez del acto administrativo, sino a una autntica
sustitucin de la decisin administrativa pues slo as se brinda una efectiva tutela
a las situaciones jurdicas de los ciudadanos.
Adicionalmente a lo expuesto, debe tenerse presente el hecho que el proceso
contencioso-administrativo se presenta, conjuntamente con los procesos
constitucionales y con el proceso de cumplimiento, como las nicas vas
procesales a travs de las cuales se puede realizar un control de la actuacin de
la Administracin Pblica. Esa ha sido la concepcin de la Ley, de ah que en su
artculo 3 se haya previsto el denominado principio de exclusividad del proceso
contencioso-administrativo.
39
HABLAR DE PROCESO CONTENCIOSO, ENGLOBA

TAMBIN A LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
QUE DIERON ORIGEN A LA DEMANDA
AutoevaluacinformativaN 3
a) Haga un resumen del el proceso contencioso administrativo

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b) Que diferencias encuentra entre el procedimiento administrativo con el
proceso contencioso
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40
Unidad Temtica IV
LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO
Los principios (primum caput) son los lineamientos preferentes del Derecho a los
cuales la disciplina jurdica les otorga tres funciones: una funcin interpretativa,
integradora y creativa. En ese sentido, en el presente captulo estudiaremos los
principios que rigen al proceso contencioso-administrativo.
1. El proceso contencioso-administrativo dentro del derecho

procesal y sus diferencias con el proceso civil
Para poder establecer los principios del proceso contencioso-administrativo,
deben tenerse presente dos presupuestos:
a. El proceso contencioso-administrativo es un proceso, y como tal comparte
todos los principios comunes que inspiran a todos los procesos.
b. El proceso contencioso-administrativo tiene una propia identidad frente al
proceso civil, y no deben confundirse.
1.1. El proceso contencioso-administrativo como proceso
En efecto, el proceso contencioso-administrativo es un proceso pues es un
instrumento por medio del cual se despliega la funcin jurisdiccional del
Estado. De esta manera, cuando un ciudadano acude al Poder Judicial
planteando una demanda contenciosa administrativa, formula una
pretensin ante el rgano jurisdiccional para que ste brinde una efectiva
tutela a una situacin jurdica subjetiva que ha sido lesionada o que viene
siendo amenazada por una actuacin ilegal o inconstitucional de la
Administracin realizada en ejercicio de la funcin administrativa. Ante ello,
el Poder Judicial notificar a la Administracin Pblica para que ejerza su
defensa, posteriormente se actuarn las pruebas, luego de lo cual se
expedir una resolucin imparcial que adquirir la calidad de cosa juzgada.
El contencioso-administrativo es pues, un proceso, y como tal su estudio
corresponde al derecho procesal. Siendo ello as, al proceso contenciosoadministrativo le son aplicables todos los principios comunes que rigen a
los procesos en general. Ello porque, como hemos dicho, el proceso
contencioso-administrativo supone la instauracin de una relacin jurdica
41
que se constituye a consecuencia del ejercicio del derecho de accin de un

sujeto de derecho a travs del cual solicita al Estado que, en ejercicio de su
funcin jurisdiccional, se pronuncie sobre un conflicto de intereses o una
incertidumbre jurdica, los mismos que tendrn como una base comn una
actuacin de la Administracin.
1.2. El proceso contencioso-administrativo tiene una propia identidad
frente al proceso civil, y no deben confundirse
En efecto, la naturaleza de los conflictos que son materia del proceso
contencioso-administrativo es sustancialmente distinta a la naturaleza de
los conflictos que son materia de un proceso civil. Para poder comprender
dicha diferencia han sido elaboradas fundamentalmente dos teoras, las
cuales son complementarias entre s:
La teora de la sujecin o subordinacin. Conforme a dicha teora,
mientras en los conflictos de derecho administrativo existe una
desigualdad natural pues uno de los sujetos del conflicto es el Estado
quien acta en ejercicio de una funcin estatal como es .a administrativa
(en ocasin de cuyo ejercicio precisamente ha surgido el conflicto de
intereses o la incertidumbre jurdica que se quiere resolver) lo que
determina una relacin de subordinacin entre los sujetos del conflicto;
en los conflictos de derecho civil los particulares involucrados se
encuentran en un plano de igualdad jurdica, pues no existe relacin de
subordinacin pblica entre ellos.
La teora del sujeto. Conforme a dicha teora, dentro de un conflicto de
naturaleza administrativa, la actividad de uno de los sujetos del conflicto
se sujeta a una norma que no obliga o faculta a cualquier persona, sino
necesariamente a un sujeto, que es portador de la autoridad soberana
(la Administracin). En los conflictos de naturaleza civil en cambio, stos
surgen en virtud de actividades que pueden ser realizadas por
cualquiera.
Siendo que la naturaleza de los conflictos civiles y administrativos es
sustancialmente distinta, las reglas y principios que rigen los procesos
civiles y administrativos tambin son sustancialmente diferentes. Las
diferencias entre el proceso contencioso-administrativo y el proceso civil
6
son las siguientes :

6
GONZALES PEREZ, Derecho Procesal Administrativo Hispanoamericano,

Juristas, Lima 2004, p. 9
42
1. Dentro del conflicto que da origen al proceso contencioso-administrativo

interviene la Administracin Pblica en uso de las prerrogativas propias
del derecho administrativo.
2. En el proceso contencioso-administrativo interviene la Administracin
Pblica frente a una pretensin planteada contra o por ella basada en
una actuacin sustentada en el derecho administrativo.
3. Antes del inicio del proceso contencioso-administrativo ha existido un
intento legtimo por resolver un determinado asunto a travs de la
autotutela.
Siendo que el proceso contencioso-administrativo tiene una naturaleza
distinta a la del proceso civil, slo podrn aplicarse los principios de ste,
en la medida que la pretendida aplicacin de dichos principios no suponga
desvirtuar la especial naturaleza que tiene el proceso contenciosoadministrativo. En ese sentido, por ejemplo, conforme lo analizaremos ms
adelante, la aplicacin de uno de los principios fundamentales del proceso
civil, cual es el principio de congruencia, debera tener una aplicacin
atenuada dentro del proceso contencioso-administrativo, con lo cual no se
podra pretender aplicar dicho principio a este ltimo como si se tratara de
un proceso civil. Es por ello que, si bien el proceso contencioso-administrativo debe ser objeto de estudio del derecho procesal, su especificidad
respecto al proceso civil determina que su regulacin y conduccin no
deban seguir los mismos lineamientos que el proceso civil, lo que ha
determinado el surgimiento de una nueva rama del derecho procesal, esto
es, el derecho procesal administrativo.
De ah que se har necesaria una especial capacitacin de jueces
especializados que tenga por finalidad brindar una justicia especializada en
un proceso como el contencioso-administrativo que es de una naturaleza
distinta a la del civil.
2. Los principios del derecho procesal aplicables al proceso

Como hemos expuesto anteriormente, el proceso contencioso-administrativo es
objeto de estudio del derecho procesal, es por ello que los principios generales
del derecho procesal deben ser aplicados a este tipo de proceso. Siendo ello as,
pasaremos a estudiar algunos de los principios del derecho procesal general que
adquieren especial relevancia para el proceso contencioso-administrativo.
43
2.1. Principio de exclusividad de la funcin jurisdiccional

El principio de exclusividad de funcin jurisdiccional establece que slo los
rganos dotados de funcin jurisdiccional por la Constitucin pueden
ejercerla. Siendo ello as, no es posible que ningn otro rgano pueda tener
la facultad de decidir acerca de un conflicto de intereses y de una
incertidumbre jurdica por medio de una decisin que adquiera la calidad de
cosa juzgada. Ante ello, es una garanta de los ciudadanos el que los actos
de la Administracin que amenacen o lesionen una situacin jurdica de la
cual son titulares puedan ser revisados por el Poder Judicial.
2.2. Principio de independencia de los rganos jurisdiccionales
El principio de independencia de los rganos jurisdiccionales establece que
la actividad de los mismos no se encuentra sometida a ningn otro poder o
elemento extrao que altere su facultad de decidir.
Dicho principio es muy importante en el proceso contencioso-administrativo,
pues recordemos que precisamente/ la actuacin administrativa que ser
cuestionada en l, ha sido dictada luego de un procedimiento administrativo
en el cual no existe esa garanta de independencia, debido a la estructura
jerrquica de los entes administrativos.
2.3. Principio de imparcialidad de los rganos jurisdiccionales
El principio de imparcialidad de los rganos jurisdiccionales establece que el
Juez debe ser un sujeto ajeno al conflicto, y que no debe tener ningn tipo
de inters en el resultado del mismo.
Dicho principio adquiere especial relevancia en el proceso contenciosoadministrativo, pues en el procedimiento administrativo, que normalmente
antecede al proceso contencioso-administrativo, no se presenta esta
caracterstica de imparcialidad, puesto que la Administracin es Juez y parte.
2.4. Principio de contradiccin o audiencia bilateral
El principio de contradiccin o audiencia bilateral determina que todo acto
procesal desarrollado al interior de un proceso debe ocurrir con un
conocimiento previo y oportuno de ambas partes. Este es un principio
fundamental a todo proceso, tanto es as que para algunos autores dicho
principio es el rasgo que define la naturaleza misma del proceso. Siendo ello
as, es un principio del proceso contencioso-administrativo como lo es de
cualquier otro proceso.
44
2.5. Principio de igualdad

Para referirse a este principio, MONTERO ROCA afirma que: este principio,
que completa los anteriores, requiere conceder a las partes de un proceso
los mismos derechos, posibilidades y cargas, de modo tal que no quepa la
existencia de privilegios ni a favor ni en contra de alguna de ellas. As
entendido el principio no es sino consecuencia de aquel otro ms general,
enunciado en todas las constituciones, de la igualdad de los ciudadanos ante
la ley que hoy se recoge en la peruana en el artculo 2.2.(...). En efecto, la
Constitucin Peruana de 1993 reconoce expresamente el derecho a la
igualdad.
Debe tenerse presente el hecho que la concepcin del principio de igualdad
que utiliza el distinguido profesor espaol, parte de concebir que existe una
igualdad real entre aquellos que han sido parte del conflicto, siendo ello as,
no existe razn para establecer un trato diferenciado. Sin embargo, dicha
postulacin parece ser bastante ajena a nuestra realidad, razn por la cual,
el Cdigo Procesal Civil ha recogido, antes que el principio de igualdad, el
principio de socializacin del proceso, el mismo que no slo conduce al
Juez -director del proceso- por el sendero que hace ms asequible la
oportunidad de expedir una decisin justa, sino que lo faculta para impedir
que la desigualdad en que las partes concurren al proceso sea un factor
determinante para que los actos procesales o la decisin final tengan una
orientacin que repugnen el valor justicia.
Sobre este principio volveremos cuando nos refiramos al principio de
igualdad en el proceso contencioso-administrativo.
2.6. Principio de economa procesal
El principio de economa procesal propende el ahorro del gasto, tiempo y
esfuerzo que normalmente supone el seguimiento de un proceso. De esta
manera, el principio de economa es enfrentado desde dos vertientes: una
economa financiera y una simplificacin de la actividad procesal.
2.7. Principio de moralidad
El principio de moralidad puede ser definido como el conjunto de reglas de
conducta, presididas por el imperativo tico a las cuales deben ajustar la
suya todos los sujetos del proceso (...). Mediante el principio de moralidad se
proscribe la malicia, la mala fe, la deshonestidad, que no son instrumentos
aceptables para ganar pleitos. Con ello, el principio de moralidad reclama
que la conducta procesal se adecu a la buena fe, lealtad, veracidad y
probidad.
45
2.8. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva

El carcter constitucional del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,
determina que no slo se encuentre consagrado como una garanta de los
ciudadanos ante los rganos jurisdiccionales, sino que, adems, se convierta
en un verdadero principio del derecho procesal; en consecuencia toda la
actividad procesal as como todo desarrollo legislativo debe respetar dicho
principio entendido en sus tres manifestaciones: libre e igualitario acceso a la
jurisdiccin, el respeto a un proceso con las mnimas garantas, el que se
dicte una resolucin fundada en derecho que ponga fin a la controversia y
efectiva resolucin del conflicto.
3. Los principios del proceso contencioso-administrativo

Dentro de la misma idea anteriormente expuesta, es evidente que el proceso
contencioso-administrativo tiene algunos principios propios, algunos de los
cuales han sido sealados en el Artculo 2 del TUO de la Ley que regula el
proceso contencioso-administrativo:
3.1. Principio de integracin
Una de las expresiones del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es que
los rganos jurisdiccionales no pueden dejar de resolver el conflicto de
intereses o la incertidumbre jurdica que le ha sido sometida a su
conocimiento alegando que no existe una disposicin normativa que la
regule. Siendo ello as, el Juez tiene la obligacin de dar una solucin al
conflicto que le ha sido propuesto, aun cuando no exista una disposicin
normativa, para lo cual deber acudir a los principios del derecho ya que,
conforme ha sido expuesto, una de las funciones de los principios es precisamente la integradora.
En ese sentido, el principio de integracin del proceso contenciosoadministrativo es una derivacin de la obligacin que tiene el rgano
jurisdiccional de pronunciarse sobre el fondo de la controversia an en
aquellos casos en los cuales no exista norma jurdica aplicable al conflicto de
intereses propuesto ante el rgano jurisdiccional. En tal virtud, en la medida
que el conflicto de intereses sometido al rgano jurisdiccional es uno de
naturaleza administrativa, es evidente que, ante la ausencia de normas de
derecho administrativo, deben aplicarse los principios generales del derecho
administrativo, algunos de los cuales se encuentran establecidos en el
artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley de Procedimiento Administrativo
General.
46
Sobre el principio de integracin resulta necesario adems, aclarar que la

controversia administrativa planteada ante el Poder Judicial puede versar
sobre los ms diversos temas: cuestiones laborales, tributarias, mineras,
aduaneras, etc. En estos casos, los jueces, adems de los principios del
derecho administrativo debern aplicar los principios correspondientes a la
rama del derecho que regula la controversia que ha sido sometida a su
conocimiento.
3.2. Principio de igualdad procesal
Si bien el principio de igualdad es un principio que rige a todos los procesos
en general, la Ley ha querido regular de manera expresa dicho principio para
el caso del proceso contencioso-administrativo, pues es el proceso
contencioso-administrativo uno de los escenarios donde la desigualdad
procesal se hace ms evidente. En ese sentido, el profesor Juan MONTERO
AROCA seala que: es en la regulacin del proceso contenciosoadministrativo en el que la igualdad se ve ms comprometida. Los privilegios
de la Administracin radican tanto en el proceso ya iniciado cuanto en el
acceso al mismo. La tcnica de la autotutela convierte al ciudadano siempre
en el demandante, recayendo sobre l las cargas de alegar y probar,
mientras que la Administracin asume privilegios de muy dudosa
constitucionalidad.
Y se era precisamente el panorama que se observaba en el rgimen del
proceso contencioso-administrativo peruano, el cual tena diversas
regulaciones especiales, cada una de las cuales prevea un privilegio
especial para la entidad administrativa cuya actuacin sera objeto del
proceso. Baste pensar solamente como ejemplo en el proceso contenciosoadministrativo tributario, el mismo que estaba diseado sobre la base de dar
privilegios a la entidad administrativa tributaria, los cuales eran ajenos a un
Estado constitucional, y que evidentemente se comprendan slo en un
rgimen apartado de los principios constitucionales y democrticos, como el
que hemos vivido recientemente. El diseo de un proceso contenciosoadministrativo donde se establecan carreras al acceso a la jurisdiccin, con
mnimas garantas de defensa para las partes, y donde adems, la ejecucin
de las sentencias contra el Estado era un sueo inalcanzable, es a todas
luces ajeno a un Estado constitucional y es frontalmente contrario a
principios fundamentales como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
Ese fue, en algunos casos, el diseo del proceso contencioso-administrativo
en el Per.
47
Por la razn antes expuesta, la Ley ha querido eliminar todos los privilegios
de la Administracin (y, en consecuencia, derogar toda la legislacin
especial), dando especial relevancia a los principios y derechos
constitucionales, y pensando en la efectiva tutela de las situaciones jurdicas
de los administrados. La reforma establecida en la Ley apuesta por una
equiparacin de las partes en el proceso pues resultaba a todas luces
absurdo que el particular que se encuentra en una situacin de
subordinacin frente a la Administracin, tenga que seguir aceptando dicha
subordinacin dentro del proceso judicial. Por eso la reforma conforme al
principio de igualdad era especialmente importante en el proceso
contencioso-administrativo en el que, adems de la desigualdad inicial entre
las partes, el proceso est regulado para favorecer a la Administracin
demandada.
Por ello, el principio de igualdad es recogido en la Ley en dos sentidos. El
primero de ellos es de una vez por todas ponerle fin a todos los privilegios
procesales que tena el Estado, lo que ya fuera declarado por la Stima
Disposicin Final del Cdigo Procesal Civil. El segundo sentido del principio
de igualdad parte de la constatacin que el particular no se encuentra en el
mbito de la realidad y jurdico en una situacin de igualdad frente al Estado.
Nos explicamos. El principio de igualdad en materia del proceso
contencioso-administrativo es evidentemente una manifestacin del principio
de igualdad que inspira todo el sistema democrtico, sin embargo, dicho
principio de igualdad no puede ser enunciado desde un punto de vista
eminentemente formal, pues es evidente que en la situacin de conflicto que
ha precedido al proceso contencioso-administrativo las partes de l no se
encontraban en una situacin de igualdad: es evidente que dentro de un
procedimiento administrativo los particulares y la Administracin no se
encuentran en una igual posicin, pues es claro que en l la Administracin
se encuentra en ejercicio de sus prerrogativas administrativas, lo que se
manifiesta con el recurso a la autotutela. Es decir, en la situacin precedente
al proceso nos encontramos frente a una situacin en la cual es la propia
Administracin la que debe resolver el conflicto en el que es parte, pues
tiene potestades legales que le permiten decidir sobre dicho conflicto, e
incluso ejecutar las decisiones expedidas por ella misma. Autotutela en su
expresin plena. Adems de ello, el particular se encuentra en una situacin
de deber de cumplimiento frente a lo que establece la Administracin. Siendo
ello as, la nica garanta que tiene el particular es el Poder Judicial,
48
pues la situacin precedente al proceso no es la situacin de igualdad que

puede existir entre dos particulares (que es la tpica concepcin de la
relacin civil, aunque no por cierto la correcta).
Por ello, el enunciado del principio de igualdad establecido en la Ley que
pareciera suponer la adopcin de una igualdad formal, en realidad debe ser
entendida teniendo en consideracin la real situacin de las partes en el
conflicto de intereses. Y esa situacin no es una situacin de igualdad, pues
la Administracin tiene, en dicha relacin, una serie de privilegios que no
puede trasladar al proceso. El proceso debe ser el instrumento que equipare
a las partes, un instrumento igualizador; y ello no se logra concibiendo a
las dos partes del mismo como exactamente iguales, sino procurando en el
proceso que las partes que en realidad no son iguales, lo sean. Es por ello
que las normas que regulan el proceso contencioso-administrativo son
normas que deben ser interpretadas siempre de manera ms favorable al
administrado, pues con dicho criterio interpretativo se logra de alguna
manera equiparar a las partes debido a la real situacin en la que se
encuentran en la situacin de conflicto.
3.3. Principio de favorecimiento del proceso
Este principio parte de concebir que el proceso sea un instituto teleolgico.
Es decir, el proceso es un instrumento que concede el ordenamiento jurdico
para resolver conflictos de intereses a travs de la aplicacin del derecho
objetivo al caso concreto. Con ello, el proceso es un instrumento por medio
del cual se brinda una efectiva tutela a las diversas situaciones jurdicas de
las cuales son titulares los ciudadanos.
Dicha concepcin tiene en su base el reconocimiento del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, una de cuyas manifestaciones es el derecho al acceso
a la jurisdiccin. De esta forma, lo que se quiere es privilegiar el derecho
constitucional al acceso a la jurisdiccin antes que cualquier exigencia formal
o cualquier otro tipo de barrera que impida o restrinja dicho acceso. Si el
proceso es un medio para poder hacer efectivos los derechos, cualquier acto
que suponga una restriccin a su acceso es un acto que supone una
afectacin no slo al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, sino adems
a los derechos cuya tutela se pretenden reclamar. De ah la trascendencia y
rol preponderante que cumple el derecho de acceso a la jurisdiccin dentro
de un Estado constitucional, lo que es expresado por Mauro CAFPELLETTI y
Bryant GARTH en los siguientes trminos: el derecho a un acceso efectivo se
49
reconoce cada vez ms como un derecho de importancia primordial entre los

nuevos derechos individuales y sociales, ya que la posesin de derechos
carece de sentido si no existen mecanismos para su aplicacin efectiva. El
acceso efectivo a la justicia se puede considerar, entonces, como el requisito
ms bsico -el 'derecho humano' ms fundamental- en un sistema legal
igualitario moderno, que pretenda garantizar y no solamente proclamar los
derechos de todos.
Por esas consideraciones, cuando el Juez realiza el juicio de procedencia
inicial de la demanda, debe, siempre que tenga duda entre darle trmite o no
a la demanda, optar por darle trmite; lo que se manifiesta especialmente en
aquellos casos en los que no se pueda establecer con precisin desde el
inicio del proceso el cumplimiento de algunos requisitos de procedencia,
como el agotamiento de la va administrativa. Ello tiene como consecuencia,
adems que, en caso el Juez considere que existe algn requisito que de
forma desproporcionada imponga una barrera al acceso a la jurisdiccin,
debe, haciendo uso del control difuso, inaplicar la norma legal que impone
dicho requisito por infringir el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
Ahora bien, no debe entenderse que con dicho principio se est
estableciendo que los requisitos procesales no resultan trascendentes o que
no deben ser cumplidos, sino que nica y exclusivamente se est
estableciendo un criterio interpretativo en caso el Juez, al momento de
admitir la demanda, encuentre duda sobre si se ha cumplido o no con un
requisito procesal. En esos casos el Juez deber, atendiendo al derecho
constitucional de acceso a la jurisdiccin, preferir darle trmite al proceso,
sin perjuicio que en un momento posterior pueda declarar, esta vez ya con
certeza, que efectivamente no se haba cumplido con un requisito de
procedencia, lo que podr hacer incluso antes de dictar sentencia, a travs
de una sentencia inhibitoria.
Dicho principio es de vital importancia en el proceso contenciosoadministrativo, pues en la regulacin anterior a la de la Ley, existan algunas
disposiciones que atentaban flagrantemente contra el derecho constitucional
al acceso a la jurisdiccin. Pensemos por un momento en el proceso
contencioso-administrativo tributario, y en la regulacin contenida en los
artculos 157 y 158 del Cdigo Tributario.
50
El artculo 157 del Cdigo Tributario estableca que la demanda contencioso

administrativa deba ser interpuesta ante el Tribunal Fiscal para que sea este
rgano administrativo el que revise los requisitos de admisibilidad de la
demanda. Qu ofensa ms grande al Estado constitucional. Es decir, se
quera trasladar la autotutela propia del derecho administrativo al proceso
contencioso-administrativo, pues se dejaba en manos del Tribunal Fiscal, es
decir, del ente administrativo demandado, la revisin de los requisitos de
admisibilidad de la demanda. Una norma as slo poda producir indignacin,
pues era abiertamente inconstitucional al suponer una barrera al acceso a la
jurisdiccin.
Pero ello no es todo, conforme al literal b) del artculo 158 del Cdigo
Tributario, para el inicio del proceso contencioso tributario se haca necesario
que el contribuyente pagase previamente el tributo reclamado o consiguiera
una carta fianza bancaria por el monto del tributo; de lo contrario la demanda
no poda ser admitida. Esto es un pas como el Per, era lo mismo que
establecer una regla que dijera que: no se puede iniciar un proceso
contencioso-administrativo para cuestionar la determinacin y el pago de un
tributo establecido por el Tribunal Fiscal. La situacin generada a
consecuencia de la exigencia del pago previo del tributo antes del inicio del
proceso contencioso-administrativo haba sido ya descrita por la doctrina
nacional como un requisito propio de un proceso kafkiano. Una regla como la
comentada era pues abiertamente inconstitucional por afectar el derecho a la
igualdad y el derecho de acceso a la tutela jurisdiccional efectiva. Sin
embargo, es realmente lamentable que, a pesar de lo evidentemente inconstitucional de un requisito como el pago previo, el Tribunal Constitucional del
Per haya declarado expresamente que el inciso 3) del artculo 139 de la
Constitucin seala como principios y derechos de la funcin jurisdiccional la
observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, estableciendo que
ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la
ley ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos. Y,
en el caso de autos, la disposicin del artculo 158 del Decreto Legislativo
No. 816 no restringe el derecho a tutela jurisdiccional del demandante, en la
medida en que el ejercicio de este derecho est sujeto al cumplimiento de
ciertas formalidades y requisitos, de admisin o procedimiento,
7
expresamente previstos en la ley . Una visin como la del Tribunal

7
Sentencia expedita por el Tribunal Constitucional en el expediente N 0175-1999-AA

el 30 de setiembre de 1999, en el proceso seguido por Luis Jos La Cunza Flores contra
el Tribunal Fiscal.
51
Constitucional peruano era una visin formalista totalmente ajena a los

principios que deben inspirar al Estado constitucional, entre los cuales
ciertamente est, el respeto a los derechos fundamentales.
Por lo dems, el principio de favorecimiento del proceso debe ser entendido
tambin en el sentido que, siempre que exista un defecto de cualquier acto
procesal que por su naturaleza sea sub-sanable, el Juez debe conceder un
plazo y la oportunidad para hacerlo. Debe, por ello, ser restrictiva la facultad
del Juez de rechazar de plano la demanda, o en general, cualquier acto
procesal.
3.4. Principio de suplencia de oficio
El principio de la suplencia de oficio permite que el Juez pueda, de oficio,
corregir, en la medida que est a su alcance, cualquier defecto procesal que
advierta en el proceso, sin tener que esperar que lo haga la parte. Dicho
principio tiene dos fundamentos: el primero es la concepcin del Juez como
director del proceso, y el segundo el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva. De esta forma, con la finalidad de evitar que el proceso concluya o
se dilate por una deficiencia formal, se establece como deber del Juez que
supla cualquier deficiencia en la que puedan haber incurrido las partes, con
lo cual el Juez debe asumir un rol mucho ms activo dentro del proceso, y
en particular, un compromiso para velar que el proceso cumpla con su
finalidad procurando que ste no se vea entorpecido por cualquier
deficiencia de tipo formal.
52
a)
A qu hace referencia el principio de igualdad?

