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ACESSO A JUSTIA: A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS DA CRIANA E DO

ADOLESCENTE - FICO OU REALIDADE?

JOSIANE ROSE PETRY VERONESE

Tese apresentada no Curso de Ps-Gradua&o


Direito
Catarina

da

Universidade

Federal

em

de

Senta

como requisito obteno do

Titulo

de Doutor em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Volnei Ivo Carlin


Co-orientadora: Profa. Dra. Olga Maria Boschi Aguiar
de Oliveira

Florianpolis
1994

UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA


CENTRO DE CINCIAS JURDICAS
CURSO DE POS-GRADUAAO EM DIREITO

TESE

ACESSO A JUSTIA: A

DEFESA

DOS

INTERESSES

DIFUSOS DA CRIANA E DO ADOLESCENTE - FICO


OU REALIDADE?

^laborada_jeor---JoBiane Rose Petry Veronese e aprovada por


todos

os

membros

da Banca

Examinadora,

foi

julgada

adequada para a obteno do titulo de DOUTOR EM DIREITO.


Florianpolis, agosto de 1994.

BANCA EXAMINADORA
Prof.

Dr. Volnei Ivo Carlin

Profa. Dra. Olga M. B. Aguiar de Oliveir


Prof.

Dr. Celso Fernandes Campilongo

Prof.

Dr. Oris de Oliveira

Prof.

Dr. Clvis Souto Goul^z^^

Professor Orientador:
Prof.

Dr.

Vol

Professor Co-Orientador
Profa.

Dra. Olga

cXi Aguiar de Oliveira

Coordenador do Curso:
Prof. Dr. Leonel Severo Rocha

AGRADECIMENTOS

Ao
competncia

Prof.

Dr.

Volnei Ivo Carlin - FSC

exemplo

de

que, como orientador, estimulou o aprofundamento

do

tema escolhido;
A
UFSC

Profa.

Dra. Olga Maria Boschi Aguiar de

Oliveira

- que, como co-orientadora, transmitiu sua experincia

nas

questes metodolgicas;
^A Profa.

Dra. Ada Pellegrini Grinover -

USP/SP

pelas

inmeras constribuices feitas ao longo da pesquisa;


Ao corpo docente do Curso de Ps-Graduao em Direito da
UFSC;
Aos colegas do Departamento de Direito Pblico e Cincia
Poltica da UFSC;
Aos

funcionrios

do CPGD e do

DPC/UFSC

pelo

sempre apresentado;
Aos alunos do Curso de Direito;
Aos meus amigos, por sua nobreza e solicitude.

carinho

DEDICATRIA

Aos meus pais e familiares;


Ao

Srgio

Eduardo Rafael

pelo

amor

constante

de

concreto ao longo desta caminhada;


A

todos

aqueles que tm como compromisso

vida,

defesa dos direitos da criana e do adolescente brasileiros.

SUMARIO

RESUMO

..............................................

ABSTRACT ............................................. XIII


RSUM ...............................................

XVI

GLOSSRIO ............................................

XIX

INTRODUO
1.1

0 tema e sua situao espao-temporal ...........

1.2

As questes fundamentais .... ..................

1.3

Justificativa ..................................

1.4

Objetivos ....................... ..............

1.4.1 - Objetivo geral .........................

1.4.2 - Objetivos especficos ...................

1.5

1.6

Metodologia
1.5.1 - Mtodo de procedimento ...................

1.5.2 - Mtodo de abordagem.....................

1.5.3 - Tcnica de pesquisa .....................

10

Plano de desenvolvimento do estudo ...............

10

VI

CAPTULO

ACESSO A JUSTIA E

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS DE

CRIANAS E ADOLESCENTES
1.1

1.2

O acesso Justia; sua significao ........

15

1.1.1 - Justia social:


algumas
conside
raes ....................................

15

1.1.2 - A evoluo do conceito de acesso


Justia ...................................

29

Acesso Justia: mecanismo

viabilizador

de

Justia social ............................. ...... 35


1.3

Obstculos ao acesso Justia ............... ..... 39

1.4

Os novos tipos de demandas ........................ 42

1.5

0 acesso Justia como exerccio da cidadania .

47

1.6

A interposio dos interesses difusos afetos


criana e ao adolescente ....................

59

CAPITULO

II

A TEMATICA DOS INTERESSES DIFUSOS


2.1 - A tutela dos interesses difusos: origem ........ ..... 62
2.2-0

problema terminolgico ..................... ..... 67

2.3 - A questo do conceito .......................... .... 71


2.4 - Caractersticas bsicas ........................ .... 74
2.5 - A

conflituosidade dos interesses difusos........ .... 80

2 . 6 - 0 fundamento constitucional .................... .... 82


2.7 - 0 tema no Estatuto da Criana e do Adolescente ....

87

2.8 - Interesses difusos e interesses coletivos:


diferenciao ...................................... 99

VII

CAPTULO III
A

LEGITIMAAO

PARA

AGIR

EM

TEMA

DE INTERESSES

DIFUSOS NO DIREITO BRASILEIRO


3.1 -

O interesse processual .........................

105

3.2 -

Os legitimados ativos ....................'......

112

2.1.1 - 0 Ministrio Pblico ...................

113

2.2.2 - As associaes .........................

120

3.3 -

3.4

legitimao

para agir em juzo

e o Estatuto da

Criana e do Adolescente ........................

131

3.3.1 - 0 Ministrio Pblico ....................

133

3.3.2 - A

das pessoas federadas ......

135

3.3.3 - As associaes .........................

136

atuao

A figura do advogado ...................... ....

141

3.4.1 - 0 papel do advogado da criana e do adoles cente ..........................................

CAPTULO

146

IV

O PODER JUDICIRIO E 0 PROBLEMA DOS INTERESSES DIFUSOS


4.1

O Poder Judicirio: uma breve incurso histrica...

159

4.2

O Poder Judicirio: algumas questes preliminares..

166

4.3

O Poder Judicirio enquanto instrvunento de transfo-

4.4

4.5

mao social ...................................

171

A questo da administrao da Justia ...........

186

4.4.1

- A sociologia judiciria ................

189

O novo papel do juiz ...........................

196

4.5.1

199

- 0 grau de participao do juiz .........

VIII

4.5.2
4.6

- 0 aumento de poderes do juiz ...........

204

Justia da Infncia e da Juventude ...........

207

4.6.1

- 0

juiz da infncia e da juventude ......

210

CAPITULO V
OS

MEIOS JUDICIAIS DE PROTEO DOS INTERESSES

ESTATUTO

DA

CRIANA

DIFUSOS E 0

E DO ADOLESCENTE

216

5.1

0 processo e os problemas sociais ............... .. 218

5.2

Os meios processuais disponveis ................ .. 224

5.3

A superao

5.4

Admissibilidade

das estruturas
de

todas

tradicionais ....... .. 229


as

aes:

a viso do

Estatuto da Criana e do Adolescente ............ .. 237


5.4.1

- A aplicao subsidiria do

Cdigo

de

Processo Civil ................................. .. 239


5.4.2

- Ao mandamental e mandado de segurana ... 241

5.4.3

- Efetividade da tutela jurdica processual..

243

5.5

O ressarcimento do dano ......................... .249

5.6

A questo da competncia ..... .................. .255

5.7

0 uso da via jurisdicional: fico ou realidade ....

258

CONCLUSOES .............................................. .268

REFERENCIA BIBLIOGRAFICA ................................

ANEXOS

277

IX

Anexo

- Poder Judicirio X Controle externo ..............

305

Anexo II
- Acesso Justia: a questo da admissibilidade das
aes e a Lei n. 8.069/90 ........................

316

Anexo III
- Acrdo - A.I n. 8.443 ...........................

326

Anexo IV
- Acrdo - A.I n. 7.569 ...........................

339

RESUMO

A
Justia

presente tese trata de um estudo acerca do

por

parte

interposio
emprega-se

de

uma

da

criana

determinado

do

adolescente,

interesse

metodologia baseada

na

difuso.

acesso

visando

Para

pesquisa

tanto,

bibliogrfica

interdiseiplinar, servindo-se de um instr\junental terico extrado


de

outras

Jurdico,

reas
e

do

assim

conhecimento

garantir

que

humano,
o

que

tema

no

no

apenas

fosse

abordado

unilateralmente.
Este
das

trabalho divide-se em cinco

concluses.

compreenso
sentido

estar

Primeiramente a anlise est voltada

uma

do que se entende por acesso Justia, seja em

seu

como

estrito,

capacidade

acrescido
para

lato,

carter

captulos,

de

atento

sinnimo de Justia

que

considera

tal

social,

acesso

no

acionar a via jurisdicional, mas


s

questes

do

processo

seja

justo

em

como

antes
e

se

ainda,

seu
mera
deve
da

assistncia pr-processual.
Num
difusos,
que

se

segundo

dos

interesses

verificando-se que apesar do fato de ser na

atualidade

evidenciam,

relativas,

sua

momento, estuda-se o tema

com

origem,

mais
no

intensidade,
entanto,

ainda

questes
que

eles

embrionria.

XI

encontra-se
difusos

desde o direito romano. Entende-se

por

interesses

os que pertencem a uma srie indeterminada de

agrupados

em

decorrncia

de

situaes

fticas,

sujeitos,

cujo

requerido indivisvel, pois o fracasso ou o sucesso da

objeto
demanda

judicial estender-se- a todos, indistintamente.


Em

seguida,

aprecia-se o ass\into da

legitimao

para

agir em tema de interesses difusos, analisando-se a evoluo pela


qual passou at se chegar a sua
da

apreciao por parte do Estatuto

Criana e do Adolescente.
Em

quarto

lugar, o estudo volta-se para

um

refletir-

questionar o papel do Poder Judicirio, pois com o advento da Lei


n. 8.069/90, conflitos relacionados com a violao ou ameaa
direitos

e interesses da infncia e da adolescncia

aos

brasileiras

passaram a ser objeto de apreciao perante tal poder.


No
proteo

quinto

dos

inadequao
civil,

determinados institutos

porque

clssicos

os mesmos tm suas

razes

interesses individuais, em decorrncia da cultura


do

sculo

judiciais

interesses difusos, momento no qual se

de

isto

captulo, estudam-se os meios

XVIII,

processualstica

a qual constitui,

percebe

do

na

de
a

processo

tutela

dos

individualista

praticamente,

civil. Decorre da a importncia do

base

da

surgimento

de determinadas leis como a da Ao Civil Pblica, o Estatuto

da

Criana

os

quais
aos

e do Adolescente, o Cdigo de Defesa do

disciplinaram a matria e passaram a dar um


conflitos

que

envolvem

interesses

Cons\imidor,
novo

enfoque

transindividuais.

Por ltimo, nas concluses, salientam-se os

principais

XII

argumentos
da tese.

e posicionamentos que foram demonstrados no

decorrer

ABSTRACT

This thesis deals with the question of access to Justice


on the part of the child and the adolescent, with the possibility
of

this

end,

the methodology utilized was one of bibliographic research,

with

moving an action involving a diffuse interest. To

theoretical

backing

extracted

from

other

areas

of

human

knowledge, and not merely the juridical, thereby making sure of a


non-unilateral approach.
This study is divided into five chapters, followed by
conclusion.

First

understanding
the

the

analysis

is

directed

towards

restricted

sense,

that considers this access not

as

capacity to move a legal action through jurisdictional


but

demands

an

of what is meant by access to Justice, whether

broad sense, as a synonym of social Justice, or in its

in
more

simply

channels,

attention to questions of the procedure itself

and

of pre-procedural assistance.
In
studied,
related

the second part, the theme of diffuse

and

it

is shown that at

the

presente

interests
time,

is

issues

to this area stand out with the greatest intensity.

Its

origin, however, goes back to Roman law. Diffuse interests can be


\

considered those that concern any indefinite series of

subjects.

XIV

grouped according to circunstancial situations, the objective


whose demand is indivisible, since the success of failure of

of
the

judicial demand extends to all parties, without distinction.


Immediately following, there is a consideration of
question

of

interests,

legitimation

of

actions

on

behalf

of

analyzing the evolutionary process that

culmination
In

diffuse

reached

its

in the Statute of Child and the Adolescent.


the

fourth chapter the study

reflecting

on

Department,

inasmuch

and

conflicts involving
brasilian

the

questioning

the

is

role

directed

of

as, with the advent of

the

Law

towards

Judiciary

n.

8.069/90,

violation of, or threats to the interests of

childhood or adolescence have come to be an object

of

consideration before this department.


In
protecting
certain

classic

chapter, where

interests

individualistic

of

of

of

judicial

civil

the

means

of

inadequacy

of

procedures

institutions have their

individual

culture

the

are studied,

institutions

inasmuch as these

protection

virtually

fifth

diffuse

perceived,
the

the

the

interests,
eighteenth

due

can

be

roots

in

to

century,

constituted the basis of civil procedures.

the
which

Hence

importance of the emergence of certain laws such as Public


Action,

the

Statute of Child and the Adolescent,

the

the
Civil

Code

in

Defense of Consumer, which brought about diciplinary measures and


resulted

in a new focus on conflicts that

transcend

individual

conflicts.
Finally,

in

the

conclusion, the

main

arguments

and

XV

stands that taken throughout the thesis were further stressed.

RSUHfi

Cette thse traite d'une tude de l'accs en Justice


l'enfant

et de l'adolescent, visant l'interposition de

intrts

diffus. Por ce faire, nous employons

base

une

certains

mthodologie

sur la recherche bibliographique interdisciplinaire,

appuyant

de

sur des instruments thoriques appartenant

nous

d'autres

domaines de connaissance, qui ne soient pas uniquement du domaine


juridique, afin que le thme ne soit pas abord unilatralement.
Ce travail se divise en cinq chapitres, sans compter les
conclusions.

En

premier lieu, l'analyse nous oriente

vers

une

comprhension de ce que l'on entend par accs en Justice, que

ce

soit

lato sensus, tant synonyme de Justice Sociale, ou

ce

soit

strito sensus, considrant xm tel accs non pas

simple

capacit

considrant

d'actionner

la

voie

que

comme

juridictionnelle,

qu'auparavant il faut tre mme des

une
mais

questions

de

procs juste ainsi que de l'assistance pr-procs.


En
diffus,
sachant

lieu, nous tudions le

thme

des

vrifiant quelques points qui les concernent,


qu'ils

l'actualit.
trouve

second

Son

se

dtachent

origine,

avec

plus

pourtant,

bien

intrts
bien

d'intensit

dans

qu'embrionaire,

dans le droit romain. L'on comprend par intrts

que

se

diffus.

XVII

ceux

qui

appartiennent

una

srie

indtermine

de

sujets,

groups par suite de situations phatiques dont l'objet requis est


indivisible,

car l'chec ou le succs de la

demande

judiciaire

s'tend tous, indistinctement.


En

troisime lieu, nous donnous notre apprciation

sur

le sujet de la lgitimation pour agir en thme d'intrts diffus,


analysant l'volution par laquelle elle est passe jusqu' ce que
l'on

arrive son apprciation de la part du Statut de

1'Enfant

et de 1'Adolescent.
En

quatrime

lieu,

"rflchir-questionner"
avec

l'avnement

notre

tude

se

tourne

sus le rle du Pouvoir

vers

Judiciaire,

de la Loi n. 8.069/90, des conflits,

qui

rapport avec la violation ou la menace des droits et intrts


l'enfance

et de l'adolescence brsiliennes,

deviennent

un
car
ont
de

l'objet

d'apprciation devant ce Pouvoir.


En dernier lieu, nous tudions les moyens judiciaires de
protection
peroit
procs
tutelle

des

intrts

cours

l'inadquation de certaines institutions


civil,
des

ceci car ces dernires ont leur


intrts

individualiste
pratiquement
de

diffus, moment au

du

individuels,

XVIIIme

du

fait

sicle,

classiquee

racine
de

du
la

culture
constitue

la base du procs civil. Il en dcoule

l'impotance

de 1'Enfant et de 1'Adolescent et du Code de

Consommateur,

la

dans

l'on

laquelle

certaines lois comme celles de 1'Action Civile

Statut

duquel

qui

ont

permis une nouvelle

Publique,

du

Dfense

du

ouverture

conflits qui impliquent des intrts trans-individuels.

sur

des

XVIII

Enfin,

en

conclusion,

nous

relevons

les

principaux

arguments et prises de position qui furent dmontrs tout au long


de la thse.

GLOSSRIO^:

CAPITALISMO:

mod

iniciativa,
produtiva,

de

produo

que

se

no sistema de mercado e na
cujos

elementos incidem

fundamenta

na

racionalizao

enquanto

livre

tcnico-

fenmeno

social-

politico-histrico na prpria formao da sociedade como vun todo


(formulado baseando-se nos escritos de Norberto Bobbio).

CAPITALIStK)
caracteriza

PERIFRIOO:
por

modelo

de

uma economia submissa,

desenvolvimento
dependente,

que

se

controlada

pelos pases de economia avanada, de poder econmico hegemnico,


fato

este

que

influencia

estruturas

polticas

reproduzem

as condies e at mesmo o jogo de

capitalismo

culturais

as

dominante

nacionais,

quais,

(formulado baseando-se

Fernando Henrique Cardoso,

CIDADANIA:

as

scio-econmicas,
por

sua

vez,

interesses

desse

nos

escritos

de

Hlio Jaguaribe).

condio que identifica os direitos e

garantias

dos

indivduos, os quais tm satisfeitas as suas necessidades humanas


bsicas,

de modo que lhes possibilite, quer enquanto

indivduos

1.
Anote-se que no se transcrever, no decorrer
do presente
glossrio,
a referncia completa das obras dos autores
citados,
em raso das mesmas j constarem do desenvolvimento da tese, como
tambm, da bibliografia final.

XX

singularmente considerados, quer enquanto indivduos


em

organizados

grupos, \jma efetiva participao nos destinos da sociedade

da vida poltica do pas.

CONFLITO

COLETIVO:

historicamente
capitalista,

caracteriza-se

excludos

dos

pela

luta

benefcios do

de

grupos,

de

produo

seus

direitos

modo

que se organizam reivindincando por

(formulado baseando-se nos escritos de Antnio Carlos Wolkmer).

CORPORATIViaiO:
unidades

sistema

cujos integrantes

se

apresentam

semi-autnomas do corpo social, com um srio

fechamento

como

risco

em torno de si mesmas, de suas conquistas e

de

de
suas

pretenses.

(X)RPOS INTEBMEDIARIOS: entidades sociais que tm em comum


interesses,
Estado,
sociedade,

certos

situados entre o sujeito, como ente individual

com

tarefa

abrindo

de

representar

ceuninhos para uma

setores

diversos

participao

o
da

democrtica

(formulado baseando-se nos escritos de Ada Pellegrini Grinover

Rodolfo de Camargo Mancuso).

CRISE: situao que revela disfuncionalidade, ineficcia ou mesmo


esgotamento de determinados modelos de larga tradio
que

passam a ser discutidos e avaliados

(formulado

histrica,
baseando-se

nos escritos de Boaventura de Souza Santos, Jos Eduardo Faria


Fernando

Ruivo).

XXI

DEIft)CRACIA:

forma

de sociedade poltica que

se

fundamenta ^na

possibilidade histrica de xima comunidade aberta pluralidade d^


discursos

negociao,

aes polticas,

de questionamento,

de

luta,

de dilogo entre os autores sociais, os quais

de

devem

participar da conduo dos negcios pblicos; pode ser, portanto,


entendida como a matriz do espao pblico (formulado

baseando-se

nos escritos de Claude Lefort).

DOGMATICA JURDICA: entendimento rgido e sistemtico do


vigente em uma sociedade especfica, baseando-se numa
cientfica
normas,

a qual no permite um questionamento

direito

construo

valorativo

institucionalizando a "tradio jurdica" e

funcionando

como um mecanismo capaz de criar xma realidade consensual


do

direito

(formulado a partir dos escritos de

das

Trcio

acerca
Sampaio

Ferraz Jnior).

ESTADO:

segundo uma concepo tradicional, dogmtica,

pode

ser

compreendido como instituio de natureza burocrtica, tpica das


sociedades complexas, que se auto-atribuem o monoplio da coero
e da produo normativa.

ESTADO
se

DO BEM-ESTAR SOCIAL: a organizao poltico social

que

caracteriza pelo envolvimento do Estado na administrao

dos

conflitos, como interventor no processo econmico e, ainda,


atuante

no

desigualdades

campo
e

social,

distores

na

tentativa

decorrentes

do

de

minimizar

modo

de

como
as

produo

XXII

capitalista;
Estado

utilizado

como sinnimo

de

Estado

assistencial,

Social, Estado-providncia, Estado Promocional e

State

(formulado baseando-se nos escritos de Mauro

Welfare

Cappelletti,

Jos Eduardo Faria).

INTERESSE:

designa \ama relao que tem num dos plos o homem,

no

um

outro,

bem (material ou no)

capaz

de

satisfazer

necessidade humana, como alimentos, sade, meio ambiente,

e
uma

saber,

etc, enfim tudo que diga respeito qualidade de vida.

INTERESSE

CX3LETIV0: interesse pertencente a \ima pluralidade

de

sujeitos, os quais so passveis de serem identificados a

partir

de

com

um

parte

vnculo jurdico que os une ou de cada um


contrria

Pellegrini

(formulado

Grinover,

baseando-se

nos

destes

escritos

Rodolfo C. Mancuso e Jos

Carlos

de

Ada

Barbosa

Moreira).

INTERESSE

DIPSO: trata-se de interesse pertencente a uma

indeterminada de sujeitos, agrupados em decorrncia de


fticas

(formulado

baseando-se nos escritos de

Ada

srie

situaes
Pellegrini

Grinover, Ronaldo C. Mancuso, Jos Carlos Barbosa Moreira).

INTERESSE
ser

humano

INDIVIDUAL: refere-se ao interesse pertencente a


singularmente

considerado, o

ou individual

qual

liberdade

tem

cada

direito

liberdade

fsica

espiritual

(de

religio,

de opinio), de acesso aos meios que lhe garantam

uma

XXIII

qualidade de vida, etc.

IHSTITUCIONALIZAAO:
mesmo

de

certa

hierarquizados

enquadramento
instituio

do indivduo, grupo

dentro

de

padres

ou

at

formais,

e controlados, num processo de dependncia

de

submisso contnua aos comandos aos quais est sujeito.

INTEBDISCIPLINARIEDADE:
de

vrios

refere-se

trata-se da composio e

conhecimentos

integrao

humanos; no caso
da

sociologia,

entrelaamento

da

presente

histria,

tese,

poltica,

filosofia, etc, com o saber jurdico.

JUSTIA
dignas

SOCIAL:

expresso valorativa que importa

em

de vida para toda a sociedade e garantia de

condies

participao

nos destinos da mesma.

LIBERALI^IO:
tica

"doutrina antipaternalista" que, fundamentada

da liberdade, a qual se d desde a esfera

da

conscincia

interior da liberdade de pensamento e de opinio at a


de

agir

critica

segundo
toda

seus prprios gostos

projetos,

forma de interferncia do Estado, seja

numa

liberdade
nega
no

e/ou
campo

econmico, seja no social (formulado baseando-se nos escritos

de

Noberto Bobbio).

/
PODER JUDICIRIO: trata-se de um dos trs poderes do Estado; para
o Poder Judicirio se endeream as demandas de cunho individual e

XXIV

coletivo, tendo
defesa

da

a tarefa de equacion-las, bem como de atuar

ordem

perspectiva
enquanto

jurdica, tradicionalmente

falando;

transformadora, um rgo de incomensurvel

chamado

para

resoluo

de

conflitos

de

em

numa

valor,

natureza

poltica, citem-se os interesses difusos.

PODER PDBLICO: ao longo da tese a expresso aparece como sinnima


de Estado.

SISTEMA PROCESSUAL: conjunto de normas e princpios que regulam a


forma como se d a postulao dos direitos e interesses em juzo.
No

se

tambm

refere
se

somente tcnica e

fundamenta

compromissados

nos

escopos

dogmtica

jurdica,

sociais

com a moral e com a tica (formulado

mas

polticos
baseando-se

nos escritos de Cndido Rangel Dinamarco, Ada Pellegrini Grinover


e Antnio Carlos de Arajo Cintra).

SUJEITO

DE

DIREITOS: categoria histrica cuja origem

pode

ser

apreendida na filosofia que orientou a Revoluo Francesa (1789),


concretizada
Cidado.

na Declarao Universal dos Direitos do Homem e

partir

de

ento

esta

categoria

possui

do
uma

caracterstica fundamental: os sujeitos so apreendidos em funo


da

condio

humana

peculiar

todos

os

homens

mulheres

indistintamente.
Muito

embora as anlises simplistas e superficiais

do

XXV

tema

conduzam

direito,
este

uma identificao do sujeito com

v-se, no entanto, para alm da retrica

ncleo

do direito moderno, a existncia de

autor

que
uma

do

sustenta
flagrante

diferenciao entre aqueles (os autores) cuja vontade pode vir


ter uma significao jurdica em funo da competncia

atribuda

no prprio ordenamento jurdico estatal e aqueles (os

sujeitos),

cujas vontades devem adequar-se aos preceitos determinados


primeiros.

Duas

categorias, portanto, de

sujeitos

pelos

formalmente

iguais perante a lei,^

homens

Dessa

forma,

perante

contemporneas
contorno
conduz
resgate

como

preciso
a

o
lei

princpio fundado
perdura

nas

na

prticas

\am TOPOS a ser alcanado. A

para o sujeito escrito

igualdade

no

um redimensionamento tico do direito, isto

do

bem central em torno do qual as

jurdicas

busca

universo

prticas

dos

de

um

jurdico
,

um

jurdicas

adquirem sentido, qual seja, a valorizao do homem em toda a sua


amplitude^ (formulado a partir dos escritos de Jeanine Nicollazzi
Philippi).

1. Essa distino se encontra expressa tanto no mbito do direito


pblico,
quanto
a nivel
de direito
privado,
em graduaes
diversas da capacidade do sujeito em relacto ao livre exerccio
de seus direitos.
2.
Nesse sentido, a categoria em anlise encontra sua expresso
mais significativa na prpria concepo de Direitos Humanos de
Claude Lefort; "o direito a ter direitos", ou seja,
da dinmica
dos direitos novos que surge a partir do exerccio dos direitos
j
conquistados.
Desse ponto de partida o sujeito de direitos
seria
o indivduo
apreendido do ordenamento jurdico
com
possibilidades
concretas de,
efetivamente,
ser um
sujeitocidado.

INTBODJIO

1.1

O tema e a sua situao espace-temporal

tese,

ora apresentada

apreciao, cujo

tema

Acesso Justia: a defesa dos interesses difusos da criana e do


adolescente
ingresso

- fico ou realidade?, tem por objeto de anlise

da

Justia,

infncia

visando

constantes

na

e da adolescncia

resguardar

brasileira

interesses

perante

difusos,

sejam

Constituio da Repblica Federativa

do

o
a
os

Brasil,

sejam os previstos no Estatuto da Criana e do Adolescente.


Visa

analisar as dificuldades
sociais

que

econmicas,

ideolgicas

obstaculizam

esse

mecanismos

se apresentam no universo jurdico, que

polticas,

acesso,

que

tenham

por

fim a resoluo desses tipos de demandas.


Pretende
spbretudo
autores
bastante

em
supra

demonstrar que o acesso Justia

se tratando da tutela dos interesses


mencionados,

latente,

tradicionalmente,

encontra-se,

haja vista o fato do


xama

ainda,
Poder

no

Brasil,

difusos
num

processo

Judicirio

instituio para a qual se

dos

ser,

endeream

conflitos inter-subjetivos que em geral pertencem s elites.

os

Decorre
pois

da a importncia da

conscientizao

somente a partir do momento em que a

conhea

seus

direitos

reivindic-los;

estar, de igual

sociedade
modo,

popular,

brasileira

preparada

assim, o acesso Justia se constitui,

para

tambm,

num exerccio da cidadania.


O

tema abordado diz respeito ao Brasil dos dias

sobretudo ao se observar que uma das respostas que se


para

concretizao e garantia dos

direitos

estes no forem satisfatoriamente realizados


(em

especial),

negar

sociais,

quando

pelo Poder

est na via jurisdicional.

origem histrica de determinados

configuram

Isso

no

Pblico
significa

institutos;

tanto

assim que em certos momentos se faz necessria tal abordagem para


uma melhor definio e entendimento do tema na realidade atual.
Nesse
papel

quadro vislumbra-se a profunda

transformao

funcional do Poder Judicirio, que de mero

direitos

individuais

torna-se,

tambm,

garantidor

um

garantidor

no
de
de

interesses
passando

metaindividuais,
a

ter,

explicitamente

como o so os de

consoante a Constituio

poltico,

natureza

de

1988,

enquanto rbitro desses

difusa,

um

papel

conflitos

de

massa, os quais so essencialmente polticos.


A

tutela dos interesses difusos afetos criana

adolescente
enquanto

significa
nas

individuais,
resultado
visando

uma evoluo do

demandas

somente

judiciais

quem

sistema

que

propunha a ao

jurdico,

envolvem
se

pois

interesses

beneficiava

positivo da mesma; hipoteticamente falando, nas


tutela dos interesses difusos, \oma gama

ao

do

aes

indeterminada

atuais

de

sujeitos ter acesso a esses direitos, para os quais

estavam

at ento marginalizados, tais como escola, sade, moradia, etc.


A possibilidade do ingresso em juzo implica no s6
maior

conscientizao

social,

dos

direitos

pertencentes

ao

uma

corpo

como tambm acentua a solidariedade, pois se apenas

vuna

criana ingressasse em juzo exigindo a sua matrcula numa escola


pblica,

que

intentada em seu
as

crianas

totalmente vivel

legal,

mesma

carter difuso estenderia seus efeitos a

daquela municipalidade que esto

fora

dos

ao
todas

bancos

escolares.
Contrariando a viso individualista do sculo XVIII, com
suas

seqelas

aes

no processo civil brasileiro, o

fundamentadas

em

interesses

difusos

ajuizamento
so

de

das

grande

importncia, pois que implicam o reconhecimento de que o processo


ultrapassa
ser

as esferas de mera garantia constitucional e passa

encarado sob o ponto de vista teleolgico, ou seja: como

instrumento
social

de

participao poltica do indivduo

do

a
um

grupo

nos centros de deciso do Estado.


Isso

posto, um trabalho que aborde um tema de

tamanha

importncia deve ter por objetivo a produo de efeitos prticos;


sem

esta

caracterstica

de

aplicabilidade

concreta,

estaria

fadado ao descaso por parte da comunidade cientfica, uma vez que


no

primou

mundista

por

como

atender algo

fundamental,

o o Brasil, que

ciamprir,

cientfica, vima determinada funo social.

num

pas

terceiro

enquanto

pesquisa

1.2

As questes fundamentais

A questo essencial para a formulao e

problematizao

do tema central deste trabalho :


A

criana

Constituio

adolescente no

Brasil,

partir

da

Federal de 1988, tiveram referendados uma srie

de

direitos, os quais foram regulamentados pelo Estatuto da


e

do

Criana

Adolescente.
Dessas novas garantias a eles asseguradas, ressalta-se a

questo

dos

interesses

difusos.

Em

razo

disso,

como

estrutura, instriimentaliza, operacionaliza e se efetiva no


prtico

plano

esses interesses? Tem o Poder Judicirio condies,

sua atual estrutura, de responder a


E

ainda,

possibilidades

de

conhece
postular

com

demandas dessa natureza?

sociedade

junto

se

quele

os
poder,

mecanismos

buscando

efetivao desses interesses? At que ponto os meios judiciais de


proteo

dos interesses difusos existentes esto

respondendo

esses novos tipos de aes judiciais?

1.3

Justificativa

Primeiramente, convm colocar que no plano jurdico esta


pesquisa tem por fontes fundamentais: a Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, o Estatuto da Criana e do Adolescente e

Lei

da Ao Civil Pblica (j com as

modificaes

introduzidas

pelo Cdigo de Defesa do Consximidor ).


0

tema

pode

ser

entendido como mera capacidade de ingressar em juizo, tem em

seu

fundamento
das

do

acesso

Justia,

qual

no

a necessidade de uma maior conscientizao por

parte

camadas populares, com o intuito de se alcanar vima Justia

social.
A

presente pesquisa permitiu constatar que

existe

uma

lacuna entre a nova Lei de proteo dos direitos da criana e


adolescente

e a realidade ftica, cujos motivos podem ser

do

assim

elencados:
1 - Carncia de polticas sociais voltadas soluo
questes

bsicas

como

garantia de acesso

escola,

de

melhores

condies de sade, moradia, etc.


2
Poder

- Alienao de grande parte da sociedade

Judicirio,

em

cobrar

pelo

cumprimento

perante

dos

direitos

prescritos na Lei Maior e regulamentados no Estatuto da Criana e


do

Adolescente.

Esta

justificativas:
conhecimento
problemas

a)

dos

falta de conscientizao
problemas

culturais,

isto

direitos sociais por parte

ideolgicos,

que

poderiam ser

pode

da

ter

como

no

populao;

resxjmidos

em

b)

apatia

poltica e imobilizao; c) problemas sociolgicos, no sentido de


\am descrdito da sociedade para com o Poder Judicirio, tendo
vista
sua

a morosidade dos processos judiciais, sua


inacessibilidade

econmicos,

ou

aos

mais

carentes,

etc;

seja, escassez de recursos para

em

burocratizao,
d)
arcar

problemas
com

uma

demanda judicial.
0

tema abordado de fato relevante, tendo em

prioridade

que se deva dar aos interesses e direitos

vista

afetos

a
s

crianas e adolescentes.

pesquisa do acesso Justia visando

interesses
Estatuto

difusos,

proteo

de acordo com a tica constitucional

da Criana e do Adolescente um assunto at o

pouco

explorado, o que amplia as possibilidades de se

sobre

mesmo e, portanto, enseja a necessidade

de

dos
e

do

momento

discorrer
sobre

ele

dar-se inicio a uma teorizao.

1.4

1.4.1

Objetivos

Objetivo geral

Examinar,
interdisciplinar, a
criana
difusos.

mediante

uma

apreciao

questo do acesso Justia

do adolescente, visando efetivao

por
dos

criticoparte

da

interesses

1.4.2

Objetivos especficos

- Evidenciar, primeiramente, a dificuldade que o sistema


social-normativo

apresenta ao acesso Justia das camadas

mais

carentes da sociedade.
- Explicitar que, com o advento de diferentes formas
conflitos

metaindividuais, o seu ingresso no

sistema

de

judicante

constitui-se numa possibilidade de exerccio da cidadania.


Reconhecer
sociais

impe

ajustadas

que

a problemtica

no somente a construo
estas

novas

exigncias,

de
mas

dos

novos

normas
tambm

necessidade de uma Justia aparelhada, tanto material


e

meios

adequados),

quanto hvunana

(operadores

direitos

processuais
revela

(estrutura

jurdicos

que

tenham uma formao multidisciplinar).


- Constatar que no plano histrico-institueional o Poder
Judicirio no estava (e est) preparado para o solucionamento de
conflitos

de

massa,

motivo

este

que

acentuou

sua

crise

estrutural.
Conhecer a sistemtica da legitimao

processual

tema de interesses difusos afetos criana e ao adolescente e


importncia
analisar

neste campo da Lei da Ao Civil Pblica

e,

como a matria abordada no Estatuto da Criana

em
a

ainda,
e

do

Adolescente.
- Demonstrar que a crise do Poder Judicirio provoca nos

seus usurios um verdadeiro descrdito nesta instituio,


constata

que

Justia morosa,

adaptada

somente

elitista

para lidar com conflitos

de

quando

estruturalmente
natureza

inter-

individual.
Analisar
transformaes,

que

fenmeno

processo

este

que

tem

no

se

sofrido
deve

tanto

reformulaes no campo legal, mas sobretudo s prprias


sofridas

no

intensos,

corpo

passam

social,
a

cujos

ser,

ao

conflitos,

lado

dos

grandes

cada

mutaes

vez

clssicos

mais

litgios

intersubjetivos, levados aos tribunais.

1.5

1.5.1

A
interao

Metodologia

Mtodo de procedimento

amplitude

do

determinam

tema

abordado e

direcionamento

por

processo
um

de

sua

procedimento

metodolgico que prioriza o enfoque interdisciplinar.


A

opo

pela metodologia interdisciplinar

decorre

da

percepo de que o prprio tema bsico em si - acesso Justia j expressa uma categoria multidisciplinar, pois contm dimenses
de

carter

jurdico.

sociolgico,

poltico,

filosfico,

histrico

Por

outro

delimitao

do

conhecimento,

lado,

tema

sob

a
o

interdisciplinariedade
prisma

de

uma

ainda,

uma viso o mais global

rea

de

nica

permitindo uma maior flexibilizao na

objetivando,

impede

anlise

possvel

do

tema

proposto.

1.6.2

Mtodo de abordagem

Tendo

em vista que o tema examinado em

multidisciplinar, a
abstrato-dedutivo,
indutivo,

pois

presente

tese

no

se

seu

serve

por julg-lo imprprio, to pouco


no

se

pretende,

partir

contedo

do

mtodo

do

de

mtodo

elementos

especficos, alcanar ou descobrir o princpio geral que o


utiliza,

rege;

antes, uma abordagem emprico-normativa, com a qual

analisa

normativa

realidade
em

ftica, a par

da

considerao

da

se

ordem

vigor.

Faz-se mister, tambm, que o tema seja abordado

segundo

uma viso axiolgica, tendo em vista que esta dimenso valorativa


se

faz presente, como no poderia deixar de s-lo, \ima vez

que

est na essncia de toda atividade humana, na questo do acesso


Justia

por

interposio
tal enfoque.

parte

da criana e do

adolescente

brasileiro

de interesses difusos, estando, portanto, a

na

exigir

10

1.5.3

Tcnica de peaquiea

preocupao

tcnica

da

presente

tese

tem

como

instr\imental a pesquisa bibliogrfica interdise iplinar,


Os conceitos operacionais esto elencados n\im glossrio,
ressalvadas

algumas

hipteses em que se faz

pertinente

sua

consignaco no prprio corpo da tese ou em nota de rodap, quando


da anlise de determinado tpico.
Esse glossrio foi colocado no incio do trabalho, a fim
de facilitar a leitura e o entendimento de algumas categorias que
aparecero no decorrer do mesmo.

1.6

Plano de deBenvolvimento do estudo

estruturao

da

tese

compreender

sistemtica de um roteiro composto de cinco captulos,

anlise
seguindo-

se as concluses.
0
interesses
anlise

primeiro captulo, "Acesso Justia e a


difusos

desse

defesa

de crianas e adolescentes", consiste

tema, delimitando o seu campo de

dos
numa

abrangncia,

qual resulta em duas anlises bsicas: a primeira, que o

examina

em

Justia

seu

sentido sociolgico, ou seja, como sinnimo

de

11

social,

segunda, que o enfoca sob o

prisma

normativo,

garantia de acesso Justia stricto sensu. Neste ltimo sentido,


estuda-se sua evoluo histrica, na qual se percebe que o acesso
Justia, ante as transformaes sofridas, hoje entendido como
um dos mais elementares direitos humanos, pois a sociedade
a

entender

que

no

mais suficiente

que

ordem

passa

jurdica

simplesmente proclame direitos: imprescindvel que estes

sejam

efetivados, sendo que a interposio em juzo , portanto, um dos


mecanismos que visam a sua aplicabilidade prtica.^
No
difusos",
qual

segundo

examina-se

se

estuda,

preocupao

seu

anlise

temtica

dos

o que se entende por tais

no

interesses

interesses,

primeiramente, sua origem histrica

suas

principais

no

com

assunto,

uma

reflexo

caractersticas

vima

que

que est se formando sobre a matria no unssona

tange diferenciao entre interesses difusos e

coletivos,

apresentando

posies

que

desse

tempo e no espao -, seguido de

conceito,

especfica do problema terminolgico, haja vista

doutrina
que

"A

de reconstituir os primeiros passos

localizando-o
sobre

captulo,

revelam

a
no

interesses
argumentos

diferenciadores entre si no tratamento do tema.


Ainda

nesse

captulo analisado o

tratamento

que

Estatuto da Criana e do Adolescente, segundo a orientao da Lei

1.
Diz-se que a interposio junto ao Poder jurisdicional uma
das formas que se busca na resoluo de um conflito, tendo-se em
conta que
hoje se tenta, atravs da vertente extrajudicial,
alcanar os meios alternativos ao processo, capazes de at mesmo
evit-los.

12

da Ao Civil Pblica, d ao tema.


0 terceiro capitulo, "A legitimao para agir em tema de
interesses

difusos

no direito brasileiro",

implica

vim estudo

sobre a legitimao para agir na propositura de aes que


sobre

interesses

difusos

no

sistema

jurdico

brasileiro.

anlise tradicional do encaminhamento ao Judicirio do


processual
levados

revela

que somente os

interesses

versem
A

interesse

individuais

eram

apreciao do Poder Judicirio. Poucos ou praticamente

raros eram os mecanismos processuais relativos legitimao para


a

defesa

dos interesses coletivos, e, mais escassos

ainda,

os

destinados garantia dos interesses difusos.


Neste
Ao
nessa
do

Civil

contexto

se evidencia a importncia da

Lei

Pblica, a qual constituiu xim significativo

matria. Aborda-se, tambm, como o Estatuto da

Adolescente

referendou o tema da legitimao

da

avano

Criana

para

agir

e
em

juzo na defesa de interesses difusos.


No quarto captulo, "0 Poder Judicirio e o problema dos
interesses
novos

difusos", enfoca-se o papel desse poder

direitos sociais, suas caractersticas, a

frente

aos

desmistificao

da concepco tradicional desse poder do Estado e o reconhecimento


de

que a Constituio Federal de 1988 reservou-lhe um

papel

de

rbitro nas contendas de carter metaindividual. Observa-se que o


grau

de

participao

relacionado
ocorre

do

juiz no

decorrer

do

processo

com a prpria essncia deste ltimo,

medida

xima publicizao do processo - a qual constitui

aspectos

fundamentais

nos

sistemas

est
que

vun dos

polticos-constitucionais

13

marcados

pela busca de realizao da Justia social

exige-se

uma maior e mais constante atuao do magistrado.


O

quinto captulo, "Os meios Judiciais de proteo

interesses

difusos

e o Estatuto da Criana e

do

Adolescente",

preocupa-se com o exame desses mecanismos Judiciais

e como estes

so contemplados pela Lei n. 8.069/90. Nesta anliee

compreende-

se

soluo

que

conflitos

processo civil, classicamente voltado


intersubjetivos, est sendo objeto de

de

transformaes,

as quais remetem necessidade de superao de certas

estruturas

tradicionais, que devem ser concebidas sob a tica dos interesses


transindividuais,
limites

como

agir,

dos

Julgada,

do

Lei n. 8.069/90, ao admitir o ingresso em Juzo

dos

objetivos

o caso da legitimao para


subjetivos

da

coisa

contraditrio, do ressarcimento do dano.


A

mais variados tipos de aes que visem proteo dos


em
uma

pauta, importa um significativo avano no


vez

que no est presa idia de

interesses

campo

processual,

procedimento,

de

considerando merecedor de ateno o contedo do direito que

rito,
est

sendo pleiteado.
Por
pontos
bem

ltimo,

nas concluses, expe-se vuna

bsicos que foram apresentados no decorrer

como

a defesa de certos posicionamentos,

sntese
da

dos

pesquisa,

objetivando,

com

isso, a reflexo do tema do acesso Justia na interposio

dos

interesses

difusos

na

realidade do Estatuto da

Criana

Adolescente,

os quais dizem respeito a mais de quarenta

de

e adolescentes que tm seus direitos

crianas

do

milhes

interesses

14

ameaados ou j os tiveram violados. Isso porque so o


de

governos

que no cvunprem com suas

primam por escolhas


sua

obrigaes

resultado

sociais,

que

polticas corrompidas, muitas delas desde

origem, e que demonstram \im profundo desrespeito para com

sociedade; sobretudo, para com as camadas mais carentes desta.


Essas reflexes, todavia, denunciam no apenas a omisso
estatal, mas apontam tambm para a questo do imobilismo
o

qual

sorte

tomou carter endmico, corroendo toda a


que

Estado

urgente pr -um ponto final ao

social,

sociedade,

descaso,

tanto

de
do

como da sociedade, para tais assuntos.


Nesta linha de raciocnio, o acesso Justia, visando

proteo dos interesses difusos afetos infncia e


consiste

n-um relevante instrumento para a obteno

imprescindveis,

reiteradamente

negados em

nome

de
de

juventude,
direitos
polticas

insanas.
Alerta-se,

por

ltimo,

acadmico

no

significar

trabalho
Orientador

do

que a

Co-orientador, da

aprovao
endosso

Banca

do
do

presente
Professor

Examinadora

CPGD/UFSC ideologia que o fundamenta ou que nele exposta.

do

1 - ACESSO A JUSTIA E A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS


DE CRIANAS E ADOLESCENTES

1.1

Quando
faz-se,

G acesso Justiga: sua significao

se

discorre sobre o tema

"acesso

desde logo, imprescindvel delimitar o campo de

Justia"
alcance

da expresso, tendo em vista que a mesma pode ser investigada sob


muitos

ngulos. 0 mais comum seria, primeira vista,

abord-la

em dois planos, um geral e outro particular, ou seja, o acesso

Justia como:
1

a concretizao da Justia na sociedade

como

um

todo, isto , como sinnimo de Justia social;


2

garantia

de todos

terem

acesso

Justia social: algumas consideraes

Justia,

"stricto sensu".

1.1.1

sentido

lato

de

acesso

Justia

pode

ser

considerado como sinnimo de "Justia social". No entanto, qual a


compreenso que se deve ter acerca deste termo?

16

Deve-se

ao Papa Pio XI a adoo da

expresso

"Justia

social", a qual

estava embasada na idia de que todo ser

tem

sua

direito

parte

nos

bens

materiais

humano

existentes

produzidos e que sua repartio seja pautada pelas normas do


comum,

uma

riquezas
nmero

vez

eram

que

a realidade estava

demonstrar

inconvenientemente repartidas,

pois

de ricos concentravam os bens diante de uma

miserveis.

Essa

nova noo nos textos

dos

um

e
bem

que

as

pequeno

multido

documentos

de

papais

surgiu na Encclica "Quadraseeimo Anno" j de 15 de maio de 1931 e,


principalmente, na "Divini Redemptoris, de 19 de maro de 1937.
As

encclicas e alocues papais que se seguiram incorporaram

expresso "Justia social".


Segundo
programas

PASOLD

partidrios

muitos
at

doc\amentos,

mesmo

leis

livros,

constitucionais

ordinrias, utilizam-se da expresso "Justia Social".


praticamente,
semntico,
social",
qual,

do

pressuposto

da

teses,

existncia

de

Parte-se,
\im

pacfico e universal, quando, na realidade,

acordo
Justia

" uma categoria jurdico-poltico-sociolgica sobre

no

h, ainda, um compartilhar com\im".^

Embora a Justia social no se limite a ter como

objeto

nico a possvel soluo da questo social, sem dvida alguma a


ste aspecto que mais se dedica. Os documentos papais
se

com questes de direito social, pois insistem em

preocupamtemas

como

salrio-mnimo, salrio profissional, salrio Justo, proteo

ao

1. PASOLD, Cesar Luiz. Funto social do Estado contemporneo.


e d . Florianpolis: Estudantil, 1988. p, 72.

2,

17

trabalho
semanal
pleno

da mulher e do menor de idade,

(no

trabalho,

e frias), higiene e segurana no trabalho, garantia


emprego,

liberdade

assistncia social,

repouso

sindical,

normas

de

de

previdncia

etc.

Assim, praticamente em toda a Doutrina Social da

Igreja

apregoam-se essas medidas a serem suscitadas nos Estados, em seus


ordenamentos jurdicos, em prol

das classes trabalhadoras e

que

esto margem do processo de produo. Convm

foi

com

a "Rerum Novarum' (1891), de Leo XIII,

dos

lembrar

que

que

Igreja

Catlica defendeu a interveno estatal que deve impor limites ao


liberalismo.
limitar-se
deveria

De

acordo

com tal encclica, no

pode

a tutelar os direitos individuais e a ordem

Estado

pblica:

tambm cuidar da previdncia social, preocupar-se com

ampliao da poltica social e criar um direito do trabalho. Essa


postura

inaugurou uma linha de pensamento social

que

chocou

muitos catlicos tradicionais.


Reflete
social

uma

realidade

base

MACHADO se no haveria no conceito de

Justia

conservadora,

que

objetivava

de

um resgate do

cunho

reformista,

capitalismo,

na

alterando-lhe

to-somente a forma. No constituiria um sistema de frenagem

aos

desejos e aspiraes da sociedade? No poderia, tambm, a Justia


social confundir-se com formas mascaradas do capitalismo, que
expressam

com denominaes diferenciadas

como

neocapitalismo,

capitalismo

humano, social-democracia ou democracia

crist?

ainda,

seria

do

no

o citado conceito uma

se

concesso

E,

prprio

18

regime capitalista, que para sobreviver o instroimentaliza?^


De
profunda

fato

estes questionamentos induzem

uma

sobre a questo, pois h duas possibilidades

anlise

de

serem

avaliados os documentos que formam a "Doutrina Social da Igreja":


A primeira, sob uma tica "progressista", que identifica
a

Igreja

Catlica

como

profundamente

engajada

na

realidade

temporal, numa preocupao com o homem, no somente enquanto


espiritual,

ser

mas tambm como homem material, com sua condio

vida; a segunda, sob uma perspectiva "conservadora", pelo qual

de
a

doutrina social nasceu como \ama resposta ofensiva ao

pensamento

socialista, notadamente o marxista, e uma resistncia

impregnada

de preconceitos condenao do capitalismo.


Entende

MACHADO que a Justia social, valor de

basilar

importncia, no pode ser compreendida na atualidade com o

mesmo

sentido

mesma

que

cautelosa
novas

tinha

"com

postura das e n c c l i c a s " Surgiram uma

situaes

conceito

quando do seu surgimento, ou

no

que,

interior

por sua vez, impuseram


da

doutrina social

da

uma

infinidade

de

evoluo

do

Igreja,

mais

notadamente, no que diz respeito a sua pastoral, especialmente na


Igreja da Amrica Latina e do Brasil. "Sem receio de erro,
se

pode-

afirmar que a traduo atual da Doutrina Social da Igreja,

teolosia

da

libertao^

representa

uma

tomada

de

posio

1. MACHADO, Marcello Lavanre. "Justia social e direito injusto"


in Anais da IX Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do
Brasil. Florianpolis, 2 a 6 de maio de 1982. p. 510.
2. MACHADO, M.L.- Idem, p. 511.

19

consciente,

corajosa

e definida dirigida

construc

de

\ima

sociedade Justa".^
Foi

na

Amrica

econmico-poltico-social
Ocidente

ou

do

Leste

difere

Latina,

cuja

profundamente

Europeu, em que

surgiu

situao

do
a

resto

teologia

do
da

libertao, cujas origens esto:


"a)na existncia de uma situao clamante
de
injustia, sob a forma aguda e manifestada na
misria da grande maioria da populao;
b) na laicizao da Igreja provocada por dois
grandes
fatores: I - diminuio de
vocaes
sacerdotais; II - na participao do leigo nas
atividades antes reservadas aos sacerdotes. A ao
catlica se desenvolve a partir de movimentos
diversos onde os de Juventude se afirmam como os
mais atuantes;
c) no caso especfico do Brasil, na estiolao das
relaes entre a hierarquia da Igreja e o Governo.
Aps o golpe de 12 de Abril, que implantou a
ditadura militar, uma odiosa represso se exerceu
contra vrios setores da sociedade civil, tendo
sido a Igreja um dos mais visados. Padres foram
torturados e mortos, assim como militantes leigos.
Organizaes religiosas ou pararreligiosas (Jec,
Juc, MEB) foram perseguidas e fechadas".^
Estes fatos incrementaram a atuao da Igreja no Brasil,
e

na

Amrica

denunciar

as

Latina,
opresses,

de crtica

a clamar pela

estruturas
garantia

sociais,

dos

direitos

sociais bsicos.
Partindo para um conceito mais terico acerca de Justia
social,
insere

parece
este

oportuno

tema

analisar o conceito

de

RAWLS,

na estrutura bsica da sociedade, isto

1. MACHADD, M.L.- Idem, ibidem.


2. MACHADO, M.L. - Idem, p. 512.

que
,

20

forma

pelo

distribuem
maneira

qual
os

as

mais

importantes

instituies

direitos e deveres fundamentais e

sociais

estabelecem

como so conferidos os benefcios da cooperao

social.

Para esse autor as mais relevantes instituies a que alude


"a

constituio

poltica,

os

principais

so:

entendimentos

econmicos e sociais",^
Depreende-se

desta

forma

que

RAWLS,

ao

procurar

elaborar uma "teoria da Justia", toma como ponto de partida


concepo
plano

idealizada

filosfico

da sociedade; assim,
com a sociedade

sua

civil

uma

preocupao

perante

no

coero

estatal.
O
que

fornea

coero

autor entende necessria a elaborao de uma


o delineamento de uma estrutura social

estivesse

sob o controle efetivo

da

teoria

na

qual

sociedade

civil,

atravs de lam conceito alternativo de Justia, implcito na idia


de contrato, o qual constitui "a base moral mais apropriada
uma sociedade democrtica".2 Dessa forma, a Justia tem um

para
papel

na cooperao social.
So
RAWLS,

que

instituies

08

princpios

de

"Justia

Social",

"provero a determinao de direitos e


bsicas

da sociedade e

definiro

preleciona
deveres

distribuio

1. RAWLS, John. Uma teoria da Justia. Trad, de Vamireh


Braslia: UnB, 1981. p. 30.
2. RAWLS, J. - Idem, p. 22.

das

Chacon

21

apropriada dos benefcios e encargos da cooperao social.^


Os
pelo

pontos

autor

homens

tm

fundamentais de ma

sociedade,

enunciados

em anlise, so, sinteticamente: o de que

todos

um indisputvel direito maior

liberdade

liberdade dos demais;

com

econmicas

e sociais devem ser tratadas de modo que resultem


de todos; e, ainda,

que

de

compatvel

benefcio

soma
as

os

desigualdades

que os privilgios s

podem

em
ser

atribudos a situaes acessveis a toda a coletividade.


Tais princpios, ante a dura realidade brasileira,
consistiriam

numa utopia, tendo-se em conta que

as

no

populaes

carentes definham fisicamente, por falta de alimentao, sude


dignidade

compatveis

um

ser

humano

e,

tambm,

intelectualmente, por excluso ao sistema educacional?


Estabeleceu-se
cientistas
entre

um

consenso

generalizado

entre

sociais, em torno do descompasso existente


desempenho da sociedade nos ndices

no

econmicos

verdadeiro fracasso crnico na distribuio dos benefcios

os

pas,
e

seu

deste

crescimento. De sorte que a figura popularizada pelos economistas


e intelectuais, ao se
pas

moderno

que

referirem ao Brasil como "Belndia", de um

apresenta

caractersticas

de

uma

Blgica,

cercada por uma ndia de miserveis, excludos dos benefcios


crescimento
que

se

econmico, relata o paradoxo do

imps

cristalizou

no

Brasil por mais de vinte

regime
anos,

\ima sociedade de consumo de massas, mas

1. RAWLS, J. - Idem,

p. 28.

do

autoritrio
no

qual

se

perifrica.

22

dados

os desequilbrios regionais e sociais que

acompanharam

sua implantao.
Isso

implica

dizer

que,

apesar

incrementao

industrial,

com

sofisticada

(at certo ponto e em alguns setores), esta no

capaz de
baixa

o desenvolvimento de uma

da

economia

dinmica

foi

erradicar a misria, no conseguiu alterar o quadro

nutrio,

educao e sade deficientes, tornou

de

sim mais

evidente o hiato existente entre os beneficirios do progresso


aqueles

colocados

populao

margem de toda esta riqueza,

carente

nos

diversos

aspectos:

formando

poltico,

uma

scio-

econmico e cultural.
A estrutura social brasileira , portanto, marcada
profundas
tornando

por

desigualdades que, ao longo do tempo, apenas foram


mais

importante,

diferenciadas

foram

as

complexas

e,

decises

polticas

as

que

que

se

mais

resultaram,

perversamente, na cristalizao, quando no em tima exacerbao do


perfil de desigualdade.
Tanto
polticas
lgico

sociais

assim

que,

analisando-se

no Brasil, possvel

histria

desvendar

das

contedo

da ao estatal sobre a estrutura de desigualdades.

Aduz

oportunamente PASOLD:
"Muitas sociedades, ao longo da histria, tm pago
imenso preo por no fixar polticas claramente
conducentes ao dever de agir de seus Estados, e,
conseqentemente, s tendncias e concretizaes de
normas de sua conformao jurdica geral (...). 0
dever de agir compromete-se com polticas que uma
dada sociedade, num certo perodo histrico, decide
deveriam
ser consagradas em normas e
aes,
unindo-se vencidos e vencedores de um saudvel

23

conflito de idias que, natural e evidentemente,


antencede ao estabelecimento das polticas e do
dever de agir".

Esta citao faz-se necessria, \ama vez que se


com

a dramtica experincia de que, com a mudana

reformulam-se
necessrias
fato

todos

os

programas,

como

se

de

no

convive
governos,

fossem

mais

as propostas e realizaes do govern anterior.

Tal

revela imaturidade poltica, pois o poder gira em torno

personalidades,

mais

preocupadas

com

prprio

"status"

dominadores, do que com os interesses dos seus co-cidados.


situao

ocorre,

entre

outras

causas,

nas

sociedades

de
de

Essa
cujas

instituies ainda no esto solidamente constitudas.


A

histria relata que o Estado brasileiro, no

republicano anterior a 1930, caracterizou-se como uma

perodo

coalizao

entre oligarquias regionais, cujas polticas eram embasadas

numa

orientao de cunho ortodoxamente liberal e repressivo.


O

Estado

transferiu para o mercado, nesse

perodo,

nus da realizao poltica social, apoiando-se na mera suposio


de

que

efetiva
tarefa

as prprias regras do mercado resultassem numa

justa

distribuio dos valores sociais.

ele

de

garantir

externaiidades,
manifestaes

como

a lei e a ordem, isto


a

desobedincia

Incumbia-se
,

de

as

reprimir

e
da
as

constantes

de rebeldia por parte do operariado e das

classes

1.
PASOLD, Cesar Luis. "Funo social do Estado
contemporneo:
algumas questes
conceituais"
in Revista do
Instituto
dos
Advogados de Santa Catarina. Florianpolis, n. 2, p. 53, jul/des.
1984.

24

populares

urbanas, controlar os nascentes movimentos sociais

de

ordem religiosa e o "banditismo" no campo.


Todas
oligrquicas

essas
como

manifestaes eram tidas

vuna conspirao contra a

para

ordem

as
do

elites
mercado

econmico. , portanto, da Repblica Velha, o "dictum" notrio de


que

"a

questo social uma questo

de

polcia",

descrevendo

assim seu "estilo" repressor na formao das polticas sociais.


Nos anos posteriores ao golpe de 1930 - ou revoluo de
30, conforme designaram os golpistas da poca -, assiste-se a uma
ruptura

parcial das elites no poder com a ideologia e a

prtica

de cunho liberal caracterstica do perodo anterior.


Esse rompimento reside na interferncia ativa do Estado
na

definio

mercado.

econmicas,

das
Estado

regras

que

regulamentavam

passa a intervir no livre

promovendo

a garantia de alguns

as
Jogo

relaes
das

direitos

atravs, sobretudo, de uma ampla legislao trabalhista:

de

foras

sociais,
frias,

repouso remunerado ; regulamenta o trabalho feminino e dos menores


de idade, disciplina sobre a jornada de trabalho, etc. Mas o
se

governo
pela

\im rompimento parcial, no sentido em

que

ao

se orienta menos por critrios de Justia social e

considerao

da

ampliao

da

eficincia

no

que
do

mais

mercado

econmico.
Essa

estratgia

resultou

em

duas

importantes

implicaes:
Primeiro,
partir

da

a garantia dos direitos sociais, definidos

Constituio

de

1934,

tinha

como

referncia

a
a

25

estabilidade
aumento

do

de

sua

trabalhador

mercado

econmico, de forma

legitimidade

brasileiro

conseqentemente,

(em

fora

cooperao

face

que,

dos

direitos

agraciado),
e

mesmo

ocorrido
que

o
o

determinava,

aquiescncia

dos

trabalhadores, no sentido de vun cumprimento de suas determinaes


e

diretrizes.
Segundo,

cida:dania.

ocorreu , xama redefinio

Assim,

os

direitos

serem

no

conceito

reivindicados

de
pelo

indivduo no mercado dependiam de sua posio ocupacional.


De

acordo com SANTOS, foi por intermdio da

trabalhista,
Estado

legislao

da legislao sindical e do monoplio por parte

com

relao

ao

reconhecimento

profissionais, que o Governo de Getlio Vargas

das

do

categorias

institucionalizou

a chamada "cidadania regulada",^

resultando n\oma estratificao

das

as

ocupaes

evidenciando,

de

acordo

com

necessidades

de

mercado,

desse modo, as desigualdades sociais na

forma

de

designa

um

classes diferenciadas e hierarquizadas de cidados.


Para
conceito-chave

o autor citado, "cidadania regulada"


para

se compreender a poltica

econmico-social

ps-30. Salienta SANTOS que tal conceito no tem suas razes

nvim

cdigo de valores polticos, "mas em xim sistema de estratificao


ocupacional",2

a qual est prevista e definida em lei. Assim:

1. SANTOS, Wanderley Guilherme. Cidadania e Justia: a poltica


50cial na ordem brasileira^. 2. e d . Rio de Janeiro: Campos,
1987.
p . 63.
2. SANTOS, Wanderley G. - Idem, ibidem.

26

(...)so
cidados todos aqueles
membros
da
comunidiade que se encontram localizados em qualquer
uma das ocupaes reconhecidas e definidas em lei.
A
extenso da cidadania se faz,
pois,
via
regulamentao de novas profisses e/ou ocupaes,
em primeiro lugar, e mediante ampliao do escopo
dos direitos associados a estas profisses, antes
que por expanso dos valores inerentes ao conceito
de membro da comunidade. A cidadania est embutida
na profisso e os direitos do cidado restringem-se
aos direitos do lugar que ocupa no
processo
produtivo, tal como reconhecido por lei. Tornam-se
pr- cidados, assim, todos aqueles cuja ocupao a
lei desconhece".^

No
estatal.

perodo

Nesse

reestrutura-se

de

1945 a 1964,

expande-se

espao de tempo o sistema

econmico

cobertura
brasileiro

para uma "ordem democrtica limitada".^ 0

Estado

coloca-se numa posio de atendimento aos interesses de segmentos


populares

organizados e mobilizados, que tivessem

usufruir

destes

polticas. ' Esse

benefcios
mecanismo,

de

utilizando-se

condies

de

caractersticas

de

estratgias
politicamente

perversas, era socialmente injusto, pois exclua os estratos mais


pobres

da

duplamente
direitos

populao, J
destitudos:

primeiro,

margem

por no

garantias trabalhistas, pois no

do

mercado

terem

acesso

e
aos

estavam

inseridos

dentro de um grupo ocupacional ao qual o Estado legava

proteo;

em

situados

segundo, pela prpria incapacidade desses segmentos, uma

desmobilizados,

em

exigir

do

pression-lo.

1. SANTOS, W. G. - Idem, ibidem.


2. SANTOS, W. G. - Idem, p. 72.

aparelho

estatal,

ou

vez

mesmo

27

Com o Golpe Militar ocorrido em 1964, o regime


imposto manteve o papel de reforar a subordinao das

militar
polticas

sociais aos interesses do mercado dominante.


Em
extinguiu

toda

poltica

social

populares

qualquer

altamente

possibilidade

por intermdio de

organizadas,

decorrentes

do

virtude da orientao repressiva, o Estado

foram

de

modificao

reivindicaes

bloqueadas

as

das

das mobilizaes populares, instituiu-se

que

cidadania

se

poltica,

caracteriza,
o

que

portanto,

eqivale a dizer

da

classes

manifestaes
um

burocrtico, que centralizava e orientava o

poder,

militar

pelo
que

regime

exerccio

recesso
os

anos

da
de

autoritarismo so marcados pelo "no-reconhecimento do direito ou


da capacidade da sociedade governar-se a si prpria".^
Comparando-se
autoritrio

com

os perodos

anteriores,

investiu um maior voliime de recursos

nos

regime

programas

sociais, na expectativa de que a eficincia da ao estatal sobre


os

crescentes problemas sociais tornasse legtimo o governo

que

se

impusera. Contudo, a multiplicao dos programas sociais

no

significou uma melhoria na poltica social.


De fato, o regime autoritrio pouco fez para resgatar a
dvida

social

econmico

acximulada

ano

aps ano,

haja

vista

modelo

adotado pelo Brasil. No h que se negar que houve

certo progresso no atendimento populao carente,

um

despossuda,

mas a poltica social implantada tinha caracterstica seletiva e.

1. SANTOS, W. G. - Idem, p. 89.

28

na

maioria dos casos, at mesmo excludente dos setores de

maior

marginalizao soc ial.^


0

Estado

excludente

participao
reprimir

brasileiro,

controlador

de

em

face

riquezas,

do
que

modelo
no

permitia

popular, armava-se de mecanismos que lhe

as formas de resistncia popular. Um desses

utilizados

econmico

era

centralizao

do

poder

garantiam
mecanismos

decisrio

governamental, assegurado por uma estrutura burocrtica


impermevel,
atendiam

poder

este que estabeleceu medidas

que

nvel

fechada,
no

mais

aos reais interesses e anseios das classes populares

que visavam fundamentalmente ao controle social, desmobilizao


poltico-social

desenvolvimento

de

conseqente

uma

falta

de

espao

conscincia _cJti&a poF"

para
parte

o
da

sociedade.
Uma efetiva "Justia Social" somente poder ser possvel
a

partir

do

momento

em

que

se

tenha

uma

justa

distribuio de rendas, na qual o trabalhador tenha

eficaz

participao

1.
0
regime
militar
alocou
um
volume
de
recursos
consideravelmente maior em comparao com os perodos anteriores.
Este dispndio
correspondia
expectativa de que uma melhor
eficincia da ao estatal sobre os problemas sociais,
poderia
corrigir um aspecto poltico, qual seja, o da
ilegitimidade do
regime que se
imps
com o Golpe de 64.
Mas at mesmo a
implantao das polticas sociais estavam
"contaminadas"
pelas
caractersticas deste governo,
uma vez que grande
parte dos
programas,
quando
efetivamente
funcionaram,
beneficiaram
diferentemente
a pobreza urbana frente pobreza
rural
e, no
conjunto dos
pobres urbanos, concentraram-se mais nos setores
modernos da
indstria do que nas parcelas mais destitudas da
construo civil e do setor informal do mercado, as quais eram
menos
capazes de articulao
poltica e,
portanto,
menos
estratgicas
na tica dos objetivos de legitimao desse regime
autoritrio.

29

nos

lucros

resultantes de sua forca de trabalho;

reivindique
homem

uma

urge

que

se

de

fixar

direitos

reforma agrria que d condies

na terra; faz-se necessrio que se lute pelos

garantias dos trabalhadores; que se escute o reclamo das mulheres


operrias, por melhores condies de trabalho; que se promovam os
benefcios

sociais,

criana

ao

condio

de

que

se viabilizem

adolescente; enfim, que

os
se

direitos
garanta

vida para todos. J no mais possvel

afetos

\ima melhor
ocultar, o

fenmeno da pauperizao sob a mscara do assistencialismo.


Essas reivindicaes exigem
esferas
desejo
poder

a participao de todas as

sociais, exige articulao, conscientizao

poltica

de mudanas, de modo que se tenha condies de exigir


pblico

aes que correspondam aos

anseios

das

e
do

camadas

populares.
No
Justia,

que tange a uma conceituao "estrita" do acesso

para

seu melhor entendimento, se

faz

necessrio

uma

anlise acerca de sua evoluo.

1.1.2 - A evoluo do conceito de acesso Justia

Relata
tem

sido

objeto

CAPPELLETTI^ que o conceito de acesso


de profundas mudanas, o

que

Justia

corresponde

1. CAPPELLETTI, Mauro & GARTH, Bryant. Acesso Justia. Trad, de


Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988. p. 9.

30

tranformaes ocorridas no interior do processo civil, isto , em


decorrncia das mudanas sofridas pela cincia processual.
Nos

Estados

ditos

liberais

burgueses,

prprios

dos

sculos XVIII e XIX, os instrumentos utilizados na resoluo

das

controvrsias judiciais litigiosas civis refletiam a filosofia de


carter

essencialmente

individualista

dos

direitos,

ento

vigentes.
Nesse

contexto,

direito

ao

acesso

proteo

jurisdicional tinha vuna conotao to-somente formal do indivduo


que

se

sentisse lesado e, portanto, propunha uma ao

indivduo
sendo

que

a contestava. Tinha-se firmado a teoria

acesso

Justia um direito natural",

de

este

do

que,

por

ser

anterior ao Estado, no estava a exigir dele proteo. Assim,

ao

Poder Pblico era apenas exigida a tarefa de no permitir que

os

direitos naturais fossem transgredidos por terceiros.


Faz-se

oportuno

colocar, tambm, que,

dentro

de

tal

sistema, as pessoas que no tinham condies financeiras de arcar


com

os

custos

resultantes de

\ima demanda

judicial,

estavam

privadas de faz-lo, o que era muito comum dentro da filosofia do


liberalismo.

A isso corresponde afirmar que a suposta

igualdade

existente entre as pessoas, e consignadas nos textos legais,


meramente
vias

formal, por esta impossibilidade prtica de acesso

jurisdicionais
A

descrita,

era

de

estrutura

comea

todos

os

formalista

que
do

delas

necessitassem.

"laissez-faire",

desmoronar a partir do momento

em

acima
que

sociedades se desenvolvem, crescem e se tornam mais complexas.

as
A

31

viso individualista dos direitos passa a dar espao aos direitos


sociais.
Tanto

assim

que

atual

sculo

tem

como

marco

histrico, tratando-se do reconhecimento dos direitos sociais,

ano

de

1917,

quando

em

de

fevereiro

se

promulgou

Constituio Poltica dos Estados Unidos Mexicanos.


A

importncia de tal documento est no fato de

que

previso relativa aos princpios e garantias no campo trabalhista


e

da

previdncia

direito
em

social, bem

como

disposies

relativas

agrrio e econmico, definindo a ao do Estado

benefcio

dos

exaustivamente

mais

descritos

necessitados
no art. 123 da

(estes

burgus

direitos

citada

ao

esto

Constituio),

no se restringiram Repblica Mexicana, influenciaram o Tratado


de Versalhes, de 28 de junho de 1919, bem como, as
que

Constituies

se seguiram.^
Outro

extenso

dos

Constituio

importante avano histrico na


direitos

de

sociais

se

com

popularizao
surgimento

e
da

Weimar, na Alemanha de 1919.

Decorre da que o chamado "princpio do Estado

Social"

1. URBINA, Alberto Trueba. La Constitution Mexicaine de 1917 se


reflete dans
le Traite de Paix de Versailles de 1919.
Paris,
1974. p. 5-7. No que diz respeito aos direitos da criana, o art.
123,
A,
II,
da Constituio Mexicana
probe aos menores de
dezesseis anos trabalharem em funes insalubres ou perigosas, em
trabalho noturno industrial ou qualquer tipo de trabalho depois
das 22:00 horas. No item III, do mesmo artigo, probe o trabalho
a menores de catorze anos e assegura aos maiores de
catorze e
menores de dezesseis uma
jornada mxima de seis
horas de
trabalho.

