O dano moral na investigao de paternidade

Rolf Madaleno
Advogado e Professor de Direito de Famlia. Juiz Eleitoral Substituto do TRE/RS
SUMRIO
1. A responsabilidade civil no Direito de Famlia.
2. A penso alimentcia como suposto de indenizao.
3. Pressupostos da responsabilidade civil.
4. O dano moral.
5. A honra do incapaz.
6. Dano causado ao filho.
7. Quantificao do dano moral.
1. A responsabilidade civil no Direito de Famlia
de Ripert a afirmao de que o dano que ontem inclinava
para o nefasto azar, hoje, intenta encontrar seu autor e, a infactvel e conformada
resignao cede espao para a responsabilidade civil, quer pelo prejuzo material,
quer incida o dano sobre valores imateriais.
Embora nunca tivesse sido da prtica judiciria brasileira a
reparao pecuniria de ilcitos civis no campo do Direito de Famlia, fcil
verificar que a indenizao, potencialmente, sempre gozou de muito trnsito nas
relaes familistas codificadas, passando, inclusive, pelo instituto do concubinato,
mesmo quando em poca mais distante, estas relaes situadas margem da lei,
buscavam intimidade exclusiva com o Direito das Obrigaes e a Constituio
Federal nem em alento, ensaiava desenhar qualquer grau de proteo estatal ao
casamento informal.
Apenas, para no deixar fugir a oportunidade do tema
concubinrio, registram ainda lcidos alfarrbios, em acalentados arestos,
consignando reparao material e de ordinrio, paga em moeda companheira,
visando corriqueiramente, quitar sua dedicao familiar e afetiva e pagar pelo
temor do infortnio, diante do descarte que Ihe faz o parceiro, prpria sorte, j
que totalmente esmaecido o relacionamento informal, usualmente, por pondervel
tempo de convivncia. Escreveu Mrio Moacyr Porto1 que o concubinato uma
circunstncia incidental que no pode constituir-se em bice pretenso de uma
indenizao de um dano injusto, em face da abrangncia dos amplssimos termos
do art. 159 do Cdigo Civil. E at mesmo o dano moral , no caso, indenizvel,
pois a dor um fato e no existe dor legal e ilegal, como diz Andr Tunc.
Significa considerar nestes parcos exemplos por enquanto
citados, que na rea do Direito de Famlia, com certeza se ajustam os fatos; na

busca de uma base slida para assento de uma variedade de edificaes, todas
oriundas da responsabilidade civil de indenizar pelo dano material ou moral,
provocado cada qual deles, no decorrer das relaes de famlia. A
responsabilidade civil expande-se por todos os ramos do direito civil, e tambm
transita pelo Direito de Famlia, tanto em seus aspectos pessoais de vnculo
familiar, como na esfera patrimonial das relaes exsurgentes do estado familiar.
No campo da violncia familiar perceptvel, quo frtil e importante encontrar
amparo s leses graves, pelas quais j no aceito reine o temor sobre o
silncio reverencial do parente ofendido.
Sem que implique a exausto, mas, mera exemplificao de um
espectro indiscutivelmente, mais amplo, no respeitante separao judicial todas
suas causas culposas podem importar, dentro dos conceitos de conduta
desonrosa ou violao de qualquer dos deveres do casamento, num ato ilcito,
capaz de ocasionar leso factvel de reparao.
Portanto, o ressarcir pressupe a existncia de um dano, quer
ele acontea na rbita patrimonial, por atingir bem integrante do patrimnio fsico
de uma pessoa; quer ele advenha de um prejuzo moral, imaterial, por atingir
valores ligados personalidade da pessoa ofendida e, por certo, atingindo os
atributos mais preciosos da vida humana, sua honra, seu nome, sua fama e a
reputao social que goza e desfruta no seu circulo social e familiar, na exata
dimenso da sua riqueza moral.
Inafastvel observar que na escala da valorao pessoal,
relevam maior hierarquia a proteo do patrimnio moral do ser humano probo, do
que pudesse ser brindado aos seus bens patrimoniais, estes, sempre passveis de
uma substituio menos dolorosa e com efeito, admitindo ordinariamente, uma
adequada e afervel compensao pecuniria. Melhor clarifica a compreenso do
tema em exposio, se considerarmos que os bens extrapatrimoniais constituem o
que a pessoa representa socialmente, e os bens patrimoniais, o que a ela possui e
no sopesar destas duas riquezas, concluir que fortuna alguma lograria realmente,
reparar qualquer danosa ferida causada representao moral que forjada
durante cada minuto da vida.
Os juristas de hoje manifestam extremo temor de que se crie
uma banalizao da reparao do dano moral, onde qualquer aborrecimento
trivial, ou uma excessiva exposio da sensibilidade subjetiva, fossem fontes de
milionrias indenizaes. Srgio Cavalieri Filho2 s admite o tutelamento jurdico
do dano moral representado pela dor efetiva, o vexame, o sofrimento ou a
humilhao que, fugindo normalidade, interfiram intensamente no
comportamento psicolgico do indivduo, causando-lhe, conforme arremata,
aflies, angstia e desequilbrio em seu bem-estar. Clayton Reis3, ao narrar
especificamente o dano moral em decorrncia dos laos de parentesco e de
afinidade e que unem as pessoas nos crculos familiares, diz que encontram-se

