Rio, 20 de agosto de 2013 BIA.

Competncia
Conexo e continncia
Aspectos introdutrios
Unidade de processo e julgamento
Questes da ao penal n. 470.
Ao penal originria consiste em uma ao penal cuja
competncia originria fica a cargo de um tribunal. Como exemplo,
mencione-se a ao penal n. 470, a qual, por conta de um dos rus
ser jos genono, a competncia do supremo tribunal federal.
At a presente data, observe-se que no h recurso que uma
das partes possa manejar em hiptese de ao penal originria. Por
hora, a posio do stf de no cabimento dos embargos infringentes.
A sentena, portanto, j nasce com extraordinria formao de coisa
julgada.
No que tange ao mensalo, porm, a questo controversa que
a maioria dos rus est sendo julgado pelo stf por conta do foro de
prerrogativa de funo de outrem, sofrendo a via atrativa. Com
efeito, esto sendo privados de recorrer em virtude disso, impedindoos de exercer o duplo grau de jurisdio.
Frise-se que os embargos infringentes so recursos
exclusivamente defensivos, s podendo ser manejados pela defesa
em proveito do condenado.
Mirabete entende que a conexo e a continncia so princpios
implcitos na constituio federal, razo pela qual o fato de dar-se
prevalncia conexo e a continncia, apesar de estarem previstas
em sede infraconstitucional, no viola a hierarquia constitucional.
Esse o argumento que embasa o posicionamento do stf para no
considerar violao ao duplo grau de jurisdio a conexo e a
continncia na hiptese de haver ru que goza de foro com
prerrogativa de funo.
Recurso de duplo grau de jurisdio o meio de impugnao
que, na tutela do direito subjetivo (das partes), objetiva a reviso das
questes de fato e de direito julgadas e decididas pelo provimento
jurisdicional impugnado.
Os recursos de tutela de direito objetivo so meios de
impugnao de que se vale a parte para fazer valer interpretao
harmnica das regras jurdicas. Assim, o interesse das partes
secundrio, valendo-se de maneira indireta. O fundamento desses
recursos que uma determinada norma jurdica seja
interpretada/aplicada da mesma maneira por todos os juzes. Como

exemplo desses recursos de tutela objetiva, tem-se o recurso especial

e o recurso extraordinrio.
No caso do controle de convencionalidade, exercido pela corte
interamericana, no se julga o caso concreto em pauta, mas busca-se
a aplicao da conveno. Os efeitos gerados no caso concreto so
indiretos. A corte, ento, cumpre uma tutela de direito objetivo, de
modo que as questes fticas no so por ela apreciadas.
Note-se que a competncia para apreciao da prova do juiz
natural, o que pode ser averiguado somente no duplo grau de
jurisdio. Os recursos de tutela objetiva no comportam essa
apreciao.
Conexo
Art. 76. A competncia ser determinada pela conexo:
i - se, ocorrendo duas ou mais infraes, houverem sido
praticadas, ao mesmo tempo, por vrias pessoas reunidas, ou por
vrias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou
por vrias pessoas, umas contra as outras;
ii - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para
facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou
vantagem em relao a qualquer delas;
iii - quando a prova de uma infrao ou de qualquer de suas
circunstncias elementares influir na prova de outra infrao.
Pressupostos
A conexo o vnculo que une duas ou mais infraes penais.
Com efeito, as infraes deveriam ser julgadas por juzes
diferentes, no entanto o sero por um s.
Hipteses
Inciso I
O inciso I do art. 76 prev hiptese de vnculo subjetivo.
Na primeira hiptese, h conexo subjetiva por simultaneidade,
na medida em que h duas ou mais infraes penais, praticadas por
duas pessoas ao mesmo tempo. No h concurso de agentes, no
entanto uma mera simultaneidade de aes.
Na segunda hiptese, h conexo subjetiva concursal, posto
que h duas ou mais infraes, praticadas por duas ou mais pessoas,
ainda que em momentos diferentes, a partir de uma unidade de
desgnios.

Na terceira hiptese, h conexo intersubjetiva por

reciprocidade, isto , vrias infraes so praticadas por pessoas
umas contra as outras.
O inciso I traz conexo de natureza material.
Inciso II
O inciso II traz a conexo objetiva, havendo dois ou mais crimes
com liame e vnculo, seja para garantir a impunidade do agente ou
para assegurar o xito. No importa o nmero de agentes.
Tanto a conexo subjetiva (inciso i), como a objetiva so
conexes de natureza material.
Inciso III
O inciso III traz a conexo instrumental ou processual, na
medida em que tem como causa o poder de provar.

O art. 117 do cp estabelece casos de interrupo da prescrio,

cujo 1 prev que, nos crimes conexos que sejam objeto do mesmo
processo, a interrupo da prescrio em relao a qualquer dos
acusados estende-se aos demais. Essa regra s vale para causas de
conexo material, isto , prevista nos incisos i e ii do art. 76 do cpp.
Como exemplo, pode-se mencionar a hiptese de haver trs
rus e somente um deles ser condenado. A condenao deste, na
medida em que interrompe a prescrio para ele, interrompe a
prescrio para os demais rus, ainda que tenham sido absolvidos,
face a redao do 1 do art. 117. Obs.: a prescrio, em regra, no
se interrompe pela absolvio.
Rio, 20 de agosto Gustavo.
Conexo e continncia
A conexo e a continncia so regras de modificao da
competncia e no de fixao desta.
So proibidos os tribunais de exceo,e
alm disso, a
competncia deve ser fixada anteriormente ao cometimento do crime
e por lei. A competncia deve ser previamente fixada.
Da que o artigo 567 do CPP diz que o juiz, ao constatar a sua
incompetncia declinar para o juiz que competente. Mas esse
artigo de 1940 ainda diz que todos os atos sero declarados nulos
salvo os decisrios, mas hoje, por uma leitura constitucional, at os
atos decisrios so nulos.

As regras de modificao da competncia atendem a alguns

objetivos prprios, enquanto a preocupao constitucional com o juiz
natural superior, e h uma proteo de cunha poltico.
Mas porque autorizar que um juiz A, que no tinha competncia
inicial para julgar, passe a t-la? So questes de ordem prtica.
Conexo e contingncia possuem o efeito de unidade de
processo e julgamento, ou seja, um juiz s ir julgar as causas
continentes, e de uma nica vez, por duas razes:
1. Economia
processual:
so
processuais;
2. Evitar decises contraditrias.

praticados

menos

atos

Pela questo de economia processual e para evitar o risco de

decises contraditrias que a ao penal n. 470 foi juntada.
So fenmenos de modificao da competncia, quem no era
passa a s-lo. Mas h questes controvertidas.
1. Se a conexo e a continncia confrontarem direitos e
garantias fundamentais constitucionais, a conexo ter que
ceder.
Entre as garantias fundamentais est o direito ao duplo grau de
jurisdio. Este se caracteriza por ser um direito da parte reviso de
uma deciso a ela desfavorvel. um direito subjetivo, do sujeito,
uma garantia das duas partes (MP e acusado), bilateral no Brasil.
uma garantia convencional (prevista em conveno internacional dos
direitos humanos).
A CF, valendo-se de critrios pacficos, estabeleceu
competncias por prerrogativa de funo (no competncia
funcional, e sim ratione persone em razo da funo exercida). E
cabe ao STF processar e julgar, parlamentares nos crimes comuns.
Por exemplo, Jos Genuno acusado de corrupo passivo e
por fora do foro por prerrogativa de funo, ser julgado pelo STF em
ao penal originria (ao cuja competncia originria de um
tribunal no caso o STF). Nesse caso, haver uma nica instncia,
julgar como juzo a quo, de 1 grau de jurisdio.
E no h previso de recurso contra sentena do STF nesse
caso, essa a posio do STF, sem cabimento de embargos
infringentes (veremos se o STF aceitar ou no, mudando seu
entendimento).
Mas so 4 parlamentares e 31 pessoas comuns, que se no
fosse pela conexo, estariam nos juzos comuns, e teriam a garantia
do duplo grau. Mas com essas 31 pessoas sofreram a via atrativa,
essas pessoas esto se vendo sem o duplo grau de jurisdio.

Do ponto de vista do processo penal isso no possvel, porque

a conexo deve ceder quando confrontada com garantias
constitucionais (no caso, o duplo grau). Se o STF admitisse os
embargos infringentes, nesse caso daria respeito a essa garantia.
Da que o efeito da unidade do processo o julgamento no
pode nascer se o seu nascimento causar leses a outras garantias
constitucionais superiores.
Contudo, h o entendimento majoritrio de Mirabete, de que a
conexo e continncia seria princpios implcitos na CF, e no cederia
s garantias constitucionais. o que prevalece no STF.
O recurso de 2 grau de jurisdio o meio de impugnao que,
na tutela do direito subjetivo (das partes), objetiva a reviso das
questes de fato e de direito julgadas e decididas pelo provimento
jurisdicional impugnado.
Os meios de impugnao so: recursos de 2 grau e recursos de
tutela do direito objetivo (fazer valer uma interpretao harmnica do
ordenamento jurdico). O recurso corte interamericana seria um
recurso de tutela do direito objetivo. Recurso especial (uniformizao
das decises).
No caso de controle de convencionalidade, quer-se que a ampla
defesa, por exemplo, seja aplicados da mesma forma em todos os
locais, da ser um recurso de tutela do direito objetivo. Por isso que a
Corte Interamericana no funcionaria como 2 grau.
Alm disso, o recurso de duplo grau pode reexaminar questes
de fato e de direito. O recurso de tutela do direito objetivo, s analisa
questes de direito.
Em verdade, o poder para ponderar a prova, valorar a prova
do juiz natural, do juiz originrio. Da que h analise de prova apenas
no 1 grau.
Conexo
Art. 76 do CPP
Em processo penal, conexo onde h dois ou mais infraes
penais. Se h s uma infrao, no h conexo. O que se conecta so
as infraes penais.
o vnculo que une duas ou mais infraes penais.
H trs hipteses de unio de processos:
1. Vnculo de ordem subjetiva
Duas ou mais infraes penais praticadas ao mesmo tempo por
duas ou mais pessoas. Essa a conexo por simultaneidade

Rio, 22 de agosto de 2013 acho que no teve aula.

Rio, 27 de agosto de 2013 aula do monitor Vanessa.
A competncia comea a ser tratada no CPP no art. 69. Os
incisos so enumerativos e no existe hierarquia entre os critrios de
sua fixao.
A competncia no processo penal tem uma competncia direta
com o princpio do juiz natural, por ser neste a liberdade o bem
jurdico tutelado. O juiz natural tem muito mais fora em relao ao
bem tutelado e consequentemente a fixao da competncia.
Existem trs critrios para a fixao da competncia do juiz que
em relao a matria, pessoa e territrio.
Se a competncia for absoluta e for desobedecida gera a
invalidade dos atos processuais, enquanto que no caso de
competncia relativa os vcios podem ser convalidados. Segundo o
art. 567 do CPP apenas os atos decisrios so anulados, todavia este
artigo no foi recepcionado pela CF. a incompetncia no processo
penal gera a anulao do processo o que para os advogados isto
timo porque ao se descobrir uma nulidade o processo inteiro reinicia.
uma nulidade muito comum ps alterao de 2012
No processo penal se entende majoritariamente que o critrio
absoluto seria a matria e a pessoa, mas Nicolliti e Aury entendem
que o territrio tambm um critrio absoluto, assim s haveria
critrios absolutos no processo penal para estes aurores, sendo uma
posio minoritria.
Competncia no Processo penal
Art. 69- critrios:
- Juiz competente: matria, pessoa, territrio
Trs perguntas devem ser feitas
1)Qual a Justia Competente
A Competncia do tribunal do jri prevalece em relao as
outras, sendo uma exceo os casos em que haja conexo entre um
crime de competncia do tribunal do jri e o foro por prerrogativa de
funo. O foro por prerrogativa de funo da funo e no do
indivduo.
Quando houver conflito de competncia entre o tribunal do jri
e um foro por prerrogativa de funo o ltimo prevalecer ficando
afastada a prerrogativa do jri. Ele ser julgado pelo tribunal sem que
se forme jri.
2)Qual o foro competente

3)Qual a vara competente

A Justia Federal no TRF 2 aqui no Rio possuem . o STF
entendeu que as varas especializadas no ferem a garantia do juiz
natural.
Quando houver crimes cometidos por concurso de agente e/ou
concurso de crimes no HC 69325-3 o STF entendeu que nos casos de
conflito de competncia entre a justia eleitoral e o tribunal de jri
haver neste caso uma ciso, havendo dois processos. No h assim
prevalncia de uma sobre a outra existindo dois processos.
A continncia uma identidade entre alguns elementos da
demanda, esta uma espcie de conexo mais subjetiva por no ser
entre as pessoas, mas ser o mesmo contexto e se ligar pela prova por
exemplo. Neste caso os processos se juntariam por facilitar.
OBS: quando for pra facilitar ou for as mesmas partes, os
processos sero juntados.
A prerrogativa de funo prevalece sobre o tribunal do jri por
esta ser uma prerrogativa da funo e no do indivduo por esta
acabar elevando na hierarquia sendo julgado sempre por um tribunal
esta prevalecer, mas principalmente por ser uma prerrogativa da
funo.
Inciso VII O foro por prerrogativa de funo
-Quando se adquire?
Suponhamos que Natan cometeu um crime antes de virar
deputado federal neste caso o STF entende que haver um
deslocamento na competncia. O Processo ser deslocado para o STF.
Se este adquiriu a prerrogativa de funo o processo deslocado
para o STF.
Se o crime foi cometido durante o seu mandato e este tem o
foro por prerrogativa de funo e assim perde o foro durante o
processo o STF entendeu que o processo volta para a primeira
instancia. Se a prerrogativa perdida no curso do processo este
deslocado para a primeira instancia. Nestes casos os atos so
convalidados pelo juzo ser competente.
De regra ainda que tenha cometido o crime durante o mandato
e a instaurao da ao for posterior pelo art. 84, pargrafo primeiro
do CPP ele teria direito a prerrogativa, mas este artigo no foi
recepcionado nesta hiptese e em razo da smula 451 do STF ele
no ter prerrogativa de funo. O STF declarou este dispositivo
inconstitucional (pargrafo primeiro do art.84 do CPP) nas Adins 27972 e 2860-0.
Crimes polticos como a improbidade administrativa

Improbidade administrativa no crime, esta uma infrao

administrativa pelos crimes polticos no serem propriamente crimes.
No h foro por prerrogativa de funo para delitos polticos sendo
sempre julgados em primeira instancia.
As contravenes penais nunca tramitam na Justia Federal
smula 38 do STJ. O art. 109 da CF trata exatamente disto.