32

revolucionaria

as

desenvolvimento
estritamente

Constituies

dos

de

sculo

XX,

suscitando

direitos sociais em oposio

individuais,

fruto do Estado

Constituies

de 1917 e 1919

aos

Liberal

direitos

de

carter

burgus.
Nas
consolidado

referidas,

est

o entendimento de que no suficiente assegurar

chamados

direitos individuais para se alcanar, efetivamente,

proteo

do

indivduo,

somente,

em

sua

dimenso

defend-lo

em

faltar

necessrio

amparar

pois

necessrio

singular,

como

consider-lo,
tambm

sua condio comunitria, social, sem o


resguardo.

indivduo

contra

Isto

as

implica,

a
no

que
que

geradas

se
lhe

portanto,

distores

os

em
pelo

desequilbrio econmico, o qual oprime aquele.Proclama-se

a "dimenso social do homem como

valor

mais alto",^ na expresso de BONAVIDES, surgindo a necessidade de


que

se

estabelecesse

possibilitasse
gerassem

aos

\am tipo

homens

de

melhores

organismo
condies

estatal,
de

que

vida,

que

estruturas capazes de garantir um efetivo progresso

no

campo social.
Percebe-se,

desta

forma,

uma

Eitado,

que passa a se preocupar com os

procura

investir

enfim,

empenha-se

nas reas da sade,


em

se

fazer

postura
direitos

educao,

presente

na

positiva

do

trabalhistas,
moradia,

etc;

efetivao

dos

chamados direitos sociais bsicos.

1.
BONAVIDES,
Paulo. Poltica e constituio:
os
democracia. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p. 343.

caminhos

da

33

No
governo

Brasil,

ps

que se

percebe,

infelizmente,

governo, o Estado de cunho

essencialmente

que,

liberal

continua fazendo encenaes polticas, sem uma efetiva vontade de


ver

solucionados os problemas gerados por uma

social desequilibrada. ^

ordem

econmico-

Tem-se entendido que o acesso Justia tambm deve ser


encarado

como

de importncia fundamental

dentro

desses

novos

direitos a serem protegidos pelo Estado do Bem-Estar-Social. Como


afirma CAPPELLETTI, este acesso pode "ser encarado como requisito
fundamental - o mais bsico dos direitos humanos - de xun sistema
jurdico

moderno

igualitrio que pretenda

garantir,

no

apenas proclamar os direitos de todos".^


CINTRA , DINAMARCO e
amplitude conceituai
no

significa

possibilidade
controle

GRINOVER,

ao

analisarem

do "acesso Justia", entendem

que

to-somente a "admisso ao processo", isto


de

ingresso

jurisdicional se

em julzo. Todas as vezes

em

este
,

que

torna indispensvel, ou nos casos

em

que determinada pretenso no foi satisfeita por aquele que tinha


a

obrigao

de

faz-lo,

encontram-se

situaes

que

"Justia" aos que participam do processo. Para que se


o efetivo acesso Justia, imprescindvel
de

pessoas

seja

dada a possibilidade no

exigem

estabelea

que ao maior nmero


apenas

de

ingresso

formal no processo jurisdicional, mas a demandar e a

defender-se

adequadamente,

autores

sem

qualquer tipo de restrio.

Os

1. CAPPELLETTI, Mauro & GARTH, Bryant.- Op. cit., p. 12,

em

34

estudo sintetizam este "acesso ordem jurdica justa" em


pontos

que

resultam

na dinmica

dos

princpios

quatro

garantias

processuais:

"(a) oferece-se a mais ampla admisso de pessoas e


causas ao processo (universalidade da jurisdio),
depois (b) garante-se a todas elas (no cvel e no
criminal)
a
observncia
das
regras
que
consubstanciam o devido processo legaly para que
(c) possam participar intensamente da formao do
convencimento do juiz que ir julgar a causa
(princpio do contraditrio), podendo exigir dele a
(d) efetividade de \ama participao em dilogo -,
tudo isso com vistas a preparar \ima soluo que
seja justa, seja capaz de eliminar todo resduo de
insatisfao".^

acesso
do

por

isso que

Justia no

GRINOVER insiste na idia

deve compreender somente a

de

que

possibilidade

ajuizamento da ao junto ao Poder Judicirio, como tambm

garantia
mais,

de uma assistncia jurdica pr-processual, e

deve-se ter o entendimento de que no basta o

alm

acesso

a
do

aos

tribunais, faz-se imprescindvel "o acesso a um processo justo, o


acesso ao devido processo legal

outubro
ao,

Constituio da Repblica Federativa do

Brasil,

de

de

1988, consistiu n\am avano em termos de

direito

de

por

cinco

constitucional

motivos:

novos

tipos

primeiro
de

porque

demandas

inseriu
como

no

texto

Mandado

de

1. CINTRA, Antonio Carlos, DINAMARCO, Cndido Rangel e GRINOVER,


Ada Pellegrini.
Teoria geral do processo. 9.
e d . So Paulos
Malheiros, 1992. p. 35.
2.
GRINOVER,
Ada Pellegrini.
Novas tendncias do
direito
processual: de acordo com a Constituio de 1988. Rio de Janeiro:
Forense Universitria, 1990. p. 244.

35

Segurana
prpria

Coletivo,

Ao

o Habeas data, o Mandato de

Civil

constitucional;

Pblica

em

que

adquiriu

Injuno

"statuB"

segundo, suprimiu a referncia

de

ao

"direitos

individuais", como constava nas Cartas anteriores (cf. art.

153,

g 4Q, da Emenda Constitucional nQ 1, de 1969); em terceiro,

como

uma

garantia preventiva foi includo o termo ameaa" (cf.

art.

52,

XXXV,

C.F.);

assistncia
ltim,

tambm

ampliou a
(cf.

assistncia

Jurdica

art. 5Q, LXXIV), c/c o

estas duas ltimas

Estado,

Constituio

garantiu

dudiciria gratuita aos carentes de recursos e,

pr-processuais
Sendo

em quarto, a atual

para

art.

que dever organizar a carreira Jurdica dos

por

questes

134,

garantias consideradas como

C.F.).

dever

do

defensores

pblicos, os quais tero muitas das garantias que so prprias do


Ministrio

Pblico

(esta matria ser mais bem

aprofundada

no

viabilizador

de

Captulo 3, item 4).

1.2

Acesso Justia:

mecanismo

Justia social

Quando se adentra o tema de acesso Justia, enquanto


possibilidade

de resoluo de determinados conflitos, o

busca Justia", e essa questo torna-se ainda mais

que

se

instigante

quando
pblica,

se

trata

da

postulao

dos

direitos

sociais:

educao, moradia, seguridade social, entre outros,

perspectiva de realizao de algo maior que a prpria


social",

sade

esta

entendida

segundo

os

parmetros

na

"Justia

anteriormente

36

colocados.
At
Poder

h alguns anos

Judicirio

no

defendia-se a idia de

seria a

instituio

que

apropriada

para

discusso e reivindicao desses direitos, pois o mesmo no tinha


a

responsabilidade

da realizao dessa "Justia

Social".

Quem

acionaria o Estado postulando por escolas, por hospitais, etc?


Com
trabalho
prpria

a inverso deste enfoque, a princpio graas a

poltico-doutrinrio

ho

Carta Magna, o Judicirio tem

consubstanciado

o dever de

assegurar

um
na
os

direitos humanos fundamentais e, por conseguinte, a consecuo da


"Justia social".
Deste

modo,

atribuio do Estado

obrigao

prover um foro apropriado visando o equacionamento de


no

qual

se

prprios

coloque disposio
os

meios

das

imprescindveis

partes
para

os
que

de

conflitos,
instrumentos

estas

possam

produzir provas, sustentar seus argumentos, n\im sistema dialtico


e contraditrio, de sorte a poderem ter algum tipo de

influncia

real na formao do convencimento do juiz.


Nesse quadro, um outro problema se configura: de fato a
Constituio

Federal e a legislao ordinria esto a

assegurar

uma srie de novos direitos substantivos. No entanto, o que


necessrio
acionar

para fazer com que os cidados se sintam motivados

as

vias

efetivamente,
para
sinta

ser

judiciais,

na

perspectiva

de

desfrutarem,

dos benefcios que tais leis oferecem? Como

que seja dada ateno ao homem comum, para que o


"sujeito

de

direitos",

saiba

que

fazer

mesmo

se

37

Neste ponto percebe-se a importncia que se deve dar


educao

popular. Somente uma sociedade educada capaz

de

ter

conscincia de seus direitos e de suas obrigaes, bem como

est

capacitada

vale

no

a lutar por eles. E quando se fala em educao,

somente a regular (ensinada na escolas), a qual

dever

do

Estado segundo preceito constitucional, mas tambm a informal,


educao

que

educadores

pode

de

ser ministrada nas oficinas

de

rua, enfim, toda uma gama variada

saber,

de

a
dos

formas

de

educao alternativa.
justamente
brasileiro

partir

deste

ponto

que

ter condies de se fazer presente diante

Judicirio e, assim, romper com a "tradio" de que o

cidado
do

Poder

brasileiro

no tem inclinao para lutar por seus interesses.


Esta
homem,

educao dever ter como foco de ateno tanto

individualmente

considerado,

como

tambm

homem

o
j

organizado em movimentos, alis bom ressaltar que neste segundo


caso, a simples organizao, o assdciar-se, importa num
esforo

de conscientizao, pois qualquer tipo

exigiria

que

necessrias
criticar.
sociedade

desde

para

mais,

no

se

que

infncia

fossem

de

dadas

se tenha liberdade

de

simplesmente,

participao
as

condies

refletir,

muitas vezes esta participao


efetiva,

vigoroso

pela

na

criar,
vida

ausncia

em
de

condies mnimas de vida.


De fato, poder-se-ia at mesmo indagar se ser de

fato

cidado algum que sequer consegue pensar

e se expressar com uma

certa

vista

clareza

logicidade,

tendo

em

que

teve

seu

38

desenvolvimento

fsico

1
e mental comprometido

pela

fome,

pela

misria. Ou ainda, diante do fato de ter se consolidado no Brasil


um regime autoritrio, como foi falado anteriormente, que castrou
a

capacidade de mobilizao, poder-se-, mesmo assim,

cidadania?

(Esta

questo

ser

retomada

no

item

falar
5,

em

deste

Captulo).
A

partir do momento em que se reconhece a

necessidade

de que os cidados busquem o Judicirio para o equacionamento


seus problemas,

imprescindvel, por outro lado, que a

seja mais rpida e eficiente. Afirma

de

Justia

CAPPELLETTI:

"O esforo para criar tribunais e procedimentos


especializados
para
certos tipos
de
causas
socialmente importantes no , evidentemente, novo.
J se percebeu no passado, que
procedimentos
especiais e julgadores especialmente sensveis so
necessrios
quando
a
lei
substantiva

relativamente
nova e se encontra
em
rpida
evoluo. Aos juizes regulares pode faltar
a
experincia
e sensibilidade necessrias
para
ajustar a nova lei a uma ordem social dinmica, e
os procedimentos judiciais podem ser pesados demais
para que se lhes confie a tarefa de executar e, at
certo ponto, adaptar e moldar importantes leis
novas. 0 que novo no esforo recente, no entanto,
a tentativa, em larga escala, de dar direitos
efetivos aos desposssudos contra os economicamente
poderosos:
a presso, sem
precedentes,
para
confrontar e atacar as barreiras reais enfrentadas
pelos indivduos. Verificou-se ser necessrio mais
do que a criao de cortes especializadas;
preciso
tambm cogitar de novos enfoques
do
processo civil

1. CAPPELLETTI, M. & GARTH, B. -

Gp. cit., p. 94.

39

1.3

Ao
SANTOS

Obstculos ao acesso Justia

investigar sobre o tema do acesso

indica

trs

barreiras

sua

Justia

efetividade:

SOUZA

econmicas,

sociais e culturais.^
No
soluo

tocante aos obstculos econmicos, importa

formal

dos

capitalistas,

em

conflitos
face

das

dispendiosa

custas

que

nas

sociedades

judiciais,

honorrios

advocaticios e a eventualidade da sucumbncia^.


No
carentes

Brasil, aps a Carta de 1988, determinou-se


de

processuais

recursos

no

tero

que

arcar

com

que

as

os

custas

e, ainda, tero direito a \im defensor que lhes

ser

indicado pelo Estado.


Assim,
tem

ao menos a nvel formal, a populao

assegurados seus direitos a uma assistncia

desvalida

judiciria;

entanto,

na prtica o que se percebe um descaso para com

Isto

constata

se

tendo em vista

que

maioria

brasileiros ainda no possuem os chamados "Defensores

dos

no
ela.

Estados

Pblicos",

1. SANTOS,
Boaventura de Sousa. "Introduo sociologia da
administrao da justia" in FARIA, Jos Eduardo (org.).
Direito
e^justias a funo social do Judicirio. So Paulo: Atica, 1989.
p . 46.
2. O sistema da sucumbncia adotado no Brasil. Segundo ele,
na
hiptese de
perda da ao, o vencido ter que arcar
com os
honorrios da
parte vencedora e com as custas
processuais.
0
principio da sucumbncia, portanto, se impunha como um bice a
quem
pretendesse
ingressar em juzo, pois teria que assumir o
risco de arcar com as suas despesas e, eventualmente, com as da
parte contrria tambm.

40

de modo que advogados com escritrios particulares so convocados


pelo

juiz

para

representarem

mediante o pagamento

determinada

pessoa

ou

grupo,

de \im pequeno honorrio, ao final da causa.

Nvima perspectiva

de reduo dos custos de uma

demanda,

postulam alguns pela supresso da presena do advogado em

certos

procedimentos.

Na

melhor

soluo,

ao invs de melhorar o acesso, iria no

vezes

pois
ser

algo

pertencentes

realidade esta proposta nplo

negativo

pesar

seria

contra

os

mais

das

litigantes

s camadas de baixa renda econmica e, no mais

vezes, tambm carentes no plano educacional, que no


adequadamente

suas

razes,

no

estariam,

das

preparariam

evidentemente,

tecnicamente habilitados para entender certos formalismos; enfim,


no

estariam

suficientemente capacitados para

lutar

pelo

que

esto a pleitear.
Outro
morosidade
determinado

da

bice econmico ao efetivo acesso Justia


lide

processual. No incomum

processo se arrasta por longos ajnos,

casos em que uma das partes economicamente superior

fato

de

que

sobretudo

nos

contrata

um

"bom" advogado que dever, astuciosamente, preocupar-se no com o


mrito

da causa, quando esta inconteste, mas criar

artimanhas

processuais a fim de procrastinar o mximo possvel aquele


I js s o

representar

uma

grande

perda,

sobretudo

caso.

levando

considerao os ndices inflacionrios. Sem contar que a

em

simples

prorrogao de um interesse premente j importa numa perda.


No que tange aos obstculos sociais e culturais, quanto
mais

inferiores economicamente forem as camadas a que

pertencem

41

os cidados, maior a distncia para com o Judicirio. No


de
com

SOUZA SANTOS isto se deve, primeiramente, porque os


menor

menor

poder aquisitivo, tm,

conhecimento

dificuldades

em

de

seus

conseqentemente,

direitos e,

assim,

resolver tom problema que os

dizer

cidados

tambm

"a

afeta

ter

como

um

mais
sendo

problema jurdico"^.
Em segundo lugar, no basta o simples reconhecimento de
iim direito

existente,

respectiva.
afastados

Em
dos

"resignao",
anterior

mister se faz

conseqncia,
tribunais,

ora

ficam
por

interposio

esses

estratos

"desconfiana"

as quais se devem muitas vezes a

negativa,

que

resultou

numa

uma

decepo

da

ao

sociais
ora

por

experincia

posterior

alienao.
Deve-se,

ainda,

considerar a sensao

de

insegurana

produzida pelo medo de futuras retaliaes por parte do


mais

forte

nesta

relao processual, que

se

oponente

publicamente

exposto a um processo. Estes fatos esto a revelar o fenmeno

da

"discriminao social do acesso justia".^


Dentro ainda deste plano cultural pode ser acrescentado

1. SANTOS, B. S. - Op. cit., p. 48.


2. SANTOS, B. S. - Idem, p. 48-49. Para o autor outro ponto deve
ser,
ainda, considerado; "Quanto mais baixo o estrato socioeconmico do cidado menos provvel que conhea advogado ou que
tenha amigos que conheam advogados, menos provvel que saiba
onde e como e quando pode contatar o advogado,
e maior a
distncia geogrfica entre o lugar onde vive ou trabalha e a sona
da cidade onde se encontram os escritrios de advocacia e os
tribunais" (p. 49).

42

fato

de que, em funo dos procedimentos

complicados,

pela

linguagem tcnica - praticamente ininteligvel ao homem comum


pelo

formalismo, o Poder Judicirio visualizado pelas

populares

como

uma

instituio

opressora,

quando

deveria,

saudvel,

democrtico,

pelo

que

aterrorizante

contrrio,

conduzisse

ser

camadas

ou
um

uma

-,

mesmo
ambiente

proveitosa

participao dos que ali se encontram.

1.4

Os novos tipos de demandas

suposta transformao do Estado liberal

assistencial

implicou

considerveis

mudanas.

no

Estado-

tarefa

do

Estado, segundo a viso do liberalismo, se resumia exclusivamente


na

manuteno

econmicas,
No

capital
de

ordem, na proteo

das

liberdades

e no controle do uso da fora nas relaes

entanto,

processo

da

os

abusos

econmico

oriundos dessa

foram

omisso

vastssimos, pois

os

do

civis

humanas.

Estado

no

detentores

do

buscavam, sob o fundamento da liberdade, obter o

rendimento no emprego de seus recursos. Para

excessos,

mximo

controlar

o Estado, paulatinamente, foi abandonando sua

passiva diante do desenrolar da

tais

postura

economia e passou a atuar

nesse

c&mpo.
A
sobretudo
crescente

interveno

do

Estado

no

processo

a partir da segunda metade do sculo XIX,


complexidade

do

mundo

econmico,

econmico,
deveu-se
isto

desenvolvimento tecnolgico, a redistribuio dos capitais e

das

43

foras produtivas nos planos nacional e internacional, o

a\imento

da

classes

populao,

trabalhadoras,
comunicao,

problemas sociais no

prprio

estavam

econmicos
sociedade

os

da

aperfeioamento

a demonstrar que os

livre

interior

iniciativa

no

das

dos

meios

princpios

mais

de

poltico-

respondiam

\ama

complexa.

Nas

timas dcadas do sculo XIX, descreve CARVALHOSA,

estabelece-se,

atravs

intervir

de normas, o "princpio

na economia, to-somente

de reserva

do

para impedir

os

Estado

de

abusos

originados da concentrao de capitais e

da conseqente

hegemonia do poder econmico".^


Esse
como

perodo

intermedirio

interveno

do

posteriormente.
objetivava

descrito denominado, pelo mesmo

entre a absoluta

Estado

chamado

com
de

fins

liberdade

econmica

pblicos,

intermedirio,

que
lama

apenas o controle de monoplios, cartis

viria

vez
e

autor,

que

posies

.dominantes.
COUTINHO traa o seguinte comentrio:
"Ao apagar das luzes do sculo XIX, diversas
entidades estatais, j no suportando o desenrolar

1. CARVALHOSA, Modesto. Direito econmico. So Paul os Revista dos


Tribunais, 1973. p. 86. A propsito, anote-se que para GRAU, Eros
Roberto.
Elementos de direito econmico. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1981, p. 58, a expresso "intervencionismo" descreve o
conjunto de aes, de tcnicas - designada como interveno - que
o Estado aplica "no" e "sobre" o processo econmico,
tendo por
fim a correo de distores surgidas no regime do
liberalismo
econmico e voltadas realizao dos fins do Estado Social,
quais sejam, justia social e desenvolvimento.

44
1

da atividade econmica, comeam a efetivar


a
interveno. Assim que foram baixados textos
legais de carter nitidamente interventivos, tais
como o Sherman Antl Trust Act, em 1890, o Combines
Investigation Act, em 1910, o Claytn Act e o
Federal Trade Comission Act, de 1914".^
Com
mero

a edio dessas leis, o Estado se

transforma,

garantidor da plena liberdade de iniciativa e de

de

contrato,

em controlador 'dos abusos.


Inicia-se,

ainda, um processo de criao de meios

visavam

presrvar a elasticidade do sistema e a

classes

sociais,

atravs de uma mais

efetiva

que

mobilidade

das

distribuio

de

rendas como instrumento de remoo da estratificao das

classes

e do combate s posies monopolistas.


Foi a partir, sobretudo, de 1914, que o Estado deixou de
ser

um

forma

policial das atividades particulares para

como se efetivaria o processo econmico. Isto

ser deflagrada a
de

determinar

grandes

estatais

ao

l Grande Guerra, a economia mundial foi objeto

transformaes,

desviados

provocaram

porque,

tendo

em

vista

que

para a ampliao e aquisio

os

de

recursos

armamentos

um controle mais intenso do Estado sobre a

economia,

alm do fracionamento do mercado internacional, em decorrncia do


surgimento

de

novos Estados e fortalecimento de outros,

que

ocasionou problemas na balana econmica de diversos pases.


\

partir

de

ento,

Estado

tornou-se

figura

1. TOURINHO, Arx da Costa. "Intervencionismo estatal


e direito
penal econmica" in Revista de Informao Legislativa. Braslia:
Senado Federal, a. 4, n. 15, p .48, jul/set. 1977.

45
i

participatria

nas relaes scio-econmicas. A

interveno

Estado,, contudo, no plano econmico e social, no se


por

intermdio

elaborao
acordo

com

de

planos prvios, ou como

do

concretizou

resultante

doutrinria; teve carter fragmentrio,

de

uma

surgindo

as oportunidades prticas, no decurso de

uma

de

longa

histria.
A

consolidao do Estado do Bem-Estar-Social

na ampliao dos
possvel

direitos sociais, e por intermdio destes,

insero

consiimo. Segxindo

resultou

das classes trabalhadoras

no

foi

mercado

de

SOUZA SANTOS:

"Esta integrao, por sua vez, implicou que os


conflitos emergentes dos novos direitos sociais
fossem constitutivamente conflitos jurdicos
cuja
dirimio caberia em princpio aos
tribunais,
litgios sobre a relao de trabalho, sobre a
segurana social, sobre a habitao, sobre os bens
de consumo duradouro etc. etc. Acresce que a
integrao das classes trabalhadoras (operariado e
nova pequena burguesia) nos circuitos de consumo
foi acompanhada e em parte causada pela integrao
da mulher no mercado de trabalho, tornada possvel
pela expanso da acumulao que caracterizou este
perodo".^
No h que se esquecer que a realidade brasileira
est muito distante das conquistas e das garantias

ainda

incrementadas

no chamado Estado do Bem-Estar-Social, pois tem-se aqui - como em


muitos pases do terceiro mundo alimenta

um colonialismo disfarado que

"Welfare State" de alguns pases, cujo

bem-estar

propiciado pela misria (em termos da no distribuio social das


rendas) de outros.

1. SANTOS, B. de S-. - Op. cit., p. 43-44.

46

Analisando-se

aspectos

da

sociedade

contempornea,

percebe-se, portanto, que a mesma se caracteriza por um


especifico: fenmeno de massa.^ Basta que se examine a

fenmeno
sociedade

industrial, determinada pela produo em larga escala, na qual


consvuno

massificado.

mesmo

ocorre

com

resultantes

desse tipo de sociedade, pois tambip

pelo

fenmeno:

mesmo

os

problemas

so

permeados

adulterao

de

de forma que determinada atitude de uma pessoa ou

de

uma empresa pode produzir efeitos sobre uma quantidade enorme

de

alimentos,

o caso da poluio, da

indivduos, a depender do produto ou servio oferecido.


A
interesses
acesso

coloca-se a questo: como resolver a

do consTomidor, do direito a um ambiente saudvel,

educao, do direito a um sistema de sade digno?

no so estes interesses
a

violao

dos
de
Pois

que se apresentam como difusos, e esto

exigir uma proteo judiciria, sempre que violados

ou

mesmo

ameaados?^

1. A expresso utilizada por CAPPELLETTI, Mauro.


"Tutela dos
Interesses difusos" in Separata da Revista do Ministrio Pblico
da Rio Grande do Sul. Porto Alegre, v. 1, n. 18, p. 30, 1985.
2.
Quando se fala de acesso Justia,
procede,
tambm,
a
anlise sobre os juizados de pequenas causas, que est(o a exigir
um
procedimento judicial
simplificado, de modo a atrair os
indivduos que se sintam prejudicados em seus direitos.
A
possibilidade de reclamar um direito junto ao Poder
Judicirio
num rg^o formal, mas simples em seus procedimentos, com enfoque
reconciliao,
constitui-se no caminho mais correto no sentido
de que acompanha a dinmica da sociedade contempornea.

47

1.5

0 acesso Justia como exerccio da cidadania

Poder-se-ia

primeiramente colocar que o

estudo

sobre

questes do tipo cidadania e direitos da infncia e da Juventude


/
importa refletir inquestionavelmente sobre dois grandes temas.
H
grande

que

se considerar, alm do mais,

que

existe

sonho no corao e na mente dos que defendem os

vun

direitos

fundamentais, seja da criana e do adolescente, seja do homem

adulto: fazer de cada brasileiro \am cidado.


Conforme
participar

designa

a concepo clssica, ser

cidado

diretamente do exerccio da soberania, lio que

da Grcia, teorizada pelos pensadores da Antigidade e


especialmente
ser

cidado

viver

comprometido

(a

etimologia revela a essncia da origem histrica: "plites",

que

ou

"civitas"),

guerras

que implicava por

prestao
com

dedicao

conseguinte

nas

da

eglsia -

assemblia

atividades legislativas)

que
total

indivduo

com

tivesse

vida pblica,

de

atuar

populares.

afazeres, das comodidades da vida privada.

detrimento

da

cidados -

xim comprometimento,
em

nas

deliberar

organizao

e ainda,

Jurisdicional, atravs dos tribunais

"polis"

combater

executivos);

sobre princpios que regulavam a

como membro

(participao

fazia

o que participa da

(participao concreta de atos

normativamente
cidade,

sentido,

cidade

os romanos traduziram por "eives,

com

vem

praticada

na Atenas dos sculos IV e V a.C.. Nesse


significa

at

na
Isso
\ima
dos

48

0
ocidental

segundo modelo de cidadania oferecido

basicamente

da

cidadania

moderna,

que

pela

tem

em ROUSSEAU. Pode tal cidadania ser

histria

sua

origem

entendida

como

\ima espcie de ressurgncia neoclssica da antiga concepo, cujo


marco histrico se situa na Revoluo Francesa.
Convm
mestra

"o

salientar

compromisso

que essa Revoluo

com o pblico e que

tinha
a

por

virtude

deveria ser entendida como lucro da vida das pessoas"^,


a Revoluo -

idia
cidad

e foi

viabilizada num contexto histrico distante da sua

matriz, a antigidade, pois levada prtica no mundo moderno.


Nesse
que

ser

cidado

encarada
ser,

mundo, porm, a compreenso que prevalece a

como

assim,

passiva.

\ima condio ativa, e passa

se

no

mais

xima funo, um ofcio, um nus pblico; deixa

Entende

indivduo

gozar de proteo;'' a cidadania

ter

TORRES que isso se configura

conformava

em

esperar

uma

de

de

uma

condio

medida

que

ordem

jurdica

constitucional que outorgue direitos e faculte o gozo destes.^


Atento
diferenciados

este

largo panorama, que

perodos histricos,

se

estende

sobre

MARSHALL descreve o lento

1. TORRES, Joo Carlos B. "Cidadania; exerccio de reivindicaio


de direitos" in Anais da XIV Conferncia Nacional da Ordem dos
Advogados do Brasil Vitria/ES. Setembro de 1992. p.
344-345.
Afirma este autor que tal proposta foi
profundamente
criticada
por Marx, o qual entendia que no mundo moderno o cidado no mais
tinha
condies de dedicar a totalidade de sua vida s questes
pblicas,
uma vez que se torna imperiosa a preocupaio com a
prpria manutenSo; lembra ainda o autor citado que esta crtica,
anos antes, j havia sido feita pelo prprio Benjamim Constant
(p. 345).
2. TORRES, J. C.B. - Idem, ibidem.

49

paulatino

processo

cidadania,

direitos.

que

XVIII

cada

poltica

sculo

da

corresponde a trs momentos jurdicos distintos, reflexo de


,

abrange

evoluo

XX,

isto

perodo

conquista de

ao

poca,

do

de

o da liberdade individual,
da

igualdade

scio-econmica.

da

participao

Desta

forma,

cidadania, entendida como etatus que integra direitos, obrigaes


e

garantias

aos indvduos de uma mesma

comunidade,

surgiu

sculo XVIII, no interior da burguesia, a qual estava a


por

direitos que julgava indispensveis liberdade

na

luta

contra

necessidades,

no

as

arbitrariedades

entanto,

da

reclamar

individual,

aristocracia.

restringiam-se

aos

Suas

direitos

individualizados: direito ao reconhecimento como pessoa,


de

no

civis

direito

liberdade de locomoo e de pensamento e, ainda, o direito

propriedade.^
No
uma

srie

decorrer do sculo XIX, a sociedade


de transformaes, de tal forma que

burguesa
estes

sofre

"direitos

civis" no mais so suficientes ante o preconceito existente e


falta de oportunidades econmicas

para parcelas emergentes e

a
em

nmero significativo da populao. Diante desta nova necessidade,


deu-se

polticos.

ampliao

dos direitos

civis

atravs

dos

direitos

0 reconhecimento deste ltimo importou

nos

direitos

relativos democratizao do sufrgio e na efetiva

participao

dos cidados no poder poltico.^

1. MARSHALL,
T. H. Cidadania, classe social e
Janeiro; Zahar, 1967. p. 63-70.
2. MARSHALL, T. H. - Idem, ibidem.

status.

Rio

de

50

Para MARSHALL ocorreu a um passo importantssimo,


a

incrementao

crescente
social

interesse

foi

sociais

participativa

um

mnimos,

das

comunidades

pela igualdade como

terreno propcio para a


como assistncia

locais

princpio
revelao

mdica,

pois

de
de

moradia,

Justia
direitos

educao,

entre outros,^
Alis,

convm

ressaltar

papel

fundamental

do

desenvolvimento da educao atravs dos rgos pblicos, a partir


do

final do sculo XIX. Ela foi imprescindvel na

tentativa

de

superao das diferenas sociais. Diz T.H. MARSHALL:


"A
educao
das
crianas
est
diretamente
relacionada com a cidadania, e, quando o Estado
garante que todas as crianas sero educadas, este
tem em mente, sem sombra de dvida, as exigncias e
a natureza da cidadania. Est tentando estimular o
desenvolvimento de cidados em formao. O direito
educao um direito social de cidadania genuno
porque o objetivo da educao durante a infncia
moldar
o adulto em perspectiva.
Basicamente,
deveria ser considerado no como direito da criana
freqentar a escola, mas como o direito do cidado
adulto ter sido educado",^
Coloca o autor citado que, ao findar do sculo XIX,
a educao primria, na Inglaterra, era no apenas gratuita

como

tambm obrigatria. Tal circunstncia, por MARSHALL denominada de


"desvio
tendo

notvel
em

vista

do laissez faire"^, no se
que a essncia desta

1. MARSHALL, T. H. - Idem, ibidem.


2. MARSHALL, T. H. - Idem, p. 73.
3. MARSHALL, T. H. - Idem, ibidem.

desenvolveu

filosofia

liberal

apenas
exige

51

mentes
sim

maduras, para que se possa ter liberdade de escolha;,

em face da

mas

democracia poltica que se instaurara, estava

exigir

um eleitorado educado e, mais, que a produo

estava

depender

de pessoas capacitadas

cientfica

habilitadas

para

tanto,^
Compreende-se,
educao
que

assim,

que

desenvolvimento

primria no decorrer dose. XIX foi

responsvel

para

se firmassem os primeiros passos em favor do surgimento

direitos

sociais

da

cidadania do sculo

XX.

Na

dos

direitos civis denotam uma

participao

sociais

hegemnicos

Estado.

Enquanto que os direitos polticos e

no

que impem limites ao

expresso

de

necessidades

que

clamam

por

dos
ao

sociais

como iima forma de conter o Estado, mas como uma

dos

perspectiva,

portanto, do autor em apreo, a necessidade e a reivindicao


torno

da

em

atores

poder

do

aparecem,

atitude

participao

de
dos

indivduos.^
Assim,
conquista

dos

ainda que se reconhea a importncia advinda


direitos

civis e

polticos,

surgimento

da
dos

direitos sociais transformou o prprio papel do Estado, que passa


a ter, conforme j colocado anteriormente, uma ao positiva, com
o

fim

de assegurar e, efetivamente, levar a termo

os

direitos

1. MARSHALL, T. H - Idem, p. 74. Acrescenta, ainda, o autor:


"O
dever de auto-aperfeioamento e de auto-civi1izao ,
portanto,
um
dever
social
e no somente
individual
porque
o
bom
funcionamento de uma sociedade depende da educao de seus
membros. E uma comunidade que exige o cumprimento dessa obrigao
comeou a ter
conscincia de que sua
cultura uma unidade
orgnica e sua civilizao uma herana nacional".
2. MARSHALL,T.H.

- Idem, 73 - 95.

52

nascidos na sociedade.

No
como

contexto brasileiro, a cidadania deve ser

"exerccio de uma reivindicao de

significa

uma

sociais, ou de
sido

batalha pelo reconhecimento

direitos"^,
de

novos

que

direitos

direitos existentes os quais, no entanto,

historicamente

"contemporneo"

entendida

negados

neste

pas.

Este

tm

conceito

de cidadania est, tal qual a concepo

antiga,

comprometida com valores, o que leva TORRES a dizer que:


"No se trata pura e simplesmente de lutar pelo
respeito
a valores que j esto
dados.
Ao
contrrio, trata-se de restabelecer e de fazer com
que
a ordem poltica-constitucional
existente
consagre, efetivamente, assegure tais direitos.
Ento, a concepo contempornea da cidadania uma
concepo que recupera a idia de uma atividade do
cidado, mas que a recupera no dentro da ao
estatal e do exerccio da soberania, mas reafirma o
carter dinmico da ao cidad a partir
da
sociedade
civil,
e
como
um
programa
de
transformao
da
esfera
pblico-jurdicoconstitucional-, tal como estabelecido numa certa
circunstncia".^

No Brasil, ainda muito forte a concepo de


segundo
qualidade
civil

cidadania

teoria tradicional, a qual pode ser expressa

como

da pessoa que se encontra na posse de plena capacidade


ainda, que esteja investida no uso

e no gozo

de

seus

direitos polticos, de form que tenha condies de participar da


vida poltica do pas.

1. TORRES, J. C. - Idem, p. 345.


2. TORRES, J.C.B. - Idem, ibidem.

53

PINTO FERREIRA

preleciona que:

"Direitos
polticos so as prerrogativas,
os
atributos, faculdade ou poder de interveno dos
cidados ativos de seu pas. Interveno direta ou
s indireta, mais ou menos ampla, segundo
a
intensidade do gozo desses direitos. (...) De um
modo geral, os direitos polticos so os que
asseguram a participao do indivduo no governo de
seu pas, seja votando ou sendo votado".^
Anote-se,
que

ainda, sob esta mesma linha

de

a cidadania pode ser tanto a natural quanto a

natural

quando

nacional
virtude

legal.

decorre do nascimento, ou seja, do fato

por nascimento. J a
da

raciocneo,
Ser

de

ser

cidadania ser legaly quando,

residncia fixada em territrio

nacional,

em

mesma

poder ser outorgada mediante uma declarao legal, qual seja,

naturalizao. A cidadania, portanto, pode ser conferida tanto ao


nacional

como ao estrangeiro
Partindo

dessa

que consegue se naturalizar.

abordagem,

pode-se

concluir

que

discurso jurdico da cidadania, uma mera construo do direito,


sem

nenhvima preocupao com outros elementos como os de

carter

sociolgico indispensveis para sua elaborao conceituai,


se,

exemplificativamente, como

ter

moradia

digna,

ter

condies materiais mnimas para o seu desenvolvimento


pessoa

hximana,

outros,

como

ter
a

acesso escola, etc.

ques-Bo da formao

tica,

Estes

citeas

enquanto

requisitos

tambm

devem

inseridos no conceito de cidadania; no entanto, so proposital

1. FERREIRA, Pinto. Curso de direito Constitucional. S(o


Saraiva, 1979. p. 447-448.

ser
e

Paulo:

54

pretensamente "esquecidos".^
De fato, seria desolador, para no dizer esquizofrnico
querer

defender a tese de que a cidadania possa

ser

entendida,

simplesmente, como \ima dimenso jurdica da nacionalidade.


Qual
terceiro

ser, efetivamente, o seu significado em

mundista,

cuja

populao ,carente

de

um

pais

alimentao,

vesturio, habitao, sade, transporte, educao, trabalho?


Em regra, entende-se como cidado aquele indivduo
vota

num primeiro plano - e capaz de ser votado -

que

n\jma

14,

II,

dimenso superior.
A
determina
poder

atual
que

Constituio

Federal, em

seu

o jovem brasileiro com dezesseis

art.
anos

de

votar (o voto facultativo entre os dezesseis e

idade

dezoito

1. Nesse sentido aduz ANDRADE, Vera Regina Pereira de. O discurso


da cidadania: das limitaes do jurdico s potencialidades do
poltico.
Dissertao apresentada no Curso de Ps-graduao em
Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, como requisito
obteno do ttulo de Mestre. Florianpolis, 1987. p. 31 - 32:
"A cidadania vista meramente como um atributo concedido
pelo
Estado - atravs da lei - ao indivduo nacional. E por
isso a
nacional idade , em qualquer caso, condio de cidadania.
Tratase de uma cidadania nacional. Ademais, a cidadania tida como
categoria esttica que, uma vez concedida, acompanha o indivduo
pela vida toda. Como vnculo absolutamente unilateral
institudo
pelo Estado, desprovida de qualquer potencialidade instituinte.
Da porque, concebendo a cidadania como instrumento de regulao
da participao poltica dos indivduos na sociedade, delimitando
o seu
lugar social, o discurso jurdico da
cidadania alm de
monolgico - j que no abre dilogo
com o poltico -
autoritrio. (...)
Nessa perspectiva, esvazia-se sua historicidade,
neutraliza-se
sua dimenso
poltica em sentido amplo e sua naturezaa de
processo social dinmico e instituinte. Promove-se,
enfim,
uma
forosa reduo de sua complexidade significativa,
de modo a
impedir a tematizao dos
componentes democrtico-plurais do
discurso da cidadania, reduzindo-o a um sentido autoritrio".

55

anos de idade).
Convm, no entanto, refletir:
- Ser de fato cidado um adolescente

semi-analfabeto,

sem casa, trabalho, escola, s por ter dezesseis anos e o

ttulo

de eleitor?
- Ser de fato cidado algum que sequer consegue raciocinar
e

se expressar com certa clareza, tendo em vista que

teve

seu

desenvolvimento psico-motor afetado pela falta de uma alimentao


adequada?
- Ser

cidado quem no sabe manifestar sua

opinio,

pois

teve castradas suas idias, sua capacidade criativa, por causa do


jugo ditatorial que perdurou no Brasil por mais de vinte anos,

que o tornou acrtico e no participativo?


Juridicamente, sim. Sociologicamente, no.
Justamente
Carta

Poltica

de

talvez resida

1988,

que seria a

grande

proposio

da

todo

brasileiro

se

de

transpor - atravs da edificao de um novo modelo de sociedade da condio de miservel

para a de cidado.

De fato, a Constituio Federal de 1988 tem como uma de


suas
ao

caractersticas mais expressivas a relevncia que

atribuiu

tema "cidadania", que era at ento concebida como o

direito

de votar em falsas eleies e o direito, ou mais especificamente.

56

O privilgio de ser eleito.^

Para

MURICY,

falta

sociedade

brasileira

\ima

"participao de base e cidadania organizada"^. Tal fato faz

com

que o povo seja manipulado, funcionando


"como
massa
de
manobra
para
polticas
assistencialistas desmobilizadoras que alternam com
as
mas
cnicas prticas
institucionais
de
apropriao privada da coisa pblica, estas ltimas
to freqentes e avassaladoras, que j tornam
consagrado no Brasil o estado de impunidade".^
A
popular
por

ampliao da cidadania, atravs de

constante do corpo social em todas as

uma

participao

esferas,

acabar

produzir transformaes na idia tradicional do Estado

instncia
mudar,
criador

exclusiva

e absoluta do poder societrio. H

portanto, o enfoque
e

tutor

que

e passar a encar-lo "no mais

autoritrio

da

Sociedade

Civil,

como

mas

se

como
como

1. FAGUNDES, Miguel Seabra. "Cidadania na Constituio". Anais da


XIV Conferncia Nacional da OAB. - Op. cit., p. 65. Acrescenta o
autor:
"Cidado no Brasil no o cidado da Declarao de
Direitos Universais do Homem e do Cidado. Cidado no Brasil o
nacional,
o que nasceu no Brasil.
Alis assim est na
Constituio
do
Imprio,
que num
trecho dizia
que
eram
considerados cidados os que no Brasil tivessem nascido" (p. 67).
2.
MURICY,
Marlia. "Cidadania, Estado e Sociedade Civil"
Anais da XIV Conferncia Nacional da OAB. - Op. cit,, p. 61.

in

3.
MURICY, M. - Idem, ibidem. E ainda adverte a autora:
"Nesse
contexto,
em que a amorfia da sociedade
casa-se
com prticas
institucionais
deterioradas,

ilusrio
imaginar
niveis
satisfatrios
de
participao que
conduzam
a
expresses
conflitivas de
cidadania, construtoras de novas
instancias de
legitimao do
poder.
A fragilidade do tecido social
faz do
Brasil o reino do privado, distanciando-nos da via socializadora
da organizao
participativa.
Caminhamos na
corda
bamba do
corporativismo espordico e da cidadania tutelada e no por acaso
nos
tornamos presas fceis do jogo ideolgico que apela
para o
anacronismo do capitalismo livre, como alternativa da ampliao
da liberdade" (p. 62).

57

articulador

re-ordenador dos espaos democrticos

de

acesso

popular, como autntico mandatrio da Sociedade Civil, plenamente


organizada

pelo

exerccio

pela

participao

da

cidadania

popular".^
ma questo imprescindvel nesta discusso em torno
cidadania saber como esta se viabilizar, isto ,
na

prtica

se garantiro os interesses afetos

da

de que forma
criana

ao

adolescente de que fala a Constituio Federal, regulamentados no


Estatuto da Criana e do Adolescente.
Isto

significa

Judicirio,

visando

servindo-se

dos

segurana,

tutela de determinado

remdios

que

como

forem

direta,

difuso,

na

nacionais,

nao

habeas

brasileira.
Adolescente,

efetivados,

brasileira,

afirmar que^

ter-se-
o

como

como

surgimento

no

esses

medida

conseqncia
apenas

de

mas de cidados.
Para

Jurdico,

ser exigidos, importa

realmente

de

ao civil pblica, bem como, ainda,

preocupao do Estatuto da Criana e do

podero

Poder

mandado

no somente elencar mas ao mesmo tempo descrever

direitos

interesse

as aes presentes na processualstica civil


A

em

constitucinais

acionar

mandado de segurana coletivo, habeas corpus,

data, mandado de injuno e


todas

possibilidade de

ser

cidado,

no

apenas

no

seu

sentido

necessrio que J no seio materno se tenha os

meios

1. WOLKMER, Antonio Carlos. Elementos para uma critica do Estado.


Porto Alegres Fabris, 1990. p. 43.

58

nutricionais elementares. Assim, me gestante devero ser desde


logo
que

dispensados cuidados especiais, e


esta

criana

condies

nasa,

a partir do

preciso que

se

lhe

momento

em

assegurem

as

condio

de

materiais e morais imprescindveis a sua

pessoa h\omana em desenvolvimento.


O

acesso

Justia,

na

interposio

de

aes

que

assegurem os interesses difusos afetos criana e ao adolescente


e

atravs

de

transformao

novos
do

interlocutores,

prprio

redunda

tambm

Poder Judicirio, como

se

na

ver

no

Captulo 4, que passa a ser instrumento de expanso da cidadania.


Isso

porque,

da

inter-subjetivas,
uma

nova

sua antiga posio de

solucionador

de

aquele agora chamado a se colocar diante

srie de demandas de cunho metaindividual. Este

colocar-se,

na

reconhecer

lides

maioria

direitos

das

vezes,

significa

indeferir

de

novo
ou

sociais.

Para retratar o no acesso ao Judicirio, WATANABE usa a


expresso
que

"litigiosidade contida", a qual identifica

ficam

renncia

completamente
total

extremamente
ingrediente

do direito pelo

perigoso
a

demonstrando

sem soluo

mais
sinais

para

muitas

prejudicado.

vezes

a estabilidade social,

deteriorao

do

at

(...)

na panela de presso socialy


de

"conflitos

seu

pela

fenmeno
pois ' um

que

sistema

est
de

resistncia".^

1, WATANABE,
Kasuo.
"Filosofia e caractersticas do Juizado
Especial
de Pequenas Causas" in WATANABE, K.
(coord), Juizado
especial
de pequenas causas. So Paulo: Revista
dos Tribunais,
1985. p. 2.

59

Como acima j foi referido, no item 1. 2, o processo que


levaria

uma

composio
educao,

de

atitude de buscar

as

vias

Jurisdicionais

litgios de natureza difusa est

pois

somente

a partir do momento em

na

depender

que

da

cidado

brasileiro for educado, e portanto, consciente, ter condies de


mobilizar-se,

promover

aes

visando

tutela

de

seus

interesses.
Da resulta a constatao de
a

DINAMARCO, segundo a

educao um escopo instrvunental do processo, ou

objetivo

a ser perseguido com a finalidade de chamar

populao

a trazer as suas insatisfaes a serem

qual

seja,
a

um

prpria

remediadas

em

juzo".^

1.6

A interposio dos interesses difusos afetos

criana e ao adolescente

Primeiramente
qual

est

convm colocar, que o tema em

inserido no Ttulo VI : "Do Acesso

apreo,

Justia", est

assim regulado no Estatuto da Criana e do Adolescente:


"Art. 141 - garantido o acesso de toda criana ou
adolescente Defensoria Pblica, ao Ministrio
Pblico e ao Poder Judicirio, por qualquer de seus

1. DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 3.


e d . SKo Paulo: Malheiros, 1993. p. 163.

60

rgoB.
IQ - A assistncia judiciria gratuita ser
prestada aos que dela necessitarem, atravs de
defensor pblico ou advogado nomeado.
29 - As aes judiciais da competncia da Justia
da Infncia e da Juventude so isentas de custas e
emoltomentos, ressalvada a hiptese de litigncia de
m f".^
0
doutrina
item

Estatuto

inspirado

na

da proteo integral - de que se falar no Captulo

2,

garante

da Criana e do Adolescente,

acesso

Justia

de

toda

criana

ou

adolescente.
Esta

disposio est em harmonia com o que determina

Constituio

Federal

no

caput do art. 5Q:

"Todos

so

iguais

perante a lei, sem distino de qualquer natureza, (...)".


Apesar

de pertinente, no seria aqui o momento

prprio

de se fazer uma crtica acerca desta suposta "igualdade"

perante

lei, uma vez que as relaes sociais, polticas e

demonstram,

infelizmente,

caracteriza,

como

diferenciaes

inverso,

ou

seja,

j foi colocado, por gritantes

nesses

econmicas,
Brasil

distores

se
e

campos.

De qualquer forma, no se pode excluir a importncia

da

defesa do princpio da igualdade, ainda que no plano formal, pois


foi

partindo

possvel

ao

acesso . da

desse

mandamento constitucional

que

Estatuto tratar deste tema precioso,


criana e do adolescente

Defensoria

se

tornou

garantindo

Pblica,

ao

1, O b
artigos posteriores (142 ao 144)
no sero apreciados,
tendo em vista
a especificidade desta
tese,
a qual
procura
analisar o acesso Justia por parte da criana e do Adolescente
na propositura de interesses difusos.

61

Ministrio

Pblico e ao Poder Judicirio, por qualquer

de

seus

rgos.
O Estatuto da Criana e do Adolescente, ao servir-se
expresso
rgos",

acesso
no

Juventude,

ao

"Poder Judicirio, por

se limitou ao acesso Justia da

enquanto

jurisdicionais,

os

esto

elencados

citada Lei, portanto, enquanto

de

Infncia

vara especializada, mas a todos

quais
'"i
Constituio Federal ^
A

qualquer

no

art.

ordenamento
/

os

da

seus
%
e da

rgos

92,

da

jurdico

infra-constitucional, garante infncia e adolescncia o

mais

amplo acesso Justia.


Agora
acesso

Justia,

pertencentes
detalhado

faz-se

necessrio, para
na

crianas

proposio

melhor

dos

compreenso

interesses

e aos adolescentes,

um

do

difusos

estudo

mais

acerca dos interesses difusos (Captulo 2) e quem

so

os legitimados para propor em juzo a sua defesa (Captulo 3).

1. "Art. 92. So rgKoB do Poder Judicirio;


I - o Supremo Tribunal Fder al;
II - o Superior Tribunal de Justia;
III - os Tribunais Regionais Federais e Juizes Federais;
IV - os Tribunais e Juizes do Trabalho;
V - os Tribunais e Juizes Eleitorais
VI - os Tribunais e Juizes Militares;
VII - os Tribunais e Juizes dos Estados e do Distrito Federal
e os Territrios.
Pargrafo nico.
0 Supremo Tribunal Federal
e os Tribunais
Superiores
tm sede na Capital Federal e jurisdio em todo o
territrio nacional".

2 -

A TEMATICA DOS INTERESSES DIFUSOS

questo

dos interesses difusos vem

sendo

abordada

contemporaneamente de modo sistemtico e autnomo, no sentido


atender

necessidade

de renovao

dos

esquemas

de

processuais

clssicos.
No
sempre

entanto, inegvel o fato de que

tais

interesses

existiram, ou seja, tm como marco inicial o

momento

qual

o homem passou a viver em comunidades, de forma que,

seus

primrdios, a vida em sociedade revelava a presena

conjunto de pretenses que no pertenciam a um grupo


de

indivduos, direitos que no eram concernentes a

no

desde
de

xim

especfico
um

titular

isolado, mas a toda a sociedade.

2.1

A tutela dos interesses difusos: origem

O primeiro ponto que advm deste assunto diz


a

quem estaria legitimado para defend-los e, tambm,

respeito
como

se

daria a defesa em juzo de \im direito no personificado.


A
surge
acordo

tutela jurisdicional dos chamados interesses

de modo embrionrio, mas ordenado, no direito


com esse direito, a ao em geral era da

difusos

romano.

De

competncia

do

63

indivduo na proteo de assuntos atinentes vida privada {actio


privata). Diz

CHAMOUN que "certas aes

honorrias

lhe

eram

atribudas para tutelar um interesse pblico: eram as actiones


populares".^
privado,

Ressalte-se

pois

somente

que
as

tais

demandas

aes

penais

atuava

nessa

tinham

eram

carter

consideradas

pblicas.

O
defensor

cidado

do

romano

ao

interesse pblico, pois deste

popular

participava.

como
Afirma

SCIALOJA^ que os interesses pblicos, chamados de difusps pelos


romanos,
sim

no se concentravam no povo, enquanto entidade,

tinham

por titular cada membro da comunidade, cuja tarefa era a

de

defender os interesses pertencentes a toda a populao.


Os

direitos havidos em Roma como difusos

eram,

entre

outros, o culto divindade, o direito liberdade, o direito

ao

meio ambiente.
Ao
processo

de

dispendiosas
focos

longo

de

do

perodo medieval,

enfraquecimento,
guerras

poder,

em

face

Estado

das

sofreu

um

constantes

e, tambm, devido ao surgimento

dentre

os

quais

podem

ser

de

novos

destacados

1. CHAMOUN, Ebert. InstituiCies de direito romano. 2. e d . Rio de


Janeiro:
Forense, 1954. p. 105. Acrescenta o autor: "Se mais de
um indivduo intentasse uma aSo popular, tinha preferncia quem
fosse lesado em seu prprio interesse ou a pessoa mais idnea.
0
autor da
leso ao interesse pblico era condenado a pagar
ao
autor da ao uma quantia" (p. 105).
2.
SCIALOJA,
Vittorio.
Procedimento civil
romano.
Trad.
de
Santiago S. Melendo e Marino Ayerra Rendin. Buenos Aires:
EJEA,
1954, p. 474.

64

aparecimento

dos

feudos

das

grandes

corporaes,

fortalecimento da Igreja. De sorte que neste perodo praticamente


se negou qualquer proteo que ultrapassasse a esfera individual.
Assim,

em

se tratando do estudo de

especficos no que se refere tutela

dados

histricos

desses interesses, seguem-

se as actlones populares do direito romano, a figura do ombudsman


escandinavo.
A instituio do ombudsman data do sculo XVI na Sucia
com

sob

autoridade do rei, incumbia-se de velar pelo bom funcionamento

administrao

General

surgimento

da

do Grande Senecal (drotsen),

justia

naquele reino.

Em

qual

1638,

aparece

Inspectoren ffuer Ordiningarne, substitudo,

em

1713,

pelo Rei Carlos XII, pelo Konungens Hgsta Ombudsman, cuja funo
era

a de controlar a observncia das leis. Finalmente, a

partir

de 1809, surge na Sucia o Justitieombudsman, isto , o ombudsman


que guarda as caractersticas at hoje existentes.^
FERRAZ,

MILAR

NERY JDNIOR definem

ombudsman

como
"(...) um rgo criado para administrar a justia.
No tem jurisdio, mas, to-somente, administrao
da justia. A sua funo de exercer uma espcie
de controle da atividade da administrao, ao mesmo
tempo que vai decidir a respeito de interesses
difusos".

1. LEGRAND, Andr. L 'ombudsman Scandinave. Paris; L G D J , 1970.


20 e 23.

p.

2.
FERRAZ, Antnio Augusto de Mello de Camargo et alii.
A ao
civil
pblica e a tutela jurisdicional dos
interesses
difusos.
So Paulo: Saraiva, 1984. p. 50.

65
i

Convm
resolve

em

sua

interesses

salientar

que

totalidade , a

difusos,

pois

figura

do

problemtica

apenas

os

ombudeman no
da

tutela

defende

na

dos

esfera

administrativa, no possuindo autoridade para pleitear tal tutela


junto ao Poder
existncia
ombudsman
sobre

do
-

Judicirio. Em Portugal, por exemplo,


"Provedor

de

Justia"

a Lei n. 29, de 22 de agosto de

figura
1981,

para

estabelecendo,

pleitear em juizo a tutela

ainda,

dos

da

similar

ao

que

Defesa do Consumidor, outorga ao Ministrio

competncia

apesar

dispe

Pblico

consumidores,

que as associaes podero

intervir

no

processo apenas como assistentes.^


Ressalte-se,
anos

60-70

mais

especificamente

no entanto, que foi somente a partir

que a literatura cientifica passou a


com os interesses difusos,

se

dos

preocupar

sobretudo

nos

pases europeus.2
Esta
complexidade

implementao do assunto est ligada

da sociedade contempornea, na qual

as

atividades

sociais podem atingir prejudicialmente

-um grande

econmicas

nmero

pessoas,

de

crescente

lesando direitos e interesses,

no

do

indivduo, considerado como ente isolado, mas de grupos, classes,


categorias

ou mesmo de comunidades inteiras, como o

caso

poluio, cujo problema no se circunscreve a um de seus

da

efeitos

1. FERRAZ, A. A. de M. et alii. - Idem, p. 52-53.


2.
DOTTI,
Ren Ariel.
"A atuao do Ministrio
proteo do5
interesses difusos"
in Revista de
Legislativa. Braslia, v. 23, n. 90, p- 180, abr/jun.

Pblico na
Informao
1986.

66

apenas

(cite-se

lixo),

mas

ao

equilbrio

geral

do

ecossistema.
Segundo

ROSETA, o crescimento requer um processo

capaz

de melhor satisfazer o ser humano em sua totalidade, ou seja,


a

melhoria

de

personalidade,

condies

que

lhe

permite

o avano nos progressos

expandir

para

"
sua

satisfao

das

necessidades humanas fundamentais".^


Uma
interesses

vez

situada

de forma

preliminar

difusos, na qual se considera como

origem

existentes

dos
fatos

que envolvam os mesmos, a partir do momento em que o homem passou


a

viver

preciso
sociedade

em sociedade, sendo, portanto, co-naturais


avanar
vive

a questo no sentido de denunciar que


de forma mais aguda e

rotineira

esta,
a

situaes

atual
que

abrangem os interesses em pauta.


Esta
relativos
mas,

preocupao

no

se

restringe

aos

ao meio ambiente, ao consumidor, s minorias

sobretudo,

aos que dizem respeito ao

objeto

da

problemas
tnicas,
presente

tese, ou seja, questes relativas qualidade de vida de crianas


e adolescentes brasileiros.

1.
A afirmao citada se refere a uma locuo da deputada Maria
Helena Roseta,
do Partido Popular Democrtico,
na Assemblia
Constituinte Portuguesa,
acerca da proposta de positivao no
te;:to constitucional de seu pais, de modo a garantir o equilibria
ecolgico.
Disso resultou o art. 66 da referida Constituio
Portuguesa, c f . Dirio da Assemblia Constituinte, Lisboa,
8 de
outubro d'e 1975. n. 59, p. 1793.

67

2.2

0 problema terminolgico

Na atualidade, a formao de grupos sociais, portadores


de

interesses que vo alm dos meramente individuais,

tem

sido

cada vez mais importante e de carter imprescindvel. No entanto,


a

terminologia das expresses

interesses difusos

interesses

coletivos apresenta loma certa ambigidade.


Em
(Bumma
num

primeiro

lugar,

percebe-se

uma

radical

divisio) que coloca os interesses individuais,

plo

enquanto

e os interesses metaindividuais, em
os

individual,

primeiros
os

se

segundos

limitam

uma

diviso
privados,

outro;

esfera

projetam sua ateno

para

isto

de
uma

atuao
ordem

coletiva.
MANCUSO
destina

designa

por

ao prprio indivduo;

judicial,

se

interesse

individual

interesse

isto significa que, numa

for bem

exercido,

se

demanda
ele

se

beneficia com o resultado positivo; por outro lado, ocorrendo

um

resultado

da

negativo, apenas o indivduo suportar os encargos

ao infrutfera. Ressalte-se, ainda,

que tal pretenso apia-se

"na base do conceito de direito subjetivo^


entre

somente

que

interesse

este resulta da fuso

individual e a proteo que

os

chancela

garante (...)". ^

1.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusoss
conceito e
legitimao para agir. Slo Paulo; Revista dos Tribunais, 1988. p.
37 .

68

Para

efetivao

de

um

determinado

interesse

individual, a qualificao para este exerccio atribuda ao seu


portador, sendo que o Estado, dependendo da situao, no

poder

intervir ou mesmo no ter interesse em faz-lo.


No
que

que se refere aos interesses coletivos, h

usam indistintamente as expresses

"difusos",

"interesses

"de grupos", "meta", "supra"

ou

autores

coletivos",

"transindividuais",

sem vima preocupao em delimitar os conceitos.


Entende
difusos
Contudo,

tm

para

que

mesmo contedo:
o

caracteriza-se
constitua-se

VIGORITTI

os

interesses

agrupamento

citado autor, enquanto

por
numa

ser
fase

organizado
de

formao

coletivos

de

interesses.

interesse

coordenado,
do

coletivo
o

interesse

difuso

coletivo,

portanto sem sistematizao; mas, de qualquer forma, estava

este

ltimo inserido no processo de agregao de interesses.^


Parece
GRINOVER

mais

acertada

conceituao

proposta

que entende por interesses coletivos os "comuns

coletividade

de

pessoas e apenas a elas, mas

ainda

por
uma

repousando

sobre um vnculo Jurdico que as congrega".^


A

autora

anteriormente

referendada,

exemplifiba.

1. VIGORITTI, VicenzD. Interessi colletivi e processo


Milano:
Giu-fr,
1979. p. 43 e 61. No mesmo sentido ver GRASSO,
Eduardo.
"Gli interessi delia colletivit e 1'azione colletiva" in Revista
di diritto processuale. Padova; CEDAM, a.38, n. 2, p. 27, 1983.
2.
GRINOVER,
Ada Pellegrini. "A problemtica
difusos"
in GRINOVER, A. P. (coord.). A tutela
difusos. SHo Paulo; May. Lim on ad , 1984. p. 30.

dos
dos

interesses
interesses

69

citando, a sociedade comercial, a famlia, o condomnio, os quais


suscitam
seus

interesses comuns em funo da relao-base que une

integrantes,

interesses
mais

no

entanto

no

se

confunde

individuais. Segundo essa autora, existem

complexos,

congrega

que

como

o interesse

coletivo

do

com

os

interesses

sindicato

numa categoria profissional especfica um

os

conjunto

que
de

trabalhadores.^
Tambm para BASTOS, os interesses coletivos
ao

homem vinculado socialmente, e no ao homem

essas
"por

isolado.

pretenses diriam respeito a vrios sujeitos


sua

referem-se
Assim,

considerados

qualidade de membro de comunidades menores

ou

grupos

intercalares, situados entre o indivduo e o Estado",^


MANCUSO

compreende

como

notas

caracterizadoras

dos

interesses coletivos as seguintes:


"a) um mnimo de organizao, a fim de que os
interesses ganhem a coeso e a
identificao
necessrias; b) a afetao desses interesses a
grupos determinados (ou ao menos determinveis),
que sero os seus portadores {entl esponenzlall)\
c) um vnculo jurdico bsico, comum a todos os
participantes, conferindo-lhes situao jurdica
diferenciada".^
Convm

lembrar

que o Cdigo de Defesa

do

Cons\amidor

ampliou o conceito de interesse coletivo: o vnculo pode

existir

1. GRINOVER, A. P.- Idem, ibidem.


2.
BASTOS,
Celso. "A tutela dos interesses difusos do
constitucional
brasileiro"
in Repro. So Paulo, n. 23,
jul/set. 1981.
3. MANCUSO, R. C.- Op. cit., p. 45.

direito
p.
40,

70

entre cada componente do grupo ou com a parte contrria (art. 81,


Pargrafo nico, II, da Lei n. 8.088/90).
No
linguagem

que se refere aos interesses difusos, no

jurdica,

encontra-se vuna srie

de

campo

da

dificuldades

em

precisar seu conceito.


BARBOSA MOREIRA, ao apresentar suas idias acerca desee
tema,

sugere apenas dois aspectos importantes, quais

sejam:

um

pertinente ao sujeito; outro, ao objeto.^


Quanto
no

ao sujeito, o interesse difuso notifica-se

pertencer

explicitamente

uma

pessoa

delimitado,

de

determinada
modo

pertence a um conjunto de pessoas


ser

elencada;

pois

que

ou

um

sua

por
grupo

titularidade

cuja determinao difcil de

caracterizao

da

titularidade

no

prescinde necessariamente de iim vnculo jurdico entre os membros


desse
um

grupo. No que tange ao objeto, o interesse diz respeito

bem

individual,

de modo que da satisfao

de

um

de

seus

integrantes resulta a satisfao de todos os outros.^


CAMPOS

entende

que

"indivisibilidade

no

caracterstica indispensvel a \im interesse coletivo e tambm no


o

seria

quanto

um

difuso"^,

que

torna

possvel

1. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. "A legitimao para a defesa dos


interesses difusos no direito brasileiro".
Temas de direito
processual. 3 srie. So Paulo; Saraiva, 1984. p. 183-184.
2. MOREIRA, J.C.B. - Idem, ibidem.
3. CAMPOS, Ronaldo de Cunha. Ao civil pblica. Rio de
Aide, 1989. p. 49.

Janeiro;

71

divisibilidade

do

certo

que

fabricao
grupo
no

de

um

defpitos

de

do mesmo. Apesar desses consumidores constiturem

um

produto

objeto, como no caso dos consumidores


sofreram prejuzo em

face

de

de difcil identificao e apresentarem o interesse

comum

ressarcimento do dano, poder cada consumidor obter de

forma

isolada

a indenizao postulada em juzo, de modo que

este

bem

perseguido, que no deixa de sr comum, possa ser divisvel.


Hoje,
isto

a leitura que se dever fazer

partir

ConsTomidor),

da Lei n.

8.078/90

o interesse de que fala

desta

(Cdigo

de

o autor , na

colocao,
Defesa

do

realidade,

o individual homogneo, o qual apenas acidentalmente coletivo.

2.3

A questo do conceito

Na acepo de
preciso

VILLONE, a tarefa de propor um

conceito

do que seja interesse difuso no algo simples. Dada

obscuridade que envolve a matria, o intento adquire a

proporo

do desvendamento de um mistrio.^
Para MANCUSO, esta carncia conceituai est relacionada
a dois fatores:
"(...) em primeiro lugar, a prpria locuo

difuso

1. VILLONE, Massimo. "La colocazione istituzionale dei 1'interesse


diffuso
(Considerazioni sul sistema statunitense )" in La tutela
degli
interessi diffusi nel diritto comparato.
Milano:
Giu-fr,
1976. p. 73.

72

sugere
algo fluido, de
contornos
esbatidos,
desestimulando as tentativas de definio (quase se
diria, por blague, que no momento em que tais
interesses fossem definidos, deixariam de ser ...
difusos!). Em segundo lugar, trata-se de categoria
relativamente recente, o nouveau-n da
grande
famlia dos interesses, e talvez por isso se esteja
aguardando \am maior nmero de informaes, de
elementos esclarecedores(m )"
J m1

Ante
atualidade

exposto,

problemas

apresentado

com

de

se

questionar:

por

que

na

que apresentam interesses difusos

tm

se

partir

da

maior evidncia?^ Isso se explica a

constatao de que a sociedade contempornea convive com questes


complexas
o

como os grandes conglomerados urbanos, as

desenvolvimento

desmesurado

das

relaes

metrpoles,

econmicas

conseqente surgimento de cartis, "holdings", multinacionais, de


atividades
meios

de

monopolistas, da produo e do consiimo de massa,


comunicao de massa, dos

problemas

ambientais,

dos
das

carncias no campo social e outros, sendo que muitos desses fatos


acabam

por

provocar

quanto

coletivamente

srios danos ao
considerado),

homem

atingindo

(tanto

individual

negativamente

qualidade de vida.
Os

interesses

difusos

1. MANCUSO, R, C. - Op. cit.,

pertencem

ao

gnero

dos

p. 101.

2. A assertiva feita diz respeito a abordagem do tema nos planos


terico e prtico. 0 primeiro ante a preocupao de
renomados
juristas como Mauro Cappelletti, Eduardo Grasso, Vittorio Denti,
Vicenzo Vigoritti,
nvel internacional;
Rodolfo de Camargo
Mancuso,
Ada Pellegrini Grinover, Jos Carlos Barbosa Moreira,
Hugo Nigro Mazzilli, e muitos outros juristas brasileiros os
quais
tm outorgado ao assunto os mais
preciosos estudos.
No
plano prtico,
cite-se,
a recente jurisprudncia que
tem se
firmado nos tribunais superiores sobre tal matria.

73

interesses

metaindividuais

caractersticas

ou

superindividuais,

pois

ultrapassam a esfera das pretenses

suas

subjetivas,

para se inserirem numa rbita mais ampla, coletiva em seu sentido


lato.
GRINOVER
pretenses

entende que os interesses

metaindividuais, no tm por fundamento

bem definida, uma vez que o vnculo


fatores

difusos,

enquanto

uma

entre as pessoas deve-se

conjunturais ou extremamente genricos, a dados

acidentais

modificveis,

como o

caso

de

certos

empreendimentos,

viverem

em

determinadas

certo

sujeitos
condies

scio-econmicas e assim por diante. Trata-se, desta maneira,


concepo

da autora, de interesses informais, que se

qualidade

de

vida,

os

quais

"sofrem

constantes

fticos

consumir

produto, habitar na mesma localidade ou regio, estarem


a

relao

na

referem

investidas,

freqentemente tambm de massas, contrapondo grupo versus

grupo,

em conflitos que se coletivizam em ambos os plos".^


Nesse

mesmo sentido o pensamento de PRADE,

qual as pretenses em anlise tm por titular uma gama


de

indivduos,

que

estariam

ligados

entre

si

situao,

passveis de leses disseminadas

entre

abstrata

somente

"vnculos fticos exsurgidos de alguma circunstancial


de

para

por

identidade
todos

os

titulares, de forma pouco circunscrita e n\im quadro de abrangente


conflituosidade"

1. GRINOVER, A. P.- Op. cit., p. 31.


2.
PRADE, Pricles. Conceito de interesses difusos. 2.
Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. p . 58.

ed.

So

74

2.4

Caractersticas bsicas

MANCUSO, ao propor um jsonceito, segundo ele


para

os

interesses

determinadas

difusos,

afirma

que

estes

especificidades como indeterminao

indivisibilidade

do

objeto,

intensa

analtico,
apresentam

dos

litigiosidade

sujeitos,
interna

mutabilidade.^
Ante
estud-las

este rol de caractersticas, torna-se

detalhadamente, segundo o pensamento do

necessrio
autor

supra

citado:
a)
dizem

Indeterminao dos sujeitos: os interesses

respeito

difcil

a um conjunto indeterminado de

determinao.

tradicional,

no

Contrapondo-se,

sujeitos

portanto,

qual a titularidade referia-se

ou

ao

esquema

iim

sujeito

qualificado

para recebimento da tutela estatal, aqui o que

ser

em considerao no a titularidade em

levado

importncia

da

pretenso,

ou

seja,

sua

de

si,

relevncia

deve

mas

social.

Rompendo com a tradio jurdica, cujo interesse deveria advir de


um

titular

especfico, os interesses difusos

concernem

uma

pluralidade de sujeitos.
A indeterminao de sujeitos deve-se, ainda, ao fato de
que
dados

os indivduos

se agregam ocasionalmente, em decorrncia

circunstanciais,

comungando pretenses

1. MANCUSO, R. C.- Op. cit., p. 105.

semelhantes,

de
no

difu

75

existindo, assim, tim vnculo jurdico que os une.


Acrescente-se,

tambm,

que os interesses

difusos

encontram num estgio, no dizer de MANCUSO, 'fluido", pois


num

processo de formao no interior da comunidade, no

ser

confiandidos

especificamente
defesa
se

com
no

os interesses que,

esto

sistema jurdico. o caso

esto

podendo

enquadrados

do

interesse

comum, ordem e sade pblica, entre outros, os

referem a situaes que no comportam controvrsia na

indivduo
conflito

versus

indivduo,

autoridade

versus

situando-se

na

no

quais
esfera

perspectiva

indivduo, ou seja,

se

campo

do
dos

interesses pblicos.^
Neste
apesar

de

os

ponto,

o assunto parece estar

interesses difusos, na

maior

evoluindo,

parte

dos

pois
casos,

pertencerem a coletividades cujo contedo numrico praticamente


indefinido, isto no significa que j no estejam num processo de
institucionalizao

(no

sentido de positivao), sem

perderem suas caractersticas essenciais, ou seja, os


difusos

vo,

pouco

pouco,

se

enquadrando

no

com

isso

interesses
ordenamento

jurdico. Cite-se o Cdigo de Defesa do Consumidor, o Estatuto da


Criana e do Adolescente.
b)
so

indivisveis,

diviso

Indivisibilidade do objeto: os interesses em


isto

, seu objeto

no

possibilita

em quotas a serem atribuveis a pessoas ou

sua

grupos

pr-

estabelecidos. Tanto assim que o sucesso ou o fracasso da

ao

1. MANCUSO, R.C.- Idem, p. 67.

pau

76

se

estender no somente aos seus autores, como tambm

aos

que

estavam agregados pela mesma pretenso.