______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
b)
Desarrolle el principio de moralidad.

______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
c)
Qu es Principio de suplencia de oficio?

______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
53
Unidad Temtica V
OBJETO DEL PROCESO
1. El objeto del proceso

El proceso es un instrumento dado por el ordenamiento jurdico con la finalidad
de resolver un conflicto de intereses o de eliminar una incertidumbre jurdica a
travs de la aplicacin del derecho objetivo al caso concreto. Siempre, pues, el
proceso versar sobre algo distinto a s mismo, y eso distinto es la controversia
propuesta por las partes del conflicto.
El tema que se plantea es la de establecer cul es el objeto del proceso, o en
qu consiste ese objeto; lo que trae importantsimas consecuencias prcticas;
pues de l depender fundamentalmente trascendentales institutos como la litispendencia y la cosa juzgada; as como los lmites respecto de los cuales el Juez
deber resolver.
2. La pretensin como objeto del proceso

Ahora bien, la situacin de conflicto de intereses supone que el sujeto que alega
ser titular del inters tutelado jurdicamente formule una exigencia al otro sujeto
a fin de subordinar el inters ajeno al suyo. Esta exigencia que se hace en el
plano de la realidad es lo que se conoce como pretensin material.
Cuando la pretensin material se formula frente al otro sujeto (en el caso del
proceso contencioso-administrativo, contra la Administracin") puede ocurrir
cualquiera de las siguientes posibilidades:
Que el sujeto contra el que se formula la pretensin acepte la exigencia
formulada contra l, y en consecuencia subordine su inters a la del otro. En
este caso desaparece la situacin de conflicto, pues el Derecho ha sido actuado
de forma espontnea. En el mbito administrativo, ello se da cuando la
pretensin del particular se ve satisfecha dentro del propio mbito administrativo;
si se quiere, cuando luego del procedimiento administrativo se ha dictado un acto
administrativo que satisface el inters del particular.
54
Que el sujeto contra el que se formula la pretensin se resista a la exigencia

formulada contra l, y en consecuencia se mantenga la situacin de conflicto, el
mismo que deber ser resuelto a travs de rganos jurisdiccionales, pues se
hace necesario que se acte el derecho objetivo. En este caso, estamos ante la
hiptesis en la cual la Administracin ha realizado una actuacin que lesiona un
inters del particular.
En este ltimo caso, debido a que el sujeto pasivo de la pretensin no la ha
satisfecho espontneamente, se hace necesario que su titular acuda al rgano
jurisdiccional en ejercicio del derecho de accin, a fin de formular ante dicho
rgano jurisdiccional la exigencia contra el demandado. Esa exigencia formulada
es lo que se denomina pretensin procesal.
La pretensin procesal ser entonces la peticin de una determinada
consecuencia jurdica dirigida al rgano jurisdiccional frente a otra persona,
fundamentada en unos hechos de la vida que se afirman coincidentes con el
supuesto de hecho de una norma jurdica de la cual se hace derivar la
consecuencia pretendida.
Ya dentro del proceso mismo el demandado puede oponer resistencia a la
pretensin que es formulada en el proceso contra l. Sin embargo, ello no
supone que el objeto del proceso se ample, pues toda la resistencia formulada
por el demandado se plantea teniendo en consideracin la pretensin planteada
contra l; es decir gira sobre ella. Lo que s es cierto es que la resistencia ser
resuelta por el Juez, pero siempre en funcin de la pretensin que ha sido
planteada. Slo se ampliara el objeto del proceso en aquellos casos en los
cuales el demandado plantee una reconvencin (formulando con ello, en
ejercicio de su derecho de accin, una pretensin contra el demandante), lo que
no es posible en el proceso contencioso-administrativo por la naturaleza de las
pretensiones que pueden ser planteadas en dicho proceso.
Los elementos de la pretensin establecidos
fundamentalmente dos: el petitum y la causa petendi.
por
la
doctrina
son
2.1. El petitum u objeto de la pretensin

Es el pedido concreto de tutela jurisdiccional que se plantea con el ejercicio
del derecho de accin. Es decir, es la providencia jurisdiccional solicitada por
el demandante con el ejercicio de su derecho de accin. El petitum puede
ser:
55
Inmediato: es la actuacin de una concreta actuacin judicial, en otras

palabras, la forma de tutela jurisdiccional solicitada al Juez, la misma que
puede ser cognitiva, ejecutiva, cautelar, preventiva, etc. La forma de tutela
jurisdiccional solicitada, entonces, se convierte en un elemento identificador
y delimitador de la pretensin procesal. En efecto, sobre una misma
situacin o relacin jurdica, se puede solicitar la actuacin de una modalidad
o forma de tutela jurisdiccional distinta: as respecto de un acto
administrativo, se puede, por ejemplo, plantear una pretensin de condena
(consistente en el pago de una indemnizacin, o la exigencia de
cumplimiento de determinado acto) y una declarativa (consistente en la nulidad de dicho acto administrativo). Debe tenerse en cuenta tambin que en el
proceso contencioso-administrativo ser posible solicitar una tutela
jurisdiccional preventiva en todos aquellos casos en los cuales la actuacin u
omisin de la entidad administrativa amenace una situacin jurdica.
Mediato: Es el bien jurdico respecto del cual se pide la tutela jurisdiccional
al caso concreto. En el caso de las pretensiones de condena est constituido
por el bien o conducta respecto del cual se pide actuacin jurisdiccional. En
el caso de las pretensiones declarativas y constitutivas el pedido mediato es
la situacin o relacin jurdica respecto de la cual debe caer la tutela
jurisdiccional. Para otros autores, el petitum es el efecto jurdico buscado por
el demandante con la formulacin de su pretensin.
2.2. La causa petendi
La causa petendi se encuentra conformada por los fundamentos de hecho y
de derecho que sirven de sustento a la pretensin. Sin embargo, algunos
autores son de la opinin que slo los fundamentos de hecho constituyen la
causa petendi, mas no as los fundamentos de derecho, pues el Juez por el
principio del iura novit curia se encuentra obligado a aplicar la norma jurdica
al caso concreto; pero ese efecto jurdico se debe encontrar sustentado en
unos hechos jurdicamente relevantes; y son estos hechos jurdicamente
relevantes los que en realidad constituyen la causa petendi.
En el caso del proceso contencioso-administrativo, la causa petendi estar
integrada por la actuacin impugnable, como se explica en el numeral 3.1 de
este captulo.
56
Siendo ello as entonces, la pretensin se encuentra constituida por el efecto

jurdico solicitado al caso concreto (es decir, la tutela jurisdiccional respecto
de un bien jurdico); y los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan
dicho pedido concreto.
3. La pretensin en el proceso contencioso-administrativo

Una vez analizado el significado de objeto del proceso desde el derecho
procesal, establezcamos cul es el objeto del proceso contenciosoadministrativo, para lo cual debemos diferenciar dos trminos: actuacin
impugnable y pretensin.
Como bien ha sido explicado por el profesor Ramn HUAPAYA, si bien la ley hace
una distincin entre actuacin impugnable y pretensin, no podemos dejar de
tener en consideracin que aquello que constituye autnticamente el objeto del
proceso contencioso-administrativo es la pretensin y no la actuacin
impugnable. Por ello, seala el profesor peruano: Lo que determina el centro u
objeto litigioso del proceso es la pretensin por la cual se solicita tutela
jurisdiccional, no as la actuacin impugnable, la misma que es la base o
fundamento de la peticin, puesto que determina los hechos relevantes y la
existencia del concreto conflicto frente al cual se definir el mbito de la tutela
jurisdiccional del administrado.
3.1. Las actuaciones administrativas impugnables
La pretensin en el proceso contencioso-administrativo tiene como base una
actuacin de la Administracin sujeta al derecho administrativo. De esta
forma, el sujeto demandante acude al rgano jurisdiccional solicitando tutela
jurdica frente a la Administracin, quien ha realizado una actuacin o ha
omitido hacerla, siempre que la actuacin o el deber de cumplimiento no
ejecutado sean sujetos al derecho administrativo, es decir, supongan el
ejercicio de la funcin administrativa.
Es por ello que la demanda contencioso administrativa slo procede cuando
se pretenda algo contra la Administracin, y siempre que el sustento de
dicho pedido se base en una actuacin que haya realizado la Administracin
en ejercicio de una prerrogativa regulada por el derecho administrativo. Con
ello la sola actuacin de la Administracin no es impugnable por la va del
proceso contencioso-administrativo, sino que se hace necesario que dicha
actuacin se encuentre regida por el derecho administrativo. Dicho de otro
57
modo, se trata de una actuacin que suponga (en su accin u omisin)

necesariamente el ejercicio de potestades administrativas. De ello se
desprende que ante una actuacin de la Administracin que se sustente en
normas de diversa naturaleza, como el derecho civil, no pueda plantearse un
proceso contencioso-administrativo.
Ahora bien, la nocin de proceso contencioso-administrativo de plena
jurisdiccin hace que el petitum de la pretensin en este proceso rompa esa
vinculacin necesaria que tena con la actuacin administrativa en el proceso
contencioso-administrativo de revisin. De este modo, en el proceso
contencioso-administrativo revisor era la actuacin administrativa (ms
especficamente/ el acto administrativo) el centro del petitum y giraba en
torno a l. Sin embargo, el proceso contencioso-administrativo de plena
jurisdiccin, la actuacin administrativa se convierte en necesario
componente de la causa petendi de la pretensin, pero no en necesario
integrante del petitum, pues es perfectamente posible, como veremos ms
adelante, que el petitum consista un concreto reconocimiento de una
situacin jurdica concreta, basada, es verdad, en una actuacin de la
administracin (causa petendi), sin que el petitum se refiera directamente a
ella.
La amplia proteccin que brinda el proceso contencioso-administrativo de
plena jurisdiccin supone que cualquier acto u omisin, declaracin o
silencio de la administracin sean controlados por el Poder Judicial. Por ello,
la Ley establece cules son las actuaciones administrativas impugnables,
entre las que se encuentran:
Los actos administrativos y cualquier otra declaracin administrativa.
El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisin de la
Administracin Pblica.
La actuacin material que no se sustenta en acto administrativo.
La relacin de las actuaciones administrativas que pueden ser impugnadas a
travs del proceso contencioso-administrativo claramente nos demuestra
que no podemos equiparar acto administrativo con actuacin administrativa.
Esa equivocada equiparacin que an realizan muchos abogados o
magistrados no hace sino restringir el mbito de proteccin que brinda el
contencioso-administrativo a los particulares, evitando con ello que los
administrados puedan obtener una efectiva tutela jurisdiccional de las
situaciones jurdicas de las cuales son titulares.
58
La amplia proteccin que otorga el contencioso-administrativo supone que

cualquier evento relacionado con el actuar de la administracin en ejercicio
de la funcin administrativa, es capaz de ser cuestionado a travs del
proceso contencioso-administrativo. En ese sentido, es su actuar, su no
actuar, su decir o su no decir, que lesionen situaciones jurdicas de los
particulares o el inters pblico, lo que permite que el ciudadano pueda
acudir al rgano jurisdiccional a solicitar tutela, a travs del proceso
3.1.1. Los actos administrativos y cualquier otra declaracin
administrativa
Se entiende por acto administrativo las declaraciones que realizan
los rganos de la Administracin Pblica (...) en virtud del ejercicio de
una potestad sujeta al derecho administrativo, y que son dictadas en
aplicacin de las normas del ordenamiento de esta especie.
En la Ley los actos administrativos se establecen como la primera,
pues es la ms comn, de las actuaciones administrativas
impugnables. Sin embargo, debe advertirse que en el propio artculo
en el que se establecen las actuaciones administrativas impugnables,
la Ley ha preferido precisar de forma expresa algunos actos
administrativos especiales, ello para evitar cualquier duda sobre la
procedencia del proceso contencioso-administrativo respecto de ellos.
Se trata de los pronunciamientos y actuaciones respecto de la validez,
eficacia, ejecucin o interpretacin de los contratos de la
Administracin Pblica y las actuaciones administrativas sobre el
personal dependiente al servicio de la Administracin Pblica.
Cabe precisar al respecto que, en la enumeracin de las actuaciones
impugnables, la Ley difiere del Proyecto que fuera elaborado por la
Comisin, pues en el Proyecto se estableca expresamente como una
actuacin impugnable las actuaciones regstrales de la Administracin
Pblica, las mismas que no se encuentran previstas expresamente en
el texto de la Ley. No creemos que el cambio introducido en el texto
que fuera aprobado por el Congreso de la Repblica sea sustancial,
pues es evidente que las actuaciones regstrales de la Administracin
Pblica son tambin actos administrativos, algo de lo que era
perfectamente consciente la Comisin, sin embargo, en el seno de la
Comisin se prefiri colocar expresamente a las actuaciones
59
registrales de la Administracin Pblica con la finalidad de que no

quede ninguna duda que dichas actuaciones tambin eran
susceptibles de ser cuestionadas a travs del proceso contenciosoadministrativo; parecer que no fue compartido por el Congreso de la
Repblica, lo que, como repetimos, no supone ningn cambio
sustancial en la Ley aprobada, pues es evidente que la posibilidad de
impugnacin de las actuaciones registrales de la Administracin se
encuentra prevista en el inciso 1 del artculo 4 de la Ley, al ser actos
administrativos.
3.1.2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisin de
la Administracin Pblica
El contencioso-administrativo de mera revisin del acto administrativo
solo permita el control jurisdiccional de los actos administrativos. Sin
embargo, el rgimen de contencioso-administrativo en el Per permite
en general el control jurisdiccional del no actuar de la administracin.
Para permitir ello se parte de considerar que la inactividad de la
administracin es por s sola una situacin antijurdica y, por ende,
lesiva a la Constitucin. En ese sentido, la inactividad de la
administracin supone el incumplimiento a los deberes de buen
gobierno y buena administracin, intrnsecos en la propia atribucin de
poder al Estado. A este punto debe recordarse que el artculo 44 de la
Constitucin Poltica establece dentro del catlogo de deberes
estatales, los de garantizar la plena vigencia de los derechos
humanos entindase: fundamentales) y promover el bienestar
general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y
equilibrado de la Nacin.
De esta manera, entonces, la inactividad de la administracin
siempre generar consecuencias jurdicas inexcusables: la omisin
siempre podr ser reprimida y juzgados por los tribunales de la
8
magistratura especializada en lo contencioso-administrativo .

En general, se puede decir que tambin es objeto del proceso
contencioso-administrativo cualquier clase de inactividad de la
Administracin Pblica. En tal sentido, debe entenderse por
inactividad (...) la inobservancia de un deber de actuacin
8
HUAPAYA TAPIA, Ramn; Tratado del Proceso Contencioso-Administrativo,

Juristas, Lima 2006, p. 504.
60
administrativa impuesto por el Ordenamiento Jurdico a travs de un

9
mandato especfico (...) . En el caso de la Ley peruana se ha querido

explicitar que esa inactividad puede producirse o por el silencio, o por
la inercia, o por cualquier otra clase de omisin de la administracin.
De este modo, la consciencia de que la inactividad de la
administracin genera una situacin claramente antijurdica llev a
que nuestro legislador estableciera de modo bastante amplio la
posibilidad de cuestionar cualquier tipo de la inactividad de la
administracin a travs del proceso contencioso-administrativo.
Quiz la ms extendidas de estas omisiones sea, precisamente, el
silencio administrativo. En casos en los que la administracin tiene el
deber de pronunciarse frente a un pedido concreto de un particular, y
no lo hace dentro del plazo establecido en la Ley, el ordenamiento
jurdico le otorga un sentido a ese silencio, a fin de evitar que el
particular est permanentemente a la espera del pronunciamiento de
la administracin. En los casos en los que ese sentido sea afirmativo
o estimatorio de la solicitud se dice que estamos frente a un silencio
administrativo positivo; en cambio, en los casos en los que el sentido
sea ms bien desestimatorio o negativo, se dice que estamos frente a
un silencio administrativo negativo.
En el caso de la Ley, debe tenerse en cuenta, adems, que se ha
querido regular expresamente la procedencia del proceso
contencioso-administrativo ante la inactividad administrativa, a pesar
de existir en nuestro ordenamiento la denominada accin de
cumplimiento. En ese sentido, la exposicin de motivos del Proyecto
establece que se ha contemplado al silencio administrativo y
cualesquiera otras omisiones de la Administracin Pblica, a
sabiendas que existe el proceso constitucional de cumplimiento contra
el no acatamiento de la ley por las entidades pblicas o la inejecucin
de un acto administrativo. El Proyecto ha considerado conveniente
regular como se estila en otros pases, la posibilidad de utilizar el
contencioso-administrativo contra las omisiones de la Administracin
Pblica.
Ibidem, p. 96.
61
De este modo, el proceso contencioso-administrativo se convierte en

un mecanismo de control de la administracin en los casos en los que
esta no haga lo que est obligado a hacer, tutelando de esta manera
las situaciones jurdicas de los particulares o, incluso, el inters
pblico.
3.1.3. La actuacin material
La actuacin material es la realizacin de hechos concretos por parte
de la administracin en el mbito de la realidad que tienen incidencia
en la esfera jurdica de los administrados o en el inters pblico. Esta
actuacin es el modo en que la administracin cumple con algunas de
las funciones legal y constitucionalmente asignadas. Por ende, es una
de las maneras como acta la administracin en el cumplimiento de
las funciones legalmente asignadas, sujeta a la regulacin del
derecho administrativo.
Ahora bien, para que esta actuacin material sea legtima, se requiere
fundamentalmente que (a) cuente con una cobertura jurdica
suficiente, es decir, deben sustentarse en un acto administrativo o
decisin administrativa previa, la misma que adicionalmente debe ser
vlida y, (b) debe respetar las reglas de procedimiento a travs de
las cuales el ordenamiento jurdico le permite actuar de esa forma. Si
ello no es as entonces, estamos ante una actuacin material ilegtima
(denominada va de hecho) susceptible ser cuestionada a travs del
proceso contencioso-administrativo.
De este modo, la ley hace referencia a actuaciones materiales de la
Administracin llevadas a cabo sin el procedimiento establecido o sin
que medie resolucin formal que la ampare. En el primer caso, se
trata de una actuacin material que s tiene como sustento una
actuacin de la administracin mediante la cual se ha expedido una
declaracin; de este modo, hay un correlato entre declaracin y
actuacin material, sin embargo, la ejecucin de esta actuacin
material, se ha realizado contraviniendo las normas establecidas en la
ley para ello. En el segundo caso, estamos ante una actuacin
material que no tiene ningn tipo de sustento en alguna declaracin
administrativa previa, es el solo actuar de la administracin en el
mbito de la realidad, a travs de actos concretos y de lo ms
dismiles, como instalar una tranca que evite el paso en una
determinada zona, o demoler una pared, sin la cobertura jurdica que
le da el acto o declaracin administrativa previa.
62
Pueden presentarse situaciones en las cuales se combinen las dos

deficiencias antes descritas. De este modo, es posible que en la
ejecucin de una declaracin administrativa previa, pueda haber
actuaciones materiales que no siguen con el procedimiento
establecido por la ley para su ejecucin y al mismo tiempo, darse
algunos otros actos que no encontraban correlato con la declaracin
administrativa previa.
3.2. Las pretensiones en el proceso contencioso-administrativo
El estudio de las pretensiones en el proceso contencioso-administrativo es
muy importante, pues determina el tipo de proceso que el legislador ha
querido disear, y con ello los alcances de la tutela jurisdiccional que dicho
proceso brinda en nuestro ordenamiento jurdico.
En ese sentido, la trascendencia del estudio de las pretensiones en el
proceso contencioso-administrativo se debe a que el proceso contenciosoadministrativo ha sufrido un importantsimo desarrollo en su concepcin,
pues se ha pasado de un proceso en el cual slo era posible que el rgano
jurisdiccional realice una revisin de legalidad del acto, como expresin del
sistema francs de 'exceso de poder', a un proceso contenciosoadministrativo que brinda una efectiva tutela a las situaciones jurdicas de los
justiciables, es decir, una real y efectiva tutela, la misma que va mucho ms
all del solo control de legalidad del acto administrativo.
Ante ello, la doctrina procesal administrativa afirma que en el proceso
contencioso-administrativo se pueden plantear fundamentalmente dos tipos
de pretensiones:
3.2.1. Pretensin de anulacin o de nulidad
La pretensin de anulacin o recurso por exceso de poder fue creada
en Francia por obra exclusiva del Consejo de Estado.
A travs de esta pretensin, el particular acude al rgano jurisdiccional
con la finalidad de que ste realice un control de legalidad de una
actuacin administrativa (en concreto, el acto administrativo), con la
particularidad que la competencia del rgano jurisdiccional se limitar a
realizar una declaracin de nulidad de la actuacin administrativa
impugnada. Es por ello que en este caso nos encontramos ante una
pretensin meramente declarativa. En ese sentido, el actor afirma
63
simplemente que un determinado acto administrativo es ilegal (...), que

infringe una norma superior de derecho a fin de que la jurisdiccin
declare su nulidad, de forma tal que lo que el demandante pretende es
que se declare que un acto administrativo carece de valor jurdico, por
ser contrario a normas de superior jerarqua.
De esta manera, esta tradicional pretensin del proceso contenciosoadministrativo tiene la siguiente estructura: el petitum consistir en la
nulidad de un acto administrativo determinado y la causa petendi estar
compuesta por las situaciones de hecho y de derecho que sustentan
esa invalidez, como por ejemplo las situaciones que permitan justificar
la incompetencia del rgano que expidi el acto, o aquellas que
permitan determinar que el objeto del acto sea lcito, posible fsica y
jurdicamente, que est motivado, en fin, en general, los elementos
lcticos que permitan justificar en las normas jurdicas pertinentes, las
razones por las cuales se sustenta dicha nulidad. En ese sentido, es
importante considerar que es necesario que exista una coherencia
entre aquello que se pone como causa petendi y el petitum, debido a
que el Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente para el proceso
contencioso-administrativo, establece que en caso de no existir esa
coherencia entre petitum y causa petendi, la demanda deber ser
declarada improcedente.
3.2.2. Pretensin de plena jurisdiccin
La pretensin de plena jurisdiccin es un reconocimiento, a nivel del
proceso contencioso-administrativo, del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, pues a travs de ella el particular puede obtener
un pronunciamiento jurisdiccional que de manera real y eficaz le
proporcione una tutela a las situaciones jurdicas de las cuales es
titular.
De esta forma, a diferencia de la pretensin de anulacin, la llamada
pretensin de plena jurisdiccin consiste en que, mediante demanda,
una persona afirma tener derecho a tutela jurdica, respecto de una
entidad de Derecho Pblico, para que le reconozca, restituya o
indemnice un derecho civil o administrativo, conculcado o desconocido
por acto, hecho, omisin, operacin administrativa y an la llamada va
de hecho. En ese sentido, a travs de dicha pretensin, se solicita al
rgano jurisdiccional no slo la anulacin del acto, sino el
64
reconocimiento de una situacin jurdica individualizada y la adopcin

de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma,
entre ellas, la indemnizacin de daos y perjuicios, cuando proceda.
Es muy importante comprender entonces que en el sistema de
contencioso-administrativo adoptado en el sistema jurdico peruano, la
proteccin de las situaciones jurdicas de los administrados no solo se
da con la anulacin de aquellas actuaciones lesivas de sus derechos,
sino que, adems, exige la aplicacin de otros remedios necesarios
para brindar una adecuada y efectiva proteccin ante la lesin o
amenaza de lesin que hayan o vengan sufriendo las situaciones
jurdicas. De este modo, la efectiva tutela se obtiene como el
reconocimiento de situaciones jurdicas desconocidas o puestas en
duda, con el restablecimiento de las lesionadas o amenazadas, con la
restitucin, reparacin, resarcimiento, o cualquier otra medida o
remedio concreto que permita satisfacer el inters que subyace a cada
una de ellas.
3.3. Las pretensiones en la Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo
Lo ms trascendente de la Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo es que se reconoce como punto de partida capital la
posibilidad de plantear pretensiones de plena jurisdiccin, pues slo as se
garantiza la efectividad de los principios del Estado constitucional, ya que es
la nica forma de lograr un efectivo control de la actuacin administrativa y a
su vez de brindar una efectiva tutela de las situaciones jurdicas de las
cuales son titulares los particulares. Es por ello que la propia exposicin de
motivos del Proyecto establece que: En la elaboracin del Proyecto una de
las premisas capitales ha sido considerar que toda tesis que pretenda
reducir las potestades de la magistratura en orden a en causar la legalidad
de la actuacin administrativa es contraria a la lgica de un Estado de
derecho, en el que es consustancial que los jueces puedan ejercer sin
restricciones el control jurdico de la Administracin Pblica, en tutela del
orden constitucional y de los derechos e intereses de los ciudadanos.
Es por ello que el TUO de la Ley regula en su artculo 5 las pretensiones que
pueden ser planteadas en el proceso contencioso-administrativo, entre las
cuales, se encuentran, tanto las tradicionales pretensiones de nulidad, como
las pretensiones de plena jurisdiccin, lo que constituye el aporte ms
importante de la Ley:
65
3.3.1. La declaracin de nulidad total o parcial o ineficacia de actos

administrativos
Esta es la tradicional pretensin de anulacin que parte de concebir
como presupuesto de la actuacin jurisdiccional, una actuacin
administrativa expresada a travs de un acto administrativo que, sin
embargo, incurre en una de las causales de nulidad establecidas en la
Ley de Procedimiento Administrativo General. Ante ello, se recurre al
rgano jurisdiccional para que ste realice una mera revisin de la
legalidad del acto, luego de la cual, a travs de una sentencia,
declarar si dicho acto es o no, contrario a derecho. Ntese que la Ley
prev la posibilidad de que dicha invalidez sea slo parcial, lo que
deber ser declarado por el Poder Judicial.
3.3.2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o inters
jurdicamente tutelado y la adopcin de las medidas o actos
necesarios para tales fines
Esta es la genrica formulacin de la pretensin de plena jurisdiccin.
De esta forma, la Ley prev que los particulares puedan acudir al
rgano jurisdiccional a solicitarle que ste reconozca o restablezca
una situacin jurdica que ha sido vulnerada por la entidad
administrativa. Se pedir el reconocimiento de una situacin jurdica
cuando sta haya sido negada o puesta en duda por la
Administracin, mientras que el restablecimiento est pensado para
cuando la Administracin haya despojado de la titularidad de una
situacin jurdica al particular que demanda o cuando la haya afectado
significativamente. Ntese que en este caso nos encontramos frente a
una pretensin meramente declarativa.
Un mbito dentro del cual esta pretensin puede ser planteada, es en
el mbito del silencio administrativo. De este modo, vencido el plazo
establecido en la Ley para que la administracin pueda pronunciarse,
sin hacerlo, la ley le otorga a ese silencio un determinado sentido. Sin
embargo, a fin de hacer valer sus derechos, resultar a veces
necesario que el particular, solicite que se explicite que se ha dado
determinado sentido, a pesar de lo cual no cuenta con nada que lo
establezca, pues precisamente su problema radica en que no hay
pronunciamiento alguno por parte de la administracin. Ante ello,
puede recurrir al rgano jurisdiccional solicitando a travs de una
pretensin declarativa, que se reconozca la situacin que conforme a
66
Ley se ha producido. Dicho de otro modo, el particular puede solicitar

al rgano jurisdiccional que declare que se ha producido aquel sentido
establecido por la Ley al silencio de la administracin.
Ahora bien, es claro que muchas veces no ser suficiente el
reconocimiento o restablecimiento, por lo que ser necesario que,
adems de ello, se adopten medidas concretas que permitan que ese
reconocimiento o restablecimiento sea eficaz. De este modo, por
ejemplo, la modificacin de un certificado, la emisin de una licencia,
la inscripcin de un determinado acto, la reconstruccin de una pared,
la eliminacin de una tranca, la expedicin de una certificacin o el
restablecimiento de los permisos negados.
Lo mismo ocurre en el caso en que se haya planteado una pretensin
frente al silencio administrativo. Ante ello, el particular, puede solicitar,
adems, de que se declare que se ha producido el sentido establecido
en la Ley para el silencio administrativo, que se produzca la expresa
declaracin de la situacin jurdica material que quiere que se
produzca y, en su caso, la emisin de cuantas medidas considere
necesarias para la proteccin, eficacia o concrecin de su derecho.
Por lo dems, la Ley ha querido que sean objeto de la tutela
jurisdiccional las diversas situaciones jurdicas de las cuales puede
ser titular una persona y es por ello que ha previsto que el proceso
contencioso-administrativo pueda ser iniciado en tutela de un derecho
subjetivo o de un inters legtimo, tomando con ello la opcin de una
amplia tutela de todas las situaciones jurdicas. Recordemos que esa
distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo que adopta la Ley
tiene en su base la distincin de ambos conceptos elaborada por la
doctrina italiana y que se encuentra recogida en el primer prrafo del
artculo 103 de la Constitucin italiana.
Pero debe advertirse adems que la propia Constitucin italiana es
clara al establecer que la tutela jurisdiccional sirve tanto para los
derechos subjetivos como para los intereses legtimos, es por ello que
en su artculo 113 establece que la tutela jurisdiccional se admite
para la tutela de los derechos subjetivos y los intereses legtimos
dejando con ello de lado cualquier mbito de la actuacin
administrativa exento de control jurisdiccional.
67
La distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo ha dejado lugar

a uno de los ms grandes debates de la doctrina italiana de los
ltimos aos, aunque la citada distincin tiene en la historia jurdica
italiana un gran desarrollo anterior a la Constitucin de 1947. Sin
embargo, debe advertirse que debe entenderse la diferencia entre
dichos conceptos a efectos de no entrar en problemas de
interpretacin. As, por derecho subjetivo se entiende la situacin
jurdica de ventaja activa mediante la cual su titular tiene la facultad de
obrar para la satisfaccin del propio inters que le sirve de
126
presupuesto
y por inters legtimo se entiende la situacin jurdica
de ventaja inactiva que confiere a su titular una expectativa frente al
obrar del otro que tiene frente a aqul una potestad.
3.3.3. La declaracin de contraria a derecho y el cese de una actuacin
material que no se sustente en acto administrativo
Estas pretensiones tienen como base la va de hecho. En tal sentido,
se permite que los ciudadanos puedan acudir ante el rgano
jurisdiccional con la finalidad que se declare que una determinada
actuacin material es contraria a la Constitucin o a la Ley, pero
adems, se permite que adicionalmente a dicha pretensin declarativa
pueda ser formulada otra de condena consistente en el cese de la
actuacin material. Son dos pretensiones distintas que no
necesariamente siempre pueden ir juntas. As, ser posible plantear
en algunos casos/ solo la declaratoria de que una determinada
actuacin es contraria a derecho, y muchas veces convendr plantear
sola el cese de la actuacin material. En el caso en que sean
planteadas juntas, estas debern ser acumuladas o en forma
accesoria o condicional, dependiendo de las circunstancias.
3.3.4. Se ordene a la Administracin Pblica la realizacin de una
determinada actuacin a la que se encuentre obligada por
mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme
Esta es la pretensin prevista en el proceso contenciosoadministrativo para ser planteada ante la omisin o inercia de la
Administracin y tiene por finalidad la realizacin del acto debido.
Ahora bien, es muy importante observar que la propia ley establece la
razn en la que se debe fundar dicho pedido o, si se quiere, la causa
petendi que debe acompaar necesariamente a dicha pretensin, de
este modo, esta pretensin de condena se puede basar nica y
68
exclusivamente en que hay un mandado expreso de la ley que

dispone que la administracin acte de una determinada manera, y a
pesar de ello no lo hace; o en que existe un acto administrativo firme
que dispone que la administracin acte de un determinado modo, y
sin embargo ella misma incumple ese mandato. Esas dos situaciones
son igualmente ilegtimas y habilitan al ciudadano a formular esta
pretensin en el proceso contencioso-administrativo.
A pesar de lo sealado anteriormente, creemos que procesalmente las
dos situaciones antes sealadas debieron recibir un trato diferente. En
efecto, en los casos en los que se alegue hay un mandato legal que
est siendo desconocido por la administracin, es necesario que el
Juez verifique que dicho mandato existe, los verdaderos trminos y
alcances de ese mandato, verifique el incumplimiento, su ilicitud, y
luego disponga la realizacin de la conducta incumplida prevista en la
ley. Esta actividad que debe desarrollar el Juzgador debe ser hecha
en un proceso de conocimiento. Sin embargo, la situacin en la cual
existe ya un acto administrativo firme, expedido por la propia
administracin debe dar lugar al inicio de un proceso de ejecucin
contra la propia administracin que incumple sus actos o contra el
particular al que se la ha impuesto la obligacin de realizar una
conducta como medida correctiva a favor de otro administrado. Este
paso no ha sido dado ni por la Ley en su versin original, ni por las
recientes modificaciones. Sin embargo, en su versin original, la Ley
advirti que esta era una situacin especial que requera de una
respuesta procedimental diferente, razn por la cual se le dio el
trmite del proceso sumarsimo, en la versin actual de la Ley dicha
situacin, se le ha dado el trmite del proceso urgente, pero para ello
se requiere el cumplimiento de una serie de requisitos especiales,
adicionales a la sola ilegitimidad de la administracin de no cumplir
con su propio acto. A nuestro modo de ver, la reaccin del
ordenamiento procesal debi haber sido distinta, dando la posibilidad
en los casos en los que ya existe un acto administrativo firme, de ir al
proceso de ejecucin. Algo similar ocurre en materia de proteccin al
consumidor, aunque all se presenta una situacin anmala en la
medida en que el acto administrativo tendra esa calidad de ttulo de
ejecucin, a pesar de ser cuestionado en la va del proceso de
ejecucin, lo que sin duda plantea varios problemas.
69
3.3.5. La indemnizacin de daos y perjuicios

