Ttulo X

CONTRATO EN FAVOR
DE TERCERO

n otro trabajo he analizado el principio de la relatividad del

contrato, entendido como que no es posible que mediante un
contrato se impongan obligaciones a cargo de terceros o se
confieran derechos a stos, sin la previa aceptacin de ellos. En el
comentario al artculo 1363 del Cdigo civil he actualizado ese anlisis.
El artculo 1351 del Cdigo civil define el contrato como el acuerdo
de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. Pese a que en este texto se suprimi, a partir
del segundo Proyecto, la expresin "entre s", que figuraba en los antecedentes de este artculo y en su fuente, que es el artculo 1321 del Cdigo
civil italiano, cabe suponer que esta supresin no tuvo por objeto dejar
abierta la posibilidad de que el contrato creara, regulara, modificara o
extinguiera una relacin entre las partes y terceros que no han intervenido en la celebracin del mismo, sino nicamente que la indicacin era
intil por cuanto el artculo 1363 del Cdigo civil declara imperativamente que los contratos slo producen efecto entre las partes que los
otorgan y sus herederos, con lo cual se est excluyendo la posibilidad de
que creen relaciones jurdicas a cargo o en favor de terceros.

1. LA RELATIVIDAD DEL CONTRATO

Toda la concepcin moderna del contrato privado descansa en el
poder o facultad que el ordenamiento jurdico ha delegado en los particulares para crear entre ellos relaciones jurdicas obligatorias, dentro de
los lmites sealados por el mismo ordenamiento. Tal es el sentido que

118

EL CONTRATO EN GENERAL

tiene el artculo 1354 del Cdigo civil, segn el cual las partes
pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre
que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo, que se
conjuga con lo dispuesto por el artculo 1363 del mismo Cdigo.
Sin embargo, el Estado no ha considerado prudente autorizar
a los particulares para que mediante un contrato las partes que lo
otorgan puedan hacer ingresar derechos u obligaciones en las
esferas jurdicas de terceras personas. Recordemos lo expresado
por Pacchionni en el sentido que "el Estado realiza ya un esfuerzo
muy fuerte cuando se decide a conceder su propia tutela a los
contratos puramente privados, ultimados entre dos o ms personas
sin solemnidad alguna, sin adicin de pruebas, y le presta
seguridad y fcil reconocimiento. Es natural que esta tutela, que en
s misma supone una concesin, sea restringida lo ms posible. Y el
lmite que puso la doctrina romana fue que el contrato privado
produjese sus efectos slo entre las partes que lo haban ultimado,
dando, en cierto modo, el bautismo jurdico a un principio de la
tica social, no slo romana y antigua, sino tambin moderna y
universal: el principio de que slo cada individuo es el verdadero
representante de sus propios intereses".
El principio del efecto relativo del contrato privado no
obedece, pues, a la naturaleza del mismo, sino a su
condicionamiento por el Estado para proteger la seguridad jurdica
de los particulares contra la invasin de sus respectivos centros de
inters por accin de terceros. Como se ha dicho anteriormente
(supra, Tomo I, p. 393) se justifica que el propio Estado (a travs
del legislador) otorgue al contrato su efecto relativo para impedir,
de esta manera, que el contrato se convierta en un motor
generador de obligaciones o derechos a cargo o en favor de
quienes no han intervenido en la celebracin de l.
Segn se ha visto en el comentario al artculo 1363 del
Cdigo civil, los contratos slo producen efectos entre las partes
que los otorgan y sus (respectivos) herederos. Se ha visto tambin
en el mismo comentario que se discute si los acreedores de las
partes, para quienes segn la opinin ms difundida, no sin serias
objeciones, el patrimonio del deudor constituye una garanta
comn -tan es as que nuestro ordenamiento legal contempla la
institucin del fraude del acto jurdico-, son realmente terceros,
desde que el contrato produce un efecto especial en los acreedores. Es por ello que estas personas -los herederos, los
causahabientes a ttulo particular y los acreedores- son llamados
terceros relativos".

MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

119

Es respecto de los dems terceros, de aqullos que no tienen

vinculacin alguna directa ni indirecta con las partes contratantes,
por lo cual Josserand los ha denominado con acierto "terceros
absolutos", conoci-

dos tambin como penitus extranei, que el contrato no produce

efecto alguno.
Sin embargo, no debe darse a esta regla carcter terminante
desde que, como tambin se ha visto en el rubro "Efectos del
contrato" del comentario al artculo 1363 del Cdigo civil, debe
distinguirse entre los efectos directos del contrato, que son el
contenido de la relacin jurdica creada por ste, y los efectos
indirectos del mismo, que son los que surgen por razn de haberse
producido los efectos directos, los dems, terceros, deben
reconocerlos y, en lo que corresponda, respetarlos 1!. Por ejemplo,
si se celebra un contrato de compraventa, los efectos directos son
que el vendedor adquiere la obligacin de transferir al comprador
la propiedad del bien y el comprador la obligacin de pagar al
vendedor el precio del bien en dinero, siendo los efectos indirectos
que los terceros deben reconocer que, una vez cumplidas tales
obligaciones, el propietario del bien es el comprador y no ya el
vendedor. Es por ello, que los efectos directos se producen entre
las partes y los efectos indirectos tambin frente a terceros,
inclusive los penitus extranei, cuando los afecten.
Sobre el particular es sumamente expresiva la exposicin de
Are- citederra 1 , quien dice as: "Entre las partes el contrato es
1 Al respecto,
DIEZ-PICAZO2 manifiesta lo siguiente: "El principio de la
relatividad de la eficacia del contrato merece sin embargo alguna
puntualizacin, pues lo cierto es que el contrato, una vez que ha sido
realizado, penetra, puede decirse, en el mundo de la realidad jurdica y se
instala en l. Como consecuencia de esta penetracin y de esta instalacin
del contrato en el mundo de la realidad jurdica, acontece que todos los
tratos que en lo sucesivo se realicen tienen que contar con los negocios ya
realizados y fundarse en ellos. Los contratos que se van sucesivamente
realizando contemplan necesariamente y se basan en situaciones creadas
por otros contratos que se realizaron antes (...).Por esto IHERING habl de
unos efectos reflejos de los negocios jurdicos en relacin con terceras
personas. No siempre es posible aislar los efectos de un hecho jurdico sobre
las personas de los interesados directos. Si bien todo hecho jurdico produce
sus efectos sobre las personas directamente interesadas, de forma que tales
efectos constituyen por decirlo as su destino natural, es posible encontrar
tambin hechos jurdicos de los cuales derivan, junto a los efectos para sus
destinatarios, unos efectos para terceros. Puede entonces hablarse de unos
efectos reflejos o de unos efectos de repercusin. GIOVENE recogi la idea de
IHERING y not que la norma que limita a las partes la eficacia del contrato
no puede considerarse como absoluta y necesaria, pues presenta
importantes excepciones. Existen casos en los cuales de un contrato nacen
efectos para personas que en rigor deben considerarse como terceros. El
autor citado, sobre esta base, trat de sistematizar los posibles supuestos
de una eficacia indirecta del contrato respecto de los terceros".

consentimiento y por lo tanto pura subjetividad. Frente a terceros

el contrato es un fenmeno ajeno relevante o irrelevante.
Relevante cuando incide en la esfera de sus intereses, como
beneficio o como perjuicio. Para el tercero el contrato es una realidad objetiva, con la que -caso de ser para l
perjudicial- se ha de enfrentar. Y si el ordenamiento tutela su
inters, si le concede accionabilidad, lgicamente el anlisis que
har del contrato, en todos sus aspectos, ser el propio de un
tercero -ajeno a la relacin pero afectado-".

2. EVOLUCIN DEL PRINCIPIO DE LA RELATIVIDAD

El Derecho, en su eterna bsqueda de la justicia, no poda
mirar con buenos ojos un principio, como el de la absoluta
relatividad del contrato, que impeda que los efectos de ste
afectaran a terceros, no obstante que la realidad pone en evidencia
lo contrario. Tal como dice Debrand 3 , "la cuestin es que el contrato,
concebido como un 'crculo impenetrable', no tiene sentido alguno
si un nmero desconocido de terceros no identificados en el
momento de su conclusin pueden obtener derechos".
Empezaron a surgir as, especialmente en el campo de la
publicidad, situaciones en que el contrato produce efectos respecto
de terceros, desde que, segn Dez-Picazo 4 , "para poder desplegar
algunos efectos respecto de terceros el contrato debe haber sido
celebrado dando cumplimiento a determinados requisitos de
publicidad, que garanticen la certidumbre de su celebracin y la
certidumbre tambin del momento en que ha sido celebrado". El
mismo autor concluye diciendo: "Hay, pues, un evidente crculo de
eficacia del contrato frente a los terceros. El problema no consiste
entonces en admitir dicha eficacia, sino en perfilarla, tratar de
sistematizarla y matizar su alcance".
Entre nosotros cabe citar, a ttulo de ejemplo, el inciso 1 del
artculo 1708 del Cdigo civil, segn el cual, en caso de
enajenacin del bien arrendado, si el arrendamiento estuviese
inscrito, el adquiriente deber respetar el contrato, quedando
sustituido desde el momento de su adquisicin en todos los
derechos )y obligaciones del arrendador.
No quiero terminar este rubro sin citar a Ferrf.yra 5 quien, con
una evidente referencia a la donacin con cargo a favor de un
tercero, la renta vitalicia si es que se constituye en beneficio de un

tercero, la restitucin de la cosa depositada cuando el depositario

est obligado a hacerlo a un tercero y el seguro de vida, afirma: "El
adagio romano 'no se puede contratar sino para s', est superado
por la ciencia jurdica actual. Razones de solidaridad social, un
nuevo espritu en las relaciones del orden comunitario y el sentido
de previsin, han contribuido de diversas maneras al desarrollo de
instituciones contractuales demostrativas de que en realidad no
existe clase alguna de impedimento para que se pueda realizar

un negocio con la intencin de beneficiar a un tercero. La

autonoma de la voluntad confiere a las partes plenitud de
atribuciones para disponer con entera libertad un beneficio en
favor de persona extraa a la celebracin del contrato. El mvil que
gua o impulsa la voluntad del estipulante, responder a
multiplicidad de circunstancias. Puede ser por gratitud, simple
benevolencia, generosidad, previsin, patriotismo, o hasta en
inters comercial justificable; en fin, cualquier clase de emotividad
digna de consideracin y respeto".
La resea histrica del contrato a favor de tercero que se
hace a continuacin va a permitirnos conocer la manera cmo se
ha producido esta evolucin del principio de la relatividad y el rol
que juega en ella el citado contrato.

3. RESEA HISTRICA
Tal como lo he hecho en otros temas, para efectuar esta
resea voy a recurrir al trabajo de investigacin desarrollado
por otros autores. En este caso, mi informacin la tomo de las
obras de PACCHIONNI6, MARTN BERNAL7, GIORGI8, ORELLE9, GASPERI10 y
RIPERT y BOULANGER11.
Est aceptado que en el Derecho romano antiguo no se
conoci una teora general del contrato, por lo cual carece de
sentido, segn Pacchio- nni, investigar sobre la existencia de un
contrato a favor de tercero. En realidad, no estaba permitido ni
prohibido; simplemente se le desconoca.
No parece acertada la opinin de quienes consideran que el
primer caso de contrato a favor de tercero fue una mancipado con
clusula a favor de terceros, ya que la mancipatio nunca fue un
contrato en el sentido moderno de la palabra, sino un Derecho
objetivo proveniente de la Lex mancipii, cuyos efectos se producan
en todas direcciones. Se confunde, as, el contrato como fuente de
derechos subjetivos (obligaciones) con la mancipatio como fuente
de derechos objetivos.
Recin en la poca clsica, el individualismo reinante en ella
condujo a admitir que las promesas en favor de otro eran nulas, lo
que, a su vez, trajo como consecuencia que el tercero no poda en
virtud de una clusula contractual convertirse en acreedor, porque
los contratos no podan producir efecto sino entre las partes, de
acuerdo con la mxima Res nter alios aliis non prodesse potest,

conjugada con la otra mxima Alteri stipulari nenio potest, que

sienta el principio de que donde falta inters, falta accin.
Ante esta situacin/ nos dice Martn Bernal que "como medio
indirecto -no como medio de convalidarla-, esto es, sin que todava
confiera accin directa para el estipulante o para el tercero, se
empleaba el procedimiento consistente en el empleo de la
stipulatio poenae. El promitente, cuando no tuviera el estipulante
inters pecuniario personal en la estipulacin, se obligaba a pagar
a aqul cierta cantidad (poena) si en el plazo convenido no
realizaba la prestacin prometida en provecho del beneficiario;
ante tal incumplimiento, el estipulante tiene accin para reclamar
la pena".
Las Instituciones de Justiniano (3,19, 20) reconocieron
posteriormente la validez de esta operacin: "Por lo tanto, si se
estipula a favor de un tercero, la estipulacin es nula; pero si se
agrega la citada clusula penal siguiente: 'Prometes darme tal
suma si no la das a un tercero?', esa clusula es vlida".
Retomando el curso de nuestra historia, los juristas romanos,
o los Emperadores, fueron introduciendo excepciones al principio
de la nulidad absoluta de los contratos a favor de tercero
"impulsados ms por las exigencias de la prctica que por el deseo
de crear nuevas figuras jurdicas, o de introducir modificaciones en
el sistema".
Se discute en doctrina12 el carcter y nmero de estas
excepciones. Pacchionni piensa que slo pueden ser consideradas
como tales, desde el punto de vista del Derecho moderno, las que
renan los siguientes requisitos: 1) que el tercero ha permanecido
realmente extrao en la ultimacin del contrato; 2) que haya
adquirido en virtud del contrato, por haberlo querido as la
voluntad de las partes contractuales; y 3) que quede excluida toda
relacin de representacin entre el estipulante y el tercero.
Martn Bernal termina su captulo referente a los antecedentes
romanos citando a Unger, quien afirma: "La teora de los contratos
a favor de tercero se encuentra expuesta enteramente en el
Derecho romano, si bien slo en casos excepcionales; no tenemos
otra cosa que hacer sino tomarla de all para darla a conocer y
proporcionarle un valor general".
El Derecho germano antiguo, dominado por un acendrado
espritu materialista, que contrastaba con el formalismo del
Derecho romano, sigui su propio derrotero.
De acuerdo con Orelle, en los pases germnicos existi desde
tiempos antiguos una costumbre segn la cual quien quera

transmitir a otro un patrimonio haca tradicin simblica en juicio a

un intermediario, quien dentro de dos meses deba hacer entrega
definitiva, en presencia del rey, al tercero designado. Este
intermediario se llam salmann (el hombre de la entrega).

La doctrina, salvo algunas excepciones que sostienen que en

la poca histrica eran conocidos los contratos a favor de tercero,
se inclina por considerar que el Derecho germnico no conoci el
contrato a favor de tercero hasta la elaboracin por G ROCIO de una
doctrina que permita emancipar a la estipulacin a favor del
tercero del instituto de la representacin.
Slo a partir de este momento se empieza a elaborar una
teora del contrato a favor de tercero, figura que se plasma a
travs del Estatuto de Bolonia y del Estatuto de Florencia, donde se
reconoce no slo la atribucin del derecho al tercero, sino que tal
derecho puede serle conferido por sorpresa, con total ignorancia
del tercero. Supone ello que no se exige, al menos con valor
constitutivo, la declaracin del tercero para la adquisicin del
derecho, aunque la misma lo perfeccione hacindolo irrevocable.
Esta figura fue finalmente recogida, siglos despus, por el BGB.
El Derecho cannico, por su parte, se aparta del Derecho
romano y, suprimiendo la diferencia que separaba los pacta nuda
de los pacta vesti- ta, reconoci a toda convencin, sin sujecin a
las formas ni a las categoras preestablecidas, valor legal.
Para terminar, dice Martn Bernal, el Derecho cannico
estimaba la obligacin del promitente como una "obligacin
natural", vlida para con el tercero.
Pasamos as al antiguo Derecho francs, donde no se impuso
del todo la doctrina del Derecho germano que autorizaba la
estipulacin a favor de otro, ni tampoco la doctrina restringida del
Derecho romano, llegndose as a una suerte de transaccin entre
los principios de ambos sistemas, en una amalgama de la teora de
la estipulacin por otro, con la de los contratos innominados,
merced al efecto mediador de la doctrina de POTHIER.
Este jurisconsulto, cuya influencia en el Derecho francs fue
determinante, plante que todo lo que no concierne al inters
personal de la parte que estipula no puede ser objeto de un
contrato, pero puede ser in conditione aut in modo.
Para la condicin explicaba que13 "yo no puedo en verdad
estipular ltimamente en mi nombre que vos regalis a Jaime el
Thesaurus de Meerman; por lo mismo que es estipular para otro; es
estipular una cosa por la cual no tengo inters alguno; mas yo
puedo estipular tilmente que si vos en tal tiempo no regalis a
Jaime el Thesaurus de Meerman, me pagaris veinte pistolas en
alboroque del contrato que hemos celebrado; pues en este caso, el
presente que debis hacer a Jaime no es ms

que una condicin; el objeto de la estipulacin es el que me daris

una suma de veinte pistolas, y esta suma que yo estipulo, es una
cosa que estipulo para m, y que tengo inters en ganar".
Respecto del modo, el mismo autor 14 dice: "En cuanto a lo
que concierne al inters de un tercero puede ser tambin in modo,
es decir, que bien que no pueda estipular directamente lo que
concierne al inters de un tercero, empero pueda enajenar mi casa,
con carga a quien se la d de que har tal cosa que concierna al
inters de un tercero. Por ejemplo, aunque yo no pueda estipular
en mi nombre directamente, que vos haris presente del
Thesaurus de Meerman a Jaime, puedo daros tilmente una suma a
toda otra cosa, a carga de que haris el dicho regalo a Jaime".
A la luz de estas ideas, se forj el Cdigo Napolen.
En cuanto al Derecho espaol, ante una inicial subsistencia
de la stupulatio romana durante la dominacin visigoda, que se
prolong hasta el Cdigo de las Siete Partidas, determin que se
rechazara la estipulacin en provecho de tercero.
Sin embargo, la construccin popular no tom en cuenta la
rigidez de la stipulatio erudita, lo que llev a que en el
Ordenamiento de Alcal y posteriormente en la Novsima
Recopilacin se sancionara la validez de la estipulacin en
provecho de tercero.
Con estos antecedentes, se redact el Cdigo civil espaol de 1889.
En lo que se refiere al Derecho italiano, Pacchionni hace una
relacin muy rica de los antecedentes del Cdigo civil italiano de
1865, durante cuya vigencia escribi su obra, destacando su apego
al Derecho romano y poniendo en tela de juicio la conveniencia de
recurrir a la doctrina alemana, que sigui otro derrotero, por lo cual
seala que los elementos fundamentales para construir cualquier
teora del Derecho civil italiano son, y deben ser siempre, aqullos
que provienen de las leyes positivas italianas, alumbrada por su
historia y por las necesidades de la vida.
El Cdigo civil italiano de 1942 se ha apartado de los conseios
de Pacchionni y ha abierto la puerta a la institucin del contrato a
favor de terceros.

4. POSICIN DE LAS PRINCIPALES LEGISLACIONES

Simplemente con el propsito de situar el Cdigo civil
peruano dentro del panorama de la legislacin mundial, se van a
hacer breves

referencias a los sistemas adoptados por las principales

codificaciones extranjeras con respecto al contrato a favor de
tercero.

Francia.
El artculo 1.119 del Cdigo Napolen establece lo siguiente:
Artculo 1.119.- En general, no cabe obligarse ni estipular en
nombre propio sin por uno mismo.
El artculo 1121 agrega:
Artculo 1.121- Se puede estipular asimismo a favor de un
tercero cuando sa sea la condicin de una estipulacin que
se.hace por s mismo o de una donacin que se hace a otro.
El que haya hecho esa estipulacin no puede revocarla si el
tercero ha declarado que quiere aprovecharla.
Segn Josserand 1 5 , los redactores del Cdigo siguieron a
PoTHlER: comenzaron por plantear el principio de la ineficacia de la
estipulacin por otro, para despus modificar la regla, con una
doble derogacin: la condicin y el modo.
Resulta as que segn el Cdigo francs no es posible
estipular directamente para un tercero, pero puede hacerse
cuando se trata de una condicin impuesta a otro contrato o de un
cargo incorporado a una donacin.

Argentina.
El artculo 504 del Cdigo civil argentino tiene el siguiente tenor:
Artculo 504.- Si en la obligacin se hubiere estipulado alguna
ventaja en favor de un tercero, ste podr exigir el
cumplimiento de la obligacin, si la hubiese aceptado y
hcholo saber al obligado antes de ser revocada.
Discuten los autores argentinos si este artculo debe
relacionarse con los artculo 1161 y 1162 del mismo Cdigo, que
versan sobre la prohibicin de contratar a nombre de un tercero,
sin estar autorizado por l o sin tener por la ley su representacin,
y sobre el valor de la ratificacin hecha por el tercero. Opina
Orelle16, al lado de la mejor doctrina, que el artculo 504 debe
considerarse de acuerdo con su propio texto, pues los artculos
1161 y 1162 se refieren a casos de representacin sin poder.
Segn Gasperi17, el artculo 504 permite la estipulacin a
favor de otro con la amplitud del artculo 1121 del Cdigo

Napolen y arinque es verdad que no expresa, como en su modelo

francs, en qu casos puede
ajustarse la estipulacin de que habla, esta circunstancia, lejos de
perjudicar, favorece en extremo una elaboracin doctrinal en
perfecta consonancia con los progresos que, en esta materia, han
alcanzado otras legislaciones.

Espaa.
El artculo 1.257 del Cdigo civil espaol, siguiendo los
lincamientos del Ordenamiento de Alcal, establece lo siguiente:
Art. 1.257.- Los contratos slo producen efecto entre las
partes que los otorgan y sus herederos; salvo , en cuanto a
stos, el caso en que los derechos y obligaciones que
proceden del contrato no sean transmisibles, o por su
naturaleza, o por pacto, o por disposicin de la ley.
Si el contrato contuviere alguna estipulacin en favor de un
tercero, ste podr exigir su cumplimiento, siempre que
hubiese hecho saber su aceptacin al obligado antes de que
haya sido aqulla revocada.
En opinin de CASTN18, este sistema supera el de los Cdigos
que haban seguido la inspiracin del Cdigo Napolen, ya que no
prohbe la estipulacin en favor de tercero, pero sin llegar a acoger
una solucin tan radical como la adoptada despus por el Cdigo
civil alemn, pues, a diferencia de ste, impone el requisito de la
aceptacin para que el tercero pueda exigir el cumplimiento de la
estipulacin hecha en su favor.

Alemania.
Relata Pacchionni 19 que despus de acerbas crticas a un
primer Proyecto, que admita la validez del contrato a favor de
tercero no slo respecto a las partes contratantes sino tambin
respecto al mismo tercero, se aprob el texto definitivo del numeral
328 del BGB, que dice as:
# 328.- Se puede pactar contractualmente una prestacin a
favor de un tercero, con el efecto de que el tercero adquiera
directamente el derecho a exigir aquella prestacin.
En defecto de una disposicin especial se deducir de las
circunstancias, y en especial del fin del contrato, si el tercero
puede adquirir el derecho, si el derecho del tercero debe nacer
directamente o slo cumplirse determinadas condiciones y si debe

reservarse a los contratantes la facultad de retirar o modificar el

derecho del tercero sin su consentimiento.
Segn Enneccerus 20 , el tercero adquiere, pues, en virtud del
contrato que los contratantes han concluido, por la sola razn que
las partes as lo han querido.

Suiza.

Inspirndose en el numeral 328 del Cdigo civil alemn, el

artculo 112 (no es el artculo 128 como citan algunos autores, que
corresponde a la numeracin antigua) del Cdigo de las
Obligaciones suizo dispone lo siguiente:
Artculo 112- Aquel que obrando en su propio nombre
estipida una obligacin en favor de un tercero, tiene derecho
a exigir la ejecucin en provecho del tercero. Este, o sus
derecho-habientes, pueden, tambin, reclamar la ejecucin
cuando tal ha sido la intencin de las partes o est conforme
con el uso. En este caso, y desde el momento en que el
tercero declare al deudor que l quiere usar de su derecho,
no depende del acreedor el liberar al deudor.
Considera Martn Bernal 21 que, si bien este artculo no ofrece
particularidades, pues segn l slo la intencin de las partes y,
como especialidad de este derecho, el uso, confiere derecho a
reclamar la ejecucin del derecho atribuido, no es claro en lo
relativo al momento en que se ha de considerar como nacido el
derecho del tercero. Para unos, agrega, surgir en el momento de
la conclusin del contrato, salvo revocacin del estipulante, antes
de que el tercero declare su voluntad de usarlo (aproximacin a la
corriente germnica) y, para otros, que no surge hasta el momento
en que el tercero declare su voluntad de usarlo (aproximacin a la
corriente francesa).

Italia.
El Cdigo civil italiano contempla el contrato a favor de
tercero en su artculo 1411, que dice:
Artculo 1411.- Es vlida la estipulacin a favor de un tercero,
cuando el estipulante tuviera inters en ella.
Salvo pacto en contrario, el tercero adquiere el derecho
contra el promitente por efecto de la estipulacin. Pero sta
podr ser revocada o modificada por el estipulante mientras
el tercero no haya declarado, aun respecto del promitente,
que quiere aprovecharla.

En caso de revocacin de la estipulacin o de negativa del

tercero a aprovecharse de ella, la prestacin quedar a beneficio
del estipulante, salvo que otra cosa resultase de la voluntad de las
partes o de la naturaleza del contrato.
La caracterstica ms saliente y que destaca la totalidad de la
doctrina es que el derecho del tercero es autnomo respecto del
derecho del estipulante. Autnomo, pero nicamente en el sentido
de que el tercero
puede hacer valer el derecho directamente contra el promitente y
no est obligado a tal fin, a pedir la intervencin del estipulante.

5. LA ESTIPULACIN EN FAVOR DE TERCERO

El artculo 1345 del Cdigo civil de 1936 estableca lo siguiente:
Artculo 1345.- Aqul que estipulare en favor de un tercero
tiene el derecho de exigir el cumplimiento de la obligacin.
El mismo derecho i?tcumbe al tercero cuando as resulte
delfn contemplado en el contrato.
Mucho se especul en la doctrina peruana durante la vigencia
de este artculo sobre sus verdaderos alcances. Segn unos 22, al
emplearse la expresin "estipular en favor de un tercero", resultaba
necesaria la existencia de un contrato entre el estipulante.y el
promitente para que en l se estipulara la ejecucin de una
determinada prestacin en provecho de un tercero. Para otros23, la
prestacin en favor del tercero poda ser la nica finalidad del
contrato, por lo cual no se tratara, en realidad, de una estipulacin
adherida al mismo.
El doble significado de la palabra "estipulacin", como cada
una de las clusulas de cualquier acto jurdico, o como contrato en
general, daban pbulo a estas dos posiciones.
El origen del problema se encuentra en que, como se ha
visto, el artculo 1121 del Cdigo Napolen dispone que se puede
estipular a favor de un tercero cuando sta sea la condicin de una
estipulacin que se hace por s mismo o de una donacin que se
hace a otro. En realidad, este artculo debe entenderse en el
sentido que es vlida la estipulacin en favor de un tercero cuando
constituye la condicin impuesta en cualquier contrato celebrado
entre el estipulante y el promitente o el cargo incorporado a un
contrato de donacin entre tales partes.

Surge de all el parecer de la doctrina clsica de que la

estipulacin en favor de tercero deba ser una de las varias
clusulas o estipulaciones de un contrato, sin poder ser la nica,
esto es, constituir su exclusivo contenido.
Refirindose al segundo prrafo del artculo 1.257 del Cdigo
civil espaol que, como se ha visto, establece que "si el contrato
contuviere alguna estipulacin en favor de un tercero, ste podr
exigir su cumplimiento (...)", M anresa 2 4 dice que el "Cdigo supone
el caso ms probable de que celebrado un contrato entre dos o
ms personas, contenga ade-

ms de estipulaciones con relacin a ellos, alguna en favor de un

tercero", agregando que el citado prrafo segundo exige "que la
estipulacin en favor del tercero sea la parte, no el todo del
contrato". Valverde 23 es de igual parecer.
Por su parte, Roca Sastre 2 6 considera que no es acertado
hablar de contrato a favor de tercero, sino que resulta preferible
usar el concepto clsico de estipulacin a favor de tercero, pues la
particularidad consiste en el efecto de una clusula que desva la
prestacin hacia un tercero extrao al contrato. La estipulacin es
la clusula dirigida a producir dicho efecto.
Siguiendo a Albaladejo 2 7 voy a distinguir en el curso de este
comentario entre el contrato con estipulacin en favor de tercero, o
simplemente estipulacin en favor de tercero, entendido como
aquel que habiendo sido celebrado con una finalidad propia
contiene, adems, una estipulacin que favorece a un tercero, y el
contrato en favor de tercero propiamente dicho, que es el
celebrado ntegramente en favor del tercero.

6. CONTRATO A FAVOR DE TERCERO.

El salir de la concepcin de la estipulacin en favor de tercero
para llegar a la de reconocer plena eficacia a un contrato celebrado
con el exclusivo fin de conferir derechos a un tercero, ha
constituido, segn PIG Brutau 28 , un captulo de extraordinario
inters en la historia de la superacin, porque demuestra cmo el
progreso jurdico tiene lugar lentamente, a impulso de las nuevas
necesidades en lucha con la inercia de las ideas tradicionales.
La doctrina tradicional espaola consideraba que en el caso
de que se tratase de un contrato exclusivamente dirigido a conferir
derechos a una persona que no intervena en la perfeccin del
contrato, deba considerarse aplicable el artculo 1.259, en cuya
virtud se tratara de una gestin de negocios ajenos susceptible de
rectificacin, lo cual supona una confusin entre la representacin
directa y el contrato en favor de tercero. Segn el mismo autor, la
sentencia del Tribunal Supremo de Espaa de 9 de diciembre de
1940 ha rechazado semejante criterio y ha reconocido plena
eficacia a un contrato celebrado con el exclusivo objeto de conferir
derechos a un tercero.

