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TPB

Thmis, 2000

Gnero e Direito: da Igualdade ao Direito das Mulheres

Woman, he sighed resignedly to his daughter, what a term! Is there no


end to the burdens this word is capable of bearing? Was there ever such a broadbacked and also such a dirty word?
Salman Rushdie: Shame 1

O Direito um mundo estranho. Subjuga e liberta, confina e abre


horizontes, cria identidades e destri-as. No haver talvez zona do seu discurso
em que seja isto mais verdade do que a da formao de relaes sociais de
gnero, ou seja, a produo normativa de hierarquias e propriedades nas posies
e competncias relativas de homens e mulheres.
No ano lectivo de 1998/99, iniciei na Faculdade Nova de Direito a regncia
de uma cadeira ento designada Direito das Mulheres e da Igualdade Social. No
ano lectivo de 1999/2000, o ttulo da matria no curriculum passou a Direito da
Igualdade Social. Estando agora encarregada de regncias na rea de Direito
Penal, gostaria de reflectir sobre a razo de ser do curso que ensinei
anteriormente - e, simultaneamente, sobre as razes da sua existncia e o seu
possvel contedo.
1. Antes de 1974, no ensino do Direito falava-se muito pouco de igualdade,
tambm por razes polticas em sentido estrito. De igualdade entre os sexos
quase se no ouvia, a no ser numa breve referncia ao art 5 na Constituio de
1933, que proibia a discriminao em funo (entre outras circunstncias) do sexo,
mas logo abria a excepo em dois casos: o bem da famlia e a natureza das
coisas (da mulher, no texto constitucional). Na reviso constitucional de 1972,

ficou ressalvado apenas o segundo fundamento tido como legitimador de


diferenciao.
Na reorganizao dos Curricula que se seguiu reestruturao das
Faculdades (em particular, a de Lisboa, mais afectada no seu funcionamento pelo
perodo revolucionrio) foram surgindo novos temas e alguns antigos tornaramse mais desenvolvidos, desdobrando-se em cadeiras diversas, incluindo algumas
de opo. Mas em nenhum desses novos espaos a questo do gnero na
perspectiva do Direito encontrou realmente abertura. O mesmo se pode dizer em
relao s novas Faculdades privadas. Ou ao curso de Direito ministrado na
Universidade Catlica.
Suponho que a ideologia acadmica oficial ser, em grande medida, a de
que o problema juridicamente no existe, dado que as leis declaradamente
discriminatrias foram revogadas pela Constituio de 1976 e muitos Cdigos
essenciais (Civil, Penal) alterados ou substitudos na sua sequncia. No campo do
Direito do Trabalho, em que a poltica da Unio Europeia em matria de igualdade
se tem concentrado - em parte por causa da redaco originria do art 119 do
Tratado de Roma, mas muito mais pela vontade poltica subsequente - foram
publicadas sucessivas leis, desde 1979 at 1999. A proteco da maternidade, o
planeamento familiar e a educao sexual foram tambm legalmente resolvidos. A
violncia domstica, em especial os maus tratos conjugais, foi objecto de vrias
medidas legislativas - as ltimas das quais datam deste ano de 2000.
Como o esforo inicial foi no sentido de eliminar normas discriminatrias, o
objectivo pareceu ser a neutralizao dos comandos legais. E assim veio
progressivamente a acontecer - no Cdigo Penal, no Cdigo Civil - at que a
percepo ainda incipiente de que a neutralidade seguia um padro masculino
levou a arrepiar caminho. As ltimas revises constitucionais, em especial a de
1997, e diplomas como o que oferece proteco s mulheres vtimas de violncia
(Lei n 61/91, de 13 de Agosto) so bons exemplos.
2. No plano da aco poltica institucional, o Estado portugus vem dando
alguma ateno a estas questes, desde a instituio da Comisso da Condio
Feminina, em 1977 - mais tarde rebaptizada Comisso para a Igualdade e os
direitos das Mulheres. [2007: CIG] Em 1999, o Gabinete da Ministra para a
Igualdade foi criado, na sequncia das eleies que deram segunda consecutiva
maioria ao Partido Socialista. Algumas reaces na imprensa mostraram

perplexidade perante esta inovao na estrutura governamental e, ainda, uma


profunda ignorncia da sua razo de ser.
Entretanto, o Governo anterior (tambm do Partido Socialista) aprovara em
Conselho de Ministros o Plano Global Para a Igualdade de Oportunidades entre
Homens e Mulheres , que aponta essencialmente o caminho do chamado
mainstreaming para a colocao poltico-social da questo do gnero. O incentivo
e o controlo dessa aco - desse empenho de introduzir a dimenso do gnero em
toda a aco poltica, governamental, legislativa, social - justamente a essncia
das funes de um Ministrio para a Igualdade. O Alto Comissariado para a
Igualdade (e a Famlia), que entretanto surgira, por criao do Governo socialista,
como uma charneira entre a CIDM e a Presidncia do Conselho de Ministros, foi
extinto nessa altura. Mas manteve-se o outro Alto Comissariado, destinado s
questes rlativas imigrao e minorias tnicas - o que apontava o campo de
aco da Ministra para a Igualdade como privilegiando em directo as questes
ligadas ao gnero.
Porventura reagindo de forma demasiado epidrmica s crticas da
comunicao social e da oposio, o primeiro ministro entendeu extinguir o
Gabinete em causa na remodelao governamental de Setembro de 2000.
3. Para alm da verificao relativamente elementar de que a igualdade
declarada e at promovida na lei encontra inmeros obstculos na sua aplicao
prtica, h no entanto todo um outro mundo de questes que s pode ser
compreendido - em rigor: pensado - se o paradigma em que raciocinamos se
alterar ao ponto de colocar as mulheres (ou a categoria socio-discursiva de
gnero) no centro da indagao jurdica, por um lado. Mas tambm se formos
capazes de ver que, se o Direito no controla definitiva ou isoladamente a vida
social e os seus valores, tambm se no limita, ao contrrio do que se afirma com
frequncia, a plasmar em letra de lei as concepes socialmente dominantes ou
tidas como tal. O Direito - as leis, a jurisprudncia, as prticas jurdicas de variados
nveis - tem (teve, historicamente) um papel constitutivo importante na segregao
discursiva de uma hierarquia entre pessoas: homens/mulheres. (Como em relao
a outras dicotomias: brancos e negros, senhores e escravos, colonizadores e
colonizados, primitivos e civilizados, etc).
Inversamente, o Direito pode - deve, por responsabilidade histrica - ajudar
a desfazer essas hierarquias, no s proibindo tratamentos discriminatrios
inferiorizantes, mas sobretudo obrigando as devidas instncias a tomar medidas
que contrariem a real situao de inferioridade social de algumas pessoas: sejam

