Compensacion Economica - PDF

La nocin de menoscabo en la compensacin econmica por ruptura matrimonial
289
Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso
XXXI (Valparaso, Chile, 2 Semestre de 2008)
[pp. 289 - 321]
la nocin de menoscabo en la compensacin

econmica por ruptura matrimonial*
[The Notion of Impairment in the Economic Compensation
Due To Marriage Termination]
lvaro Vidal Olivares**

Pontificia Universidad Catlica de Valparaso
Resumen
La compensacin econmica constituye un derecho de naturaleza familiar de
carcter patrimonial que se reconoce al
cnyuge que se halla en el supuesto tpico
del artculo 61 LMC. y que acredite,
conforme con el artculo 62 LMC. que
el divorcio o la declaracin de nulidad le
provocar un menoscabo econmico. El
menoscabo econmico es el eje central
de la compensacin, difiere de las categoras propias del Derecho patrimonial
y presenta a una estructura compleja,
tanto en cuanto a sus causas, como a su
manifestacin o revelacin. El objeto de
la compensacin econmica es remediar
la disparidad derivada de la carencia de
medios que provoca la terminacin del
Abstract
Economic compensation constitutes a right of family and patrimonial
nature, recognized for the spouse under
the typical supposition of article 61 of
the Law of Civil Marriage, and who
certifies, according to article 62 of the
Law of Civil Marriage, that the divorce
or the annulment declaration will cause
an economic impairment. Economic
impairment is the central axis of compensation. It differs from the categories
of patrimonial Law and presents a complex structure, both regarding its causes
and its manifestation or disclosure. The
objective of the economic compensation
is to remedy the disparity originated
from the lack of resources due to the
* El presente trabajo se ha elaborado en el marco de la ejecucin del Proyecto

Fondecyt N 1070731, cuyo investigador responsable es el profesor de Derecho civil
de la Universidad Diego Portales, D. Carlos Pizarro Wilson.
** Doctor en Derecho, Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. Direccin postal: Pontificia Universidad Catlica
de Valparaso, Facultad de Derecho, Avenida Brasil 2950, Valparaso, Chile. Correo
electrnico: alvaro.vidal@ucv.cl
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Revista de Derecho XXXI (2 Semestre de 2008)
matrimonio y as evitar que se materialice

un empeoramiento futuro previsible para
el acreedor. Con este fin se le concede
una suma de dinero que le servir de
base para rehacer su vida y alcanzar un
estatus econmico autnomo, independientemente su forma de pago.
P alabras clave : Compensacin
econmica Menoscabo econmico
Divorcio.
lvaro Vidal Olivares
marriage termination, in order to avoid

the materialization of a predictable future
deterioration for the creditor.
With this purpose, a sum of money
is granted as a basis to rebuild his or
her life and achieve an autonomous
economic status, regardless of its form
of payment.
Keywords: Economic compensation
economic impairment Divorce.
i. introduccin
A la fecha se han dictado ms de doscientas sentencias de Cortes de

Apelaciones y otras cuantas de Corte Suprema, en ellas se observa un
cierto desorden en la forma de entender la compensacin econmica: su
objeto y funcin, sin considerar la falta de fundamentacin al cuantificar
su monto. Tal desorden refleja la disparidad de opiniones existente en la
doctrina nacional que ha estudiado la compensacin econmica desde la
entrada en vigencia de la Ley de matrimonio civil1. 1
Si bien en la jurisprudencia hay divergencia en lo que concierne a la
calificacin jurdica de la compensacin econmica se observa una cierta
uniformidad respecto de algunos aspectos que paso a relacionar: i) la
compensacin econmica slo procede concurriendo el supuesto tpico del
artculo 61 LMC.2; ii) el demandante de la compensacin econmica no
Corral afirma que la compensacin econmica est siendo objeto de numerosas

interpretaciones tanto doctrinales como judiciales que se presentan como discordantes, si no derechamente contradictorias. Corral Talciani, Hernn, La compensacin
econmica en el divorcio y la nulidad matrimonial, en Revista Chilena de Derecho 34
(2007) 1, p. 23
2
Barrientos Grandon, Javier, La compensacin econmica como derecho de uno
de los cnyuges y obligacin correlativa del otro. De sus caracteres, en Revista Chilena
de Derecho Privado 9 (2007), pp. 25-26, afirma que el legislador nicamente otorga
relevancia a una causa remota compleja: que el cnyuge, durante el matrimonio se
hubiera dedicado al cuidado de los hijos o del hogar comn y que, como consecuencia de ello, no hubiera podido desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo
hubiera hecho en menor medida de lo que poda y quera.. En este mismo sentido,
por todos: Turner Saelzer, Susan, La compensacin econmica en la nueva ley de matrimonio civil: tres cuestiones dogmticas, en Revista Chilena de Derecho 32 (2005), pp.
421-422. En contra, y con una postura aislada: Corral Talciani, Hernn, cit. (n.1),
pp. 26-29. Para el autor el artculo 61 prev el supuesto protpico de la compensacin, aqul que tuvo a la vista el legislador, sin embargo, slo es una de las causas de
1
291
tiene necesidad de acreditar que tuvo intencin de trabajar, ni su cualificacin profesional, ni muchos menos si tuvo, o no, concretas oportunidades
de trabajo; basta la conviccin del juez en orden a que si el cnyuge no se
hubiere dedicado a la familia habra trabajado o lo hubiere hecho en una
mayor medida de la que poda y quera3; y iii) que la sola concurrencia del
menoscabo econmico; las circunstancias del artculo 62 constituiran otras causas
de menoscabo que haran separadamente procedente la compensacin econmica, e
incluso pudiendo acumularse representando distintas partidas de ella al cuantificarla.
Como si fuera poco, las causas de menoscabo no quedaran limitadas a los preceptos
de los artculos 61 y 62, dado que la enumeracin de esta ltima disposicin no es
taxativa. Esta interpretacin fuera de ser peligrosa por ampliar ilimitadamente mbito de la compensacin econmica, desconoce el propio tenor de los artculos 61 y 62
y la conexin existente entre ellas.
3
As lo reconoce la sentencia recada en el recurso: 444/2006 de la Corte de
Apelaciones de Rancagua, de 20 de julio de 2006: Es verdad que no est probado que
el marido le prohibiera trabajar, pero an si fue una opcin libre de la mujer, el hecho
de tener dos hijos menores a su cargo haca de esa opcin una decisin no slo legtima y
presumible, sino explicablemente necesaria (considerando 2). Tambin la sentencia
dictada en la causa C-698/2005, de 31 de julio de 2006, confirmada por la sentencia
de la Corte de Apelaciones de Santiago, recada en el recurso 6593/2006, de 18 de
octubre de 2007. Se declara que la demandante ha logrado acreditar haberse dedicado al cuidado de los hijos comunes y el demandado no ha probado lo contrario, sin
que tenga importancia para estos efectos si aquello fue decisin de ambos cnyuges
o de uno de ellos. En contra, pero dentro de una posicin minoritaria en la jurisprudencia, la sentencia recada en el recurso: 157/2006, de la I. Corte de Apelaciones de
Arica, de 6 de abril del 2006, confirmando la sentencia de primera instancia que rechaza la demanda de compensacin, en su considerando sexto se lee: no hace ninguna
referencia (la demandante) a que tuvo su intencin de trabajar o estudiar como tampoco
las oportunidades que se le habran presentado o podra haber tenido en tal sentido, ni a
los ingresos que producto de su trabajo pudo obtener. En la misma direccin se ubica
la sentencia recada en recurso 1214/2006, dictada por la I. Corte de Apelaciones de
Rancagua, el 26 de marzo de 2007. Ella declara que la compensacin econmica no
puede acogerse porque no consta que la mujer hubiera estado impedida de trabajar
remuneradamente por causa del matrimonio, o que se hubiera visto forzada a hacerlo
en menor medida de lo que hubiera querido y podido, por la misma razn. Desde
luego, si no tiene calificacin profesional ni tcnica alguna, ya eso muestra que sus
posibilidades de acceso al mercado laboral siempre fueron limitadas y referidas slo a
empleos menores, sin que ninguna culpa tenga de eso su estado matrimonial (Considerando 3). Tambin, las sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago recada
en el recurso: 1119-2007, de 12 de julio de 2007 (considerando 13). Hay acuerdo en la doctrina, entre los autores que comparten esta opinin: Vidal Olivares,
lvaro, La compensacin por menoscabo econmico en la Ley de matrimonio civil, en
Vidal Olivares, lvaro (coordinador), El nuevo Derecho chileno del matrimonio (Ley
N 19.947 de 2004) (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2006), p. 256; Pizarro
Wilson, Carlos, La compensacin econmica en la nueva Ley de matrimonio civil, en
Revista Chilena de Derecho Privado 3 (2004), p. 92; Barrientos Grandon, Javier,
292
supuesto tpico del mencionado artculo 61 no hace nacer automticamente

el derecho de compensacin econmica, es necesario que el divorcio o
nulidad cause un menoscabo econmico cuya existencia debe acreditarse
y se aprecia de acuerdo al artculo 62 de la ley4. La causa inmediata del
menoscabo econmico es la terminacin del matrimonio5.
En lo que concierne al elemento central de la compensacin, el menoscabo econmico hay oscuridad e incertidumbre, lo que afecta sensiblemente
a la aplicacin que hasta ahora se ha hecho de la compensacin.
Los autores se han esforzado en dilucidar la naturaleza jurdica de la
compensacin, pudiendo encontrar las ms variadas y contradictorias
posiciones en torno a ella, aunque prevalece la naturaleza indemnizatoria
La compensacin econmica como derecho, cit. (n. 2), p. 26; Domnguez guila,
Ramn, La compensacin econmica en la nueva legislacin de matrimonio civil, en
Revista Actualidad Jurdica 15 (2007), p. 85. Gmez de la Torre Vargas, Maricruz,
Compensacin econmica en la nueva Ley de matrimonio civil (Santiago, Colegio de
Abogados de Chile, A.G., 2005), p. 12. En contra: Guerrero Becar, Jos Luis, La
compensacin econmica en la Ley de matrimonio civil. Anlisis jurisprudencial y sobre
la necesidad de revisar los supuestos de procedencia, en Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica de Valparaso 27 (2006) 2, p. 88.
4
En la sentencia recada en el recurso: 1275/2006, dictado por la Corte de Apelaciones de Concepcin, el 12 de septiembre de 2006, se declara que para que prospere
la demanda de compensacin econmica a que se refieren los artculos 61 y 62 de la
Ley de matrimonio civil , no basta que la actora acredite haberse dedicado al cuidado
personal de los hijos y del hogar comn, y que ello haya sido un obstculo para el
desarrollo pleno de una actividad remunerada, sino que es requisito indispensable,
como consecuencia de lo anterior, la existencia de un menoscabo econmico (Considerando 2). En el mismo sentido: Sentencia recada en recurso 873/2006, dictada
por la Corte de Apelaciones de Rancagua, el 6 de noviembre de 2006. En contra se
halla la sentencia recada en el recurso 297/2007, dictada por la Corte de Apelaciones
de Antofagasta, el 10 de septiembre de 2007. En ella se justifica que el slo hecho
de dedicarse al cuidado de los hijos y a las labores del hogar comn constituye un
menoscabo, haciendo procedente la compensacin econmica. Se lee en su considerando 1: por consiguiente, probado que sea el hecho de la crianza o la dedicacin a las
labores del hogar, surge indefectiblemente la consecuencia del deterioro en el desarrollo del
individuo, porque se ha impedido real o materialmente una actividad destinada al enriquecimiento personal para obtener conocimientos o destrezas que permitan un trabajo
remunerado y un desenvolvimiento independiente. En la doctrina, en esta direccin:
Barrientos Grandon, Javier, La compensacin econmica como derecho, cit. (n. 2),
pp. 22 y 33; Domnguez guila, Ramn, cit. (n. 3), p. 86. Guerrero Becar, Jos
Luis, cit. (n. 3), p. 73. En contra: Corral Talciani, Hernn, cit. (n. 1), p. 28.
5
La sentencia recada en el recurso 1451 /2006, dictada por la Corte de Apelaciones de Concepcin, de 7 de agosto de 2006, hace una correcta lectura del artculo 61
de ley de matrimonio civil y sita como causa inmediata del menoscabo al divorcio
o nulidad de matrimonio.
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con algunos matices6. Sin embargo, hoy la preocupacin no refiere a su