Esta pretensin es una manifestacin tpica de las pretensiones de
plena jurisdiccin, pues una de las formas de tutela de las situaciones
jurdicas es la posibilidad de solicitar el resarcimiento por cualquier
tipo de vulneracin de ellas (tutela resarcitoria). De esta forma, si se
admite al proceso contencioso-administrativo como un proceso
mediante el cual se pretende la efectiva tutela de situaciones jurdicas
subjetivas, es evidente que se tendra que admitir la posibilidad de
reclamar, contra la Administracin y ante el Poder Judicial, el
resarcimiento de los daos y perjuicios que pudiera haber sufrido
cualquier vulneracin de las situaciones jurdicas subjetivas.
No ha sido fcil que se incorpore esta pretensin en la Ley que regula
el contencioso-administrativo. En efecto, a pesar que s se encontraba
expresamente prevista esta pretensin en el Proyecto de Ley,
lamentablemente ella no fue incorporada en la versin original del
artculo 5 de la Ley. Por el contrario, se incorpor una disposicin algo
confusa, el artculo 26 que estableca: La pretensin se
indemnizacin de daos y perjuicios se plantea como pretensin
principal, de acuerdo a las reglas de los Cdigos Civil y Procesal
Civil. En las ediciones anteriores de este libro he expresado mi
opinin acerca de esa disposicin, rechazando en esencia la intencin
de parte del legislador de restringir esta posibilidad, he intentado
sobre la base de una interpretacin sistemtica y conforme al derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva, darle un sentido a dicha disposicin.
En cualquier caso, mi posicin siempre ha sido que s era posible
formular la pretensin de indemnizacin de daos y perjuicios en el
proceso contencioso-administrativo. En ese sentido sealaba que: aun
cuando el legislador haya querido eliminar la posibilidad de plantear
dentro del proceso contencioso-administrativo la pretensin de
indemnizacin de daos y perjuicios, la infeliz redaccin del artculo
26 de la Ley, as como lo dispuesto por los artculos 13 y 38 de ella
misma, llevan a concluir que dicha intencin de eliminacin no es
total, y se restringe nica y exclusivamente al supuesto de hecho
previsto expresamente en el artculo 26 de la Ley: cuando la
pretensin de indemnizacin de daos y perjuicios se plantee como
pretensin principal.
70
Sin embargo, la reciente modificacin que ha sufrido la Ley que regula

el proceso contencioso-administrativo recoge de modo expreso la
posibilidad que se plantee la pretensin de indemnizacin de daos y
perjuicios en el proceso contencioso-administrativo. En ese sentido,
en la relacin de pretensiones establecida en el artculo 5 de la Ley se
establece que es posible plantear como pretensin: La
indemnizacin por el dao causado con alguna actuacin impugnable,
conforme al artculo 238 de la Ley N 27444, siempre y cuando se
plantee acumulativamente a alguna de las pretensiones anteriores.
De esta manera, resulta claro que en el texto de la ley actualmente
vigente es posible formular la pretensin de indemnizacin de daos y
perjuicios en la demanda contenciosa administrativa. Pero no solo
ello, la ley es absolutamente clara en establecer que esa pretensin
debe fundarse en la norma de la Ley de Procedimiento Administrativo
acerca de la responsabilidad civil de los funcionarios administrativos.
Sin embargo, exige algo que sigo sin comprender, que es exigir que
esa pretensin tenga que ser planteada necesariamente acumulada a
cualquiera de las otras pretensiones, de modo que, de acuerdo al
texto de la ley no se podra plantear esta pretensin sola, sino que
requerira de este necesario acompaamiento. Esto es absolutamente
incomprensible, puesto que es perfectamente posible que el
administrado pueda plantear como nica pretensin en su demanda,
la de indemnizacin de daos y perjuicios, si considera que con esta
pretensin obtiene aquella proteccin a las situaciones jurdicas
lesionadas. No permitir que esta pretensin por s sola sea planteada
en el proceso contencioso-administrativo, supone derivar esta
pretensin al proceso y al Juez civil, lo que supone un tratamiento
injustificablemente diferenciado entre la pretensin de indemnizacin
de quien quiere formularla en un proceso contencioso-administrativo y
en uno civil, en la medida que en cualquiera de los dos casos resulta
necesario evaluar las condiciones propias de la controversia
administrativa que subyace al pedido de indemnizacin, sin embargo,
de acuerdo al criterio establecido en la ley, en un caso ellas sern
evaluadas por el juez civil y en el otro por el juez especializado en lo
contencioso-administrativo. Adicionalmente a ello, quiebra el principio
de especialidad que tiene la justicia contenciosa administrativa para
poder resolver las controversias administrativas y la tutela de los
derechos por situaciones de lesin derivadas del ejercicio de la
potestad administrativa.
71
Ahora bien, la Ley de Procedimiento Administrativo General dispone

que los administrados tienen derecho a solicitar una indemnizacin a
las entidades por la lesin a sus derechos o bienes, salvo por fuerza
mayor, siempre que dichos daos sean consecuencia del
funcionamiento de la administracin, ello es, siempre que sea
consecuencia directa del ejercicio de la funcin administrativa. Para
ello, se requiere que el dao sea efectivo y susceptible ser evaluado
econmicamente. En ese sentido, entonces, la norma material que
regula los presupuestos de la responsabilidad civil administrativa se
encuentran en la Ley de Procedimiento Administrativo General, la que
en sntesis exige los siguientes elementos:
Que el hecho que origina el dao suponga el ejercicio de la funcin
administrativa. Se requiere por ello, que nos encontremos ante una
actuacin impugnable (un hacer, no hacer, una declaracin o un
silencio) que suponga el ejercicio de la funcin administrativa. Sin
embargo, como veremos a continuacin, se requiere, adems, que
dicha actuacin en ejercicio de la funcin administrativa se haya
realizado fuera o contrariamente al orden legal y constitucional
vigente.
Que se produzca la lesin a una situacin jurdica de ventaja del
particular.- La Ley de Procedimiento Administrativo General seala
expresamente que se trate de una lesin a un derecho o bienes del
particular. No solo los derechos, ni los bienes, sino en general,
cualquier situacin jurdica de ventaja del administrado deber ser
protegida del actuar ilegtimo de la administracin. Ahora bien, en
este caso resulta muy importante sealar que el derecho al
resarcimiento solo surge en la medida que el dao sufrido por el
demandante no sea un dao que tenga el deber jurdico de
soportar. Me explico. No todo actuar de la administracin que
lesiona una situacin jurdica de un particular genera el derecho a
ser resarcido, ello porque dentro de las atribuciones constitucional y
legalmente conferidas, la administracin puede producir daos
legtimos en la esfera jurdica de los particulares. Para ello, es
necesario (pero no suficiente) verificar si su accin, omisin,
declaracin o silencio, estn de acuerdo al orden constitucional y
legal vigente.
72
La lesin sufrida debe ser consecuencia del ejercicio ilegtimo de la

potestad administrativa. Es decir, la ley exige que se d una
relacin de causalidad entre el dao sufrido y el hecho producido.
No existe en la ley precisin alguna que nos permita establecer si
se exige la causa prxima o la causalidad adecuada en los
trminos en los que se plantea la discusin en el derecho civil. En
vez de ello, la ley utiliza la palabra directa, es decir, en mi opinin,
si el actuar, omisin, silencio o declaracin de la administracin ha
bastado por s solo y sin la intervencin de ningn otro hecho u
omisin, para generar el dao, entonces, la administracin es
responsable y debe resarcir los daos y perjuicios. Es por ello que
la Ley agrega que si ese dao se ha producido por fuerza mayor,
entonces, la administracin no responde.
No hay por ltimo exigencia alguna de factor atributivo, es decir, el
dolo o la culpa.
Por otro lado, la propia Ley del Procedimiento Administrativo General
dispone que el solo hecho que se declare la nulidad del acto
administrativo no determine necesariamente la indemnizacin de los
daos y perjuicios. Ello hace entonces que esta pretensin sea
acumulable en el caso que se haya planteado conjuntamente con la
pretensin de nulidad, como pretensin condicional.
El artculo 238.6 de la Ley de Procedimiento Administrativo General
dispone que si la administracin es condenada al pago de una
indemnizacin, la administracin puede demandar al funcionario la
responsabilidad que ella tuviera que pagar. Sin embargo, aun cuando
nos encontramos tpicamente en un supuesto en el que cabra, ello no
habilita a la Administracin a que en el mismo proceso contenciosoadministrativo pueda plantear un aseguramiento de pretensin futura
contra el funcionario.
3.4. La acumulacin de pretensiones
La acumulacin de pretensiones u objetiva es el instituto procesal que permite
que, dentro de un proceso, se pueda plantear conjuntamente ms de una
pretensin. Dicha posibilidad es perfectamente posible dentro del proceso
contencioso-administrativo, y en especial debe tenerse en cuenta el hecho
que es perfectamente posible acumular una pretensin de anulacin con una
pretensin de plena jurisdiccin. Sin embargo, es preciso reiterar que no es
73
necesario plantear una pretensin de anulacin para que se pueda plantear

una de plena jurisdiccin.
El TUO de la Ley establece con ello con absoluta claridad que las
pretensiones previstas en el artculo 5 pueden ser acumuladas sean de
manera originaria o sea, de manera sucesiva. En ese sentido, es posible que
con la demanda contencioso administrativa se planteen varas pretensiones o
que incluso, una vez interpuesta la demanda, se puedan incorporar a ella
otras pretensiones.
En ese sentido, el TUO de la Ley establece los requisitos para que proceda la
acumulacin objetiva, entre los cuales se encuentran: Que las pretensiones
sean de competencia de un mismo Juez; que las pretensiones no sean
contrarias entre s, salvo que sean propuestas en forma subordinada o
alternativa; que sean tramitables en una misma va procedimental; y, exista
conexidad entre las pretensiones por referirse al mismo objeto, tengan el
mismo ttulo o tengan elementos comunes en la causa de pedir.
Entre los requisitos para que proceda la acumulacin, probablemente sea la
conexidad el que ms problemas traiga. Para tal efecto, se debe tener
presente el hecho que existen diversos vnculos entre las pretensiones: la
indiferencia, la correlacin estrictamente subjetiva, la identidad y la conexidad.
La indiferencia de pretensiones se presenta cuando stas no tienen ningn
elemento comn y responden a sujetos, objetos y causas distintas.
La correlacin estrictamente subjetiva se presenta cuando dos o ms
pretensiones tienen como sujetos pasivo y activo a las mismas personas.
La identidad de pretensiones se presenta cuando existe una identidad entre
todos sus elementos: sujetos, objeto y causa. La identidad resulta ser
relevante para efectos de la litispendencia y la cosa juzgada.
La conexidad de pretensiones es la imbricacin o inmisin de unas en otras
por la presencia de elementos objetivos comunes, de modo de forzar su
juzgamiento conjunto como medio de satisfacer el principio de continencia y
evitar el escndalo jurdico resultante de sentencias contradictorias. Para
efectos de establecer la conexidad de las pretensiones no se debe observar
su aspecto subjetivo, sino slo el objetivo. En tal sentido, la identidad
subjetiva no genera por s relacin de conexidad pues entendemos que la hay
74
cuando las pretensiones que se comparan muestran, sea la misma causa, sea
el mismo objeto, o idnticos causa y objeto o los mismos hechos integrantes
de la causa combinados o no con el mismo objeto. As, se habla de
conexidad causal, conexidad objetiva, conexidad semicausal o conexidad
mixta. En el primer caso las pretensiones tienen idntica causa, en el segundo
las pretensiones tienen idntico objeto, en el tercero slo coinciden algunos
elementos del fundamento fctico (causa petendi) y en el ltimo cuando las
pretensiones muestran un objeto y causa idnticos, pero los sujetos son
diversos. En el caso es claro que la Ley ha querido regular todos los tipos de
conexidad reconocidos por la doctrina para que de esta manera se facilite el
trmite de la acumulacin. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en la
medida que nos encontramos en un proceso contencioso-administrativo la
consideracin de los elementos que configuraran la conexidad entre
determinadas pretensiones deber atender a las especiales circunstancias
que configuran la controversia administrativa que se est llevando al proceso.
Por ello, es importante considerar la trascendencia que debe tener la
actuacin impugnable a efectos de poder establecer la conexidad entre las
pretensiones. De esta manera, es posible que la actuacin impugnable sea un
elemento de conexidad objetiva, en los casos en los que existan varias
pretensiones de anulacin que se refieran a una misma actuacin impugnable.
Ello determinara un supuesto de conexidad objetiva, cuando por ejemplo dos
administrados formulen dos o ms pretensiones de anulacin respecto de una
misma actuacin impugnable. Sin embargo, en las pretensiones de plena
jurisdiccin en donde la actuacin impugnable no integra el petitum, sino la
causa petendi de la pretensin, la actuacin impugnable puede ser el
elemento comn que determine la conexidad causal, o uno de los elementos
comunes que determine la conexidad semicausal Ello es muy importante
tenerlo en consideracin especialmente cuando son dos o ms individuos los
afectados por una misma actuacin impugnable, de modo que esta puede ser
cuestionada por esos sujetos de diversa forma.
El tema complejo que se presenta en materia de establecimiento de
conexidad en las pretensiones del contencioso-administrativo es si
pretensiones que no tengan la misma actuacin impugnable en su petitum o
en su causa petendi, pueden ser acumuladas. Es decir, si existe otro elemento
comn que pueda hacer que dos o ms pretensiones contencioso
administrativas puedan ser conexas. En mi opinin si existen diversas
actuaciones de la administracin referidas a la misma controversia
administrativa, identificada esta por afectar a la misma situacin jurdica, o por
75
estas referidas a una misma situacin concreta (la construccin de una misma
obra, un mismo contrato administrativo), es posible acumular las pretensiones,
caso en el cual nos encontraramos ante una conexidad semicausal.
Adicionalmente a lo expuesto, se hace preciso tener en cuenta que dentro de

un proceso contencioso-administrativo pueden ser acumuladas pretensiones
autnomas, alternativas, subordinadas, accesorias y condicionales;
dependiendo de la naturaleza de la relacin entre las pretensiones planteadas
en la demanda.
Para tal efecto, veamos qu se entiende por cada uno de los tipos de
acumulacin. Las pretensiones se acumulan de manera autnoma cuando las
diversas pretensiones son propuestas en el mismo nivel de solucin por parte
del Juez de forma tal que, aunque se trate de pretensiones conexas, la suerte
de una de ellas es independiente y autnoma respecto de la suerte de las
dems. De esta manera, una de ellas puede ser declarada fundada, mientras
la otra puede ser declarada infundada; o las dos fundadas, o las dos
infundadas.
Las pretensiones se acumulan de manera alternativa cuando las dos
pretensiones propuestas tienen idntica causa de pedir; pero diverso petitum,
con la caracterstica que, de ampararse cualquiera de ellas, se satisface el
mismo inters cuya tutela se est pretendiendo; es por ello que se le da al
demandado el derecho de elegir con cul de las dos pretensiones quiere
cumplir, pues el demandante ve satisfecho su inters con cualquiera de las
dos, pero no con las dos al mismo tiempo.
Las pretensiones se acumulan de manera subordinada cuando las dos
pretensiones propuestas son contradictorias, por lo que se propone una
pretensin como principal, y la otra como subordinada. De esta forma, el Juez
tiene el deber de pronunciarse en primer trmino por la pretensin principal, y
slo si la desestima, podr recin pronunciarse por la pretensin propuesta
como subordinada. En ningn caso podr conceder las dos pretensiones, lo
contrario supondra conceder las dos pretensiones, lo contrario supondra
infringir el principio de congruencia.
76
Las pretensiones se acumulan de manera accesoria cuando se propone una

como principal, y otra como accesoria, de forma tal que la que se propone
como accesoria se amparar de ser estimada la pretensin principal. De esta
manera, amparar la pretensin principal se constituye en condicin necesaria
y suficiente para amparar la pretensin accesoria; sin que se haga por ello
necesario que se presente ningn otro elemento adicional al hecho de
haberse amparado la pretensin principal para que sea amparada la
accesoria.
Las pretensiones se acumulan de manera condicional cuando se propone una
como principal y otra como condicional, de forma tal que la que se propone
como condicional se amparar siempre que se haya amparado de principal,
siendo necesario que ello ocurra pero no suficiente. De esta manera, amparar
la pretensin principal se constituye en requisito necesario, pero no suficiente
para amparar la pretensin condicional.
Lamentablemente nuestro Cdigo Procesal Civil slo reconoce expresamente
tres tipos de acumulacin: la acumulacin subordinada, alternativa y
accesoria, y no hace mencin a la acumulacin autnoma y a la condicional;
lo que en un primer momento determin que a nivel jurisprudencial se
sostenga que no es posible la acumulacin de pretensiones autnomas, lo
que por cierto constituye un serio error; tendencia que ha venido cambiando,
al punto de admitirse sin mayor inconveniente. Por otro lado, respecto de la
acumulacin de pretensiones condicional, la prctica procesal ha determinado
que las pretensiones condicionales sean planteadas como pretensiones
accesorias, lo que resulta un contrasentido por la gran diferencia que existen
entre estos dos tipos de acumulacin; sin embargo, dicha prctica ha
encontrado justificacin en la medida que se prefiere evitar plantear otra forma
de acumulacin no prevista en la norma para que los jueces no la rechacen.
Dentro del trabajo al interior de la Comisin, se plante una propuesta para
regular todo tipo de acumulacin antes referidos, proponindose al interior del
seno la Comisin un artculo que regula la acumulacin de pretensiones
autnomas, condicional, accesoria, alternativa y subordinada. Sin embargo, la
Comisin adopt la posicin de no regular de forma especfica las diversas
formas de acumulacin, pues esa precisamente haba sido la razn de los
errores jurisprudenciales en los que se haba incurrido en la aplicacin del
Cdigo Procesal Civil, al pretender este ltimo cuerpo normativo, la regulacin
o mencin de algunos tipos de acumulacin. En ese sentido, se prefiri
porque el instituto de la acumulacin se rigiera por las normas del Cdigo
Procesal Civil.
77
3.5. Acumulacin sucesiva de pretensiones

Es necesario partir de una situacin que es incontrastable, el inicio del
proceso no congela la realidad. En ese sentido, a pesar que se haya iniciado
un proceso, la administracin puede realizar una serie de actuaciones que
dependan de la o las actuaciones sobre las que se discute en el proceso. Ante
ello, la Ley permite la posibilidad de que se incorpore al proceso una pretensin distinta a la originalmente planteada en la demanda, que est referida
a la nueva actuacin administrativa. Es claro que esta pretensin puede ser
cualquiera de las reguladas en el artculo 5 de la Ley.
El pedido de acumulacin puede presentarse hasta antes de la expedicin de
la sentencia en primer grado, sin embargo, a fin de no lesionar el derecho de
defensa de la parte demandada, es importante que se le confiera la
posibilidad de defenderse respecto de ella, pudiendo, formular todas las
defensas que podra haber planteado de haber sido incorporada dicha
pretensin en el escrito de demanda, lo que incluye, claro est la posibilidad
de incorporar medios probatorios. Por ello, la Ley seala que si a
consecuencia de la referida incorporacin, es necesaria la citacin a audiencia
para la actuacin de un medio probatorio, el Juez dispondr su realizacin.
3.6. El denominado proceso de lesividad

Tradicionalmente se concibe que en el proceso contencioso-administrativo,
sean los particulares los que recurren al rgano jurisdiccional para solicitar
que ste se pronuncie respecto de una actuacin administrativa. Sin embargo,
la Ley de Procedimiento Administrativo General autoriza a una entidad administrativa para que sea sta la que plantee una pretensin de nulidad contra
cualquier actuacin administrativa, siempre que dicha actuacin suponga un
agravio a la legalidad administrativa y al inters pblico; y siempre que haya
vencido el plazo para que sea la propia entidad que expidi el acto la que
declare la nulidad de oficio. Esta pretensin, que se encuentra expresamente
contemplada en el segundo prrafo del artculo 13 del TUO de la Ley, tiene
por finalidad que, a pesar de haberse vencido el plazo para que la
Administracin declare la nulidad de oficio de una actuacin administrativa,
sta pueda recurrir al Poder Judicial para que, en tutela de la legalidad
administrativa, revise la conformidad al derecho objetivo de la actuacin
administrativa impugnada.
78
Juan Carlos MORN URSINA establece que las notas caracterizadoras del
proceso de lesividad son las siguientes: (i) Es un proceso contencioso
especial, diferenciado del tronco comn que es el proceso contenciosoadministrativo general; (ii) El proceso es promovido a iniciativa de una entidad
administrativa, quien aparece como demandante en el proceso; (iii) Este
proceso est dirigido a obtener un pronunciamiento de la autoridad judicial
sobre la validez jurdica de un acto; (iv) La actuacin administrativa debe
haber sido producida por la propia entidad demandante, y ser favorable a un
administrado, el cual le declara derechos; y, (v) La actuacin administrativa
debe ser considerada como lesiva al bien comn v contraria al ordenamiento
jurdico.
De esta manera, entonces, es un proceso especial diseado con la finalidad
de hacer prevalecer la tutela al inters pblico, para lo cual se le permite a la
Administracin que solicite al Poder Judicial la nulidad de una actuacin
administrativa. Resulta interesante tener presente que estamos frente a una
situacin excepcional razn por la cual en estos casos se impide que sea la
propia Administracin la que declare la nulidad de su propio acto (se limita con
ello la autotutela administrativa) exigindosele que acuda al Poder Judicial
para lograr esa nulidad.
OPTAR POR INTERPONER LA DEMANDA DEL

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, TIENE POR OBJETO DE
QUE ALGUNOS DERECHOS SE RESPETEN Y RESTITUYAN
79
Autoevaluacinformativa
a)
Cul es el objeto del proceso?

______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
___________________
b)
Qu es la pretensin en el proceso?
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
___________________
c)
Qu es la actuacin material?
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
__________________________________
80
Unidad Temtica VI
LOS SUJETOS DEL PROCESO
1. La competencia
En un ordenamiento procesal, la regulacin de la competencia adquiere una
importancia especial, en la medida que supone la regulacin de una garanta que
forma parte del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva: el derecho al Juez
Natural, consagrado expresamente en el inciso 3 del artculo 139 de la
Constitucin. En ese sentido, el profesor alemn Stefan LEBLE ensea que:
Para satisfacer el constitucionalmente consagrado principio del Juez legal, se
requiere de una precisa regulacin legal de la competencia. Solamente si est
fijado antes de cada procedimiento con base en las regulaciones abstractas, qu
Juez y qu tribunal es competente, se puede enfrentar el peligro de decisiones
arbitrarias. Un firme rgimen de competencia crea seguridad jurdica.
Pero no slo la garanta del Juez Natural se encuentra ntimamente ligada al
instituto de la competencia, pues el respeto al derecho constitucional al acceso a
la jurisdiccin tambin depender de las normas que se establezcan sobre la
competencia, pues de dichas normas dependern la posibilidad y facilidad de
acceso a la jurisdiccin que tengan, tanto el demandante, como el demandado.
Una vez expuesto el fundamento constitucional del instituto de la competencia,
pasemos al estudio de dicho instituto.
Como es sabido, la competencia es la aptitud que tiene un rgano jurisdiccional
para ejercer vlidamente la funcin jurisdiccional en un determinado mbito. De
esta forma, es sabido que todos los rganos jurisdiccionales ejercen dicha
funcin, pero no todos ellos tienen competencia para conocer determinada pretensin. En ese sentido, existen diversos criterios para poder determinar la
competencia; es decir, diversos criterios que determinan dentro de qu mbitos
pueden ser ejercidos vlidamente la funcin jurisdiccional. Analizaremos en esta
sede algunos de los criterios de la competencia.
81
1.1. La competencia territorial

Uno de dichos mbitos es el territorial, el que nos indica dentro de qu
espacio es vlido el ejercicio de la funcin jurisdiccional por parte de un
Juez. En ese sentido, la doctrina reconoce que la regla general que
determina la competencia por razn del territorio es la regia del forum rei,
conforme a la cual es competente el Juez del lugar del domicilio del
demandado. Dicha regla es formulada por la doctrina con la finalidad de
facilitar el ejercicio del derecho de defensa por parte del demandado, pues l
participa del proceso contra su voluntad. Sin embargo, dicha regla puede
suponer en muchos casos que el ejercicio del derecho de accin (tutela jurisdiccional efectiva en su expresin de acceso a la jurisdiccin) del
demandante se dificulte por las especiales circunstancias de ste. Es por
ello que la legislacin ha establecido algunas excepciones a dicha regla
como en el caso de las pretensiones de alimentos en las cuales la ley, con el
fin de tutelar al demandante por la especial circunstancia en la que ste se
encuentra, plantea un caso de competencia facultativa, de forma tal que el
demandante tiene la facultad de elegir entre demandar ante del Juez del
domicilio del demandado, o ante del Juez de su domicilio.
Igual circunstancia se presenta en el proceso contencioso-administrativo,
donde una de las partes es el Estado. En efecto, es claro que el Estado tiene
una presencia en todo el territorio nacional, presencia que no tiene el
particular demandante. Por ello, exigir que el demandante tenga que acudir
hasta el lugar del domicilio de la entidad administrativa autora de la actuacin administrativa impugnada, supone una situacin demasiado gravosa
para aqul, generando con ello una barrera al acceso a la jurisdiccin. Sin
duda pues, la regla del forum re supone de alguna manera un beneficio para
el Estado, y un costo adicional al ciudadano demandante, pues es ste el
que deber trasladarse hasta la sede de la entidad administrativa que ser
demandada, a efectos de plantear su demanda.
Ante ello, se haca necesario que la ley determine una regla especial que
quebrante dicha barrera, lo que, como hemos dicho, se hubiera realizado a
travs de la regulacin de la competencia facultativa. Dicha situacin de
privilegio del Estado se quiso eliminar en el Proyecto que fuera aprobado por
342
la Comisin, con la redaccin de su artculo 8 , norma que estableca una

competencia facultativa en los procesos contencioso-administrativos,
concedindole al demandante la posibilidad de elegir si demandar ante el
Juez de su domicilio, o ante el Juez del domicilio del demandado, o ante el
82
Juez del lugar donde se realiz la actuacin impugnable. La razn de dicha

propuesta fue, repetimos, eliminar las barreras de acceso a la jurisdiccin de
los particulares en !os procesos contencioso-administrativo, especialmente
de aquellos ciudadanos de regiones y ciudades distintas a Lima, quienes se
hubieran visto obligados a tener que trasladarse a la capital todas las veces
que hubieran querido demandar a entidades del gobierno central.
Dicha opcin, lamentablemente, no fue adoptada en la Ley. En efecto, al
aprobarse el artculo 8 de la Ley del proceso contencioso-administrativo se
impidi legalmente que el demandante tuviera la posibilidad de demandar
ante el Juez de su propio domicilio, el mismo que tendr ahora que
demandar ante el Juez del domicilio del demandado, o ante el Juez del lugar
donde se produjo la actuacin impugnable. Con ello se elimin una propuesta que tena por finalidad reducir los costos y facilitar el acceso a la
jurisdiccin.
Ahora bien, actualmente es el artculo 10 del TUO, el que regula la
competencia por razn del territorio. Esta norma ha mantenido en esencia lo
dispuesto en el artculo 8 al sealar que el competente por razn del
territorio es el Juez del domicilio del demandado o de donde se produjo la
actuacin impugnable o el silencio administrativo.
Creo importante reiterar el hecho que en los casos en los que dicha norma
genere una barrera infranqueable o excesivamente costosa para el acceso a
la jurisdiccin, el Juez debe inaplicar esa norma de competencia, y permitir
que el demandante pueda demandar ante el Juez de su domicilio. El
derecho al Juez predeterminado por la ley debe ser ponderado en un
proceso contencioso-administrativo propio del Estado constitucional, con el
derecho de acceso a la justicia. La Ley no puede predeterminar cualquier
Juez, sino uno cuyo libre e igualitario acceso est garantizado. Si el
establecimiento de un juez genera una restriccin al acceso a la justicia,
entonces, se debe preferir permitir el libre acceso.
Es necesario tener en consideracin que, a pesar que no lo diga de modo
expreso el TUO de la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo,
cuando son dos o ms los demandados en el proceso contenciosoadministrativo, el demandante puede interponer la demanda ante el Juez del
domicilio de cualquiera de ellos. Eso ocurre, por ejemplo, en los casos en los
que se plantea un proceso contencioso-administrativo contra una actuacin
83
impugnable derivada de un procedimiento administrativo trilateral, en cuyo

caso, el Juez competente por razn del territorio ser el Juez del domicilio de
la entidad administrativa demandada, o el Juez del domicilio del otro
particular que fue parte del mencionado procedimiento administrativo.
Tambin ocurrir ello en los procesos de lesividad en los que la demanda es
planteada por una entidad distinta a la que gener el acto administrativo, y
que se encuentra legitimada por ley.
1.2. Competencia por razn de la materia
Con referencia a la competencia por razn de la materia lo conveniente sera
que existan rganos jurisdiccionales especializados en lo contenciosoadministrativo, y la Ley y apost por ello, pues es claro que la actuacin de
la Administracin no puede ser juzgada con los mismos parmetros y reglas
que rigen las relaciones entre los particulares. Dicha apuesta debe ir unida,
definitivamente, a una adecuada formacin de Magistrados en la
especialidad administrativa.
Lamentablemente la reaccin del Estado frente a la creacin de los
Juzgados contenciosos administrativos ha sido muy lenta y ello ha generado
una enorme insatisfaccin a los reclamos de justicia de los administrados.
Cabe sealar que el 28 de mayo de 2008 se promulg la Ley 29364 que,
entre otras normas, modifica el artculo 57 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial que dispone que los juzgados laborales son competentes para
conocer las demandas contencioso-administrativas.
1.3. Competencia por razn del grado
1.3.1. Las marchas y contramarchas de la competencia por razn del
grado
Este ha sido uno de los temas que ms variaciones ha tenido, incluso,
antes de la entrada en vigencia de la Ley que regula el proceso
contencioso-administrativo. Quiz ello se deba a que se trata
precisamente de un sensible aspecto del control de poder
interorgnico que el proceso contencioso-administrativo supone.
Desde los trabajos iniciales del Proyecto se quiso subsanar una
deficiente regulacin que., sobre el particular, tena el Cdigo
Procesal Civil. En este sentido, el Proyecto busc establecer unos
criterios de determinacin de la competencia por razn del grado que
84
no fue acogido por el texto de la Ley 27584 aprobado por el