cimentados por fortes e preponderantes elos de natureza sangnea e afetiva, o

que d bem a dimenso da gravidade moral que pode representar, por exemplo, a
negao social, justamente, deste vnculo parental, do pai que expatria o filho
gerado fora do casamento.
Na seara do Direito de Famlia, em que pese, como visto, seu
completo desuso na jurisprudncia ptria, conleva referir que a vulnerao dos
direitos e deveres de ordem familiar ato sempre suscetvel de originar reparao
patrimonial ou moral. Acontece que, no mbito do direito privado, explica Roberto
H. Brebbia4, situa-se o estado de famlia, que se sobrepe como um atributo da
personalidade e, qualquer ilcito atentatrio deste estado de famlia capaz de
originar um agravo moral, tal como sucede nos demais casos de violao dos
direitos da personalidade humana, na sua estrutura tico-moral, seu patrimnio
mais ntimo.
Mrio Moacyr Porto5, abordando a responsabilidade civil entre
cnjuges, admite a cumulao do processo ordinrio de separao judicial, com
pleito de indenizao do dano resultante de injria proferida contra consorte,
refletindo o ultraje, desastrosamente na reputao social ou profissional do
parceiro. Fazem fila nesta categoria de ilcitos familiares as ofensas honra
matrimonial, a simples negligncia ou imprudncia pela transmisso ao outro
cnjuge de enfermidade contagiosa, a recusa injustificada ao reconhecimento da
paternidade biolgica extramatrimonial, assim como, a imputao caluniosa de
adultrio, ou demanda arbitrria de interdio6.
2. A penso alimentcia como suposto de indenizao
Sucede, no entanto, que, durante muitas dcadas e dentro da
filosofia de que o casamento deveria ter a durao da prpria existncia terrena
dos cnjuges, no eram muitos os processos judiciais de separao, eis que
escassas as causas justificadoras do antigo desquite e, se determinado
matrimnio batesse s portas do Judicirio, com .efeito, que a culpa separatria
restava usualmente compensada pelo crdito alimentcio prestado em favor do
cnjuge inocente.
As circunstncias culposas da separao eram exclusivamente
questionadas com vistas penso alimentcia, que antes da vigente Lei do
Divrcio, os alimentos sempre eram concedidos mulher, por presuno de sua
necessidade, conforme norma textual da Lei n 5.478/68, em seu 4 artigo. Com o
advento da lei divorcista e j mais prximos de uma paridade dos sexos, dentro e
fora do casamento, como princpio fundamental promulgado pela Carta Poltica de
1988, ainda o direito brasileiro segue perquirindo responsabilidade conjugal pela
separao, contudo sem a mesma importncia anterior, em que s existia decreto
separatrio quando identificado o cnjuge culpado pela falncia da sociedade
matrimonial, isto, quando ambos no restavam reciprocamente responsveis.