elas a introduo de quotas para a participao poltica das mulheres ou dos


imigrantes, a abertura de casas de abrigo para vtimas de violncia conjugal, ou a
promoo de atribuio de bolsas de estudo a alunos mais carenciados.
Mas alm destas verificaes, possvel discorrer sobre o tema mulheres
e Direito de uma forma que permite verificar que a categorizao da mulher por
oposio e como excepo norma que o homem tambm foi (e ) levada a
cabo pelo discurso jurdico. As normas de Direito Penal, sobretudo no que diz
respeito regulao jurdica da sexualidade, so um campo de eleio para este
tipo de exerccio. Outras reas evidentes sero o Direito da Famlia, o Direito do
Trabalho - alm, claro, do Direito Constitucional.

4. A expresso Direito das Mulheres indica, antes do mais, um ponto de


vista e uma inteno : fazer uma investigao do mundo jurdico que tome as
mulheres como centro de ateno de quem investiga e olhar o Direito de forma
interrogativa e crtica, a partir da verificao prvia de que as mulheres so social
e juridicamente desfavorecidas.
uma investigao que implica transgresses metodolgicas e a prpria quebra
de barreiras disciplinares. Analisar o estatuto jurdico das mulheres implica
atravessar os vrios ramos do Direito (Constitucional, Civil, Administrativo, Penal,
Trabalho); a confinao do estudo s barreiras tradicionais entre os vrios ramos
do Direito oculta, em grande medida, a prpria tomada de conscincia da
totalidade desse estatuto.
Depois, as formas como as mulheres so diferenciadas no mundo jurdico
implica o conhecimento de processos de operao que so normalmente
ignorados no estudo das fontes formais de Direito e na anlise dogmtica dos
conceitos e tcnicas jurdicas. As prticas jurdicas so essenciais para se avaliar
a situao real das mulheres. Isto significa uma necessidade de ateno a
trabalhos empricos pouco habituais nos estudos jurdicos (ex. para saber que
realidade tem o chamado assdio sexual no trabalho; ou a forma como so
apoiadas ou violentadas as vtimas de crimes sexuais que apresentam queixa
polcia; ou de que maneira o crdito bancrio mais dificil de ser obtido por uma
empresria a quem os Bancos aconselham a apresentar-se com o marido; ou se
as reparties de Finanas continuam a recusar-se a receber declaraes do IRS
em que a mulher do casal aparece como primeiro contribuinte, etc.).
Por outro lado, tambm importante reunir aspectos da vida social - os hbitos
sociais dominantes - aos textos legislativos para se perceber a situao real das

mulheres. S sabendo que os contratos de arrendamento so em geral celebrados


em nome do homem se entende a dificuldade adicional da situao da mulher em
caso de separao de um casal de facto2 . Ou paralelo problema em caso de
compra de uma casa, em que a companheira pe dinheiro, mas a casa registada
em nome do homem, etc.
O chamado Direito das Mulheres h-de iniciar-se pela delimitao do seu
objecto, ainda que este se v reconstruindo medida que avanam as
investigaes, como prprio e desejvel num campo de estudo novo e aberto.
Descrever e entender a situao jurdica das mulheres com vista busca de
solues para a sua melhoria a sua vocao essencial. Para desempenhar tal
misso, ele tem de se constituir em transgressor metodolgico, porque desde logo
h-de contestar as delimitaes tradicionais entre os campos do jurdico
(disciplinas acadmicas e Cdigos) entre o jurdico e o no jurdico (os espaos
privados vazios de juridicidade) e entre o legislado e o vivido. Da a dificuldade em
arrumar este campo de estudo nas perspectivas tradicionais.
Quando eu propus Fundao Gulbenkian, pela primeira vez, a edio do
livro Feminist Jurisprudence , da Professora norueguesa Tove Stang Dahl3 , a
resposta foi negativa, porque o parecer de um professor de Direito tinha sido - eu
acrescentaria : naturalmente - que o livro se no enquadrava em nenhuma das
disciplinas dos curricula das Faculdades de Direito. Claro que no. por isso
mesmo que ele cheio de potencialidades de descoberta, porque pe a
descoberto relaes e explicaes que de outra forma no so visveis.
S uma perspectiva trans-disciplinar permite unificar questes
aparentemente to dspares como as relaes familiares normais e os maus
tratos conjugais (formalmente arrumados no Direito da Famlia e Penal,
respectivamente) ou construir um esquema de anlise terica do sustento
tripartido das mulheres, invisvel na diviso entre questes estudadas em
separado no Direito da Famlia, no Direito da Segurana Social (alis quase
ignorado nas Faculdades de Direito e to importante para as mulheres) e no
Direito doTrabalho. S um corte transversal em todo o tecido do jurdico - ou at do
juridificvel - nos permitir discutir em profundidade e em todas as suas
implicaes questes to complicadas e polmicas como a dos salrios das donas
de casa, ou a considerao da gravidez e educao de crianas como algo de
equiparvel ao servio nacional obrigatrio para efeitos de remunerao, regresso
ao mercado de trabalho, eventuais subsdios de desemprego, etc. Ou, at,
mostrar que relaes existem entre a regulao jurdica do aborto e o tratamento