Congreso, pero que posteriormente fuera modificado por la Ley 27709
y, luego, por la Ley 28531. Para tal efecto, el proyecto propona las
siguientes reglas de determinacin de la competencia por razn del
grado:
Por regla general, era competente el Juez Especializado en lo
Contencioso-administrativo.
Cuando se trate de actuaciones realizadas por tribunales o
Consejos Administrativos que constituyen ltima instancia
administrativa, era competente en primera instancia la Sala
Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva.
La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema resuelve en
apelacin como ltima instancia o en recurso de casacin segn
corresponda. Se estableci que en ningn caso lo resuelto por una
Sala de la Suprema, sera revisado por otra Sala de la Suprema.
Con ello, se estableca que en la generalidad de los casos sea
competente el Juez especializado en lo contencioso-administrativo,
salvo que se impugnara una actuacin de un tribunal o consejo
administrativo en cuyo caso deba ser competente la Sala especializada en lo contencioso-administrativo. La razn de dicha
disposicin era la consideracin de que lo mejor era que una
actuacin administrativa de un rgano colegiado sea revisada por otro
rgano colegiado. Asimismo, se quiso eliminar aquella situacin
conforme a la cual los procesos contenciosos administrativos se
iniciaban en la Corte Suprema, pues se quera que este rgano
jurisdiccional se dedique especialmente a la trascendental tarea de
unificar la jurisprudencia.
Sin embargo, la propuesta planteada en el Proyecto no fue acogida
en la Ley 27584. En efecto, la Ley 27584 opt ms bien por disear
un sistema de competencia mucho ms simple que el previsto en el
Proyecto, sistema que por lo dems, haca mucho ms fcil la
determinacin de la competencia por parte del ciudadano que
planteaba la demanda contencioso administrativa. De esta forma, la
Ley 27584 generaliz y unific los criterios de competencia,
estableciendo lo siguiente:
85
El Juzgado Especializado en lo contencioso-administrativo es

competente en primera instancia.
La Sala Especializada en lo contencioso-administrativo de la Corte
Superior respectiva es competente en segunda instancia.
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica resuelve slo en sede casatoria.
Con ello, en la regulacin de la Ley 27584 todo proceso contenciosoadministrativo se iniciaba ante el Juez Especializado en lo
contencioso-administrativo. Lo positivo de la opcin elegida por la Ley
27584 en materia de competencia funcional -adems de uniformar los
criterios para establecer la competencia funcional- era que la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica actuaba nica y exclusivamente
en sede casatoria.
Sin embargo, la regulacin establecida en la Ley 27584 fue objeto de
muchas crticas por parte de algunas entidades administrativas,
especialmente de aquellas que haban estado acostumbradas a que
sus actuaciones administrativas sean revisadas en primera instancia
por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
As es, en la dispersa regulacin en materia contencioso
administrativa existente antes de la vigencia de la Ley 27584 exista
algunas entidades como el Tribunal Fiscal y el Tribunal del Indecopi,
cuyas actuaciones administrativas eran revisadas a travs del
contencioso-administrativo, en primera instancia, por la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, lo que ciertamente constitua un
despropsito, pues adems de recargar innecesariamente las labores
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica se desvirtuaba todo
el sistema de medios impugnatorios.
Lo cierto es que el Poder Ejecutivo fue muy permeable a dichas
crticas, lo mismo que el Congreso de la Repblica, lo que determin
que, a los pocos das de entrada en vigencia de la Ley 27584, se
expidiera la Ley 27709 que modificaba la competencia funcional en el
proceso contencioso-administrativo. De esta manera, conforme a lo
dispuesto por la Ley 27709, la competencia funcional en el proceso
contencioso-administrativo fue la siguiente:
86
En primera instancia conoce el juez especializado en lo contenciosoadministrativo.

El segundo prrafo del artculo 9 de la Ley conforme al texto
modificado por la Ley 27709 dispona expresamente que: cuando
se trata de impugnacin a resoluciones expedidas por el Banco
Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros,
Tribunal Fiscal, Tribunal del Indecopi, Tribunal de Consucode,
Consejera de Minera, Tribunal Registral y Tribunal de Organismos
Reguladores, es competente en primera instancia la Sala
Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva. En
estos casos el recurso de apelacin es conocido por la Sala Civil
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, y el recurso de
casacin es conocido por la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
Por regla general, la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica resuelve en casacin.
Como puede verse, la Ley 27709, volvi al esquema planteado por el
proyecto en el sentido de establecer una diferencia en la
determinacin de la competencia funcional en funcin de la entidad
administrativa cuya actuacin administrativa es objeto de impugnacin
en el proceso contencioso-administrativo. El parmetro que parece
haber servido a los legisladores para establecer el rgano
jurisdiccional que debe ser el competente en primera instancia es la
determinacin de si la entidad administrativa demandada es un
rgano colegiado o unipersonal. Ahora bien, lo positivo de lo dispuesto
por la Ley 27709 es que establece con absoluta precisin cules son
las entidades administrativas que sern demandadas en primera
instancia ante la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior
respectiva, dejando de lado con ello la imprecisa determinacin que
tena el Cdigo Procesal Civil en la materia. Sin embargo, la
modificacin introducida por la Ley 27709 tena, en nuestra opinin,
dos deficiencias:
La primera estaba dada por lo dispuesto en el segundo prrafo,
debido a que la norma comienza diciendo cuando se trata de
impugnacin de resoluciones (...). Decimos que es un defecto,
pues toda la Ley 27584 se ha preocupado en utilizar el trmino
actuacin administrativa que es un trmino mucho ms amplio
que el trmino resolucin; pues la resolucin sera una especie de
87
actuacin administrativa. A partir de lo dispuesto en la Ley 27709

nos preguntbamos quin es competente cuando se desee
impugnar la inercia o la actuacin material de la Superintendencia
de Banca y Seguros, por ejemplo? Una primera interpretacin
podra haber sido que como la norma se refiere slo a resoluciones,
entonces debo ir al Juez especializado, y no a la Corte Superior,
pues la Corte Superior slo es competente para conocer la
impugnacin resoluciones que expide la Superintendencia de
Banca y Seguros, y no todas las actuaciones administrativas de
este rgano. Una segunda interpretacin podra haber sido la
siguiente: resulta claro que la intencin del legislador ha sido que
cualquier actuacin administrativa derivada de una de la entidades
administrativas expresamente descritas en la norma sea
impugnada por ante la Sala Contencioso Administrativa de la Corte
superior respectiva; con lo cual no interesa en realidad cul es la
actuacin administrativa impugnada, sino cul es el rgano del cual
proviene la actuacin. En lo personal, sealamos que ramos
partidarios de esta segunda interpretacin, pues creemos que es la
que ms se ajusta a la intencin del legislador, y a la razonabilidad
de la determinacin de la competencia funcional que ha venido
establecindose desde el Proyecto.
La segunda deficiencia es haber dispuesto otra vez una ficcin
impugnatoria al establecer que la Corte Suprema acte, aunque
con Salas distintas, como rgano revisor en apelacin, y como
rgano revisor en casacin. Creemos que hubiera bastado con
establecer que se llegara a la Corte Suprema en apelacin; pero
ello es al final, una opcin legislativa.
Ahora bien, resultaba claro que la Ley 27709 haba introducido una
suerte de trato diferenciado entre las entidades administrativas
demandadas, disponiendo que algunas de ellas pudieran ser
demandadas en primera instancia ante la Sala de la Corte Superior
respectiva y otras ante el Juzgado Especializado. Ello llev a que
algunas de las entidades administrativas que no haban sido
consideradas en la norma de excepcin, es decir, en la norma que
estableca como rgano jurisdiccional competente en primer grado a
la Sala especializada de la Corte Superior, reclamaran tener el mismo
trato, siendo ella la razn por la cual la norma de competencia
funcional fue nuevamente modificada por la Ley 28531, publicada en
88
el Diario Oficial El Peruano el 26 de mayo de 2005. En ella, se

agreg como entidad administrativa que deba ser demandada ante la
Sala Especializada de la Corte Superior respectiva, al Tribunal
administrativo/ directorio o comisin del accionista mayoritario de
CONASEV.
A pesar de los intentos por hacer que una especfica regulacin de la
competencia por razn del grado evitase los problemas de
determinacin del Juez competente, en la prctica se han venido
sucediendo una serie de discusiones acerca del rgano jurisdiccional
competente por razn del grado en algunos casos; como por ejemplo
el supuesto en el cual se demande a consecuencia de una actuacin
administrativa expedida por un Consejo Directivo de un organismo
regulador. En efecto, si miramos las modificaciones introducidas por
las leyes 27709 y 28531 podemos apreciar que uno de los casos en
los que la competencia corresponde a la Sala especializada de la
Corte Superior correspondiente es en el supuesto en el cual se
demande por actuaciones administrativas correspondientes a
Tribunales de organismos reguladores, pero no se seala que as sea
en el caso en que la actuacin administrativa haya sido expedida por
un Consejo Directivo de un organismo regulador. La aplicacin del
principio de legalidad que rige la regulacin de la competencia en
general, deba haber llevado a pesar que en los casos de actuaciones
administrativas de Consejos Directivos de organismos reguladores, se
demande ante el Juez Especializado, al no estar incluida esa hiptesis
en la norma de excepcin que fijaba la competencia en la Sala
Especializada de la Corte Superior respectiva, a pesar de lo cual,
alguna jurisprudencia ha considerado ms bien que la competencia
corresponde en estos casos a las Salas especializadas de la Corte
Superior respectiva.
1.3.2. La regulacin de la competencia en el TUO y su ms reciente
modificacin
Dentro de las modificatorias que introdujo el Decreto Legislativo N
1067 a la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo y que
posteriormente termin siendo recogida en el TUO de la Ley que
regula el contencioso-administrativo se encontraba la norma relativa a
la competencia por razn del grado. En ese sentido, la modificatoria
mantuvo en esencia el sistema de determinacin de competencia que
89
hasta ese momento haba imperado en materia contencioso

administrativa, esto es, la de contemplar dos reglas. Una regla general
que estableca la competencia por razn del grado corresponda al
Juez especializado y una regla especial o que estableca que en el
caso de algunas entidades administrativas la demanda deba ser
planteado ante la Sala Contencioso Administrativa de la Corte
Superior.
La
modificatoria
al
rgimen
anterior
supuso
fundamentalmente ampliar la lista de entidades a las cuales se les
demandara ante la Corte Superior. Sin embargo, trajo consigo
adems, algunas mejoras, como por ejemplo, aclarar que el proceso
se iniciara ante la Sala respectiva de la Corte Superior, cuando el
objeto de la demanda versara sobre una actuacin de cualquiera de
esas entidades administrativas, y no solo una resolucin, como se
sealaba antes. Con ello, quedaba claro que la inercia, la omisin y el
silencio eran incluidas en esos casos.
La modificatoria introducida, sin embargo, no resolvi el problema de
los Consejos Directivos de organismos reguladores, o si se quiere
mantuvo la redaccin anterior, con lo que de su texto entonces,
resulta, a nuestro modo de ver que en esos casos la competencia
corresponda al Juez especializado.
La inquieta historia de la regulacin de la competencia funcional en el
proceso contencioso administrativa se volvi a ver perturbada a
menos de un ao de su modificacin anterior, con el dictado de la
reciente Ley 29364 promulgada el 28 de mayo de 2009. La primera
disposicin modificatoria, modifica, precisamente, el artculo 11 del
TUO de la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo.
El nuevo texto vuelve a la versin original de la Ley y establece que
todos los procesos contenciosos administrativos sern de
competencia del juez especializado en lo contencioso-administrativo,
y, en segundo grado, las salas contencioso-administrativas
respectivas. Con ello, se llega nuevamente a simplificar las reglas, de
modo que existe ahora solo una. Esta modificatoria responde a una
modificacin mayor referida al recurso de casacin en el Per, as que
esperemos que se mantenga inalterable por mayor tiempo que sus
predecesoras.
90
2. Las partes del proceso contencioso

Parte en el proceso es todo aqul que demanda o en cuyo nombre se demanda,
y tambin lo es todo aqul contra quien se plantea una demanda. Ahora bien,
existen algunas condiciones que se exigen para que la actuacin de quien acta
como parte sea vlida, estas son: capacidad, el inters para obrar y la
legitimacin.
2.1. La capacidad
En la doctrina procesal se distingue entre la capacidad para ser parte y la
capacidad procesal. La capacidad para ser parte es la aptitud para ser titular
de situaciones jurdicas procesales. En ese sentido, tiene capacidad para ser
parte todo sujeto de derecho, entre los cuales se encuentran: el nastiturus,
las personas naturales, las personas jurdicas, los patrimonios autnomos y
el Estado.
La capacidad procesal es la aptitud para realizar por s mismo las
situaciones jurdicas de las cuales un sujeto de derecho es titular.
La capacidad, tanto la procesal como la capacidad para ser parte, constituye
un presupuesto procesal.
Los conceptos de capacidad para ser parte y el de capacidad procesal son
conceptos comunes a todo el derecho procesal, con lo cual son aplicables
tambin al proceso contencioso-administrativo.
2.2. El inters para obrar
Es la relacin de utilidad que existe entre la providencia jurisdiccional
solicitada y la tutela a la situacin jurdica cuya tutela est siendo planteada
en el proceso. Es por ello que el instituto del inters para obrar sirve para
evitar que se realice el examen de mrito, cuando el amparo de la
demanda o de la defensa sera secundum ius, es decir, justo, pero resultara
intil. De ah que, un sector de la doctrina seale que el inters para obrar
se encuentra ntimamente ligado al principio de economa procesal, pues
sirve para evitar una actividad procesal intil.
Ahora bien, dicha utilidad deber ser medida en funcin de la situacin
jurdica cuya tutela se reclama con el inicio del proceso respectivo. De esta
manera, si el proceso contencioso-administrativo iniciado por el ciudadano
no resulta til para brindar una efectiva proteccin a la situacin jurdica
sustancial, entonces no hay inters para obrar.
91
Esa situacin se presentara en todos aquellos casos en los cuales la

situacin jurdica sustancial del particular que inicia el proceso no se haya
visto vulnerada o no se encuentre amenazada por la actuacin
administrativa, como ocurre en aquellos casos en los cuales la
Administracin haya satisfecho al ciudadano en su pretensin.
2.3. La legitimidad para obrar
2.3.1. La nocin de legitimidad para obrar
La legitimidad para obrar es la posicin habilitante para ser parte en el
10
proceso ; en ese sentido, se habla de legitimidad para obrar activa

para referirse a la posicin habilitante que se le exige al demandante
para poder plantear determinada pretensin; y se habla de legitimidad
para obrar pasiva para referirse a la posicin habilitante que se le
exige al demandado para que la pretensin procesal pueda
plantearse vlidamente contra l.
2.3.2. Legitimidad para obrar ordinaria y extraordinaria
Hemos dicho que la legitimidad para obrar es una posicin habilitante.
Dicha posicin habilitante puede estar determinada por dos
situaciones distintas:
Por la simple afirmacin que realiza el demandante de la titularidad de
las situaciones jurdicas que l lleva al proceso, en este caso estamos
frente al supuesto de lo que la doctrina conoce como legitimidad para
obrar ordinaria; o, Por la permisin legal expresa a determinadas
personas a iniciar un proceso, a pesar de no ser titulares de las situaciones jurdicas subjetivas que se llevan a l, en este caso estamos
frente a lo que la doctrina conoce como legitimidad para obrar
extraordinaria.
2.3.3. Legitimidad para obrar activa
De esta forma, en el proceso contencioso-administrativo tendr
legitimidad para obrar activa quien afirme ser titular de la situacin
jurdica que haya sido o est siendo vulnerada o amenazada por la
actuacin administrativa impugnada en el proceso, sin que se exija
10
MONTERO AROCA, Juan; La Legitimacin el Cdigo Procesal Civil en el

Per, en Ius et Praxis, Revista editada por la Facultad de Derecho de la
Universidad de Lima, pp. 11-13.
92
para efectos de la legitimacin que el demandante haya sido parte del

procedimiento administrativo. Dicha regla de determinacin de la
legitimidad para obrar activa tiene sustento en la finalidad del proceso
contencioso-administrativo de plena jurisdiccin, el mismo que
pretende la tutela de las situaciones jurdicas subjetivas, y no se agota
en el solo control de la legalidad del acto administrativo.
Por lo dems, debe tenerse en cuenta el hecho que el proceso
contencioso-administrativo debe ser concebido como un instrumento
que brinda una efectiva tutela a las diversas situaciones jurdicas de
las cuales puede ser titular un sujeto de derecho, y en el caso
concreto, un particular. Siendo ello as, una de dichas situaciones
jurdicas est constituida por los intereses o derechos difusos, los
mismos que son entendidos como intereses o derechos cuya
titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de sujetos. En
este caso, en la medida que la titularidad es difusa se hace imposible
la determinacin de quines resultan estar legitimados para poder
plantear dicha pretensin. Debido a ello, el TUO, en su artculo 14, ha
optado por establecer una efectiva tutela de los intereses o derechos
difusos otorgando legitimidad para obrar extraordinaria al Ministerio
Pblico, al Defensor del Pueblo y a cualquier persona natural o
jurdica. Esta ltima forma de legitimacin extraordinaria es lo que la
doctrina procesal conoce como accin popular y se concede bajo el
entendido que los intereses que se desean tutelar forman parte del
inters pblico, con lo cual la ley ampla la legitimacin
concedindosela a cualquier persona para que sta, en nombre
propio, pueda iniciar un proceso en tutela de un inters que, de
manera individual, no le corresponde. La regulacin de esta forma de
legitimacin parte de otorgarles a los particulares una mayor
participacin en la tutela del inters pblico, y especficamente, en la
tutela de los derechos e intereses difusos.
En los procesos de lesividad la legitimacin activa corresponde a la
entidad pblica facultada por ley para impugnar cualquier actuacin
administrativa que declare derechos subjetivos.
2.3.4. Legitimidad para obrar pasiva
En lo que se refiere a la legitimidad para obrar pasiva, sta le
corresponde, por regla general, a las entidades administrativas. En
93
ese sentido, la legitimidad pasiva se determinar en funcin de la

actuacin administrativa que es impugnada en el proceso
contencioso-administrativo. De esta forma, conforme a lo dispuesto en
el artculo 15 del TUO la pretensin en el proceso contenciosoadministrativo se dirige contra:
1. La entidad administrativa que expidi en ltima instancia
administrativa el acto administrativo o la declaracin administrativa
impugnada.
2. La entidad administrativa cuyo silencio u omisin es objeto del
proceso.
3. La entidad administrativa cuyo acto u omisin produjo daos cuyo
resarcimiento est siendo discutido en el proceso.
4. La entidad administrativa y el particular que participaron en un
procedimiento administrativo trilateral.
5. El particular titular de los derechos declarados por el acto cuya
nulidad pretenda la entidad administrativa que lo expidi, en los
casos del proceso de lesividad.
6. La entidad administrativa que expidi el acto y la persona en cuyo
favor se deriven derechos de la actuacin impugnada en el
supuesto del proceso de lesividad.
7. Las personas jurdicas bajo el rgimen privado que presten
servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de
concesin, delegacin o autorizacin del Estado estn incluidas en
los supuestos previstos precedentemente, segn corresponda.
3. El Ministerio Pblico
El Ministerio Pblico es otro de los sujetos que actan en el proceso
contencioso-administrativo. La participacin del Ministerio Pblico puede darse
de cualquiera de estas dos formas: como parte o como dictaminador. Acta
como parte en los casos en los que la ley as lo establezca, como en los casos
de los procesos en tutela de los intereses difusos. Acta como dictaminador en
todos los dems casos, en los que, debido a que la materia controvertida versa
sobre una actuacin en ejercicio de una funcin estatal, la ley requiere una
opinin del Ministerio Pblico antes de la expedicin de una sentencia. De esta
forma, entonces, en aquellos casos en los que el Ministerio Pblico acta como
parte, no puede actuar como dictaminador.
94
La intervencin del Ministerio Pblico como dictaminador ha sufrido una

modificacin en el TUO de la ley que regula el proceso contenciosoadministrativo. As, acusado de ser uno de los causantes de la demora del
proceso contencioso-administrativo, la participacin del Ministerio Pblico ha
sido reglada, sealndose que tiene solo 15 das para emitir su dictamen, si no
lo hace, no importa, debiendo remitir el expediente al Juez. Incurre en
responsabilidad el Fiscal que no remite el expediente en ese tiempo, no si no
expide su dictamen.
INTERPONER LA DEMANDA EN EL CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, EXIGE QUE LAS PARTES SE
COMPORTEN ALTURADAMENTE
95
Autoevaluacinformativa N 6
a)
cules son los sujetos del proceso?

______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
__________________________________
b)
Qu es la competencia por razn del grado?

______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
__________________________________
c)
Desarrolle las partes del proceso contencioso.

______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
__________________________________
d)
Qu es la legitimidad para obrar extraordinaria?

______________________________________________________________
______________________________________________________________
_________________
96
Unidad Temtica VII

CUESTIONES PROCEDIMENTALES DEL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO
1. Modificacin y ampliacin de la demanda

La modificacin de la demanda supone tina variacin de los trminos en los que
ella ha sido planteada. De esta forma, la demanda podr ser variada en sus
pretensiones, fundamentos, medios probatorios y sujetos demandados; siempre
que sta no haya sido an notificada a la parte demandada.
La ampliacin de la demanda, en estricto, es un supuesto especial de
modificacin de la demanda. En las ediciones anteriores de este libro haba
sealado que la ampliacin de la demanda, en el modo que haba venido siendo
regulado por la Ley del proceso contencioso-administrativo, supona modificar el
petitum de la pretensin que es objeto del proceso. Sin embargo, en el modo que
se encuentra regulada actualmente, supone la permisin de incorporar una
nueva pretensin al proceso contencioso-administrativo. Para que esto sea
posible, la Ley exige que en el transcurso del proceso se produzcan otras
actuaciones administrativas que directamente dependan de la actuacin
administrativa originalmente cuestionada en la demanda. Por ello, y a fin de
evitar que se deba iniciar un nuevo proceso contencioso-administrativo con la
finalidad de cuestionar las nuevas actuaciones administrativas, se permite que el
demandante pueda ampliar la demanda con la finalidad de incorporar en ella,
con posterioridad al inicio del proceso, nuevas pretensiones que tengan por
objeto estas nuevas actuaciones administrativas.
De este modo, se confiere a los particulares un mecanismo que permite una ms
efectiva proteccin de sus situaciones jurdicas, en la medida que permite que el
mismo proceso que ya ha sido iniciado sirva para cuestionar esa nueva
actuacin administrativa.
Ahora bien, artculo 16 de la Ley del proceso contencioso-administrativo en su
versin original estableca que, para que el demandante pueda ampliar la
demanda, deba haberse reservado tal derecho en la demanda misma. Dicha
exigencia no era sino una repeticin de la exigencia contenida en el Cdigo
Procesal Civil que la Comisin quiso tambin recoger en la Ley que regula el
97
proceso contencioso-administrativo. En las ediciones anteriores de este libro

haba confesado que una reflexin personal posterior sobre dicha regulacin me
haba llevado a considerar que quiz hubiera sido mejor no exigir la reserva de la
ampliacin en la demanda, pues la situacin que se presenta al momento de la
interposicin de la demanda contencioso-administrativa, no es la misma
situacin que se presenta al momento de la interposicin de una demanda civil.
En efecto, cuando el Cdigo Procesal Civil regula la ampliacin de la demanda,
lo hace especficamente en el modo de ampliacin de la cuanta de lo
pretendido, la misma que puede darse en todos aquellos casos en los que la
deuda pretendida en el proceso sea una deuda que deba ser pagada en cuotas
o que sean pagos peridicos cuyo plazo de exigibilidad se vaya venciendo
durante el trmite del proceso civil. Como vemos, en los dos supuestos de
ampliacin de la demanda regulados en el Cdigo Procesal Civil, nos
encontramos ante situaciones conocidas por el demandante al momento de
proponer su demanda, pues el hecho de que las cuotas sean peridicas o que
sean pagos peridicos, no son situaciones desconocidas por el demandante o
que se puedan presentar sorpresivamente en el proceso, sino que ms bien son
situaciones conocidas con anterioridad al inicio del proceso y absolutamente
previsibles, por ello el Cdigo Procesal Civil, otorga al demandante la facultad de
ampliar la cuanta de lo pretendido, para lo cual le exige reservarse dicho
derecho al momento de la interposicin de la demanda. Es obvio que la
exigencia de la reserva de dicho derecho que hace el Cdigo Procesal Civil tiene
su sustento en que los casos en los que se puede ampliar la cuanta de lo
pretendido son situaciones previsibles al momento de la interposicin de la
demanda.
Dicha situacin, sin embargo, es sustancialmente distinta en el proceso
contencioso-administrativo. En efecto, la ampliacin de la demanda dentro del
proceso contencioso-administrativo est regulada para todos aquellos casos en
los cuales la Administracin, inesperadamente, realice un acto que dependa del
acto administrativo respecto del cual se est discutiendo en el proceso. Este acto
que depende del acto discutido, puede ser un acto de ejecucin o no. Quiz sea
el acto de ejecucin del acto administrativo discutido originalmente en el
proceso, el que ms a menudo entre en esta hiptesis, pero tambin puede
tratarse de un acto administrativo declarativo de otra situacin, cuya existencia y
vigencia depende necesariamente de lo establecido en el acto administrativo que
se discute en el proceso. Siendo ello as, la norma quera evitar que, siendo un
acto que depende de la actuacin respecto de la cual se discute, se deba iniciar
un nuevo proceso sobre ella.
98
Ante ello, permite que el demandante pueda ampliar la demanda. Sin embargo,
como dicha situacin es absolutamente imprevisible, es decir, el demandante no
iba a saber con certeza cundo la administracin realizara un acto en ejecucin
de la actuacin administrativa respecto de la cual se discute en el proceso, no
era razonable exigirle que dicho derecho se lo reserve al demandar pues lo que
deba ocurrir con esa regulacin en la prctica era que el demandante siempre
se tena que reservar el derecho de ampliar la demanda/ porque en ningn caso
(o en muy pocos) sabra con certeza, al inicio del proceso, cundo la
Administracin iba a realizar un acto de ejecucin de la actuacin impugnable.
La modificacin que en esta parte se ha realizado en el TUO es por ello
adecuada, en la medida que se ha quitado la exigencia de tener que reservarse
el derecho a la ampliacin, lo que no tena sentido.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta el hecho que, conforme a lo dispuesto en la
Ley, la actuacin administrativa que se incorpore al proceso debe ser
consecuencia directa de la actuacin administrativa que es objeto del proceso,
de forma tal que sta sea la causa de la actuacin administrativa que se
incorpore. Es por ello que, a diferencia de lo que haba establecido en las
ediciones anteriores, la incorporacin de esta nueva actuacin administrativa al
objeto del proceso supone, como seala la propia Ley, la incorporacin de una
nueva pretensin que ser conexa por la causa (parcial o totalmente; es decir,
conexidad semicausal o causal), con la pretensin originalmente planteada en la
demanda. Ello tiene por finalidad evitar que, en el transcurso del proceso
contencioso-administrativo, la Administracin expida nuevas actuaciones que
pretendan ejecutar o consolidar la actuacin administrativa originalmente
propuesta en la demanda y cuya validez no sea posible revisar en el proceso ya
iniciado debido a que ya fue fijada la litis. Claro est que siempre existe la
posibilidad de solicitar una medida cautelar para evitar que ello ocurra, pero la
ampliacin de la demanda se convierte en un mecanismo que, en complemento
a las medidas cautelares, busca brindar una efectiva tutela a los particulares.
Sin embargo, con la finalidad de salvaguardar el derecho de defensa del
demandado, cuando se incorpore una nueva actuacin administrativa se hace
necesario concederle un plazo para que formule sus defensas respecto de la
nueva actuacin administrativa, entre las cuales puede proponer, claro est, que
se declare la improcedencia de la solicitud formulada por el ciudadano al no
existir esa relacin de consecuencia directa que exige la Ley, luego de lo cual
el Juez deber pronunciarse acerca de la procedencia o improcedencia de la
99
ampliacin propuesta. Sin embargo, la defensa del demandado no se restringe a

ello, en la medida que tratndose de una nueva y distinta pretensin, el
demandado puede esgrimir respecto de ella, y solo de ella, las defensas que
considere, lo que incluye, claro est, las posibilidades de alegacin y prueba que
forman parte del contenido esencial del derecho de defensa.
2. Los requisitos de admisibilidad