 de visvel percepo que o legislador brasileiro cada vez mais

se aproxima para a eliminao do exame da culpa nos processos judiciais de
separao litigiosa, j que cria possibilidades legais de extino do casamento
pelo mero decurso de prvio prazo exigido por lei, para ftica separao do casal.
Os alimentos, no entanto, sempre tiveram destinao especfica
de subsistncia do parceiro desprovido de recursos prprios para sua
manuteno, no se confundido, jamais, como paga indenizatria decorrente do
rompimento culposo do casamento, muito embora, mas sem razo, alguns textos
de doutrina negassem a indenizao dos danos derivados da separao culposa,
por consider-los cobertos com a penso alimentcia em favor do inocente. Basta
ver que a indenizao carrega, no seu objetivo, um fundamento de punio
pecuniria daquele que violou sagrados deveres ticos do casamento, ou do seu
estado de famlia, enquanto que os alimentos, embora tambm satisfaam
vtima, tm como funo assegurar-lhe a sobrevivncia fsica e cessam quando
desaparecem as necessidades do beneficirio, isto, quando no surjam outras
razes de exonerao, como por exemplo, o remaridamento do alimentrio, ou
sua independncia financeira com a alocuo de um trabalho e da sua correlata
remunerao.
Augusto C. Belluscio7 explica que a jurisprudncia argentina
assentou, ao cabo de longa discusso, o critrio de que - independente da penso
alimentcia concedida ao cnjuge inocente, que reparava os prejuzos derivados
do divrcio em si - o cnjuge inocente podia obter indenizao de danos e
prejuzos, se resultassem dos fatos que haviam motivado a dissoluo do vnculo
nupcial, um prejuzo material e moral distinto daquele que originou a ruptura do
casamento e que a penso teve por objetivo reparar. Portanto, no h como
confundir a penso alimentcia com o ressarcimento do ato ilcito conjugal ou
mesmo paterno, no caso da investigatria de paternidade por recusa do
reconhecimento voluntrio do parentesco biolgico, porquanto a indenizao
carece da averiguao das necessidades do seu destinatrio, assim como,
sequer, se limita ou vincula frao das rendas do alimentante e muito menos
est sujeita reviso, como bem lembra Omar U. Barbero8 e tambm no cessa
pela ocorrncia de novo matrimnio do cnjuge credor.
Ao mesmo tempo em que a indenizao no Direito de Famlia
estimula os demais integrantes da comunidade a cumprirem com os deveres
ticos impostos para as relaes familiares, a penso alimentcia prossegue vista
como um dever de satisfao, que marido e mulher tm entre si e para com seus
filhos, no propsito que transcende ao matrimnio, de contribuir para a satisfao
das necessidades materiais da famlia. correto afirmar que existe na obrigao
alimentar uma dose muito forte de um dever moral de assistncia, como obrigao
espiritual imposta em lei, mas, com vigncia durante o matrimnio, quando o par
reciprocamente se apresenta para repartir afeto, dificuldades e alegrias prprias

