Antonio Abelardo de Sousa

ESCOLA SUPERIOR DE MAGISTRATURA DO ESTADO DO CEAR
CURSO DE ESPECIALIZAO EM DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE SOCIAL DE POLTICAS PBLICAS DE

SADE X ESTRATGIAS DE JUDICIALIZAO
Antonio Abelardo de Sousa
FORTALEZA - CE
2012
ANTONIO ABELARDO DE SOUSA

Monografia submetida
Coordenao do Curso de
Ps-Graduao em Direito
Constitucional, da Escola
Superior de Magistratura do
Estado do Cear, como
requisito
parcial
para
obteno
do
grau de
Especialista em Direito
Constitucional. Orientador:
Professor MS. Flavio Jos
Moreira Gonalves
FORTALEZA - CE
2012
ANTONIO ABELARDO DE SOUSA

Monografia submetida coordenao do Curso de Ps-Graduao em Direito

Constitucional da Escola de Superior de Magistratura do Estado do Cear, como
requisito parcial para a obteno do grau de Especialista em Direito Constitucional.
Aprovada em ____/___/___.
BANCA EXAMINADORA:
_____________________________________________________
Prof. Flvio Jos Moreira Gonalves Ms. (Orientador)
Escola Superior de Magistratura do Estado do Cear ESMEC
_____________________________________________________
Prof. Emilio de Medeiros Viana, Ms.
Membro Examinador
_____________________________________________________
Prof. Edilson Baltazar Barreira Junior, Dr.
Membro Examinador.
Deus,
Por seu amor incondicional.
Ao ser humano, mulher, me e companheira, Ednea,
Pela cumplicidade e a total dedicao.
Ao Pedro,
Pelo carinho, carter e dignidade.
AGRADECIMENTOS
minha amada esposa, Ednea Miranda Sousa, razo do meu viver.
Aos meus filhos Tatiane, Thicianne, Abelardo Jr. e Pedro Abelardo, criaturas que
me foram confiadas por Deus.
A todos os funcionrios da ESMEC, em especial a Gessina e a Lara que me
acolheram como a um filho.
Ao professor Flvio, por aceitar a rdua tarefa de orientar-me, ao qual devoto o
mais sincero respeito, carinho e admirao.
professora Ftima, pela ateno e dedicao dispensada nas orientaes
metodolgicas.
A todos os ilustres professores que colaboraram com seus inestimveis
conhecimentos neste fantstico processo de ensino aprendizagem.
A sade direito de todos e dever do Estado,

garantindo mediante polticas sociais e
econmicas que visem reduo de outros
agravos e ao acesso universal e igualitrio s
aes e servios para sua promoo, proteo
e recuperao.
Constituio Federal do Brasil/1988 Art. 196.
RESUMO
A pesquisa tem como objetivo analisar o controle social na rea da sade como um
instrumento capaz de produzir o fenmeno do empoderamento aos usurios do Sistema
nico de Sade SUS no fortalecimento da formao cidad permitindo que exeram
o direito fundamental assegurado na Constituio Federal de 1988 no seu art. 196. O
estudo inicia-se por um breve resgate histrico da democracia e da participao social
sob o ponto de vista jurdico, poltico e doutrinrio. So abordados os temas referentes
participao popular na democracia, o direito sade, no Brasil, com nfase na
participao social e no controle social, como ferramenta constitucional para o
empoderamento individual e coletivo. Analisa-se ainda, o fenmeno judicializao da
sade no Brasil e seus impactos econmicos e sociais. A metodologia empregada
resultante de pesquisa bibliogrfica, principalmente consultas a legislao pertinente.
Conclui-se que nas democracias a participao dos cidados que faz a diferena nos
resultados e, no Brasil, se faz necessrio o incentivo criao de polticas pblicas que
promovam e estimulem a participao do povo no planejamento, execuo e
fiscalizao das aes e servios pblicos de sade como defendido na Lei n
8.142/90. Acredita-se que a judicializao das polticas pblicas da sade no
conseguir sanar as questes de direito sade.
Palavras-chave: Controle social. Direito sade. Judicializao da sade. Participao

social.
ABSTRAT
The research aims to analyze social control in healthcare as an instrument capable of
producing the phenomenon of empowerment to users of the Unified Health System SUS - the strengthening of civic education allowing exercise the fundamental right
guaranteed in the Constitution of 1988 in his art. 196. The study begins with a brief
historical review of democracy and social participation under the legal point of view,
political and doctrinal. Are discussed themes related to popular participation in
democracy, the right to health in Brazil, with emphasis on social participation and social
control as a tool for the constitutional individual and collective empowerment. It also
examines the phenomenon of judicialization of health in Brazil and its economic and
social impacts. The methodology employed is the result of literature, especially
consultations with relevant legislation. We conclude that in democracies citizens'
participation is what makes the difference in results and in Brazil, it is necessary to
encourage the creation of public policies that promote and encourage people's
participation in the planning, execution and supervision of activities and services public
health as is advocated by Law No. 8142/90. It is believed that the judicialization of
public health policies can not address the issues of right to health.
Keywords: Social control, health law, legalization of health, social participation.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ANVISA Agencia Nacional de Vigilncia Sanitria
CF
Constituio Federal
CS
Conferencia de Sade
CMS
Conselho Municipal de Sade
CNS
Conselho Nacional de Sade
LOS
Lei Orgnica da Sade
NOB
Normas Operacionais Bsicas
ONU
Organizao das Naes Unidas
OMS
Organizao Mundial da Sade
SUS
Sistema nico de Sade
10
SUMRIO
INTRODUO.................................................................................................................... 11
1 DEMOCRACIA E PARTICIPAO POPULAR........................................................... 17

1.1 Participao Popular na Democracia Direta.......................................................... 22
1.2 Participao Popular na Democracia Indireta....................................................... 27
1.3 Participao Popular na Democracia Estendida.................................................... 32
2 DIREITO SADE .......................................................................................................
36
2.1 Direito Sade Pblica no Brasil ............................................................................ 39

2.1.1 Participao Popular e Social na Sade................................................................ 42
2.2 Sistema nico de Sade SUS.................................................................................
44
2.2.1 Controle Social do SUS.......................................................................................
48
2.2.2 Empoderamento no SUS.......................................................................................
50
3 ATIVISMO JUDICIAL...................................................................................................
55
3.1 Judicializao dos Direitos Fundamentais Sociais.................................................. 56

3.2 Judicializao no Brasil ...........................................................................................
57
3.2.1 Polticas pblicas n Judicializao da sade......................................................... 62

3.2.2 Impactos Econmicos e Sociais da Judicializao da Sade................................. 65
CONSIDERAES FINAIS............................................................................................
73
REFERNCIAS................................................................................................................
76
ANEXOS...........................................................................................................................
80
11
INTRODUO
At que um dia a populao decidiu mudar
tudo.
Lana Bleicher1
Atualmente, temos acompanhado na imprensa nacional, atravs dos programas

de rdio, TV, jornais, revistas e demais mdias um agravamento na crise da sade
pblica em todo o pas, o que vem gerando nos ltimos anos uma grande demanda
judicial por parte da populao, frente inoperncia do Sistema nico de Sade SUS
que no consegue atender o que preconiza a Constituio Federal, no seu artigo 196, ao
garantir a sade como direito de todos e dever do Estado.
A gravidade da crise tanta, que j foram realizadas na instncia do Supremo
Tribunal Federal STF, inmeras audincias pblicas, objetivando buscar solues para
as questes que fazem parte da esfera administrativa dos gestores governamentais do
pacto federativo.
O SUS, enquanto uma poltica pblica de governo vem sofrendo da agonia
degenerativa da estagnao e de sua desconstruo, uma vez que no consegue avanar
e prestar servios na quantidade e com qualidade para as demandas de sade da
populao.
A aplicao de polticas pblicas de sade debilitadas, a fragilidade das aes
bsicas de sade na mdia e alta complexidade, por exemplo, obrigam a populao
sofrida pelo precrio atendimento dos servios em sade, a recorrer ao Ministrio
Pblico por meio das promotorias de sade na busca da efetivao de procedimentos
necessrios sade individual e, consequentemente, ao direito sade com base nos
princpios da universalidade e integralidade, princpios que servem de pilares de
sustentao do SUS.
BLEICHER, Lana. Sade para todos J! Expresso Grfica, 2 edio, 2004, Fortaleza, p. 12.
12
Observa-se, assim, que, para muitas e as mais variadas demandas na rea

operacional da sade pblica no Brasil, o Poder Judicirio acionado no sentido de
transformar a ao judicial no cumpra-se da nossa Carta Magna. E isto ocorre em
funo de uma srie de mecanismos institucionais e regras de jogo desenvolvidas pelos
modelos democrticos modernos da Europa ocidental e principalmente dos Estados
Unidos da Amrica.
Defende-se que esta situao no pode continuar. preciso que os gestores
possam garantir o funcionamento do SUS, no s pela presso do controle social, mas
pela exigncia de equidade de suas aes.
Historicamente, a Democracia tem demonstrado a importncia da participao
popular no processo de escolha de polticas para a construo do bem estar comum,
onde os governantes executem suas tarefas utilizando como instrumento de fiscalizao
o controle social.
Faz-se necessrio um ideal participativo com foco mais explcito no que diz
respeito importncia da participao na educao dos cidados, no sentido de
estimul-los a participarem nos processos de escolhas polticas na democracia
representativa.
Tem-se o controle social conceituado como o poder do Estado sobre a
sociedade e os indivduos, no entanto, acredita-se que a participao popular no
fortalecimento do SUS possibilitar a inverso deste conceito, passando, portanto,
designar o controle social da sociedade sobre o Estado, por meio do qual os indivduos
so estimulados a serem agentes de sua prpria sade e, consequentemente, da sade
das comunidades que integram.
Busca-se, por assim dizer, um controle social, entendido como o exerccio do
controle sobre as polticas de sade por parte dos representantes da sociedade civil, este
garantido atravs dos conselhos de sade, cuja potencialidade reside no acmulo de
foras mediante a organizao e a participao ativa dos cidados nesses colegiados.
Neste contexto, a participao da comunidade para a efetivao do SUS,
garantida como base de sustentao, vem estimular a praxis da cidadania, que o cerne
da democracia, para a formao da razo pblica que poder ser construda dentro dos
conselhos locais de sade.
13
Acredita-se que a praxis da cidadania, nesta perspectiva, possibilitar o