Los requisitos de admisibilidad de la demanda son requisitos procesales
formales que la ley exige a la demanda para que sta pueda surtir efectos.
Dichos requisitos se encuentran, de manera general establecidos en el artculo
426 del Cdigo Procesal Civil. Sin embargo, adems de dichos requisitos, se
exige, para el proceso contencioso-administrativo, el cumplimiento de los
siguientes requisitos de admisibilidad:
2.1. Acompaar el documento que acredite el agotamiento de la va
administrativa, salvo en aquellos casos en los que se exima del
agotamiento de la mencionada va para dar trmite ai proceso contenciosoadministrativo.
2.2. Acompaar el expediente administrativo cuando la entidad administrativa
sea la que demande la nulidad de sus propios actos.
3. Los requisitos de procedencia de la demanda

Los requisitos de procedencia son aquellos requisitos procesales de fondo que
deben presentarse a efectos de que la relacin procesal que se instaure con el
inicio del proceso sea vlida.
3.1. La actuacin impugnable
Slo procede la demanda contencioso-administrativa para cuestionar una
actuacin de la Administracin que se encuentre regida por el derecho
administrativo, pues slo en estos casos habr actuado en ejercicio de sus
potestades administrativas, es decir, ejerciendo una funcin pblica.
Recordemos que el proceso contencioso-administrativo es un medio a travs
del cual se controla el ejercicio de una potestad estatal, por ello, solo puede
iniciarse un proceso contencioso-administrativo. Por ello, la demanda no
procede contra cualquier otra actuacin de la Administracin que no se
sujete al derecho administrativo.
100
Pero adems, debe advertirse que la nica va para cuestionar una

actuacin de la Administracin Pblica que se encuentre regida por el
derecho administrativo es el proceso contencioso-administrativo, con lo cual
no procede ningn otro proceso que se inicie contra la actuacin de la
Administracin que se encuentre regida por el derecho administrativo, con
excepcin de los procesos constitucionales destinados a la tutela de los
derechos constitucionales, eso es lo que la Ley ha consagrado como
exclusividad del proceso contencioso-administrativo.
3.2. Plazo de caducidad
Es el plazo que otorga la ley para poder plantear la pretensin objeto del
proceso contencioso-administrativo. En ese sentido debe tenerse presente
que el cmputo del plazo debe realizarse desde que se tuvo conocimiento de
la actuacin administrativa impugnada y en consecuencia desde que se tuvo
la posibilidad de plantear la pretensin del proceso contenciosoadministrativo. En el caso del silencio administrativo, la inercia o cualquier
otra omisin de la Administracin, el Proyecto elaborado por la Comisin
dispona que no exista plazo a computar, sin embargo, la Ley en su versin
original dispuso que en estos casos se compute el plazo de seis meses
contados desde la fecha en que venci el plazo legal para expedir la
resolucin o producir el acto administrativo solicitado. Esta opcin fue muy
criticada por la doctrina nacional, dada la naturaleza del silencio
administrativo, el que precisamente le confiere al particular la opcin de
esperar la decisin de la administracin o acudir al Poder Judicial. La
modificatoria en la regla establecida en el TUO para el silencio negativo es
que en este caso no existe plazo. De este modo, se volvi al esquema
original, de modo que el particular tiene la opcin de elegir si es que espera
que la Administracin se pronuncie o cuestiona judicialmente la validez o
eficacia del silencio.
Un tema controvertido en este punto es la consideracin de que el plazo sea
uno de caducidad. Quitar definitivamente la posibilidad de cuestionar una
actuacin administrativa, quiz tenga justificacin en la idea de darle
seguridad jurdica a la situacin creada por un acto de autoridad. Sin
embargo, si pensamos que en el proceso contencioso-administrativo de
plena jurisdiccin, en el que el proceso no solo est previsto para la revisin
de la legalidad del acto administrativo, sino tambin para la tutela efectiva de
las situaciones jurdicas de los particulares, el plazo de caducidad se
convierte en el plazo de vigencia del derecho material mismo. Eso es
101
peligroso para la vigencia misma de los derechos de los particulares. La

consideracin de que el plazo para el inicio del proceso contenciosoadministrativo sea uno de caducidad, sin hacer la distincin de qu ocurre en
el caso de las pretensiones de plena jurisdiccin, quiz sea un rezago no
superado en nuestra legislacin sobre contencioso-administrativo, del
antiguo sistema de mera revisin de legalidad del acto.
La situacin se hace ms compleja si atendemos a lo dispuesto
expresamente en el artculo 23.2. Del TUO de la Ley, cuando seala que: El
vencimiento del plazo para plantear la pretensin por parte del administrado,
impide el inicio de cualquier otro proceso judicial con respecto a la misma
actuacin impugnable. La opcin por la caducidad es notoria.
En esa lnea de preocupacin se plantea el problema de determinar cul es
el plazo de caducidad o prescripcin para la pretensin de indemnizacin de
daos y perjuicios? En el esquema del TUO de la Ley en el que la pretensin
de indemnizacin de daos y perjuicios siempre debe venir acompaada de
otra pretensin, cuando se le plantea en una demanda contencioso administrativa, la pretensin de indemnizacin parece seguir el plazo de
caducidad previsto para la pretensin con la cual se acumula; pero cuando
se quiere plantear por s sola en el proceso civil, no resulta claro cul es el
plazo que tendra en ese caso. La duda lleva entonces a establecer que el
plazo debera ser el de la responsabilidad extracontractual establecida en el
Cdigo Civil. De otro modo no podra entenderse la posibilidad de plantear la
pretensin de indemnizacin de daos y perjuicios en otro proceso.
De este modo, entonces, transcurrido el plazo de caducidad establecido en
el TUO de la Ley del proceso contencioso-administrativo, no sera posible
formular ninguna pretensin en ningn otro proceso, respecto a la misma
actuacin impugnable, que no sea la pretensin de indemnizacin de daos
y perjuicios que tendra el plazo de prescripcin del Cdigo Civil.
3.3. Agotamiento de la va administrativa
Nuestro sistema del contencioso-administrativo se caracteriza por la
necesidad de agotar la va administrativa para poder acudir al rgano
jurisdiccional, apartndose con ello de un sistema facultativo donde recae en
el particular la decisin de seguir la va administrativa o acudir
inmediatamente al rgano jurisdiccional. Este sistema parece encontrar
justificacin en el propio artculo 148 de la Constitucin que, al momento de
102
referirse al proceso contencioso-administrativo, seala que las resoluciones

administrativas que causan estado son susceptibles de ser cuestionadas en
el proceso contencioso-administrativo. Precisamente ese causar estado
hara referencia a la necesidad que existe de agotar la va administrativa.
La necesidad de agotar la va administrativa antes de acudir al Poder
Judicial constituye una opcin del ordenamiento jurdico por privilegiar la
situacin de autotutela administrativa antes que optar por la efectividad de
tutela jurisdiccional por parte del administrado. En ese sentido, se expresa
reconocida doctrina cuando ensea: Los recursos administrativos
constituyen, pues, un presupuesto necesario de la impugnacin jurisdiccional
y en este sentido tienen que ser considerados forzosamente como un
privilegio para la Administracin, que impone a los particulares la carga de
someter ante ella misma los conflictos antes de residenciarlos ante el Juez.
Dicha circunstancia se agrava si se tiene en cuenta el hecho que los actos
administrativos se ejecutan a pesar de su impugnacin judicial. En ese
sentido, la exigencia del agotamiento de la va administrativa importa un
importante aplazamiento de la posibilidad de obtener una decisin en justicia
a travs de un verdadero proceso y ante una instancia neutral e
independiente (...), lo cual es especialmente grave si se tiene en cuenta que
los actos administrativos comienzan a producir efectos desde la fecha en
que se dictan, sin que el recurso sirva por s mismo para frenar o paralizar
esa inmediata eficacia, que slo excepcional-mente puede ser suspendida.
El Informe Defensorial No. 121 ha estudiado este tema y ha detectado
algunos problemas, que en la ptica de facilitar el derecho de acceso a la
justicia de los ciudadanos, es necesario considerar. Seala la Defensora del
Pueblo que la no exigencia de actuacin de los ciudadanos a travs de
abogado en el procedimiento administrativo, va previa, genera una situacin
de desigualdad, en el sentido que mientras los administrados no conocen de
derecho, la administracin s. Esa situacin de desigualdad permite advertir
objetivamente una diferencia entre las personas naturales que suelen no ser
asesoradas por abogados y las personas jurdicas que s lo hacen. Ello ha
sido denominado por la Defensora del Pueblo, como indigencia legal de los
administrados. As, se seala que: En el campo de la va previa administrativa se podra hablar ms bien de la indigencia legal de los
administrados, concepto que agrupa a los particulares que prestan poca
atencin legal (materializada en forma de consultas profesionales o
103
contratacin de abogados) a la situacin de sus derechos vulnerados, por

razones econmicas (dbil capacidad econmica) o culturales (percepcin
de autosuficiencia).
La ausencia de asesora legal llega a convertirse en muchos casos en
situaciones de indefensin. As, la Defensora del Pueblo seala que: Sin la
asistencia u orientacin legal, el administrado en estado de indigencia legal
cargar con las tareas de orientacin, acceso a informacin, asimilacin de
esa informacin y aplicacin a su caso concreto, pudiendo llegar incluso a un
estado de indefensin.
De este modo, para el caso concreto de lo que supone el agotamiento de la
va administrativa, como requisito de procedencia para acceder a la justicia
contencioso administrativa, la Defensora del Pueblo seala que existen
algunos problemas que se presentan, en concreto: (i) muchas veces no se
agota la va administrativa en la medida que el escrito presentado por el ciudadano no tiene los elementos necesarios para ser considerado si quiera
como un medio impugnatorio, (ii) existe un desconocimiento en la diferencia
entre el medio impugnatorio de reconsideracin y el de apelacin, (iii)
desconocimiento de los plazos para la interposicin de los medios
impgnatenos, (iv) generalidad de los argumentos de la impugnacin y (v)
desconocimiento de la necesidad y posibilidad de interponer medios
impgnatenos en la va administrativa.
Estos datos de la realidad que nos ofrece la Defensora del Pueblo, nos lleva
a plantearnos el tema de la conveniencia (dira mejor, de la
constitucionalidad) de la exigencia del agotamiento de la va administrativa
para el inicio del proceso contencioso-administrativo o, en todo caso, la de
mantener la exigencia en los mismos trminos en los que es exigido en la
actualidad. En cualquier modo, en mi opinin, el artculo 148 de la
Constitucin en modo alguno puede llevar a justificar una indiscriminada exigencia de agotamiento de la va administrativa. La previsin del artculo 148
de la Constitucin, y el establecimiento del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva como principio y derecho de la funcin jurisdiccional determina la
necesidad de que ponderar las exigencias derivadas del propio texto
constitucional. En ese sentido considerando el agotamiento de la va
administrativa como una exigencia que condiciona el acceso a la justicia
contencioso-administrativa, un ordenamiento jurdico que exija su
agotamiento previo debe asegurar lo siguiente:
104
El libre e igualitario acceso a la instancia administrativa, a fin de formular

la peticin.
El amplio ejercicio del derecho de defensa de los administrados en esta
sede, lo que incluye asegurar el derecho de alegacin y prueba. Del
mismo modo, se exige que el acceso a los recursos sea gratuito, sin
exigencia de formalismos.
Se debe re-evaluar la no exigencia de la presencia de abogado en
algunos procedimientos administrativos. La idea de que la exigencia de
abogado eleva los costos, debe ser resuelta por el Estado de un modo
distinto a su eliminacin. El Estado debe asegurar que los administrados
estn en condiciones de igualdad en su litigio frente y ante la
administracin.
La va administrativa debe tener una sola instancia. Es necesario
considerar en este punto que la previsin de la existencia de una va
administrativa y de un sistema recursivo en ella, genera la dilacin en el
acceso a los tribunales. Las razones que justifican la existencia de la va
administrativa se ven satisfechas con la posibilidad de llevar a
conocimiento de la Administracin un asunto para que lo resuelva con una
sola decisin, sin que prolongue innecesariamente la situacin de
insatisfaccin de los derechos de los particulares. En esa misma lnea se
ha pronunciado el Tribunal Constitucional espaol, al sealar que la
finalidad por la que se exige la reclamacin administrativa previa que se
acomoda a las exigencias del artculo 24.1. De la Constitucin queda
perfectamente cumplida con una sola reclamacin, cuya denegacin
debera abrir ya la va jurisdiccional.
El Proyecto que fuera presentado por la Comisin y la Ley aprobada por el
Congreso de la Repblica han optado por seguir el rgimen tradicional de
exigir el agotamiento de la va administrativa como requisito previo al inicio
del proceso contencioso-administrativo, pero ha establecido un rgimen
interpretativo en funcin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en
virtud del cual, ante cualquier duda sobre el agotamiento de la va
administrativa, se debe dar trmite al proceso contencioso-administrativo.
Somos de la opinin, sin embargo, que un rgimen acorde con el respeto al
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva sera aqul conforme al cual se le
d al ciudadano la facultad de acudir al ente administrativo o al Poder
Judicial sin imponerle la obligacin de agotar la va administrativa, rgimen
al cual tendremos que llegar en un corto plazo.
105
En ese sentido, se pronuncia el destacado profesor espaol Jess GONZLEZ

PREZ, para quien: La generalidad -casi unanimidad- de la doctrina se
muestra contraria al mantenimiento del agotamiento de la va administrativa
como presupuesto procesal.
Sin perjuicio de lo expuesto, es necesario tener en consideracin que el
artculo 21 del TUO de la Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo establece excepciones al agotamiento de la va administrativa.
Estas son las siguientes:
1. Cuando la demanda sea interpuesta por una entidad administrativa en el
proceso de lesividad. Es obvio que en este caso no hay requerimiento de
agotamiento de va administrativa alguna, en la medida que precisamente
el proceso se lesividad surge en este caso como una necesidad de
intervencin del rgano jurisdiccional, al haber vencido el plazo que tena
la Administracin para hacer una declaracin a travs de la autotutela.
2. Cuando en la demanda se formule como pretensin el cumplimiento por
parte de la administracin de una accin a la que se encuentra obligada
por Ley o por acto administrativo firme. En este caso, en realidad, se
establece una va previa, distinta y especial, consistente en que el interesado debe reclamar por escrito ante el titular de la respectiva entidad el
cumplimiento de la actuacin omitida. Si en el plazo de quince das a
contar desde el da siguiente de presentado el reclamo no se cumpliese
con realizar la actuacin administrativa el administrado interesado podr
presentar la demanda correspondiente. No hace falta esperar ms. Ya
hubo dos omisiones de la Administracin. La primera por su mero
incumplimiento a realizar el acto debido al que se encontraba obligada.
Ahora, mantiene esa situacin de incumplimiento frente a este pedido
especial del administrado.
3. Cuando la demanda sea interpuesta por un tercero al procedimiento
administrativo en el cual se haya dictado la actuacin impugnable. Si
precisamente a l no se le permiti participar del procedimiento
administrativo, mal se hara si adems se le exige el agotamiento de la
va administrativa.
106
4. Cuando la pretensin planteada en la demanda est referida al contenido

esencial del derecho a la pensin y, haya sido denegada en la primera
instancia de la sede administrativa.
Este es un claro ejemplo donde el legislador se ha visto en la necesidad de
dar tutela urgente a los administrados, en el que el legislador ha reconocido
que la verdadera garanta y tutela de la imparcialidad para los pensionistas
es el Poder Judicial, y no un sistema administrativo diseado precisamente
para hacer cuanto sea necesario para denegar o no reconocer el derecho a
la pensin. Esperemos que esta sea el inicio de una tendencia en la
legislacin peruana de no establecer recursos administrativos, luego que el
particular ya hizo su reclamo ante la Administracin. Una situacin que
requerira una reforma urgente similar a esta, es la tutela administrativa de
los derechos del consumidor. El agotamiento de la va administrativa se
encuentra regulado en el artculo 218 de la Ley de Procedimiento
Administrativa General.
4. Los efectos de la admisin de la demanda

Uno de los privilegios de la Administracin es el de la ejecutividad de los actos
administrativos, conforme al cual el inicio del proceso contencioso-administrativo
no supone la suspensin del acto impugnado, salvo, claro est, que en el
proceso se haya solicitado alguna medida cautelar tendiente a suspender los
efectos del acto impugnado. Dicho privilegio es especialmente grave cuando el
acto administrativo impugnado ha sido dictado en ejercicio de la potestad
sancionadora de la Administracin. Ello ha determinado que el principio general
tradicional de ejecutividad haya cedido, consagrndose en algunos supuestos el
efecto suspensivo de la iniciacin del proceso, y observndose en los dems una
tendencia jurisprudencial ms generosa a la hora de pronunciarse sobre la
peticin de suspensin.
Ahora bien, el Proyecto presentado por la Comisin y la Ley aprobada por el
Congreso mantuvieron el principio de ejecutividad de los actos administrativos,
apostando, sin embargo, por la labor jurisprudencial a travs del dictado de
medidas cautelares. El TUO hace lo mismo, admitiendo incluso la posibilidad de
que exista otra norma de rango de ley que disponga lo contrario.
En ese sentido, es necesario recordar que la Ley 28165 modific varios artculos
de la Ley de Ejecucin Coactiva (Ley 26979). En la modificacin introducida al
107
artculo 16 de la Ley 26979 se dispuso que el ejecutor coactivo tiene la

obligacin de suspender, bajo responsabilidad, el procedimiento de ejecucin
coactiva, mientras est en trmite la demanda contencioso administrativa.
Siendo ello as, dicha norma seala que en esos casos la interposicin de la
demanda suspende la ejecucin de las actuaciones administrativas. Una
situacin particular que es necesario tener en cuenta es que es necesario tener
en cuenta el mbito de vigencia de esa ley, para poder determinar en qu casos
se produce esa suspensin. De este modo, los actos administrativos dictados en
los procedimientos administrativos trilaterales, en los que exista una sancin y al
mismo tiempo una medida correctiva, la suspensin alcanza nica y
exclusivamente a la sancin, que es la nica que es ejecutada por el ejecutor
coactivo, ms no a la medida correctiva, para cuya suspensin se requerir el
dictado de una medida cautelar.
5. La va procedimental
5.1. El rgimen anterior
En el caso peruano, las normas del Cdigo Procesal Civil que regulaban el
proceso contencioso-administrativo establecan que todos los procesos
contenciosos administrativos se deban tramitar en la va del proceso
abreviado. Posteriormente, la Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo estableci, como regla general, el hecho que la va
procedimental correspondiente sea la del proceso abreviado, reservndose
para el trmite de algunas pretensiones la va del proceso sumarsimo,
atendiendo a la necesidad de una decisin jurisdiccional inmediata, tales
supuestos son:
1. En los casos en que la pretensin consista en el cese de cualquier
actuacin material que no se sustente en acto administrativo.
2. En los casos en que la pretensin consista en que se ordene a la
Administracin la realizacin de una determinada actuacin a que se
encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto
administrativo firme.
El Proyecto, a diferencia de la Ley, estableca, adems de las pretensiones
anteriormente sealadas, que la va del proceso sumarsimo tambin era la
adecuada para las pretensiones de indemnizacin de daos y perjuicios,
siempre que el monto de la misma no exceda de 30 Unidades de Referencia
108
Procesal. Sin embargo, la disposicin establecida por el Congreso de la

Repblica en el artculo 26 de la Ley, llev al legislador a suprimir el inciso 3
del Proyecto que era precisamente aqul en el que se haca referencia a la
pretensin de indemnizacin de daos y perjuicios.
Creemos importante recordar que el artculo 26 del Proyecto tena una
redaccin sustancialmente distinta a aquella que fuera posteriormente
aprobada por el Congreso de la Repblica. En ese sentido, el artculo 26 del
Proyecto dispona que, en el caso de las pretensiones accesorias, stas
deban ser tramitadas en la misma va procedimental en la que sera
tramitada la pretensin principal. Corno se ve, la idea del Proyecto era
adecuar la regulacin normativa al principio de economa procesal, para
evitar que la tramitacin de una pretensin accesoria en una va
procedimental distinta a aquella en la que deba ser tramitada la principal,
determine la imposibilidad de acumulacin, pues, sabido es que uno de los
requisitos de la acumulacin es que las pretensiones a acumular sean
tramitables en una misma va procedimental.
Ahora bien, debido a los graves problemas de carga procesal que sufrieron
los Juzgados contenciosos administrativos que tuvo su origen en el hecho de
que originalmente se crearon slo dos y posteriormente cuatro, se dict una
norma que cre un procedimiento especial. El problema que se present
radicaba en lo siguiente: la carga procesal que sufra cada Juzgado
contencioso-administrativo en la ciudad de Lima, generaba que las
audiencias fueran citadas para algo ms all de un ao, lo que sin duda
constitua una grave infraccin al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de
los litigantes. La solucin que se dio a dicho problema fue, antes que crear
un nmero de juzgados contenciosos-administrativos que fuera suficiente
para asumir un nmero razonable de procesos, dictar una Ley que
modificaba el procedimiento, nos referimos a la Ley 28531, publicada el 26
de mayo de 2005.
La referida Ley cre un procedimiento especial en el cual se tramitaran las
pretensiones para las cuales no se haba previsto el trmite del proceso
sumarsimo. As, en virtud de lo establecido en dicha norma, se puede decir,
que existen dos vas procedimentales: (i) la del proceso sumarsimo para las
pretensiones sealadas en el artculo 24 de la Ley que regula el proceso
contencioso-administrativo y (ii) la del procedimiento especial para todos los
dems casos. En qu consista ese procedimiento especial? De acuerdo a
109
lo sealado por la referida Ley, se suprime la audiencia de saneamiento y

conciliacin, siendo el Juez el que, sin la presencia de las partes, resuelve
todos los asuntos vinculados en esos actos a travs de distintas
resoluciones. Slo si los medios de prueba as lo ameritan existir audiencia
de pruebas, caso contrario, se prescindir tambin de ella.
En las ediciones anteriores mostramos nuestro acuerdo con la regulacin en
lo que se refiere a la audiencia de pruebas, sin embargo, respecto a lo que
se establece en la mencionada ley sobre la parte referida a la conciliacin y
fijacin de puntos controvertidos, encontrbamos algunos inconvenientes.
En primer lugar, creamos que la exclusin de la etapa conciliatoria al interior
del proceso contencioso-administrativo parta de una consideracin errnea,
el creer que en el proceso contencioso-administrativo slo se discute acerca
de la validez del acto administrativo, slo as se explica por qu se excluye la
etapa de conciliacin de este proceso. Si se hubiese pensado en un proceso
contencioso-administrativo de plena jurisdiccin, que es el que finalmente
regula la Ley del proceso contencioso-administrativo, y no en un proceso de
mera revisin de legalidad, se hubiese visto la importancia de mantener la
etapa conciliatoria dentro del proceso. Lamentablemente por ms que
tenemos regulado un proceso contencioso-administrativo de plena
jurisdiccin seguimos pensando y actuando como si mantuviramos un proceso de revisin de legalidad del acto. En segundo lugar, la regulacin
exclua la participacin de las partes en el momento de la determinacin de
los puntos controvertidos, etapa importante, pues no slo sirven para poder
determinar qu medios probatorios sern objeto de actuacin en el proceso,
sino que, adems, permiten establecer los asuntos que sern objeto de
decisin del Juzgador en la sentencia. Finalmente, creemos que la regulacin generaba cierta incoherencia al sistema del proceso contenciosoadministrativo, pues se haba excluido la audiencia de fijacin de puntos
controvertidos y conciliacin para los asuntos que antes se tramitaban en la
va del proceso abreviado, sobre la base de considerar que la citacin a
audiencia dilata demasiado e innecesariamente el proceso. Sin embargo, se
mantuvo la audiencia nica para el proceso sumarsimo, que es el proceso
en el que se tramitan pretensiones que requieren una ms rpida respuesta
del rgano jurisdiccional. Por ello, si se parta de la idea de que la citacin a
audiencia dilataba demasiado el proceso, no slo debi excluirse ella de
aquello que era antes tramitado en la va del proceso abreviado, sino que,
con mayor razn respecto de aquellas materias que son objeto del proceso
110
Somos conscientes y hemos sido testigos de la enorme carga que sufren los
procesos contenciosos administrativos, sin embargo, creemos que la
solucin adoptada por la Ley 28531 no era la mejor.
5.2. El rgimen actual
El TUO establece actualmente que el proceso contencioso-administrativo
ser tramitado en dos vas diferentes: (i) la del proceso especial y (ii) la del
proceso urgente.
5.2.1. El proceso especial
Es el esquema general propio de la tramitacin de cualquiera de las
pretensiones que, de acuerdo a lo establecido en el artculo 5 del TUO,
pueden ser planteadas en el proceso contencioso-administrativo, salvo
aquellas a las que expresamente se les haya reservado la posibilidad
del especial trmite del proceso urgente.
Las etapas de este proceso son:
(a) La interposicin de la demanda. Es la etapa en la que el particular, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,
formula ante el Poder Judicial una o unas pretensiones que tienen
por finalidad el control jurdico de los actos de la administracin
sujetos al derecho administrativo y/o la efectiva tutela de sus
derechos como administrado. En los casos de los procesos de
lesividad la administracin pblica le solicita al Poder Judicial que
declare la nulidad de una actuacin administrativa, alegando la
tutela del inters pblico. Ahora bien, es muy importante tener en
consideracin, como ya ha sido expuesto, que la demanda
contencioso administrativa debe cumplir con los requisitos
generales establecidos en el Cdigo Procesal Civil, adems de los
especiales establecidos en el TUO de la Ley.
(b) La calificacin de la demanda. Es el momento en el cual el Juez
revisa de manera preliminar el que la demanda cumpla con los
requisitos de admisibilidad o procedencia establecidos en el TUO
de la Ley que rega el proceso contencioso-administrativo, as como
los exigidos por el Cdigo Procesal Civil. Quiz quepa reiterar que
esta etapa est impregnada necesariamente por la aplicacin del
principio favor processum o pro actione, que se encuentra
expresamente previsto en la Ley, segn el cual en caso
111
de duda entre si se admite o no una demanda, el Juez est

obligado a admitira. A estas alturas del desarrollo del derecho
constitucional y de la influencia que este tiene en el derecho
procesal, puede resultar quiz ocioso o innecesario decir que el
hecho que este principio no se encuentre expresamente reconocido
en la Ley no hace que el Juez, no deba actuar conforme a sus
mandatos, por ser una necesaria derivacin del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva reconocido expresamente en el artculo 139
inciso 3 de la Constitucin. De este modo, en esta etapa el Juez
debe admitir la demanda, salvo que (i) haya algo que no resulte
claro o preciso, en cuyo caso solicitar su subsanacin o (ii)
encuentre un defecto grave, de tal naturaleza que, considere que
no debe seguir con el trmite del proceso, en cuyo rechazar la
demanda, bajo su responsabilidad. Lamentablemente nuestros
Juzgadores piensan que la admisin de la demanda es
excepcional, y que ms bien deben buscar el modo en que la
rechazan. En esta etapa el Juez debe verificar si no hay nadie,
adems de los expresamente demandados por el demandante, a
quien deba incorporar en el proceso, a fin de no lesionar su
derecho de defensa.
(c) El emplazamiento. Es el acto de comunicacin a todos los que son
demandados en el proceso, de que existe una demanda en su
contra. Se trata de un acto de comunicacin completo, en la
medida que no basta con que se informe al demandado que existe
un proceso en su contra, sino que se hace preciso, adems, que se
comunique los exactos trminos en los que ha sido planteada la
demanda, con todos los medios probatorios que le sirven de
sustento. Recordemos que estamos ante un acto formal, en la
medida que es el presupuesto para el ejercicio del derecho de
defensa del demandado.
(d) La actuacin del demandado. Una vez producido el
emplazamiento, el demandado entra en la escena del proceso, y
tiene varias posibilidades de actuacin, dentro de las que la primera
es el no hacer nada. Esa es precisamente la primera manifestacin
del ejercicio del derecho de defensa. Ahora bien, el no ejercicio del
derecho de defensa, no puede por ende generar consecuencias
desfavorables a quien legtimamente decide no
112
ejercerlo; por ello, es necesario distinguir entre el acto de defensa y

