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101-137
R E V I S TA C H I L E N A D E D E R E C H O Y T E C N O LO G A
C E N T R O D E E S T U D I O S E N D E R E C H O I N F O R M T I C O U N I V E R S I D A D D E C H I L E
ISSN 0719-2576 VOL. 3 NRO. 1 (2014) PGS. 101-137 DOI 10.5354/0719-2584.2014.32222
informtico.
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INTRODUCCIN
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Si bien la legislacin nacional ha acuado en la Ley 19.223 el concepto de delito informtico, existen en la legislacin comparada y en la
doctrina diversas denominaciones utilizadas para fenmenos delictivos
2. El Consejo de Europa es una organizacin internacional fundada en 1949 que promueve la cooperacin de los pases europeos en temas de estndares legales, derechos
humanos, democracia, desarrollo y cooperacin cultural, entre otros. No es un organismo
de la Unin Europea. Es particularmente importante para este trabajo su estudio respecto
al tratamiento de los delitos informticos, conocido como Convencin de Budapest del
2001, disponible en <http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/185-SPA.htm>.
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3. Definidos por la misma entidad como todo delito que puede cometerse por medio
de un sistema o una red informticos, en un sistema o una red informticos o contra un
sistema o una red informticos (ONU, 2000: 4).
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gitalizados y contra los programas computacionales propios de un sistema, y al delito computacional como aquel delito tradicional encuadrado
en el Cdigo Penal, que utiliza un medio informtico para la comisin.
En consecuencia, cuando la legislacin chilena habla de delitos informticos lo hace en referencia a la proteccin mediante el derecho
penal de los datos y sistemas informticos, mas no de los delitos cibernticos en general, siguiendo as al concepto restringido de delito informtico sostenido tambin en la ONU como todo comportamiento ilcito
que se valga de operaciones electrnicas para atentar contra la seguridad
de los sistemas informticos o los datos procesados por ellos.
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4 de la ley. Si bien la ley no hace ese distingo ni fija esas definiciones, los
tribunales han hecho propia esta diferenciacin.
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mino maliciosamente para hacer patente la necesidad de haber actuado con dolo. La expresin maliciosamente acercaba tambin otro
debate en las discusiones parlamentarias del proyecto de ley: la exigencia
o no de un dolo especfico, no amparado por la presuncin general del
Cdigo Penal vigente en 1993, por lo que debe probarse para aplicar la
sancin, complicando la aplicacin de la norma penal. Gran parte del
debate parlamentario se centr en este punto. El Congreso aprob as
que debe existir al menos dolo directo (especfico) para la punibilidad de
la conducta, concurriendo la necesidad de probarlo (Magliona Markovicth y Lpez Medel, 1999). As tambin lo han entendido los tribunales.
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16. Corte de Apelaciones de Talca, rol 498-2010, resolucin del 24 de diciembre de 2010.
17. Considerando octavo: Que no obstante, que en el raciocinio cuarto del fallo en
revisin se sealan los hechos y circunstancias que se dan por probadas por las sentenciadoras, en virtud del anlisis de la prueba rendida que se realiza en el motivo sexto
del mismo, en el que se reitera la conclusin anterior expresando que si bien se dio por
probada la existencia del hecho, que se consider en el considerando cuarto [sic], estos
hechos no obstante que implican que los acusados se aprovecharon de una debilidad
del sistema operacional de cajas que les proporcionaba su empleador, bien esto puede
haber sido intencional, es decir, que para operarlo debieron haber puesto la intencin de
ocasionar dao, o no, y que los acusados estuvieron muy lejos de manipular el sistema
operativo de la caja, slo se aprovecharon de su funcionamiento que estaba mal programado (cursivas en el original).
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Cabe preguntarse, a raz de las crticas anteriores, si merece la pena revisar la legislacin chilena, adecundola a caracteres propios de otras
legislaciones, o adaptndola a los criterios establecidos en el Convenio
de Budapest,28 e introduciendo consecuentemente las correspondientes
quinto, segundo prrafo: Si bien por estos hechos se estim constitutivo del delito que
sanciona el artculo 3 de la Ley 19.223 en la sentencia de primera instancia, ello no fue
as corroborado en el fallo de alzada y que ahora se analiza, puesto que aquel tipo ordena
sancionar a: El que maliciosamente altere, dae o destruya los datos contenidos en un
sistema de tratamiento de informacin, y como en todo delito, es precisa la concurrencia
del elemento dolo, el que no se estim probado en la causa, puesto que para aquellos
jueces pareci verosmil la versin de la acusada que esgrimi la posibilidad de haber
cometido un error al desempear su trabajo en el portal de Internet del SII, lo que se vio
reforzado por el hecho que no se estableci de modo alguno que la imputada reportara
algn beneficio de cualquier ndole con su proceder, como tampoco que la empresa sufriera un perjuicio irreparable.