En la doctrina argentina, donde el artculo 504 del Cdigo

civil es similar al artculo 1.257 del Cdigo civil espaol, SPOTA~9

sostiene que si bien se habla de "estipulacin", lo cierto es que

puede perfectamente ocurrir que todo el contrato tenga por objeto nico hacer nacer esa
obligacin del promitente frente al tercero. Mosset Iturraspe
piensa igualmente que la prestacin a cargo del promitente puede
deberse exclusivamente al tercero indicado o bien distribuirse
entre tercero y estipulante.
En la doctrina francesa moderna, Ripert y Boulanger30
consideran que una parte puede, por medio de la estipulacin,
privarse de la prestacin a que le da derecho el contrato para
atribuir el beneficio del mismo exclusivamente a un tercero. Se
opera entonces una curiosa disociacin de las obligaciones
correlativas que engendra el contrato. El estipulante queda
solamente como deudor, el tercero se convierte en titular del crdito correspondiente1 2).
La doctrina italiana no tiene problema alguno a este respecto,
desde que el artculo 1411 de su Cdigo civil contempla
expresamente la validez de la estipulacin a favor de un tercero,
cuando el estipulante tuviera inters en ella. Es cierto que utiliza la
palabra estipulacin, pero sin darle el sentido de clusula adicional
al contrato. Miccio31 dice que vale distinguir el contrato en favor del

1 En una nota a pie de pgina RIPERT y BOULANGER dicen que "tomando

literalmente, el art. 1121 condena esta ltima solucin, ya que el
estipulante no estipula para s mismo, es decir no se convierte l
mismo en acreedor. Pero se ha destacado el carcter anticuado de
esa exigencia de la ley; si la existencia de una relacin obligatoria
entre el estipulante y el promitente es una condicin necesaria de la
estipulacin, es una condicin suficiente; no es necesario que esta
relacin torne acreedor al estipulante. No hay
2ya motivo para buscar conciliar la imposibilidad de la
representacin con la creacin de un derecho en favor de un tercero
y subordinar, por lo tanto, la estipulacin en favor del tercero a la
estipulacin que se hace para s mismo: es por el contrario, una
cierta forma de la representacin lo que hace posible la atribucin de
un derecho al tercero. El art. 1121 debe ser interpretado como si
dijera: 'Se puede estipular para otro cuando se contrata para s
mismo'. La jurisprudencia ha consagrado esta solucin, dando as
satisfaccin a las necesidades de la prctica".

tercero de tipo modal de aqul en sentido propio, en el cual la

ventaja del tercero se identifica con la prestacin principal que el
promitente se obliga a ejecutar frente a l; prestacin distinta del
inters del estipulante en el contrato, inters que queda de
cualquier modo fuera de la fase ejecutiva del contrato y constituye
solamente una caracterstica gentica.
En cuanto al Cdigo civil alemn, la existencia del contrato en
favor de tercero est contemplada en su numeral 328, segn el
cual por contrato puede ser estipulada una prestacin a un tercero
con el efecto de que el tercero adquiera de forma inmediata el
derecho de exigir la prestacin.

7. CONCEPTO DE CONTRATO EN FAVOR DE TERCERO

a)

b)

c)

d)

e)

La definicin de este contrato que nos da Pacchionni32, que

pese a ser anterior al Cdigo civil italiano de 1942 conserva
vigencia, es la siguiente: "Es contrato a favor de tercero, en
sentido tcnico, solamente aqul que, realizado vlidamente entre
dos personas, pretende atribuir un derecho a una tercera que no
ha tenido parte alguna, ni directa ni indirectamente, en su
tramitacin y perfeccin, y que, no obstante, logra efectivamente
atribuir a esa tercera persona un derecho propiamente suyo;
derecho que no puede estimarse como propio del que estipul tal
contrato y cedido luego al tercero o simplemente ejercido por ste
en lugar de aqul".
De esta definicin surgen los siguientes elementos del
contrato en favor de tercero:
Celebracin de un contrato entre dos personas, o, mejor dicho, entre
dos partes, una de las cuales recibe el nombre de "estipulante" y la
otra el de "promitente".
En virtud de este contrato, el promitente se obliga frente al estipulante a ejecutar una prestacin en favor de un tercero, llamado
tambin "beneficiario".
El tercero debe ser totalmente extrao al contrato, es decir, que no
debe haber intervenido, personalmente o representado por alguien,
en la formacin y celebracin del contrato.
Por razn de la celebracin del contrato, el tercero adquiere, directa e
inmediatamente, un derecho frente al promitente, que consiste en una
prestacin que ste debe ejecutar en su favor.
El derecho del tercero no proviene del estipulante ni del promitente,
sino del contrato celebrado entre ambos.
Puede observarse, en primer lugar, que por razn de la
celebracin del contrato en favor de tercero, el promitente se
obliga frente al estipulante, o sea que se crea una relacin jurdica
obligacional entre ellos. No obstante esto, la prestacin, que es el
contenido de la obligacin, no debe el promitente ejecutarla en
favor de su acreedor, o sea del estipulante, sino en beneficio del
tercero, quien no ha intervenido en el contrato. Segn Ripert y
Boulanger33, el contrato en favor de tercero es un mecanismo jurdico que funciona en el interior de un contrato para dividir sus
efectos.
Normalmente de un contrato surge una relacin jurdica en la
que sus dos elementos, la obligacin y su contenido -la prestacinvan dirigidos al mismo sujeto, quien, como tal, es acreedor del
cumplimiento de la obligacin y acreedor de la ejecucin de la
prestacin.

En el contrato en favor de tercero ocurre algo distinto, pues

de l surgen dos relaciones distintas: una entre el estipulante y el
promitente que radica en el cumplimiento de una obligacin; y otra
entre el promitente y el tercero que radica en la ejecucin de una
prestacin. Se distingue as entre el sujeto de la obligacin (el
estipulante) y el sujeto de la prestacin (el tercero); o, como dice
MESsrNEO34, falta la coincidencia entre el sujeto de la declaracin de
voluntad (el estipulante) y el sujeto del inters (el tercero).
La explicacin de esta aparente anomala quiz se encuentra
en algo que he dicho respecto del contrato recproco, pero que
puede generalizarse a todos los contratos. Se ha visto al estudiar
dicho contrato (supra, Tomo II, p. 288) que la obligacin es una
relacin jurdica que nace directamente de la celebracin del
contrato, en virtud de la cual una persona -el deudor- tiene el deber
de ejecutar una determinada prestacin a favor de otra persona -el
acreedor-, quien tiene la facultad de exigirla. En cambio, la
prestacin es un comportamiento o conducta del deudor de la
obligacin, consistente en un dar, hacer o no hacer, tendente a
satisfacer el inters del acreedor, que constituye el contenido de la
obligacin y cuya ejecucin obedece no a la celebracin del
contrato, sino a la existencia de la relacin jurdica obligacional
creada por l.
Tratndose del contrato recproco se ha dicho que el proceso
obligacional empieza con la creacin de las obligaciones mediante
el contrato bilateral y termina con la preparacin de la ejecucin de
la prestacin a travs del contrato recproco. Se ha agregado que
no se trata de dos contratos distintos, uno creador de obligaciones
recprocas y otro de prestaciones recprocas, sino de un solo
contrato que cumple ambos roles en distintos momentos del
proceso de su celebracin y ejecucin.
Si suprimimos el elemento de la reciprocidad, tendremos un
contrato que crea inmediatamente -por el hecho de su celebracinlas obligaciones que componen la relacin jurdica obligacional, y
crea mediatamente -a travs de dicha relacin jurdica obligacionallas prestaciones que constituyen el contenido de las respectivas
obligaciones.
Esto permite explicar el contrato en favor de tercero, en el
cual el promitente se obliga con el estipulante, pero debe ejecutar
la prestacin correspondiente a su obligacin no a favor de ste,
sino a favor del tercero.
En segundo lugar, el derecho del tercero, o sea el derecho a
que el promitente ejecute la prestacin en su favor, no proviene del

estipulante ni del promitente, sino que nace directa e

inmediatamente de la celebracin del contrato sin pasar por los
respectivos patrimonios de los contratantes. Esto es caracterstico
del contrato en favor del tercero, pues su finalidad desaparecera si
la prestacin en favor del tercero tuviera
otro origen. Ello explica, como se ver ms adelante, la razn que
ha motivado el rechazo de varias de las teoras que se han
formulado para explicar la naturaleza jurdica del contrato en favor
del tercero.
Finalmente, el contrato en favor del tercero puede ser,
indistintamente, con prestacin a cargo de una de las partes, caso
en el cual una parte queda unilateralmente obligada frente a la
otra, o con prestaciones recprocas, caso en el cual ambas partes
se obligan recprocamente entre s. Pero, en ambos casos, la
prestacin corresponde siempre a la obligacin del promitente -no
del estipulante- y debe ser siempre ejecutada exclusivamente por
el promitente, sin participacin del estipulante.

8. EL CONTRATO PROPIO Y EL CONTRATO IMPROPIO EN FAVOR DE

TERCERO
Es esencial al contrato en favor de tercero que ste tenga
derecho a exigir al promitente la ejecucin de la prestacin a cargo
de ste. El contrato en favor de tercero se celebra precisamente
con tal finalidad, esto es, no slo para beneficiar al tercero, sino
para que ste adquiera y ejercite el derecho creado en su favor. El
artculo 1461 del Cdigo civil establece, al respecto, que el derecho
a exigir el cumplimiento de la obligacin por el promitente (la
redaccin no es muy precisa, pues no se trata del cumplimiento de
la obligacin, sino de la ejecucin de la prestacin) corresponde al
tercero beneficiario una vez que haya efectuado la declaracin de
su voluntad de hacer uso del derecho. Esto es lo que se llama
contrato propio en favor de tercero.
En cambio, puede darse el caso de que el promitente se
obligue frente al estipulante simplemente a ejecutar una prestacin
en favor del tercero, pero sin conceder a ste derecho alguno a
reclamar tal prestacin. El tercero no adquiere ningn derecho del
contrato, sino que viene nicamente autorizado a recibir la
prestacin, por lo cual, segn acertada expresin de Tuhr35, el
tercero no es acreedor, sino destinatario de la prestacin. Este es
un contrato impropio en favor de tercero.

9. NATURALEZA JURDICA
En el prximo rubro se van a analizar las principales teoras
que se han formulado para explicar la naturaleza jurdica del
contrato en favor de tercero.
Sin embargo, antes de proceder a realizar ese anlisis
conviene destacar que existen dos posiciones respecto al derecho
del tercero que nace del contrato. Segn una primera posicin, que
es la adoptada por los Cdigos civiles de Italia y Portugal, entre
otros, el tercero, aun siendo extrao al contrato, adquiere un
derecho propio que nace en provecho suyo del contrato celebrado
sin su participacin e ingresa a su patrimonio independientemente
de su aceptacin y aun sin su conocimiento. De acuerdo con la
segunda posicin, que es seguida por el Cdigo civil peruano, el
derecho del tercero tambin surge directamente del contrato, pero
no es exigible por el tercero hasta que manifiesta su voluntad de
hacer uso de l.
La diferencia entre estas dos posiciones, aparentemente
accidental, tiene un valor determinante para establecer la
naturaleza jurdica del contrato en favor de tercero, pues de ella
podra depender que este contrato fuera considerado o no como
una excepcin al principio de la relatividad del contrato privado.
Esto se estudiar con mayor detenimiento al comentar el artculo
1458 del Cdigo civil.
Otro elemento importante para determinar la naturaleza
jurdica del contrato en favor de tercero es que, para que ste
juegue su verdadero rol, se requiere que el derecho del tercero
surja directa e inmediatamente del contrato celebrado entre el
estipulante y el promitente, sin pasar por el patrimonio de aqul.
De esta manera no slo el contrato cumplir su verdadera
finalidad, que es crear el derecho del tercero, sino tambin, y muy
especialmente, porque este derecho nace ms fuerte desde que no
podr ser afectado por razones imputables al estipulante que no
provienen exclusivamente del contrato.
Finalmente, por el contrato en favor de tercero, ste adquiere
un derecho de crdito contra el promitente, que puede ejercitar
directamente, sin intervencin del estipulante. El promitente se
convierte, as en deudor del tercero. Por ello, es acertada la opinin
de Messineo 3 6 en el sentido que el contrato en favor de tercero es
"una figura mediante la cual se realiza la necesidad prctica de
extender la eficacia activa del contrato fuera del crculo restringido
de las partes contratantes. Tal extensin tiene lugar por el hecho
de determinar la adquisicin directa y autnoma de un derecho por

un tercero, a la que corresponde un sacrificio patrimonial a cargo

del promitente".

10. TEORAS SOBRE LA NATURALEZA JURDICA

En otro trabajo37 he expuesto las teoras que se han
formulado para explicar la naturaleza jurdica del contrato en favor
de tercero,
por lo que me remito a lo ah expuesto para evitar repeticiones
innecesarias.
De estas teoras slo me voy a volver a ocupar, por su
especial importancia para tener una visin clara del problema, de
las teoras de la oferta, de la gestin de negocios, de la autonoma
de la voluntad y de la institucin propia.

Teora de la oferta.
Es la teora ms antigua y ha sido defendida, en una
etapa histrica, por LAURENT, DEMOLOMBE, COLMET DE SANTERRE,
TARTUFARI y Rica, entre otros.
Est articulada en base a dos contratos: uno primero
celebrado entre el estipulante y el promitente, en virtud del cual
ste se obliga frente a aqul a ejecutar una prestacin
determinada en su favor; y un segundo contrato celebrado entre el
estipulante y el tercero, segn el cual el estipulante se obliga a
ejecutar en favor del tercero la prestacin a cargo del promitente
materia del primer contrato.
Se llama teora de la oferta por considerarse que para la
celebracin del segundo contrato se requiere que el estipulante
formulara la correspondiente oferta al tercero, quien al aceptarla
dara lugar a este contrato.
Si bien inicialmente tuvo muy buena acogida, con el correr
del tiempo esta teora fue objeto de severas crticas adversas. Se le
formulan las siguientes objeciones:
1) En el lapso de celebracin de los dos contratos el crdito contra el
promitente ingresara al patrimonio del estipulante y estara afecto a
las acciones que pudieran tener los acreedores de ste, en especial la
de fraude del acto jurdico por ser el segundo contrato el ttulo de una
cesin gratuita de derechos.

2) En el caso de fallecimiento del estipulante en el mismo lapso, sus

herederos exigiran que el citado crdito se considerara en la masa
hereditaria.
3) Si quien falleciera fuera el tercero, la oferta del estipulante caducara,
por aplicacin de la regla contenida en el artculo 1387 del Cdigo
civil.

4) Especialmente, el derecho del tercero no surgira del primer contrato, que es lo que constituye la esencia del contrato en favor de
terceros, sino provendra del estipulante.
Relata Gasperi38 que la aplicacin de la teora de la oferta a
los seguros de vida acarre su fracaso y determin su abandono.
"Las necesidades prcticas, dice, se impusieron a las
especulaciones de la razn".
Para paliar los efectos negativos de la teora de la oferta tal
como fue concebida, Planiol y Ripert39 han propuesto que la oferta
fuera formulada al mismo tiempo por el estipulante y por el
promitente, lo que explicara la adquisicin directa del derecho por
el tercero, sin pasar por el patrimonio del estipulante, de
conformidad con el artculo 1165 del Cdigo Napolen, segn el
cual los contratos aprovechan a los terceros en el caso del artculo
1121. No queda claro, sin embargo, cules son los efectos del
primer contrato a que se refiere el art. 1121, que es aqul donde
precisamente figura la estipulacin en favor de tercero.
Por ello, Josserand'10 sostiene que "la teora de la oferta se
ha forjado errneamente sobre los artculos 1121 y 1165: estos
textos suponen evidentemente que el derecho del tercero nace del
con trato mismo celebrado entre Primus y Secundus; de no ocurrir
as, la estipulacin por otro no hara fracasar en modo alguno,
como lo supone el legislador, la regla de la relatividad de los
contratos, pues existiran entonces dos contratos sucesivos y
distintos, obrando cada uno en su propio campo, el primero en las
relaciones entre Primus y Secundus, el segundo entre Primus y Tertius. Como quiera que sea, el sistema del ofrecimiento no resiste el
examen".

Teora de la gestin de negocios.

Segn esta teora, atribuida a Poti-IIER y desarrollada ms
tarde (1877) por Labbe, el estipulante acta como gestor de
negocios del tercero y, en tal condicin, celebra el contrato con el
promitente. Mediante la ratificacin del tercero, que produce los
efectos del mandato y opera retroactivamente, se considerara que

el tercero ha contratado directamente con el promitente y que, por

ello, adquiere el derecho a la prestacin a cargo de ste.
Esta teora supera muchos de los inconvenientes de la teora
de la oferta, pues los derechos procedentes del contrato se fijan sin
solucin de continuidad en el patrimonio del tercero, sin pasar por
el patrimonio del estipulante. Adems, el derecho del tercero, por
efecto de la retroactivi- dad, nace directa e inmediatamente del
contrato celebrado entre el estipulante y el promitente, lo cual,
como se ha visto, es una caracterstica que se anhela hallar en el
contrato en favor de tercero. "No es de extraar, dice Lafaille'11,
que este criterio haya logrado algunos adeptos prestigiosos y aun
merecido los elogios del propio adversario (Demogue)".

Empero, las ideas de Labbe no han sido acogidas por la

prctica ni consagradas por la jurisprudencia.
Ello se debe a que, segn Josserand42, las dos operaciones
que se trata de identificar son, en realidad, irreductibles. En efecto,
la personalidad del estipulante es muy distinta que la del gestor. El
estipulante obra en su propio nombre, estipula por s mismo, por lo
que sigue siendo dueo de la operacin, hasta tanto por lo menos
que no sobrevenga la declaracin del tercero, lo cual no ocurre en
el caso del gestor, cuyo rol se apoya en la representacin sin poder.
Por otro lado, el estipulante tiene el derecho de revocacin, lo cual
es anormal en la gestin de negocios. Adems, el dueo del
negocio que aproveche las ventajas de la gestin debe cumplir las
obligaciones que el gestor ha asumido por l en nombre propio y
hacerse responsable de ellas, lo que no ocurre en el contrato en
favor de tercero, donde, al menos segn el sistema que informa el
Cdigo civil peruano, el tercero no asume obligacin alguna si no
acepta la estipulacin en su favor. Por ello, concluye Josserand,
ambas categoras jurdicas estn impregnadas de espritu diferente:
el gestor de negocios obra nicamente en inters del dueo, como
representante, animado nicamente de espritu de representacin,
al paso que el estipulante slo accesoriamente realiza el negocio
del tercero: estipula primero para s, es parte principal en la
operacin, en su propio nombre.
Orelle43 agrega adems las siguientes razones para
diferenciar la estipulacin a favor de tercero de la gestin de
negocios: 1) En la gestin de negocios el derecho del tercero nace
por la ratificacin, que sirve de fuente para la obligacin, mientras
que en la estipulacin, el tercero adquiere un derecho directo; 2) La
gestin de negocios supone un negocio preexistente, tilmente
conducido, requisitos que no son necesarios para la estipulacin en
favor de terceros; 3) En la gestin, una vez producida la
ratificacin, queda totalmente desplazado el gestor, mientras que
en la estipulacin la aceptacin del tercero no desplaza al
estipulante, quien conserva su rol negocial, e incluso las acciones
para reclamar el cumplimiento de la prestacin, a ms de las que
corresponden al beneficiario; 4) En la gestin, el gestor se
encuentra obligado a continuar la gestin hasta que el dueo se
encuentre en situacin de proveer por s, no siendo esta
consecuencia propia de la estipulacin en favor de terceros.
Los propios Planiol y Ripert44, que miran con simpata la
propuesta de reducir la estipulacin en favor de tercero a un caso
de gestin de negocios, prefieren considerarla como "una

institucin independiente, caracterizada por la existencia de un

contrato entre el estipulante y el promitente, del que la
estipulacin en favor del tercero es accesoria o su dependencia; el
estipulante da la contrapartida de lo que estipula en favor del
tercero y, por consiguiente, gestiona su propio negocio, si bien lo
hace en favor o en beneficio ajeno".

Teora de la autonoma de la voluntad.

Ruggiero45 deca en 1929 que la ms reciente doctrina
civilista de entonces tenda a ampliar las aplicaciones concretas del
contrato en favor de terceros y a reconocerlo vlido, incluso fuera
de los lmites rigurosos fijados por la ley; se invocaba en su apoyo
el principio de la autonoma de la voluntad, la cual puede perseguir
la atribucin de una ventaja al tercero extrao al contrato y se
recurra para dar mayor fuerza a esta opinin al hecho de que el
Cdigo civil alemn la suscriba.
En su Anteproyecto de reformas al Cdigo civil argentino,

Bibilo- Nl46 prescinde de las teoras expuestas dando la siguiente

explicacin: "El viejo principio romano, de que no se contrata sino
para s, est definitivamente abolido, y no con respecto a
relaciones especiales, sino como regla fundamental. Las
necesidades generales de la industria, las de previsin, han
generalizado el seguro y sus mltiples aplicaciones, y poco a poco,
se ha ido formando la conviccin de que ningn inconveniente
existe para estipular a favor de terceros, de la misma manera que
se estipula para s mismo. La libertad de contratar debe, pues,
proteger todos los mviles que determinan a ajustar prestaciones,
en beneficio personal, y en beneficio de otros, sea por razones
comerciales, sea por motivos de amparo, de benevolencia, de
previsin". Ms adelante agrega el mismo autor: "El principio se
impone: el derecho del favorecido nace del contrato. Est
constituido desde l. No se necesita pasar por el medio de la oferta,
de la cesin, de la gestin de negocios. No depende de la
aceptacin, como tal derecho. Nace del contrato que otros han
celebrado".
En sentido parecido dice Borda47 que las teoras examinadas
pretenden encajar la estipulacin en beneficio de terceros dentro
de otras figuras con las que existe alguna analoga, pero cuya
naturaleza es indudablemente distinta. No ve l ninguna ventaja en
hacerlo, pues la estipulacin en favor de terceros tiene una
justificacin propia: se ha revelado til en la vida de los negocios y

se funda en la voluntad comn de los contratantes, por lo que no

hay motivo alguno para negarle fuerza obligatoria.
En la doctrina se han levantado autorizadas voces contra este
planteamiento. Ripert y Boulanger48 opinan que esta teora no
soluciona nada, pues lo nico que hace es comprobar un resultado
cuando se trata de explicarlo. En otro trabajo 49 he citado el parecer
de Pacchionni que, por su gran inters, me permito reproducir a
continuacin: "Repugna al sen-

tido comn, dice este autor, el admitir que un tercero, que ha

permanecido completamente extrao a la conclusin de un
contrato determinado, que tampoco tiene conocimiento de que tal
contrato se haya realizado, y que, por tanto, no puede cuidarse lo
ms mnimo de su contenido, deba, sin embargo, ser considerado
como investido de un derecho en virtud del mismo contrato; y que,
viceversa, las partes que han dado vida al contrato deban ser
consideradas como vinculadas a l de tal modo que no puedan
revocar, ni modificar, en ninguna medida aquel derecho que en un
momento dado han querido atribuir al tercero con su contrato. Y
esta repugnancia instintiva responde, en el fondo, a un concepto
justo: lo que es intil no puede ser digno de tutela jurdica".
Pienso que si el artculo 1363 del Cdigo civil dispone
imperativamente que los contratos slo producen efectos entre las
partes que los otorgan y (al fallecimiento de stas) sus herederos,
no puede encontrarse la naturaleza jurdica del contrato en favor
de terceros en la voluntad de las partes expresada en el contrato,
desde que el artculo 1354 del mismo Cdigo nicamente autoriza
a las partes para determinar libremente el contenido del contrato
cuando con ello no se viola una norma legal de carcter
imperativo. Nuestro ordenamiento legal no permite que, sin existir
un dispositivo que expresamente lo autorice, puedan las partes
contractuales hacer que el contrato tenga como efecto el crear un
derecho en favor de tercero ni, menos an, lograr que este derecho
ingrese al patrimonio del tercero sin previo conocimiento y expreso
asentimiento de ste. No es posible, pues, que se trate de
encontrar el fundamento del contrato en favor de tercero en el
poder de la autonoma privada de las partes contratantes, o sea el
estipulante y el promitente.

Teora de la institucin propia.

Tal como lo he expresado en otro trabajo50 (supra, Tomo III, p.
135) ante el fracaso de las distintas teoras formuladas para
explicar la naturaleza jurdica del contrato en favor de tercero, se
ha recurrido a un procedimiento ms expeditivo, que es el aceptar
que no es menester ninguna construccin o explicacin especial
para fundamentar dicho contrato. La ley permite que los
contratantes puedan convertir a un tercero, en forma directa, en
acreedor de un derecho. Puede hacerlo estableciendo que el
derecho del tercero nace perfectamente formado a consecuencia
del contrato entre el estipulante y el promitente, y lo adquiere
inmediatamente el tercero, sin necesidad de aceptacin previa, tal

como ocurre en el sistema del Cdigo civil alemn; tambin puede

hacerlo disponiendo que el derecho del tercero nace directa e
inmediatamente del contrato entre el estipulante y el promitente,
pero que se
requiere la aceptacin del tercero para que pueda hacer uso de l,
de la manera prevista en el sistema del Cdigo civil peruano.
Dassen51 dice con mucho acierto que el problema radica en
que se ha aceptado como principio incuestionable que los
contratos no pueden perjudicar ni aprovechar a terceros, lo cual ha
impedido encontrar una solucin que, sin desconocer ese principio,
permitiera actuarse en contra de l. Como esto no es posible, la
nica solucin sensata es derogar la mxima y afirmar que los
contratos s pueden aprovechar a terceros.
Este nuevo principio es una institucin con caracteres
propios, que no busca justificarse en otra institucin
tradicionalmente aceptada, sino que reconoce que el contrato en
favor de tercero slo puede tener origen en la ley, la cual debe fijar
los alcances de este acto jurdico^.

PANOFSKY52 escribe que "la existencia del contrato a favor

de tercero se justifica jurdicamente por el hecho de existir: ya
que todo aquello
(*) El desarrollo del pensamiento de DASSEN es el siguiente: La cuestin a nuestro
juicio no ofrece dificultad si se la estudia con sinceridad y en su verdadero
terreno.
En efecto, la dificultad que deban vencer los autores era la siguiente: se
encontraban con una mxima que revesta todos los caracteres de un axioma
jurdico: los contratos no pueden perjudicar ni aprovechar a terceros. Es
claro, entonces, que ante tan rotunda y clara norma era intil buscar y
rebuscar una explicacin que al mismo tiempo la destruyera y la dejara
subsistente, porque no otra cosa implica admitir lisa y llanamente los
contratos a favor de terceros.
Las teoras de la oferta, de la gestin de negocios, de la declaracin
unilateral de voluntad fueron impotentes para operar el milagro. Si los
contratos a favor de terceros existan no era por efecto de las teoras sino por
la fuerza irresistible de las necesidades de la sociedad y del comercio de los
hombres.
Cul deba ser entonces la solucin? Sencilla: declarar de una vez por todas
la falsedad de la mxima los contratos no pueden aprovechar a terceros.
Eliminada as la famosa mxima, la explicacin viene sin dificultad. La
adquisicin del derecho del tercero es una consecuencia ms de lo dispuesto
en el artculo 1197 de nuestro Cdigo civil (el argentino): 'Las convenciones
hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben
someterse como a la ley misma'.
Si ello no bastara podra irse ms lejos y llegarse a la conclusin de que
estamos frente a una nueva institucin jurdica con caracteres propios y

respondiendo a necesidades actuales ineludibles. Habra una nueva fuente

de las obligaciones.
A esta opinin parece plegarse BONNECASE al afirmar que, cuando se dice que
el derecho del tercero es directo, 'no hay explicaciones que dar. Es lo que ha
admitido la jurisprudencia que ve una institucin original en la estipulacin
por otro'.
'L'obligation tant un engagement juridique -dice SALEILLES- de la part d'un
individu envers un autre, on concoit que cete engagement puisse etre pris a
l'insu de ceer autre et que la loi consacre et sanclionne dj cette promesse,
lorsqu'elle n'est autre chose que l'objet d'una convention dj forme el
licite'.
A nuestro juicio, esta ltima teora es la que mejor consulta la verdadera
finalidad y fundamental de los contratos a favor de terceros y ser la que en
definitiva ha de prevalecer".

15
0

EL CONTRATO EN GENERAL

que existe no tiene en s, por s mismo, la razn de existir, sino que

existe por causa de un objetivo, de una necesidad, a cuya
satisfaccin est destinado, y en el que encuentra tambin su
justificacin. Desde este punto de vista, creo yo que la discusin
sobre el origen de nuestro contrato no tiene la menor importancia".

Posicin personal.
En realidad, el afn de encajar una figura jurdica dentro de
otras preexistentes resta originalidad y pureza a aqulla, desde
que, si no es efectivamente una simple variacin o nuevo enfoque
de otra figura jurdica, carece de objeto tratar de encontrarle
similitudes o pretender que las reglas de una figura son
necesariamente aplicables a la otra. Si el estudio de una institucin
pone de manifiesto que no es posible asimilar su naturaleza jurdica
y sus efectos a los de otra u otras figuras jurdicas, lo sensato es
abandonar ese prurito de analogas y aceptar sin ambages que es
necesario crear la norma positiva que contemple todas las
caractersticas, relaciones y efectos de la nueva figura jurdica, de
tal manera que la legislacin est en todo acorde con la realidad.
Debe evitarse el peligro que destaca Garrigues53 cuando advierta
que "olvidamos muchas veces que el Derecho es para la vida, para
esta vida de ahora, no para la vida de hace mil aos".
En el caso del contrato en favor de tercero se presenta esta
situacin. Si bien es cierto que algunos autores afirman que en el
Cdigo de Justiniano ya es posible encontrar algunas excepciones a
la prohibicin romana de estipular para otro, y el Cdigo Napolen
permite el pacto cuando constituya una condicin de otro contrato
o el modo de una donacin, todo esto no es sino dar acogida al
contrato en favor de tercero por la puerta falsa. Si realmente se
desea que por virtud de un contrato celebrado entre dos personas
se cree un derecho propio en favor de una tercera persona ajena al
contrato, lo lgico y razonable es olvidarse, como dice Dassen, de
la mxima romana de que el contrato es res nter alios acta, evitar
la bsqueda de soluciones en base similitudes con figuras jurdicas
que se inspiran en dicha mxima, y declarar paladinamente que el
contrato en favor de tercero slo encuentra su justificacin en la ley
que, recogiendo las necesidades del trfico, otorga a los
contratantes el derecho de crear otro derecho en favor de un
tercero.