el acto de apersonamiento. El apersonamiento es el solo
presentarse al rgano jurisdiccional, indicando los datos necesarios
para la notificacin posterior. La defensa supone algo ms, supone
esgrimir razones para cuestionar las del oponente. Por ello, en el
contencioso-administrativo, las defensas que el demandado puede
proponer son:
(e) Cuestiones probatorias. Los medios de defensa a travs de los
cuales se cuestiona la eficacia de un medio probatorio. A travs de
las tachas se cuestiona un testigo o un documento, en este ltimo
caso sealando que es nulo o falso. En cambio, a travs de las
oposiciones, se cuestiona la eficacia de los dems medios de
prueba. El TUO establece que el demandado tiene un plazo de tres
das hbiles, contados desde la resolucin que los tiene por
ofrecidos, para formular cuestiones probatorias.
(f) Excepciones y defensas previas. Son medios de defensa
procesales. Las excepciones son medios de defensa tpicos
previstos en el artculo 446 del Cdigo Procesal Civil y tienen por
finalidad cuestionar la validez de la relacin procesal. En cambio,
las defensas previas, tienen por finalidad cuestionar la oportunidad
en la que el demandante ha planteado su demanda, en la medida
que debi haber dejado transcurrir un tiempo o debi haber realizado algn acto anterior a la interposicin de la demanda, sin
embargo demand, sin hacerlo. Es necesario sealar que mientras
las excepciones tienen efectos perentorios o dilatorios, las defensas
previas, tienen siempre efectos de suspender la tramitacin del
proceso hasta que no se realice aquel acto o se deje transcurrir el
plazo establecido en la ley.
Es importante sealar en esta sede que no puede ser planteado
como defensa previa, aquello para lo cual ha previsto una
excepcin especfica, ello debido a que la ley ya determin un
medio de defensa especial, para cuestionar un defecto especfico
de la relacin procesal, razn por la cual este medio especfico
debe primar sobre el medio de defensa general, que es la defensa
previa. Ese es el caso, por ejemplo, de la falta de agotamiento de la
va administrativa. Es claro que es un acto que el administrado
113
debe cumplir con realizar antes de la interposicin de la demanda,

pero la ley ha establecido la excepcin de falta de agotamiento de
la va administrativa, como el medio especfico para cuestionar ese
defecto, razn por la cual ya no cabe la interposicin de una
defensa previa.
Por otro lado, tampoco puede plantearse una defensa previa ante
un defecto para el cual la ley ya ha establecido como consecuencia
la improcedencia, ello debido a que la consecuencia de una
defensa previa no es la improcedencia de la demanda, sino la
suspensin del trmite del proceso, hasta que el acto no se realice,
esa es la razn por la cual su planteamiento es contradictorio con
los efectos previstos por el ordenamiento, en caso de presentarse
un defecto, para el cual ha previsto como consecuencia, la
improcedencia de la demanda. Esto es lo que ocurre por ejemplo,
con la falta de agotamiento de la va administrativa, o cuando no se
ha vencido el plazo para que la entidad administrativa declare la
nulidad de oficio de un acto administrativo que lesiona el inters
pblico en los casos de los procesos de lesividad, o si es que no
fue expedida la resolucin motivada a la que hace referencia el
artculo 13 del TUO.
Aunque no descartamos que quiz pudieran existir otras hiptesis
en las que segn las normas del derecho administrativo material,
pudiera justificarse la interposicin de una defensa previa, aquellas
que pudieran presentarse como las ms evidentes, no lo son en
realidad.
(g) La contestacin de la demanda. Es el acto por medio del cual el
demandado se opone a la pretensin planteada por el demandante.
De este modo, el demandado en este acto puede negar los hechos,
incorporar nuevos hechos que sirvan a su defensa, ofrecer cuanto
medio probatorio cree que sirva para sustentar su posicin, esgrimir
los argumentos de derecho que se contrapongan a los del
demandante, o darles un sentido diverso a aquellos que el
demandante invoque.
En este punto es muy importante sealar que en un proceso
contencioso-administrativo de plena jurisdiccin, as como se
114
ampla las posibilidades de solicitud de tutela del demandante,

permitindose una amplia posibilidad para formular pedidos en
tutela de las situaciones jurdicas de las cuales alega ser titular; se
ampla tambin las posibilidades de defensa del demandado, lo que
no es sino un correlato de lo anterior. En ese sentido, las
posibilidades de defensa de la parte demandada se amplan en la
misma proporcin que lo hace la posibilidad de alegacin del
demandante. Dicho de otro modo, en un proceso contenciosoadministrativo diseado con base al respeto al derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, supone el respeto de todas las garantas que
lo integran, tanto para el demandante, como para el demandado.
(h) Las defensas atpicas. Por ms que el TUO haya establecido que
nos encontramos ante un procedimiento especial, eso no debe
llevarnos a perder de vista que nos encontramos ante un proceso
de cognicin. Ello supone que el demandado tiene abiertas y
amplias posibilidades de defensa, ms all de la previsin legal de
medios especficos de defensa. De este modo, si hubiera alguna
alegacin o defensa para cuya proposicin no existiera ningn
medio especfico de defensa, el demandado podra invocarlo, sin
necesidad de ninguna formalidad o mecanismo especial.
(i) El saneamiento procesal. Es la etapa en la que el Juez realiza un
anlisis, esta vez, exhaustivo de la validez de la relacin procesal.
En ese sentido, el TUO seala que transcurrido el plazo para
contestar la demanda, el Juez expedir resolucin declarando la
existencia de una relacin jurdica procesal vlida; o la nulidad y la
consiguiente conclusin del proceso por invalidez insubsanable de
la relacin, precisando sus defectos; o, si fuere el caso, la
concesin de un plazo, si los defectos de la relacin fuesen
subsanables.
Subsanados los defectos, el Juez declarar saneado el proceso por
existir una relacin jurdica procesal vlida. En caso contrario, lo
declarar nulo y, en consecuencia, concluido. Cabe sealar que
este es el momento en el que el Juez resolver tambin las
excepciones y defensas previas planteadas. Es necesario sealar
que en esta etapa tambin es aplicable el principio favor
processum.
115
(j) Fijacin de puntos controvertidos. Los puntos controvertidos son

los elementos de hecho y de derecho respecto de los cuales las
partes mantienen una discrepancia y cuya solucin resulta
necesaria para resolver en la sentencia. El TUO seala que la
fijacin de puntos controvertidos se realiza en el mismo auto de
saneamiento, sin la participacin inmediata de las partes. Decimos
que no hay una participacin inmediata de las partes en la medida
que no existe una etapa, ni ningn momento previsto en el TUO en
el que las partes puedan proponerle al Juez cules son, a su juicio,
los puntos controvertidos que l debe sealar. Sin embargo, las
partes s tienen una participacin mediata en la fijacin de puntos
controvertidos, en la medida que los puntos controvertidos se
extraen de las alegaciones que ellas hagan en sus escritos
postlatenos.
Los puntos controvertidos son importantes fundamentalmente para
dos aspectos, uno tiene que ver con la admisin de los medios de
prueba y el segundo tiene que ver con la solucin del tema de
fondo, ya que en nuestro sistema procesal, se exige que el Juez de
pronunciarse respecto de todos los puntos controvertidos.
(k) Saneamiento probatorio. Es el momento en el cual decide qu
medios probatorios admite y qu medios probatorios no admite.
Asimismo, es la etapa en la que -salvo que diga lo har en la
sentencia, lo que deber ser establecido expresa y
justificadamente- resolver las cuestiones probatorias planteadas.
Segn el procedimiento establecido en el TUO, esta decisin
tambin se realiza al mismo tiempo que se declara el saneamiento
del proceso.
(l) Actuacin de pruebas. Es la etapa en la que se realizarn todos
los actos necesarios con la finalidad que los medios probatorios
tengan eficacia probatoria. Solo se realiza si es que los medios
probatorios ofrecidos y admitidos por las partes requieren de
actuacin probatoria.
116
(ll) Dictamen fiscal. Es la opinin que, por exigencia del TUO debe
brindar el Ministerio Pblico acerca de la demanda planteada. Si
bien esta es una exigencia que se mantiene desde el texto original
de la Ley, es necesario sealar que el TUO trajo una positiva
reforma en este rubro, cual es, que el Ministerio Pblico tiene solo
quince das para poder emitir su opinin, disponiendo el TUO que
con o sin dictamen fiscal, el expediente ser devuelto al Juzgado, el
mismo que se encargar de notificar la devolucin del expediente y,
en su caso, el dictamen fiscal a las partes.
(m) Informe oral. Es el momento en el que las partes y sus abogados
pueden esgrimir oralmente sus posiciones acerca de la demanda.
Es un momento estelar, pues dada la regulacin del proceso
contencioso-administrativo actual, es el nico acto oral necesario
que tiene el proceso, decimos necesario, en la medida que la
audiencia de pruebas es eventual.
(n) Sentencia. Es la decisin que acerca de la pretensin va expedir el
Juez. Sobre esta nos extenderemos ms adelante en este libro.
5.2.2. El proceso urgente
El artculo 26 del TUO regula el trmite especial de un proceso para la
tramitacin de estas tres pretensiones: (i) el cese de cualquier
actuacin material que no se sustente en acto administrativo; (ii) el
cumplimiento por la administracin de una determinada actuacin a la
que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto
administrativo firme; y, (iii) las relativas a materia previsional en cuanto
se refieran al contenido esencial del derecho a la pensin.
5.2.2.1. Qu es un proceso urgente?
El reconocimiento del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como un
derecho fundamental y principio rector de todo proceso trae como
consecuencia la necesidad de que la tutela jurisdiccional que brinda el
Estado est en capacidad de responder adecuadamente a todas las
necesidades de proteccin de las situaciones jurdicas de los
particulares.
117
En ese sentido, hay veces en las que el proceso debe dar una
respuesta inmediata pues de otro modo la tutela jurisdiccional no
resultara ser efectiva/ de modo que, por esperar el trmite normal de
un proceso, y respetar sus plazos y procedimientos ordinarios, la
proteccin que el derecho reclama sera imposible que llegue a tiempo,
evitando con ello que el proceso llegue a cumplir con su finalidad.
En ese sentido es muy importante distinguir al proceso urgente, del
proceso cautelar y de la sumarizacin en la tutela cognitiva. La
diferencia entre lo urgente y lo cautelar radica fundamentalmente en
que lo cautelar es provisorio e instrumental de un proceso, llamado
principal, cuya demora, precisamente se teme que pueda generar un
172
dao en el derecho cuya proteccin dicho derecho reclama . Lo

urgente en cambio, es definitivo y no depende ni es instrumental de
ningn proceso principal, pues lo principal se est discutiendo en ese
especial proceso, diseado, precisamente as, porque la proteccin que
el derecho requiere es inmediata, al punto de admitirse, incluso, la
posibilidad de restringir algunas manifestaciones del derecho de
defensa (alegacin, prueba o impugnacin) con el propsito de
conseguir aquella decisin definitiva que es la nica capaz de brindar
aquella proteccin que el derecho material reclama.
Por otro lado, es necesario distinguir lo urgente de las tcnicas de
sumarizacin de la htela cognitiva. As lo urgente es un proceso cuya
decisin debe ser expedida inmediatamente debido a que la efectiva
proteccin jurisdiccional del derecho material no puede esperar,
muchas veces, ni siquiera el concederle el ejercicio del derecho de
defensa al demandado; o de permitirlo, esta posibilidad es
absolutamente limitada. Lo que marca al proceso urgente es por ello, la
urgencia de la necesidad de proteccin del derecho material. En
cambio, las tcnicas de aceleracin de tutela, se refieren a aquellos
mecanismos previstos por el ordenamiento jurdico para adelantar o, si
se quiere, conseguir en ese sentido, hay veces en las que el proceso
debe dar una respuesta inmediata pues de otro modo la tutela
jurisdiccional no resultara ser efectiva, de modo que, por esperar el
trmite normal de un proceso, y respetar sus plazos y procedimientos
ordinarios, la proteccin que el derecho reclama sera imposible que
llegue a tiempo, evitando con ello que el proceso llegue a cumplir con
su finalidad.
118
En ese sentido es muy importante distinguir al proceso urgente, del

proceso cautelar y de la sumarizacin en la tutela cognitiva. La
diferencia entre lo urgente y lo cautelar radica fundamentalmente en
que lo cautelar es provisorio e instrumental de un proceso, llamado
principal, cuya demora, precisamente se teme que pueda generar un
dao en el derecho cuya proteccin dicho derecho reclama. Lo urgente
en cambio, es definitivo y no depende ni es instrumental de ningn
proceso principal, pues lo principal se est discutiendo en ese especial
proceso, diseado, precisamente as, porque la proteccin que el
derecho requiere es inmediata, al punto de admitirse, incluso, la
posibilidad de restringir algunas manifestaciones del derecho de
defensa (alegacin, prueba o impugnacin) con el propsito de
conseguir aquella decisin definitiva que es la nica capaz de brindar
aquella proteccin que el derecho material reclama.
Por otro lado, es necesario distinguir lo urgente de las tcnicas de
sumarizacin de la tutela cognitiva. As lo urgente es un proceso cuya
decisin debe ser expedida inmediatamente debido a que la efectiva
proteccin jurisdiccional del derecho material no puede esperar,
muchas veces, ni siquiera el concederle el ejercicio del derecho de
defensa al demandado; o de permitirlo, esta posibilidad es
absolutamente limitada. Lo que marca al proceso urgente es por ello, la
urgencia de la necesidad de proteccin del derecho material.
En cambio, las tcnicas de aceleracin de tutela, se refieren a aquellos
mecanismos previstos por el ordenamiento jurdico para adelantar o, si
se quiere, conseguir reducir el tiempo que toma el proceso ordinario de
conocimiento, ante situaciones concretas y especficas, que por su
complejidad, cuanta o naturaleza, no requieren del tiempo normal del
proceso cognitivo. En ningn caso, sin embargo, esa reduccin
procedimental, llega o puede llegar, como en la tutela urgente, a la
restriccin del derecho de defensa.
Dado que en el proceso urgente se produce una restriccin del derecho
de defensa, solo cabe que esta exista, luego de un juicio de
ponderacin de los derechos involucrados, por ello, es una forma que
solo sirve para poder proteger derechos fundamentales.
119
5.2.2.2. El proceso previsto en el TUO es un proceso urgente?

Mi inmediata respuesta es que no lo es. Se trata ms bien de un intento
cargado de buenas intenciones por tratar de acelerar la tutela en un
proceso cognitivo, sin embargo, el legislador atado a los dogmas del
proceso civil (reiteramos, civil) clsico, no ha podido dejar ese lastre, y
ha colocado un pomposo nombre a un proceso que, aunque en teora
ms breve, no corresponde a la esencia de un proceso urgente.
Veamos el trmite:
(a) La interposicin de la demanda. Adems, de los requisitos exigidos por el TUO de la Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo y el Cdigo Procesal Civil, la demanda debe contener los
requisitos establecidos en el artculo 26 del mencionado TUO,
especficamente: solo pueden plantearse en la demanda las
pretensiones sealadas en el citado artculo y, adems, debe poder
apreciarse en ella que se cumplen con los requisitos especiales, es
decir: (i) que el inters cuya tutela se solicita sea cierto o manifiesto, (ii)
que exista una necesidad impostergable de tutela y (iii) que sea la
nica va eficaz para la tutela del derecho invocado.
Sin perjuicio de la explicacin que sobre los especiales requisitos que
debe cumplir esta demanda, haremos ms adelante, es importante
mencionar que dado el especial trmite que la ley establece en este
caso, no es posible acumular a ninguna de estas pretensiones ninguna
otra, sealada en el artculo 5 del TUO. Sin embargo la acumulacin de
pretensiones en este proceso es posible, en la medida que: (i) las
pretensiones que se desean acumular sean cualquiera de las
establecidas en el propio artculo 26 del TUO, o (ii) siempre que se trate
de pretensiones accesorias, es decir, pretensiones que sean una
necesaria consecuencia de cualquiera de las pretensiones a las que se
refiere el artculo 26. Aun cuando no de acumularse a cualquiera de
esas pretensiones no sera en estricto una pretensin accesoria, sino
ms bien condicional, me parece importante sealar que en ningn
caso sera posible acumular en este proceso la indemnizacin de
daos y perjuicios.
120
Por otro lado, creo que si apreciamos las pretensiones expresamente

sealadas como aquellas que habilitan el uso de este proceso, estamos
ante un extraordinario ejemplo de un proceso contenciosoadministrativo de plena jurisdiccin, en la medida que ninguna de las
pretensiones pasibles de ser planteadas en este proceso es la
pretensin de nulidad de un acto administrativo.
(b) Emplazamiento. No hay ninguna regla especial en este proceso.
(c) Actuacin del demandado. No existe ninguna restriccin establecida en la ley para la actuacin del demandado, con lo que, en lnea
de principio, y tratndose en esencia de un proceso cognitivo con
sumarizacin procedimental (y no propiamente un proceso urgente) el
demandado puede plantear todas las defensas que considere
oportunas, dentro de las que se encuentran las cuestiones probatorias,
las excepciones, las defensas previas y la defensa de fondo. Cabe
sealar que no existe tampoco restriccin alguna al ofrecimiento de
medios probatorios.
Lo anterior es una consecuencia de no haberse previsto en realidad un
proceso urgente. Sin embargo, si nos encontrramos ante un caso
particular, en el que la respuesta jurisdiccional debe ser inmediata, por
encontrarse en grave riesgo el derecho material (como ocurre, por
ejemplo, en los procesos en tutela del derecho fundamental a la
pensin), entonces, el juez, usando como base el trmite especial del
proceso urgente podra, brindar una real tutela urgente, para lo cual,
puede disponer, realizando una adecuada justificacin de su decisin,
con base en la Constitucin, la restriccin del derecho de defensa,
disponiendo la inmediata decisin final del caso.
(d) Sentencia. El artculo 27 del TUO de la Ley seala que la sentencia
debe ser dictada en el plazo de cinco das luego de absuelto el traslado
de la demanda, sea que haya sido absuelta o no. Sin embargo, al final
del primer prrafo del artculo 27 se dispone que (...) el Juez dictar
en la sentencia la medida que corresponda a la pretensin invocada
(...). La redaccin de la norma nos permite inferir que el Juez no est
habilitado solamente a declarar fundada o infundada la pretensin, sino
que, adems, puede dictar o disponer la medida que corresponda a la
pretensin invocada y, agrego, declarada fundada. En ese sentido / la
121
norma est permitiendo al Juzgador, que adems, de amparar la pretensin pueda disponer la adopcin de algunas otras medidas que, en
sentido similar a lo que dispone el inciso 2 del artculo 41 del TUO, que
comentaremos en el captulo correspondiente, pero que sin duda
alguna supone una excepcin al principio de congruencia.
(e) Apelacin de sentencia con efecto suspensivo. Esta es quiz la
prueba ms palpable que sustenta mi posicin en el sentido que no
estamos ante un proceso urgente. La posibilidad de un contradictorio
anticipado, con una decisin apelable suspendiendo los efectos de la
sentencia, son los ms claros ejemplos de que el esquema usado por
el legislador es la el de un proceso cognitivo ms, al cual se le han
abreviado ciertos plazos y reducido ciertos actos, para permitir que se
llegue a la sentencia antes de lo que se llegara en un proceso de
conocimiento ms, pero nunca tan rpido como un verdadero proceso
urgente debera permitir.
(f) Vista de la causa e informe oral. Siendo que se trata de la apelacin de una sentencia, y no habiendo una norma especial que
disponga lo contrario, el trmite del recurso de apelacin supone
concederle a las partes la posibilidad de exponer las razones de su
posicin oralmente ante la Sala.
(g) Resolucin que resuelve el recurso de apelacin.
(h) Eventual recurso de casacin con efecto suspensivo. Si ya la
posibilidad de formular recurso de apelacin contra la resolucin de
primera instancia demostraba que no estbamos ante un verdadero
proceso urgente, la posibilidad de que contra la decisin de segundo
grado quepa recurso de casacin ratifica ms aquella posicin.
Ahora bien, el artculo 35.3. Del TUO establece que en este proceso el
nico caso en el que no cabe recurso de casacin es cuando la
sentencia de primera instancia hubiese declarado fundada la demanda
y, luego, la resolucin de la segunda instancia hubiese confirmado la
sentencia en primera instancia. Solo en este caso no cabe recurso de
casacin, en los dems, s. De este modo, por ejemplo si la sentencia
de primera instancia no le da la razn al demandante, pero la segunda
instancia s, cabe contra esta resolucin recurso de casacin, con
122
efecto suspensivo. Ntese por ello como este proceso no es idneo

para hacerle frente a reales situaciones de urgencia, en la medida que
la ley permite que incluso dictada ya la sentencia en segunda instancia,
los efectos de esta se suspendan, hasta que se pronuncie la Corte
Suprema en recurso de casacin.
(i) Resolucin que resuelve el recurso de casacin. La resolucin
puede ser confirmatoria o revocatoria o anulatoria, en funcin de la
pretensin impugnatoria planteada en el recurso de casacin.
Todo lo expuesto en cuanto al procedimiento en el proceso urgente,
permite advertir que el legislador ha sido muy tmido al momento de
regular un verdadero proceso urgente, sino que lo que ha hecho es
simplemente reducir los plazos de los actos procesales del rgimen
general (que en este caso corresponden a los del proceso especial,
que es un autntico proceso cognitivo), y cortar algunos actos
procesales de ese proceso, como por ejemplo, el saneamiento, la
fijacin de puntos controvertidos y el dictamen fiscal.
5.2.2.3. Las pretensiones a ser planteadas en el proceso urgente
El artculo 26 del TUO seala que en el proceso urgente solo se
pueden tramitar las siguientes pretensiones:
1. El cese de cualquier actuacin material que no se sustente en acto
administrativo.- En este caso, la Ley teme que debido a que nos
encontramos ante una situacin de abuso manifiesto, el derecho del
ciudadano se puede ver gravemente amenazado, por ello, permite
este trmite especial. Sin embargo, en mi opinin, creo que la mejor
solucin en este caso, hubiese sido que se facilite de alguna manera
la concesin de una medida cautelar, antes que la regulacin de un
proceso urgente, salvo que nos encontremos en una situacin
extrema o excepcional, donde entonces, s sera conveniente la
regulacin de un proceso urgente.
2. El cumplimiento por la administracin de una determinada actuacin
a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de
acto administrativo firme. Este es un grave error de tcnica
legislativa que viene arrastrando nuestro rgimen de contenciosoadministrativo desde que entr en vigencia la Ley 27584. Esta
pretensin debe ser tramitada en un proceso cognitivo de condena,
123
cuando la administracin no quiera cumplir con un mandato

contenido en la ley -regulacin que hoy en da tiene-, sin embargo,
debe ser tramitada en un proceso de ejecucin, en los casos en los
que existe un acto administrativo firme que dispone que la administracin debe cumplir con cierta conducta; de modo que el acto
administrativo firme sea el ttulo de ejecucin.
3. Las relativas a materia previsional en cuanto se refieran al contenido
esencial del derecho a la pensin. Ntese que en este caso, en
estricto, no se regula una pretensin, sino que se trata de una norma
que dispone que todas -entindase, cualquier pretensin- las
pretensiones que tengan que ver con materia previsional y siempre
que se refieran al contenido esencial del derecho a la pensin,
pueden ser tramitadas en esta va especial.
De este modo, es importante que podamos establecer, en primer
trmino, cul es el contenido esencial del derecho a la pensin, a fin de
poder establecer, en qu casos se puede acudir a ste proceso
especial. El Tribunal Constitucional ha establecido en la sentencia N
1417-2005-AA (caso Anicama), como precedente vinculante:
37.- En base a dicha premisa, sobre la base de los alcances del
derecho fundamental a la pensin como derecho de configuracin legal
y de lo expuesto a propsito del contenido esencial y la estructura de
los derechos fundamentales, este Colegiado procede a delimitar los
lineamientos jurdicos que permitirn ubicar las pretensiones que, por
pertenecer al contenido esencial dicho derecho fundamental o estar
directamente relacionadas a l, merecen proteccin a travs del
proceso de amparo:
a).- En primer trmino, forman parte del contenido esencial
directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin, las
disposiciones legales que establecen los requisitos del libre acceso al
sistema de seguridad social consustanciales a la actividad laboral
pblica o privada, dependiente o independiente, y que permite dar
inicio al perodo de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones.
Por tal motivo, sern objeto de proteccin por va del amparo los
supuestos en los que habiendo el demandante cumplido dichos
requisitos legales se le niegue el acceso al sistema de seguridad
social.
124
b).- En segundo lugar, forma parte del contenido esencial directamente

protegido por el derecho fundamental a la pensin, las disposiciones
legales que establecen los requisitos para la obtencin de un derecho a
la pensin. As, ser objeto de proteccin en la va de amparo los
supuestos en los que, presentada la contingencia, se deniegue a una
persona el reconocimiento de una pensin de jubilacin o cesanta, a
pesar de haber cumplido los requisitos legales para obtenerla (edad
requerida y determinados aos de aportacin), o de una pensin de
invalidez, presentados los supuestos previstos en la ley que
determinan su procedencia.
Tal como ha tenido oportunidad de precisar la Corte Constitucional
colombiana, en criterio que este Colegido comparte, el derecho a la
pensin adquiere el carcter de fundamental cuando a su
desconocimiento sigue la vulneracin o la amenaza de derechos o
principios de esa categora y su proteccin resulta indispensable
tratndose de la solicitud de pago oportuno de las pensiones
reconocidas, ya que la pensin guarda una estrecha relacin con el
trabajo, principio fundante del Estado Social de Derecho, por derivar de
una relacin laboral y constituir una especie de salario diferido al que
se accede previo el cumplimiento de las exigencias legales. (Cfr.
Corte Constitucional colombiana. Sala Tercera de Revisin. Sentencia
T-608 del 13 de noviembre de 1996. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes
Muoz).
c).- Por otra parte, dado que, como qued dicho, el derecho fundamental a la pensin tiene una estrecha relacin con el derecho a una
vida acorde con el principio-derecho de dignidad, es decir, con la
trascendencia vital propia de una dimensin sustancial de la vida, antes
que una dimensin meramente existencial o formal, forman parte de su
contenido esencial aquellas pretensiones mediante las cuales se
busque preservar el derecho concreto a un 'mnimo vital', es decir,
aquella porcin de ingresos indispensable e insustituible para atender
las necesidades bsicas y permitir as una subsistencia digna de la
persona y de su familia; sin un ingreso adecuado a ese mnimo no es
posible asumir los gastos ms elementales (...) en forma tal que su
ausencia atenta en forma grave y directa contra la dignidad humana.
(Cfr. Corte Constitucional colombiana. Sala Quinta de Revisin.
Sentencia T-1001 del 9 de diciembre de 1999. M.P. Jos Gregorio
Hernndez Galindo).
125
En tal sentido, en los supuestos en los que se pretenda ventilar en sede

constitucional pretensiones relacionadas no con el reconocimiento de la
pensin que debe conceder el sistema previsional pblico o privado, sino
con su especfico monto, ello slo ser procedente cuando se encuentre
comprometido el derecho al mnimo vital.
Por ello, tomando como referente objetivo que el monto ms alto

de lo que en nuestro ordenamiento previsional es denominado
pensin mnima, asciende a S/. 415,00 (Disposicin Transitoria de la
Ley N. 27617 e inciso 1 de la Cuarta Disposicin Transitoria de la Ley
N. 28449), el Tribunal Constitucional considera que, prima facie,
cualquier persona que sea titular de una prestacin que sea igual o
superior a dicho monto, deber acudir a la va judicial ordinaria a
efectos de dilucidar en dicha sede los cuestionamientos existentes en
relacin a la suma especfica de la prestacin que le corresponde, a
menos que, a pesar de percibir una pensin o renta superior, por las
objetivas circunstancias del caso, resulte urgente su verificacin a
efectos de evitar consecuencias irreparables (vg. los supuestos
acreditados de graves estados de salud).
d).- Asimismo, aun cuando, prima facie, las pensiones de viudez,
orfandad y ascendientes, no forman parte del contenido esencial del
derecho fundamental a la pensin, en la medida de que el acceso a las
prestaciones pensionaras s lo es, son susceptibles de proteccin a
travs del amparo los supuestos en los que se deniegue el
otorgamiento de una pensin de sobrevivencia, a pesar de cumplir con
los requisitos legales para obtenerla.
e).- En tanto el valor de igualdad material informa directamente el
derecho fundamental a la pensin, las afectaciones al derecho a la
igualdad como consecuencia del distinto tratamiento (en la ley o en la
aplicacin de la ley) que dicho sistema dispense a personas que se
encuentran en situacin idntica o sustancialmente anloga, sern
susceptibles de ser protegidos mediante el proceso de amparo,
siempre que el trmino de comparacin propuesto resulte vlido.
En efecto, en tanto derecho fundamental relacional, el derecho a la
igualdad se encontrar afectado ante la ausencia de bases razonables,
proporcionales y objetivas que justifiquen el referido tratamiento dismil
en el libre acceso a prestaciones pensionaras.
126
f).- Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que para que quepa un