28. El Convenio de Budapest sobre Cibercrimen, aprobado por el Consejo de Ministros del Consejo de Europa el ao 2001, es el primer tratado internacional que aborda la
problemtica de los delitos informticos. Cuenta con una parte sustantiva, en donde se
tipifican distintas conductas delictuales con la finalidad de homogeneizar las legislaciones
de sus pases miembros, y tambin con una parte adjetiva, en donde se busca el refinamiento de las tcnicas investigativas y el fomento de la coordinacin y cooperacin entre
pases en la persecucin del delito informtico y computacional. En la primera seccin
presenta definiciones y la tipificacin de delitos contra la confidencialidad, la integridad
y la disponibilidad de los datos y sistemas informticos (acceso ilcito, interceptacin
ilcita, ataques a la integridad de los datos, ataques a la integridad del sistema y el abuso
de los dispositivos), delitos informticos (falsificacin informtica y fraude informtico),
delitos relacionados con el contenido (delitos relacionados con la pornografa infantil)
y los delitos relacionados con infracciones de la propiedad intelectual y de los derechos
afines. La segunda seccin es de carcter procesal y regula el mbito de aplicacin de las
disposiciones de procedimiento (artculo 14), las condiciones y salvaguardias previstas
en el derecho interno de cada pas miembro (artculo 15), la rpida conservacin de datos informticos almacenados, la conservacin y revelacin parcial de los datos relativos
al trfico, la entrega de facultades a la autoridad para que ordene a personas naturales o
proveedores entregar datos informticos que obren en su poder (artculo 18), el registro
y confiscacin de datos informticos almacenados (artculo 19), la obtencin en tiempo real de datos relativos al trfico y la interceptacin de datos relativos al contenido
(artculos 20 y 21), as como tambin relativas a la jurisdiccin (artculo 22). Finalmente, el captulo 3 establece los mecanismos de cooperacin internacional diseados para
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abordar el desafo que la naturaleza de estos delitos conlleva, toda vez que a diferencia
de la mayora de los delitos convencionales, es comn que la vctima y el perpetrador se
encuentren en pases distintos. De esta forma, el Convenio establece normas especiales
en torno a la extradicin (artculo 24), la asistencia mutua entre distintas instituciones
persecutoras (artculo 25), la colaboracin en entrega de informacin que pueda resultar
til para una investigacin (artculo 26), la utilizacin de tratados de asistencia mutua
(artculos 27 y 28), la conservacin, revelacin y asistencia mutua en relacin a datos
informticos almacenados (artculos 29, 30 y 31), la asistencia mutua para la obtencin
en tiempo real de datos relativos al trfico y en relacin con la interceptacin de datos
relativos al contenido, as como establecimiento de una red 24/7, es decir, un punto de
contacto localizable las 24 horas del da y siete das de la semana, que cada parte deber
designar con el fin de garantizar la asistencia inmediata en la persecucin de este tipo de
delitos.
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lizadas en virtud de la Ley 20.285. Hemos recopilado informacin entregada por la Brigada de Investigacin del Cibercrimen de la Polica
de Investigaciones de Chile y por el Sistema de Asistencia a Fiscales del
Ministerio Pblico. Otras solicitudes de informacin, dirigidas al Poder
Judicial y al Ministerio de Justicia, no dieron lugar a respuestas con informacin adicional.
La Brigada de Investigacin del Cibercrimen es una subunidad especializada en la materia de la Polica de Investigaciones de Chile. Su labor
no se limita a la investigacin de delitos informticos y computacionales,
sino en general a cualquier delito que incluya algn elemento tecnolgico que haga necesaria su intervencin, en razn de su especialidad desde
el punto de vista tcnico. En tanto, el Sistema de Asistencia a Fiscales del
Ministerio Pblico es la herramienta de gestin dedicada a la recoleccin
y tratamiento de informacin estadstica, como tambin de otra naturaleza, en apoyo tanto de la labor de los fiscales, como de la generacin de
directrices administrativas para una operacin ms eficiente del Ministerio Pblico.