calificacin jurdica, sino a los elementos que la hacen procedente y a los
parametros para fijar su cuanta. Con relacin a lo primero cobra relevancia
el menoscabo econmico, condicin esencial para el nacimiento del derecho a compensacin y, correlativamente, de la obligacin de solucionarla.
Aqu examinar el menoscabo econmico.
La definicin de menoscabo econmico est estrechamente vinculada
a los fundamentos de la compensacin el por qu se le reconoce a uno
de los cnyuges el derecho a reclamarla y, tambin, se conecta con su
objeto qu finalidad persigue la compensacin.
Entonces, hace falta definir la nocin de m e n o s c a b o e c o n
m i c o, expresin que emplea la ley en sus artculos 61 y 62 LMC. La
respuesta a esta cuestin arrojar luces a los tribunales para resolver las
demandas de compensacin, tanto para decidir sobre su procedencia como
su cuanta7.
De lo que aqu se trata es de desvelar el sentido en que emplea la ley de
matrimonio civil la expresin m e n o s c a b o e c o n m i c o; fijando
su nocin, lo que presupone tomar partido acerca del fundamento de la
compensacin y su objeto.
El presente trabajo se divide en dos partes. En la primera me referir
a la compensacin econmica como un derecho y obligacin correlativa
de origen legal y a sus fundamentos. Y en la segunda, definir el menoscabo econmico como elemento central de la compensacin econmica,
finalizando con la fijacin de las principales consecuencias que se siguen
6
Entre otros: Pizarro Wilson, Carlos, cit. (n. 3), pp. 90-91. El autor afirma una
naturaleza indemnizatoria fundada en el enriquecimiento sin causa. Tapia Rodrguez, Mauricio, La compensacin econmica en la ley de divorcio, en Semana Jurdica
271 (2006), pp. 4-5. Para el profesor Tapia la compensacin econmica tiene una
naturaleza jurdica directamente funcional al modelo de relacin de pareja que antecedi a la ruptura, al sendero que sigui la pareja. Vidal Olivares, lvaro, cit. (n.
2), pp. 232-253. En este trabajo sostengo una naturaleza jurdica propia, calificando
a la compensacin econmica como una obligacin que tiene por objeto corregir un
desequilibrio provocado por el divorcio o nulidad y as prevenir un empeoramiento
futuro. Corral Talciani, Hernn, cit. (n. 1), p. 26. El profesor Corral la califica
como indemnizacin por sacrificio. Barrientos Grandon, Javier, La compensacin
econmica como derecho, cit. (n. 2), pp. 1-14. Para el autor la compensacin es un
derecho de familia de carcter patrimonial y que se funda en el matrimonio.
7
En un trabajo anterior, muy influenciado por el derecho civil y doctrina espaola ofrezco un concepto de menoscabo econmico que hoy no me resulta satisfactorio.
Le defina como el desequilibrio o disparidad econmica entre los cnyuges tras la
terminacin del matrimonio para enfrentar sus vidas separadas en el futuro. Vidal
Olivares, lvaro, cit. (n. 3), p. 258. Hace falta revisar tal concepto y profundizar
sobre l.
294
de adoptar el concepto de menoscabo econmico que aqu se ofrecer.

Termina con un cuerpo de conclusiones.
ii. el derecho a la compensacin econmica
1. Las condiciones para el nacimiento del derecho a la compensacin

econmica.
La compensacin econmica constituye un derecho de origen legal a
favor del cnyuge que por dedicarse, durante el matrimonio, a la familia
no desarroll una actividad remunerada o lo hizo en una menor medida
que la que quera y poda y el divorcio o la nulidad le causa un menoscabo econmico. Correlativamente, la compensacin econmica es una
obligacin legal que pesa sobre el otro cnyuge el que s desarrollo una
actividad remunerada o lo hizo en mayor medida que el otro que debe
ejecutar una prestacin de dar objeto de la compensacin econmica a
favor del cnyuge acreedor, titular del derecho8.
El artculo 60 de la ley, al prever sobre los efectos de la sentencia
firme de divorcio, ordena la extincin de todos los derechos de carcter
patrimonial, como los alimentos y los derechos sucesorios, que emanan
del matrimonio, sin perjuicio de lo prevenido en el prrafo 1 del captulo
siguiente que refiere a la compensacin econmica. A su turno, el artculo
61 califica a la compensacin econmica como un derecho de que es titular
el cnyuge que no trabaj durante el matrimonio, por dedicarse al cuidado
de los hijos y/o a las labores del hogar comn9. Entonces, la compensacin
econmica se sita entre los efectos patrimoniales del matrimonio, con
la particularidad que se produce despus de su terminacin por divorcio
o nulidad.
En la doctrina, Barrientos Grandn afirma que la compensacin econmica es un derecho personal o crdito que tiene unos caracteres propios
y que la LMC. le asigna los siguientes: i) el de un derecho matrimonial,
entendido as en la medida en que su titularidad y ejercicio se funda en
la existencia del matrimonio (artculo 60 LMC.); ii) el de un derecho de
carcter patrimonial dentro de los citados derechos matrimoniales (artculo
En un trabajo me inclin por afirmar que la naturaleza de la compensacin

econmica es la de una obligacin de carcter legal cuyo objeto es nivelar o equiparar situaciones econmicas, no patrimonios, con el fin de favorecer que el cnyuge
acreedor del derecho correlativo pueda enfrentar la vida futura separada y alcanzar,
en la medida de lo razonable, un estatus autnomo. Vase: Vidal Olivares, lvaro,
cit. (n.3), pp. 247-253.
9
El artculo 64 LMC. tambin califica a la compensacin econmica como un
derecho.
8
295
60 LMC.). El autor aade que debe hacerse un esfuerzo dogmtico de

analizar la compensacin econmica como derecho de familia, al no ser
procedente aplicar las categoras propias del libro IV del Cdigo Civil10.
El titular del derecho es el cnyuge del artculo 61 el dedicado a la
familia durante el matrimonio y su objeto es remediar la carencia patrimonial cuya causa est en el pasado, que se revela en el presente y cuyos
efectos se proyectarn en el futuro; el menoscabo econmico11.
El supuesto de la ley para que nazca este derecho es el que prev el
artculo 61, esto es, que uno de los cnyuges, durante el matrimonio, no
desarrolle una actividad remunerada o lucrativa o lo haga en una menor
medida de lo que quera y poda, a causa de haberse dedicado al cuidado
de los hijos y/o a las labores propias del hogar comn. A ese cnyuge, y
no a otro, se le reconoce el derecho a compensacin siempre y cuando se
produzca la terminacin del matrimonio por divorcio o nulidad y ello le
provoque un menoscabo econmico. Entonces, las condiciones que necesariamente deben concurrir en el titular de este derecho, son: i) haberse
dedicado, durante el matrimonio, a las labores propias del hogar comn
y/o al cuidado de los hijos; ii) por esta causa, y no otra diversa, no haber
desarrollado una actividad remunerada o haberla desarrollado en una
menor medida; y iii) que el divorcio o nulidad le causen un menoscabo
econmico12.
De la correcta lectura del artculo 61 LMC. aparece que la causa inmediata o prxima del menoscabo econmico, es el divorcio o la declaracin
de nulidad. Entonces, se persigue compensar el menoscabo que produce el
trmino del matrimonio y cuyas consecuencias negativas se materializarn
Barrientos Grandn, Javier, La compensacin econmica como derecho, cit.

(n. 2), pp. 12, 1-17.
11
Ibd, p. 22.
12
En la doctrina se aade como condicin, una de carcter negativo, que quien
demanda la compensacin no haya dado lugar con su culpa, esto es, que no sea un
divorcio fundado en alguna de las causas subjetivas del artculo 54 de la ley. Pizarro
Wilson, Carlos, cit. (n. 3), p. 93. No comparto esta inclusin, pues el inciso final
del artculo 62 de la LMC., confiere al juez una facultad, l puede, o denegar la
compensacin econmica, o bien reducir su cuanta prudencialmente. Concurren
todas las condiciones, sin embargo, el juez discrecionalmente, deniega o rebaja la
compensacin. Para Corral, el legislador ha considerado acertadamente como factor
de privacin o disminucin de la compensacin econmica el que el divorcio se
haya declarado por culpa del cnyuge beneficiario. Se trata, agrega el autor, de una
facultad optativa para el juez, o denegar totalmente la compensacin o disminuir
prudencialmente su monto, excluyndose que el juez tenga la facultad de conceder
al culpable la totalidad de la compensacin que en teora proceda. Corral Talciani,
Hernn, cit. (n. 1), p. 34.
10
296
en el futuro, tras la ruptura matrimonial13. Si no hay divorcio o nulidad,

por mucho que hubieren concurrido las circunstancias del artculo 61,
esto es, que el cnyuge se haya postergado profesional o laboralmente
por dedicarse a la familia, no habr menoscabo y, consiguientemente, no
nacer el derecho a la compensacin14.
Seguidamente, aun cuando se decrete el divorcio o la nulidad, la sola
concurrencia de las condiciones de los nmeros i) y ii), que anteceden,
no hacen nacer automticamente el derecho legal a la compensacin, se
requiere que tal divorcio o nulidad causen un menoscabo econmico al
cnyuge, y as lo acredite el cnyuge que se pretende acreedor15. De otra
forma, el solo hecho de que el cnyuge que pretende la compensacin no
haya trabajado o lo hubiese hecho en una menor medida, por dedicarse a la
familia no constituye por s un menoscabo econmico que haga procedente
su compensacin16. La concurrencia de las citadas condiciones confieren
Barrientos Grandn diferencia el menoscabo econmico de las categoras de
dao y perjuicio en sede patrimonial, explicando que el menoscabo econmico, que
queda a descubierto al verificarse su causa legal prxima divorcio o nulidad, se
manifiesta como una cierta carencia, cuya causa est en el pasado, que se revela en
el presente y cuyos efectos se proyectarn en el futuro: el trmino del matrimonio
por divorcio o nulidad opera como causa legal prxima de menoscabo econmico
de uno de los cnyuges, en cuanto es esa causa la que revela una cierta carencia, que
hasta ese momento permaneca oculta bajo el velo de la existencia del matrimonio.
Barrientos Grandn, Javier, La Compensacin econmica como derecho, cit. (n.2),
pp. 21-22.
14
Tanto es as que en la prctica judicial el demandado reconvencional de compensacin econmica se ha desistido en segunda instancia de su demanda de divorcio, haciendo caer la demanda de compensacin.
15
Vase la n. 4
16
En otro sitio he afirmado: El posible acreedor o beneficiario de la compensacin es el cnyuge respecto de quien concurren los dos primeros elementos. Este es el
cnyuge ms dbil para los efectos de esta institucin. Sin embargo, no quiere decir
que la sola concurrencia de estos dos elementos determine el derecho a la compensacin del artculo 61 de la Ley de matrimonio civil o expresado en otros trminos,
no puede entenderse que necesariamente el cnyuge del supuesto de la norma sufre
un menoscabo si el matrimonio termina por divorcio o nulidad. Es probable que as
sea, pero depender, en ltimo trmino, de la consideracin de las circunstancias
del artculo 62 de la Ley de matrimonio civil, esenciales para determinar la existencia
del menoscabo econmico y su compensacin. Por esta razn se presenta como un
tercer elemento, distinto de los anteriores, la existencia del menoscabo econmico
del cnyuge ms dbil. Si luego de ponderar las circunstancias referidas resulta que al
cnyuge factiblemente beneficiario, se resuelve que la ruptura del vnculo no le causa
un menoscabo, no habr ms remedio que negar lugar a la demanda de compensacin. Vidal Olivares, lvaro, cit. (n. 3), p. 255. En Contra: Corral Talciani,
Hernn, cit. (n. 1), pp. 26-29.
13
297
el ttulo a uno de los cnyuges para pedir la compensacin econmica y