Os casos da MEP (mquina eletronicamente programticas

caa-nquel)
Quem mantem em seu bar estas mquinas comete crime contra
a economia popular, mas os TRTs e o STJ entendem que por conter
nestas mquinas elementos importados no autorizados, logo o crime
cometido seria de contrabando (art. 106 do CP), sendo a Justia
Federal a competncia. Art. 334 do CPP.
Descaminho X Contrabando
Contrabando quando o
descaminho no o bem proibido.

bem

proibido

no

pas,

no

Moeda falsa (papel moeda falsificada) a quem compete?

No crime de moeda falsa quando se tratar de falsificao
grosseira entende-se que estelionato e consequentemente a
competncia da justia Estadual e no Federal, se no for grosseira
a competncia da Justia Federal pelo papel moeda.

O caso da federalizao dos crimes contra os direitos

humanos- Alocao de competncia
A EC 45 de 2004 (famosa reforma do Judicirio) introduziu o
inciso V-A no art. 109 da CF. suponhamos que o crime esteja sendo
julgado pela justia de primeiro grau e o PGR noticiado que o crime
viola os direitos humanos como a no auto incriminao, o PGR pode
suscitar o incidente e desloca a competncia para a justia Federal.
Para a doutrina este incidente viola o princpio do juiz natural.
*O caso da improbidade administrativa
*Conflito com o Tribunal do Juri
*Crime cometido em concurso e o foro privilegiado

O caso do art.567 do CPP

A avocao de competncia.

Rio, 29 de agosto de 2013 no sei se teve aula.

Rio, 03 de setembro de 2013.
Continncia
A continncia est prevista no art. 77 do CPP e a relao de
continente e contedo. Por exemplo, diversas pessoas acusadas do
mesmo crime. O continente a conduta e o agente o contedo.
O efeito da continncia e da conexo a unidade de
julgamento.
Se h uma nica infrao penal praticada por duas ou mais
pessoas o fenmeno o da continncia.
Outro caso que como uma nica ao A pretendia lesionar B.
Durante essa ao, A acaba lesionando C e D tambm. H tambm a
hiptese clssica do art. 70 do CP (concurso formal de infraes).
As hipteses de erro na execuo e de concurso formal de
infraes so outros casos de continncia.
A continncia tem sempre uma unidade, que pode ser o crime
ou a conduta.
Os arts. 76 e 77 do CPP estabelecem causas de modificao da
competncia. A conexo e a continncia modificam a competncia,
fazem com que um determinado juiz prevalece sobre os demais e
julgue todas as causas.
O efeito ordinrio da conexo e da continncia provocar a
unidade de processo e julgamento, prorrogando a competncia de
determinado juiz que no era competente e derrogando a
competncia dos outros juzes que no eram competentes.
A mera pluralidade de condutas e de crimes no caracteriza a
conexo e a continncia. necessrio que se verifique ou os vnculos
da conexo ou a situao de unidade da continncia.
O art. 78 importante, porque determinada a conexo ou a
continncia preciso determina o juiz competente.
A regra do art. 78 acolhe a competncia constitucional do jri
(art. 5 XXXVIII), portanto, por exemplo, se A mata B e na fuga rouba
o carro de C, o crime de roubo pode ser julgado pelo tribunal do jri.
PERGUNTA: um crime de roubo pode ser julgado pelo tribunal do
jri? Sim, desde que conexo a um crime doloso contra a vida.

O tribunal do jri exerce a via atrativa, ele atrai para o seu

mbito de competncia os demais casos que so da competncia
comum. Essa atrao no ir se verificar se a competncia para
processar e julgar a outra pessoa ou o outro crime for tambm uma
competncia de natureza constitucional. Por exemplo, governador do
Estado se associe ao motorista particular e ambos planejem e
executem um crime de homicdio. O motorista julgado pelo tribunal
do jri. E o governador julgado pelo STJ.
Quando h um concurso de competncias de
constitucional, o efeito da unidade de processos no opera.

natureza

Entre as motivaes da unidade de processo e julgamento est

a tentativa de se evitar decises contraditrias. E nesse caso dado
acima h esse risco concreto.
Carnelutti sustentava que nesses casos no possvel dizer
quem julgou melhor. Assim, ambas as decises (absolutria e
condenatria) podem transitar em julgado e serem exigveis.
A evoluo da hermenutica e a prevalncia do princpio da
presuno de inocncia a melhor soluo aquele que fara
prevalecer o resultado mais favorvel ao acusado, mas isso apenas
no mbito de uma ao de reviso criminal (ao rescisria).
Concluindo, o tribunal do jri possui uma via atrativa e faz com
que o jri julgue uma pessoa pode um crime que no seja doloso
contra a vida, desde que haja conexo e continncia.
E essa via atrativa no ir operar se o concurso for de
competncia de uma jurisdio especial e igualmente constitucional.
Nesse caso, quem tem o jri como juiz natural, ser julgado por ele e
os demais sero julgados por seus juzes naturais.
A segunda hiptese prevista no art. 78 do CPP envolvem juzes
na mesma igualdade de jurisdio. A pratica um roubo e em seguida
para garantir o sucesso do roubo pratica uma leso corporal de
natureza grave. Ento, esses dois crimes guardam uma relao e
ambos so competncia de um juiz criminal comum, s que o roubou
foi em maric e a leso no RJ. Quem ir julgar?
H uma ordem de critrios de fixao da competncia que no
ficam ao bel-prazer do magistrado. H uma ordem constitucional de
critrios de fixao da competncia.
O primeiro critrio, o critrio preponderante, a do lugar da
infrao, qual for cominada a pena mais grave.
A pena do roubo varia de 4 a 10 anos e o da leso de 1 a 3
anos. A pena mais grave a pena mais alta.

Ainda que A seja preso pela leso em flagrante no RJ, o juiz do

RJ no competente. O juiz competente para as duas causas o juiz
do local aonde ocorreu o roubo, ou seja, em maric.
No porque o juiz do RJ foi o primeiro a conhecer da causa que
ele ser competente. O primeiro critrio o do crime mais grave e
esse juiz prevalecer.
Por exemplo, um furto qualificado em conexo com um furto
noturno praticados em diversos locais. A competncia o do juiz do
local onde ocorreu o furto qualificado.
O segundo critrio o do lugar em que houver ocorrido o maior
nmero de infraes, se as respectivas penas forem de igual
gravidade.
Por exemplo, a hiptese de conexo entre 4 roubos, um
praticado no RJ, outros dois praticados em SP e outro praticado em
BH. E so todos crimes de igual gravidade. O sujeito foi preso em BH.
O juiz competente o juiz de SP, porque foi o local aonde ocorreu o
maior nmero de infraes penais.
O ltimo critrio o da preveno. O art. 83 do CPP traz o
critrio da preveno e ele no Brasil aquele pelo qual o juiz que
primeiro toma conhecimento da causa, ainda que antes do
oferecimento da denncia ou queixa, torna-se competente para julgala.
uma hiptese de conexo e os critrios a e b do art. 78 no
resolvem fixa-se a competncia pela preveno.
Um juiz que antes do incio do processo, por ocasio do contato
dele com a notcia da priso em flagrante, esse juiz que toma
conhecimento, tornando-se competente por preveno, no estaria
violando o princpio do sistema acusatrio.
Segundo a Corte Interamericana diz que sim, uma fixao de
competncia por preveno viola o sistema acusatrio, porque esse
juiz j est contaminado por um conjunto de informaes anteriores
do inqurito policial. E so informaes capazes de formar o
convencimento deste.
OBS: importante saber que primeiro olha-se as penas
mximas dos crimes e se essas forem iguais olha-se a pena mnima.
O crime que tem pena mnima maior mais grave e ele prevalece.
Inciso III do art. 78
A lei dos JECRIMS traz uma regra prpria. A competncia do
JECRIM est prevista na CF no art. 98, I. E eles so competentes para
processo e julgamento das chamadas infraes de menor potencial
ofensivo.

E se uma infrao de menor potencial ofensivo estiver em

conexo com uma infrao penal comum?
Durante muito tempo a doutrina divergiu sobre que soluo dar
a essa situao. Se pensssemos segundo a natureza do crime, a
soluo seria da alnea a do art. 78.
Mas Afrnio Silva Jardim alertava que a competncia do JECRIM
uma competncia constitucional.
At que a lei do JECRIM foi alterada e incorporou as infraes de
menor ofensivo ao juiz da infrao penal comum. A lei do JECRIM
permitiu a via atrativa, com a uma ressalva de que todos os direitos
previstos na lei 9099 seriam respeitados no mbito jurisdicional
comum.
Todos os direitos previstos na lei do JECRIM devem ser
respeitados pelo juiz da jurisdio criminal comum.
O inciso IV do art. 78 traz o concurso entre a jurisdio comum
e a especial. E o art. 78 determina que prevalece a jurisdio
especial.
Levando ao p da letra as jurisdies especiais so a militar e a
eleitoral.
O art. 79 traz uma soluo para a justia militar.
O problema est na interpretao que os tribunais deram de
justia especial na relao entre a justia federal e a justia estadual.
A rouba uma agencia do banco Itau e uma agencia da CEF.
Que juiz julgar A? O entendimento dominante na jurisprudncia
que a justia federal especial em relao justia estadual,
cabendo ao juiz federal julgar ambos os casos.
A doutrina questiona isso, porque a justia federal comum. Ela
no especial. Mas as justia estaduais e federais comuns tem o
elemento comum de serem justia residuais. Elas julgam o que no
for competncia das justias especiais.
OBS: a justia militar federal pode julgar civis, enquanto que a
justia militar estadual em nenhuma hiptese pode julgar civis.
Para a doutrina, nesse caso, prevalecem os outros critrios. Os
critrios do art. 78, vez que ambas as justias federais e estaduais
so comuns.
O art. 79 traz casos em que no h unidade de processo e
julgamento (no se produzir o efeito dessa unidade).
O art. 80 tambm traz outro caso em que no prevalecer essa
unidade. E essa regra importante porque demonstra que nem todas

as situaes de conexo e continncia daro origem a uma unidade

de julgamento.
Por exemplo, A est preso e B, suspeito da prtica do crime
em coautoria, est solto e no foi encontrado separao dos
processos.
E o art. 82 se houvesse uma situao de conexo e continncia,
mas os juzes no perceberam e proferiram uma sentena de mrito
(definitiva = sentena de mrito), todos os atos processuais
praticados pelos juzes sero considerados vlidos e a unidade de
processo e julgamento ir operar posteriormente, na etapa de
execuo penal.
Os processos sero reunidos na fase de execuo penal para o
efeito de soma ou unificao das penas.
A unificao das penas significa a unidade de penas de
qualidade diferente. Como executar penas de qualidade diferente?
Por exemplo, condenado a uma pena restritiva de direito e uma pena
de priso? A LEP traz disposies sobre isso.
A unificao da pena pode vir a ser uma criao de uma nova
pena a partir de critrios da lei penal. No apenas uma
harmonizao de penas. A esse incidente de unificao das penas
chamado de incidente de conhecimento no mbito da execuo. E
nesse incidente ter contraditrio.
O art. 71 do CP fala do crime continuado e ele no caso de
conexo e continncia. E o critrio de fixao do crime continuado
o da preveno. Assim, no se aplicam os critrios do art. 78 do CPP.
A nica semelhana entre o crime continuado e os casos de
conexo e continncia o art. 82.
Rio, 05 de setembro de 2013.
Teorias do processo
As teorias do processo devem ser pensadas conforme a
realidade atual, assim no ser analisadas teorias ultrapassadas.
Assim sero faladas de duas concepes de processo, uma mais
tradicional e outra mais moderna (que teve divulgao na UFMG
Aroldo Plnio Gonalves).
A primeira noo bsica de que processo mtodo. E o
processo tem no seu horizonte a coisa julgada. Quando o juiz decide
uma questo, diferentemente de um agente administrativo, essas
decises tm o objetivo e a vocao de produzir a coisa julgada
material. Elas tem a pretenso de encerrar definitivamente a
controvrsia.

Certo ou errado, transitada em julgada a soluo dada a

norma jurdica individual do caso concreto, segundo Carnelutti.
E isso uma caracterstica da jurisdio, a definitividade.
O que distingue a funo do judicirio do pode judicirio a
definitividade e controlar a constitucionalidade de leis e atos
normativos.
O processo um mtodo poderoso porque ele o mtodo
empregado para se resolver em definitivo as controvrsias e o sujeito
processo responsvel por essa soluo, no exerccio da jurisdio, ele
tem o poder a dar essa soluo final, mesmo que contrrio a lei, mas
conforme a constituio.
Nem sempre foi assim.
Bullow elaborou a primeira teoria do processo. E ele tenta
argumentar com a sociedade no sentido de afastar tcnicas de
resoluo de controvrsias que existiam e disputavam hegemonia
com os tribunais.
Ele ento elabora uma teoria do processo pela qual ele diz que
o processo se constitui como relao jurdica, vinculando dois
sujeitos, que se submetem ou submetem a causa a um terceiro
imparcial, que representa o Estado, responsvel por encontra a
soluo ao litgio.
H uma relao jurdica que vincula autor, ru e o juiz, tendo
por objetivo solucionar em carter final determinado litgio.
E a ideia da relao jurdica remonta ao direito romano. E era
prpria das relaes privadas. A ideia da relao jurdica antes de
mais nada uma ideia de garantia das expectativas, por exemplo, eu
sou credor, tenho a expectativa de receber. E Bullow dizia que essa
garantia podia ser vista na relao processual.
Anos depois toda essa argumentao tornou-se desnecessria.
Houve uma expanso da burocracia e o poder judicirio tornou-se
estvel e presente na sociedade. No h mais a necessidade de
convencer as pessoas a buscarem a justia.
Goldschimit, se dando conta disso, comea a questionar o
funcionamento dos tribunais. E o que ele via como processo no era
uma relao entre os sujeitos. Ele percebia que essas relaes,
inclusive as secundrias, em verdade eram o contedo do processo. O
processo continha essas relaes. E algo no pode ser
simultaneamente contedo e continente.
A relao jurdica depende da existncia de um vnculo entre
duas ou mais pessoas.