INVESTIGACIN DE LOS DELITOS INFORMTICOS Y CON COMPONENTE
INFORMTICO
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Cantidad
Delito
Cantidad
478
Otros hechos
390
331
Comercializacin material
pornogrfico infantil
Violacin
Usurpacin de nombre
190
Fraude al fisco
Hurto
148
Homicidio
Amenazas
128
Adquisicin o almacenamiento
de material pornogrfico infantil
Uso malicioso de tarjeta de
crdito
Abuso sexual de menor de 14
aos
109
Malversacin de caudales
pblicos
Pornografa infantil
109
94
Violacin secretos
80
70
Lavado de dinero
40
Presunta desgracia
Produccin material
pornogrfico infantil
30
Robo vehiculo
30
Abuso sexual
22
Daos simples
Falsificacin
21
Extorsin
17
Cohecho
16
Soborno
16
Alimentos aumento
Injurias y calumnias
12
12
Caza y comercializacin de
especies prohibidas
Delitos cdigo tributario
12
Estupro
10
Receptacin
10
Fraude
Apropiacin indebida
IL Armas (17798)
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Incendio
Lesiones graves
Secuestro
Obstruccin a la justicia
Trata de personas
Ofensas al pudor
Parricidio
Uso malicioso
de instrumento
Violacin de menores
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A partir de los datos entregados mediante solicitudes de informacin pblica al Ministerio Pblico, podemos esbozar una serie de hiptesis sobre
cmo interpretar las cifras antes expuestas. Cabe sealar que todos estos
datos fueron obtenidos a partir del Sistema de Apoyo a Fiscales (SAF),
los cuales abarcan el perodo comprendido entre los aos 2006 a 2012.
Formalizaciones
En el ao 2012 existieron 260.880 imputados formalizados,31 de los
cuales slo 35 corresponden a infractores de la Ley de Delitos Informticos, lo que significa una participacin de un 0,013% del universo de
31. Esta cifra, si bien no consta como tal en los informes del Ministerio Pblico, se
construye para nuestro estudio a partir de la suma de imputados formalizados a partir
del Informe 2012 de la Fiscala, disponible en <http://www.fiscaliadechile.cl/Fiscalia/estadisticas/index.do>, de modo de poder contrastar los datos especficos de los imputados
formalizados por delitos informticos con el total de imputados formalizados en nuestro
pas.
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Cantidad
Porcentaje
Total de delitos
241.431
99,976%
59
0,024%
Delitos informticos
imputados de dicho ao. Asimismo, de un nmero de 241.431 sentencias definitivas obtenidas durante el mismo perodo, slo 59 guardan
relacin con infracciones de esta ley, o sea, un 0,024% del universo total
de sentencias en nuestro pas. Los datos son elocuentes al representar la
participacin de los delitos informticos dentro del universo de conductas delictivas que son objeto de atencin por el Ministerio Pblico.
Respecto del total de formalizaciones, sin importar el delito por el
que hayan sido imputados, el ao 2012 las cifras reflejan un total de
106.481 imputados en audiencia de formalizacin y 154.396 imputados
en audiencia de control de detencin, es decir, 260.880 imputados en
total.32 Podemos hacer un contraste con los datos obtenidos en el ao
2006, donde existe un universo de 117.962 imputados formalizados,
cualquiera sea el tipo de audiencia en la que hayan sido formalizados.
Con estos dos datos podemos hablar de una tendencia al alza, existiendo
entre el ao 2006 y el 2012 un incremento del 221% en la cantidad de
formalizaciones.
Por su lado, si tomamos slo las estadsticas de formalizados por delitos informticos, tambin podemos encontrar una evolucin ascendente
en el mismo perodo. Si bien en trminos relativos la cantidad de formalizaciones de estos delitos es muy pequea, dificultando la capacidad
de establecer una tendencia, s es posible observar que el ao 2006 no
existen registros de formalizaciones por delitos de espionaje o sabotaje
informtico. Ya para el ao 2007 tenemos un formalizado por espionaje
informtico y cinco por sabotaje informtico. El ao 2012 existieron
16 formalizaciones por espionaje informtico y 19 por sabotaje informtico, datos que concuerdan con el alza de formalizaciones reflejadas
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Grfico 3. Evolucin comparativa de imputados formalizados por delito para el perodo 2006-2012. Fuente: SAF, Boletn Anual Estadstico
Ministerio Pblico.
Tanto el alza de 2009 en esta hiptesis y la del 2011 en el caso del espionaje informtico, requeriran de un estudio ms pormenorizado, de
modo de lograr entender la lgica detrs de estos valores dispares.