de uma desejada convivncia e que desaparecem quando cessa esta mesma

convivncia.
3. Pressupostos da responsabilidade civil
A conduta humana culposa, exteriorizada pela ao ou
omisso, quando causa dano a outrem, enseja o dever de repar-Io9. Luiz
Rodrigues Wambier ressalta que o artigo 159 do vetusto Cdigo Civil Brasileiro
destaca a necessidade da presena do fator culpa, no ato causador do dano, para
que se configure, via de regra, a responsabilidade civil pelo ressarcimento, tendo
como seus elementos de caracterizao a ao ou uma omisso, voluntria e
antijurdica, explica Wambier10 a existncia de dano e, por fim, a relao de
causalidade entre a conduta e o resultado, vale dizer, como faz Carlos Alberto
Bittar, o vnculo entre ambos.
A responsabilidade civil no Direito de Famlia tambm
subjetiva, exige um juzo de censura de agente capaz de entender o carter de
sua conduta ilcita. preciso demonstrar sua culpa, tanto que Srgio Cavalieri
Filho11 observa que "a vtima de um dano s poder pleitear ressarcimento de
algum, se conseguir provar que esse algum agiu com culpa; caso contrrio, ter
que se conformar com a sua m sorte e sozinha suportar o prejuzo".
Sob o aspecto do prejuzo, h que se tratar de dano certo,
presente ou futuro, com excluso dos eventuais; alm de ser prprio,
subdividindo-se em dano material, quando h leso ao patrimnio e moral, se a
leso extrapatrimonial, encaixando-se nesta categoria os chamados direitos da
personalidade, e tambm os direitos de famlia emergentes, diz Omar U. Barbero12
das relaes do ptrio poder, fidelidade e autoridade conjugal. Convm invocar a
recente lio de Rodrigo da Cunha Pereira13 quando observa que o indivduo
sequer existe como cidado, sem uma estrutura familiar, na qual h um lugar
definido para cada membro, e destitudo deste espao geogrfico, certamente o
indivduo, conclui Rodrigo, seria psictico.
Augusto Csar Belluscio14 aponta entre alguns danos materiais
reparveis, derivados da separao, aqueles resultantes de leses fsicas por
agresso do esposo, contgio de doenas venreas, escndalos pblicos, como
tambm, a dissoluo antecipada da comunidade patrimonial existente entre os
cnjuges, quando este patrimnio est sendo administrado pelo consorte inocente,
que se v forado a realizar a partilha, causando notrios danos materiais, como
por exemplo, a ruptura de algum negcio ou contrato comercial.
4. O dano moral
J houve tempo em que o dano moral no merecia reparao
civil, sob o argumento de que ele era inestimvel, e de que seria imoral
estabelecer um preo para a dor. Contudo, como bem aponta Srgio Cavalieri

Filho15, o ressarcimento do dano moral tem uma funo meramente satisfatria,

como meio paliativo de recompensar materialmente o sofrimento ou a humilhao
impingida. A jurisprudncia brasileira passou a admitir o dano moral, at que,
vingando a Carta Poltica de 1988, ela consignou expressamente a reparao do
dano imaterial, nos incisos V e X, do seu 5 artigo, inclusive reconhecendo o
Superior Tribunal de Justia, com sua Smula n 37, a cumulao das
indenizaes por dano material e dano moral, quando oriundos do mesmo fato.
Clayton Reis16, destarte, informa que, na atualidade, toda e
qualquer leso que desassossega e transforma a prpria ordem social ou
individual, quebrando a harmonia e a tranqilidade que devem reinar entre os
homens, acarreta o dever de indenizar.
Para que no ocorra uma banalizao do dano moral, pondera
Srgio Cavalieri Filho17, que meros aborrecimentos, dissabores, mgoas, irritaes
ou mesmo sensibilidades exacerbadas esto fora da rbita do dano moral, pois
este s deve ser reputado existente, quando espelha uma dor intensa, um
vexame, sofrimento ou humilhao que fogem normalidade e, acrescenta o
festejado lente, interfiram no comportamento psicolgico do indivduo. Para Aguiar
Dias, citado por Omar U. Barbero18, o dano moral se manifesta pela dor no seu
mais amplo significado, refletido pelo espanto, a emoo, a vergonha da injria
fsica ou moral.
Maria Helena Diniz19 esclarece que o direito no repara a dor, a
mgoa, o sofrimento ou a angstia, posto que o lesado busca em vero, um lenitivo
que atenue, em parte, as conseqncias do prejuzo sofrido, superando o dficit
acarretado pelo dano.
Apenas guisa de complemento informativo, no seria possvel
reclamar qualquer dano moral resultante da separao judicial ou do divrcio, sem
que em juzo fosse deduzida a correlata ao de separao judicial litigiosa, no
de divrcio direto, porque neste, seu pressuposto nico o decurso do tempo da
ftica separao, proibida qualquer averiguao de culpa; com o conseqente
decreto de dissoluo do matrimnio e que reconhea a responsabilidade do
parceiro culpado pela ruptura da unio, sendo condenado pela causa da
separao, em pleito cumulativo de indenizao. Tambm deve ser assinalado
que a reconciliao ou o perdo do cnjuge vitimado pelo agravo moral apaga os
efeitos danosos da conduta culposa indenizvel, pois, como destaca Aparecida I.
Amarante20, o perdo importa na renncia ao direito de invocar a culpa.
5. A honra do incapaz
Ningum poder afirmar, em s conscincia, que no constitui
uma especial gravidade, reprovada pela moral e pelo direito, a atitude do pai que
se recusa em reconhecer espontaneamente uma filiao extramatrimonial, que
resulta comprovada depois em juzo. Deve ser registrado que importa matria,