PACCHIONNI54 hace un planteamiento muy interesante en

este sentido al sostener que "para fundar el derecho del tercero
no basta un inters cualquiera del estipulante, sino que es

MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE151

necesaria una disposicin de derecho positivo, la cual, as como

en cuanto existe, determina el contenido
del mismo derecho del tercero, as tambin hace completamente
super- uo el asignarle un especial fundamento terico. En otros
trminos, el derecho del estipulante tiene exclusivamente su
fundamento en el contrato; el derecho del tercero lo tiene en la ley
que lo hace surgir, de modo subordinado, de un contratos dirigido a
ese fin".
Debo discrepar, por ello, de quienes, al observar la
multiplicidad de teoras que tratan de justificar la existencia del
contrato en favor de tercero y constatar que ninguna de ellas
responde a una realidad, niegan la validez de la institucin del
contrato en favor de tercero, aun cuando reconocen que en la vida
real hay relaciones concretas que reclaman y exigen un trato
particular. Considero que, en cambio, si la vida real demuestra que
es conveniente que un tercero adquiera un derecho de un contrato
celebrado entre otros y ofrece casos en que este principio cubre
necesidades reales y tiene aplicaciones efectivas, lo deseable es
acoger
legislativamente
esta
realidad,
regulndola
adecuadamente, a fin de que se encuentre en el Derecho positivo
la norma que justifique ese derecho del tercero y permita
claramente su creacin en todos los casos en que as lo deseen los
contratantes.
Comparto, pues, en forma plena la teora de Saleilles y sus
seguidores en cuanto sostienen que es innecesario elaborar una
explicacin especial para fundamentar el contrato en favor de
tercero y aceptar que este contrato es vlido porque la ley lo
consagra.

11. CARACTERSTICAS DEL CONTRATO EN FAVOR DE TERCERO

Para desarrollar este tema se va a tomar en consideracin el
contrato en favor de tercero tal cual ha sido regulado por el Cdigo
civil vigente.
De acuerdo con Arias Schreiber 5 3 , las caractersticas del
contrato en favor de tercero son las siguientes;

Es un contrato.
Se ha visto en los rubros "Resea histrica" y "Posicin de las
principales legislaciones que preceden que, por influencia de

15
2

EL CONTRATO EN GENERAL

el articulo 1121 del Cdigo civil francs slo acepta que se

pueda estipular a favor de un tercero cuando esta estipulacin
constituya una condicin, que se impone a un contrato cuya
finalidad principal sea distinta o un
cargo que se incorpora a una donacin. Asimismo la redaccin del
segundo prrafo del artculo 1257 del Cdigo civil espaol, segn el
cual. "Si el contrato contuviera alguna estipulacin (...)", significa,
en opinin de varios autores, que la estipulacin debe hallarse
constituida como pacta adjecta de un contrato principal celebrado
entre el estipulante y el promitente con otra finalidad.
Slo a partir del Cdigo civil alemn de 1900 se empez a
considerar la estipulacin en favor de tercero como un contrato en
el cual la total prestacin del promitente quede destinada a ser
recibida poi el teiceio. Esta es la figura que ha recogido el artculo
1457 de nuestro Cdigo civil, que dice: "Por el contrato a favor de
tercero el promitente se obliga (...)".
Se trata, por consiguiente, de un contrato que celebran el
estipulante y el promitente con el objeto de crear un derecho en
favor de un tercero. Como todo contrato, est sujeto a las
disposiciones contenidas en los artculos 1373 y siguientes del
Cdigo civil.
Pothier,

Es un contrato entre dos partes.

Quienes intervienen en el contrato son, como se ha visto, el
estipu lante y el promitente. El tercero, como su nombre lo indica,
no es parte en el contrato y, por el contrario, es necesario que sea
extrao a l.
En otro trabajo56 he analizado el problema relativo a la
posibilidad de que el contrato en favor de tercero sea un contrato
recproco, por lo cual me remito a lo ah expresado. Slo debo
agregar que, tal como se ha visto en la introduccin del Ttulo VI
(supra,Tomo II, p. 288), el contrato recproco, tal como yo lo
entiendo, crea inmediatamente -por el hecho de su celebracin- la
reciprocidad entre las obligaciones que componen la relacin
jurdica obligacional, y crea mediatamente -a travs de dicha
relacin a la cual se confiere, por el mismo contrato, el poder de
establecerlo- la reciprocidad de las prestaciones que constituyen el
contenido de las respectivas obligaciones.
Es as como mediante el contrato en favor de tercero que sea
recproco, el estipulante y el promitente se obligan recprocamente
en el momento de celebrarlo y, llegado el momento de ejecutarlo,
la prestacin a cargo del promitente se ejecuta en favor del

MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE153

tercero, sin que por ello deje de ser recproca con la prestacin a
cargo del estipulante que debe ejecutar en favor del promitente.
Supngase, a ttulo de ejemplo, un contrato de ejecucin
diferida celebrado el 15 de abril, en virtud del cual A se obliga a
pagar a B una cierta cantidad de dinero el 30 de junio y B se obliga
recprocamente fente a A a transferir a C en la misma fecha la
propiedad de un bien mueble determinado. Las obligaciones
recprocas entre A y B se crean, pues, el 15 de abril. Llegado el 30
de junio, B debe ejecutar la prestacin de entregar a C el bien
mueble, para transferirle de esta manera su propiedad, y A debe
ejecutar la prestacin de entregar a B la cantidad de dinei o,
teniendo estas dos prestaciones carcter recproco, no obstante
que una de ellas -la entrega del bien mueble- debe ejecutarse en
favor de una tercera persona.
Es ms, en el referido contrato que es, por su naturaleza, una
compraventa, A ser el comprador tanto el 15 de abril como el 30
de junio1 2) y, con tal titulaiidad, podr exigir al vendedor B la

1 Tal como dice TUHR58: "Como el contrato a favor de tercero se celebra

por A. en nombre propio, la relacin contractual, que no debe
confundirse con el crdito concreto, nace en cabeza suya. El es y
sigue siendo, por ejemplo, el vendedor, aun cuando se pacte la
entrega de la cosa a X como es y sigue siendo el arrendador, aun
cuando, a tenor del contrato, haya que abonarse la renta a un
tercero. Por eso nacen en cabeza suya no slo, como queda dicho,
los deberes del contrato, sino tambin todos los derechos que no
haya asignado al tercero por la clusula en que resulta favorecido.
As, por ejemplo, el comprador, aunque se pacte la entrega de la
cosa al tercero, conserva, si otra cosa no se dispone, el derecho de
redhibicin y disminucin del precio por el vicio secreto de la cosa
vendida; y el arrendador conserva personalmente el derecho a
denunciar el contrato y a que la denuncia del arrendatario se le dirija
a l, aunque se pacte el pago de las rentas a un tercero. Adems, el
contratante B no se desentiende completamente de las prestaciones
pactadas por A a favor del tercero, ya
2que por regla general est autorizado a reclamar del deudor la
efectividad de estas prestaciones, aunque sea el tercero quien pueda
entablar la correspondiente demanda".

15
4

EL CONTRATO EN GENERAL

ejecucin de la prestacin de entrega en favor de C o, en su

defecto, alternativamente suspender el pago del precio o solicitar
la resolucin del contrato por incumplimiento. Este tema se
desarrollar con mayor detenimiento al comentar el artculo 1461
del Cdigo civil.

El tercero debe ser extrao al contrato.

La caracterstica ms tpica (valga la redundancia) del
contrato en favor de tercero es que ste -el tercero-, pese a ser el
beneficiario de la prestacin a cargo del promitente, no interviene
de manera alguna en el contrato del cual emana su derecho.

El hecho de que el artculo 1458 del Cdigo civil disponga

que se requiere que el tercero haga conocer al estipulante y al
promitente su voluntad de hacer uso del derecho constituido en
su favor, para que sea exigible, no significa que el tercero,
mediante esta aceptacin, ingrese a formar parte del contrato
celebrado entre el estipulante y el promitente, i al como dice
DEZ-PICAZO57, "la aceptacin del tercero no forma parte

integrante del contrato y no es por tanto un requisito para la

perfeccin del mismo (...). Si la aceptacin del tercero operara
como requisito de perfeccin, antes de que recayese tal aceptacin
no existira vinculacin para nadie, lo que es incompatible con la
configuracin que el Cdigo da a la figura que nos ocupa".
En efecto, el contrato en favor de tercero no puede ser entre
tres partes: estipulante, promitente y beneficiario, pues en tal caso
este ltimo no sera tercero. Se tratara simplemente de un
contrato trilateral como, por ejemplo, la cesin de posicin
contractual, pero no de un contrato en beneficio de un extrao a la
relacin contractual.
La necesidad de que el beneficiario no participe en la
celebracin del contrato ni ingrese posteriormente a l, determina
que no deba pai ti- cipar en el contrato de manera alguna.
JOSSERAND 5 9 considera que la participacin del tercero en el
contrato puede concebirse en ti es foimas diferentes:
1) El beneficiario intervino efectivamente en el contrato. Esto puede
parecer una perogrullada, dice dicho autor, pero es til plantearlo
expresamente, porque en casos particulares pueden surgir dificultades de interpretacin.
2) El beneficiario haba estado representado, lo cual puede ocurrir inmediatamente o a continuacin. Ocurre inmediatamente en el caso
del poder para representar al estipulante. Ocurre a continuacin
cuando el beneficiario se presenta despus de la operacin para beneficiarse de ella como heredero del estipulante.
3) El estipulante haba actuado como gestor de negocios del beneficiario.
Recurdese que en virtud de la ratificacin por el dueo del negocio,
el gestor se convierte retroactivamente en un mandatario,
sustituyendo al gestor en la celebracin del negocio. El beneficiario,
actuando como dueo del negocio, se convertira en contratante si
ratifica la gestin del estipulante.

La finalidad del contrato es el inters del tercero.

Se ha visto anteriormente que el contrato en favor de tercero
puede ser en sentido impropio y en sentido propio, segn que el
tercero quede nicamente autorizado a recibir la prestacin a
cargo del piomitente o tenga adems el derecho a exigir esta
prestacin.
Para que el contrato en favor de tercero cumpla realmente su
rol es preciso que se celebre en sentido propio, esto es, con la

finalidad que el tercero adquiera el derecho a la prestacin y, en

ejercicio de este derecho,
pueda exigir su ejecucin. Lo que buscan el estipulante y el
promitente al celebiar el contrato es beneficiar directamente al
tercero, de tal manera que del contrato nazca un crdito en
provecho del tercero y en contra del promitente60.
Este tema se desarrollar ms a fondo al hacer el comentario
del artculo 1457 del Cdigo civil.

El estipulante debe tener un inters propio.

El segundo prrafo del artculo 1457 del Cdigo civil
establece que el estipulante debe tener inters propio en la
celebracin del contrato.
Esta exigencia es materia de una interesante controversia en
la doctrina, por lo cual, para no adelantar conclusiones, me
reservar su anlisis para el momento de comentar dicho artculo.

La prestacin en favor del tercero puede ser de la ms

variada naturaleza.
Nos dice Arias Schreiber 61 que el contenido de la obligacin
del promitente en favor del beneficiario puede ser una prestacin
de dar, de hacer o de no hacer.
Martn Bernal 6 2 coincide con esta apreciacin afirmando que la
prestacin a cargo del promitente puede ser un facer, un
nonfacere, un dar-, pero agrega que "puede ser tambin la
concesin de un derecho real in re aliena, y creemos es importante
esa precisin, pues de ese modo queda excluida la posibilidad de
que el derecho real de propiedad se entendiese constituido a favor
del tercero, sin otro ttulo que la mera estipulacin"^.
Esta afirmacin respecto a la posibilidad de qu la prestacin
en el contrato en favor de tercero consista en la constitucin de un
derecho real, que puede tener plena validez en el Derecho espaol,
resulta discutible tratndose del Derecho peruano, desde que,
como se ha visto
()

mismo sentido, y con referencia, al artculo 1.127 del Cdigo civil espaol, cuyo
segundo prrafo habla de que el tercero debe "haber hecho saber su
aceptacin al obligado", indica DIEZ-PICAZO63 que se "ha querido deducir que
el tpico campo de accin de la estipulacin en favor de un tercero es la del
contrato con efectos obligatorios. Sin embargo, no existe ninguna dificultad
para que dicho contrato incida sobre cualquier otro tipo de relaciones
patrimoniales y en particular para que pueda producir un efecto real o la

constitucin de un derecho real en beneficio del tercero (por ejemplo,

constitucin de usufructo o servidumbre en favor de un tercero)".

anteriormente (suprn, Tomo I, p. 70) en nuestro sistema el contrato

no es apto para crear derechos reales.
En estas condiciones, como el derecho del tercero nace
directa e inmediatamente de la celebracin del contrato en favor
de tercero, esto es, constituye uno de los efectos de dicho
contrato, debe tener la misma calidad de los otros efectos del
contrato, por lo cual debe tener carcter obligacional. Un contrato
privado, aunque no sea un contrato ordinario, caso en el que se
encuentra el contrato en favor de tercero, no puede tener efectos
reales.
Podra objetarse que la prestacin a cargo del promitente y
en favor del tercero es un derecho excepcional, creado
exclusivamente por voluntad de la ley, de tal manera que puede
escapar de la naturaleza de los derechos que normalmente surgen
de la celebracin de un contrato ordinario, pero no debe olvidarse
que lo nico excepcional de dicha pi estacin es que, en vez de
estar orientada hacia el acreedor de la obligacin -o sea el
estipulante-, como ocurre normalmente en todos los contratos, es
desviada de este curso normal y dirigida hacia el beneficiario. En lo
dems, es una prestacin de origen contractual que debe seguir la
regla aplicable a todas las prestaciones que tienen este origen,
esto es, el ser el contenido de una relacin obligacional.
No cabe, pues, que en el rgimen del Cdigo civil peruano el
contrato en favor de tercero sea apto para crear un derecho real en
favor del tercero.
Surge la duda respecto a si esto puede lograrse a travs de
una convencin. Con grandes reservas me atrevo a decir que ello
no es posible, porque, si bien es cierto que cabe que las
convenciones tengan efectos reales, el ordenamiento legal ha
establecido, con carcter excepcional, que los contratos pueden
ser en favor de tercero, de tal manera que, en aplicacin del
artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo civil, no cabe que, por
analoga, las convenciones puedan ser tambin en favor de
tercero.

12. ELEMENTOS DEL CONTRATO EN FAVOR DE TERCERO

Se distingue entre los elementos personales y los formales.

Elementos personales.
En el contrato en favor de tercero actan tres personas: dos
de ellas, el estipulante y el promitente celebran el contrato, y la
otra, el tercero, se

beneficia con los efectos del mismo. Vamos a examinar

rpidamente las ca actersticas de cada una de estas tres
personas.

El estipulante.
Nos cuenta Goutal 64 que en la literatura jurdica francesa la
incertidumbre sobre la interpretacin del verbo stipuler es cruel. De
un lado, se sostiene que su sentido preciso es obtenir une
promesse, rendre debiteur, pero otro grupo de autores estima que,
para los efectos del artculo 1122 del Cdigo Napolen, debe
drsele el de contracter.
En el lenguaje espaol tal incertidumbre no existe pues la
primera acepcin del verbo "estipular" segn el Diccionario de la
Lengua Espaola (Real Academia Espaola, 1984) es: "Hacer
contrato verbal; contratar, poi medio de estipulacin , siendo el
significado de "estipulacin" el de "convenio verbal".
Bien entendido, el estipulante, dentro del contexto del
contrato en favor de tercero, es el contratante que estipula, dando
a esta expresin el significado de imponer determinadas
condiciones. Si bien es cierto que en el contrato en favor de
tercero, como en la generalidad de los contratos, los dos
contratantes se encuentran en paridad jurdica, se da en dicho
contrato la peculiaridad de que l se celebra para satisfacer un
inters propio del estipulante, de tal manera que, en el fondo, es
ste quien impone su voluntad en el sentido que la prestacin a
cargo del promitente no debe ir dirigida a l, como es normal, sino
desviarse en favor del tercero, con los consiguientes derechos de
revocacin y modificacin. En esto estriba toda la diferencia, pues
en lo dems las relaciones entre ambos contratantes no difieren de
las de los otros contratos.
El estipulante debe tener la capacidad general para contratar
y la especial que imponga el tipo de contrato que se celebre.

El promitente.
Es la contraparte contractual del estipulante. En virtud del
contrato en favor de tercero el promitente se obliga frente al
estipulante a ejecutar una prestacin en beneficio de un tercero.

Para ello, el promitente requiere tener la capacidad general

para contratar y la especial que imponga el tipo de contrato que
celebre, as como la aptitud necesaria para ejecutar la prestacin
en favor del tercero.

El tercero.
Es el beneficiario a ttulo gratuito de la prestacin a cargo del promitente.
El tercero no requiere tener capacidad para contratar, desde
que no contrata. Necesita s tener capacidad de goce para poder
adquirir el derecho en su favor.
Adems, en nuestro sistema legal el tercero debe emitir una
declaracin de voluntad con efectos jurdicos, como es la de
aceptar hacer uso -del derecho que se le otorga, por lo cual debe
tener tambin la capacidad necesaria para ello. Desde luego, esta
capacidad debe teneila en el momento de declarar y no en el
momento de celebrarse el contrate/ J.

Elementos formales.
En cuanto a la forma del contrato en favor de tercero
depende de la naturaleza del contrato celebrado entre el
estipulante y el promitente. Por ejemplo, si se trata de un mutuo
entre cnyuges, en virtud del cual el esposo se obliga a entregar a
la esposa una importante cantidad de dinero que tiene carcter de
bien propio y sta se obliga a abonar los intereses
correspondientes a un sobrino del esposo, el contrato deber
celebrar por escritura pblica, segn lo prescribe el artculo 1650
del Cdigo civil.
Surge la duda respecto a la formalidad que debe tener la
aceptacin del tercero.
El primer problema radica en que la prestacin en favor del
tet cero se ejecuta naturalmente a ttulo gratuito por lo cual cabia
sostenei que el tercero estara aceptando una donacin y debe, por
lo tanto, ob- 1
1 Refirindose a la capacidad del beneficiario, CARBONNIER65 dice lo siguiente:
"Tambin es preciso que el tercero, beneficiario tenga capacidad para la
adquisicin de los derechos de que se trate. Ahora bien, esta capacidad no
ha de ser necesariamente actual, como la de un contratante cualquiera,
pues basta con que concurra al tiempo del cumplimiento de la estipulacin,
toda vez que, entre tanto, la convencin se sostiene merced al cambio de
consentimiento entre el estipulante y el promitente, lo que explica cmo los
beneficiarios de una estipulacin en favor de tercero pueden serlo personas
indeterminadas".En las adiciones que hace a la misma obra, Manuel Mara
ZORRILLA RUIZ dice que como tan pronto el tercero acepta la estipulacin se
extingue la relacin obligacional que tena con el estipulante, no es dable
exigirle una capacidad superior a la comnmente requerida para recibir la
prestacin propia de tal relacin, como si la misma se hubiese directamente
cumplido en vez de recurrir a la estipulacin como medio indirecto de
realizarla, agregando que as pues, el beneficiario tendr simple capacidad
para administrar cuando resultare simple acreedor del estipulante, y

servar la forma requerida para este contrato. Sin embargo, debe

tenerse presente que entre el promitente y el tercero no se celebra
un contrato, por lo cual la aceptacin de la prestacin no puede ser
considerada como la aceptacin de una donacin, que es un
contrato.
Otro problema es el relativo a si la aceptacin por el tercero
de una estipulacin proveniente de un contrato solemne en favor
de tercero debe obsei var la misma solemnidad. Pienso que si el
contrato bsico celebrado entre el estipulante y el promitente es
solemne, ello ocurrir, segn su naturaleza, por mandato de la ley
o por voluntad de los contratantes, pe o esta solemnidad no tiene
porqu hacerse extensiva a los actos de ejecucin de ese contrato,
como es la declaracin del tercero. Ya se ha visto que la aceptacin
no forma parte integrante del contrato.

13. PRINCIPALES APLICACIONES

La doctrina66 cita como las aplicaciones ms frecuentes del
contrato privado en favor de tercero, las siguientes:
1) Los seguros, en sus diversas variedades del seguro de vida, el seguro
de daos, el seguro colectivo contra riesgos del trabajo y el seguro por
cuenta de quien corresponda. En todas estas variedades cabe que el
asegurado, actuando como estipulante, contrate con el asegurador,
quien ocupa el rol de promitente, en favor de terceros.

2) El contrato de transporte de mercancas, cuando el destinatario de las

mercancas es una persona jurdicamente distinta del expedidor.

3) La donacin con cargo, cuando ste consiste en beneficiar a un tercero.

4) La renta vitalicia, si es que se estipula que la renta deba ser percibida
gratuitamente por un tercero.

5) TUHR sostiene que por la idea de los contratos en favor de terceros

puede explicarse el rgimen de los ttulos a la orden y al portador,
en los cuales la prestacin se promete a todas aquellas personas
que sean tenedores legtimos de los ttulos.
6) Ciertos autores (Josserand, Ripert y Boulanger) proponen considerar
como contrato en favor de tercero la inversin hecha por el marido en
beneficio de la mujer.
necesitar en cambio, capacidad de obrar si las cualidades solvendi y
accipiendi debieren compartirse entre ambos en el seno de la situacin que
les vincula.

BIBLIOGRAFA CONTRATO EN FAVOR DE TERCERO

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12. Martn Bernal, Jos Manuel, Op. cit., p. 50.
13. Pothier, Robert Joseph, Tratado de las obligaciones, Atalaya, Buenos Aires, 1947, p. 50.
14. Ibdem, p. 51.
15. Josserand, Louis, Derecho civil, Bosch y Ca. Editores, Buenos Aires, 1950, T. II, Vol. I, p. 197.
16. Orelle, Jos R. M., Op. cit., p. 48.

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17. Gasperi, Luis de, Op. cit., T. I, p. 220.

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19. Pacchionni, Giuseppe, Op. cit., p. 136.

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42.

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43.

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48.

Ripert, Georges y Boulanger, Jean, Op. cit., T. IV, p. 397.

49.

Puente y Lavalle, Manuel de la, Op. cit.,'T. II, p. 212.

50.

Ibdem, T. II, p. 214.

51.

Dassen, Julio, Op. cit., p. 21.

52.

Cita de Pacchionni, Giuseppe, Op. cit., p. 101.

53.

Garrigues, Joaqun, Contratos bancarios, Imprenta Agulrre, Madrid, 1975, p. X.

54.

Pacchionni, Giuseppe, Op. cit., p. 230.

55.

Arias Schreiber Pezet, Max, Exgesis, Librera Studium, Lima, 1986, T. I, p. 268.

56.

Puente y Lavalle, Manuel de la, Op. cit., T. II, p. 219.

Buenos

Aires, 1973,p. 118.

57. Dez-Picazo, Luis, Op. cit., T. I, p.274.

58. TUHR, Andreas von, Op. cit., T. II, p. 198.
59. Josserand, Louis, Op. cit.,1. II, Vol. I, p. 200.
60. Ibdem, T. II, Vol. I, p. 202.
61. Arias Schreiber Pezet, Max, Op. cit.,1.1, p. 269.
62. Martn Bernal, Jos Manuel, Op. cit., p. 199.
63. Dez-Picazo, Luis, Op. cit., T. I, p. 273.

66.

64. Goutal, Jean-Louis, Op. cit., p. 28.

65. Carbonnier, Jean, Derecho civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1971, T. II, Vol. II, p. 441.
Josserand, Louis, Op. cit., T. II, Vol. I, p. 197. (15); Valencia Zea, Arturo, Derecho civil, Editorial Temis, Bogot,
1974, T. III, p. 160; Spota, Alberto G Op. c/., T. III, p. 380 (29); Tuhr, Andreas von, Op. cit.,1. II, p. 203 (55);
Ripert Georges y Boulanger, Jean, Op. cit., 1. 4, p. 384. (11); Lafaille, Hctor, Op. cit.,1. VIII, p. 367. (40);
Albaladejo, Manuel, Op. c/f.,T. II, Vol. I, p. 373. (27); Castaeda, Jorge Eugenio, El Derecho de los contratos,
Departamento de Publicaciones de la U.N.M.S.M., Lima, 1966, p. 248.

Artculo 1457.- Por el contrato en favor de tercero, el

promitente se obliga frente al estipulante a cumplir una prestacin
en beneficio de tercera persona.
El estipulante debe tener inters propio en la celebracin del contrato.

1.
2.
3.
4.
5.

Sumario:

Antecedentes de este artculo.

Formacin del contrato en favor de tercero.
Relaciones que surgen.
Designacin del beneficiario.
Inters del estipulante.

1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTCULO

El artculo 89 de la Ponencia original tena el siguiente texto:
Artculo 89 - El estipulante debe tener inters propio en el contrato a
favor de tercero.
En la Exposicin de Motivos de este artculo se expresa que
en l "estamos expresando que el estipulante debe tener inters
propio porque se trata de uno de los sujetos de la relacin
contractual", agregando que "cabe empero mencionar que no tiene
necesariamente que ser un inters econmico y que podr ser
moral".
En el artculo 95 de la primera Ponencia sustitutoria se
modifica en algo dicho texto, quedando as:
Artculo 95.- Por el contrato a favor de tercero el promitente
se obliga frente al estipulante a cimiplir una prestacin en
beneficio de tercera persona.

156

EL CONTRATO EN GENERAL

El estipulante debe terier inters propio en la celebracin del contrato.

Esta redaccin se conserv en el artculo 94 de la segunda,
tercera, cuarta y quinta Ponencias sustitutorias y del Anteproyecto
y en el artculo 1478 del primer Proyecto. En el artculo 1420 del
segundo Proyecto slo se cambi "a favor" por "en favor", y as
pas al artculo 1457 del Cdigo civil.

2. FORMACIN DEL CONTRATO EN FAVOR DE TERCERO

A riesgo de ser repetitivo, el contrato en favor de tercero,
como cualquier otro contrato entre dos partes, se forma por el
acuerdo de estas partes para crear una relacin jurdica
obligacional. Las partes son el estipulante y el promitente y la
relacin jurdica debe contener una obligacin del promitente hacia
el estipulante para ejecutar, en cumplimiento de esta obligacin,
una prestacin en favor del tercero. Este es el objeto del contrato a
favor de tercero. Tal como dice Messineo, el beneficio en favor del
tercero debe ser intencional, o sea debe ser especficamente
tomado en consideracin por la dos partes como objeto de su
propsito. Esto en cuanto a la formacin terica del contrato.
Respecto a su formacin prctica, debe existir una oferta del
estipulante al promitente, o viceversa, aunque lo primero es lo ms
comn, conteniendo todos los elementos del contrato, entre los
cuales debe figurar necesariamente la ejecucin por parte del
promitente de la prestacin en favor del tercero. Aceptada la oferta
por su destinatario, el contrato se formar en el momento y lugar
en que esta aceptacin es conocida por el oferente, de conformidad
con lo dispuesto por el artculo 1373 del Cdigo civil.
En lo que se refiere al contrato celebrado entre el estipulante
y el promitente, prescindiendo por un momento de la estipulacin
en favor del tercero, puede ser tpico legal, tpico social o atpico,
en el sentido que puede estar regulado por el ordenamiento legal,
elaborado y conocido por la doctrina y la jurisprudencia, o carente
de toda regulacin legal o social.
En los tres casos, el estipulante y el promitente juegan el rol
que les corresponde segn la naturaleza del contrato. Supngase,
por ejemplo, que se trate de un contrato tpico legal de
compraventa de un bien mueble determinado, en que el
estipulante sea el vendedor y el promitente el

comprador. Pues bien, el estipulante quedar obligado a transferir

al promitente la propiedad del bien y el promitente quedar
obligado a pagar al estipulante su precio en dinero. La peculiaridad
del contrato en favor de tercero es que se estipular
necesariamente en l que la prestacin que constituye el contenido
de la obligacin de pagar el precio, o sea la entrega del dinero, no
la ejecutar el promitente-comprador en favor del estipulantevendedor, sino en favor del tercero, sin que por ello las partes
pierdan sus respectivas calidades de vendedor y comprador.
Ocurrir algo similar, mutatis mutandi, tratndose de un contrato
tpico social o de uno atpico.
Aceptando, como lo acepto, (supra, Tomo II, p. 297) que el
contrato oneroso, en lo relativo con la ejecucin de las prestaciones
y atribuciones patrimoniales, ha quedado inmerso dentro del
contrato recproco, el contrato en favor de tercero puede ser con
prestaciones
plurilaterales
recprocas,
con
prestaciones
plurilaterales autnomas y con prestacin unilateral.
En el caso del contrato con prestaciones plurilaterales
recprocas, el estipulante y el promitente quedarn obligados a
cumplir sus respectivas obligaciones y podrn ejercitar, respecto a
las correspondientes prestaciones, las acciones peculiares a este
contrato que son la excepcin de incumplimiento, la excepcin de
caducidad de trmino, la resolucin por incumplimiento (con la
reserva que se analizar al comentar el artculo 1461 del Cdigo
civil) y la teora del riesgo.
Si se tratase del contrato con prestaciones plurilaterales
autnomas, el estipulante y el promitente quedarn obligados a
cumplir sus respectivas obligaciones, pero no podrn ejercitar las
acciones mencionadas en el prrafo anterior, que son privativas de
los contratos con prestaciones recprocas.
Tratndose del contrato con prestacin unilateral, la nica
posibilidad es que sea el promitente el obligado a cumplir su
obligacin frente al estipulante, lo cual efectuar mediante la
ejecucin de la prestacin en que esa obligacin consiste en favor
del tercero. Es un caso raro, pero susceptible de ocurrir.
Como el tercero no interviene en la celebracin del contrato,
corresponde al estipulante y al promitente, que s intervienen,
modelar el derecho del tercero como mejor les parezca, en punto a
su contenido y alcance1. La nica limitacin que tienen es que el
derecho del tercero debe constituir para ste un beneficio neto 2,
entendido esto en el sentido que no puede imponrsele obligacin

alguna, ni aun bajo la forma de carga. No se olvide que se trata de

un contrato en favor de tercero.

3. RELACIONES QUE SURGEN

Por razn de la celebracin del contrato en favor de tercero
surgen entie los tres protagonistas de este contrato sendas
relaciones.

Relacin entre el estipulante y el promitente.