no el derecho a ella, quedando pendiente verificar el menoscabo econmico. La circunstancia de no haber trabajado es uno de los elementos a
considerar, faltan las circunstancias del artculo 62 LMC., "que podran
causar" en el juez la conviccin de que no hay menoscabo econmico o
que su intensidad es menor a la inicialmente proyectada.
Por su parte, tal menoscabo econmico tiene su causa mediata o remota en las ya tantas veces citadas condiciones del artculo 61, esto es, en
el hecho que el cnyuge no trabaj o lo hizo en una menor medida por
haberse dedicado a las labores del hogar comn o al cuidado de los hijos17.
El origen remoto del menoscabo econmico est en el pasado, en la forma
cmo se desenvolvi la comunidad de la vida matrimonial. Entonces, el
supuesto de hecho de la compensacin econmica y permiten aproximarse
a su fundamento.
2. El fundamento de la compensacin econmica.
Conviene recordar el fundamento del establecimiento de la institucin18. Durante la vida matrimonial cada uno de los cnyuges asume al
interior de la comunidad a que se da lugar el rol que mejor le parezca,
siendo una opcin dedicarse a las labores del hogar comn y al cuidado de
los hijos; o a una actividad remunerada; tal opcin se adopta o la adoptan
los cnyuges en la confianza que el matrimonio perdurar por toda la
vida. El cnyuge dedicado confi en un proyecto de vida en comn que
perdurara en el tiempo y en esa confianza invirti con su dedicacin,
postergndose, teniendo en cuenta las expectativas que fluyen del estatuto
protector del matrimonio, que en gran medida, vigente el matrimonio,
tiende a compensar los desequilibrios econmicos a causa de los roles
asumidos por los cnyuges. As, en situaciones de crisis matrimoniales
(n. 2), pp. 25-26, explica que adems de las causas prximas, el menoscabo econmico tiene causas remotas que reconducen a los hechos que originaron la situacin
de carencia, que se revela por su causa prxima en el momento de la ruptura y cuyas
consecuencias se proyectarn negativamente en la vida futura de cnyuge. Y agrega
que el legislador solamente otorga relevancia jurdica a una causa remota compleja
en el menoscabo econmico compensable, pues, sin perjuicio de que la carencia que
pone de manifiesto el divorcio o la nulidad pudiera arrastrar como consecuencia de
mltiples hechos, solamente estima como relevante la que ha consistido en que el
cnyuge que la padece, durante el matrimonio se hubiera dedicado al cuidado de los
hijos o del hogar comn y que, como consecuencia de ello, no hubiera podido desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hubiera hecho en menor medida
de lo que poda y quera (artculo 61 LMC.).
18
Vase: Vidal Olivares, lvaro, cit (n. 3), pp. 223-231.
17
298
aparecen los alimentos y los bienes familiares; al trmino del matrimonio

las resultas de los regmenes matrimoniales del tipo participativo y, por
qu no, los derechos sucesorios.
Al fracturarse tal proyecto de vida por el divorcio, esa dedicacin a la
familia y la consecuente postergacin profesional, puede aflorar como un
empobrecimiento que, al desaparecer el matrimonio, torna injustificado.
Ese cnyuge se empobrecer con el divorcio y ello le impedir rehacer su
vida separada en el futuro; y la causa de ese empobrecimiento es la circunstancia de no haber trabajado por haberse dedicado a la familia.
El razonamiento debiese ser el que sigue: de no haber mediado tal apoyo
o colaboracin, el otro cnyuge eventual deudor de compensacin algn
desembolso habra hecho por concepto de tales labores domsticas o bien
hubiere percibido ingresos menores que los obtenidos durante la vida
marital, al haber dedicado parte de su tiempo al cuidado de los hijos o a
las labores del hogar comn. A su turno, el cnyuge beneficiario se priv
de formar su propio patrimonio y de alcanzar y conservar una autonoma
econmica suficiente como para enfrentar una vida separada en el futuro,
a lo que se suma la falta o insuficiencia de una previsin y de un sistema
de salud.
La sentencia de 11 de abril de 2007, de la Corte de Apelaciones de Concepcin19, fundamenta el reconocimiento del derecho a la compensacin
econmica en el empobrecimiento injusto aunque debi haber empleado
el vocablo injustificado sin embargo la compensacin que concede a
la demandante no equivale al empobrecimiento de esta ltima, ni menos
al enriquecimiento del cnyuge deudor. En ella se lee: la compensacin
econmica es una institucin jurdica que pretende evitar un enriquecimiento
y un empobrecimiento recprocos que devienen en injustos porque resultan
de la extincin de aquella expectativa matrimonial en virtud de la que uno
de los cnyuges sacrifica su desarrollo profesional o laboral en beneficio de la
unin conyugal [] de manera que, concurriendo estas condiciones, procede
la compensacin econmica, sin que sea dable exigir esa concreta y especfica
oportunidad profesional o laboral20.
Recurso de Apelacin N 998-2006.
Recurriendo al mismo fundamento, pero ahora para rechazar la demanda de
compensacin, la sentencia de 12 de julio de 2007, de la Corte de Apelaciones de
Santiago, declara: Un matrimonio joven, sin hijos, no genera ninguna obligacin de
permanencia en el hogar comn y, por consiguiente, la demandante reconvencional estuvo
siempre en condiciones de desarrollar una actividad remunerada sin detrimento alguno
de las labores propias de la vida en pareja. No se trata de establecer que si no hay hijos no
hay derecho a la llamada compensacin econmica, se trata simplemente de dejar claro
que, teniendo 24 aos de edad, habiendo trabajado antes de casarse y sin hijos en comn
19
20
299
Este empobrecimiento que se concreta en una carencia de medios para

enfrentar el futuro hace reaccionar al ordenamiento jurdico reconociendo
al cnyuge afectado el derecho a una compensacin. De no mediar esta
reaccin, el cnyuge dedicado, a lo menos, parcialmente a la familia durante
el matrimonio quedar en un pie ms atrs que el otro para enfrentar la vida
separada y futura y ver empeorada su vida en su proyeccin econmica,
exponindose a descender, en casos extremos, a un estado de precariedad
que en nada se compadecera con aquel estatus econmico matrimonial
al que ella con su trabajo domstico contribuy.
Este empobrecimiento injustificado explica la titularidad del derecho
a la compensacin y la obligacin del otro cnyuge, no as su medida. La
compensacin econmica no cubre lo que ese cnyuge dej de percibir
por haberse dedicado a la familia, ni la oportunidad de percibirlo; sino que
la compensacin econmica representa una suma de dinero que permita
remediar la disparidad o carencia que causa el trmino del matrimonio,
y as evitar el empeoramiento o consecuencias nocivas de esa disparidad
o carencia en el futuro.
En la doctrina, Pizarro Wilson, quien califica a la compensacin econmica como una indemnizacin por el enriquecimiento del cnyuge
deudor y el empobrecimiento de cnyuge beneficiario, entiende que
existe un compromiso de la ley que toma en cuenta el empobrecimiento
del cnyuge beneficiario, pero al momento de determinar el monto de la
compensacin no se lleva a cabo un clculo sobre la base de dicha merma
en el patrimonio, sino una cuestin distinta, se evala la situacin actual
del cnyuge beneficiario al momento de la ruptura y las perspectivas de
vida hacia el futuro. Este compromiso, concluye, permite explicar la compensacin econmica en la nueva legislacin21.
Teniendo en cuenta esta explicacin sobre el fundamento de la
compensacin econmica, aparecen como justificadas las circunstancias
del artculo 62, las que consideran la situacin presente y el futuro del
que cuidar, la decisin de quedarse en casa cuidando del hogar es puramente voluntaria,
con lo que no se da la exigencia del artculo 61 de la Ley de matrimonio civil en orden
a que uno de los cnyuges, para ser considerado como el ms dbil, no pudo desarrollar
una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que poda y
quera. Recurso de Apelacin N 1119-2007, sentencia confirmada por sentencia
de la Corte Suprema de 10 de octubre de 2007 (recurso de casacin N 4965-2007.
Tambin, vase la sentencia de 20 de octubre de 2006, de la Corte de Apelaciones de
Santiago, dictada en recurso N 907-2006 y que fuera confirmada por la sentencia
de 30 de noviembre de 2006, de la Corte Suprema, recada en recurso de casacin
N 6049-2006.
21
Pizarro Wilson, Carlos, cit. (n. 3), p. 91.
300
cnyuge beneficiario22. La mirada es preferentemente hacia la vida futura

del cnyuge acreedor23.
iii. el menoscabo econmico
en la doctrina y la jurisprudencia actuales
Surge entonces la pregunta qu debe entenderse por menoscabo

econmico?
Ya se ha anticipado en la introduccin que hay oscuridad e incertidumbre en torno a la definicin del menoscabo econmico que constituye
el elemento central de la compensacin. Tal es la oscuridad que pueden
identificarse, al menos, cinco posiciones bien ntidas sobre el significado
del menoscabo econmico: i) prdida de ganancias o lucro cesante24 o de
una oportunidad de obtener o de una chance25; ii) desequilibrio econ22
Cfr. Pizarro Wilson, Carlos, ibd. El autor explica que el enriquecimiento y empobrecimiento deben avaluarse para compensar al cnyuge dbil, el cual se ve expuesto
a vivir en una situacin de precariedad futura. Y agrega que el desequilibrio econmico
a propsito del divorcio o nulidad en uno de los cnyuges lo habilita a demandar la
compensacin econmica. De ah que, si bien el menoscabo econmico justifique la
admisin de la compensacin econmica, los parmetros para fijar su monto estn, ms
bien, centrados en la situacin actual del cnyuge beneficiario y su futura vida.
23
Hay acuerdo en la doctrina en torno a que la compensacin econmica persigue que el cnyuge acreedor pueda enfrentar la vida futura separada en el plano
econmico. As: Domnguez guila, Ramn, cit. (n. 3), pp. 88-89. El autor afirma
que la compensacin econmica es una forma de resarcimiento de una cierta prdida
producida por el hecho de haber dedicado el esfuerzo de vida al cuidado de los hijos
o a las tareas del hogar y que ha impedido, por lo mismo, una vida de trabajo con
resultado econmico y que permite as enfrentar la vida futura una vez producida la
extincin del matrimonio. Y agrega que el menoscabo se proyecta a la vida futura una
vez producido el divorcio o declarada la nulidad del matrimonio, ya que el cnyuge
acreedor no est ahora en condiciones de afrontar debidamente la vida econmica
futura o lo est en forma desmedrada.
24
En la doctrina el profesor Pizarro Wilson afirma que la compensacin econmica comprende todo aquello que no pudo ingresar al patrimonio del cnyuge ms
dbil en razn del sacrificio al trmino del matrimonio. Entonces debera procederse
a un clculo del sacrificio econmico o empobrecimiento del cnyuge beneficiario al
haberse dedicado a tareas no lucrativas o haberlo hecho en menor medida. Ms adelante asemeja la compensacin econmica o ms bien el menoscabo al lucro cesante.
Pizarro Wilson, Carlos, cit. (n.3), pp. 87-88. Tambin: Barrientos Grandn,
Javier - Novales Alquzar, Arnzanzu, Nuevo Derecho matrimonial chileno (3 edicin, Santiago, LexisNexis, 2005), p. 425; y Corral Talciani, Hernn, cit. (n. 1),
pp. 29-30.
25
Entre otras la sentencia recada en el recurso 1451 /2006, dictada por la Corte
de Apelaciones de Concepcin, de 7 de agosto de 2006, se declara que: El menoscabo
econmico es una prdida patrimonial y no moral. En la prdida patrimonial, como ha
301
mico que deja al cnyuge que la pide en una situacin desmejorada para
enfrentar el futuro26 27; iii) el valor del trabajo domstico del cnyuge
escrito una autora, se pretende cubrir, por un lado, el desequilibrio econmico entre los
cnyuges que impide a uno enfrentar la vida futura de modo independiente y, por otro,
el costo de oportunidad laboral, esto es, la imposibilidad o disminucin de insercin en
la vida laboral que el cnyuge ha experimentado por haberse dedicado a la familia. Este
coste, agrega, podra asemejarse a la idea de lucro cesante, pero solo por aproximacin,
porque no apunta a lo dejado de obtener, sino a una oportunidad de obtener que es distinto (considerando 5). Lo mismo en la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Concepcin, de 29 de agosto de 2006, que declara que el objeto de la compensacin
econmica es el resarcimiento de la prdida de la oportunidad de obtener. Sentencia
recada en Recurso N 2090/2006. En la doctrina, Tapia Rodrguez es de la opinin
que en ciertos supuestos el menoscabo puede adoptar la forma de prdida de una
chance u oportunidad, asumiendo la compensacin una naturaleza indemnizatoria.
Tapia Rodrguez, Mauricio, cit. (n. 6), pp. 4-5. Tambin, aunque parcialmente:
Domnguez Hidalgo, Carmen, La Compensacin en la nueva Ley de matrimonio
civil (Charla efectuada el 13 de octubre de 2005, Colegio de Abogados de Chile
A.G., 2005), p. 13. La profesora expresa que la prdida patrimonial que se pretende
cubrir comprende aparte del desequilibrio econmico entre los cnyuges, el costo de
oportunidad laboral que puede asemejarse a la idea de lucro cesante, pero slo por
aproximacin porque no apunta a lo dejado de obtener, sino a la oportunidad de
obtener, que es distinto.
26
En la sentencia dictada el 7 de agosto de 2006 por la Corte de Apelaciones de
Concepcin, recada en el recurso 1.451-2006. En ella se declara que con la compensacin econmica se pretende reparar por una parte el desequilibrio econmico entre
los cnyuges que impide a uno enfrentar la vida futura en forma independiente, y
por otra parte la imposibilidad o disminucin de insercin en la vida laboral del cnyuge que se ha dedicado al cuidado de la familia. Tambin, la sentencia recada en el
recurso: 249/2006, dictada por la I. Corte de Apelaciones de Concepcin, el 18 de
octubre de 2006, se declara expresamente que el menoscabo econmico que conduce
a la compensacin, no constituye un perjuicio o dao que haya que evaluar como
pretende la recurrente, cuando seala que la sentencia no dilucid adecuadamente
la avaluacin de los perjuicios sufridos por su parte. No resulta aceptable plantear
cunto dinero velen 20 aos en la vida de una persona, refirindose la recurrente al
perodo que dice haber dedicado al cuidado de los hijos y del hogar. El menoscabo
econmico es el desequilibrio o disparidad econmica entre los cnyuge tras la terminacin del matrimonio como consecuencia del hecho esencial de haber dedicado
la mujer un prolongado perodo de su vida al cuidado de los hijos y del hogar,
postergando su desarrollo personal que le habra permitido acceder a una actividad
remunerada (considerando 3). En la doctrina identificando el menoscabo con el
desequilibrio econmico: Vidal Olivares, lvaro, La compensacin econmica, cit.
(n. 3), p. 258. Tambin: Domnguez Hidalgo, Carmen, La compensacin econmica, cit. (n. 25), p. 13. Debe hacerse presente que la profesora Domnguez incorpora,
adems, aunque con ciertas dudas, la prdida de la oportunidad de obtener.
27
Pudiendo aadirse una cuarta posicin que le atribuye a la compensacin econmica una naturaleza jurdica funcional, concibiendo el menoscabo econmico en
302
que se dedic a la familia28; iv) la prdida de los beneficios que implica el