0 autor em estudo entende que essa caracterstica esteja
relacionada

com

interesses

difusos

subjetivos).
pessoas

os

existncia

no

exercidos.

particular

estrutura,

no

estando

abrangidos por uma norma (como

Sequer

(como

vida",

sua

esto

reunidos num

interesses

sofre

grupo

coletivos),, de

os

de

o caso das discusses relativas

judiciais,

fato

que

de

indeterminado

sujeitos,

esparso

e por isso no

se

de

sua

ou

no

"qualidade

de

fracasso

de

devido

ao

continuaro existindo; "isso

o objeto mesmo fluido,


de

que

serem

cujos problemas, independente do sucesso ou

demandas

direitos

determinado

modo

alteraes, pelo fato

os

por

\im nmero

esgota

extingue pelo fato de ser exercido por alguns desses

nem

se

sujeitos".^

Assim, a indivisibilidade do objeto refere-se a todos os sujeitos


envolvidos com a questo, indistintamente.
Aqui,
anteriormente,

tambm,
uma

vez

faz-se
que

os

pertinente

interesses

ressalva

difusos

feita

tm

eido

gradativamente objetos de normas jurdicas.


c)
esses

Intensa

interesses

sociais
jurdico

mais

ou

litigiosidade interna: dado o fato

so desagregados,

dispersos

menos extensos, que

no

entre

possuem

bsico, suscitam, freqentemente, choques

segmentos

xm
com

vnculo
outros

grupos que vem, sobre o mesmo objeto, pretenses diversas -

1. MANCUSO, R.C. - Idem, p. 69.

da

de

77

o conflito, questo esta que ser desenvolvida a seguir, no

item

2.5.
d)

Mutao no tempo e no eapaoi nascem

contingenciais,

imprevistas

tempestivamente,

devero sofrer transformaes. Tais

tm

que

se

no

de

exercitadas
interesses

sua origem na preservao de valores, como os referentes

ao

meio ambiente, ao direito dos consumiidores, da qualidade de vida,


etc.

e,

sendo assim, \ima vez lesados, o direito no

ter

como

oferecer \ima reparao integral, "em espcie", pois no se trata,


na

maior

parte

das

vezes,

de

questes

passveis

de

mero

ressarcimento pecunirio.
Em termos substanciais, a leso aos interesses difusos
irreparvel

e o papel do direito nesse momento

de

apresentar

alternativas ressarcitrias.
Pelo
interesses
essas

novamente,

de emanarem de situaes

difusos,

mesmas

extinguir

fato

do

conseqentemente, so to

cotidiano,

mutveis

situaes, podendo desaparecer na hiptese


causa ou as causas que os
reaparecer

se

mais

uma

geraram,
vez

como

advirem

os

quanto
de

se

podero,
os

dados

anteriores.
Note-se
formulao

que

as caractersticas apresentadas e

sua

registram variaes na doutrina Jurdica, a qual

no

mantm uma exclusiva e unnime posio, como o caso dos autores


abaixo relacionados.
GRINOVER

destaca dois pontos aos quais se refere

como

situa

78

"notas essenciais",^
respeito

sua

indeterminada

para os interesses difusos.

titularidade,

de

pertencem

uma

clssico de direito ubjetivo, centro de todo o sistema

clssico

burgus,

direitos

o indivduo

do

"soobra

srie

conceito

investia

de sorte que

que

sujeitos,

pois

0 primeiro diz

exerccio

de

subjetivos, titularizados claramente em suas mos, e legitimava o


prejuzo

causado

a quem de outro direito

subjetivo

no

fosse

titular".2
0

segundo

refere-se

seu

objeto,

que

coletivo, de modo que a satisfao do interesse

de

prejuzo

satisfao

do de todos, do mesmo modo que o

um,

um

bem

importa
de

um

alcana toda a coletividade.


No
BARBOSA
litgio

mesmo

MOREIRA,
e

os

efeitos

pode-se

citar

pensamento

do

todos

os

estejam presentes em juzo, importa no fato de

que

da

para o qual a indivisibilidade

impossibilidade

demanda

se

de

fazer

estendero

com

do

de

objeto

interessados

sentido,

que

pessoas

que

sequer

No h por parte dos juristas uma homogeneidade

quanto

participaram do feito, em face do interesse comum.^

s caractersticas bsicas dos interesses difusos. Como foi visto


anteriormente,

MANCUSO

elenca uma srie de

dados

especficos.

1. GRINOVER, A. P. - Op. cit., p. 31.


2. GRINOVER, A. P. - Idem, ibidem.
3.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. "A proteo jurisdicional
dos
interesses coletivos ou difusos". GRINOVER, A, P.
(coord.).
A
tutela dos interesses difusos.- Op. cit., p. 104.

79

Outros,

como GRINOVER e BARBOSA MOREIRA, depreendem

somente

duas

"notas":

indeterminao

dos

da

matria

sujeitos

indivisibilidade do objeto.
CAMPOS
apresentadas
difuso

no

pelos

acompanha

no

todo

as

autores citados. Concorda

caractersticas
que

apresenta \ima titularidade de difcil, seno

interesse
impossvel

identificao, mas discorda quanto indivisibilidade do

objeto.

Para esse jurista,

difusos

que

se

existe a possibilidade de interesses

relacionem com objeto divisvel. o caso do

consumidor

de

um determinado produto, que, mesmo

citado

inserido

num

grupo

de difcil identificao, poder isoladamente requerer

juzo

"bem

ressarcimento do dano em vista do prejuzo

perseguido

indivisvel".^

por

este

Trata

esta

interesse

comum

matria,

no

como

em

sofrido,

seria,

pois,

foi

dito

anteriormente, dos interesses ou direitos individuais homogneos,


disciplinada

pelo

Cdigo de Defesa do Consximidor, em

seu

art.

103, III, c/c o seu 20.


Apesar de ser lgica a assertiva apresentada pelo autor
supra mencionado, o tema dos interesses difusos suscita reflexes
quanto ao objeto, aquilo que MANCUSO argutamente reconheceu
a

"uniformidade

determinado

fato

indistintamente,

de contedo"^, ou seja,
tem de atingir
de

\ima gama

forma a determinar

objeto.

1, CAMPOS, R. C, - Op. cit., p. 49.


2. MANCUSO, R. C.- Op. cit., p. 70.

capacidade
ampla

de

que

como
vun

sujeitos,

indivisibilidade

do

80

CAPPELLETTI,

pronunciando-se sobre esta questo,

aduz

que o sujeito individualmente no ter suficiente motivao

para

demandar em juzo, pois sua leso ser no mais das vezes pequena,
limitada. Alm do que, o prprio efeito da deciso sera irrisrio
na compensao de um dano individual, "um tomo do dano total".^

2.5

Os

A conflituosidade dos interesses difusos

interesses

anteriormente,

nascem de

difusos,

como

foi

fatos relativos a grupos

colocado

ora

ora maiores de sujeitos, sendo que essas situaes so

menores

permeadas

de "conflituosidade".
A
marcante
que

caracterstica

do

embate

de

pretenses

opostas,

nesses interesses, exige opes de carter poltico,

resulta

na

possibilidade de

escolha

de

uma

determinada

postura entre uma srie de posicionamentos diferentes. Dependendo


do caso, o desfecho nem sempre pacfico.
Isso
interesses

porque, na hiptese de preservao ambiental,

dos

ambientalistas

de

uma

certa

os

comunidade

1. CAPPELLETTI,
Mauro.
"Tutela dos
interesses difusos"
in
Separata da Revista do Ministrio Pblico: Estado do Rio Grande
do Sul. Trad, de Tupinanb Pinto Azevedo. Porto Alegre, n. 18, p.
38, 1985.
Para o autor, h que se considerar, tambm,, o problema
da
informao,
isto , o indivduo estando
isolado no
ter
possibilidades de ingressar em juzo, pois no conhecer todos os
requisitos necessrios e suficientes para atuar de modo eficaz na
esfera judicial.

81

contrapem-se aos interesses de grupos predatrios que s


no crescimento e no lucro, totalmente divorciados da

pensam

preservao

do ecossistema; ao interesse da automatizao industrial, opemse

as

pretenses

interesse dos

atinentes

que

desejam

gerao

de

mais

elevao

do

nvel

empregos;

ao

educacional,

contrape-se o da chamada "indstria da instruo", que massifica


o

ensino;

interesse dos que trabalham

por

um

programa

de

transporte adequado, de modo a possibilitar um percurso seguro da


escola

para a casa de crianas e adolescentes, conflitam com

interesses

empresariais,

que

alegam

investimento lucrativo (em face do


passagem).

Se

no

se

tratar

de

os
um

sistema de horrios e da meia

se tratar de empresa de

transporte

pblico,

Administrao Pblica tambm suscita argumentos, como a falta de


recursos para esse fim.
Da
interesses
difusos,

porqu

antagnicos

os

quais

dessa
em

conflituosidade,

questes

esto disseminados

que
em

gerada

por

envolvam

interesses

reas

dimenses

de

sociais, como o caso dos direitos humanos.


Diante

de

circunstncias antagnicas,

evidente

aspecto poltico que envolve as questes relativas aos interesses


difusos,

os

procedimentos
que

quais retratam em sua maioria a

insuficincia

normais dos sistemas scio-jurdicos.

Vale

os rgos estatais no conseguem, atravs de suas

sociais,

solucionar

defasagens

carncias

habitacionais, de sade, educao, etc. Alm dessas

nos

dizer

polticas
setores

observaes,

importante ressaltar que a prpria sociedade, tambm, no


empenhada

em

dirimir esses problemas.

dos

est

82

g-uestSo

interesses,
desses

bsica,

ao se tratar

da

proteo

est Justamente na adequada colocao

procedimentos

de

mediao,

cuja

desses

institucional

finalidade

de

responder eficazmente aos conflitos metaindividuais.


Admitir
prtenso

de

sua

imprescindvel

existncia

dos

tutelabi1idade e a

interesses

difusos,

criao

instrumental

a sua efetiva proteo implica,

do

necessariamente,

reconhecer o surgimento de novas formas de mobilizao popular, o


que

significa \im processo de fracionamento do poder, ou seja,

efetiva participao democrtica no campo social.


A
imersa

sociedade,

a partir do momento em que

se

encontra

numa srie de problemas sociais, cuja soluo est

descurada

pelo

Poder

Pblico, cria formas

concretos

seus

direitos

e interesses.

capazes

Assim,

de

sendo
tornar

processo

formao de entidades populares que tm como fim institucional


defesa de uma determinada pretenso difusa constitui um
passo

nesse sentido (este

ponto receber -uma maior

de
a

precioso

ateno

no

Captulo 3).

2.6

fundamento

constitucional

dos

interesses

difusos

Em
1969,

no

consonncia

com a Emenda Constitucional

que se refere ao acesso Justia,

ordem

nQ

de

Jurdica

83

estava

dirigida

interindividuais,

harmonizar,

ou

no

fundamentalmente,

mximo,

os

os

circunscritos

litgios

grupos

determinados e definidos de pessoas.


Estabelecia

o art. 153, 4Q, da Emenda

Constitucional

nQ 1/69:
"A lei no poder excluir da apreciao do Poder
Judicirio qualquer leso de direito individual. 0
ingresso em juzo poder ser condicionado a que se
exauram previamente as vias administrativas, desde
que
no exigida garantia de
instncia,
nem
ultrapassado o prazo de cento e oitenta dias para a
deciso sobre o pedido".^
O

texto constitucional, desta forma,

obstaculizava

ingresso em juzo para a defesa de interesses que extrapolassem a


esfera

individual,

ou

seja,

as pretenses

metaindividuais,

coletivas ou difusas.
J
7.347/85

na

legislao

Lei

da

Ao

infra-constitucional, a

Civil

Pblica

-,

ao

Lei

n.

defender

os

interesses dos consumidores, do meio ambiente e outros interesses


difusos
passagem

nominados
para

metaindividual
jurdica

( art. IQ, em sua primeira


defesa

de

alguns

"verso"),

interesses

de

e provocou significativas modificaes

nacional. Ignorando o problema terico acima

passou a defender em juzo questes, portanto, que

abriu

natureza
na

ordem

colocado,

ultrapassavam

1. A redaD do 4Q do art. 153, na realidade


foi
dada pela
Emenda Constitucional
n9 7, de 13 de abril de 1977.
A redao
anterior
- Emenda Constitucional nQ 1, de 1969, em sua redafo
original) dipunha:
"4S A
lei nSo poder e>:cluir da pareciao do Poder
Judicirio qualquer leso de direito individual".

84

o mbito do direito subjetivo, em seus moldes tradicionais.


No
consistiu

entender de GRINOVER,

num

relevante

a adoo da Lei

marco transformador:

n.

7.347/85

passa-se

de

um

processo individualista para xm processo social. Sendo assim, foi


inaugurada
primeiro

uma

nova poca, na qual a citada

instrumento

jurdico capaz de

Lei

consistiu

garantir

no

judicialmente

interesses sem titularidade especfica.^


Sem
7.347/85,

dvida

alguma, foi a partir da edio da

que temas de interesse social puderam

ser

Lei

n.

apreciados

pelo Poder Judicirio.


A atual Constituio Federal veio, ainda mais,
essa

situao,

brasileiro,

de

exerccio

dos

segurana,

justia

pois j no seu "Prembulo" afirma que


carter democrtico, tem por

no

art.

Estado

"assegurar

valores

o desenvolvimento,
supremos

de

uma

igualdade

sociedade

pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia


e,

direitos sociais e individuais, a liberdade


bem-estar,

como

fim

ampliar

5Q,

XXXV, determina que "a

lei

no

fraterna,

social(.. .)" ,
excluir

da

apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito".


Sobre esta questo, noticia

BASTOS:

"(...) desde 1946 o Texto Constitucional vinha


conferindo a proteo do acesso garantido ao Poder
Judicirio, ao que se denominava direito individu al. E a teoria que se levantou em torno da expres -

1.
GRINOVER,
Ada Pellegrini. "Proteo ao meio ambiente
consumidor". O Estado de So Paulo. IQ dez. 1985. p. 71.

ao

85

so sempre acabou por identificar o direito indivi


dual com o direito subjetivo, na forma elaborada
pela civilistica, isto , resultava
protegida
aquela situao em que algum pudesse demonstrar
que fora lesada uma norma Jurdica posta para pro teo do interesse pessoal seu. Ora, bem de ver
que a ordem Jurdica no consagra to-somente a
existncia de interesses pessoais ou individuais,
mas
tambm interesses coletivos e
ainda
os
modernssimos interesses difusos(
^
iSem dvida
supresso
Carta

da

Constituies
que

Jurdica,
restrita
coletivo,

citado,

uma

dimenso

totalmente

XXXV,

resultou

nxim aprimoramento

substancial

agora a proteo constitucional

direito

individual, mas

tambm

no
diz

estimulo

civil

regulamente

ajuizamento

e acicate para que o

rpido

nosso

uma variedade de aes


e

clere

de

todas

mais

est

respeito

ao

"constitui
processual

possibilitem

aquelas

de

ordem

direito

que

das

da

ao difuso; enfim, ao social. Essa situao

forte

a
da

distinta

anteriores (C.F. de 1946, 1967 e a E. C. n2

pois
ao

acima

palavra individual conferiu ao art. 5Q,

Constitucional,

1969),

algxima, acentua o autor

questes

um
que

refugiam ao mbito clssico do controle Jurisdicional".^


O

art. 5Q, inciso XXXV, da atual Carta Poltica,

alm

do

termo "leso" fala, tambm, em "ameaa". A partir do

momento

no

qual

ameaa,

a nova constituio protege toda


Poder

situao

Judicirio a atuao num campo

de

confere

ao

que

negado.

H que se colocar que a ameaa no poder ser

lhe

era

presumida

1.
BASTOS, Celso Ribeiro &. MARTINS, Ives Gandra.
Comentrios
Constituio do Brasil: promulgada em 5 de outubro de
1988.
2.
vol . So Paulo: Saraiva, 1989. p. 174.
2. BASTOS, C. R. & MARTINS,

I. G.- Idem, p. 183.

86

com base apenas em temores subjetivos, imprescindvel "que

ela

decorra

uma

de indcios

objetivos e que assuma a feio de que

efetiva leso de direito iminente, ou, se se preferir, que est


embutida na lgica dos eventos em curso".^
O
brasileira,
interesses
dispositivos

legislador

constituinte, coerente

no

preso

ficou

uma

enumerao

direitos merecedores de proteo.


constantes

com

realidade

taxativa

Ao

no art. 129,111, e seu g

aprovar
12,

dos
os

projetou

normas fundamentais, de largo alcance social, o que possibilitar


o acesso Justia de um nmero, pode-se dizer, indeterminvel de
crianas e adolescentes, sobretudo os mais carentes, oriundos das
classes

populares

chamado quarto

extrato

social

por

intermdio do Ministrio Pblico ou de terceiros (como se ver no


prximo
sociais

captulo), cujo objetivo ser a satisfao dos


preteridos

ou

postergados

pelas

polticas

direitos
sociais

governamentais, de modo a obrigar o Estado a cumpri-los.


, Segundo GARRIDO DE PAULA:
"Na
proteo de outros interesses difusos
e
coletivos reside a possibilidade concreta da ao
civil ser dirigida salvaguarda dos interesses da
infncia e da juventude. No h como se negar que
tais
interesses encontram-se
abrangidos
pela
expresso
ampla outros interesses
difusos
e
coletivos, notadamente aqueles consubstanciados em
direitos indisponveis, como educao e
sade
(...)".2

1. BASTOS, C. R.

MARTINS,

I.G. - Idem, ibidem.

2. PAULA, Paulo A. G. de.- Op. cit., p. 123.

87

De fato, uma vez que a crianga e o adolescente sSo,


acordo

com

a Constituio Federal,

destinatrios

de

de

protec&o

especial, conforme o teor do art. 227, no seria lgico que

seus

interesses

ao

civil.

pudessem

Aduz

autor

infanto-juvenil
ambiente
vida,

estar excludos de proteo

so

citado que

os

interesses

"superiores queles

mediante
da

populao

concernentes

ao

e ao cons\imidor na medida que dizem respeito

possibilidade

de

existncia

meio

prpria

atualizao

das

potencialidades do ser humano".^

2.

- 0 tema dos interesses difusos no

Estatuto

Criana e do Adolescente

sociedade

atual,

ao contrrio

das

sociedades

de

sculos passados, no mais se coaduna com a viso individualista,


da

primazia

do

direito

subjetivo.

complexidade

social

caracterstica do atual estgio de desenvolvimento da modernidade


aponta para iim universo de direitos
o

e interesses que

extrapolam

mbito do indivduo isolado e do Estado, e se materializam

prpria

textura

das relaes que permeiam a sociedade

na

como

um

interesses no podem ser encaixados entre os

de

todo.
Estes
natureza

individual e os de natureza pblica,

1. PAULA, P. A. G. de. - Idem, p. 124.

colocam-se

entre

88

ambos, pois pertencem a grupos, classes, categorias e, at


a

comunidades

atribuir
haja

inteiras.

Decorre

dai

fato

aos interesses difusos a situao de

vista

que

em

sua amplitude

no

so

de

mesmo

CAPPELLETTI

"fragmentrios"^,
nem

privados 'nem

pblicos.
Desse modo, a clssica diviso (a
o

direito pblico e privado encontra-se superada nvima

cuja

complexidade

tradicional.
como

quais,

(relativos
uma

no mais se enquadra na

gama

sociedade

simplista

dicotomia

Novos interesses, novos direitos e deveres

proteo ambiental, a defesa da qualidade


sem

entre

Bumma d i v i e l o )

serem

pblicos

no

sentido

de

vida,

tradicional

ao Estado), so, no entanto, difusos


indefinida de pessoas. E pelo fato

surgem,

do

os

termo

pertencentes

pertencerem

de

grupos, a comunidades inteiras, ningum poder se apresentar como


nico

titular, pois todos os seus membros seriam, em

potencial,

seus verdadeiros titulares.


A

colocar

ou

tende a colocar o ser humano como centro de referncia, no

como

categoria

medida

isolada,

que a atual sociedade passa a

mas pertencente a \im todo social,

surge

de

forma mais intensa a preocupao pelos interesses difusos.


No

Brasil, pas no qual se constatam as mais

variadas

violaes aos direitos sociais, econmicos e culturais (at mesmo


no

que

observem

1.

tange
as

aos direitos civis) dos cidados,


condies

basta

de miserabilidade em que vive

CAPPELLETTI, M. "Tutela dos interesses difusos". - Op.

p. C7 .

que

se

grande

cit.,

89

maioria

da populao, faz-se imprescindvel que se

coloque

em

relevo o tema dos interesses difusos.


A

nova

Carta

Poltica

referendou

expressamente

direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado - art. 225;

preservao do patrimnio histrico e Sultural - arts.

216;

215

observncia das normas de proteo ao consumidor

5Q, XXXII e o art. 48 de suas Disposies Transitrias;


das

populaes

indgenas - arts. 109,XI, 129,V, 231

art.

defesa

232;

proteo das pessoas portadoras de deficincias - arts.

7Q,XXXI,

23,11,

24,XIV,

12,11

22

Gerais.

37,VIII,

art. 244 das

203,IV e V,
Disposies

208,111,

227,

Constitucionais

Constituio

Federal, tambm, destaca a pessoa da criana

adolescente,

os quais tiveram consubstanciados em seu texto

do
uma

srie de novos direitos e garantias especiais.


Ao tratar dos Direitos Sociais, a Constituio Federal,
em

seu art. 62, denomina como sociais os direitos educao,

sade, ao trabalho, segurana, previdncia social, proteo

maternidade

infncia,

bem

como,

assistncia

aos

desamparados.
No

que diz respeito aos Direitos

Polticos,

facultou

aos maiores de dezesseis e menores de dezoito anos, o direito

ao

voto - art, 14,11,0.


Inovou,
Social

sobretudo,

a Carta Magna, ao tratar

da

Ttulo VIII - quando consagrou todo o captulo

famlia, criana, ao adolescente e ao idoso.

Ordem

VII

90

0 art. 227, da C.F., dispe que dever da famlia,


sociedade e do Estado, assegurar criana e ao adolescente,
prioridade

mxima, o direito vida, sade,

da
com

alimentao,

educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade,


ao respeito, liberdade e convivncia familiar e

comunitria,

alm

negligncia,

de

salvaguard-los

de

toda

forma

de

discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.


Ao

Estado

compete

assistncia

integral,

adolescente,

com

deficincia,

atravs

convivncia
servios

visando

implantao

sade

de
da

atendimento especializado

social,

de
e

treinamento

criana

aos

para

facilitao do

programas

de

do

portadores
trabalho

acesso

aos

de

da

bens

pblicos coletivos, com a eliminao de preconceitos

obstculos

arquitetnicos;

dever,

ainda,

Poder

Pblico,

aplicar \im percentual dos recursos pblicos para os cuidados

com

a sade na assistncia materno-infantil - art. 227, 12,1 e II.


O

art. 227, 3Q, nos incisos de I a VII,

arrola

os

direitos proteo especial:


a)

A idade mnima de quatorze anos para a admisso

trabalho, em consonncia com o art. 7Q, XXXIII


1.
Com muita
preciso lembra OLIVEIRA,
Oris.
"Do direito
profissionalizao e proteo no trabalho" in C U R Y , M. et alii
(coords.).
Estatuto da Criana e do Adolescente
comentado
comentrios jurdicos e sociais. 2, e d . So Paulo:
Malheiros
1992,
p,182-183:
"A idade mnima fixa um
limite
importante
porque,
a partir dela, o adolescente, se quiser e no houver
motivos razoveis em contrrio, tem o d i r e i t o d e t r a b a l h a r . Antes
da idade mnima o direito resguardado o de no t r a b a l h a r . O r/e.>
trabalho
no cio pernicioso, mas deve ser preenchido
com a
educao,
com a freqncia escola, com o brinquedo,
com o

91
i

b)

garantia

aos

direitos

previdencirios

trabalhistas;
c)

garantia

ao trabalhador adolescente

de

acesso

escola;
d)
de

ato

garantia de pleno e formal conhecimento da atribui

infracional, igualdade na relao

tcnica

por

profissional

habilitado,

processual
conforme

defesa

dispuser

legislao tutelar especfica;


e)
privativa

quando

de

brevidade,

sujeitos

liberdade,

aplicao

sero

excepcionalidade

de

obedecidos

os

qualquer

medida

princpios

e respeito condio

da

peculiar

de

pessoa em desenvolvimento;^
f)

estmulo do Poder Pblico, atravs

da

assistncia

jurdica, incentivos fiscais e subsdios, nos termos da lei


facilitar

acolhimento

sob a forma de guarda,

de

para

criana

adolescente rfo ou abandonado;


g)
especializado

realizao de programas de preveno e

criana

ao

adolescente

atendimento

dependentes

de

entorpecentes e drogas afins.


.Continua....
esMerccio do
direito
de s e r
criana,
0 fato generalizado,
sobretudo no Terceiro Mundo, do trabalho antes da
idade mnima
revela apenas uma das faces de uma violncia institucionalizada".
1. Recorda MENDEZ, Emilio Garca. "Da internao" in C U R Y , M.
et
alii
(coords.).
- Op.
cit.,
p.373 - 374 que:
"Os
trs
instrumentos internacionais que se referem explicitamente ao tema
da
privao da liberdade dos jovens
(Conveno
Internacional,
Regras de Beijing e Regras Mnimas das NaCes Unidas
para os
Jovens Privados de Liberdade)
so absolutamente
claros
em
caracterizar a medida de privao de liberdade como sendo de;
a)
ltima
instncia;
b) carter excepcional e c)
mnima durao
possvel".

92

Esses
Constituio

outros

Federal,

direitos

foram

assegurados

visando a uma melhor qualidade

na

de

vida

para a infncia e juventude brasileiras.


As garantias constantes na Carta Poltica decorreram de
intensa

participao,

que

envolveu

toda

sociedade.

garantias foram construdas sobre dois pilares


a

concepo

direitos"

da

criana

do

adolescente

Tais

importantssimos:
como

"sujeito

de

pessoa

em

0 art. 227 da Constituio em apreo, o qual elenca

os

e a afirmao de sua "condio peculiar de

desenvolvimento".

mais

variados direitos da infncia e da juventude,

no

entanto,

permanecia espera de regulamentao, papel este realizado


ESTATUTO

DA

CRIANA E DO ADOLESCENTE - Lei n. 8.069, de

pelo
13

de

julho de 1990.
O Estatuto da Criana e do Adolescente consiste, em seu
Livro

I,

numa

adolescncia,
Constituio
Livro

declarao

ou

seja,

Federal,

dos

um

direitos

detalhamento

da
do

infncia
art.

como acima j se referendou,

e,

II, trata dos mecanismos de viabilizao desses

isto

, a maneira como esses direitos possam ser

nova

lei

da

227

da

em

seu

direitos,

garantidos.

revogou o Cdigo de Menores, Lei n. 6.697,

de

10

A
de

outubro de 1979, e a Lei n. 4.513, de 15 de dezembro de 1964, que


instituiu a FUNABEM - Fundao do Bem-Estar do Menor.
Uma
revogado

das diferenas fundamentais entre o Estatuto

Cdigo

de Menores que, enquanto o Estatuto

adota

93

doutrina da "proteo integral", para a qual todas as crianas


adolescentes

so "sujeito de direitos", o Cdigo de Menores

foi

concebido sobre as bases da doutrina da "situao irregular",

ou

seja, havia um conjunto de regras jurdicas que se dirigiam a

um

tipo de criana

ou adolescente especficos, aqueles que

estavam

inseridos num quadro de patologia social, elencados ,no art. 2Q do


referido Cdigo.^
0
categoria
situao

Cdigo

de

Menores de 1979, ao se

de crianas e adolescentes, os que se

dirigir

encontravam

irregular, colocava-se como uma legislao

tutelar.

uma
em
E

sobre este ponto parece muito oportuna a crtica de ZAFFARONI, ao


afirmar que:
"Ao longo de toda a histria da Humanidade. a
ideologia tutelar em qualquer mbito resultou em
sistema
processual
punitivo
inquisitrio.
0
tutelado sempre o tem sido em razo de alguma
inferioridade
(teolgica,
racial,
cultural,
biolgica etc.).
Colonizados, mulheres, doentes mentais, minorias
sexuais etc. foram psiquiatrizados ou considerados
inferiores, e, portanto, necessitados de tutela.
Assim,

Lei

n. 8.069/90 significou

para

direito

infanto-juvenil uma verdadeira revoluo, ao adotar a doutrina da


proteo
convico

integral.
de

Essa

nova

postura

tem

como

que a criana e o adolescente so

alicerce

merecedores

de

1. Sobre o tema ver CURY, Munir. Palestra proferida no "Seminrio


Estadual
sobre a regulamentao dos direitos das crianas e dos
adolescentes na nova ordem constitucional". Florianpolis, IQ de
dezembro de 1989, texto mimeografado, p. 22 a 35.
2.
ZAFFARONI, Raul. "Do Advogado - art. 206" in CURY,
alli (coords.).- Op. cit., p. 640.

Munir

et

94

direitos

prprios

especfica

especiais que, em razo

de

sua

condio

de pessoas em desenvolvimento, esto a necessitar

de

xma. proteo especializada, diferenciada, integral.


Diz-se

integral,

primeiramente porque a

atual

Magna da nao brasileira, em seu art. 227, estabelece e


os

direitos fundamentais pertencentes infncia e

brasileiras,
lugar,
Menor",
uma

sem

porque

se

qualquer tipo de discriminao e,


contrape teoria

do

"Direito

adotado pelo antigo Cdigo de Menores,

marcante

diferenciao

adolescentes,

no

sentido

entre o

de

se

universo

enderear,

garante

juventude

em

segundo

Tutelar

qual

das

Carta

do

dispunha

crianas

prioritariamente,

queles que se encontravam em situao irregular e que, portanto,


eram objetos de medidas judiciais.

citada "proteo integral" que deve ser dispensada

infncia e adolescncia tem seu fundamento na Conveno sobre o


Direito

da

Criana, aprovada pela Assemblia Geral

Unidas,

em

20

Brasileiro

em

de novembro de 1989 e
14

de

setembro

de

pelo
1990,

das

Congresso
atravs

do

Naes

Nacional
Decreto

Legislativo n. 28. A final ratificao deste documento ocorreu em


21 de novembro de 1990, com a publicao do Decreto n. 99.710,

qual, portanto, promulgou tal Conveno.


0
dos

direitos

imprescindvel,

surgimento de xima legislao que tratasse


da

infncia

pois

e da

adolescncia

era

de

havia runa necessidade fundamental

seriamen

carter
de

que

95

estes

passassem

preocupao

ser

sujeitos

de

direitos.^

Assim,

tal

refletida no incio do Estatuto que em seu art. IQ

determina: "Esta Lei dispe sobre a proteo integral criana e


ao

adolescente".

Ao implementar as

normas

constitucionais,

citada lei tinha por objetivo evitar que estas se tornassem meras
regras de inteno.
Segundo PAULO AFONSO GARRIDO DE PAULA, a lei

anterior,

isto , o Cdigo de Menores de 1979,


"(...) a despeito de ser tratado, por alguns, como
instrumento de proteo e tutela, olvidou que o
Estado o grande responsvel por essa degradante
situao na qual se encontra a maioria da populao
infanto-juvenil, isentando-o de qualquer reponsabilidade. Considerando os pais ou responsvel como
exclusivos
causadores da situao
irregular,
nenhuma
meno
existe ,em relao

omissa
participao do Estado e, via de conseqncia, to
pouco contempla o Cdigo de Menores mecanismos
jurdicos visando compelir o Poder Pblico
a
c\imprir
suas funes. Assim, restringiu-se
a
Justia de Menores do julgamento de conflitos
eminentemente individuais, jamais colocando a Admi
nistrao no banco dos rus. O Estado nunca foi
chamado
perante
o
Judicirio,
sequer
para
justificar suas constantes omisses".^

A gama de direitos elencados basicamente no art. 227 da

1.
Acentua VERL ON E, Paulo.
"Art. 39" in CURY,
M.
et alii.
(coords.).
Op. cit., p. 18: "Crianas e adolescentes n=(o sKo
mais pessoas c a p i t i s d e n i n u t a e , mas sujeitos de direitos
plenos;
eles tm inclusive, mais direitos que os outros cidad''os, isto ,
eles
fm direitos especficos depois
indicados nos
ttulos
sucessivos da primeira parte; e estes direitos especficos s^o
exatamente aqueles que tm que lhes assegurar o desenvolvimento,
o crescimento, o cumprimento de suas potencialidades, o tornar se
cidados adultos livres e dignos".
2.
PAULA, Paulo Afonso Garrido de. Menores, direito e justia:
apontamentos
para
um novo direito das
crianas
e
dos
adolescentes. Scto Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. p. 122.

96

Constituio Federal, os quais constituem direitos


de

extrema

relevncia,

titularidade,
Estado,

s pelo

contedo

obrigatoriamente,

vuna forma de tornar concreta

justamente,
qual

devem,

no

como

ser
essa

fundamentais,
pela

sua

garantidos
garantia

atravs do Estatuto da Criana e do

pelo

deu-se,

Adolescente,

tem a nobre e difcil tarefa de tornar concreto o

preceito^

const ituc ional.


Alm
constitucionais,

desta
a

proposta

de

viabilizar

citada Lei traduz,

as

igualmente,

garantias
um

carter

inovador ao tornar possvel o ingresso em juzo para postulao


de

interesses difusos (e tambm os individuais e

os

coletivos)

afetos s crianas e aos adolescentes.


No

Ttulo VI, que dispe: Do Acesso Justia,

n.

8.069/90 reserva iim captulo especial para o tema em

ou

seja,

Captulo VII trata,

especificamente,

Da

estudo,
proteo

Judicial dos Interesses Individuais, Difusos e Coletivos, o


abrange

os

artigos

208

ao

224,

num

total

de

Lei

qual

dezessete

dispositivos.^
Prescreve o Estatuto da Criana e do Adolescente em

seu

art. 208 :
"Art. 208. Regem-se pelas disposies desta Lei as
aes de responsabilidade por ofensas aos direitos

1. Observe-se que o referido Estatuto composto de 267


artigos;
feita a devida proporcionalidade, o mesmo referendou a questio na
proporio de 6,36707. da totalidade dos dispositivos,
o que
bastante
significativo, ante a diversidade de assuntos
por ele
abordados.

97

assegurados criana e ao adolescnte, referentes


ao no oferecimento ou oferta irregular:
I - do ensino obrigatrio;
II - de antendimento educacional especializado aos
portadores de deficincia;
III - de atendimento em creche e pr-escola s
crianas de zero a seis anos de idade;
IV - de ensino noturno regular, adequado
s
condies do educando;
V - de programas suplementares de oferta
de
material didtico-escolar, transporte e assistncia
sade do educando do ensino fundamental;
VI - de' servio de assistncia social visando
proteo famlia, maternidade, infncia,
adolescncia, bem como ao amparo s crianas e
adolescentes que dele necessitem;
VII - de acesso s aes e servios de sade;
VIII - de escolarizao e profissionalizao dos
adolescentes privados de liberdade.
Pargrafo nico. As hipteses previstas
neste
artigo no excluem da proteo judicial outros
interesses
individuais, difusos ou
coletivos,
prprios da infncia e da adolescncia, protegidos
pela Constituio e pela Lei".

BEZERRA,
entende

que,

incidem

sobre

analisando

art. 208 da

por sua prpria natureza,

os

vun universo imensurvel de

Lei

n.

8.069/90,

interesses
sujeitos.

difusos

que

acontece, por exemplo, com a programao das emissoras de rdio e


de
Esta

televiso, cujos destinatrios so em


matria

Federal

(art.

competncia
que

no

foi, tambm, alvo de preocupao


220,

pessoa

famlia

indeterminado.

da

i 3Q, II) a qual prescreveu

de lei federal estabelecer os

garantam

defenderem,

nmero

Constituio
que

mecanismos
a

seria

jurdicos

possiblidade

de

se assim julgarem, de programas ou programaes

atendam os ditames presentes na Lei Maior - art.

1, BEZERRA,
Ado Bomfim.
"Art.
(coords.). - Op. cit., p. 645.

208"

in

CURY,

221.^,

M.

da

et

se
que
ou

alii

98

qual

seja,

de

promover a cultura

nacional

regional,

incentivar o respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da


famlia.
0 pargrafo nico do art. 208, como regra de
evidencia
VIII

o rol de direitos constantes nos incisos de

meramente exemplificativo, possibilitando

outros
usar

que

extenso,

interesses

um

tutela

de

ali no enumerados, e no poderia

deixar

de

ser mutante, numa sociedade

transformao;

as

esta tcnica tendo em vista que o homem , por sua

natureza,

necessidades,

por

tambm

em

conseguinte,

prpria

constante
sofrem

modificaes, podendo ou no serem ampliadas.


Nesse

rol,

o qual, como foi

colocado,

to-somente

enunciativo, podem ser en\imeradas aes como as que se destinam a


promover

construo

de

casas

abrigos

para

crianas

adolescentes; as que visam garantir exames mdicos laboratoriais;


as que objetivam o atendimento em creche e pr-escola s crianas
de

zero

ensino
de

a seis anos de idade, as que pretendem

garantia

pblico e gratuito; as que tenham por objeto os

assistncia

social

visando

proteo

da

servios

famlia,

matrnidade,

da infncia e adolescncia; as demandas na rea

sade,

as

como

unidades
podero

que postulam por um

adequado

atendimento

hospitalares, e ainda, um sem nmero de


surgir

consoante

Convm

observar

hipteses

a Lei n. 8.069/90

que

toda

do

da
da
das
que

Constituio

Federal.

atividades

citadas

praticamente

no art. 208 do Estatuto so

da

geana

de

competncia

99

municipal, com a cooperao tcnica e financeira doe Eetados e da


Uni-o,

para casos especficos, conforme o que prescreveu o

art.

30 e incisos V,VI, VII, da C.F..


Segundo
passiva

para

este

as

entendimento, a

demandas

Judiciais

questo
de

da

legitimao

responsabilidade

por

ofensas aos direitos assegurados criana e ao adolescente, quer


diga

respeito

ao

no

oferecimento

ou

oferta

irregular

das

atividades elecandas no art. 208, aponta no sentido do Municpio.


Esta matria leva a -uma srie de discusses relativas
capacidade

tcnico-financeira

brasileiros,

dos

Municpios

que sofrem, alm dos problemas de ordem

econmico-

financeira,

com

executivo,

que

assistencialista

da grande

parte

incapacidade administrativa

enquanto

candidatos

assumem

dos
uma

chefes

do

poltica

com fins eleitoreiros e \ima vez no poder,

nada

ou pouco fazem, efetivamente, em favor do Municpio sobre o

qual

incidem seus atos.

2.8

Interesses

difusos

e interesses

coletivos:

diferenciao

Ao
Adolescente

nominar o Captulo VII, o Estatuto da Criana


usa a seguinte expresso: Da protecSo

Judicial

do
dos

Interesses Individuais, Difusos e Coletivos.


A posio dos termos difusos e coletivos, lado a

lado.

100

servindo-se

da

legislador

no

diferentes.

conjuno
os

toma

aditiva

por

e,

faz

sinnimos

art. 129,111, da

entender
sim

Constituio

como

que

espcies

Federal,

adotou o mesmo critrio, utilizando a conjuno aditiva

tambm
e.

"Art. 129. So funes institucionais do Ministrio


Pblico:
(...)
III - promover o inqurito civil e a ao civil
pblica, para a proteo do patrimnio pblico e
social, do meio ambiente e de outros interesses
difusos e coletivos;
(...)".
Desta

forma,

deduz-se

que

os

textos

citados

compreendem, acertadamente, como distintas as expresses

difusos

e coletivos.^
Embora

a distino de interesses difusos e

interesses

coletivos, como foi visto anteriormente, comporte na sua


uma

srie

de caractersticas, pode-se dizer que

titularidade

deve

diferenciaco

entre

pertencem

uma

indivduos,

ser

considerada

como

ambos, uma vez que


srie

indeterminada

ponto

anlise

questo

principal

os

interesses

indeterminvel

enquanto os interesses coletivos referem-se

da
de

difusos

de
uma

1. No entendimento de P R A D E , Pricles. Conceito de


interesses
difusos.
2. e d . So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p . 39 a
48,
os
interesses
coletivos
possuem
como
caracterstica
principal
a
ligao com o fenmeno associativo,
destinado aos
fins
instituciuonais
dos grupos. Tm sua origem num vnculo
jurdico,
o qual responsvel pela unio dos indivduos,
como
por
exemplo,
os
interesses
de
determinada
corporao
profissional, os traba1hadores de uma mesma indstria, os membros
de um sindicato, os acionistas de uma empresa etc. Ao passo que
os
interesses difusos no pertencem a uma pessoa isolada, nem a
um grupo determinado de pessoas, mas a uma srie indeterminada e
indeterminvel
de sujeitos, de modo que esses
interesses no
repousam necessariamente sobre um vnculo jurdico definido.

101

parcela, no mais das vezes tambm indeterminada,

mas no

entanto

determinvel de pessoas. Alm disso, o vnculo associativo

entre

os diversos membros de \ama associao, algo que lhe tpico; o


mesmo

no

ocorre

com os

interesses

difusos:

nestes,

as

aglutinaes so geralmente contingenciais.


Ocorre,
Pargrafo

nico

individuais,

no entanto, que a Lei n. 8.069/90,

no

do

interesses

art.

difusos

208,

fala

em

"(...)

ou coletivos". O art. 210 repete

"estilo": "Para as aes cveis fundadas em interesses

citado

mesmo

coletivos

ou difusos, (...)".
Tendo
titular
conjuno
tom-los

Estatuto utilizado a

Captulo

VII,

alternativa
ou

conjuno

e no corpo dos

arts.

ou, fica a dvida se

no como distintos entre si.

Essa

aditiva e,
208

210

legislador
dvida

ao
a

quis

poderia

remeter a questes desse tipo:


Ser

que

se

trata de

mero

problema

de

tcnica

legislativa no momento da elaborao do Estatuto?


- Quis realmente o legislador no tomar como diferentes
as realidades dos interesses difusos e coletivos?
Ou ainda:
- Desconheciam os elaboradores do Estatuto da Criana e
do

Adolescente as mais avanadas doutrinas sobre a

matria,

as

quais distinguem os interesses difusos dos coletivos?


Assim

sendo, a melhor soluo parece ser

aquela

que

102

adota como diferentes os interesses difusos dos coletivos, ante a


justificativa
entender
Lei,

doutrinria

pois

n&o

faz

que o legislador, no momento da elaborao

no

conhecesse

fundamentalmente,
fosse,

referendada,

as

as

doutrinas

que

sentido

dessa

nova

distinguem,

duas pretenses. Tanto que, se

assim

no teria inserido esta matria em seu corpo, o

que

no
no

ocorreu, na medida em que salienta a preocupao e o cuidado para


com

tema.

prprio
Neste

Tambm no h como tom-los por

texto

constitucional, como foi

sentido,

problema

de

deve-se

tcnica

concluir

que

idnticos,

visto,

da

diferencia-os.

realmente

jurdica no momento

se

se

trata

elaborao

de

deste

instrumento legal.
Alm

do que, a Lei n. 8.078/90 - Cdigo de

consumidor aplicvel Lei da Ao Civil Pblica, faz


esta

diferenciaco,

o que vem a colocar um ponto

Defesa

do

claramente

final

tal

em

seu

celeuma.
Diz

art.

81,

do

citado

diploma

legal,

Pargrafo nico, incisos I, II e III:


"I
- interesses ou direitos
difusos,
assim
entendidos,
para
efeitos
deste
Cdigo,
os
transindividuais, de natureza indivisvel de que
sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas
por circunstncias de fato;
II Interesses ou direitos coletivos, assim
entendidos,
para
efeitos
deste
Cdigo
os
transindividuais de natureza indivisvel de que
seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas
ligadas entre si ou com a parte contrria por vuna
relao jurdica base;
III
interesses
ou
direitos
individuais
homogneos, assim entendidos os decorrentes de
origem comum",

103

Vem-se,

assim,

solucionados

nvel

formal

os

questionamentos em torno da matria, uma vez consignados em


isto

, no prprio Cdigo de Defesa do Consumidor,

lei,

distino

entre os interesses difusos e os interesses coletivos.


Com

base

nesta

exposio

legal,

depreendem-se

as

seguintes colocaes a respeito dos interesses difusos:


1) So transindividuais, tendo em vista que
a

esfera de atuao dos indivduos

singularmente

ultrapassam
considerados,

para encontr-los enquanto entidade coletiva.


2)

bem

jurdico, no que se refere ao

objeto

natureza indivisvel; esta indivisibilidade absoluta em


da

impossibilidade total de determinao dos sujeitos,

que

em

porque

se tratando dos interesses coletivos,

ela

de

funo

enquanto
relativa,

passvel da afetao a um "grupo, categoria ou classe

de

pessoas";^
3)
aspecto

No

que

subjetivo,

diz respeito titularidade,


os interesses difusos

ou

seja,

caracterizam-se

no
pela

indeterminao dos titulares, ligados entre si por circunstncias


fticas, o que equivale a dizer que no h uma relao
base.
de

jurdica-

MILAR indica os menores da baixada santista como

interesses difusos, enquanto que para tornar mais

interesses

coletivos,

cita dois casos: os dos

exemplo

claros

membros

de

os
uma

1. MANCUSO, R. C. in OLIVEIRA, Juarez de (coord.). Comentrios ao


Cdigo de Proteo do Consumidor. So Paulo: Saraiva,
1991.
p.
27.

104
I

associao

que tem por objetivo o amparo criana portadora

de

deficincia, hiptese em que existe uma relao jurdica-base que


os

liga,

e os estudantes de uma mesma escola, caso

em

que

configura a existncia de \im vnculo jurdico que os une

se

parte

contrria.^
Tendo-se
oportuno

uma

interposio

adentrado

anlise

em

na questo da titularidade
torno da

legitimao

dos interesses difusos, segundo as

se

faz

agir

na

prescries

da

para

legislao brasileira.

1'. rilLAR, Edi5. "Interesses difusos e coletivos" in CURY, M.


alii (coords.). - Op. cit., p. 651.

et

3 - A LEGITIMAAO PARA AGIR EM TKMA DE INTERESSES


DIFUSOS NO DIREITO BRASILEIRO

A
no

sistema

legitimao para agir em tema de interesses


Jurdico

processual brasileiro

fruto,

perceber neste captulo, de \ama evoluo que ampliou o


processual,
somente

de

forma a possibilitar o ingresso

em

das aes individuais, mas tambm daquelas

difusos
como

se

universo

Juzo,
que

no

possuem

natureza transindividual.

3 1 - 0

Segundo

interesse processual

mecanismo

utilizado

interesse

lesado

rgos,

interesse

concepo clssica, o processo


nas controvrsias

civil

inter-subjetivas.

for pblico, cabe ao Estado, atravs

tarefa

de acionar a Jurisdio; em

Se

de

seus

se

tratando

de

particular, ser o prprio indivduo que

colocar

em

ao as vias Jurisdicionais.
De
serviria
estes

acordo

somente

exercitados

com essa viso,

para garantir os
individual

processualstica

direitos

nas

aes

civil

subjetivos,

sejam

individuais

ou

coletivamente - nas aes coletivas, "stricto sensu" (neste caso,


mesmo

estando

indivduos reunidos em grupos, a finalidade

106

contedo

da ao continuam tendo o carter de privado; apenas

forma de ser exercitada que coletiva).


A questo torna-se complexa, alerta MANCUSO, nos
da

"admissibilidade

aquelas

cuja

das aes propriamente coletivas,

finalidade xim interesse

eiocial,

casos

isto

pblico,

,
quer

sejam vinculadas por um indivduo ou por um grupo".^


No
limitadas

sistema
as

jurdico

hipteses

extraordinria",

ou

do

brasileiro

que

se

se

apresentavam

denomina

"legitimao

seja, a possibilidade de

algum,

em

nome

prprio, defender direito alheio, caracterizando uma substituio


processual.
A legitimao extraordinria era admitida, por exemplo,
no

caso da defesa do gestor de negcio de interesses de terceiro


art. 1.331 do Cdigo Civil; a ao reparatria de

promovida

ex

delicto

pelo Ministrio Pblico em favor das vtimas pobres

arts. 63 e 68 do Cdigo de Processo Penal; de defesa pelo curador


especial

9Q

do

Cdigo de Processo Civil; o comparecimento em juzo do marido

na

defesa

dos

interesses de ausentes e incapazes -

dos bens dotais - art. 289, III,

art.

do Cdigo Civil,

entre

outros Essas
extraordinria
interesses

hipteses

caracterizadoras

destinavam-se,

individuais

no

geralmente,
aos

1. MANCUSO, R, C.- Op, cit., p. 110.

coletivos

da

legitimao
proteo

de

difusos,

que

107

dependem, invariavelmente, de expressa autorizao legal.


No

que diz respeito defesa de interesses

difusos

coletivos, anteriormente Lei n. 7.347, de 24 de julho de

1985,

existiam poucas formas de sua postulao em juzo.

Uma delas era

atuaria,

ao

civil conferida ao Ministrio Pblico que

exemplo,
Cdigo

no
de

requerimento de interdio - art.

Processo

Civil;

notificao

regularizar o loteamento - art. 38, 2Q,

1.177,

ao

por

III,

do

loteador

para

da Lei n. 6.766/79;

ao de responsabilidade de administradores em caso de liquidao


extrajudicial

de

instituies financeiras - art. 46 da, Lei

n.

6.024/74 e, ainda, outras hipteses esparsas.^


A
153,

Constitucional

nQ 1

de 1969, em seu

31, contemplava outro mecanismo de defesa dos

difusos
Esta

Emenda

coletivos, ou seja, a Ao

Popular

interesses

Constitucional.

ao, segundo o dispositivo legal, podia ser ajuizada

cidado

art.

em prol de interesses da comunidade, visando, com

pelo
isso,

garantir a participao popular, tendo por fundamento o princpio


da

legalidade

dos atos administrativos, e o conceito de

que

coisa pblica patrimnio comum.


A
legitimidade

ao
ao

popular
cidado,

dessa
quando

forma
este

atribua
promovia

(e

atribui),

aes

que

1.
Em 5e tratando da defesa das
pretens&es
relativas
a
determinadas
classes ou sindicatos, suas
respectivas entidades
profissionais
recebem
legitimao processual para a defesa
de
seus membros:
a OAB - Ordem dos Advogados do Brasil
tem
competncia
para
representar em juzo os interesses gerais
da
categoria e os individuais, no que se refere ao exerccio
da
profisso.

108
i

objetivassem a tutela de pretenses das entidades pblicas.


Na

esfera

Constituio

de

1934,

com carter

corretivo,

5Q, LXXIII, da Constituio

contemplado
mantido

momento

Segundo

este preceito constitucional, a ao popular

contra

art.

constitucional, o tema foi

entidade

corrigir

de

direito pblico

Federal

seus

ao

at

de

popular

disciplinada

1988.

visando

irregularidades na gesto do patrimnio pblico

meio ambiente e ao patrimnio histrico e

dirigida

agentes,

entidade de que o Estado participe, moralidade

na

ou

de

administrativa,

cultural

pela Lei n. 4.717, de 29

(a

de

ao

junho

de

1965).
No

entanto,

insuficiente

a ao popular se revelava

na garantia da variedade de conflitos

se

que

revela
derivam

dos interesses difusos, na medida em que a mesma se restringe


controle

dos

legislativos

atos

do

Poder

Pblico

ao

administrativos

- e limita a legitimao para a sua propositura

na

figura do indivduo isolado que, geralmente,

sente-se incapaz de

fazer frente ao Poder Pblico ou entidades governamentais,

tendo

em vista o poderio poltico e/ou econmico destes ltimos.


Consoante
tendncias

leis

esta

situao (ftica

passam

surgir

no

jurdica),

novas

sistema * processual

brasileiro.
De
interesses
1981,
Essa

extraordinria

relevncia para a proteo

a promulgao da Lei n. 6.938, de 31 de

a qual dispe sobre a Poltica Nacional do Meio


lei

determina

que o Ministrio Pblico

da

de

tais

agosto

de

Ambiente.

Unio

dos

109

Estados

parte

responsabilidade

legtima
civil

para

propositura

de

ao

e criminal, por danos causados

ao

de
meio

ambiente.
Outro ordenamento jurdico de mxima importncia foi
Lei Orgnica do Ministrio Pblico - Lei Complementar Federal
40,

que

desse

no

art. 32, III, designava como

rgo

promoo

da

uma

das

ao civil pblica. Hoje esta

sendo substituda pela Lei Federal n. 8.625, de 12

fevereiro

de

que de igual forma

trata

n.

atribuies

revogada,

1993,

da

questo

foi
de
dos

interesses difusos,
Mas,
necessidade

apesar
de

interesses

encontrar

difusos.

alternativas

desse

avano,
soluo

Assim,

continuava
para

nesta

imperiosa

vasto

constante

campo

a
dos

progresso

processuais para o assunto, sancionada, em 24

de
de

julho de 1985, a Lei n. 7.347.


A Lei n. 7.347/85 permite que as associaes, a
Estados

e o Ministrio Pblico, e as

ajuzem

causados
valor

"ao

civil pblica de

entidades

Unio,

governamentais,

responsabilidade

ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e

por

danos

direitos

artstico, esttico, turstico e paisagstico" (de

de

acordo

com sua forma original).


Convm
acrescentava:
Essa

observar

"assim

que

Projeto

como a qualquer outro

de

n.

4.984-A/85

interesse

difuso".

colocao, no entanto, foi suprimida do prembulo do

promulgado

pelo ento Presidente da Repblica Jos

Sarney,

texto
que

110
i

vetou,

assim,

inciso

IV do art.

IQ,

cuja

redao

era

seguinte: "a qualquer outro interesse difuso", sob a alegao

de

que

dar

os

e definir os limites das pretenses supervenientes

de

interesses difusos, para efeito de se transformarem em objeto

da

a doutrina jurdica ainda no estava preparada para

contornos

ao
uma

civil pblica. Tal fato no teve uma fundamentao


vez que, em 1985, havia um nmero considervel

preocupados

com

valiosssimos

tema

que

estavam

de

produzindo

lgica,
juristas

trabalhos

neste campo, tanto que, em menos de trs

anos,

matria foi apreciada na prpria Lei Maior do pas (art. 129,1X1,


da C.F).
A
associaes,

Lei

governamentais,

n. 7.347/85, ao conferir legitimao


Unio, aos Estados e
bem

como

legitimao

concorrente

interveno

de

Municpios,

ativa

entidades

ao Ministrio

Pblico,

instituiu

disjuntiva.

Outrossim,

facultou

outras associaes legitimadas, como

tambm

do

Poder Pblico, para atuarem como "litisconsortes de qualquer

das

partes".
No
interesses

difusos

legitimao
ningum,

tocante

e,

assistncia,

legitimao

(nominados),

concorrente,
ao
a

permitir

no
o

ativa

ao

para

estipular

a atribuiu

com

litisconsrcio,

um

defesa

de

sistema

de

exclusividade
no

lei em anlise, inovou ao adotar

excluindo

a
a

esse

tipo

de

concorrente

para

postura, a qual bastante abrangente e completa.


Admitida

legitimao

ativa

promoo da ao civil pblica, qualquer dos co-legitimados,


vez

na

posio de litisconsorciado na propositura da

ao,

\ama
ou

Ill

desde que se permita sua subseqente habilitao nessa

qualidade

poder "aditar a inicial", segundo as condies do art. 264

pargrafo nico do Cdigo de Processo Civil.


A

possibilidade de aditamento inicial no

sequer ao Ministrio Pblico


fiscal

da

legitimado
permitido

lei,

no

ativo

nato.

vetada

que, apesar de poder intervir

perde, com
Tambm,

isso,
no

sua

seria

condio
lgico

aditamento aos demais co-legitimados

como

de

co-

se

fosse

negado

ao

Ministrio Pblico, pois este-poderia propor em separado ao com


a

mesma

causa

e com pedido mais abrangente, o

com

mesmo

objeto e diferente causa de pedir, ou ainda, com a mesma causa de


pedir e objeto distinto.
A
sobre

presena do Ministrio Pblico nas aes que

interesses

difusos,

tenha

ele as

proposto

ou

versem
no,

garantida na Lei n. 7.347, em seu art. 52, 12, que afirma:


Ministrio Pblico, quando no intervier no processo como

"0

parte,

atuar obrigatoriamente como fiscal da lei".


Assim, no sendo a propositura da ao de iniciativa do
Ministrio
legis.
possa

Pblico, este, obrigatoriamente, atuar '^como

Entretanto,
assumir

isto no significa que o


litisconsrcio

ulterior,

citado
pois

custos

rgo

isso

no

lhe

garantido na primeira parte do 12 do art. 52, uma vez que a sua


atuao

como

fiscal da lei somente advm se no

parte ativa no processo.

intervir

como

112

3.2

Os legitimados ativos

Lei

lgitimidade

n.

na

responsabilidade
consumidor,

7.347/85

propositura
aos

ao

danos

patrimnio

designa
de

"ao

causados

rol

dos

que

tm

civil

pblica"

de

meio

ambiente,

ao

ao

histrico-cultural

e,

^consoante

preceito constitucional, a todo e qualquer interesse difuso.


Diz o art. 5Q da lei citada:

"A
ao principal e a cautelar podero
ser
propostas pelo Ministrio Pblico, pela Unio,
pelos Estados e Municipios. Podero tambm ser
propostas por autarquia, empresa pblica, fundao,
sociedade de economia mista ou por associao que:

Essa

lei,

ao conferir poderes aos

acima

enumerados,

consistiu num avano jurdico, pois permitiu a promoo

judicial

dos interesses difusos que at ento estavam desabrigados.


A

permisso de acesso justia a mais de

rompeu com a doutrina tradicional, que se


de

que

legitimidade

ad

causam

\un titular

fundamentava na

decorria

idia

to-somente

da

titularidade do direito subjetivo, o que correspondia a uma viso


individualista

do

direito, especfica da

cultura

poltica

do

sculo XVIII.
Nos

dias atuais, ante a existncia de

interesses

no so apenas individuais, mas pertencentes a grupos ou mesmo


coletividades

inteiras, tal postura

mostrou-se

que
a

insatisfatria.

113

Assim,

a ' permisso

legal

da

pluralidade

de

titulares

na

propositura de vima determinada pretenso em Juzo surgiu como uma


resposta a essas necessidades.
Cabe ainda colocar que o interesse de agir por parte do
Ministrio

Pblico

legitimao

legitimidade
tratando,

in

para

est
re

pressuposto

ipsa

) pois

intervir,

todavia,

da

Unio,

na
a

prpria
lei,

presiime-lhe o
dos

ao

outorga
lhe

interesse.^

Estados-membros

de

conferir
Em

se

demais

legitimados ativos, o interesse no presumido, mas tem que ser,


necessariamente,

3.2.1

demonstrado.

O Ministrio Pblico

CAPPELLETTI

entende

como insatisfatrio

atribuir

ao

Ministrio Pblico o monoplio da titularidade para agir em juzo


na tutela dos interesses difusos. Para o

mestre

italiano, a lei

no deveria dar-lhe exclusividade, mas simplesmente

autoriz-lo,

tambm, para atuar em juzo.^


A

hiptese

de atribuio exclusiva

ao

Ministrio

1. FERRAZ, Antonio Augusto de Mello de Camargo et alii.


A ao
civil
pblica e a tutela jurisdicional dos interesses difusos.
So Paulo: Saraiva, 1984. p. 32 e 5 5 .
2.
CAPPELLETTI, M. "Tutela dos interesses difusos". - Op.
cit.,
p. 40, Esta titularidade exclusiva do Ministrio Pblico ocorre,
por exemplo, em Portugal, com a Lei de Defesa do Consumidor
(Lei
n. 29, de 22 de agosto de 1981, art. 10, n9 3).

114

Pblico

para a promoo doe interesses difuss consistiria

verdadeira

distoro da realidade, pois em matria pertinente

interesses metaindividuais, a questo repousa,


no

numa

envolvimento

da

sociedade

nos

fundamentalmente,

problemas

que

lhes

so

forma, o Ministrio Pblico deve ser visto

como

pertinentes.
Desta

uma figura de extrema importncia, mas no a nica de \am universo


maior, no qual esto presentes outros legitimados.
Destaca-se, entre as funes institucionais
pela

legislao

promoo

da

brasileira

ao

civil

para esta

pblica. A Lei

fevereiro de 1993, que substituiu a Lei


40/81,

ratificou

direitos

lembrar

que

os

extraodinria

Lei
para

Complementar
esta

n.

instituio,

8.625,

de

Complementar Federal

n.

princpios

Ministrio
citada

instituio,

Pblico.

foi

pois

de

de
a

Estado

(o Executivo), o que de certa

forma

funes,
Convm

importncia
libertou

conformao ideolgica e da submisso funcional a um dos


do

12

consagrados

deveres dos membros do


a

insigne

conferidas

da

poderes

desgastava,

sobretudo quando este ltimo no se inclinava no cumprimento

das

obrigaes sociais.
A revogada Lei Orgnica do Ministrio Pblico ampliou a
esfera

de atribuies funcionais de seus membros, visto

regras

do Cdigo de Processo Civil eram limitadas, de sorte

medidas

como

realizao

de

diligncias,

que

requisio

documentos, certides e informaes junto a reparties


ou rgo federal, estadual ou municipal, da administrao

as
que
de

pblicas
direta

115

ou

indireta,

de

poder

dirigir-se

diretamente

atividade, de acompanhar atos de investigao junto a


policiais
atos

qualquer
organismos

ou administrativos, de expedir notificaes

enumerados

no

art.

existncia

ainda,

Ministrio

ao

15,

passaram,

justamente,

partir da citada lei orgnica,


Pblico, o poder de
civil

que

ter

possibilitou,

instaurar,

objetivando

outros

reunir

sob

presidncia,

inqurito

testemunhos,

declaraes e demais elementos de prova, at

sua

documentos,
mesmo

periciais.
Percebe-se

que o Ministrio Pblico sofreu um

aumento

em suas atribuies, o que leva DOTTI a seguinte reflexo:


"Atualmente se observa uma crescente defasagem
entre o teor da expectativa na punio do delito e
o nivel dos meios para alcanar este resultado. Da
a necessidade em se falar do aximento de recursos
direteonente alocados ao Ministrio Pblico e do
sistema
judicirio
em geral que,
nos
dias
presentes, esto longe de acompanhar a expanso da
criminalidade, principalmente quando as
leses
ofendem bens jurdicos de mltiplos sujeitos".^
Cite-se, tambm, a
1981, que
ambiente

definiu
e

outorgou

Lei n, 6.938, de 31 de agosto de

poltica nacional
ao Ministrio

de

Pblico

proteo
a

ao

meio

legitimao

na

promoo da ao de responsabilidade civil por danos causados

ao

equilbrio ecolgico - art. 14, IQ.


No entanto, foi com o advento da Lei n. 7.347, de 24 de
julho

de

1985,

que o Ministrio Pblico

teve

ampliadas

suas

1.
DOTTI,
Ren Ariel.
A' atuao do Ministrio Pblico na
proteo dos
interesses difusos"
in Revista de
Informao
Legislativa. Braslia, v. 23, n. 90, p, 191, abr/jun. 1986.

116

funes

na

proteo dos interesses difusos, cujo

agir

engloba

desde a preveno, represso, at a reparao das leses causadas


ao

meio ambiente, ao consumidor e aos bens e direitos

de

valor

artstico, histrico, turstico e paisagstico.


A nova Carta Constitucional, promulgada em 5 de outubro
de

1988, abriu espaos para a aplicao da ao

civil

pblica,

rompendo, definitivamente, com as limitaes impostas pela Lei n.


7.347/85,

qual

tutelava

apenas

alguns

interesses

difusos

nominados. Assim, o legislador constituinte ampliou sua esfera de


abrangncia.
A
primeiro
Federal

Constituio
dispositivo

constante

na

praticamente
revogada

repetindo

Lei

Complementar

n. 40/81^, concebe o Ministrio Pblico como instituio

permanente

responsvel
jurdica,

Federal,

do

essencial

perante
regime

funo

jurisdicional

o Poder Judicirio, pela


democrtico e

defesa

do

defesa
dos

Estado
da

ordem

interesses

sociais e individuais indisponveis (art. 127, caput, C.F.).


Ao

tratar

do

Ministrio

Pblico,

Carta

Magna

atribui-lhe, no exclusivamente, a promoo da ao civil pblica

1. O art. IQ, da Lei complementar Federal n. 40/81, estabelecia;


"0 Ministrio Pblico, instituio permanente e essencial

funo
jurisdicional
do Estado,
responsvel,
perante
o
Judicirio,
pela defesa da ordem jurdica e dos
interesses
indisponveis da sociedade, pela fiel observncia da Constituio
e das
leis e ser organizado, nos Estados, de acordo
com as
normas gerais desta Lei Complementar". J no art. 39, que tratava
das funaes institucionais deste rq'o encontrava-se a seguinte
determinaio:
"(...)
III - promover a aKo civil
pblica,
nos
termos da lei".

117

para a defesa de vrias espcies de interesses pblicos.


"Art. 129. So funes institucionais do Ministrio
Pblico:
(...)
III - promover o inqurito civil e a ao civil
pblica, para a proteo do patrimnio pblico e
social, do meio ambiente e de outros interesses
difusos e coletivos;
(...)
10
A legitimao do Ministrio Pblico para as
aes civis prqvistas neste artigo no impede a de
terceiros, nas mesmas hipteses, segundo o disposto
nesta Constituio e na lei".
0 estabelecimento de atribuies que no se
a

encargos

funes

em

restrinjam

prprios da atividade estatal, mas do

exerccio

benefcio

da sociedade, faz com

que

de

Ministrio

Pblico concorra com outras foras nascidas na prpria sociedade,


na

realizao

de

tarefas

de

cunho

comunitrio,

de

modo

caracteriz-lo como engajado na esfera social e poltica.

Segundo

GERALDO

ATALIBA,

na

sociedade

moderna

Ministrio Pblico
"(...) rgo institucional do Estado, que no fala
em nome do Governo, que nada tem a ver com o
Governo. uma magistratura de p, dotada de
vitaliciedade,
da
inamovibilidade
e
da
irredutib11idade de vencimentos, para dispor de
condies
objetivas
de
independncia,
na
perseguio do interesse pblico primrio, fi aquilo
que a lei orgnica do Ministrio Pblico brasileiro
hoje chama de defesa dos interesses e direitos
indisponveis da sociedade. No do Estado, mas da
sociedade(...)".^

1, ATALIBA, Geraldo. "Tribunais de Contas e a Constituinte".


in
Revista do Tribunal de Contas do Estado de SSlo Paulo. So Paulo,
n. 54, p. 96, 1986.

118

Ministrio' Pblico tem uma

encaminhamento
autorizado
c/c

da

posio

proeminente

ao civil pblica. A medida

que

nico

da

C.F.

poderes

para

a promover inqurito civil - art. 129, III,

art.

8Q,

IQ, da Lei n.

7.347/85,

com

no

notificar e requisitar - art. 129, VI e VIII, da C.F.. E, tambm,


como j foi colocado, tal instituio est sempre presente,
como

sujeito

ativo da ao, seja como fiscal da lei, ou

seja
ainda,

como assistente litisconsorcial, com ampla autonomia em relao


parte principal.
Alm

dos

aspectos

supra

mencionados,

no

papel

advogado da sociedade o Ministrio Pblico destaca-se como


exclusivo,

legalmente

representao

capacitado

para

de outras pessoas, de entidades

de

rgo

recebimento
no

da

legitimadas,

bem como de pessoas fsicas - art. 6 da lei em anlise.


Em
parte

de

qualquer legitimado, poder assumir a

prossegui-la.
sessenta

se tratando de desistncia ou abandono da ao

Encerrada

a fase de

conhecimento,

dias do trnsito em julgado da

sentena

titularidade
e

mesma,

isto dever

decorridos

condenatria,

caso a entidade promotora da demanda no tenha pedido a


da

por

ser feito pelo Ministrio

execuo

Pblico

arts. 5Q, 3Q e 15 dessa lei.^

1. Observa-se, ainda, que j existe decisli.o da 7 Cmara Civil do


Tribunal de Justia do Estado de Slo Paulo, por votaKo unSnime,
no sentido de que "proposta a(o civil pblica
pelo Ministrio
Pblico,
no pode mais dela desistir, devendo prosseguir
at o
encerramento do processo, isto , at a prolao da sentena, uma
vez, 4Dartindo-se do conceito da obrigatoriedade
de prop-la,
decorre,
naturalmente,
a indisponibi1idade desta mesma ao"
(R.T., n. 635, p. 201).

119

No

entanto,

h tambm entendimento de

que,

uma

vez

alcanado o objetivo da ao civil pblica, antes da sentena, em


decorrncia
impedido

do seu ajuizamento, o promotor de justia

de

arquivamento

desistir,

assim

como ocorre

com

no

est

proposta

homologada pelo Conselho Superior, sendo,

de

todavia,

necessrio que tal ato seja homologado, pelo prprio juiz,

ainda

na fase judicial.^
0

Ministrio

arquivamento

do

certificando-se
uma

Pblico

poder,

inqurito civil ou das

ainda,
peas

promover
de

informao,

de que no h justa causa para a propositura

ao civil pblica. Em decorrncia desta medida, o

Superior

(dessa

iniciativa

instituio),

poder

ou

no

prazo

tal

- art. 9Q (da Lei n. 7.347).

de

incorrer

de

Conselho

referendar

Na hiptese daquele no remeter para o citado


no

em

trs

dias, as referidas

peas,

Conselho,

poder

"falta grave", segundo o que prescreve o

mesmo
12,

do

art. 92.
Toda esta gama de funes acaba por definir o membro do
Ministrio

Pblico

como um ombudsman,

ou

seja,

transforma-o,

segundo

opinio

de

ligao

entre a sociedade civil e o Poder Judicirio na

MILAR, "num aliado poderoso

elo

de

ingente

tarefa de coibir os desmandos perpetrados pelo aparelho de Estado


aos

direitos

constitucionalmente

resguardados,

1.
NOGUEIRA. Paulo Lcio. Estatuto da Criana e
comentado. S'o Paulo; Saraiva, 1991. p. 285-28,

em

do

sangrias

Adolescente

120

constantes

nos

interesses

do povo em geral

do

cidado

em

particular".^
A essa afirmao, acrescenta, preocupadamente, o autor:
"0 estabelecimento dessa nova instncia de controle
do poder pblico no prescinde, entretanto, para se
materializar, de um revigoramento, que se faz
urgente, da instituio do Ministrio Pblico em
todos os Estados brasileiros. Uma
instituio
efetivamente autnoma, que no seja vista como um
brao
do
Poder, mas que deseja
e
precisa
instrumentalizar-se em favor da Justia. De outro
modo, a novidade trazida pela nova Constituio
significar
pouco
mais que
um
efmero
e
decepcionante remendo institucional, a aumentar,
ainda mais, a sensao de vazio, o desalento, a
descrena e a desorientao populares".
Resta colocar, ainda, que, em decorrncia da atuao
Ministrio
ser

Pblico na proteo dos

imprescindvel

interesses

do

metaindividuais,

vuna maior especializao (por

exemplo,

um

conhecimento profundo sobre as questes que envolvem a Ao Civil


Pblica)

e, sobretudo, um aparelhamento mais adequado do

no sentido de

rgo,

dot-lo de recursos materiais e humanos, para

uma

maior e melhor eficincia na realizao de sua tarefa.