Es conocida en doctrina con el nombre de "relacin de
cobertura", poique generalmente a travs de ella recibe el deudor
la provisin equivalente a su prestacin, y est constituida por la
relacin que se crea entre quienes celebran el contrato.
De conformidad con el artculo 1351 del Cdigo civil, el
contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear (regular,
modificar o extin- guii) una relacin jurdica patrimonial. Se ha visto
que una vez celebrado el contrato, l desaparece por haber
cumplido plenamente su finalidad, que es precisamente crear la
citada relacin, la cual permanece viva y es, a su vez, la fuente
generadora de las respectivas prestaciones. Pues bien, sta es la
relacin que se crea entre el estipulante y el promitente por razn
de la celebracin del contrato en favor de tercero.
Como consecuencia, segn se ha visto en el rubro anterior,
cada parte conserva su status contractual durante la vigencia de la
relacin jurdica creada por el contrato.
En tal virtud, tanto el estipulante como el promitente pueden
exigirse el cumplimiento de sus respectivas obligaciones y la
ejecucin de las prestaciones correspondientes, encontrndose
entre estas ltimas aqulla que es de cargo del promitente y en
favor del tercero.

Relacin entre el promitente y el tercero.

En virtud de la celebracin del contrato en favor de tercero, el
promitente se obliga a ejecutar una prestacin en favor del tercero,
dando as cumplimiento a la obligacin en ese sentido que ha
adquirido frente al estipulante.
Como correlato, el derecho del tercero contra el promitente
nace directa e inmediatamente de la celebracin del contrato entre
el estipulante y el promitente, con la particularidad de que el
tercero no puede exigir ese derecho si previamente no hace
conocer al estipulante y al promitente su voluntad de hacer uso del
mismo.
Se producen dos fenmenos de peculiar trascendencia.

El primero es que el promitente queda obligado frente al

estipulante a ejecutar una prestacin, pero no en favor de ste,
como sera en un con-

trato normal, sino en favor del tercero (eventualmente puede ser

deudor de otra prestacin en favor del estipulante). Puede decirse
que el promitente es deudor de una obligacin (frente al
estipulante) y de una prestacin (frente al tercero). Lo original es
que esta prestacin es el contenido de aquella obligacin.
El segundo fenmeno es que el derecho del tercero nace
directa e inmediatamente del contrato, pero esto no es suficiente
para que el tercero pueda exigirlo; para ello se requiere su
aceptacin. Ocurre, pues, que en un lapso -entre la celebracin del
contrato y la aceptacin del tercero- el derecho ha nacido para
ste, pero no ha ingresado a su patrimonio. Dicho en otras
palabras, el promitente es deudor de la prestacin en favor del
tercero desde la celebracin del contrato, pero el tercero slo se
convierte en acreedor de esa prestacin a partir d su declaracin
de aceptacin.
Esto produce cierta perplejidad, desde que la doctrina clsica
nos tiene acostumbrados a que toda obligacin -y, por
consiguiente, su correlativa prestacin- tiene un sujeto activo
-acreedor- y un sujeto pasivo -deudor-. Se han tratado de encontrar
varias explicaciones al citado fenmeno. Desde el punto de vista
de la determinacin del sujeto -sea activo o pasivo- Trabucchi 3
habla de las obligaciones "ambulatorias", en que alguno de los
sujetos
puede
cambiar.
Lpez
de
Zavala 1
refirindose
concretamente al contrato en favor de tercero, considera que entre
promitente y tercero media una relacin de expectativa y, una vez
producida la aceptacin, de obligacin. Planiol y Ripert 5 , por su
parte, estiman preferible decir, ya que es conveniente evitar
ficciones, que hasta el momento en que la deuda se vence, por
cumplimiento de la condicin, las partes han querido que el
derecho permanezca en suspenso y la alternativa de una condicin
confiere al derecho un carcter general condicional. En sentido
parecido, una importante sentencia del Tribunal Supremo de
Espaa de 9 de diciembre de 1940 establece que "el tercero es el
titular en potencia del derecho hacia l derivado desde el momento
mismo de la celebracin del contrato hasta que, cumplida la
1DESIGNACIN DEL BENEFICIARIOSe ha visto que el artculo
1457 del Cdigo civil establece que en virtud del contrato en favor
de tercero, el promitente se obliga a cumplir una prestacin en
beneficio de una tercera persona. Generalmente la de-

condicin suspensiva de la aceptacin prevenida en el artculo

1257 del Cdigo, adquiere definitiva e irrevocablemente el carcter
de acreedor nico, asistido de la correspondiente accin para
apremiar al deudor .
Coincido parcialmente con esta ltima posicin, aun cuando,
como se ver ms detenidamente en el comentario al artculo
1458 del Cdigo civil, pienso que no se trata de una condicin
suspensiva de la aceptacin, sino que sta constituye una
condictio juris o requisito para que el tercero se convierta en
acreedor del derecho.

Relacin entre el estipulante y el tercero.

Se le conoce en doctrina como "relacin de valuta" y no fluye
directamente del contrato en favor de tercero, sino proviene de una
situacin anterior a ste.

Lo peculiar de esta relacin es que el contrato obedece al

inters del estipulante de beneficiar al tercero, no obstante lo
cual nada de ello se dice en ste. Contractualmente, el
estipulante y el tercero son dos extraos entre s, que no se
vinculan en forma alguna.
La relacin de valuta tiene principalmente su origen en tres
posibles causas o motivos. El primero de ellos es la causa solvendi,
o sea que el estipulante es previamente deudor del tercero y busca
obtener a travs del contrato en favor de ste la cancelacin de su
deuda; el segundo es la causa donandi, segn la cual el estipulante
utiliza el contrato para efectuar un acto de liberalidad en beneficio
del tercero; y el tercero es la causa credendi, que est orientada a
que mediante la prestacin a cargo del promitente el estipulante
hace un prstamo al tercero.

Cualquiera de estos tres motivos se manifiesta

indirectamente en el contrato a travs de la estipulacin en
favor del tercero, o sea que la obligacin que asume el
promitente frente al estipulante de ejecutar una prestacin en
favor del tercero constituye, en realidad, el conducto a travs
del cual el estipulante satisface su motivo.
Miccio piensa, con razn que no debe limitarse el motivo de
la estipulacin en favor de tercero a las causa donandi y causa
solvendi, pues adems del inters de satisfacer un crdito o de
cumplir un acto de liberalidad, existen infinitos otros motivos que
surgen del intrincado giro de los negocios y que se concretan en
intereses multiformes y difcilmente individuables. Agrega que, en
su opinin, el inters de que habla el artculo 1411 del Cdigo civil
italiano es el que tiene el estipulante en que la prestacin a cargo
del promitente constituya el medio de alcanzar la finalidad que se
ha prefijado. En otras palabras, que lo que caracteriza realmente el
inters del estipulante es que el tercero adquiera el derecho contra
el promitente. 4

sigilacin de esta tercera persona la efecta el estipulante, desde

que l es quien tiene inters propio en beneficiar al tercero. No
puede descartarse, sin embargo, la posibilidad de que en el
contrato se estipule que la designacin la har el promitente,
desde que no hay obstculo conceptual alguno en ese sentido, con
la limitacin a que ms adelante se har referencia.
El problema que surge es respecto a si la designacin puede
recaer en cualquier persona, o si se requiere que el beneficiario sea
una persona actualmente existente. Ello lleva a estudiar la
situacin de las personas indeterminadas y de las futuras.

Personas indeterminadas.
Se trata de personas existentes en el momento de la
celebracin del contrato en favor del tercero, pero a quienes no se
les determina especficamente en el contrato, sino por acto
posterior.
Un sector de la doctrina6 considera que es admisible una
indeterminacin absoluta, en el sentido que no se menciona la
persona del beneficiario o se le menciona en tales trminos que no
es posible identificarlo, como ocurre en el caso de la designacin
de un pobre, una fundacin, un hospital, etc. Se aduce en apoyo de
esta posicin que basta la expresin de la voluntad de las partes al
momento de celebrar el contrato en el sentido que se desea
beneficiar a una tercera persona, sin precisar quin es.
Otro sector7, ms numeroso, opina que no es admisible una
indeterminacin absoluta, o sea una indeterminabilidad, sino que si
bien se acepta una indeterminacin, deben existir en el contrato
los elementos necesarios para efectuar la identificacin del
beneficiario en el momento en que ste acepte la estipulacin en
su favor. Por ejemplo, el anciano ms pobre alojado en un asilo
determinado, la fundacin ms antigua en determinada ciudad, el
hospital con mayor nmero de pacientes en ese momento. En tal
caso, se afirma, no se da el caso de indeterminacin, sino que la
determinacin es menos directa, ms laboriosa, pero existe.
Considero que ninguna de las dos tesis, o sea la de la
posibilidad de la indeterminacin absoluta y la de la
determinabilidad en el momento de la aceptacin por el tercero, es
admisible en nuestro sistema legal. Efectivamente, el artculo 1458
del Cdigo civil dispone que el derecho del tercero nace directa e
inmediatamente de la celebracin del contrato, de tal manera que
es necesario que en ese momento nazca para alguien, susceptible

de identificacin. No es posible que exista un derecho sin titular,

que es lo que ocurre cuando se crea un derecho y no se sabe en
ese mo-

ment a quin va dirigido, pues ello va a depender de una

designacin posterior.
En cambio, no veo inconveniente para que en el contrato
existan los elementos suficientes para permitir la posterior
identificacin de quin tena la calidad de beneficiario en el
momento de celebrarse el contrato. Tmese el ejemplo del anciano
ms pobre alojado en un determinado asilo; pues bien debe ser el
anciano que rena estos requisitos en el momento de celebrarse el
contrato y no en el momento de la aceptacin del derecho. De esta
manera el derecho habra nacido con un titular determinable en el
momento de su nacimiento.

Personas futuras.
La doctrina consultada se pronuncia abrumadoramente 8 en
favor de la posibilidad de que el beneficiario sea una persona
futura. Dentro de esta doctrina, parte de ella exige que se trate de
un nasciturus, o sea una persona concebida al momento de
celebrarse el contrato, y otro sector admite la validez de la
estipulacin aun en el caso de nundus conceptus, o sea alguien no
concebido, como sera la designacin del primer hijo que nazca de
un matrimonio aun no celebrado.

Ripert y Boulanger apoyan su posicin con el razonamiento

de que en la estipulacin en favor de un tercero, el consentimiento
del tercero no interviene ms que para fijar el derecho; es ajeno a
la creacin misma del derecho. Por qu, se preguntan, exigir que
el tercero est vivo ya en la poca de su estipulacin? Se puede,
contestan, prescindir igualmente de su existencia como de su
voluntad1'). Arias Schreiber, por su parte, afirma que, en el caso
de la persona futura, no se est contratando con una persona que

1 Agregan RIPERT y BOULANGER lo siguiente: "Se objeta que no puede

comprenderse la formacin de un derecho que no tuviera titular actual.
Ese derecho no correspondera a nadie. Por lo tanto se tratara de un
derecho inexistente. A eso es preciso responder que no hay ninguna
necesidad de que los actos jurdicos produzcan su efecto inmediatamente. Se tiene un ejemplo bien notable en la venta de una cosa
futura; esa venta es vlida aunque no puede producir ningn efecto
actual; incluso no se producir jams si la cosa futura no es fabricada o
creada. La analoga entre la estipulacin de una cosa futura y la
estipulacin en favor de una persona futura es muy antigua y tiene

no existe, pues el tercero es un extrao a la relacin contractual. El

contrato nace, agrega, "cuando confluyen las voluntades

gran fuerza persuasiva. Se puede esperar lo mismo al sujeto del

derecho que a su objeto. El acto que contiene la estipulacin en favor
de tercero se basta a s mismo, puesto que rene las voluntades de dos
personas vivientes; en lo que concierne a la estipulacin en favor de un
tercero no concebido an, su efecto queda diferido hasta el da del nacimiento del tercero. Todo quedar en suspenso hasta que el hecho se
haya producido".

del estipulante y el promitente y es, de consiguiente, vlido en la

medida que haya sido celebrado dentro de las normas generales
correspondientes. Su ejecucin, en cambio, depender de que la
persona futura beneficiaria se convierta en real y exprese en su
oportunidad la declaracin correspondiente. Entretanto existir un
derecho, que tendr los caracteres de ser potencial y, en cierto
modo, condicionado"(\
Pese a tan respetables opiniones me es difcil compartirlas, al
menos en lo que a los nundum conceptus se refiere. En efecto, tal
como lo he expresado en otro trabajo9, el derecho del beneficiario
debe formarse directamente del contrato y nacer inmediatamente
de celebrado ste, razn por la cual no puede estipularse en favor
de una persona inexistente, desde que todo derecho debe tener un
titular. No es concebible la existencia de un derecho que no
pertenezca a nadie, que nadie pueda invocar, ya que los derechos
subjetivos, como son los que nacen de los contratos, constituyen
facultades que corresponden al sujeto, cuya existencia es
necesaria para que el derecho surja. Si, atenindonos al argumento
de Ripert y Boulanger, no hay necesidad de que los actos jurdicos
produzcan efecto inmediatamente, habr que aceptar, entonces,
que el derecho del beneficiario no nace directa e inmediatamente
de la celebracin del contrato, tal como lo establece el artculo
1458 del Cdigo civil, lo cual, repito, va contra la naturaleza de
este derecho.
Para respetar las caractersticas fundamentales del contrato
en favor de tercero, es necesario que la persona exista en el
momento de celebrarse el contrato, que es cuando nace el derecho
del beneficiario. Messineo 1 0 sostiene enfticamente que el sujeto
futuro, esto es, el no concebido, no puede ser destinatario de los
bienes, aunque es cierto que lo admite tratndose del seguro en
favor de tercero, pero supeditndolo a que reciba el beneficio como
heredero. 1
1 D ASSEN, comentando la jurisprudencia francesa que niega validez a las
plizas de seguro de vida cuyos beneficiarios son los "hijos nacidos y por
nacer", dice lo siguiente: "En nuestra opinin la solucin dada por la
jurisprudencia francesa es errada desde un punto de vista doctrinario como
legal y ello por varios motivos.Ante todo pueden aplicarse al tercero
beneficiario las normas que gobiernan el contrato de donacin.
Evidentemente que no. Hemos visto que aun cuando el contrato a favor de
tercero revistiera la forma de una donacin, lo que no es necesario, el
tercero beneficiario no es parte en l. Acepta la ventaja o la repudia como el
heredero que acepta o repudia la herencia. En consecuencia, no es de
aplicacin lo dispuesto en el art. 1806 de nuestro Cdigo civil.

Desde luego, el nasciturus debe considerarse como existente,

acogiendo en este sentido el principio establecido en el artculo 1
del Cdigo civil, segn el cual la vida humana comienza con la
concepcin; el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le
favorece; la atribucin de derechos patrimoniales est
condicionada a que nazca vivo.

Quin designa el beneficiario?

Tal cual se ha indicado anteriormente, el designante natural
del beneficiario es el estipulante, desde que es l quien tiene
inters en que se cree el derecho del tercero. Resulta artificioso que
se desee beneficiar a alguien y no se diga quin. Por otro lado, se
admite generalmente que no es posible dejar al arbitrio del
promitente la designacin del beneficiario, porque ello importara,
en realidad, dejar a la voluntad del promitente designar en favor de
quien debe obligarse. Puig Brutau11 indica que, sin embargo, cabe
sostener la validez del contrato en cuya virtud el promitente deba
forzosamente realizar determinada prestacin, aunque se deje a su
voluntad la designacin del beneficiario dentro de ciertos lmites:
por ejemplo, para que elija entre determinados establecimientos de
beneficencia, entre determinadas personas necesitadas, etc.

5. INTERS DEL ESTIPULANTE

Inspirndose en el artculo 1411 del Cdigo civil italiano, el
segundo prrafo del artculo 1457 del Cdigo civil peruano
establece que el estipulante debe tener inters propio en la
celebracin del contrato.
Ha preocupado a la doctrina, especialmente a la italiana,
determinar cul es la naturaleza y cules los alcances de este
inters propio del estipulante.

Mirabelli12 sostiene que la exigencia del artculo 1411 del

Cdigo civil italiano de que el estipulante tenga un inters en la
estipulacin en favor de un tercero constituye una mera aplicacin
del principio general sentado por el artculo 1174 del mismo
Es evidente que el no concebido es incapaz de recibir entre vivos. Es
evidente: la nada no puede recibir nada. Pero en el contrato a favor de
tercero no se produce ese fenmeno: nadie lo pretende".

Cdigo, segn el cual la prestacin contractual debe corresponder a

un inters del acreedor. Sacco y De Nova13 consideran que la
disposicin contenida en el artculo 1411 del Cdigo civil italiano
sobre el inters del estipulante es sibilina, desde que el tercero
adquiriente, en cuanto acreedor, debe tener un inters a la prestacin de conformidad con el artculo 1174, de tal manera que la
voluntad del estipulante, requisito obvio del contrato, implica que
ella regula el
contrato conforme a su deseo, o sea a su inters subjetivamente
concebido, y se preguntan. Qu algo ms quiere agregar a estos
requisitos la regla sobre el inters del estipulante? Es necesario
desconocer el inters meramente subjetivo y caprichoso del
contratante?
Otros autores, a los cuales recurrir para tratar este tema,
piensan que se trata de un inters distinto.
En mi opinin, sera superfluo que el segundo prrafo del
artculo 1457 del Cdigo civil peruano se refiriera al inters de que
hablan Mira- belli, Sacco y De Nova, por lo cual es preciso tratar
de encontrar a dicho prrafo su verdadero sentido.
Carresi14 considera que el contrato en favor de tercero opera
en dos planos distintos, uno de ellos entre el promitente y el
estipulante - que explica los efectos propios del tipo a que el
contrato pertenece- y otro entre el estipulante y el tercero
-extinguiendo una relacin jurdica ya existente entre ellos-. Es
respecto de esta ltima relacin, que puede tener causa solvendi,
causa donandi o causa credendi, que el estipulante tiene un inters
especial en extinguir. Galgano10, por su parte, estima que el
estipulante tiene un inters propio en procurar un beneficio al tercero, pudiendo ser este inters de naturaleza patrimonial o no
patrimonial, que el estipulante tiene inters en satisfacer^. 1
1 M FSSINEO16 explica sobre el particular lo siguiente:"a) Las varias posibles
situaciones, esbozadas anteriormente, dan la explicacin del ya indicado
presupuesto, requerido por la ley (art. 1411, primer prrafo) para la validez
de la estipulacin en favor de tercero que consiste en un inters (propio) del
estipulante, a que la prestacin sea asumida frente al tercero indicado por l.
Segn el punto de vista de MAJELLO, seguido, despus, por otros, no debe
aprobarse la tesis de la Relacin citada, compartida por la doctrina en
general; segn esta ltima, el inters, que se reclama en el primer prrafo
del artculo 1411, sera el mismo, del cual se habla en general en el artculo
1174 ("la prestacin, objeto de la obligacin [...] debe corresponder a un
inters, aunque sea no patrimonial, del acreedor").
Tal tesis es rebatida sobre la base de incontrovertible relieve que, en el caso
de que el artculo 1411, diversamente que en el artculo 1174, se trata, no
del inters del acreedor (el cual en este caso es el tercero), sino del inters
peculiar del estipulante que es solamente parte y no, o no, solamente

Pienso que las posiciones de Carresi, Galgano y Messineo son

correctas, pues en el contrato en favor de tercero, adems de la
relacin jurdica obligacional que se crea entre el estipulante y el
promitente, en la cual ambos contratantes tienen un inters normal
y comn en que se cumpla, existe la relacin de valuta entre el
estipulante y el tercero, que este ltimo tiene un inters especial,
distinto del anterior desde que no es comn con el promitente, en
satisfacer. Supngase el ejemplo ya propuesto de un contrato de
compraventa celebrado entre el estipulante y el promitente, en
virtud del cual ste, como vendedor, estipula que el promitente,
como comprador, pague el precio a un tercero a quien el
estipulante quiere favorecer gratuitamente. Ambas partes
contratantes tienen el inters comn de cumplir las obligaciones
derivadas del contrato de compraventa, que son la del vendedor de
transferir la propiedad del bien y la del comprador la de pagar su
precio en dinero, pero slo el vendedor, o sea el estipulante, tiene
un inters propio (que no comparte con el promitente) en beneficiar
al tercero donndole el importe del precio.
Los autores que defienden la tesis del inters especial del
estipulante como tal, distinto del inters comn con el promitente
como contratantes, sostienen que cuando falta aquel inters, el
contrato en favor de tercero -no slo la estipulacin a favor de stees nulo. Considero que en el sistema de nuestro Cdigo civil no
puede llegarse a la misma conclusin, pues si bien el segundo
prrafo del artculo 1457 es una norma imperativa, su inexistencia
no est sancionada con nulidad, de tal manera que la consecuencia
legal ser que el contrato sea ineficaz, por las razones expuestas
en la nota al pie de la pgina 216 del Tomo I de esta obra.

acreedor.
Sea como fuere, si el inters en juego fuera aqul atribuido al estipulante por
el artculo 1174, sera un pleonasmo que habra producido por segunda vez
el art. 1411.
Por tanto, el inters del estipulante es distinto de aqul del acreedor; y es
posterior, respecto a esto segundo.
Tal inters reside en el hecho que, dando vida a la obligacin del promitente,
el estipulante tutela la ventaja del tercero, en cuanto l o absuelve a una
propia obligacin frente al tercero mismo, o bien ve realizado, aunque sea
por va indirecta, el propio anitrius de liberalidad. En efecto, es posible,
tambin, que la estipulacin en favor del tercero tenga lugar frente a una
contraprestacin debida por el tercero al estipulante; o bien para extinguir
una deuda de este ltimo.

BIBLIOGRAFA ARTCUL01457
1.
2.

3.

Tuhr, Andreas von, Tratado de las obligaciones, Editorial Reus, Madrid, 1934, T. II, p. 205.
Carresi, Franco, II contratto, Dott. A. Giuffr, Editore, Milano, 1987, T. I, p. 304.
Trabucchi, Alberto, Instituciones de Derecho civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1967, T. II, p. 23.

4.

Lpez de Zavala, Fernando, Teora dlos contratos, Vctor V. de Zavala, Buenos Aires, 1971, p. 338.

El inters del estipulante es entendido en el sentido ms amplio del trmino;

como veremos; tal inters se extiende tambin a la ejecucin de la prestacin
por parte del promitente.
Se considera que el inters puede ser tambin de orden moral, as como patrimonial".

5.

Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge, Tratado prctico -de Derecho civil francs, Cultural S.A., Habana, 1946, T. VI, p.

503.
6.

7.

8.

9.
10.
11.
12.
13.
15.

Tuhr, Andreas von, Op. cit., p. 204.; Ospina Fernandez, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo, Teora general de
los actos o negocios jurdicos, Editorial Temis Librera, Bogot, 1980, p. 381; Carbonnier, Jean, Derecho civil,
Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1971, T. II, Vol. II, p. 442; Alessandri Rodrguez, Arturo y Somarriva Undurraga,

Manuel, Curso de Derecho civil, Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1942, T. IV, p. 275.
Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge, Op. cit., T. VI, p. 508; Josserand, Louis, Derecho civil, Bosch y Ca. Editores,
Buenos Aires, 1950, T. II, Vol. I, p. 209; Ripert, Georges y Boulanger, Jean, Tratado de Derecho civil, La Ley,
Buenos Aires, 1964, T. IV, p. 388; DIez-Picazo, Luis, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, Editorial Tecnos
S.A., Madrid, 1979, T. I, p. 273; Dassen, Julio, Contratos a favor de terceros, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1962, p. 56; Pacchionni, Giovanni, Los contratos a favor de tercero, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1948, p. 214; Arias Schreiber Pezet, Max, Exgesis, Librera Studium, Lima, 1986, T. I, p. 259;
Castaeda, Jorge Eugenio, El Derecho de los contratos, Departamento de Publicaciones de la U.N.M.S.M.,
Lima, 1966, p. 242; Cornejo, ngel Gustavo, Exposicin sistemtica y comentarios - De los contratos en
general, Lima, 1938, p. 214.
Valencia Zea, Arturo, Derecho civil, Editorial Temis, Bogot, 1974, T. II!, p. 160; Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge,
Op. cit., T. VI, p. 509.; Josserand, Louis, Op. cit., T. II, Vol. I, p. 211; Ripert, Georges y Boulanger, Jean, Op. cit.,
T. IV, p. 390; Ospina Fernndez, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo, Op. cit., p. 381; Dassen, Julio, Op. cit., p.
64; Tuhr, Andreas von, Op. cit., T. II, p. 204; Arias Schreiber Pezet, Max, Op. cit., T. I, p. 259.
Puente y Lavalle, Manuel de la, Estudios sobre el contrato privado, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1983,111, p. 263.
Messineo Francesco, Doctrina general del contrato, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1986,
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Mirabelu, Giuseppe, Delle obbligazioni - Dei contradi in generale, Unione Tipografica-Editri- ce Torinese, Tormo,
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Sacco, Rodolfo y De Nova, Giorgio, II contratto a favore di terzo" en Trattato di Diritto privato dirigido por Pietro
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14. Carresi, Franco, Op. cit., T. I, p. 307.
Galgano, Francesco, Diritto civile e commerciale, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Padova, 1990, p. 419.
16. Messineo, Francesco, II contratto in genere, Dott, A. Giuffr, Editare, Milano, 1973, T. II, p. 133.

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Artculo 1458.- El derecho del tercero surge directa e inmediatamente de la celebracin del
contrato. Empero, ser necesario que el tercero haga conocer al estipulante y al promitente su
voluntad de hacer uso de ese derecho, para que sea exigile, operando esta declaracin
retroactivamente.
La declaracin del beneficiario puede ser previa al contrato.
Sumario:

1.
2.
3.
4.
5.
6.

Antecedentes de este artculo.

Naturaleza jurdica del derecho del tercero.
La "aceptacin" del tercero.
Retroactividad de la declaracin del tercero.
Declaracin previa al contrato.
Conclusin.

1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTCULO

El artculo 90 de la Ponencia original tena la siguiente redaccin:
Artculo 90.- El derecho del tercero surge de la celebracin del contrato.
Empero, ser necesario que haga conocer al estipulante y al promitente
su voluntad de hacer uso de ese derecho, para que sea exigile.

La Exposicin de Motivos de este artculo dice as: "Este dispositivo sanciona

expresamente el principio del derecho directo del beneficiario, al que nos refiriramos en la
introduccin del captulo. Empero, a nadie se puede obligar a aceptar un derecho que no
quiere y por ello mismo el precepto exige la aceptacin del beneficiario, que pueda

170 EL CONTRATO EN GENERAL

hacerse en forma expresa o tcita y que debe estar dirigida al

estipulante y al promitente, para que ambos sujetos conozcan que el
tercero tiene ya un derecho adquirido que no ser ya revocable y que
podr exigir el cumplimiento de la prestacin. Por lo tanto y una vez
producida su manifestacin de voluntad, el tercero se coloca respecto
del promitente en la condicin del acreedor frente al deudor".
En el artculo 96 de la primera Ponencia sustitutoria se agreg
un segundo prrafo con el tenor siguiente:
La declaracin del beneficiario puede ser preventiva al
contrato.
Esta redaccin se conserv en el artculo 95 de la segunda,
tercera, cuarta y quinta Ponencias sustitutorias y del Anteproyecto,
con la sola modificacin de la palabra "preventiva" por "previa".
En el artculo 1479 del primer Proyecto se introdujeron dos
cambios importantes, quedando con el siguiente texto:
Artculo 1479.- El derecho del tercero surge directa e
inmediatamente
de la celebracin del contrato. Empero, ser necesario que el
tercero haga
conocer al estipulante y al promitente su voluntad de hacer
uso de ese derecho, para que sea exigible, operando esta
declaracin retroactivamente.
La declaracin del beneficiario puede ser previa al contrato.
Esta redaccin se conserv en el artculo 1421 del segundo
Proyecto y en el artculo 1458 del Cdigo civil.

2. NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO DEL TERCERO

El artculo 1458 del Cdigo civil declara tajantemente que el
derecho del tercero surge directa e inmediatamente de la celebracin
del contrato.
Esta declaracin tiene por objeto poner de manifiesto, en
primer lugar, que el derecho del tercero no proviene del estipulante
ni del promitente, sino exclusivamente de la celebracin del contrato.
En acertada expresin de Tuhr1, el tercero favorecido por el contrato
adquiere un derecho "independiente", porque surge directamente en
la persona del tercero, sin pasar por el estipulante.
En segundo lugar, se trata de un derecho creado por la ley,
aun cuando slo puede cobrar vida a travs de un acuerdo de

MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

171

voluntades, o sea de la celebracin del contrato en favor de tercero.

Segn dice Messineo2, estamos frente a un efecto legal del contrato,
porque para producirse se prescinde la voluntad del interesado.
Obsrvese que la existencia del derecho no depende de su
aceptacin por el tercero -que produce otro efecto-, sino que surge de
la celebracin del contrato. Esto lo explica muy bien MiRABELLi3 al
comentar el segundo prrafo del artculo 1411 del Cdigo civil
italiano, segn el cual, salvo pacto en contrario, el tercero adquiere el
derecho contra el promitente por efecto de la estipulacin. Dice as:
"Pero la posibilidad de diversa autodeterminacin de las partes
radica, vindolo bien, no en la fuente y el modo de adquirir, sino
solamente en el momento en que esto deba producirse; no la
sustancia de la estipulacin, sino la mera eficacia frente al tercero".
Luego agrega este autor: "Las partes pueden, esto es, establecer que
el tercero adquirir el derecho al momento de emitir la declaracin de
querer aprovecharse de ella, as como pueden subordinar la
adquisicin a cualquier otra circunstancia futura e incierta, o bien a
un plazo dilatorio; la adquisicin es en cada caso consecuencia
directa de la estipulacin, y no consecuencia de la declaracin, en el
primer caso, as como no lo es el acaecimiento del evento
condicionante o el vencimiento del plazo en los otros; fuente del
derecho del tercero es siempre el contrato, aunque venga operante
slo al momento de la declaracin del tercero, que viene a tener una
mera funcin de evento condicionante".
Esta opinin cae como anillo al dedo para el caso del artculo
1458 del Cdigo civil peruano, pues revela que la declaracin del
teicero requerida por el mismo artculo no determina el nacimiento
del derecho, que ya ha surgido por razn de la celebracin del
contrato, sino el momento en que el tercero adquiere el derecho. Se
explica as lo que tanto nos ha preocupado sobre la existencia de un
derecho no exigible temporalmente por su titular.
Cabe llegar a la conclusin, pues, que de acuerdo con el
ordenamiento civil peruano, la celebracin del contrato en favor de
terceio, en su sentido propio, da lugar a la creacin del derecho del
tercero, independientemente de su voluntad, dependiendo, s, de
esta voluntad el que el citado derecho sea exigible. El derecho del
tercero viene a ser as un derecho eventual o contingente que, en
palabras de Vidal, tiene ya el inters jurdicamente tutelado, mas no
confiere a su titular el poder jurdico.
Surge la duda respecto a si aquella limitacin, o sea la falta de
exi- gibilidad, afecta la naturaleza jurdica del derecho del tercero. En
el Derecho italiano, si no existe pacto en contrario, el tercero
adquiere un verdadero y propio derecho de crdito contra el

172 EL CONTRATO EN GENERAL

promitente, desde que el efecto de la declaracin del tercero de

querer aprovechar la estipulacin es simplemente impedir que sea
revocada o modificada4. Ocurre lo mismo en el Derecho peruano?
Pienso que para dar respuesta a esta pregunta se requiere
previamente analizar los efectos de la declaracin del tercero, lo que
se har en el rubro siguiente.