oficial de agresses de violao ou assdio. Todas estas questes so essenciais


para o entendimento do estatuto jurdico das mulheres (pessoalmente, eu
acrescentaria que tambm, por reflexo, dos homens, isto , das relaes sociais
de gnero).
Em minha opinio, a sua legitimao juridico-cientfica atravs do ideal
democrtico da igualdade foi o caminho possvel - at agora. Mas penso que ser
altura de ver com cuidado at que ponto essa arrumao terico-poltica pode criar
os seus prprios entraves ao avano do nosso entendimento. a que me separo
de Stang-Dahl, embora com a convico de que esta crtica est contida no seu
prprio pensamento. Melhor dizendo: que se trata mais de um possvel
desenvolvimento do que de uma possvel crtica. Mas esta ser ainda a melhor
forma que conheo de continuar o seu trabalho.
O livro de Stang-Dahl trata inicialmente de questes gerais de metodologia
do Direito das mulheres, os seus conceitos fundamentais, as suas fontes, a sua
legitimao acadmico-terica. A segunda parte do livro ocupada por trs
exerccios concretos de estudos nesta rea : o acesso das mulheres ao dinheiro,
considerado essencial numa sociedade em que as relaes de troca esto
totalmente monetarizadas; as regras do direito das Donas de casa, focando
especialmente os problemas que se deparam s mes de crianas deficientes e
as situaes de discriminao a que d azo a considerao das mulheres como
cidados com uma ligao indirecta ao Estado e ao mercado de trabalho.
Finalmente, observa-se como as regras aparentemente neutras em matria de
desemprego afectam adversamente as mulheres, dadas as diferenas profundas
das suas condies de vida.
O que notvel nestes estudos que eles no se limitam a protestos
contra a desgraa4 nem se dedicam a denunciar hipotticas conspiraes dos
poderosos contra os fracos, cujo potencial explicativo, alis, expressamente
recusa. Antes consistem em rigorosas anlises cientficas de material legislativo
de vrios nveis e de material emprico de grande valor para o entendimento da
situao juridico-real das mulheres norueguesas. sobretudo esta ateno
realidade emprica e aos nveis baixos de produo legislativa (circulares,
orientaes, regulamentos, etc,que so normalmente pouco ou nada considerados
nos estudos acadmicos) que d a esta obra um enorme valor heurstico a par de
uma grande originalidade. A sua autora prope-se avanar no entendimento das
coisas e atinge esplendorosamente o seu objectivo. A perspectiva feminista

sistemtica (p.5) que adopta no a impede de ver objectivamente; pelo contrrio,


essa mesma perspectiva que lhe permite ver, que lhe d uma viso crtica sem a
qual no poderia ter pensado e escrito este livro.
5. Aquilo a que tenho chamado paradigma igualitrio , em que as questes
jurdicas do gnero so normalmente abordadas, contem em si, do meu ponto de
vista, algumas limitaes ou problemas.
Vejamos alguns aspectos desta questo:
a) Normalmente, as palavras desigualdade e diferena so tomadas
como sinnimos. Por isso se diz que querer a igualdade e a diferena
contraditrio. Tomam-se essas palavras como antnimos. Ora, a desigualdade
no a mera dissemelhana, a mera diferena, mas a hierarquia, a subordinao.
exactamente esta caracterstica da desigualdade entre os gneros - porventura
incindvel da sua prpria existncia e conceptualizao - que escapa, por vezes,
em afirmaes deste tipo. O que est em causa no tornar as pessoas iguais
(no sentido de semelhantes, isto , no diferentes) mas desfazer a criao, em
boa parte legal, de uma hierarquia entre pessoas5 . Assim o entendeu o Supremo
Tribunal Americano, quando declarou que o problema do racismo nos Estados
Unidos se cifrava numa supremacia injusta dos brancos sobre os negros - e no
em qualquer outra direco.6
A construo da identidade jurdica feminina e masculina feita pelo Direito
consistiu na criao da desigualdade e da diferena hierarquizada entre as
mulheres e os homens. A prpria lei confluiu diferena e desigualdade. por isso
que ns, em geral, aceitamos essa equiparao abusiva.
Nas palavras sugestivas de Stang Dahl,
Os homens e as mulheres vestem-se de maneiras diferentes, tm
ocupaes diferentes, desempenham funes diferentes no trabalho, na famlia e
na vida pblica, distraem-se de maneiras diferentes, tm relaes sociais
diferentes e sexualidades diferentes. No , porm, nas diferenas que reside o
problema. A questo est no modo como elas so mutuamente hierarquizadas e
no facto de, na avaliao que a sociedade faz dos sexos, as qualidades, as
caractersticas, os valores e as actividades das mulheres estarem
sistematicamente subordinadas s dos homens. (Stang Dahl, 1993, p.6)