3.2.2

A Lei

n.

As associaes

7.347/85 outorgou,

tambm

associaes.

1. MILAR, di5. A ao civil pblica na nova ordem constitucio


nal. SSio Paulo: Saraiva, 1990. p. 31-32.
2. MILAR, .- Idem, p. 32.

121
1

legitimidade

para

a propositura de

aes

de

responsabilidade

civil,
A participao da sociedade nesse contexto resulta
processo

de

democratizao do

poder,

consubstanciando,

num

desta

forma, que a democracia no pode estar limitada simplesmente

aos

direitos

dos

de

assuntos

participao

pblicos

envolvimento

do

na vida poltica

pas,

mas

deve,

na

direo

tambm,

em outras esferas importantes para a

alcanar
vida

social,

principalmente nas questes relativas qualidade de vida.


Para

tem

como

pressuposto o exerccio crtico, o qual deve ser praticado

desde

infncia.

bice

LEME

MACHADO,

essa

Entende o autor que o

participao

autoritarismo

a este processo participativo, e que uma

consiste

postura

num

crtica

somente possvel de ser adquirida atravs da reflexo.^


No
condies
as

entanto

extremamente difcil para quem

sub-humanas - que vo desde a explorao salarial

situaes

aglutinar-se

de
na

extrema
defesa

misria a
de

que

interesses

esto
que

ainda

se

estendeu por mais de vinte anos,

mais

participao na vida

pblica

superem

qual
e

em
at

sujeitos

individual. Isto reforado pela implantao da ditadura


que

vive

esfera

militar,

obstaculizou

caracterizou

cidado brasileiro como um inerte telespectador.


Compe-se,

assim,

um

quadro

estarrecedor:

no

se

1. MACHADO,
Paulo Afonso Leme.
"Administrao participada e
interesses coletivos" in GRINOVER, A. P. (coord.). - Op. cit., p.
49.

122

participa

por no se ter as mnimas condies de vida,

esta

contnua

uma

necessidades

individuais

enfadonha

luta

pela

"satisfao"

e, tambm, porque no se

para

refletir e, portanto, criticar e participar;

este

quadro

no

poder

ser

revertido

tornando
das

foi

educado

desta

forma,

no

houver

enquanto

mobilizao popular, ou seja, a unio de interesses que objetivem


a ruptura desse crculo vicioso.
Historicamente,

participao

dos

cidados

na

administrao do Brasil estava restrita ao direito de petio, de


denncia a abusos e da promoo da responsabilidade dos 'culpados
- art. 72, 92, da Constituio da Repblica dos Estados
do

Brasil de 1891. Esta restrio se estendeu at a

Unidos

promulgao

da atual Carta Constitucional, a nica exceo foi a insero


Ao

Popular

outorgada
este

na

em 1937

de

1934.

Carta

autoritria

a ignorou. Somente com a Constituio de 1946

remdio constitucional foi reintroduzido, e conservado

Constituies
este

Constituio

posteriores. No

instrumento

da

entanto, como j

no consegue abarcar todas

as

foi

nas

colocado,

situaes

que

digam respeito aos interesses difusos ou mesmo aos coletivos

que

foram violados.
Analisando esse quadro, denuncia LEME MACHADO:
"Os
direitos
de
solicitar,
denunciar
e
responsabilizar deixaram, contudo, o cidado e o
grupo
social fora da Administrao.
No
se
possibilitou a efetiva fiscalizao cvica
da
Administrao, nem sua co-gesto, pela ausncia de
instriimentos legais".^

1. MACHADO, P. A. L. - Idem, p. 50.

123

Alm
tambm,

da questo acima descrita, h que

que

por

outro

lado,

se

reconhecimento

considerar,
de

que

as

associaes poderiam ser as tutoras de interesses metaindividuais


realizou-se com restries e reservas pelo Estado.
Primeiramente deve ser analisado o temor de "reabrir" o
espao para tais grupos espontneos (os "orpos intermedirios"),
que

ressurgem

com

reabrir

espaos,

tiveram

sua

novos e

noticia

existncia

importantes

CAPPELLETTI,

empenhes.
pois

na Frana durante o

Fala-se

em

esses

grupos

antigo

regime.

Revoluo Francesa repeliu a sua formao, tendo em vista que


antigo

regime (ancien rgime) foram os grupos

no

intermedirios

fundamento do feudalismo.^
Todavia,

esta

posio - liberalismo

clssico

sendo revista ante o surgimento de fatos histricos, que pouco


pouco atenuaram esta viso negativa a respeito

desses grupos

mediao. o caso do movimento sindical operrio, que


indivduos
fins,

em

torno de sindicatos,

objetivando,

a
de

aglutinou

entre

criao de foras organizadas que pudessem se

foi

outros
opor

ao

poder industrial.
Na

atualidade, a proliferao desses novos

corps

1. CAPPtLLETTI, Mauro. "Formazioni sociali e interessi di gruppo


davanti alia giustizia civile in Rivista do diritto processuale,
Padova:
CEDAM., n. 30, p. 389, 1975.
Observa MANCUSO, R.
- Op.
cit,,
p. 144, que alm desta questo de reabrir espaos para os
chamados
corpos
i n t e r m e d i r i o s h que se
considerar um outro
temor,
qual
seja,
o reconhecimento do
poder de . agir
das
associaes para a tutela dos interesses difusos, uma vez que se
trava uma
competio com o Ministrio Pblico, que at ento
detinha o monoplio na tutela destes interesses".

124

intermdiaires d-se de modo acentuado. Grupos surgem em torno de


interesses
violaes

comuns, agregam foras, conscientes de que quando

as

so amplas, ou seja, atingem uma grande quantidade

de

indivduos,
encontra-se
para

que

singularmente

sozinho, niima posio no mais das

postular

existe

sujeito,

em

juzo o dano pessoalmente

sofreu

vezes

leso,

inadequada

sofrido,

a possibilidade de que desconhea seus direitos.

ainda

que

se levar em conta, tambm, o obstculo das custas processuais, as


quais podem ser

desproporcionais sua leso econmica.

O medo por parte do Estado em abrir espao para


grupos,

em

segundo lugar, est associado ao fato de que

formao importa um fracionamento do poder. A medida


se

conscientiza do importante papel que o da sua

esses
a

que o

sua
povo

participao

em todos os setores da vida social, estar realmente

criando

instrvimental

pois

democrtico

de

extrema

importncia,

um

este

associar-se permitir, inclusive, que intervenha concretamente na


prpria administrao da justia.
Preleciona

GRINOVER:

"No se pode duvidar do interesse dos detentores


do poder, econmico e poltico, no sentido de
controlar e absorver o alto ndice de conflitos
metaindividuais criados pelos interesses difusos. E
um dos
meios desse controle exatamente
a
institucionalizao das formas de participao.
Trata-se de lima tentativa de gesto racional de
determinados setores da vida coletiva, que tem a
seu favor no apenas a f iluminista no valor
educativo da participao, mas ainda a convico da
necessidade de busca de novas formas de democracia,
adequadas aos processos e aos riscos da revoluo

125

tcnico-cientifica".^
VIGORITTI,
atribuir

ao

analisar

este

ponto,

questiona

s associaes a tutela dos interesses difusos seria

escolha mais apropriada, pelos riscos que v na generalizao


poder

de

consiste
teria

se

agir. Afirma o autor que a

outorga

num risco, pois o Estado, com essa

possibilidade

de

dessa

do

iniciativa

transferncia,

verificar se se trata de

fato

no

de

xima

pretenso verdadeira, sria.^

italiano

Percebe-se,

contudo,

no

ser

brasileira,

parece
pois

as

que
mais

posio

adequada

associaes, nos dias

desse , jurista

para

atuais,

realidade
tm

papel

imprescindvel na defesa dos interesses difusos, basta pensar nos


problemas oriundos da poluio, das agresses ao ecossistema,

do

desrespeito para com a condio da criana e outros.


CAPPELLETTI

de

igual

forma discorda

de

seu

colega

italiano, pois entende que a associao uma unio de foras que


torna vivel a demanda, a qual apreciar os interesses de
de

uma

nica

vez,

sem a necessidade

de

que

todos

todos,

recorram

isoladamente ao Poder Judicirio. Alm do que, propicia uma maior


motivao
interesse

psicolgica, "porque as associaes so


pela

proteo"^

de

algo,

de

uma

1. GRINOVER,
A. P. "A problemtica dos interesses
GRINOVER, A- P. (coord.).- Op. cit., p. 32.
2. VIGORITTI, Vicenzo.
Giufr, 1979. p. 142.

resultado

do

necessidade

difusos"

Interessi collettivi e processo.

3. CAPPELLETTI, M. "Tutela dos interesses difusos". - Op.


p . 44.

in

Milano:
cit.,

126

especfica.

Segundo
pessoas

prescreve

a Lei n. 7.347, as

jurdicas de direito privado - estSo

associaes

sujeitas

dois

requisitos bsicos, art. 5Q, I e II:


IQ) estejam constitudas, nos termos da lei civil, pelo
menos h \im ano;
2Q)
defesa

tenham

dos

entre suas

finalidades

interesses difusos e coletivos (de

institucionais
acordo, com

a
as

alteraes introduzidas pelos arts. 110 a 117 do Cdigo de Defesa


do Consumidor).
A
dezembro

Lei de Registros Pblicos - Lei n. 6.015, de

de 1973, em seu art. 114 -

dispe que

as

31

de

associaes
\

devero ser inscritas no "registro civil de pessoas jurdicas".


Para
procedimento:
estatuto

promover esta inscrio necessrio


primeiro,

apresentao do

texto

seguinte

integral

em duas vias; segundo, a publicao resumida

deste

jornal oficial (isto porque o art. 121 desta mesma lei no


que

do

a publicao seja integral); e, por ltimo, o registro

em

exige
pelo

oficial competente, constando o nmero de ordem, livro e folha na


certido do registro.
As finalidades constantes na lei so tidas de interesse
pblico,
pelo

justificando,

oficial

constantes

assim, porque no podem

do registro, a no ser que, alm

ser
das

impugnadas
finalidades

no estatuto, existam outras que "indiquem destino

ou

127
i

atividades

ilcitos, ou contrrios, nocivos ou perigosos ao

bem

pblico, segurana do Estado e,da coletividade, ordem pblica


ou social, moral e aos bons costumes" (art. 115). Ocorrendo tal
hiptese,

oficial de registro suspender

procedimento

de

registro, seja por sua prpria iniciativa, seja por provocao de


qualquer autoridade, que apresentar dvida perante o juiz,

que,

ento, decidir.
No caso do oficial de registro no concordar com o teor
das

finalidades inseridas no estatuto, no

devolv-lo
cartrio.
juiz

associao

Ter

requerente,

poder

tampouco

que, necessariamente, enviar o

competente.

registro o

ato

formal

simplesmente

arquiv-lo

em

procedimento

ao

constitutivo

da

associao, que passa, portanto, a ter existncia legal.

Contado

o prazo de um ano desta data, a associao estar capacitada para


postular em juzo.
A Lei n. 7.347/85 estipula que, entre as finalidades da
associao,

estejam

pretende. H
entidade,

que

inseridas

se considerar

entretanto,

secundrios.

lei

sem

que

no obriga

aquelas

que

essa

finalidade

se

descuidem

que

constem

mesma

primordial
dos

da

objetivos

expressamente

estatuto o texto do inciso II do art. 5. imprescindvel,


que a associao defenda valores

lei

no
sim,

compatveis com os descritos na

lei.

estatuto
civil,

Quanto

representao

da

associao

dever

design-lo. Cuida, todavia,

que "sero representados em juzo, ativa e

em
lei

juzo,

processual

passivamente.

128

as

pessoas

jurdicas,

por

quem

os

respectivos

estatutos

-designarem, ou, no designando, por seus diretores (art. 12, VI,


do Cdigo de Processo Civil).
Com

fundamento no art. 5Q, 2Q, da Lei n.

associaes

tm

propositura

da

possibilidade

de

ao civil pblica.

se
Este

7.347,

consorciarem

as

para

litisconsrcio

pode,

inclusive, ser com o Ministrio Pblico e com as demais entidades


pblicas previstas no caput do artigo citado.
Dado
comentada,

de
o

maior
fato

relevncia
de que

as

previsto,

tambm,

associaes,

segundo

na

lei

que

estabelece o art. 18, no tero que adiantar custas, emolvunentos,


honorrios
torna
quando
caso

periciais

ou qualquer outro gasto.

Esta

prescrio

vivel a propositura e o prosseguimento da demanda,

mesmo

as entidades no possuam fundo para custe-la (o que


de

praticamente

todas as associaes,

haja

vista

serem

entidades sem fins lucrativos).


Quanto
mencionada

ao

instituto

da

assistncia,

na Lei n, 7,347; contudo,

esta

no

foi

pode ser aplicada em

face

do prprio art, 19, que afirma: "aplica-se ao civil

pblica,

prevista nesta lei, o Cdigo de Processo Civil,(,,,)".


A associao assistente recebe o processo no estado
que ele se encontrar. 0 Ministrio Pblico no pode

assistncia

litisconsortes
no

das

associaes,

pois

contrapor-se

finalidade

no processo deve ser idntica sua e,

conflitante.

Na

hiptese

de

desistncia

em

por

desses
portanto,

parte

da

associao, aquele assumir, em conformidade com o art. 5Q, 3Q,

129

da lei, a titularidade ativa da ao.


0

reconhecimento oficial das associaes importa,

CAPPELLETTI,

t-las como idneas na defesa de

seus

interesses.

Tal reconhecimento d-se atravs de lei, o que significa que


h espao para xam associar-se espontneo - ad hoc. Nesse tipo
soluo

existem

certas desvantagens, as

quais

diz

oferecem

no
de
uma

parcela de dificuldade no acesso Justia, Todavia, j a simples


possibilidade de uma
termos

da

viso

associao ingressar em juizo, implica,

tradicional

em

do

processo,

um

considervel

exigncia

da

personificao

avano.^
MANCUSO
jurdica

da

entende

entidade

que

no satisfatria

nas

associaes

que

tenham por objeto a defesa de interesses metaindividuais, em face


da

natureza

desses.

transindividuais

A seu ver, uma

ficar

desprovida

ampla
de

gama

tutela,

de
se

fenmenos
os

que

postulam, para poderem ser aceitos perante o Judicirio,

tiverem

que

pessoas

obrigatria

previamente

estarem

agrupados

em

jurdicas perfeitamente institudas e reconhecidas pelo Estado.^


Para o autor acima referendado, o requisito de
(...)uma organizao formal para os grupos que se
pretendem portadores de interesses difusos, conduz,
ao mesmo tempo, a uma contradio interna (na
medida em que o termo difuso se ope a organizado)
e tambm a iim impasse (visto que so justamente os

1. CAPPELLETTI, H. - Idem, p, 44-45.


2. MANCUSO, R. C. - Op. cit., p. 151 e 153. Este autor fundamenta
suas
idias nas experincias de pases como Alemanha,
Frana e
Itlia onde esse requisito no exigido.

130

interesses difusos, isto , no organizados, em


estgio ainda fluido, os que realmente carecem de
tutela jurisdicional, (...).
Os interesses difusos so, assim, sustentveis
tambm por grupos ocasionais, espontneos, surgidos
ao influxo
o de situaes
ituac
emergenciais da vida em
sociedade(
Segundo WATANABE, no direito brasileiro, existem
universalidades,
os

quais

possuem,

como, o condomnio, a massa falida, o

no tm personalidade jurdica, mas que,


atravs

de

seus

representantes

no

legais,

certas

esplio,
entanto,

capacidade

processual de configurarem como parte, isto , tm reconhecida a


sua

condio de

legitimatio ad causam.^

Hoje, o Cdigo de Defesa do Consvimidor legitima

rgos

pblicos, ainda que destitudos de personalidade jurdica.


De fato, em tema de interesses difusos, a exigncia
personalidade

jurdica

para os

agrupamentos

que

da

requisitarem

determinado interesse caracteriza \im bice a ser transposto, para


que tal exigncia no se torne -um entrave tutela jurisdicional.
Como
anlise

dos

afirma
grupos

MANCUSO^, o que deve

ser

considerado

defensores de interesses difusos

no

na

questo da personalidade jurdica, mas sim a relevncia social

a legitimidade do interesse, como tambm, a representatividade do


grupo.

Esses

seriam

ento,

os

elementos

objetivos

que

1. MANCUSO, R. C. Idem, p. 154.


2. WATANABE, Kazuo. "Tutela jurisdicional dos interesses difusos:
a legitimao para agir" in GRINOVER, A, P. (coord.).- Op.
cit.,
p . 93.
3. MANCUSO, R.- C. -

Op. cit,, p. 156.

131

outorgariam legitimao para agir em juzo.


No que se refere ao receio, por parte do Estado, de que
tais

agrupamentos

embasar

surgidos

falsamente

seriedade,
sanes

seus

poder

este

processuais

exerccio

das

contingncias

pedidos, sem
temor

ser

sociais

devida

resolvido

possam

necessria

"instituindo-se

importantes para os casos

de

temerrio da ao ou de exerccio de ao

coluso,
com

de

velado

propsito de emulao ou de revanchismo poltico".^


Consoante
determina

que

com
juiz

honorrios advocatcios
o

esta

preocupao,

condenar

autora

Lei
no

n.

7.347/85

pagamento

(os quais sero arbitrados de acordo com

g 4Q do art. 20 do Cdigo de Processo Civil) e ao dcuplo

custas

no

caso

de

dos

"litigncia

de

m-f",

sem

prejuzo

das
da

responsabilidade por perdas e danos (art. 17).


Feita esta abordagem acerca da legitimao para agir no
direito
faz-se

brasileiro em questes que envolvam interesses


necessrio

apresentar como o Estatuto da

difusos,

Criana

do

Adolescente prev tal assunto.

3.3

A legitimao para agir em juzo e o Estatuto da

Criana e do Adolescente

Em

primeiro lugar, convm evidenciar que a

1. MANCUSO, R.C. - Idem, p. 157.

legitimao

132

referida

no

Estatuto

extraordinria,

da

Criana

do

porque os direitos em defesa no

Adolescente
pertencem

aos

que demandam em juzo, mas, sim, s crianas e aos adolescentes.


Estabelece o art. 210 do Estatuto:
"Art. 210. Para as aes fundadas em interesses
difusos ou coletivos, consideram-se legitimados
concorrentemente:
I - O Ministrio Pblico;
II - a nio, os Estados, os Municpios, o Distrito
Federal e os Territrios;
III - as associaes legalmente constitudas h
pelo menos um ano e que incluam entre seus fins
institucionais a defesa dos interesses e direitos
protegidos por esta lei, dispensada a autorizao
da
assemblia, se houver
prvia
autorizao
estatutria.
1Q. Admitir-se- litisconsrcio facultativo entre
os Ministrios Pblicos da Unio e dos Estados na
defesa dos interesses e direitos de que cuida esta
Lei.
i2Q. Em caso de desistncia ou abandono da ao por
associao legitimada, o Ministrio Pblico ou
outro legitimado poder assumir a titularidade
ativa".

A partir da comparao entre o art. 210 do Estatuto e o


art.

5Q da Lei n. 7.347/85, verifica-se que, apesar da

relao
ativos
de

entre

ambos,^ o primeiro exclui

entre

os

a autarquia, a empresa pblica, a fundao e a

economia

mista,

ou

seja,

no

outorga

estreita

legitimados
sociedade

legitimidade

entidades e rgos da administrao pblica, direta ou indireta.

1. O Estatuto da Criana e do adolescente possui, ainda, no que


se
refere legitimaio concorrente das
pessoas estatais,
de
entes da sociedade civil e do Ministrio Pblico, afinidade
com
o art. 82, da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 - Cdigo de
Defesa do Consumidor.

Convm

destacar,

ainda,

que

escolha

da

Lei

n.

'i

7.347/85

como

quando em seu

modelo
art. 224

colocada

explicitamente

no

Estatuto,

dispe que se aplicam, subsidiariamente,

no que couber, as disposies da Lei nQ 7.347, de 24 de ^ulho

de

1985.

utiliza,

Dessa forma, o Estatuto da Criana e do Adolescente

se

tanto no plano doutrinrio como no legal, na medida

em

que. cabveis, dos elementos j refletidos anteriormente quando se


analisou

a legitimao para agir em juzo em consonncia

com

Lei da Ao Civil Pblica.


O

Estatuto,

de qualquer modo, ao

espelhar-se

nessa

Lei, distribuiu a legitimao entre o Ministrio Pblico, o Poder


Pblico,

por intermdio das pessoas federativas, e

sociedade

civil, atravs das associaes.

3.3.1

Estatuto

Ministrio
Lei
pela

Lei

privilegiou,

de

algum

Complementar n. 40/81, hoje

n.

8.625/93) e,

(arts.

permanente,

0 Ministrio Pblico

modo,

figura

Pblico, cuja amplitude de funo teve incio

Federal

Federal

127

evidenciado

a 130), que

essencial

funo

revogada
na

definiu

com

(substituda

atual

Constituio

como

"instituio

jurisdicional

incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime

do

Estado,

democrtico

e dos interesses sociais e individuais indisponveis" (art.


caput).

do

127,

134
\

Tanto
Ministrio

(cuBtoa

assim

Pblico,

que,

nas

aes

no

intentadas

este atua, igualmente, como fiscal

legie). J

facultativo
Unio

Estatuto

permitiu

pelo

da

litisconsrcio

(art. 46 do C.P.C) entre os Ministrios Pblicos

dos Estados (art. 210, g IQ), a

despeito

do

C.F.),

que totalmente vivel, pois tal

fato

da

preceito

constitucional da unidade e da indivisibilidade (art. 127,


da

Lei

no

IQ,
gera

conflito, uma vez que todos estaro no mesmo plo da ao.


Todavia,

admitir

Ministrios Pblicos

litisconsrcio

facultativo

dos

no significa que estes no possam intervir

como cuBtos legiB, na mesma ao, ou, ento, suceder associao


que desistir ou abandonar a demanda (art. 210, 2Q). No caso
contumcia

da associao legitimada, que deixou de

de

providenciar

os atos processuais, seja por expressa desistncia, ou mesmo, por


abandono

da

ao,

tem

Ministrio

Pblico

legitimao

extraordinria subsidiria.
Segundo
apreo
regime

tem

preceito

constitucional,

instituio

a relevante tarefa de defesa da ordem

democrtico

dos

direitos

sociais

jurdica,

em
do

individuais

indisponveis.
Ora, da a importncia atribuda a esta instituio pelo
Estatuto. Mesmo nos casos em que esta no esteja no plo ativo da
relao

processual,

sempre atuar nas

demandas

judiciais

envolvam interesses difusos de crianas e adolescentes, os


so indisponveis.

que
quais

135

Evidencia-se,

q-ual,
para

o rico papel desse

conforme MAZZILLI, poder ser convocado "a agir


cobrar

do

portanto,

Estado uma atuao mais

eficiente

fornecimento de condies de educao, sade,

rgo,

inclusive

no

efetivo'

profissionalizaq)

e lazer s crianas e aos adolescentes".^


Lembrando,

por ltimo, que a propositura de

aes

de

responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados criana

ao adolescente no sero somente interpostas contra o Estado, mas


tambm

contra empresas e indivduos que estejam descumprindo

direitos assegurados

os

aqueles, tanto os previstos na Constituio

Federal quanto na lei especfica.

3.3.2

A atuao das pessoas federadas

Determina o Estatuto da Criana e do Adolescente que


Unio,

os

Estados,

Territrios

podero

os

Municpios, o

acionar

a Justia

Distrito

Federal

visando

tutela

a
os

dos

interesses difusos e coletivos.


Previstos
Organizao
federao,
postular

do
em
em

no

texto constitucional

Estado",

arts. 18 a 33) os

consonncia com o art. 210 do


juzo,

ainda

que

no

(Ttulo
entes

internos

Estatuto,

existam

III,

nos

"Da
da

podero
Estados,

1. MAZZILLI, Hugo Nigro. "Perspectivas da atuao do Ministrio


Pblico na rea da
infncia e da juventude"
in Revista do
Tribunais, So Paulo, v. 78, n. 645, p. 28, jul. 1989.

136
i

Municpios, Distrito Federal e Territrios, leis que possibilitem


tal ingresso.
De acordo com o disposto no art. 12, incisos I e II, do
Cdigo de Processo Civil, a Unio, os Estados, o Distrito Federal
e

os

Territrios

sero

procu?adores, e, nos
ou

representados

em

Juzo

por

Municpios, por seus respectivos

seus

prefeitos

procuradores.
Como ficou demonstrado, para essas espcies de aces no

esto legitimadas as autarquias, empresas pblicas, sociedades de


economia

mista

fundaes,

ou

seja,

somente

as

pessoas

federativas podero ingressar em Juzo. Nesse ponto o Estatuto se


afasta
alm

da Lei n, 7.347/85, a qual legitima,

do

inclusive

aqueles,

Ministrio Pblico e das associaes.


Portanto,

com

excluso das

pessoas

Jurdicas

da

Administrao direta, o Estatuto restringiu os legitimados para a


propositura
coletivos;

de
h

aes

civis fundadas em

interesses

que se considerar, no entanto, que a

difusos
citada

Lei

incluiu o Distrito Federal e os Territrios.

3.3.3

'As

As associaes

associaes, como representantes da

sociedade,

de

suas vontades e aspiraes, foi conferido um papel importante

na

tutela dos interesses da infncia e da Juventude perante o

Poder

137

Judicirio.
A outorga de legitimao para essas entidades populares

conseqncia

Federal,

do disposto no art, 227, 72,

da

Constituio

que se reporta ao art. 204, cujo inciso II

assegura

participao popular, atravs de organizaes representativas, no


processo

de

formulao de polticas sociais e no

aes em todas as
requerer

controle

das

esferas. Quanto legitimao para to-somente

administrativamente, esta decorre do disposto

no

art,

52, inciso XXI, da Constituio Federal, o qual estabelece que as


entidades
possuem

associativas,

\ama vez

autorizadas

legitimidade na representao judicial ou

expressamente,
extrajudicial

de seus filiados.
0 Estatuto, tendo por padro a Lei n, 7,347/85, exige
que a associao:
a)
registro

configure

pblico

prescreve

uma

instituio regular,

por

meio

competente, nos termos da lei (segundo

de
que

a Constituio Federal, art, 52, XVIII: "a criao

de

e, na forma da lei, a de cooperativas independem

de

associaes
autorizao,

sendo

vedada

interferncia

estatal

em

seu

ano

do

funcionamento";
b)

esteja

constituda

pelo

menos

um

ajuizamento da ao;
c)

inclua, entre seus fins institucionais, o

objetivo

de defesa dos interesses e direitos das crianas e adolescentes;


d)

realize

prvia autorizao em

assemblia

para

138

ingresso

em

uzo,

caso no exista

autorizao

genrica

nos

estatutos.
A

inovao

Adolescente

trazida

consiste

na

pelo

Estatuto

possibilidade

da

de

Criana

admitir

do

que

autorizao para demandar judicialmente, na defesa dos interesses


para

os

quais a associao foi criada, esteja

estatuto,

evitando,

dessa

feita,

que para

no

seu

cada

prprio

ao

ser

postulada,

seja necessria a realizao de loma assemblia,

objetivo

receber a respectiva autorizao de seus associados.

Entretanto,
acesso

Justia

intermedirios",

convm

por
a

ressaltar, no que

parte das

matria

associaes

se

refere

ou

dever, no futuro,

cujo

dos

ser

ao

"grupos

objeto

de

profundas modificaes.
A
as

associaes

requerer
ano.

Lei n. 8.069/90, tal qual a Lei n. 7.347, exige

que
que

entidades

sejam

dotadas

de

personalidade

Jurdica

estejam constitudas legalmente h pelo


no

tem sentido algum,

portadoras

de

interesses

pois

como

difusos,

se
a

que
ao

menos

um

tratam

de

questo

da

personalidade Jurdica algo a ser considerado em segundo plano.


O que deve ser colocado em relevo, diz MANCUSO a "

importncia

social do interesse (sua legitimidade) e na representatividade do


g r u p o " os quais se constituiro como elementos objetivos nesta
legitimao para agir.

1. MANCUSO, R. C. - Op. cit., p, 156.

139

BARBOSA
pessoas
nos

ao comentar sobre a

legitimao

jurdicas - sociedades, associaes - cujo

fim

estatutos (fim institucional) a defesa desses

acentua:

mesmo

(referindo-se
jurdica),
de

MOREIRA,

que tais entidades no

possuam

contido

interesses,

este

requisito

ao da existncia h pelo menos um ano como

mas tenham a necessria eficincia e

pessoa

comprometimento

forma a adequadamente representar em seu conjunto as

agrupadas

em

torno

eventual,

seria

de

uma pretenso,

conveniente

ainda

legitim-las.

que

pessoas

em

carter

legitimao

de

entidades que no sejam capacitadas de personalidade jurdica


plano

de

do direito material, como tambm os agrupamentos

com o objetivo de postular um interesse especifico,

no

formados

consistiria,

de fato, uai avano neste campo. ^


Assim, em se tratando de interesses difusos, a
que

regulamentava

requisito
disso,

a exigncia da

personalidade

jurdica

bsico legitimidade das associaes e de

estejam

pleitearem

em

diferenciada

estas constitudas h pelo menos


julzo,

estava

por

exigir

matria
como

que,

alm

vun ano,

para

uma

apreciao

ante a natureza, muitas vezes at eventual,

desses

interesses.
Este
se

cria

argumento faz sentido a partir do momento em

a seguinte hiptese exemplificativa:

n\ima

determinada

comunidade as crianas no estavam sendo alfabetizadas por


de

que

escola. Para reivindicar tal direito, forma-se, por

falta

exemplo.

1. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. "A legitimao para a defesa dos


interesses difusos no direito brasileiro" in Revista Forense, Rio
de Janeiro, v. 77, n. 276, p. 2, out/dez. 1981.

140

xim grupo

com a disposio e com o objetivo de exigir

do

Poder

Pblico o cumprimento de preceito constitucional: obrigatoriedade


de

ensino

entidade
lei

pblico

gratuito.

Questiona-se

ento,

dever, primeiro, realizar o registro

se

determinado

e assim obter o "status" de personalidade jurdica e,

aguardar

juzo

tutela

prazo de um ano, para somente

ento

da citada pretenso? E justo

esta
por
assim

requisitar

que

uma

em

rigidez

jurdico-formal se torne um obstculo educao,dessas crianas?


A lgica e o bom senso dizem que no. Assim, o problema
foi

em

parte

8.078/90,

resolvido com as alteraes advindas

da

que acrescentou o 42 ao art. 5S da Lei n.

Lei

n.

7.347/85:

"O requisito da pr-constituio poder ser dispensado pelo juiz,


quando haja manifesto interesse social evidenciado pela
ou

dimenso

caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico

ser protegido".
No

entanto,

possibilidade
constituio
estatutista

de

crtica

permanece,

o juiz poder dispensar

deveria ter sido prevista pelo


ou

pois

requisito
prprio

ainda, este poderia ter avanado

esta
da

pr-

legislador

mais

t-lo

dispensado definitivamente.
Atravs
constatar

que,

dever-se-ia,
necessidade
sendo

do
em

exemplo
questes

sobretudo,
da

formuladas

dado
que

levar

anteriormente,
envolvem

possvel

interesses

em considerao

tutela jurisdicional das

urgncia,

pretenses

pela associao, que pode ter

se

difusos

que

esto

constitudo

somente para esse fim, deixando, portanto, que prevalea a tutela

141

do

interesse em pauta e no um critrio formai que acaba por

se

tornar um entrave ao acesso Justia.

3 4

A figura do advogado

A atual Constituio da Repblica Federativa do Brasil,


promulgada em 5 de outubro de 1988, conferiu ao advogado o etatus
constitucional, quando determina em seu art. 133 que a sua figura

indispensvel

inclusive,
vez

administrao da

que o situa entre os

que

os

requisitos

processual

vlida

capacidade

processual

postulatria.

Esta

para

Justia. .Convm

pressupostos
constituio

so os seguintes: capacidade
ou

de

ltima

estar em

diz

juzo

respeito

colocar,

processuais,
de

uma

de
e

relao

ser
a

uma

parte,

capacidade

especificamente

ao

advogado, o que significa que as partes, embora tenham capacidade


processual,
tenha
que

podero participar da

relao

direito de postular, em juzo, o chamado

processual
jus

quem

postulandi,

se refere, portanto, ao direito de falar e de agir

em

nome

das partes de \om processo.^ ,


Assim, a Carta Magna referendou este trabalho de defesa
e de lutas incessantes, sobretudo em favor dos direitos
Para
da

h\imanos.

demonstrar sua importncia, basta lembrar os difceis


ditadura militar, nos quais, excetuando-se o papel da

1. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito


civil. V. 1. So Paulo: Saraiva, 1980. p. 324 e 351.

anos
Igreja

processual

142

Catlica - na voz incessante de D. Helder Cmara e de D. Evaristo


Arns

da

instituio

Associao

efetivamente

cometidas,

com

contrrias

ao

os

Brasileira
se

ultrajes

regime

que

preocupou
feitos

se

de

Imprensa,
com

aos

as

que

implantara,

que

outra

atrocidades

tinham

posies

como .a Ordem

Advogados do Brasil? Sobre este assunto, lembra

dos

FALCfiO:

"Nas duas ltimas dcadas, a quotidiana violao


dos
direitos humanos por parte dos
regimes
polticos autoritrios e ditatoriais na Amrica La
tina fez surgir advogados e outros profissionais
que, prestando servios legais, protegeram os cida
dos. Atuaram isoladamente ou em organizaes, a
nvel nacional ou internacional, para impedir tor turas e desaparecimentos, assegurar liberdades p blicas e defender direitos humanos individuais e
coletivos. Em quase todos os pases, sob a proteo
das igrejas (sobretudo da Igreja Catlica), dos Co
lgios de Advogados e das demais instituies da
sociedade
civil
que
sobreviveram,
lutou-se
intensamente contra a violncia estatal, legal ou
ilegal".^
No entanto, h que se considerar que
por

outro

poder,

em

lado,

cujos

"res\imiam"

quando

hoje

se

aos

de

constata

cego

carter
a

lei,

de

desempenhado em favor da burguesia, legitimando vun sistema

Portanto,

seu atrelamento

estrutura

papel

se

de

atual

pelo

conflitos

face

serviu para consolidar a

a advocacia,

inter-subjetivos.^

presena

de

conflitos

metaindividuais, caractersticos de \ima sociedade de massa,

qual

1. FALCPiO, Joaquim de Arruda. "Democratizao e servios


legais"
in FARIA, Jos Eduardo (org.). Direito e justias a funSlo social
do judicirio So Paulo: Atica, 1989. p. 145.
2.
Nesse sentido ver as obras de AGUIAR, Roberto.
A crise da
advocacia. So Paulo: Alfa-Omega, 1991 e ARRUDA JR., Edmundo Lima
de. Advogado e mercado de trabalho. Campinas: Julex, 1988.

143

;
novo

papel

do

advogado,

agora

tambm

chamado

ser

\im

intermediador das relaes sociais?


Estes
diferenciado
analisada

novos conflitos esto a exigir um

das

profisses jurdicas (a figura

no

Captulo

Para

FARIA,

comportamento
do

juiz

ser

4).
nesse

processo

de

diferenciao

se

evidenciaro dois tipos de advogados: o jurista scio-poltico

o militante corporativo esclarecido. 0 primeiro tipo compreende o


profissional
um

arsenal

que, "conjugando um saber dogmtico competente


crtico formado a partir de \im projeto

de

com

direito

alternativo, termina por exercer um papel decisivo na articulao


das lutas populares".^
J
jurista

o segundo aquele que, embora pense e atue como

de

corporativas
passando

interesses
direitos
por

assume

no
a

entanto,
retrica

estimular

profissionais

"em
do

defender

assistncia
profissionais

remunerar
judiciria
liberais

com

salrios

prestados
-

tudo

manifestaes
scio-poltico,

representativa

de

seus

de

novos

consagrao

estimula as minorias a

interesses e, ainda, passa a


a

suas

jurista

corporao

sociais"^, como tambm

seus

pblicos

ofcio,

"pressionar

mnimos

aos
isso

um

os

os

lutarem
poderes

servios

hipo-suficientes
com

finalidade

de

pelos
de.

1. FARIA, Jos Eduardo. Justia e conflito: os juizes em face dos


novos movimentos sociais.
2.
e d . So Paulo:
Revista
dos
Tribunais, 1992. p. 124.
2. FARIA, J. E. - Idem, ibidem.

144

sutilmente, obter o alargamento e seu mercado de trabalho".^


Diante
se

constata

que

do atual quadro da realidade brasileira, no


as classes trabalhadoras

esto

qual

excludas

acesso aos meios de produo, em que muitos dos direitos

do

sociais

prescritos na Constituio Federal no foram implementados,

qual

dever ser a prtica do advogado?

canaliza

A concepo

liberal

praticamente

todas

clssica
as

do advogado a de quem

controvrsias

para

Poder

Judicirio, nvima tarefa de simples adaptao dos conflitos


estatal. Segundo
do

direito

primeiro

KATO, a prtica libertadora deste

distante

est dessa atitude, pois

profissional

este

plano, iniciar-se pela defesa dos direitos

deve,

adquirindo

dimenso social, posicionamento este que se manifestar em


suas

aes.

Isso quer dizer

que

n\am

individuais

violados e, em segundo plano, transceder tais linhas,

as

lei

compromisso

todas

poltico

1.
FARIA,
J. E. - Idem, Ibidem. Acrescenta o autor;
"Ocultada
e/ou
justificada
pela retrica emprestada dos j u r i s t a s
sciopoliticos^
essa estratgia de aumentar o campo e a demanda por
servios
juridicos mediante da
institucionalizao
tanto de
prticas novas quanto das formas paralegals de auto-resoluo dos
conflitos
por
parte de certos grupos sociais
constitui
o que
alguns
socilogos do direito chamam de p r o c e s s o
de
reforo
circulari
a cada c o n q u i s t a
social
obtida
pelos w i 1 i t a n t e s
co r p o r a t i v'os
esclarecidos ,
o formalismo
j urdico-processual
decorrente da positivao de novos direitos e novos procedimentos
refora
a necessidade dos servios prestados pelos advogados ao
mesmo
tempo em que tambm afasta a concorrncia dos
profanos
e
dos
r s t i c o s (no foi isso o que ocorreu quando,
na Assemblia
Nacional
Constituinte
brasileira, a corporao dos advogados
conseguiu,
apesar de sua retrica p r o g r e s s i s t a
no
campo dos
d i r e i t o s s o c i a i s ^ bloquear todas as propostas de deslegalizao e
todas as de desformalizao e descentralizao que, a exemplo dos
juizados
informais de pequenas causas, propiciavam s partes
a
possibilidade
de
autodefesa,
sem
a
obrigatoriedade
da
intermediao de profissionais do direito?)" (p.124-125).

145

refere-se

aos

atos

da

vida pblica

particular,

no

atividade poltica e profissional em si. Ele envolve a prtica de


libertao das classes dominadas".^
Cabe
desenvolver

ao

advogado possuidor de uma

dimenso

poltica,

todo um instriomental de negociaes extralegais

de

liderana poltica numa perspectiva de at mesmo inserir-se

como

animador das organizaes populares, Esta nova atitude de dilogo


permanente,

de

trocas

de

idias,

tem

sido

estilo

das

assessorias jurdicas.^
No contexto dos interesses difusos, de suma importncia
a

instituio da advocacia de interesse pblico, a qual est

depender
prescrita
numa

da

efetiva institucionalizao da

Defensoria

no art. 134 da atual Carta Poltica, que se

Pblica

constitui

sria medida em favor dos necessitados, e num sentido

mais

abrangente so as defensorias consideradas como indispensveis

prpria essncia da funo jurisdicional do Estado.

1, KATO, Shelma Lombardi de, "A crise do direito e o compromisso


da libertao" in FARIA, Jos Eduardo, (org,),- Dp, cit,, p,183,
2. Como exemplo dessas assessorias cite-se o GAJOP - Gabinete de
Assessoria Jurdica s Organizaes Populares. Esta entidade no
se define como um grupo de advogados, mas assessores
jurdicos:
"Isto
no significa que devemos desempenhar
o papel
das
lideranas
comunitrias na conduo do processo
poltico,
A
deciso,
em ltima instncia, prerrogativa exclusiva
daqueles
que
representam
a comunidade e lutam
para
concretizar
seus
anseios.
Contudo,
uma assessoria no deve adotar
uma
postura
meramente
passiva, o assessor jurdico no apenas o receptor
dos
desejos e necessidades
comunitrias,
Se
ele
assume,
erroneamente, esta posio, pouco contribuir para o avano das
lutas
populares,
A misso do assessor jurdico no se esgota
apenas na execuo das tarefas.
Compete a ele,
sobretudo,
fornecer
os subsdios
indispensveis
construo de
uma
deciso",
Cf. Cadernos GAJOP, Olinda: Publicao do Gabinete de
Assessoria Jurdica s Organizaes Populares, 1985, p. 48.

146

segundo

assistncia jurdica h de ser integral

que

incluindo

dispe

o art.

52,

LXXIV,

C.F.,

gratuil^a,
o

patrocnio e orientao, inclusive, em situaes extrajudiciais advocacia


criao

preventiva.

No

ser

somente

obrigado

estruturao de sua Defensoria Pblica;

Unio

os

Estados,

tambm, tero que faz-lo - art. 134, g nico.


No entanto, critica

DINAMARCO que

"(...) o patrocnio tcnico gratuito no passa de


solene promessa constitucional, cumprida em casos
que ainda so muito poucos. 0 Estado no o oferece
como deveria e prometeu; os profissionais liberais
no se consideram obrigados a prestar servio
gratuito, ainda que isso seja de grande relevncia
social. Compreende-se a recusa dos advogados, hoje
institucionalizada at em movimentos da categoria e
amparada na garantia constitucional do trabalho
remunerado; mesmo assim, essa atitude constitui uma
entre muitas manifestaes de individualismo e de
descrena na Justia que algvuna educao para a
participao comunitria nos servios desta poder
afastar".^

3.4.1

papel

do

advogado

da

criana

adolescente

Uma anlise histrico-doutrinria acerca da participao


do

advogado

na

rea

da

infncia

da

juventude

revela

existncia de trs posies: a primeira que considera obrigatria

1. DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 3.


e d . SK d Paulo: Malheiros, 1993. p. 276.

147

e,

portanto, imprescindvel a presena do advogado;

segunda

corrente probe a atuao do defensor nesta esfera e por

ltimo,

a que faculta a sua participao.


0

revogado

facultativa

Cdigo

de Menores de

a presena do defensor nos

1979

entendia

procedimentos

ser

relativos

aos chamados menores em situao irregular.^


Convm lembrar que o citado Cdigo tinha por fundamento
a

comentada doutrina da "situao irregular",

somente

condies
os

criana ou adolescente abandonado ou


materiais mnimas necessrias ao seu

submetidos

atividade

representao

aos

bons

costumes,

modo

que

privado

das

desenvolvimento,

a maus-tratos, em perigo moral ou

contrria

de

os

explorados

em

privados

de

legal, os que apresentavam desvio de conduta e

autores de infrao penal (segundo a enumerao taxativa do


22

do referido Cdigo), eram merecedoras de tutela, de

os

art,

proteo

por parte do Estado e, portanto, do Poder Judicirio.

Cdigo

oportuno,

inclusive, colocar que foi

partir

do

de Mello Mattos de 1927 - Decreto Federal n. 17.943-A

-,

e de forma ainda mais evidente no Cdigo de Menores de 1979,


houve

uma mudana de enfoque com relao pessoa do

que

"menor

de

idade", da sua represso e excluso do contexto social, passou-se

1, Determinava o Cdigo de Menores, Lei n. 6.697/79, em seu

art,

9Z':
"Qs pais ou responsvel podero intervir nos procedimentos de
que trata esta Lei, atravs de advogado com poderes especiais,
o
qual
ser
intimado de
todos os atos,
pessoalmente ou
por
publicato o-ficial, respeitado o segredo de Justia.
Pargrafo nico - Ser, no entanto, obrigatria a constituio
de advogado para a interposio de recurso".

148

a defender a sua proteo e socializao.


No entanto, e infelizmente, apesar dos princpios ditos
tuteladores que fundamentavam a doutrina da "situao irregular",
as

instituies

adolescente,
porque

no

mais das vezes no cumpriam

metodologia aplicada, ao invs de

massificava,
criar

que deveriam acolher e educar esta


ste

criana . ou
papel.

ressocializ-lo, o

o despersonalizava e, deste modo, ao

contrrio

estruturas slidas, nos planos psico, biolgico e

afastava

este

chamado

menor

em

Isso

situao

de

social,

irregular,

definitivamente, da vida comunitria.


Em
denunciou

So

Paulo,

jornalista

CARLOS

ALBERTO

durante o perodo de vigncia do revogado

LUPPI

Cdigo,

atitude das instituies paulistas - FEBEM(s), que aplicavam


internados

verdadeiras

"paus-de-arara", no

tcnicas

de tortura, que

iam

aos

desde

qual eram espancados com os ps e

as

mos

presas, at as "bananinhas", choques eltricos de 100 a 220 voltz


no

interior da pessoa, passando

pelos "telefones", socos com

mo aberta nos ouvidos, cafuas, drogas.


aplicao
como

Verificou-se at mesmo a

de hormnios femininos, que em doses

calmantes,

alteraes

mas

que

pouco

na personalidade

ainda, estavam a merc de todo

pouco

macias

serviam

provocavam

graves

das crianas e dos adolescentes

e,

tipo de humilhao.^

Tal fato constitua uma verdadeira afronta aos Direitos

1. LUPPI,
Carlos Alberto. Agra e na hora d nossa
massacre do menor no Brasil. So Paulo: Brasil Debates,
S4-90.

morte:
o
1982.
p.

149

Universais

da Criana, que no art. 92, determina,

entre

outras

protees, que esta jamais dever ser objeto de atos cruis.


0

corpo

"menores",

tcnico responsvel pelo

consistia

num

conjunto

de

atendimento

desses

profissionais

que

desenvolviam de forma diferenciada seu trabalho, isto , cada


realizava

lom

tarefas pertinentes a sua rea especfica: psicologia,

pedagogia, servio social, psiquiatria etc. Este tipo de

atitude

departamentalizada, transformava um nico ser em vrios e,

desta

forma, no sendo visualizado o problema como um todo, tinha


resultado

impossibilidade de fazer com que

adolescente se inserisse novamente no contexto


revelava

esta

como

criana

social, bem

ou

como

o fracasso profissional de cada um dos tcnicos na

sua

tentativa isolada de responder o problema.^


O
sob

outro

integral".

Estatuto da Criana e do Adolescente trata o


prisma,
Esta

qual

seja:

proteo

da

integral,

doutrina
conforme

assunto

da

"proteo

colocado

anteriomente, tem por fundamento dois pilares importantssimos: a


criana
"condio

e o adolescente enquanto "sujeito de direitos" e

peculiar de pessoa em desenvolvimento" - art.

227,

sua
8

32, IV, da C.F.


A nova Lei reguladora dos preceitos constitucionais, em
sua

primeira

parte,

arrola

os direitos

das

crianas

dos

1. VERONESE, JoBiane Rose P e t r y . A questo do menor no Brasil:


uma abordagem poltico-juridica. Dissertao apresentada no Curso
de Ps-graduao em Direito da UFSC, como requisito obteno do
titulo de Mestre em Cincias Humanas - Especialidade
Direito.
Florianpolis, 1988.

150

adolescentes;

e,

na

segunda, a forma

de

viabilizao

desses

direitos. a, pois, que se insere e se torna relevante a figura


do advogado.^
Em conformidade com o Estatuto, art-. 206,
adolescente,

seus

pais ou responsvel, e

"a criana ou

qualquer

pessoa

que

tenha legtimo interesse na soluo da lide podero intervir

nos

procedimentos de que trata esta Lei, atravs de advogado, o

qual

ser intimado para todos os atos, pessoalmente ou por


oficial,

publicao

respeitado o segredo de justia", e ainda, determina

Pargrafo nico deste mesmo artigo que "ser prestada assistncia


judiciria integral e gratuita queles que dela necessitarem".
No
em

que se refere presena do advogado nos

que se atribua ao adolescente a prtica de

ato

esta ser obrigatria, mesmo na hiptese deste ltimo

processos

infracional,
encontrar-

se ausente ou foragido - art. 207, do Estatuto.


Em se tratando de adolescente que no tenha defensor, o

1.
ZAFFARONI, Raul. "Art. 207" in CURY, M. et alii (coords.).
Op.
cit.,
p. 43, afirma ;"Reconhece-se no Direito Processual
moderno que as conseqncias do processo,
particularmente as
privativas
de
liberdade,
so
limitabes do
princpio
da
inocncia.
Mesmo que
nSo
haja
privao da
liberdade,
na
realidade,
todo
processo implica estigmatizaSo
anloga da
pena.
As racionalisa&es feitas para explicar a compatibilidade
do princpio de inocncia com as conseqncias do processo nunca
foram
satisfatrias.
Estas
conseqncias,
de
considervel
gravidade
tratando-se de adultos, devem ser mais
especialmente
consideradas quando
se trata de adolescentes.
Toda
medida de
efeito estigmatizante mais grave para o adolescente do que para
o adulto,
pois
pode mais facilmente afetar
a auto-estima da
pessoa,
levando-a a assumir uma conduta desviante em
funo da
sua autopercepo, provocada
iterativamente
pela
reao das
pessoas que a rodeiam ou com as quais trata".

151

juiz obrigatoriamente lhe nomear um; no entanto, est ressalvada


a

garantia

mais

de constituir outro de sua preferncia, se

lhe

conveniente, e isto poder ser feito a "todo tempo" -

for
art.

207, 8 IQ.
Outro

ponto

importante

na

anlise

da

presena

do

advogado nos processos de apurao de ato infracional,

atribudo

ao

adolescente, que a sua ausncia no importar no

adiamento

de

nenhum

defensor
daquele

ato processual. Nesse caso o juiz dever

had
ato

hoc, de carter provisrio ou apenas


especfico

art.

207,

2Q

-,

nomear

para

um

efeito

prindpio

da

celeridade processual.
Por
dispensada
nomeado

ltimo,

determina

a Lei em

anlise

outorga de mandato, quando se tratar

que

"ser

de

defensor

ou sendo constitudo, tiver sido indicado na ocasio

de

ato formal com a presena da autoridade judiciria" - art. 207,


30.
A
totalmente
Mnimas

das

atuao do advogado no processo

no constitui

novo. Simplesmente a nova Lei conformou-se s


Naes Unidas para a Administrao

da

algo
Regras

Justia

de

Menores - "Regras de Beijing" ^ - China, 1984 -, especificamente,


s regras de nmeros 7.1 e 15.1.
O

n.

7.1 dessas regras determina s

naes

que

"as

1. ReBoluo
40/33 da Assemblia Geral das Na'es Unidas que
adota o te;:to das "Regras de Beijing", recomendadas pelo stimo
Congresso das
Naes
Unidas sobre a Preveno do Crime
e o
Tratamento dos
Delinqentes.

152

garantias

processuis bsicas, como a presuno da inocncia,

direito de ser notificado da acusao, o direito de permanecer em


silncio,

o direito a advogado, o direito presena do

pai

ou

responsvel, o direito a recurso instncia superior, devem

ser

asseguradas em todas as fases do processo".


A

Regra n. 15.1 prescreve que o "menor ter direito

se fazer representar por um advogado durante todo o processo ou a


solicitar

assistncia judiciria gratuita, quando

prevista

nas

leis do pais".
Poder-se-ia
processos

de

indagar

apurao

de

ato

se

uma

vez

infracional

introduzida,

nos

praticados

por

adolescente, a obrigatoriedade de defesa tcnica por profissional


habilitado, no se estaria criando um Direito Penal do Menor?
BARREIRA

BRAZIL, ao elaborarem as suas

crticas

posio

que defendia a insero do contraditrio no Estatuto

da

Criana

e do Adolescente, afirmam que o legislador do Cdigo

de

Menores

de

procedimentos
menores

1979

teve uma atitude sbia,

quando

relativos a apurao das infraes

conferiu

aos

cometidas

por

de idade e os de desvio de conduta tim carter de

simplicidade,

"deixando

adaptao

roteiro pr-estabelecido,

do

ao prudente arbtrio do juiz


visando

maior
melhor

prevalncia

total dos interesses do menor que sobrelevam a qualquer outro bem

153

ou interesse juridicamente tutelado"

em consonncia com o

art.

52 do Cdigo revogado.
Entende CAVALLIERI, de igual forma,

que

"a atuao obrigatria de Advogado em TODOS OS


CASOS, daria personalidade em formao da criana
e do adolescente a falsa noo de que seu ato
estivesse sendo justificado. Os menores j dispem,
por lei, da atuao dos Curadores de Menores, seus
defensores naturais. O infausto positivo, que deve'
ser eliminado, tornaria impossvel o funcionamento
dos Juizados de Menores e abalaria as tradies
jurdicas
brasileiras, pelo inusitado de
sua
inexplicvel inteno".^
No entanto, este fato no acontece, pois mesmo existindo
a

representao

feita

pelo

Ministrio

Pblico

defesa

realizada pelo advogado, o adolescente no est sendo acusado.


O

Estatuto da Criana e do Adolescente no

incorporou

em seus dispositivos o sentido da acusao. Apesar de no ocultar


a

necessidade

infrator,

no

de

responsabilizao

entanto,

esta

no

social

resulta

em

do

adolescente

PENA.

Ser-lhe-

aplicada uma medida scio-educativa - art. 112 -, que poder


a

advertncia,

servios

a obrigao de reparar o dano,

comunitrios,

imposio

da

prestao

liberdade

ser
de

assistida.

1.
BARREIRA, Wilson & BRAZIL, Paulo Roberto Grava. O direito do
menor na nova Constituio. So Paulo:
Atlas,
1989.
p.
57.
Segundo estes autores que introduo do contraditrio, se op5e
a tradio do Direito do Menor no Brasil, que sempre
teve o
Curador
de Menores como rgo voltado para o menor.
J com a
introduo obrigatria do advogados nos processos de apurao de
ato
infracional
praticados
por adolescentes
far
com que o
Ministrio Pblico assuma o papel de acusador (p. 62).
2. CAVALLIERI, Alyrio. "Carta do Professor Alyrio Cavallieri
aos
Constituintes", Rio de Janeiro, 14 de julho de 1988 in BARREIRA,
W.
BRAZIL, P. R. G. - Op. cit., p . 67.

154

insero

em

regime

estabelecimento
carter

de

semi-liberdade, e

educacional,

excepcional

qual ser

internao

sempre

- art. 227, 3Q, V da C.

breve

em
e

F..

Poder-se-o aplicar, ainda, outras medidas

especficas

como o encaminhamento aos pais ou responsvel, mediante termo


responsabilidade;
matrcula

orientao

acompanhamento

e freqncia obrigatrias em escola pblica de

famlia,

tratamento

mdico,

hospitalar

criana e

psicolgico

ao
ou

de

temporrios;
ensino

fundamental; a incluso em programas oficiais ou comunitrios


auxlio

de

adolescente;

sujeio

psiquitrico,

em

ou ambulatorial e, por timo, a insero em

oficial ou mesmo comunitrio de auxlio, orientao e

de
a

regime
programa

tratamento

a alcolotras e toxicmanos.
Estas

ltimas medidas possuem lom carter

humanstico

extremamente relevante, tendo em vista que muitas vezes a conduta


delituosa
orgnica

de crianas e adolescentes tem por base uma

disfuno

ou psicolgica e, o que ainda mais freqente,

aquela

decorre do ingresso precoce no mundo de falsas fantasias que

do lcool e da droga,
H
Ministrio
ato

que

se

considerar,

tambm,

possibilidade' do

Pblico, antes de iniciado o processo de apurao

infracional, conceder a remisso como forma de

processo.

Se

excluso

este j tiver sido instaurado, caber ao

juiz

de
do
da

infncia e da juventude conced-lo - arts. 126, caput e Pargrafo


nico; 127 e 128.
0 que se pretendeu, provavelmente, com a implantao do

155

contraditrio,
idade

foi assegurar ao adolescente, portanto, menor

(ininputvel), as mesmas prerrogativas dadas

adulto,
delito

ou
ou

seja: ningum poder ser preso


mediante

determinao

seno

fundamentada

ao

infrator

em
da

de

flagrante
autoridade

judiciria, a garantia de devido processo legal, do contraditrio


e da

defesa por advogado.^


No

que se olvidar que no contraditrio

reside

essncia do processo jurdico, tanto na busca da verdade, como na


concretizao de seu fim maior que a realizao da Justia.
Ponto
especializao

que
do

merece

destaque

diz

defensor que atua na rea da

respeito
infncia

da

juventude. Nesse sentido preleciona AMARAL E SILVA:


"O advogado no atuar da mesma forma que na
Justia comum, da a necessidade de especializao.
O processo tem peculiaridades como a investigao
social prvia, a remisso, a informalidade, a
celeridade,
a
participao
comunitria,
a
interveno dos pais ou responsveis, a mudana em
qualquer tempo da medida para outra mais branda.
O advogado representar importante elemento de
controle
da prestao jurisdicional quanto

veracidade das informaes da polcia, da vtima,


das testemunhas, da equipe tcnica, principalmente
recorrendo instncia superior sempre que qualquer
deciso eeja desfavorvel ao jovem".^

Indiscutivelmente, o profissional que atuar nesta

1.
Cf.
3 9 , IV.

Constituio Federal, arts. 59, LIV, LV e

LXI;

rea

227,

2. SILVA, Antnio Fernando Amaral e. "Justia da infncia e da


juventude" in Brasil, criana, urgente: o novo direito da criana
e do adolescente. So Paulo: Columbus Cultural, 1989. p. 95-96.

156

especifica
de

ter que ser uma pessoa preparada, pois os

apurao

podem

de ato infracional praticado pelo

processos

adolescente

ter o mesmo enfoque que dado pelo advogado que

no

tem

seu

campo de atuao na esfera criminal. Cuide-se, por exemplo, que o


interrogatrio
tambm,

os

defensor

no possui perguntas prontas;

pais

ou responsvel do

so

infrator;

interrogados,

na

audincia

no pedir a absolvio de seu cliente, pois o que

lhe

ser aplicado so medidas scio-educativas, lembrando-se que

no

h condenao.^
Todas
ato

as figuras que atuam no processo de apurao

infracional

praticado

por

adolescente,

seja

juiz,

de
o

advogado, o promotor de justia (este ltimo o responsvel pela


representao), todos convergem ou devem convergir em favor deste
adolescente
levando

infrator, na busca da melhor medida a ser

aplicada,

em considerao as circunstncias em que ocorreu

delituoso

as

condies do agente

(biolgicas,

psquicas

ato
e

sociais).
H
advogado

que se destacar, nesta pesquisa, a

que

atuar na defesa dos interesses

importncia

coletivos

do
dos

interesses difusos, sobretudo os das associaes constitudas com


o

fim

pois,

de salvaguardar os direitos da infncia e


como

da

sabido, no somente o Ministrio Pblico

juventude,

parte

1. Melhor d i z e r que n'o h condenao no mbito


formal,
pois
apesar
da boa inteno do Estatuto da Criana e do Adolescente,
com o seu
conjunto de inovaes,
tanto substantiva quanto
processual, na
prtica,
no entanto, a realidade outra:
o
adolescente
infrator colocado em instituies que pouco se
diferenciam das prises dos maiores de idade.

157

legitime

para

tambm,

como

a
J

promoo da ao civil pblica


foi

visto neste

captulo,

os

so

parte

outros

entes

taxativamente enumerados no Estatuto da Criana e do Adolescente,


arts. 208 ao 224.
Assim,
Municpio

por

no

exemplo,

hiptese

de

contar com um posto de sade, ou de

etc, poder ser promovida,


a

na

determinado
uma

escola,

pela associao, atravs de advogado,

referida ao civil pblica, com o intuito de ver

solucionado

aquele problema.
Este

tema envolve srios problemas como a escassez

de

recursos e, sobretudo, a falta de vontade poltica em privilegiar


ou

no

igualmente

rea

social.

constante

possibilita

ao

constitudas

De

qualquer

forma

na Constituio Federal -

Ministrio Pblico,
demais

legitimados,

uma
art.

associaes

atuao

garantia,
129,

que

legalmente

nesta

ngreme

esfera de proteo dos interesses difusos.


Convm
imprescindvel
que

destacar, ainda, que a presena do

advogado

para a administrao da justia. H inclusive

defendem,

mais

radicalmente,

sua

presena

at

os

nos

procedimentos administrativos.^
De

qualquer

modo inegvel que, na

atual

sociedade.

1. CINTRA,
Antonio Carlos de Arajo et alii.
Teoria geral
do
processo, 9. e d , So Paulo: Malheiros, 1992. p. 53-54.
A Carta Poltica de 1988 previu o princpio do contraditrio e
da ampla
defesa num nico preceito;
art.
59,
L V , aplicvel
expressamente aos
litigantes
em qualquer
tipo
de processo,
judicial ou administrativo, e aos acusadas em geral.

158
1

permeada

de

conflitos, a presena do

advogado,

isto

causa

infncia e da adolescncia

da

advogado,

do

verdadeiro

, do comprometido tica e politicamente


brasileira,

com

importa

numa

garantia indisponvel ante a complexidade das relaes sociais.


Deve-se
GRINOVER,

acrescentar,

por

ltimo,

como

bem

afirmou

que enquanto no Brasil no for institudo um rgo

controle

externo do Poder Judicirio, parece evidente

atribuio

seja dada aos advogados, os quais, "como

que

tal

verdadeiros

engenheiros sociais, tero condies de atuar, por si e por


rgos

de

classe,

jurisdicional,

na

fiscalizao

mobilizando

do

exerccio

a opinio pblica

de

da

seus
funo

servindo

como

caixa de ressonncia para o verdadeiro controle popular".^


Tendo
interesses

analisado

legitimao para agir

em

tema

difusos, se faz pertinente, agora, iim estudo sobre

de
o

Poder Judicirio, pois para ele que sero encaminhadas as aes


visando a garantia daquelas pretenses.

1. GRINOVER,
Ada Pellegrini. "A crise do Poder Judicirio"
in
Revista de Direito Pblico, a. 24, n. 98, abr/jun. 1991. p. 25.

4 - 0 PODER JUDICIRIO E O PROBLEMA DOS INTERESSES


DIFUSOS

Este
Judicirio,

captulo
examinando

cuidar
questes

especificamente
como que

tipo

do

de

Poder

Judicirio

existe no Brasil, suas perspectivas e sua independncia. 0 fato


que na atual sociedade contempornea, medida

que os

legtimos

interesses e novos direitos dos indivduos, dos grupos e

classes

sociais, so conduzidos^aquele para uma apreciao Jurisdicional,


isto

resultar

na

transformao da

prpria

estrutura

poder, pois suas realizaes, ainda que a princpio

desse

imperfeitas,

exigiro, pouco a pouco, sua maior autonomia, fortalecendo-o e

diferenciando dos demais poderes, de modo a contribuir ativamente


no processo de formao e evoluo do prprio direito.
Esse
de

conflitos

novo

Judicirio, envolvido tambm na

de natureza social diferencia-se

resoluo

sobremaneira

do

passado.

4.1

O Poder Judicirio: uma breve incurso histrica

Relata a histria que a administrao do Brasil Colonial


tinha como caracterstica

\ama forma de delegao

tripartida

de

160

poderes: poltico-militar, fiscal e judicial.


0
oriundo
alto

governador-geral, chefe do poder politico do

quase

cargo

sempre da nobreza militar, era ocupante

Estado,
do

mais

e na qualidade de presidente do Tribunal (a qual

denominava "Relao") era possuidor de autoridade sobre

se

questes

judiciais. Como representante direto da Coroa Portuguesa,

estava

colocado no pice da burocracia colonial brasileira, bem como lhe


eram

atribudas

funes

especficas

de

carter

notadamente

administrativo.
0 relacionamento entre o comandante supremo da

Colnia

e o Tribunal se caracterizava pela cooperao ou pelo menos


no

interferncia direta, tendo em vista a formao militar

governadores
ante

numa

gerais, que at o primeiro quarto do

a freqente ameaa de invases estrangeiras,

preocupados

com

a defesa do que com a

justia;

sculo
estavam
tal

dos

XVII,
mais

tendncia

prolongou-se at o sculo XVIII.


A suposta relao harmnica entre os governadores-gerais
e a Relao devia-se interdependncia dessas duas instituies.
A

Coroa

Portuguesa outorgava aos chefes polticos

suspender
provisrio,

os

magistrados,

de

fazer

poder

de

designaes

de

carter

de determinar quem faria a correio^,

de

elaborar

1.
A correio trata-se de um procedimento que
visa

constatao/verificao
de irregularidades
cometidas
pelos
membros do Poder Judicirio (convm lembrar que o procedimento
tambm e;:iste no Ministrio Pblico, rgo integrante do Poder
Executivo),
bem
como
a aplicao das medidas disciplinares
adequadas a cada caso.
O controle
correicional
o
mais
tradicional dos controles do sistema jurdico brasileiro.

161
1

relatrios
forma,

secretos informando sobre as aes dos juizes.

mesmo

que

no

pudesse

diretamente

Desta

participar

das

deliberaes judiciais, o governador-geral tinha como exercer

\im

forte controle sobre o funcionamento Interno do Tribunal.^


A
exercer
srie

Relao, por outro lado, tambm estava

um

habilitada

controle sobre o governador-geral, por melo

de mecanismos, cite-se,

exemplifIcativamente,

de

as

uma

ordens

por este determinadas, que eram submetidas reviso do chanceler


e,

na hiptese do surgimento de alguma divergncia

cabia

de

opinio,

ao Tribunal decidir acerca da legalidade da matria.

Alm

disso, podia ainda realizar investigaes, etc.


H

que

constituam

um

caractersticas:
descreve

se

referendar,

sistema

no

que
qual

a
se

Relao

os

juizes

identificavam

poder e corrupo. A propsito, sobre o

duas
poder,

SCHWARTS:
"A autoridade dos magistrados no era questionada
nem suas vidas ameaadas pois os juizes tinham o
poder de destruir um homem ou
de conden-lo a
penas que excediam multo a seriedade do crime
cometido.(...) O poder das autoridades
legais
muitas vezes excedia a fora da lei. Ofender um
desembargador ou se meter em confuso com
o
Tribunal no deixava outro recurso para um homem
seno fugir.^

Quanto

a corrupo, tambm ela se constitua

numa

das

1. SCHWARTZ, Stuart B. Burocracia e sociedade no Brasil colonial.


So Paulo: Perspectiva, 1979. p. 154-155.
2. SCHWARTZ, S. - Idem, p. 260

162

maiores
desde
com

deformidades do sistema judicial. Corrupo esta que ia


a violao das obrigaes profissionais de um

o fim de

magistrado,

atingir objetivos pessoais, at mesmo a

favores e recompensas entre

troca

de

este e um elemento da sociedade.^

Doutra parte, h que se colocar que apesar da existncia


de vrios niveis na burocracia do Imprio, o juizes eram os
respeitados e com os

maiores privilgios dentre os

mais

funcionrios

da Coroa, ultrapassados somente pelos vice-reis e embaixadores. A


magistratura era a representante do que havia de mais racional
profissional na burocracia imperial e mais, no se confundia
os funcionrios civis, isto porque

com

obrigaes

conseqentemente,
contexto,

no

soberano

para

relacionava-

com

reino,

os magistrados eram funcionrios reais.

portanto,

trabalhavam

do

no era algo "incomum ver

Brasil

com

havia o entendimento de que a

prestao de servios comunidade ou para o Estado


se

representando

interesses

os

Neste

juizes

que

coloniais

ou

adaptando a legislao real s realidades brasileiras".^


1. SCHA RTZ 5 S. - Idem, ibidem.
2. SCHWARTZ, S.Idem, p. 290. Relata o autor que em 31 de maro
de
1626 a Coroa
aboliu a Relao da Bahia - a primeira do
Brasil.
A supresso desta deveu-se combinao de alguns
fatores,
alguns de
carter
acidental
e outras advindas da
histria daquela
instituio: "as condies de guerra
criadas
pelo
reinicio da luta com os Pases Baixos e a captura da Bahia
pelos
holandeses
colocaram enorme presso sobre a estrutura
defensiva dos
imprios
ibricos, o que
levou a necessidades
militares cada v e z maiores dos recursos fiscais da Coroa.
Esta
comeou a procurar em todas as partes dinheiro ou meios de forar
certos grupos a assumirem obrigaCes econmicas ou militares sem
grande
custo adicional para ela. A taxao de impostos era um
mtodo,
e os crescentes tributos cobrados para pagar a guerra
contra os holandeses se tornaram uma das causas
principais de
desassossego em Portugal
e na prpria Es pa nha.(...)
A Coroa
empregou juristas
para encontrar clusulas nos
contratos de
doao dos donatrios que os obrigassem a pagar pela defesa de

163

Os

magistrados

portugueses constitulram-se numa

elite

no Brasil colnia, marcada por grande fora poltica, corrupo e


negligncia,

cujo

problema

resultava

da

prpria

burocrtica que concentrava vrios problemas e

estrutura

responsabilidades

do Governo nas mesmas instituies e nos mesmos indivduos que os


executavam. Isso porque havia uma integrao da magistratura e da
sociedade,

a qual resultou numa legao de fortuna e

poder

que

uniu a elite econmica elite governamental.


Em

conseqncia desta burocratizao vinda do reino

de

Portugal, herdaram-se, segundo LOPES, algumas caractersticas:


"a
magistratura como
carreira
hierarquizada,
dependente, nos nveis mais altos, do prprio pao
real (o Desembargo do Pao era o rgo de cpula de
todo o sistema); a formao social da colnia e do
..Continua....
suas
capitanias.
(...) A Relao foi um alvo perfeito.
(...)
Tribunal
Superior da Bahia, com seus salrios e gastos
extras,
no
parecia essencial
para o esforo de guerra e se com sua
abolio esses salrios pudessem ser usados para a defesa,
tanto
melhor", (p. 183)
(3 ataque feito Relao no tinha por alvo a sua
legitimidade;
pelo
contrrio, enfatizava as necessidades econmicas da Coroa
Portuguesa.
A abolio deste Tribunal deu origem a uma srie de
reajustamentos
na
estrutura judicial,
como
por
exemplo,
reinstituiu-se
o antigo sistema baseado no ouvidor geral.
As
capitanias mantiveram sua autonomia judicial, mas com a abolio
da
Relao
da
Bahia,
o
recurso
das
suas
decises,
obrigatoriamente,
eram enviados
a Portugal.
Esta
situao
resultou numa majorao das despesas processuais e acentuou a
morosidade, acrescido o fato de que neste perodo as comunicaes
estavam
reduzidas,
tendo em vista que o Atlntico
tornara-se
perigoso, pela presena de muitos navios inimigos.
De
1630 a 1652, a guerra contra os holandeses no Brasil
e a
guerra de independncia contra a Espanha, que tivera incio com a
revolta
portuguesa de 1640, tornaram obscuro este
perodo,
sem
que se desse uma ateno mais apropriada ao sistema judicial.
No
entanto, o Tribunal Superior no havia sido esquecido, tanto que
em 1652 deu-se o restabelecimento da Relao no Brasil e em 1751,
tem-se a criao do segundo Tribunal Superior brasileiro, no Rio
de Janeiro.