surgimento do fenmeno do empoderamento do indivduo com uma viso voltada para
os problemas sociais, remetendo a participao popular ao planejamento e a gesto de
atividades voltadas para a sade nas comunidades locais.
Entretanto, as dificuldades para alcanar o empoderamento dos indivduos,
principalmente no que diz respeito a possibilitar formas concretas de estmulos
participao destes nas polticas pblicas de sade, um grande desafio a ser
conquistado pela sociedade civil na busca de um efetivo controle social.
Enquanto a sociedade no se empodera, verifica-se que a judicializao da
sade vem se tornando uma maneira de acesso a tratamentos no referenciados pelo
SUS, especialmente provocada pelo controle fiscalizador exercido pelo Ministrio
Pblico especificamente nos ncleos de Promotoria da Sade dos Estados.
Urge, destarte, a busca de novas alternativas participativas que possam,
efetivamente, coadunar-se com as finalidades democrticas desejadas para a efetivao
do SUS, j que estamos vislumbrando uma desconstruo deste sistema, em razo do
no envolvimento dos indivduos com esta problemtica.
Neste trabalho monogrfico, analisam-se estas questes, apontando acerca da
importncia do empoderamento dos indivduos para estimular a cidadania atravs da
participao popular no SUS, fortalecendo o controle social na lgica do controle do
Estado pela sociedade, amparado pelos poderes de fiscalizao do Ministrio Pblico,
bem como verificar se o fenmeno da Judicializao da sade consegue atender aos
princpios basilares do SUS.
Assim, ao longo da pesquisa que ora se apresenta, buscou-se responder, de forma
clara e objetiva, aos seguintes questionamentos: o controle Social proposto pela Lei n
8.142/90 possibilita aos usurios cidados alcanar o nvel de empoderamento
necessrio para a consolidao do SUS? A judicializao da sade consegue atender aos
princpios basilares do SUS, ou seria mais interessante estimular a participao efetiva
na gesto democrtica do sistema? Que sugestes indicar como ferramentas para
construo de uma gesto democrtica do SUS?
Neste sentido, quanto ao controle social proposto pela Lei n 8.142/90 entende-se
que a democracia participativa ressalta a importncia da participao da educao
14
poltica do cidado, e advertimos que a democracia contempornea vem perdendo

legitimidade e eficcia exatamente porque no consegue mais reproduzir seus ideais
democrticos para as novas geraes.
Em relao Judicializao da sade, verifica-se que este o fenmeno, sozinho,
no ir salvar o SUS do fracasso como poltica pblica de governo. Faz-se necessria
uma atitude efetivamente ativa de intenes de todos os atores envolvidos,
especialmente os gestores, desde a ateno bsica at aos atendimentos de alta
complexidade.
Em relao s sugestes indicadas como ferramentas para construo de uma
gesto democrtica do SUS, ao observar que a justia e a poltica esto intimamente
ligadas s possibilidades do debate democrtico, entende-se que a criao de espaos
pblicos possibilitadores da participao nas decises acerca do setor sade, discusses
a serem desenvolvidas pelos prprios cidados, uma maneira de fortalecer o exerccio
da cidadania e a educao cvica.
A justificativa para esta pesquisa monogrfica tem assento na calorosa
discusso sobre os temas que mais tm chamado a ateno dos profissionais da sade e
do direito. Trataremos a respeito do controle social de polticas pblicas dentro do
regime poltico da Democracia, no intuito de refletir, criticamente, as estratgias de
judicializao da sade no Brasil.
Objetiva-se, com a pesquisa, de modo geral, analisar o controle social na rea
da sade como um instrumento capaz de produzir o fenmeno do empoderamento aos
usurios do SUS no fortalecimento da formao cidad, permitindo que exeram o
direito fundamental assegurado na Constituio Federal de 1988, no seu art. 196.
Especificamente, analisar o controle social proposto pela Lei n 8.142/90, que
possibilita aos usurios cidados alcanarem o nvel de empoderamento necessrio para
a consolidao do SUS, assim como verificar se a judicializao da sade consegue
atender aos princpios basilares do SUS ou se seria mais interessante estimular a
participao efetiva na gesto democrtica do sistema e, deste modo, verificar que
sugestes indicar como ferramentas para construo de uma gesto democrtica do
SUS.
Em relao aos aspectos metodolgicos, as hipteses so estudadas atravs de
pesquisa bibliogrfica, mediante explicaes embasadas em trabalhos publicados sob a
15
forma de livros, revistas, artigos, enfim, publicaes especializadas, imprensa escrita e

dados oficiais publicados na Internet, que abordem direta ou indiretamente o tema em
anlise.
Assim, para uma maior anlise do controle social de polticas pblicas dentro do
regime poltico da Democracia com intuito de refletir sobre as estratgias de
judicializao da sade no Brasil e para atender aos objetivos acima elencados,
elaboramos a seguinte disposio dos captulos:
O primeiro captulo aborda a democracia e participao popular de forma mais
abrangente, trazendo um breve resgate histrico da participao, sob o ponto de vista
jurdico e, especialmente, poltico e doutrinrio. Nesse primeiro momento, tambm so
abordadas a participao popular na democracia direta, a participao popular na
democracia indireta e a participao popular na democracia estendida.
Aborda-se, no segundo captulo, o Direito Sade, objetivando situar em um
primeiro momento, as contribuies da ONU, da OMS e doutrinadores a respeito do
entendimento na dimenso de direito fundamental e prestacional. No segundo momento,
analisamos o direito sade no Brasil, enfatizando a importncia da participao social
na sade. No terceiro momento, verificamos o Sistema nico de Sade SUS, focando
o papel do controle social no SUS, apontando para o empoderamento na sade.
A abordagem do terceiro captulo dedicada ao ativismo judicial, observando
o incio do fenmeno da judicializao das polticas publicas, seguindo para anlise da
judicializao dos direitos fundamentais sociais, passando pela judicializao da sade
no Brasil, e procurando analisar as polticas pblicas de sade versus a judicializao da
sade, sem descurar dos impactos econmicos e sociais da judicializao da sade
Finalmente, descrevemos as derradeiras consideraes deste estudo, refletindo
sobre a importncia da participao popular nas questes de sade pblica,
demonstrando que as estratgias utilizadas pela judicializao da sade sem o efetivo
controle social no conseguiro sanar os problemas que envolvem o direito sade
pblica no Brasil.
16
1 DEMOCRACIA E PARTICIPAO POPULAR

Democracia a liberdade entendida como
participao direta na formao das leis
atravs do corpo poltico cuja mxima
expresso est na assemblia do povo.
Rousseau2.
Ao analisar o termo Democracia do grego demo+kratos verifica-se ser um

governo do povo, para o povo e pelo povo.
BOBBIO,3 ressalta:
O pensamento poltico grego nos transmite uma clebre tipologia das formas
de governo das quais uma a democracia, definida como governo de muitos,
dos mais, da maioria, ou dos pobres (mas onde os pobres tomam a dianteira
sinal de que o poder pertence ao pltheos, a massa), em suma, seguindo a
prpria composio da palavra como governo do povo, em contraposio ao
governo de poucos.
Percebe-se, que os governos democrticos por meio de alguns princpios e

prticas distinguem-se de outras formas de regime poltico, uma vez que na democracia
tem-se o governo no qual, o poder e a responsabilidade cvica so exercidos por todos
os cidados.
Encontra-se, no Dicionrio de poltica 4 o termo democracia conceituado, com
base na teoria Aristotlica, como sendo o governo do povo, de todos cidados, ou seja,
de todos aqueles que gozam dos direitos de cidadania, fazendo distino da monarquia
que trata-se do governo de um s, bem como da aristocracia, este, como governo de
poucos.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 24 ed. So Paulo. Saraiva, 2003.
p. 145.
3
BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia. Traduo de Marco Aurlio Nogueira. 3 ed.
Brasiliense. So Paulo. 1990. P. 31
4
BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUIN, Gianfranco. Dicionrio de Poltica. Traduo
Carmem C. Varriele, Caetano Lo Mnaco Joo Ferreira, Luis Guerreiro Pinto Cocais e Renzo Dini, vol.
113 ed. UNB. 2007, pp. 319/320.
17
Importante ressaltar, que na democracia encontram-se aspectos relevantes, por

exemplo, as garantias e o respeito aos direitos humanos e fundamentais, na qual se
busca preservar as liberdades pblicas conforme a lio de Bonavides, 5.
[...] poder poltico e poder democrtico, ainda com prerrogativas dos
governantes, tendo por contramolde dessa limitao uma teoria das
liberdades pblicas, uma teoria das liberdades afirmadas e conquistadas
penosamente, gradativamente, sustentando o direito de opinio, o direito de
reunio, o direito de associao, a liberdade de imprensa, da liberdade de
confisso religiosa.
Concorda-se com
Kelsen, que democracia , sobretudo, um caminho de
progresso para a liberdade e a igualdade e seus defensores o fazem pelo fato de

constituir um progresso poltico e social.
Neste contexto KELSEN,6 argumenta:
A Democracia no plano da idia uma forma de Estado e de Sociedades em
que a vontade geral, ou, sem tantas metforas, a ordem social, realizada por
quem est submetido a essa ordem, isto o povo. Democracia significa
identidade entre governantes e governados, entre sujeito e objeto do poder,
governo do povo sobre o povo
Comprende-se a democracia como um regime de governo em que o poder de

tomar importantes decises polticas est com os cidados com o povo de maneira
direta ou indiretamente por meio de seus representantes.
Ao analisar axiolgica e teleologicamente a democracia, observa-se que o
conceito de governo no mudou muito desde a Grcia antiga, muito embora tenham-se
as concepes de democracia antiga, moderna e contempornea, todas fortemente
atreladas participao da populao para sua legalidade.
BONAVIDES, 7 preconiza:
A legalidade de um regime democrtico, por exemplo, seu enquadramento
nos moldes de uma Constituio observada e praticada; sua legalidade ser
sempre o poder contido naquela Constituio, exercendo-se de conformidade
com as crenas, os valores e os princpios da ideologia dominante, no caso a
ideologia democrtica.
BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 6 ed. Rev. e atual. Malheiros, So Paulo. 2007, p. 232.
KELSEN, Hans. A Democracia Trad. Ivone Castilho Benedetti, Jefferson Luiz Camargo, Marcelo
Brando Cipolla, Vera Barkow. Martins Fontes. So Paulo 1973, P. 10
7
BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. 12 ed. Malheiros. So Paulo, 2006, p. 121.
6
18
Observa-se, que a legalidade democrtica constitui-se por meio de expresso

da representao popular legitimada pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto,
com igual valor para todos.
Neste sentido encontra-se a contribuio de Bonavides8 ao afirmar que a
democracia aquele regime a que se refere Duverger, onde o poder poltico se sustenta
numa teoria da soberania popular, aquela forma de poder em que os governantes so
escolhidos em eleies livres, mediante sufrgio universal.
BONAVIDES,9 contribui:
No h democracia sem participao. De sorte que a participao aponta para
as foras sociais que vitalizam a democracia e lhe assinam o grau de eficcia
e legitimidade no quadro social das relaes de poder bem como a extenso e
abrangncia desse fenmeno poltico numa sociedade, repartida em classes
ou distintas esferas e categorias de interesses.
Verifica-se que a participao popular direta e indireta nos regimes

democrticos materializa a legitimidade do exerccio do poder, na medida em que
contribui para submeter o Estado s reais necessidades e aos interesses do povo e se
apresenta como alternativa ao mero exerccio formal da democracia.
Assim, percebe-se que, por meio do processo de despersonalizao do poder,
caracterstico do Estado Moderno, que o poder de uma pessoa, imposto pela fora, passa
ao poder de uma instituio legitimada pelo poder de cada cidado e fundado na
aprovao do grupo.
MLLER,10 preleciona:
Assim a espcie de legitimidade, que venha a inferir do poder constituinte do
povo, pode ser formulada em gradaes: A incorporao dessa pretenso ao
texto [...] da Constituio tem por interlocutor [...] o povo enquanto instncia
de atribuio, o procedimento democrtico de por em vigor a Constituio
dirige-se ao povo ativo; e a preservao de um cerne constitucional (que
sempre e tambm democrtico) na durao do tempo investe o povo
destinatrio nos seus direitos. (Grifos do autor)
O mesmo autor vem afirmar que a legitimidade por igual um processo que
reage a realidade, configurando-a ao mesmo tempo, o que significa que a legitimidade
8
Ibidem, Teoria do Estado, p. 232.