E Goldschimit diz que o processo o continente e as relaes

esto no processo. E esse continente se impe a sociedade ao se
proibir a justia pelas prprias mos.
A limitao dos mecanismos de autotutela e o direcionamento
da controvrsia para o poder judicirio tornavam desnecessrio
acentuar o contedo, mas cobravam da teoria uma obrigao sobre o
continente.
E Goldschimit percebeu que a realidade no correspondia a
teoria da relao jurdica. Goldschimit viveu na Alemanha nazista. E
Chiovenda e Carnelutti, os principais difusores da teoria da Bullow,
vendo o processo como um conjunto de relaes jurdicas autnomas
a relao de direito material.
O estatuto jurdico do autor e do ru composto por um
conjunto de direitos, deveres, nus e facilidades. E o do juiz
formado por poder/dever.
Mas Carneluti e Chiovenda so autores passivos politicamente
diante o fascismo italiano. Isso s muda quando aparece um
importante doutrinador Calamandrei, que era da resistncia italiana.
E no Brasil por influncia de professores formados nessas
escolas foi trabalhada e ainda trabalhada a ideia de processo como
uma relao jurdica.
Mas goldschimit no enxergava assim, para ele as relaes
estavam dentro do processo e o processo era outra coisa. E o
processo poderia estar ou no de acordo com princpios ticos, que
aps 1945 se tornam os direitos fundamentais.
Ele prope outra viso. Ele enxerga uma situao que se impe
da jurisdio para as partes. uma situao jurdica.
Limitados os mtodos de autotutela e afirmada a
preponderncia no estado pela jurisdio, essa imposio uma
situao jurdica.
E a situao jurdica o continente, que contem as diversas
outras situaes jurdicas.
Para Bullow, o processo era uma relao jurdica. Para Carnelutti
e Chiovenda, o processo um conjunto de relao jurdicas,
orientado, finalisticamente, para soluo da lide. E para Goldschimit,
o processo uma situao jurdica.
OBS: lide, litgio, controvrsia e caso essas palavras todas tm
significados distintos.
Elio Fazalari, influenciado por Goldschimit e Calamandrei,
pensando o processo como um instrumento tico e pensando o

processo como mtodo (maneira de se fazer algo, tendo um objetivo

claro).
Ele diz que tem que se trabalhar olhando a realidade, mas em
um nvel conceitual. Segundo a realidade, o processo maneira de se
fazer alguma coisa. Mas preciso dar uma ao processo um conceito
diferenciado.
Para Elio, o processo um procedimento em contraditrio. Para
ele o processo contem relaes jurdicas e na verdade ele um
procedimento em contraditrio.
Barbosa Moreira, recuperando as noes de Bullow, usava como
figura o trem. E dizia que o processo o conjunto de relaes
jurdicas (o trem) e o procedimento so os trilhos por onde o trem
passa. O procedimento seria a face externa do processo.
A expresso mero procedimento desclassificou o conceito de
procedimento. E Elio recupera o conceito de procedimento. O
procedimento em contraditrio uma ideia de um mtodo que enlaa
os sujeitos em um determinada direo e vai vinculando as pessoas
ao longo do trajeto e a ideia dele de contraditrio no a tradicional
com a qual os processualista esto acostumados a trabalhar.
Para Ada Pelegrine, Barbosa Moreira, Carnelutti, Chiovenda, o
contraditrio a cincia bilateral dos atos do processo e a
possibilidade de contraria-los (Joaquim Canuto Mendes de Almeida).
Na viso clssica o contraditrio a cincia efetiva e reao
possvel. Por exemplo, uma parte pratica um ato processual, a outra
parte tem o direito de saber qual foi o ato praticado (tomando
conhecimento do ato) e reagir a ele. A cincia tem que ser efetiva,
mas a reao possvel, ou seja, no obrigatria.
E esse conceito caracterstica de um processo em uma
sociedade individualista, tendo o olhar apenas para o problema
dessas duas pessoas.
Esse conceito de contraditrio no o que Elio aplicou quando
disse que processo procedimento em contraditrio. Esse apenas
um aspecto do contraditrio para ele.
Para Elio, o contraditrio consiste na possibilidade das partes
atuarem de forma efetiva na soluo da causa.
Esse contraditrio de ndole constitucional. Ele representa
uma abertura democrtica dentro do processo, ou seja, as partes
participam na formulao da deciso.
Ele muda o foco na trade (ao, jurisdio e processo) que na
concepo tradicional que estava na jurisdicional para o processo. O
processo passa a ser a categoria mais importante. Ele condiciona a
jurisdio. O juiz no pode decidir qualquer coisa. No assim!

Ele altera o foco que estava na jurisdio (o poder do Estado) e

o transfere para o prprio processo, como instrumento democrtico
de resoluo dos conflito.
uma abertura democrtica porque o processo para ele
participao das pessoas. Os sujeitos do processo passam a ter uma
relevncia maior. Sem eles participarem no importa o pensamento
do juiz.
E esse conceito de processo foi desenvolvido pela escola
constitucional de Minas Gerais, pela UFMG. Essa mudana de foco
tem um sentido jurdico, a teoria de elio
O processo de conhecimento tem o objetivo de emitir uma
sentena. A sentena tem que atender na sua formao a
constituio e, com isso, a sentena tem que estar marcada pelo
contraditrio.
No crescimento dessas ideias, Ferrajoli acrescentou o aspecto
pblico. Ou seja, um procedimento publico em contraditrio.
E isso liquida a ideia do sculo XIX de distinguir processo de
procedimento e adjetivar negativamente o procedimento como mero
procedimento.
E uma teorizao que lana um olhar na realidade e o outro
olhar nas fontes do direito processual.
Concluindo, temos duas teorias. Uma que v o processo como
um conjunto de relaes jurdicas, autnomas da relao de direito
material.
A autonomia do processo em relao ao direito material
pacfica atualmente. Tanto o que algum pode tendo a razo, ter o
direito material ao seu lado, pode perder o processo. Mas apenas da
autonomia, de acordo com Capeletti, o processo na maior medida
possvel deve buscar a justia.
Capeletti impulsiona a ideia de acesso justia e o pai do
processo justo. O processo deve buscar um resultado justo.
O art. 5, inciso LV da CF diz que no processo a de se assegurar
a ampla defesa e o contraditrio. E nesse momento temos dois
caminhos tericos para seguir: pensar o contraditrio nos limites da
definio clssica ou pensar o contraditrio, como Fazalari, sendo
direito de participao.
E como isso faz diferena no campo do processo penal?
Em 2008, o sistema mudou.

O inqurito policial uma espcie de investigao criminal,

sendo a primeira fase da persecuo penal. uma fase prprocessual, sendo o inqurito policial para a reunio da justa causa.
Antes, com o oferecimento da denuncia ou da queixa, iniciavase processo. A denuncia era imediatamente recebida e se iniciava o
processo.
Essa era a estrutura bifsica e est inspirada no cdigo de
processo criminal napolenico e por causa dela que muitos
doutrinadores dizer que o processo penal brasileiro misto,
contemplando uma fase pr-processual inquisitria e uma fase
processual acusatria.
Em 2008, o CPP foi modificado, para que a lei possa exprimir o
que o conceito de processo como procedimento em contraditrio quer
dizer.
Existe a investigao criminal. O momento de oferecimento da
denuncia ou queixa. Depois um debate contraditrio sobre a
aceitao ou no dessa denuncia ou queixa, sobre a admissibilidade
dela. E se for admitido, h uma deciso de admissibilidade de
acusao (art. 399), a partir da se inicia o processo.
Esse modelo estrutural chamado de procedimento trifsico.
Estas regras institudas nos art. 393 ao art. 399 esto previstas e
incidem em todos os processos penais no Brasil, de acordo com o art.
394. Qualquer que seja o processo penal.
A nica diferena o procedimento do jri, que j tinha esses
procedimentos previstos.
O previsto no 4 do art. 394 chamado de princpio de reserva
de cdigo. E ele se aplica a todos os procedimentos de 1 grau.
1 grau = conhecer a causa / 2 grau = conhecer o recurso. Por
exemplo, o STF est julgando o mensalo em 1 grau, porque ele est
conhecendo da causa.
Isso rompeu com a estrutura napolenica bifsica. E traz o
elemento de participao na deciso de admissibilidade da denncia
ou queixa.
A denncia ou a queixa podem ser ineptas e isso no estar
apta a instaurar de forma regular o processo. Os requisitos esto no
art. 41 do CPP.
Se ela no atender os requisitos do art. 41, ou seja, for inepta, o
juiz pode rejeitar de plano a denncia ou a queixa, conforme o art.
395.

O art. 397 traz a possibilidade da absolvio sumria em todos

os casos. Ou seja, se aps receber a denncia e a resposta da defesa,
o juiz se convencer da inocncia, ele pode absolver de forma sumrio.
E esse filtro de conteno das acusaes est de acordo com a
noo de contraditrio dada.
O modelo bifsico um convite ao processo. Ele contempla o in
dubio contra reu que contra a presuno de inocncia.
E o modelo trifsico s faz sentido teoricamente a partir da
noo do processo como procedimento em contraditrio.
Na prtica essa mudana de modelo se coaduna na resposta a
acusao e essa resposta pode versar sobre questes processuais ou
de mrito.
E a deciso do juiz que recebe a queixa ou a denncia tem que
ser fundamentada.
A fundao encontra fundamento tambm no enfrentamento
das teses alternativas pelo juiz. E o juiz tem que enfrentar.
A motivao da deciso no a identificao da trajetria de
uma deciso. O processo de deciso um processo complexo.
A motivao sempre uma justificao posteriori. Ela parte
da deciso. E esse o dado que distingue os modelos. No bifsico, o
juiz no precisava fundamentar. No trifsico, ele tem que
fundamentar a deciso de admissibilidade.
E outra caracterstica da motivao que ela tem que ser do
caso. Ou seja, no pode ser usada uma motivao que se use para
todos os casos, isso no motivao.
Rio, 10 de setembro de 2013.
Procedimentos
No processo penal, h trs tipos de procedimentos comuns:
sumrio, sumarssimo e ordinrio.
O procedimento sumrio e sumarssimo so mais concentrados
no tempo. At 2008, esses dois procedimentos eram os nicos na
estrutura do procedimento comum com a predominncia da
oralidade.
Chiovenda acrescenta que a oralidade acarreta a resoluo da
causa em audincia.
E, de 2008 para c, o procedimento comum ordinrio tambm
passou a ser oralizado. E pela oralidade busca-se fazer com que esse
procedimento ganhe agilidade, celeridade.

No processo civil, indiscutvel que o juiz que preside a

audincia deve proferir sentena. E esse dever chamado de
princpio da identidade fsica do juiz.
O processo penal, at 2008, era marcado pela atuao de
diversos juzes. E isso uma grave distoro, afetando a qualidade da
sentena.
A oralidade tomada como princpio reitor do procedimento levou
a edio do 2 do art. 399 que diz que o juiz que presidir a instruo
deve proferir a sentena. Ento, a partir de 2008, o direito processual
brasileiro incorporou o princpio da identidade fsica do juiz.
E isso s possvel porque h uma concentrao dos atos em
audincia.
Ento, possvel dizer que o elemento comum que est
presente em todas as formas do procedimento comum no processo
penal brasileiro a oralidade.
Concluindo, desde 2008, o procedimento comum no processo
penal marcado pela oralidade, qual seja, a concentrao dos atos
do processo, tanto fsica quanto temporal. A oralidade vista no
apenas pelo ngulo da predominncia da palavra falada na prtica
dos atos processuais, mas tambm como a tcnica que permite uma
melhor qualidade da sentena, porque estabelece uma relao direta
em o juiz e a prova (imediao) caracterstica do princpio da
identidade fsica do juiz, 2 do art. 399.
Como no processo penal no h regulao de casos em que se
afasta essa identidade ou quebra dele deve ser aplicado por analogia
o CPC.
O professor defende que h uma dimenso constitucional nessa
identidade fsica do juiz, assim caso haja uma substituio do juiz no
meio do processo, o novo juiz deve reproduzir a prova.
A posio majoritria pela aplicao do art. 132 do CPC.
Os incisos do art. 394 determinam quando ser aplicado cada
procedimento.
Quando h concurso de crimes ou conexo prevalecer sempre
o procedimento que oferece maiores oportunidades a defesa, que o
de maior durao.
No concurso de crimes, que envolve infrao de menor
potencial ofensivo, ser adotado o procedimento mais longo, que
oferea maiores condies para o exerccio do direito de defesa (art.
5, LV da CF).
Apesar disso, o juiz dever assegurar ao acusado, relativamente
s infraes de menor potencial ofensivo, os direitos e garantias

previstos na lei do JECRIM (conciliao civil com eficcia penal,

transao penal e suspenso condicional do processo arts. 74, 76 e
89 do Lei 9099/95).
Essa transformao da estrutura bifsica para a estrutura
trifsica, que busca ao adequar o processo penal brasileiro ao modelo
acusatrio, veio revolucionar de forma concreta.
E essa transformao no veio apenas
procedimentos, mas para todo o processo penal.

para

alguns

Todo o processo penal brasileiro se orienta por uma estrutura

trifsica e o 2 do art. 395 ao orientar isso chamado de princpio de
reserva do cdigo. A reserva de cdigo a densificao no mbito da
lei ordinria do princpio constitucional do devido processo legal.
O procedimento estruturado da seguinte maneira: oralidade,
estrutura trifsica e identidade fsica o juiz.
O 3 consagra o procedimento do tribunal do jri, que sempre
foi trifsico.
O art. 395 a anlise de uma questo formal, por exemplo, se a
petio est apta ou no. Mas no art. 399 h um juzo hipottico, h
um juzo de qualidade dos elementos informativos.

-PEGAR ESSA PARTEO exame do art. 399 diz exclusivamente com a admissibilidade
da acusao. Trata-se de cognio sumria, com este nico proposito
que consiste em verificar a idoneidade da acusao na sua relao
com os elementos informativos colhidos na investigao criminal
(instruo preliminar espcie , inqurito policial gnero).
Esse um juzo de idoneidade da acusao. apenas um juzo
de admissibilidade da execuo.
Juridicamente falando, a dvida um estado de incerteza, que
somente possvel quando o juiz chamado a proferir uma deciso
que exige esse estado de certeza.
A presuno de inocncia uma garantia pro reo na
constituio. possvel que o juiz absolva sumariamente, mas no
que ele condene sumariamente.
No momento da sentena, o juiz pode estar em dvida, mas ele
tem que decidir, tendo em vista a inafastabilidade da jurisdio.
Mas antes da sentena, no h dvida. A absolvio sumria
uma certeza de que o ru inocente, se houver dvida no cabe a
absolvio sumria.