estatuto protector del matrimonio29; y, recientemente; y v) una carencia
patrimonial que producir sus efectos nocivos hacia el futuro30. Detrs de
cada significado de menoscabo econmico, se halla una forma determinada
de entender la compensacin por divorcio o nulidad.
En un primer trabajo sobre la compensacin econmica, muy influenciado por el Derecho civil y la doctrina espaola ofrec una definicin de
menoscabo econmico que hoy requiere ser revisado para dar claridad
sobre el objeto de la compensacin econmica. Defina al menoscabo econmico como el desequilibrio o disparidad econmica entre los cnyuges
tras la terminacin del matrimonio para enfrentar sus vidas separadas en
el futuro31.
Esta forma de entender el menoscabo econmico como desequilibrio
algunos casos como el estado de necesidad propio del derecho de alimentos, en otros
como lucro cesante o prdida de una chance. Tapia Rodrguez, Mauricio, cit. (n.
6). La sentencia de 3 de mayo de 2006, dictada por la Corte de Apelaciones de Antofagasta, recada en el recurso rol N 1.161-2005 se sostiene que la compensacin
econmica es funcional a los modelos de familia y a las diversas realidades que siguen
a la ruptura, y que en este caso estaramos ante una sentencia de carcter asistencial,
cercana a una pensin alimenticia reducida en el tiempo y en su entidad.
28
En un trabajo reciente la profesora Turner es de la opinin que el trabajo
domstico constituye un ptimo posible de compensar a modo de referente para
sopesar el trabajo efectivamente realizado. Constituye un mximo compensable al
que el cnyuge beneficiario puede acceder, aunque reconoce que ese monto mximo
no es una cifra fija nica generalmente aplicable, sino que depender, en cada caso
concreto, de las circunstancias que el cnyuge beneficiario logre acreditar como configurarotas de su menoscabo econmico. Turner Saelzer, Susan, La valoracin del
trabajo domstico y su influencia en la compensacin econmica, en Corral Talciani,
Hernn - Rodrguez Pinto, Mara Sara (coordinadores), Estudios de Derecho Civil
II, (LexisNexis, Santiago, 2006), p. 219.
29
En este sentido: Corral Talciani, Hernn, cit. (n. 1), p. 25.
30
(n. 2), pp. 28-29.
31
Vidal Olivares, lvaro, cit. (n. 3), p. 258. El empleo de la expresin desequilibrio econmico ha motivado crticas por parte de los autores al entender que
intento importar al Derecho matrimonial chileno nociones propias del Derecho civil espaol sobre la actual compensacin econmica o pensin compensatoria por
desequilibrio. Vase: Corral Talciani, Hernn, cit. (n. 1), p. 26; y Barrientos
Grandn, Javier, La compensacin econmica como derecho, cit. (n. 2), p. 19. En
todo caso, cabe llamar la atencin que si bien nuestro legislador emplea la expresin menoscabo econmico, no hay duda sobre la influencia del Derecho civil
espaol en esta materia y desde luego puede recurrirse a l para desentraar ciertas
expresiones obscuras empleadas por nuestro legislador, como lo es, entre otras, la de
menoscabo econmico.
303
econmico es compartida por algunos autores32 y ha tenido acogida en

la jurisprudencia. La importancia de esta acogida viene dada porque ella
implica asumir y aceptar que en la compensacin econmica el menoscabo se revela en el presente, pero proyecta sus efectos negativos al futuro,
pudiendo implicar un empeoramiento de la situacin econmica del
cnyuge acreedor.
Entre las sentencias que adoptan este criterio se destacan las siguientes:
i) La Corte de Apelaciones de Antofagasta, en su sentencia de 29 de
junio de 2007, en la que se lee: el desequilibrio econmico a propsito del
divorcio o nulidad en uno de los cnyuges lo habilita para demandar la compensacin econmica. De ah que si bien el menoscabo econmico justifique la
admisin de la compensacin econmica, los parmetros para fijar su monto
estn ms bien centrados en la situacin actual del cnyuge beneficiario y su
futura vida33.
ii) La Corte de Apelaciones de Santiago, en su sentencia de 12 de julio de
2007, se lee: que para que se origine el derecho a compensacin econmica es
necesario que se cumplan los requisitos que el propio legislador ha contemplado
al definir el beneficio en su artculo 61 de la ley 19.947. De manera tal, que
esta no tiene por finalidad compensar todo y cualquier desequilibrio patrimonial entre las partes durante el matrimonio y despus de la declaracin de
divorcio, sino slo aquel que sufre el cnyuge que se empobreci a consecuencia
de haberse dedicado al cuidado de los hijos y/o a las labores propias del hogar
comn, o percibi menos ingresos de lo que quera o poda34.
Domnguez Hidalgo, Carmen, cit. (n. 25), p. 13; Cuevas M., Gustavo, Indemnizaciones reparatorias de la nueva Ley de matrimonio civil (N 19.947), en Curso
de Actualizacin Jurdica: Nuevas tendencias en el Derecho Civil (Santiago, Universidad del Desarrollo, 2006), p. 75; Pea Gonzlez, Carlos, Seminario nueva Ley de
Matrimonio civil, en serie Charlas del Colegio de Abogados de Chile A.G. (Santiago,
2004), p. 69.
33
Sentencia recada en el recurso N 1317-2006. Se contrajo matrimonio en
1986. Durante los 15 aos de convivencia, la mujer cri a los hijos dedicndose a su
cuidado y a las labores propias del hogar comn, sin ejercer una profesin u oficio
remunerado.
34
Sentencia recada en recurso N 1119-2007. Los cnyuges contrajeron matrimonio en 1993 bajo el rgimen de separacin de bienes, naciendo de dicho matrimonio dos hijos comunes. La convivencia ces en 1999 debido a profunda desavenencias. Ella tiene a la fecha 38 aos. Antes de casarse, ella trabajaba en Ladeco, y
cuando comenz la convivencia, ella renuncio, dedicndose a ser cnyuge, incluso
antes de contraer matrimonio. La situacin patrimonial de ambos es dismil, ya que
ella solo es duea de un bien raz avaluado en 2.500 UF y de un automvil, poseyendo l, en cambio, una serie de propiedades. Adems, segn ella, se encuentra enferma, debiendo asistir a psiquiatra y a psiclogo, esto ltimo principalmente debido al
maltrato sufrido de su marido.
32
304
iii) La Corte de Apelaciones de Concepcin, en su sentencia de 18 de

octubre de 2006, declara: el menoscabo econmico que conduce a la compensacin, no constituye un perjuicio o dao que haya que evaluar, sino que
el desequilibrio o disparidad econmica entre los cnyuges tras la terminacin
del matrimonio como consecuencia del hecho esencial de haber dedicado la
mujer un prolongado perodo de su vida al cuidado de los hijos del hogar,
postergando su desarrollo personal que le habra permitido acceder a una
actividad remunerada35.
iv) La Corte de Apelaciones de Concepcin, en su sentencia de 12 de
septiembre de 2006, se lee: de modo, pues, que en el centro de esta figura se
halla el concepto de menoscabo econmico, esto es, el desequilibrio o disparidad
econmica entre los cnyuges tras la terminacin del matrimonio para enfrentar
sus vidas separadas en el futuro. La compensacin econmica, en efecto, sin
perjuicio que mira hacia atrs, para determinar si habr derecho a ella, tiene
el propsito de compensar el efecto del menoscabo en el futuro36.
v) La Corte de Apelaciones de Santiago, en su sentencia de 21 de
diciembre de 2006, expresa: la compensacin econmica a que se refiere
el artculo 61 de las ley 19.947 sobre matrimonio civil, es una cantidad de
dinero o especies que tienden a equilibrar la situacin de la mujer que por
dedicarse al hogar comn y a la crianza de los hijos, no tuvo el tiempo ni la
oportunidad de poder desarrollarse en su persona, para poder sustentarse por
s misma econmicamente, acorde con el estatus en que se desenvolvi37; y
Sentencia recada en el recurso N 249-2006. Se expresa que el hecho que el
cnyuge haya adquirido durante el transcurso de su vida matrimonial un bien raz
con fondos de su patrimonio reservado, pone de manifiesto que en algn perodo
de la vida conyugal la mujer estuvo en situacin de desarrollar una actividad remunerada que le posibilit tal inversin. Por otro lado, el hecho que el matrimonio y
su familia hayan vivido en casa de los padres de la mujer, demuestra que el cnyuge
recurrente tuvo tambin la ayuda de sus ascendientes para el cuidado de los hijos y
del hogar de todos y que ello le permiti a la actora reconvencional desarrollar una
actividad remunerada.
36
Sentencia recada en el recurso N 1275-2006. Los cnyuges contrajeron matrimonio en 1976, y cesaron su convivencia efectiva el ao de 1990, con posterioridad a esa fecha la demandante jams demand alimentos para s, ni menos existe
constancia que lo hubieran hecho sus hijas. Durante el matrimonio la actora adquiri
a ttulo oneroso un inmueble, actuando dentro del patrimonio reservado establecido
en el artculo 150 CCCh. El demandado ha presentado crnicas y graves dolencias
cardiacas, encontrndose jubilado de la Armada, con 57 aos de edad.
37
Sentencia recada en el recurso N 4165-2006. Los cnyuges contrajeron matrimonio en 1958, bajo el rgimen de sociedad conyugal, el que se sustituy por el
de separacin total de bienes, en julio de 1968. Del matrimonio nacieron tres hijas,
todas mayores de edad. La vida en comn se prolong durante 29 aos, es decir,
hasta 1987.
35
305
vi) la Corte de Apelaciones de Chilln, en su sentencia de 13 de julio