El grfico 3 presenta la evolucin porcentual del nmero de imputados formalizados por los delitos de espionaje informtico, sabotaje
informtico y su sumatoria en el perodo 2006-2012. Es posible apreciar
que en el perodo estudiado la cantidad de imputados formalizados en
trminos totales ha aumentado de forma moderada pero sostenida. Por
otro lado, las hiptesis de sabotaje y espionaje informtico presentan
una fuerte alza al comienzo del perodo estudiando, partiendo de un nmero nfimo de imputados, hasta varias veces ese monto. Esto se puede
explicar por la emergencia de las tecnologas de la informacin y la comunicaciones en los ltimos aos. Sin embargo, es necesaria una mayor
indagacin respecto de las razones que explican el declive en la cantidad
de imputados formalizados en el ltimo tiempo.
Durante los aos 2006 a 2012, el 59,7% del total de los procesos
llevados por el Ministerio Pblico terminaron en alguna salida no judicial (sea archivo provisional, decisin de no perseverar, principio de
oportunidad, declaracin de incompetencia o ejercicio de la facultad de
no investigar). En contraste, el 40,4% corresponde a salidas judiciales,
que incluyen sentencia, acuerdo reparatorio, suspensin condicional del
procedimiento y sobreseimiento definitivo o temporal.33
Respecto de los procesos estudiados, en el caso del sabotaje informtico, en el mismo perodo, 131 sujetos fueron formalizados y slo
72 terminaron en salidas judiciales. El porcentaje de salidas judiciales
entonces bordea el 51,7%, contrastado con el 48,2% de salidas no judiciales, un porcentaje menor que podra deberse, entre otras cosas, al bajo
nmero de casos presentes en nuestros juzgados. Los datos obtenidos, en
cambio, no nos permiten hacer un estudio pormenorizado del delito de
espionaje informtico, debido a contradicciones en los datos entregados
por el organismo, toda vez que presentan un mayor nmero de salidas
judiciales que formalizaciones.
En el mismo perodo estudiado, entre el 2006 y el 2012, una suma
total de 1.563.469 causas alcanzaron a algn tipo de trmino, con un
40,3% (un total de 630.087) correspondientes a sentencias condenatorias.34 Estos porcentajes cobran importancia al ser contrastados con las
hiptesis aisladas correspondientes a espionaje y a sabotaje informtico,
con porcentajes que llegan al 92,6% y al 77%, en promedio, de sentencias condenatorias, respectivamente. Lo anterior evidencia que, a pesar
de que el delito informtico puede ser una figura escasamente utilizada,
en los casos en que s se persigue, la probabilidad de que el imputado sea
objeto de una sentencia condenatoria es bastante mayor que el promedio
del resto de los delitos.
El grfico 4 presenta el porcentaje total de sentencias condenatorias
respecto del total de sentencias para las hiptesis de sabotaje informtico, espionaje informtico y del total de los delitos en general para el
perodo 2006-2012. El grfico 5 presenta la variacin porcentual en el
33. Estas cifras fueron calculadas por nosotros en base a los datos entregados por
los Boletines Estadsticos Anuales elaborados por el Ministerio Pblico, disponibles en
<http://www.fiscaliadechile.cl/Fiscalia/estadisticas/index.do>.
34. Fuente: Boletines Estadsticos Anuales Fiscala Nacional 2006-2012.
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Grfico 5. Evolucin comparativa del porcentaje de sentencias condenatorias por ao respecto del total de sentencias condenatorias
por delitos durante el perodo 2006-2012. Fuente: SAF, Boletn Anual
Estadstico Ministerio Pblico.
De todas formas, es posible apreciar un aumento en la cantidad de sentencias condenatorias en las dos hiptesis de delito informtico, toda
vez que hasta el ao 2007 y 2008, respectivamente, stos no registraban
sentencias condenatorias.
Por otro lado, respecto a la aplicacin de salidas alternativas a la
sentencia, es posible observar que el porcentaje de suspensiones condicionales respecto del total de salidas judiciales durante el perodo estudiado es del 4,4% en el caso de espionaje informtico y del 20% en el
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Si bien el legislador no se ha hecho cargo de las deficiencias de la normativa, tambin es efectivo que ninguna de las crticas expuestas en el
inicio de nuestro estudio es novedosa. Uno de los propsitos del presente
trabajo es abordar la eventual reforma a la persecucin de delitos con
componentes u objetivos tecnolgicos, asumiendo tales cuestionamientos, para despus ponerlos en contraste con informacin estadstica sobre
la persecucin de estos delitos, que es lo realizado en la segunda parte.