BONAVIDES, Paulo. A Teoria da Democracia Participativa por um Direito Constitucional de luta e
resistncia, por uma Hermenutica, por uma repolitizao de legitimidade. 3 Ed. Malheiros. So Paulo.
2008, p. 51.
10
FRIEDRICH, Mller. Quem o Povo? A questo fundamental da democracia. 5 ed. rev e atual.
Revista dos Tribunais. So Paulo 2010, pp. 86/87.
9
19
nos regimes democrticos se processa e se produz a partir da participao do indivduo

com as questes sociais que o envolve, uma vez que a democracia um nexo
necessrio, legitimador com a organizao de liberdade e da desigualdade.
Verifica-se que a legitimidade se relaciona com a necessidade e a finalidade
mesma do poder poltico que se exerce na sociedade por meio, principalmente de uma
obedincia consentida e espontnea, decorrente do princpio da soberania popular.
MLLER, 11 adverte:
Aqui no est em jogo apenas a legitimao no quadro do Estado de Direito
ou a legitimao no quadro do Estado de Bem estar social medida que no
status positivus so estatudas e implementadas e.g. prescries de direito
trabalhista, de direitos sanitrios, de direito de educao e cultura e direito
previdencirio. Aqui est em jogo tambm e, sobretudo a legitimao
democrtica.
Ressalta-se, no entanto, que no regime democrtico apesar de conferir a

liberdade e o direito de participar, necessariamente no se estabelece, mecanismos e
muito menos processos para atingir estes objetivos.
Mller compreende que a legitimao do Estado democrtico deveria oferecer
alternativas distinguveis como tambm exibir gradaes mensurveis pela compreenso
do povo.
Muito embora os estudiosos da democracia ressaltem a importncia da
participao da educao cvica do cidado nas questes sociais, os mesmos advertem
que a democracia contempornea vem perdendo legitimidade e eficcia exatamente
porque no consegue mais reproduzir seus ideais democrticos para as novas geraes.
GOYARD-FABRE 12, neste sentido, assevera:
Por causa da diversidade das individualidades que, ao se exprimirem,
tentaram e continuam tentando dar uma unidade vontade geral do povo. A
democracia secretou iluses de que hoje, se tem conscincia e pelas quais ela
severamente censurada. [...] por isso que, no mundo contemporneo que
vive globalmente na era democrtica, denuncia-se a crise que mina esse
sistema pelo qual tantas geraes lutaram dando o melhor de si.
Em sendo assim, requer-se, portanto, uma participao ativa dos cidados nas
tomadas de decises para o bem estar contemporneo destas sociedades.
11
Ibidem, p. 88.
GOYARD-FABRE, Simone. O que Democracia? A genealogia filosfica de uma grande aventura
humana. Traduo Claudia Berliner. Martins Fontes, So Paulo 2003- p. 342.
12
20
Ao deter-se sobre as diversas teorias polticas, percebe-se que nos Estados onde
se adota a democracia como regime poltico de governo, a participao direta e indireta
de seus cidados nas decises polticas fundamental para a legitimidade de suas
Constituies.
BONAVIDES,13 destaca:
O teorema poltico da sociedade nacional contempornea j no tanto o da
legalidade qual fora nos sculos XVII e XIX formulado com evidncia da
racionalidade e das leis codificadas, seno o da constitucionalidade, que
busca um poder legtimo maior, derivado de princpios e premissas
constitucionais
Verifica-se uma busca eterna, haja vista que o pensamento poltico

democrtico tem de questionar seus pressupostos, visando incolumidade dos direitos e
garantias fundamentais do cidado, de forma que cada qual a sua maneira proponha a
melhor forma de organizao da sociedade a fim de alcanar a justia social.
Neste sentido HESSE,14 contribui:
[...], transforma-se em fora ativa se existir a disposio de orientar a prpria
conduta segunda a ordem nela estabelecida se fizerem presentes, na
conscincia geral particularmente na conscincia dos principais
responsveis pela ordem constitucional.
Percebe-se que a conscincia geral, no raramente, de maneira aparentemente

impalpvel e sutil, circula nas estruturas institucionais de toda a sociedade em marcha
para um grau superior de democracia e legitimidade.
Verifica-se que o princpio democrtico da participao encontra-se
consagrado no ordenamento jurdico brasileiro no pargrafo nico do art. 1 da
Constituio Federal de 1988, ao dispor que todo poder emana do povo, que o exerce
por meio de representantes eleitos, nos termos desta Constituio.
Segundo contribuio de LOPES15, tem-se:
13
BONAVIDES, Paulo. Ibidem, p. 279.

HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio: Traduo de Gilmar Mendes. Porto Alegre RS: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 8.
15
LOPES, Ana Maria DAvila. A participao poltica das minorias do Estado democrtico de direito
brasileiro. In Democracia, Direito e Poltica: Estudos internacionais em homenagem a Friedrich Muller/
org. Martonio MontAlverne; Paulo Antonio de Menezes Albuquerque. Florianpolis: Conceito, 2006, p.
92.
14
21
A Constituio Federal de 1988 inovou o ordenamento jurdico nacional ao
introduzir importantes avanos em relao ampliao dos mecanismos de
exerccio da cidadania, no entanto, os problemas referentes ampliao da
titularidade e ao real exerccio da cidadania persistem.
Defende-se, para que o Estado brasileiro no se desvirtue de sua finalidade

precpua, qual seja, atender da melhor maneira possvel s necessidades sociais, cada
vez mais o povo reserve para si, individual ou coletivamente, meios de exerccio direto
do poder do qual o titular originrio.
Insiste-se que a democracia tem como principal base de sustentao a
participao popular, esta como instrumento de controle social que indica a soberania
popular em ao, representando o efetivo exerccio do poder poltico pelo seu
verdadeiro titular de direito.
Diante do exposto passa-se a discorrer como se processa a participao do
cidado na democracia direta.
1.1 Participao Popular na Democracia Direta

Ser cidado era cuidar dos negcios da
cidade participando dos debates polticos
nas diversas assemblias e conselhos e nas
sesses de muitos tribunais, discutindo,
persuadindo e decidindo.
Arnaldo Vasconcelos 16.
Observa-se que o primeiro modelo organizado de civilizao participativa do

ponto de vista do empoderamento social de que se tem notcia diz respeito Grcia
antiga, mais precisamente em Atenas, onde os historiadores e os filsofos do conta de
alguns regimes de governo que se fizeram presentes e em especial a democracia que ao
longo do tempo tem arrebanhado defensores e crticos17.
VASCONCELOS,18 avalia:
Os atenienses, contudo, alm de reivindicarem a precedncia do autogoverno
para sua cidade, inaugurado em tempos antiqssimos pelo mtico rei Teseu,
lembravam ainda em prol de sua decantada vocao igualitria, que Atenas
tambm fundava e mantinha democracias por todo o mundo helnico.
16
VASCONCELOS, Arnaldo. Direito, Humanismo e Democracia. So Paulo. Malheiros Editores 1998.

p. 82.
17
GOYARD-FABRE, Simone. Ibidem, introduo, p. 2
18
VASCONCELOS, Arnaldo. Direito, Humanismo e Democracia. So Paulo, Malheiros 1998, p. 78.
22
Analisa-se que a celeuma levantada quanto ao regime poltico do governo

democrtico devem-se s experincias vivenciadas pelos gregos quando da participao
de seus cidados de forma direta nas decises polticas de Estado.
BOBBIO,19 compreende:
Para que exista democracia direta no sentido da palavra, isto , no sentido em
que direto quer dizer que o indivduo participa ele mesmo nas deliberaes
que lhe diz respeito, preciso que entre os indivduos deliberantes e a
deliberao que lhes diz respeito no exista nenhum intermedirio.
Percebe-se, por meio de relatos histricos, que a participao dos cidados

atenienses nas discusses e nos planejamentos das aes de interesse coletivo, bem
como nas tomadas de decises polticas relaciona-se com a quantidade de cidados
envolvidos e comprometidos com o desenvolvimento da polis.
Nesse sentido, Albert20 defende que a democracia direta, praticada nas
assembleias onde os cidados eram convidados a deliberar sobre questes comuns,
torna-se possvel apenas em coletividades muito pequenas, que no ultrapassem alguns
milhares de eleitores.
Relata-se que na cidade Estado de Atenas21, foi graas iniciativa do ento
imperador Psistrato, de estimular o sentimento de patriotismo por meio da participao
dos atenienses em novas festas cvicas, na busca de apoio dos cidados para sustentao
de seu governo, que resultou no envolvimento dos cidados nas questes coletivas que
os afligiam.
Neste sentido, pode-se afirmar que na democracia direta a participao de
pensadores e estudiosos sobre as questes pblicas foram essenciais, uma vez que levou
aos cidados tomarem importantes decises que vieram beneficiar toda a coletividade.
Evidencia-se, portanto, o fato de que a participao dos cidados atenienses
necessitou, sem sombra de dvidas, de pensadores por que no dizer de estimuladores
, para que a histria da democracia direta chegasse at os nossos dias com tamanha
importncia e influencia.
19
BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia: uma defesa as regras do jogo. Trad. Marcos Aurlio
Nogueira. Paz e Terra. Rio de Janeiro, 1986, p. 51.
20
ALBERT, Jean-Franois. O que Democracia? In Democracia, traduo Clvis Marques, Record. Rio
de Janeiro, 2001, p. 20.
21
OBER, Josiah. Democracia direta. In DEMOCRACIA, autor Philippe Ardant et al... trad. Clovis
Marques. Org. Robert Darnton; Oliver Duhamed. Record. Rio de Janeiro, 2001, p. 193.
23
Ao analisar a contribuio de OBER22, tem-se que depois do estabelecimento

da democracia, a populao explodiu, e Atenas tornou-se a mais rica e poderosa de
todas as cidades Estados da Grcia antiga, verifica-se o nvel de desenvolvimento que a
sociedade grega alcanou com o regime poltico democrtico pela via direta.
Neste contexto cabe analisar a contribuio de VASCONCELOS, 23 em apud
Pricles:
Vivemos sob uma forma de governo que no se baseia nas instituies de
nossos vizinhos, ao contrrio, servimos de modelo a alguns ao invs de imitar
os outros. Seu nome, como tudo depende no de poucos, mas da maioria,
democracia. Nela, enquanto no tocante as leis todos so iguais para a soluo
de suas divergncias privadas... [...] no o fato de pertencer a uma classe,
mas mrito, que d acesso aos postos mais honrosos; inversamente a pobreza
no razo para que algum, sendo capaz de prestar servios a cidade, seja
impedido de faz-lo pela obscuridade de sua condio.
Percebe-se uma profunda satisfao por parte de Pricles ao demonstrar com

entusiasmo o quanto a democracia direta possibilitou o desenvolvimento e a
convivncia pacifica entre os atenienses.
Constata-se que Atenas no tinha uma classe poltica profissional nem
polticos no sentido moderno da palavra ou qualquer burocracia permanente. No
entanto no podemos negar que foi esse sistema de governo que fez de Atenas o grande
centro militar e cultural da Grcia clssica.
OBER,24 demonstra que;
A chave do sucesso do governo ateniense era a negociao presente entre os
cidados comuns e uma elite que se situava acima das normas e valores. Esta
negociao era conduzida em vrios foros pblicos, mas especialmente na
assemblia e nos tribunais do povo.
Observa-se que a participao dos cidados acontecia mediante discusses em

locais pblicos onde os cidados, aps ouvirem opinies, informaes, elogios e crticas
de oradores sobre o tema tinham condies de decidir sobre os procedimentos a serem
adotados para a questo.
22
OBER, Josiah. Ibidem, p. 192.