b) As afirmaes jurdicas da igualdade, centrando-se na igualdade


entre os sexos, permite curiosos raciocnios como o do Bundesarbeitsgericht 7 em
1987: indagar cerca da gravidez de quem procura trabalho no discriminatrio
(ilegal) se s mulheres concorrem ao posto de trabalho. Num curioso Acrdo de
1987, esse tribunal entendeu que a pergunta s candidatas pela gravidez no era
discriminatria (logo era lcita) porque s mulheres se tinham candidatado a
determinado posto de trabalho8 . Se a questo fosse pensada em termos de
proteco social da maternidade, ou de no discriminao de pessoas grvidas,
j seria bvia a ilicitude do comportamento em causa9 . Mas em rigor isto s se
torna claro se se questionar a naturalidade da diviso das pessoas entre dois
gneros e a prpria naturalizao do conceito de gnero.
c) As declaraes sobre igualdade, sem verdadeiramente o
expressarem, do os seus termos de equiparao como pressupostos no
problemticos. Mas os conceitos de homem e mulher so profundamente
normativos e heterodefinem-se numa contraposio hierarquizada. Uma
multiplicidade de discursos - cientfico, religioso, jurdico, de regras de esttica ou
de cortesia dominantes, de relacionamento amoroso, etc - cria identidades
normativas de homem e de mulher face s quais os desvios so censurados,
quando no formal ou informalmente punidos. O Direito um (entre outros)
poderoso discurso de criao e separao de identidades - poderoso dada a sua
qualidade de dicurso de autoridade e a sua capacidade de legitimao de modos
e prticas de vida.
d) Perversamente, o raciocnio dentro do paradigma igualitrio pode
levar-nos a aceitar acriticamente uma certa forma de ser natural - uma
determinada natureza - para certas categorias de pesoas (homens e mulheres, por
exemplo). John Stuart Mill escreveu, no seu famoso ensaio de 1869, The
Subjection of Women :
What is now called the nature of women is an eminently artificial thing - the
result of forced repression in some directions, unnatural stimulation in others. It
may be asserted without scruple, that no other class of dependants have had their
character so entirely distorted from its natural proportions by their relation with their
masters... (Stuart Mill, 1970, p. 148)

ainda hoje, passado mais de um sculo, muito fcil detectar quer no


senso comum quer em discursos oficiais ou eruditos as marcas desta
naturalizao.
e) Durante os anos da guerra colonial (1961-1974), nunca, que eu
saiba, a garantia legal de emprego, proibio de despedimento, etc. para os
homens cumprindo servio militar obrigatrio foi questionado em termos de
discriminao entre os sexos. Apenas existe uma deciso do Conselho da
Revoluo sobre igualdade e preferncia dada legalmente a militares invlidos, em
que se questiona o problema do ponto de vista da no obrigatoriedade do servio
militar para as mulheres (veja-se por ex. M. de Albuquerque Da Igualdade).
Porque acontece isso com a gravidez? Ou com a lei que em 1991 a Assembleia
da Repblica votou para a proteco de mulheres vtimas de actos de violncia?10

f) O paradigma igualitrio tende a fazer-nos olhar para as pessoas


em perspectivas uni-dimensionais: mulheres, negros, homossexuais, etc. Mas a
compreenso de estatutos pessoais diminudos implica muitas vezes a capacidade
de perceber como se cruzam e reforam ou compensam essas identidades
mltiplas, e o que nos condiciona na nossa percepo delas - em relao a ns
mesmas e em relao s outras pessoas. A importncia construtiva da percepo
da diferena est bem expressa na frase feliz de Bernard Jackson:
Identity is constructed through the perception of difference, and in the legal sphere
such differences manifest themselves in normative patterns of behaviour
associated, on the one hand, with us and on the other with them.
(B. Jackson: ...Early Biblical Law , 1995, p.1)

g) O imprio da igualdade pode levar a querer triar e legitimar tudo


nos seus prprios termos. o que parece passar-se quanto a normas de
proteco contra o assdio sexual, ou com a discusso crtica sobre as leis da
sodomia (nos Estados Unidos da Amrica). H naturalmente razes estratgicas
para que isto acontea - a argumentao de pontos de vista j relativamente
consensuais pode ter bvias vantagens retricas. Por exemplo, o facto de ser dado
como adquirido que as pessoas tm direito a um ambiente de trabalho sadio, no
poludo, pode tornar em argumento sugestivo a invocao do carcter poluidor
que pode assumir um assdio perturbador no local de trabalho.
9

Como a proibio penal do aborto pode ser entendida e discutida em


termos de violao da intimidade pessoal - como no caso Roe v. Wade , nos EUA ou em termos de gerar formas de desigualdade.11 . A forma de arrumar as
questes nunca inocente, casual ou indiferente.
Mas a injustia do assdio ou das leis da sodomia, ou da incriminao da
interrupo da gravidez de acordo com a vontade da mulher, tem outros
fundamentos e outras perspectivas de anlise legtimas, porventura mais
determinantes e mais profundas.
Um dos problemas que a singularizao da perspectiva da igualdade pode
gerar - alm do exemplo referido supra sobre a deciso do Bundesarbeitsgericht que parece necessrio legitimar a luta contra o assdio, ou a crtica s leis da
sodomia, ou a incriminao da interrupo voluntria da gravidez pela regra da
no discriminao entre sexos. Alm de um empobrecimento terico da questo,
isto significa no s uma perspectiva unilateral das coisas, mas sobretudo a
aceitao de nos movermos (exclusivamente) num terreno politica e socialmente
escorregadio12 .
6. Uma perspectiva de estudo de discriminao que se inspire na ideia de
desconstruo das categorias discriminatrias , ou, dito de outra forma, da
percepo da diferena que legitima o tratamento desigual, pode ser utilizada
para uma srie de categorias: gnero, raa, orientao sexual, convico
religiosa... Trata-se, fundamentalmente, de procurar pontos de apoio em textos
legais e jurisprudenciais e nas prticas juridico-sociais para a
construo/desconstruo de categorias discriminatrias de pessoas, entre as
quais a de gnero. claro que estas questes no podem ser pensadas sem um
enquadramento extra-jurdico. As prticas e as teorias discriminatrias germinam
e cultivam-se em muitas outras reas da cincia, da prtica quotidiana, das regras
informais de convivncia ou, simplesmente, nos modos habituais de fazer as
coisas. Mas no podemos esquecer que, por um lado, o Direito, at como parte da
regulao e dos cdigos de valor sociais , contribui para a formao e reproduo
das categorias discriminatrias - no se limita a reflectir outras prticas ou
discursos, como s vezes (erradamente, a meu ver) se afirma. E, por outro, a
principal motivao deste exerccio acadmico , justamente, procurar o lado, a
dimenso jurdica dessas construes sociais.
Como e em que medida o Direito construiu ou ajudou a construir uma
categoria subordinada de pessoas, a saber as mulheres ? Os negros , os
colonizados, os indgenas - assim foram legalmente denominados no seu

