UNIVERSIDADE FEDERAL DO PAR

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICAS

FACULDADE DE DIREITO

FICHAMENTO BIBLIOGRFICO DOS CAPTULOS 1 E 2 DO LIVRO:

CONCEITO E VALIDADE DO DIREITO

Fichamento apresentado como

componente avaliativo disciplina
Introduo Cincia do Direito,
ministrada pelo Prof. Dr. lcio
Aludio Silva de Morais. Alunos
integrantes: Bruna, Ivanderson
Bandeira da Silva, Sebastio Iss,
Ra, Patrcia, Ticciana.

PARAGOMINAS 2016

ALEXY, Robert. Conceito e Validade do Direito. Traduo de Gerclia B. de O.

Mendes. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. P. 01-33.

Nesse importante debate, a obra de Alexy proeminente discusso acerca da

relao entre direito e moral, onde diferentes campos de pensamentos norteiam
toda uma dialtica em torno desses elementos que convergem para o conceito
de direito.

CAPTULO 1: O PROBLEMA DO POSITIVISMO JURDICO:

I.

As posies fundamentais:

O principal problema acerca de o conceito de direito a relao entre direito e

moral. Apesar de uma discusso de mais de dois mil anos, duas posies
fundamentais continuam se contrapondo: a positivista e a no positivista. (p. 3)

Todas as teorias positivistas defendem a tese da separao. Esta determina

que o conceito de Direito deve ser definido de modo que no inclua elementos
morais. (p. 3)

Assim, ao conceito positivista de direito restam apenas dois elementos de

definio: o da legalidade conforme ordenamento ou dotada de autoridade e o
da eficcia social. As numerosas variantes do positivismo jurdico resultam das
distintas interpretaes e ponderaes desses dois elementos de definio. (p.
4)

[...] todas elas tem em comum o fato de considerarem que o que direito
depende exclusivamente do que estabelecido e/ou e ou eficaz. Uma correo
quanto ao contedo, seja de que natureza for, no tem nenhuma importncia.
(p. 4)

Em contrapartida, todas as teorias no positivistas defendem a tese da

vinculao. Essa determina que o conceito de direito deve ser definido de modo
que contenha elementos morais. (p. 4)

Nenhum no positivista exclui do conceito de direito os elementos da

legalidade conforme o ordenamento e da eficcia social. (p. 4)

II.

A relevncia prtica da Polmica acerca do positivismo jurdico.

De modo geral, o conceito de direito que serve de base prtica jurdica

postulado como evidente, e, em casos comuns, mesmo quando sua soluo
contestvel, considera-se desnecessrio fazer reflexes acerca de tal conceito.

(p. 6)
[...] em casos incomuns que o conceito de direito que existe por trs de toda
prtica jurdica vem luz e torna-se um problema premente. (p. 6)

O direito e a justia no esto disposio do legislador. (p. 7)

Uma vez estabelecida, uma injustia que infrinja abertamente os princpios

constituintes do direito no se torna direito por ser aplicada e observada. (p. 8)

[...] um argumento clssico do no positivismo. Uma norma estabelecida

conforme o ordenamento e socialmente eficaz durante sua vigncia tem sua
validade ou seu carter jurdico negados porque infringe o direito suprapositivo.
(p. 8)

Se aqueles que agiram de acordo com alguma norma de um regime injusto

podem ser punidos aps a derrocada dele uma questo que depende
essencialmente do fato de essas normas terem sido nulas ou no desde o
incio. (p. 9)

Na segunda deciso [...] trata-se da admissibilidade da formao do direito por

parte do juiz em contradio com o enunciado de uma lei, ou seja, da
admissibilidade de uma deciso contra legem. (p. 9)

[...] embora, em geral, lei e direito coincidam facticamente, isso no acontece de

maneira constante nem necessria. O direito no idntico totalidade das leis
escritas. Quanto s disposies positivas do poder estatal, pode existir, sob
certas circunstancias, uma excedncia de direito, que tem sua fonte no
ordenamento jurdico constitucional como um conjunto de sentido e capaz de
operar como corretivo em relao lei escrita; [...]. (p. 10)

O problema da deciso contra legem apresenta-se em todo sistema jurdico. (p.