VASCONCELOS, Arnaldo. Ibidem, p. 82.
24
Ibidem, p. 195.
23
24
Tem-se, portanto, que a democracia vivenciada na Grcia antiga no primeiro

momento, caracterizada pela participao direta dos cidados na soluo das questes
de governo.
Importante ressaltar que a demos ateniense exigia muito esforo dos que
esperavam ser seus lideres e se levantavam na assemblia para apresentar seus pontos
de vistas sobre as questes de ordem pblica.
Para conquistar e reter a ateno do pblico, os oradores tinham que
demonstrar que alm de ser bem informados e patriotas eram ao mesmo tempo
superiores e comuns, pois sabiam muito mais que a maioria dos cidados e que eram um
partidrio inarredvel do poder do povo.
Cita-se como exemplo de talentoso orador, Demstenes, que tendo dado provas
de trabalho e aos valores democrticos, conquistou a assembleia e as suas opinies
arrazoadas sobre as questes pblicas ajudaram ao povo ateniense a manter-se estvel
durante quase dois sculos.
Diante do exposto, conclui-se que foram os profundos combates dos grandes
oradores atenienses e os fatos reais da democracia direta que estabeleceram os
fundamentos do pensamento poltico ocidental.
Ressalta-se que, quando a democracia funciona, os efeitos considerados da
crtica e dos valores da comunidade podem ser extraordinariamente fortes, e so esses
efeitos que explicam a chegada ao poder e a produtividade cultural da antiga cidade
Atenas.
BONAVIDES,25 ressalta:
Com o Estado democrtico participativo o povo organizado e soberano o
prprio Estado, a democracia no poder, a legitimidade na lei, e a
cidadania no governo, a Constituio aberta no espao das instituies
concretizando os princpios superiores da ordem normativa e da obedincia
fundada no contrato social e no legtimo exerccio da autoridade.
Percebe-se, na contribuio do autor, uma ideia clara de que o regime

democrtico, na sua forma da participao direta pelo povo venha a ser a tendncia de
25

resistncia, por uma Hermenutica, por uma repolitizao de legitimidade. 3 Ed.. So Paulo. Malheiros.
2008, p. 20.
25
regime poltico de governo que atender as reais necessidades da sociedade

contempornea.
A participao direta a base de sustentao do regime democrtico, que
oferece aos eleitores a possibilidade de estimular os eleitos pelo exerccio do direito de
iniciativa ou de controlar seus atos por referendo.
Portanto, acredita-se que a democracia direta favorece a coeso entre as classes
sociais ao desvendar simultaneamente fortes valores comuns crtica reflexiva em um
Estado de bem estar social.
STUART MILL, 26 enfatiza
[...] torna-se evidente que o nico governo capaz de satisfazer a todas essas
exigncias do Estado Social aquele do qual participou o governo inteiro;
que toda a participao, por menor que seja, til, que a participao dever
ser, em toda parte, na proporo em que permitir o grau geral de
desenvolvimento da comunidade; e que no se pode desejar nada menor do
que a admisso de todos a uma parte do poder soberano do Estado.
Assim, defende-se na democracia direta um conjunto de procedimentos que

possibilite aos cidados fazerem algo mais que eleger representantes, que venham a se
pronunciar diretamente, com suas assinaturas ou indo s urnas manifestar-se sobre um
texto, uma constituio, uma lei, uma despesa, um plano.
Acredita-se, portanto, que a participao dos cidados nas questes polticas de
governo de fundamental importncia para auxiliar os governantes nas decises a
serem tomadas para o bem comum da coletividade.
O fato que indiferente a todos os conceitos, elogios e crticas, a democracia
direta que surgiu na Grcia antiga, hoje, no passa de curiosidade histrica em razo dos
mais variados fatos que acompanham regime democrtico.
Em outras palavras, verifica-se que a democracia direta revelou-se um algo
mais que, somado s demandas polticas no atendidas, possibilitaram o surgimento da
democracia indireta ou representativa, tema que se aborda a seguir.
1.2 Participao Popular na Democracia Indireta
26
STUART MILL, John. O Governo Representativo. Trad. Manoel Innocncio de L. Santos Jr. Editora
Universidade de Braslia. Braslia. 1981. p. 38.
26
Na democracia representativa o povo
concede um mandato a alguns cidados,
para, na condio de representantes,
externarem a vontade popular e tomarem
decises em seu nome, como se o prprio
povo estivesse governando.
Dalmo de Abreu Dallari27.
Como demonstrado acima, verifica-se que a experincia vivida na Grcia

antiga, no primeiro momento, referente prtica da democracia direta na qual os
cidados eram convidados a deliberar em assembleias sobre questes comuns, s foi
possvel dado ao nmero reduzido de participantes nos processos decisrios.
No entanto, percebe-se que para a sociedade moderna este regime se mostrou
invivel j que nem todos os cidados participam das discusses, em razo da
necessidade de uma enorme disponibilidade do cidado para tratar de assuntos das
cidades, exigindo uma competncia e uma tenacidade para compreender os problemas e
adotar a melhor soluo, bem como um lugar suficientemente amplo para se reunir.
Neste sentido MLLER,28 adverte:
A democracia radicalmente plebiscitria (cf. O projeto originrio de
Rousseau, modelos de conselhos) [...] diante disso impraticvel, com boas
razes. Alm disso, o encobrimento de que h razes cogentes, decorrentes
do prprio objeto [...], em virtude dos quais o povo no se pode governar a si
mesmo, equivaleria tambm a uma ideologia e no a um discurso sobre
democracia, democraticamente estruturado.
Diante da necessidade de organizar e utilizar o poder e, sobretudo o fato de o

povo no conseguir governar a si mesmo como sugerido por Mller, surge democracia
indireta ou representativa.
STUART MILL, 29 destaca:
Mas como, nas comunidades que excedem as propores de um pequeno
vilarejo, impossvel a participao pessoal de todos, a no ser uma poro
muito pequena dos negcios pblicos, o tipo ideal de um governo perfeito s
pode ser o representativo.
Assim, verifica-se que as democracias representativas surgiram na Europa para

servirem de aperfeioamento das organizaes polticas absolutistas da aristocracia,
27
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 24 ed. So Paulo. Saraiva, 2003
p. 162.
28
MLLER, Friedrich. Quem o povo. Ibidem, p. 87.
29
STUART MILL, John . O Governo Representativo. Trad. Manoel Innocencio de L. Santos Jr. Editora
Universidade de Braslia. Braslia. 1981, p. 38.
27
portanto de origem recente e vem constituir as primeiras tentativas daqueles que

decidiram planejar suas instituies governamentais.
FERRAZ,30 declara:
A democracia representativa tem como caracterstica fundamental, todas as
decises coercitivas dos cidados, comumente chamados de vontade do
povo, de um modo geral, tomadas no diretamente de cada cidado, mas por
pessoas escolhidas por eles para onde convergem as reivindicaes e partem
as decises coletivas principais.
Observa-se que o sistema de governo representativo caracterizado,

basicamente, pela liberdade de expresso e de escolha peridica de seus representantes,
sendo o voto o meio legtimo de participao popular no processo de construo de
normas que iro reger a sociedade.
BOBBIO,31 leciona:
Se a representao por mandato no propriamente a democracia direta,
uma estrada entre a democracia representativa e a democracia direta. O que
me permite repetir que entre a democracia representativa para a democracia
direta pura no existe, como crem os fautores da democracia direta, um salto
qualitativo, como se existisse um divisor de guas e como se a passagem
mudasse completamente to logo passssemos de uma margem para a outra.
De acordo com Bobbio 32 a [...] democracia representativa e a democracia

direta no so dois sistemas alternativos, mas so dois sistemas que se integram
reciprocamente, razo pela qual se verifica uma relao de existncia de um e do outro
quando se analisa os regimes polticos democrticos.
BONAVIDES, 33 preleciona:
Nas sociedades dos tempos modernos, os cidados tm seu comportamento
conduzido pelos instrumentos tecnolgicos, mais pelas regras de direito;
esto muitos preocupados consigo mesmo e no com os interesses da
coletividade, e so os mais dependentes das decises polticas e
governamentais.
O autor, com sua contribuio, vem demonstrar que o quesito participao,

como fundamento da democracia direta, fica margem das prioridades do cidado
30
FERRAZ, Hermes. A Democracia na Sociedade Moderna. Ensaio Scortecci. So Paulo 1994, pg. 56.
BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia: uma defesa as regras do jogo. Trad. Marcos Aurlio
Nogueira. Paz e Terra. Rio de Janeiro, 1986, p. 52.
32
Ibidem p. 52.
33
BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 6 ed.Rev. e atual. Malheiros, So Paulo. 2007. p. 50.
31
28
moderno o que contribui fortemente para uma dependncia crescente de polticas

governamentais do Estado.
BOBBIO,34 compreende que:
[...] A melhor forma de governo a democracia representativa, por
constituir, ao menos nos paises com certo grau de civilizao, o
prosseguimento natural de um Estado desejoso de assegurar aos seus
cidados o mximo de liberdade. A participao de todos nos beneficios da
liberdade o conceito ideal perfeito do governo livre.
Observa-se, claramente, uma defesa eminente da representatividade como uma

forma de assegurar o regime democrtico, muito embora nem todos os cidados
participem, efetivamente, das tomadas de deciso.
Assim, verifica-se que o papel da representatividade, neste momento da
histria, passa a caracterizar a democracia, em que o povo se governa indiretamente, por
meio de seus representantes.
Discorre-se que as escolhas dos representantes devem ser livres e justas,
abertas a todos os cidados, de maneira que as eleies no podem ser processos de
fachada atrs dos quais se escondem ditadores ou um partido nico, mas verdadeiras
competies pelo apoio do povo.
BOBBIO,35 ressalta que:
[...] o indicador de desenvolvimento democrtico no pode ser mais o nmero
de pessoas que tm o direito de votar, mas o nmero de locais, diferentes dos
locais polticos, nos quais se exerce o direito de voto, no mais o nmero de
quem vota, mas o do onde vota.
Pode se verificar de acordo com a contribuio do autor, que a quantidade de

participantes no to importante e sim a quantidade de locais e a qualidade dos
participantes representantes da coletividade.
Ressalta-se que nos regimes democrticos, os cidados no tm apenas direitos,
tm o dever de participar do sistema poltico e fornecer sua contribuio para a
construo e o desenvolvimento da democracia, garantindo, assim, a proteo dos seus
direitos e as suas liberdades.
34
BOBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia. Trad. Marco Aurlio Nogueira. 3 ed. Brasiliense. So
Paulo. 1990, p. 68.
35
BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia. 8 ed. Paz e Terra. Rio de Janeiro. 2002, p. 68.
29
BONAVIDES,36 leciona:
A passagem do governo desptico para o governo democrtico significa a
transformao do sdito, ou vassalo em cidados; este com direito e deveres;
sem estas transformaes no haver democracia, como no haver tambm
quando os pretensos cidados democratas, abusando de seu direito de
governar, oprimirem os cidados impondo-lhes as responsabilidades
financeiramente onerosas, mas sem trazer nenhum benefcio social.
O problema que, segundo FERRAZ,37:

No se deve esquecer que a ignorncia das massas e os reduzidos nveis de
um sistema de educao j no oferecem vantagens para a democracia. As
assemblias representativas deveriam desenvolver um trabalho educativo
sobre democracia atravs de discursos de alto nvel, da parte dos polticos.
Neste sentido, defende-se, juntamente com o Ferraz38 que se faz necessrio

devolver ao termo democracia seu verdadeiro significado, hoje deturpado pelos
representantes polticos e demagogos dos povos subdesenvolvidos que tem se
restringido apenas as campanhas eleitorais e com limites finais nas eleies.
MORAIS,39 preleciona que:
O modelo da democracia representativa, como alternativa possvel de uma
sociedade que de complexificou seja pela transformao dos
modelos/sistema produtivo, seja pela destruio dos espaos tradicionais de
decidir coletiva e coercitivamente tornou-se um instrumento incapaz de
responder adequadamente a todos os anseios, pretenses, interesses, etc.
Neste sentido, verifica-se nas democracias representativas um verdadeiro

distanciamento do cidado nas questes de governo quanto s decises a serem
tomadas. Do mesmo modo, uma forte restrio nas possibilidades de envolvimento da
populao nas discusses polticas e sociais, apesar de necessitarem da participao
efetiva dos representados para a escolha de seus representantes.
Importante ressaltar que as assembleias na concepo de Ferraz40 no tm
nenhum interesse de desenvolver um trabalho educativo que possibilite aos
representados empoderar-se das questes polticas e sociais.
36
BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado 6 ed.Rev. e atual. Malheiros, So Paulo. 2007, pg. 47.
FERRAZ, ibidem p. 65.
38
FERRAZ ibidem, p. 60
39
MORAIS, Jos Luiz Bolzan de. Crise do Estado e Democracia. ONDE EST O POVO? In
Democracia, Direito e Poltica: estudos internacionais em homenagem a Friedrich Mller. Org.
Martonio MontAlverne Bertoline, Paulo Antonio de Menezes Albuquerque. Conceito editora.
Florianpolis, 2006. p. 116.
40
FERRAZ ibidem p. 62.
37
30
Na lio de Bonavides, 41 constata-se que:

O importante e consensual, absolutamente indispensvel para definir hoje a
identidade da democracia direta, que o povo tenha a seu imediato dispor,
para desempenho de uma desembaraada e efetiva participao, os
instrumentos de controle da mesma. Sem isso a participao ser sempre
ilusria, e o nos chamados democracia de terceiros mundo, onde aqueles
instrumentos compem, no raro, o biombo atrs do qual se ocultam as mais
obnxias ditaduras sociais de confisco da liberdade humana.
Neste sentido, defende-se que se faz necessrio repensar novos mecanismos

que venham promover um interesse maior dos cidados quanto s questes sociais que
os envolvem no deixando as decises apenas nas mos dos seus representantes.
Busca-se no sistema representativo, uma modalidade de participao direta que
promova uma discusso com o objetivo de como alcanar uma democracia participativa
que possa permitir um maior envolvimento da populao nos processos decisrios e
desta maneira diminuir as diferenas da formao poltica da opinio advindas com o
modelo econmico hegemnico.
Ressalta-se que o grande destaque que se d ao modelo democrtico
participativo que nele o cidado deixa de ser um mero expectador, em cujo papel era
restrito escolha de lideres, para ser ator principal no processo de construo poltica.
Feitas estas consideraes, passa-se anlise da participao popular na tica
de uma democracia estendida.
1.3 Participao Popular na Democracia Estendida

No domnio da democracia participativa,
mais do que em qualquer outra, a
democracia um principio sem fim, e as
tarefas da democratizao s se sustentam
quando elas prprias so definidas por
processos democrticos cada vez mais
exigentes.
Santos & Avritzer42
Ao analisar a democracia direta, verifica-se a presena efetiva dos cidados em

praa pblica, nas assembleias ou nos tribunais do povo, discutindo e participando das
41
BONAVIDES, Ibidem, p. 499.

SANTOS, B.S; AVRITZER, L. Introduo: para ampliar o cnone. In Santos B. S.(org). Democratizar
a democracia: os caminhos da democracia participativa. Rio de Janeiro: Civilizao brasileira 2002.
p. 75.
42
31
questes comuns da coletividade, buscando auxiliar nas tomadas de decises, muito

embora estes tivessem de atender algumas exigncias da civilizao grega.
Do mesmo modo, ao observar a democracia indireta, percebe-se que os
representantes eleitos substituem o cidado no momento das decises, o que de certa
forma, afasta os representados do centro das decises e a participao fica mais
fragmentada.
Diante destas questes, os governos democrticos tanto na democracia direta
quanto na indireta, tm de enfrentar os desafios da era atual, das grandes sociedades e
das sociedades de massa, em especial da sociedade globalizada. Segundo Rocha 43:
A globalizao embaralha a distino, at ento clara, entre o interno e o
externo transformando-a em um conjunto de incertezas e imprecises que
reorganiza a territorialidade segundo uma lgica heterodoxa e desconforme
s instituies do Estado moderno. Ela segmenta as sociedades nacionais e,
ao mesmo tempo, entrelaa-as no espao ampliado da globalidade que
determina horizontes temporais fragmentados.
Neste sentido, o referido autor defende que a democracia precisa adaptar-se

para somar esforos na busca de uma governana global 44, e, para tanto, sugere a
democracia estendida, democracia que prope um novo pacto social e uma nova aliana
entre os povos e governos.
Segundo o autor, a democracia estendida tem como pressuposto assim como a
democracia liberal, uma forte tendncia participao popular, uma vez que necessita
da capacidade do cidado, de informao, de se comunicar, de se expressar por si e
defende45:
A democracia estendida um compromisso de realizao comum do bem
social que no mais podendo se dar dentro de uma nica comunidade estatal,
pretende abarcar um compromisso humanitrio global que possibilite o
avano da comunidade humana para novos patamares, afinal de
demonstrao desnecessria que o processo globalizante tornou as
interdependncias sociais e polticas muito mais nevrlgicas do que em
qualquer outro momento da histria.(grifo do autor)
Verifica-se que a democracia estendida prope uma maior participao de mais

atores relevantes, considerando que a sociedade contempornea aumentou seus
43
ROCHA, Luiz Alberto G.S. Estado Democracia e Globalizao. Texto disponvel no site
http://www.publicacoesacademicas.uniceub.br/index.php/prisma/.../489. Acesso em: 01/11/2011.
44
ROCHA, Luiz Alberto G. S. Estado Democracia e Globalizao. Forense. Braslia. 2008. p. 248.
45
ROCHA, Ibidem, p. 17
32
problemas sociais e no reforou o trabalho. De acordo com o autor, na democracia

estendida viabiliza-se uma maior participao, uma vez que 46:
Amplia-se o nmero de atores no debate social, abrem-se fronteiras para a
participao coletiva do globo no entrecruzamento de informaes e na
interdependncia de aes. Essa extenso reclamada pela ps-modernidade
prope exatamente incluir todo esse potencial discursivo no seio estatal
criando lugares novos de troca, destinados exatamente confrontao
ampliada dos pontos de vista. Esse espao de debate, novo e formalizado,
substituir com vantagens o espao informal de negociao que no tendo
regras, privilegia aqueles que podem imp-la normalmente com a
agressividade que se exemplifica nos ltimos episdios da pax americana.
Neste diapaso, Rocha47 defende que a democracia estendida se apresenta

doravante como o local de deliberao coletiva, onde se repousaro, os dilemas dos
interesses sociais divergentes democracia deliberativa , bem como garantidora do
direito do cidado de observar e de agir diretamente na busca do interesse coletivo
democracia participativa.
Defende ainda, o referido autor, que o apogeu da democracia estendida visa
justamente a superar o ponto de estrangulamento da representatividade de interesses
particulares da democracia moderna pela democracia representativa a partir de uma
confrontao ampliada entre os diversos atores e interesses sociais em debates de
maneira transversal de qualidade de vida, meio-ambiente, sade, direitos humanos e
demais setores.
E destaca48:
A democracia estendida, participativa por essncia, prospecta a participao
ampliada da sociedade global, construindo-se uma espcie de
neocontratualismo que possa gerenciar o deslocamento, se necessrio, dos
elementos de soberania nacional para um rgo supranacional, diminuindo o
risco de surgirem dficits de independncia econmica, poltica e cultural.
(grifo do autor)
Deve se compreender a participao ampliada da sociedade global, de massa

ou social, como um conjunto de relaes culturais, sociopolticas e econmicas em que
os sujeitos, individuais ou coletivos, diretamente ou por meio de seus representantes,
direcionam seus objetivos para o ciclo de polticas pblicas, procurando participar
ativamente da formulao, implementao, implantao, execuo, avaliao,
fiscalizao e discusso oramentria das aes, programas e estratgias que regulam a
46
ROCHA, ibidem, p. 15.

ROCHA. Ibidem, p. 15
48
47
33
distribuio dos bens pblicos e, por isso, interferem, diretamente, nos direitos de cada
cidado.
Em seu trabalho, Rocha ressalta que a essncia de um contedo mnimo da
democracia no se modificou e, destaca: para que falemos de democracia estendida
preciso observar uma estrutura valorativa mnima a ser mantida e trabalhada no psmodernismo
49
e defende a importncia de ampliar a tolerncia, valorizao das regras
de convivncias sociais e a renovao gradual da sociedade pelo livre debate das ideias.
Verifica-se que, desde os primrdios da democracia ateniense de maneira
direta, como na sociedade moderna, na sua forma indireta, chegando por assim dizer na
sociedade contempornea ou globalizada, verifica-se que a participao do cidado
imprescindvel para a continuidade do regime de governo democrtico.
Assim sendo, evidencia-se que na democracia esto presentes valores bsicos
que devem nortear as sociedades contemporneas na garantia de direitos fundamentais,
em especial os sociais, da a importncia da participao dos cidados na construo de
polticas pblicas que possibilitem o acesso aos direitos individuais e coletivos.
Neste sentido, para anlise da efetivao dos direitos fundamentais sociais,
passa-se a discorrer, especificamente, sobre o direito a sade.
49
34
2 DIREITO SADE
O direito sade e as polticas de sade so
parte integrante dos direitos sociais e das
polticas sociais pelo que o estudo dos
direitos e polticas de sade tem que ser
feito no contexto dos direitos e polticas
sociais.
Boaventura de Sousa Santos 50
A Declarao Universal dos Direitos Humanos, da Organizao das Naes