3. LA "ACEPTACION" DEL TERCERO

El artculo 1458 del Cdigo civil contina disponiendo que,
empero, ser necesario que el tercero haga conocer al estipulante y
al promitente su voluntad de hacer uso del derecho surgido directa e
inmediatamente de la celebracin del contrato, para que este
derecho sea exigible.
No se trata, en el estudio que a continuacin se va a efectuar,
de conocer cul es la naturaleza jurdica del contrato en favor de
tercero ni del origen del derecho de ste, por ser temas que ya han
sido analizados, sino de investigar respecto a si la prestacin a cargo
del promitente puede o no ingresar al patrimonio del tercero sin
necesidad de una llamada "aceptacin" de ste.

Opiniones de la doctrina.

MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

173

En la doctrina alemana1 2), HEDEMANN5, tomando en

consideracin que el numeral 328 del BGB dispone que por
contrato puede ser estipulada una prestacin a un tercero con el
efecto de que el tercero adquiera de manera inmediata el
derecho a exigir la prestacin, afirma que si el tercero recibe un
derecho a la prestacin y en cuanto lo reciba -y esto es
precisamente lo esencial en un autntico "contrato en favor de
terceros- adquiere este derecho "inmediatamente", es decir, sin
tomar parte en la celebracin del contrato, y sin necesidad de
'aceptacin , aunque agrega que, desde el punto de vista tcnico,

1 GIORGI no es partidario de la aplicacin rigurosa de

los estudios alemanes para interpretar las
disposiciones del Cdigo civil italiano de 1865.
Refirindose a la doctrina alemana de los primeros
aos de vigencia del BGB, GIORGI dice que, en cuanto a
si el tercero adquiere un derecho propio y bajo qu
condiciones, los autores alemanes no se han puesto
todava de acuerdo. "Segn algunos, el tercero no
adquirira derecho propio mientras no interviniere
en el contrato mediante un acto explcito de
adhesin, como si aadiese, por decirlo as, al
primero un segundo contrato que comienza a ser
perfecto desde la adhesin del tercero en adelante,
sea o no con efecto retroactivo, y aunque el acto de
adhesin sobrevenga despus de la muerte del
tercero o del estipulante. En cuyo punto, los
secuaces del mismo se dividen en varias opiniones,
incluso por la diversidad de sus leyes locales,
puesto que algunas, v. gr., la territorial prusiana,
exigan el nuevo contrato. Segn otros, el tercero
adquirira el derecho sin necesidad de aceptacin;
pero derecho, entindase bien, que podra ser a
trmino o condicional, o sometido a revocacin,
segn la voluntad de los contratantes. Este es el
sistema ms conforme al espritu de los tiempos.
Pero aun en l se nota la consabida variedad de
6

174 EL CONTRATO EN GENERAL

es ste un caso excepcional. ENNECCERUS y KlPP7 consideran

que, cumplidos los requisitos exigidos, el tercero adquiere el
crdito inmediatamente por virtud del contrato concluido a su
favor, no requirindose, pues, ni su voluntad ni su conocimiento y
ni siquiera se exige su capacidad de celebrar negocios jurdicos.
Una parte importante de los autores italianos, entre quienes
cabe citar a Mirabelli 8 , Moscarini 9 , Messineo 10 y Galgano 1 1 , opinan que el
tercero adquiere su derecho directamente como consecuencia de la
estipulacin entre el estipulante y el promitente y que la declaracin
del tercero no lo vincula ni modifica su posicin frente al contrato.
Esta opinin est basada en que, segn el artculo 1411 del Cdigo
civil italiano de 1942, la regla general es que el tercero adquiere el
derecho contra el promitente por efecto de la estipulacin, pero que
sta podr ser revocada o modificada por el estipulante mientras el
tercero no haya declarado que quiere aprovecharla, lo cual hace decir
a Sacco y De Nova 1 - que favorece la creacin de confianzas destinadas
a frustraciones absurdas. Otro sector de la misma doctrina, cuyo
principal comentarista es Pacchion- ni 1 3 , considera que repugna al
sentido comn el admitir que un tercero, que ha permanecido
completamente extrao a la conclusin de un contrato determinado,
debe ser considerado investido de un derecho en virtud del mismo
contrato, si bien es cierto que esta opinin se basa en el Cdigo civil
italiano de 1865 -cuyo artculo 1128 estableca que cualquiera podr
estipular en beneficio de un tercero cuando esto constituya la
condicin de un contrato, que se haya hecho por uno mismo, o de
una donacin que a otros se haga, agregando que el que haya hecho
esta estipulacin, no podr revocarla si el tercero ha declarado
querer aprovecharse de ella- y no en el de 1942.
La doctrina espaola moderna, pese a admitir que el derecho
del tercero existe desde el momento de la celebracin del contrato
entie el estipulante y el promitente, est claramente dividida

opiniones en los puntos secundarios, y en cuanto a

las razones que se aducen para sostener una u otra
conclusin. Imposible sera ciar una indicacin, por
incompleta que
2fuera, de unas u otras, sobre todo, por la excesiva
sutileza de los razonamientos, derivada del anlisis
minucioso que los escritores alemanes suelen llevar
al estudio de las cuestiones jurdicas, perdiendo a
veces el aspecto concreto y complexivo".

MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

175

respecto al valor de la declaracin del tercero. Por un lado, DezPicazo 1 4 sostiene que el tercero adquiere el derecho aun antes de la
aceptacin, desde que la adquisicin del derecho no depende de la
aceptacin; sta slo juega su papel en orden a la limitacin del
poder del estipulante y promitente de revocar la estipulacin. De otro
lado, Roca Sastre 15 , Albaladejo 1 6 y Martn Bernal 1 7 opinan que se
requiere la aceptacin del tercero para que el derecho ingrese a su
patrimonio, pero mientras que Roca Sastre consi- deia que el
contrato concede al tercero un derecho de vocacin a la prestacin,
Albaladejo piensa que la aceptacin del tercero es una con- dictio
juris, cuya realizacin tiene por efecto el que, en base del contrato,
nazca a favor del tercero el derecho a exigir el cumplimiento, y
Martn Bernal, conciliando ambos planteamientos, cree que se trata
de una aceptacin de una delacin sujeta a la condictio juris de la
declaracin del tercero. Debe destacarse que este ltimo autor
fundamenta su parecer en que a nadie se le puede enriquecer contra
su propia voluntad, por lo cual la aceptacin no viene a ser otra cosa
que la voluntad de pasar por lo que otros han hecho en nombre del
tercero.
En la doctrina francesa Ripert y Boulanger18 consideran que la
aceptacin es exigida para salvaguardar el principio de la
independencia jurdica de las personas, de tal manera que el derecho
del tercero se forma sin la voluntad de ste, pero que es necesaria su
aceptacin para apropiarse del derecho e incorporarlo a su
patrimonio. Carbonnier19, por su parte, estima que la aceptacin no
se precisa para que el tercero adquiera su derecho de crdito contra
el promitente, toda vez que este derecho se adquiere antes de la
aceptacin por el solo efecto del contrato, no obstante lo cual la
aceptacin es necesaria por las siguientes razones: 1) a nadie puede
imponerse una adquisicin contra su voluntad; 2) la aceptacin
consolida el derecho del tercero. Debe advertirse que Gaspe- Rl20
afirma que la jurisprudencia francesa ha consagrado el principio
segn el cual una persona puede llegar a ser acreedora sin
manifestacin de voluntad de su parte, de tal manera que la
aceptacin "no crea", sino que "confirma" el derecho.
La doctrina argentina, tomando en consideracin que el
artculo 504 del Cdigo civil de ese pas establece que si en la
obligacin se hubiere estipulado alguna ventaja en favor de un
tercero, ste podr exigir el cumplimiento de la obligacin, si la
hubiere aceptado y hecho saber al obligado antes de ser revocada,
parece fijada en el sentido que la aceptacin del tercero es necesaria
para la adquisicin del derecho por parte de ste.

176 EL CONTRATO EN GENERAL

Posicin personal.
El artculo 1457 del Cdigo civil peruano establece muy
claramente, que por el contrato en favor de tercero, el promitente se
obliga frente al estipulante a cumplir una prestacin en beneficio de
tercera persona.
Para la debida claridad de mi discurso sobre el carcter de la
"aceptacin" del tercero creo conveniente recordar algo que ya se ha
dicho respecto de los conceptos de obligacin y de prestacin.
Es admitido que la obligacin es una relacin jurdica en virtud
de la cual una persona -el deudor- tiene el deber de ejecutar una
prestacin en favor de otra persona -el acreedor-, quien tiene la
facultad de exigirla.
La prestacin es un comportamiento o conducta del deudor de
la obligacin, consistente en un dar, un hacer o en un no hacer,
tendente a satisfacer el inters del acreedor.
Conjugando estos dos conceptos, en virtud de la obligacin el
deudor de sta asume un deber de prestacin en favor del acreedor
de la obligacin, quien por lo mismo adquiere un correlativo derecho
de prestacin21. En estas condiciones, la obligacin se cumple
mediante la
ejecucin
de
la prestacin correspondiente.
Recientemente, la doctrina-- ha elaborado la figura de la atribucin
patrimonial, que es cualquier ventaja econmica otorgada a otro
sujeto mediante una declaracin de voluntad.
Ordinariamente el deudor de la obligacin (deber de
prestacin) debe ejecutar el contenido de este deber (la prestacin)
en favor del acreedor de la obligacin y ste, a su vez, puede
reclamar la ejecucin del contenido de su derecho de prestacin (la
prestacin) contra aqul.
Sin embargo, no existe inconveniente conceptual para que
convencionalmente se estipule que el deber de prestacin, que se
ejecuta mediante el pago, se cumpla en favor de un tercero
autorizado-3. Al respecto, el artculo 1224 del Cdigo civil establece
que slo es vlido el pago que se efecte al acreedor (de la
obligacin) o al designado por el juez, por la ley o por el propio
acreedor, lo que pone de manifiesto que puede sepaiaise el deber de
prestacin (la obligacin) que tiene el deudor frente al acreedor de la
correlativa ejecucin de la prestacin, la cual puede sei orientada
hacia un tercero autorizado para recibir el pago. Paralelamente,
puede separarse el derecho de prestacin correspondiente al
acieedor de la ejecucin de la respectiva prestacin, que asimismo
puede orientarse hacia el tercero.

MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

177

Tal como se ha visto, de conformidad con el artculo 1457 del

Cdigo civil, por el contrato en favor de tercero el promitente se
obliga frente al estipulante a cumplir una prestacin en beneficio de
tercera persona.
Puede observarse que se trata del caso extraordinario
contemplado anteriormente en que el deber de prestacin, que se
ejecuta mediante el pago, deba cumplirse en favor de un tercero
autorizado.
Reanudando el hilo de mi discurso, se ha visto que en virtud
del contrato en favor de tercero el promitente se obliga frente al
estipulante a cumplir un deber de prestacin, cuyo contenido es la
ejecucin de una prestacin en favor del tercero, que modernamente
se conoce como atribucin patrimonial. Se escinde as la relacin
jurdica obligacional, asumiendo el promitente la obligacin (deber de
prestacin) frente al estipulante, privndola de su contenido, que es
la prestacin, la cual debe ser ejecutada no en favor del acreedor (el
estipulante), como es normal, sino en favor del tercero.
Por lo tanto, lo que la doctrina llama "derecho del tercero" es,
en realidad, la obligacin asumida por el promitente frente al
estipulante de ejecutar determinada prestacin, que es el contenido
de dicha obligacin, en favor del tercero. Recurdese que la
prestacin no es un vnculo, sino una conducta. No se trata, pues, de
una obligacin asumida por el promitente frente al tercero, que
determinar un correlativo derecho de ste, sino de la asuncin por
parte del promitente de lo que Roca Sastre llama una vocacin de
prestacin", o sea una atribucin de ejecutar la prestacin en favor
del tercero.
l problema se produce cuando el artculo 1458 del Cdigo civil
habla de que el "derecho del tercero" surge directa e inmediatamente
de la celebracin del contrato, dando lugar a que se piense que la
obligacin contrada por el promitente frente al estipulante a que se
refiere el artculo 1457, crea un correlativo derecho del tercero,
convirtindolo en acreedor de la obligacin.
Inicialmente pens que la situacin no es sa. Cre que del
contrato naca una aptitud del tercero para hacer suya la prestacin a
cargo del promitente, pero que l, ignorante de esta situacin, no
tena ningn vnculo con el promitente, el cual slo va a surgir
cuando el tercero tome conocimiento de la existencia del contrato
celebrado en su favor entre el estipulante y el promitente.
Despus, a la luz del planteamiento de Mirabelli (supra, Tomo
III, p. 171), he cambiado de opinin. Creo ahora que el derecho del

178 EL CONTRATO EN GENERAL

tercero existe desde la celebracin del contrato, pero que no puede

surtir efecto por faltarle el requisito de la aceptacin del tercero.
Ocurre, pues, que la verdadera situacin es la siguiente: por
parte del promitente, l asume frente al estipulante un deber de
prestacin en virtud del cual debe ejecutar una prestacin, prevista
en el contrato, en favor del tercero. Nace del contrato, de esta
manera, la atribucin del promitente de practicar una determinada
conducta, que puede consistir en un dar, un hacer o un no hacer,
cuyo beneficiario es el tercero. Por parte de ste, nace del contrato su
derecho a la prestacin a cargo del promitente, pero el artculo 1458
del Cdigo civil no le permite hacerlo efectivo en tanto no declare su
voluntad en ese sentido.
En el momento en que el tercero conoce la existencia del
contrato en su favor es cuando se enfrentan las dos posiciones
doctrinarias. Para una de ellas, el vnculo del tercero con el
promitente se considera existente desde el momento de la
celebracin del contrato y, su sola existencia, determina que la
prestacin debida por el promitente ingrese, tambin desde este
momento, en el patrimonio del tercero. Para la otra, la prestacin a
cargo del promitente existe tambin desde la celebracin de su
contrato con el estipulante, pero no es eficaz hasta que el tercero,
despus de conocer la existencia del contrato, manifiesta su voluntad
de recibir la prestacin, perfeccionndose as su existente vnculo con
el promitente.
Considero que la segunda posicin es la correcta, por las
siguientes razones:
a) En el contrato en favor de tercero, la obligacin del promitente
frente al estipulante es exclusivamente ejecutar una
prestacin, o sea actuar de determinada manera, en favor del
tercero. Existe as un sujeto de la obligacin (el estipulante) y
un sujeto de la prestacin (el tercero).
Del contrato nace o surge un derecho del tercero a la
prestacin a cargo del promitente. Este derecho es, sin
embargo, ineficaz porque falta la aceptacin del tercero.
b) Se produce, pues, un fenmeno que consiste en que, tal como
dice Roca Sastre 24 , "el tercero slo recibe un resultado que se
ha desviado de su cauce normal: la prestacin del promitente,
en lugar de dirigirse hacia el promisario (el estipulante), se
dirige hacia el tercero".
c) No existe inconveniente conceptual alguno para que el deber de
ejecutar la prestacin, cuando sta no es en favor del acreedor
de la respectiva obligacin, sino en favor de un tercero, nazca

MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

179

en el momento de contraerse la obligacin, pero no se haga

efectivo, hasta una oportunidad posterior.
En este lapso, la atribucin o el derecho del tercero a la
prestacin es momentneamente mdlius, en el sentido que si
bien existe, no se sabe an si el tercero la har eficaz,
prestndole su aceptacin. Tngase presente nuevamente que
estamos en presencia de una prestacin, o sea una actuacin
material del deudor, consistente en un dar, un hacer o un no
hacer, que no est precedida de una relacin obligacional entre
el promitente y el tercero, de tal manera que no se explica
porqu este ltimo tenga que darle eficacia.
El pago no requiere la cooperacin de quien debe recibirlo
cuando significa el cumplimiento de una relacin obligacional
existente entre el deudor de la prestacin y el acreedor de la
misma, desde

EL CONTRATO EN GENERAL

que, en este caso, no es ms que la realizacin de un

mandato dictado por el acreedor al deudor. Pero cuando tal
relacin previa no existe, resulta muy cuestionable que el
beneficiario del pago, que puede no conocer siquiera que
tiene esta calidad por provenir de un contrato en el que no
ha participado, deba recibirlo sin manifestar su voluntad de
hacerlo.
Entramos as al meollo del asunto, o sea la disyuntiva entre
conceder a la declaracin del tercero el rol de evitar la
revocacin o darle el sentido de un requisito para que la
prestacin ingrese a su patrimonio. Considero, siguiendo a
Ruggiero 25 , que debe preferirse lo segundo, pero, segn dice
este autor, "esto no quiere significar que el contrato deja por
ello de ser un contrato en favor de tercero; la declaracin del
tercero vale simplemente como un acto de apropiacin de la
ventaja que los contrayentes quisieron atribuirle y que no poda
entrar en su patrimonio sin una determinacin de su voluntad".
Ya se ha visto que RIPERT y BOULANGER, por su parte consideran que "la
aceptacin es exigida para salvaguardar el principio de la independencia
jurdica de las personas".

Realmente me resulta difcil entender la posicin de la mayora

de la doctrina italiana en el sentido que la aceptacin del
tercero tenga por nico efecto impedir la revocacin o
modificacin de la estipulacin por el estipulante, pese a que el
derecho ya hubiera ingresado al patrimonio del tercero en
virtud de su silencio. Ms explicable, me parece, es que el
estipulante no puede revocar o modificar la estipulacin, no
porque la declaracin del tercero de querer aprovecharse de la
estipulacin se lo impide, sino porque mediante tal declaracin
el tercero ha hecho suya la prestacin y ya nada puede privarlo
de ella.

Debe tenerse presente que la expresin "querer

aprovecharse", que es una adecuada traduccin al
castellano de la expresin volerepro- fittare utilizada por el
artculo 1411 del Cdigo civil italiano, significa desear
obtener provecho de alguna cosa o emplearla tilmente, lo
que pone de manifiesto el propsito del tercero de utilizar
para s la estipulacin hacindola eficaz, a fin de obtener, a
travs de ello, la disponibilidad de la prestacin (tenerla
como suya). Esto revela que antes de la declaracin, el
tercero, pese a haber adquirido el derecho contra el
promitente por efecto de la estipulacin, no deseaba lograr

EL CONTRATO EN GENERAL

provecho de la prestacin, tener la disponibilidad de ella,

por lo cual su declaracin de querer aprovecharse de la estipulacin juega, en realidad, el rol de aceptacin de la
prestacin.

MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

179

La revocacin o modificacin por el promitente cobra sentido

slo si se produce antes que el tercero se apropie de la
prestacin, haciendo eficaz la estipulacin mediante su
declaracin de querer aprovecharse de ella, porque dicha
prestacin es an nullius, no ha ingresado an al patrimonio de
su nico destinatario. En estas condiciones, es razonable que el
estipulante, ante la inercia del tercero que no manifiesta inters
en hacer suya la prestacin, revoque o modifique la
estipulacin.
Pero despus de la declaracin del tercero de querer
aprovecharse de la estipulacin y el consiguiente ingreso de la
prestacin a su patrimonio, la revocacin o modificacin es
inoperante, no produce efecto alguno, porque el estipulante no
debe privar al tercero de algo que legtimamente le pertenece.
Esta es la solucin dada por el artculo 1464 del Cdigo civil
peruano.
h) En cuanto al carcter de la declaracin del tercero, coincido con
AL- baladejo y Martn Bernal en que se trata de una
condictio juris, o sea un requisito legal de eficacia -no de
existencia o de validez del derecho del tercero, desde que l
existe y es vlido desde la celebracin del contrato-, "cuya
realizacin tiene por efecto (que se retrotrae al momento del
nacimiento de la obligacin) el que, a base del contrato, nazca
a favor del tercero el derecho a exigir el cumplimiento".
26

27

4. RETRO ACTIVIDAD DE LA DECLARACIN DEL TERCERO

Es conveniente que, tal como lo dispone la parte final del
primer prrafo del artculo 1458 del Cdigo civil, la declaracin del
tercero tenga efecto retroactivo al momento de la celebracin del
contrato por cuanto es ese el momento en el que surge la aptitud del
tercero para apropiarse de la prestacin, siendo su declaracin un
requisito para que adquiera eficacia.

5. DECLARACIN PREVIA AL CONTRATO

El segundo prrafo del artculo 1458 del Cdigo civil dispone
que la declaracin del beneficiario puede ser previa al contrato.

Esta disposicin se inspira en el parecer de BARASSI23, quien

manifiesta que "la aceptacin, en forma de una adhesin

180

EL CONTRATO EN GENERAL

preventiva, puede hacerse tambin anteriormente al contrato, como

sera si el tercero solicitase, en su propio inters, la estipulacin ,/. El
mismo autor reconoce que la jurisprudencia italiana ha negado esta
posibilidad.
No veo conceptualmente inconveniente en que el tercero,
conociendo el propsito del estipulante y del promitente de celebrar
en el futuro un contrato en su favor, declare que, si ello ocurre, l
aceptar hacer uso del derecho que surgir de la celebracin de tal
contrato, con lo cual el derecho del tercero cobrar eficacia desde el
mismo momento de su nacimiento.

6. CONCLUSIN
Las razones anteriormente expuestas me llevan a opinar que
los artculos 1457 y 1458 del Cdigo civil peruano deben ser
entendidos en el sentido de que por el contrato en favor de tercero el
promitente asume frente al estipulante un deber de prestacin, cuyo
contenido es la ejecucin por el promitente de una prestacin en
beneficio de una tercera persona designada en el contrato.
El derecho del tercero a beneficiarse de la prestacin surge
directamente de la celebracin del contrato -tiene existencia desde
ese momento-, pero carece de eficacia para ingresar a la esfera
jurdica del tercero hasta que ste declara su voluntad de hacer uso
de l. Una vez efectuada esta "aceptacin" del tercero, el derecho se
hace exigible, operando la declaracin retroactivamente.
Esta solucin, al conceder al tercero un rol determinante en
cuanto a la ejecucin del contrato a su favor, desde que slo en
virtud de su declaracin el circulo contractual quedar completo,
respeta el principio de la relatividad del contrato, significando
solamente una evolucin del mismo a las necesidades de la vida
moderna.
Pienso que no es necesario modificar el articulado del Ttulo X
de la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo civil, si es que se da al
artculo 1458 de dicho Cdigo el sentido que se propone en esta
opinin.

BIBLIOGRAFA ARTCUL01458
1.

Tuhr, Andreas von, Tratado de tas obligaciones, Editorial Reus, Madrid, 1934, T. II, p. 195,

MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

2.

181

3.

Messineo, Francesco, II contratto in genere, Dott. A. Giuffr, Editore, Milano, 1972, T. II, p. 14.
Mirabelli, Giuseppe, Delle obligazioni- Dei contratto n generale, Unione Tiprografica-Editri- ce

4.

Messineo, Francesco, Doctrina general del contrato Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos

5.

Hedemann, J. W., Derecho de obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, Vol.

6.

Giorgi, Jorge, Teora de las obligaciones, Imprenta de la Revista de Legislacin, Madrid, 1910, T. III, p.

7.

Enneccerus, Ludwig y Kipp, Theodor, Tratado de Derecho civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelona,

Torinese, Tormo, 1980, p. 442.

Aires, 1986, T. II, p. 193.
III, p. 107.
444.
1954, T.-II, Vol. I, p. 180.
8.

Mirabelli, Giuseppe, Op. cit., p. 443,

9. Moscarini, Lucio Valerio, / negozi a favore de terzo, Dott, A. Giuffr, Editore, Milano, 1970, p. 143.
10. Messineo, Francesco, op, cit., T. II, p. 142.
11. Galgano, Francesco, Diritto civile e commerciale, Casa Editrice Dott. Antonio Milano, Padova, Vol. II,

p. 418.
12. Sacco, Rodolfo y DE Nova, Giorgio, II contratto a favore di terzo" en Tratatto di Diritto privato dirigido
por Pietro Rescigno, Unione Tipografica-Editrice Torinese, Torino, 1982, T. X, p. 416.
13. Pacchionni, Giovanni, Los contratos a favor de tercero, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1948, p. 107.
14. Dez-Picazo, Luis, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1979, T. I,
p. 275.
15. Roca Sastre, Ramn Ma., Estudios de Derecho privado, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid,! I, p. 21!
16. Albaladejo, Manuel, Derecho civil, Librera Bosch, Barcelona, 1973, T. II, Vol. I, p. 372.
17. Martn Bernal, Jos Manuel, La estipulacin a favor de tercero, Editorial Montecorvo S.A., Madrid,
1985, p. 338.
18. RiPERT,GeorgesyBouu\NGER,Jean, Tratado de Derecho civil, La Ley, Buenos Aires, 1964, T. IV, p.
38!
19. Carbonnier, Jean, Derecho civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1971, T. II, Vol. II, p. 442.
20. Gasperi, Luis de, Tratado de Derecho civil, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1964, T. I,
p.212.
2! Larenz, Karl, Derecho de obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, T, I, p. 18.
22. Rubino, Domenico, La compravendita, Dott. A. Giuffr, Editore, Milano, 1971, p. 303.
23. Wayar, Ernesto C., Derecho civil - Obligaciones, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1990, p. 327.
24. Roca Sastre, Ramn Ma., Op. cit:, T. I, p. 222.
25. DE RuGGiero, Roberto, Instituciones de Derecho civil, Instituto Editorial Reus, Madrid, T. II, Vol. I, p.
31!
26. Albaladejo, Manuel, Op. cit, T. II, Vol. I, p. 374.
27. Martn Bernal, Jos Manuel, Op. cit, p. 338.
28. Barassi, Lodovico, La teora generale delle obbligazioni, Dott. A. Giuffr, Editore, Milano, 1948, Vol. II,
p. 209.

\
(

<

Artculo 1459.- La declaracin de hacer uso del derecho puede ser efectuada por los
herederos del tercero beneficiario, salvo pacto distinto.
Sumario:
1. Antecedentes de este artculo.
2. Declaracin por herederos del terceros.
3. Posibilidad de pacto distinto.

1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTCULO

El artculo 92 de la Ponencia original tena la redaccin siguiente:

Artculo 92.- La declaracin de hacer uso del derecho podr ser efectuada por los herederos
del tercero beneficiario.
Este texto fue conservado en el artculo 98 de la primera Ponencia sustitutoria y en el
artculo 97 de la segunda, tercera, cuarta y quinta Ponencias sustitutorias y del Anteproyecto.
En el artculo 1481, a sugerencia del Grupo de Trabajo III de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, formado por los seores Jos Alberto Alvarado, Ricardo Luque y Vctor Romero,
se le agreg al final la frase "salvo pacto en contrario", frase que fue sustituida en el artculo 1422
del segundo Proyecto por la de "salvo pacto distinto", de donde pas sin modificaciones al artculo
1459 del Cdigo civil.
2. DECLARACIN POR PIEREDEROS DEL TERCERO
Se ha visto en el comentario al artculo 1458 del Cdigo civil que el derecho del tercero
contra el promitente surge directa e inmediatamente de la celebracin del contrato entre este

ltimo y el estipulante, pero que ese derecho no es exigile por el tercero hasta que ste declare
su voluntad de hacer uso de l.

Resulta, pues, que el derecho del tercero existe y es vlido desde la celebracin del
contrato en favor de l, pero carece de un requisito de eficacia constituido por la declaracin del
tercero.

En estas circunstancias, el derecho del tercero, si bien es exclusivamente suyo, no ha

ingresado a su patrimonio por no haberse cumplido la condictio juris a que est sujeto, pero como
este requisito est constituido por la propia voluntad del tercero, su crdito tiene carcter discrecional1.
Si el tercero fallece dentro del lapso de existencia de su derecho, sus herederos adquieren
este crdito discrecional, que pueden hacer efectivo mediante su declaracin de hacer uso de l.

Pacchionni justifica esta solucin diciendo que: "La base primera del derecho del tercero es
aqu el contrato celebrado en su favor, mientras que su declaracin de quererse aprovechar de l
es exigida por la ley para perfeccionar su adquisicin. Sabido esto, es lgico afirmar que tal
declaracin pueda ser hecha vlidamente tambin por sus herederos, puesto que ella no crea
nada ex novo, sino que slo perfecciona la adquisicin de un derecho fundado sobre el contrato
vlidamente celebrado entre el estipulante y el promitente".
2

3. POSIBILIDAD DE PACTO DISTINTO

Segn se ha visto en el rubro "Antecedentes de este artculo" que precede, slo a partir del
segundo Proyecto se consider la posibilidad de pacto distinto.
Debe entenderse que se trata de un pacto contenido en el contrato entre el estipulante y el
promitente, o sea existente en el momento en que surge el derecho del tercero, con todas sus
caractersticas propias, lo que excluye la posibilidad de un pacto posterior.

La posibilidad de modificar el derecho del tercero concedida al estipulante por el artculo

1464 del Cdigo civil, es una potestad unilateral
de ste, que no se ejercita a travs de un pacto con el promitente por lo cual se trata de supuesto
distinto del contemplado en el artculo 14
.
Obedeciendo el contrato en favor de tercero a la satisfaccin de un inters propio del
estipulante, es comprensible que ste pueda pactar con el promitente que el derecho que va a
surgir del contrato tenga carcter personalsimo, o sea que su nico beneficiario sea el tercero, no
siendo transmisible a sus herederos. No se olvide que la estipulacin tiene muchas veces, si no
las ms, una causa donandi, por lo cual el estipulante puede desear, por razones de afecto
personal, que la prestacin a cargo del promitente favorezca a una persona determinada.

BIBLIOGRAFA ARTCULO 1459

1. Bigliazi GERI, Lina, Busnelli, Francesco D Breccia, Umberto y Natoli, Hugo, Obbhgaziom e contratti, Unione Tipografica-Editrice Torinese, Tormo,
1989, p. 82.
2. Pacchionni, Giovanni, Los contratos a favor de tercero, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 211.