11)

Quem identifica o direito com a lei escrita, ou seja, quem defende a tese do
positivismo legal, deve afirmar que, nos casos duvidosos, a deciso
determinada por fatores extrajurdicos. (p. 11-12)

Totalmente diversa a compreenso do no positivista. Como no identifica o

direito com a lei, para ele, a deciso tambm pode ser determinada pelo direito,
se a lei no a estipular de modo coercitivo. (p. 12)

Com efeito, as distintas concepes a respeito do que direito no levam

necessariamente a resultados distintos, mas podem levar. (p 12)

CAPTULO 2: O conceito de direito

I. Principais Elementos

Pergunta-se qual conceito de direito correto ou adequado. Quem pretende

responder a essa pergunta deve relacionar trs elementos: o da legalidade
conforme o ordenamento, o da eficcia social e o da correo material. (p. 15)

Conforme os pesos entre esses trs elementos repartido, surgem conceitos de

direito completamente diferentes. (p. 15)

II- Conceitos Positivistas de direito

Os elementos da eficcia social e da legalidade conforme o ordenamento

podem no apenas ser combinados entre si de diversas maneiras, como
tambm ser interpretados de diferentes modos. Essa a razo pela qual existe
uma pluralidade quase inabarcvel de conceitos positivistas de direito [...] (p.

17)
As definies de direito orientadas para a eficcia so encontradas sobretudo
no campo das teorias sociolgicas e realistas do direito. (p. 17)

O aspecto externo de uma norma consiste na regularidade de sua observncia

e/ou na sano de sua no observncia. O que importa o comportamento
observvel. (p. 18)

Max Weber afirma: Um ordenamento se chamar: ...direito, quando for

garantido externamente pela possibilidade de coao (fsica ou psquica) por
meio de uma ao, dirigida para a obteno forada da observncia ou para a
punio da violao, de um grupo de pessoas especialmente preparado para
tanto. (p. 18)

A definio de Theodor Geiser diz: (...) o ordenamento social da vida de um

grande

conjunto

social

centralmente

organizado,

contanto

que

esse

ordenamento se apoie num aparelho punitivo, manejado de forma monopolstica

por rgos especiais. (p. 18-19)

Os conceitos de direito orientados para a eficcia e que se baseiam no aspecto
externo tambm so encontrados no mbito da jurisprudncia, especialmente no
instrumentalismo pragmtico. (p. 19)

O aspecto interno de uma norma consiste na motivao independentemente

de como ela formada de sua observncia e/ou aplicao (p. 19)

Um exemplo de definio baseado nesse aspecto a de Ernst Rudolf Bierling

(...): Direito, no sentido jurdico, , de modo geral, tudo o que as pessoas que
convivem em alguma comunidade reconhecem reciprocamente como norma e
regra dessa convivncia. (p. 19)

Outra variante da definio de direito (...) encontrada em Niklas Luhmanm:

Podemos, ento, definir o direito como a estrutura de uma sistema social que se
baseia

na

generalizao

congruente

de

expectativas

normativas

de

comportamento. (p. 20)

Os conceitos de direito orientados para a normatizao so encontrados

sobretudo no mbito da teoria analtica do direito, ou seja, no campo das
correntes da teoria do direito que se dedicam, em primeiro lugar, analise lgica
ou conceitual da pratica jurdica. (p. 20)

Um exemplo clssico de um conceito de direito orientado para a normatizao

o de John Austin. Se segundo ele, o direito compe-se de comandos: Every law
or rule... is a comand. (p. 21)

Um comando definido pelo fato de ser reforado por sanes: A comand is

distinguished from other significations of desire, not by style in which the desire is
signified (...) (p. 20-21)

Nem todo comando direito, somente aquele de uma instncia politicamente

superior: Of the laws or rules set by men to men, some are established by

political superiors, sovereign and subject (...) (p. 21)

Resumindo, pode-se dizer que Austin define o direito como a totalidade dos
comandos de um soberano que so reforadas por sanes. (p. 21)

praticamente impossvel existir uma orientao para a normatizao mais

forte que essa. (p. 21)