10

Estatuto codificado - escravos, servos, imigrantes, estrangeiros; estas categorias


tm pontos de coincidncia e so em alguma medida fungveis, consoante os
momentos histricos? Os chamados (no actual paradigma de pensamento
dominante, moldado pela Medicina e pela Psiquiatria) homossexuais ? Etc.
Existem interessantes anlises tericas nas perspectivas da Sociologia e da
Antropologia - entre ns, nomeadamente da Prof Lgia Amncio e do Prof. Miguel
Vale de Almeida, por exemplo - mas no no Direito. Tentei abrir algumas pistas
para essa perspectiva na minha dissertao de doutoramento13
7. Uma das mais antigas palavras de ordem do Feminismo foi a da
libertao da biologia, num duplo sentido : naquele que implica contestar a
conceptualizao das mulheres como seres biologica e inevitavelmente
determinados de uma certa maneira ( e aqui se poderiam inserir todas as variantes
do on ne nat pas femme, on le devient Beauvoiriano). E ainda no sentido de
encontrar formas - sociais, econmicas, cientficas, jurdicas - de libertao da
necessidade biolgica, que nas mulheres podem ser os problemas inerentes sua
fecundidade, o controlo da sua capacidade de dar a vida, a descoberta de
processos mais naturais ou mais artificiais de minorar o sofrimento do parto ou
resolver questes a isso ligadas.
Mas h tambm correntes feministas que invocam a diferenciao biolgica
para basear - ainda que atravs de mediaes culturais de diversa ordem - uma
irredutibilidade dos dois sexos social e legalmente reconhecidos. o caso de
algumas verses dentro do chamado Feminismo Radical.
Rejeitando qualquer concepo simplisticamente biologizante, penso no
entanto que a necessidade de contestar as descobertas da Biologia sobre as
mulheres (um poderosssimo discurso de criao da sua identidade, com o
apogeu oitocentista do deslumbramento perante as certezas cientficas de ento)
levou a uma curiosa masculinizao do corpo feminino, tentando diluir qualquer
questo fisiolgica em investimentos ideolgicos ou culturais de uma forma que
me parece profundamente incorrecta. Em vez de se questionar a biologizao do
comportamento feminino como forma de constituio da identidade feminina por
contraposio aos homens (e nunca o inverso) pretendeu-se eliminar o que era
visto como especialidade, originalidade feminina em vez de se perceber que se
estava a legitimar o modelo masculino (por acaso, o modelo correspondente s
pessoas que formam a minoria da populao).
E com isto se esqueceu tambm que o facto de se entender - como me
parace correcto - que a Biologia por si s nada explica, nada pensa, nada

11

conceptualiza, mas apenas o seu investimento como fenmeno do esprito, a sua


colocao como capital simblico no significa que a vivncia concreta das
pessoas no lhe atribua permanentemente uma determinada identidade, ou, em
rigor, uma pluralidade de identidades ( mulher, negra, deficiente, pobre, imigrante...
estas duas ltimas categorias j foram vistas como biolgicas, nas teorias da
degenerescncia do darwinismo social do sc. XIX).
bom de ver que os exemplos se caracterizam por uma conotao que ,
na nossa tradio cultural dominante, de carcter negativo. No se trata,
obviamente, de um acaso. que os discursos de produo da identidade giram
em torno de dicotomias hierarquizadas que estruturam o nosso pensamento, a
nossa maneira de ver e conceptualizar o mundo e a maneira de nos vermos a ns
prprios e a ns prprias.
No processo de negociao permanente que o da criao da nossa
identidade, a nossa auto-identificao como, por exemplo, homens ou mulheres
est inevitavelmente condicionado pela nossa interiorizao ou rejeio crtica das
expectativas sociais, morais, jurdicas quanto ao nosso comportamento - e disto
faz parte, em boa medida, a banalizao pelo senso comum das directivas
cientficas, morais ou jurdicas de um determinado momento e local ou de um
qualquer cruzamento dessas e de outras coordenadas.
Assim sendo, j poder no parecer to estranho que eu defenda que a
experincia fenomenologicamente feminina deve ser tomada em considerao
numa reconstruo das leis, da jurisprudncia e da dogmtica jurdica. Ponto
que desde logo se no confunda fenomenologia com biologia. E se entenda
que, por outro lado, estas duas coisas se entrelaam no nosso entendimento como
ramos de rvores prximas, que embora originrios de troncos diferentes se
tornam, vista desarmada, difceis de distinguir.
O que eu quero dizer com a expresso experincia fenomenologicamente
feminina algo totalmente diferente de uma essncia biolgica, determinante,
natural, imutvel. A experincia de vida das mulheres - de que faz parte a auto e
hetero-considerao como tais, isto , a sua identificao como mulheres - inclui
actos, situaes, agresses, problemas que frequentemente a lei no contempla
de um ponto de vista interno e autnomo.
A lei, a doutrina, a teoria jurdicas foram at h muito pouco tempo
elaboradas exclusivamente por homens. Nada mais natural do que a marca de
isso mesmo : as agresses, os interesses so desenhados de um ponto de vista
masculino, o que no quer dizer pessoas de sexo - biolgico - masculino, mas