Artculo 1460.- Si el tercero no acepta hacer uso del derecho,

el estipulante puede exigir el beneficio en su favor.
Sumario:

1.
2.
3.
4.
5.
6.

Antecedentes de este artculo.

Posibilidad de la no aceptacin por el tercero.
Manera de proceder.
Carcter de la declaracin.
El beneficio del estipulante.
Posibilidad de pacto distinto.

1.

ANTECEDENTES DE ESTE ARTCULO

El artculo 91 de la Ponencia original deca as:
Artculo 91.- En caso de que el tercero no aceptara hacer uso
del derecho el estipulante podr exigir el beneficio a su favor,
salvo pacto
distinto.
La Exposicin de Motivos de este artculo dice lo siguiente:
"Como lo expresramos al tratar el artculo 90, no se puede
imponer al tercero un derecho que no quiere. Por lo tanto, si el
tercero no aceptara el beneficio, se plantea el problema de lo que
suceder con la obligacin y nos hemos inclinado por establecer
que corresponder al estipulante exigirla en su beneficio -salvo que

las partes hayan convenido en distinta manera-. Hemos seguido

este temperamento, considerando que el estipulante

188

EL CONTRATO EN GENERAL

tiene inters propio en la prestacin del promitente y no vemos

razones vlidas para que no le favorezcan, en caso de que el
derecho no fuere aceptado por el beneficiario".
La iedaccin del artculo 91 de la Ponencia original se
conserv en el artculo 97 de la primera Ponencia sustitutoria, en el
artculo 96 de la segunda, tercera, cuarta y quinta Ponencias
sustitutorias y del Anteproyecto y en el artculo 1480 del primer
Proyecto.
En el artculo 1423 del segundo Proyecto se suprimi la
salvedad del pacto distinto, quedando con la siguiente redaccin:
Artculo 1423.- En caso de que el tercero no acepte hacer uso
del derecho, el estipulante puede exigir el beneficio en su
favor.
En el artculo 1460 del Cdigo civil se sustituy la expresin
"En caso de que el tercero no acepte" por la de "Si el tercero no
acepta.

2.

POSIBILIDAD DE LA NO ACEPTACIN POR EL TERCERO

I aiece no existii objecin alguna a que el tercero rehse
hacer uso del derecho que ha surgido para l del contrato en favor
de tercero. Mes- sineo dice que la negativa (as ha traducido
Santiago Sents Melendo la palabra rifiuto utilizada por el tercer
prrafo del artculo 1411 del Cdigo civil italiano) es obviamente
legtima, en cuanto nadie adquiere un derecho, si no lo quiere.
Martn Bernal2, por su parte, destaca que nadie est obligado a
adquirir derechos contra su voluntad, y como el crdito del tei cero
nace sin su voluntad, debe concedrsele el derecho a rechazar la
adquisicin.
1

Pai a la doctiina italiana que opina que el derecho del tercero

ingresa directamente a su patrimonio sin necesidad de aceptacin,
la declaracin del tercero, llamada por la ley rifiuto, debe ser
considerada como una renuncia a un derecho ya adquirido 3. Para
nosotros, en cambio, el derecho no es exigible hasta que el tercero
declare su voluntad de hacer uso de l, por lo cual el sentido
apropiado de la declaracin es, como lo dice el artculo 1460 del
Cdigo civil, una "no aceptacin". Esto no quiere decir que se est
rechazando una oferta, sino que la ley hace depender de la
voluntad del tercero el hacer o no suyo el derecho que la propia ley
ha hecho surgir en su favor por razn del contrato entre el
estipulante y el promitente.

MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

3.

189

MANERA DE PROCEDER
El artculo 1460 del Cdigo civil no nos dice nada respecto a
la manera de proceder para que el tercero no acepte hacer uso del
derecho en su favor.
En primer lugar, a diferencia de la herencia, que es la
atribucin de un derecho a un tercero mortis causa, para la cual el
artculo 673 del Cdigo civil establece que se presume aceptada
cuando ha transcurrido el plazo de tres o seis meses, segn el
heredero se encuentre o no en el territorio de la Repblica,
tratndose del contrato en favor de tercero no existe una
disposicin similar. Cabe una aplicacin analgica? En mi opinin,
no. Segn el artculo 142 del mismo Cdigo, el silencio importa
manifestacin de voluntad cuando el convenio o la ley le atribuyen
ese significado. Si bien esto ocurre en la herencia, no sucede lo
mismo en el contrato en favor de tercero, por lo cual no es posible
dar al silencio del tercero, pot analoga, un efecto igual al silencio
del heredero o legatario.
Por otro lado, no es equitativo que el estipulante deba esperar
indefinidamente que el tercero declare no hacer uso del derecho,
paia poder exigir el beneficio en su favor.
La situacin es distinta en el Derecho italiano, pues el artculo
1411 del Cdigo civil de ese pas permite al estipulante revocar o
modificar la estipulacin mientras el tercero no haya declarado que
quiere api ove- charla, produciendo tanto esta revocacin como la
negativa del tercero a aprovecharse de la estipulacin el efecto de
que la prestacin quede a beneficio del estipulante. Entre nosotros
no ocurre esto, pues segn el artculo 1467 del Cdigo civil la
revocacin de la estipulacin en favor del tercero produce la
extincin del contrato, salvo pacto distinto.
Pienso que si en el contrato en favor de tercero no se ha
sealado plazo para que el tercero declare su voluntad de hacer
uso del derecho creado en su favor, la situacin del estipulante
quedar en suspenso hasta que el tercero declare aceptar o no
aceptar el derecho, pues no creo que pueda invocar el artculo 182
del Cdigo civil, que parte del supuesto de existir un plazo cuya
duracin no se ha fijado.
Si el tercero decide declarar su voluntad de no aceptar, debe
entenderse que esta declaracin, por similitud con lo dispuesto por
el artculo 1458, debe ser dirigida al estipulante y al promitente y
operar retroactivamente.

190

EL CONTRATO EN GENERAL

Surge el problema de determinar si, tomando en considei

acin que el derecho del tercero es creado por la ley y no por el
contrato en favor suyo, la declaracin de no aceptacin es o no una
declaracin contrac- t-ual y7 como tal, comprendida en los alcances
del artculo 1374 del Cdigo civil. Pienso que como esta
declaracin, pese a su origen legal, debe ser dirigida a los
contratantes, o sea el estipulante y el promitente, para que tomen
conocimiento que el propsito que tuvieron al celebrar el contrato
no ha llegado a lograrse, debe ser considerada una declaracin
contractual, por lo cual funciona la presuncin de conocimiento
contenido en dicho artculo.

4.

CARCTER DE LA DECLARACIN
Tomando en consideracin que la declaracin del tercero no
aceptando hacer uso del derecho produce el efecto jurdico querido
por el tercero de que el derecho en favor suyo ya no podr ser
exigido por l, permitiendo al estipulante que pueda exigir el
beneficio en su favor, tal declaracin tiene el carcter de un acto
jurdico recepticio. As lo reconocen B [ANCA 4 y Mirabelli 5 .
Como ocurre en casi todos los actos jurdicos (slo se
exceptan los que requieren declaracin expresa o cuando el
agente formula reserva o declaiacin en contrario), la
manifestacin de voluntad del tercero en el sentido de no hacer
uso del derecho creada en su favor puede ser expresa o tcita,
aplicndose al efecto las reglas contenidas en el primer prrafo del
artculo 141 del Cdigo civil.

5.

EL BENEFICIO DEL ESTIPULANTE

En la nota al pie de esta pgina^ se transcriben las razones
que tuvo la Comisin Reformadora6 para optar por la solucin de
otorgar al 1
1 La Exposicin de Motivos del artculo 1460 dice as:Este es un tema que
ha sido sumamente discutido en la doctrina y en el cual existen distintas
posiciones en la legislacin comparada.
El Cdigo Civil se ha pronunciado a favor de la tesis segn la cual si el
tercero no hace uso de su derecho, el estipulante puede exigir el beneficio
en su favor.

estipulante la potestad de exigir la prestacin a cargo del

promitente si es que el tercero renunciara a ella.
No es mi propsito discutir el acierto de esta solucin, sino,
nicamente, exponer la gama de posibilidades que tuvo ante s la
Comisin Reformadora para optar entre ellas.
La doctrina italiana, cuyo Cdigo civil adopta una posicin
similar a la del nuestro, es proclive a defender esta posicin.
Messineo recoge el sentido de estas opiniones diciendo: Tal
efecto se explica con la consideracin que, frente a aquella
prestacin (la debida por el promitente al tercero), el estipulante se
ha obligado a una contraprestacin frente al promitente mismo y
que l se ha empobrecido, en favor del tercero (al menos en parte)
del contenido de la contraprestacin; pero tambin con la
consideracin que el estipulante mismo tiene un inters propio en
la estipulacin". Miccio8 expone un argumento similar diciendo que
el contrato en favor de tercero es un negocio perfecto e
irreversible, porque la relacin personal entre el estipulante y el
tercero est destinada a producir sea como fuere su efecto, vale
decir la ejecucin de la prestacin, poi lo cual el rechazo del
tercero slo priva al contrato de su caracteistica de ser en favor de
un tercero, lo que justifica que la prestacin se atribuya al
estipulante, como en todo contrato normal.
En otros ordenamientos legales en los que no se precisa el
destino del derecho rehusado por el tercero, la doctrina ha tomado
caminos diversos.
Roca Sastre se inclina por la solucin italiana por
considerarla justa, ya que la regla general es que la prestacin
vuelva a su destino normal: el estipulante; todo lo dems son
excepciones. Puig Brutau10, por su parte, piensa que hay que
distinguir si el contrato entre el estipulante y el promitente es a
ttulo gratuito o a ttulo oneroso; en el primer caso, la renuncia del
tercero beneficia al promitente, quien queda desobligado de su
liberalidad; en el segundo, la renuncia debe repercutir en el patrimonio de quien se obtiene la causa onerosa de la obligacin
asumida poi el promitente, o sea el estipulante.
9

En trminos generales y si nos ciramos estrictamente a la teora del

derecho directo del tercero, que es la recogida por nuestro Cdigo, resultara
que el estipulante no puede exigir el beneficio en su favor, pues ese derecho
jams estuvo incorporado a su patrimonio.
Empero, la posicin adoptada por el artculo 1460 es vlida y est reforzada
por el hecho de que conforme al artculo 1457 el estipulante debe tener
inters propio en la

La opinin ms difundida (ENNECCERUS y KIPP11, PUIG PEA1-,

BORDA13, DASSEN14, DE GALLAIX15, BIBILONI16) es que se trata de un
problema decelebracin del contrato. Claro est, ese inters es para que se beneficie el
tercero y no el estipulante, pero se ha querido extender el beneficio a dicho
estipulante, para favorecer la contratacin. Evidentemente no habr
impedimento para que en el contrato se establezca que el estipulante no
podr exigir el beneficio a su favor, si el tercero o sus herederos no hacen la
declaracin correspondiente, en cuyo caso el contrato quedara resuelto .

interpretacin, debiendo tomarse como elementos de juicio las

relaciones de cobertura y de valuta surgidas del contrato en favor
de tercero.

TUHR estima que el contrato entre el estipulante y el

promitente queda sin efecto.
17

Personalmente pienso, como lo dije en otro trabajo 18, que la

versin moderna del contrato en favor de tercero no es la de un
contrato bilateral normal al cual se le agrega una estipulacin en
favor del tercero, que puede suprimirse sin afectar la esencia del
contrato, como parece pensar Miccio, sino que es un contrato que
se celebra entre el estipulante y el promitente especialmente para
beneficiar al tercero. Este es el objeto del contrato. Si el tercero no
acepta el derecho que se ha creado en su favor, no se alcanza a
realizar el objeto del contrato, por lo cual ste deviene ineficaz: no
surte efecto entre las partes que lo han celebrado. Por tal motivo,
el estipulante y el promitente quedan liberados de sus respectivas
obligaciones entre s y, en el caso de haber ejecutado las
prestaciones que constituyen el contenido de esas obligaciones,
debern devolvrselas. El argumento de Messineo en el sentido
que el estipulante tiene un inters propio en la estipulacin y que,
por ello, la no aceptacin por parte del beneficiario determina su
derecho a reclamar la prestacin, no tiene la importancia que este
autor le da. En efecto, el estipulante tiene un inters propio en la
estipulacin, pero all no quedan las cosas, pues su inters es que
el tercero, y no otra persona, reciba la prestacin a cargo del
promitente. Si esto no se llega a obtener por la renuncia del tercero
a hacer suyo el derecho, el inters del estipulante no puede ser
satisfecho, lo que determina que el contrato deba quedar sin
efecto.
Repito que la opcin tomada por la Comisin Reformadora,
pese a que no la comparto, es perfectamente vlida y est
respaldada por un sector muy importante de la doctrina, de tal

manera que el artculo 1460 del Cdigo civil debe aplicarse de

acuerdo con su texto.

6. POSIBILIDAD DE PACTO DISTINTO

Pese a que el artculo 1460 del Cdigo civil no lo dice, no hay
inconveniente legal alguno para que en el contrato entre el
estipulante y el promitente se pacte una solucin distinta para el
caso que el tercero no acepte hacer uso del derecho, desde que tal
artculo no es una ley que interesa al orden pblico.
Recurdese que el modelado del contrato en favor de tercero
lo hacen el estipulante y el promitente, de tal manera que ellos
pueden darle

el contenido que estimen ms conveniente, con la nica limitacin

que de dicho contrato debe surgir, necesariamente, el derecho del
tercero a exigir gratuitamente una prestacin al promitente.

BIBLIOGRAFA ARTCUL01460
1.
2.

Messineo, Francesco, II contrafo in genere, Dott. A Guiffr, Editore, Milano, 1972, T. II,p. 144.
Martn Bernal, Jos Manuel, La estipulacin a favor de tercero, Editorial Montecorvo

S.A.,

Madrid, 1985, p. 372.

3.
Messineo, Francesco, Op. cit., T. II, p. 144.
4.
Bianca, C. Massimo, II contrafo, Dott. A Giuffr, Editore, Milano, 1984, p. 358.
5.
Mirabelli, Giuseppe, Delle obbligazioni - Del contradi in generale, Unione Tipografica-Editri- ce Torinese,
Tormo, p. 445.
6.
Cdigo civil - Exposicin de Motivos y Comentarios, Compiladora: Delia Revoredo de Debakey , Okura Editores
S.A., Lima 1985, T. VI, p. 131.
7.
Messineo , Francesco, Op. cit., T. II, p. 144.
8.
Miccio, Renato, / diritti di crdito - 11 contratto, Unione Tipografica-Editrice Torinese, Tormo, 1977, p. 426.
9.
Roca Sastre, Ramn Ma Estudios de Derecho Privado, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1979,
T. I, p. 231.
10. Puig Brutau, Jos, Fundamentos de Derecho civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1964, T. II, Vol. I, p. 286.
11 Enneccerus, Ludwig y Kipp, Theodor, Tratado de Derecho civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1954,
T. II, Vol. I, p. 181.
12. Puig Pea, Federico, Tratado de Derecho civil espaol, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1973, T.
IV, Vol. II, p. 82.
13. Borda, Guillermo A., Manual de contratos, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1973, p. 118.
14. Dassen, Julio, Contratos a favor de terceros, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962, p. 60.
15. Cita de Loe. cit.
16. Cita de Ibdem, p. 62.
17. Tuhr, Andreas von, Tratado de las obligaciones, Editorial Reus, Madrid, 1934, T. II, p. 208.
18. Puente y Lavalle, Manuel de la, Estudios sobre el contrato privado, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1983, T. II, p.
243.

..
.

'-

>

Artculo 1461.- El estipulante tiene derecho a exigir el cumplimiento de la obligacin por el

promitente. El mismo derecho le corresponde al tercero beneficiario una vez que haya efectuado
la declaracin a que se refiere el artculo 1458 y a los herederos del mismo en el caso del artculo
1459.

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

1.

Sumario:

Antecedentes de este artculo.

Derecho del estipulante de exigir la prestacin.
Derecho del tercero de exigir la prestacin.
Derecho de los herederos del tercero a exigir la prestacin.
Superposicin de acciones.
Resolucin del contrato por incumplimiento.
Excepcin de incumplimiento.

ANTECEDENTES DE ESTE ARTCULO

El artculo 93 de la Ponencia original tena el siguiente texto:

Artculo 93 - El estipulante tiene el derecho a exigir el cumplimiento de la obligacin por el
promitente. El mismo derecho le corresponde al tercero beneficiario una vez que haya
efectuado la declaracin a que se refiere el artculo 90 y, los herederos en la hiptesis del
artculo 92.
En la Exposicin de Motivos de este artculo se dice lo siguiente:
"Ya hemos visto que el estipulante tiene un inters propio en el contrato a favor de tercero,
de donde resulta evidente que le corresponde el

19
6

EL CONTRATO EN GENERAL

derecho de exigir el cumplimiento de la obligacin asumida por

el promitente. Pero paralelamente tambin le corresponde ese
derecho al tercero beneficiario, una vez efectuada la declaracin de
querer hacer uso del mismo, sea directamente o por sus herederos. La
coexistencia de estos derechos de distinta naturaleza conducen al
mismo fin. En un caso, el estipulante acta como contratante; en el
otro, el tercero lo hace como beneficiario. No existe impedimento para
que en el contrato se establezca que el nico que podr exigir el
cumplimiento de la prestacin ser el teiceio, renunciando el
estipulante a ejercitarlo".
La misma redaccin del artculo 93 de la Ponencia original,
variando la numeracin de los artculos referidos, se conserv en el
artculo 99 de la primera Ponencia sustitutoria, en el artculo 98 de la
segunda, tercera, cuarta y quinta Ponencias sustitutorias y del
Anteproyecto y en el artculo 1482 del primer Proyecto.
En el segundo Proyecto se cambi la palabra "hiptesis por
"caso", y con este texto pas al artculo 1461 del Cdigo civil.

2.

DERECHO DEL ESTIPULANTE DE EXIGIR LA PRESTACIN

Si bien el artculo 1461 del Cdigo civil habla del derecho del
estipulante a exigir el cumplimiento de la obligacin por el promitente,
debe entenderse que se est refiriendo a la prestacin del promitente
en favor del tercero y no a la obligacin del promitente frente al
estipulante. Recordemos que el promitente se obliga frente al
estipulante, pero la prestacin debe ejecutarla en favor del tercero. Su
redaccin actual no tiene el sentido que indudablemente ha querido
atribursele.
La doctrina no es pacfica respecto al derecho del estipulante
de exigir al promitente la ejecucin de la prestacin en favor del
tercero.
Por un lado, Ripert y Boulanger consideran que, en principio,
el estipulante no puede reclamar directamente el cumplimiento al
promitente, porque el acreedor es el tercero y la accin le
corresponde nicamente a l. Agregan estos autores que el
promitente no debe nada al estipulante en virtud de la promesa hecha
al tercero. En sentido parecido, Majello2, coherente con su tesis de
negar al estipulante la posicin de acreedor de la prestacin
prometida al tercero, niega tambin al estipulante la legitimacin para
exigir el cumplimiento, reconocindole, en cambio, la legitimacin
1

197

MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

para las acciones fundadas en el contrato (anu- lamiento, rescisin,

resolucin). ALESSANDRI y los OSPINA reconocen que sus respectivos

ordenamientos (chileno y colombiano) slo permiten al tercero
demandar lo estipulado, aunque estos ltimos autoies consideran
infortunada esa innovacin. PACHIONNI piensa que en todos los
casos en que la accin del estipulante tiene su fundamento
exclusivo en el inters que tiene en el contrato estipulado en favor
del tercero, no es posible atribuir al estipulante el derecho a exigir
la ejecucin en favor del tercero, sino solamente el derecho al
resarcimiento de los daos por no habeise cumplido lo estipulado
en el tiempo y modo convenido en el contrato; agregando este
autor que en las relaciones con el tercero, el promitente no asume
ms que una obligacin de hacer, cuyo cumplimiento dilecto no
puede exigir el estipulante.
Otro grupo de autores toman una posicin distinta. Martn Bernal no vacila en conceder al estipulante la accin de cumplimiento
3

por cuanto, pese a que el objeto del compromiso del promitente con el
estipulante es el cumplimiento de una prestacin para con un teiceio,
lo importante es que el estipulante es acreedor precisamente de ese
cumplimiento. Tuhr piensa que adems del crdito para el terceio,
nace, si el contrato no dispone otra cosa, un derecho del estipulante
contra el deudor para que se haga efectiva al tercero la prestacin.
Miccio estima que desde el momento en que el estipulante es titular
de un deiecho subjetivo a la prestacin, l es sin duda acreedor del
promitente, habindose ste comprometido frente a aqul a dar o
hacer algo a beneficio del terceto. Arias Scitreiber considera que
desde el momento en que el contrato en favor de tercero se
perfecciona entre estipulante y promitente, es natural que
corresponda al primero la facultad de exigir el cumplimiento de la
obligacin cuyo contenido puede ser una prestacin de dar, hacer o
no hacer asumida por el segundo.
Pienso que, segn se ha visto en el comentario al artculo 1457
del Cdigo civil, el inters propio del estipulante de que habla dicho
articulo, no es su inters como contratante de que se cumpla la
relacin jurdica obligacional creada por l, sino un inters especial,
distinto del anterior, proveniente de la relacin de valuta existente
entre el estipulante y el tercero. Este inters slo puede satisfacerse
mediante la efectiva ejecucin de la prestacin en favor del tercero.
Esto justifica, en mi opinin, que se conceda al estipulante los medios
necesarios para obtenei que el promitente ejecute la prestacin a su
cargo y en favor del tercero.
Ante esta diversidad de planteamientos, el Cdigo civil
peruano hace bien al definir su posicin en el sentido que el
6

19
8

EL CONTRATO EN GENERAL

estipulante tiene derecho a exigir la ejecucin de la prestacin por el

piomitente.
3. DERECHO DEL TERCERO DE EXIGIR LA PRESTACIN
La segunda parte del artculo 1461 del Cdigo civil dispone que
el mismo derecho (a exigir el cumplimiento de la obligacin por el
promitente) le corresponde al tercero beneficiario una vez que haya
efectuado la declaracin a que se refiere el artculo 1458.
Esta declaracin, como se ha visto en el comentario a este
ltimo artculo, que debe ser dirigida conjuntamente al estipulante y
al promitente, determina la eficacia del contrato en favor de tercero.
El derecho del tercero, que tiene su origen en la ley, pero que
se actualiza a travs del contrato, es a partir del momento de la
declaracin del teicero un crdito directo que tiene ste frente al
promitente.
A diferencia del caso del derecho del estipulante a exigir al
promitente la ejecucin de la prestacin en favor del tercero, en el
cual la doctiina, como se ha visto, est dividida, tratndose del
derecho del tercero a obtener lo mismo, la unanimidad es absoluta,
surgiendo nicamente algunas dificultades de aplicacin, que se
vern ms adelante.
En efecto, el contrato en favor de tercero existe en la vida
jurdica para que el promitente se obligue a ejecutar una determinada
prestacin en favor del tercero. El perfeccionamiento de este contrato
mediante la declaracin del tercero de hacer uso del derecho a esa
prestacin, da lugar a una relacin directa entre el promitente y el
tercero, en la cual el primero es el deudor de la prestacin y el
segundo es el acreedor. Este derecho a la prestacin es un derecho de
crdito que, tal como dice Mes- SINEO 9 , est "dotado de autonoma
frente al estipulante, al menos en el sentido de poderlo hacer valer
directamente contra el promitente, con la consecuencia que, en el
caso de incumplimiento por parte de ste, el tercero est favorecido
de anloga accin autnoma para constreir al promitente a ejecutar
la prestacin; y no tiene el deber ni la necesidad de pedir auxilio al
estipulante, contraparte del promitente".
Obsrvese que el derecho del tercero a exigir el cumplimiento
de la obligacin (mediante la ejecucin de la prestacin) por el
promitente, no proviene del estipulante, no constituye una concesin
de ste) sino que tiene su origen en la ley, que se lo otorga
plenamente una vez que haya efectuado la declaracin a que se
refiere el artculo 1458.
No debe pensarse, pues, que el estipulante puede negar al
tercero el derecho de hacer exigible la obligacin, porque esto no

MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

199

depende del estipulante. La ley confiere a ambos, estipulante y

tercero, el derecho a exigir el cumplimiento de la obligacin, que se
manifiesta con la ejecucin de la prestacin a cargo del promitente.
Este ejercicio conjunto del derecho a exigir el cumplimiento de
la obligacin por el promitente podra explicarse a travs de una
solidaridad activa entre el estipulante y el tercero, en forma tal que
cualquiera de ellos pueda exigir al promitente la ejecucin de la
prestacin, pues sera la nica manera cmo podran conjugarse
ambos ttulos, siendo entendido que no debe considerarse la
solidaridad en el sentido que el estipulante podra exigir la prestacin
para l, sino que ambos, estipulante y tercero, la podran exigir para
ste. Lamentablemente, esta solidaridad no ha sido establecida en
forma expresa por el artculo 1461 del Cdigo civil, por lo cual no es
posible presumirla debido a la prohibicin contenida en el artculo
1183 del mismo Cdigo, lo que trae como consecuencia que se trate
de un derecho mancomunado.

4.

DERECHO DE LOS HEREDEROS DEL TERCERO A EXIGIR LA

PRESTACIN
Se ha visto en el comentario al artculo 1459 del Cdigo civil,
que si el tercero fallece dentro del lapso de vigencia de su derecho a
la prestacin que debe ejecutar en su favor el promitente, sus
herederos pueden mediante una declaracin dirigida conjuntamente
al estipulante y al promitente hacer uso de dicho derecho.
El artculo 1461 simplemente confirma que los herederos del
tercero, al igual que ste, estn sucesivamente al fallecimiento,
facultados para exigir el derecho.

5. SUPERPOSICIN DE ACCIONES
Versando la accin del estipulante y la del terceio (o sus
heiedeios) sobre lo mismo, o sea la exigencia al promitente para que
ejecute la pi estacin en favor del tercero (o de sus herederos), la
acumulacin de ambas acciones eliminar cualquier posibilidad de
duplicacin.

20
0

EL CONTRATO EN GENERAL

6. RESOLUCIN DEL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO

Si el contrato en favor del tercero celebrado entre el estipulante y el
promitente fuera recproco, debemos recordar lo dicho en la introduc
cin del Ttulo X (supra, Tomo III, p. 143) en el sentido que el
estipulante y el promitente se obligan recprocamente en el momento
de celebrarlo y, llegado el caso de ejecutarlo, la prestacin a cargo del
promitente se ejecute en favor del tercero, sin que por ello deje de ser
recproca con la prestacin a cargo del estipulante que debe ejecutar
en favor del promitente segn el contrato.
En estas condiciones, surge la duda respecto a si el estipulante,
en caso de incumplimiento por parte del promitente en ejecutar su
prestacin en favor del tercero, puede obtener la resolucin del
contrato celebrado entre ambos.
Es necesario analizar varias posibilidades.
En primer lugar, supngase que el tercero no ha declarado an
su voluntad de hacer uso del derecho creado en su favor. En tal
eventualidad, el promitente no se encuentra en situacin de
incumplimiento, pues la falta de aceptacin por el tercero determinar
que an no exista un crdito perfecto del tercero contra el promitente.
Por otro lado, si el tercero hubiera declarado su voluntad de
hacer uso del derecho y el promitente no hubiera cumplido con
ejecutar la prestacin en su favor, resulta que, si bien es cierto que
existe una situacin de incumplimiento, es dudoso que el estipulante
pueda solicitar la resolucin del contrato por incumplimiento, pues ello
determinara que el tercero no podra exigir al promitente la ejecucin
de la prestacin en su favor. Pese a que algunos autores, como Ripert
y Boulanger10, Carbon- NIER11, Josserand12, admiten la posibilidad de
que el estipulante pretenda la resolucin, otros, como Enneccerus y
Kipp13, Spota11, niegan esa posibilidad. Me inclino por esta segunda
posicin debido a que con la accin resolutoria intentada por el
estipulante se privara al tercero de un derecho que ha manifestado
estar dispuesto a recibir. No es lgico que habiendo ingresado este
derecho a su patrimonio, pueda la accin de un extrao -en las
relaciones entre el promitente y el tercero el estipulante es un
extrao- dejar sin efecto este derecho.
Adems, considero que -en caso de incumplimiento por parte
del estipulante respecto de su obligacin frente al promitente, no
puede ste tampoco resolver el contrato desde que ello significara
privar al tercero de su derecho contra el promitente.
Finalmente, no podra,l tercero, en caso de incumplimiento por
parte del promitente en ejecutar la prestacin en su favor, accionar la

MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

201

resolucin del contrato entre el estipulante y el promitente, pues no

es parte en l.
7. EXCEPCIN DE INCUMPLIMIENTO
Siempre en el caso del contrato en favor de tercero con
prestaciones recprocas, de acuerdo a las opiniones de Sacco y
Spota16, corresponde tanto al estipulante como al promitente
interponer la excepcin de incumplimiento para, sobre todo en la
situacin del promitente, no quedar indefenso ante el ejercicio de su
derecho por el estipulante y el tercero, al amparo de lo dispuesto por
el artculo 1461 del Cdigo civil.
15

BIBLIOGRAFA ARTCULO 1461

1.
2.

Ripert, Georges y Boulanger, Jean, Tratado de Derecho civil, La Ley, Buenos Aires, 1964, T. IV, p. 399.
Cita de Mirabelli, Giuseppe, Delle obbligazioni - Dei contradi in generale, Unione Tipografi- ca-Editrice

3.

Alessandri Rodrguez, Arturo y Somarriva Undurraga, Manuel, Curso de Derecho civil, Editorial

4.

Ospina Fernndez, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo, Teora general de los actos o negocios

5.

Martn Bernal, Jos Manuel, La estipulacin a favor de tercero, Editorial Montecorvo S.A., Madrid, 1985,

Torinese, Torino, 1980, p. 446.

Nascimento, Santiago de Chile, 1942, T. IV, p. 279.
jurdicos, Editorial Temis Librera, Bogot, 1980, p. 387.
p. 39.
6.
7.

Tuhr, Andreas von, Tratado de las obligaciones, Editorial Reus, Madrid, 1934, T. II, p. 208.
Miccio, Renato, Delle obbligazioni - Dei contradi in generale, Unione Tipografica-Editrice Torinese,

8.

Arias Schreiber Pezet, Max, Exgesis", Librera Studium, Lima, 1986, T. I, p. 268.