En primer lugar, a la luz de las estadsticas expuestas, queda de manifiesto que es necesario un esfuerzo mayor y conjunto entre la academia
y los actores involucrados, que permita generar los datos estadsticos
necesarios para que un debate basado en la evidencia sea posible. Por
otro lado, a pesar de que la evidencia expuesta en el presente estudio
no es en ningn sentido tajante, s es posible interpretar algunos de los
hallazgos como confirmatorios de algunas de las crticas que la doctrina
ha realizado a la legislacin en cuestin.
Como hallazgos significativos, la investigacin indica que el delito
ms investigado por la subdivisin especializada de la Polica de Investigaciones es el fraude, cuando ste es cometido por medios informticos.
Figura que no tiene regulacin directa en nuestro ordenamiento jurdico,
sino una serie de hiptesis en que varan tanto los usos de medios informticos como la subsumibilidad de las conductas en los tipos penales
vigentes. Tambin es posible constatar que hiptesis de delitos comunes,
tales como el robo y el hurto, copan buena parte de la accin de esta
subdivisin, cuando involucran objetos con tecnologas digitales, como
computadores porttiles o telfonos mviles. Del mismo modo, existe
una serie de delitos comunes que tambin son investigados por la Brigada por haber sido cometidos por medios informticos, siendo los delitos
informticos una parte reducida de esa intervencin policial. Resulta interesante que, a pesar de la gran cantidad de casos que involucran delitos
con elementos informticos, por medios informticos, o con objeto de
ataque informtico, y todos ellos con posibilidades de comisin entre
distintos territorios, la Brigada del Cibercrimen tenga asiento y personal
operativo solamente en Santiago.
En lo referido a aquellos casos con efectiva judicializacin en la persecucin de delitos informticos, las estadsticas demuestran que las figuras tpicas de la Ley 19.223 son poco utilizadas, correspondiendo a un
nmero nfimo de casos del total de aquellos que llegan a la decisin de
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REFERENCIAS
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LARA, MAR TNEZ Y VIOLLIER HACIA UNA REGULACIN DE LOS DELITOS INFORMTICOS
. (1992b). Mociones parlamentarias en el mbito del derecho informtico. Revista Derecho y Humanidades, 1 (2): 218-250.
. (1998). La criminalidad informtica en Chile. Anlisis de la Ley
19.223. Ponencias del VI Congreso Iberoamericano de Derecho e
Informtica (pp. 159-173). Montevideo: FCU.
Londoo Martnez, Fernando (2004). Los delitos informticos en el
proyecto de reforma en actual trmite parlamentario. Revista Chilena de Derecho Informtico, 4: 171-190.
Manyika, James, Michael Chui, Jacques Bughin, Richard Dobbs, Peter Bisson y Alex Marrs (2013). Disruptive Technologies: Advances
that will transform life, business, and the global economy. McKinsey
Global Institute. Disponible en <http://www.mckinsey.com/insights/
business_technology/disruptive_technologies>.
Magliona Markovitch, Claudio y Macarena Lpez Medel (1999).
Delincuencia y fraude informtico: Derecho comparado y Ley
19.223. Santiago: Jurdica.
Muiz Dimer, Alberto Javier (2001). La informtica y sus desafos
para el derecho: el derecho informtico como nueva rama de estudio
y sus instituciones. Memoria de Prueba, Universidad Adolfo Ibez.
Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC) (2013). Comprehensive study on cybercrime. Borrador. Vienna.
Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) (2000). Delitos relacionados con redes informticas. Documento de antecedentes para el
curso prctico sobre delitos relacionados con las redes informticas.
Dcimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito
y Tratamiento del Delincuente (ONU A/CONF.187/10), Viena.
. (2010). Novedades recientes en el uso de la ciencia y tecnologa por
los delincuentes y por las autoridades competentes en la lucha contra la delincuencia, incluido el delito ciberntico. 12. Congreso de
las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Justicia Penal. El
Salvador.
Pacheco Klein, Jorge (1998). Introduccin a los delitos informticos en el ciberespacio. Normas y jurisprudencia comentadas. En VI
Congreso Iberoamericano de Derecho e Informtica (pp. 147-157).
Palazzi, Pablo Andrs (2000). Delitos informticos. Buenos Aires: Adhoc.
136
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