12

pessoas que tm uma vivncia social permitida e incentivada s pessoas do sexo


masculino, o que uma coisa diferente. Isto deixando outras variveis na sombra,
como classe social, raa, preferncias sexuais.14
8. Disposies legais expressamente discriminatrias, como as que
existiram na lei portuguesa at 1974, ou datas prximas, podem ser vistas no s
como atentatrias da dignidade das mulheres enquanto cidads, mas tambm
como absurdas e disfuncionais de um ponto de vista de modernizao e
desenvolvimento econmicos. Pense-se por exemplo no art 1676, n 2 do Cdigo
Civil de 1966 que permitia ao marido denunciar em qualquer momento e sem
qualquer motivo o contrato de trabalho de que a mulher se tivesse tornado
livremente parte, ou na disposio legal que fazia depender de autorizao marital
a sada de uma mulher casada para o estrangeiro. Na perspectiva do livre
desenvolvimento do mercado de trabalho, estas normas eram irracionais - e foramno ainda mais num pas em que muitos casais estavam separados pela imigrao
ou pela guerra em frica, ou simplesmente pela impossibilidade legal de divrcio
para casamentos catlicos, s desfeita com a reviso da Concordata entre
Portugal e a Santa S.
O efeito a longo prazo destas disposies subsiste muitas vezes mesmo
depois da sua revogao formal: as regras de Direito no se limitam a reflectir uma
forma de pensar socialmente dominante, antes com frequncia a condicionam ou
ajudam a condicionar. Os quadros mentais desenhados na lei portuguesa da
famlia na segunda metade dos anos sessenta (Cdigo Civil de 1966) no
desapareceram automaticamente com a sua substituio em 1977 (Reviso do
Cdigo Civil) .
em parte por esta razo que o estudo da legislao j formalmente
revogada - seja o Cdigo Civil do sculo passado (1867), as leis da Repblica ou o
Cdigo Civil de 1966 - importante. -o tambm para vincar o papel constitutivo
do Direito no estatuto de pessoa diminuda que, tambm do ponto de vista juridicoformal, era a mulher.
Tenho a convico de que as pessoas em geral pensam que o Direito se foi
mais ou menos limitando a fixar uma determinada ordem social, mais ou menos
consensual e adequada poca. Ora o carcter injuntivo de certas regras leva a
considerar que a capitis deminutio das mulheres era coisa imposta com diligncia

13

e severidade por parte do legislador, como uma questo de ordem pblica. Podem
ser exemplos a proibio legal de atribuir mulher poderes de administrao
excepto nos casos restritos previstos na lei, no Cdigo Civil de 1867 e no Cdigo
Civil de 196615 ; ou, em geral, a rigidez do contrato de casamento quanto aos seus
efeitos - at hoje, alis; ou o pormenor com que se desenhava a incapacidade
negocial da mulher casada. No se tratava apenas de avalizar uma sociedade de
desiguais, mas, positivamente, de a construir 16 .
9. A perspectiva (a estruturao do pensamento jurdico) do legislador de
1966 no desapareceu com a Constituio de 1976 nem com a alterao do
Cdigo Civil em 1977. Isto visvel em pronunciamentos dos nossos tribunais, que
muito depois das alteraes legislativas referidas continuam a tomar decises
referenciveis a valores jurdicos e sociais formalmente ultrapassados.
Os Acrdos das Relaes sobre maus tratos conjugais - anos de 1984 ss
17 raciocinam no mesmo paradigma de relaes familiares. O mesmo se poder
dizer de decises do STJ em matria de crimes sexuais, como o Ac. de 1987 re
violao e passado sexual. No h aqui um paralelo evidente com a virgindade
cuja falta na mulher (ou melhor, o erro sobre essa falta) podia ser fundamento de
anulao do casamento (art 1636 do Cdigo Civil de 1966)? 19
Mas, sobretudo, a prtica e a mentalidade das pessoas mantiveram muito
da estrutura hierarquizada de poder a que o Cdigo Civil de 1966 dava expresso
legal exemplar. Sociologicamente, a famlia pode ser considerada como sede e
fonte de relaes desiguais de poder20 . Isso tem alis sido reconhecido por
instncias internacionais (ONU e CE, designadamente). Por isso tambm muitos
textos de Direito Internacional Convencional insistem na necessidade de proteger
as pessoas dentro da famlia - e at mesmo na sua formao (liberdade de
contrair casamento, por exemplo).
Por isso o estudo do Cdigo Civil de 1966 e de outra legislao h muito
revogada no questo intil ou ultrapassada. Pelo contrrio, tenho por certo que
um trabalho de anlise essencial compreenso do discurso jurdico actual.
Os anos 60 foram, alis, do ponto de vista da situao legal das mulheres,
bastante significativos e em alguma medida curiosamente contraditrios. Por um
lado, a lei do trabalho declara a igualdade salarial (1966 - aprovao da
Conveno n100 da OIT - e 1969). Em 1968, o voto para a Assembleia Nacional
passa a ser direito das mulheres em condies idnticas s dos homens. Mas, por
outro lado, o Cdigo Civil de 1966 d ao marido a chefia da famlia e poderes
sobre a vida laboral-contratual da mulher. Em 1969, as mulheres deixam de

14

precisar de autorizao marital para sairem do pas. Mas o Cdigo Civil obriga-as
a adoptarem a residncia do marido, salvo casos excepcionalssimos. A reviso
constitucional de 1971 (Governo de Marcelo Caetano) altera o art 5, eliminando
um dos fundamentos constitucionais de discriminao em funo do sexo: o bem
da famlia. Curiosamente, permaneceu o outro fundamento: a natureza das
coisas...
10. Se verdade que a discriminao econmica reforada pela
discriminao social e poltica, a inversa tambm verdadeira. O Direito foi - e
ainda , em alguns pases - um poderoso factor de discriminao. Como afirma
Cass Sunstein,
Women are second-class citizens throughout the world. For all the differences
among nations, there are striking commonalities as well. Much of this is a product
of law. Exclusion from political participation; inequality in the ownership of land and
in rights of inheritance; restrictions on contraception and abortion - all these, and
many more, are legal controls - Cass Sunstein, 1995: 359).
A compreenso terica de um sistema discriminatrio implica portanto a
observao das prticas jurdicas, sociais, econmicas, polticas, culturais que
permitem ou incentivam uma sistemtica desvalorizao das pessoas do sexo
feminino. A cumulao dessas vrias prticas tem um efeito multiplicador,
reforando-se entre si na legitimao que produzem de uma certa forma de ver e
de viver. Um dos aspectos mais importantes dessa legitimao certamente a
perpetuao de uma certa forma de percepo da diferena entre os seres
humanos, seja qual for o pretexto dessa diferena: a raa, a etnia, a religio, os
hbitos de vida, o gnero feminino ou masculino.
Em fases diferentes da evoluo juridico-poltica, o Direito tende a assumir
um papel inverso, como repositrio de normas anti-discriminao: proibies
legais de discriminao, sujeio a controle jurisdicional das normas e prticas
discriminatrias21 . Mas em geral isto acontece nos pases mais desenvolvidos,
em que a valorizao econmica do trabalho feminino e, em geral, a considerao
do valor das pessoas j teoricamente vista de uma forma igualitria.