Uma denncia ou queixa contm uma pretenso acusatria.

O in dubio pro reo no princpio, mas um critrio. Ou seja,
como o juiz no pode deixar de decidir, ele tem que ter um critrio
para solucionar o caso. um critrio de resoluo da incerteza.
E esse critrio ele porque ele deriva da presuno de
inocncia. Esse o princpio que est na base do critrio in dubio pro
reo. Ele existe com base no princpio da presuno de inocncia.
E o incidente de conhecimento na execuo penal?
H presuno de inocncia se encerra com o trnsito em
julgado. A execuo penal punio. E o juiz de execuo penal
cumpre o comando da sentena.
Ele no vai mudar isso, tendo em vista a existncia de coisa
julgada material, exceto no caso do art. 82.
Por exemplo, uma pessoa condenada no processo A por furto
a dois anos. Em um processo B, por furto a 1 ano e 6 meses. E em um
processo C a 1 ano.
Esses eram crimes continuados, mas o juiz no se deu conta.
A rigor o juiz da execuo tinha somar as penas. Mas o juiz da
execuo percebe a continuidade delitiva e por essa regra ele pega a
pena maior e a eleva de acordo com o critrio do CP.
Ele aplica a continuidade delitiva no lugar da pena cominada na
sentena. E para o juiz da execuo fazer isso, ele realizar o
procedimento de unificao da pena.
O procedimento da unificao da pena um procedimento em
contraditrio.
A nica coisa que o juiz da execuo penal no pode fazer
desrespeitar a coisa julgada, absolvendo o ru. O ponto controvertido
aqui apenas a existncia de continuidade delitiva ou no.
Esse o incidente de conhecimento no processo de execuo.
Rio, 12 de setembro de 2013.
Crimes de competncia do Tribunal do jri
Art. 5, XXXVIII, CPP e art. 406 a 497;
Princpios norteadores
a. Plenitude de defesa;
b. Sigilo das votaes;
c. Soberania dos veredictos;
d. Competncia para julgamentos dos crimes dolosos contra a
vida.
Principais caractersticas:

a.
b.
c.
d.

Processo Pblico regido pela oralidade e pela contrariedade;

Diviso de processo em duas fases;
rgo julgador subjetivamente complexo;
Irrecorribilidade ao julgamento de mrito.

Esquema: denncia defesa escrita vista do MP audincia

deciso arrolamento de testemunhas plenrio.
O tribunal do jri tem origem em Roma, onde a acusao era
feita publicamente e o julgamento era feito por pessoas do povo. Mas
ele ganha muito valor a partir das revolues liberais, porque passou
a ser uma garantia dos indivduos que sejam julgados pelos seus
iguais.
O jri um smbolo da democracia,
possibilidade de ser julgado por iguais.

representando

O art. 5, XXXVIII da CF traz os princpios que norteiam o jri.

Plenitude de defesa: entre as garantais individuais do processo
penal est a garantia da ampla defesa. O processo penal se estrutura
pelo contraditrio. Dentro desse esquema de contraditrio, a ampla
defesa essencial, permitindo ao ru que tome conhecimento da
acusao e possa se defender dela.
A ampla defesa se biparte entre: defesa tcnica (exercida pelo
profissional habilitado) e defesa pessoal (feita pelo prprio ru). A
defesa pessoal tambm se biparte em: positiva e negativa.
A autodefesa positiva quando o ru resolve atuar no processo
produzindo provas, atuando na audincia, respondendo perguntas.
Ele participa de forma efetiva na dialtica processual.
E a defesa negativa se faz quando o ru se aproveita da
garantia constitucional do direito ao silncio. Ficar em silncio
tambm se defender.
A plenitude de defesa no tribunal de jri quer dizer que ampla
defesa tambm est presente no jri. Com poucas excees.
Sigilo das votaes: os votos dos jurados so secretos. Os
jurados se renem em uma sala e votam os quesitos elencados pelo
juiz.
Soberania dos veredictos: um princpio muito importante,
sendo um princpio fundamental do jri. A deciso que foi tomada
pelo corpo de jurados no pode ser modificada. O tribunal no pode
reformar a deciso dos jurados, salvo em caso de nulidade
processual. O tribunal no vai criar uma nova deciso, o efeito no
de reforma da deciso do jri, mas o efeito a constituio de um
novo jri.

Competncia para julgamento dos crimes dolosos contra vida:

no bem um princpio. O fundamento que o legislador
historicamente designa que alguns crimes sero julgados pelo jri, os
crimes dolosos contra a vida.
Mas o tribunal do jri julga apenas os crimes dolosos contra a
vida? No, h excees. A principal nos casos de conexo. Como a
competncia do tribunal do jri constitucional ela prevalece. E os
crimes conexos ao crime de competncia do jri sero julgados pelo
tribunal do jri.
A competncia do jri tem que ser interpretada de forma
restritiva, ou seja, no cabe analogia e nem extenso. Isso significa
que o crime de latrocnio no de competncia do tribunal do jri. O
latrocnio um crime qualificado pelo resultado.
So s os crimes originalmente dolosos contra a vida.
O art. 74, 1 do CPP trata da competncia privativa do jri.
Os crimes dolosos contra a vida na forma tentada tambm so
julgados pelo tribunal do jri.
At o final da instruo probatria, possvel que ocorra a
mudana de um crime tentado para consumado. Ambos so de
competncia do jri, mas possvel que um crime enquadrado como
tentado se modifique para consumado.
Principais caractersticas
O processo pblico e regido pela oralidade e pela
contraditoriedade. O procedimento do jri se aproxima na prtica do
procedimento americano.
Contraditoriedade tem dois aspectos: 1. duelstico, formao
de partes opostas em uma demanda; 2. Regido pelo contraditrio
(conceito formal: a cincia bilateral dos atos e termos do processo e
a possibilidade de contraria-los/ conceito material: a possibilidade
de influenciar na construo da verdade processual).
possvel que exista contraditrio sem duas partes opostas.
No processo penal no se busca a verdade real, mas a verdade
processual, vez que o interesse do ru nunca provar a verdade, mas
ele quer ficar solto.
Outro aspecto importante do jri a diviso do processo em
duas fases:
1. Formao de culpa: ela vai da denncia at a deciso do juiz.
A formao de culpa para que seja analisado se o crime
ou no doloso contra a vida e a partir de ento levado ao
julgamento do jri.

2. Julgamento: depois temos um procedimento que a cara do

tribunal do jri, que o plenrio. E o plenrio que tem as
caractersticas do jri. O que vai para o plenrio uma
acusao pronta, com uma probabilidade de que aquele
indivduo seja o autor da infrao penal.
O processo penal trifsico,
procedimento do jri bifsico.

como

um

todo.

Mas

O processo trifsico porque possui: uma fase pr-processual

(investigao criminal), o recebimento da denncia e o julgamento.
Com a reforma do processo penal, a segunda fase ganhou muito
autonomia da terceira fase.
Outra caracterstica que o rgo julgador subjetivamente
complexo. E isso quer dizer que ele composto por juzes de fato
(aqueles que realizam o julgamento) e por um juiz de direito (preside
a sesso plenria).
No procedimento do jri, o juiz de direito quantifica a pena, a
partir de delimitaes feitas pelos juzes de fato.
A ltima caracterstica a irrecorribilidade do julgamento de
mrito. O mrito da deciso do jri no recorrvel. O tribunal de
justia no pode reformar a deciso do jri.
Procedimento do jri
Ele iniciado com a denncia.
Pergunta: s o MP pode fazer denncia no tribunal do jri?
Exista queixa-crime subsidiria atuao do MP? Sim! Se o MP no
atuar no prazo, cabe denncia produzida ou pela vtima ou pelo seu
representante legal.
Com relao denncia, o MP tem como obrigao funcional
narrar os fatos, com as qualificadoras e tudo mais.
Recebida a denncia passado para a segunda fase: a defesa
escrita, em um prazo de 10 dias. Nesse estgio h o principio da
concentrao de defesa, pode ser alegado que o ru no cometeu
crime ou se defender de forma tcnica ou arrolar testemunhas.
Depois h nova vista ao MP, sendo o prazo de 5 dias. E nesse
ponto h uma discusso: no processo civil, h a petio inicial, a
contestao e h um terceiro momento que a rplica. A rplica s
cabe quando na contestao o ru alegar fatos que no estavam na
inicial. No tem rplica sempre. A rplica serve para criar uma relao
circular.
E a vista ao MP tem a mesma funo. E a crtica que como
se o MP falasse novamente. Ou seja, o autor fala duas vezes e o ru
apenas uma.

E o autor falar duas vezes, no processo penal, fere o

contraditrio. Aury defende que o MP deve falar apenas com relao
ao que foi levantado de diferente na defesa. No pode servir para ele
trazer novos fatos.
Essa vista ao MP especfica.
OBS: O tipo a descrio de uma conduta. O que est dentro
desse espao o tipo penal. E na denncia tambm isso. A
denncia traz a descrio de um fato localizado no tempo e espao.
O prximo procedimento a audincia. A ordem primeiro a
testemunha acusao e depois a testemunha de defesa. Depois a
oitiva dos peritos. Depois por ultimo a oitiva do ru. A vtima ser
ouvida se estiver viva.
Passada a audincia, h a deciso. Essa pode ser de quatro
naturezas: absolvio sumria (por exemplo, entende que o crime
est prescrito), pronncia (pronunciar o ru dizer que aquele crime
vai ser julgado pelo tribunal do jri), impronncia (dizer que o crime
no ser julgado pelo tribunal do jri), desclassificao (ele pode
ainda desclassificar o crime, ou seja, diz que o crime de competncia
de tribunal do jri, mas no o crime arrolado pelo MP na denncia).
A desclassificao conhecida como pronncia imprpria.
Essa uma deciso do juiz.
Rio, 17 de setembro de 2013 no teve aula.
Rio, 19 de setembro de 2013.
Tribunal do Jri
(continuao)
O procedimento do tribunal do jri bifsico. E o processo penal
como um todo trifsico.
Procedimento comum: oferecimento da denncia, recebimento
da denncia, defesa prvia do ru, aps pode ocorrer absolvio
sumria ou d prosseguimento a instruo probatria, AIJ (oitiva das
testemunhas, dos peritos e o ru sempre fala por ltimo), sentena.
Voltando para o jri, falamos da denncia, da defesa escrita
(indica testemunhas, as provas que ele quer que sejam produzidas),
da vista ao MP (que no Promotor no pode falar qualquer coisa) e
chegamos deciso.
Para essa deciso existem quatro possibilidades: pronncia,
impronncia, desclassificao e absolvio sumria.
Deciso Judicial de Pronncia
A pronncia est no art. 413 do CPP.

A caracterstica primria dessa deciso que ela funciona como

um re-recebimento da denncia do MP. O juiz diz que h provas da
materialidade do crime e indcios da autoria.
A justa causa provas da existncia de um crime e indcios da
autoria. E para o juiz mandar para o tribunal do jri tem que ter justa
causa. O juiz faz um reexame da justa causa.
Ento, tem que ter justa causa no momento do recebimento da
denncia e no momento da deciso de pronncia.
O STF veda a condenao do acusado com base em provas
obtidas unicamente na fase pr-processual. Assim se a justa causa
para mandar para o jri for embasada em apenas provas da
investigao policial, no deveria ser aceita, ou seja, a justa causa
fraca.
A natureza jurdica da deciso de pronncia que ela uma
deciso interlocutria mista no terminativa.
Ela interlocutria, ou seja, ela no trata do mrito da questo.
Nesse caso, no cabe agravo, caber outro recurso.
Ela mista, tendo em vista a natureza dplice dela, ou seja, ela
parece uma sentena, o recurso cabvel outro que no o agravo.
Ela no terminativa, porque estamos falando do conceito
doutrinrio de sentena. Segundo ele, a sentena o ato jurisdicional
que encerra um procedimento ou uma fase do procedimento. E, em
sendo assim, sendo o ato que encerra o procedimento, isso no est
sendo feito nesse momento. Pronunciado o ru, o procedimento no
se encerra, ele vai para o plenrio.
Ao contrrio do que acontece na deciso de absolvio sumria
que uma sentena.
Voltando para a pronncia, o recurso cabvel da deciso de
pronncia o recurso em sentido estrito, previsto no art. 581 do CPP.
Caractersticas da deciso de pronncia
1. Define os limites da acusao a ser deduzida em plenrio;
2. Deve obrigatoriamente ser fundamentada a deciso de
pronncia funciona como se fosse um segundo recebimento
da denncia, na qual o juiz afirma que a justa causa
suficiente para levar o julgamento para o jri. O problema
que a deciso da pronncia tem uma caracterstica
especifica, o juiz tem que ter um cuidado no momento de
proferir essa deciso, vez que se ele for muito incisivo pelo
pode influenciar os jurados. Ele no deve fazer o exame de
culpabilidade. O juiz no jri faz apenas a dosimetria da pena,
ele no participa no mrito, por isso ele deve evitar essa
participao na deciso de pronncia. Na deciso da

impronncia uma deciso terminativa da qual cabe

apelao. Vide art. 413, 1 do CPP;
Possibilidade de alterao do libelo
Referncia aos artigos 417 e 418 do CPP. Neles esto presentes
a emendacio e mutatio libelii.
O art. 417 traz a mutatio libelli. Libelo a acusao e mutattio
mutao. uma modificao da acusao para a incluso de outras
pessoas.
A mutattio libellis no existe apenas no jri. Ela tambm existe
no procedimento comum ordinrio. Nele, o MP pode aditar a denncia
para incluir pessoas que no estavam nela. E o prazo at o fim da
instruo probatria.
uma alterao subjetiva, ou seja, adiciona pessoas que no
estavam no libelo. No procedimento ordinrio ela pode ser feita at o
fim da fase de instruo (antes da sentena) e no jri ela pode ser
feita at antes da pronncia.
Apenas o MP (o acusador) pode fazer a mutattio libelos, vez que
se o juiz fizesse ele estaria violando o sistema acusatrio. Desse
modo, se permitido que o juiz alterao subjetivamente a denncia,
ele estaria atuando de forma parcial.
O juiz pode perceber que o caso no de adicionar novos
indivduos aos fatos na denncia, mas em verdade o juiz percebe que
o MP fez a capitulao jurdica errada (por exemplo, o MP denunciou
como furto, mas era roubo).
O procedimento de alterao da capitulao jurdica pode ser
feito pelo prprio juiz e a qualquer tempo.
Retornando ao jri, e se o juiz tem dvidas no momento da
deciso se o ru cometeu ou no aquele crime, ou seja, tem indcios
da materialidade, mas no tem indcios fortes da autoria.
Alguns autores afirmam que nessa situao, o princpio
norteador seria o do in dubio societatis. Outros autores (Geraldo
Prado e Aury) afirmam que no caso desse princpio, vez que ele
no existe no direito brasileiro.
No procedimento comum, a posio majoritria que se o juiz
tem dvidas no momento do recebimento da denncia, ele deve
receber, porque ainda haver toda a instruo probatria. A outra
posio que nesse caso o juiz pode absolver o ru.
O problema que no momento da pronncia no haver mais
instruo probatria, o ru ir para o jri direto. Ento, a posio
majoritria pela impronncia, no caso de dvidas da autoria no jri.