pronunciamiento de mrito en los procesos de amparo, la titularidad del
derecho subjetivo concreto de que se trate debe encontrarse
suficientemente acreditada. Y es que como se ha precisado, en el
proceso de amparo: no se dilucida la titularidad de un derecho, como
sucede en otros, sino slo se restablece su ejercicio. Ello supone,
como es obvio, que quien solicita tutela en esta va mnimamente tenga
que acreditar la titularidad del derecho constitucional cuyo
restablecimiento invoca, en tanto que este requisito constituye un
presupuesto procesal, a lo que se suma la exigencia de tener que
demostrar la existencia del acto [u omisin] cuestionado. (STC 09762001-AA, Fundamento 3).
g).- Debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste pensionario o a la estipulacin de un concreto tope mximo a las pensiones,
no se encuentran relacionadas a aspectos constitucionales
directamente protegidos por el contenido esencial del derecho
fundamental a la pensin, prima facie, las pretensiones relacionadas a
dichos asuntos deben ser ventiladas en la va judicial ordinaria.
Las pretensiones vinculadas a la nivelacin como sistema de reajuste
de las pensiones o a la aplicacin de la teora de los derechos
adquiridos en materia pensionarla, no son susceptibles de proteccin a
travs del amparo constitucional, no slo porque no forman parte del
contenido protegido del derecho fundamental a la pensin, sino
tambin, y fundamentalmente, porque han sido proscritas
constitucionalmente, mediante la Primera Disposicin Final y el artculo
103 de la Constitucin, respectivamente.
De lo establecido por el Tribunal Constitucional, queda claro que el
contenido esencial del derecho a la pensin est constituido por: (I) el
acceso al sistema de seguridad social, de acuerdo a los requisitos
establecidos en la ley; (II) el derecho a obtener una pensin de
jubilacin o cesanta, a pesar de haber cumplido los requisitos legales
para obtenerla (edad requerida y determinados aos de aportacin), o
de una pensin de invalidez, presentados los supuestos previstos en la
ley que determinan su procedencia; (III) el derecho a obtener como
pensin un mnimo vital; (IV) el derecho a que se otorgue de una
pensin de sobrevivencia, si se cumplen con los requisitos legales para
obtenerla; y, (V) el derecho a la igualdad en el acceso de prestaciones
pensionaras.
127
Es necesario sealar que, respecto a la tutela del contenido esencial

del derecho a la pensin, el TUO de la ley que regula el proceso
contencioso-administrativo ha optado por un rgimen de regulacin
distinto al que ha optado la ley. As, no ha establecido qu pretensiones
relativas a la proteccin del contenido esencial del derecho a la pensin
pueden ser planteadas en esta va, sino que lo nico que ha hecho es
sealar que cualquier pretensin que se ciera al contenido esencial al
derecho a la pensin.
En ese sentido, en lnea de principio, y en la medida que no se hace
ninguna referencia a qu pretensin en concreto corresponde ser
planteada en esta va, cualquiera de las pretensiones a las que se
refiere el artculo 5 del TUO de la Ley que regula el proceso
contencioso-administrativo, con excepcin de la de indemnizacin de
daos y perjuicios, que se refieran a alguno de los mbitos que integran
el contenido esencial del derecho a la pensin sealados por el
Tribunal Constitucional en la sentencia Anicama, puede ser planteada
en el proceso urgente, previsto en el TUO de la ley que regula el
proceso contencioso-administrativo. Sin embargo, en mi opinin, la
pretensin que ms se adeca a la proteccin de estos derechos, es la
de plena jurisdiccin, en concreto, el restablecimiento del derecho o
inters jurdicamente tutelado y la adopcin de las medidas o actos
necesarios para tales fines.
Ampliando lo sealado en el prrafo anterior, creo que es importante
recordar que la pretensin es un pedido concreto de proteccin a un
derecho. De este modo, el derecho puede ser protegido de diversas
maneras. En ese sentido, debemos partir por establecer el derecho a la
pensin (y, en concreto, nos referimos a cualquiera de las
manifestaciones que integran su contenido esencial) puede ser
vulnerado o amenazado por cualquiera "de las actuaciones de la
administracin previstas en el artculo 4 del TUO de la ley que regula el
proceso contencioso-administrativo De este modo, pueden vulnerar el
derecho a la pensin un acto administrativo, el silencio, la inercia o una
actuacin material. Ante esta situacin, el titular del derecho a la
pensin puede solicitar la proteccin de su derecho, planteando
cualquiera de las pretensiones recogidas en el artculo 5 del TUO de la
Ley, siempre que se adecen a las especiales necesidades de proteccin de ese derecho.
128
Sin embargo, dada la naturaleza del proceso urgente y considerando

los elementos que deben ser tenidos en consideracin para poder
determinar el pago de una indemnizacin por daos y perjuicios, as
como la manera cmo acta la tutela resarcitoria en la proteccin de
los derechos, soy de la opinin de que la pretensin de indemnizacin
de daos y perjuicios no puede ser planteada en el proceso urgente.
En todo caso, debe tenerse en consideracin el hecho que la tutela
resarcitoria es una forma de proteccin que tiene por finalidad reparar
el dao ya producido, lo que no se condice con la naturaleza de las
necesidades de proteccin jurisdiccional que justifican la existencia de
la tutela urgente en un sistema procesal.
Todo lo contrario, ocurre sin embargo, con la pretensin de
restablecimiento del derecho, porque precisamente para ello est
prevista la tutela urgente, es decir, para dictar medidas concretas que
permitan satisfacer el inters que subyace al derecho a la pensin, ante
una situacin de necesidad impostergable. Por ello, creo que este es y
debera ser el escenario perfecto para el desarrollo de la plena
jurisdiccin en el contencioso-administrativo para la proteccin
adecuada de los derechos de miles de personas que se ven sometidas
a un trato indigno por parte de la administracin.
Aun cuando no niego la posibilidad de que en algn caso particular,
pueda ser posible la necesidad de que en esta va se anule una
actuacin, no es el proceso urgente la va natural para las pretensiones
de invalidez, sino para las que supongan un restablecimiento, un cese,
una orden. Sin embargo, ello debe ser evaluado en atencin a la
especial necesidad de proteccin del derecho vulnerado o amenazado,
y las especiales circunstancias del caso. Es entonces el anlisis en
atencin al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, lo que debe guiar
al juzgador a determinar la procedencia de la demanda en un proceso
urgente.
5.2.2.4. Los especiales presupuestos de procedencia
El artculo 26 del TUO exige que para la procedencia de una demanda
en el proceso urgente, concurran estos tres requisitos, necesariamente:
1. Inters tutelable cierto y manifiesto. No es una expresin muy clara
la utilizada por el TUO. Inters tutelable, debe entenderse como la
situacin jurdica cuya proteccin se reclama, debe ser clara y
manifiesta. Pero no solo la titularidad, sino que la situacin de lesin
deben entenderse como manifiesta.
129
2. Necesidad impostergable de tutela. Es la urgencia de proteccin y de

tutela, ello debe ser considerado en funcin de las necesidades
reales de la persona que solicita la proteccin jurisdiccional, la
manifestacin del derecho a la pensin por cuya proteccin reclama
y el pedido concreto que se solicita.
3. Que sea la nica va eficaz para la tutela del derecho invocado. No
exista otra forma de proteccin del derecho que se reclama. Es por
ello un proceso subsidiario, pero no lo es del proceso de amparo.
Por ello, en el anlisis, el Juzgador del contencioso-administrativo no
debe comparar este proceso con el amparo, para determinar si hay
una va mejor o ms eficaz. Ahora bien, incluso si lo comparase con
el amparo, el proceso urgente es mejor y ms expeditivo que el
mismo proceso de amparo, el que con las modificaciones que ha
venido sufriendo ha quedado como un proceso cognitivo ms de
tramitacin sumaria.
Finalmente, es importante agregar que si no se cumplen con estos
requisitos, el Juez no puede declarar improcedente la demanda, sino
que debe admitir la demanda, en la va del proceso especial.
AGOTAR LA VIA ADMINISTRATIVA ES NECESARIA ANTES

DE
RECURRIR
AL
PROCESO
CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
130
a)
Cules son las los requisitos de admisibilidad?

______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
__________________________________
b) Qu entiende usted por plazo de caducidad?

______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
__________________________________
c) Por qu se habla de agotamiento de la va administrativa?
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
__________________________________
d) Cules son los efectos de la admisin de la demanda?
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
____________________________________
131
Unidad Temtica VIII

LA ACTIVIDAD PROBATORIA
La actividad probatoria es una de las actividades ms importantes dentro de un
proceso, pues tiene por finalidad acreditar todas las alegaciones que se han hecho
en el proceso. Se trata, pues, de convencer al Juez acerca de aquello que hasta
ahora era una sola afirmacin. Respecto a la actividad probatoria dentro del proceso
contencioso-administrativo se han formulado fundamentalmente dos posiciones en
doctrina:
a. La prueba pugna con la esencia de los procesos administrativos, pues siendo la
funcin del proceso contencioso-administrativo la sola revisin de lo decidido por
la Administracin resulta innecesario la actuacin de medios probatorios sobre los
hechos que se controvierten, pues todo ya ha sido actuado en el procedimiento
administrativo.
b. La prueba est justificada en los procesos administrativos, pues el proceso
contencioso-administrativo no es solo un proceso de revisin del acto, sino que en
l se pretende una tutela efectiva de situaciones jurdicas de los particulares, es
por ello que es perfectamente posible e incluso necesario que en el proceso se
acten medios probatorios que tengan por finalidad generar conviccin en el Juez
sobre los hechos controvertidos.
Como vemos, el fondo de la discusin acerca de la actividad probatoria en el
proceso contencioso-administrativo descansa en realidad en la finalidad que se le
atribuye a dicho proceso. En ese sentido, dentro de la tradicin del proceso
contencioso como sola revisin del acto administrativo, la prueba judicial aparecera
casi como innecesaria; mientras en el proceso administrativo de plena jurisdiccin la
prueba sera indispensable. En otras palabras, un proceso de efectiva tutela de las
situaciones jurdicas de los particulares (es decir, un proceso en el que se respete el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva) supone un proceso contenciosoadministrativo en el que se le d al particular la ms amplia posibilidad de probar. En
cambio, un proceso que brinde una tutela minusvlida a las situaciones jurdicas
subjetivas (es decir, que contravenga el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva) es
un proceso en el que se limita la posibilidad de probar de los particulares.
132
1. Alcances de la actividad probatoria en la Ley

1.1. El rgimen anterior al TUO
Probar es un derecho fundamental que consiste en una expresin del
derecho de defensa, y como tal, una expresin del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva. En ese sentido, el derecho a probar es el derecho a
ofrecer, a que se admitan, acten y valoren debidamente los medios
probatorios ofrecidos por los sujetos procesales legitimados para ello,
11
conforme a los principios que lo inspiran y delimitan .

Es por ello que, dentro de un sistema que respete el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, las partes del proceso contencioso-administrativo
pueden ofrecer al proceso cualquier medio probatorio con la finalidad de
formar conviccin en el Juez sobre los hechos que sustentan su pretensin o
defensa aunque dicho medio probatorio o hecho no haya sido ofrecido o
alegado en el procedimiento administrativo. Ese fue el sistema que adopt el
Proyecto elaborado por la Comisin, cuyo artculo 27 estableca
expresamente lo siguiente: En el proceso contencioso-administrativo la
actividad probatoria no se restringe a las actuaciones recogidas en el
procedimiento administrativo, pudiendo incorporarse al proceso la probanza
de cualquier hecho que tuviera relevancia para la identificacin de los
aspectos subyacentes al conflicto de intereses de las partes. Es decir, el
Proyecto otorgaba a las partes procesales la ms amplia posibilidad de
probar, atendiendo al respeto al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. De
esta forma, para el Proyecto, probar era un derecho fundamental, es por ello
que daba la ms amplia libertad de probar a las partes, pues dar amplia
libertad de probar es dar amplia libertad de defensa. Para el Proyecto,
cualquier limitacin al derecho a probar, era una afectacin al derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, por ello, se plasm una norma que no restringa
la posibilidad de actuacin probatoria de las partes a aquello que poda
haber ocurrido en el procedimiento administrativo.
La versin original de la Ley retrocedi enormemente en lo que en materia
probatoria se refiere, pues el artculo 27 de la Ley dispona precisamente
todo lo contrario a aquello que haba sido establecido en el Proyecto: La
actividad probatoria en el proceso contencioso-administrativo se restringe a
11
BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo; El Derecho Fundamental a Probar y su

contenido esencial, en Priori
Posada, Giovanni y BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo, Apuntes de derecho procesal,
ARA edit., Lima 1997, p. 81
133
las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, no pudiendo

incorporarse al proceso la probanza de hechos nuevos o no alegados en la
etapa prejudicial. La norma establece que slo podrn ofrecerse en el
proceso contencioso-administrativo, todos aquellos medios probatorios que
hayan sido ofrecidos en la etapa del procedimiento administrativo. Con ello,
la norma limitaba claramente el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de
las partes, pues estaba impidiendo que se ofrezcan dentro del proceso
medios a travs de los cuales las partes puedan convencer al Juez de los
hechos que sustentan sus pretensiones y defensas, lo que sin duda
agravaba la situacin del particular dentro del proceso. En las ediciones
anteriores de este libro, denunci, adems, que la situacin ms gravosa era
aquella del tercero que, sin haber sido parte del procedimiento
administrativo/ sea afectado por un acto administrativo; pues dicho tercero
no habra tenido oportunidad de probar en el procedimiento administrativo, lo
que afectaba sustancialmente su derecho a probar, pues en la prctica, no
tendra nunca la posibilidad de hacerlo. De esta forma, la Ley, contrariando
el
derecho
a
la
tutela
jurisdiccional
efectiva,
privilegiaba
inconstitucionalmente la sede administrativa a la sede jurisdiccional.
En efecto, en el Per, tanto la doctrina como la jurisprudencia han
establecido con claridad que el derecho a probar es un derecho
fundamental, como expresin del debido proceso. En ese sentido,
REYNALDO BUSTAMANTE sostiene que: el derecho a probar es una
manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (...) y del derecho
al debido proceso (...), pues no tendra sentido que un sujeto de derecho
pueda llevar a los rganos competentes un conflicto de intereses (...) si se
vulnera su derecho a probar los hechos que sustentan su pretensin o su
defensa (...). Por ello, su vulneracin implica una afectacin directa al orden
constitucional. Pero adems al ser el derecho a probar un derecho
fundamental, las normas que regulan la actividad probatoria deben ser
interpretadas de la forma ms favorable para la efectividad o rnaximizacin
de este derecho. No cabe duda que si una norma jurdica, pese a querer
proteger otro valor o principio fundamental, limita el derecho a probar en
forma desproporcionada, sera inconstitucional.
Lo anteriormente expuesto no haca sino confirmar el hecho que el artculo
27 de la Ley era inconstitucional. Pero no slo, sealbamos en su
oportunidad, sino que el artculo 27 de la Ley era una disposicin natural
dentro de un sistema del proceso contencioso-administrativo de revisin del
acto administrativo, siendo una norma absolutamente ajena al proceso
134
contencioso-administrativo de plena jurisdiccin que es la opcin acogida

por la Ley.
En su momento, por ello sealbamos que, sin perjuicio de ello, creamos
que una manera de lograr una sentencia justa, era que el Juez, adems de
aplicar el control difuso previsto en el artculo 138 de la Constitucin, haga
uso del artculo 29 de la Ley, el mismo que le permita incorporar al proceso
medios probatorios distintos a aquellos que se actuaron en el procedimiento
administrativo. El Juez no poda bajo ninguna circunstancia verse limitado en
su funcin jurisdiccional, lo contrario supondra vulnerar la independencia en
el ejercicio de su funcin.
1.2. El rgimen luego de la modificatoria de la Ley que regula el proceso
Aun cuando se ha producido un cambio en la regulacin de la norma que
regula la actividad probatoria en el proceso contencioso-administrativo, esta
es igualmente inconstitucional. En efecto, el actual artculo 30 del TUO
insiste en la rega segn la cual, la actividad probatoria se restringe a las
actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo. De este modo,
sigue concibiendo un proceso contencioso-administrativo que, al menos, en
materia probatoria requiere ser un calco de aquello que se produjo en sede
administrativa, no solo condenando al particular a los errores que en la sede
administrativa pudiera haber cometido, sino aprovechndose de una clara
situacin de ventaja, en la medida que, como hemos sealado al momento
de abordar el tema del agotamiento de la va administrativa, en ella el
ciudadano se defiende sin abogado, por ello, da la impresin que el
legislador se quiere aprovechar de esa clara situacin de ventaja, impidiendo
que esta vez la defensa tcnica del ciudadano, puede preparar una mejor
defensa de este ante el Poder Judicial.
La regulacin general, sin embargo, tiene tres excepciones: (I) que se
produzcan nuevos hechos; (II) que se trate de hechos que hayan sido
conocidos con posterioridad al inicio del proceso; y, (III) en el caso de
acumularse la pretensin indemnizatoria. Si bien es alentadora la
incorporacin de estas excepciones, se mantiene a inconstitucionalidad
general, sobre la que ya hemos comentado, y, en especial, se mantiene la
situacin de absoluta indefensin del tercero al procedimiento administrativo,
aquel ciudadano que no tuvo la posibilidad de intervenir ni defenderse en el
procedimiento administrativo y que ahora se ve sometido a esta
inconstitucionalidad mayor.
135
Finalmente, creo que es importante mencionar que estas restricciones son

tan lesivas al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva del demandante,
como del demandado.
2. Oportunidad
Conforme al principio de preclusin, los medios probatorios debern ser
ofrecidos en el momento en el cual las partes formulan sus pretensiones o sus
defensas en el proceso. Es por ello que, siguiendo la regla general contenida en
el Cdigo Procesal Civil, el TUO ha mantenido en su artculo 31 que los medios
probatorios en el proceso contencioso-administrativo debern ser ofrecidos en la
etapa postulara. Dicho principio tiene como sustento el hecho que, al iniciar el
proceso, las partes se encuentran en aptitud de conocer los medios probatorios
que pueden ofrecer al proceso y los hechos respecto de los cuales tienen inters
en probar, en consecuencia, existira una autorresponsabilidad en el sujeto
procesal que deja transcurrir tal oportunidad sin ofrecer los medios probatorios
pertinentes para acreditar los hechos que configuran su pretensin o su
defensa.
Sin embargo, el sustento del principio de preclusin desaparece cuando nos
encontramos ante hechos que las partes no tenan oportunidad de probar,
porque, al momento de ofrecer medios probatorios, no se haban producido.
Como es evidente que respecto de dichos hechos no hubo posibilidad de probar,
y a fin de garantizar el derecho a un debido proceso, la doctrina ha elaborado la
doctrina de los hechos nuevos. Los hechos nuevos, conforme a la doctrina,
pueden ser propios e impropios. Se entiende como hecho nuevo propio, aquel
dato fctico (...) ocurrido con posterioridad al inicio de un proceso y que tiene -o
ruede tener- una considerable relevancia jurdica para la decisin que se tome
en la solucin del conflicto de intereses. En cambio, ".echo nuevo impropio es
aquel que si bien ocurre antes del inicio del mismo, slo puede ser conocido por
la parte que se beneficia con l con posterioridad al inicio del proceso.
De esta forma, entonces, reitero que, en respeto al derecho constitucional de
defensa (una de cuyas manifestaciones es el derecho a probar) la doctrina y la
Ley (en el caso del Cdigo Procesal Civil peruano) reconocen la posibilidad de
probar respecto de aquellos hechos, pues no hubo la posibilidad de probar, al no
caberse producido esos hechos al momento en que las partes deban ofrecer los
medios probatorios. El Proyecto elaborado por la Comisin haba previsto una
disposicin expresa acerca de medios probatorios sobre hechos nuevos, sin
136
embargo, la Ley, en su versin original, los haba prohibido, contravinindola

flagrantemente la Constitucin. Sin embargo, la modificatoria ha cambiado esta
situacin de inconstitucionalidad, permitiendo el ofrecimiento de medios
probatorios sobre hechos nuevos propios y sobre hechos nuevos impropios.
Cabe sealar, adems, que la modificatoria incorpora un procedimiento que debe
ser seguido en caso se produzca el ofrecimiento de un medio probatorio sobre
hecho nuevo, es decir, que supone en esencia, correrle traslado a la otra parte
para que pueda ejercer su derecho de defensa respecto del medio de prueba.
Del mismo modo, la norma seala que de ser necesaria la realizacin de una
audiencia como consecuencia de la incorporacin del medio probatorio sobre
hecho nuevo, el Juez, puede citarla.
3. Actividad probatoria de oficio

Corno ha sido expuesto, probar constituye un derecho constitucional de las
partes del proceso; sin embargo, dicha actividad puede ser tambin cumplida por
el rgano jurisdiccional cuando la actividad probatoria desplegada por las partes
no resulte ser suficiente para lograr la conviccin del juzgador. En tal sentido,
dentro del proceso contencioso-administrativo, el Juez podr realizar actividad
probatoria, dentro de los siguientes lmites:
1. Los medios probatorios aportados por el Juez deben versar sobre hechos
controvertidos y discutidos por las partes, lo que supone que la actividad
probatoria de oficio no puede tener como sustento el conocimiento privado del
Juez.
2. La incorporacin del medio probatorio por parte del Juez al proceso debe
realizarse respetando el derecho de defensa de las partes.
Ahora bien, la Ley, en su artculo 32, le concede expresamente al Juez, la
facultad de incorporar medios probatorios de oficio. A travs de dicha
disposicin, nuestros jueces pueden salvar la finalidad del proceso, e incorporar
medios probatorios distintos a aquellos que se ofrecieron y actuaron en el
procedimiento administrativo.
4. Carga de la prueba
En el derecho procesal la nocin de carga de la prueba se entiende a partir de
un doble contenido. De esta forma, carga de la prueba es una nocin procesal
que contiene la rega de juicio, por medio de la cual se le indica al Juez cmo
debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre
137
los hechos que deben fundamentar su decisin, e indirectamente establece a

cul de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse
consecuencias desfavorables.
En ese sentido, por regla general, la carga de la prueba corresponde a quien
alega los hechos que configuran su pretensin o su defensa. En ese sentido, la
Ley, a diferencia del Proyecto, incurre en una omisin y seala solamente que la
carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que sustentan su
pretensin, omitiendo con ello toda referencia a la situacin del demandado que
alega hechos nuevos a los expuestos por el demandante y que sirven de
sustento a su defensa. Es evidente que si el demandado alega hechos que no
han sido alegados en la demanda a l le corresponde la carga de probar.
Dentro del tema de la carga de la prueba se hace preciso tener presente que,
dentro de la potestad administrativa se encuentra la potestad sancionadora de la
Administracin, la misma que es una expresin de la potestad sancionadora
general que tiene el Estado, siendo ello as a la potestad sancionadora de la
Administracin le son aplicables todos los principios que rigen la potestad
sancionadora del Estado, entre los cuales se encuentra, el principio de
presuncin de inocencia. Por ello, la doctrina establece que: si lo que el
particular impugna es el acto que le impone una obligacin o una sancin,
entonces quien debe probar en el procedimiento administrativo los hechos que
dieron lugar al nacimiento de la obligacin o que constituyeron la falta
sancionada, es la Administracin. El demandante no tiene por qu probar que no
se dan los hechos; nicamente tendr que negar que se dan los hechos, que no
estn probados.
Todo lo expuesto ha sido recogido en el TUO de la Ley que regula el proceso
contencioso-administrativo, recogiendo lo que la versin original de la Ley ya
estableca. Sin embargo, el TUO ha agregado, adems, otras dos excepciones al
principio general en materia de carga de la prueba, de modo que el rgimen de
carga de la prueba en el proceso contencioso-administrativo peruano, puede
resumirse de la siguiente manera:
1. Por regla general, la carga de la prueba corresponde a quien afirma los
hechos que sustentan su pretensin o a quien los contradice alegando hechos
nuevos (aunque esto ltimo no est expresamente recogido en la ley, se debe
entender que es as, por aplicacin del instituto de la carga de la prueba).
138
2. Si la actuacin administrativa impugnada establece una sancin, la carga de

probar los hechos que configuran la infraccin corresponde a la entidad
administrativa.
3. Si la actuacin administrativa impugnada establece una medida correctiva, la
carga de probar los hechos que la sustentan corresponde a la entidad
administrativa.
4. Si la entidad administrativa se encuentra en mejor posicin de probar los
hechos le corresponder a ella, la carga de la prueba. Con esta excepcin, el
TUO de la Ley del proceso contencioso-administrativo incorpora la
denominada carga probatoria dinmica, la misma que a decir del Tribunal
Constitucional, interviene para responder a una concepcin de un derecho
dctil y una concepcin ms dinmica del devenir del proceso. Define por
ello a esa institucin de la siguiente manera la carga probatoria dinmica
significa un apartamiento de los cnones regulares de la distribucin de la
carga de la prueba cuando sta arroja consecuencias manifiestamente
disvaliosas para el propsito del proceso o procedimiento, por lo que es
necesario plantear nuevas reglas de reparto de la imposicin probatoria,
haciendo recaer el onus probandi sobre la parte que est en mejores
condiciones profesionales, tcnicas o fcticas para producir la prueba respectiva. De esta manera, la administracin debe tener una especial diligencia al
momento de ofrecer sus medios de prueba, en la medida que ella tiene la
especial situacin de que sobre ella puede recaer la carga probatoria
dinmica. En una situacin como esta, la restriccin de los medios de prueba
que tiene la norma general de actividad probatoria en el proceso contenciosoadministrativo se ubica como una norma que lesiona el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva de la administracin, pues esta tiene en el proceso contencioso-administrativo esta carga probatoria dinmica, que no tiene el
procedimiento administrativo.
Existe en materia de carga de la prueba un asunto respecto del que considero de
vital importancia detenerme. Se trata de la consideracin de algunos
magistrados y algunos defensores de !as entidades administrativas que utilizan
como lnea de fundamentacin de sus resoluciones o de sus defensas el principio de presuncin de legalidad del acto administrativo. Respecto de este tema
me detendr en la parte correspondiente al estudio de la verosimilitud del
derecho en este trabajo, sin embargo, quisiera en esta sede aprovechar la
ocasin para sealar que una muestra que el principio de presuncin de
139
legalidad del acto administrativo no puede ser invocado en el proceso contendora-administrativo est, precisamente, en las reglas de carga de la prueba que la
propia ley del proceso contencioso-administrativo considera, pues ninguna de
ellas tiene como base dicho principio. Y es que, la consecuencia lgica e
inmediata en materia procesal que tendra el principio de presuncin de legalidad
del acto administrativo, sera que la carga de la prueba de su invalidez e
ineficacia, o de todos los hechos en los que se base la demanda contenciosa
administrativa correspondera al demandante, cosa que, como se aprecia, no es
as. Las reglas antes reseadas de carga de la prueba en el proceso
contencioso-administrativo no estn elaboradas sobre la base del principio de
presuncin de legalidad del acto, lo que es un gran acierto de nuestra ley. Todo
lo contrario, dichas reglas, permiten ms bien ratificar la idea de que dicho
principio no puede ser usado en un proceso contencioso-administrativo ni como
lnea de argumentacin de defensa o de fundamentacin de una resolucin,
pues el Juez no se encuentra vinculado por dicho principio que es exigible en
otros mbitos distintos al jurisdiccional.
Un tema en materia de carga de la prueba que se encuentra relacionado al
objeto de la prueba es el relativo a la necesidad a no de probar el derecho.
Sabido es que, por regla general, la doctrina procesal no admite la prueba del
derecho, salvo que se trate de la costumbre o del derecho extranjero. Sin
embargo, existen algunas normas que por su mbito de aplicacin reducido o
por no tener garantas de publicidad general originan una doble incertidumbre:
de un lado el Juzgador no tiene como conocer la vigencia o existencia de
determinada norma, y por otro, el particular puede verse frente a un acto
administrativo sustentado en una norma de cuya vigencia o existencia duda. Es
por ello que la doctrina se ha pronunciado sobre este tema afirmando que:
Especial atencin merecen ciertos reglamentos y ordenanzas de determinadas
entidades, respecto de los que no se dan las garantas de publicidad general en
los diarios oficiales. Esta falta de publicidad puede plantear el problema de su
texto y hasta de su vigencia. Naturalmente, no puede recaer la carga de la
prueba en el demandante frente al acto que aplica uno de estos reglamentos.
Negada por el demandante la vigencia o el texto que aplica el acto objeto de la
impugnacin, corresponde a la Administracin demandada acreditar estos
extremos ante el rgano jurisdiccional.
Para poder aliviar la situacin antes descrita, el Proyecto haba previsto una
disposicin que no fue posteriormente recogida en la Ley, conforme a la cual:
Cuando en el proceso se discuta la aplicacin de una norma jurdica, la entidad
140
administrativa tiene la carga de probar la existencia y vigencia de dicha norma,

salvo que se tratara de una ley o decreto legislativo; pues en este ltimo caso
nos hallamos frente a normas de alcance general cuya publicidad general se
halla garantizada por la propia Constitucin. Lo saludable hubiese sido
incorporar una disposicin como la comentada, sin embargo, por razones
probablemente de tipo dogmtico, hemos olvidado nuestra realidad nacional.
PRODUCCIN Y BSQUEDA DE PRUEBAS
141
AutoevaluacinformativaN
8:
a)
qu es la actividad probatoria?
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
___________________
b)
Qu es la actividad probatoria de oficio?