9.
10.

Messineo, Francesco, II contrado in genere, Dott. A. Giuffr, Editore, Milano, 1972, T. II, p. 149.

Torino, 1977, p. 429.

Ripert, Georges y Boulanger, Jean, Op. cit., T. IV, p. 401.

11. Carbonnier, Jean, Derecho civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1971, T. II, Vol. II, p. 445.
12. Josserand, Louis, Derecho civil, Bosch y Ca., Editores, Buenos Aires, 1950, T. II, Vol. I, p. 225.
13. Enneccerus, Ludwig y Kipp, Theodor, Tratado de Derecho civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1954,
T. II, Vol. I, p. 179.
14. Spota, Alberto G., Instituciones de Derecho civil - Contratos, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975,
Vol. III, p, 389.
15. Sacco, Rodolfo, II contrado, Unione Tipografica-Editrice Torinese, Torino, 1975, p. 941.
16. Spota, Alberto G., Op. cit., Vol. III, p. 388.

Artculo 1462.- Cuando se deja exclusivamente al tercero el

derecho de hacer exigible la obligacin del promitente, el
estipulante no podr exonerar a ste.
Sumario:

1. Antecedentes de este artculo.

2. Exoneracin al promitente.

1.

ANTECEDENTES DE ESTE ARTCULO

El artculo 97 de la Ponencia original tena el siguiente texto:
Artculo 97.- Cuando se deja exclusivamente al tercero el derecho de
hacer exigible la obligacin del promitente, el estipulante no
podr exonerarlo.
La Exposicin de Motivos de este artculo deca as: "En la
hiptesis que slo el tercero podr hacer exigible la prestacin, no
podr el estipulante liberar al promitente, pues estara lesionando
la legtima expectativa de ste".
El texto del artculo 97 de la Ponencia original se repiti en el
artculo 103 de la primera Ponencia sustitutoria y en el artculo 102
de la segunda Ponencia sustitutoria.
En el artculo 99 de la tercera Ponencia sustitutoria la frase
final se cambi por la de "el estipulante no podr exonerar a ste".
El nuevo texto del artculo 99 de la tercera Ponencia
sustitutoria lleg al artculo 1462 del Cdigo civil a travs del

artculo 99 de la cuarta y quinta Ponencias sustitutorias y del

Anteproyecto, del artculo 1483 del primer Proyecto y del artculo
1425 del segundo Proyecto.

2.

EXONERACIN AL PROMITENTE
Es difcil encontrar la explicacin del artculo 1462 del Cdigo
civil, porque parte de un supuesto que no se presenta en la
realidad.
En efecto, el artculo 1457 de este Cdigo establece que por
el contrato en favor de tercero, el promitente se obliga frente al
estipulante a cumplir una prestacin en favor de tercera persona, lo
cual da lugar a que el derecho de esta persona surja directa e
inmediatamente de la celebracin del contrato entre el estipulante
y el promitente.
De acuerdo con el artculo 1461, el derecho de exigir el
cumplimiento de la obligacin al promitente, corresponde tambin
al tercero beneficiario una vez que haya efectuado la declaracin a
que se refiere el artculo 1458 y a los herederos del mismo en el
caso del artculo 1459. En tal virtud, el derecho de exigir el
cumplimiento de la obligacin corresponde conjuntamente al
estipulante y al tercero.
Lgicamente, si fuera posible (que no lo es) que se dejara
exclusivamente al tercero el derecho de hacer exigible la obligacin

del promitente, este derecho slo podra ejercitarse cuando el

tercero o sus herederos hayan hecho la declaracin a que se
refieren los artculos 1458 y 1459.
Ahora bien, la nica posibilidad de que el estipulante exonere
al promitente del deber de ejecutar la prestacin en favor del
tercero es mediante la revocacin o modificacin del derecho del
tercero, lo cual slo cabe en tanto no se hayan producido los casos
de aceptacin previstos en los artculos 1458 y 1459.
Resulta, pues, que el estipulante, una vez que el derecho del
tercero es exigible por ste, no puede exonerar al promitente, por
lo cual el artculo 1462 carece de significado.
La nica explicacin posible es que en la Ponencia original el
artculo 97 de ella, que corresponde al artculo 1462 del Cdigo
civil, estaba ubicado a continuacin del artculo 96, que dispona
que el estipulante puede revocar el contrato a favor de tercero en
tanto no se hayan producido los casos de aceptacin previstos en
los artculos 90 y 92, por lo cual

el artculo 97 significara que el estipulante no podra exonerar al

promitente mediante la revocacin de la estipulacin en favor del
tercero si es que en el contrato se hubiera pactado dejar
exclusivamente al tercero el derecho de hacer exigible la
obligacin del promitente.
Con el cambio de secuencia de los artculos, el artculo 1462
del Cdigo civil ha perdido el sentido que poda haber tenido el
artculo 97 de la Ponencia original.

Artculo 1463.- El estipulante puede reservar en el contrato el

derecho de sustituir al tercero independientemente de la voluntad
de ste y de la del promitente.
La sustitucin a que se refiere el prrafo anterior no se
trasmite a los herederos del estipulante, salvo pacto distinto.
Sumario:

1.
2.
3.
4.
5.

Antecedentes de este artculo.

Facultad de sustitucin.
Situacin del sustituto.
Situacin del promitente.
Situacin de los herederos del estipulante.

1.

ANTECEDENTES DE ESTE ARTCULO

Los artculos 94 y 95 de la Ponencia original decan as:
Artculo 94.- El estipulante podr reservarse en el contrato el
derecho de sustituir al tercero independientemente de la
voluntad de ste y de la del promitente.
Artculo 95.- La sustitucin a que se refiere el artculo
anterior no se transmite a los herederos del estipulante,
salvo que exista pacto expreso en este sentido.
Estos textos fueron repetidos en los artculos 100 y 101 de la
primera Ponencia sustitutoria, en los artculos 99 y 100 de la
segunda Ponencia

20
8

EL CONTRATO EN GENERAL

sustitutoria, en los artculo 100 y 101 de la tercera, cuarta y quinta

Ponencias sustitutorias y del Anteproyecto y en los artculos 1484 y
1485 del primer Proyecto.
En el artculo 1426 del segundo Proyecto se refundieron
ambos textos en un solo artculo, que deca as:
Artculo 1463.- El estipulante puede reservar en el contrato el
derecho de sustituir al tercero independientemente de la
voluntad de ste y de la del promitente.
La sustitucin a que se refiere el prrafo anterior no se
transmite a los herederos, salvo pacto distinto.
Con esta redaccin pas al artculo 1463 del Cdigo civil.

2.

FACULTAD DE SUSTITUCIN
Algunos autores, como Tuhr1, Moscarini
y Orelle3,
consideran que la facultad de sustitucin otorgada al estipulante es
una manifestacin del derecho de revocacin que la gran parte de
los ordenamientos legales confieren a ste. Otros, como Ferreyra'1,
Pacchionni y Larenz opinan que se trata de una facultad distinta,
pues slo puede ejercitarse si se ha pactado expresamente en el
contrato en favor de tercero celebrado entre el estipulante y el
promitente.
2

El Cdigo civil peruano ha optado por esta segunda posicin,

pues su artculo 1463 establece que el estipulante puede reservar
en el contrato el derecho de sustituir al tercero.
Considero que esta posicin es correcta, pues no existe
conceptualmente inconveniente alguno para que, por acuerdo entre
el estipulante y el promitente pactado en el contrato en favor de
tercero, el estipulante deje expresa constancia que se reserva el
derecho de sustituir al tercero, independientemente de la voluntad
de ste y de la del promitente. Es, por lo tanto, una facultad
unilateral del estipulante que nace del propio contrato en favor de
tercero, lo que determina que el derecho del tercero que surge
tambin de.dicho contrato no es puro, sino que est desde su
creacin sujeto a la eventualidad que el estipulante efecte la sustitucin.
No constituir, pues, para el tercero un acontecimiento
imprevisto el que el estipulante ejercite su facultad de sustitucin,
desde que ella ha nacido conjuntamente con el derecho en su

20
9

EL CONTRATO EN GENERAL

favor, de tal manera que si el tercero, conociendo la existencia de

tal facultad, manifiesta su voluntad
de hacer uso de dicho derecho, lo hace a sabiendas de que su
derecho es precario por estar sujeto a la contingencia de la
sustitucin.
Para que pueda operar la facultad de sustitucin despus de
aceptado por el tercero el derecho que surge para l del contrato,
se requiere que la prestacin a cargo del promitente sea de
ejecucin diferida, continuada o peridica, a fin de que sea posible
la sustitucin, pues si tal prestacin fuera de ejecucin inmediata,
ella debera ser efectuada en el momento en que el tercero o sus
herederos ponen en conocimiento del estipulante y del promitente
su voluntad de hacer uso del derecho creado en su favor, por lo
cual no existira un lapso dentro del cual fuera posible hacer la
sustitucin.
Desde luego, si la prestacin a cargo del promitente fuera de
ejecucin continuada o peridica, la sustitucin, por operar ex
nunc, no alcanzar a las prestaciones parciales ya ejecutadas, que
quedarn en beneficio del tercero sustituido, sin obligacin alguna
a su cargo.
Al comentar el artculo 1464 del Cdigo civil se estudiar la
posibilidad de que el estipulante revoque o modifique el derecho
del tercero en tanto no se hayan producido los casos de aceptacin
previsto en los artculos 1458 y 1459. Obsrvese, pues, que entre
el derecho de sustitucin establecido por el artculo 1463 y el
derecho de revocacin dispuesto por el artculo 1464 existen las
siguientes diferencias:
a) El derecho de sustitucin debe ser expresamente pactado en el contrato en favor de tercero, mientras que el derecho de revocacin es
inherente a la institucin y opera por mandato de la ley, aun cuando no
haya sido estipulado.
b) El derecho de sustitucin puede ser ejercitado por el estipulante en
cualquier momento mientras subsista la relacin jurdica obliga- cional
creada por el contrato en favor de tercero, o sea tanto antes de la
aceptacin del tercero como despus de sta, mientras que el derecho
de revocacin slo corresponde al estipulante en tanto no se hayan
producido los casos de aceptacin previstos en los artculos 1458 y
1459.
c) La sustitucin tiene como efecto que el tercero originalmente designado en el contrato deje de ser acreedor del promitente, ocupando
su lugar el sustituto, mientras que la revocacin produce la extincin
del contrato, salvo pacto distinto.

21
0

EL CONTRATO EN GENERAL

Surge la duda respecto a si el estipulante puede designarse a

s mismo como sustituto. TUHR7 opina que esto puede hacerse.
Personalmente pienso que si quiere respetarse la naturaleza del
contrato en favor de tercero, la estipulacin debe beneficiar a un
extrao al contrato, pues si

se acepta que el beneficiario pueda llegar a ser el propio

estipulante, el contrato en favor de tercero se habr convertido en
un contrato normal, en el que la prestacin se ejecutar en favor
del titular de la obligacin respectiva, que en esta eventualidad es
el estipulante. Podra objetarse que as puede ocurrir en el caso
que el tercero no acepte hacer uso del derecho, de conformidad
con lo dispuesto por el artculo 1460, pero creo que se trata de una
situacin distinta, desde que en tal caso el tercero rechaza el
derecho que el estipulante ha querido constituir en su favor,
mientras que en el caso de la sustitucin el tercero puede haber
manifestado su voluntad de hacer uso de dicho derecho.

3.

SITUACIN DEL SUSTITUTO.

Efectuada la sustitucin, el sustituto, quien como se acaba de
ver debei ser tambin un tercero, se encontrar en la misma
situacin que el beneficiario original, o sea que si bien su derecho
habr surgido desde el momento de la sustitucin, ser necesario
que haga conocer al estipulante y al promitente su voluntad de
hacer uso de ese derecho, para que sea exigible.
Si el tercero no aceptara hacer uso del derecho, pienso, no sin
cierto desencanto, que por aplicacin del artculo 1460 el
estipulante puede exigir el beneficio en su favor.

4.

SITUACIN DEL PROMITENTE

Cabe preguntarse, siguiendo el razonamiento de Pacchionni8,
cul ser la posicin del promitente en el lapso que medie entre la
designacin del sustituto y la declaracin de ste de quererse
aprovechar de la estipulacin sustituida en favor suyo? Dicho autor
manifiesta, con razn, que el promitente estar obligado, pero no
efectiva, sino slo potencialmente, respecto al sustituto.

5.

SITUACIN DE LOS HEREDEROS DEL ESTIPULANTE

Comentando el artculo 1347 del Cdigo civil de 1936,
referente al derecho de sustitucin, Jos Len B arandiarn se
pregunta: La exone9

racin al deudor o la substitucin del beneficiado pueden ser

efectuadas por los herederos del estipulante?, y responde: "Es esta
una cuestin disputada, que por lo mismo habra sido conveniente
que fuera prevista. Nos inclinamos a la solucin negativa. La
circunstancia de que el estipulante no haya revocado el beneficio
instituido en favor del tercero designado en la estipulacin, revela
su intencin de dejarle definitivamente tal beneficio que aqul
confiri al tercero".
Recogiendo esta sugerencia de Len Barandiarn, el codificadoi
de 1984 ha dispuesto en el segundo prrafo del artculo 1463 que
la sustitucin a que se refiere el prrafo anterior no se trasmite a
los herederos del estipulante, salvo pacto distinto.
Comparto el sentido de esta norma, pues el derecho de
sustitucin es de carcter muy personal, ya que importa, a solo
juicio del estipulante y sin expresin de motivo, privar a alguien de
un beneficio para concedrselo a otro, lo cual determina que no
sea normalmente transmisible a los herederos del estipulante.
Desde luego, no existe inconveniente para que ste, al pactar en el
contrato su derecho de sustitucin, indique expresamente que tal
derecho corresponde tambin a sus herederos.

BIBLIOGRAFA ARTCULO 1463

1.
2.
3.
4.
5.
6.

9.

T UHR , Andreas von, Tratado de las obligaciones, Editorial Reus, Madrid, 1934, T. II, p. 206.
Moscarini, Lucio Valerio, / negozi a favore de terzo, Dott. A. Giuffr, Editore, Milano, 1970, p. 190.
Orelle, Jos M. R., Compra de inmuebles por y para terceros, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos

Aires, 1977, p. 91.

Ferreyra, Edgard A., Principales efectos de la contratacin civil, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos
Aires, 1978, p. 123.
Pacchionni, Giovanni, Los contratos a favor de tercero, Editorial Revista de Derecho Privado", Madrid, 1948, p.
215.
Larenz, Karl, Derecho de obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, T. I, p. 247.
7.
T UHR , Andreas von, Op. cit., p. 206.
8.
PACCHIONNI, Giovanni, Op. cit., p. 216.
LEN Barandiarn, Jos, Comentarios al Cdigo civil peruano, Librera e Imprenta Gil S.A., Lima, 1944, T. III, p.
115.

Artculo 1464.- El estipulante puede revocar o modificar el

derecho del tercero en tanto no se hayan producido los casos de
aceptacin previstos en los artculos 1458 y 1459.

1.
2.
3.
4.

Sumario:
Antecedentes de este artculo.
Facultad de revocacin.
Facultad de modificacin.
Lmite de la facultad de revocacin y modificacin.

1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTCULO

El artculo 96 de la Ponencia original tena la redaccin siguiente:
Artculo 96.- El estipulante puede revocar el contrato a favor de tercero
en tanto no se hayan producido los casos de aceptacin previstos en los
artculos 90 y 92.
Esta redaccin, variando la numeracin de los artculos
referidos, se conserv en el artculo 102 de la primera Ponencia
sustitutoria, en el artculo 101 de la segunda Ponencia sustitutoria y
en el artculo 102 de la tercera y cuarta Ponencias sustitutorias.
En el artculo 102 de la quinta Ponencia sustitutoria se
expres que el estipulante poda revocar o modificar el contrato, lo
que se conserv en el artculo 102 del Anteproyecto.
En el artculo 1486 del primer Proyecto se cambi la frase
"contrato a favor de tercero" por "derecho del tercero", redaccin
que se repiti en el artculo 1427 del segundo Proyecto y en el
artculo 1464 del Cdigo civil.

21
4

EL CONTRATO EN GENERAL

2. FACULTAD DE REVOCACIN
Es el derecho concedido al estipulante de revocar, o sea
dejar sin efecto, la estipulacin hecha en favor del tercero al
celebrarse el contrato entre el estipulante y el promitente, en el
lapso comprendido entre la ce- lebi acin de dicho contrato y la
}
declaracin del tercero de hacer suyo el derecho.

Fundamentacin.
Tomando en consideracin que el derecho del tercero
nace directa e inmediatamente de la celebracin del contrato
en su favor, surge la duda respecto a si es lgico que se
confiera al estipulante la facultad de revocar dicho derecho.
Quienes opinan que no es necesaria la declaracin del
tercero para que este derecho ingrese a su patrimonio,
encuentran dificultad en explicar la facultad de revocacin que
numerosos ordenamientos legales conceden al estipulante.
DASSEN1, tras reconocer que se admite, en trminos generales,
que el estipulante puede revocar el beneficio hasta tanto no
haya sido aceptado por el tercero, se pregunta, entonces, "de
dnde nace semejante facultad una vez que se ha aceptado
que el tercero ad- quieie de inmediato el derecho?, porque es
principio recibido que un derecho no puede modificarse sin el
acuerdo del titular, que en este caso sera el tercero
beneficiario, el cual hemos dicho, puede adquirir el derecho al
mismo tiempo que se formaliza el contrato sin que sea
necesaria la aceptacin".
COLN y CAPITANT2, despus de afirmar que POTHIER se
pronunciaba en el sentido de la irrevocabilidad, dicen que de
hecho, es ms razonable, ms conforme con la intencin
probable de los contratantes, presumir que el estipulante, al
consentir un sacrificio que debe volverse en beneficio de un
tercero, se ha reservado la facultad de ordenar otra atribucin,
si las circunstancias se modifican. RIPERT y BOULANGER3, tambin
despus de afirmar que POTHIER se decida por la irrevocabilidad
), tratan de ex() Lo curioso es que tanto COLN y CAPITANT como RIPERT y BOULANGER ponen en
boca de POTOIER palabras que, en realidad, no ha pronunciado.
Puede observarse del verdadero texto de POTHIER4 que l no se pronuncia en
favor ni en contra de si el estipulante, quien haba dado al promitente una
cosa con carpa de restituirla a un tercero dentro de cierto tiempo, o de darle
alguna cosa, puede hacer que el promitente le entregue esa carga sin la

21
5

EL CONTRATO EN GENERAL

intervencin del tercero. Se limita a decir que los autores estn divididos en
esta cuestin, ya que GROCIA, DUAREN y RICARD se deciden por la afirmativa,
mientras que FARIA y los doctores que l cita defienden la opinin contraria.

plicar cmo el derecho del cual la estipulacin ha investido al

tercero es susceptible de serle retirado por la voluntad de otro/'Se
da para ello, dicen, la razn de que la voluntad de las partes ha
podido, al crear el derecho, darle los caracteres que han-querido.
Han podido por lo tanto crear ese derecho de carcter revocable.
Es en resumen una justificacin tomada de la autonoma de la
voluntad de los contratantes .

Personalmente pienso que habiendo aceptado que el

fundamento del contrato en favor de tercero es que la ley lo
permite, para determinar si debe existir o no el derecho de
revocacin, lo que fundamentalmente debe tomarse en
consideracin si tal derecho est de acuerdo con la naturaleza
del contrato en favor de tercero.
Se ha visto que el derecho del tercero nace directa e
inmediatamente de la celebracin del contrato entre el estipulante
y el promitente, o sea que el derecho existe desde este momento,
no obstante lo cual no es inicialmente eficaz por cuanto le falta la
condictio juris de la declai acin del tercero de su voluntad de
hacer uso de tal deiecho.

Resulta as que se ha creado el derecho del tercero con la

celebracin del contrato, pero que este derecho no es exigible
por el tercero, no ha ingresado, en realidad, a su patrimonio en
calidad de crdito, por la falta de esta declaracin.
Si el contrato en favor de tercero se celebra para beneficiar a
ste otorgndole un crdito contra el promitente, no obstante lo
cual la inercia del tercero, al no formular su declaracin de
aceptacin, frustra la finalidad del contrato, es necesario encontrar
un remedio a la situacin para evitar que el derecho del tercero
quede en el aire, flotando entre el promitente, que ya es deudor, y
el tercero, que an no es acreedor.
En mi opinin, ese remedio est constituido por la atribucin
de revocacin concedida por la ley a alguien (ya se ver quin), en
virtud de la cual basta la declaracin del revocante para que el
derecho del tercero desaparezca, deje de existir. De esta manera,
tanto la creacin del deie- cho como su desaparicin son obra de la
ley, que acta, en ambos casos, a travs de ambos contratantes o
de uno de ellos.
Martn Bernal 5 sostiene que la ratio juris del poder conferido al
estipulante hay que hallarla en la clusula a travs de la que se le

21
6

EL CONTRATO EN GENERAL

atribuye al tercero el derecho, no es otra cosa que un acto de

disposicin de carcter unilateral respecto al mismo. En base a
este argumento, agrega dicho autor, antes de que surja la
declaracin del beneficiario, con la consiguiente exigencia de
tutelar la esfera econmica del estipulante desde un punto de vista
prctico-social, no hacindose ya necesario el considerar la
declaracin del tercero de querer aprovecharse de la estipulacin

como una condictio juris, teniendo por efecto la extincin del poder
de revocar.
Pienso que este planteamiento no es adecuado. El derecho
del tercero no nace de un acto unilateral de disposicin del
estipulante, sino que surge de la celebracin del contrato. No se
explica, por ello, cul es la razn por la cual el estipulante tenga un
derecho unilateral de revocacin. Es posible que la ley le confiera la
atribucin de declarar la revocacin, pero ello no significa que sta
sea el efecto de un acto unilateral del estipulante.

Efecto de la revocacin.
Como ya he adelantado, de la misma manera que la ley crea
el derecho del tercero a travs de la celebracin del contrato entre
el estipulante y el promitente (que es un acto voluntario de ellos),
la ley extingue este derecho a travs de la revocacin (que es un
acto voluntario del revocante).
En realidad, todo el contrato en favor de tercero est
iluminado por la actuacin de la ley, que permite que el contrato
exista con sus efectos pi opios, que autoriza la creacin del derecho
del tercero y que permite la destruccin de este derecho, todo a
travs de la voluntad de los contratantes.
En consecuencia, el primer efecto de la revocacin es la
invalidez del derecho del tercero.
La revocacin tiene un segundo efecto, que es hacer
inefectiva cualquier declaracin del tercero orientada a expresar su
voluntad de hacer suyo el derecho. En otras palabras, la revocacin
priva de eficacia a la aceptacin del tercero.

Carcter y formalidades de la revocacin.

Opina Messineo6, coincidiendo con Giampaolo,
revocacin es un negocio unilateral recepticio.

que la

Si se considera, como lo considero yo, que los efectos que el

Derecho vincula al acto jurdico no se circunscriben a la voluntad
del agente, ya que, en determinados casos, el efecto del acto es
determinado, adems, por la ley, convengo con esta posicin,
porque la revocacin es una declaracin unilateral del estipulante
que, por permitrselo la ley, tiene el efecto de dejar inexistente el
derecho del tercero.

Por otro lado, es una declaracin recepticia desde que est

dirigida al tercero para hacerle conocer que el derecho que surgi
para l de la

celebracin del contrato no existe ms. La revocacin no surte

efecto para el tercero, sino desde el momento en que es conocida
por ste.
Pienso que si bien el tercero no es contratante, la declaracin
de revocacin que se le hace tiene efectos contractuales, por lo
cual me parece que le es de aplicacin lo dispuesto por el artculo
1374 del Cdigo civil.
Sin embargo, el promitente tambin tiene en inters en
conocer la existencia de la revocacin, desde que por razn de ella
deja de sei deudor del tercero, por lo cual me parece que la
revocacin tambin debe sei conocida por el promitente.
La revocacin, como tal, no exige formalidad alguna,
bastando con que llegue a conocimiento del tercero y del
promitente.

A quin corresponde revocar.

Muchos autores (ALBALADEJO, ARIAS, COLN y CAPITANT, DASSEN, FERREYRA, GUHL, JOSSERAND, JULLIOT DE LA MORANDIERE, LAFAILLE, MARTN
BERNAL, MESSINEO, MICCIO, MIRABELLI, MOSCARINI, OSPINA, PLANIOL y
Ri- PERT, PUIG BRUTAU, RIPERT y BOULANGER, SALVAT, SPOTA, TUHR)
consideran que la declaracin de revocacin corresponde
hacerla al estipulante. Se fundamenta esta opinin en que l ha
tomado la iniciativa de pactar la estipulacin y que, por lo
tanto, a l le corresponde revocarla.
Parte de dichos autores (ARIAS, DASSEN, FERREYRA, GUHL, JOSSERAND,
JULLIOT DE LA MORANDIERE, JOSSERAND, LAFAILLE, MARTN
BERNAL, MESSI- neo, Miccio, Moscarini) estiman que la
revocacin puede hacerla exclusivamente el estipulante. El resto,
opina que en vii tud de pacto pueden hacerla indistintamente el
estipulante y el promitente, por no consistir en un derecho personal
del estipulante.
Alessandri, Dez-Picazo y Gulln, Enneccerus y Kipp y
Valencia Zea opinan que la revocacin deben hacerla el
estipulante y el promitente, de comn acuerdo, aun cuando
Enneccerus y Kipp admiten que pueden hacerse revocaciones
unilaterales si es que este deiecho ha sido contemplado en el
contrato.
En la doctrina peruana, Arias Schreiber se pregunta si es
nicamente el estipulante quien puede revocar o modificai el
deiecho del tercero?, respondiendo que aunque el artculo 1464
slo menciona al estipulante, no existe impedimento legal para que
7

se otorgue esta facultad al promitente y en este sentido la

Comisin Revisora, modific el criterio restrictivo que tena el
artculo 103 del Anteproyecto y el artculo 1487 del primer
Proyecto, agregando que se ha considerado, en suma, que cabe
un pacto en este sentido, el cual tiene que constar expresamente,
pues de o-o modo la ley estara confirindolo al deudor de la
prestacin el derecho de liberarse de sta, a su solo criterio y ste
no es el sentido del artculo 1464.
Si bien es cierto que el artculo 103 del Anteproyecto y el
artculo 1487 del primer Proyecto establecan que la facultad de
revocacin slo corresponde al estipulante y no se transmite a los
herederos, salvo pacto expieso en este sentido, creo que la
modificacin hecha por el artculo 1465 del Cdigo civil
estableciendo que la facultad de revocacin o modificacin no se
transmite a los herederos, salvo pacto distinto, no tiene el sentido
que le da Arias Schreiber. En efecto, el artculo del Cdigo civil que
marca la pauta es el 1464, segn el cual el estipulante puede
revocar o modificar el derecho del tercero, de tal manera que
teniendo la revocacin su origen en la ley, la cual ha autorizado al
estipulante, y a nadie ms, para declarar la revocacin mediante
un acto de su voluntad, no corresponde al estipulante y al
promitente modificar, de comn acuerdo, esta disposicin legal.
Esto queda corroborado por el artculo 1466 del Cdigo civil que
dispone el requerimiento para que el estipulante y sus heiederos,
en su caso, puedan hacer valer la revocacin, poniendo
nuevamente de manifiesto que se ha pensado que slo el
estipulante (o sus herederos, segn el caso) puede hacer valer la
revocacin. Creo, por ello, que en el sistema legal peruano, la
revocacin slo puede ser declarada por el estipulante.

Posibilidad de pacto en contrario.

Plantea Pacchionni la posibilidad de que las partes
contratantes, o sea el estipulante y el promitente, pacten en el
contrato en favor de terceio que el estipulante carezca en absoluto
del derecho a revocar, indicando que la doctrina se pronuncia
favorablemente. Personalmente este autor coincide con tal parecer
de la doctrina.
8

Me pregunto, si el derecho de revocacin emana de la ley y

no del contrato, pueden las partes modificar este derecho? Pienso
que s, pues no se trata de un derecho-deber, que sera
irrenunciable, sino simplemente de un derecho a cuyo ejercicio
puede renunciar el estipulante.

3. FACULTAD DE MODIFICACIN
Esta facultad es una novedad del Cdigo civil peruano y me
parece acertada, porque as como se puede revocar el derecho del
tercero antes

de que ste declare su voluntad de hacerlo suyo, tambin se puede

mantener el derecho del tercero, pero no tal cual estaba modelado
en el contrato entre el estipulante y el promitente, sino con algunas
modificaciones para su ejercicio.
Para ello se requiere un acuerdo entre el estipulante y el
promitente, desde que la modificacin puede afectar los deberes de
ste.

4. LMITE DE LA FACULTAD DE REVOCACIN Y MODIFICACIN

El artculo 1464 del Cdigo civil pone una valla a la facultad de
revocacin y modificacin del derecho del tercero, que est
constituida por la declaracin de ste de hacer suyo el derecho.
Con esta declaracin, el tercero otorga eficacia al derecho
creado en su favor, convirtindose as en acreedor directo y pleno
del promitente.
Llegada efectiva o presuntamente la declaracin de aceptacin
a conocimiento del estipulante, pierde eficacia la revocacin que
pueda hacer a partir de esta oportunidad. Podra surgir un problema
si es que simultneamente formula el estipulante su declaracin de
revocacin y el tercero su declaracin de querer hacer uso del
derecho cieado en su favor. Pienso que la declaracin que primero
sea conocida por el otro tendr primaca y producir los efectos que
le son propios.
Ya se ha visto al comentar el artculo 1458 del Cdigo civil, que
la declaracin del tercero debe ser dirigida al estipulante y al
promitente.

BIBLIOGRAFA ARTCUL01464
1.

Dassen, Julio, Contratos a favor de terceros Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962, p. 47.

2.

Coln, Ambroise y Capitant,- Henri, Curso elemental de Derecho civil, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1960,1 III, p. 703.

3.

Ripert, Georges y Boulanger, Jean, Tratado de Derecho civil, La Ley, Buenos Aires, 1964, T. IV, p. 392.

4.

Pothier, Robert Joseph, Tratado de las obligaciones, Editorial Atalaya, Buenos Aires, 1947, p. 52.

5.

Martn Bernal, Jos Manuel, La estipulacin a favor de tercero, Editorial Montecorvo S.A., Madrid, 1985, p. 375.
EL CONTRATO EN GENERAL

Messineo, Francesco, IIcontralton genere, Dott. A, Giuffr, Editore, Milano, 1972, T. II, p. 145. Arias
Schreiber Pezet, Max, Exgesis, Librera Studium, Lima, 1986, T. I, p. 279.