de 2006, declara: que lo que habilita a uno de los cnyuges para demandar
la compensacin es el desequilibrio econmico a propsito del divorcio. De
consiguiente, si bien el menoscabo econmico justifica la admisin de la compensacin, los parmetros para fijar su monto estn ms bien centrados en la
situacin actual del cnyuge beneficiario y su vida futura38.
Hay acuerdo en la doctrina en orden a que la expresin menoscabo
evoca a un detrimento, a una carencia, a una disminucin patrimonial
que afecta la vida futura y separada del cnyuge que lo experimenta. Sin
embargo, como acertadamente lo afirma Barrientos Grandn en su ltimo
trabajo, es improcedente entender el menoscabo econmico simplemente
como aquello que dej de ganar o dej de obtener el cnyuge que aparece
situado en la posicin de acreedor del derecho de compensacin econmica
(artculo 61 LMC.), ni menos como la simple prdida de una oportunidad
de obtener. El autor observa con acierto que la doctrina y jurisprudencia
han asumido de manera superficial la tarea de determinar el significado de
menoscabo econmico, sin prestarle mayor atencin, entre otras razones,
porque han obrado en muchos casos, con la precomprensin de identificarlo o leerlo a la luz de alguna categora o nocin previa del Derecho
patrimonial, como la ya citada del lucro cesante o las ms genricas de
dao o perjuicio39.
Una muestra de esta manera superficial de asumir la tarea de determinar el significado de menoscabo econmico se encuentra en la sentencia
de 26 de enero de 2007 de la Corte de Apelaciones de Santiago40, la que
aplica criterios propios para el clculo del lucro cesante. En ella se lee: que
para determinar la cuanta de la compensacin se tomar como referente una
suma similar a lo que en la actualidad percibe la solicitante mensualmente,
esto es, de $400.000, menos cotizaciones previsionales que para estos efectos
estimaremos slo en un 13%, lo que arroja un monto de $348.000. Lo anterior, por entender que si la actora puede generar ingresos por ese valor, en la
38
Sentencia recada en el recurso N 102-2006. Del matrimonio no nacieron
hijos. Durante ste ella administraba un jardn infantil, el cual le habra puesto el
marido, trabajando con posterioridad en forma independiente. Del cuidado del hogar se encargaba una asesora domstica contratada al efecto. En 1990 los cnyuges
pactaron separacin total de bienes y liquidaron la sociedad conyugal; vendindole la
actora una propiedad en $14.000.000, que se pagaron al contado; siendo duea ella,
adems, de un predio ubicado en Coquecura y del resto de un predio agrcola, del
cual vendi tres lotes. Actualmente, la actora sufre de estrs y surmenage secundario;
y ha sufrido el embargo, por el Banco Santander Chile, del inmueble donde habita.
39
Barrientos Grandn, Javier, La compensacin como derecho, cit. (n. 2), p.
20.
40
Sentencia recada en el recurso N 676/2006.
306
actualidad, a los 61 aos y sin ninguna capacitacin especial, es perfectamente

razonable suponer que habra estado en condiciones de producir, a lo menos,
ese mismo ingreso, durante los 24 aos de convivencia. Por otra parte, si ello
hubiera sido as, la solicitante habra tenido oportunidad de cotizar en el
sistema previsional, acumulando a esta fecha un capital sobre la base del cual
se calculara su pensin de vejez. En consecuencia, a lo anterior se agregar
la cantidad que resulte de calcular el 13% de $400.000 (tasa de cotizacin
estimada) durante el perodo de 24 aos. Se tiene presente, en todo caso,
que el matrimonio estaba casado bajo el rgimen de sociedad conyugal, por
lo que el trabajo de la mujer habra dado lugar a un patrimonio reservado
(artculo 150 del Cdigo Civil), que podemos estimar debi colacionarse al
haber social al momento de la liquidacin de la sociedad conyugal, verificada
en 1982, toda vez que la situacin econmica del matrimonio a esa fecha
no habra ameritado, razonablemente, que la cnyuge hubiera renunciado
a sus gananciales. As las cosas, los clculos anteriores dan el siguiente resultado: a) ganancias que podra haber generado la solicitante entre los aos
1966 y 1982 (fecha en que se liquid la sociedad conyugal) y que resultan
de multiplicar $348.000 por 192 meses: $66.816.000; b) liquidacin de la
sociedad conyugal en el ao 1982, supone que dichas ganancias se dividen
en mitades, correspondindole a cada cnyuge una suma de $33.408.000; c)
ingresos posteriores a 1982 y hasta 1990, debieron quedar ntegramente en el
patrimonio de la solicitante, al comenzar a regir la separacin de bienes como
rgimen matrimonial, lo que significa $348.000 por 96 meses: $33.408.000;
y d) cotizacin estimada de 13% sobre una remuneracin de $400.000, por
espacio de 288 meses: $14.976.000. En consecuencia, los clculos anteriores
permiten estimar, prudencialmente, el monto de la compensacin econmica
solicitada, en una suma de $81.792.000 (Considerando 11). Y se agrega
Que considerando que la solicitante es duea del inmueble donde vive y no
habindose hecho constar que tenga alguna deuda con el sistema financiero
que la obligue a pagar un dividendo mensual por esa propiedad, se deducir
prudencialmente del monto anterior, un 10%, lo que arroja un monto final
de $73.612.800, que el demandado reconvencional deber pagar a la demandante por concepto de compensacin econmica, ms el inters corriente
desde que la presente sentencia quede ejecutoriada, hasta la fecha de su pago
efectivo (Considerando 12)41.
Si bien esta sentencia el Tribunal representa un serio esfuerzo por
justificar la cuanta de la compensacin dando certeza a las partes, en ella
En la misma direccin, vase la sentencia dictada en la causa C-698/2005, de

31 de julio de 2006, confirmada por la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, recada en el recurso 6593/2006, de 18 de octubre de 2007.
41
307
se calcula la compensacin econmica como si fuera una indemnizacin

de lucro cesante propia de la responsabilidad civil, sin prestar importancia
al futuro del cnyuge acreedor.
En lo que queda de este trabajo intentar definir el menoscabo econmico teniendo en cuenta que la compensacin econmica es un derecho
patrimonial de naturaleza familiar y que, por lo tanto, tiene naturaleza
jurdica propia, sin ser posible acoplarla directamente a alguna categora
preexistente del Derecho civil patrimonial.
iv. la nocin de menoscabo econmico
en la historia de la ley
Ya se ha explicado, que la concurrencia de las dos primeras condiciones

del artculo 61 no hace nacer automticamente el derecho a la compensacin econmica, desde que el menoscabo no se identifica con el no
haber trabajado y, consiguientemente, con lo que se dej de percibir o la
oportunidad de hacerlo. La concurrencia de estas condiciones, unidas al
divorcio o nulidad, confiere un ttulo legal para pedir la compensacin,
quedando pendiente la comprobacin del menoscabo, para lo cual es
decisivo el artculo 62 LMC., que permite determinar si ese cnyuge el
del artculo 61 experimentar, o no, un menoscabo a causa del divorcio
o la nulidad42. A la hora de determinar la existencia del menoscabo y su
magnitud se considerar entre las circunstancias, la dedicacin a la familia
y consiguiente postergacin laboral, pero unida a las restantes. Ser la primera circunstancia a tener en cuenta, sin que necesariamente conduzca a
la declaracin del derecho a compensacin a favor del que la pretende.
1. Cuestin previa.
La nocin de menoscabo econmico en la historia del establecimiento
de la ley. Antes de dilucidar la nocin de menoscabo econmico creo de
toda conveniencia acudir a la historia del establecimiento de la ley, la que
aunque accidentada y a ratos poco inteligible, constituye un aporte acerca
de la intencin que tuvo el legislador, sobre el por qu se llega a incorpoEn este sentido: Barrientos Grandn, Javier, La compensacin como derecho,
cit. (n. 2), p. 27; Guerrero Becar, cit. (n. 3), pp. 63-64; Turner Saelzer, Susan,
Las circunstancias de artculo 62 de la Nueva Ley de matrimonio civil: Naturaleza y
funcin, en Varas Braun, Juan Andrs - Turner Saelzer, Susan (coordinadores), Estudios de Derecho Civil. Jornadas Nacionales de Derecho Civil, (Santiago, LexisNexis,
2005), pp. 485 ss. En contra: Corral Talciani, Hernn, cit. (n. 1), pp. 23-40. El
profesor Corral de manera inexplicable ve en las circunstancias del artculo 62 de la
LMC. causas independientes de compensacin econmica que se suman a la prototpica como l denomina del artculo 61 LMC.
42
308
rar el derecho a la compensacin econmica en la ley aprobada. En los

antecedentes legislativos encuentro elementos que permiten dilucidar la
nocin de menoscabo econmico y, de paso, el objeto de la compensacin
econmica en el contexto del nuevo rgimen matrimonial.
El recurso a la historia del establecimiento de la ley lo justifico en que
precisamente los trminos que emplea el legislador son oscuros, debiendo
acudirse al espritu o intencin de la ley claramente manifestada en su
historia fidedigna, en las discusiones que dieron origen a la compensacin econmica. Se trata de aplicar el criterio de interpretacin del inciso
segundo del artculo 19 CCCh. Por muy imperfecta que sea considerada
la discusin parlamentaria, de ella se extrae la intencin del legislador, el
espritu de la ley.
Desde el proyecto original de Ley de Matrimonio civil la mocin
presentada por los seores Diputados seores Walker, Barrueto, Cantero,
Longton, Munizaga, Elgueta y Viera-Gallo, se aprecia que, por un lado,
la ruptura matrimonial puede perjudicar a uno de los cnyuges y, por
otro, que no era indiferente para el legislador la vida futura de ese cnyuge
perjudicado, el ms dbil. En las lneas que siguen intentar dar cuenta de
los principales antecedentes que permitiran una aproximacin a la nocin
de menoscabo econmico como elemento central de la compensacin y
que es la que aqu se postula y defiende.
2. De la suficiencia del acuerdo regulador y la compensacin de las desventajas que la ruptura implica para el cnyuge ms dbil.
El artculo 63 de la mocin presentada por los seores Diputados
seores Walker, Barrueto, Cantero, Longton, Munizaga, Elgueta y VieraGallo43 prescribe sobre el acuerdo regulador en caso de separacin, divorcio
y nulidad, acuerdo que debe ser completo y suficiente y la suficiencia se
da, entre otras cosas, cuando tal acuerdo procura aminorar el dao que
pudo causar la ruptura. Ahora, si los cnyuges no llegan a un acuerdo, ni
siquiera por va de conciliacin, el artculo 64 de la mocin confiere al juez
facultades para alterar las reglas de distribucin de gananciales o del crdito
de participacin, si los hubiere; disponer pensiones alimenticias por tiempo
limitado a favor de uno de los cnyuges; o prever alguna otra prestacin que
asegure a favor de los hijos o el cnyuge relaciones equitativas.
En sesin 44 de la Comisin de Familia de la Cmara de Diputados,
celebrada el jueves 23 de enero de 1997, la Diputada seorita Saa, comen-
Boletn N 1759-18, Historia de la Ley, Biblioteca del Congreso Nacional,