Ou seja, o juiz manda descer os autos para a autoridade policial para

continuar a investigao.
A desclassificao ocorre quando o crime no do tribunal do
jri, desse modo ele ir para o procedimento comum. Pode ocorrer
ainda a desclassificao impropria quando o juiz, por exemplo,
desqualifica o crime.
E a impronncia quando o juiz no tem certeza se o crime
do tribunal do jri e por isso ele manda para o procedimento comum
e pode ocorrer tambm a impronncia nesses casos.
Encerramos o estudo da fase de formao de culpa. Aps essa
fase, se inicia o plenrio.
Procedimento do Plenrio
Indicao de rol de testemunhas (mximo de 5 para cada
parte);
Sorteio dos jurados (25 jurados) O CPP fala que o juiz tem que
ter uma lista com 800 jurados e dentro deles o juiz seleciona 25
aleatoriamente;
Designar sesso de julgamento;
Abertura da sesso (mnimo de 15 jurados) para abertura da
sesso dos 25 jurados, pelo menos 15 jurados tem que ter
comparecido;
Alegao de eventuais nulidades;
Sorteio dos jurados (apenas 7 jurados) - os jurados sero os
juzes de fato, mas juzes. Eles ento se submetem a
determinadas caractersticas do juiz: imparcialidade (pode
ocorrer a alegao de suspeio do jurado)
Composio do conselho de sentena composto pelos 7
jurados sorteados e pelo juiz presidente. O rgo de julgamento
do jri subjetivamente complexo;
Instruo: 1- ofendido (se houver); 2 testemunha de
acusao; 3 testemunha de defesa; 4 interrogatrio do ru.
Essa instruo em plenrio. nessa ordem, sempre primeiro a
acusao e por ltimo sempre o interrogatrio do ru (
mecanismo de defesa);
Debates - ;
Quesitao;
Votao sigilosa;
Sentena.
Rio, 24 de setembro de 2013.
Das questes e processos incidentes
1. Das questes prejudiciais (interjurisdicionalidade)
1.1 Obrigatrias;
1.2 Facultativas.

2. Das excees
2.1 Suspeio (suspeio, impedimento, incompatibilidade)
2.2 Incompetncia
2.3 Litispendncia
2.4 Coisa julgada
2.5 Ilegitimidade
3. Incidente de falsidade (art. 145) e invalidade (art. 148)
Do ponto de vista do processo, oferecida a denncia ou queixa,
recebida em carter definitivo (art. 369 c/c art. 399), toda atividade
processual uma atividade que se desenvolve objetivando preparar a
sentena.
Toda a atividade processual se dirige a produo pelo juiz de
uma sentena de mrito, que resolva a questo controvertida. E todos
os atos realizados no processo so atos destinados a preparar a
sentena.
Idealmente, pensamos o desenvolvimento do processo como
uma trajetria linear entre a petio inicial e a sentena. E a petio
inicial cumpre dois importantes papeis: proposta de atividade
probatria (o que o autor da ao penal se prope a fazer para
demonstrar que est certo) e de proposta de sentena.
Em qualquer processo, a sentena sempre uma resposta ao
autor. E o pleito do autor se materializa no pleito inicial, que contem
uma proposta de demonstrao das boas razes do autor (o contexto
do processo penal, h um respaldo anterior, formado pela justa
causa), mas ele precisa demonstrar ao juiz que tem um caminho
probatrio a percorrer.
Como proposta de sentena, o autor da ao penal quer que o
juiz diga que o ru responsvel criminalmente. H uma relao
direta, uma correlao entre a acusao (que toma forma na petio
inicial) e a sentena (deve se limitar a responder a acusao e no
pode se furtar de responder toda a acusao).
Esse princpio se materializa na congruncia. A sentena deve
ser congruente na medida em que responde a tudo o que o autor
colocou como questes controvertidas em sua petio inicial.
Essa uma atividade teleolgica, finalstica, com o objetivo de
obter uma sentena de mrito.
A expresso acusao significa pretenso, com pedido de
condenao. A acusao uma pretenso acusatria, na forma na
atribuio de uma infrao penal a algum com um pedido de
condenao.
E o juiz tem que responder essa acusao na sentena. A
condenao e a absolvio so consequncias do acolhimento ou no
da procedncia ou improcedncia do pedido acusatrio.

Ento, temos um caminho liminar. Mas esse caminho pode ser

interrompido. E podem surgir obstculos a obteno da sentena de
mrito. Esses obstculos tenderam a ser provisrios e transitrios.
So situaes de natureza processual, no relacionadas ao
mrito da causa ou a culpa e inocncia do acusado, mas sim a
determinada higidez processual. A marcha processual pode ser
afetada por essas interrupes. Eventualmente, esses obstculos
provisrios podem se tornar definitivos.
Quando o autor da ao penal no pode concretamente obter
uma sentena de mrito, o processo ser extinto sem resoluo do
mrito. Ento, quando alguma dessas situaes processuais for
dotada de um alto grau de destruio para o processo, esse ser
extinto sem resoluo do mrito.
O que se estuda do art. 92 ao art. 193 so situaes anormais.
Por isso, a expresso incidente como sinnimo de acidente. So
situaes anormais que interrompe o curso processual.
Do grupo de situaes anormais, as questes prejudiciais tem
uma caracterstica que as distinguem. Essas questes so mais
diretamente relacionadas ao mperito da causa. chamado de
questes prejudiciais no mbito do processo penal, questes que
colocam o juiz criminal diante de uma controvrsia que a soluo no
dada pelo direito penal. So questo de interjurisdicionalidade. So
situaes em que a sentena penal s ser emitida de forma
satisfatria se previamente for decidida uma questo no penal.
As questes prejudiciais so questes de natureza no penal,
cuja soluo prvia condio necessria para a resoluo da
questo penal.
Por exemplo, o ru acusado de um crime de bigamia e na
defesa alega que s h um casamento e no dois, porque um dos
casamentos um ato jurdico inexistente e ele ir demonstrar ao juiz
criminal que s h um casamento. H uma questo de direito civil
anterior questo penal e ela deve ser resolvida previamente
questo penal.
Do ponto de vista terico, abstraindo a regulamentao da
matria no CPP (art. 92 e 93), possvel a existncia de questes
prejudiciais no interior da jurisdio penal. So questes que se
colocam como um antecedente logico da sentena de mrito e que
so questes de direito penal tambm. Ao estudar a conexo (art. 76)
foi observado que h uma modalidade de conexo (conexo
interobjetiva) que relaciona os crimes entre si e h uma conexo de
ndole probatria que tambm vincula as infraes penais entre si
(quando a prova de uma infrao influencia na demonstrao de
outra infrao)

Por exemplo, o ru acusado do crime de receptao. A prova

do roubo do carro anterior a prova da receptao. Para condenar o
ru a prtica da receptao, necessrio que fique demonstrado
antes que o carro fruto de um roubo. Se o carro no foi roubado e
ele pertencia legitimamente a quem vendeu ao ru, no h
receptao.
A demonstrao da existncia do crime anterior uma condio
necessria demonstrao do crime posterior. Essa uma questo
prejudicial, mas da mesma natureza da questo penal.
A doutrina distingue as questes prejudiciais em homogneas
(so da mesma natureza da questo principal, ou seja, sero
questes penais) e heterogneas (as questes prejudiciais so de
natureza distinta das questes principal, desse modo no so penais).
O CPP somente
heterogneas.

trata

como

questes

prejudiciais

preciso cuidado! Ao fazer uma prova preciso dizer que, no

mbito terico, existem questes prejudiciais homogneas e
heterogneas.
Todas as questes prejudiciais so questes relacionadas ao
mrito. A relao com o mrito indireta, mas h uma relao com o
mrito, diferentemente de outras questes de ordem processual que
podem obstaculizar o processo.
O efeito disso que, diferentemente daquelas outras situaes
(excees), aqui em algum momento haver uma sentena de mrito.
Ou o simples fato de serem opostas questes prejudiciais, no
impedir que a sentena de mrito do processo seja proferida.
Retornando ao exemplo do crime de bigamia, o fato de o
acusado se defender dizendo que no h o primeiro casamento no
impede de que em algum momento o juiz profira uma sentena de
mrito, que ir condena-lo ou absolve-lo.
Essa uma caracterstica das questes prejudiciais, elas
interrompem temporariamente o curso do processo, mas elas so
resolvidas em algum momento e depois dessa resoluo o juiz
criminal ter que resolver a questo criminar.
A prejudicialidade heterognea coloca o juiz criminal diante de
uma situao tratada por outros ramos que no o saber jurdico
penal.
O art. 92 do CPP define um tipo de questo prejudicial
heterognea que de maneira algum poder ser resolvida pelo juiz
criminal. uma questo prejudicial que serve sobre o estado civil das
pessoas (por exemplo, casado ou solteiro, pai ou me, ndio ou no,
nacional ou no). Assim, o estado civil em sentido amplo. E definir o

estado civil da pessoa importante para a determinao do estatuto

jurdico a ser aplicado. E essas questes no sero resolvidas pelo juiz
criminal e no h exceo.
As questes prejudiciais obrigatrias significam que a
paralisao do processo criminal obrigatria. O art. 396-A do CPP
estabelece que naquela reposta preliminar o acusado deve opor essa
situaes, apresentando as questes prejudiciais e as excees.
E essa questo prejudicial obrigatria ser resolvida na
jurisdio adequada.
O art. 116 do CP determina que nesses casos haver a
suspenso da prescrio. Paralisado o processo relativamente as
questes prejudiciais de natureza obrigatria suspenso o curso da
prescrio. E no momento em que o processo penal retornar ao seu
curso, a prescrio volta a correr.
importante ter em mente sempre a distino entre
interrupo da prescrio, que zera o prazo prescrio, e a suspenso
da prescrio, que no zera o prazo prescricional, mas em verdade a
prescrio para de correr e retoma a contagem de onde parou.
Por exemplo, no caso de um ndio acusado de estupro. O MP
tem uma testemunha que est muito doente. O art. 92 autoriza a
produo das provas de natureza urgente. possvel a produo de
provas de natureza cautelar, sendo reconhecida essa circunstncia
por deciso fundamentada do juiz penal.
Ento, o art. 92 traz a suspenso da prescrio, a excepcional
possibilidade de produo antecipada de provas e a legitimidade
extraordinria do MP.
Na hiptese das questes prejudiciais obrigatrias, a lei
processual penal tambm autoriza o MP a propor a ao civil ou
seguir nela se ela j foi proposta. Ento, temos um caso tpico de
substituio processual ou legitimao extraordinria.
Assim, o MP fica por fora da lei legitimado a propor a ao civil
ou a prosseguir no processo civil se a ao j for proposta e o
processo estiver paralisado.
Assim no caso da bigamia, o MP legitimado para propor a
ao civil de reconhecimento de invalidade do casamento.
Mas, importante ter em mente que o juiz criminal no tem
competncia e no poder decidir em hiptese alguma a questo
prejudicial obrigatria. No h exceo a essa regra.
Questes prejudiciais facultativas
Por exemplo, Joo contratado pela Microsoft para elaborar um
software e nesse contrato ele cede os direitos autorais sobre esse

software Microsoft. Um ano depois, criado o software, Joo o cede

para a google. E a Microsoft com base na lei que regula direitos
autorais de programas de computao, ela prope a ao penal, sob
alegao de que h um crime de violao de direitos autorais.
Joo se defende dizendo que a Microsoft no cumpriu as regras
do contrato, com isso ele retomou de maneira plena os direitos obre a
sua criao.
Essa tambm uma questo prejudicial heterognea que versa
sobre titularidade de direitos autorais. Diferentemente ao art. 92,
essa questo no versa sobre o estado civil das pessoas.
As questes prejudiciais heterogneas que no versam sobre o
estado civil das pessoas so denominadas de questes prejudiciais
facultativas. E essa classificao residual. A obrigatria versa sobre
o estado civil das pessoas e a facultativa todo o resto.
E essas questes por fora do art. 93, o juiz criminal poder
decidir ou esperar a soluo do processo no penal.
A primeira noo que temos que extrair das questes
prejudiciais facultativas de que o poder de paralisao do processo
criminal estar nas mos do juiz criminal.
Se o juiz criminal entende que capaz de resolver a questo
prejudicial facultativa, ele ir resolve-la na fundamentao da
sentena.
Mas se ele no se sentir habilitado para resolver a questo, o
juiz pode suspender o processo, dependendo de:
1. Existir ao civil ou no penal proposta (antes da propositura
da ao penal) versando sobre a matria. Se no existir ao
proposta e a alegao for idnea, o juiz no pode suspender o
processo criminal;
2. No haja restrio probatria no mbito do processo
extrapenal. Por exemplo, a questo sobre a validade de um contrato
de compra e venda e isso depender apenas de prova escrita. Ento,
se a lei civil impe restrio prova, o juiz penal deve prosseguir o
processo. Ento para ele suspender o processo criminal e aguarde a
soluo em outro processo, necessrio que a lei no imponha
restries a prova no outro processo que no penal.
3. Se a suspenso no obrigatria, no se suspende a
contagem da prescrio. O art. 116 no se aplica as questes
facultativas. E por obvio no haver legitimao extraordinria para o
autor de a ao penal atuar no outro juzo.
O ponto em comum a possibilidade de produo de prova
cautelar.