164

reino favoreceu tambm um certo convvio entre


elites, na verdade a vida da grande populao de
trabalhadores
escravos,
no
era
objeto
de
apreciao da justia, era matria para disciplina
dos capites-do-mato.
Com
surgimento
deu

promulgao

da

independncia

e,

portanto,

do Imprio, a situao pouco se diferenciou.

porque

revoluo

esta

independncia

burguesa

no se

fez

conjunta

liberal. A separao dos poderes

Tal

se

com

do

uma

Estado

surgiu to-somente como racionalizao da administrao do regime


de escravido

vigente e dos grandes latifndios, e no como

independncia

real de um poder em relao aos demaia.

Esse
Brasil,

ao

tipo de desenvolvimento econmico no permitiu


longo

de

sculo

XIX,

conhecer

os

polticas,

como

as questes do

alargamento

pases

burocracia

da Europa. H que se considerar,

brasileira

estava alheia s

mudanas

as

industriais

do

voto,

revoltas populares, que aconteciam na Inglaterra, na Frana


outros

ao

avanos,

modernizaes. Sobretudo no campo das transformaes


e

uma

ainda,

das
e em

que

ocorridas

no

Amrica do Norte.^
Em consonncia com a
164

legislao
Imperador

Constituio de 1824 - arts. 151 a

Justia brasileira tinha sua base

sustentao

na

ordinria. Pela referida Carta Poltica, a pessoa

do

era

sagrada

inviolvel,

no

de

estando

sujeito

1. LOPES,
Jos Reinaldo de Lima. "A funo poltica do poder
Judicirio"
in FARIA, Jos Eduardo. Direito e justia: a funo
social do judicirio. So Paulo: Atica, 1989. p. 130.
2. LOPES, J.R.L. - Idem,

ibidem.

165

qualquer ' tipo de responsabilidade (art. 99). 0


constituia-se
Brasil
seu

como

a chave de toda a

Poder

organizao

Moderador

poltica

do

do Imprio. O imperador era o Chefe Supremo da Nao e

primeiro

representante

(art. 98),

Tambm

tinha

sob

o
sua

direo a Chefia do Poder Executivo, atribuindo-se-lhe a nomeao


dos magistrados (art. 102, III).
O

advento

tripartite
dos

Estados

porque
vez

Unidos
pois

institucional
que

Repblica e

consagrao

da diviso do poder, na qual se tomou a

artificial,

de

da

da Amrica como
inexistia

modelo,

da

Constituio

deu-se

tradio

frmula

de

de

forma

resistncia

aos ditames do Executivo. Somando-se isso ao

as diferenas entre as classes sociais

eram

gritantes,

sequer havia a presena de uma classe intermediria,

que o mercado interno no teve

capacidade de

suscitar

pequena burguesia que fosse expressiva no cenrio poltico.


fato

primeiros

de

praticamente

anos

da

toda

repblica,

a histria
"por

uma

do
certa

imprio

uma
uma
Este

fez com que no Brasil os tribunais fossem constitudos,

decorrer

fato

no
nos

nobiliarquia

judiciria voltada, como toda via institucional jurdico-poltica


do pas, para a oligarquia latifundiria e exportadora".^

1. LOPES, J. R. L. - Idem, ibidem. Para o autor: "a justia


como
administrao, alheia as lutas polticas, ficou como um mito das
origens do Judicirio brasileiro, pelo menos ficou como um
ideal
bastante
forte. O sistema de carreira subordinada a uma cpula
escolhida pelo Executivo serviu para isolar das lutas polticas o
Judicirio,

verdade,
mas serviu tambm, com o tempo,
para
isol-lo da sociedade como um todo, da sociedade cada vez mais
conflitiva e complexa e ativa em que temos, e em parte a causa
de uma certa crise de legitimidade que o atinge hoje em dia*'
(p.
131 ).

166

A partir dos anos vinte, deste sculo,


um

que se

inicia

processo de democratizao do Poder Judicirio. Perodo

este

que coincide com a implantao do primeiro juizado de menores


Brasil, na cidade do Rio de Janeiro, graas s incansveis

no

lutas

em favor da criana desvalida, do jurista Mello Mattos. A criao


deste

Juzo Privativo de Menores deu-se atravs

do

Decreto

n.

16.272, de 20 de dezembro de 1923.

4.2 -

0 Poder Judicirio: algumas questes preliminares

Primeiramente

convm

salientar o fato de que

Judicirio no Brasil constitui um dos trs

Poder

poderes do Estado

matriz liberal-burguesa. Assim, ele reflexo do Estado, do

de
qual

compe uma unidade.^


A

suposta

to-somente

no

judicial

ainda

enquanto

vinculado

Executivo,

diviso tripartite do Poder

plano

terico, pois

deveras
ao

como explica

na

dependente

direito

estatal

realidade
do

positivo,

Poder
e

se

aparelho

Legislativo,

tambm

ao

Poder

RUIVO:

"Separam-se
os
poderes, separa-se
Estado
e
sociedade, ficando o poder judicial em situao de
extrema ambigidade. Se enquanto exerccio de poder
ele empurrado para a sociedade, para resolver
eventuais conflitos que perturbem a pacificidade da

1. Com esta afirmao no se quer dizer que o Poder


Judicirio
somente exista em Estados
ditos "liberais";
aqui o que se
pretende acentuar so as caracteristicas deste poder que tem como
suporte uma matriz liberal burguesa.

167

liberdade contratual que caracteriza as relaes da


rea privada, o domnio dos sujeitos de direito, e,
nesse sentido, ocultando o poder, do lado da
sociedade assiste-se ao movimento inverso: de modo
progressivo, o juiz vai sendo relegado para a rea
do Estado, n&o s6 porque se encontra vinculado
lei deste, mas tambm porque a prpria lei (em
conformidade com o desenvolvimento do Estado) vai
crescentemente abandonando a sua funo meramente
ordenadora, intervindo na configurao da esfera
privada".^
O Poder Judicirio, a partir do momento da aplicao

da

lei, acaba por legitimar formalmente um certo tipo de Estado, e o


que

mais importante, transmuda \im litgio

aqui,

social

(falando-se

especificamente, da propositura dos interesses difusos

juzo)

em um processo jurdico, em consonncia

matriz

normativa.

formulao,

Depreende-se,

transforma-se

um

portanto,
conflito

com

que

social

em

determinada

atravs
num

desta

conflito

normativo abstrato.
Este

fato vem

corroborar a configurao de uma

crise,

num poder que historicamente est conformado em dirimir conflitos


de

natureza

privada, que se v, agora, envolvido

em

situaes

mais complexas.

1. RUIVO, Fernando. Aparelho Judicial, Estado e legitimao"


in
FARIA,
Jos E. - Op. cit., p. 75, Para este autor a fico da
teoria da separao dos
poderes dupla em se tratando do
aparelho judicial,
porque
se o " p o d e r
judicial
algo de
ilusrio a partir da prpria teoria que o alicera,
muito mais
confusa se
torna a sua
configurao e definio a partir do
momento em que aceitemos a existncia de um enorme abismo entre
os
conceitos
poltico-jurdicos que dizem
reger a atividade
estatal
e as formas reais de formao, distribuio e exerccio
do
poder
poltico na atualidade.
O Estado do
capitalismo
organizado,
apesar das modificaes estruturais que, de
h um
sculo para c, se comearam a operar, continua a respirar com os
pulmes da teoria democrtico liberal do sculo XIX" (p. 76).

168

Tal

circunstncia

se

pela

incapacidade

tcnica-

processual, por falta de recursos materiais e recursos humanos e,


at mesmo, em funco de problemas de carter ideolgico, pois

as

sentenas advindas do Judicirio implicaro, necessariamente,

\am

posicionamento
direitos.

poltico,

de confirmao ou negao

de

A ejnpliao das demandas judiciais, as quais

n\am maior
fatores

nmero

(volvime) de

anteriormentes

processos

elencados,

esto

que,
a

certos
resultam

acrescidos

colaborar

aos

para

incrementao dessa crise.


A expanso da cidadania subalterna de que fala

LEFORT,^

no entanto, no se configura n\im problema, at o momento, para


realidade

brasileira

afastada

dos

que,

infelizmente,

tribunais,

devido,

tem

sua

sobretudo,

populao
falta

de

esclarecimentos, de educao e de conscientizao acerca dos seus


direitos, imobilizao poltica

e at mesmo existncia de um

descaso para com o Poder Judicirio, que sempre se apresentou


camadas

mais

inacessvel,

carentes
considerado

como
como uma

algo

distante,

instituio

ajiacrnico,

pertencente

elites.
Para
'emaranhado

FARIA, o exerccio da funo judicial consiste num

burocrtico

em

virtude

da

lgica

normativo-

constitucional e ao formalismo processual, sendo que


"somente
para efeitos analticos

possvel
diferenciar-se o aparelho institucional (a dimenso
funcional) e o aparelho ideolgico ( a dimenso

1.
LEFORT,
Brasiliense,

Claude.
1987.

inven3o

democrtica.

So

Paulo:

169

lgico-sistemtica). Graas a essa lgica e a esse


formalismo, entre outras palavras, o Judicirio
organiza sob a forma de uma estrita hierarquia no
apenas as instncias judiciais, os seus poderes, as
suas sentenas e as interpretaes em que elas se
fundamentam, mas, tambm, as prprias normas e
qu conferem autoridade a todas
fontes
que
suas
decises".^
necessrio, para que se tenha um Poder Judicirio

que

responda s expectativas da sociedade, a percepo de dois fatos:


primeiro, a incrementao de leis que se caracterizem por um novo
positivismo,
reivindicaes
leis

isto

de

\im positivismo

que

retrate

populares; o que importa dizer sejam estas

favorveis grande maioria dos cidados

novas

empobrecidos.

segundo, torna-se imperioso o aperfeioamento da estrutura


poder,

tanto no que diz respeito aos recursos materiais,

aos recursos humanos.


magistratura,

que

as

desse
quanto

Da a importncia da formao de uma

seja

criativa

na

atividade

Em

nova

judicante,

de

interpretao e aplicao da legislao social.


Neste ltimo aspecto, poder-se- dizer que tambm dentro
de

um

sistema

interpretao

tradicional

juiz

criativo,

pois

o . No entanto, neste novo campo que se

toda

delineia

ao juiz requerida uma atitude que at ento estava fora de


atividade

judicante:

fazer das sentenas judiciais

um

sua

espao

participatrio, que tenham um sentido emanoipador.


No
defende

h contradio alguma, afirma ANDRADE,

quando

a tese de que o juiz em sua tarefa de aplicador da

se
lei.

1. FARIA, Jos Eduardo. Justia e conflito: os juizes em face dos


novos movimentos sociais. So Paulo:
Revista dos
Tribunais,
1992, p. 26-27.

170

dever
desta

ter

por objetivo a defesa das maiorias

oprimidas;

pois

forma, "no estar o julgador a beneficiar \ima pessoa

particular,

mas efetivando justia material, mediante uma

em

opSo

de classe".^ De tal perspectiva no resulta, simplesmente, que


parte

menos

favorecida

confronto

automtico

da

diante

uma instituio que no se

de

causa,

no

judicial

mas dar a esta a certeza


submete

ter
de

ganho

que

est

servilmente

aos

comandos dos que detm o poder econmico-politico-social.


No
Adolescente,

caso

especfico

do

Estatuto

da

Criana

o seu puro e simples cumprimento j

resultaria

grandes avanos; no entanto, vrios bices se colocam de forma

do
em
a

impedir e/ou dificultar a sua efetividade.


Sabe-se

que a aplicao de seus

exemplificativamente
socorro;

dispositivos,

a primazia no recebimento de proteo e

a precedncia de atendimento nos servios

preferncia

na

cite-se

formulao e na execuo das

pblicos;

polticas

sociais

pblicas; destinao privilegiada de recursos pblicos nas


relacionadas

de

reas

com a proteo criana e ao adolescente - art

4Q

do Estatuto; atendimento especializado criana e ao adolescente


portador de deficincia - art. 11, IQ e muitas outras garantias
que
at

vo desde o direito liberdade, ao respeito e


as

garantias

processuais,

implicariam

dignidade

um

processo

revolucionrio, pois dariam origem a uma ordem social mais justa,


pelo

menos

com

aqueles que

representam,

tamto

1.
ANDRADE, Ldio Rosa de. Juiz alternativo e Poder
So Paulo: Acadmica, 1992. p. 88.

nas

relaes

Judicirio.

171

sociais

quanto

processuais,

a parte mais

frgil,

que

so

criana e o adolescente.
Em

se tratando da legislao de carter social,

efetivao,
magistrados

portanto,
que

primeiro

se endeream pelo

grande

caminho

do

objetivo

sua
dos

comprometimento

social e da crtica.

4.3

Poder Judicirio

enquanto

instr\imento

de

transformao social

"Como tornar o Judicirio permevel aos anseios de


uma sociedade que deseja expor seus conflitos, mas
tambm deseja submet-los a um certo ordenamento
legal, com a ajuda de instituies capazes de
permitir a convivncia ordenada - e no s a
represso desordenada?"^
De

fato oportuna a indagao de LOPES e

FARIA

acima

transcrita, em face das transformaes por que passa a sociedade,


com

advento de novos direitos sociais, No

entanto,

Judicirio continua sofrendo as conseqncias de uma


do

Poder

apropriao

Estado, e assim, as crises deste (crise de legitimidade)

so

tambm as do Judicirio.
LOPES

coloca

essa questo com

muita

propriedade,

ao

1.
LOPES,
Jos Reinaldo de Lima & FARIA,
Jos Eduardo.
"Pela
democratizao do Judicirio" in Coleo "Seminrios" nQ 7.
Rio
de Janeiro; Apoio Popular/Fase, 1987. p. 15.

172

afirmar

que

abordagem

existem

quatro pontos

serem

analisados

nesta

da insero do Judicirio no interior do Estado

da

sociedade brasileira:
"(1) a complexidade crescente das relaes
e
estruturas sociais e polticas; (2) a ambigidade
de tal complexidade, derivada da hierarquizao e
sobretudo da profunda diviso de classes; (3) a
expanso dos instrumentos de controle social de
carter no-jurdico (pensamos aqui na tecnologia,
nos controles informais, nos meios de comunicao
de massa, no planejamento empresarial, enfim, em
tudo aquilo que faz a sociedade moderna ser uma
sociedade
de
cons\imo fundada na
lgica
da
acTomulao
capitalista
e no
conformismo
do
consumidor-cidado); e (4) finalmente o surgimento
de \am Estado de Segurana Nacional, \im pouco em
toda
parte do mundo, mas com
uma
histria
particular no Brasil".
A
fato

de

complexidade a que se refere o autor diz respeito

ao

que

de

na

industrializao
sejam:

promoveu

regionais,

setores

sociedade

brasileira

uma srie de

setoriais,

processo

especializaes,

aparecimento

de

quais

determinados

econmicos mais desenvolvidos e dinmicos que outros,

prpria diviso entre o campo e a cidade, etc. Complexidade


que

se revela, tambm, nas relaes de produo ante o

que

conviveram,

sob

espcies de formao
as

tribais,

capitalismo

si

forma

de

esta

fato

capitalismo,

de

outras

social, algumas simples como as familiares,

as relaes

avanado,

conglomerados
entre

at

uma nica

mais

existente

complexas,

nas

cidades

industriais. Estas distines

especficas
que

esto

do

concentram
interligadas

de uma forma muito frgil, caracterizando

1.
LOPESj
Jos Reinaldo de Lima. "A funo
politica
Judicirio" in FARIA, Jos E. - Op. cit., p. 125.

que

do

se

poder

173

denomina de "integrao social fraca".^


Tais diferenas esto intrinsecamente relacionadas com a
prpria

diviso

consumos

controle

diferenciados
consenso

das

entre

classes
do
si,

sociais,

processo
de

de

modo que

se torna muito rara e frgil,

cujo

perfil,

produo
a

rendas,

so

bastante

possibilidade

praticamente

de

um

impossvel

nas atuais circunstncias.


No h dvida de que o Estado contemporneo aqui vigente
totalmente distinto dos
Estado

resultou

de

Estados da Europa Ocidental. Nestes

um processo histrico,

no

qual

ocorreram

conjuntamente dois avanos: o crescimento do capitalismo e de uma


concomitante

e especfica hegemonia cultural.^ 0

moldando como uma resposta

Estado foi

de integrao da sociedade ao

produo, integrao esta que se deu em

se

modelo

capitalista

de

meio

revolues,

lutas em defesa de melhores condies e horrios

a
de

trabalho, pela seguridade social, em favor de melhores

garantias

de

no

plano

ao

voto,

sade,

poltico,

moradia, educao, acrescido s conquistas


como

por

exemplo a ampliao

do

direito

caracterizadores de um efetivo exerccio da cidadania.

1. LOPESj Jos R. L, - Idem,

ibidem.

2. LOPES,
J.
R. L.- Idem, ibidem. O autor, ao se referir

situao da Europa Oriental, afirma que foi outra a realidade


histrica.
A
longa predominncia de uma elite e o
fraco
crescimento do capitalismo industrial durante quase todo o sculo
XIX,
com preponderncia do regime agrrio,
tornou
possvel
o
encadeamento de revolues camponesas de cunho socialista.
Essas
revoluSes "promoveram a modernizao e industrializao daquelas
sociedades,
de cima para baixo, um pouco como aqui.
At
hoje,
alis,
as revoluCJes socialistas s se fizeram, como
tomada
do
Estado, em sociedades dominadas pelo campo" (p.126).

174

No
refere-se

que tange "ambigidade", o termo, segundo

primeira

conf litividade, que

caracterstica,

diferentes

grupos,

conflitiva

alis

\ama resultante

pois sendo complexas

elas

relao entre

so

igualmente

operrios,

LOPES,

as

da

demandas

de

contraditrias.

empresrios,

coronis,

sindicatos, trabalhadores rurais, pequenos proprietrios, greindes


latifundirios,

polticos,

intelectuais,

religiosos,

grupos

tnicos, etc.^
Outro
de

controle

direito.

ponto a ser considerado a existncia dos


social que ultrapassam as esferas

LOPES refere-se aos meios de controle

delineadas

pelo

preventivo,

que

tm seu modo de atuar, mais atravs da persuaso e


que

pela

represso. Estes controles so

meios

incentivos do

extremamente

eficazes

quando as recompensas prometidas se concretizam efetivamente.^


A
social

faz

anlise

da existncia de outros

meios

pensar que os tempos atais reclamam

de

do

controle

Direito

necessidade de que se estabeleam novos e profundos contatos

com

as cincias sociais. Sabe-se atravs da histria jurdica que no

1. LOPES, J.R.L.- Idem, p. 12.


2.
LOPES, J. R. L.- Idem, p. 127. Cite-se a planificao,
seja
pblica seja privada,
que algo de carter imprescindvel
para 1
a sociedade atual , a qual tem na administracio de
interesses !
conflitantes,
condies de chegar a alguns resultados
previstos '
ou
previsveis: "Agora estamos irremediavelmente inseridos numa
BDciedade planificadora e o pensamento jurdico ainda est
preso 1
idia de sano, repressSto de desvios etc. Ora,
os
controles
sociais mais eficazes hoje em dia nSo s^o exclusivamente os que i
reprimem
comportamentos
desviantes,
mas os que encorajam os
comportamentos p l a n e j a d o s ^ ou seja, estamos em um tempo em que se
forja o conformismo do futuro" (p. 127-128).

175
I

a primeira vez que tal fenmeno ocorre, cite-se o Movimento

do

Direito Livre ou mesmo o descobrimento da Sociologia Jurdica

na

Alemanha no fim

do sculo XIX; no entanto, a atual crise

mais

ampla; no se trata apenas de colocar em questo a sua capacidade


de

influir

nas transformaes sociais, como tambm, de

colocar

em

relevo seus limites no que tange a sua funo especfica,

ou

seja, enquanto instr\imento de controle social (sentido estrito).


Para

BOBBIO^

pode-se

visualizar,

nas

sociedades

industriais

avanadas, dois tipos de tendncias que caminham

no

sentido

\jma significativa reduo da especfica

do

de

funo

direito, enquanto meio de controle social:


Primeiro,
como

o direito

tradicionalmente

caracterizava-se

instrximento desse controle, medida que se serve de

coercitivos

repressivos. A novidade que

se

apresenta

meios
neste

ponto,

o crescente aumento do uso dos meios de comunicao

massa.

Assim,

espcie

de

representado
tipo

evidencia-se nas
controle

social,

sociedades

contemporneas

totalmente

diverso

uma
tipo

mais

do

coativo, seno persuasivo, uma vez que sua eficcia no

se

relaciona

pelo direito tradicional; um controle no

do

de

com

fora

fsica,

mas

com

um

condicionamento

psicolgico.
Em
avanadas

segundo

lugar,

nas

sociedades

tecnologicamente

encontra-se em formao outro importante fenmeno,

de

1. BOBBIO,
Norberto.
Contribucin a la teoria dei
derecho.
Valencia:
EdiSo de Alfonso Ruiz Miguel, Fernando-Edit o r , 1980.
p. 225.

176

vasta proporo, com capacidade de diminuir o espao do

controle

jurdico, ao menos quanto forma com que este tem sido

exercido

at

momento. Trata-se, na expresso de BOBBIO,

antecipado"^,
abordada

ou seja, a funo preventiva. Esta

pelo

da

sano. Para o autor em

dessa funo preventiva, signific

"controle

funo

direito, contudo o somente em face

intimidatrio
falar

do

do

anlise,

tambm
carter

entretanto,

visualiz-la

inserida

nxam provvel desenvolvimento na poltica social

das

avanadas:

da represso preveno, atravs da

utilizao

adequados

conhecimentos

que

condies

de

sobre

desviantes

oferecer,
sobre

as

as
as

condies

cincias

sociais

motivaes
que

sociedades

as

esto

das

tornam

dos
em

atitudes
possveis,

objetivando, alm da eliminao do problema quando j

realizado,

principalmente evitar a sua ocorrncia.


A
tendo

por

implica

procura de conhecimentos junto s


fim

\ima preveno

dos

cincias

comportamentos

sociais,

desviantes,

uma verdadeira revoluo quanto ao modelo repressivo

de

larga tradio no direito. Isto porque tradicionalmente o direito


concebido como xim complexo orgnico de leis, preceitos e regras
jurdicas das quais derivam todas as normas
destinam
desta
sob

aos

homens, a fim de que estes as

e obrigaes que
cumpram,

compondo,

maneira, \ima srie de deveres, dos quais no podem


a

condio de terem seus comportamentos

se

contrrios

fugir,

lei

enquadrados numa determinada punio legal, ou seja, a sano.


Entende

BOBBIO que uma anlise funcional

1. BOBBIO, N.- Idem, p. 227,

do

direito.

177

que

queira

ter em conta as transformaes nele

ocorridas,

pode deixar de inserir no estudo da tradicional funo


-

repressiva

no

protetora

do direito, a sua funo promocional (em

face

interveno do Estado na esfera econmica); essa integrao

da
faz-

se necessria se se deseja construir um modelo representativo

do

direito, enquajnto sistema coativo, passando-se da concepo deste


como

simples mecanismo de controle social concepo

do

mesmo

como forma de controle e de direcionamento social.


No seu estudo, o autor supra citado ressalta a crise
direito,
ao

que

nas sociedades industrializadas tem seu

restringido,

instrumento

de

no que se refere a sua particular

controle

social.

Alm

disso,

no

campo

de

funo

de

coao

represso

tpicas

do

direito

passam

para

lun novo

tipo

controle: a persuaso, o condicionamento psicolgico atravs


meios de

de
dos

comunicao de massa.^
Na

constituem
possibilitam

atualidade,
crescentes
a

os

meios

de

comunicao

e fundamentais elementos. Por

informao em larga escala, reunindo

de

massa

\im lado,
homens

dilatando seus conhecimentos e, por outro lado, o que poderia ser


visto
com

como o lado negativo da questo, configura um


capacidade de

moldar padres coletivos

de

instrumento

comportamentos,

impondo mudanas de hbitos que no foram amadurecidos pelo corpo


social. Poder ainda prestar-se para o condicionamento a

modelos

pr-estabelecidos.

1. BOBBIO, N.- Idem, p. 128-134, 211, 213, 260-261 e 283-284,

178

Sobre esse assunto, sustenta

POULANTZAS:

o poder moderno no se basearia na violncia


fsica organizada mas na manipulao ideolgicosimblica, na organizao do consentimento (...).
As
origens dessa concepo
encontram-se
nas
primeiras anlises da filosofia poltico-jurdica
burguesa, que justamente opunha violncia e lei,
por ver no Estado de Direito e no reino da lei a
limitao intrnseca da violncia".
Hoje,
de

a dimenso e a grandeza dos meios de

comunicao

massa conduzem reflexo de seu uso ideolgico pelo

desejoso

da

perturbem

consecuo

de

certos

comportamentos

e que desta feita possam realizar

um

Estado,

que

no

condicionamento

das mentes e atitudes dos governados.^


Resta
por

ainda refletir sobre o ltimo

aspecto

LOPES na sua anlise da sociedade brasileira, qual

levantado
seja,

Estado de Segurana Nacional.

1.
POULANTZAS, Nicos. O Estado, o poder, o socialismo. Trad.
de
Rita Lima. 2. e d . Rio de Janeiro: G r a a l , 19B5. p. 87.
Essa
compreenso
teve sua origem nas abordagens da Escola
de
Frankfurt
(a famlia substituindo-se polcia como
instancia
autoritria), e tambm
com MARCUSE e P.
BOURDIEU,
com
o
desenvolvimento da
teoria da violncia simblica, na qual
se
entrev um declnio da violncia estritamente fsica.
2. Segundo MACRIDIS, Roy C. Ideologias politicas contemporneas.
Trad.
de Luis Tupy Caldas de Moura e Maria Ins de Caldas de
Moura. Braslia: UnB, 1982, p. 20, as ideologias so um conjunto
de idias e crenas orientadas para a ao. Estas idias podem ao
mesmo tempo ser compartilhadas por muitos que agem
conjuntamente
ou
podem ser
influenciadas a terem uma determinada atitude
visando
alcanar
certos fins. No pode ser ainda descurada a
concepo de POULANTZAS,
N.
- Op, cit.,
p. 33,
de que a
ideologia no significa apenas um sistema de abstraes;
pois
implica
tambm um conjunto de prticas materiais que
incidem
sobre os hbitos, costumes, influindo sobre o modo de vida das
pessoas
e desta maneira "se molda como cimento no conjunto de
prticas sociais,
a
compreendidas as prticas
polticas e
econmicas".

179

Por

que

interessa falar

desta matria e

qual

sua

interligao com o Poder Judicirio?


0

Estado autoritrio, implantado com o Golpe de

IQ

abril de 1964, teve implicaes poltico sociais de grande

de

porte

na sociedade brasileira. Neste contexto o Judicirio foi atingido


drasticamente,

pois

foi

submetido

doutrina

de

nacional quando da exegese da aplicao dos atos


A

atribuio da Justia durante todo o perodo

determinada

por princpios

segurana

institucionais.
autoritrio

foi

que no tinham outra origem seno

subverso ocasionada pela interveno militar na sociedade civil.


O

Ato Institucional nQ 5, de

suprimiu

do

oriundos

da Presidncia da Repblica, do Conselho

Nacional

ou da Junta Militar de 1969. Este Ato que de

precisava
Supremo

Judicirio

13 de dezembro

ter

sido

Tribunal

a competncia do

julgaunento

editado, tendo em conta que


Federal

acatara

de
dos

de

constitucional de 1946. No entanto, o referido Ato

atos

Segurana
fato

desde

rompimento

1968,

nem

1964

da

ordem

Institucional

foi prolatado, haja vista o risco de algum ministro de Supremo ou


juizes de outras instncias
atos de validade
A

criarem bices no reconhecimento

de

duvidosa.^

Constituio

liberal

de 1946 recebeu

\ima

srie

de

emendas at sua substituio total pela Carta Poltica de 1967, a


qual,

de

igual

forma,

foi

objeto

de

emendas

1.
LOPES, Jos R.L. "A funo poltica do Poder
FARIA, J. E. - Op. cit., p. 128-129.

segundo

as

Judicirio"

in

180

convenincias
substituda

do

por

ocorreu depois

sistema
outro

implantado,

para

texto imposto pela

ser,

Junta

em

1969,

Militar.

Tal

de posto em recesso, pelo Ato Complementar n. 38,

de 13 de setembro de 1968, o Congresso Nacional. A prpria Emenda


Constitucional

n. 1/69, foi objeto de alteraes no decorrer

do

tempo.^
Disso
poucas
no

se apreende que o Judicirio, apesar

de

reaes dentro do Supremo Tribunal Federal, que

afastamento

legitimou

de

cinco ministros,

sujeitou-se

algumas
resultou

at

mesmo

os disparates do Governo autoritrio, submetendo-se

intromisso do Poder Executivo nas suas funes mais especficas,


que so as de dizer do direito.
A
denomina

edio
de

da legislao autoritria,

"disfarado

legalismo",

era

a
uma

qual
forma

BICUDO
que

os

1. Descreve BICUDO, Hlio. Segurana Nacional ou submisslo. Rio


de Janeiro: Paz e Terra, 1984. p. 39, que "para que se tenha uma
idia desse verdadeiro disparate institucional, de 1964 a 1967,
foram editados quatro atos institucionais: o de nmero 1, de 9 de
abril
de
1964,
estabelecendo eleies
indiretas
para
a
presidncia da Repblica, suspendendo garantias
constitucionais,
restringindo o controle jurisdicional dos atos
presidenciais e
estabelecendo alteraes a propsito da iniciativa e tramitao
no Congresso Nacional de matria de natureza financeira;
o de
nmero 2,
de 27 de outubro de 1965,
introduzindo
profundas
modificaes na Constituio ento vigente; o de nmero 3, de 3
de fevereiro de
1966, voltando as eleies diretas
para as
governanas dos Estados; e o de nmero 4, de 7 de dezembro de
1966,
que
previa
a convocao do Congresso Nacional
para
discusso,
votao e promulgao do
projeto de
constituio
apresentada
pelo Presidente da Repblica e que se
converteu na
carta de 1967. Tudo isso, entremeado de emendas
constitucionais
e atos complementares, as primeiras em nmero de vinte e uma,
e
05 segundos em nmero de trinta e trs.
Mesmo aps a promulgao da Constituio de 1967, com fundamento
no ato institucional nQ 2, foram, ainda, baixados mais quatro
atos e duas leis complementares".

181
I

representantes

do

poder militar no Brasil

encontraram

de

no

entrar em combate explcito com o Poder Judicirio, tanto que nos


rarssimos
decises

casos

advindas

servindo-se,

em que houve resistncia

ao

deste ltimo, procuravam evitar

por exemplo das justificativas

ento

simplesmente

forma

cumprimento

alteravam a base legal

torn-las inoperantes. Ressalta

dessas

ROSA

decises

que

tentaram "obter a aprovao judicial para os

numa

como

busca

de

confronto

institucionais,

sempre

que

das

legitimidade

no

ou
de

entanto

seus

atos,

profundamente

significativa".^
Convm

colocar

que

anteriormente ao

golpe,

Poder

Judicirio brasileiro tinha como fonte de seu prestgio a atuao


das
lei,
os

Justias estaduais. Eram estas


bem como

decidiam acerca

competentes na aplicao

dos problemas que surgiam

Municpios, os Estados e a Unio - nas

relaes entre

entre os cidados; tinham inclusive a tarefa de julgar os


que

atentassem contra a segurana do Estado. O

destruiu

esta

Federal

organizao,

comeando

por

sistema

criar

de primeira instncia, a qual possua a

processar

e julgar

uma

da

entre
si

crimes
militar
Justia

incumbncia

causas civis e criminais, qualificadas

de

como

de interesse da Unio, segundo o que preceituavam os artigos 119,


da

Constituio Federal de 1967 e 125, da Emenda

Constitucional

n. 1/69.
Este

processo

de

"especializao"

teve

seu

ponto

1, ROSA, Felippe Augusto de Miranda. Justia e autoritarismo. Rio


de Janeiro: Zahar, 1985. p. 60.

182

culminante
Esta

com

a ampliao de competncia da

Justia consiste niun sistema de

disciplina

Justia

Militar.

tribunal de guerra

militar, que no entanto, passou a julgar civis,

de

como

lima forma de reprimir os "crimes" contra a segurana nacional

ou

s instituies militares, conforme prescrevia os artigos 122

da

Carta

de 1967 e 129, g IQ, da Emenda Constitucional n. 1/69.^


O Supremo Tribunal Federal cristalizara, entretanto,

Smula

n.

milcias

297, a qual

determinava que "oficiais e

dos Estados no exerccio de funo policial

praas

das

civil

no

so considerados militares para efeitos penais, sendo

competente

ou

contra

eles", portanto, seria inaplicvel o Cdigo Penal Militar

quando

justia

delito

comum para julgar os crimes cometidos por

policiamento,

ser apurado tivesse sido praticado


as

quais so essencialmente civis.

em

funes

Esses

de

casos,

portanto, seriam julgados pela Justia Comum.


Em
Constitucional

13
n.

de
7,

abril

de

1977,

foi

editada

conhecida por "pacote de abril",

Emenda
a

qual

1. A Justia Militar consistiu no primeiro ramo especializado da


Justia Federal
e a sua
competncia
concerne aos
"crimes
militares", conceito este e>:tremamente ambguo e abrangente,
cf.
art.
9 Q do Cdigo Penal Militar. Esta competncia
determinada
exclusivamente em razo da matria, processando e julgando os
crimes definidos no Cdigo Penal Militar, o qual tambm adveio do
perodo ps-64, atravs do Decreto-lei n. 1.001, de 21 de outubro
de 1969.
Convm salientar que existem manifestaes contrrias a tal
sistema,
como o a posio de Hlio Bicudo, que entende que as
atividades de policiamento, sejam civis sejam militares,
devem
ser julgadas
pela Justia
comum e,
portanto,
perderem
a
prerrogativa de uma Justia especial. Assim, a Justia Militar
deveria
se ater aos crimes tipicamente militares, como o caso
da
insubordinao (cf. "Projeto sobre Justia Militar
pode ser
alterado". Folha de So Paulo , Cotidiano, fl. 4 - 2 , domingo,
4
de julho de 1993).

183

introduziu vrias modificaes na Emenda Constitucional n.

1/69.

Uma delas deu nova redao ao art. 144, IQ. alnea "d", de modo
que facultou aos Estados criar suas prprias Justias

Militares,

incumbidas de "processar e julgar, nos crimes militares definidos


em lei, os integrantes das polcias militares".
Esse
anterior,

novo

devendo

especficas

especializada.
Federal,

atribuir

se

os militares no cumprimento de

no

civis

- serem

Mas foi suficiente

afirma

imaginar),

texto na realidade no alterara

julgados
para que

por

BICUDO, "no se sabe bem por que

militar aos crimes

praticados

situao

suas

funes

esta

Justia

o Supremo

apressasse em rever a antiga smula,

carter

Tribunal

(mas

pode-se

passando

pelo

policial

militar, independentemente da natureza civil ou militar da fxmo


que estivesse desempenhando ou do bem jurdico lesado".^

Salienta, ainda,

BICUDO:

1.
BICUDO,
H.- Op.
cit., p. 75.
Relata ainda o autor:
"O
entendimento errneo do texto constitucional impede que a Justia
Comum
tenha qualquer
participao na apurao e punio dos
delitos cometidos por policiais militares no exerccio de funes
civis, como as de policiamento. E, a propsito, deve-se assinalar
o fato de que, em So Paulo, um juiz de direito,
que
procurava
informar-se junto Polcia Militar sobre esse nmero
alarmante
de delitos (havia denncias que no ano de 1982 ocorreram mais de
quatrocentos
assassinatos
pela
"Rota"),
foi
desautorado
publicamente
pelo prprio corregedor geral de Justia, no caso,
da Justia Comum, numa demonstrao
irretorquvel, por parte
deste ltimo, de que a Justia Comum, ou seja, o Poder Judicirio
Estadual
se imobilizara diante da interpretao capciosa de um
texto de direito positivo. Isto, quando, na verdade, urgia que se
batalhasse corajosamente para conseguir que se desse a esse mesmo
texto a melhor interpretao, na linha da que antes era dada pelo
Supremo Tribunal Federal" (p. 76).

184

"As auditorias militares, a nvel dos Estados, e o


Superior Tribunal Militar, como segunda instncia,
respondem pelo processo e pela condenao
de
inmeros brasileiros, cujo nico delito foi o de
buscar os caminhos da liberdade para este sofrido
povo.
Na verdade, os tribunais militares, de primeira ou
segunda instncia, so o principal instrumento de
represso
propiciada
pela Lei
de
Segurana
Nacional".
Entende

LOPES

que

essa transferncia

de

jurisdio

no teria acontecido se os tribunais civis tivessem frontalmente


resistido

a tal anomalia jurdico-institucional e

competentes

se

declarado

para o julgamento de militares em atividades

civis.

No resta dvida de que "pelo menos no teria sido to fcil como


foi.

histria

mostra

que

isto

no

ocorreu.

Com

muita

tranqilidade os casos foram encaminhados Justia Militar".^


Retomando especificamente o tema das transformaes por
que

passa ou dever passar o Poder Judicirio, tendo em vista

surgimento de uma legislao eminentemente social, deve-se ter em


conta

que,

individuais,
que
como

diferentemente

do

que

acontece

para cuja proteo do Estado

com

os

to-somente

no se permita a violao daqueles, j os direitos


o

mdica,

direito

ao

trabalho,

moradia,

educao,

direitos
pedido
sociais,

assistncia

exigem uma ao permanente do Poder Pblico, ou seja,

implantao de polticas sociais que assegurem melhores condies


de vida para a populao num todo.

1. BICUDO, Hlio. - Idem, p. 71.


2. LOPES,
Jos Reinaldo de Lima. "A funo
politica do poder
Judicirio" in FARIA, Jos E (org.).- Op. cit., p. 128-129.

185

Neste
chamado

contexto o magistrado se depara com causas que

decidir,

cujas

partes

estao

numa

situa&o

de

desigualdade real e concreta.


Crticas
nessas

questes,

resolvidos

surgem no sentido

de que o Poder

paradoxalmente

os problemas, pois no

local

incomum

em

Judicirio,

que

que na

no

so

defesa

de

direitos humanos, no combate discriminao, em problemas' entre


posseiros e proprietrios de terras, por exemplo, quando

apreciao

instrumentais
comenta

do
para

Judicirio,
evitar

sejam

as suas

utilizados

sentenas.

levados

todos

Nesse

os

sentido

FALCfiO:
As contradies internas de ordem legal e a
ineficincia operacional crnica do
Judicirio
podem, e tm sido, instriomentalmente teis na
defesa das maiorias sociais, dos ocupantes de
terra, ou dos camponeses. No raramente alguns
juizes colaboram para adiar indefinidamente as
sentenas. Pois tm conscincia de que a sentena
pode agravar o conflito social ou poltico.^

1. FALC'AO, Joaquim de Arruda. "Democratizao e servios


legais"
in FARIA,
J. E. - Op. cit., p. 150. 0 autor
ainda
coloca que
enquanto
a
atual
estrutura do Poder Judicirio
no
se
aperfeioar,
preciso que se dificulte o "funcionamento nos
casos onde prevalece a legislao autoritria ou ditatorial. Isto
no
significa ser contra o poder Judicirio, mas justamente
ao
contrrio.
Justamente porque a defesa dos direitos humanos e o
combate s discriminaes sociais necessitam e acreditam no poder
Judicirio,
importa transformar o poder Judicirio.
Faz-lo
funcionar a favor da maioria dos 1atinos-americanos.E no
contra
eles.
Para
poder
ser a favor do
poder Judicirio,
como
instituio democrtica, necessirio combater a eventual prtica
judicial
ideologicamente
autoritria
e
administrativamente
ineficaz que a maioria dos cidados ainda experimenta na Amrica
Latina" (p . 151).

186

4.4

Na
processo

A questo da Administrao da Justia

atualidade,

de

transformao,

caracterizadas
mudana

por

sofrida

individualista
complexidade
chamada

as sociedades marcadas por

uma

pela

para
scio

"crise

como

exploso

o
de

brasileira,

so

litigiosidade, fruto

prpria sociedade, que

de

van intenso

massa. Tal fato

se

decorre

econmica que a envolve, o

transmuda
da

que

da Administrao da Justia", que

da
de

crescente

resulta
se

d,

na

mais

especificamente, a partir dos anos 60.


Como

consolidao

do

conseqentemente,
intermdio

foi

Estado
a

destes,

possibilidade

de

colocado
do

ampliao

no

Bem-Estar
dos

outorgou-se

participarem

captulo

de

Social

direitos
s
algo

1,, item

para

determinou,

sociais

classes

4,

e,

operrias

por
a

qual

estavam

os

litgios

anteriormente marginalizadas, o consumo.


Esta
oriundos

integrao, diz

SANTOS, fez com que

desses novos direitos sociais se tornassem por sua

conflitos jurdicos cuja soluo deveria ser dada, em


pelos

tribunais.

Exemplo

disso,

so

as

vez

princpio,

demandas

judiciais

decorrentes da relao de trabalho, segurana social,

habitao,

entre outros.^
Esta

exploso de litigiosidade veio a tornar

explcito

1. ' SANTOS,
Boaventura de Souza. "Introduo sociologia
administrao da Justia" in FARIA, J. E. - Op. cit., p. 43.

da

187

que

a administrao da Justia no estava preparada para

dar

soluo desejada por aqueles que ingressavam no Judicirio.


No
suposta

incio da dcada de 70, perodo

expanso

prolonga

que marca o fim

econmica e o incio de uma

recesso

que

at hoje, o Estado sofreu uma reduo de seus

financeiros. Esta razo velo

da
se

recursos

corroborar a impossibilidade de dar

prosseguimento s polticas sociais assumidas para com as classes


populares
teve

na

dcada anterior. Tal

repercusses

nas

mais

crise financeira

variadas

atividades

desempenhadas.

Esta

impossibilidade

de crescimento de servios da

Justia,

de

sorte

incapacidade

oferecer

um

do

tambm

se

Estado

por

ele

refletiu

na

administrao

da

atendimento -judicirio

em

consonncia com o aumento de confrontos verificados.^


Inegvel
regime

implantado

o fato de que a

no

pas

surtiu

imposio
tambm

autoritria

efeitos

no

do

plano

poltico-social.
Quando
realizaram

os

militares

tomaram

efetivamente

algumas medidas de carter social com o

poder,

intuito

de

1. SANTOS, B. de S.- Idem, p, 44, Complementa o autor que deste


processo
resultou mais um ftor que veio a se somar na crise da
administrao da Justia; "A visibilidade social que lhe foi dada
pelos meios de comunicao social e a vulnerabilidade
poltica
que ela engendrou para as elites dirigentes esteve na
base da
criao de um novo e vasto campo de estudos sociolgicos sobre a
administrao da justia, sobre a organizao dos
tribunais,
sobre a formao e o recrutamento dos magistrados,
sobre as
motivaes das sentenas,
sobre as ideologias
polticas
e
profissionais
dos vrios setores da administrao da
justia,
sobre o custo da justia, sobre os bloqueamentos dos processos e
o ritmo do seu andamento em suas vrias fases".

188

minimizar

ameaadora

insatisfao

do

povo

brasileiro,

em

ditadura que bloqueou as manifestaes

vista

polticas

da
da

populao e tambm em decorrncia do arrocho salarial.^


Sob

este

prisma, a poltica social deixou de

ser

um

mero reboque das medidas da poltica econmica, passando a ter xm


lugar privilegiado no planejamento nacional. Exemplos disso so a
FUNABEM
de

(Fundao do Bem-Estar do Menor), o BNH (Banco

Habitao),

racionalizao

os quais se configuraram

como

e eficincia face aos graves

Nacional

instrumentos

problemas

de

sociais,

assim, a dimenso social do planejamento estatal destacou^se como


um

mecanismo de controle da sociedade civil, sobretudo a

partir

de 1964.
0

governo

militar,

ao tomar o poder

civil,

passa

discursar de forma que tornasse claro que ele, enquanto


sensibilizou-se
infncia

com

as

questes sociais, cite-se

adolescncia brasileira.

Isso

tornava

governo,
drama

que

projetasse

as linhas dessa nova

da

necessria,

portanto, a definio de uma poltica nacional e a criao de


rgo

poltica

um

serem

aplicadas nos Estados federados.


A

partir

do momento em que a questo da criana

adolescente adquire statue de problema social, sobre eles

do

recaem

1. Segundo o DIEESE - Departamento Intersindical de Estatstica e


Estudo Scio-Econmico, entre 1958/1969;, o nmero de pessoas
trabalhando nas famlias dobrou, porm, neste mesmo
perodo,
o
salrio do chefe de famlia decresceu em 36,57., enquanto o custo
de vida aumentou drasticamente
(c f . VIANA,
Lusia.
"Criana
braileira:
sinal fechado" in Mdulo, Rio de Janeiro, v.
50,
p.
45, fev. 1980.

189

os

preceitos

da

ideologia

de

segurana

nacional.

PNBEM

(Poltica

Nacional do Bem-Estar do Menor) tem assim toda

estrutura

autoritria resguardada pela KSG - Escola Superior

sua
de

Guerra.^

4.4.1

No

campo

A sociologia judiciria

da

sociologia judiciria^,

colocao

da

1. Comenta JUNQUEIRA, Lia. Abandonados. So Paulo: Icon,


1986.
p.
35:
"Para proteger a Segurana Nacional muitas vidas foram
prejudicadas e,
na realidade, s controlados deste Pais no
participaram de nenhum projeto que resultou no Brasil
de hoje,
com seus desempregados, com seu salrio-minimo, com sua falta de
escola, com a sua falta de assistncia sade, com suas dividas,
quer externa como interna. Para garantir a Segurana Nacional,
acredito
que
outras
pessoas
deveriam
ter
sido
institucionalizadas, no nossas crianas, filhos da pobreza".
2.
SANTOS,
Boaventura de Souza. "Introduo sociologia da
administrao da justia" in FARIA, J.E.- Op. cit.,
p. 49. A
sociologia
da administrao da justia
tem
analisado
os
obstculos sociais e culturais ao efetivo acesso Justia pelas
camadas
populares.
Isso significa qu quanto menor
o nivel
social
dos
cidados,
maior a distncia em
relao

administrao da Justia. Segundo o autor a "discriminao social


no acesso justia um fenmeno muito mais complexo do que
primeira vista pode parecer, j que para alm das
condicionantes
econmicas, sempre mais bvias, envolve condicionantes sociais e
culturais
resultantes
do processo de socializao
e
de
interiorizao
de
valores dominantes
muito
difceis
de
transformar.
A
riqueza dos
resultados
das
investigaes
sociolgicas no domnio do acesso justia no pode deixar de se
refletir
nas inovaes institucionais e organizacionais que um
pouco por toda a parte foram sendo levadas a cabo para minimizar
as escandalosas discreplncias entre justia
civil
e justia
social verificadas" (p. 49).
BOAVENTURA indica trs grandes grupos temticos quando analisa
a sociologia judiciria: o "acesso justia; a administrao da
justia enquanto instituio poltica e organizao profissional,
dirigida
produo de servios especializados; a
litigiosidade
social e os mecanismos da sua resoluo existentes na sociedade"
(c f . p. 45 e seguintes). No plano da presente tese,
o primeiro
ponto est
sendo analisado no Captulo
1,
o segundo neste
Captulo 4 e o ltimo, no Captulo 5.

190

administrao da Justia como instncia poltica foi, em sua fase


inicial, fruto de anlises de cientistas polticos que
ser

os

tribunais,

explica SANTOS, um

subsistema

entendiam
do

sistema

poltico global,

"partilhando
com
este a
caracterstica
de
processarem
uma
srie
de
Inputs
externos
constitudos por estmulos, presses, exigncias
sociais e polticas e de, atravs de mecanismos de
converso,
produzirem
outputs
(as
decises)
portadoras elas prprias de vun impacto social e
poltico nos restantes subsistemas".
Um
importantes

entendimento

deste

conseqncias:

suporte

primeiro, os

resultou
juizes

em

duas

tornaram-se

centro do enfoque analtico. Os seus comportamentos, os tipos

de

decises e as justificativas nelas inseridas, passaram a ser

uma

varivel

com

dependente, cuja aplicao se tentou correlacionar

variveis
formao

independentes,
profissional

do

tipo - origem

e, sobretudo, sua

de

classe,

ideologia

social. Em segundo lugar, teve a difcil tarefa de


a

poltica

algo neutro, realizada por um juiz que acima

dos

interesses

das

partes

envolvidas

no

desmistificar

idia tradicional de que a administrao da Justia

em

idade,

consistia

equidistante

litgio,

realizava

justia.
De fato, comenta FARIA, esta nova abordagem vem destruir
a

viso

simplista

"administrao

que reduzia a

da lei",

administrao

da

Justia

por um poder que se deixava passar

1. SANTOS, Boaventura de S. - Idem,

p. 51.

por

191

"neutro",
mais

"imparcial" e "objetivo". Esta matria torna-se

interessante quando, em face dos conflitos

ainda

coletivos,

uma

grande parcela de cidados comeca a ter acesso a este

poder

at

ento

sociais.
espao

era privilgio de algumas pessoas, grupos

Verifica-se, portanto, que os tribunais


para

as

lutas

emergentes

dos

populares, bem como tornam possvel

classes

consistem

movimentos

juizes

a reintroduo

novos

podem exercer um papel fundamental

procedimentos

formais formulao de

na

num

sociais
do

direito

positivado no interior das interaes sociais, "na medida em


os

que

que

adequao

de

vuna nova , vontade

coletiva - isto , produo de um novo sentido de ordem"


Assim,
possibilidade
mais

neste

suscitar

campo

que

se

configura,

do surgimento de um direito legtimo

preocupado

simplesmente

novo

com

com

questes de

justia

um dilogo mais aberto entre os que operam

no

original,

substantiva

discusses em torno da legalidade, de

do

que

modo

sistema

jurdico e os que dele se utilizam.^


Ainda
Justia,

no

plano

da

sociologia

da

administrao

SANTOS entende que para a criao de uma nova

judiciria

faz-se

necessria

democratizao

da

poltica
desta

administrao,

a qual um aspecto bsico para que se garanta

democratizao

da

vida social, poltica e

econmica.

dar, primeiramente, em aspectos relacionados

Isso

a
se

com a constituio

1. FARIA, Jo5 Eduardo. Justia e conflito: os juizes em face dos


novos
movimentos sociais.
2.
e d . S'o Paulo:
Revista
dos
Tribunais, 1992. p. 107.
2. FARIA, J.E.- Idem, ibidem.

192

interna

do processo, isto , depender de uma participao

dinmica

dos cidados, tanto

individualmente quanto

em

mais
grupos

organizados, na administrao da Justia; simplificao dos


processuais; incentivo via conciliatria; a\imentos dos

atos

poderes

dos uizes; ampliao dos conceitos de legitimidade das partes


do

interesse
Um

de

agir,^

segundo passo seria a criao de servios

sociais,

viabilizassem
mais

diversos

igualdade
estratos

de

Judicirio

dos

servios,

que seriam geridos pelo Estado e

juridico-

acesso

da

ao

Poder

sociedade.,
autarquias

Estes
locais,

receberiam a cooperao das organizaes profissionais e sociais,


no

se

tambm
atravs

limitariam eliminao dos obstculos

econmicos,

teriam a funo de suprimir bices sociais


de

um processo de esclarecimento

sobre

culturais,

quais

so

direitos dos cidados, sobretudo os de criao mais recente.


ser viabilizado atravs de

mas

os
Tal

fato

poderia

consultas

individuais

e/ou

coletivas, que poderiam servir-se dos meios de

comunicao

social, do prprio local do trabalho, das escolas; enfim, em todo


e

qualquer

ambiente

que

permita

atingir

seu

objetivo:

conscientizao.'^
Para
embora

o autor citado, estas medidas

relevantes

amplas, tm uma

de

dimenso

democratizao,
limitada.

Isso

porque a desigualdade da proteo dos interesses sociais das mais

1-SANTOS, Boaventura de Souza. 2. SANTOS, B. de S. - Idem,

Op. cit., p. 5.

ibidem.

193

distintas

classes e grupos sociais est consolidada

ordenamento

juridico

"administrao
conseguir

da

(direito

justia

substantivo).

mesmo se

no

Dessa

plenamente

prprio
forma

realizada

a
no

mais do que igualizar os mecanismos de reproduo

da

desigualdade"^.
No Brasil, sobretudo aps a promulgao da
Federal

de

1988, tem se desencadeado

um

Constituio

processo

legislativo

tendo em mira uma maior garantia para as classes trabalhadoras. O


Estatuto
desta

da Criana e do Adolescente, no s serve como

legislao,

sociais,

que

surgiu em

decorrncia

previstos na Lei Maior, como tambm

destes

tem

vida,

questes

mdias,

como

que dizem respeito

caso

do advento

diretamente
do

Cdigo

direitos

possibilitado

melhores condies no mbito da seguridade social e da


de

exemplo

qualidade
s

de

classes

Defesa

do

Consumidor.
Infelizmente, no entanto, grande parte dessa
no
do

vem sendo aplicada, de sorte que a luta pela


direito
em

tambm,

uma luta por

leis

que

sobretudo

democratizao

no Brasil, possui dois plos: ao mesmo

batalha

favor da aplicabilidade da legislao

de
as

iima
mais

transformaes, quando

forma ou de
carentes,

outra

prejudicam

proposta

1. SANTOS, B. de S. - Idem, ibidem.

da

esta

legislao

tempo

social,

uma
como

existncia
a

de

populao,

defendida

pelo

194

movimento do uso alternativo do direito.^


SANTOS

considera, ainda, que a maior contribuio que a

sociologia para a democratizao da administrao da Justia


a

dar,

consiste

em justamente

demonstrar,

segundo

experimentais, que no bastam reformulaes no mbito

tem

critrios
processual

ou at mesmo a ampliao do direito subjetivo, as quais no tero


resultados
tipos

significativos se no forem associadas a outros

de reformas: primeiro, mudanas na organizao

judiciria

s podero ter algum efeito na democratizao da Justia, se


mesma

dois

ela

se democratizar. Neste caso, tal democratizao deve estar

em sintonia com a racionalizao da diviso do trabalho, com

uma

1.
A expresso u s o a l t e r n a t i v o
do
direito^
afirma WOLKMER,
Antonio Carlos. Introduo ao pensamento juridico critico.
So
Paulo; Acadmica, 1991. p. 6>; "fas-se representar desde a dcada
de 60,
por
inmeros magistrados
integrantes da M a g i s t r a t u r a
Democrtica,
corrente dissidente no
interior da A s o z i a z i o n e
Nazionale
H a g i s t r a t i . Alm de editar duas
importantes
revistas
(Magistratura
Democrtica e Quale Giustizia),
aglutina
o
interesse de alguns dos mais importantes juristas
crticos e
antidogmticos da Itlia, tais como: Pietro Barcellona,
Giuseppe
Cotturi,
Luigi Ferrajoli, Salvatore Senese, Vicenzo Accattatis,
etc.
Destarte,
o reconhecimento de seu
crescente significado
permite
aferir que os influxos do movimento crtico italiano se
difundiram e encontraram eco entre os juristas e os magistrados
da Espanha
(Nicols Lpez Calera,
Modesto Saavedra Lpez
e
Perfecto
Andr
IbaFez)
e da Alemanha
( Ulrich Mckenberger,
Dieter Hart)"..
A proposta bsica deste movimento consiste em ampliar os espaos
do direito.
Este passa a ser colocado disposio do cidado
comum,
assistindo-o efetivamente, orientando-o no sentido da
emancipao,
o que na viso 'de LOPES,
Modesto
Saavedra.
Interpretacin
dei derecho y ideologia:
elementos para una
critica de
la l>ermenutica juridica. Granada;
Universidade de
Granada,
197S,
importa numa cultura e numa
prtica jurdica
iT.1ternativa s dominantes,
sem que haja um rompimento com a
legalidade estabelecida, de modo a privilegiar no plano jurdico,
sobretudo no judicial, os interesses das pessoas que se encontram
submissas por relaes de dominao.

195

nova gesto ds recursos, do tempo e da capacidade tcnica.^


Em segundo, fazem-se necessrias, tambm, transformaes
quanto forma de recrutamento dos magistrados e de sua
(questo esta
Torna-se,
tenham

que

ser

debatida neste

no item

assim, imprescindvel que as novas geraes de

conhecimentos multidisciplinares - economia,

poltica, psicologia, etc,


todo e

captulo,

formao

enfim,

5).

juizes

sociologia,

compreeender a sociedade

num

a administrao em particular.^
Entende

RUIVO

alm

das

Justia,

que, para a
questes

efetiva
como

democratizao
a

da

simplificao,

desburocratizao e a valorizao do papel do juiz, necessria,


tambm,

a participao de leigos na administrao

da

Justia,

tornando cada cidado mais responsvel pelos valores "direito"


"justia",
dos

ao mesmo tempo em que se faz necessria

quadros

citado

permitiria

da

tese

judicatura. E por outro lado,


de uma unidade do

desobstruir

juiz

sistema
de

advoga

ampliao
o

administrativo,

tarefas

que

no

lhe

autor
que
so

1. SANTOS, Boaventura de Souza. - Op. cit., p, 60.


2. SANTOS, Boaventura de Souza. - Idem, ibidem. Conclui o autor:
"
necessrio
aceitar
os riscos
de
uma
magistratura
culturalmente esclarecida.
Por um
lado,
ela reivindicar o
aumento de poderes decisrios, mas isso, (...) vai no sentido de
muitas propostas e no apresenta perigos de maior se houver um
adequado sistema de recursos. Por outro lado,
ela
tender a
subordinar
a coeso corporativa lealdade a idias sociais e
polticas diponveis na sociedade. Daqui
resultar uma
certa
fratura
ideolgica qu pode ter repercusses organizativas. Tal
n:o deve ser visto como patolgico, mas sim
como
fisiolgico.
Essas fraturas e conflitos a que elas derem
lugar sero a
verdadeira alavanca do processo de democratizao da justia".

196

especficas,

ou

decisria, pois

seja, que no se relaciona

com

sua

atividade

para tanto tambm preciso que se lhe

forneam

os meios informticos. Afirma o autor citado, que se trata, nesse


caso,

"de

fazendo

adequar

apelo

o aparelho judicial
formao

dos

seus

evoluo

elementos

do

social,

conseqente

modernizao".^

4.5

- O novo papel do juiz

Entende
social

FARIA

que, dentro de um contexto

de

democratizao poltica, torna-se imperiosa,

vez, a mudana

do magistrado "num legislador ativo e

tcnica, devendo ser concebida

como

por

sua

criativo,

consciente de que a justia no pode ser reduzida a uma


exclusivamente

mutao

dimenso

instrumento

para a construo de uma sociedade verdadeiramente justa".^


Quando
responsabilidades

se

adentra esta questo de se

dos

que manuseiam a Justia,

saber
nvima

quais

as

sociedade

1. RUIVO, Fernando. "Aparelho judicial, Estado e legitimao"


FARIA, J. E. Op. cit., p. 83.

in

2. FARIA, Jos Eduardo. "Ordem legal X Mudana social: a crise do


judicirio e a formao do magistrado" in FARIA, J. E. (org.).
O p . cit ., p . 96.

197

mutante,
fato,
como

de imediato surge o tema da formao dos juristas.^

este
se

talvez seja o eixo fundamental desta

anlise,

poder falar em mudanas no Poder Judicirio,

De
pois

se

seus

agentes continuam sendo formados na tradio normativo-formalista


da

dogmtica jurdica, que se ocupa com aspectos

lgico-formais

da validade da norma, numa alinante tarefa de submeter os

fatos

prescrio legal, totalmente distante da sociedade,

fazendo-se

passar

posio

por

totalmente

despolitizados, quando se sabe que


falsa?

Pois

esta

despolitizao

esta
no

existe,

ao

contrrio, um sucedneo de valores que foram determinados

pelo

sistema dominante, que cultiva a segurana do direito e da

ordem

e por conseguinte da classe dominante que se serve do Judicirio,


enquanto aparelho de coero e de represso social.
Dos atores jurdicos e especificamente da
espera-se

que,

ampliado

os

-ama vez tendo uma


poderes

decisrios,

formao
tenham,

magistratura,

multidisciplinar

por

sua

vez,

responsabilidade de remodelar, partindo das prprias contradies


existentes

na sociedade, "os conceitos fechados

tlpificantes

dos sistemas legais vigentes"^. Caso isto no venha a

acontecer,

h o risco da "magistratura ver progressivamente esgotada tanto a


operacionalidade

quanto

o acatamento de suas

decises

face

1, Para um aprofundamento dessa questo ver FARIA, Jos Eduardo.


A reforma do ensino jurdico. Porto Alegre: Fabris, 1987;
ARRUDA
JR.,
Edmundo Lima.
Ensino jurdico e sociedade.
Sfo Paulo:
Acadmica, 1989 e LOBO, Paulo Luiz Neto (coord). "Ensino jurdico
- OAB"
in Anais da XIV Conferncia Nacional
da Ordem dos
Advogados do Brasil, Braslia: Conselho Federal
da OAB,
set.
1992, p.
285-306.
2.
FARIA,
J. E, "Ordem Legal X Mudana social" in
(org,) . - Op. cit., p. 105.

FARIA,

J.E.

198

expanso de conflitos coletivos"^

N
orna sociedade tangenciada por confrontos
e, sobretudo, por conflitos
esto

envolver

captulos

de interesses

e estilos culturais excludentes, que

novos sujeitos (dos quais

se

falou

2 e 3), os quais so portadores de necessidades

nos
de

demandas que no se encaixam nas categorias at ento existentes,


a magistratura, segundo

FARIA, tem o desafio de:

"(a)
ver a si prpria como catalisadora
de
estruturas sociais radicalmente contraditrias; (b)
reconhecer a natureza no-racional da aplicao da
lei; (c) identificar a incapacidade da dogmtica
jurdica
de oferecer esquemas
interprtatives
rigorosamente objetivos, imparciais e universais, e
(d) substituir suas tcnicas hermenuticas
de
carter
lgico-dedutivo
por
abordagens
mais
abrangentes,
de
natureza
problematizante
e
construtiva - sempre na conscincia de que, por
causa da inequvoca* dimenso poltica de todo ato
adjudicante, os limites dos intrpretes no so
apenas limites jurdicos, mas, igualmente, limites
de fato".2
Esses desafios exigem que o novo juiz rompa o formalismo
legalista

das concepes tradicionais do direito, que tenha

uma

abordagem

multidisciplinar, como tambm uma reflexo crtica

no

ato de interpretao das leis e dos fatos concretos que chegam as


suas

mos.

Uma

verdadeira

transformao

que

atitude compromissada com a realidade, como diria

implicaria

uma

FREIRE:

"Compromisso com o mundo, que deve ser humanizado


para a humanizao dos homens, responsabilidade com

1. FARIA, J.E. - Idem, ibidem.


2.
FARIA, J. Eduardo. Justia e conflito: os juizes em face
novos movimentos sociais.- Op. cit., p. 152-153.

dos

199

estes, com a histria. Este compromisso com a


humanizao
do
homem,
que
implica
uma
responsabilidade histrica, no pode realizar-se
atravs do palavratrio, nem de nenhuma outra forma
de fuga de mundo, da realidade concreta, onde se
encontram os homens concretos. 0
compromisso,
prprio
da existncia humana, s
existe
no
engajamento com a realidade de cujas ffuaB os
homens
verdadeiramente
comprometidos
ficam
molhados, ensopados. Somente assim o compromisso
verdadeiro.
Ao
experienci-lo, num
ato
que
necessariamente corajoso, decidido e consciente,
os homens j no se dizem neutros. A neutralidade
frente ao mundo, frente ao histrico, frente aos
valores, reflete apenas o medo que se tem de
revelar o compromisso. Este medo quase sempre
resulta de um compromisso contra os homens, contra
sua humanizao, por parte dos que se
dizem
neutros. Esto comprometidos consigo mesmos, com
seus interesses ou com os interesses dos grupos aos
quais pertencem. E como este no um compromisso
verdadeiro, assvunem a neutralidade impossvel".^

De fato, Toma vida descompromissada com os novos direitos


e

garantias

prestao

sociais,

jurisdicional

magistrado

perca

mesmo a
em

sua

percepo

muitos

casos,

identidade,

da

ineficcia

fazem

com

tornando-se

que

um

da
o

mero

funcionrio hierarquizado, distante das lutas, das exigncias

do

mundo social em que vive.

4.5.1

O grau de participao do juiz

A ousadia de, enquanto poder do Estado, diz


Judicirio

de maneira democrtica

conseguir refletir

1. FREIRE, Paulo. Educao e mudana.


e Terra, 1983. p. 18-19.

WOLKMER,
os

novos

12. e d . Rio de Janeiro: Paz

200

caminhos

que

esvai-se

se expandem na sociedade, na qual

pouco

cultura legalista, estar realmente

pouco

construindo

um

judicirio orgnico, dialeticamente compromissado na implantao


de

um

novo sistema scio-poltico hegemnico,

reabsoro

da

sociedade

superestrutura

sem

poltica pela

antagonismo

de

tipificado

sociedade

civil,

classes"^,

pela
numa

retratando,

portanto, um poder desmistificado e compromissado com as mutaes


sociais.

explica

importante

CAPPELLETTI,

considerar
que

no

que

tm

os

uma

direitos
natureza

sociais,
puramente

normativa,

so por assim dizer promocionais e projetados para

futuro,

que resulta, conseqentemente, numa

interveno

Estado

papel

parte

dos

que se prolonga no tempo. O

do

por
juiz,

enquanto protetor desses direitos, no pode, limitar-se a decidir


estaticamente sobre o que legtimo ou ilegtimo, justo ou
Muito

pelo

questionar,
cumprindo

contrrio, da responsabilidade do
decidir

se

determinada

juiz

atividade

analisar,

estatal

os programas pr-estabelecidos e se estas

no.

se

est
alinham

com os ditames da legislao social; cabe ainda indagar acerca da


inrcia

do Estado frente a questes

que esto por exigir

aes

especficas, e faz-lo cumpri-las.^


De fato,

para o magistrado torna-se imprescindvel

1.
WOLKMER,
Antonio Carlos.
Paulo: Revista dos Tribunais,

Ideologia, Estado
1989. p. 154.

direito.

uma

So

2.
CAPPELLETTI, Mauro. Juizes irresponsveis?. Trad, de Carlos
Alberto lvaro de Oliveira. Porto Alegre: Fabris, 1989. p. 22.

201

conscincia

crtica.

No

h como isolar-se

em

seu

gabinete,

escondendo-se por de trs de pilhas e pilhas de processo - o


por

si s j um trabalho por demais desgastante

que

alheio

estrito

da

foras conflitantes a nvel de infra-estrutura.


Ao

juiz, portanto, no basta o cvimprimento

norma, h que se questionar a sua legitimidade, na perspectiva de


adequ-la ao contexto social. A posio de criar o direito, e de,
quando

necessrio,

construir sentenas mais justas,

pode

ser

considerado com um processo de renovao do prprio Judicirio. A


propsito, afirma

CARLIN:

"E ser justo julgar conforme a escala de valores


comumente admitida pela sociedade em certa poca,
de tal maneira que a deciso seja reconhecida como
boa pelo maior nmero de pessoas. Julgar contra a
conscincia popular pode constituir-se em
ato
injusto,
como
o a interpretao
da
lei
distanciada da poca vivida".^
da competncia da chamada "magistratura
afirma

ANDRADE, a

alternativa",

construo de \om espao no qual o

magistrado

teria condies de fazer da judicatura uma tarefa transformadora,


de agente histrico a defender interesses da comunidade, de sorte
que

todo

contemplem

o seu trabalho - desde os despachos


um

efetivo

sentenas

compromisso tico com a moral

-,

com

justia popular.^

1. CARLIN,
Volnei Ivo. "0 juis e sua conscincia: o que ser
justo?"
in Jurisprudncia Catarinense. Florianpolis, v. 12,
n.
45, p. 49, jul/set. 1984.
2. ANDRADE, Ldio Rosa. Juiz alternativo e poder judicirio.
Paulo: Acadmica, 1992. p. 86.

So

202

O grau de prticipao do juiz, no decorrer do processo,


est relacionado com a prpria essncia deste ltimo. 0

processo

que

sistemas

tenha

um

carter

polticos-constitucionais
realizao

da

justia

publicista,

presente

caracterizados
social, exige

uma

nos

pela

procura

atuao

de

positiva

constante do magistrado.
Um dos marcos desta caracterstica do sistema processual
da

atualidade

expresso
poderia

de

na

crescente

"escalada

DINAMARCO, para o qual o

inquisitiva", na

estilo

publicista

chegar ao ponto de autorizar o exerccio

jurisdio,
partes

est

nem

de substituir as iniciativas

"no

espontneo

instrutrias

da
das

pelas do juiz; mas, para a efetividade jurdica social

poltica

do

processo, algumas mitigaes a esse

imobilismo

do

agente jurisdicional vo sendo estabelecidas".^


Nessa perspectiva salutar a presena do juiz influindo
no

encaminhamento

do conflito, e dentro de uma

estrutura

permita a informalidade, o magistrado deve tentar a

que

conciliao.

Salienta ainda o autor supra, que o contato do juiz com as partes


envolvidas

no

conflito no est adstrito s audincias,

mas

1. DINAMARCO, CSndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 3.


e d , So Paulo; Malheiros, 1993. p. 287. Acrescenta o autor;
"Os
casos de jurisdio exercida e x o f f i c o so rarssimos. 0 sistema
impe ao juiz criminal, todavia, um grau de
cooperao
com o
Ministrio
Pblico
na
iniciativa da
persecuo
penal,
ao
determinar
que
provoque a manifestao do Procurador Geral
da
Justia quando no concordar com o pedido de arquivamento de
inqurito policial; manda tambm, que todo juiz encaminhe
cpias
de autos ao P a r q u e t , sempre que em algum processo vislumbrar a
prtica de infrao criminal. No se trata de funes de natureza
jurisdicional,
mas so atividades administrativas acessrias,
jurisdio,
exercidas
pelo agente desta e com vistas
ao seu
possvel exerccio futuro".

203

qualquer

momento,

dispositivo
que

se

assim julgar necessrio.

constante no art. 342 do Cdigo de

No

entanto,

Processo

Civil,

prescreve tal autorizao, "no tem tido aplicao em

perceptveis,

graus

o que de se debitar ao criticado imobilismo

dos

rgos jurisdicionais".^
H que se questionar se tal envolvimento no importa num
comprometimento

da

imparcialidade,

qual

constitui

vun dos

princpios do direito processual.