______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
____
c)
qu es la Carga de la prueba?
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________
142
Unidad Temtica IX
LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS
El tema a tratar en el presente captulo referido a los medios impugnados nos
conduce necesariamente al estudio de un tema mucho ms amplio y general dentro
del derecho procesal, cual es el instituto de la impugnacin procesal.
1. Alcances generales sobre el instituto de la impugnacin

procesal
12
El trmino impugnar significa combatir, contradecir, refutar un determinado

acto o conducta. Jurdicamente -ms especficamente, dentro del mbito
procesal- dicho trmino supone cuestionar o contradecir un determinado acto
jurdico procesal expedido por un rgano jurisdiccional denunciando que el acto
cuestionado ha incurrido en un error. De esta manera, el error se convierte en el
fundamento de la impugnacin procesal, pues lo que se desea con el instituto de
la impugnacin es precisamente concederle a las partes la posibilidad de
impugnar un acto denunciando un error con la finalidad de que ste sea
corregido.
Ahora bien, dicha posibilidad de impugnar dentro de un proceso supone que el
ordenamiento jurdico concede a los particulares un derecho a la impugnacin.
Dicho derecho a la impugnacin es, conforme a la doctrina, un poder,
reconocido por el ordenamiento a todo sujeto, de solicitar el re-examen de la
materia controvertida a otro juez, de forma tal que dicho derecho viene a
configurarse en no otra cosa que una articulacin del mismo derecho de accin.
Con ello, la actividad impugnatoria dentro de un proceso se inicia con la

identificacin de un error en una resolucin judicial, la posterior denuncia de este
error por las partes a travs de un medio impugna torio, la posterior revisin de
dicho acto por un Juez para ver si efectivamente se ha incurrido en un error y la
posterior decisin acerca de dicho error.
12
REAL ACADEMA ESPAOLA, Diccionario de la Lengua Espaola, 21 ed. Madrid, 1992,

p. 1149.
143
1.1. El error
La previsin del instituto de la impugnacin procesal parte de la
consideracin de que el juzgar es un acto humano y, como tal, es
susceptible de incurrir en error. Siendo ello as, se debe conceder a las
partes la posibilidad de que se revise el error en el que, se denuncia, ha
incurrido un acto procesal.
Ahora bien, el error que puede ser denunciado por las partes en un acto
procesal puede tener dos configuraciones: el error in indicando o
simplemente error y el error in procedendo o vicio.
El error in indicando es un error del juez que le lleva a una subsuncin
errnea de los hechos a una norma jurdica que no les es aplicable. Tales
defectos pueden afectar tanto a normas materiales como procesales de
aplicacin en el fallo del fondo del asunto.
El error in procedendo o vicio o tambin conocido como error de actividad,
es un error que se produce a lo largo del procedimiento, es decir, un error
que se produce debido a la afectacin de una norma procesal esencial; as
como un error que se produce en el procedimiento interno y mental del juez
para llegar a una resolucin.
La diferente configuracin de los errores antes descritos resulta esencial,
pues de ella dependern las diferentes pretensiones que pueden ser
planteadas por las partes del proceso a travs de un medio impugnatorio, as
como las diferentes formas de pronunciarse del rgano jurisdiccional. De
esta forma, si lo que se denuncia es un error in indicando, las partes debern
plantear una pretensin impugnatoria revocatoria; mientras que si lo que se
denuncia es un error in procedendo las partes debern plantear una
pretensin impugnatoria rescisoria. La diferencia entre dichas pretensiones
est en que con la pretensin impugnatoria revocatoria lo que se busca es
que el rgano jurisdiccional de segundo grado revise el acto impugnado y, si
considera que hay un error, lo sustituya con otro acto; mientras que con la
pretensin impugnatoria rescisoria lo que se busca es que el rgano
jurisdiccional de segundo grado elimine el acto impugnado sin sustituirlo,
pues corresponder el rgano jurisdiccional que expidi originalmente el acto
anulado el que deba expedir otro.
144
1.2 Los medios impugnatorios

En la doctrina procesal, los medios impgnatenos son actos procesales de
la parte que se estima agraviada por un acto de resolucin del Juez o
tribunal, por lo que acude al mismo o a otro superior, pidiendo que revoque o
anule el o los actos gravosos, siguiendo el procedimiento previsto en las
leyes.
Los medios impugnatorios dentro del proceso contencioso-administrativo
son, en trminos generales, los mismos del proceso civil y sobre ellos nos
detendremos ms adelante en el presente captulo.
1.3 La decisin jurisdiccional
Una de las bases sobre las que se sustenta la materia impugnatoria es que
el rgano jurisdiccional que revisa un acto procesal impugnado tenga
facultades de corregirlo o confirmarlo. De esta manera, la decisin del
rgano jurisdiccional de segundo erado puede tener tres tipos de decisiones:
la eliminacin del acto impugnado que se produce con la declaracin de
nulidad del mismo debido a la constatacin de que ha sido dictado
incurriendo en un error in procedendo; la sustitucin del acto impugnado que
se produce con la revocacin del mismo debido a la constatacin de que ha
sido dictado incurriendo en un error in indicando; y, la confirmacin de los
efectos de la resolucin impugnada.
2. Los medios impugnatorios en la Ley que regula el proceso

2.1. El recurso de reposicin
Es un medio impugnatorio impropio por medio del cual se denuncian los
errores en los que ha incurrido el Juez al expedir un decreto, a fin de que, de
encontrarlo, errado, lo revoque. Se dice que es un medio impugnatorio
impropio pues es planteado ante el mismo Juez que cometi el error para
que sea l mismo quien revise y corrija la resolucin impugnada.
2.2. El recurso de apelacin
Es un medio impugnatorio ordinario y propio por medio del cual se
denuncian los errores en los que ha incurrido el Juez al expedir un auto o
una sentencia. Se dice que es un medio impugnatorio propio pues es
planteado ante el mismo Juez que cometi el error (sean in procedencia, sea
145
in indicando) para que ste, luego de examinar sus requisitos de

admisibilidad y procedencia, lo eleve al rgano superior, con la finalidad de
que sea este ltimo quien revise el error denunciado y, en su caso, confirme,
anule o revoque, la resolucin impugnada.
El recurso de apelacin es el medio impugnatorio a travs del cual las partes
ejercen el derecho constitucional al doble grado de jurisdiccin.
2.3. El recurso de casacin
La casacin es un medio impugnatorio, especficamente, un recurso de
naturaleza extraordinaria y con efectos rescisorios o revocatorios concedido
al litigante a fin de que pueda solicitar un nuevo examen de una resolucin
respecto de situaciones jurdicas especficas, el que deber ser realizado por
el rgano mximo de un sistema judicial, a quien se le impone el deber de
cumplir con los siguientes fines: cuidar la aplicacin de la norma objetiva,
uniformar la jurisprudencia y obtener la justicia del caso concreto.
Siendo ello as, el recurso de casacin procede en el proceso contenciosoadministrativo, al igual que en el proceso civil, contra las siguientes
resoluciones:
1. Contra las sentencias que hayan sido expedidas en revisin por las
Cortes Superiores.
2. Contra los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en revisin,
ponen fin al proceso.
De esta manera, de lo dispuesto expresamente por el artculo 35.3 del TUO
de la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo queda
absolutamente claro que slo pueden ser objeto de revisin por la Corte
Suprema por medio del recurso de casacin las resoluciones expedidas por
las Cortes Superiores.
Ahora bien, el TUO de la Ley ha mantenido un requisito de admisibilidad
adicional, aclarando el texto de la versin original de la Ley. As, solo cabe
recurso de casacin, si, adems de los dems requisitos antes sealados,
se cumplen con los siguientes:
Si el acto no es cuantificable en dinero, siempre cabe recurso de casacin. El
TUO de la Ley ha corregido una deficiencia que tena la versin original de la
Ley, la que no sealaba expresamente si caba o no un recurso de casacin
ante una actuacin administrativa no cuantificable. En las ediciones
anteriores de este libro yo haba sealado que se deba
146
aplicar en ese caso el principio de favorecimiento del proceso y, por ende,

admitir en esos casos el recurso de casacin; sin embargo el TUO ha
regulado actualmente de modo expreso ese tema, sealando que el
recurso de casacin s procede ante actuaciones administrativas no
cuantificables. No importa en este caso la autoridad que de la cual emane
la actuacin administrativa impugnable.
Si el acto es cuantificable en dinero, el recurso de casacin procede en
todos los casos, salvo que provenga de una autoridad de competencia
distrital.
Si el acto es cuantificable en dinero y proviene de una autoridad de
competencia distrital, entonces solo cabe recurso de casacin, si el monto
de la actuacin administrativa es superior a 140 Unidades de Referencia
Procesal.
Como se puede apreciar de la regulacin del recurso de casacin que
realiza la Ley, en ella no se establecen expresamente las causales por las
que procede el recurso de casacin, lo que no debe llevar a pensar que el
recurso de casacin puede plantearse ante cualquier tipo de error, pues la
especial naturaleza del recurso de casacin determina que ste pueda ser
planteado slo ante la presencia de determinadas causales, y ellas sern las
previstas en el Cdigo Procesal Civil, es decir, la infraccin normativa y la
contravencin a un precedente, sin embargo, el TUO de la Ley que regula el
proceso contencioso-administrativo ha mejorado una de las causales de procedencia del recurso de casacin. En efecto, lo que exista antes de la
vigencia de la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo, era la
regulacin que, en materia de recurso de casacin estableca el Cdigo
Procesal Civil, en cuyo texto se exiga que la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica se rena a fin de establecer una
doctrina jurisprudencial que sea de cumplimiento obligatorio para todos los
tribunales y jueces de la Repblica. Esta excesiva exigencia, llev a que en
la versin original de la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo
se estableciera que cualquier decisin de la suprema era precedente, capaz
de permitir la interposicin de un recurso de casacin. Entre estos dos
extremos se ubica la redaccin actual del artculo 37 del TUO de la Ley que
regula el proceso contencioso-administrativo, cuando establece que la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
podr disponer en sus resoluciones los principios jurisprudenciales en
materia contenciosa administrativa, que sern precedentes de observancia
obligatoria.
147
2.4. El recurso de queja

El recurso de queja es un medio impugnatorio que las partes pueden
plantear ante la denegatoria del recurso de apelacin o de casacin. La
importancia de regular el recurso de queja dentro de un sistema procesal
puede ser explicado de la siguiente manera: la interposicin de un recurso
de apelacin o de casacin tiene por finalidad que las partes ejerciten su
derecho al recurso con la finalidad de que un rgano jurisdiccional superior
revise la resolucin impugnada. Ahora bien, tanto el recurso de apelacin
como el de casacin son medios impugnatorios que deben cumplir algunos
requisitos de admisibilidad y de procedencia expresamente establecidos en
la Ley, requisitos de admisibilidad y de procedencia que son revisados por el
198
propio rgano que expidi la resolucin impugnada . Es decir, es el propio

rgano cuya decisin ser revisada al que le corresponda establecer si el
medio impugnatorio debe ser concedido, pues es a l al que le corresponde
la revisin de los requisitos de admisibilidad y de procedencia. Siendo ello
as, puede ocurrir que el rgano jurisdiccional cuyo acto ser revisado
deniegue un medio impugnatorio arbitrariamente alegado que no se presentan los requisitos de admisibilidad o de procedencia del mismo, ante ello
existe el recurso de queja, como una garanta para el ejercicio del derecho al
recurso.
Por ello, un sistema procesal que eficazmente garantice el derecho al
recurso es un sistema procesal que consagre el recurso de queja.
IMPUGNAR UN ACTO ADMINISTRATIVO O DECISIN

JURISDICCIONAL ES UN DERECHO, DENTRO DE LOS
PARMETROS LEGALES
148
a)
Cules son los alcances del instituto de la impugnacin procesal?

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______________________________________________________________
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b)
Mencione Cules son los medios impugnatorios?

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______________________________________________________________
__________________________________
c)
Qu es el recurso de casacin?
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______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
__________________________________
d)
Qu es el recurso de queja?
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______________________________________________________________
______________________________________________________________
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______________________________________________________________
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149
Unidad Temtica X
LA SENTENCIA
La sentencia es el acto jurdico procesal a travs del cual el Juez cumple con el
deber de jurisdiccin que le impone el ejercicio del derecho de accin del
demandante de resolver respecto de la pretensin que le ha sido planteada en la
demanda.
La sentencia debe encontrarse debidamente fundada en Derecho y debe
pronunciarse respecto de todos los puntos controvertidos. Conforme a lo dispuesto
en el artculo 41 del TUO de la Ley, dependiendo de la pretensin planteada en la
demanda, la sentencia que ampare la pretensin deber pronunciarse sobre lo
siguiente:
Cuando en el proceso contencioso-administrativo se haya planteado la pretensin
de nulidad total o parcial del acto administrativo, la sentencia deber pronunciarse
sobre la nulidad total o parcial del acto administrativo impugnado. En estos casos,
la sentencia es declarativa, pues as lo dispone el artculo 12.1 de la Ley de
Procedimiento Administrativo General. Por lo dems, de conformidad con lo
dispuesto por el artculo 13.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo General,
el Juez deber establecer los alcances de la nulidad declarada.
El TUO de la Ley, lamentablemente, ha insistido en establecer en este punto un
dispositivo que se adeca ms a los principios del proceso civil que a aquellos del
proceso contencioso-administrativo. En efecto, dicha norma dispone que, cuando
se plantee como pretensin la nulidad total o parcial de un acto administrativo, la
sentencia debe pronunciarse en los mismos trminos en los que ha sido
planteada la pretensin, en el ms absoluto respeto del principio de congruencia/
sin tener en consideracin que dicho principio tiene razn de ser en el proceso
civil, pero no en el proceso contencioso-administrativo.
En este caso, y con la finalidad de permitir un control mucho ms efectivo del
rgano jurisdiccional sobre la actuacin de la Administracin, el Proyecto de Ley
elaborado por la Comisin contena una disposicin conforme a la cual el Juez
poda declarar la nulidad total del acto administrativo impugnado en el caso en el
que se haya planteado como pretensin la nulidad parcial del mismo; y asimismo,
150
el Juez poda declarar la nulidad parcial del acto administrativo en los casos en los
que se haya planteado la pretensin de nulidad total del mismo. Lo expuesto no
era sino una excepcin al principio de congruencia. En efecto, el principio de
congruencia es uno de los principios fundamentales del proceso civil y tiene su
fundamento precisamente en el carcter Dispositivo de la materia controvertida en
dicho proceso. Dicho principio que forma parte del proceso civil, no puede ser
atendido al proceso contencioso-administrativo en el mismo sentido que es
aplicado en el proceso civil, por la diferente naturaleza de las pretensiones y los
conflictos respecto de los cuales se discuten en ambos procesos.
En ese sentido, debe tenerse presente el hecho que el principio de congruencia
exige al juez que no omita, altere o exceda las peticiones contenidas en el
proceso que resuelve. Se denomina incongruencia citra petita a la omisin en el
pronunciamiento de alguna de las pretensiones. La incongruencia extra petita
ocurre cuando la decisin contiene una pretensin no demandada o est referida
a una persona ajena al proceso. La incongruencia ultra petita es aquella originada
13
en el hecho que la decisin concede o adjudica ms de lo que fue pedido .

Sin embargo, nada obstara para que, en virtud de la naturaleza propia que tiene
el proceso contencioso-administrativo el Juez pueda declarar la nulidad total del
acto administrativo, cuando se haya solicitado la nulidad parcial de ste. Empero,
claro est, el uso de esta facultad del Juez debe tener como lmite el ejercicio del
derecho de defensa de aqul que se pudiera ver afectado con dicha declaracin
de nulidad total, es por ello que:
a. El Juez debe abstenerse de hacer uso de dicha facultad cuando la nulidad total
afecte a una persona que no es parte del proceso.
b. El Juez debe concederle un plazo al demandado antes de expedir su decisin
sobre la nulidad total.
A pesar de lo expuesto, repetimos, el TUO de la Ley ha preferido consagrar el
principio de congruencia en el proceso contencioso-administrativo respecto de las
pretensiones de nulidad del acto administrativo, lo que en nuestra opinin es uno
de sus errores.
Lo anteriormente expuesto, sin embargo, no impide que el Juez pueda declarar la
nulidad del acto administrativo por causales diversas a aquellas que hayan sido
invocadas por las partes al momento de fundamentar su demanda, pues ello no
es sino aplicacin del principio del iura novit curia.
13
MONROY GALVEZ, Juan, Temas de Proceso Civil, Stadium, Lima 1987, p. 222.
151
Cuando se haya planteado como pretensin, el reconocimiento o restablecimiento

de una situacin jurdica, el Juez podr ordenar el restablecimiento o
reconocimiento de la situacin jurdica individualizada y la adopcin de cuantas
medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situacin jurdica lesionada o amenazada, aun cuando stas no hayan sido
pretendidas en la demanda.
Esta es una consecuencia del contencioso-administrativo de plena jurisdiccin, y
con la finalidad de brindar una efectiva tutela a la situacin jurdica objeto del
proceso, el Juez podr ordenar las medidas necesarias para su efectiva tutela,
aun cuando no hayan sido demandadas, convirtindose esta decisin en una
excepcin al principio de congruencia, algo que es plausible de la Ley, pues al
menos en esta sede s reconoce una excepcin al principio de congruencia.
La cesacin de la actuacin material que no se sustente en acto administrativo y
la adopcin de cuanta medida sea necesaria para obtener la efectividad de la
sentencia. Esta disposicin resulta sin duda alentadora, pues se le da al Juez una
amplia facultad de ejecucin de la sentencia, impidiendo con ello que la
Administracin realice maniobras que pretendan eludir el cumplimiento de las
sentencia. La norma dispone adems que el Juez deben poner en conocimiento
del Ministerio Pblico dicha situacin, a efectos de que se inicien los procesos
penales correspondientes.
Finalmente, se establece que el Juez establecer en la sentencia la determinacin
de los daos y perjuicios que resulten de dicho incumplimiento, es obvio, que esto
ser posible, solo en la medida en que el resarcimiento de los daos y perjuicios
haya sido solicitado.
El plazo en el que la Administracin debe cumplir con realizar una determinada
actuacin a la que est obligada, en los casos en los que el proceso se inicie ante
una omisin de la Administracin. En este caso, el Juez podr disponer tambin
que se ponga en conocimiento del Ministerio Pblico el incumplimiento a efectos
de que se inicien los procesos penales correspondientes.
Asimismo, en este caso, el Juez tambin podr determinar la indemnizacin de
los daos y perjuicios, lo que resulta posible slo en la medida en que se haya
planteado una pretensin destinada a ello.
Finalmente, la sentencia tambin podr pronunciarse acerca de la indemnizacin
de los daos y perjuicios en todos aquellos casos en los que dicha pretensin
haya sido demandada.
152
Haga un resumen de la presente actividad

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153
Unidad Temtica XI
FORMAS ANTICIPADAS Y CONVENCIONALES DE CONCLUSIN DEL
PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Una de las positivas incorporaciones que hizo el TUO de la ley que regula el proceso
contencioso-administrativo ha sido la de contemplar dos mecanismos que permitiran
que el proceso contencioso-administrativo concluya de una manera diferente a la
que tradicional, en funcin a la previsin que sobre dichas instituciones ha realizado
la ley, las he clasificado en:
1. Forma anticipada de conclusin del proceso

Este mecanismo se encuentra previsto en el artculo 42 del TUO de la ley, y
supone un mecanismo a travs del cual el dictado de la sentencia puede
producirse en un momento anterior, al que tradicionalmente correspondera, en
caso de tener que esperar que el proceso se tramite de modo ordinario. De esta
manera, no es un supuesto en el que el rgano jurisdiccional se exime de su
obligacin de dictar una sentencia, por lo que sigue siendo entonces un medio
heterocompositivo del conflicto.
Para que proceda esta forma anticipada de conclusin del proceso es preciso
que la entidad demandada reconozca en va administrativa la pretensin del
demandante. Ntese que la norma exige que dicho reconocimiento debe ser
realizado en la va administrativa, si recordamos que en nuestro sistema de
contencioso-administrativo, es preciso agotar la va administrativa, para poder ir
al proceso, y que en el caso de la expedicin de un acto administrativo este es
de obligatorio cumplimiento, no veo en qu caso podra una entidad
administrativa reconocer la pretensin del administrado. A ello, adems, debe
agregarse el hecho que, una vez que la pretensin ha sido planteada ante el
rgano jurisdiccional, ninguna autoridad puede avocarse al conocimiento de
dicha causa, creemos que el reconocimiento debe hacerse ms bien en la sede
jurisdiccional. Quiz solo sea de aplicacin en el caso de la omisin, en cuyo
caso se habra dado un supuesto de sustraccin de materia del mbito
jurisdiccional, lo que hace innecesario el dictado de una sentencia.
Otro aspecto de la regulacin antes citada que es necesario apreciar es qu
significa reconocer la pretensin del demandante, para ello es muy importante
recordar que la pretensin tiene dos elementos que la integran: el petitum y la
causa petendi. El petitum es 3a consecuencia jurdica concreta que el
demandante solicite que el rgano jurisdiccional aplique en su caso. En cambio,
la causa petendi son los fundamentos que sirven de base a ese pedido.
154
En el Derecho procesal se suele hacer una distincin entre reconocimiento y

allanamiento para expresar situaciones similares a la descrita. De este modo, el
reconocimiento supone la aceptacin que formula el demandado del petitum y la
causa petendi de la pretensin. En cambio, el allanamiento supone nica y
exclusivamente el reconocimiento del petitum. Al hablar 3a ley de reconocimiento, es claro que est exigiendo manifestar su conformidad con el pedido y
con el sustento del pedido. Si ello es as, entonces, no queda ms que emitir una
sentencia. Ahora bien, a diferencia de la regulacin procesal civil, el TUO de la
ley del proceso contencioso-administrativo no seala que la sentencia a dictarse
debe declarar fundada la demanda, con lo cual es solo un caso de aceleracin
del momento en el que se expida la sentencia, sin indicar el sentido o modo en
que esto deba hacerse. De esta manera, entonces, parecer ser un supuesto de
juzgamiento anticipado, y no tanto de reconocimiento o allanamiento en los
trminos sealados por el Cdigo Procesal Civil.
En esa lnea, entiendo el sentido de la ley en los casos en los que se plantee una
pretensin de nulidad del acto administrativo, caso en el cual, el juez, por ms
que exista un reconocimiento expreso por parte del demandado, debe revisar si
se presentan o no los elementos necesarios para declarar la nulidad de un acto
administrativo, sin embargo, una previsin de esa naturaleza no tiene mayor
sentido en el caso en el que se haya planteado cualquier otra pretensin,
especialmente la de plena jurisdiccin. En todo caso, de producirse ese
reconocimiento, sea cual fuera la pretensin que se hubiera planteado en el
proceso contencioso-administrativo, debe entenderse que la entidad
administrativa demandada est reconociendo los hechos, ms el derecho corresponde siempre ser verificado por el juzgador, especialmente en los casos en los
que se hubiera planteado la pretensin de nulidad del acto administrativo.
Entre los aspectos que el juez debe necesariamente revisar para dictar
sentencia estn, por ejemplo, los requisitos de procedibilidad, pues de encontrar
que alguno de ellos no se presenta, deber dictar una sentencia inhibitoria, por
ms que haya habido un reconocimiento expreso de la entidad administrativa.
Ahora bien, es necesario sealar que no creemos que esta norma sea de
aplicacin en los casos de los procesos contenciosos-administrativos iniciados
por un administrado contra la administracin y otro administrado, es decir,
aquellos que se inician teniendo como antecedente un procedimiento
administrativo trilateral, pues en esos casos es necesario que el administrado
codemandado de la administracin reconozca al igual que la entidad
administrativa, caso contrario, el proceso contencioso-administrativo debe
continuar, sin ninguna aceleracin.
155
2. Formas convencionales de conclusin del proceso

El TUO de la Ley que regula el Proceso Contencioso-administrativo establece
expresamente la posibilidad de transar o conciliar las pretensiones que
contengan derechos disponibles. De esta manera, se establece de manera
expresa la posibilidad de que el proceso contencioso-administrativo concluya a
travs de un medio autocompositivo bilateral de conclusin del proceso.
Es evidente que si el acuerdo versa sobre todas las pretensiones, el proceso
debe concluir, en cambio, si versa solo sobre algunas de ellas, el proceso
continuar solo respecto de las pretensiones respecto de las cuales no ha
habido acuerdo.
La parte ms importante de la regulacin est en la ltima parte del artculo 43,
segn el cual Para proponer o acceder a la frmula de composicin, la entidad
deber analizar objetivamente la expectativa de xito de su posicin jurdica en
el proceso. Ello se condice con lo establecido en el artculo 17.2. Del TUO de la
Ley, segn el cual Todo representante judicial de las entidades administrativas,
dentro del trmino para contestar la demanda, pondr en conocimiento del titular
de la entidad su opinin profesional motivada sobre la legalidad del acto
impugnado, recomendndole las acciones necesarias en caso de que considere
procedente la pretensin. En ese sentido, resulta ser una obligacin del
procurador de la entidad hacer este anlisis y recomendacin, a fin de no
generar procesos intiles, innecesarios o que le resultar manifiestamente
infundado.
MEDIOS ANTERNATIVOS DE SOLUCIN DE COFLICTOS

156
a) Desarrolle las formas anticipadas de conclusin del proceso

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b) Desarrolle las formas convencionales de conclusin del proceso
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E x c e le n c ia A c a d m ic a

El PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO..

Ntese pues, que el artculo de la Declaracin precedentemente citado es el

la Administracin ante cualquier intromisin del Poder judicial, con lo cual el

administrativa . Como vemos, con dicho Proyecto se apostaba por una

DANS ORDEZ, Jorge, Los Procesos y Recursos Administrativos, ponencia

Posteriormente, se dict la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1991, la misma

3.2. En la Constitucin de 1993

Su regulacin encuentra, adems, absoluta coherencia con la declaracin

Proceso Contencioso-administrativo (Ley 27584) fue publicada en el Diario

Posteriormente, el 16 de marzo de 2002 se public la Ley 27684 que

nico fue aprobado mediante el Decreto Supremo N 013-2008-JUS,

4. Nacimiento y crisis de la justicia contencioso-administrativa en el

este tema y en junio del ao 2007 expidiera el Informe Defensorial N 121

Elabore un breve resumen de la evolucin histrica del proceso

Cmo naci el proceso contencioso-administrativo en el Per?

Segn las Constitucin de 1993, quin tiene el control jurisdiccional de

1. El Estado constitucional y principio de constitucionalidad

2. Los Derechos Fundamentales

derechos de naturaleza individual, sino tambin aquellos colectivos y difusos , lo

3. La necesidad de control entre los diversos rganos del Estado

poder llevado a cabo por sus detentadores , y en eso consiste precisamente el

LOEWNSTEIN, Karl; teora de la Constitucin, Ariel, 1976, p. 29.

fundamento de un Estado democrtico constitucional. Ahora bien, dentro de la

4. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva

Constitucin , la potestad de administrar justicia emana del pueblo; pero se

Artculo 138 de la Constitucin: la potestad de administrar justicia emana del pueblo y

se cumplan de manera ineludible, y promoviendo a travs de ellas una

garantas mnimas y a que el trmino del mismo la sentencia dictada en el

GONZALES PEREZ, Jess; El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, 3 ed. Civitas,

4.2. El contenido del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva

conflicto de intereses, pues de nada servira contar con normas que

garantizar y no solamente proclamar los derechos de todos .

CAPPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryant; El acceso a la justicia. La tendencia en el

4.2.2. El derecho a un proceso con las mnimas garantas

cada proceso. Se evita de esta manera un sealamiento proclive a

a.- El respeto al principio de congruencia

proceso se convierte en un instrumento de largo trmite, no ser un

Este derecho regula el deber que tiene el juez de fundamentar todas

4.2.4. El derecho a la efectividad de la sentencia

pretensiones innovativas del statu quo, eximindose de este modo de la

situacin jurdica subjetiva de la cual es titular, podr acudir a los rganos

LA CONTIENDA PUEDE REALIZARSE SOBRE

a) Desarrolle los Fundamentos del Proceso Contencioso-Administrativo.

Qu entiende usted por tutela jurisdiccional efectiva en el mbito del

c) Cules son las mnimas garantas en un proceso contenciosoadministrativo?

Unidad Temtica III

deba llevarnos a considerar que lo dispuesto en la referida norma s permita una

debe tenerse en cuenta el hecho que la tutela jurisdiccional en el proceso

HABLAR DE PROCESO CONTENCIOSO, ENGLOBA

a) Haga un resumen del el proceso contencioso administrativo

1. El proceso contencioso-administrativo dentro del derecho

que se constituye a consecuencia del ejercicio del derecho de accin de un

son las siguientes :

GONZALES PEREZ, Derecho Procesal Administrativo Hispanoamericano,

1. Dentro del conflicto que da origen al proceso contencioso-administrativo

2. Los principios del derecho procesal aplicables al proceso

2.1. Principio de exclusividad de la funcin jurisdiccional

2.5. Principio de igualdad

2.8. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva

3. Los principios del proceso contencioso-administrativo

Sobre el principio de integracin resulta necesario adems, aclarar que la

pues la situacin precedente al proceso no es la situacin de igualdad que