MTd!rM8GpV202' LS C0nlra'0 3 'amde terCe'0, Edi0,ial Re,iSta de Derec''0 P,lvad0

Artculo 1465.- La facultad de revocacin o

modificacin no se trasmite a los herederos, salvo pacto distinto.

Sumario:

1. Antecedentes de este artculo.

2. Revocacin o modificacin por los herederos.

1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTCULO

El artculo 98 de la Ponencia original tena la siguiente redaccin:
Artculo 98.- La facultad de revocacin slo corresponde al estipulante
y no pasa a los herederos, salvo pacto expreso en este sentido.
La Exposicin de Motivos de este artculo dice as: "Hemos
puesto nfasis en que la revocacin slo corresponde al
estipulante, pues de otro modo podra suponerse que tambin
tiene derecho a ella el promitente, con lo que se le estara
otorgando una facultad de liberacin que no es congruente con la
naturaleza del contrato. Por las mismas razones que se explicaron
cuando tratamos de la sustitucin, estimamos que la facultad de
revocacin no pasa a los herederos del estipulante, salvo
disposicin expresa que as lo permita".
El texto del artculo 98 de la Ponencia original se conserv en
el artculo 104 de la primera Ponencia sustitutoria, en el artculo
103 de la segunda Ponencia sustitutoria, en el artculo 103 de la
tercera, cuarta y quinta Ponencias sustitutorias y del Anteproyecto
y en el artculo 1487 del primer Proyecto.

222

EL CONTRATO EN GENERAL

fcn el artculo 1428 del segundo Proyecto se cambi la

redaccin, quedando como sigue:
Artculo 1428.- La facultad de revocacin o modificacin no
se transmite a los herederos, salvo pacto distinto.
De all pas al artculo 1465 del Cdigo civil.

2. REVOCACIN O MODIFICACIN POR LOS HEREDEROS

Pese a que MOSCARINI considera que debe excluirse que el
poder de revocacin del estipulante se extingue por la muerte
del mismo, otros autores, como LAFAILLE2, PLANIOL y RIPERT y
RIPERT y BOULANGER opinan que el derecho de revocacin es
personalsimo y no pasa a los herederos.
Personalmente me inclino por esta segunda posicin ya
que en muchos casos la relacin de valuta se origina en lazos
de afecto o de especial consideracin entre las personas del
estipulante y del beneficiario, lo que justifica, aunque tal
consideracin no tenga carcter general para todos los casos,
que se establezca como regla general que la facultad de revocacin no es transmisible a los herederos.
1

Si el estipulante considera que su relacin con el beneficiario

no es marcadamente personal, puede, por supuesto, convenir en el
contrato con el promitente que el derecho de revocacin puede ser
ejercitado por sus herederos.

BIBLIOGRAFA ARTCULO 1465

Moscarini, Ludo Valerio, / negoze a favore de terzo, Dott. A. Giuffr, Editore, Milano 1970 d 194.
Lafaille, Hctor, Derecho civil, Ediar Soc. Ann. Editores, Buenos Aires, 1953, T. VIII, p. 370.
Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge, Tratado prctico de Derecho civil francs, Cultural S A Habana,

1946, T. VI, p. 499.

Ripert, Georges y Boulanger, Jean, Tratado de Derecho civil, La Ley, Buenos Aires, 1964 T IV p.
394.
''

Artculo 1466.- Para que el estipulante y sus herederos, en su

caso, puedan hacer valer la revocacin o modificacin, se requiere
que el tercero haya conocido la existencia del contrato y no haya
expresado an la voluntad de hacer uso de su derecho.
Sumario:

1. Antecedentes de este artculo.

2. Razn de ser de la exigencia legal.

1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTCULO

El artculo 99 de la Ponencia original tena el texto siguiente:
Artculo 99.- Para que el estipulante y sus herederos en su
caso, puedan hacer valer la revocacin se requiere que el
tercero haya conocido la existencia del contrato y no haya
expresado la voluntad de hacer uso de su derecho.
La Exposicin de Motivos de este artculo deca as: "Es
evidente que para que pueda valer la revocacin se requiere que el
tercero haya conocido de la existencia del contrato. Igualmente
resulta obvio que no podr ejercitarse si antes de haberse
producido, el beneficiario o sus herederos, en su caso, han
expresado ya la voluntad de hacer uso de su derecho".
El texto del artculo 99 de la Ponencia original se repiti en el
artculo 105 de la primera Ponencia sustitutoria y en el artculo 104
de la

224

EL CONTRATO EN GENERAL

segunda, tercera, cuarta y quinta Ponencias sustitutorias y del

r
Anteproyecto.
En el artculo 1488 del primer Proyecto se agreg, despus
de "revocacin , la expresin o modificacin". Con este texto pas
al artculo 1429 del segundo Proyecto y al artculo 1466 del Cdigo
civil.

2. RAZN DE SER DE LA EXIGENCIA LEGAL

Se ha visto (supra, Tomo III, p. 214), que la revocacin es un
remedio que provee la ley para evitar que el derecho del tercero,
que ha sido creado por la celebracin del contrato, y que no ha
entrado como crdito al patrimonio de ste, por la falta de su
declaracin, quede por tal inercia flotando en el aire entre el
promitente, que ya es deudor, y el tercero, que an no es acreedor.
En estas condiciones, el lapso de esta inercia principia en el
momento en que el tercero conoce que el derecho ha sido creado
en su favor y termina cuando declara su voluntad de hacer suyo
ese derecho. Antes del primer momento, el tercero, ignorante que
ha sido constituido en beneficiario, no puede formular su
aceptacin.
Por ello resulta justo que la revocacin slo sea posible en el
lapso que medie entre el momento en que el tercero, conociendo la
creacin del deiecho en su favor, estuvo en aptitud de emitir su
declaracin y el momento en que ponga esta declaracin en
conocimiento del estipulante y el promitente.
Surge la duda respecto a si, por determinadas circunstancias,
el tercero, pese a haber conocido la creacin de su derecho, se ha
encontrado en imposibilidad de hacer conocer a los destinatarios
su aceptacin. Pienso, no sin ciertas dudas, que si el tercero llega a
acreditar la imposibilidad en que se ha encontrado, la revocacin
debe quedar sin efecto. Esas dudas se presentan por cuanto,
colocndome en la posicin del estipulante que, ignorante de la
imposibilidad del tercero, presume la inercia de ste y, en esta
ignorancia, procede a la revocacin. Pese a ello, pienso que girando
toda la institucin del contrato en favor de tercero alrededor de la
creacin de un derecho para ste, debe primar, cuando existe un
conflicto entre el inters del tercero y el del estipulante, el de
aqul.

22
5

EL CONTRATO EN GENERAL

Es justificado, pues, el artculo 1466 del Cdigo civil.

Artculo 1467.- La revocacin de la estipulacin en

favor del tercero

produce la extincin del contrato, salvo pacto
distinto.
Sumario:

1. Antecedentes de este artculo.

2. Consecuencia de la revocacin.
3. Salvedad de pacto distinto.

1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTCULO

El artculo 100 de la Ponencia original tena el texto siguiente:
Artculo 100.- La revocacin de la estipulacin a favor del
tercero produce la extincin del contrato.
La Exposicin de Motivos de este artculo deca as: "En
nuestra opinin la revocacin no puede producir los mismos
efectos que la falta de aceptacin y por lo tanto creemos que al
producirse se extingue el contrato, pues el derecho simple y
llanamente ha dejado de existir".
El texto del artculo 100 de la Ponencia original se conserv
en el artculo 106 de la primera Ponencia sustitutoria y en el
artculo 105 de la segunda, tercera y cuarta Ponencias
sustitutorias.
En el artculo 105 de la quinta Ponencia sustitutoria se agreg
al final la frase "salvo pacto distinto", conservndose esta
redaccin en el artculo 105 del Anteproyecto, en el artculo 1489

Artculo 1467.- La revocacin de la estipulacin en favor del

tercero
produce la extincin del contrato, salvo pacto distinto.
del primer Proyecto, en el artculo 1430 del segundo Proyecto y en
el artculo 1467 del Cdigo civil.

226

EL CONTRATO EN GENERAL

2. CONSECUENCIA DE LA REVOCACIN
Se ha visto que el tercer prrafo del artculo 1411 del Cdigo
civil italiano dispone que en caso de revocacin o de negativa del
tercero a aprovecharse de ella, la prestacin quedar a beneficio
del estipulante.
La doctiina italiana1, fiel a su Cdigo, defiende la posicin
tomada poi ste, argumentando que el estipulante tiene inters
propio en la estipulacin en favor de tercero, por lo cual le
corresponde recibir dicha estipulacin cuando se produce la
revocacin o la negativa del tercero a aprovecharse de aqulla.
En otros sistemas legales que no indican expresamente el
destino de la estipulacin en favor de tercero en el caso de
revocacin de dicha estipulacin, la doctrina vacila, pues si bien es
generalmente aceptado que en esta materia todo est dominado
por la voluntad de las partes, algunos, como Ripert y Boulanger2,
dicen que, tratndose de contratos sinalagmticos, sera normal
que el beneficio correspondiera al estipulante, aunque es posible
que el cargo impuesto al promitente sea simplemente borrado,
mientras que otros, como Martn Bernal3, opinan que el principio
general de atribuir la prestacin al estipulante necesita
determinadas restricciones segn los contratos de que se trate.
Parece haber coincidencia que cuando la estipulacin consiste en
una prestacin de dar debe preferirse al estipulante, quien podra
recibir la prestacin, mientras que si la prestacin revocada es de
hacer queda liberado el promitente.
El razonamiento inicial del codificador peruano para optar por
una solucin distinta a la adoptada por el Cdigo civil italiano ha
sido, como figura en la Exposicin de Motivos del artculo 100 de la
Ponencia original, que la revocacin no puede producir los mismos
efectos que la falta de aceptacin, por lo cual, al producirse la
revocacin se extingue el contrato, pues el derecho simplemente
ha dejado de existir.
Este razonamiento, que continu siendo invocado por la
Exposicin de Motivos del artculo 105 del Anteproyecto, no ha sido
repetido en la Exposicin de Motivos y Comentarios al artculo 1467
del Cdigo civil eiaooiada por la Comisin Reformadora 4, pese a
que tiene evidente justificacin desde que, tal como se ha
expresado en el comentario al artculo 1464 del Cdigo civil (supra,
Tomo III, p. 216), el primer y principal efecto de la revocacin es la
invalidez del derecho del tercero.
En tales condiciones, como el contrato en favor de tercero
tiene por finalidad la creacin del derecho del tercero, la invalidez

MANUEL DE I.A PUENTE Y LAVALLE

de este derecho produce como necesaria consecuencia

ineficacia del contrato. Efectivamente, el estipulante y
promitente celebran el contrato para que,

227

la
el

por permitirlo el artculo 1458 del Cdigo civil, surja dilecta e

inmediatamente el derecho del tercero, con la limitacin de que,
para que dicho derecho sea exigible por el tercero, debe ste hacer
conocer al estipulante y al promitente su voluntad de hacer uso del
mismo. Si, por falta de esta "aceptacin", la ley concede al
estipulante la facultad de revocar la estipulacin, que es, enrealidad, el pacto en virtud del cual el estipulante y el promitente
otorgan al contrato que celebran entre ellos la finalidad de
beneficiar al tercero, y si tal revocacin, al producir la invalidez del
derecho, produce consecuentemente la invalidez del pacto, desde
que el primero es el contenido del segundo, el contrato en favor
del terceio deviene ineficaz, por no alcanzar su finalidad.
El artculo 1467 del Cdigo civil declara, utilizando una
expresin nueva en el vocabulario contractual, no slo la ineficacia
del contrato, que sera la sancin que le correspondera segn
nuestro ordenamiento legal (supra, Tomo II, p. 37), sino su
extincin, que debe ser entendida, en mi opinin, como que el
contrato se acaba, termina, deja de existii con efectos ex nunc, a
diferencia de la nulidad y de la anulacin que operan ex tune.
La extincin, por mandato legal, del contrato en favor de
tercero determina que el estipulante y el promitente dejen de estar
ligados por la relacin contractual, lo que, a su vez, da lugar a que
deben restituirse las respectivas prestaciones de la relacin de
cobertura, en el estado en que se encontraren cuando se produce
la revocacin.
La solucin del artculo 1467 del Cdigo civil es, en mi opinin,
acertada, pues el contrato en favor de tercero existi desde el
momento de su celebracin y tambin en ese momento surgi el
derecho en favor del tercero. Es por una circunstancia posterior,
como es la revocacin, que se produce la invalidez del derecho del
tercero, pero ello no es bice para que el contrato haya tenido como
efecto la creacin del derecho del tercero, derecho que estuvo vivo
en el lapso entre la celebracin del contrato y la revocacin. Ello
justifica que se reconozca la existencia del contrato en ese lapso,
por lo cual es lgico que la revocacin produzca la extincin del
contrato y no su nulidad.

3. SALVEDAD DE PACTO DISTINTO

Pese a que es la ley la que fija el efecto de la revocacin, que
es la invalidez del derecho del tercero, el artculo 1467 del Cdigo
civil permite al estipulante y al promitente que, de comn acuerdo,
otorguen
efectos distintos a la revocacin. Se trata, pues, de una delegacin
de atribuciones.
En virtud de esta facultad delegada, pueden los contratantes
establecer, por ejemplo, que la invalidez del derecho de tercero no
determine la extincin del contrato, sino que simplemente tal
invalidez beneficie al promitente, liberndolo de la prestacin a su
cargo en que consiste la estipulacin en favor del tercero. Tambin
pueden convenir que esta prestacin conserve su eficacia y tenga
un fin diferente, como sera beneficiar al estipulante, o bien a otro
tercero distinto del beneficiario original.
El artculo 1467 no pone limitacin alguna al contenido de la
salvedad, excepto que se trate de un pacto, o sea de un acuerdo
de voluntades. No es suficiente, por lo tanto, la declaracin
unilateral de voluntad del estipulante.
Se sobreentiende que tal pacto es celebrado entre el
estipulante y el promitente, pe o no queda claro si el pacto debe
estar contenido en el contiato en favor de tercero o puede ser un
acuerdo posterior. No veo inconveniente alguno en cualquiera de
las dos soluciones, pues es posible que las partes no hayan
previsto en el contrato en favor de tercero la posibilidad de la
revocacin y que, slo al observar la inercia del tercero
beneficiario, convengan posteriormente en que el ejercicio del
derecho de revocacin sea ejercitado de determinada manera.

BIBLIOGRAFA ARTCUL01467
Messineo, Francesco, Doctrina general del contrato, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica Buenos

Aires, 1986, T. II, p. 195.

Ripert, Georgesy Boulanger, Jean, Tratado de Derecho civil, La Ley, Buenos Aires 1964 T IV p. 393.
'''
Martin Bernal, Jos Manuel, La estipulacin a favor de tercero, Editorial Montecorvo S A Madrid,
1985, p. 385.
Cdigo civil-Exposicin de Motivos y Comentarios, Compiladora: Delia Revoredo de Debakey Okura
Editores S.A., Lima, 1985, T. VI, p. 136.

Artculo 1468.- Se puede renunciar a la facultad de revocar,

modificar o sustituir el contrato en favor de tercero.
Sumario:

1. Antecedentes de este artculo.

2. Facultad de renuncia.

1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTCULO

El artculo 101 de la Ponencia original tena la siguiente redaccin:
Artculo 101.- Se puede renunciar a la facultad de revocar y sustituir el
contrato a favor de tercero.
La Exposicin de Motivos de este artculo deca as: Las
facultades de revocacin y sustitucin slo tienen inters particular
y no son de orden pblico. De consiguiente, hemos establecido que
podrn ser renunciadas, lo que equivale a decir que estas
facultades constituyen la regla y que la irrevocabilidad y la
renuncia a la sustitucin son la excepcin y deben constar en
forma expresa para que tengan lugar".
El texto del artculo 101 de la Ponencia original se repiti en
el artculo 107 de la primera Ponencia sustitutoria y en el artculo
106 de la segunda, tercera, cuarta y quinta Ponencias sustitutorias
y del Anteproyecto.
En el artculo 1490 del primer Proyecto se agreg la palabra
"modificar" despus de "revocar", pasando con este texto al

artculo 1431 del segundo Proyecto y al artculo 1468 del Cdigo

civil.

230

EL CONTRATO EN GENERAL

2. FACULTAD DE RENUNCIA
La revocacin y la modificacin del derecho del tercero y la
sustitucin de ste son facultades que la ley concede al
estipulante. Las dos primeras pueden ser ejercitadas sin necesidad
de pacto previo, la tercera, en cambio, requiere ser reservada en el
contrato en favor de tercero.
Por ello, es comprensible que se pueda renunciar a las
facultades de revocacin y de modificacin del derecho del tercero,
desde que las facultades subjetivas concedidas por la ley son, en
principio, potestativas. El estipulante puede revocar o modificar el
derecho del tercero pero no est obligado a ello. El artculo 1468
no hace sino confirmar el carcter potestativo de estas facultades.
En cambio, no es fcil entender la renuncia a la facultad de
sustitucin. Si esta facultad slo puede reservrsela el estipulante
al celebrar el contrato en favor del tercero, desde que si no lo hace
no podra ejercitarla contra el tercero, quien habra adquirido un
derecho puro, no se concibe cmo en el mismo acto renuncie a la
facultad. En realidad, la mejor manera cmo el estipulante puede
renunciar a la sustitucin es no reservndose la facultad de
hacerlo. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de que
el estipulante se reserve en el contrato, el derecho de sustituir al
tercero y posteriormente, cambiando de opinin, renuncie
mediante un acto unilateral a tal derecho. Ello le sera permitido,
me parece, por el artculo 1468 del Cdigo civil.

Artculo 1469.- El promitente puede oponer al tercero las

excepciones fundadas en el contrato, pero no las que deriven de
otras relaciones existentes entre l y el estipulante.

1.
2.
3.
4.
5.

Sumario:

Antecedentes de este artculo.

Esquema del contrato en favor de tercero.
Excepciones fundadas en el contrato.
Excepciones derivadas de su relacin con el tercero.
Excepciones inoponibles.

1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTCULO

El artculo 102 de la Ponencia original tena el siguiente texto:
Artculo 102.- El promitente puede oponer al tercero las
excepciones fundadas en el contrato, pero no las que deriven
de otras relaciones existentes entre estipulante y promitente.
La Exposicin de Motivos de este artculo deca as: "Dado
que el derecho del tercero nace del contrato, resulta evidente que
el promitente podr oponerle todas las excepciones que haba
podido planteaile al estipulante en razn del mismo contrato.
Tambin se explica, por la misma razn, que no podr el
promitente hacer valer aquellas excepciones que nazcan de una
relacin distinta a la del contrato a favor de tercero .
El texto del artculo 102 de la Ponencia original se conserv en el
artculo 108 de la primera Ponencia sustitutoria, en el artculo 107
de la

232

EL CONTRATO EN GENERAL

segunda, tercera, cuarta y quinta Ponencias sustitutorias y del

Anteproyecto y en el artculo 1491 del primer Proyecto.
En el artculo 1432 del segundo Proyecto se cambi la frase
final relaciones existentes entre estipulante y promitente" por la de
"relaciones existentes entre l y el estipulante" y con este texto
pas al artculo 1469 del Cdigo civil.

2. ESQUEMA DEL CONTRATO EN FAVOR DE TERCERO

Para determinar los verdaderos alcances del artculo 1469 del
Cdigo civil, conviene revisar las operaciones jurdicas que se
realizan a travs del contrato en favor de tercero. Como este
contrato puede, tericamente, ser recproco, autnomo y con
prestacin unilateral, voy a colocarme en el supuesto que se trate
de un contrato recproco, no slo por ser el ms usual, sino
tambin el que se presta mejor a un anlisis de las distintas
relaciones que surgen entre los interesados, que son el estipulante,
el promitente y el tercero, sin perjuicio de aplicar mutatis mu
tais las conclusiones a que se llegue al contrato autnomo y al
contrato con prestacin unilateral. Las operaciones que se realizan
en el supuesto sobre el que se va a trabajar son las siguientes:
a) En primer lugar se celebra un contrato entre el estipulante y el promitente, en virtud del cual el estipulante se obliga frente al promitente
a ejecutar en su favor una o varias prestaciones, y el piomitente, a su
vez, se obliga frente al estipulante a ejecutar una o varias
prestaciones, una de las cuales, por lo menos, debe ser en favor del
tercero.
Tomemos como ejemplo un contrato de compraventa, segn
el que el estipulante se obligue frente al promitente a
transferirle la propiedad de un bien mueble el 1 de junio y el
promitente se obligue frente al estipulante a pagar al tercero
el precio en dinero el 15 de junio.
b) Por razn de la celebracin de este contrato surge directa e inmediatamente un derecho del tercero a que el promitente ejecute en su
favor la prestacin de pagarle el precio
c)

Sin embargo, el tercero no puede exigir al promitente la ejecucin de

esta pi estacin hasta que haga conocer al estipulante y al promitente
su voluntad de hacer uso del derecho, operando esta declai acin
retroactivamente al momento de celebracin del contrato.

23
3

EL CONTRATO EN GENERAL

Cumplidos todos estos pasos, o sea la celebracin del

contrato entre el estipulante y el promitente y la aceptacin del
teiceio, se producen las siguientes consecuencias:
a) El estipulante, en cumplimiento de la obligacin adquirida frente al
promitente, debe ejecutar en favor de ste la prestacin de entregarle el
bien mueble el 1 de junio, para que as el promitente pueda adquirir la
propiedad del mismo.
b) El promitente, en cumplimiento de la obligacin adquirida frente al
estipulante, debe ejecutar en favor del tercero la prestacin de pagarle
el precio el 15 de junio.
c) El estipulante y el tercero tienen el derecho de exigir al promitente el
cumplimiento a partir del 15 de junio de su obligacin frente al
estipulante mediante la ejecucin de la prestacin de pago en favor del
tercero.

3. EXCEPCIONES FUNDADAS EN EL CONTRATO

La primera parte del artculo 1469 dispone que el promitente
puede oponer al tercero las excepciones fundadas en el contrato.
Estas excepciones son las siguientes:
a) Las de nulidad por incapacidad absoluta -tanto del estipulante como del
promitente- y las dems sealadas por el artculo 219 del Cdigo civil
-incluido el disentimiento-, que sean aplicables al contrato.
b) Las de anulacin por vicios del consentimiento imputables tanto al
estipulante como al promitente, as como las restantes contempladas en
el artculo 221 del Cdigo civil, siempre que se refieran al contrato en
favor de tercero.
c) La de incumplimiento por parte del estipulante de la relacin jui- dica
obligacional creada por el contrato, que da al promitente el derecho de
suspender la ejecucin de la prestacin a su cargo y a favor del tercero
si el estipulante no cumple con entregarle el bien mueble el 1 de junio.
Surge la duda respecto a si, habiendo el tercero declarado su
voluntad de hacer suyo el derecho en su favor, con lo cual este
deiecho es exigible por l, puede el promitente interponer las
excepciones mencionadas en los puntos a) y b) que preceden, cuya
consecuencia sera

invabdar dicho derecho. La respuesta es difcil, pero creo que si ei

dere- cho del tercero nace directamente de la celebracin del
contrato celebrado entre el estipulante y el promitente, cualquier
causal que afecte el contrato afecta, asimismo, el derecho del
tercero. Convengo en que el derecho del tercero tiene su origen en la
ley, pero sta delega en los contratantes su ejei cicio, de tal manera
que el derecho no surge si no se celebra el contrato.
Consecuentemente, cualquier causal de invalidez o ineficacia del
contrato causa la inexistencia del derecho del tercero. Tal como dice
Mes- sineo1, es menester no perder de vista que el origen del
derecho del tercero eside en las relaciones entre el estipulante y el
promitente y que, en este sentido, el derecho del tercero depende y
deriva (no es autnomo) de aqullas(1 2).

1 PACCHIONNI dice al respecto lo siguiente: "La duda surge en los casos en

que se haya producido la declaracin del tercero, y en que el
promitente haya cumplido lo prometido, puesto que en tales casos nos
hallamos ante una obligacin perfecta y cumplida. Sin embargo, creo
que tambin en estos casos y circunstancias la anulacin del contrato
debe tener como consecuencia la anulacin del derecho del tercero,
que estar obligado a restituir la prestacin ya recibida, o al menos no
podr exigirla. Lo cual est conforme con cuanto he sostenido en
relacin con la naturaleza y el fundamento jurdico del derecho del
tercero".
2 El mismo PACCHIONNI analiza este tema diciendo: "Anlogas
consideraciones pueden aplicarse, en mi opinin, a la llamada exceptio
inadimpleti contractus. Podr el promitente, en principio, oponer al tercero el
incumplimiento por parte del estipulante? Tambin aqu es preciso tener
en cuenta que el promitente en tanto se ha obligado para con el tercero
en cuanto se creyera obligado respecto al estipulante: ahora bien, como
es indudable que habra podido oponer al estipulante la excepcin non
adimpleti contrctil, debe admitirse tambin que la pueda oponer al tercero. La
argumentacin empleada por GAREIS para llegar a una conclusin opuesta:
esto es, que el conceder al promitente la exceptio non adimpleti contractus contra el
tercero convertira a ste en garantizante de las obligaciones del
estipulante, lo cual es inadmisible, no resiste a una crtica seria. Es
evidente, en efecto, que no se trata aqu de imponer obligaciones al
2

Respecto a la excepcin de incumplimiento contemplada en

el punto c) que precede, debe tomarse en consideracin que si uno
de los efectos del contiato recproco es que cada parte tiene el
derecho de suspender la prestacin a su cargo, hasta que se
satisfaga la contraprestacin o se garantice su cumplimiento, por lo
cual el promitente, pese a la aceptacin por parte del tercero, tiene
derecho al ejercicio de ese derecho. No se olvide que el derecho
del tercero surge de la celebracin de un contrato recproco, de tal
manera que est sujeto a las contingencias propias de este tipo de
contrato^). Precisamente, el derecho del tercero es la prestacin
recproca a cargo del promitente segn el contrato.

tercero, sino slo de ver cul es la verdadera extensin e importancia

del derecho que se le atribuye. Y en mi opinin, sostengo que el
derecho del tercero slo existe en cuanto hubiera existido, o existiera,
el derecho del estipulante, puesto que, en sustan

4. EXCEPCIONES DERIVADAS DE SU RELACIN CON EL TERCERO

Si bien el artculo 1469 del Cdigo civil no lo dice", el
promitente tiene tambin la facultad de oponer al tercero las
excepciones derivadas de su relacin con l.
En efecto, el promitente es un deudor del tercero, por lo cual
puede oponerle todas las excepciones que normalmente puede
oponer un deudor a su acreedor por razn de la relacin existente
entre ambos, como es el caso de la compensacin con un crdito
del promitente contra el tercero. Tambin puede oponerle las
excepciones que se funden en la propia personalidad del
promitente, tales como su incapacidad paia obligarse frente al
tercero, la inobservancia de las formas prescritas por la ley en
defensa de sus intereses, etc.

5. EXCEPCIONES INOPONIBLES
El artculo 1469 del Cdigo civil es tajante al prohibir al
promitente oponer al tercero las excepciones que deriven de otras
relaciones existentes entre el estipulante y el promitente.
Este artculo recoge la tesis que prima en la doctrina respecto
a que el tercero adquiere un derecho suyo propio, que surge
directamente en su persona: l es, por tanto, el nico acreedor de
este derecho que es suyo; y de ello se deduce que no deba sufrir la
compensacin de deudas que no son suyas, sino del estipulante.
Pacchionni 4 trata de rebatir esta opinin predominante
poniendo un ejemplo: "Ticio vende su propia casa a Cayo por
10,000 lii as, y estipucia, tal derecho no es otro que el derecho del estipulante atribuido, ope
legis, al tercero. Pero, adems, no podra ser otra la conclusin, aunque se
acepte sobre la naturaleza del derecho del tercero la doctrina opuesta que
mantiene GAREIS, y recogen TARTUFA- RI, CHAMPF.AU y otros, porque no puede
admitirse que por efecto de la voluntad de las partes deba adquirir el
tercero, en general, el derecho estipulado a su favor, aun en el caso de que
el estipulante no haya cumplido lo que deba cumplir. Nos parece cierto, por
el contrario -escribe CHAMPEAU-, que en la mayora de los casos el
promitente no habr querido obligarse para con el tercero, sino en tanto
que el estipulante realice la prestacin en vista de la cual ha contratado el
promitente. El hecho de que la obligacin del promitente deba aprovechar a
un tercero y no al estipulante mismo, es, jurdicamente, indiferente en el
problema que nos ocupa. La intencin del promitente ha permanecido,

ciertamente, la misma que hubiera sido si se hubiera obligado pura y

simplemente para con el estipulante".

la que la mitad de esa suma se pague a Sempronio. Este declara

que quiere aprovecharse de esa estipulacin y adquiere as el
derecho de obrar contra Cayo. Con estos datos, cmo podr
sostenerse seriamente que el derecho de Sempronio a exigir de
Cayo las 5,000 libras, no tiene nada que ver con el derecho que
habra tenido Ticio a exigirlas, si no hubiera estipulado que fueran
pagadas a Sempronio? Y si Cayo, despus de haber prometido el
pagarlas a Sempronio, se da cuenta de ser por su parte acreedor
de Ticio por igual suma, cmo se le podr impedir que oponga
este crdito suyo a Sempronio?".
Me parece equivocada la tesis de Pacchionni, porque el
derecho del tercero slo puede verse afectado por contingencias
propias del contrato del cual ha surgido, pero aun en la hiptesis
que fuera correcta, tal tesis no podra ser admitida en el rgimen
legal peruano por cuanto la segunda parte del artculo 1469 lo
prohbe expresamente: el promitente no puede oponer al tercero
excepciones que no deriven del contrato.

BIBLIOGRAFA ARTCULO 1469

1.

Messineo, Francesco, Doctrina general del contrato,

Buenos Aires, 1986, T. II, p. 197.

Ediciones Jurdicas Europa-Amrica,

2.

Pacchionni, Giovanni, Los contratos a favor de tercero,

Editorial Revista de Derecho Privado,

Madrid, 1948, p. 209.

3.

Ibldem, p. 208.

4.

Ibdem, p. 207.

Ttulo XI
PROMESA DE LA OBLIGACIN
O DEL HECHO DE UN TERCERO