A resoluo de uma questo prejudicial heterognea pelo juiz

criminal no faz coisa julgada, ento no vincula os outros juzos.
Se for decidida a questo prejudicial (obrigatria ou facultativa)
no outro juzo, a soluo dada pelo juiz no penal influenciara a
questo principal, mesmo que o juiz criminal no concorde com a
soluo.
Questo: voltando ao exemplo da google e Microsoft, o processo
civil segue e o juiz criminal no suspende o processo e ele resolve a
questo prejudicial e condena o ru. Mas o juiz civil entende de
maneira diversa.
Carnelutti diz que no h como afirmar a melhor qualidade de
uma das duas sentenas. Para ele, essas decises podem existir, vez
que esto em esferas diferentes. A doutrina tradicional ao reconhecer
a autonomia dessa jurisdio, preservando ambas as coisas julgadas.
Mas o professor no concorda. E sustenta que a presuno de
inocncia tem uma extraordinria densidade. E estaramos diante de
um estado de incerteza e ele sempre se resolve em favor do ru, in
dubio pro reo. Ento, haveria uma base para uma ao rescisria
penal, chamada de ao de reviso criminal.
E, por fim, o professor sustenta que mesmo que as questes
facultativas sejam tambm obrigatrias. Ele defende que, para a lei
futura, o fim dessa distino e que todas as resolues sejam fora da
jurisdio penal.
Rio, 26 de setembro de 2013.
Das excees
1.
2.
3.
4.
5.

Suspeio;
Incompetncia;
Litispendncia;
Coisa julgada;
Ilegitimidade.

Hlio Tornaghi sustentava a ideia de que as excees devem ser

defesas diretas. Mas atualmente isso no faz muito sentido, porque
algumas excees podem ser opostas pelo MP e o MP no se defende.
Aquilo que no passado era tratado como sendo defesas diretas
so situaes relacionadas aos requisitos de validade do processo. H
pressupostos de existncia do processo e h pressuposto de validade
do processo.
E os pressupostos de validade se enquadram no contexto do
art. 95 do CPP.
Ilegitimidade

No ponto de vista da pertinncia subjetiva da demanda

(expresso de Buzzaid) o ponto mais relevante sobre a legitimidade,
se relacionando sempre com o autor da ao penal.
A ao penal pode ser pblica, tendo como autor o MP, ou
privada, tendo como autor a vtima ou seu representante.
Se a ao penal publica, mas a vtima ofereceu uma queixa
crime, preciso investigar se a vtima pode fazer isso ou no, por
exemplo, trata-se de uma ao penal privada subsidiria da pblica?
Se no, a vtima no pode fazer isso e ser parte ilegtima.
A mesma coisa se for um crime de ao penal privada e o MP
oferece denncia, ele ser parte ilegtima.
Ao mudar o foco do autor para o acusado, a ilegitimidade
relativamente ao acusado no se confunde com a inocncia dele.
Todas as questes tratadas nesse ponto so de regularidade
formal do processo e no tem relao com a inocncia ou culpa do
acusado. Essas questes se relacionam com a higidez e idoneidade
do processo.
A legitimidade ou ilegitimidade do autor fcil porque a prpria
lei diz ao estabelecer ao penal pblica e ao penal privada.
No ponto de vista do acusado, a ilegitimidade est relacionada
com a capacidade de ser parte no juzo penal. No tem relao com a
inocncia ou com a culpa.
Basta que o acusado parea culpado e que existam indcios de
autoria para que o acusado seja parte legitima de um processo penal.
Se o acusado tiver menos que 18 anos, independente de ser
culpado ou inocente, ele no pode ser parte legtima. E o processo
ser extinto sem resoluo do mrito.
No caso de ilegitimidade, coisa julgada ou litispendncia o
processo ser extinto sem resoluo do mrito. A diferena est na
suspeio e na incompetncia.
Existe um grupo de situaes que se relacionam com o princpio
do juiz natural (art. 5, XXXVII e LIII do CF). E esse grupo formado
pela suspeio, incompetncia e impedimento.
As questes relacionadas a imparcialidade do juiz passam a ser
compreendidas no mesmo campo das relacionadas a incompetncia.
Todas as situaes tratadas no campo da suspeio, impedimento e
incompetncia tocam na imparcialidade. O juiz suspeito no
imparcial, o juiz impedido no imparcial.
E isso que era considerado do ponto de vista do CPP como lago
secundrio, com a CF de 1988 e a densificao da ideia do juiz

natural, passou a ser considerado da maior relevncia e central no

processo. central no processo a imparcialidade do juiz.
Litispendncia e coisa julgada
A litispendncia ocorre quanto uma ao proposta enquanto
tramita outra ao idntica.
E a coisa julgada ocorre quando a ao proposta, no entanto
j havia uma antiga ao idntica proposta em que houve julgamento
de mrito.
OBS: as excees so opostas.
Alm da acusao e da defesa, o juiz a qualquer tempo. Todas
essas as excees so questes de ordem pblica, porque se referem
aos requisitos de validade do processo. Portanto, independentemente
da provocao das partes, o juiz pode conhecer dessas questes de
ofcio.
E a consequncia disso que no h precluso. A no oposio
das excees no gera precluso, porque se trata de matrias de
ordem pblica, relacionadas a validade do processo.
Suspeio
A suspeio a relao existente entre o juiz e as partes que
contamina a credibilidade no exerccio imparcial da jurisdio
(parcialidade subjetiva).
As hipteses de suspeio esto previstas no art. 254 do CPP.
Por exemplo, o juiz amigo ou inimigo do acusado ou da vtima.
E, portanto, a imparcialidade fica prejudicada pela natureza da
relao que o juiz tem com determinada pessoa.
No tem como garantir que o juiz ir avaliar de forma isenta os
argumentos da acusao e defesa.
Muito embora os dispositivos legais no campo da suspeio no
falem em impedimento, isso uma lacuna. Ele tratado do mesmo
modo que a suspeio.
O impedimento consiste na relao entre o juiz e a causa, que
afeta objetivamente os critrios que devem nortear a deciso do
processo (parcialidade objetiva).
Por exemplo, o delegado est investigando um caso de roubo.
Aps, ele aprovado para magistratura. E recebe o processo que
oriundo da sua investigao. E por mais confiana que ele tenha que
ser imparcial, a ordem jurdico-constitucional no admite que ele
participe do julgamento. Porque no h meios para controlar
psicologicamente esse estado de animo preconcebido a aceitao de
uma das teses.

Outro exemplo, o juiz ter atuado anteriormente como perito,

promotor, advogado.
Ento, a imparcialidade deve ser tanto subjetiva (ausncia de
interesse do juiz em beneficiar uma das partes) como objetiva
(ausncia de interesse do juiz em um determinado resultado).
PERGUNTA: Se o delegado que investigou o Joo em um crime
A, ele pode ser o juiz de Joo em um crime B?
O STF acredita que isso possvel. O STF diz que a
imparcialidade deve ser analisada no caso. um exame
endoprocessual. E isso no exclui o poder do juiz de atuar em um
processo contra esse mesmo ru.
Outra questo que ainda aceita, mas que o professor luta para
mudar, diz respeito com esses mesmo mecanismos relacionados aos
demais atores do processo penal que tenham dever de atuao
impessoal. Que o caso do MP e da autoridade policial.
O CPP regula a suspeio do MP e do delegado. O MP no pode
ser imparcial, porque ele parte. E o delegado nem parte, mas
investiga unidirecionalmente. Ento, podemos falar em uma
impessoalidade desses atores. Sendo que a impessoalidade pode ser
retirado do prprio art. 5 da CF.
O CPP no municia com ferramentas para excluir o delegado,
diferentemente da suspeio e impedimento do juiz. O delegado no
pode ser excludo da investigao mesmo sendo ele suspeito ou
impedido. Isso um rano do contexto histrico, ditadura militar.
E o professor sustenta que atualmente tambm o delegado de
polcia que suspeito no pode presidir uma investigao criminal. E
se aplicam a ele as regras da suspeio e do impedimento.
Atualmente, a lei 12830/13 (disciplina o novo regime jurdico da
funo da autoridade policial delegados de polcia e delegados
federais) que ao conferir autoridade policial um regime jurdico
equivalente ao dos magistrados, tambm impe a eles os deveres,
devendo assim se comportar de forma imparcial e impessoal.
E o que acontece com os atos e provas praticados? Depende da
natureza dos atos praticados anteriormente. Os atos pelos quais o
delegado diretamente participou e produziu so nulos. Mas atos que
ele no interferiu, por exemplo, uma pericia, continua vlida.
As nulidades do inqurito contamina o processo. E esse um
caso.
Os atos que delegado presidiu no valem, eles no servem para
a justa causa e devem ser reproduzidos.

O regime de poderes e deveres da autoridade polcia guarda

simetria com o regime de poderes e deveres do juiz, por isso implica
em um respeito s questes como impedimento e suspeio.
E quanto ao advogado? Atualmente, entendido que no h
impedimento ou suspeio na relao entre o advogado e o juiz.
Mas o professor defende que isso um absurdo. O professor
entende que preserva o advogado e o juiz se esse regime de
excees seja aplicado a eles. Porque as fronteiras da corrupo e o
trfico de influncias muito fluida.
No direito portugus dito que h uma confiana comunitria
da qualidade do julgador.
No entanto, a jurisprudncia prevalece o entendimento que no
h suspeio aplicvel a eles.
Retornando, no momento do art. 396-A, o acusado pode opor a
exceo de suspeio. O juiz pode acolher essas razes e se afastar
do processo. Ele imediatamente substitudo.
PERGUNTA: O reconhecimento que o juiz suspeito ou
impedimento no leva ao deslocamento da competncia, mas a sua
substituio. O processo continuar na mesma vara e outro juiz fica
no lugar desse juiz substituto.
Por exemplo, o juiz A da 17
vara criminal suspeito. Da vem o juiz B para substitui-lo. O juiz A
promovido e vem o juiz C, o novo titular. Quando esse juiz C entra no
processo, o juiz B sai, porque o juiz C o novo titular da vara.
Mas se o juiz B j estiver concludo a AIJ, ele continua no
processo tendo em vista o princpio da identidade fsica do juiz.
O processo com um juiz parcial no vale. pressupostos de
validade do processo.
E se o juiz rejeitar a arguio de suspeio? Pela lei o processo
segue e o juiz determina o encaminhamento da suspeio para o
tribunal.
E a surge uma nova relao jurdica processual formada pelo
excipiente e excepto. O excipiente o acusado e o excepto o juiz. E
o juiz o ru.
O juiz pode ser ru no mbito de um processo criminal em que
ele presida? sim! Nos casos de exceo. O nus de demonstrao de
que o juiz suspeito do acusado.
Se o tribunal julgar e acolher a exceo, todos os atos
praticados pelo juiz sero considerados invlidos e declarados nulos e

dependendo da situao o juiz pode sofrer algum procedimento

administrativo.

Litispendncia e coisa julgado

No processo civil, a coisa julgada e a litispendncia uma
identidade entre as causas.
Quando h coisa julgada, a causa posterior desaparece. Quando
a litispendncia, a mesma coisa. Assim, prevalece sempre a primeira.
No processo penal, a identidade de partes no exigida. Por
exemplo, foi proposta uma ao penal pblica e uma ao penal
privada contra o mesmo acusado pelo mesmo crime. Os autores no
so o mesmo.
A identidade ir se dar com o ru, preciso que seja o mesmo
acusado. Como o pedido sempre genrico de condenao, ele no
relevante. E a causa de pedir.
No existe causa de pedir no processo penal. Nele existe a
imputao. E a imputao deve ser a mesma.
A imputao uma atribuio de uma infrao penal a algum.
A imputao formar o objeto do processo. E o objeto do processo
ponto de convergncia (atrao) da atividade das partes.
A acusao trabalha para demostrar que houve o crime a
defesa trabalha para demonstrar que no foi assim.
E a imputao tem que ser a mesma.
O ru e a imputao devem ser a mesma. Para a existncia de
coisa julgada e litispendncia no processo penal preciso identidade
entre a imputao e o ru. No preciso ser o mesmo autor e nem o
pedido.
O problema da imputao que a identidade de imputao
pode no aparecer de maneira clara.
Por exemplo, segundo uma causa Joo cometeu um crime de
roubo e segundo outra ele cometeu um furto. As infraes penais so
distintas, mas a imputao a mesma em uma relao de continente
e contedo as infraes so as mesmas, porque o roubo contm o
furto.
E a imputao deve ser aferida no caso concreto. Ento, no
exemplo acima o que importa a subtrao do carro, pelo Joo
(acusado), no dia determinado e com a vtima A.

Para a litispendncia e a coisa julgada no processo penal, o

elemento processual a ser considerado, na comparao entre as duas
demandas, a imputao.
Do ponto de vista subjetivo, a identidade entre as demandas
exige identidade de acusado.
Objetivamente, o fato definido como infrao penal nos dois ou
mais casos deve ser o mesmo.
Este fato componente da imputao e constitui a sua base
emprica.
Pode se dizer que a imputao consiste na atribuio de uma
infrao penal a algum, mas necessrio compreender que a
infrao penal composta por um fato naturalstico (recorte da
realidade) que tem uma determinada qualificao jurdica.
A base disso est no pacto de So Jos da Costa Rica, ou seja,
ningum pode ser processado duas vezes pelo mesmo fato.
Quando as leis processuais penais probem a litispendncia e a
coisa julgada, a lgica disso a proibio que a pessoa seja
submetida a outro julgamento pelo mesmo fato.
preciso atentar que existe uma definio de cada crime, mas
importante olhar para o caso concreto. Por exemplo, o acusado
Joo, a vtima Jos, e o objetivo era subtrair o carro. Poderia ser um
furto, um roubo, uma receptao. O fato naturalstico submetido a
apreciao do judicirio a mesmo.
A vedao da litispendncia e da coisa julgada est respaldada
no pacto de So Jos da Costa Rica pela proibio de que algum seja
submetido a um duplo julgamento.
Para isso, considera-se primordialmente o fato naturalstico, o
acontecimento humano, independentemente da sua colorao legal.
(art. 110, 2 do CPP Sublinhar fato principal e objeto da
sentena).
preciso descobrir a imputao do primeiro processo. Ela tem
um fato, o chamado pelo legislador como fato principal.
O STF s abriu uma exceo relativamente a isso. Ele entende
que no h coisa julgada na mudana do tipo de contribuio
subjetiva do agent4e para o fato.
Um fato seria Joo matar Jos. E outro fato seria Joo contratar
algum para matar Jos. O STF entendeu que no h identidade entre
fatos quando se tratar de distintas maneiras de contribuio de um
indivduo.