Unidas ONU, de 10 de dezembro de 1948, no artigo 28, estatui que todo cidado tem
direito sade e todo indivduo tem direito a qualidade de vida capaz de assegurar a
sua sade e o bem estar a si mesmo e a sua famlia.
SANTOS,51 aborda o assunto da seguinte forma:
A Declarao Universal dos Direitos Humanos estabelece que todos os seres
humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Fosse isso
cumprido livres e iguais em direitos , certamente dois teros dos
problemas de sade da humanidade estariam resolvidos, pois todos
mereceriam do Estado e da sociedade mnimos existenciais, com a finalidade
de garantir as bsicas condies socioeconmicas que influenciam a sade
humana. (grifo do autor)
Observa-se que, apesar da Declarao Universal dos Direitos Humanos

destacar a importncia dos direitos fundamentais sociais, em especial o direito sade,
a conquista deste tem se mostrado uma verdadeira luta nas sociedades contemporneas.
Verifica-se, no prembulo da Constituio da Organizao Mundial da Sade
OMS, que o mais alto padro de sade a ser alcanado um direito fundamental. Para
tanto, no artigo primeiro encontra-se que o objetivo da organizao ser a consecuo
por parte de todos os povos do mais elevado nvel de sade.
A OMS define a sade como um estado de completo bem estar fsico, mental e
social e, no meramente a ausncia de doena e enfermidade.
50
SANTOS, Boaventura de Sousa. O Estado, A sociedade e as Polticas Sociais o Caso das polticas de
Sade. In Revista Cientifica de Ciencias Sociais, n 23, set/1987, pg 13.
51
SANTOS, Lenir. Direito a Sade e Qualidade de Vida um Mundo de Corresponsabilidades e Fazeres.
In Direito da Sade no Brasil, Andr Evangelista de Souza... et al. Org. Lenir Santos. Saberes
Campinas. 2010, p. 32.
35
Dessa forma, passa-se a compreender a sade de uma maneira ampla e

permite-se entend-la como um processo sistmico, interdependente de diversos outros
fatores e direitos que constituem os direitos sociais, estes afins ao direito sade como
direito qualidade de vida, ao bem estar, vida e outros direitos que influiro no
conceito de sade.
SANTOS,52 leciona:
A organizao Mundial da Sade (OMS) define qualidade de vida como a
percepo do individuo de sua posio na vida no contexto de cultura e
sistema de valores no qual vive e em relao aos seus objetivos, expectativas,
padres e preocupaes.
Cita-se como exemplo contemporneo da luta pela conquista ao direito sade,

a preocupao demonstrada pelo presidente norte-americano, Barack Obama, ao
defender em seu discurso de posse53 em janeiro de 2009, a necessidade de uma reforma
no sistema de sade americano com o objetivo de proporcionar melhores condies de
sade e qualidade de vida da populao.
Verifica-se que a sade deixa de ser um conceito apenas biolgico e espiritual,
e transforma-se em um processo que tem um objetivo a ser alcanado, que depende de
condies a serem preservadas, tanto sob a tica do indivduo, como do ambiente em
que as pessoas habitam.
Portanto, a sade considerada um direito humano, subjetivo e necessrio
consecuo de uma sociedade saudvel, em que a qualidade de vida do cidado
fundamental, e requer, primordialmente, a ao de muitos outros setores sociais e
econmicos, alm do setor sade, na busca do mais alto nvel possvel de sade como
principal meta social mundial.
No Brasil, observa-se que, no Ttulo II e Capitulo II da Constituio Federal de
1988, encontra-se o artigo 6, o qual elenca como garantia fundamental entre os direitos
sociais, o direito sade.
WEICHERT,54 enfatiza:
52
Ibidem..., pp. 18/19.

A receita de Obama para a sade, Folha de S. Paulo, Opinio, 25 mar., 2009, p. A3.
54
WEICHERT, Marlon Alberto. O Direito Sade e o Principio da Integralidade. In Direito da Sade
No Brasil. Andr Evangelista de Souza... et al. Org. Lenir Santos. Saberes editora. Campinas. So Paulo.
2010, p. 101.
53
36
Assim como ocorre com vrios direitos fundamentais sociais, o direito
sade est genericamente consagrado na cabea do artigo 6 da Constituio
Federal: So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o
lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e
infncia, a assistncia social aos desamparados, na forma da constituio.
Percebe-se que o direito sade positivado em leis nacionais e

internacionais, sendo reconhecido como um direito fundamental que deve ser garantido
pelos Estados aos seus cidados, por meio de polticas e aes pblicas que permitam o
acesso de todos aos meios adequados para o seu bem-estar social.
Trata-se de um direito prestacional e inalienvel, de todos e de qualquer
cidado, a ser garantido mediante polticas pblicas que contribuam para a melhoria da
qualidade de vida dos indivduos e dos grupos.
Assim, o referido direito implica tambm em prestaes positivas, incluindo a
disponibilizao de servios e insumos de assistncia sade, portanto, nota-se ainda
que o mesmo possua natureza de um verdadeiro direito social, em virtude de comportar
uma dimenso individual e outra coletiva em sua realizao.
O direito sade como princpio bsico da dignidade humana e,
consequentemente, sua incorporao nas leis e polticas pblicas a serem adotadas pelos
cidados e os Estados, demonstram a real necessidade do envolvimento da populao,
na efetiva busca da sade individual e coletiva, possibilitando discutir com os
interessados quais os direitos e deveres a serem observados.
Neste contexto, defende-se que os Estados devem tomar medidas apropriadas
no s para a recuperao como tambm para a promoo da sade e o bem estar social,
da porque se passa a analisar, especificamente, o direito a sade pblica no Brasil.
2.1 Direito Sade Pblica no Brasil

Garantir sade aos brasileiros efetivar o
Sistema nico de Sade como poltica de
Estado, discutindo-o com a sociedade em
todos os seus espaos de construo de
idias e dotando-o de meios necessrios
para a superao das dificuldades que
retardam sua consolidao.
37
Jurandir Frutuoso Silva55
Ao analisar a histria da sade no Brasil, percebe-se que desde o Imprio at a

Velha Repblica, inicio da dcada de 30 do sculo XX, embora seja um grande perodo
temporal, esta se apresentava como uma verdadeira benesse do Estado, j que ficou
marcada por relaes patrimonialistas de poder que caracterizava-se como um favor do
Estado populao.
Verifica-se ainda que, da era Vargas, na dcada de 30, ao perodo da
redemocratizao do pas, na dcada de 80, percebe-se uma crescente mercantilizao
sade no pas, haja vista que seu acesso esteve ligado capacidade do indivduo pagar
pelos planos privados, ou ainda a sua condio de trabalhador, na medida em que a
sade se caracterizou como servio ou um benefcio trabalhista.
Diante da concepo no universal de sade, uma vez que cabia ao Estado
cuidar somente da assistncia pblica e da prestao de assistncia mdica e hospitalar
ao trabalhador filiado ao regime previdencirio, surge o movimento da reforma sanitria
na dcada de 70, cujo objetivo se concentra na defesa da sade como um direito de
todos.
LUZ, 56 destaca que:
A reforma sanitria representou um movimento de professores, pesquisadores
e intelectuais da sade existente, denunciando as precrias condies de
sade de grande parte da populao e apresentando alternativas para a
construo de uma nova poltica de sade efetivamente democrtica. (Grifo
do autor)
Ressalta-se que para a construo, no Brasil, de um modelo de sade

democrtica desejada, a reforma sanitria foi de primordial importncia neste processo,
sendo levada adiante por estudiosos da rea, em conjunto com os movimentos sociais e
os partidos polticos progressistas, que definiram as diretrizes fundamentais da proposta
de mudana das polticas e do sistema de sade.
Assim, verifica-se que somente com promulgao da Carta Magna brasileira,
em vigor, consagra-se o direito sade totalidade dos cidados brasileiros, sendo
obrigao do Estado a sua efetivao, conforme preconiza o artigo 196, in verbis:
55
SILVA, Jurandir Frutuoso. O SUS, o PSF e o municpio. In Revista Sustentao do COSSEMS, n

22, mai/jun/jul/ago/2008, p. 48.
56
LUZ, M.T. Notas sobre as Polticas de sade no Brasil de transio democrtica: anos 80. In Phisis
Revista de Sade Coletiva n 1. Rio de Janeiro. 1991, pp. 77-96.
38
Artigo 196: - Sade um direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de
doena e de outros agravos e ao acesso universal igualitrio s aes e
servios para sua promoo, proteo e recuperao. (grifo nosso)
Evidencia-se, portanto, ser direito de todos e dever do Estado brasileiro no s

quanto recuperao sade, mas a obrigao deste na promoo e proteo da sade
por meio de polticas pblicas que viabilizem este desiderato.
AITH,57 destaca:
O reconhecimento constitucional da sade como direito significou um grande
avano do Estado democrtico de direito brasileiro e acarretou mltiplas
inovaes, revelando um vasto campo do conhecimento jurdico a ser
desbravado. sempre bom lembrar que a sade no era reconhecida como
direito antes da Constituio de 1988 e, por tal razo, o Estado no tinha os
deveres hoje previstos no texto constitucional e na legislao complementar.
Verifica-se que como garantia fundamental do direito sade aos cidados,

sade reconhecida como algo mais abrangente, como a OMS a define, s aparece no
texto constitucional na CF, de 1988, ou seja, 40 anos aps a Declarao Universal dos
Direitos Humanos.
Neste sentido SARLET,58 ressalta:
Na contextualizao constitucional empreendida o direito sade foi
caracterizado como direito fundamental social, inserido em uma
ordem social constitucional que tem por finalidade direta a promoo
do bem estar e da justia social como preceitua o art. 193 da
Constituio.
Importante ressaltar que em uma repblica comprometida em construir uma

sociedade justa, livre e solidria como preconiza o inciso I, do artigo 3, da Constituio
Federal do Brasil, os direitos fundamentais no podem ser reduzidos a pretenses
egostas e, necessariamente, devem ser integradas ou pelo menos discutidas com os
cidados.
CARVALHO,59, alega:
57
AITH, Fernando. Perspectiva do Direito Sanitrio no Brasil: As garantias Jurdicas do Direito Sade
e os Desafios para sua Efetivao. In Direito da Sade no Brasil. Andr Evangelista de Souza... et al.
Org. Lenir Santos. Saberes. Campinas. 2010, p. 183.
58
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Livraria do Advogado. Porto
Alegre, 1998, p. 247.
59
CARVALHO, G. C. M. Participao da Comunidade na Sade. Passo Fundo. IFIBE. 2007, p. 31.
39
A Sade um direito essencial que, na Constituio, est colocado como
dever do Estado, mas que s acontecer se todos ns cumprimos com nossos
maiores e menores deveres cotidianos, o que nos far cidados plenos. Na lei
orgnica da sade est bem explcito: s conseguiremos ter sade na medida
em que tivemos a contribuio das pessoas, das famlias, das empresas e da
sociedade.
No entendimento do sanitarista Carvalho 60, o direito sade se refere s

maiores conquistas de cidadania que um povo conseguiu incluir em sua Carta Maior,
entretanto, muitas crticas surgiram acusando os legisladores constituintes de terem
recepcionado muitos direitos sem, contudo, pensar como garant-los de modo concreto,
na prtica.
Ao tratar do direito sade verifica-se que o Sistema nico de Sade brasileiro
responsvel por grande parcela deste direito, haja vista buscar garantir o acesso s
aes e servios de sade, tendo a funo de identificar e divulgar os fatores
condicionantes e determinantes da sade e formular polticas destinadas a promover, no
campo econmico e social, a observncia do disposto no artigo 2, da Lei n. 8080/90,
conforme determina o artigo 5, I e II.
Neste sentido, encontram-se as mais variadas discusses sobre a sade como
direito de todos e dever do Estado, em especial, a participao do cidado no processo
de construo do sistema de sade, tema que se analisa a seguir.
2.1.1 Participao Popular e Social na Sade