Os representantes mais importantes do positivismo jurdico orientado para a

normatizao do sculo XX so Hans Kelsen e Herbert Hart. (p. 22)

Kelsen define o direito como um ordenamento normativo coativo, cuja validade

baseias-se numa norma fundamental pressuposta (...) (p. 22)

Segundo Hart, o direito um sistema de regras que pode ser identificado por
meio de uma regra de recognio ou de reconhecimento (rule of recognition). A
funo dessa regra corresponde da norma fundamental de Kelsen. (p. 22-23)

Para o sistema jurdico ingls, Hart reformula uma parte essencial da regra da
recognio ou do reconhecimento no seguinte enunciado: What the Queen in
Paliament enacts is law. (p. 23)

III. Crtica dos conceitos positivistas de direito

[...] no mbito do positivismo jurdico, posies muito distintas so defendidas.

Comum a todas elas apenas a tese da separao entre direito e moral. (p. 24)

Se houvesse a certeza de que a tese positivista da separao correta, a

anlise do conceito de direito poderia limitar-se questo acerca da melhor
interpretao dos elementos da eficcia e legalidade bem como da melhor forma
de relacionar esses dois elementos. (p. 24)

Contudo, as decises do Tribunal Constitucional Federal acima mencionadas

mostram que a tese da separao, pelo menos, no pode ser considerada
evidente. (p. 24)

Por isso cabe perguntar se um conceito positivista de direito realmente

adequado para tal. A resposta depender da pertinncia ou no da tese da
separao ou daquela da vinculao. (p. 24)

A tese da se da separao e da vinculao dizem como o conceito de direito

deve ser definido. (p. 24)

Os argumentos que podem ser apresentados para sua sustentao podem ser
divididos em dois grupos: analticos e normativos. (p. 25)

O argumento analtico mais importante em favor da tese positivista da

separao o de que no existe nenhuma conexo conceitualmente necessria
entre direito e moral. (p. 25)

Em contrapartida, o no positivista est livre no plano dos argumentos

analticos. (p. 25)

A tese da separao ou vinculao sustentada por um argumento normativo

quando se demonstra que a incluso ou no de elementos morais necessria
para que se alcance determinado objetivo ou para que se cumpra determinada
norma. Podem-se designar as vinculaes ou separaes assim fundamentados
como normativamente necessrias. (p. 26)

So argumentos normativos, por exemplo, a alegao que somente a tese da

separao conduziria a uma clareza lingustico-conceitual ou garantiria
segurana jurdica, ou a afirmao, em prol da tese da vinculao, de que ela
seria capaz de oferecer a melhor soluo para os problemas de injustia legal
(p. 26)

[...] a expresso direito ambgua e vaga, na polmica acerca do positivismo

jurdico, no se poderia chegar a uma deciso mediante uma anlise conceitual.
(p. 26)

Nessa polmica, haveria de se tratar unicamente de uma determinao

normativa, de uma proposta definitria. Por definio, esses tipos de
conceituao s podem ser justificados por argumentos normativos ou por
reflexes relativas adequao. (p. 26-27)

Essa tese pressupe outra, segundo a qual uma conexo entre direito e moral
no conceitualmente impossvel nem conceitualmente necessria (p. 27)

A primeira parte dessa tese, ou seja, a afirmao de que a conexo entre direito
e moral no conceitualmente impossvel, est correta. (p. 27)

Por outro lado, deve-se desconfiar da segunda parte dessa tese, ou seja, da
afirmao que no existe conexo conceitualmente necessria entre direito e
moral. Na sequencia, dever-se- demostrar que essa conexo existe. (p. 27)

Resumindo, existem tanto conexes conceitualmente necessrias quanto

conexes normativamente necessrias entre direito e moral. (p. 27)

No isento de validade um conceito de direito que inclui o conceito de

validade. Isento de validade um conceito de direito que no inclui o conceito de
validade. (p. 28)

Para a discusso sobre o positivismo, recomenda-se escolher um conceito de

direito que inclua a validade. (p. 28)