Por exemplo, a participao ou autoria, domnio final ou

principal.
Rio, 01 de outubro de 2013 JIC.
Rio, 03 de outubro de 2013 - JIC.
Rio, 08 de outubro de 2013.
Coisa julgada
Questo: roubo praticado por trs agentes. Desses trs apenas
dois foram identificados e foram indiciados. O MP ofereceu denncia.
O processo foi instaurado e ao final do processo, o juiz diz que no
houve roubo algum. O carro roubado era de fato de uns dos acusados.
Portanto, eles so absolvidos. E a sentena transita em julgado. Aps
o transito em julgado, o terceiro agente identificado. E a pergunta
que se faz : a coisa julgada relativamente aos outros dois (sentena
absolutria definitiva) estende seus efeitos atingindo Mrcio?
A resposta est no art. 110, 2 do CPP, ou seja, a coisa julgada
estende seus feitos aos que foram parte do processo.
Submetem-se a essa esfera normativa da coisa julgada apenas
os indivduos que integraram a relao processual penal.
Relativamente ao autor da ao penal essa regra no se aplica,
ela uma regra para proteger o ru.
Do ponto de vista subjetivo, a coisa julgada se limita aos dois
acusados julgados no processo. Desse modo Mrcio no pode invocar
a coisa julgada. Ela no se estende a Mrcio.
A outra pergunta : Mrcio pode ser acusado desse roubo,
mesmo aps o magistrado ter acusado que no houve roubo algum?
O fundamento da absolvio objetivo, o juiz declarou que no
houve roubo algum. Assim, o MP pode oferecer denuncia contra
Mrcio?
A resposta que Mrcio no poder ser acusado, mas isso no
tem relao com os limites subjetivos da coisa julgada, mas pela falta
de justa causa para a ao penal.
A prova da existncia da materialidade do fato desaparece em
virtude da deciso dado no outro processo. No h prova da
existncia da infrao penal. No h justa causa e por isso Mrcio no
poder ser acusado da prtica do crime de roubo.
Se o indivduo no integrar a relao processual penal, ele no
sofrer os efeitos da coisa julgado no processo instaurado em relao
aos outros rus.

Nova hiptese: os trs indiciados foram acusados de em

concurso terem roubado o carro da vtima. Por alguma razo, o
processo em relao a dois dos acusados acelerou e esses foram
condenados pelo crime de roubo. Em seguida, a condenao as
defesas apelam e esta apelao julgada. E o tribunal ao julgar a
apelao os absolve dizendo que no houve roubo algum.
Nesse caso os efeitos da absolvio do tribunal se estendem ao
terceiro indiciado? Sim, a resposta est nos arts. 580 c/c art. 110, 2.
A absolvio de dois acusados se estende ao terceiro. Ele se
beneficia dessa absolvio.
A extenso dos efeitos dos limites subjetivos da deciso tem
como base o princpio de justia material, ou seja, evitar injustias. O
art. 580 no permite que uma condenao de dois acusados se
transmita ao terceiro. No entanto, se for uma absolvio, favorvel ao
acusado, a lei para evitar decises contraditrias que atinjam o
princpio da justia material permite a extenso dos efeitos da
deciso absolutria.
Quarta situao: e se os dois indiciados fossem condenados? O
tribunal confirme a condenao. Porm, o processo do terceiro
acusado continua e o juiz percebe que errou e absolve. O juiz diz que
no houve roubo. A sentena transita em julgado. Essa sentena
produz efeitos em relao a condenao definitiva dos outros dois
acusados? No. A sentena absolutria relativamente a um dos
indiciados no influencia a sentena penal condenatria dos outros
dois indiciados. H uma contradio.
O fundamento para a extenso dos efeitos do art. 580 tem que
ser objetivo.
Para Carnelutti, juridicamente essa decises contraditrias
podem conviver.
O professor defende que uma leitura da presuno de
inocncia, demonstra nesse caso que estamos diante de um estado
de incerteza. A coisa julgada em relao aos condenados poderia ser
desconstituda, por meio da reviso criminal (art. 621 do CPP).
OBS: no existe reviso criminal contra o ru. No processo penal
s h reviso criminal em favor do acusado.
Tem que ter cuidado com essas questes em provas, porque
nesses casos j h uma coisa julgada.
As caractersticas da coisa julgada so a Indiscutibilidade dos
seus fundamentos e imutabilidade da deciso.
A forma de pensar o direito conforme Carnelutti assegura o
princpio da certeza jurdica. Carnelutti positivista.

 necessrio escolher qual das duas decises ir prevalecer.

No se pode a priori independentemente da quantidade de provas
qual foi a melhor sentena. Se no se pode estabelecer isso preciso
ter um critrio para dizer qual prevalece. E este critrio extrado do
princpio constitucional, sendo ele a presuno da inocncia.
A presuno de inocncia irradia regimes jurdicos para diversos
campos e um deles so as situaes de incerteza. Se h uma situao
de incerteza, o critrio no mbito do processo penal que a escolha
vlida a mais favorvel ao ru.
Para o STF a competncia territorial no processo penal
relativa.
Insanidade
Lembre-se sempre incidente acidente. O incidente o
anormal. A insanidade gera problemas penais.
Pensemos em um data, 12.03.10.
Em uma primeira hiptese, o sujeito por fora de doena mental
era inimputvel.
Em uma segunda hiptese, durante o processo, o sujeito por
fora de um trauma fica doente mental. E essa doena mental ser
chamada de superveniente.
Inimputabilidade -> doena mental ao tempo do fato.
Doena mental superveniente -> doena mental aps o fato.
Essa doena mental superveniente pode se dar antes ou depois
do trnsito em julgado da sentena, detectada a fase de execuo.
A inimputabilidade a hiptese da doena mental ao tempo do
fato, que afeta a capacidade de entendimento e de ao.
O sujeito que fica doente depois no inimputvel. outra
situao. Ele passa a sofrer doena mental.
Se o sujeito inimputvel, ele no pode sofrer penal. Mas s
pode sofrer medida de segurana.
Ento, instaura-se o incidente de insanidade para se apurar se o
individuo era inimputvel. Esse incidente pode ser instaurado durante
o inqurito ou o processo. Esse incidente s pode ser instaurado pelo
juiz, desse modo os outros interessados precisam representar ao juiz,
para que ele instaure.
A instaurao do incidente de insanidade no curso do processo,
o suspende.

Nesse incidente, haver uma percia, que concluir o seu estado

de sanidade mental. Aps a percia, o processo continua.
Na sentena de absolvio impropria, prevista no nico do art.
386 do CPP, o juiz reconhece que o individuo praticou o fato, mas por
ser inimputvel no pode ser aplicada uma pena a ele, desse modo o
juiz aplica uma media de segurana.
Em resumo, no caso do inimputvel, instaurado o incidente de
insanidade mental, de oficio ou a requerimento. Enquanto esse
incidente estiver em curso, suspende-se o processo principal.
Concludo o incidente, o processo retoma o seu curso.
Na hiptese da doena mental superveniente, o processo
suspenso. realizado o incidente. Se os peritos chegarem a concluso
de que aquele individuo um doente mental, o processo permanece
suspenso, at a recuperao da sade mental do acusado, porque ele
no inimputvel, portanto no pode sofrer medida de segurana e
agora pela sua doena mental ele no tem capacidade de sofrer a
pena.
A doutrina nos ltimos 10 anos sustenta que tambm se
suspende o prazo da prescrio. E se ele no se recuperar, o processo
continua suspenso, mas volta a contar o prazo da prescrio.
como se a prescrio fosse contada duas vezes. O prazo da
prescrio contado durante o prazo suspenso. Aps, o processo
continua suspenso, mas a prescrio corre novamente e, desse vez,
ao final do prazo, o juiz extingue o processo pela prescrio.
O art. 152 do CP manda suspender o processo, porque a lei
penal no prev uma possibilidade de aplicao de uma medida de
segurana um imputvel.
E assim porque a lei no prev nenhuma possibilidade de
aplicao da medida de segurana a imputveis.
A terceira hiptese da execuo penal diferente, porque a LEP
autoriza a converso do saldo da pena em medida de segurana.
Ento, se algum fica doente na execuo. O juiz da execuo
suspende a execuo, instaura o incidente e concludo o incidente
pela doena mental, o juiz converte a pena em medida de segurana.
Concluindo, so trs situaes: inimputabilidade, doena mental
superveniente e doena mental superveniente na execuo.
Rio, 10 de outubro de 2013.
Teoria Geral da Prova
A jurisprudncia comea a se construir com base em proibies
a obteno de provas, inicialmente no EUA e posteriormente na

Alemanha. E sempre a jurisprudncia, nesse ponto, andou a frente da

doutrina.
E Ferrajoli pega todas essas experincias e cria regras. Prova
como meio de legitimao da sentena, reconhecendo que a verdade
produzida por ela no absoluta. E regular os procedimentos de
demonstrao de prova.
Esse um grande processo de educao, comeando com a
linguagem.
E preciso comear pelo vocabulrio da prova. prova acaba
sendo uma expresso polismica.
Vocabulrio da Prova
Fonte de prova: fonte no sentido de fonte de luz. Muitas vezes a
palavra prova empregada pelos juristas e nas leis como sinnimo de
fonte de prova.
E fonte de prova o elemento probatrio que indica a
existncia do meio de prova de um fato juridicamente relevante.
A fonte de prova no demonstra o fato penalmente relevante
(por exemplo, no demonstra a autoria do crime).
Ele serve ao proposito de apontar a existncia das provas da
autoria do crime.
Por exemplo, na FND tem trs vigilantes. E eles veem um carro
em alta velocidade com o motorista olhando para o terceiro andar do
prdio e uma pessoa acaba sendo atropelada. Esses vigilantes que
presenciam isso relatam os fatos ao diretor da faculdade. O diretor
entra em contado com o delegado. O diretor da faculdade fonte de
prova. Mas o seu relato no se dar sobre um fato penalmente
relevante, ou seja, o crime, sua autoria ou o libi. O relato do diretor
tem como objetivo indicar a existncia de um meio de prova, que
demonstre o fato penalmente relevante.
A fonte de prova que importante. o elemento de partida
decisiva na prova ilcita. A ilicitude probatria se d nas fontes de
provas.
Meio de prova: No exemplo dado acima, o vigilante um meio
de prova.
Embora o meio de prova seja o elemento que demonstra a
existncia do fato penalmente relevante, na prtica o que se tem
um conjunto de elementos. E esse conjunto de elementos, tem ao
final, o poder de formar a convico do juiz.
o conjunto probatrio.

Para o fim de classificao do vocabulrio de prova definir o

meio de prova na forma singular, mas na prtica, em verdade, so
os meios de provas que contribuem para a formao do
convencimento judicial.
O meio de prova o elemento que demonstra a existncia do
fato penalmente relevante.
Voltando ao exemplo do atropelamento, o MP arrolou o diretor
da faculdade. Ele foi ouvido, mas ele disse que no viu o que
aconteceu, ouviu apena s barulho. O vigilante contou o que ele viu.
O diretor uma testemunha. um elemento probatrio.
O vigilante, que viu o atropelamento, tambm ouvido. O
vigilante tambm uma testemunha.
Essa classificao testemunhas que aparece no CPP a partir
do art. 202 e seguintes e para diferenciar uma testemunha de um
cadver. Mas ela no serve, no vocabulrio das provas, porque h
duas testemunhas, mas h duas entidades probatrias distintas. O
diretor fonte de prova e o vigilante meio de prova.
Segundo exemplo, o atropelado morreu. O cadver um meio
de prova. Mas qual o crime praticado? Em tese, um homicdio culposo
no trnsito.
Mas e se o atropelado no morreu atropelado, mas em verdade
antes de ser atropelada ela teve um infarto e morre e o carro atinge
um cadver. O cadver um meio de prova, mas diferentemente do
vigilante, ele no exprime o seu significado probatrio de maneira
direta, como tambm a arma no exprime.
Para que o meio de prova exprima o seu contedo probatrio,
preciso que se adote um mtodo probatrio.
Mtodo probatrio: e isso pode ser necessrio tambm em
provas pessoais, as testemunhas, por exemplo, oitiva de estrangeiros.
H mtodos probatrios, que so mecanismos pelos quais os
meios provas se tornam inteligveis. E isso importante. O CPP trata a
partir do art. 158 do exame de corpo de delito e outras percias.
O mtodo probatrio distinto do meio de prova e da fonte de
prova.
A lei 12.850/13 que altera a lei que combate ao crime
organizado, traz a infiltrao de agentes, regula a delao premiada
(chamada de colaborao premiada), regula a interceptao
ambiental.
Essa sofisticao terica ser chamada de reduo de
complexidade. Esse cuidado do legislador de separar as coisas
chamado de reduo de complexidade.