Compilacin de Textos Oficiales del Debate Parlamentario, Ley N 19.947, Santiago, Chile, ao 2004, Volumen N 1, pp. 38 ss.
43
309
tando el proyecto en lo que aqu interesa, expres: El divorcio vincular

afecta principalmente a la mujer y los hijos. No cabe duda de que atenta y
discrimina contra la mujer, pues ella es la ms perjudicada por permanecer
al cuidado y manutencin de los hijos. El hecho de quedar sola la obliga a
ingresar al mercado laboral aunque no lo desee, debiendo abandonar a los
hijos en momentos emocionalmente ms complicados [].Y agrega que esta
iniciativa no sanciona, como tambin lo que falta en materia de tuicin de
los hijos, de la situacin patrimonial y en algunos aspectos de la sociedad
conyugal, que especialmente han de proteger a la mujer abandonada.
En el Segundo informe de las Comisiones Unidas de Constitucin,
Legislacin y Justicia y de Familia44, el artculo 63 al que me he referido
pasa a ser el artculo 59, y se le agrega un segundo inciso que reza como
sigue: Para determinar el carcter equitativo de dichas relaciones, el juez
deber considerar especialmente la situacin de desventaja para incorporarse
al mercado laboral en que se encuentre el cnyuge que ha permanecido al cuidado de los hijos y del hogar comn. Slo podr considerarse como suficiente
el acuerdo que compense estas desventajas45.
Es importante tener en cuenta las palabras de la Diputada seorita
Saa en lo que se refiere a la incorporacin del nuevo inciso al artculo 59:
me referir al artculo 59, porque ha habido muchos anuncios alarmistas,
en el sentido de que las mujeres, que en su mayora, son dueas de casa por
lo tanto, sin salario ni horario, quedaran absolutamente desamparadas con
la Ley de divorcio. Hay una indicacin clarsima, referente al cnyuge que ha
permanecido al cuidado de los hijos y del hogar comn y que, por lo mismo, ha
tenido desventajas para incorporarse al mercado laboral. El juez deber velar
porque las relaciones futuras sean absolutamente equitativas y slo considerar
suficiente el acuerdo cuando estas condiciones se den46.
Se observa claramente que eran una preocupacin del legislador las
desventajas que traera aparejado el divorcio para aquel cnyuge dedicado, durante el matrimonio, al cuidado de los hijos y del hogar comn.
Por esa razn el acuerdo se estimaba suficiente cuando compensara tales
desventajas. Se emplean dos palabras que son claves para la configuracin
de la actual compensacin econmica: compensacin y desventajas para
el futuro del cnyuge dedicado a la familia.
44
Boletn N 1759-18-2, cit. (n. 43), Volumen N 2, pgina 275 ss. Informe
dado a conocer en la sesin 36 con fecha 2 de septiembre de 1997.
45
La modificacin al artculo 63, que pasa a ser el artculo 59, es aprobada por
las Comisiones Unidas. Cit. (n. 44) Volumen N 2, p. 310. Votacin efectuada en
sesin 39 con fecha lunes 8 de septiembre de 1997
46
Cit. (n. 44) Volumen N 2, p. 325.
310
3. La proteccin del cnyuge ms dbil al trmino del matrimonio. El

camino hacia la actual compensacin econmica47.
En esta fase de la discusin parlamentaria la preocupacin por el cnyuge que experimenta una desventaja por la terminacin del matrimonio
no se vincula slo con los acuerdos reguladores y su carcter de suficiente.
Se avanza un poco ms y se instala la idea de reconocerle a ese cnyuge,
el ms dbil econmicamente al momento del trmino del matrimonio,
un derecho a ser compensado, con independencia a si hay o no acuerdo
regulador.
La norma principal y en la que se encuentra el antecedente inmediato de
la compensacin econmica es el artculo 38 de la indicacin del Presidente
de la Repblica48. El citado artculo 3849 dispone que debe evitarse que,
como consecuencia del divorcio, alguno de los cnyuges quedare imposibilitado de su manutencin, considerando las resultas de la liquidacin
del rgimen matrimonial de bienes que existiere o el estado de separacin
de bienes, la existencia de bienes familiares y la eventual provisin de alimentos que hubiere existido entre ellos. Y agrega que si el divorcio genera
una situacin de esa naturaleza el Tribunal queda facultado para adoptar
una serie de medidas a favor del cnyuge afectado, entre las que destaca
el pago de un monto o de una pensin compensatoria por un perodo de
tiempo que no exceda cinco aos, contados desde la fecha en que quede
ejecutoriada la sentencia que decreta al divorcio50. El juez para acceder a
la solicitud del cnyuge y precisar la medida, deber considerar una serie
de circunstancias que coinciden en gran medida con las actuales previstas
por el artculo 62 de la ley51.
Cit. (n. 44) Volumen N 2, pp. 506 ss.
Se dice que es el principal, pues tambin ha de considerarse el inciso segundo
del artculo 48, de la indicacin de los seores Senadores Chadwick, Romero y Dez,
que dispone para el caso de la nulidad el derecho a alimentos a favor del cnyuge de
buena fe. El precepto dispone que no obstante la declaracin, el presunto cnyuge
que hubiere contrado de buena fe y que haya tenido a su cargo el cuidado cotidiano
del hogar o de los hijos comunes, tendr derecho a solicitar al otro cnyuge que le
proporcione alimentos durante un plazo que no exceder de cinco aos, contados
desde que quede ejecutoriada la sentencia que declara la nulidad. Cit. (n. 44), Volumen N 2, p. 506.
49
Cit. (n. 44), Volumen N 2, pp. 506 y 507.
50
Se prev la proteccin de aquellos que en un estado posterior al divorcio, se vieren
afectados de tal forma de imposibilitar condiciones adecuadas de subsistencia, particularmente cuando han contribuido a la conformacin de la familia, obviando generosamente
sus legtimos intereses personales. Cit. (n. 44), Volumen N 2, p. 645.
51
Para acceder a la solicitud y precisar la medida, el tribunal deber considerar especialmente lo siguiente: la duracin del Matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges;
la edad, el estado de salud y capacidad econmica de ambos cnyuges; las facultades de
47
48
311
Aparece por primera vez la idea de un monto, o una pensin compensatoria por divorcio como un derecho reconocido a favor del cnyuge que
quede imposibilitado de su manutencin para el futuro. La disposicin
sita la cuestin en el futuro del cnyuge ms dbil.
Refirindose al precepto del artculo 38 el honorable senador Espina
expresa que si no hubiere acuerdo y se acredita que como consecuencia del
divorcio uno de los cnyuges quedar privado de los medios necesarios para
subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social,
el Tribunal podr constituir derechos de usufructo, uso o habitacin en su
favor o decretar que el otro cnyuge le pague en una o varias cuotas una
suma nica de dinero o le pague una renta peridica. Y aade que para
acceder a la solicitud se deber ponderar prudencialmente el equilibrio de
fuerzas existente entre los cnyuges en consideracin a su edad, estado de
salud, capacidad econmica, acceso al mercado laboral y otros parmetros.
Concluye afirmando que ese perjuicio actual menoscabo econmico se
proyectar a futuro, porque el cnyuge beneficiario no tendr rgimen de
salud, ni jubilacin, y tendr que empezar a trabajar con una profesin
abandonada hace muchos aos o a una edad en que no conseguir un
trabajo bien remunerado52.
Las palabras del Senador Espina son significativas, desde que une
estas medidas con el futuro, con el empeoramiento futuro de uno de los
cnyuges a causa del divorcio. Considera que este derecho es un beneficio
que la ley reconoce a uno de los cnyuges y, a su vez, una carga para aquel
obligado a dar la prestacin.
El Senador Viera-Gallo, quien desempea un rol esencial en la construccin de la compensacin econmica por menoscabo, se inclina por reconocer al cnyuge afectado un derecho a una compensacin por el desequilibrio
econmico que se producir entre ellos al trmino del matrimonio53. A
su juicio con el divorcio se produce un menoscabo y la compensacin
est pensada para que el cnyuge que sea su beneficiario pueda subsistir
dignamente en el futuro54. Afirma literalmente: observo que el cnyuge
sustento individual de los cnyuges, considerando especialmente las posibilidades de acceso
al mercado laboral; la eventual colaboracin comn que hayan realizado los cnyuges a la
actividad que haya servido de sustento al ncleo familiar; el aporte y dedicacin brindado
por los cnyuges a las labores no remuneradas que demanda el cuidado de los hijos y del
hogar comn; la eventual prdida de beneficios previsionales que deriven del divorcio, y
la existencia previa al divorcio de una pensin de alimentos entre los cnyuges. Las medidas impuestas en virtud de lo dispuesto en el presente artculo no procedern respecto del
cnyuge que haya dado lugar al divorcio por falta que le sea imputable.
52
Cit. (n. 44), Volumen N 2, pp. 507 y 508.
53
Cit. (n. 44) Volumen N 2, p. 508.
54
Cit. (n. 44), Volumen N 2, p. 509-510.
312
beneficiario tiene que demostrar que sufre un gravsimo menoscabo. No se

trata de que un cnyuge sea ms rico que el otro, porque se compensar el
menoscabo econmico, es decir, el hecho de que uno de los cnyuges deje
de vivir en las condiciones en que estaba viviendo al momento del divorcio,
y ese menoscabo tiene que ser significativo55. La compensacin persigue
que la persona no sufra un menoscabo con el divorcio. Consigna que la
ley espaola lo refiere al cnyuge al que la separacin o divorcio produzca
desequilibrio econmico en relacin a la posicin del otro, que implique
un empeoramiento de su situacin anterior. Es decir, lo importante no
es el desequilibrio sino el empeoramiento, el menoscabo56 57.
Para la seora ministra Delpiano el juez deber evitar que, como
consecuencia del divorcio, se produzca un desequilibrio econmico entre
los cnyuges, el que se entiende no slo por la falta de equiparidad patrimonial al momento de la disolucin del matrimonio sino tambin por las
perspectivas econmicas de uno y otro. A falta de acuerdo, el juez deber
fijar una prestacin compensatoria a favor del cnyuge afectado. En su
opinin se habla de prestacin compensatoria porque habr un cnyuge
ms dbil para comenzar su vida separada, considerando lo que invirti
en los hijos y en la familia, en general y que por esta razn, y no por otra,
se puede ver perjudicado en sus oportunidades econmicas futuras58. Lo
que se est cautelando son las posibilidades futuras de la persona que no
ha trabajado y ha estado al cuidado de sus hijos por muchos aos59. Las
compensaciones, efectivamente, buscan equilibrar las posibilidades futuras.
Lo que importa es mirar la realidad futura, porque uno de los cnyuges
parte un paso ms atrs, con desventaja, porque hubo un tiempo en que
no desarroll una profesin o actividad econmica, o no lo pudo hacer en
plenitud. Esas diferencias se le deben compensar econmicamente, se es
el punto central60. Por lo anteriormente expuesto, concluye afirmando que
la calificacin profesional y las posibilidades de acceso al mercado laboral
Ibd.
Cit. (n. 44), Volumen N 2, p. 514.
57
El Honorable Senador seor Aburto declar que puede ser inconveniente emplear la palabra compensacin, porque aqu se le da otra acepcin: se trata de
buscar un equilibrio econmico entre dos personas que estaban haciendo una vida
en comn y que vivirn separadas en el futuro, de modo que una tiene que hacer
ciertas prestaciones respecto de la parte que est ms dbil econmicamente. Cit. (n.
44) Volumen N 2, pp. 513-514.
58
Ibd.
59
Cit. (n. 44), Volumen N 2, p. 511.
60
Cit. (n. 44) Volumen N 2, p. 515.
55
56
313
del cnyuge beneficiario, son aspectos muy importantes para determinar

si procede o no esta compensacin61.
De toda la discusin surge la actual reglamentacin de la compensacin econmica, la que no obstante diferir del citado artculo 59, no
puede desligrsela completamente ni de la discusin ni del precepto. La
referida reglamentacin representa la culminacin de la discusin legislativa en torno a la proteccin econmica del cnyuge ms dbil a causa
del divorcio.
3. Consideraciones finales sobre la historia del establecimiento de la ley.
Si se considera los preceptos originales referidos a la suficiencia del
acuerdo regulador y a las disposiciones posteriores que reconocen un
derecho a una prestacin econmica a favor del cnyuge que durante
el matrimonio se dedic al cuidado de los hijos o a las labores del hogar
comn, puede considerase lo siguiente: i) La compensacin mira hacia el
futuro, a las expectativas econmicas y laborales del cnyuge beneficiario; ii)
La terminacin del matrimonio puede producir el empeoramiento futuro
de uno de los cnyuges a consecuencia del desequilibrio o disparidad de
las situaciones econmicas de ambos cnyuges. El menoscabo se vincula
con este desequilibrio o y el empeoramiento futuro que puede producir el
divorcio; y iii) El derecho a la compensacin econmica busca corregir ese
desequilibrio o disparidad y evitar el empeoramiento futuro del cnyuge
beneficiario.
V. pasado, presente y futuro
Es posible dibujar una verdadera secuencia causal originada con la