ora posta sob enfoque, a investigao de paternidade evidentemente no

resultante da relao de casamento, porquanto, dentro do matrimnio legtimo h
sempre a presuno de paternidade que s poder ser elidida atravs de ao
negatria de paternidade, dado que me permitido registrar o filho e seu
vnculo biolgico paterno com a prova nica do casamento, dispensada a
presena do esposo no Ofcio Civil. J na filiao extramatrimonial indispensvel
que o ascendente masculino reconhea pessoalmente sua paternidade perante o
oficial do Registro Civil.
Mas, como era dito, falta de reconhecimento do prprio filho
engendra, com efeito, um ato ilcito que faz nascer, ao seu turno, o direito de obter
um ressarcimento em razo do dano moral de que pode padecer o descendente.
No se apregoa o direito reparao moral em qualquer investigatria de
paternidade extramatrimonial, pela to-s negativa do pai ao reconhecimento
espontneo, pois que tal atitude permitiria concluir que ao indigitado pai seria
vedado exercer qualquer dvida sobre uma paternidade que Ihe fosse atribuda,
por conseqncia de alguma relao sexual e de intimidade que ele no
desconhecesse, embora pudesse ter dvidas acerca da exclusividade daquela
relao. A reparao civil, admitida com passvel de reparao pelo gravame
moral impingido ao investigante, haver de decorrer daquela atitude claramente
postergatria do reconhecimento parental; onde o investigado se vale de todos
subterfgios processuais para dissimular a verdade biolgica, fugando-se com
esfarrapadas desculpas ao exame pericial gentico, ou mesmo esquivando-se da
percia com notrios sintomas de indisfarvel rejeio ao vnculo de parentesco
com filho, do qual tem sobradas razes para haver como seu descendente.
Como ascendente sujeito ao reparo moral, situa-se tambm
aquele que, mesmo depois de apresentado laudo judicial e cientfico, de
incontestvel paternidade, ainda assim prossegue, negando guarida ao esprito
humano de seu filho investigante, que busca, agudamente, o direito da declarao
da sua paternidade, mas que segue seu genitor a priv-lo da identidade familiar,
to essencial e, condio de seu crescimento e desenvolvimento psquico, estes,
isentos de sobressaltos e fissuras na hgida personalidade psicolgica.
Nunca deve ser esquecido, por outro lado, que capacidade civil
meramente requisito para formao final da personalidade, jamais pressuposto
para afirmao do direito honra. Esta bem precioso da pessoa humana,
equiparado prpria vida; bem interno da pessoa, desde seu nascimento,
porque respeito e honra tm proteo jurdica e desta tutela a lei no exclui o
menor impbere, como no exclui o louco, nem mesmo o delinqente ou a
prostituta, conforme refora Santos Cifuente21.
Aparecida I. Amarante22 explica que a aferio do dano no tem
como suporte o grau de compreenso da vtima, pois, se assim fosse verificado,
grassaria grande injustia e ficariam desabrigadas exatamente aquelas pessoas