BRUM,
afirma

assumindo \ma postura

que a atividade do juiz predominantemente

suposta

defesa

de que so neutros e Imparciais

pois a imparcialidade
matrias
valores
parcial,
porque

contundentemente

retrica.
mera

iluso,

praticamente irrealizvel em se tratando

que envolvem conflitos, nos quais h

controvrsias

e interesses. Neste contexto a postura do


e

crtica,

isto no porque queira explicitamente

de

magistrado
o

ser,

tambm produto (sujeito) de uma cultura parcial

"mas
que

dotou de pautas valorativas que sempre estaro em contradio com


outras

culturas

ou

condicionamentos sociais antagnicos, pois a socializao no

se

faz

de

pautas

valorativas determinadas por outras

modo uniforme e no evita que, em

uma

mesma

formao

social, existam vrios padres de justia".^

1. DINAMARCO, C. R.- Idem, p. 288.


"Art.
342.
O jui 2 pode, de ofcio,
em qualquer
estado do
processo,
determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim
de
interrog-las sobre os fatos da causa" - Cdigo de Processo
Civil.
2. BRUM, Nilo Bairros de. Requisitos retricos da sentena penal.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. p. 41.

204

Em
gritantes
como
de

diferenas

face

dividida

em

classes,

marcada

sociais, como o caso do Brasil,

por

no

da lei, o que se pretende submet-los a

sacramenta

esta estrutura de opresso.

HERKENHOFF "do juiz exige-se neutralidade em

valores

neutralidade
envolvidas

de

iim sistema

partes como tais. Mas no nem dever ser neutro o


dos

h
tese

que os juizes devem ser neutros, restringindo-se a funo

Para
das

sociedade

defender cegamente a neutralidade. Quando se esposa a

aplicador
que

uma

jurdicos"^.

que

diz respeito aos interesses

significa

juiz

que

imediatos das

nvim conflito que fora colocado sob a

face
em
esta

pessoas

apreciao

do

Poder Judicirio, mas no com referncia aos valores e interesses


sociais que continuam existindo por trs dessas relaes.

4.5.2

O aiomento de poderes do juiz

medida

que as camadas populares, sobretudo, as

mais

1.
HERKENHOFF,
Jo'o Batista.
Direito e utopia.
So Paulo:
Acadmica 5 1990. p. 40, afirma, ainda, o autor;
"Os
juizes que mais
alardeiam uma
suposta
neutralidade
ideolgica sKo aqueles que, em nome dessa neutralidade, apegam-se
lei e letra da lei, com toda sua estrutura de conservao,
consagradora do anti-direito, e no se abrem busca do Direito,
resistindo s
leis
injustas que do suporte a toda sorte de
privilgios.
Temos todo um sistema legal que sacramenta a injustia e as
disparidades sociais.
Os juristas e juizes que se submetem
docilmente a esse sistema, sem nem mesmo descobrir
algumas de
suas brechas, que possam servir s maiorias oprimidas, colocam-se
decididamente ao lado das minorias aquinhoadas".

205

inferiores,

recorram

contendas,

via

judicial

resoluo

de

suas

e ainda mais quando estas estiverem relacionadas

questes sociais, tal fato, tambm,


Poder Judicirio.
ou

na

com

provocar transformaes
que viria do

exterior,

seja, da sociedade, a qual est a exigir mudanas,

somar-se-

iam

s foras centrfugas,

prprio
uma

Esta fora centrpeta

no

j em vrios pontos

existentes

no

interior da magistratura, as quais esto a postular

ao

transformante

atravs

da

ampliao

no desempenho
dos

seus

de

suas

poderes,

por

funes,

seja

seja

atravs

da

flexibilizao do processo.
Desta
processo,

abreviados

discusso nasce a tese da


qual

os

conciliao,

se

tornar vivel

procedimentos,

dando

instrumentalizao
medida

nfase

em

que

do

forem

oralidde,

simplifio dos ritos processuais e

ampliao

juiz,

sobretudo

dos poderes do juiz.


Entende

DINAMARCO

que a atuao

do

tendo-se em conta o valor Justia como objetivo da jurisdio

no

plano

social,

mutaes

deve estar aberta s presses

axiolgicas

por que passa a sociedade. Para tanto necessrio

sensibilidade

comprometimento

esses valores e mudanas, bem como


com

a sociedade em que vive.

Neste

uma

\im prprio
sentido

evidente, afirma a autor citado que:


"Repudia-se o juiz indiferente, o que corresponde
a repudiar tambm o pensamento do processo como
meramente tcnico. Ele vim instrumento poltico,
de muita conotao tica, e o juiz precisa estar
consciente disso. As leis envelhecem e tambm podem
ter sido mal feitas. Em ambas as hipteses carecem
de legitimidade as decises que as considerem
isoladamente e imponham o comando emergente da mera

206

interpretao gramatical. Nunca dispensvel a


interpretao dos textos legais no sistema da
prpria ordem jurdica positiva em consonncia com
os
princpios
e
garantias
constitucionais
(interpretao sistemtica) e sobretudo luz dos
valores
aceitos
(interpretao
sociolgica,
axiolgica). Tal , em substncia, o pensamento
inerente ao uso alternativo do direito
0

que deste argumento

no

se pode concluir pela pertinncia de uma excessiva ampliao

dos

poderes

autor, no entanto, ressalta

serem dados ao juiz, pois este no

sendo

legislador

continua sujeito lei. E, "aquele que, a pretexto de dar a

esta

\ama

suas

interpretao

personalssimas,
religiosas,

evolutiva,

pretender

impor

decorrentes de suas opes

preconceitos,

solues

polticas,

preferncias etc.,

estar

crenas
cometendo

ilegalidade e sua deciso no ser legtima".^


H

que

se ter, todavia, uma idia exata

acerca

desta

postura atuante do magistrado que abandona o tradicionalismo

que

o definia como um simples prestador de servio, cego aplicador da


lei,

para

uma nova conduta de comprometimento

queridos pela sociedade - o que implica


tambm,
alguns
ser

que

com

os

opes. Convm recordar,

as decises dos juizes no so

intocveis

membros ajam como se assim fossem), uma vez que

novamente

apreciadas,

em

valores

grau de recurso,

podero
vem

demonstrar que o temor de uma suposta "ditadura do judicirio"

construdo sobre frgeis

(embora

que

algo

insubsistente,

argumentos,

alm

de no ter as armas, os atos podem ser revistos em

1. DINAMARCO, CSndido Rangel. - Op. cit., p. 294-295,


2. DINAMARCO, C. R. - Idem, p. 295.

pois

segundo

207

grau de jurisdio.^

4.6

'a
partir

do

importante

A Justia da Infncia e da Juventude

Justia da Infncia e da Juventude est reservado,


advento

do Estatuto da

Criana

do

papel na soluo de conflitos em torno

Adolescente,
dos

direitos

das crianas e dos adolescentes, sempre que esses direitos


de

alguma

sociedade

forma violados ou ameaados por ao


ou do Estado, ou por falta,

ou

forem

omisso

omisso, ou ainda,

da

abuso

dos pais ou responsveis. Desta forma, no havendo -um cumprimento


adequado dos deveres da famlia, da sociedade ou do Estado,

faz-

se pertinente o recurso Justia, a quem compete a resoluo

do

litgio, garantindo ou restabelecendo at de forma coercitiva, se


necessrio

for,

os

direitos

por

eles

conquistados

transcritos legalmente.
No

plano

jurdico

a matria est

assim

inserida

no

Estatuto da Criana e do Adolescente:


"Art. 145 - Os Estados e o Distrito Federal podero
criar varas especializadas e exclusivas da infncia
e
da juventude, cabendo ao Poder
Judicirio
estabelecer sua proporcionalidade por nmero de
habitantes, dot-las de infra-estrutura e dispor
sobre o atendimento, inclusive em plantes".

1.
Quando se
trata do aumento dos
poderes do juiz,
faz-se
necessrio considerar, ainda que brevemente, o controvertido tema
do controle externo do Poder Judicirio, tema este abordado no
Anexo I.

208

Este dispositivo dirige-se ao legislador estadual, e em


especial, aos prprios tribunais de Justia, os quais, segundo
Constituio

Federal,

art. 125, IQ, so competentes

no

a
que

tange iniciativa de sua lei de organizao judiciria.^


Outra questo que convm ser
o

colocada, de incio, que

Estatuto da Criana e do Adolescente, ao usar como

Captulo
muito

III

ttulo

da

no

foi

Da Justia da Infncia e da Juventude",

preciso, tendo em vista que no se trata na

realidade

de

uma Justia especializada, como o a Justia Federal, a

Justia

Militar,

sim

de

varas especializadas e exclusivas da infncia e da juventude,

as

a Justia do Trabalho e a Justia Eleitoral, e

quais podero ser criadas pelos Estados e pelo Distrito


devendo

consoante
necessria
plantes,

Poder Judicirio determinar


o
e

nmero de habitantes, dot-las

sua
de

Federal,

proporcinalidade
infra-estrutura

dispor sobre o atendimento, at mesmo

acerca

em harmonia com o que dispe a Lei Maior, art. 96,

dos
I,

alneas "b" e "d".^

1. No aspecto
formal
da hierarquia da
lei sS(o fontes da
organisaSio judiciria, a Constituio Federal,
a Constituio
dos Estados-membros, os Cdigos de Processo e as leis locais.
Em
se tratando da vara especializada da criana e do adolescente,
o
,
como nto poderia deixar de s-lo, o Estatuto da Criana e do
Adolescente.
2.
O Poder
Judicirio como foi colocado constitudo pelas
Justias Comum e Especia1izada, sendo que a primeira a residual
e a segunda, trata-se da Justia cuja competncia especial
a
determinada
rea
do direito.
No
h,
portanto,
nada
a
obstaculizar
que no futuro (feitas as devidas alteraes na
Constituio Federal) tornese de fato uma "Justia da Infncia e
da Juventude",
uma vez que ela especfica de um
campo do
direito - o Direito da Criana e do Adolescente,
que
possui,
inclusive, um Estatuto prprio.

209

Na

Constituio

especializada
legislador

Federal,

exaustiva,

liberdade

de

em

nmero

criar,

referncia
fechado,

no

acrescentar

Justia
tendo

outras,

cuja

competncia da nio. Assim, tudo o que no esteja cotejado por


esta Justia especializada cabe Justia Comtun, pertencente
Estados-membros,
Infncia
Carta

de

o que leva seguinte concluso: a "Justia

da Juventude" no Justia
1988

especializado
depreciaes

aos

no

da

a inclui no

Justia

de que

Comum.

especializada,

nimervs

clausvs,

Ter-se-iam

pois

sendo

evitado

da
a

ramo

algumas

o Estatuto foi objeto, se se tivesse

usado

corretamente os termos.
A
objetivando

criao

de

varas

especializadas

exclusivas

a soluo de problemas que envolvam a criana

adolescente, com o advento da Lei n. 8.069/90


algo

indispensvel,

se constituir

tendo-se em conta que essa Lei

ampliou

o
em
as

funes judiciais, sendo tambm necessrio o empenho do Estado em


garantir a infra-estrutura para o atendimento no grandes centros,
com, inclusive, a esquematizao de plantes.
NOGUEIRA

teme

que tal previso

fique

to-somente

no

texto legal, como sucedeu com a Lei Antitxicos, Lei n. 6.368, de


21

de outubro de 1976, a qual tambm previa a criao de

especializados,
problema

das

e mesmo existindo a cada ano um


drogas no Brasil, at o momento

juizos

agravamento

no

conseguiu

no
o

210

devido cumprimento.^
H que se lembrar que muitas das inovaes prescritas no
Estatuto, para que de fato sejam efetivadas, esto a depender
vun trabalho conjunto entre a sociedade e o Estado, pois s
poder

ter

incio a obteno de

"resultados

de

assim

satisfatrios

em

favor da criana e do adolescente, que sempre estiveram relegados


a

segundo

plano, no s pelo Poder Executivo, mas

tambm

pelo

Judicirio, j que o problema do menor nunca foi enfrentado com^a


prioridade

e seriedade que sempre reclamou".^

Outra incoerncia que pode ser de imediato percebida o


uso da terminologia Justia de infncia
Lei
zero

e da juventude, porque a

n. 8.069/90 definiu como sendo criana, a pessoa


a

doze

adolescncia

anos
aos

de idade incompletos e

fixou

doze anos de idade incompletos,

humana

de

inicio

da

indo

at

os

dezoito anos.

4.6.1

Observa

O juiz da infncia e da juventude

DINAMARCO que o processo um

mecanismo,

cujo

1. NOGUEIRA, Paulo Lcio. Estatuto da Criana e do Adolescente


comentado.
So Paulo: Saraiva, 1991. p. 205.
O autor tambm
neste aspecto lana uma critica: "ao exigir a criao de varas
especializadas e exclusivas da infncia e da juventude,
levandose
em
conta o nmero de
habitantes,
parece
demonstrar
desconhecimento da nossa realidade, j que a Lei Antitxicos,
em
vigor desde 1976, tambm as exige, sem que tenham sido at hoje
criadas no prprio Estado de So Paulo, considerado o mais
bemdotado de recursos materiais e humanos" (p. 203).
2. NOGUEIRA, Paulo L. - Idem, ibidem.

211

papel,

perante a sociedade, dos mais relevantes, pois

pacificao de conflitos servindo-se


juiz

deve

estar consciente dos

visa

de critrios Justos. Nele o

resultados

scio-econmicos

polticos que sua sentena poder produzir.^


Em
raciocnio,
funo,

outra

obra

afirma

sua,

seguindo

esta

autor citado que,

no

mesma

linha

exerccio

de

de

sua

o juiz no deve se limitar no processo em que atua,

mas

lembrar-se que:
"(...) a cada momento do seu solene compromisso com
a justia e afastando-se de posturas burocrticas e
cnicas, como quem no se importa com o desfecho
dos dramas que chamado a julgar; compete-lhe,
ainda, voltar-se para o mundo exterior ao processo,
seja quando de l extrai elementos para julgar com
fidelidade aos valores da sociedade, seja quando
leva a outros centros de deciso o peso de sua voz
em busca de uma ordem jurdica mais perfeita".^

Feitas

essas

consideraes,

que

se

importncia do Poder Judicirio, tendo-se em conta


de

1988,

que

lhe

ressaltar
o advento

Constituio

Federal

reservou

eminentemente

poltico, ao lhe outorgar a tarefa de

um

a
da

papel

rbitro

de

conflitos coletivos, de massa, e em razo disso, polticos.^Dessa


forma, explica CAMPILONGO:
"Os tribunais deixam de ser a sede de resoluo das
contendas entre indivduos e passam a ser uma nova
arena
de
reconhecimento
ou
negao
de
reivindicaes sociais. Ainda que os magistrados
no desejem tal situao - quer por padres de

1. DINAMARCO, C. R. - Op. cit., p. 43.


2,
DINAMARCO,
C. R. "O Poder Judicirio e o meio ambiente"
Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 631, p. 27-28, 1988.

in

212

formao profissional, quer pela ruptura que a


situao
provoca
no sitema
de
rotinas
e
procedimentos jurisdicionais - a politizao que .as
partes
(autores
e rus), com
freqncia
e
conscientemente, imprimem aos processos torna o
fato irreversvel .^
Conseqentemente, cada sentena judicial corresponder a
uma

opo poltica.
Vale

numa

dizer opo poltica, pois sua deciso

verdadeira

importar

escolha entre as vrias opes viveis

que

se

apresentam na soluo da causa, de modo que, mesmo perfilhando


caminho
sua

da

objetividade, impossvel ser

deixar

de

ideologia (esta fruto de uma determinada formao

retratar
cultural,

social e poltica), que no caso especfico, por estar tratando de


questes

que

envolvam a defesa de um segmento, de

uma

minoria

social, sua sentena revelar, sem obscuridade, sua postura. Isto


,

posio de um juiz que tem por papel

fundamental

ser

guardio, no da lei, mas dos direitos e interesses de uma


de

crianas e adolescentes, muitos dos quais j

porque

vtimas

polticas

da

sociais

misria, da explorao e
para

um

massa

marginalizados,

dos

descasos

com eles, ou melhor, para

com

das

toda

classe social da qual se originam.


A

ineficincia

programas

sociais

educao,

moradia,

gigantesca

que

do

Poder Pblico

garantam melhores

profissionalizao,

dvida

deste para com

no

fornecimento

condies

entre

de

outros,

infncia

de

sade,
tornou

juventude

1. CAMPILONGO, Celso Fernandes. "Magistratura, sistema jurdico e


sistema politico" in FARIA, J. E. - O p . cit., p. 117-118.

213

brasileiras.

De

sorte

judicialmente

do

Estado

polticas
nesse

sociais

processo

que
por

i>ossibllldade

seu

descaso

condizentes, significa

de

democratizao,

de

um

de

na

cobrar

aplicao

passo

resgate

de

importante

efetivo

da

cidadania.
A

postura

adolescncia,
sentido

que

se

espera de um

juiz

da

a de ser humanamente criativo

infncia
Inquieto,

e
no

de querer com a mente e com o corao o cumprimento

dos

direitos pertencentes s crianas e aos adolescentes.


^ A proposta de especializao questo fundamental

para

o xito de qualquer proposta inovadora. Este aperfeioamento pode


ser realizado mediante cursos, painis, seminrios, conferncias,
enfim,

estudos

de

toda

espcie para

que

magistrado

tome

conhecimento da legislao em que trabalhar, um conhecimento


universo em que vive a criana e o adolescente brasileiro.
aprimoramento,

portanto,

surge

espontaneamente

uma

do

Neste

abordagem

multidisciplinar, pois justamente o juiz desta vara especializada


sentir

necessidade

sociologia,

poltica,

de

ter

conhecimentos

economia, psicologia,^

nas

reas

peios

tipos

da
de

problemas que enfrentar.


Quanto questo dos recursos necessrios, este

assunto

estar de igual forma a exigir uma luta rdua, pois em geral

so

1.
Anote-se,
por exemplo, que a legislao chilena exige do
postulante ao cargo de Juiz ou mesmo secretrio dos Juizados de
Menores, conhecimentos de psicologia - Lei n. 16.618/77, art. 22.
Cf.
NALINI, Jos Renato. Recrutamento e preparo de juizes.
So
Paulo; Revista dos Tribunais, 1992. p. 32.

214
1

deficientes e limitados. Isto j praticamente uma tradio" no


Brasil, critica

CURY, pois desde os tempos da Justia de Menores

(de acordo com a nomenclatura utilizada pelos Cdigos

anteriores

- o de 1927 e o de 1979 -), a qual era tratada como uma

"Justia

Menor,

o que um verdadeiro absurdo num pais em que o

problema

social

se

fome...

avoluma

e se agiganta

desemprego...

somente

estes

subsdios

falta
so

de

cada

segundo.

Misria...

moradia...evaso

destinados

nossa

escolar...
infncia

adolescncia, oriundas das classes menos favorecidas".^


Nesse sentido, ressalta, ainda, AMARAL E SILVA:
"O juiz da infncia e da juventude o indicado na
organizao judiciria local para julgar as causas
decorrentes da invocao das normas da Lei 8.069. A
prpria
lei
tutelar ser
importante
fator,
indicando aos Estados "Livro II, tt. VI, cap. II)
os necessrios elementos para a organizao do
sistema de justia, principalmente no que tange
competncia.(...)
O processo h que ser simples, clere e
se
constituir em forma de garantia dos direitos da
criana e do adolescente. O juiz
providenciar
nesse sentido, mas suas decises sero sempre
fundamentadas.
Tenha-se presente a
importante
garantia constitucional do art. 93, IX".^

Por
crianas
ter

por

fim, na rea que envolve os interesses

e adolescentes, sobreleva o "novo" papel do


objetivo

a busca e a concretizao da

difusos

de

juiz,

que

justia

1. CURY, Munir (coord,). Temas de direito do menor.


Revista dos Tribunais, 19S 7. p. 20.

So

da

Paulo:

2. SILVA, Antonio Fernando do Amaral e. "Do juiz" in CURY,


Munir
et
aili
(coords.).
Estatuto da Criana e do
Adolescente
comentado:
comentrios jurdicos e sociais. 2. e d . So Paulo:
Malheiros, 1992. p. 445 - 446.

215

eqidade

no lugar da fria aplicao dos textos legais,

isto

dar, sobretudo, na esfera processual, tendo em vista que


dos

instrumentos existentes, consoantes o modelo

mais

se

muitos

clssico,

no

satisfazem a essas novas pretenses, que alcanam cada

vez

mais uma gama considervel de crianas e adolescentes.


De
dever

no

fato,

somente

ju,iz que atuar


ter

nesta

conhecimento

vara
terico

especializada
e

tcnico

necessrio, mas, principalmente, ter uma sensibilidade aguda para


com os interesses denominados difusos desse contigente imenso
cidados,

esquecidos

prprias sortes.

e abandonados, durante

dcadas,

de
suas

5 - os MEIOS JUDICIAIS DE PROTERO DOS INTERESSES


DIFUSOS E O ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

A
delineado
Justia,

crise
no

que

perpassa o Poder

captulo anterior,

Judicirio,

provoca

nos

como

foi

consiimidores

isto , naqueles que dela se socorrem, para

de

composio

ou solucionamento de suas lides, vun descrdito nessa instituio.


Este

descrdito

magistrados

atinge,

como no poderia

deixar

de

ser,

e demais operadores jurdicos que se encontram

os
como

que impotentes, sem instrumentais suficientes ou melhor

dizendo,

sem

questes

terem sido treinados (formados) para operarem

com

complexas, uma vez que a Constituio Federal de 1988 designou


magistratura

papel de rbitro de

conflitos

coletivos

{latu

sensu), como o so as situaes que envolvem interesses difusos.


O
falando,

surgimento

os

de novos direitos, mais

direitos

sociais

das

classes

especificamente
oprimidas,

trabalhadores,

das crianas e dos adolescentes, dos velhos,

mulheres,

dos

consumidores,

saudvel,

entre

outros,

do

revelam

direito
um

quadro

vim

dos
das

meio-ambiente

diferenciado

do

tradicional, pois estes novos direitos esto a exigir, na maioria


dos

casos, uma interveno ativa do Estado. Portanto,

satisfaz
situaes
estatais,

uma
que

negao

ou impedimento de violao,

tornam praticamente

obrigatrias

j
as

no
que

mais
so

atividades

217

Fazendo-se tuna leitura

da Constituio Federal,

poder-

se-ia classific-la como que contendo todas as caractersticas do


"Estado

do

Bem-Estar

apresentadas
muito

no

simples

justamente,

os direitos sociais,

como torn-los concretos,

concretizado

Da

importncia do tema "acesso

definies

tem

pelas polticas sociais

que

questo

o que no

infelizmente,
surge

as

Captulo 1 da presente tese. Percebe-se

declarar

em

Social, segundo

est,
sido,

existentes.

Justia"

como

um

acesso

de

mecanismo que garanta os direitos sociais.


No
indivduos,
ao

entanto,

muitas so as dificuldades de

de grupos e/ou mesmo de classes que procuram,

Judicirio,

os

benefcios que derivam das leis

Constituio Federal, seja das leis regulamentadoras de

junto

seja

da

matrias

especficas, como o o Estatuto da Criana e do Adolescente.


Advogar
os

quais

enquanto no incrementados

significa

que

Judicirio.
perante

a tese de ixma efetivao dos direitos

se

Tal
rgo

por

polticas

faz necessrio reclam-los

fato no implica somente


judicante competente;

uma

adequadas,

perante
defesa

constitui,

sociais,

Poder

adequada

tambm,

processo de construo de lom novo modelo, que ultrapasse o que


oferecido

pelos

tribunais

tradicionais,

qual

seja

construir um sistema jurdico e procedimental mais humano.

de

um

se

218

5.1

0 processo e os problemas sociais

0 primeiro aspecto a ser considerado quando se analisa o


processo

sob

verdadeira

vem

abstrato

corpo

pespectiva

transformao

fenmeno

tribunais.

ocorrendo

dogmtico

das

novas

qual

est

graas a
das normas

demandas
sendo

submetido.

Este

exteriores

ao

mundo

aplicabilidade

pelos

sua

realizadas no

e conflitos

so cada

prprio

vez

mais

intensos, isto em face dos clssicos litgios individuais,


tambm

em

decorrncia

metaindividuais,
processuais

cuja

do

surgimento

resoluo

foras

Portanto, deve-se s mutaes

social, cujas interaes

sociais

dos

atravs

esto comeando a delinear-se.

como

novos

conflitos

das

estruturas

Oportunamente,

aduz

DINAMARCO:
"A descoberta e exame dos princpios e garantias
constitucionais do processo, mais a sensibilidade
para os graves problemas sociais e econmicos que
com ele se envolvem tm permitido enquadrar a
cincia
processual
nvim
plano
poltico
suficientemente expressivo para destacar a grande
gama de interesses pblicos perseguidos atravs
dele." ^

O reconhecimento terico e prtico de que o processo

um mecanismo especfico para o exerccio do poder e que este deve


ser

exercido,

motivo

mesmo quando forem os interesses

individuais

gerador da demanda, revela que o processo, portanto, deve

1. DINAMARCO, CSndido Rangel. A instrumental idade do processo,


e d . So Paulo: Malheiros, 1993. p. 51-52.

219

sempre ser encarado tendo em vista os "elevados objetivos sociais


e polticos que transcendem o mbito finito destes",^ ou seja, na
atualidade,

gradativmente vai sendo neutralizada a

proximitude

do processo civil com as influncias privatistas. Na expresso de


CAPPELLETTI, est
Direito

acontecendo

uma

importante

metamorfose

no

Processual, uma passagem de um modelo individualista

de

processo, a \im processo de "partes coletivas".^


Com
tradicional

este
campo

individual
pouco

novo
de

sentido o

processo

investigao

colocados

margem

da

tutela

estavam

teleolgica,

participao poltica do indivduo

no centro de decises do Estado. Assim, mais do


de

at

ser encarado, sob a perspectiva

forma

natureza

de mera garantia constitucional

passa

de

seu

ultrapassa a esfera

instrumento

de

jurisdicional.

processo

social

litgios

para atingir condutas, situaes que

tempo

abandona

realizao do direito, transmuda-se

formulao dos direitos, que segundo

em

como
do

grupo

que

mecanismo

PASSOS, torna-se um

\am

uma
de

"misto

1.

DINAMARCO,
C.
R. - Op. cit., p. 52.
Acrescenta
o autor:
o
carter
pblico do
processo
hoje
prepondera
acentuadamente,
favorecido
pelo
vento
dos
princpios
constitucionais do Estado social intervencionista e pelo apuro
tcnico das institui5es processuais. Chega a ser admirvel
at
que no curto perodo de apenas um sculo de cincia
tenha sido
possvel
passar do intenso privatismo inerente ao estgio de
sincretismo tradicional, ao elevado grau de publicismo que agora
se v na disciplina e na cincia do processo", (p. 53)
2. CAPPELLETTI, Mauro. "Acesso Justia" Separata da Revista do
Ministrio Pblico do Estado do Rio Brande do Sul. - Op. cit., p.
25.

220

de atividade criadora e aplicadora ao mesmo tempo".^


A prpria Constituio Federal de 1988 veio

corroborar

no sentido de que o processo no mais pode ser entendido como


conjunto

de regras acessrias de aplicao do direito,

constitua
direito

substantivo.

processuais
dicotomia

o j refutado conceito de direito

negava

primeiro

dizia

segundo referia-se ao
o

processo

como

adjetivo

respeito

direito

um
qual

"versus"

normas

material.

instrumento

Tal

pblico,

imprescindvel no papel de construtor de uma ordem jurdica

mais

justa.^
Historicamente,

a cincia do direito

processual

teve

sua origem e desenvolvimento marcados pela cultura do liberalismo


individualista,

e por isso, afirma

MOREIRA est

impregnada

da

ideologia das codificaes oitocentistas.^

No Brasil, salienta

ALVARO DE OLIVEIRA:

1. PASSOS, Joaquim Jos Calmon de. "Democracia,


participao e
processo" in GRINOVER, A. P. (org.). Participao e processo. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1908. p. 95.
2.
Neste sentido
c f . CINTRA, A. C. et alii.
Teoria geral
do
processo.
- Op.
cit., p. 74. Afirmam, ainda,
os autores:
"A
anlise da Constituio
brasileira em vigor
aponta
vrios
dispositivos a caracterizar a tutela constitucional da ao e do
processo (...). Reconhecendo a relevncia da cincia
processual,
a Constituio atribui Unio a competncia para legislar sobre
o direito processual, unitariamente conceituado (art. .22,
inc.
I); quanto a p r o c e d i m e n t o s e m m a t r i a p r o c e s s u a l , d
competncia
concorrente Unio, aos Estados e ao Distrito Federal (art.
24,
inc. XI)" (p. 74).
3. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. "Tendncias
contemporneas do
direito
processual civil" in Ajuris. Porto Alegre, v.
34,
jul.
1985. p. 121.

221

"As classes dominantes legaram-nos \im CPC de alto


contedo tcnico, incorporando as mais modernas
conquistas
cientficas, mas,
intencionalmente,
esqueceram de atender aos graves problemas de
organizao judiciria, de administrao forense,
de efetiva assistncia judiciria aos pobres e, no
fundamental, de prover o judicirio com verba
prpria e adequada ao desenvolvimento do seu grave
mister".^
H que se considerar que neste quadro constatam-se' duas
crises:

a)

processo

enquanto

tcnica

jurdica

no

est
I

preparado
prpria
legados

para

lidar

mentalidade
pelo

com conflitos de natureza


tradicional

processo

civil,

de

est,

encarar
ainda,

social;
os

b)

institutos

muito

presa

aos

princpios de natureza subjetivista.


O
sobre

processo,

direitos

direitos

diante das atuais discusses

hximanos, sobre a necessria

que

versam

aplicabilidade

sociais, como so os conflitos de natureza

dos

difusa

foi

objeto de \ima srie de transformaes (em alguns aspectos como os


alisados nos captulos 1 e 2) e ter ainda
pontos,

que evoluir em muitos

para poder ser considerado como um mecanismo de

atuao

poltica.
Gradativamente

o processo procura adaptar-se

estas

novas realidades, as quais esto a exigir mudanas.^


1. OLIVEIRA, Carlos A. A. "Procedimento e ideologia" in
Porto Algre, v. 33. mar. 1985. p. 80.

Ajuris.

2. Nesse sentido salientam CINTRA, A. C. de A, et alii.


- Op,
cit.,
p. 72: "Antigos e conceituados doutrinadores j afirmavam
que o direito processual nKo poderia florescer seno no
terreno
do liberalismo e que as mutes do conceito de a'o merecem
ser
estudadas
no contraste entre liberdade e autoridade, sendo dado
destaque
relao existente entre os institutos
processuais e
seus pressupostos polticos e constitucionais. Hoje acentua-se a
ligao entre
processo e Constituio no estudo
concreto dos

222

A integrao do processo nova ordem constitucional e a


construo de uma teoria geral do processo que se adeqe a
pode

ser

considerado como o primeiro passo de uma

esta,

"reao"

do

processo.
O direito processual, enquanto ramo do direito
tem

seus

pontos

constitucional,
estrutura

fundamentais
qual,

entre

determinados
outras

pelo

funes,

dos rgos jurisdicionais, garante a

pblico,
direito

delineia

distribuio

da

justia, estabelece certos princpios processuais.


Alm do que, a Constituio Federal define institutos ou
princpios

que so especficos do direito

exemplificativamente, o

das

audincias, o da declarao e atuao do direito objetivo, o

dos

do

assistncia

natural,

da

Cite-se,

publicidade

poderes

juiz

processual.

juiz no processo, o direito de ao e de

defesa,

judiciria, a funo do Ministrio Pblico,

etc,

a
o

que revela que o processo um instrumento jurdico e poltico na


conduo dos conflitos.
A
dos

condensao, tanto sistemtica quanto

princpios

doutrina

de

constitucionais do processo, foi

"direito

processual constitucional",

metodolgica,
batizada
o

qual

pela
no

constitui um ramo autnomo do direito processual, mas uma forma


cientfica de examinar o processo em suas mtiplas relaes com a

institutos
processuais, no mais colhidos na esfera
fechada do
processo, mas no sistema unitrio do ordenamento juridico: esse
o caminho,
foi dito com muita autoridade,
que transformar o
processo,
de simples
instrumento de justia,
em garantia de
1iberdade .

223

Lei Maior.
Pode-se

considerar

como dois os

pontos

fundamentais

sobre os quais se o ocupa o direito processual constitucional: 1)


a

tutela

constitucional

organizao

judiciria

dos
e

do

princpios
processo;

fundamentais
2)

da

jurisdio

constitucional.
A

tutela

constitucional

dos

princpios

bsicos

da

organizao judiciria diz respeito a como a Constituio Federal


trata dos rgos da jurisdio, sua competncia e suas garantias.
No

que

refere tutela

insere-se na teoria
dupla

constitucional

do

processo,

esta

geral do processo, o qual analisado em sua

configurao:

direito de acesso justia

direito

processo, o que eqivale a dizer as garantias do devido

ao

processo

legal.^
J
judicirio

a
da

jurisdio

constituoionalidade

administrativos,

como

liberdades,

se

que

constitucional

tambm a
d

atravs

das

jurisdio
da

abrange
leis

o
e

controle
dos

constitucional

utilizao

dos

atos
das

remdios

1. O direito ao devido processo legal deve ser entendido como o


conjunto das garantias constitucionais que asseguram s partes o
exerccio
de suas
faculdades e poderes
processuais.
So
imprescindveis ao e>;erccio correto da jurisdio,
no sentido
que no servem apenas para os que esto diretamente envolvidos no
litgio,
como direitos pblicos subjetivos,
mas
constituem a
salvaguarda
do prprio
processo,
compreendido
como
fator
lgitimante do exerccio da jurisdio. E mais,
"compreende-se
modernamente, na clusula do devido processo legal, o direito ao
procedimento
adequado: no s deve o procedimento ser
conduzido
sob o plio do contraditrio, como tambm h de ser
aderente
realidade social e consentSneo com a relao de direito material
controvertida". cf. CINTRA, A.C. de A. et alii. - Idem, p. 75.

224

constitucionais-processuais, quais sejam: habeas corpus,


de

injuno,

mandado

segurana

(individual

coletivo),

ao popular e a prpria ao civil pblica.

habeas data,

5.2

Os meios processuais disponveis

Adverte
de

de

mandado

uma

CAPPELLETTI que o "interesse difuso

proteo

judiciria,

processual,

necessita

sempre

que

violado(...)".^
De
interesses

na esfera processual

que

tutela

dos

difusos se torna ainda mais relevante. Diz-se

relevante",

porque a abordagem doutrinria

construo
garante,

fato,

imprescindvel

na

terica do assunto, mas atravs do processo que

se

na

instrumento

"mais

prtica,

um

privilegiado

interesse

social,

que

de formao de uma outra fonte

torna
a

ser

referendada nos casos futuros: a jurisprudncia.


0

processo judicial, cujo fundamento primeiro est

na

Lei Maior, o meio, o mecanismo viabilizador e garantidor de

um

direito,

de

vun interesse, que o torna


interesses

difusos,

real

tratar-se

de

apresente

uma nova viso, exigindo por parte

uma postura mais abrangente, pois este

1.

necessrio

no

do

concreto.
que

Por

aquele

processualista

mais est

restrito

CAPPELLETTI, M. "Tutela dos interesses difusos". - Op.


p. 34.

cit.,

225

soluo

clssico

de litgios entre indivduos, fugindo,


esquema

portanto,

"Tcio contra Caio" {Tcio vereus

Caio),

do
mas

ocupando-se em resolver conflitos transindividuais,


O direito processual civil tem suas razes na tutela de
direitos individuais, fato que se torna evidente ao se
a

exigncia tradicional de

o interesse de agir ser

verificar
pessoal

direto no que diz respeito ao que atua na demanda - ei qui agit (para
resulte

aquele que age). De sorte

que a legitimao para a

da coincidncia entre o titular da pretenso de

causa

direito

material e o sujeito que ingressar em juzo.


Na

discusso

quanto

inadequao

dos

esquemas

clssicos da legitimao, consagrados no Cdigo de Processo Civil


em

vigor, para a efetiva tutela dos interesses difusos,

citava-

se, entre outros, o obstculo do art. 6Q, o qual dispe: "Ningum


poder

pleitear, em nome prprio, direito alheio,

salvo

quando

autorizado por lei".


Havia,

assim,

um bice

associaes

entidades

postularem em juzo a defesa de interesses difusos.


Esta

situao

foi resolvida, em

parte

estudado no captulo 3), pela Lei n. 7.347/85,

que

(conforme

possibilitou

s associaes, legalmente constitudas, a faculdade de

postular

em juzo a defesa de interesses difusos como os do consumidor, do


meio ambiente, entre outros.
A
seguida

nas

atribuio de legitimidade s associaes


leis subseqentes. Cite-se a Lei n.

tem

7.853/89,

sido
que

226

dispe sobre o apoio s pessoas portadoras de deficincia; a


n.

8.078/90,

8.069/90,

que

constata

trata da proteo ao

Estatuto

da Criana e

surgimento

tutela jurisdicional

consumidor;

do

Adolescente.

de normas jurdicas

Lei

Lei

n.

Assim

se

preocupadas

com

das pretenses de grupos especficos.

Anteriormente Lei nQ 7.347/85,

discutia-se, a partir

de uma interpretao aberta, distante da concepo individualista


do processo civil, mais especificamente do art. 6Q do C.P.C., se
no

seria

ordinria

possvel
a

concluir que

se

tratava

atribuda s associaes defensoras

de
de

legitimao
interesses

difusos? Sobre este assunto comentava KAZUO WATANABE:


"(...) Associao que se constitua com o fim
institucional de promover a tutela de interesses
difusos (...), ao ingressar em Juzo,
estar
defendendo \im interesse prprio, pois os interesses
de
seus
associados
e
de
outras
pessoas
eventualmente atingidas, so tambm seus, uma vez
que ela se props a defend-los como sua prpria
razo de ser".^

Entendia o autor citado que, de uma interpretao


abrangente

do

tratar-se

de

associaes

art. 6Q do Cdigo de Processo

Civil,

depreendia

legitimao ordinria e no extraordinria

e corpos intermedirios,

criados para a

mais

defesa

das
de

interesses difusos.
Essa colocao fundamentava-se nos arts. 153, i 28
assegurada

a liberdade de associao para fins lcitos") e

1. WATANABE, K. "Tutela jurisdicional dos interesses difusos:


legitimao para agir" in GRINOVER, A. P. - Op. cit., p. 94.

("
166

227

("

livre

constituio,
trabalho

associao

profissional

ou

sindical;

sua

a representao legal nas convenes coletivas


o exerccio de funes delegadas

de

poder

de

pblico

sero regulados em lei") da Emenda Constitucional nQ 1, de

1969,

que,

desta

forma,

estimulava a criao

de

associaes

de

sindicatos.^
Segundo MOREIRA, o sistema jurdico brasileiro
preso ao princpio
os

estaria

tradicional da necessria coincidncia

entre

sujeitos processuais, de modo que se admitiria o ingresso

juzo,

princpio, de pessoas jurdicas, quando

em

referentes

direitos ou obrigaes de que fossem eles mesmos titulares.^


somente com o advento da Lei n. 7.347/85 (art. 5Q) que se

a
Foi

tornou

clara a legitimao das associaes e outros legitimados ativos.


O processo, tradicionalmente ocupado em resolver
inter-subjetivas,

vive

agora

transindividuais.

Observa-se,

envolto

em

questes

a partir desta anlise,

que

somente o conceito de processo est sofrendo transformaes


tambm
meio

o de ao. Para GRINOVER, a ao tem se transformado

de participao poltica, numa noo aberta do

jurdico"^

portanto,

totalmente

diversa

das

lides

no
como
"em

ordenamento
situaes

tradicionais, as quais eram vistas como rgidas e fechadas.

1. WATANABE,

K. - Idem, p. 90.

2.
MOREIRA,
J. C. B. "A proteo jurisdicional
dos
interesses
coletivos ou difusos*' in GRINOVER, A. P. (coord.). - Op. cit., p.
98 a lO.
3. GRINOVER, A. P. "A tutela dos interesses difusos". - Op. cit.,
p . 36.

228

Por
papel

conseguinte,

tambm

jurisdio

tem

alterado. Tendo em vista que o termo Jurisdio, do

seu
latim

juriedictio, entendido em seu sentido jurdico como

a extenso e

limite

processo

do

poder

de julgar de um juiz^, sofre

um

de

ampliao em face da necessidade de transpor irremediavelmente


modelo

tradicional. Da tutela de situaes que diziam

to-somente,
Estado,

relaes

passa-se

entre indivduos ou entre

para situaes que

extrapolam

respeito,

estes
esta

esfera,

cobrando com isso, por parte do Poder Judicirio, \ima preocupao


para com questes de carter social, o que por sua vez o

tornar

mais dinmico e "afinado" com as exigncias da sociedade atual.


Atravs
limitado

da

jurisdio,

dirimir

problemas

Estado

que

no

mais

envolvam

estar

interesses

intersubjetivos, mas tambm atuar nos conflitos metaindividuais.


Outro aspecto poltico a ser considerado nesta

porqu da atuao d Judicirio nas questes

que

anlise
envolvem

interesses difusos.
Isso se d em virtude da idia generalizada que est se
formando

e se firmando, de que as vias normais e especficas

canalizao
eficazes,

dos interesses difusos e coletivos no


em

face

de

que

essas

estruturas

esto

de

sendo

executoras

so

amarradas, burocratizadas, desestimulando ou mesmo obstaculizando


a

espontnea

veiculao

dos

interesses

sociais,

que

se

1. SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. 7. e d . 3 v. Rio


Janeiro: Forense, 1983. p. 27.

de

229

considerar ainda a morosidade dos processos de deciso na


administrativa,

qual

tambm

influi

nos

processos

normatizao no mbito legislativo. Tal fato est a


a

necessidade

de

se atribuir ao Poder

esfera
de

caracterizar

Judicirio

uma

funo

supletiva.

'a
tarefa

medida

ampliada

sua

judicante, necessrio se questionar se este tem

sua

disposio

os

interesses

que o Poder Judicirio v

mecanismos

difusos.

utilizado

imprescindveis

Pelo que se constatou at

instrumental

oferecido

pelo

efetivao
aqui,

processo

se

dos
fosse

civil,

matria sofreria uma srie de restries, dada a circunstncia de


que

pergaminho

processual civil se

mostra

inadequado

para

abarcar a ampla e complexa questo referente tutela dos citados


interesses.

5.3

A superao das estruturas tradicionais

Como j foi colocado, a estrutura clssica do


civil

foi

idealizada

para a soluo

de

processo

controvrsias

inter-

individuais.
Institutos processuais como a legitimao, o
de

interesse

agir, a representao, a substituio processual, os

subjetivos

e objetivos da coisa julgada, os poderes do

funo

Ministrio

do

Pblico, a

cincia

bilateral

limites
juiz,

dos

atos

230

processuais,
revelado,

em

problemas

contraditrio, o ressarcimento do dano,

sua forma tradicional, inadequados na

que

envolvam

interesses

difusos,

tm

se

soluo

de

vista

haja

envolvimento de lom grande nmero de pessoas em tais aes.


Quanto
alternativas

que

questo da representatividade

se

apresentavam

adequada,

doutrinariamente

as

tutela

jurisdicional dos interesses difusos eram as seguintes:

atribuir

legitimao a todos os membros da coletividade de forma

distinta

(separada);

design-la, especificamente, aos representantes

entidades

que

estatutos

a tutela dessas pretenses metaindividuais

atribu-las

tenham como fim institucional

rgos

estatais,

seja

do

expresso

tipo

em
e,

das
seus

ainda,

similar

ao

"ombudsman", seja ao Ministrio Pblico.


A Lei n. 8.069/90 designou, expressamente, em seu
210,

os

legitimados ativos. Com essa

determinao

no

prprio

texto, o Estatuto props-se a simplificar esta matria,


que

no

seria

vivel atribuir ao

indivduo,

art.

julgando

isoladamente,

legitimao visando tutela jurisdicional dos interesses difusos


de crianas e adolescentes, uma vez que leses a esses interesses
dizem

respeito a grandes grupos, como o caso da

servios

de

sade,

exemplificativamente

de escola, de moradia
no

carncia

outros

art. 208 do citado Estatuto,

dos

elencados
alm

dos

direitos assegurados pela prpria Constituio Federal.


H
essas
ou

que se considerar, ainda, que os

pretenses

omisso

de

atentados

so praticados em sua maioria por

polticas no campo social

por

contra

negligncia

parte

do

Poder

231

Pblico,

diante do qual o indivduo, mesmo que legalmente

condies
mquina
tambm,

de exigir, sentir-se- desestimulado em

Judiciria
reside

consubstanciado
difusos

associaes

a
em

favor de si mesmo

grande

importncia

seu corpo legal a

e
do

de

movimentar

terceiros.

Estatuto

proteo

tenha

coletivos, possibilitando ao Ministrio


e aos demais legitimados (art. 210), a

A,

ao

aos

ter

interesses

Pblico,

propositura

da ao visando tutela desses interesses.


Convm

ressaltar

que

propositura

de

tuteladora de interesses difusos e coletivos, pelos


do

ao

civil

legitimados

artigo citado, no descarta a possibilidade da criana ou

adolescente,

devidamente representado, pleitear

do

individualmente

um direito especfico, singular, como por exemplo, o de

requerer

a companhia da me, pai ou responsvel em razo da internao

em

instituio hospitalar (art. 12).^


Tendo em vista

que a legitimao para agir atribuda

associaes, esta sofre uma profunda transformao. No

de

CAPPELLETTI, "o conceito rgido, tradicional, de

para

dizer

legitimao

agir d lugar a um conceito social"^, no sentido de

que

parte individual se torna uma parte coletiva.


Segundo

SILVA, a proteo aos interesses difusos

pode

1.
Cf. VERONESE, Josiane Rose Petry, "0 direito de
permanncia
dos
pais ou
responsvel
junto criana
ou
adolescente
hospitalizado"
in Revista Seqncia. Florianpolis, n. 22.
jun.
1991, p. 92 a 101.
2.
CAPPELLETTI, M. "Tutela dos interesses difusos", - Op.
p. 49.

cit.,

232

ser
"como

citada como uma marcante tendncia que poderia ser


socializao

consoante

tendo

conta

em

do direito subjetivo".^

fato de

Isto

que os sujeitos da ao

se

no

indicada
justifica

agem

os seus direitos pessoais, mas os

de

apenas

todo

um

grupo, ou mesmo os da coletividade.


A
significa,

questo do devido processo ("due processo


originariamente,

notificadas,

que

todas

tambm dever ser adaptada

emergentes de \ama "sociedade de massa".^


notificao
tornaria

de

sem

as

partes
s

Se fosse

invivel

notificao

de

vim nmero

ser

situaes

obrigatria a

propositura

law")

devam

novas

todas as partes com interesse

dvida

of

ser
da

tutelado,

ao,

pois

redundaria

na

indeterminado

de

indivduos,

ou mesmo implicaria a notificao de pessoas que

se

encontram em lugares no sabidos.


Desta
para

tornar

Adolescente

forma, o instrumento processual a ser

vivel
ser

legitimamente

a aplicao do Estatuto

da

Criana

admitir a notificao somente das

reprsentem

(ou

substituam)

utilizado

os

partes

do
que

interessados

ausentes.
Segue
contraditrio
que

se

est

mesma

linha de raciocnio no

que

tange

e ao princpio da prvia e ampla defesa,


a

tratar

de

interesses

difusos,

1.
SILVA,
Ovdio
A. Batista da. Curso de direito
civil. 1 V. F'orto Alegre: Fabris, 1987. p. 415.

uma

de

ao
vez

carter

processual

2.
CAPPELLETTI, M. "Tutela dos interesses difusos". - Op.
p . 30.

cit.,

233

transindividual, tais princpios no podem ser aplicados


a

sua

forma clssica, haja vista a

comparecimento
demanda.

em

juzo

impossibilidade

de todas

De modo que o princpio

as

partes

segundo

fsica

do

interessadas

na

audiatur et altera pars e

res

inter alios acta aliis nec nocet nec prodest ("seja ouvida tambm
a

outra parte e a coisa julgada entre outros nem

aproveita"), no pode ser considerado


se

assim

carter

interesses
aberta,

em seu rigor formal,

fosse, no haveria como conduzir

metaindividual,
difusos.

capaz

de

como

tutela

um

nem
pois

processo

jurisdicional

Portanto, necessria

possibilitar a

prejudica

uma

postulao

em

de
dos

interpretao
juzo

dessas

pretenses.
Convm
substituio

lembrar

processual

que

os

clssica,

substitudos,
so

abrangidos

mesmo
pela

na
coisa

julgada, e s o substituto parte.


0
ser

analisado

tema da coisa julgada, de igual forma,


ante

exigncia

deste

novo

tipo

de

tambm
lide

processual.
A coisa julgada definida como res iudicata tertiis
prodest, nec nocet ("a coisa julgada no aproveita nem

prejudica

a terceiros"), no pode estar condicionada notificao


das partes ausentes, para que somente a
direitos

que

lhes

foram

assegurados

nec

pessoal

partir da se exijam
judicialmente.

necessariamente, os limites subjetivos da coisa julgada

os

Assim,
precisam

ser revistos nesses tipos de aes.


Este

carter singular de interpretao se

fundamenta.

234

diz MANCUSO, em duas espcies,de argumentos:


em primeiro lugar, nos interesses difusos o
homem no tomado em sua acepo eingular, e sim
enquanto integrante de uma coletividade mais ou
menos
vasta
(...)
Em
segundo
lugar,
e
corolariamente, as garantias individuais do due
process of law (especialmente as referentes
defesa, contraditrio e limites subjetivos
do
julgamento) ho de ser vistas sob a tica de
garantias de ndole coletiva, consetneas com a
natureza e finalidade dessas novas
exigncias
sociais".^
GRINOVER

elaborou

um

estudo

profundo

sobre

esta

questo, observando que


"(...) diversas so as peculiaridades da coisa
julgada em relao aos interesses coletivos e aos
difusos. Nos primeiros, a autoridade da sentena
pode ficar restrita aos componentes do grupo,
perfeitamente identificveis; e o portador dos
interesses, legitimado ao, age naturalmente
dentro de limites mais circunscritos. mais fcil,
ento, utilizar certas tcnicas tradicionais, pelas
quais
os
co-titulares
so
processualmente
substitudos ou representados (...). Quando, porm,
se trata de interesses difusos, a dimenso do
problema se torna mais vasta, na medida em que
a
impossibilidade prtica de se determinarem
os
titulares
dos interesses torna mais ampla
a
extenso da coisa julgada, operando efetivamente
erg^ omnes".^
Neste

sentido, para a autora anteriormente

citada,

disciplina da coisa julgada nas demandas interpostas em defesa de

1. MANCUSO, R. C. - Op.

cit., p. 183-184.

2. GRINOVER,
A.
P. "Da coisa julgada no Cdigo de defesa do
consumidor"
in Estudos jurdicos. 2. e d . 1 v. Rio de Janeiro:
lEJ, 1991, p, 382-383,

235
1

interesses difusos so possveis em trs hipteses^:


1
modo

- Quando o teor do pedido formulado

que a sentena prevalecer em carter definitivo,

todos

perante

os membros da coletividade, os quais podero, se

desejarem, valer-se da coisa julgada em favor de suas

acolhido,

assim

pretenses

individuais, ou seja, produz efeito erga omnes.


2 - 0
servir

pedido rejeitado

porque

fundamento

de base inexistente, assim que os efeitos se

que

produzem

tambm erga omnes, com relao a todos os legitimados, , impedindo


o ajuizamento de nova ao coletiva. No entanto, convm ressaltar
que

tal caso no preclui a via s aes individuais,

mesmo

que

tenham o mesmo fundamento, por iniciativa, de forma isolada,

dos

membros daquela comunidade.


3

- No caso de o pedido ser rejeitado por insufici

de provas, a deciso prolatada pelo magistrado no se reveste

da

chamada autoridade da coisa julgada, no sentido material, isto ,


no

se produz, de modo que qualquer legitimado, at mesmo o

estava

presente

na demanda infrutfera, poder

promover

que

outra

ao, com igual fundamento, desde que munido de nova prova.


No

entanto, resta lembrar que hoje a soluo

legal,

tendo em vista o que determina o Cdigo de Defesa do Consumidor -

1. GRINOVER,
A.
P. - Idem, p. 396-397. No mesmo sentido ver
CARNEIRO,
Paulo Cezar Pinheiro. "A coisa julgada nas aes
coletivas" in Estudos jurdicos. - Op. cit., p. 199 a 207.

236

art. 103, extensvel a Lei da Ao Civil Pblica.^


0 problema do ressarcimento do dano, como se
posteriormente,

tambm

est

sujeito

uma

analisar

srie

de

transformaes, pois segundo a sua concepo tradicional, somente


a parte que postulou em juzo que dever ser ressarcida, o

que

j no se aplica em se tratando de interesses difusos.


Conforme

o que foi at o momento descrito,

ocultar que na atualidade afloram situaes totalmente


daquelas

que

fundamentavam

e,

portanto,

impossvel
distintas

justificavam

institutos clssicos. De qualquer forma, no ser por uma

os

defesa

1.
Prescreve o Cdigo de Defesa do Consumidor em seu art.
103;
"Nas aSes coletivas de que trata este Cdigo, a sentena
far
coisa julgada;
I - e r g a o m n e s , exceto se o pedido for julgado improcedente
por
insuficincia de provas, hiptese em que qualquer
legitimado
poder
intentar outra aSio, com idntico fundamento,
valendo-se
de nova prova, na hiptese do inciso I do pargrafo nico do art.
81;
II - u l t r a p a r t e s ^ mas limitadamente ao grupo,
categoria ou
classe,
salvo
improcedncia por insuficincia de
provas,
nos
termos do inciso anterior, quando se tratar da hiptese
prevista
no inciso II do pargrafo nico do art. 81;
III - e r g a o m n e s , apenas no caso de procedncia do pedido, para
beneficiar
todas
as vitimas e seus sucessores, na
hiptese do
inciso III do pargrafo nico do art. 81.
i IS Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II
nSo
prejudicaro
interesses e
direitos
individuais
dos
integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.
29 - Na
hiptese
prevista no
inciso
III,
em caso de
improcedncia
do
pedido,
os
interessados que no
tiverem
intervindo no processo comO' 1itisconsortes podero propor ao de
indenizao a titulo individual.
i 3Q - Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art.
16,
combinado com o art. 13 da Lei nQ 7.347, de 24 de julho de 1985,
no
prejudicaro as aes de indenizao por danos
pessoalmente
sofridos,
propostas individualmente ou na forma
prevista neste
Cdigo,
mas, se procedente o pedido, beneficiaro as vitimas e
seus sucessores, que podero proceder liquidao e execuo,
nos termos dos arts. 96 a 99.
4Q - ApIica-se o disposto no paragrfo anterior
sentena
penal condenatria".

237

cega desses institutos que os mesmos no devero ser

repensados.

A atualizao dos institutos e categorias processuais


faz-se

imprescindvel,

atendimento

de

demandas

forma

processuais

possibilitar
que

tm

existentes
um

por

melhor

objeto

os

interesses difusos.

5.4

A admissibilidade de todas as aes: a viso

Estatuto da Criana e do Adolescente

Diz

art.

212,

do

Estatuto

da

Criana

do

Adolescente:
"Para defesa dos direitos e interesses protegidos
poi> esta Lei, so admissveis todas as espcies de
aes pertinentes.
1Q - Aplicam-se s aes previstas neste Cptulo
as normas do Cdigo de Processo Civil.
20
- Contra atos ilegais ou
abusivos
de
autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no
exerccio de atribuies do Poder Pblico, que
lesem direito lquido e certo previsto nesta Lei,
caber ao mandamental, que se reger pelas normas
do mandado de segurana".
Neste
tal

qual

ao

Adolescente,
no

est

com o procedimento, com o rito, nem mesmo com o

nome

atravs

encaminhado
relevante

do

o Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 83),

preocupado
da

ponto, o Estatuto da Criana e

do

qual

um

determinado

Justia da Infncia e da
o

contedo

do

direito

assunto

Juventude,

pleiteado

{res

deva

ser

considerando
in

judicio

238
1

deducta).^
Assim, tal dispositivo est a dizer que:
"(...) o sistema processual h de ser interpretado
de modo a autorizar a concluso de que nele existe
sempre
uma ao capaz de propiciar, por
um
provimento adequado, a tutela efetiva e concreta de
todos os direitos materiais".

Processualmente, as aes podem ser classificadas em:


1) de

conhecimento, as quais

podero

ser

declaratrias,

condenatrias ou constitutivas;
2 ) executivas,

objetivando

execuo

da

sentena

proferida no processo de cognio ou, ainda, execuo do ttulo


extrajudicial obtido na conformidade do art. 211, do Estatuto,

qual determina: "Os rgos pblicos legitimados podero tomar dos


interessados
exigncias

compromisso
legais,

de

ajustamento

de

sua

conduta

qual ter eficcia

de

ttulo

executivo

extrajudicial";
3)

cautelares.

1.
Recorda GRINOVER,
A. P. "Art. 212" in C U R Y , M.
et alii
(coords.). - Op. cit., p 655 que: "0 c a p u t do dispositivo,
como
tantos outros,
inspira-se no art. S3 do Cdigo de Defesa do
Consumidor,
que
tem a seguinte redalo:
Para
a defesa
dos
di r e i t o s e i n t e r e s s e s p r o t e g i d o s p o r e s t e C d i g o so
a d m i s s v eis
todas
as es p c i e s de a&es c a p a z e s de
pr op ic iar sua a de q ua da
e
e f e t i v a t u t e l a . Embora o texto do Estatuto no seja
to incisivo
quanto o de sua fonte, seu sentido o mesmo: a efetividade da
tutela
jurdica
processual de todos os direitos e interesses
consagrados no Estatuto. Tanto assim que o artigo seguinte,
que
disciplina
a ao que visa ao cumprimento da obrigao de
fazer
ou no fazer, nada mais do que uma complementao do art. 201".
2, GRINOVER, A. P. - Idem, ibidem.

239

Essas demandas judiciais podero utilizar, de acordo com


a

sua espcie, o procedimento comum: ordinrio ou sumarissimo

art.

272,

do

Cdigo de Processo Civil

-,

ou

procedimento

especial. Cite-se, exemplificativamente, a ao de consignao em


pagamento - art. 890 -, as aes possessrias - art. 927 -,
de

ao

prestao de contas - art. 914, e demais casos constantes

Livro

IV

do

Pergaminho

Processual

Civil,

bem

como

no
os

procedimentos institudos pela legislao extravagante.


Convm

salientar que as garantias no se restringem

esfera civil; podero ser utilizadas, igualmente, medidas como

habeas corpus, para o qual qualquer pessoa pode legitimar-se, at


mesmo

extraordinariamente, na defesa do direito de locomoo

terceiro.

Outro

subsidiria

exemplo que poderia ser citado a

prevista

no art. 52, LIX, da

ao

Constituio

penal
Federal

("ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se


no

for

intentada no prazo legal") e no art. 80

do

de

Cdigo

esta
de

Defesa do Consumidor.
SLAIB
apresenta
serviro

FILHO,

algumas
na

ao

analisar

art.

212

aes que, certamente, sero

defesa

dos

interesses

difusos

do
as

Estatuto,
que

melhor

pertencentes

crianas e aos adolescentes (v. anexo II).

5.4.1

- A aplicao subsidiria do Cdigo

de

Processo

Civil

0 IQ do art. 212, da Lei 8.069/90 trata-se de norma de

240

encerramento, razo pela qual seria de melhor tcnica legislativa


se

tivesse

procedeu
Ao

sido colocado no final do Captulo VII,

como

o legislador quanto aplicao subsidiria da

Civil

Pblica,

expressamente

referida

no

art.

assim
Lei

da

224

do

Estatuto.
A
amplia

interpretao

mais

adequada do caput

do

art.

212

os arsenais de procedimentos e provimentos constantes

no

Cdigo de Processo Civil, o que pode ser verificado pela ao que


tem por objeto o cumprimento da obrigao de fazer ou ho fazer art.
as

213, do Estatuto e, como j foi colocado acima,

aplicam-se

disposies constantes na Lei n. 7.347/85 s aes em

defesa

da infncia e da juventude - art. 224.


Lembra

ainda

GRINOVER

que,

em

decorrncia

da

nova

redao do art. 21 da Lei n. 7.347/85, introduzida pelo art.

117

da Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), determina


aplicabilidade

das

normas processuais deste ltimo a

situaes

que

envolvam

coletivos

e difusos, tutelados pela Lei da Ao

a defesa

dos

interesses

todas

a
as

individuais,

Civil

Pblica.

Fazendo-se uma combinao do art. 224 do Estatuto da Criana e do


Adolescente
depreende-se

com
que

art.
a

21

variada

da

Lei

gama

da
de

Ao

Civil

disposies

Pblica,
de

ordem

processual constantes no Cdigo de Defesa do Consumidor encontram


aplicao aos direitos e interesses da criana e do

adolescente.

Complementa a autora:
"Diga-se, mais: ainda que o Estatuto no contivesse
a norma do art. 224, a Lei 7.347/85 - incluindo
todas as disposies processuais do Cdigo de

241

Defesa do Consumidor - aplicar-se-ia automaticamen


te
aos direitos e interesses tutelados
pelo
Estatuto, uma vez que o mbito da Ao Civil
Pblica foi estendido a qualquer outro interesse
difuso e coletivo (novo inc. IV do art. IQ da Lei
7.347, acrescentado pelo art. 110 do Cdigo de
Defesa do Consumidor).
Por tudo isso, o disposto no IQ do art. 212 do
Estatuto no tem o sentido restritivo que a leitura
desavisada da norma poderia sugerir".^

5.4.2

art.

Adolescente,

Ao mandamental e mandado de segurana

212, em seu 2Q, do Estatuto da Criana


no

identificando-se

constitui
com

propriamente

mandado

de

uma

segurana

do

inovao,

prescrito

na

Constituio Federal, em seu art. 5Q, LXIX.


A

insero

desse remdio no Estatuto da Criana

do

Adolescente deveu-se necessidade de \im instrumento gil, como o

mandado de segurana (rito stamarissimo). No

instituto

entanto,

somente poder ser invocado para a tutela

individual,

enquanto que, diz SLAIBI FILHO, a ao

de

este

direito

mandamental
O

proteger direitos coletivos e difusos, alm dos individuais".'^


Sendo

regido

pelas

normas

da

lei

do

mandado

segurana (Lei n. 1.533/51), a ao mandamental possui os

1. GRINOVER, A, P. "Art.212" in CURY, M. et alii


c i t ., p . 656.
2. SLAIBI FILHO, Nagib. - Op. cit., p. 246.

de

mesmos

(coords.). - Op.

242

pressupostos daquela, ou seja, ato de autoridade; ilegalidade


abuso

de

poder; leso ou ameaa de leso e

direito

ou

lquido

certo no amparado por habeas corpus ou habeas data.


A
"direito

utilizao

desse

mecanismo

para

proteo

de

lquido e certo", importa que j na petio inicial

os

fatos devam estar provados (o direito comprovado de plano). Este,


portanto, deve ser demonstrado documentalmente ou, ento,
evidente que no est
Nesse
por

ser

delao
entre

sujeito a nenhvima impugnao.

tipo de ao inexiste a fase de

um remdio essencialmente sumrio,


probatria

outros),

produzidas

na

deixar

(prova oral,

instruo

no

pericial,

possibilita

inspeo

de modo que se houver dvidas quanto


inicial,

juiz

extinguir

que,

judicial,
s

provas

processo

sem

julgamento do mrito.^
Critica
Criana
uma

GRINOVER

que

legislador

do

Estatuto

e do Adolescente no quis ousar, no sentido de

da

postular

linha mais progressista, como o fizeram os autores dos

mais

variados projetos legislativos que resultaram no Cdigo de Defesa


do Consumidor. Este instrumento legal, em seu art. 85 (que
foi vetado) previa um tipo

de ao, fundamentalmente

alis

inovadora,

pois sob o mesmo nome de "ao mandamental", que seguia as normas


do

mandado de segurana, possibilitava demandar em juzo

atos

contra

ilegais ou abusivos de "pessoas fsicas ou jurdicas"

1.
DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito Administrativo.
Paulo; Atlas, 1990. p. 445-446.

que.

So

243

de' algum modo, estavam a lesar direito lquido e certo

previsto

no citado Cdigo. Tinha-se, assim, a pretenso de, atravs


instrumento, similar ao mandado de segurana,

deste

acionar contra

conduta de particulares.^ De fato, essa proposta constitua


grande

novidade,

que no entanto foi obstaculizada ante

a
\ima

veto

presidencial.
Vale
advogado
"aes

anotar que a doutrina processual de vanguarda

pela

mais

necessidade

imperiosa

geis para a tutela das

particulares,

principalmente

quando

de

criao

imediata

relaes

jurdicas

se trate

de

tem
de

entre

relaes

de

natureza no patrimonial".'^

5.4.3

Efetividade da tutela jurdica processual

Prescreve o Estatuto da Criana e do Adolescente em

seu

art. 213:

1,
GRI^40VER, A. P. "Art. 212" in CURY, M. et alii
O p . c i t .,
p . 657,

2.
GRINOVER,
A,
P.
- Idem,
ibidem.
Nesse sentido conferir
WATANABE,
Kazuo.
Cdigo brasileiro de defesa do consumidor
comentado. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991. p. 530 a
532 e MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. "Notas sobre o problema da
em
e f e t iv i d a d e
no
processo" in Estudos de Direito Processual
homenagem a Jos Frederico Marques. So Paulo, 1982.
Para GRINOVER,
A.
P.- Idem, ibidem,
o preceito contido no
Estatuto
" incuo, limitando-se a repetir o que j existe na
norma
auto-apiicvel
da Constituio e sendo evidente que ao
1.533/51,
mandado de segurana se aplicam as disposi&es da Lei
com as alteraSes posteriores".

244

"Na ao que tenha por objeto o cumprimento de


obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a
tutela especfica da obrigao ou
determinar
providncias que assegurem o resultado prtico
equivalente ao do adimplemento.
IQ. Sendo relevante o fundamento da demanda e
havendo
justificado receio de
ineficcia
do
provimento final, lcito ao juiz conceder a
tutela liminarmente ou aps justificao prvia,
citando o ru.
2Q. O juiz poder, na hiptese do pargrafo
anterior ou na sentena, impor multa diria ao ru,
independentemente de pedido do autor, se
for
suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando
prazo razovel para o cumprimento do preceito.
32. A multa s ser exigvel do ru aps o
trnsito em julgado da sentena favorvel ao autor,
mas ser devida desde o dia em que se houver
configurado o descumprimento".
Prime iraonente h que se colocar que tal dispositivo

tem

por fonte inspiradora o anteprojeto de modificaes do Cdigo

de

Processo

Civil

24

de

dezembro

de

bem

da

publicado no Dirio Oficial da Unio, em

1985^. O art. 213, tal qual o art. 212

(a

verdade o art. 213 complementa o enunciado no caput do art.


expressam
tange

uma preocupao do legislador da Lei 8.069/90

instrumentalidade substancial e a uma maior

no

212)
que

efetividade

do processo
Ao

comentar

sobre

art.

213,

do

Estatuto,

KAZUO

WATANABE assim se manifesta:

1. O anteprojeto citado foi elaborado pela ComiesSo nomeada


pelo
Ministrio da Justia, em 1985, a qual era formada por juristas
de notrio saber no campo da processualstica civil
como
Kazuo
Watanabe, Jos Joaquim Calmon de Passos, Luiz Antonio de Andrade,
Joaquim Correia de Carvalho Jnior e Srgio
Bermudes.
Nesse
anteprojeto - arts. 889-A e e 889-B consta-se a existncia
de uma ao especial de tutela especifica da obrigao de
fazer
ou
no
fazer.
Tambm o Cdigo de Defesa do
Consumidor,
aproveitou, com algumas modifica&es, a sugesto apresentada pelo
citado anteprojeto de modificao do Cdigo de Processo Civil.

245

"E o art. 213 atribui mais poderes ao juiz (e


tambm s prprias partes, pois atravs do seu
pedido que os poderes do juiz so ativados) para
conferir ao processso, mais especificamente ao seu
provimento, maior plasticidade e mais perfeita
adequao e aderncia s peculiaridades do caso
concreto. Assim que poder impor multa diria,
independentemente do pedido do autor, caso seja
essa soluo suficiente e mais compatvel com a
obrigao, e poder, ainda, determinar a adoo de
todas as providncias legtimas e compatveis
tutela especfica da obrigao ou ao atingimento do
resultado prtico correspondente (art. 213, caput e
20)-.i

Ao Mandamental pode ser citada como

exemplo

dessa

evoluo. Apesar de suas similitudes com a ao condenatria, no


h

de

se

confundir com esta. A ao

condenatria

importa

na

imposio de uma prestao a ser cumprida pelo requerido, isto ,


ela

cria \im ttulo, o qual, no sendo

cumprido

espontaneamente

pelo demandado, dar condies de acion-lo novamente, atravs de


uma execuo de sentena.
J
executivas

ao mandamental, tal qual ocorre

latu

sensu,

no

exige

uma

ao

com

as

executiva

intervallo), mas simplesmente enseja a expedio de ordens,


no

levadas

a termo, configuraro no

delito

de

aes
{ex
que

desobedincia

1. WATANABE, K. "Art. 213" in CURY, M. et alii (coords.). - Op.


cit., p. 659. Acrescenta o autor: "Dentro dessa linha evolutiva,
que j na Lei 7.347/85 (A'o Civil F'ublica) se acentuara bastante
com a explicitao,
no art. 11, de que o j u i z
determinar
o
cumprimento
da
p r e s t a a i o d a a t i v i d a d e dei-'ida o u a
cessao
da
ati.'idade
nocii'a,
sob
pena
de
execuo
especifica^
ou
de
cominag'So de m u l t a d i r i a , se e s t a f o r s u f i c i e n t e ou
compativ'el,
i nde p e n d e n t e m e n t e
de
reque rimento
do
autor,
no se afigura

exagerado
afirmarse que o nosso sistema processual dotado de
ao mandamental de eficcia bastante assemelhada da injunction
do sistema
da
common
law e a a^o
inibitria
do Direito
i taliano.

246

(art.

340 do Cdigo Penal), e

materiais

ensejaro

a realizao

de

atos

de execuo pelo magistrado, resultando, portanto,

um

comando da sentena a ser especificamente cumprido.^


Depreende-se, pela leitura do artigo em anlise, que

na

obteno da tutela especfica da obrigao de fazer ou no fazer,


a

preocupao do legislador ultrapassa as esferas da conduta

do

devedor e atm-se ao resultado prtico da demanda que objeto de


preocupao

do

direito. Em face disso, o juiz,

discricionariedade

judicial,

determinar

servindo-se

todas

as

da

medidas

providncias cabveis para que a ao alcance a sua finalidade.


0
do

g IQ, do art. 213, prescreve que, havendo

fundamento da demanda e justificado receio de

procedimento

final,

definitivo; portanto,
plano

ou

aps

juiz

poder

antecipar

a norma admite a concesso

justificao prvia, devendo,

relevncia

ineficcia
o

provimento

de liminar

neste

do

caso,

de
ser

devidamente citado o requerido.


Segundo
Processo

Civil,

os

ditames dos arts. 796 e ss.

o provimento judicial

cautelar

do

Cdigo

depender

de
de

requerimento do interessado.
Em
Estatuto

se

tambm

tratando de obrigao de fazer ou no


determina

que

juiz,

querendo,

fazer,
ante

realidades apresentadas e analisadas no processo, poder


pena

pecuniria,

mesmo que esta no tenha sido

autor da ao.