distribucin de roles al interior de la comunidad de vida surgida al momento de contraerse el matrimonio en un intento de compatibilizar la
vida domstica con la actividad laboral y que culmina con su terminacin; secuencia causal que permite apreciar en qu consiste el menoscabo
econmico en tanto eje central de la compensacin econmica. En esta
secuencia hay un pasado, un presente y un futuro62.
En esta misma direccin, pero ya instalada la compensacin econmica como

derecho a favor del cnyuge ms dbil, el Senador, seor Valds, interviene sealando que la iniciativa la de incorporar la compensacin econmica contempla para
esos casos una suerte de indemnizacin a fin de compensar el menoscabo econmico
del cnyuge que queda botado y que no ha logrado ahorrar, al cual probablemente le
costar reinsertarse en el mercado laboral o bien le ser imposible hacerlo por razones
de salud. Cit. (n. 44), Volumen N 4, pp. 1187-1188.
62
El profesor Barrientos Grandn distingue tambin tres momentos relevantes:
61
314
i) Un pasado. En el pasado est el empobrecimiento que se va acumulando a medida que pasa el tiempo de duracin de la vida en comn;
empobrecimiento que se arrastra, pero que pasa desapercibido y que se
justifica si se mira el trabajo domstico del quien pide la compensacin
como una forma de cumplir en especie el deber de socorro que impone
el matrimonio a ambos cnyuges y, tambin, porque, quirase o no, ese
cnyuge participa de un estatus econmico que se ha ido formando a
medida que el otro cnyuge eventual deudor de compensacin cumple
en dinero con el mismo deber. Como dije, vigente el matrimonio y la vida
marital tal empobrecimiento pasa desapercibido, es irrelevante a los ojos
del Derecho.
ii) Un presente. En el presente est la ruptura de matrimonio el
divorcio o la nulidad que hace desaparecer lo que justific en el tiempo
tal empobrecimiento y emerge como un empobrecimiento sin causa y
correlativamente aparece el enriquecimiento del otro cnyuge que, por las
mismas razones y segn lo explicado precedentemente, tambin carece de
causa. All, en ese instante, se produce la disparidad de la que se habla y
que se manifiesta en una carencia econmica efectiva para el cnyuge que
pide compensacin, su dependencia econmica al desaparecer el estatus
econmico matrimonial le afecta, le perjudica. La carencia desencadenada
por el empobrecimiento que aflora, esa merma, podra materializarse como
un genuino detrimento entendido en su sentido ms lato.
iii) Un futuro. En el futuro se halla el empeoramiento de la situacin
econmica que experimentar el cnyuge del supuesto tpico del artculo
61 si es que no media la reaccin de la que se habla; la terminacin del
matrimonio con la carencia que trae aparejada implicar un descenso en
su nivel de vida, nivel que contrasta abiertamente con aqul de que participaba en parte gracias a su aportacin en especie, su trabajo domstico.
Esa consecuencia debe ser frenada, dado que repugna al ordenamiento
jurdico.
vi. la estructura compleja de la nocin de menoscabo
y el objeto de la compensacin econmica
1. La estructura compleja.
De lo hasta aqu expresado a mi juicio la nocin de menoscabo econmico es extremadamente compleja, pudiendo observarse que ella est
el pasado, el presente y el futuro. Para el autor el menoscabo econmico es una cierta
carencia patrimonial cuya causa est en el pasado, pero que se revela en el presente y
cuyos efectos se proyectarn en el futuro. Barrientos Grandn, Javier, La compensacin econmica como derecho, cit. (n. 2), pp. 28-29.
315
dotada de una estructura que le sirve de soporte y la explica en unin con

el objeto de la compensacin, a la que me he referido en otros trabajos y
me referir sucintamente ms abajo. Esta estructura refiere a los siguientes
elementos, que ahora paso a describir, procurando ser extremadamente
didctico a favor de una mejor comprensin por parte del lector.
En primer lugar hay dos causas que explican el menoscabo, una remota
o mediata y otra inmediata. La primera es la dedicacin a la familia y la
consiguiente total o parcial postergacin laboral; all est el germen del
menoscabo, que arrastra en el tiempo empobreciendo al cnyuge dedicado. Luego, existe una causa inmediata, que es el divorcio o la nulidad
la terminacin del matrimonio, que hacen desaparecer el estatuto
del matrimonio y principalmente, el deber de socorro en su principal
manifestacin de derecho de alimentos, los regmenes matrimoniales, la
posibilidad de afectar un bien como familiar y los eventuales y futuros
derechos sucesorios recprocos. Sin la terminacin del matrimonio el
empobrecimiento a que se alude tiene una causa y, por consiguiente, no
aflora de manera alguna.
En segundo lugar, el menoscabo econmico admite dos dimensiones.
La primera se manifiesta en la disparidad econmica que es el resultado
concreto de que el empobrecimiento arrastrado en el tiempo deja de tener
una causa que lo justifique. Los cnyuges abiertamente quedan en un pie
de desigualdad para enfrentar una vida separada en el futuro. El cnyuge
dedicado a la familia, o perdi su autonoma econmica, o nunca la adquiri. Esta dimensin se materializa en una carencia de medios para enfrentar
la vida futura y separada. La otra dimensin es consecuencia necesaria de
la primera y consistente en el inminente empeoramiento que sufrir en el
futuro el cnyuge del supuesto del artculo 61 y que tiene ttulo y derecho
a la compensacin econmica.
Esta estructura coincide plenamente, con algunas variaciones, con
instituciones anlogas en el Derecho comparado, en las que se renuncia
a los alimentos post matrimoniales como en el Derecho alemn y se
opta por mecanismos de compensacin o compensatorios. En especial,
debe considerarse el sistema espaol, que aunque la doctrina nacional se
resista, s que se tuvo a la vista a la hora de construir lo que acab como
compensacin econmica en la ley de matrimonio civil63. Tanto en el caso
espaol como en el francs se trata de corregir desequilibrios o disparidades
econmicas a objeto de evitar un empeoramiento futuro. El problema es
que la doctrina nacional insiste en que aqu se instaur una figura nueva
Reconociendo la influencia del derecho civil espaol: Domnguez Hidalgo,

Carmen, cit. (n. 25), p. 8; Domnguez guila, Ramn, cit. (n. 3), p. 84.
63
316
desvinculada de cualquiera otra en el Derecho comparado; ello, verdaderamente, constituye un desacierto.

Todo lo expresado precedentemente resulta de diferenciar claramente
el fundamento, el porqu se confiere el derecho a la compensacin; de la
nocin misma de menoscabo y, por ltimo, del objeto que tiene asignada
compensacin econmica. A ello se aproxima el profesor Pizarro cuando
alude a una especie de compromiso del legislador en tanto si bien lo que
hay en la compensacin es un empobrecimiento injusto como lo califica
jurdicamente, sin embargo al evaluar la compensacin, su cuanta, no
se toma en cuenta la merma en que se traduce tal empobrecimiento, sino
que se est a la situacin presente y a las expectativas futuras del cnyuge
beneficiario con la finalidad de evitar que ste quede expuesto a una situacin de precariedad econmica64.
2. El objeto de la compensacin econmica.
Cabe preguntarse qu persigue la compensacin econmica, cul es su
objeto. Desde luego creo que para la respuesta habr que tener en cuenta
los elementos estructurales del menoscabo.
Si uno examina el Derecho comparado65, al que ya se ha hecho referencia, y la historia del establecimiento de la ley y, por sobre todo, tiene
en cuenta lo expresado en lneas anteriores, puede concluirse que el objeto de la compensacin econmica es corregir la carencia que implica la
primera dimensin del menoscabo para as enfrentar la futura en el plano
econmico y alcanzar un estatus econmico autnomo.
Tal correccin en que se concreta la compensacin cumple una funcin abiertamente preventiva o evitadora; de qu? de que se haga realidad la segunda dimensin del menoscabo, esto es, el empeoramiento, la
imposibilidad de que el cnyuge acreedor pueda rehacer su vida futura
y separada, un pie ms atrs que el otro y descienda abruptamente en
su posicin econmica en comparacin con aquella de la que disfrutaba
constante la comunidad de vida que implica la vida matrimonial. No hay
igualacin de patrimonios; no se trata de asignarle valor al estatuto ma-
Pizarro Wilson, Carlos, cit. (n. 3), p. 91

Moreno-Torres Herrera, Mara Luisa, La pensin compensatoria, en Gaviria
Snchez, Julio (coordinador), La Reforma del matrimonio (Leyes 13 y 15/2005) (Madrid, Marcial Pons, 2007), p. 128, pronuncindose sobre la compensacin econmica espaola, afirma que su funcin prioritaria es proporcionar a su destinatario los
medios materiales precisos para alcanzar por s mismo el nivel de vida de que disfrut
durante el matrimonio y que no est destinada a compensarle por aportaciones econmicas y personales realizadas durante la convivencia matrimonial. Y en otro sitio
expresa que su objeto es facilitar la autosuficiencia patrimonial del acreedor.
64
65
317
trimonial que se extingue con el divorcio; sencillamente se quiere evitar

que a consecuencia del empobrecimiento arrastrado en el tiempo, que al
momento de la terminacin del matrimonio carece de causa, el cnyuge
dependiente econmicamente del otro, quede en unas condiciones que
le impidan mantenerse y reinsertarse en el mercado laboral, intentando
recuperar el tiempo invertido intilmente despus de la terminacin del
matrimonio.
Siendo as, la compensacin econmica es un derecho que tiene por
objeto una prestacin de dar una suma de dinero o de unas especies dadas
en pago que permitan al cnyuge beneficiario rehacer su vida futura y
separada y alcanzar, en la medida de lo razonable, un estatus econmico
autnomo, que perdi con el matrimonio o que nunca alcanz.
La compensacin tiene una funcin de impulsar al cnyuge a que sea
autosuficiente, a que se inserte o reinserte en el mercado laboral y que as
obtenga su propio sustento sin depender en el futuro de quien fuera su
cnyuge. Detrs de la compensacin econmica est la responsabilidad
de cada uno de los cnyuges de ser autosuficientes econmicamente. A la
compensacin econmica le repugna la pasividad del cnyuge beneficiario
de compensacin tras el divorcio o nulidad.
Podr parecer lo expresado absolutamente alejado de lo realidad. Sin
embargo, lo que he afirmado considera la aplicacin de la ley de matrimonio civil y de la compensacin a matrimonios celebrados despus de la
entrada en vigencia de la ley de matrimonio civil y tambin aquellos que se
hayan contrado en la ltima dcada. Hoy da las rupturas matrimoniales se
producen tempranamente y con una ley que permita el divorcio vincular,
la separacin de hecho o el cese de la convivencia tendr una duracin
de a lo sumo tres aos. No quiere decir que se descarte la posibilidad de
divorcios en matrimonios de larga duracin, desde luego que no. En estos
ltimos casos la procedencia de la compensacin y la configuracin que
ella finalmente alcance tomar distancia respecto de aquellos matrimonios
de corta duracin y los factores a considerar sern distintos a los primeros,
aunque siempre ser gravitante tomar en cuenta la situacin patrimonial de
ambos cnyuges, la cualificacin profesional y las posibilidades de acceso
laboral del cnyugue beneficiario.
Siendo as, la compensacin econmica representar o debe representar una base econmica cierta, una suma de dinero, con independencia
de su forma de pago para que el cnyuge beneficiario que pruebe que la
terminacin del matrimonio le producir un menoscabo o que lo har
aflorar, quede en condiciones de rehacer su vida en el mbito econmico,
insertndose o reinsertndose en el mercado laboral, procurndose su
sustento y alcanzando un estatus econmico autnomo propio.
318
Finalmente, cabe consignar que los casos sobre los que la jurisprudencia
hoy se est pronunciando preferentemente refieren a divorcios contenidos
en el tiempo, a matrimonios fracturados con separaciones de hecho de
larga data a la espera de una ley de divorcio vincular. Casos en los que el
cnyuge que hace valer su derecho ve en la compensacin econmica una
continuacin del deber socorro y en particular de los alimentos legales; y
los jueces contribuyen a esta forma de entender las cosas, desde que por lo
general, al fijar la cuanta, consideran la cuota que el deudor puede, o est
en condiciones de pagar, manteniendo en muchos casos casi invariable la
pensin alimenticia hasta ese momento pagada fijando una compensacin
que se prolonga en el tiempo segn sea la probable espectativa de vida
del acreedor. Hay una distorsin que se explica principalmente por dos
razones. Primero, porque la ley, a mi modo de ver, debi haber previsto
un rgimen transitorio para estos casos a los que me permito denominar
anmalos o ajenos a la finalidad que persigue la compensacin econmica;
segundo, porque no resulta posible aplicar el criterio de la autosuficiencia
debido a que se est en frente realidades distantes a las actuales, en las que
la insercin laboral de la mujer era difcil, sobre todo si se hablaba de una
mujer separada. Eran otros tiempos.
Habr que estar a los casos para los que est pensada la compensacin,
matrimonios que terminan tras unos aos de convivencia, en los que pese
a la distribucin de roles al interior de la comunidad de vida que implica el
matrimonio, despus de su terminacin, el cnyuge acreedor, el que sufre
menoscabo, est en condiciones de rehacer su vida en el plano econmico
y alcanzar un estatus autnomo.
vii. consecuencias que se siguen de la nocin de
menoscabo econmico
De esta forma, el menoscabo econmico es aquella disparidad entre