A CF dizer que no so admitidas provas ilcitas no processo

exige que se saiba o que fonte, meio e mtodo de prova.
preciso marcar que quando se fala em prova ilcita, o ilcito a
maneira de se chegar ao conhecimento dela. Sublinhar obtidas no
art. 157.
Por exe
preciso diferenciar prova ilcita de violao do mtodo de
prova, a chamada prova ilegtima. Na prova ilcita, o meio de prova
acaba. Mas na prova ilegtima, possvel que seja refeito o que foi
feito de forma errada.
Por exemplo, um enfermeiro fazer o exame de corpo delito no
lugar de um mdico. prova ilegtima.
O resultado, essa foi a mudana central, que a prova como
resultado. No modelo anterior, o resultado da prova o
convencimento. Mas outro dispositivo constitucional, o inciso 54 do
art. 5, estabelece que ningum perder os seus bens ou a sua
liberdade seno de acordo com o devido processo legal. E para
estabelecer alguns dos elementos do devido processo legal o inciso
seguinte fixa que aos acusados e litigantes em geral em processo
judicial administrativo assegurada a ampla defesa e o contraditrio.
Para que a prova como algo demonstrvel possa ser o resultado
desse conjunto de atividades probatrias necessrio atualmente
que seja a prova filtrada pelo contraditrio.
E isso voltando ao exemplo do vigilante, ele s adquire a
qualidade de prova quando em juzo ele passa pelo filtro do
contraditrio.
Embora ele seja a mesma pessoa declarando ao diretor e ao
delegado, ele no prova. Ele s vir prova quando a declarao for
dada em juzo, filtrada pelo contraditrio.
E isso foi uma das maiores batalhas do processo da atualidade,
solucionada pela Lei 11.690.
A prova uma construo jurdica, uma abstrao jurdica. E a
construo no pode ser arbitraria.
Mas ento o que o vigilante quando ele fala para o delegado?
Ele um elemento informativo. Vide o art. 155. O art. 155 traz a ideia
de elemento informativo. Esse artigo importante, porque ele vem
dizer que o cadver no cho um elemento informativo, mas quando
os peritos se dirigem as partes em juzo por meio de um laudo que
pode ser contestado prova.
Nesse sentido, a prova como entidade um elemento
informativo filtrado pelo contraditrio.

A parte final do art. 155 est relacionada a produo antecipada

de provas.
A ideia de prova irrepetvel a ideia do emprego de mtodos
probatrios para o registro dos meios de provas quando isso se tornar
necessrio pelas circunstncias. A regra a produo da prova em
juzo.
H ainda a avaliao da prova.
O art. 182 trata do mtodo pericial de revelao de um prova.
H vrios dispositivos de lei, sob tema probatrio, semelhantes ao art.
182, ou seja, o juiz no fica adstrito ao laudo.
Se a percia fosse um elemento vinculante, a deciso da causa
no seria mais do juiz, mas do perito.
O carter jurisdicional dessa atividade entrega ao juiz a deciso
ultima acerca do convencimento. A jurisdio atividade do juiz e ele
no pode entregar para outra pessoa. A jurisdio indeclinvel.
Art. 93, IX da CF.
A prova impertinente a prova que no apta para demonstrar
um fato penalmente relevante.
A regra da pertinncia da prova vale tanto para a acusao
quanto para a defesa, podendo indeferir a produo de determinada
prova, mas deve o juiz fundamentar a sua deciso de indeferimento.
A prova tem uma pertinncia objetiva ou subjetiva.
Esse foi o vocabulrio. Para falar em prova penal tem que se
falar nesses termos.
Rio, 15 de outubro de 2013 Carol.
1) Aquisio da prova
So provas proibidas: a) provas ilcitas aquelas previstas no artigo 5,
LVI CR; b) provas ilegtimas como as previses dos artigos 158 e 159,
CPP.
Para alguns autores, a prova ilcita distingui-se da prova ilegtima
porque a primeira resulta da violao de uma regra de direito
material (constitucional, administrativo, civil, penal e etc), enquanto a
segunda consequncia da violao de uma regra de direito
processual.
H um limite entre a investigao penal e a violncia contra o agente
para ter revelada suas provas.

A CR 88 se preocupa em tornar esta fronteira rgida, estabelecendo a

impossibilidade do Estado a ttulo de represso ou preveno do
crime praticar atos equivalentes ao do sequestrador. O Estado no
esta autorizado a agir da mesma maneira que o agente criminoso
ainda que para determinar a responsabilidade penal do agente ou
prevenir o crime.
2) Proposta da Prova
Nos EUA h uma tendncia de ponderao de interesses para aceitar
a prova ilicitamente produzida, principalmente em casos de acusao
de terrorismo. Mas a nossa Constituio no permite esta
flexibilizao. Aqui no h ponderao devendo os mtodos
probatrios serem observados.
A descoberta de provas com a vilacao de direitos fundamentais
inadimissivel. A inadimissibilidade da prova tem dois efeitos, so eles:
(i) no pode entrar no processo penal; (ii) se a prova ilcita
comprovada durante o processo, o juiz no poder considera-la na
sua deciso, ou seja, no poder ser avaliada (artigo 157 CPP).
Inadimissibilidade da prova: 3) Ingresso da prova no processo; 4)
Avaliao da prova
O contato do juiz com prova ilcita pode influenciar na convico
judicial. A doutrina brasileira defende que o juiz que toma conta a
admissibilidade da acusao e analisa as provas no deveria ser o juiz
da causa, no novo cdigo ele chamado de juiz de garantia. Mas esta
figura ainda no existe.
O pargrafo 4, artigo 157 do cdigo atual previa que reconhecida a
ilicitude da prova, a prova deveria ser excluda, bem como o juiz, mas
isto foi vetado em razo das comarcas de vara nica.
A prova ilcita produz um efeito distncia, isto , ela contamina as
provas posteriormente obtidas ainda que estas tenham observado
escrupulosamente o mtodo probatrio adequado. Se a fonte e prova
A ilcita, ento inadimissvel, a partir desta prova chega-se a prova
B que aparentemente lcita, a prova ilcita ira contaminar a prova
posterior que dela derivado, esta chamada de prova ilcita por
derivao, pois apesar de ter sido obtida conforme mtodo regular,
deriva de anterior prova ilcita e por esta razo se torna igualmente
inadimissvel. Este o efeito a distncia pois se a prova na origem
esta contaminada as posterior tambm estaro, sendo certo que h
nexo de causalidade entre a prova ilcita e a prova aparentemente
lcita para que seja verificada a prova ilcita por derivao.
(*cai na prova:) Existem duas situaes do rompimento do nexo de
causalidade da prova ilcita e a prova posterior, de acordo com a
vedao do artigo 157 do CPP. A primeira delas a chamada

Descoberta Inevitvel e a segunda Fonte independente. Quebra o

nexo causal da derivao da ilicitude. Estas regras do artigo 157 so
da tradio do common law e no da tradio do nosso direito, e foi
estabelecido a partir de 2008.
A descoberta inevitvel um juzo hipottico pelo qual se conclui que
mesmo subtrada a anterior prova ilcita, inevitavelmente a prova
seria descoberta, se ao final deste juizo hipottico for reconhecida a
descoberta inevitvel tem-se a quebra do nexo causal.
A fonte independente esta relacionada a autodeterminao
informativa (tutela a auto. As fontes que no foram produzidas
originalmente como meio de prova no precisam de autorizao
expressa e podem ser apreendidas pela autoridade judicial.
Prova ilcita pro ru:
1a. Corrente A prova ilcita pro ru admissvel, porque a absolvio
de um inocente deve prevalecer aos danos causados ao processo
probatrio. Mas se fosse assim o artigo 5, LVI, CR, assim iria prever.
2a. Corrente: Deve haver critrio de ponderao sobre o bem juridico
lesionado para a obteno da prova ilcita, ou seja, uma interceptao
telefnica ilcita poder ser avaliada, pois o bem intimidade poder
ser driblado para evitar que o bem liberdade seja prejudicado.
Em nenhuma hipotese a prova ilcita poder ser avaliada em desfavor
do acusado, ou seja, uma mesma prova pode ser admitida e
inadimitida pelo juiz!
Rio, 17 de outubro de 2013.
Pegar incio
Poderes instrutrios do juiz
Para esses autores, o processo penal que contemple poderes
instrutrios do juiz, um processo penal inquisitorial e isso
inconstitucional.
Essa no uma posio pacifica e sequer a posio
dominante no STF.
A outra posio que o processo penal que tem entre os seus
eixos a ao penal obrigatria, deve contemplar uma gama limitada
de poderes instrutrios do juiz.
Por exemplo, havendo justa causa para a ao penal de um fato
de roubo, concludo o inqurito policial apontando Joo como possvel
autor do roubo. A obrigatoriedade da AP impe que o MP oferea
denncia.

O art. 42 para garantir que aquela obrigatoriedade seja levada a

srio prestigia o princpio da indesestibilidade da AP. O MP no pode
desistir da ao penal. Mas, na prtica, o que pode ocorrer um
corpo mole na produo da prova.
Nesse contexto, autores como Ada Grinover e Gustavo Badar,
o juiz deve ter poderes instrutrios suplementares para evitar o
esvaziamento da AP. O juiz no pode substituir o acusador na
produo da prova, no entanto alguma prova suplementar, alm
daquela j produzida pelo acusador, esse juiz poder produzir de
ofcio, sem provocao das partes, visando esclarecer melhor os
fatos.
Isso est presente no CPP no art. 156 e no art. 209. O art. 209
traz um exemplo dessa situao.
O STF reconhece
suplementares do juiz.

existncia

Os
poderes
instrutrios
so
obrigatoriedade da ao penal pblica.

de
uma

poderes

instrutrios

consequncia

da

Essa a posio dominante, qual seja de que o juiz tem

poderes instrutrios, apenas suplementar.
A questo dos poderes instrutrios do juiz uma questo
controvertida.
nus da prova
Existe nus da prova no processo penal brasileiro? correto
falar que o nus da prova incumbe a quem alega?
uma questo difcil, muito embora os tribunais tenham optado
por respostas reducionistas.
Segundo Hlio Tornagi, em uma ntida simetria ao processo civil,
ao autor da ao penal incumbe provar os fatos constitutivos do seu
direito, que no caso seriam os fatos demonstrativos da tipicidade da
conduta, enquanto ao ru cabe provar os fatos modificativos,
impeditivos ou extintivos do direito do autor, que, ainda sob a tica
de Hlio Tornagi, corresponderiam as causas de excluso da ilicitude
(legtima defesa e etc) ou de excluso da culpabilidade (coao moral
irresistvel e etc).
O ponto de vista dessa posio que h regras de nus da
prova no processo penal e esta regra distribui o nus da prova,
atribuindo o nus de provar a existncia da conduta ao MP nos casos
do APP. Enquanto que defesa cabe provar as causas de justificao
ou excluso da culpabilidade.
Essa lio muito antiga, mas foi ressuscitada no julgamento
da mensalo. E estabelece uma ntida simetria com o processo civil.

De 1988 para c, tnhamos caminhado para uma mudana

significativa. Quando Hlio formulou esse axioma em primeiro lugar o
direito brasileiro no previa a presuno de inocncia (era um
principio geral do direito) e o processo penal era uma cincia no inicio
do seu desenvolvimento.
50 anos depois com uma CF que positiva a presuno de
inocncia e estabelece um princpio de jurisdicionalizao da pena
(no h pena sem processo) e outros tantos princpios constitucionais,
a doutrina passou a falar que no d mais para defender argumentos
do direito probatrio civil no direito probatrio penal.
Em primeiro lugar, porque o processo regido pela presuno de
inocncia no pode estabelecer nus probatrio para o ru.
Hlio Tornagi distingue o direito subjetivo da situao jurdica da
seguinte maneira: ele diz que o direito subjetivo uma relao
jurdica que vincula duas ou mais pessoas. Uma delas na condio de
credor, titular do direito, e a outra que seria um obrigado ou um
devedor.
O direito subjetivo seria uma posio jurdica de vantagem do
individuo credor relativamente a outro individuo.
Mas sempre enxergando o direito subjetivo como uma relao
entre dois ou mais sujeitos.
E a situao jurdica um estado de um nico individuo. um
estado deste sujeito que ele pode mudar se quiser, no h
obrigatoriedade, conquistar um interesse ou satisfaze-lo.
A situao jurdica no vincula o sujeito com ningum.
O nus da prova nesse contexto uma situao jurdica. A
acusao no obrigada a provar e nem est relacionada com outra
pessoa.
Ento, nesse contexto, o nus da prova uma situao jurdica
que estabelece que para a obteno de uma sentena favorvel o
indivduo deve praticar fatos probatrios.
Esse o
jurisprudncia.

entendimento

majoritrio

da

doutrina

da

Mas esse ponto de vista de 1988 para c sofre um impacto.

Autores, como Afrnio Silva Jardim, dizem que a presuno de
inocncia ao assegurar que o acusado inocente, pelo menos at o
trnsito em julgado, no impe qualquer nus probatrio para esse
acusado. Ele no tem que provar que inocente. Toda a atividade da
acusao ter desenvolvida no sentido de remover a presuno de
inocncia.

No h distribuio do nus da prova no processo penal

brasileiro, porque todo o nus da acusao.
Essa corrente no reconhece a distribuio do nus da prova no
processo penal brasileiro, sendo o nus integral da acusao, sob a
luz da presuno da inocncia.
E a produo de prova pela defesa um direito, sempre que ela
sentir que o acusador se desincumbiu do seu nus.
Neste contexto, fica muito mais difcil explicar os poderes
instrutrios do juiz.
A principal distino entre essas correntes que no caberia o
ru provar que agiu em legitima defesa ou coao moral irresistvel, a
acusao que deve demonstrar que o ru no estava agindo em
legitima defesa.
E a prova do fato negativo? Os doutrinadores defende que no
tem que provar o fato tpico ou negativo, mas o crime. a prova de
fato positivo, ou seja, a prova do crime.
A verso uma viso parcial da realidade.
A presuno de inocncia um complexo. E esse complexo tem
que ser reduzido. E em situaes em como ambas as partes podem
estar certas, h um critrio de resoluo da incerteza. E esse critrio
o in dubio pro reo.
O in dubio pro reo o critrio de resoluo da incerteza no
processo penal derivado da presuno de inocncia.
A convico se forma por meio de elementos probatrios e a
argumentao.
Vicente Ro elaborou no Brasil o conceito de direito subjetivo
como posio jurdica de vantagem em relao a algum
determinando ou indeterminado.
Problemas: o que parte? Direito das partes ou poder do juiz?
ou ambos? E existe nus da prova no processo penal brasileiro?
Critrios de avaliao da prova
Para todos os juzes, o princpio dominante est no art. 155 do
CPP e o princpio do livre convencimento motivado (ou racional),
que resulta de dois princpios constitucionais: da independncia do
juiz e do dever de motivao das decises (art. 93, IX da CF).
O livre convencimento se extrai da independncia do juiz e o
motivado do dever de motivao das decises, justificando-a
relativamente aos fatos e ao direito reconhecido na deciso.

A motivao no explica os caminhos que levaram ao juiz a

deciso, mas a motivao justificao da deciso.
H uma exceo, que o tribunal do jri, que decide por intima
deciso, conforme o art. 5, XXXVIII da CF.
Ento, h dois sistemas: um para os juzes e outro para os
jurados.