[...] A incluso do conceito de validade no conceito de direito significa uma

incluso do contexto institucional da formulao, da aplicao e da imposio
do direito nesse conceito. (p. 29)

Como sistema de procedimentos, o sistema jurdico um sistema de aes

baseadas em regras e direcionadas por regras, por meio das quais as normas
so promulgadas, fundamentadas, interpretadas, aplicadas e impostas. (p. 29)

[...] Como sistema normativo, o sistema jurdico um sistema de resultados ou

de produtos de procedimentos que, de alguma maneira, criam normas. (p. 29)

[...] a perspectiva do participante adotada por quem, num sistema jurdico,

participa de uma argumentao sobre o que nele ordenado, proibido, permitido
e autorizado. (p. 29)

[...] A perspectiva do observador adotada por aquele que no pergunta o que

a deciso correta num determinado sistema jurdico, e sim como de fato se
decide em determinado sistema jurdico. (p. 30)

[...] Trata-se de uma conexo classificadora quando se afirmar que normas ou

sistemas normativos que no satisfazem determinado critrio moral, por razes
conceituais ou normativas, no so normas jurdicas nem sistemas jurdicos. (p.
31)

[...] Trata-se de uma conexo qualificadora quando se afirma que normas ou

sistemas normativos que no satisfazem determinado critrio moral, embora
possam ser normas jurdicas ou sistemas jurdicos, so, por razes conceituais
ou normativas, normas jurdicas ou sistemas jurdicos juridicamente defeituosos.
(p. 31)

[...] na polmica sobre as relaes necessrias entre direito e moral h uma

pluralidade de afirmaes distintas. Uma explicao para a ausncia de
resultados nessa polmica seria o fato de seus participantes muitas vezes no
reconhecerem a tese que defendem totalmente diferente da que atacam, de
modo que acabam travando discursos paralelos. (p. 32)

[...] a pluralidade das teses j foi reduzida num aspecto: parte-se de um

conceito de direito que inclui o conceito de validade. (p. 31)

CONSIDERAES FINAIS:

Tratar sobre o conceito de uma cincia nunca foi tarefa simples,

sobretudo quando referimo-nos ao direito. Dentro dos diferentes campos do
conhecimento (positivista e no positivista) vimos as formas como moral e direito
se relacionam e contribuem para uma conceituao do Direito a partir de

diferentes teses que se desenvolvem em torno da admissibilidade ou no da

moral como elemento intrnseco a cincia jurdica.
No campo no positivista visto como proeminente o papel da moral
como elemento constituidor do conceito de direito, em que, embora no abra
mo da legalidade e eficcia conforme ordenamento, apresenta-se como um
instrumento, por exemplo, contra a injustia legal caracterizada por padres
jurdicos positivistas. Alexy mostra uma viso no positivista do fenmeno
jurdico ao atribuir os elementos morais como conceitualmente e normativamente
necessrios para a concepo do conceito de direito. Logo, sua teoria sobre o
que o direito elimina o negligenciamento dos elementos morais praticado pelas
teorias positivistas. Ainda expe ao longo de sua argumentao que legalidade,
eficcia social e correo material (intrinsecamente relacionada com a moral),
so elementos indispensveis para a construo de um conceito de direito
prximo da realidade da prtica jurdica e distante das evidentes contradies
geradas pela excluso da moral do mbito do direito.
evidente que o autor possui uma viso esclarecedora daquilo que
indispensvel para a concepo do direito. No apenas efetua crticas ao
positivismo, como tambm constri ideias acerca do que deve ser analisado
para que sejamos capazes de compreender o direito em seu sentido amplo.
Alm disso, demonstra que os conceitos morais so fundamentais para a
constituio do que um direto valido, sagazmente atribuindo uma importncia
grande para a justia no campo jurdico.
Por fim, abre espao para as diversas discusses, interpretaes, e
aplicaes existentes na pluralidade de sistemas jurdicos em todo o mundo. Por
conseguinte, ao incluir a moral no direito evidencia que o ponto de vista do
observador essencial para a construo de concluses e debates acerca do
conceito de o que o direito.