indispensvel ainda que o cidado seja
partcipe na construo de um sistema de
sade justo, efetivo, humano e o igualitrio,
assumindo tambm seus deveres individuais
e sociais, sendo solidrio e atuante como
cidado e responsvel por sua sade e da
comunidade.
Lenir Santos61
Ao analisar o direito sade enquanto direito, fundamental e social, percebe-se

que o mesmo se encontra inserido na categoria de titularidade coletiva, assim no se
60
Idem, p.31.
In Direito da Sade no Brasil, Andr Evangelista de Souza... et al. Org. Lenir Santos. Saberes
Campinas. 2010, p. 58.
61
40
restringe as meras partes individuais 62, na medida em que so de titularidade de grupos

e coletividades.
Em seu artigo Ventura e et al...,63 assim se expressa:
A trajetria do reconhecimento do direito sade como relativo dignidade
humana e, consequentemente, sua incorporao nas leis, polticas pblicas e
jurisprudncias, espelham as tenses e percepes sobre as definies de
sade e doena, de como alcanar este Estado de bem-estar, e quais os
direitos e responsabilidades dos cidados e dos Estados.
Neste sentido, ao analisar o artigo 196, da CF/88, transcrito anteriormente,

quando afirma ser a sade um direito de todos e dever do Estado, ressalta-se, todavia,
que para tais direitos foram estabelecidos deveres que devem ser submetidos e
cumpridos por todos, conforme se verifica na contribuio de Carvalho, 64 ao afirmar
que:
O direito sade exige que cada uma de ns cumpra com seus deveres. Entre
omitir-nos e compactuar existe uma terceira via: a participao e luta de cada
um de ns para que sejamos todos cidados plenos, iguais em direitos e
deveres. Ou seja, assumir o direito sade como parte da transformao de
nosso pas.
Observa-se ser fundamental a participao individual e social de todos na

elaborao do planejamento, execuo e fiscalizao das aes que levem, efetivamente
aos referidos direitos.
Diferentes governos no enfrentamento das mais diversas situaes tm
defendido como estratgia comum, a participao da comunidade para resolv-las.
Verifica-se,
que
Brasil
ao
adotar
democracia
representativa,
especificamente quando se analisa o nico, do art. 1, que destaca: Todo poder

emana do povo, que o exerce diretamente, ou por meio de representantes eleitos, nos
termos desta Constituio, institudo est, portanto, o princpio da participao social.
62
SARLET, Ingo Wolfgang. Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2001, p. 52.
63
VENTURA, et. al. Judicializao da sade, acesso justia e a efetividade do direito sade. In
Physis: Revista de Sade Coletiva, vol. 20, n 1. Rio de Janeiro. 2010.
64
CARVALHO, Ibidem, p.31.
41
ESCOREL e MOREIRA,65 contribuem:

A denominada Constituio Cidad, consagrou juridicamente o princpio de
que os direitos dos cidados (sade, educao, trabalho, terra, habitao,
salrio mnimo digno...) so deveres do Estado que deve cumpr-los mediante
a implantao de polticas pblicas. Garantiu tambm a participao social
por meio de alguma instancias: Eleies diretas [...], Plebiscito[...],
Referendo[...], Iniciativa popular.
Observa-se que princpio da participao encontra-se evidenciado no inciso III,

do artigo 19866, ao tratar da gesto de polticas pblicas da sade in verbis:
Artigo 198 As aes e servios pblicos de sade integram uma rede
regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de
acordo com as seguintes diretrizes:
I descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo;
II atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas sem
prejuzo dos servios assistenciais;
III participao da comunidade
Verifica-se que este princpio de primordial importncia por encontrar-se

diretamente relacionado com o exerccio da cidadania, considerando tratar-se da
capacidade do homem compreender e estar informado dos problemas quer polticos,
sociais, econmicos, ambientais e culturais, no s da sua comunidade como tambm de
toda a sociedade.
Ao analisar a tradio sanitria brasileira, percebe-se que a participao
comunitria tem demonstrado uma forma de conquistar maior eficcia e eficincia dos
servios de controle sanitrio, melhor atendendo as prprias necessidades dos usurios,
promovendo consensos e buscando a cooperao com a finalidade precpua de cumprir
prazos e alcanar metas.
LABRA, 67 afirma:
As formas de participao direta e indireta da cidadania nas decises de
poltica pblica, introduzida no Brasil com a Constituio Federal de 1988,
esto pavimentando o caminho para a democracia participativa, tamanha a
quantidade de mecanismos existentes em muitos setores do fazer estatal nos
trs nveis de governo
65
ESCOREL, Sarah; MOREIRA, Marcelo Rasga. Participao Social. In Polticas e Sistemas de Sade
no Brasil. Org. Giovenella, Ligia et al. Cebes. Fiocruz, Rio de Janeiro 2009, p. 993.
66
BRASIL. Constituio (1988). Constituio Federativa do Brasil, Braslia, DF, Senado, 1988.
67
LABRA, Maria Eliana. Poltica Nacional de Participao na Sade: entre a utopia democrtica do
controle social e a prxis predatria do clientelismo empresarial. In Participao, Democracia e Sade.
Org. Sonia Fleury e Laura de Vasconcelos Costa Lobato. Cebes. Rio de Janeiro. 2010, p.176
42
Em se tratando de questes relativas sade, percebe-se que as pessoas e a

coletividade precisam ser responsveis pela prpria sade e pela da comunidade. Esta
responsabilidade tambm se entende aos profissionais de sade, os prestadores de
servios e aos fornecedores.
Evidencia-se que a Sade brasileira necessita da participao efetiva da
comunidade na implantao, execuo e fiscalizao das aes, servios e polticas
pblicas do Sistema nico de Sade SUS, tema que se aborda no item seguinte.
2.2 Sistema nico de Sade SUS

O SUS um sistema composto por muitas
partes e por mais diferentes que paream,
tm uma finalidade em comum: cuidar e
promover a sade de toda a populao,
melhorando a qualidade de vida do
brasileiro.
Moacir de Sousa Soares,68
Discorre-se que o Sistema nico de Sade SUS resultado do movimento da

Reforma Sanitria no Brasil, que possibilitou um processo de mudana mobilizando a
sociedade brasileira para propor novas polticas e modelos de organizao de sistemas,
servios e prticas de sade.
Percebe-se que a reforma sanitria preconizou que as aes em sade deveriam
ser formuladas no somente pelo Estado, mas em conjunto com espaos pblicos de
participao social, na medida em que a sociedade que vivencia o cotidiano das
instituies de sade e, portanto, conhece de forma mais prxima suas mazelas e
avanos.
Verifica-se que este movimento permitiu ao cidado o exerccio da cidadania
por meio da participao popular na construo de um sistema nacional de sade.
Tem-se que o SUS composto por um conjunto de aes e servios de sade,
prestados por rgos e instituies pblicas federais, estaduais e municipais, da
Administrao direta e indireta e das fundaes mantidas pelo Poder Pblico.
MELO e et al 69 destacam:
68
SOARES, Moacir de Sousa. A Maioridade do SUS: Um modelo Social Vitorioso. In Revista

Sustentao do COSSEMS, n 22, mai/jun/jul/ago/2008, pp. 39/40.
43
Como sntese das discusses sobre polticas de sade e direito a sade, o SUS
procura unificar todas as instituies e servios de sade num nico sistema
um comando nico do governo federal (Ministrio da Sade), um comando
nico do Estado (Secretaria Estadual de Sade), e um comando nico dos
municpios (Secretarias Municipais de Sade).
Observa-se que o SUS configura a poltica de sade brasileira como um direito

de todos de forma indistinta, que possui no somente regras formais de organizao,
mas tambm princpios jurdicos que orientam seu desenvolvimento, tais como
integralidade, descentralizao, participao, universalidade e outros
Ao analisar os princpios tico-doutrinrios do SUS como a integralidade ao
desenvolver, prioritariamente, as atividades de promoo e preveno sade, sem
prejuzo dos servios especializados, a equidade que almeja tratar de forma diferenciada
os desiguais, oferecendo mais a quem precisa mais, procurando reduzir as desigualdades
nos atendimentos e a universalidade que favorece a igualdade de acesso a todos os
brasileiros ao sistema de sade, sem importar onde sejam atendidos, conclui-se que so
mecanismos que visam possibilitar que as determinaes da Constituio Federal sejam
respeitadas.
Ressalta-se a preocupao quanto s diretrizes constitucionais que traduz o
anseio dos atores sociais brasileiros por uma democracia participativa em que os
cidados influenciam de maneira decisiva a definio e a execuo das polticas de
sade locais.
Nesta perspectiva observa-se o surgimento na dcada de 1990, das Normas
Operacionais Bsicas do SUS NOB . Trata-se de ferramentas importantes, uma vez
que se possibilitou democratizar a organizao dos servios de sade pblica no nosso
pas, conforme se verifica no entendimento de Aith, 70:
Dessa forma, mesmo sendo instrumentos normativos de baixa hierarquia
(portaria), possuem relevncia dentro do Sistema nico de Sade.
Entendemos que dois so os motivos que fundamentam a importncia das
normas operacionais do SUS (NOB e NOAS): de um lado, a legitimidade
democrtica e federativa e, de outro, o fato de que o teor dessas portarias
fundamental para a concretizao dos grandes princpios e diretrizes
constitucionais do SUS.
69
MELO, Enirtes Caetano Prates de, CUNHA, Ftima Terezinha Scaparo;,TONINI Tereza. Polticas
Pblicas In Ensinando a Cuidar em Sade Pblica. og. Nbia Maria Almeida Figueiredo. So Caetano
do Sul - SP. Yendis editora 2005, pg. 62.
70
Org. Lenir Santos. Saberes. Campinas. 2010, p. 211.
44
Assim, ao verificar a normatizao da NOB 91 percebe-se a transformao

dos Estados e Municpios em prestadores de servio, definindo-se na prtica uma
prestao de servio mais prxima da populao.
Mesmo sem alteraes importantes, verifica-se que a NOB 92 vem promover
o incio do movimento municipalista precursor do documento que promoveu a
discusso da ousadia de cumprir e fazer cumprir a lei.
Em relao NOB 93, observam-se as definies dos tipos de gestes, a
criao dos Fundos Municipais de Sade e a criao das Comisses Intergestores
Tripartite e Bipartite.
Entende-se que as Comisses Intergestores Bipartites tm como funo
principal adaptar as normas operacionais bsicas do SUS s condies especficas de
cada Estado, fiscalizar a movimentao de recursos repassados para os fundos
Municipais de Sade, elaborar o plano de Sade e o relatrio de gesto dos Estados,
definirem os oramentos municipais para rea de Sade.
Portanto, para que os recursos do governo federal sejam transferidos para o
Fundo Municipal de Sade FMS deve-se observar o nmero de habitantes, a
existncia do Plano Municipal de Sade, o nmero de doentes graves e de bitos do
municpio, bem como a existncia do conselho municipal de sade, rgo colegiado
formado paritariamente por gestores, prestadores de servios, e usurios, que tem como
funo planejar e fiscalizar a atuao dos gestores na aplicao dos recursos na rea de
sade.
SANTOS,71 observa:
Se j era importante discutir a sade e suas condies, a sociedade comea a
demonstrar interesse, certamente a crise econmica passa agora a impor um
sentido de urgncia a essa pauta, exigindo que seja criada uma agenda
poltica, a qual deve incluir a ressignificao de certos valores da reforma
sanitria brasileira, como a prpria participao da comunidade essencial
diga-se desde logo, mas que est a exigir reviso na forma de atuao.
Deste modo, demonstra-se ser indispensvel que o cidado participe na

construo de um sistema de sade justo, efetivo, humano e igualitrio, assumindo
71

In Direito da Sade no Brasil. Andr Evangelista de Souza e et al. Org. Lenir Santos. Saberes.
Campinas. 2010, p.16.
45
tambm seus deveres individuais e sociais, sendo solidrio e atuante como cidado e
responsvel por sua sade e da comunidade.
Assim, os planos e programas governamentais brasileiros devem ser elaborados
levando em conta os reclamos sociais e a participao social, sendo preciso que haja
efetiva correlao entre as necessidades coletivas da sade e as prioridades que o poder
pblico venha a estabelecer nesses instrumentos de planejamento.
Neste contexto, verifica-se que a criao dos Conselhos de Sade e realizao
das Conferncias de Sade fundamental para efetivao do Controle Social, tema que
se aborda a seguir, em que os cidados tm o direito e o dever de participar da
construo do modelo de sade que venha atender as reais necessidades de suas
comunidades.
2.2.1 Controle Social do SUS