los cnyuges que surge como consecuencia inmediata del divorcio o declaracin de nulidad y que se materializa en una carencia patrimonial que
puede ocasionar un empeoramiento econmico futuro del cnyuge que
lo padece. Las consecuencias que se siguen de entender de esta manera el
menoscabo econmico son las que siguen:
i) El slo hecho de no trabajar o de hacerlo en una menor medida que
la que quera y poda, por dedicarse al hogar o a los hijos, no constituye
per se un menoscabo econmico para el cnyuge que la pide. Para el legislador esta es la causa mediata o remota de menoscabo, quedando excluida
cualquiera otra. Esta circunstancia, unida a las restantes del artculo 62
LMC., son elementos que el juez considerar para determinar la existencia
y magnitud del menoscabo.
319
ii) La nocin de menoscabo que se ofrece permite justificar las circunstancias del artculo 62 LMC., al situar al juez en dos momentos relevantes,
el presente y un futuro que se proyecta previsiblemente. Y la funcin de
estas circunstancias es doble, de un extremo permiten configurar el menoscabo y su intensidad y, de otro, cuantificar la compensacin econmica.
iii) La determinacin de la existencia e intensidad del menoscabo exige
considerar la situacin del cnyuge demandado, inevitablemente el juez
deber comparar su situacin con la demandante, cobrando relevancia la
edad, el estado de salud y la situacin patrimonial. Por consiguiente, pese a
que concurra el supuesto del artculo 61, el juez considerando las circunstancias del artculo 62 podra perfectamente concluir que no se producir
menoscabo a consecuencia del divorcio; o que ste ser de menor entidad.
Por ejemplo, las posibilidades de acceso al mercado laboral; la misma
situacin patrimonial, o las propias circunstancias del demandado.
iv) La compensacin econmica mira hacia el futuro y se confunde con
una suma de dinero o una prestacin adecuada para enfrentar la vida futura
separada, de forma que se evite la materializacin de un empobrecimiento,
a esas alturas injustificado para ese cnyuge. Ello deber considerarse a la
hora de cuantificar la compensacin.
v) El objeto de la compensacin permitir al juez cuantificar la compensacin econmica, sin quedar vinculado a la entidad o medida del
empobrecimiento que le sirve de fundamento. El juez, considerando las
circunstancias del artculo 62 LMC. y otras que estime pertinentes, deber
proporcionar al cnyuge acreedor una suma de dinero o una prestacin
en especie, o ambas, combinadamente (artculo 65 LMC.), que le permita
rehacer su vida y as alcanzar un estatus econmico autnomo.
viiI. conclusiones
Nuestras conclusiones son, pues, las siguientes:

i) La compensacin econmica constituye un derecho de naturaleza
familiar de carcter patrimonial que se reconoce al cnyuge que se halla
en el supuesto tpico del artculo 61 LMC. y que acredite, conforme el
artculo 62 LMC. que el divorcio o la declaracin de nulidad le provocar
un menoscabo. La titularidad y ejercicio de este derecho se funda en el
matrimonio.
ii) El menoscabo econmico presenta una estructura compleja, tanto
en cuanto a sus causas, como a su manifestacin o revelacin. Dos son las
causas, una remota o mediata que refiere a la postergacin profesional o
laboral del cnyuge que la pretende por su dedicacin a la familia durante
el matrimonio; otra prxima o inmediata, representada por la terminacin
del matrimonio por divorcio o nulidad. Dos son sus manifestaciones. Una
320
presente y que se traduce en una disparidad de situaciones econmicas entre

los cnyuges provocada por la carencia de medios que afecta al cnyuge
que pide la compensacin; y una futura representada por las consecuencias
nocivas para ese cnyuge derivadas de la carencia; un empeoramiento
futuro previsible.
iii) El objeto de la compensacin econmica es remediar la disparidad
derivada de la carencia de medios y evitar que esas consecuencias nocivas
o empeoramiento futuro previsible se materialice. Para ello se le concede
al acreedor una suma de dinero que le servir de base para rehacer su vida
y alcanzar un estatus econmico autnomo, independientemente de su
forma de pago.
[Recibido el 17 y aceptado el 24 de noviembre de 2008].
bibliografa
Barrientos Grandn, Javier - Novales Alquzar, Arnzanzu, Nuevo Derecho matrimonial chileno (3 edicin, Santiago, LexisNexis, 2005).
Barrientos Grandon, Javier, La compensacin econmica como derecho de uno de
los cnyuges y obligacin correlativa del otro. De sus caracteres, en Revista Chilena
de Derecho Privado 9 (2007).
Corral Talciani, Hernn, La Compensacin Econmica en el Divorcio y la Nulidad
Matrimonial, en Revista Chilena de Derecho 34 (2007) 1.
Cuevas M., Gustavo, Indemnizaciones reparatorias de la Nueva Ley de matrimonio civil
(N 19.947), en Curso de Actualizacin Jurdica: Nuevas tendencias en el Derecho
Civil, (Santiago, Universidad del Desarrollo, 2006).
Domnguez guila, Ramn, La compensacin econmica en la nueva legislacin de
matrimonio civil, en Revista Actualidad Jurdica 15 (2007).
Domnguez Hidalgo, Carmen, La compensacin en la nueva Ley de matrimonio civil
(Charla efectuada el 13 de octubre de 2005, Colegio de Abogados de Chile,
A.G., (2005).
Gmez de la Torre Vargas, Maricruz, Compensacin Econmica en la nueva Ley de
matrimonio civil (Colegio de Abogados de Chile, A.G., 2005).
Guerrero Becar, Jos Luis, La compensacin econmica en la Ley de matrimonio civil.
Anlisis jurisprudencial y sobre la necesidad de revisar los supuestos de procedencia, en
Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso 27 (2006)
2.
Moreno-Torres Herrera, Mara Luisa, La pensin compensatoria, en Gaviria
Snchez, Julio (coordinador), La Reforma del matrimonio (Leyes 13 y 15/2005),
(Madrid, Marcial Pons, 2007).
Pea Gonzlez, Carlos, Seminario nueva Ley de Matrimonio civil, en serie Charlas
del Colegio de Abogados de Chile, A.G. (Santiago, 2004)
Pizarro Wilson, Carlos, La compensacin econmica en la nueva Ley de matrimonio
civil, en Revista Chilena de Derecho Privado 3 (2004)..
Tapia Rodrguez, Mauricio, La compensacin econmica en la ley de divorcio, en
Semana Jurdica 271 (2006).
321
Turner Saelzer, Susan, La compensacin econmica en la nueva ley de matrimonio civil:

tres cuestiones dogmticas, en Revista Chilena de Derecho 32 (2005).
Turner Saelzer, Susan, Las circunstancias de artculo 62 de la Nueva Ley de matrimonio civil: Naturaleza y funcin, en Varas Braun, Juan Andrs - Turner Saelzer,
Susan (coordinadores), Estudios de Derecho Civil. Jornadas Nacionales de Derecho
Civil (Santiago, LexisNexis, 2005).
Turner Saelzer, Susan, La valoracin del trabajo domstico y su influencia en la compensacin econmica, en Corral Talciani, Hernn - Rodrguez Pinto, Mara Sara
(coordinadores), Estudios de Derecho Civil II (Santiago, LexisNexis, 2006)
Vidal Olivares, lvaro, La compensacin por menoscabo econmico en la Ley de matrimonio civil, en Vidal Olivares, lvaro (coordinador), El nuevo Derecho chileno
del matrimonio (Ley N 19.947 de 2004) (Santiago, Editorial Jurdica de Chile,
2006).

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La nocin de menoscabo en la compensacin econmica por ruptura matrimonial

la nocin de menoscabo en la compensacin

lvaro Vidal Olivares**

* El presente trabajo se ha elaborado en el marco de la ejecucin del Proyecto

Revista de Derecho XXXI (2 Semestre de 2008)

matrimonio y as evitar que se materialice

lvaro Vidal Olivares

marriage termination, in order to avoid

A la fecha se han dictado ms de doscientas sentencias de Cortes de

Corral afirma que la compensacin econmica est siendo objeto de numerosas

La nocin de menoscabo en la compensacin econmica por ruptura matrimonial

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lvaro Vidal Olivares

supuesto tpico del mencionado artculo 61 no hace nacer automticamente

La nocin de menoscabo en la compensacin econmica por ruptura matrimonial

con algunos matices6. Sin embargo, hoy la preocupacin no refiere a su

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lvaro Vidal Olivares

de adoptar el concepto de menoscabo econmico que aqu se ofrecer.

1. Las condiciones para el nacimiento del derecho a la compensacin

En un trabajo me inclin por afirmar que la naturaleza de la compensacin

La nocin de menoscabo en la compensacin econmica por ruptura matrimonial

60 LMC.). El autor aade que debe hacerse un esfuerzo dogmtico de

Barrientos Grandn, Javier, La compensacin econmica como derecho, cit.

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en el futuro, tras la ruptura matrimonial13. Si no hay divorcio o nulidad,

La nocin de menoscabo en la compensacin econmica por ruptura matrimonial

el ttulo a uno de los cnyuges para pedir la compensacin econmica y

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aparecen los alimentos y los bienes familiares; al trmino del matrimonio

La nocin de menoscabo en la compensacin econmica por ruptura matrimonial

Este empobrecimiento que se concreta en una carencia de medios para

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cnyuge beneficiario22. La mirada es preferentemente hacia la vida futura

Surge entonces la pregunta qu debe entenderse por menoscabo

La nocin de menoscabo en la compensacin econmica por ruptura matrimonial

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que se dedic a la familia28; iv) la prdida de los beneficios que implica el

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econmico es compartida por algunos autores32 y ha tenido acogida en

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iii) La Corte de Apelaciones de Concepcin, en su sentencia de 18 de

La nocin de menoscabo en la compensacin econmica por ruptura matrimonial

vi) la Corte de Apelaciones de Chilln, en su sentencia de 13 de julio

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actualidad, a los 61 aos y sin ninguna capacitacin especial, es perfectamente

En la misma direccin, vase la sentencia dictada en la causa C-698/2005, de

La nocin de menoscabo en la compensacin econmica por ruptura matrimonial

se calcula la compensacin econmica como si fuera una indemnizacin

Ya se ha explicado, que la concurrencia de las dos primeras condiciones

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rar el derecho a la compensacin econmica en la ley aprobada. En los

Boletn N 1759-18, Historia de la Ley, Biblioteca del Congreso Nacional,

La nocin de menoscabo en la compensacin econmica por ruptura matrimonial

tando el proyecto en lo que aqu interesa, expres: El divorcio vincular

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