que mais precisam de amparo, como acontece com os menores, os dbeis

mentais e os ingnuos. de ser visto que a ofensa moral punida no
propriamente em funo da capacidade de compreenso do ofendido, mas,
sobretudo, para castigar o nimo e a potencialidade de agresso do ofensor.
Portanto, no o grau de entendimento na percepo da
ofensa pelo incapaz argumento que Ihe retire o sagrado direito honra, tanto que
a Constituio Federal, como de igual o Estatuto da Criana e do Adolescente,
assegura criana e ao adolescente o direito dignidade e ao respeito e,
certamente, no estariam tutelando to preciosos valores que respeitam
personalidade moral de cada pessoa, acaso a justia pudesse, ao cabo,
desconhecer e inimputar a desonra, porque o menor no pde captar e bem
compreender a ofensa, nem mesmo a extenso do dano sofrido.
Com o advento da Carta Poltica de 1988, seguindo exegese
universal, terminaram sendo suprimidos todos os finais resqucios jurdicos que
porventura ainda pudessem importar n'alguma segregao no tocante filiao.
Portanto, frente aos princpios gerais de direito que imperam em todas as naes
civilizadas, sobrelevam como filosofia de vida os interesses dos menores sobre
qualquer outro interesse juridicamente chancelado, soando como insustentvel
incoerncia que o direito honra e, em especial, o direito do filho ao apelido de
famlia, sua identidade pessoal, pudesse ficar ao desamparo e distncia da
ofensa que a injustificada recusa ao reconhecimento da paternidade realmente
provoca.
Por sinal, foi justamente no encalo de satisfazer o direito
identidade e integridade moral da criana, tutelando seus prioritrios interesses,
que tambm surgiu no Brasil a averiguao oficiosa da paternidade,
regulamentada pela Lei n 8.560, de 29 de dezembro de 1992. Como adverte
Fernando Brando Ferreira Pinto23, a imediata verificao oficiosa da paternidade
dos filhos havidos fora do casamento busca estabelecer, o mais cedo possvel, a
paternidade, para que no fique sua investigao dependendo da iniciativa dos
interessados diretos, nem permitir sua proposio somente aps a morte do
indigitado pai, pois tais atitudes representam permitir que os filhos cresam ao
abandono, sem qualquer educao e amparo, negando com a concretizao da
perfilhao o sadio direito de a criana formar sua verdadeira personalidade,
inclusive, com tardia exigncia dos bens materiais to caros e necessrios numa
certa passagem da vida.
6. Dano causado ao filho
Impe-se a interrogativa para saber se o repdio paterno ao
reconhecimento do filho, cerceando-lhe voluntariamente o direito inerente sua
identidade pessoal, representada pelo uso do nome de seu pai biolgico,
complemento da sua qualificao social, configura um dano moral, pois que, sem

sombra de dvida, presente sempre o dano material, perfeitamente afervel pelos

prejuzos que se registram pela negativa das oportunidades materiais que os pais
devem colocar ao dispor dos filhos, atentos que devem estar ao amparo e
educao da prole.
O direito identidade pessoal, ao uso do nome, est associado
dignidade e reputao social do filho no registrado. O pai que recusa o
reconhecimento espontneo do filho, com este ilcito, se ope felicidade do
rebento, atinge e lesiona um direito subjetivo do menor, juridicamente resguardado
e que violado pela atitude reticente do reconhecimento, impedindo que o
descendente conte com seu apelido paterno; desconsiderando a criana no
mbito das suas relaes, e, assim, criando-lhe inegveis carncias afetivas,
traumas e agravos morais que crescem de gravidade, no rastro do prprio
desenvolvimento mental, fsico e social do filho que padece com a antijuriscidade
do injuste repdio pblico que Ihe faz o pai ao Ihe negar o nome, a sua identidade,
o atributo da sua personalidade.
So valores impostergveis, que formam a coluna espiritual da
pessoa; ela depende desta estrutura familiar, que diz Rodrigo da Cunha Pereira24
existe antes e acima do Direito, "para que o indivduo possa, inclusive, existir
como cidado e trabalhar na construo de si mesmo e das relaes interpessoais
e sociais...".
No tem sido da prtica jurisprudencial brasileira a reparao
moral da conduta omissiva paterna ao reconhecimento da filiao.
Entrementes, bom lembrar que a punio pecuniria pelo
dano imaterial tem um carter nitidamente propedutico, e, portanto, no objetiva
propriamente satisfazer vtima da ofensa, mas sim castigar o culpado pelo
agravo moral e, inclusive, estimular aos demais integrantes da comunidade,
recorda Omar U. Barbero25, a cumprirem os deveres ticos impostos pelas
relaes familiares.
altamente reprovvel e moralmente danosa a recusa
voluntria ao reconhecimento da filiao extramatrimonial e, certamente, a
intensidade deste agravo cresce na medida em que o pai posterga o registro de
filho que sabidamente seu, criando em juzo e fora dele todos os obstculos
possveis ao protelamento do registro da paternidade, que, ao final, termina por
ser judicialmente declarada.
Tenho que pertine cumular a ao de investigao de
paternidade com o pedido de ressarcimento por dano moral, decorrente do ato
ilcito de recusa ao reconhecimento desta mesma paternidade, no se confundido
o dano moral com a litigncia de m-f, porquanto, embora a m-f da litigncia
figure como punio processual, para reparar postergao do processo, ela no
ampara, por sua gnese, a leso moral que exsurge da relutncia de m-f, assim
vista a voluntria inconseqncia com os resultados previsveis do filho