15

12. Uma das opes mais difceis que se me depararam ao estruturar o


curso, em parte por causa da minha forma de pensar, foi a questo de saber se
me concentraria apenas na dimenso do gnero, ou se insistiria em focar outras
categorias discriminatrias e a sua construo/reconstruo jurdica. Optei por
esta ltima alternativa, mas dando maior relevo ao gnero. Por isso, utilizei como
subttulo do curso a expresso Direito da Discriminao.
Esta deciso prendeu-se tambm, em alguma medida, com a conscincia
de falta de espao para essas outras dimenses da discriminao em outras
cadeiras do curso. Tanto quanto sei, os problemas no so suficientemente
tratados em nenhuma das matrias em que formalmente poderiam caber.
Penso hoje que, havendo tempo e espao, se justificaria a existncia de
Direito das Mulheres e de Direito da Discriminao (ou da Igualdade Social ,
numa perspectiva de nomeao porventura mais optimista...). Recordo a
existncia, na Faculdade de Direito da Universidade de Kent (Canturia, Reino
Unido), de uma cadeira com o ttulo Race Relations. A percepo do problema
social centrado na questo da raa certamente levou sua criao.
A verdade que imaginao humana no tem limites para criar pretextos de
discriminao.
The basis for discrimination can be almost anything - gender, race,
ethnicity, language, religion, citizenship - and seems to be limited only by the
imagination of humankind in devising plausible criteria for distinguishing one group
from another. (K. Griffin e T. McKinley, 1994: p.13)
Na medida em que o Direito participar nessa criao - a arrepiar caminho
tentando desfaz-la - o estudo dom fenmeno ter fundamento numa Faculdade
de Direito.
***
Seguem-se o Programa e as indicaes bibliogrficas que pretendem ser
uma primeira possvel lista de leituras para o estudo desta matria.

Algumas consideraes iniciais

16

Nesta cadeira denominada Direito das Mulheres e da Igualdade social,


pretendo colocar em geral o problema da diferenciao jurdica das pessoas
consoante as suas caractersticas. Isto , julgo interessante investigar qual a
relevncia que o discurso jurdico d a certas percepes sociais de pertenaexcluso-semelhana-diferena; e, simultaneamente, indagar como que o Direito
contribui para essa mesma criao de identidades. Por isso darei ateno a
categorias como o gnero (masculino e feminino), a raa, a idade, a preferncia
sexual, a crena religiosa, etc.
O centro do Programa ser a questo da diferenciao jurdica em termos
de gnero - a mais trabalhada e a que, para j, melhor conheo. Mas eu encaro-a,
de alguma forma, como um estudo de caso. Interessa-me, em geral, a questo da
identidade juridico-social das pessoas, que adscrita atravs da atribuio de
indivduos a certos grupos, na medida em que implica prticas e regras
discriminatrias, por um lado; e, por outro, pelo facto de o Direito tambm se poder
instituir enquanto factor de contra-discriminao, de promoo activa de igualdade,
assim porventura contribuindo para a eliminao de desigualdades injustas que
ajudou a criar e em certos casos fomentou positivamente de forma vinculativa
(estatuto das mulheres na famlia, leis sobre escravatura, incriminao da
homossexualidade, etc).
O Programa que segue ainda em grande medida provisrio, aberto a
sugestes de colegas ou estudantes e evoluo do meu prprio pensamento. A
ordem de leccionao das matrias pode no ser esta e a relevncia temtica e
temporal no est reflectida proporcionalmente. Assim deve ser lido e, espero,
comentado.

PROGRAMA
DIREITO DAS MULHERES - DIREITO DA DISCRIMINAO

Introduo
1. O que o Direito das Mulheres?

17

2. Direito das Mulheres ou Direito da Igualdade social?


3. Direito da discriminao?

A DISCRIMINAO ENTRE HOMENS E MULHERES


I - O paradigma igualitrio - caractersticas e problemas
- homogeneiza grupos heterogneos;
- no questiona categorias;
- refora expectativas de comportamento unitrio;
- desigualdade e diferena; a desigualdade assimtrica, ie , hierarquizada.
II - A construo das categorias discriminatrias
- o Direito uma das instncias em que as categorias so criadas (ao lado
da Cincia, Medicina, Arte, Cultura, Religio, Poltica...);
- a diferena hierarquizada socialmente construda em variadas prticas e
discursos.
III - Algumas referncias histricas
- a tradio Aristotlica;
- a famlia romana patriarcal;
- o imaginrio do Antigo Regime: as pessoas classificadas por estados;
- o sc. XIX: a moral Vitoriana; a influncia dos Cdigos de Napoleo
- os escritos de Mary Wollstonecraft e de John Stuart Mill;
- Freud, Marx, Engels, A. Bebel...
- a I Repblica (1910-1926) e o Estado Novo.