1. WATANABE,

K. - Idem, p. 659-0.

o
as

cominar

requerida

pelo

247

A
medida

imposio

da referida multa, a qual

coercitiva, tem por fim

obrigaes

que

representa

induzir o devedor a

lhe so pertinentes,

uma

c\imprir

as

quando

as

principalmente

demandas so de natureza infungivel, portanto no reparatrias.


Este
maneira

dispositivo extremamente importante, pois foi

encontrada- de

independentemente

se atribuir certo

poder

ao

de requerimento, poder servir-se

juiz,

que

deste

meio

coercitivo, tendo em vista o cumprimento da obrigao.


Outro

aspecto

a ser considerado neste estudo

Estatuto

da Criana e do Adolescente, ao ter optado pela

no

na

tem

resposta

fundamento.
econmico

imposio de vim gravame

ao

sancionado,

que

multa,

como

uma

reprovabilidade social de sua conduta, o

seu

componente

multa

para

deve

ser

abordada

como

a reparao dos componentes

"um

difusos

dos

nico

danos

causados pelo agente, componentes estes que de regra no integram


(at

por

dificuladade de clculo) o valor da

dano

efetivo

compensao

causado".^

Isto

porque,

como

indenizao
no

pelo

existe

que seja completamente perfeita, a sano

se

uma
impe

como uma forma de minimizar a leso.


Por

outro

lado, mesmo que existisse

xima hiptese

perfeita composio do dano, ainda assim a pena pecuniria


lugar,

teria

tendo em vista o prprio estilo sobre o qual se baseia

Estatuto; na preveno, sensvel ao fato de que para a

i.
BENJAMIN,
AntSnio Herman V. "Art. 214" in CURY, M.
(coords.). Op. cit., p. 663.

de

sociedade

et

alii

248

muito

mais importante a preveno do que

meramente

remediar

fatos que j geraram conflitos sociais. E mais, a multa,


BENJAMIN,

"cumpre

tambm

um tal

papel,

acentua

especialmente

porque

atinge o patrimnio da pessoa, fsica ou jurdica".^


Convm explicitar que a cominao da multa no prejudica
o

direito

de

seu

equivalente monetrio, e ainda, no obstaculiza a reclamao

das

perdas

mecanismo
analisando

do autor da demanda (credor) ao

dsinos.
a

O artigo em questo confere

mais,

recebimento

caso

que colocado nas' mos

ao
do

concreto, as suas dimenses,

especfico, permitir a este proceder

processo
julgador
o

seu

um
que,

objeto

"adequado equilbrio entre

o direito e a execuo respectiva, procurando fazer com que


ltima ocorra de forma compatvel e proporcional

esta

peculiaridade

de cada caso".'^
Novamente

de

uma

melhor preparao dos juizes, tanto no aspecto de reciclagem

dos

conhecimentos

xima

jurdicos

se

impe a necessidade

em outras

reas,

urgente

como

tambm

adequao com o mundo ftico em que os mesmos esto inseridos, no


seu aspecto social, poltico, cutural e econmico, questes estas
j analisadas no captulo precedente.
Quanto

ao

3Q do art. 213, da

Lei

8.069/90,

determinao de que a multa ser devida desde a data em que houve


descvunprimento

do

preceito;

no

entanto,

somente

poder

ser

1- BENJAMIN, A. H. V. - Idem, p. 664.


2. WATANABE, K. "Art. 213" in CURY, M. et alii
cit ., p . 661.

(coords.). -

Op.

249

exigvel

aps o trnsito em julgado da sentena cautelar

que

convalidou.
Por
multas

ltimo, como preceitua o art. 214, os

revertero

para

o fundo gerenciado

pelo

valores

'das

Conselho

dos

Direitos da Criana e do Adolescente.

5.5

O
institutos

O ressarcimento do dano

problema

do

ressarcimento do dano,

assim

processuais anteriormente analisados,

com

tambm

os

sofreu

transformaes.
Segundo
postula
ento

em

concepco tradicional, somente

juzo ter direito a ser

ressarcido.

aquele
Como

que

ficaria

a questo dos interesses difusos, uma vez que estes

dizem

respeito a uma gama indeterminvel de sujeitos?


De fato, sendo coletivo (em sentido lato) o bem lesado,
e

difusos

os

interesses

desrespeitados,

seria

praticamente

impossvel distribuir a indenizao a todos os prejudicados.


O

direito

"ressarcimento
solucionar
coubesse

fluido"

norte-americano
(fluid

adequadamente
a

identificao

um

grande

utilizado

\un modo

de

condenao

que

recovery), como

parte residual

nmero

individual.

tem

de

pessoas,

indenizao,

da
no

fruto

passveis
da

de

demanda

250

judicial, utilizada na reparao do dano ocorrido, ante o


de

que

fracionamento da quantia

impediria,

na

fato

prtica,

reparao necessria.
A
teve

soluo encontrada pelo sistema jurdico

seu marco incial na Lei n. 7.347/85 que, ao

brasileiro

disciplinar

ao civil pblica, prescreve em seu art. 13:


"Havendo condenao em dinheiro, a indenizao pelo
dano causado reverter a xm fundo gerido por um
Conselho Federal ou por Cnselhos Estaduais de que
participaro necessariamente o Ministrio Pblico e
representantes 4-comunidade, sendo seus recursos
destinados reconstituio dos bens lesados".

A proposta de criao de um fundo parece, a


a

alternativa

qual

propositura da ao tem, justamente, seu

pretenses

demanda

na

fundamento

em

difusas. A indenizao dever, assim, ter por

recomposio
ainda,

que melhor corresponderia ao tipo de

princpio,

dos prejuzos causados a bens de uso

fim

&

coletivo,

ou

contra interesses pertencentes a um nmero indefinido

de

pessoas.
Pases como os Estados Unidos, Holanda, Frana e
j se servem desta alternativa do fundo para reparao de

Japo
leses

ao meio ambiente.
0

Estatuto

da Criana e do

Adolescente

trata

desta

matria nos arts. 213 e 214. Tendo em vista que o art. 213 j foi

analisado no item anterior, restam aqui algumas consideraes

em

torno

do

do

art.

214, o qual est assim, previsto,

ordenamento citado:

no

corpo

251

"Os valores das multas revertero ao fundo gerido


pelo
Conselho dos Direitos da Criana e
do
Adolescente do respectivo Municpio.
12 - As multas no recolhidas at trinta dias
aps o trnsito em julgado da deciso
sero
exigidas
atravs de execuo
promovida
pelo
Ministrio Pblico, nos mesmos autos, facultada
igual iniciativa aos demais legitimados.
@ 20 - Enquanto o fundo no for regulamentado, o
dinheiro
ficar depositado em
estabelecimento
, oficial
de
crdito, em conta
com
correo
monetria."
da competncia dos Municpios a criao dos Conselhos
dos

Direitos

da

Criana e do Adolescente - art. 88,

II,

conseqente regulamentao do fundo - art. 259, Pargrafo nico.


Ao determinar o encaminhamento

do valor das multas para

esse fundo, a Lei n. 8.069/90 na realidade cria \ima nova forma de


captao

de

recursos

que

sero

gastos

em

programas

atendimento, diferentemente do que ocorria quando as multas

de
eram

simplesmente depositadas em contas judiciais.


Interessante
pelo

art.

213,

gerenciamento,

em

o aspecto de que sendo a


20

3Q,

tipicamente

pena

judicial,

consonncia com o que determina o

est a cargo do Conselho Municipal

cominada
o

seu

art.

214,

dos Direitos da Criana e

do

Adolescente, uma entidade extrajudicial.


Outra
(art.

questo que deve ser colocada que os

Conselhos

88, II, do Estatuto) devero surgir de acordo com

princpios

que

integram

o Estatuto,

qual

seja

um

dos

orientao

participativa e democrtica.
Esses

Conselhos previstos na Lei tm natureza

plrime.

252

pois

presentes

nos

trs

nveis

da

Administrao

(nacional,

estadual e municipal); no entanto, no que tange ao direcionamento


das

multas,

anlise

eventualmente cobradas pelo

de

um caso em concreto, elas

Poder

Judicirio,

pertencero

ao

na

Conselho

Municipal.
O

Estatuto

teve

um

excelente

posicionamento

quando

incumbiu ao Muncicpio o gerenciamento do fundo. Primeiro

porque

facilitar o seu controle e aplicao dos valores resultantes das


multas

pelo

qualquer

juiz,

pelo procurador de

pessoa da comunidade que

justia,

bem

como

por

tenha interesse, citem-se

as

entidades de atendimento e as associaes. E alm do que, sendo a


administrao

desses

municipalidade,

esta, por sua vez, desde que no se

ditames

criados

valores

nvel de lei

de

responsabilidade

federal

da

oponha

estadual,

aos

poder,

igualmente, regulament-lo.
A legitimidade para a execuo das multas a mesma
que

podem

ingressar

em juzo com uma

ao

civil

dos

pblica.

execuo s ser possvel quando a multa no for paga em 30


a

contar

do

trnsito

em

julgado

da

sentena

dias

(esta

regra

assemelha-se constante na Lei n. 7.347/85, em seu art. 15).


0
art.

214

que

de imediato se evidencia da redao do

que

obrigatoriedade

existe por parte

em

executar

do

Ministrio

a multa no paga;

12

do

Pblico

uma

quanto

aos

demais legitimados (art. 210), inexiste este dever, estando

to-^

somente facultada a sua iniciativa. A execuo ser promovida nos


mesmos autos (arts. 575, II do Cdigo de Processo Civil).

253

Cmo_ se

Constata

pelos

dispositivos

analisados,

ao

Conselho Municipal no foi dada pela Lei n. 8.069/90 legitimidade


para promover a ao executiva, muito embora possa ser legitimado
como

representante

do

Municpio para esta

tarefa,

se

houver

previso em lei municipal sobre a matria.


O

constitui-se,

2Q,

do

ainda,

art.
num

214,

do

estmulo

ordenamento

para

que

em

cada

apreo,
Municpio

providencie o mais rpido possvel a instituio de seu Conselho.


Enquanto

no

depositado

em

existirem,
contas

o dinheiro

oriundo

de estabelecimento

das

multas

oficial

de

ser

crdito,

corrigidas monetariamente. Est afastado, dessa forma, o depsito


em

bancos

feita

privados. A movimentao desses

valores

poder

ser

pelo Conselho, o que equivale a dizer que ao juiz no

foi

dada competncia para gerenciar o fundo, at mesmo na hiptese de


processo contencioso contra o prprio Municpio.^
Cabe indagar:

na ausncia do Conselho a quem caberia

administrao do fundo?
Tem-se

interpretado que caber uma aplicao

analgica

dos arts. 261, caput, e 262, da Lei 8.069/90, isto significa


tal

gerenciamento caberia autoridade judiciria,

hiptese

que a atuao do Ministrio Pblico ser obrigatria como


leis
se

atividade judicial, podendo, de

igual

em

custos

- arts. 201, III e 202 -, uma vez que estes preceitos

reduzem

que

modo,

no
ser

1, SLAIBI
FILHO, Nagib. "Da proteo judicial
dos
interes?
individuais, difusos e coletivos" in SIQUEIRA, Liborni (coord.).
- O p . c i t ., p . 249.

254

aplicados

nas atividades extrajudiciais as quais so

atribudas

ao magistrado, desde que previstas em lei.^


Convm
previstas

nos

esclarecer

que o fundo no

ter

arts. 213 e 214 da Lei n. 8.069/90

nas

sua

fonte. Podero ser feitas doaes na forma do art. 260


privados)
Estados

multas
nica

(recursos

e, ainda, atravs de repasses de verbas da Unio,


e

Municpios,

consoante o art.

261,

Pargrafo

dos
nico

(recursos pblicos).
H

que se lembrar, tambm, que o Estatuto da Criana

do Adolescente prev outras modalidades de multas que so as


decorrem

da apurao de infraes administrativas - arts. 245

258 - e as penais - arts. 228 a 244. Tais valores, assim como


que

decorrem

devero

de

sanes cominatrias

em

ao

civil

em harmonia com o que prescreve o art. 214, da

que
a
os

pblica

ser encaminhados para o Fundo Municipal dos Direitos

Criana,

da

Lei

em

gerido

de

apreo.
Por
forma

idnea,

necessrios

ltimo,
o

para

observa-se que sendo o fundo

citado Conselho

estar

munido

agir eficazmente nesta rea

to

1.
BENJAMIN, A. H. "Art. 214" in CURY, M. et alii
O p . cit., p. 665.

dos

recursos

comprometida

(coords.).

2.
LIBERATI,
Wilson
Donizete
&. CYRINO,
Pblio Caio Bes sa .
Conselhos e fundos no Estatuto da Criana e do Adolescente.
So
Paulo:
Malheiros, 1993, p. 190. Entendem os autores que,
"para
facilitar,
preciso que as Fazendas municipal,
estadual
e
nacional
criem um cdigo prprio para
recolhimento
bancrio,
atravs
de guias apropriadas, para as referidas multas, eis que
tero destinao certa" (p. 190).

255

socialmente, na qual seus titulares tiveram ou tm seus

direitos

violados e ameaados.

5.6

No
juizo

A questo da competncia

que

se refere competncia para

de aes que tenham por fundamento os

(lembrando
tambm

ingresso

interesses

em

difusos

que a regra se aplica aos interesses individuais como

para os coletivos) prescreve o Estatuto da Criana

do

Adolescente :
"Art. 209 - As aes previstas neste Capitulo sero
propostas no foro do local onde ocorreu ou deva
ocorrer
a ao ou omisso, cujo juzo
ter
competncia
absoluta para processar a
causa,
ressalvadas a competncia da Justia Federal e a
competncia originria dos Tribunais Superiores".

Esta
segundo

adequado

regra

ratifica aquela contida no art.

qual a Justia da Infncia e da Juventude

para conhecer de aes civis que tenham por

interesses

148,

individuais,

difusos e

coletivos

IV,
rgo

fundamento

relacionados

com

crianas e adolescentes.
Tal

dispositivo

define

a competncia

para

as

aes

previstas no art. 208, as quais devero ser propostas no foro


local

onde ocorreu ou deva ocorrer a ao ou omisso,

de

do

forma

que o juiz da infncia e da juventude possui competncia absoluta


para o processamento da causa.

256

A
Juventude

Lei 8.069/90 no estende Justia da Infncia


a competncia para conhecer das aes

propostas

da

pela

Unio ou contra ela, cuja competncia da Justia Federal.


BEZERRA
exceo,
juiz

considera

que

Estatuto,

no escolheu a melhor soluo, pois

local de processar e julgar conflitos que

ao

fazer

esta

impossibilitou
envolvam

jurdica da Administrao direta, autarquias e empresas

ao

pessoa

pblicas

federais.
" um critrio infeliz, porque vulnera o princpio
da prioridade do atendimento criana e
ao
adolescente e retrai a expressividade dos rgos de
justia municipais, mais diretamente ligados s
questes locais, que, nem por envolver entidades da
Administrao
da
Unio,
devido
ao
regime
constitucional de coobrigao, retira a obrigao
primariamente municipal".^

Alm
enfraquece
pela

do

de

a ao do Ministrio Pblico dos Estados,

crescente

oficiamento

que, esta exceo, em termos

dos

resistncia

do Ministrio

Pblico

Ministrio Pblicos estaduais junto

competncia,
"sobretudo
Federal

ao

Justia

1.
BEZERRA,
Ado Bonfim.
"Art.
209"
in CURY,
M.
et alii
(coords.). - Op, cit., p, 4 9 ,
de se supor que o Estatuto tenha
tomado esta
posio de
excluso dos rgos da Justia Federal
pelo
fato de
haver
previso na Constituio Federal sobre a matria - arts,
lO e
109; em funo disso, a competncia constitucional e no legal.

257

Por ltimo, est afastada a competncia originria

dos

Superiores, prenunciada na Lei Maior, como tambm

nas

Tribunais

Cartas dos Estados-Membros, ou nas leis de organizao judiciria


a que estas ltimas tenham

recomendado a fixao da

competncia

dos tribunais.
A
resguardou
julgar
mesmo

vara

especializada

da

infncia

da

ao Estatuto a competncia absoluta para

as demandas identificadas no seu

art. 208.

juventude

processar
Deste

modo,

que Estados e Municpios figurem no plo passivo ou

ativo

das Aces Civis Pblicas, ser aquele o juzo competente, para


qual

devero

ser endereadas as aes de

responsabilidade

por

i.
BEZERRA,
A.
B.
- Idem, ibidem.
Complementa o autor:
"0 chamamento dos coobrigados nas atribui&es de manter programas
de . educao
pr-escolar e de ensino fundamental
e de prestar
servios de atendimento sade deve ocorrer por
iniciativa do
coobrigado-mor, o Municpio,
que a esse
fim se servir da
iniciativa
processual
do chamamento ao processo,
no prazo da
contestao,
nos
termos do art. 78 do CPC, se pretender que o
juiz
declare,
na mesma
sentena,
a
responsabilidade
do
coobrigado.
No

de todo desfundado
pretender
que,
na
espcie,
caracterize-se
litisconsrcio
facultativo,
eis que entre
o
Municpio,
a Unio e o Estado h uma
comunho da obrigao
relativamente
ao
objeto da
lide,
incidindo
na
situao
1itisconsorcial prevista no art. 46, I do C P C . No h, isto, sim,
situao que caracterize litisconsrcio necessrio, da que no
o caso de o processo, por iniciativa de qualquer das partes ou
de ofcio, dar ensejo citao. O litisconsrcio facultativo se
d
por
iniciativa do prprio
interessado,
que
intervm no
processo, ativa e passivamente, independente de citao.
Considere-se,
por fim,
que as demais
atividades,
sempre
conferidas
ao Municpio,
por
fora
da regra
constitucional
segundo a qual os servios pblicos de interesse local, includas
as demais
prestaes atribudas no art. 208,
sendo de
competncia municipal,
no podem resultar em dissdio
para o
Estado e a Unio, porque a competncia de organizao e prestao
desses
servios exclusiva do Municpio, nos termos do art.
30, V, da CF"'(p. 650).

258

alguma

ofensa

adolescente,
desta

direitos

assegurados

criana

o que representa uma novidade, pois at

nova

direito

aos

Lei, as aes propostas pelas pessoas

ao

advento

jurdicas

pblico ou contra elas eram todas processadas nas

de

Varas

da Fazenda Pblica, sem nenhuma exceo.

5.7

0 uso da via jurisdicional: fico ou realidade?

At

momento argumentou-se que a

jurisdicional

utilizao

se faz necessria, em se tratando

dos

da

via

interesses

difusos, quando se constata um caso concreto de inadimplncia das


polticas

sociais,

consoante

explica

COMPAATO,

que

do

Executivo e do Legislativo a competncia conjunta para

aprovao

encaminhamento

interveno
de
esse

tornar
poder

dos programas de ao governamental

que

do Poder Judicirio somente se estabelece no sentido


efetivo determinado direito social. Hiptese
"est sancionando uma omisso

em

que

inconstitucional

por

parte dos demais poderes".^


Chama
de

direitos

esfera

ateno nesta abordagem


e/ou

o fato da

a soluo de conflitos

serem

reivindicao
realizados

na

jurisdicional e, portanto, sob os aupcios do Estado.

No

1, COMPARATO, Fbio Konder. "A nova cidadania" in Anais


Conferncia da OAB. Vitria, setembro de 1992. p. 49.

da

XIV

259

entanto,

no este ltimo que

sobressai, apesar de

ter

sob

sua responsabilidade a administrao da Justia. Priorizam-se


destinatrios desta administrao,
Judicirio

o meio

os

o que eqivale a dizer que

atravs do qual o indivduo,

singular

o
ou

coletivamente, ter resguardado ou efetivado seu direito.


Da
cidado,

seja

transformao
motivo

se

que

depreende

dos
no

grupos

o valor
no

da

processo,

participao,
o

que

implica

prprio exerccio da jurisdio.

PASSOS advoga a tese da necessidade

seja

de

do
uma

por

este

associar-se

processo democracia:
"A democratizao do Estado alou o processo
condio
de
garantia
constitucional;
a
democratizao da sociedade fa-lo- instrumento de
atuao poltica. No se cuida de retirar do
processo sua feio de garantia constitucional, sim
faz-lo ultrapassar os limites da tutela
dos
direitos
individuais, como hoje
conceituados.
Cumpre proteger-se o indivduo e as coletividades
no s do agir contra legem do Estado e dos
particulares, mas de atribuir a ambos o poder de
provocar o agir do Estado e dos particulares no
sentido de se efetivarem os obj_etivos politicamente,
definidos pela comunidade".^

Salienta
modificaes,
no

sero

ademais

o autor acima referendado

que por sua vez esto a exigir

efetuadas pela dogmtica jurdica,

novas
antes

que

estas

definies,
dever-se-

adentrar o campo poltico-filosfico:


"Trata-se
de
definir
a
instituies que asseguram

organizao
e
a democratizao

as
da

1. PASSOS, J. J- Calmon. "Processo e democracia" in Participao


e processo.
GRINOVER, Ada Pellegrini et alii
(coords.).
So
Paulo; Revista dos Tribunais, 1998. p. 95.

260

sociedade, e isso que informar a filosofia do


novo processo jurisdicional, no o repensar-se o
conceito de legitimao, de coisa julgada e outros
afins. Essa
mudana de enfoque se pe como um
desafio aos processualistas, chamados a recuperar,
para o jurista, a condio de cientistas polticos
sob pena de fazerem um discurso sem ouvintes e
exercitarem uma cincia sem objeto".^
De

acordo

com tais colocaes percebe-se

que

existem

dois modos de encarar a questo do acesso Justia:


A

primeira, uma viso otimista, que antev no

processo

um veculo de participao democrtica, a qual se efetiva por


lado pela assistncia jurdica e por outro,

um

com as conquistas da

legitimao para agir.


No

que

se

refere

assistncia

jurdica,

esta

em

consonncia com o art. 5Q, LXXIV, c/c o art. 134, da Constituio


Federal,

conforme

j analisado no captulo 3, item

4,

no

se

1. PASSOS, J. J. Calmon. - Idem, ibidem.


E>efende,
ainda,
este
autor que
a partir desta
perspectiva,
o novo
processo "insugente" - se fundamentar nos seguintes princpios;
"Superao
do
mito da neutralidade do juis
e
do
seu
apoliticismo, institucionalizando-se uma magistratura socialmente
comprometida e socialmente controlada, mediadora confivel
tanto
para soluo dos
conflitos individuais como dos sociais que
reclamem
e
comportem
soluo
mediante
um
procedimento
contraditrio, em que a confrontao dos interesses gere as
solues normativas de compromisso e conciliao dos contrrios.
Superao do entendimento do processo como garantia de direitos
individuais, alado ele a instrumento poltico de participao na
formulao do direito pelos corpos intermedirios e de provocao
da
atuao dos agentes
pblicos e privados no
tocante
aos
interesses
coletivos ou transindividuais
por
cuja satisfao
foram responsveis.
Superao do mito da separao dos poderes e da efetivao do
contrapesos,
controle
do
poder
pelo sistema de freios e
institucionalizando-se
controles sociais sobre o exerccio do
como
poder
poltico e do poder econmico, servindo o processo
forem
instrumento de atuao desses controles nas situaCjes que
constitucional e legalmente definidas" (p. 95 - 96).

261

restringe

assistncia judiciria, vez que esta se

patrocinio

gratuito e dispensa das custas

resumia

processuais.

ao

Hoje,

alm dessas duas garantias, vai-se mais alm: h \ima preocupao


com a assistncia jurdica pr-processual, a qual abrange desde a
informao

- conscientizao do problema -,

encaminhamento

rgos competentes para cada caso analisado, orientao


e

por ltimo a assistncia jurdica, em seu sentido

aos

jurdica

estrito,

que eqivale ao ajuizamento da ao pertinente.^


Quanto

aos esquemas da legitimao para agir,

abordado no captulo 3 deste trabalho,


dvida

alguma,

vem

como

reafirma-se que ela,

a corroborar no sentido

da

sem

utilizao

processo como instrumento de participao democrtica. Por

do

outro

lado, segundo vima viso negativa, o acesso Justia algo ainda


muito

distante,

vista

fato

ignorncia
conhece,

de

que

no se

pode

realidade
negar

brasileira,
problemas

retaliaes;

se
a

interessa em recorrer

morosidade

da

Justia;

haja

como

do povo brasileiro em conhecer seus direitos,

no

encontrar

em se tratando da

ou

ao

Judicirio

dificuldade

a
se

temendo

defensores pblicos; a insuficincia de juizes;

em

se

entre

outros, os quais constituem relevantes motivos que obstaculizam o


acesso via jurisdicional e a estes "motivos" poderia ainda

ser

acrescentado o fato de que o Poder Judicirio, at mesmo enquanto


estrutura
somente
idia

fsica, encontrar-se distante do povo,

pois

presente

nos centros urbanos. Da a importncia de se defender


de

que "deve levar-se o forum s periferias

das

grandes

.1. GRINOVtR, Ada Pellegrini. "O acesso Justia no ano 2000"


Anais da XIV Conferncia da OAB. - Op. cit., p. 97 - 98.

in

262

cidades".^
Outra
observar

que

questo

que aparece como da maior

apesar das inovaes

trazidas

relevncia

pela

Constituio

Federal e regulamentadas no Estatuto da Criana e do Adolescente,


na prtica, em matria de interposio de aes visando
de

interesses

difusos

afetos

criana

ao

tutela

adolescente,'

brasileiros pouco tem sido levado, concretamente, ao Judicirio.


Convm salientar'que, em termos de direito

substantivo,

o Brasil se sobreleva como o portador de uma das legislaes,


termos
mais
busca

de proteo dos direitos da infncia e adolescncia,


avanadas no mundo (o que j consiste num grande
pela

cidados),

melhoria das condies de vida deste


tambm

sistematicamente,

em

termos

processuais,

das

passo

na

contigente

de

verifica-se,

-uma evoluo dos institutos e, o que

importante, assiste-se a um

em

muito

grande movimento dos processualistas

em agilizarem as demandas, simplificarem os ritos processuais, em


dinamizarem a participao das partes.
No entanto, salvo o trabalho do Ministrio Pblico,
em

muitos

Estados

tem sido de preciosa

importncia,

por

que
sua

constante postulao dos interesses da criana e do

adolescente,

(alm

so

de

sujeitas,
associaes

sua tarefa de denncia dos abusos a


sobretudo

nas

instituies

que

aquelas

governamentais),

de defesa dos interesses e direitos da criana e

as
do

1.
OLIVbIRA,
Rgis Fernandes de. "Medidas de efetivao de
acesso Justia" in Anais da XIV Conferncia da OAB. - Op. cit.,
p, 192.

263

adolescente

e demais legitimados previstos na Lei

8.069/90

no

tm se servido do instrumental existente.


Neste

momento se faz pertinente refletir as palavras de

BAPTISTA DA SILVA:
"Ns,
os
brasileiros,
quando
cuidamos
de
operacionalizar as mudanas com que a nao tanto
sonha, em geral apelamos para o inesgotvel e
encantado arsenal de nossas fantasias, imaginado
que as transformaes sociais de que carecemos com
tanta urgncia poderiam ocorrer milagrosamente pela
simples adoo de novas leis,
casuisticamente
produzidas, arte em que somos verdadeiros peritos,
e que seriam, acrescentadas ao entulho legislativo
j existente, sem que os homens, no entanto, e suas
instituies
sofressem a mais mnima mudana.
Trata-se de uma atitude eminentemente prelgica e,
quando
adotada
pelos
estamentos
dominantes,
profundamente conservadora, na medida em que tais
leis so editadas para jamais serem cumpridas, de
modo que o status guo permanea inalterado".^
Seria

de

fato uma mera utopia pensar que

econmico-poltico-social
automaticamente

de

uma certa sociedade

e, ter-se-ia, conseqentemente,

estrutura

se

alteraria

\ima democracia

tangenciada pela participao de todos, indivduos e grupos,

com

a edio de novas leis.


Ressalta ainda o autor anteriormente citado:
"Seria
realmente
quimrico que
os
juristas
pretendessem
conquistar
novos
espaos
de
participao democrtica, limitando-se a pedir que
lhes dessem novos Cdigos, ou que se editassem mais
leis, particularmente de processo civil, sem que
eles
prprios
estivessem preparados
para
o
desempenho de suas funes de coparticipantes na

1,
SILVA,
Ovidio A. Baptista. "Democracia moderna e processo
civil" in GRINOVER, Ada P. et alii (coords.). - Op. cit., p. 110.

264

produo do direito, autenticamente democrtico, na


medida em que puder ser produzido por quem os
aplica e consome.
Seria um equvoco dramtico e, na situao em que
nos encontramos, certamente trgico supor que o
Brasil pudesse vencer a grave crise institucional
em
que se encontra lanado por
contigncias
histricas que remontam a sua formao, mudando-se
mais
as
nossas
leis,
ou
exigindo
dos
processualistas que inventem frmulas mgicas que
salvem o Poder Judicirio, sem que os homens em si
mesmos se transformem; sem que as
estruturas
sociais j ultrapassadas que os sufocam, sejam
afinal superadas; finalmente, sem que os sujeitos
de tais transformaes tornem-se dignos delas e
capazes de as implantar e gerir".^

Percebe-se que nesse ponto a questo torna-se ainda mais


complexa, pois mesmo que se tenha uma produo normativa de

teor

progressista e em constante harmonia com as transformaes que se


processam
formao

esto

sociedade,

os juristas, em razo

de

terem

construda sobre as bases de mitos e dogmas,

submissos
tarefa

na

preceitos e frmulas, em vez

de

tornam-se

contriburem,

de viverem completamente enraizados na sociedade


inseridos

tendo

compromisso

inconformismo da necessria mudana"


infelizmente,

de

sua

levar

em
a

na
que

ela

mas ao contrrio disso e,

criam obstculos concretizao de

preceitos

de

Depreende-se dessa questo que, apesar da existncia

de

todo lam instrumental, cuja efetividade dependeria to-somente

de

cunho social.

1. SILVA, O. A. B. - Idem, p. 111.


2. FAORO, Raymundo. "O jurista H a r g i n a l ' ' in LYRA, Doder Arajo.
Desordem e processo:
estudos sobre o direito em homenagem a
Roberto Lyra Filho. Porto Alegre: Fabris, 1986. p. 37.

265

eu

uso, restringe-se a poucos casos isolados, e o que

pior,

fica-se

realizao
contriburem

merc de determinados-padres que

das

normas

jurdicas

que

tenham

Poder

maioria

dos

coletividades

na

funo

de

na transformao da sociedade, um certo

Judicirio,

casos

medida que

julgue

inteiras

perigo

que interpem aes

civis

de

Temem que o

procedentes

de conflitos que envolvem

ainda

antevem

desiquilbrio no sistema da tripartio dos poderes.

grande

indivduo,

ou

pblicas

em

razo de inadimplncia do Estado no cumprimento de suas polticas


sociais,
so

estaria adentrando um campo que no lhe pertence,

questes

que tradicionalmente se entendia estarem

pois
cargo

dos outros dois poderes.^


Assim, as inovaes sublimadas no Estatuto da Criana
do

Adolescente

ficam

"fechadas"

na

letra

operadores do direito,^ que

da
por

lei,

incapacidade

dos

"apoltica",

no participativa, ou seja, por no haver

de se fazer cumprir os textos legais que tenham a

lama

pela
atitude
empenho

caracterstica

1.
O
Agravo de
Instrumento n.
8.443,
de
Xa>;im,
pode ser
apresentado como exemplo tipico desse argumento - V. Anexo III2.
Esta
incapacidade de tratar
com questes de
natureza
metaindividual tem sua origem, conforme ja se tratou no
capitulo
4 deste trabalho, na prpria formao dos juristas,
orientados,
ainda,
segundo a filosofia politica dos sculos XVII
e XVIII.
Nesse sentido parece oportuna a explicao de SILVA, Ovidio A.B.
- Op.
cit., p. 110, ao afirmar que a metodologia aplicada nos
cursos juridicos,
de carter
autoritrio
e antidemocrtico,
"transforma o ensino universitrio numa
ingesto mecSnica e
memorizadora de textos legais e definies; e nem
tcnica mais
alinante e escravizadora do que essa, a formar especialistas do
direito que jamais tiveram uma aula sequer para ensinar-lhes como
produzi-lo,
transformados
como so, em simples aplicadores e
intrpretes
de um sistema juridico de
cuja
produo
no
participam, mas ao qual, como consumidores devem obedincia".

266

de

eerem instrumento de modificac&o da ordem social,

que

acesso

interesses
pela

de crianas e

difusos

Constituio

evidente

na

no venha
Federal

adolescentes
alcanando o

de 1988 e

Lei n. 8.069/90.

na

fazem

com

interposio

resultado

reafirmado

Por conseqncia

de

desejado

de

modo

deste

to

descaso,

milhares de crianas continuam margem do processo social..


Tal

constatao, no entanto, no se importa

em

alegar

que o Estatuto da Criana e do Adolescente uma lei intil,

uma

vez

das

que

normas

ele no consegue sair da esfera abstrata do


e

materializar-se no mundo dos fatos,

aplicao.
um

Como bem lembra

conjunto

harmonia

de

interna,

cumpridas

com

mundo
sua

efetiva

SEDA, a "lei tem a obrigao de

regras bem estruturadas,


para que possam ser

consistentes

socialmente

em

exigidas

objetivamente".^ Porm, por mais elaborada

que

ser
sua
e

possa

ser uma norma legal, entende o autor citado que seria um equvoco
"cobrar da lei a sua prpria execuo; ou t-las como
em razo do s fato de no serem capazes sozinhas de
O
o mundo" .
Na
com

realidade, o Estatuto da Criana e

do

insensatas
transformar

Adolescente,

o seu conjunto de disposies, uma meta a ser atingida,

qual est a depender de uma maior conscientizao da sociedade em

1. SEDA, Edson . O Estatuto responde. Rio de Janeiro, s/d. p.


(texto mimeografadp),
2. SEDA, Edson, - Idem, ibidem.

267

exigir
avanada

cumprimento de seus direitos,^


e

participativa

dos

de

operadores

uma

postura

jurdicos

mais
e

implementao por parte do Estado das polticas pblicas, isto ,


que

desenvolva

competentemente

seus

programas

de

ao

governeunental.

1.
Convm
colocar que de certa forma o Estatuto j conseguiu
realizar um de seus objetivos, qual seja, o de ser discutido de
uma
forma
t'o plena como nenhum outro ordenamento
jurdico
infraconstitucional
o foi.
E este
carter da discusso,
da
participao
popular,
os muitos colquios entre os operadores
jurdicos
por si s j demonstram que esta nova lei de proteo
integral dos direitos e interesses de crianas e adolescentes j
est cumprindo a sua funo social.

(XJNCLUSOES

1 - 0
necessidade

acesso

Justia

tem

em

seu

fundamento

de uma maior conscientizao por parte

das

populares, o que enseja um processo de educao, de

camadas

politizao,

de conhecimento acerca de seus direitos.

- O Estado brasileiro, o qual se caracteriza

capitalismo

perifrico,

controlador

de

pases
pela

riquezas,

em

face de

seu

modelo

no plano interno,

permitido

durante

poltico-social,

sobretudo

os longos anos da ditadura

um

excludente

dependente

de capitalismo avanado, no plano externo,


imobilizao

por

e
dos

responsvel

por

no

militar

ter

qualquer

tipo de participao popular.

3
demaidam

articulao,

- As reivindicaes por uma melhor condio


participao

de todas

as

esferas

sociais,

conscientizao poltica e desejo de

atual realidade brasileira, de forma que se tenham

de

exigir

Estado aes que

correspondam

vida
exige

transformao

da

do

de

aos

condies

anseios

das

camadas populares.

/
como

- O tema do acesso Justia no pode

uma simples capacidade de ingressar em juzo,

ser

entendido

tendo-se

em

269

conta

que no h como desconsiderar a importncia do direito

assistncia pr-processual, alm do que, no basta ter acesso


Poder

Judicicirio

se no for garantido um processo

usto,

ao
a

garantia do devido processo.

5 -

preocupao

do

Estatuto

da

Criana

Adolescnte em no somente elencar, mas ao mesmo tempo


como

do

descrever

esses direitos podero ser exigidos, importa afirmar que

medida

que

forem

realmente

efetivados,

ter-se-

como

conseqncia desse processo, o desenvolvimento de uma

uma

verdadeira

cidadania por parte dos brasileiros.


6 - A ineficcia do Estado no oferecimento de
sociais
entre

bsicas

como sade, educao, moradia,

polticas

pleno

emprego,

outros, agigantou a dvida deste para com a infncia

adolescncia

brasileiras.

judicalmente ,do
consoante

Assim,

possibilidade

Poder Pblico para que cumpra

com que estabelece a

com

Constituio Federal,

de

cobrar

seu, papel,
significa

um passo relevante no processo de resgate efetivo da cidadania.

7 - A defesa dos interesses difusos surgiu na legislao


ordinria,

mas erigiu-se a nvel constitucional, no

no

ttulo

que di2 respeito aos direitos e garantias individuais e coletivas


(o

que era de se supor), como ocorre com a ao popular e com

mandado

de

segurana

coletivo,

mas

na

seo

referente

o
ao

Ministrio Pblico, quando designa as suas funes institucionais


- art. 129, III, da Constituio Federal .

270

Isso
interesses

significa

protegidos

Constituio

Federal

que

por

foi

meio

empregado

ampliado

dessa
a

universo

ao,

expresso

pois
"e

dos

tendo
de

outros

interesses difusos e coletivos", tornou apenas exemplificativa


enumerao

constante

na

Lei

n.

7.347/85

acrescentado,

pela

inciso:

a qualquer outro interesse

"IV-

Contudo,
citada,

que,

alis,

Lei n. 8.078/90, ao seu art. IQ


difuso

ou

qual

no

em

nada

incompatvel

com

teve

seguinte

coletivo".

a titularidade continua a ser a mesma prevista


a

na

lei

preceito

constante na Lei Maior.

8
para

- Dentre os legitimados elencados na Lei n.

a tutela dos interesses difusos, figura a exigncia de

somente

as associaes constitudas h pelo menos um

ano

que

esto

habilitadas a postular em juzo. Esse fato importa um entrave

ao

acesso Justia, isto porque tal reconhecimento oficial no abre


espao para \im associar-se espontneo, surgido das
sociais,

que, alis, em se tratando da defesa

contingncias
de

interesses

difusos seria muito mais lgico. Tambm esta disposio foi,


assim

dizer,

amenizada

com o 4Q (redao dada

pela

por

Lei

n.

8.078/90) que possibilita a dispensa da pr-constituio.


Alm
associaes

que,

prpria

que

essas

seus pedidos, no tem qualquer fundamento no

direito

brasileiro,

\ima vez que a Lei n. 7.347/85 determina que


nos honorrios

jurdicas)

de

falsamente

autora

forem pessoas

preocupao

embasar

no

possam

condenar

(se

do

advocaticios,

juiz

no -caso

litigncia de m-f - art. 17, Nessa hiptese, a associao

de

e os

7.347/

271

diretores

responsveis

pela

propositura

da

ao

sero

solidariamente condenados em honorrios advocaticios e ao dcuplo


das custas, sem prejuzo, ainda, da responsabilidade por perdas e
danos.
freio

Assim, esses dispositivos devem consistir, por si* s


eficaz

para

os "litigantes que

acionarem

num

suas

demandas

9 - 0 Estatuto da Criana e do Adolescente, em

harmonia

imbudos de m-f.

com

seu

carter

associaes
de

progressista, deveria

ter

permitido

que

nascidas ad hoc pudessem pleitear sem qualquer

limite a defesa de interesses difusos afetos criana

as

tipo
e

adolescente, no entanto, esta no foi a posio da nova lei,

ao
que

nesse ponto seguiu a linha prevista na lei da ao civil

pblica

que

admite a sua dispensa, se o juiz assim o considerar

art.

5Q, 40.

- A Lei n. 8.069/90, em seu art. 208,

10
extenso

rol

assegurados

(que

no

infncia

chega

ser

e juventude,

taxativo)
os

apresenta
de

quais

um

direitos

ensejam,

na

hiptese de conflito, a utilizao da via judicial, isto , todos


os

direitos

tm

como

poder

ser

exigida da famlia, da sociedade e do Estado. De sorte que o

no

contedo

declarados

uma

no

dispositivo

mencionado

especfica prestao de servio,

que

oferecimento regular de direitos pertinentes educao, sade


assistncia

social

possibilitam

propositura

de

demandas

judiciais.

11

- 0 acesso Justia na interposio dos

interesses

272

difusos

pertencentes

tambm,

em mais um fator a corroborar na transformao do

Judicirio,
cidadania.

criana e ao adolescente

qual passa a ser um instrumento

se

de

constitui,
Poder

expanso

Tal se d porque, da antiga posio de - rbitro

somente de lides inter subjetivas, agora chamado a

da
to-

posicionar-

se diante de conflitos de natureza metaindividual, como o so

os

interesses difusos.

12

- imprescindvel, na atual

realidade

brasileira,

que se tenha lam Judicirio que responda aos anseios da


e

que

se

tenham

duas

incrementao de leis
isto

que

preocupaes

bsicas:

primeiro,

dos

cidados

empobrecidos

e,

em

segundo,

grande

torna-se

fundamental o aperfeioamento da estrutura deste Poder, tanto


que

diz

humanos.

respeito aos recursos materiais, quanto


Em

face

disso,

retratem as reivindicaes populares,

, que se exija o cumprimento de leis favorveis

maioria

sociedade

decorre a importncia

aos
a

no

recursos

se

dar

formao de uma nova magistratura, que seja criativa na atividade


judicante e na aplicao da vasta legislao social.

13
que

- Do Pder Judicirio, no tratamento

dos

envolvam interesses difusos, exigida uma postura

conflitos
que

ento estava fora de sua atividade jurisdicional, qual eeja a

at
de

fazer de suas sentenas um espao participatrio, atribuindo-lhes


\im sentido de efetiva

14
magistratura

emancipao.

Dos operadores d direito


espera-se

que,

partir

especificamente
de

\ima

da

formao

273

multidisciplinar
tenham

capacidade

da
de

aonpliao de
remodelar-se,

seus

poderes

quebrando

decisrios,

com

cultura

corporativista at o momento existente, o que impoeta, portanto,


nvima mudana de mentalidade do Judicirio.

15
a

- 0 Poder Judicirio somente poder se

democratizar

partir do momento em que conseguir refletir os novos

caminhos

que se apresentam na sociedade civil, no sentido das necessidades


e aspiraes desta ltima. Para o magistrado, portanto,

torna-se

imperiosa

possivel

uma

conscincia critica, de que no mais

isolar-se em seu gabinete, alheio ao mundo que o circunda.

16
pode

ser

- Nas sociedades atuais, a ordem jurdica

no

concebida como uma verdade inconteste, de modo

mais
que

crise

hoje vivida pelo Judicirio abre espao para reflexes

ordem

poltica,

no sentido de se discutir se tal

Poder

a
de

c\impre

efetivamente sua funo social.

17

- A Justia da Infncia e da Juventude,

no

Justia Especializada, antes uma vara especializada da


Comum.

Tem

por objetivo a soluo/composio de

envolvam

todas

Doutrina

da

categoria

as crianas e adolescentes,

em

especfica

de pessoas que se

decorrncia

encontram

irregular. Isso era prprio da Doutrina Tutelar,

Justia

problemas

Proteo Integral; portanto, no dirigida


em

uma

que
da
uma

situao

caracterizadora

da legislao anterior ao surgimento do atual Estatuto da Criana


e do Adolescente.

274

18 - Ao juiz que atua na Vara Especializada da


e

da

Juventude requerida uma postura ativa

cumprimento

dos

regulamentados

preceitos

na

constantes na Carta

no Estatuto da Criah'e do

Infncia

exigncia

do

Poltica , e. j

Adolescente.

Faz-se

tambm necessrio xm conhecimento multidisciplinar e mais, que se


aprimore constantemente, no que tange, inclusive,

ao aprendizado

de novas tcnicas, de novos conhecimentos na rea em que atua.

19
as
mas

- Do juiz da infncia e da juventude, espera-se

decises no sejam fundamentadas to-somente no texto


que

atinjam

contexto

social

extraindo,

que

legal,

da,

as

justificativas para sentenas que necessariamente devero tutelar


interesses

de

uma

massa

de

crianas

adolescentes,

freqentemente abandonados ao seu prprio infortnio,

em face da

falncia

engodos

da

famlia, do descaso da sociedade e

dos

irresponsabilidades dos programas de ao governamental.

20 - Uma incessante luta e busca por Justia social ser


a forma pela qual os magistrados - e todos os que tiverem relao
com o Judicirio de

crianas

ameaados
resposta

ou
s

judicialmente
construo
que

respondero ao clamor de

adolescentes carentes,

j
suas

que

os tiveram violados, os
reivindicaes,

uma grande
tm

quais

medida

que

ses interesses difusos. Desse modo

seus

parcela
direitos

recebero
se

uma

garantam

enseja-se

de creches, escolas, moradias, hospitais e tudo

diga respeito s necessidades fundamentais do ser

mais

humano

que vise a uma melhor qualidade de vida, sobretudo tendo em vista

275

sua "condio peculiar de pessoa em desenvolvimento",

segundo

preceito constitucional.

21

Ao

analisar-se

o -sistema' processual

percebe-se ma certa inadequao dos esquemas clssicos. Isto


justifica

tendo

processual

em vista, sobretudo, o fato de

civil

tem

suas razes na tutela

que

dos

se

sistema

interesses

direitos individuais, prprio da cultura individualista do sculo


XVIII que tanto influenciou a processualstica civil

brasileira,

de modo que foi imperativo o surgimento de leis extravagantes que


disciplinassem de forma clara

a tutela de matrias que

envolvam

conflitos metaindividuais; cite-se a Lei da Ao Civil Pblica, o


Cdigo de Defesa do Consumidor e o prprio Estatuto da Criana

ej

do Adolescente.

2 2 - 0
como

um

de

conservadora
as

Estatuto da Criana e do

seus

grandes

obstculos

Adolescente
a

prpria

encontra
estrutura

do Poder Judicirio, que receia se posicionar

ante

aes civis pblicas, por entender que est se ingerindo

campo que no de sua competncia e, sim dos poderes

num

Legislativo

e Executivo.
H
das
seja,

porm que se considerar que justamente a reside uma

inovaes

trazidas pela Constituio Federal

de

coloc-lo como rbitro de contendas, como as que

interesses
natureza

difusos,
poltica.

as

quais

Portanto,

so

marcadamente

faz-se

mister

1988,

envolvam

conflitos
que

Judicirio, enquanto guardio da Lei Maior, efetivamente

ou

de

Poder
execute

civi

276

novo

papel que esta lhe reservou. Somente assim

acesso

Justia na interposio dos interesses difusos afetos criana e


ao adolescente brasileiros poder vir a ser uma realidade.

2 3 - 0 entendimento critico de que no basta a edio de


leis

novas

aparato
no

para

se alterar a realidade social, se

no

estrutural que de fato torne vivel a aplicao

destas,

, evidentemente, uma inverdade. No entanto, em se

tratando

do

Estatuto da Criana e do Adolescente, incontestvel o

de

que

este conseguiu mobilizar a ateno de

grande

sociedade para o problema da infncia e adolescncia

um

parte

fato
da

brasileira.

Assim, ele permeado por um sentido participativo acentuado. Por


outro

lado,

tem

conseguido, de

forma

gradativa,

alterar

as

estruturas envolvidas diretamente com a questo, no que se refere


s

imprescindveis modificaes, seja

Menores,

dos antigos

para as atuais Varas da Infncia e da

Juizados

Juventude,

das entidades de atendimento, que passam a incorporar a


d

proteo

educativo
adolescente.

integral,
das

medidas

ou seja, a priorizar/ o
a

serem

aplicadas

de
seja

doutrina

enfoque

scio-

criana

ao

REFERENCIA BIBLIOGRAFICA:

A)

LIVROS:

AGUIAR, Roberto. A crise na advocacia. So Paulo: Alfa-Omega,


1989.

AMIN, Samir. 0 desenvolvimento desigual. Rio

de

Janeiro:

Forense-Universitria, 1976.
AMORIH, Edgar Carlos de. 0 Juiz e a aplicaco das leis. Rio
de Janeiro: Forense, 1989.

ALBERGARIA, Jason. Comentrios ao Estatuto da crianca e d


adolescente. Rio de Janeiro: Aide, 1991.

ANDRADE, Ldio Rosa de. Juiz alternativo e o Poder Judici rio. So Paulo: Acadmica, 1992.

ARRUDA JR., Edmundo Lima de. Advogado e mercado de trabalho.


Campinas: Julex, 1988.

278

.. Ensino .iuridlco e sociedade. So Paulo: Aca


dmica, 1989.

(coord.) Lices de direito


So Paulo:

alternativo. 1.

v.

Acadmica, 1991.

.. Lices de direito alternativo. 2. v. So Paulo:


Acadmica, 1992.

.. Introduo sociologia .lurldica alternativa.


So Paulo: Acadmica, 1993.

BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentrios


Qns.tit-uig.c) do Brasil:__promulgada__em_5 de__Q\ttubr.Q_de
1988. So Paulo: Saraiva, 1989. 2 v.

BARBOSA, Jlio Csar Tadeu. 0 que .iustica. So Paulo: Brasiliense, 1985.


BARREIRA, Wilson & BRAZIL, Paulo Roberto

Grava.

O direito

do

menor na nova Constituio. So Paulo: Atlas, 1989.

BASTOS, Aurlio W. Chaves. Conflitos sociais e limites do..p q der .judicirio. Rio de Janeiro: Eldorado Tijuca, 1975.

BENEVIDES, Maria Victoria de Mesquita. A cidadania ativa: refe


rendo. Plesbicito e iniciativa popular. So

Paulo:

Atica,

279

1991.

BICUDO, Hlio.

Segurana

nacional

ou__silhmififiQ.

Rio

de

Janeiro: Paz e Terra, 1984.


BOBBIO, Norberto. Contribucin a la teoria dei derecho. Va
lncia:

Edio de Alfonso Ruiz Miguel/ Fernando -

Editor,

1988.
_________ . Liberalismo e democracia. Trad, de

Marco

Aurlio Nogueira. 2. ed. So Paulo: Brasiliense, 1988.

et alii. Dicionrio de poltica. Trad, de


Carmen C. Varrealle et alii. 2. ed. Braslia: UnB, 1986.

BOMFIM, B. Calheiros. Crise da .iustica do trabalho e a codi=


ficaco do processo. Rio de Janeiro: Trabalhistas, 1992.

BONAVIDES, Paulo. Poltica e constituico: os caminhos

da

democracia. Rio de Janeiro: Forense, 1985.

BRUM, Nilo Bairros de. Requisitos retricos

da sentena Pe

nal . So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980.

CALAMANDREI, Piero. Eles, os .iuzes. vistos Por ns, os ad vogados. Trad, de Ary dos Santos. 7. ed. Lisboa: LCE, s/d.

CAMPANHOLE, Adriano. Constituies do Brasil. 9. ed.


Paulo: Atlas, 1986.

So

280

CAMPOS, Ronaldo Cunha. Ac&o civil pblica. Rio de

Janeiro:

Aide, 1989.

CAPPELLETTI, Mauro e

GARTH, Bryant. Acesso .iustica. Trad.

de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988.


CAPPELLETTI, Mauro. Juizes irresponsveis ?. Trad. de Carlos
Alberto A. de Oliveira. Porto Alegre: Fabris, 1989.
__________ - Juizes IeRis.la.dQre.g-2. Trad. de

Carlos

Alberto

Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Fabris, 1993.

CARDOSO, Fernando Henrique & FALETO, Enzo. Dependncia e....d&Renvolvimento na Amrica Latina. 4. ed. Rio

de Janeiro:

Zahar, 1977.

CARVALHOSA, Modesto. Direito econmico. So Paulo: Revista


dos Tribunais, 1973.

CASARES, Tomas D. La Justicia v el Derecho. 3. ed.

Buenos

Ai

res: Abeledo-Perrot, 1974.

CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e competncia. 4. ed.

So

Paulo: Saraiva, 1991.

CERQUEIRA FILHO, Gislio. A auesto social


tica do diacurRo poltico.
Brasileira,

no Brasil: cr

Rio de Janeiro:

Civilizao

1982.

CHAMOUN, Ebert. Instituies de direito, romano^ 2. ed.

Rio

281

de Janeiro: Forense, 1954.

CHAUX, Marilena. O que ideologia. 21. ed. So Paulo: Brasiliense, 1986.


CINTRA, Antonio Carlos de Arajo

et alii. Teoria

processo. 9. ed. So Paulo: Malheiros,

geral

do

1992.

CLEVE, Clmerson Merlin. Temas de direito constitucional: e de


teoria do direito. So Paulo: Acadmcia, 1993.

COELHO, Luiz Fernando.

Introduo

critica do__direito

Curitiba: Livros HDV, 1983.

CONSTITUIO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL:


em 5 de outubro de 1988. So Paulo: Jalovi,

promulgada
1988.

CORREA JR., Luiz Carlos de Azevedo. Direito do menor. So


Paulo: Atlas, 1991.
CRETELLA JR., Jos. Comentrios Constituio__Brasileira..
de 1988.
9

Rio de Janeiro: Forense

Universitria, 1989.

V.

CURY, Munir, MARURA, Jurandir N. e PAULA, Paulo Afonso G.


de.

Estatuto da crianca e do adolescente anotado. So

Paulo:

Revista dos Tribunais, 1991.

CURY, Munir, MENDES, Emlio Garcia e SILVA, Antnio Fernando


do

Amaral e. Estatuto da crianca e do adolescente comentado:

282

comentrios .juridicos e sociais. 2. ed.

So Paulo:

Malhei

ros, 1992.

CURY, Munir (coord.). Temas de direito do menor. So Paulo:


Revista dos Tribunais, 1987.

D'ANTON10, Daniel Hugo. Derechos de menores. 2. ed.

Santa

Fe: Rubinzal Y Culzoni S.C.C., 1973.

DEMO, Pedro. Participaco conquista. So Paulo: Cortez,


1988.

DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrimentalidade do processo.


So Paulo:

Revista dos Tribunais, 1990.

DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e__ bus __efeitosSo Paulo: Saraiva, 1989.

Dl PIETRO,

Maria Sylvia Zanella.

Direito

administrativo.

So Paulo: Atlas, 1990.

ECO, Umberto. Como se faz nima tese. Trad. de Gilson

Cesar

Cardoso de Souza. So Paulo: Perspectiva, 1993.


-

FAORO, Raimundo. Assemblia constituite: a legitimidade recu


perada. 4. ed. So Paulo: Brasiliense, 1985.

FARIA, Jos Eduardo. A crise constitucional e a restaurao

283

da legitimidade. Porto Alegre: Fabris, 1985.

.. A reforma do ensino .lurdico.

Porto Alegre:

Fabris, 1987.

& CAMP ILONGO, Celso Fernandes. A sociologia .iuridica no Brasil. Porto Alegre: Fabris, 1991.

.. flocia_1uridiC. e violncia, .glmb Iica:__ o__din


rei to, comp instrumento de transfamaco social. So Paulo:

EDUSP, 1988.

(org.). Direito e .Iustica; a funo social do-judicirio. So Paulo: Atica, 1989.

Justia e conflito: os .luiaes em face dos novos

movimentos sociais. 2. ed. So Paulo:

Revista dos

Tribu

nais, 1992.

_______

et alii. Pela democratizao do Judicirio. Rio

de Janeiro: AJUP/FASE, 1987.


_______ . Poder e legitimidade. So Paulo: Perspectiva,
1978.

FERRAZ, Antonio Augusto de Mello de Camargo, MILAR, dis e


NERY JR., Nelson. A aco civil -pblica e a tutela .1uris dicional dos interesses difusos. So Paulo: Saraiva, 1984.

284

FERRAZ, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo__ do dieil^o:.


tcnicas, deciso, dominacQ. So Paulo: Atlas, 1989.

FERREIRA, Pinto. Curso de direito constitucional. So Paulo:


Saraiva, 1978.

FREIRE, Paulo. Como trabalhar com o

?. So Paulo:

povo

Cen

tro de capacitao crist, s/d.


_________. Educaco e mudana. Trad. de Moacir
Lilian
Terra,

Lopes

Martin.

12.

ed. Rio

de

Gadotti

Janeiro:

e
Paz

1983.

______ _. Pedagogia do oprimido. 17. ed. Rio de Janeiro:


Paz e Terra, 1987.
GOMES, Luiz Flvio. A questo do controle externo do PQderJu:
dinjrio. 2, ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
GOMES,

Randolpho,

Mandado de in.iunco. Rio de

Janeiro:

Trabalhistas, 1989.
GRINOVER, Ada Pellegrini (coord.).
difusos. So Paulo:

A tutela dos interesses

Max Limonad, 1984.

_________ . Novas tendncias do direito processual: de._


cnrdn cnm a Confitituico de 19BB. Rio de Janeiro:
Universitria, 1990.

Forense

285

et alii (coord.). Participaco e processo. So


Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.

GUIMARLES, Mrio. O .iuiz e a funco .jurisdicional. Rio de Ja ro: Forense, 1958.

HERKENHOFF, Joo Batista. Direito e utopia. So Paulo:

Aca

dmica, 1990.

JAGUARIBE, Hlio et alii. A dependncia politico-econmica


da Amrica Latina. So Paulo: Loyola, 1976.

JUNQUEIRA, Lia. Abandonados. So Paulo: cone, 1986.

KELSEN, Hans. A Justia e direito natural. Trad. de Joo Ba


tista Machado. 2. ed. Coimbra: Armnio Amado, 1979.

LACERDA, Ruy Homem de Melo. Justia social e a misso do advo


gado So

Paulo: Associao dos Advogados

de

So

Paulo,

1982.

LEITE, Eduardo de Oliveira. A monografia jurdica. Porto Ale


gre: Fabris, 1985.

LEFORT, Claude. A inveno democrtica: os limites da domi


nao totalitria. Trad. de Isabel Marva Loureiro. 2. ed.
So Paulo: Brasiliense, 1987.

286

LEGRAND, Andr, h' ombudsman Scandinave. Paris: LGDJ, 1970.

LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentrios ao estatuto da.crianca


e do adolescente. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1993.

& CYRINO, Pbio Caio Bessa. Conselhos e fundos


no estatuto da crianca e do adolescente. Sao Paulo: Malhei-,
ros, 1994.
LYRA, Doreod Arajo

(org.).

Desordem e processo. Porto

Alegre: Fabris, 1986.

LYRA FILHO, Roberto. Karl, meu amigoi dilogQ com Marx sobre o
direito. Porto Alegre: Fabris/Instituto do Advogados do RS,
1983.
__________ . PesQuisa em aue direito?. Braslia: Nair, 1984.

.. Razes de defesa do direito. Braslia: Obreira,


1981.

LOPES, Modesto Saavedra. Interpretacin dei derecho e ideolo _


gia: elementos para una crtica de la hermenutica jurdica.
Granada: Universidade de Granada, 1978.

LUPPI, Carlos Alberto. Afiora e na hora de nossa morte: o mas


sacre do menor no Brasil. So Paulo: Brasil Debates, 1982.

287

MACHADO, Paulo Afonso de Leme. Ac&o civil pblica e tombamento. 2.

ed. So Paulo; Revista dos Tribunais, 1987.

MACRIDIS, Roy C. Ideologias polticas contemporneas. Trad.


de Luis Tupy Caldas de Moura e Maria Ins C.

de

Moura.

Braslia: UnB, 1982.


MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Aco civil pblica:

em defesa

do meio ambiente, patrimnio cultural e dos consumidarea:.


Lei 7.347/85 e legislao complementar. 2. ed. So Paulo;
Revista dos Tribunais, 1992.

------------ .

Interesses difusos: conceito e legitimao

para aeir. So Paulo;

Revista dos Tribunais, 1988.

MARSHALL, T. H. Cidadania, classe social e statAis. Rio de


Janeiro: Zahar, 1967.

MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses__difuSQg em


iuizo:

meio ambiente.

So Paulo:

consumidor e patrimnio cultural.

Revista dos Tribunais, 1988.

MILAR, dis. A aco civil pblica na nova ordem_constitu


cional So Paulo: Saraiva, 1990.

MINHOTO JUNIOR, Alcibades da Silva. Teoria da aco popular.


constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985.

288

MONREAL, Eduardo Novoa. O direito como obstculo transfor


mao social. Trad. de Grson Pereira dos

Santos.

Porto

Alegre: Fabris, 1988.

MORAES, Humberto Pena de & SILVA, Jos Fontenelie T. da.

As

sistncia .judiciria: sua gnese, sua histria e a funco Prxti


tetiva do Estado. 2. ed. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1984.

MORAES, Voltaire de Lima (org.). Ministrio Pblico, direito


e sociedade. Porto Alegre: Fabris, 1986.

MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. "A legitimao para a defesa


dos interesses difusos no direito brasileiro".

Temas de

direito processual. 3a srie. So Paulo: Saraiva, 1984.

_________ . Temas de direito processual. 5a. srie. So


Paulo: Saraiva, 1994.
MOURA, Alexandrina Sobreira de (org.). O Eptado e as politicas
Pblicas na transio democrtica. So Paulo: Vrtice/

Re -

vista dos Tribunais, 1989.

NALINI, Jos Renato. Recrutamento e preparo de Juizes.

So

Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.


NOGUEIRA, Paulo Lcio. Estatuto crianca
comentado. So Paulo: Saraiva, 1991.

e do

adolescente

289

PASOLD, Cesar Luiz. Funo social do Estado . 2. ed. Floria


npolis: Estudantil, 1988.
PAULA, Paulo Afonso de. Menores, direito e .iustica: apontamen
tos__para um nov-Q__direito__das criancas e dos adolescentes.
So Paulo:

Revista dos Tribunais, 1989.

PINTO, Joo Batista Moreira. Direito e novos movimentos so


ciais. So Paulo: Acadmica, 1992.

PORTANOVA, Rui. Motivaes ideolgicas da sentena. Porto


Alegre: Livraria do Advogado, 1992.

EOULANTZAS, Nicos. 0 Estado, o Poder, o socialismo. Trad,


de Rita Lima. 2. ed. Rio de Janeiro: Graal, 1985.

PRADE, Pricles. Conceito de interesses difusos. 2.ed. So


Paulo:

Revista dos Tribunais, 1987.

PUGLIESE, Roberto J. Curso de direito .judicirio. Rio de Ja


neiro: Forense, 1987.

OLIVEIRA, Juarez de (coord.). Comentrios ao Cdigo de Pro


teo do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 1991.

OSES, Luis Mendizabal. Introduccin al derecho procesal de


menores. Madrid: Instituto de la Juventud dei Instituto de
Estdios Polticos, 1973.

290

RAWLS, John. Uma teoria da .iustica. Trad. de Vamireh Chacon.


Brasilia: UnB, 1981.

ROSA, Felippe

Augusto de Miranda.

Justia e autoritarismo.

Rio de Janeiro: Zahar, 1985.

SANTOS, Boaventura de Souza. O discurso e o

-poder:

sobre a sociologia da retrica .iurdica.

ensaio .

Porto Alegre:

Fabris, 1988.
SANTOS, Moacyr Amaral dos. Primeiras linhas de

direito

pro

cessual civil. So Paulo: Saraiva, 1980.

SANTOS, Wander ley Guilherme dos. Cidadania e .iustica: a pol


__social

na ordem brasileira. 2. ed.

Rio

de

Janeiro:

Campos, 1987.

SCIALOJA, Vittorio. Procedimiento civil romano. Trad.


Santiago Sent's Melendo e

Marino Ayerra Rendim.

de

Buenos

Aires: EJEA, 1954.

SCHWARTZ, Stuart B. Burocracia e sociedade no Brasil coloni


al

Trad.

de

Maria

Helena

Pires

Martins. So Paulo:

Perspectiva, 1979.

SILVA,

Antnio Fernando do Amaral e. "A mutao judicial".

Brasil, crianca. urgente: a lei. So Paulo: Columbus,


1990.

291

SILVA, De Plcido e. Vocabulrio .iurdico. 7. ed. Rio

de

Janeiro: Forense, 1983. 3 v.

SILVA, Ovidio A. Batista da.

Curso

de direito__processual

civil. Porto Alegre: Fabris, 1987. 1 v.

SIQUEIRA, Liborni (coord.). Comentrios ao estatuto da crianca.-e.do adolescente. Rio de Janeiro: Forense, 1991.

. Dos direitos da familia e do menor.

Rio

de

Janeiro: Forense, 1992.

SOBRINHO,

Elicio

de

Cresci.

Justia alternativa. Porto

Alegre: Fabris, 1991.

STRENGER, Irineu. Mandado de in.iunco. Rio

de

Janeiro:

Forense Universitria, 1988.

TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Direitos de famlia e do me


nor 3. ed.

Belo Horizonte: Del Rey, 1993.

TUBENCHLACK, James &

BUSTAMANTE, Ricardo Silva

Estudos .juridicos. 2. ed.

(coord.).

Rio de Janeiro: Instituto de

Estudos Jurdicos, 1991. 7 v.


-

URBINA, Alberto Trueba. La Constitutio Mexicaine se reflete


dans le Traite de Paix de Versailles de 1919. Paris, 1974.

VIGORITTI, Vicenzo. Interessi collettivi e processo. Mila-

292

no: Giufr, 1979.

VILLONE, MaBsimo.La colocazione istituzionale dell'interese diffuso (considerazioni sul sistema statunitense). La
tutela deali interessi__diffusi nel__diritto

comparato.

Milano: Giufr, 1976.


-

WATANABE, Kazuo (coord.). Juizado especial de pequenas cau


sas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985.

WEFFORT, Francisco C. et alii (orgs.). Direito, cidadania e


participaco. So Paulo: Queiroz, 1981.

WOLKMER, Antnio Carlos. Elementos para uma critica do Esta


do. Porto Alegre: Fabris, 1990.

. Introduo ao pensamento .iuridico critico.


So Paulo: Acadmica, 1991.

B)

REVISTAS:

ATALIBA,

Geraldo. "Tribunais de

contas

e a

constituinte".

Revista do Tribunal de Contas do Estado de So Paulo,

So

293

Paulo, n.54, p. 93 - 105, set. 1986.

BARBI, Celso Agrcola. "Mandado de segurana na

Constituio

de 1988". Revista dos Tribunais. So Paulo, v. 77, n. 635,


p.

19

27, set. 1988.

BASTOS, Celso. "A tutela dos interesses difusos

no

direito

constitucional brasileiro". Revista de Processo. So


Paulo, n. 23, p. 37 - 45, jul/set. 1981.
BERMUDES, Srgio. "0 mandado de injuno". Revista dos Tri bunais. So Paulo, v. 78, n. 642, p.

2 1 - 2 5 , abr. 1989.

CAPPELLETTI, Mauro. "Acesso justia". Separata da


do

Ministrio

Pblico__do__Rio__Grande__do__Snl,

Alegre, v. 1, n. 18, p.

Revista
Porto

13 - 27, 1985.

_________.. "Constitucionalismo noderno e o papel do Poder Judicirio na sociedade contempornea". Revista de Processo.
So Paulo,

a. 15, n. 60, p. 110 - 117, out./dez. 1990

---------- .
davante

"Formazioni

alia

sociali e

guistizia

interessi

civile".

di

gruppo

Rivista do diritto

processuale. Padova, n.30, p. 380 - 395, 1975.

---------- .

"Tutela dos interesses difusos". Separata__ da

Revista do Mini Fttrio Pblico do Rio Grande do Sul. Porto


Alegre, v.l, n. 18, p.

28 - 51, 1985.

294

CARLIN, Volnei Ivo. "O declnio da cultura e a corroso do ma


gistrado". Jurisprudncia ..Catarinense. Florianpolis, v. 11,
n. 43, p. 29 -38, jan./mar. 1984.

_________ . "A independncia do Judicirio como condio


pragmtica do exerccio da funo urisdicional". Jurispru
dncia Catarinense. Florianpolis, v. 13, n. 48, p. 35 -36,
abr/jun. 1985.

--------- . "Independncia do magistrado: -um mito

ou uma

realidade ?". Jurisprudncia Catarinense. Florianpolis,


a. 11, n. 41, p.

33 - 36, 1983.

________ . "O judicirio e a nova


Seqncia. Florianpolis,

Constituio.

n.l2, p. 9 - 21, jun. 1986.

.. "0 juiz e sua conscincia: o que ser justo?"


Jurisprudncia Catarinense. Florianpolis, v. 12, n. 45, p.

49 - 50, jul/set. 1984.

_________ .

"O

papel

do

juiz

na

sociedade

moderna"

Jurisprudncia Catarinens.e, Florianpolis, v. 11, n. 39, p.

29 -50, 3an./ mar. 1993.

CARNEIRO, Paulo Cesar Pinheiro. "Da tutela preventiva

dos

direitos difusos pelo Ministrio Pblico". Justitia. So

295

Paulo, V. Al, n.l31, p.

279 - 289, set. 1985.

CARVALHO, Amilton Bueno de (org.). Revista de direito al


ternativo . So Paulo,

n. 1, 1992.

________ . Revista de direito alternativo. So

Paulo,

n. 2 , 1993.

CURY, Munir. "Menor e constituinte".

Cidade Nova. So

Paulo, V . 2 9 , n. 6 1 7 , p. 8 - 1 0 , jun/jul. 1986.

DINAMARCO,

Cndido

R.

"0

Poder

Judicirio

meio

ambiente". Revista dos Tribunais. So Paulo, v. 7 7 , n. 631 ,


p.

24-28,

DOTTI,

maio 1988.

Ren Ariel. "A atuao do

Ministrio

proteo dos interesses difusos". Revista de


Legislativa. Braslia, v. 2 3, n. 9 0 , p.

Pblico

na

Informao

177 - 2 0 4 ,

abr/jun.

1986.

FAGUNDES, Miguel Seabra. "A crise do Poder Judicirio". Revis. ta de Processo, a. 15, n. 6 0 . p. 118 - 121, out/dez. 1990.

FALCAO, Djaci. "0 Poder Judicirio e a nova Carta Constitucio


nal". Revista de Processo, a. 14, n.53, p. 201 - 2 0 8 , jan./
mar.

1989.

FRONTINI, Paulo Salvador et alii. Ministrio Pblico, ao


civil pblica e

defesa dos interesses difusos". Justitia.

296

So Paulo, V. 47, n. 131, p.

263 - 278, eet. 1985.

GRINOVER, Ada Pellegrini. "A crise do Poder Judicirio".

Re

vista de Direito Pblico, a. 24, n. 98, p. 18 - 32, abr/jun.


1991.
__________ . "Deformalizao do processo e deformaiizao

das

controvrsias". Revista de Processo, a. 12, n. 46, p. 60 83, abr/jun. 1988.

MAZZILLI, Hugo Nigro.

"O acesso

Justia e o

Pblico".

Revista dos Tribunais.

n. 638, p.

241 - 249, dez. 1988.

------------ .
Pblico

na

"Perspectivas
rea da

da

Ministrio

So Paulo,

atuao

do

v.77,

Ministrio

infncia e da juventude".

Revista

dos Tribunais. So Paulo, v. 78, n. 645, p. 28 - 39, jul.


1989.

MIRRA, Alvaro Luiz Valery. "Interesses difusos: a ao


civil pblica e a Constituio". Revista de

Informao

Legislativa. Brasilia, v. 24, n. 94, p. 169 - 174, abr./


jun.