propositadamente privado de contar com o sobrenome paterno e que, por isto

mesmo, durante sensvel tempo, no pde ser considerado no mbito das suas
relaes humanas como descendente de seu progenitor.
como de ordinrio tem decidido a jurisprudncia aliengena,
com interessantes arestos recolhidos dos tribunais argentinos, que entendem e
ordenam deva ser ressarcido o dano moral, que implica na violao dos direitos
personalidade de um sujeito, a quem se infere uma dor injusta, ao abandon-la
nos momentos mais difceis da sua vida, negando-lhe logo a paternidade,
depreciando sua ex-amante em seus mais ntimos sentimentos e elidindo ao
filho a inscrio de seu apelido paterno no Registro Civil. Ou, como decidiu a Sala
L, CNCiv, em 14/04/94-de que "As leses sofridas por quem intenta obter sua
filiao atentam contra a honra, o nome, a honestidade, as afeies legtimas e a
intimidade. Isto permite que se faa credora da indenizao que reclama por dano
moral, sem prejuzo que o menor, na oportunidade pertinente, possa reclamar ao
demandado uma condigna reparao".
Transitar pela vida, em tempo mais curto ou mais longo, sem o
apelido paterno, com sua identidade civil incompleta, causa em qualquer pessoa
um marcante dano psquico, mximo na etapa de seu crescimento e da sua
formao moral, caracterizada pela extrema sensibilidade, a suscitar insegurana
e sobressaltos na personalidade psquica do descendente, posto que o priva o pai
de um direito que pertence ao menor pelo decorrer do vnculo biolgico que se
apresentou no momento da sua concepo.
Pois, como se pronunciou a jurisprudncia argentina que inspira
este trabalho, em recente deciso, "se a filiao e o apelido, como atributos da
personalidade, no podem ser desconhecidos legalmente, e a ordem jurdica
procura sua concordncia com a ordem biolgica, aquele que ilide voluntariamente
seu dever jurdico de reconhecer seu filho resulta responsvel pelos danos
ocasionados a quem tem o direito de ser includo no respectivo estado de
famlia"26.
7. Quantificao do dano moral
Evidentemente que hodiernamente no mais se retorna idia
de que o dano moral no deveria ser ressarcido, porque no havia como valorar a
dor ntima, como exprimir em dinheiro o bem moral. Clayton Reis27 oportunamente
observa que o homem, para viver em sociedade, necessita preservar os seus
valores individuais, tanto quanto precisa deles para integrar-se no convvio social
e, quando este indivduo socialmente segregado no processo consuetudinrio de
sociabilizao, evidentemente que esta leso, por sua gravidade, pode e precisa
ser reparada, e o Estado tutela o direito da personalidade, restando estabelecer a
liquidao processual do dano causado.