IV - A evoluo recente do Direito Portugus


- o significado juridico-poltico da Revoluo de 1974: a Constituio de
1976 e a revogao/substituio do Direito ordinrio discriminatrio;

18

- a mulher na famlia: o Cdigo Civil de 1867, as leis da Repblica e o


Cdigo Civil de 1966; a reviso do Direito da Famlia em 1977;
- o mundo do trabalho: as Convenes da OIT; a importncia do Direito
Comunitrio nesta matria;
- a participao poltica: o direito de voto e as regras de nacionalidade;
- crime e castigo: a regulao penal da famlia e do sexo; a progressiva
neutralizao dos preceitos penais, desde o Cdigo Penal de 1852-86 at
actualidade (Cdigo Penal de 1982, revisto em 1195 e 1998 - Lei n 65/98, de 2 de
Setembro).
VI - As organizaes oficiais portuguesas
- a Comisso Parlamentar para a Paridade, Igualdade de Oportunidades e
Famlia (Assembleia da Repblica);
- o Alto Comissariado para as questes da promoo da igualdade e da
famlia (Presidncia do Conselho de Ministros); extinto em 2000;
- a CITE (Comisso para a Igualdade no Trabalho e no Emprego) Ministrio do Emprego e da Solidariedade; criada em 1979 (DL n 392/79, de 20
de Setenbro, art 14) para promover a execuo das regras legais sobre no
discriminao no trabalho;
- a CIDM (Comisso para a Igualdade e os Direitos da Mulher) Presidncia do Conselho de Ministros; criada em 1977, com o nome de Comisso
da Condio Feminina.

VII - As ONGs (Organizaes no governamentais)


- a legislao sobre as Associaes de Mulheres (v. dossier na Biblioteca);
- a APMJ (Associao Portuguesa de Mulheres Juristas), a APEM
(Associao Portuguesa de Estudos sobre as Mulheres);
- o MDM (Movimento Democrtico de Mulheres), a UMAR (Unio de
Mulheres Alternativa e Resposta), a IF (Interveno Feminina), etc.
NB: junto da CIDM funciona, com funes consultivas, um Conselho
formado por representantes de ONGs.

19

VIII - Os movimentos feministas e a criao acadmica do Womens


Law
- os movimentos feministas22 ;
- a entrada das mulheres na Academia23 , em especial no Direito;
- os Women Studies ;
- a conscincia da injustia da discriminao em funo do sexo;
- a discusso em torno da relevncia do Direito.

IX - O papel das instncias internacionais


- um pouco de histria: a Dclaration des Droits de la Femme et de la
Citoyenne (Frana, 1790) e a Declaration of Sentiments (Seneca Falls, USA,
1848);
- a Declarao Universal dos Direitos Humanos (ONU, 1948); o Pacto
Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos (1966) e o Pacto Internacional
sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1966);
- a Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao
contra as Mulheres (ONU, 1979)24 ;
- a Conveno Europeia para a Proteco dos Direitos Humanos e das
liberdades fundamentais (Conselho da Europa, 1950); a Carta Social Europeia
(1961). A Declarao de Istambul sobre a igualdade entre as mulheres e os
homens como critrio fundamental da democracia (Conselho da Europa,
Novembro de 1997);
- a Unio Europeia e as polticas para a igualdade (Programas de aco,
Directivas, Jurisprudncia do Tribunal das Comunidades).

X - Os indicadores sociais
- a participao poltica;
- a compatibilizao do trabalho profissional e familiar;
- a situao econmica.

XI - O Direito como instncia igualitria, anti-discriminatria

20

- as proibies constitucionais de discriminao;


- os conceitos de igualdade e de discriminao: discriminao negativa e
positiva; discriminao directa e indirecta; igualdade jurdica e igualdade social;
- o Direito Comunitrio (em especial, a Directiva 76/207/CEE). O Tratado de
Amesterdo (art 13, em especial);
- as leis ordinrias: C. Civil, C. Penal (ex. art 240, discriminao racial);
leis do trabalho (DL n 392/79, de 20 de Setembro; DL n 426/88, de 18 de
Novembro; DL n 491/85, de 26 de Novembro; Lei n 105/97, de 13 de Setembro);
- as instncias de controlo (Tribunal constitucional, tribunais, CITE, CIDM...).

XII - Algumas questes em especial


- a violncia sexualizada: os maus tratos25 , a pornografia, a violao ou
coao sexuais (Cdigo Penal e Lei n 61/91, de 13 de Agosto - proteco s
mulheres vtimas de violncia discriminatria)26 . A recomendao da
Assembleia da Repblica do incio de 98 sobre medidas a tomar pelo Governo
nesta rea (regulamentao da lei, abertura de refgios, etc). A Resoluo n
7/2000 (concretizao de medidas de proteco das vtimas de violncia
domstica, Dirio da Repblica I-A, n 21, 26 Janeiro 2000);
- a prostituio: regulao e desregulao legais;
- o assdio e o mercado do trabalho;
- a maternidade (legislao nacional e comunitria): Lei n 4/84, de 5 de
Maio; Lei n 17/95, de 9 de Junho; DL n 194/96, de 16 de Outubro;
- o servio militar;
- a conciliao entre a vida profissional e a vida familiar.

A DISCRIMINAO ENTRE OUTRAS CLASSES DE PESSOAS

Outras prticas e categorias discriminatrias : O Racismo, a Xenofobia, a


Homofobia, a discriminao em funo da Idade, os fundamentalismos morais e

21

religiosos, a excluso social, a demonizao de certas pessoas (drogados;


loucos; infectados com HIV...). Os delinquentes, os ex-presidirios. Referncia
ao Direito Penitencirio e ao Direito de Reinsero Social (remisso).
A criminalizao da discriminao nacional, racial ou religiosa: C.Penal, art
239 (Genocdio) 240 (Discriminao racial). A motivao por dio racial, religioso
(ou poltico) como agravante modificativa do crime de homicdio: art 132
(Homicdio qualificado).
A Lei n 20/96, de 6 de Julho (legitimidade de Associaes para
constituio como assistente em processo crime em casos de racismo e
xenofobia).
Algumas reinvidicaes de grupos homossexuais, designadamente a
possibilidade de reconhecer efeitos jurdicos s unies homossexuais
(casamento? unio de facto? direitos sucessrios? adopo de crianas?)

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