1987.

MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. "A legitimao par a defesa


dos interesses difusos no direito
Forense, v.

77, n. 276, p.

brasileiro".

Revista

1 - 6 , out/dez. 1981.

297

- NERY JR., Nlson.


Paulo,

V.

45,

"A ao civil pblica". Justitia. So


n.

120,

p.

7 9 - 8 8 , jan/mar. 1983.

OLIVEIRA, Carlos A. "Procedimento e ideologia". A.iuris. Por


to Alegre, v. 33, p. 77 - 83,

mar. 1985.

OLIVEIRA, Lourival G. de. "Interesse processual e


segurana

coletivo".

V. 14, n. 56, p.

PASOLD, Cesar Luiz.


algumas

questes

mandado de

Revista de processo. So Paulo,

7 5 - 9 9 , out/dez. 1989.

"Funo

social do Estado contemporneo:

conceituais.

Revista do Instituto dos

Advogados de Santa Catarina. Florianpolis, n. 2, p. 51- 57,


jul/dez. 1984.

- SEDA, dson. "0 Estatuto responde". Rio de Janeiro, s/d. (texto


mimeografado).

SILVA FILHO, Derly Barreto e. "Destinao e utilidade do


mandado de injuno".
n. 673, p.

Revista dos Tribunais. So Paulo,

4 2 - 4 6 , nov. 1991.

- TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. "O direito e a Justia

do

me

nor". Revista dos Tribunais, a. 78, n. 650, p. 12 - 20, dez.


1989.

TOURINHO, Arx da Costa. "Intervencionismo estatal e direito

298

penal

econmico'.

Key ist a__dfi__Informao__Leffislatlva.

Braslia: Senado Federal, a. 4, n. 15, p. 45 - 54, jul/set.


1977.

WAMBIER, Luiz Rodrigues. "Anotaes sobre o princpio do devido


processo legal". Revista dos Tribunais. So Paulo, v. 78,
646, p.

3 3 - 4 0 , ago. 1980.

VERONESE, Josiane Rose Petry. "O direito de


pais

n.

ou

responsvel

junto

criana

permanncia
ou

dos

adolescente

hospitalizados". Revista Seqncia. Florianpolis, n. 22,


p. 92 - 101, jun. 1991.

C) TESES E DISSERTAES:

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. O discurso da cidadania: das


limitaes do__.iuridico s potencialidades do r>olltico. Dis
sertao apresentada no Curso de Ps-Graduao em Direito da
Universidade
obteno

do

Federal
ttulo

de Santa Catarina
de

Mestre

em

como

Cincias

requisito

Humanas

especialidade em Direito. Florianpolis, 1987,

DOBROWOLSKI, Slvio. O pluralismo e o controle dos poderes do


Estado Tese apresentada no Curso de Ps-graduao em Direi-

299

to da Universidade Federal de Santa Catarina como


para

obteno

do

ttulo

de

Doutor

em

requisito
Direito.

Florianpolis, 1993.

PETRY VERONESE, Josiane Rose. O problema do menor: uma aborda


gem .iuridico-politica. Dissertao apresentada no Curso

de

Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa


Catarina

como

requisito obteno do ttulo de

Cincias

Humanas - especialidade em Direito.

Mestre

em

Florianpolis,

1988.

PHILIPPI, Jeanine Nicolazzi. O su.ieito de direito: uma abor gem interdiscplinar Dissertao apresentada no Curso

de

Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa


Catarina como requisito obteno do ttulo de Mestre em
Cincias Humanas - especialidade em Direito.

Florianpo

lis, 1991.

SOUZA,

Jos Guilherme de.

A criaco

.judicial do direito.

Dissertao apresentada no Curso de Ps-Graduao em Direito


da

Universidade Federal de Santa Catarina como requisito

obteno

do

ttulo

de

Mestre

em

Cincias

Humanas. Florianpolis, 1989.

RODRIGUES, Horcio Wander lei. A crise do ensino .jurdico de gra


duaco no Brasil contemporneo: indo alm do senso comum. Te
se apresentada no Curso de Ps-graduao em Direito na

Uni

versidade Federal de Santa Catarina como requisito para

ob-

300

teno do ttulo de Doutor em Direito. Florianpolis, 1992.


WOLKMER, Antnio Carlos. Pluralismo .iurdico: o espaco de pr
ticas sociais alternativas. 2 vols. Tese

apresentada

Curso de Ps-graduao em Direito na Universidade

no

Federal

Santa Catarina como requisito para obteno do tlulo

de

Doutor em Direito. Florianpolis, 1992.

D)

ARTIGOS DE JORNAL E PERIODICOS:

AMORIM, Antnio Carlos. "O controle externo no Poder Judici rio". Jornal do Comrcio. Rio de Janeiro, 10 - 11 jun. 1993.
Direito & Justia, p. 21.

CENEVIVA, Walter. "Formalismo impede a aplicao justa do Di reito".

Folha de So Paulo, So

Paulo,

fev.

1994.

Ivo. "Controle externo do Judicirio".

Dirio

Cotidiano, p. 4-2.

CARLIN, Volnei

Catarinense, Florianpolis, 18 nov. 1993. p. 02.

________. "Da aparncia e da essncia". 0 Estado, Florianpo


lis,

25-26 dez. 1993. p. 02.

301

DIARIO

DA

ASSEMBLIA

CONSTITUINTE.

Lisboa,

8 out. 1975.

n. 59, p. 1793.

GRINOVER, Ada Pellegrini. "Proteo ao meio ambiente e ao


consumidor". O Estado de So Paulo. So Paulo,

IQ dez.

1985. p. 71.

"Pesquisa revela opinio de juizes sobre o Judicirio". Folha


de So Paulo. So Paulo, 17 abr. 1994. Cotidiano, p. 4 - 2 .

"Projeto sobre Justia Militar poder ser alterado". Folha de


de So Paulo. So Paulo, 4 jul. 1993. Cotidiano, p. 4 - 2 .

"Regime

militar de 64 modernizou economia

e esmagou liberda

des. Folha de So Paulo. So Paulo, 27 mar. 1994. Especial


B-1. p. 1 - 12.

REZENDE, Srgio. "Proposta retgrada para a reforma do judici


rio". Folha de So Paulo. So Paulo, 24 abr. 1994. Cotidiano,
p. 4 - 2.

D)

SEMINRIOS E CONFERENCIAS;

BASTOS, Mrcio

Thomas. "Estrutura

do Poder Judicirio e con-

302

trole

externo".

Anais da XIV Conferncia Nacional da OAB.

Vitria, setembro de 1992. p.107 - 112.

BATOCHIO, Jos Roberto. "A inviolabilidade do Advogado em


face da Constituio de 1988. Anais da XIV Conferncia
Nacional da OAB. Vitria, setembro de 1992. p. 201 - 209.

BULHES, Antnio N. A. (coord.) "Efetivao do acesso


Justia". Anais da XIV Conferncia Nacional da OAB. Vit ria, setembro de 1993. p. 187 - 190.

COMPARATO, Fbio Konder. "A nova cidadania". Anais da XIV Con


ferncia Nacional da OAB. Vitria, setembro de 1993. p. 43
- 59.

CURY,
e

Munir.

"A regulamentao dos

direitos

das

crianas

dos adolescentes". Conferncia proferida em IQ de

dez.

de 1989 no Seminrio Estadual sobre a regulamentao dos


direitos das criancas e dos adolescentes na__ .HQY.-- rdsm
constitucional. Florianpolis, 1989. (Mimeogr.).

FAGUNDES, Miguel Seabra. "Cidadania na Constituio". Anais


da XIV Conferncia Nacional da OAB. Vitria, setembro de
1992. p. 65 - 71.

GRINOVER, Ada Pellegrini. "O acesso Justia no

ano

2000".

Anais da XIV Conferncia Nacional da QAB. Vitria, setembro

303
de 1992. p. 97 - 106.

LACERDA, Galeno de.

"Ao

civil

pblica e meio ambiente".

Conferncia proferida a 4 de maio de 1988 no Seminrio


Internacional de Direito Ambiental. So Paulo, 1988.
(Mimeogr.).

LOBO, Paulo Luiz Neto (coord.). "Ensino

jurdico

OAB".

Anais da XIV CQnerncia Nacignal da OAB. Vitria, setembro

de 1992. p. 285 - 306.

MACHADO, Marcello Lavanre. "Justia social e direito injus to" -Anais da IX Conferrtoi a Nacional da Ordem dos Advogados
do Brasil. Florianpolis, 2 a 6 de maio de 1982. p. 492
517.

MURICY, Marlia. "Cidadania, Estado e sociedade civil".


Anais da IX Conferncia Nacional...da.-QAB. Vitria, setem

bro de 1992. p. 60 - 64.

r
OLIVEIRA, Rgis Fernandes de. "Medidas de efetivao de acesso
Justia".

Anais da XIV__ Conferncia

Nacional__ da._OAB,

Vitria, setembro de 1993. p. 191 - 195.

SAULE JR., Nelson. "Assistncia jurdica como instrumento


garantia dos direitos urbanos e cidadania". Anais da XIV
Conferncia Nacional da OAB. Vitria, setembro de 1993,
p. 113 - 125.

de

304

TORRES, Joo Carlos B. "Cidadania: exercicio de reivindio de


direitos". Anais da XIV

Conferncia Nacional__da_Qrdem

dos Advogados do Brasil. Vitria, setembro de 1992. p.343 348.

F)

JURISPRUDNCIA:

BRASIL. Supremo Tribunal Federal.

Natureza do mandado de

injuno n2 168-5, Humait SA e Presidente da Repblica e


Departamento
Ministro

Autnomo

Seplveda

de Estradas e

Pertence.

21

de

Rodagem.
maro

[Braslia], v. 76, p.

Dirio da Justia.

Relator:
de

3047, 20

1990.
abr.

1990.
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Agravo
de Instrumento n. 8.443, de Xaxim.

Ministrio Pblico X

Estado de Santa Catarina.

Des. Rubem

Florianpolis, 3

Relator:

Crdova.

de maio de 1994. Dirio da Justia n.

8.996, p. 08, de 26

maio de 1994.

BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Agravo


de Instrumento n. 7.569, de Imaru. Ministrio Pblico X
Estado de Santa Catarina. Relator: Wilson Guarani. Floria
npolis, 8 de junho de 1993. Dirio da Justia n. 8.779,
P.

06, de 7 de julho de 1993.

ANEXO I

Poder Judicirio X Controle Externo

Quando

se

defende

a tese de que

se

faz

mister,

atualidade, que o magistrado tenha uma postura crtica,


e

consciente

tecnicismo
da

de que a Justia no pode

ser

criativa

reduzida

de composio formal das lides, e por outro a

independncia do Poder Judicirio, a qual corresponde

tal

poder

fique subordinado

aos

poderes

um

defesa
a

independncia poltica e de seus rgos, no sentido de se


que

na

sua

evitar

polticos,

aos

partidos, entre outras presses a que poderia, eventualmente, ser


submetido,

no importa a defesa de um isolamento estril,

fruto

de xjim corporativismo que o torna organizacionalmente fechado.


Justamente

que

se

tem

a,

na

expresso

CAPPELLETTI uma "absolutizao da independncia"^, que torna


Judicirio
Estado.
alheio

uma

instituio isolada da sociedade

do

0 resultado deste isolamento, alm de torn-lo


ao

corpo

social,

transformou

tambm

cada

de
o

prprio
fechado,

membro

da

1. CAPPELLETTI,
Mauro. Juizes irreponsveis? Trad.
de Carlos
Alberto lvaro de Oliveira. Porto Alegre: Fabris, 1989. p. 87.

306

magistratura,
concha,

individualmente

qual

considerado,

tem a prpria existncia

numa

espcie

separada

de

imune

controles internos e at externos, com rarissimas excees.


Embora a sociedade contempornea seja caracterizada
deva

se

caracterizar)

pelo

fenmeno

da

(ou

"politizao"

"socializao" das funes judicirias, ensina o mestre


que a atividade judicial deve ser controlada por um

italiano

instrvunental

capaz de, preservado o grau de autonomia dos juizes, estar aberta


a

instncias

da

sociedade,

desta

forma

dever-se-ia

adotar,

segundo CAPPELLETTI, o modelo da "responsabilizao social":


"Trata-se (...) de um modelo que procura combinar
razovel medida de reponsabilidade poltica
e
social com razovel medida de responsabilidade
jurdica, em todos os seus subtipos principais penal, civil e disciplinar -, evitando, de um lado,
subordinar os juizes aos poderes polticos, aos
partidos polticos e a outras organizaes sociais
e
tambm
a aes vexatrias
de
litigantes
irritados, iludindo, porm, de outro lado,
o
isolamento corporativo da magistratura e igualmente
a anarquia incontrolada e irresponsvel dos membros
individuais do judicirio".^
0 argumento defendido pelo autor citado, de que a
abertura
maior

e sensibilizao do juiz, correspondem, tambm,


reponsabilidade

perante a sociedade, em sintonia

maior
a

uma

com

prpria idia mestra do sistema democrtico de governo, segundo o


qual

"o

controle,

poder, para no degenerar, nunca deve ser


e

que, igualmente, quem tem o poder de

1. CAPPELLETTI, M. - Idem, p. 89-90,

deixado

sem

controle

no

307

deve ser irresponsvel no exerccio de tal poder


Este

novo

modelo

reflete a

tendncia

evolutiva

modernos sistemas jurdicos de abandono da concepo


do

tradicional

Direito e da Justia, segundo a concepo "oficial"

elaboram

dos

as leis, dos que governam, julgam, administram,

entendimento

dos

que

mas

mais democrtico, a "dos consumidores do Direito

da Justia", ou seja, em funo dos usurios desse sistema.^


No
Constituio

Brasil, perdeu-se a oportunidad de se criar


Federal

de

1988,

um rgo

misto

com

externo

a
de

controle do Poder Judicirio.


A tese desse controle externo, defendido por juristas do
porte

de

GRINOVER, encontra inusitadas

barreiras^,

tendo

em

vista que entendem, os que obstam o seu surgimento, que a prpria


Constituio

Federal teria seis mecanismos de

controle,

quais

sejam:
IQ)

0 ingresso na atividade jurisdicional, isto


juiz

de

direito se

efetua

atravs

de

carreira

de

pblico,

no qual h a participao em todas as etapas, da

na

concurso
Ordem

1. CAPPELLETTI, M.- Idem, p. 91. Alis, convm lembrar a clebre


frase de MONTESQUIEU, em O esprito das leiss "Para que no possa
abusar
do poder necessrio que, pela disposio das coisas,
o
poder freie o poder".
2. CAPPELLETTI, M.- Idem, ibidem.
3. Cite-se, exemp1ificativmente, Antnio Carlos Amorim,
Antnio
de Pdua Ribeiro,
Jos Renato Nalini, Thiaqo Ribas Filho,
Luiz
Flvio Gomes e Waldemar Zveiter, sendo que estes dois
ltimos
defendem o surgimento da criao de um controle interno, tal qual
o sugerido por Carlos Mrio da Silva Velloso, isto , o
Conselho
Superior da Magistratura Nacional.

308

dos Advogados do Brasil, obedecendo-se, nas nomeaes, ordem de


classificao - art. 93,1, da C.F.
20) Os julgamentos so pblicos e fundamentadas todas as
decises

- art. 93,IX, C.F., o que demonstra que o ato

judicial

est exposto ao acompanhamento direto das partes interessadas


at

mesmo de qualquer cidado que queira assistir s

sesses

ou
e

conhecer as razes do decidido (ainda que leigo em direito).


30)

federais,
quinto

Os tribunais de segundo grau, sejam estaduais, sejam

tm reservado, segundo os ditames do art. 94, C.F,

dos

lugares para profissionais

oriundos

do

um

Ministrio

Pblico e da advocacia.
4Q) Segundo o que prescreve o art. 99, C.F., a autonomia

administrativa

e financeira concedida ao Judicirio

limitada

por oramentos estipulados em conjunto com os poderes Executivo e


Legislativo.
50)

Judicirio
financeira,

Os

esto

gestores e unidades

administrativas

sujeitos a permanente

do

fiscalizao

oramentria, operacional e patrimonial

Poder

contbil,
perante

os

Tribunais de Contas - art. 71,11 e IV, C.F..


6Q) A escolha dos Ministros do Supremo Tribunal

feita

pelo

Senado Federal, por indicao

do

Federal

Presidente

da

Repblica, segundo o que determina o art. 101, C.F..


Segundo

vista

estes

controles

internos

e externos, qual seria ento o objeto

deste

"controle

externo"

de

que

esta

tica,

tendo em

tanto tem se falado? A

criao

de

um

controlador parece ter um nico destino, ressalta AMORIM:

rgo

309

"(...)exercer presses sobre o livre convencimento


do julgador, em face das provas que lhe foram
oferecidas
pelas partes. Nem os
membros
do
Legislativo e do Executivo submetem-se a
tal
controle. No se dir a um parlamentar como deve
votar acerca de determinado projeto de lei; nem se
impor autoridade administrativa tal ou qual
interpretao sobre o que seja o interesse pblico
a acudir, com as verbas disponveis; nem o Advogado
aceitar que se lhe tutela a orientao tcnica que
imprimir demanda cujo patrocnio assumiu.
Controle de conscincia controle no . Ao menos
no sentido jurdico-administrativo do termo.
concepo ditatorial do exerccio do poder
pblico ou canal aberto para dar tudo aos amigos e
aos inimigos a lei".^
1.
AMORIM,
Antonio Carlos.
"0 controle externo do
Poder
Judicirio"
in Jornal do Comrcio Direito
Justia,
Quitafeira,
10 e sexta-feira, 11 de junho de 1993. p.
21.
Para o
Presidente
do
Tribunal
de Justia
do Rio
de
Janeiro,
Desembargador
Amorim, no h qualquer objetividade a criao de
um rgo externo, pois entende que;
"No sero objeto do controle externo proposto os aspectos de
administrao
contbil, financeira, oramentria, operacional
e
patrimonial,
porque
j sob o controle das Cortes de Contas
competentes, as quais, reitere-se, sublinhando, no so tribunais
judiciais, ms rgos auxiliares do Poder Legislativo.
Tampouco
sero objeto de tal controle os aspectos
relacionados
com a publicidade
dos julgamentos, porque j sob o controle
direto dos
interessados
em cada processo (por si e por seus
Advogados), bem como de qualquer cidado.
Muito menos poderia o objeto do controle externo
confundir-se
com reviso da correta aplicao das leis, em cada
litgio;
a
sociedade no
aceitaria prolongar ainda mais a tramitao dos
processos,
j sujeitos
a tantos
recursos,
perante
vrias
instncias,
sempre
habilmente manejados pelos Advogados.
Fra
esta a meta do controle externo, e melhor seria alcanada por uma
reforma da legislao processual, para simplificar e dinamizar o
andamento das causas.
Tambm
no
se
imagina que o controle
externo
pudesse
transfigurar-se em departamento de recrutamento e seleo de
juizes mais preparados para o exerccio do cargo.
Nenhum rgo
burocrtico
aferir
de modo mais
adequado e transparente a
qualificao dos condidatos do que o concurso pblico j previsto
na Constifuio. E com a paticipao dos Advogados.
0 que sobraria, ento, para ser o objeto do
controle externo
sobre o Judicirio e as demais funes essenciais Justia? Se
todos os dados objetivos da atuao dessas funfes j esto sob
controles
(externos e internos), sobram os aspectos
subjetivos.
Mas estes concernem conscincia moral e profissional
dos que
julgam ou participam da distribuio da Justia.
E conscincia
no se pode aprisionar a controles formais, sob pena
de ceder
espao
para
a injustia,
ou
para a justia sob
prismas

310

No

entanto,

apesar

destes

supostos

controles

previstos na atual Constituio Federal, faz-se necessrio que se


amplie o modo de encarar a responsabilidade do juiz que no
pode ser subtendida como
administrativa
imprescindvel

-,

responsabilidade legal - penal,

entende

com

que se reconhea a

razo

GRINOVER

responsabilidade

mais
civil,

que

proceasual,

que diz respeito aos poderes decorrentes da conduo do

processo

juiz

a responsabilidade poltica, no tocante a atuao do

em

relao sociedade.^

. .Continua...
personalistas e desvinculados da ordem jurdica .
1. GRINOVER,
Ada Pellegrini. "A crise do Poder Judicirio"
in
Revista de direito pblico., a. 24, n. 98, abr/jun. 1991, p. 24.
Descreve a autora que no Brasil,
somente a responsabilidade
criminal
a que tem um melhor delineamento, ao passo que a
responsabilidade
civil
dos juizes praticamente
inexistente.
Mesmo
que se
reconhea que
independncia n'o implica
em
irresponsabi1 ida de , acontece que aqui privilegia-se
por demais
aquela,
descurando-se
desta
ltima.
No
que
tange
a
responsabilidade
objetiva do Estado pelos atos jurisdicionais,
parte da doutrina e correspondente jurisprudncia defendem a tese
da irresponsabi 1 ida de, excetuando-se a indenizaiio decorrente de
erro
judicirio.
A Carta Magna de
1988 ao referendar
a
tradicional
eKpress'o "responsabilidade pelos danos que seus
funcionrios, nessa qualidade, causarem a terceiros",
substituiu
a
palavra
furicionrios
por a g e n t e s ,
alm de
inserir
tal
disposiD no Captulo referente Administra'o Pblica.
"Desse
modo,
se certo
que a melhor doutrina extrai
do
mesmo
dispositivo constitucional as regras para a responsabi1idade do
Estado por atos imputveis ao juiz, assim como aquela oriunda de
defeitos dos servios da justia, bem como a obrigao de reparar
os erros judicirios, possvel que permaneam
resistncias a
tal exegese, sobretudo na jurisprudncia" (p. 24).
Quanto a responsabilidade disciplinar o que acontece na
prtica
fruto da estrutura burocrtica e hierarquizada do prprio
Judicirios "A atividade censria, atribuda unicamente a membros
da magistratura e exclusivamente exercida
interna corporis,
apresenta a conhecida desvantagem da permissividade, com raras
aplicaes de penalidades. As promoes dos juizes,
no
plano
horizontal
e vertical,
tambm
s:o da alada exclusiva dos
Tribunais, com muitos riscos de nepotismo" (p. 24).

311

denominada

reponsab11idade

processual,

segundo

autora, a qual se refere a "conteno do Juiz em seus poderes

de

direo do processo, pelo controle de sua atuao e para a tutela


das partes contra os excessos porventura praticados",
no

Brasil,

sobretudo, atravs do Mandado

determinado

ato

judicial,

qual

tem

de
se

realiza-se

Segurana
revelado

contra

como

mecanismo poderoso contra as ilegalidades ou arbitrariedades

um
dos

magistrados.^
No tocante responsabilidade poltica, no h qualquer
espcie de controle. Primeiramente, a seleo e recrutamento
juizes

brasileiros

concurso

pblico

carreira

em

tribunais,

se

d, como J

foi

colocado,

e no por meio eletivo; em

seu

aspecto

evolutivo,

terceiro

bice

linguagem

que

pode

judicial,

de

ser

apontado

compreenso

atravs

segundo

lugar,

estabelecida

os quais tm, igualmente, o controle

dos

extremaonente

pelos

disciplinar;

relaciona-se

de

com

difcil

sofisticada, que praticamente bloqueia vun controle popular; e por


ltimo, h que se considerar a questo
no

Brasil,

agrava

distorcido

para

efetivamente

pblica

tem, infelizmente, pouca atuao, fato este

quando

manipulado

de que a opinio

fins

polticos.

constituir-se

controle

poltico,

valores

comuns,

pelos

num

meios
A

dos

de

"opinio
meios

comunicao
pblica,

mais

eficazes

depende da existncia, no corpo


difceis

de

1. GRINOVER, A. P. - Idem, p. 25

se

encontrar

que

numa

social,

se
ou
para
de
de

sociedade

312

heterognea como a brasileira".^


Mesmo tendo a Constituio ederal de 1988, inserido
seu

texto

poltica

garantias

como

processuais,

o caso da

de

natureza

obrigatoriedade

da

em

essencialmente
motivao

das

decises judiciais e a publicidade de todos os atos processuais e


julgamentos,

tais princpios tm servido como mais uma

das partes, enquanto no so

garantia

avocados pelos operadores jurdicos

e pela sociedade, como um importante mecanismo de fiscalizao da


funo judicante.
Ressalta, ainda, GRINOVER:
"Mas
no

admissvel
que,
por
razes
exclusivamente
corporativas,
a
magistratura
brasileira
recuse qualquer
controle
externo.
Sobretudo quando ela chamada a exercer^ funes
que no so mais estritamente jurdicas,
mas
necessariamente transbordam para o campo poltico.
Os acrescidos poderes do juiz no processo; sua
transformao, de rbitro de contendas puramente
jurdicas, em rbitro de conflitos sociais
e
polticos,
no podem deixar
de
corresponder
efetivos mecanismos de controle e fiscalizao:
seja
no
sentido
negativo,
de
maior
responsabilidade, seja no sentido positivo
de
estmulo para a ascenso na carreira.^

Uma

gama

significativa

de

juristas^

propugnam

pela

criao de um Conselho Nacional da Magistratura que teria sob sua


responsabilidade

duas tarefas bsicas: "do controle disciplinar

1, GRINOVER, A.P.- Idem,

ibidem.

2, GRINOVER, A.P.- Idem, ibidem.


3, Cite-se Luis Flvio Gomes, Waldemar Zveiter, Francisco
Carlos Mario da Silva Velloso, entre outros.

Rezek ,

313

de

todos

relaoo
de

os juizes do pais (esse controle seria

originrio

aos juizes de tribunais e em grau de recurso aos

primeiro

grau), bem como da qualidade do juiz e

do

em

juizes
servio

prestado por todos os rgos jurisdicionais".^ Teria ainda a seus


cuidados a fiscalizao dos atos administrativos realizados pelos
tribunais e os que se referem gesto oramentria. Lembrando-se
por

se tratar de vim rgo que unificaria a poltica judicial

do

pas

inteiro, teria a funo correicional - fiscalizao -,

sem

impedir

a atividade correicional praticada pelos

existentes

rgos censrios nos mais variados setores do Judicirio.


por

ltimo,

tarefa de zelar pelo

contnuo

Teria,

aprimoramento

aperfeioamento dos juizes, do planejamento da poltica judicial,


de zelar pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura ( que at o
momento

no

fora

ainda

aprovado),

bem

como

garantia

de

independncia do juiz e autonomia da magistratura.^


Entende GOMES que:

"O Judicirio necessita de um rgo nacional de


controle, que receba as reclamaes contra as
atividades administrativas dos juizes e tribunais,
assim como contra a qualidade do servio judicial
prestado,
excluindo-se
a
estrita
atividade
jurisdicional que j est sujeita ao controle
recursal. Os Tribunais devem controlar os juizes e
o Conselho Nacional deve controlar diretamente os
Tribunais e indiretamente todos os juizes, mas
sempre no que diz respeito ao mbito administrativo
e disciplinar. De modo algum, o Conselho Nacional

1.
GOMES,
Luiz Flvio. A questo do controle externo do Poder
Judicirio:
natureza e
limites da independncia judicial
no
Estado democrtico de direito. 2. e d . So Paulo;
Revista dos
Tribunais, 1993. p 36 - 37.
2. GOMES, Luiz F. - Idem , p. 37.

314

de Controle da Magistratura pode ser


em mais um grau de jurisdio (ningum
tantos graus de jurisdio). A idia
Seria iim rgo que iria se encarregar,
do controle disciplinar e de qualidade
jurisdicional".^
No
controle
outro
de

entanto,

transformado
mais suporta
no essa.
em sntese,
da prestao

este rgo tem como peculiaridade

nenhum

membro que no pertena ao Poder Judieirio, sob a

defesa

se assim no fosse, se estaria

ferindo

Federal e colocando em risco a independncia

Constituio

deste poder.^

Parece ser mais adequada a posio de CARLIN,^ que


viso

um

integre

que

interno, \ima vez que no permite que o

ser

mais

progressista, postula pela criao

Nacional

de

Justia,

cujos

componentes

sistema.

Tem-se dessa forma a possibilidade

no

de

um

Conselho

pertencero

de,

numa

ao

concretamente,

democratizar-se o Poder Judicirio, pois o surgimento do Conselho


tornaria

o Judicirio mais transparente, e ainda

ensejaria

\ima

melhor qualidade dos servios por ele prestados.


Nesse sentido, explica o autor citado:

1. GOMES, L. F. - Idem, ibidem,


2.
GOMES, L, F. - Idem, p. 38. Segundo esse autor"
"Quando nos
posicionamos
contra o controle externo, portanto,
no estamos
advogando
por uma magistratura
imune e sem
freios.
0 que
desejamos
um eficiente, criterioso e sobretudo
transparente
controle
interno^
de
responsabilidade das
corregedorias
e
tribunais assim
como do Conselho Nacional.
Se uma questo
disciplinar
de um juis no encontra um justo equacionamento nos
tribunais,
que
continuaro normalmente
com
sua
atividade
censria,
ser
possvel
corrigir eventual
falha
perante o
Conselho Nacional da Magistratura" (p. 38).
3. CARLIN, Volnei Ivo. "Controle externo do Judicirio" in Dirio
Catarinense, F 1orianpolis, 18 de nov. 1993. p. 02.

315

"Sentimos, porm, necessidade de uma inspeno


oorrecional que examine a atividade administrativa
e disciplinar dos membros do Judicirio, com uma
normatividade prpria e diante da concepo da
inexistncia de repartio que seja indevassada e
que
se
sobreponha ao
esquema
genrico
de
fiscalizao imposta a toda a atividade estatal, de
tal
sorte que os componentes da
Instituio
continuem
intangiveis.
Tal
postura,
sem
indefinies, ao contrrio do que se
afirma,
a-uxiliaria no aprimoramento deste servio pblico,
sem
riscos
de influir
na
independncia
e
imparcialidade
do juiz, deixando
incliame
a
estabilidade
jurdica, as idias inerentes

reconstruo da cultura tica e soerguendo uma


democracia que possibilitar tim dilogo entre todos
os poderes e a prpria sociedade".

1. CARLIN, V. I. - Idem, ibidem.

ANEXO II

Acesso Justia: admissibilidade de todas as aces para


a defesa dos interesses da crianga e do adolescente

NAGIB
8.069/90,

SLAIBI FILHO,^ ao estudar o art. 212 da

Lei

n.

apresenta algumas aes que, provavelmente, sero

as

mais utilizadas na defesa dos interesses difusos afetos criana


e ao adolescente:
1)
art.

Habeas Corpus: art, 5Q, LXVIII, da Constituio Federal;

647

protege
parte

ss. do Cdigo de

Processo

Penal.

Este

o direito de locomoo, cuja expresso foi

instituto

extrada

inicial da frase latina: "Tomes o corpo e venhas

da

submeter

ao Tribunal o homem e o caso".


A
ingls,

origem

instr\imento

encontra-se

na Magna Carta de 1215. No direito

primeiramente,
1832,

deste

no

no

direito

brasileiro,

surgiu,

Cdigo de Processo Criminal

do

qual em seu art. 340 prescrevia que "todo

Imprio,

de

cidado

que

1. SLAIBI
FILHO, Nagib. "Da proteo judicial
dos
interesses
individuais,
difusos e coletivos" in SIQUEIRA, Liborni
(coord.)
Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente.
Rio de
Janeiro: Forense, 1991. p. 245.

317

entender

que

ele,

ou

constrangimento ilegal

outrem,

sofre

uma

priso

ilegal

ou

em sua liberdade tem direito de pedir vuna

ordem de habeas corpus em seu favor".

primeira constituio republicana, de 1891, em

seu

art. 72, i 22, determinava: "Dar-se- o habeas corpus sempre

que

indivduo

violncia
sido

sofrer

ou se achar em iminente

perigo

ou coao, por ilegalidade ou abuso de

de

poder".

omitida a referncia ao direito da locomoo, essa

permitiu que fosse utilizado para a proteo de outros


teoria

esta

que ficou conhecida como a doutrina

sofrer
Tendo
redao

direitos,

brasileira

do

habeas corpus, acolhida inclusive em inmeros julgados.


Com
essa

a reforma constitucional de 1926, ps-se vun fim

doutrina, tendo o art. 72, 22 recebido nova redaan.

qu(=f

restringiu a aplicabilidade desse instituto proteo do direito


de locomoo; "Dar-se- o habeas corpus sempre que algum
ou

se achar em iminente perigo de sofrer violncia por

sofrer

meio

de

priso ou constrangimento ilegal em sua liberdade de locomoo".


Na

atual Constituio, est previsto no inciso

LXVIII

do art. 5Q: "conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer


ou

se

achar

liberdade
no

ameaado

de sofrer violncia

ou

coao

de locomoo, por ilegalidade ou abuso de

sendo

cabvel

"em

relao

punies

em

sua

poder"

(s

disciplinares

militares" - art. 142, 2Q, C. F.).


Com
art.

50,

o intuito de garantir a acessibilidade a todos,

inciso LXXVIII, C. F., determina a sua gratuidade.

318

Os pressupostos para a sua propositura so:


a

ilegalidade ou abuso de poder, seja por

parte

de

autoridade pblica, seja por parte de particular;


b - violncia, coao ou amea liberdade de locomoo.

2)

Mandado

de

Segurana

Coletivo:

este

constitui numa das inovaes elencadas na Constituio Federal de


1988, cujo art. 5Q, LXX, prescreve:

"o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado


por:
a) partido poltico com representao no Congresso
Nacional;
b) organizao sindical, entidade de classe ou
associao
legalmente
constituda
e
em
funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos
interesses de seus membros ou associados;"

se

restringe

necessrio observar que esse instituto jurdico


tutela dos

interesses

coletivos,

no

servindo-se,

tambm, para os difusos.


A respeito, preleciona BARBI:
"Dentro
dessa perspectiva evolucionista,
cabe
indagar se o mandado de segurana coletivo, criado
na nova Constituio Federal, adequado para a
proteo desses interesses legtimos, difusos ou
coletivos.
O primeiro elemento a considerar nessa indagao
o fato da Lei Maior dar legitimao a partidos
polticos, ao lado da concedida a sindicatos e
entidades de classe e associaes.
Os
sindicatos,
as entidades
de
classe
e
associaes
geralmente
renem
pessoas
com
interesses
comuns,
que so
a
causa
dessa
aproximao (...).

institu

319

Em favor dessa tese existe a circunstncia de o


texto legal referir-se expressamente defesa dos
interesses
dos membros ou associados.
Se
o
legislador usasse a expresso direitos, poder-seia entender que a proteo seria apenas de direitos
subjetivos.
Mas, como a palavra empregada

interesses,
no
vemos
razo
para
dar-lhe
interpretao restritiva, como se se referisse
apenas a direitos subjetivos."^
Assim,
coletivo

despeito

aplica-se, tambm,

do nome, o

mandado

de

s pretenses difusas,

atravs

legitimao extraordinria da associao legalmente

institucionais.

evitar

impetrao

Denota-se

do mandamus

aqui, o

por

da

constituida,

em funcionamento h pelo menos um ano, na defesa dos


interesses

segurana

respectivos

objetivo

entidades

de

se

constitudas

aleatria e transitoriamente.
Quanto
elaborada
as

este

entendimento,

aplica-se

crtica

no captulo 3 desta tese, ou seja, a exigncia de

associaes

estejam constitudas h pelo menos um

ano

implicar um bice ao acesso A justia e conseqentemente


prejuzos

aos

que

esto

envolvidos

nessa

esfera

que
pode

ensejar

difusa

de

interesse.
Vale
observados
para

os

lembrar

que

quanto

mesmos procedimentos e

mandado de

ao

processo. devem

exigncias

segurana individual, conforme

ser

estabelecidos
o

art.

5Q,

LXIX, da Constituio Federal e o disposto na Lei n. 1.533, de 31


de dezembro de 1951.

1.
E<ARBI , Celso Agrcola. "Mandado de segurana na Constituio
de 1933". in Revista dos Tribunais. So Paulo, n. 635, nov. 1988.

p, 22,

320

3)

Mandado de Injunc&o: constante no art. 5Q, LXXI, da

Constituio Federal:
"conceder-se- mandado de Injuno sempre que a
falta de norma regulamentadora torne Invivel o
exerccio dos direitos e liberdades constitucionais
e das prerrogativas Inerentes nacionalidade,
soberania e cidadania;"
Estudiosos dessa nova figura constitucional, STRENGER e
DINIZ,^

admitem que o mandado de injuno poder ser

utilizado,

desde logo, por todo aquele que demonstrar um nexo causai entre a
omisso

legislativa e a inviabilidade de exerccio dos

direitos

previstos na Magna Carta, sem nenhum tipo de exceo.


Para

CRETELA JONIOR,^

o mandado de Injuno

consiste

numa ao civil de rito sumrio, que permitir ao portador de


direito subjetivo pblico ou privado, assegurado na
Federal,

um

Constituio

exigir, junto ao Poder Judicirio, a efetivao

dessas

garantias, as quais est impedido de exercit-las ante a carncia


de norma regulamentadora.

Segundo

esta

mesma linha de

pensamento,

acrescenta

GOMES:
"Como ao de origem constitucional, prescinde de
regulamentao em lei complementar ou ordinria. O

1.
Cf.
STRENGER, Irineu. Mandado de injuno. Rio de Janeiros
Forense Universitria, 1938. p. 15 e DINIZ, Maria Helena.
Norma
constitucional e seus efeitos. SSo Paulos Saraiva, 1989. p . 37 a
40.
2.

CRETELA JR., Jos, Comentrios Constituio Brasileria de


V. Rio de Janeiros Forense Universitria, 1989. p. 724.

1988. 2

321

dispositivo que o criou auto-suficiente e autoaplicvel,


mesmo
porque
seria
contraditrio
exigir-se
regulamentao
para
um
mecanismo
destinado, ele prprio, a fazer cumprir normas
constitucionais pendentes de regulamentao. Tendo
o constituinte optado por texto em que se eliminou
a referncia ao rito processual adotvel para a
apreciao pelos tribunais do remdio, inc\ambir a
tais rgos, capitaneados pelo Supremo Tribunal
Federal, construi-los em seus regimentos,
sem
cuidar
de
restringir seu alcance
ou
impor
obstculos ao seu exerccio".
No

entanto,

no tem sido essa a

orientao

pelo Supremo Tribunal Federal, \ama vez que este rgo

assumida

posiciona-

se no sentido de que sua competncia se restringe em confirmar


existncia

de

um
O
direito e fazer saber ao Poder Legislativo a referida omisso.'^
Parece
importante

omisso de regra que assegure o exerccio

oportuno

instituto

entender

inserido na

como

atual

auto-aplicvel
Constituio

pois negar essa sua aplicabilidade importaria


Lei

Maior

definidoras

que

em

seu art. 5S,

12,

de

esse

Federal,

opor-se prpria

prescreve:

"As

dos direitos e garantias fundamentais tm

normas

aplicao

imediata".

1,
GOHES,
Randolpho.
Mandado
Trabalhistas, 1989. p. 25.

de

infuno.

Rio

de

Janeiro:

2.
BRASIL.
Supremo Tribunal Federal. Natureza do mandado
de
injuno.
Mandado de injun'o nQ 168-5. Humait SA e Presidente
da Repblica
e Departamento Autnomo de Estradas e Rodagem.
Relator: Ministro Seplveda Pertence. 21 de maro de 1990. Dirio
da Justia. Brasilia: (76): 3.047, 20 abr. 1990, o qual firmou a
seguinte j urisprudincia :
"0 mandado de
injunSo nem autoriza o Judicirio
a suprir
a
omisso
legislativa ou regulamentar, editando ato normativo
omitido, nem, menos ainda, lhe permite ordenar, de imediato,
ato
concreto de satisfao do direito reclamado".

322
I

SLAIB FILHO,^
Estatuto
direito

da
da

Criana

lembra, oportunamente, o art. 16, VI,


e do Adolescente,

criana

e do adolescente o de

qual

designou

participar

na

do
como
vida

poltica, "na forma da lei". Ora, no caso de essa matria no vir


a

ser

regulamentada,

caber

o uso

desse

writ,

de

forma

instituto constitucional no conseguiu convencer

viabilizar o exerccio de tal direito de cidadania.


Tal
cpula

conservadora

temerosa

Judicirio, a qual, no dizer de

de

transformaes

do

Poder

FARIA:

"matou praticamente na raiz a figura do mandado de


injuno, uma inovao que poderia ter agilizado a
renovao de nosso direito, a concretizao de
direitos
sociais
negados
por
falta
de
regulamentao
e a legitimao de uma
ordem
constitucional cujas graves falhas no captulo da
ordem tributria e poltico-administrativa
tm
servido de pretexto para a defesa da supresso de
suas
inovaes
no
captulo
dos
direitos
fundamentais".^

4)
direito

Ao

Popular:

A ao popular

tem

sua

romano, no qual qualquer pessoa do povo {populus)

origem

podia

fazer uso da mesma para defender interesses da coletividade.


0
vez,

sistema

jurdico brasileiro previu,

pela

essa figura na Constituio de 1934, abolida na de

1. SLAIBI FILHO,

N. - Op.

cit.

primeira
1937

p. 245.

2. FARIA, Jos Eduardo. "As transformaes do Ju dicirio em


face
de
suas
r e s po ns ab i1 idades
sociais" in
CARVALHO,
Amlton
de.
Revista de direito alternativo. Sio Paulo: Acadmica, n. 2, 1993,
p. 46.

323

restaurada

na

de 1946. de se observar que

em

nenhuma

delas

apareceu a expresso "ao popular". Isso se deu somente em 1965,


com

a edio da Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965,

ainda

em

do fato de terem transcorrido dezenove anos

da

vigor.
Apesar
data

de sua efetiva

instituio a nivel

constitucional

(1946)

at a sua regulamentao (1965), a mesma pde ser utilizada, pois


entendia-se que o dispositivo era auto-aplicvel.
A Carta Poltica de 1967 prescrevia que a ao
s era cabvel em se tratando da proteo do patrimnio
Este

quadro foi ampliado com a Constituio

popular
pblico.

de

1988,

que passou a admitir a sua propositura em quatro hipteses: leso


ao

patrimnio

pblico,

moralidade

ao patrimnio histrico

administrativa,
e

cultural.

ao

ambiente

contudo,

suas duas caractersticas bsicas: primeiro, de

sua titularidade cabe a qualquer cidado e,

meio

Prevalecendo,
que

segundo, de que este

age na defesa do interesse pblico (em seu sentido lato) e no de


uma
um

pretenso individual. Por essa razo tem sido admitido


direito de natureza poltica, uma vez que implica o

como

controle

do cidado sobre atos lesivos aos interesses que a Lei Maior quis
proteger.

5)
na

Lei

n.

Ao Civil Pblica: A ao civil pblica,


7.347/85,

prevista no

Estatuto

da

Criana

Adolescente nos arts. 210 e 224, cuja importncia e


j

foram

analisados nos captulos

deste

trabalho,

consagrad
do

oportunidade
prescinde.

324

portanto, de nova anlise neste momento.

6) Aes de procedimento comum: sejam elas ordinrias ou


sumarssimas, que

7)
em

podero, em alguma hiptese, serem utilizadas.

Aes Especiais: Quanto a essas aes, deve-se

vista no somente as previstas no Cdigo de

Processo

ter

Civil,

como a ao de consignao em pagamento - arts. 890 a 900, a ao


de

depsito - arts. 901 a 906,

mas as existentes na

legislao

extravagante, como a ao mandamental do art. 212, 2Q, da Lei


n. 8.069/90.
A
abusivos

ao mandamental tem por objeto os atos

ilegais

de autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica

ou
que

esteja no exerccio de atribuio do Poder Pblico.


Caber

a referida ao se o ato que emanar do

por meio de seus agentes e rgos (de qualquer nvel

Estado,

federativo)

ou de pessoas jurdicas que exeram funes delegadas, for ilegal


ou abusivo.
Isso significa que abrange atos praticados pelos rgos
e

agentes

fundaes
mista,
E,

da administrao direta e
pblicas,

da

indireta

empresas pblicas, sociedades

(autarquias,
de

concessionrias e permissionrias de servios

ainda,

os

atos praticados por

particulares

que

economia
pblicos).
ajam

por

325

delegao do poder pblico.^

A
melhor

propsito, no mbito judicial, a necessidade de

compreenso

Supremo
exerccio

Tribunal
de

dessa matria, fez surgir a

Smula

Federal: "Praticado o ato por

xima

510

do

autoridade,

no

competncia delegada, contra ela cabe

mandado

de

segurana ou medida judicial".


Como

foi

possvel

constatar,

apresentadas, a Constituio Federal optou


liberalizao

dos

mecanismos

de

do

rol

das

aes

por uma poltica

legitimao

ad

de

causam,

objetivando a tutela dos interesses transindividuais e, portanto,


difusos.

1.
Dl PIETRO, Maria Silvia Zanella.
Paulo; Atlas, 1990. p. 444.

Direito administrativo.

So

A W H . . A U

XXX

ESTADO DE SANTA CATARINA


TRIBUNAL DE JUSTIA

Agravo de instrumento n. 8.443, de Xaxim.


Relator: Des. Rubem Crdova.

ioii

Agravo de instrumento interposto con


tra liminar concedida ab initio nos autos
de ao civil pblica aforada por Represen
tante do Ministrio Pblico contra o Estado
de Santa Catarina, objetivando compelir o
Estado a .efetuar a reforma de Escola Pbli
ca, sita na cidade e municpio de Xaxim,
cujo prdio em que est instalada e funcio
nando se encontrava em estado de calamidade
pblica; no prazo de 60 dias, os consertos
urgentes e, no de 180 dias, a obra nova,
construo de mais salas de aula e labora
trio, e uma quadra de esportes coberta;
sob
pena
de
multa
diria
de
Cr$50 .000.000,00 (milhes), at a cessao
da ilegalidade; e por esta via recursal pe
de a reforma da aludida liminar concedida
para o fim do requerido apresentar, no pra
zo de 90 dias, projeto de atendimento,
com
prazos, das necessidades apontadas, sob pe
na de multa diria de Cr$10.000 ,00, a par
tir do 61o dia, em favor do fundo indicado.
Processado o recurso, os autos ascen
deram a esta Superior Instncia, mantida a
deciso pelo juzo de retratao.
Nesta Instncia, a d. Procuradoria,
sob o argumento de que presente o interesse
coletivo, prescrito no art. lo, IV, da Lei
que disciplina a ao civil publica, opinou
pelo desprovimento do agravo.
A cmara decidiu acolher o pedido de
reforma para declarar a extino da ao
civil pblica proposta pelo Ministrio P
blico contra o Estado,
por carncia de
ao, em face de impossibilidade jurdica
do pedido, com base no art. 267, VI c/c o
pargrafo 3o,do mesmo artigo, do CPC; uma
vez que a pretenso deduzida na petio
inicial no encontra admissibilidade no or
denamento jurdico vigente, na medida em
que no podem o Juiz tanto quanto o prprio
Tribunal avocar para si a deliberao de
atos da Administrao Pblica, que resultam
sempre e necessariamente de exame de conve
nincia, oportunidade e contedo dos atos

327

ESTADO DE SANTA CATARINA


TRIBUNAL DE JUSTIA

AI n. 8.443

de exercicio dos outros Poderes, Executiva


e Legislativo, do Estado; tendo-se, ainaa
em considerao que a Administrao nad,
pode fazer que no se contenha em seus re
cursos, e h de faz-lo segundo as previ
ses programticas e oramentrias, com i
participao do Poder Legislativo, cujai
atribuies igualmente restaram atropela
das; no se olvidando tambm que, ressalva
dos os casos especificados na legislao
as obras, servios, compras e alienaoei
sero contratados mediante processo de li
citao pblica que assegure igualdade d<
condies a todos os concorrentes (art. 27,
XXI, da CF); e, sobretudo, que as hiptese!
de ao civil pblica no direito positive
brasileiro so enumeradas taxativamente pe
la lei, inobstante o alargamento do campc
de abrangncia pela Constituio Federal^
para servir proteo no s do patrimnic
pblico e social mas tambm a todos os in
teresses difusos e coletivos, que no entan
to no o caso dos autos, ante a peculia
ridade de que se reveste.

Vistos, relatados e discutidos estes

autos

de agravo de instrumento n. 8.443, da comarca de Xaxim, er


que agravante o Estado de Santa Catarina, sendo agravadc
o Representante do Ministrio Pblico:

328

ESTADO DE SANTA CATARINA


TRIBUNAL DE JUSTIA

AI n. 8.443

ACORDAM, em Segunda Cmara Civil, por vota


o unnime, prover o recurso.
Custas legais.

Trata-se de

agravo de

instrumento

liminar concedida nos autos de ao civil pblica


por Representante

do Ministrio

Pblico, na

contra
aforada

comarca

Xaxim, na pessoa do Dr. Promotor de Justia, contra o


tado de Santa Catarina, pelos fatos e fundamentos
cos expostos na petio
alegao de

que a

Es

jurdi

recursal; especificamente, sob

Escola Bsica

de

"Professor Custdio

a
de

Campos", estabelecida na cidade e municpio de Xaxim, des


te Estado, se encontrava em precrio estado de conservao
ou de calamidade pblica, e, por isso, providncias
nistrativas ou

governamentais se

sentido de sua

recuperao imediata,

admi

faziam necessrias,
fazendo-se ento

no
a

reforma do prdio escolar, consertos de instalaes inter


nas, obras novas, alm de outras necessidades ali

aponta

das, inclusive deficincias que comprometem a qualidade do


ensino, que foram constatadas no local por ocasio de

di

ligncias realizadas, conforme comprovam os documentos in


clusos; razo da propositura da ao civil pblica

contra

o Estado, visando o cumprimento da lei, ou seja, de normas


e princpios constitucionais, da Carta Magna e da

Consti-

329

ESTADO DE SANTA CATARINA


TRIBUNAL DE JUSTIA

AI n. 8.443

tuio Estadual, e de

dispositivos legais do Estatuto

da

Criana e do Adolescente, por ser a educao dever do


tado, ante a omisso governamental, em face de tal
de

coisas;

para

que

incontinenti de tais
no prazo

seja

compelido

necessidades arroladas na

preestabelecido, sob

pena

de multa

Es

estado

satisfao
exordial,
diria

Cr$50.000.000,00 at a cessao da ilegalidade; pede


nal o agravante.

Estado de Santa

de
afi

Catarina, a reforma

do

decisum , ante a carncia de ao, por impossibilidade ju


rdica do pedido, com base no art. 267, VI, do CPC.
Ao ser recebida a

petio inicial e

mentos inclusos, concedeu-se, em termos, a liminar


rida, para o
prazo de 90

fim de

compelir o Estado

(noventa) dias, projeto

docu
reque

a apresentar,

no

de atendimento,

com

prazos, das necessidades apontadas, sob pena de multa di


ria de Cr$10.000,00, a partir do 61o dia, em favor do fun
do mencionado.
De cuja deciso o Estado recorreu, por esta
via recursal, em que pede

a reforma do decisum, pelo

se referiu atrs; por afrontar o princpio da

que

tripartio

dos poderes a pea inicial ajuizada pela representao mi


nisterial; por se tratar de

deciso divorciada de todo

ordenamento jurdico, que caracteriza impossibilidade


rdica e inexeqibilidade; passando

o Judicirio a

o
ju

fazer

330

ESTADO DE SANTA CATARINA


TRIBUNAL DE JUSTIA

AI n. 8.443

as vezes dos Poderes Executivo e Legislativo, pelas razes


consignadas na petio do recurso interposto.
Processado o recurso, mantida a deciso pe
lo juzo de retratao, os

autos ascenderam a esta

Supe

rior Instncia.
Nesta Instncia, a

d. Procuradoria

opinou

pelo desprovimento do recurso.


De fato, assiste razo ao agravante, ou se
ja, ao

Estado de

Santa Catarina;

eis que,

no caso

sub

judice, pelo que dos autos consta, impe-se a extino

do

processo, ante a impossibilidade

jurdica do pedido,

que

no encontra

ordenamento jurdico

ou

admissibilidade no

melhor na legislao em vigor; eis que as providncias co


bradas do Estado dependem de ato administrativo
nado convenincia

e oportunidade; e

impossibilidade de substituio
tal ato administrativo, da

condicio

ainda, em face

da

pelo Poder Judicirio

de

exclusiva competncia e

atri

buio peculiar dos Poderes Executivo e Legislativo do Es


tado, face as normas

constitucionais vigentes; pois,

podem o Juiz tanto quanto


si poderes que no tm,
de atos de administrao,

o prprio Tribunal avocar


como, por exemplo, a

no
para

deliberao

que resultam sempre e

necessa

riamente de exame de convenincia e oportunidade, que

so

da competncia e atribuio exclusivas do Poder Executivo;

331

ESTADO DE SANTA CATARINA

> ^

TRIBUNAL DE JUSTIA

AI n. 8.443

sob pena de

atronta ao principio

juridico-constitucional

que prescreve que os Poderes, o Legislativo, o Executivo e


o Judicirio, so independentes

e harmnicos entre si;

que h de ser observado e cumprido por todos que exeram a


autoridade do Estado, em

qualquer de seus poderes;

mesmo

porque a pretenso em tela no encontra respaldo legal

na

legislao especfica das aes civis pblicas; razes pe


las quais, ante a impossibilidade jurdica do pedido,
punha-se a decretao no

da liminar, to-s da

im-

carncia

de ao, com fundamento no art. 267, VI, do CPC; dando-se,


assim, desse modo, provimento

ao recurso para decretar

carncia de ao, por impossibilidade jurdica do

pedido,

na forma requerida pelo agravante.


In casu, trata-se de matria ou de tema ab
solutamente reservado Administrao Pblica; da por que
lhe cabe, e no ao Poder Judicirio, a apreciao da
venincia, oportunidade e contedo

con

dos atos de

exerccio

do Poder Executivo; para que no se caracterize

intromis

so ou indbita intromisso do Poder Judicirio era assunto


que no lhe diz respeito,

reservado atuao dos

outros

dois Poderes do Estado.


A presente ao

civil pblica foi

aforada

por digno Representante do Ministrio Pblico contra o Es


tado, em

virtude de

omisso governamental,

no trato

da

332
''')

ESTADO DE SANTA CATARINA


TRIBUNAL DE JUSTIA

AI n. 8.443

coisa pblica; por ter sido a Administrao Pblica omissa


com relao ao estado de calamidade pblica em que se
contra o prdio em que

se acha instalada e funcionando

Escola Bsica "Professor Custdio de Campos", sito na

en
a
ci

dade e municpio de Xaxim, deste Estado de Santa Catarina,


que poca se encontrava em precrio estado de

conserva

o ou de habitabilidade, ao fim a que se destina,


dente de reformas, obras novas,

depen

e de aquisies de

mate

rial didtico, que poderia at comprometer a qualidade


ensino; olvidando, dessa maneira,

que a educao

do

dever

do Estado; razo da propositura da ao civil pblica con


tra o Estado de Santa Catarina, para que o Poder Executivo
fosse obrigado a efetuar os

reparos apontados e a

as necessidades arroladas; o que foi deferido


te, na forma retro referida, ensejando ento a
o do presente recurso visando

suprir

liminarmen
interposi

a reforma da deciso

re

corrida.
Mas, como se

consignou atrs, tal

deciso

no pode subsistir, pelo que ficou dito e exposto,


terizando-se a

impossibilidade

jurdica

pela

carac

falta

"coincidncia, na afirmao contida no pedido, dos


teres que so necessrios e

suficientes para que o

jurisdicional deva realizar

sua tarefa,

de

carac
rgo

que consiste

em

exercer suas funes na direo e forma previstas pela or-

333
.if'

ESTADO DE SANTA CATARINA


TRIBUNAL DE JUSTIA

AI n. 8.443

dem jurdica", na lapidar definio da primeira das condi


es da ao

dada por

Mandrioli, e

aplaudida pelo

Des.

Jos Frederico Marques, em suas "Instituies ... (pg. 40


do V. 2o, 4a ed.).

"Por possibilidade jurdica do

pedido

entende-se a admissibilidade da pretenso perante o

orde

namento jurdico, ou seja, a previso ou ausncia da veda


o, no

direito

vigente, do

que

se postula

na

causa"

(STJ-RT 652/183).
Concretamente, a

impossibilidade

jurdica

se d quando no h previso, no ordenamento jurdico,


plano abstrato, de providncia como a que se pede no

no
caso

dos autos.
Pois, todos sabemos, que nada pode fazer
Administrao Pblica, que no se contenha dentro de
recursos, e, ainda,

h que faz-lo

programticas e oramentrias, e,
casos no poder faz-lo sem
gislativo; bem

como,

segundo as

seus

previses

ainda assim, em

certos

a participao do Poder

em determinados

casos

no

Le

poder

afastar a necessidade de licitao pblica.


Aplicvel espcie, v. acrdo do Tribunal
de Justia do Estado de So Paulo, que em apreciando
similar, houve por bem de, em dando provimento ao

caso

recurso

interposto de deciso de Primeiro Grau, reformar a senten


a de Primeiro Grau proferida em ao civil pblica movida

334
j t
J i

'

ESTADO DE SANTA CATARINA


TRIBUNAL DE JUSTIA

AI n. 8.443

pelo Ministrio Pblico contra Prefeitura do Estado de Sc


Paulo, em gue a

r foi condenada a

seis meses, pena de multa


terminao

judicial;

atender, no prazo

de

diria de Cr$396.320,00, a

transcrevendo-se

de

integralmente

na

forma que se segue:


"Princpio assente

em poltica,

projetan

do-se para a ordem juridico-constitucional da maioria


pases democrticos, entre eles a
pendncia e harmonia dos Poderes

dos

de nosso Pas, a

inde

pedra basilar da

pr

pria ordem social, e sobre tal mandamento poltico e cons


titucional ho de

desvelar-se todos os

que constituam

tecido da Nao, muito especialmente os que exeram a

o
au

toridade do Estado, em quaisquer de seus Poderes.


"A bsica regra da independncia e harmonia
entre os Poderes, presentemente inserta no art. 2o de nos
sa CF, tem

sido objeto,

precisamente em

virtude de

sua

magnitude poltico-jurdica, de freqentes estudos e apre


ciaes, inclusive em decises judiciais, e assim exaus
tivamente conhecida.
"Ficam para o caso sub examine as

conside

raes seguintes, que tm o mrito de conformarem-se,


dvida, com o entendimento amplamente prevalente entre

sem
os

doutos quando estudam os atributos das Administraes

blicas, elevadas ao poder pelo

da

plebiscito do povo, e

335

ESTADO DE SANTA CATARINA


TRIBUNAL DE JUSTIA
AI n. 8.443

10

sobre a apreciao que lhes cabe, e no aos tribunais,

da

convenincia, oportunidade e contedo dos atos de

exerci

cio de tal poder, dentro do campo prprio.


"Com o advento, deveras memorvel, da

ao

civil pblica, ainda novidade em nosso ordenamento jurdi


co, de largos e excelentes alcances, verifica-se, todavia,
por vezes - e

o caso presente

perfeito exemplo

disso,

que se confundem os que provocam sua aplicao, levando

indbitas intromisses em temas absolutamente reservados


Administrao Pblica.
"Aqui, o Ministrio

Pblico oficiante

rante o Juiz da comarca de Marlia, entendeu que o


mento dos

esgotos

domsticos da

pequena

pe

lana

comunidade

de

Oriente, l situada, no crrego denominado Jatob, que por


sua vez vai

para o

Rio do Peixe,

implicava prejuzo

ao

equilbrio ecolgico, eis que sem tratamento seus dejetos.


E em conseqncia ps em Juzo a ao civil pblica,

para

que a Prefeitura local fosse obrigada construo de sis


temas de tratamento

de esgotos, ou

detritos e tratamento,
fluviais. Deu-lhe
atender no prazo de

de conteno de

antes de serem

razo a

sentena,

seis meses, pena

Cr$396.320,00, imposta do decisrio


sujeita atualizao monetria.

lanados s
condenada a

seus
guas
r

em

de multa diria

de

datado de maio/91,

336

ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIA

AI n. 8.443

11

"O julgado no se sustenta porque a preten


so do autor no

era providncia admissvel pelo

direito

objetivo, caracterizando-se a impossibilidade jurdica pe


la falta de 'coincidncia, na afirmao contida no pedido,
dos caracteres que so necessrios e suficientes para
o rgo jurisdicional deva

realizar sua tarefa, que

que
con

siste em exercer suas funes na direo e forma previstas


pela ordem jurdica

', na lapidar

definio da

primeira

das condies da ao dada por Mandrioli, e aplaudida pelo


Des. Jos Frederico Marques, em suas Instituies... (pg.
40, do V. 2o,

4a ed.), eis que

a pretenso do autor

encontrava admissibilidade no direito objetivo, na


em que no podem os Juizes
deliberao de prtica de

no

medida

e Tribunais assomar para si


atos de administrao, que

a
re

sultam sempre e necessariamente de exame de convenincia e


oportunidade daqueles escolhidos pelo meio

constitucional

prprio para exerc-los.


"Salta evidncia

que, por

srias e

bem

intencionadas que sejam as posies de no administradores


e no h dvida alguma que srios e bem intencionados
ram a propositura

e o julgamento

da presente demanda

fo
em

Primeiro Grau, de ver dotada a pequena Oriente de melhores


condies de saneamento bsico,

tal circunstncia nem

longe arreda a

dentro de seus

objeo de que,

de

critrios

337
i

ESTADO DE SANTA CATARINA

j \J

TRIBUNAL DE JUSTIA

Al n . t.443

12

prprios, podia e

devia a

prevalncias, usando seus

Administrao Municipal

aosar

rfecursos financeiros, em

assim

entendendo, para outros campos,

sabido qe so vrias

as
i

urgncias a que devem atender as prefeituras.

'
\

"Logo, a presente ao civil pblica, o que |


fez foi discriminar entre as urgncias da comunidade,

es

colhendo uma como maior que outras tantas, e ordenando que


fosse atendida, o que

no tem cabida

ao prisma da

ordem

poltico-social, como tambm ante a CF, desde seu art. 2o,


nem da letra ou do sentido da legislao especfica

das

aes civis pblicas.


"Nada pode fazer

a Administrao, que

no

se contenha em seus recursos, e ademais, h de faz-lo se


gundo as previses programticas e oramentrias, a inge
rindo tambm outro Poder, o Legislativo, cujas atribuies
igualmente restaram atropeladas. Some-se a necessidade
licitao para as

obras determinadas,

dado seu

de

montante

econmico evidente, e demais circunstncias legais.


"Caracterizada a
do pedido, d-se

impossibilidade

proviinento ao recurso,

jurdica

para decretar

carncia de ao.
"Indevida
(argumento do art. 17 da

vctb<a

honorria

advocatcia

Lei n. 7.347, conforme

Apelao

338

ESTADO DE SANTA CATARINA


TRIBUNAL DE JUSTIA

AI n. 8.443

cvel

n.

13

157.725-1

julgada

por

esta

Cmara)"

(RT

685/84-85).
Por tais razes de

decidir, a Cmara,

uniformidade de votos, aps os debates e votao,

por

decidiu

prover o recurso para declarar a carncia da ao, por im


possibilidade jurdica, e declarar a extino do processo,
na forma requerida, com fundamento no art. 267, VI, c/c

pargrafo 3o,do citado artigo, do CPC.


Participou do julgamento,

cqpi voto

dor, o Exmo. Sr. Des. Torres Marques.


Florianpolis, 3 & maio

/ 1994.

vence

A N E X O

IV

K*.

ESTADO DE SANTA CATARINA

f ' > 'j

TRIBUNAL DE JUSTIA

'

Agravo de instrumento n. 7.5 69, de Imarui.


Relator: Wilson Guarany.
............

. . f e

t).l
Agravo de instrumento. Interposio
contra despacho de Magistrado a quo que,
nos autos da ao civil pblica, concedeu
liminar, a fim de que o Estado de Santa Ca
tarina d cximprimento Lei Estadual n.
6.7 62, de 20.5.86. Presena do fumus boni
juris e periculum in mora. Despacho agrava
do mantido. Recurso desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos


de agravo de instrumento n. 7.569, da comarca de Imarui,
em que agravante o Estado de Santa Catarina, sendo agra
vado o Representante do Ministrio Pblico:

ACORDAM, em Terceira Cmara Civil, por


tao unnime, desprover o recurso.
Custas legais.

vo

0 Representante do Ministrio Pblico, em


exercicio na comarca de Imarui, props naquele julzo Ao
Civil Pblica para a proteo de interesses difusos e co
letivos, afetos infncia e juventude, com preceito
cominatrio de obrigao de fazer, contra o Estado de San
ta Catarina, sob a justificativa de que a Lei Estadual n.
6.7 62/86 diz que obrigatria nos hospitais e maternidades estaduais, e tambm nos particulares, subvencionados
pelo Estado, a realizao do denominado "teste do pezinho"
para o diagnstico precoce de fenilcetonria (FNC) e de
hipotereoidismo congnito (HC), em todas as crianas nas
cidas em suas dependncias; que, passados sete anos, o ru
no executou esta lei e, por isso, no Hospital de Caridade
e Maternidade So Joo Batista, de Imarui-SC, e na Funda
o Mdica Social Rural de So Martinho-SC, o "teste do
pezinho" no realizado, contrariando a Lei Estadual n.
6.762/86 e o art. 10, inciso III, da Lei Federal n.

340

ESTADO DE SANTA CATARJNA

' xcj
l

TRIBUN AL DE JU STIA

AI n. 7.569

8.069/90,
mico ou
sujeito a
da Lei n.

e o que pior, com a no realizao o exame o


o dirigente do estabelecimento Hospitalar est
responsabilidade criminal, conforme o art, 229,
8.069/90.
A final, foi requerida a concesso de
liminar, ordenando-se que o ru cumpra, no prazo mximo de
quinze (15) dias, a Lei Estadual n. 6.7 62/86, dando condi
es a esses nosocmios para que possam realizar tal tes
te, cominando-lhe ainda multas dirias de um milho de
cruzeiros, at a concesso da ilegalidade, revertendo-se
os valores arrecadados a este titulo em beneficio de que
trata o art. 214, da Lei n. 8.069/90, observando-se o que
dispe o par. 2o do mesmo artigo.
O Magistrado a quo, com apoio no art. 12,
da Lei 7.347/86, concedeu a liminar e, aps,determinou que
o ru fosse citado (fls. 18/19).
O Estado de Santa Catarina, inconformado,
interps agravo de instrumento, argindo a incompetncia
do foro, pois o pedido e a liminar concedida foram no sen
tido de determinar a realizao do teste era todas as
crianas nascidas nos hospitais e maternidades estaduais,
bem como subvencionadas pelo Estado, nos municpios de
Imarui e So Martinho; que o art. 209, do Estatudo da
Criana e do Adolescente, para casos desta natureza, pre
vine a competncia do foro do local onde ocorreu ou deva
ocorrer a ao ou omisso; que o prprio Cdigo de Diviso
e Organizao Judicirias do Estado de Santa Catarina es
tabelece o foro da Capital (Vara dos Feitos da Fazenda P
blica), guando o Estado for ru; que, ante a incompetn
cia, a liminar nula; que o Estado no tem condies, no
momento, de estender a todas as cidades o referido "teste
do pezinho", pois no houve dotao oramentria.
O agravado se manifestou.
Mantida a deciso, os autos ascenderam a
esta Superior Instncia, tendo a douta Procuradoria-Geral
de Justia opinado pelo desprovimento do recurso (fls.
34/37) .
o relatrio.
Dispe a Lei Estadual n. 6.762, de 20.5.86:
"Art. lo - obrigatria nos hospitais e
maternidades estaduais, a realizao de provas para o
diagnstico precoce
de
fenilcetonria (FNC)
e
de
hipotireoidismo congnito (HC), em toas as crianas nasci
das em suas dependncias.
"Pargrafo nico - O disposto neste artigo
aplica-se tambm aos hospitais e maternidades particula
res, subvencionados pelo Estado."

J-..

ESTADO DE SANTA CATARiNA

341

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TRIBUN AL DE JU STIA

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n.

7.569

IJa forma da Lei Federal n. 8.069/90, em seu


art. 209, as aes desce natureza devem ser proposras no
foro local onde ocorreu ou deva ocorrer a ao ou omisso.
Na ao proposta pelo representante do Mi
nistrio Pblico, o pedido foi no sentido que fosse orde
nado ao Estado que, num prazo mximo de 15 (quinze) dias,
cumprisse a Lei Estadual n. 6.7 62/86, dando condies para
que o Hospital de Caridade e Maternidade de So Joo
Batista (Imarui-SC) e a Fundao Mdica Social Rural de
So Martinho-SC, possam realizar o "teste do pezinho".
Verifica-se, assim, que o pedido, para o
cumprimento desse teste, restringiu-se a duas entidades
hospitalares sediadas na comarca de Imaru-SC.
A deciso impugnada concedeu a liminar pos
tulada (fls. 18/19). Conseqentemente, a determinao no
foi extensiva a todo o Estado de Santa Catarina, como ar
gi o agravante.
O inconformismo, quanto a incompetncia do
foro, no merece prosperar.
Hely Lopes Meirelles,
Mandado de Segu
rana - Ao Popular - Ao Civil Pblica - Mandado de
Iniuno - Habeas Corpus, 13a ed. atualizada, Ed. RT, pg.
127, prelecionando a respeito da Ao Civil Pblica, assim
se manifesta:
"A Ao civil pblica e as respectivas me
didas cautelares devero ser propostas no foro do local
onde ocorrer o dano (arts. 2o e 4o). E justifica-se a fi
xao do foro na comarca em que se der o ato ou fato lesi
vo ao meio ambiente ou ao consumidor pela facilidade de
obteno da prova testemunhal e a realizao de percia
que forem necessrias comprovao do dano. Se, porm, a
Unio, suas autarquias e empresas pblicas forem interes
sadas na condio de autoras, rs, assistente ou opoentes,
a causa correr perante os Juizes Federais e o foro ser o
do Distrito Federal ou o da Capital do Estado, como deter
mina a Constituio da Repblica (art. 109, I). Sendo o
Estado, suas autarquias ou entidades paraestatais interes
sadas na causa, mesmo que a lei estadual lhes d vara ou
juizo privativo na Capital, ainda assim prevalece o foro
do local do dano, pois -a legislao estadual de organiza
o judiciria no se sobrepe norma processual federal
que indicou o foro para a ao civil pblica.
Quanto ao processo dessa ao o ordin
rio, comum, do Cdigo de Processo Civil, com a peculiari
dade de admitir medida liminar suspensiva da atividade do
ru, quando pedida na inicial, desde que ocorram o fumus

342

ESTADO DE SANTA CATARJNA


TRIBUN AL DE JUSTIA

AI n. 7.559

boni iuris e o periculum in mora. Dessa liminar cabe arevo inrerposto pelo reu (art. 12).
de se salientar que a Ao Civil Pblica
foi proposta em 1992 (fls. 20) e a Lei que instituiu o
"Teste do Pezinho" (Lei n. 6.7 62) de 1986.
O fumus boni iuris e o periculum in mora
esto presentes, razo porque agiu corretamente o Magis
trado em conceder a liminar.
Pelo exposto, de se negar provimento ao
recurso.
Participaram do julgamento, com votos ven
cedores, os Exmos. Srs. Des. Cid Pedroso e Eder Graf.
Florianpolis, 8 de junho de 1993.

Guarany
E'RELATOR
/

Pr o c u r a d o r d e j u s t i a
-Eittyg^-Q_^eraldo Sada

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