Seguramente que a indenizao imaterial pela voluntria recusa

ao reconhecimento da paternidade biolgica no visa a apurar fortunas, de que
so exemplos pases de outro hemisfrio. Esta no a realidade brasileira, e
muito menos se apresenta como a til razo de reparo pecunirio do abalo moral.
J visto que a compensao financeira da dor moral tem uma funo punitiva,
moralizadora, ou, sob a tica do transgressor, tem a finalidade de desestimular
outras idnticas agresses ao inerente direito de carregar, desde o nascimento
com vida, a integral personalidade civil e social.
A reparao do dano moral no visa a reconstruir qualquer
patrimnio da pessoa vitimada, indeniz-la tal como quando sofre um prejuzo
material facilmente afervel. Antes, almeja compensar satisfatoriamente o
sofrimento passado, sendo o dinheiro a nica forma conhecida de proporcionar
meios para que a vtima minore seu sofrimento, enquanto que, para o agressor,
anota Clayton Reis27 tem um sentido punitivo, que encara a pena pecuniria como
uma diminuio do seu patrimnio material em decorrncia do seu ato lesivo.
A indenizao dar-se- em procedimento de liquidao por
arbitramento da sentena transitada em julgado, que no somente reconheceu a
paternidade do investigante, como tambm, em pedido cumulativo, condenou o
pai relutante em danos morais, cuja quantificao jamais buscar apagar o dano
moral causado, mas, antes, apenas compens-lo, consagrando o reconhecimento
e o valor jurdico deste bem imaterial e o arbitramento do quantum devido estar
em conformidade com as circunstncias do caso e a situao econmica do
responsvel pela ofensa, pois, em caso contrrio, jamais servir como modelo de
postura para a contundente repreenso de to nefasta ofensa.
NOTAS:
1. Mrio Moacyr Porto, Temas de Responsabilidade Civil, Revista dos Tribunais - O concubinato e
as Smulas 35 e 380 do STF, p. 91.
2. Srgio Cavalieri Filho, Programa de Responsabilidade Civil, Malheiros Editores, 1996, p. 76.
3. Clayton Reis, Dano Moral, Editora Forense, 4 edio, p. 59.
4. Roberto H. Brebbia, EI Dano Moral en las Relaciones de Famlia, in Derecho de Famlia,
Rubinzal-Culzoni Editores, p. 357.
5.

Mrio Moacyr Porto, Temas de Responsabilidade Civil, Revista dos Tribunais -

Responsabilidade Civil Entre Marido e Mulher, p. 71 .

6. Conforme citao de Aparecida I. Amarante, Responsabilidade Civil por Dano Honra, Editora
Del Rey, p. 204.
7. Augusto C. Belluscio, Danos y Perjuicios derivados del divorcio, artigo inserto na obra
Responsabilidad civil en el derecho de famlia, Editorial Hammurabi, p. 5.
8. Omar U. Barbero, ob. cit., p. 158.
9. Srgio Cavalieri Filho, ob. cit., p. 30.

10. Luiz Rodrigues Wambier, Liquidao do Dano (aspectos substanciais e processuais), Srgio
Antonio Fabris Editor, p. 22.
11. idem, ob. cit., p. 34.
12. Omar U. Barbero, Danos y perjuicios derivados del divorcio, Editorial Astrea, p. 116.
13. Rodrigo da Cunha Pereira, Direito da Famlia, uma abordagem psicanaltica, Editora Del Rey,
p. 25.
14. Augusto C. Belluscio, ob. cit., p. 31.
15. Srgio Cavalieri Filho, ob. cit., p. 74.
16. Clayton Reis, ob. cit., p. 85.
17 idem, ob. cit., p. 76.
18. Omar U. Barbero, ob. cit., p. 117.
19. Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 75.
20. Aparecida I. Amarante, ob. cit., p. 205.
21. Santos Cifuente, Los Derechos Personalisimos, Lerner Ediciones, 1974, p. 281
22. Aparecida I. Amarante, ob. cit., p. 72.
23. Fernando Brando Ferreira Pinto, Filiao Natural, Livraria Almedina, Coimbra, p. 287/288. 24
Rodrigo da Cunha Pereira, ob. e p. cit.
25. Omar U. Barbero, ob. cit., p. 101 .
26. Conforme a Revista Plenario, ano 4, n 31 , de junho de 1997, p. 16, publicada na Argentina
pela Associacin de Abogados de Buenos Aires.
27. Clayton Reis, ob. cit., p. 82.
28. Clayton Reis, idem, p. 90.

(in, Selees Jurdicas, ADV-COAD, Maro/98, pgs. 67/72)