No processo de formalizao da
participao social no setor sade no Brasil,
controle social passou a expressar a
possibilidade de a sociedade controlar o
Estado por meio de instncias
participativas.
ESCOREL e MOREIRA72
Observa-se que a participao das entidades e movimentos representativos da

sociedade na definio das polticas de Sade, na gesto e controle de sua execuo,
contribui para garantir o cumprimento da Lei Orgnica da Sade lei do SUS ,
tornando-o democrtico e representativo.
Para atender aos pressupostos constitucionais do artigo 196, citado acima,
elaborou-se a Lei n 8.080/1990 que instituiu o SUS, entretanto em razo dos vetos
proferidos pelo ento presidente da Repblica Fernando Collor de Melo na referida
lei em relao participao da comunidade, promulgou-se a lei n 8.142/1990, criando
dois mecanismos estratgicos para garantia da democratizao do poder decisrio e de
controle social.
72
ESCOREL, Sarah; MOREIRA, Marcelo Rasga. Participao Social. In Polticas e Sistemas de Sade
46
Desse modo averigua-se primeiramente que a lei 8.142/90 regulamenta a

participao da comunidade na gesto do SUS por meio dos conselhos de sade que
devem existir em nvel local, municipal, estadual e federal.
Mediante a importncia deste mecanismo, definem-se os Conselhos de Sade
como rgos colegiados, em carter permanente e deliberativo, composto por
representantes do governo, prestadores de servio e usurios, que atuam na formulao
de estratgias e no controle da execuo da poltica de sade na instncia
correspondente, inclusive nos aspectos econmicos e financeiros, cujas decises sero
homologadas pelo chefe do poder legalmente constitudo em cada esfera do governo.
De acordo com Labra,73 Os conselhos conjugam caractersticas da democracia
representativa a elementos da democracia direta, como o controle dos atos do
conselheiro, diretamente ou por meio das entidades, e a revogabilidade do mandato.
Do mesmo modo, a referida norma legal74 estabeleceu a realizao das
conferencias de sade a cada quatro anos com a representao de vrios segmentos
sociais para avaliar a situao de sade e propor diretrizes para a formulao de
polticas de sade nos nveis correspondentes, convocada pelo Poder Executivo ou
extraordinariamente, por este e pelo conselho de sade, estabelecendo ainda que tanto
nos conselhos quanto nas conferncias a representao dos usurios deve ser paritria
em relao ao conjunto dos demais seguimentos.
Verifica-se que os conselhos e as conferncias de sade apresentam-se como
relevantes espaos para a continuidade do processo de garantia e efetivao do direito a
sade, sobretudo porque pressupe uma horizontalizao da relao Estado-sociedade.
Neste sentido, ESCOREL e MOREIRA75 afirmam que o SUS tem como um de
seus pilares a participao da populao, legalmente garantida, tanto nos conselhos
quanto nas conferncias de sade, interferindo, diretamente, nas polticas de sade no
mbito federal, estadual e municipal.
73
LABRA, E. Conselhos de Sade: dilema, avanos e desafios. In: Lima, N. et al. (orgs.) Sade e
Democracia: Historia e Perspectiva do SUS. Rio de Janeiro. Editora Fiocruz, 2005.
74
Lei n 8.142/90, de 28 de dezembro de 1990. Dispe sobre a participao da comunidade na gesto do
Sistema nico de Sade (SUS) e sobre as transferncias intergovernamentais de recursos financeiros na
rea
da
sade
e
d
outras
providncias.
Disponvel
em:
<http://portal.saude.gov.br/portal/saude/Gestor/area.cfm?id_area=169>. Acesso em 04/09/2011.
75
ESCOREL, Sarah; MOREIRA, Marcelo Rasga. Participao Social in Polticas e Sistema de Sade
47
Esses espaos devem exercer importante papel para a efetiva participao da

sociedade civil na tomada de deciso nas polticas pblicas de sade, servindo como
espao de poder, de conflito e de negociao, possibilitando aos cidados controlarem
as aes governamentais, promover a mudana na forma de interferir, facilitando o
processo pedaggico de aprendizado do exerccio do poder poltico.
Verifica-se que, muito embora na legislao brasileira conste a diretriz e
princpio constitucional da participao popular, por meio das instancias participativas
como as conferncias e os conselhos de sade, estes acabam sendo manipulados,
politicamente,
na
sua
composio
funcionamento,
comprometendo
representatividade da populao e dificultando o controle social para a efetivao das

polticas pblicas de sade.
Afirma-se que a manipulao destas instncias pelo Poder Executivo contribui
para a existncia de um vcuo enorme da participao popular nas polticas pblicas de
ao e gesto da sade pelos seus usurios, impedindo desta forma, que estes espaos
pblicos sejam utilizados como meio necessrio para o exerccio da cidadania.
VASCONCELOS e PASCHE, 76 ensinam:
A mobilizao social e a qualificao da participao social, no contexto do
pacto em defesa do SUS, se constituem em requisito indispensvel para
fortalecer as outras dimenses do pacto pela sade, pois sem o
acompanhamento e a cobrana de responsabilidade junto aos gestores do
SUS, corre-se o risco de se postergar indefinidamente a efetivao dos
compromissos acordados.
Neste contexto, essencial uma reflexo profunda sobre o funcionamento

destes rgos colegiados, necessita-se qualificar a participao social, promover uma
reflexo no conceito de controle social, como o controle exercido pelo Estado por meio
de atividades fiscalizadoras e disciplinares sobre a sociedade e os indivduos.
BONAVIDES, 77 enfatiza:
Tanto no campo institucional propriamente dito como tambm a mais alta e
responsvel esfera governamentativa, h de estender-se esse controle, em
cujo meio de abrangncia ficaria, por conseguinte, todos os ramos da
76
VASCONCELOS, Cipriano Maia; PASCHE, Drio Frederico. O Sistema nico de Sade. In Tratado
de Sade Coletiva Ed. HUCITEC, Ed, FIOCRUZ. So Paulo e Rio de Janeiro, 2007, pg. 557.
77
2008, p. 499.
48
administrao de tal sorte que se no possa, e momento algum, contestar ou
abalar a legitimidade dos atos capitais de exerccio da autoridade pblica.
Verifica-se que necessria a participao no controle por toda a sociedade e

para isto a promoo de atividades que possibilitem o empoderamento individual e
coletivo dos indivduos, tema discutido a seguir, de fundamental importncia.
2.2.2 Empoderamento no SUS

A libertao um ato social.
Paulo Freire78
Observa-se que na sociedade contempornea o conceito de empoderamento

surge a partir dos movimentos de direitos civis nos Estados Unidos nos anos de 1970,
atravs da bandeira do poder negro, como uma forma de autovalorao da raa e
conquista de uma cidadania plena.
Conceitua-se empoderamento como o mecanismo pelo qual as pessoas, as
organizaes e as comunidades tomam controle de seus prprios assuntos, de sua
prpria vida, de seu destino, tomam conscincia da sua habilidade e competncia para
produzir, criar e gerir.
Embora, originalmente, encontremos na lngua inglesa o termo empowerment
no sentido de dar poder, autorizar ou permitir a algum para realizar uma tarefa sem
precisar da permisso de outras pessoas, percebe-se que se trata de uma simples doao
ou transferncia por benevolncia, que transforma o sujeito em objeto passivo, ou ainda
na construo de habilidades e competncias para um determinado objetivo.
Analisa-se de acordo com a contribuio de Freire, 79 que na lngua portuguesa
a interpretao aplicada palavra empoderamento, vem no sentido de conquista,
avano e superao por parte daquele que se empodera, tornando-se sujeito ativo do
processo ao qual est envolvido.
Entende-se que o educador brasileiro criou um significado especial para o
empoderamento no contexto da filosofia e da educao. Deixa-se, portanto de ser
compreendido como um processo que ocorre de fora para dentro do indivduo,
78
FREIRE, Paulo. Pedagogia da Esperana: um reencontro com a pedagogia do oprimido. Rio de

Janeiro: Paz e Terra, 1992.
79
Ibidem.
49
percebido no empowerment ingls, passando a processar-se internamente pela

conquista, compreendido como um fenmeno de empoderamento.
Na rea da sade, empoderar significa capacitar s pessoas ou comunidades a
partir de processos educativos, em qualquer espao individual ou coletivo, com a
inteno de programar estratgias que visem tomada de deciso, com fim de garantir
fortalecimento das aes positivas para a sade.
Verifica-se na literatura da Educao em Sade, bem como na Promoo da
Sade a importncia dos valores do autodesenvolvimento ou autorealizao, pela
relevncia que do aquisio das habilidades pessoais para cuidar de si e ser
responsvel pela prpria sade.
MARTINS JUNIOR, 200380 afirma:
[...] Trata-se de um processo de reconhecimento do poder existente, ainda
no exercido, mas disseminado na estrutura social que no escapa a nada e a
ningum. Se o poder um elemento da sociedade, apoderamento, adporemanto significa trazer o poder mais prximo de si [...].
Verifica-se, que ao trazer o poder para mais prximo de si, o indivduo ganha a
capacidade de melhor interpretar os direitos e interesses das comunidades a que esteja
prestando um servio cidado, contrapondo-se aos poderes de quem ordena, decreta,
pune, d prmios, faz chantagem e manipula.
Percebe-se que o empoderamento trata-se da habilidade de pessoas
conseguirem um entendimento e um controle sobre suas foras pessoais, sociais,
econmicas e polticas, para poderem agir de modo a melhorar sua situao de vida.
O termo empoderamento empregado neste trabalho dever ser analisado na
ptica freireana de conquista da liberdade pelas pessoas que tem estado subordinadas a
uma posio de dependncia econmica, fsica ou de qualquer outra natureza.
Necessita-se que a participao deve ser interpretada numa viso ampla que vai
alm do compartilhar informaes e da oferta de contribuies, pois envolve alm da
co-responsabilidade na elaborao conjunta de planos e propostas de ao, a criao de
relacionamentos de confiana mtua e cumplicidade, bem como o comprometimento e o
reconhecimento de interdependncia na sociedade.
80
MARTINS JUNIOR, Tomaz. Apoderamento. In SANARE Revista Sobralense de Polticas

Pblicas. Ano IV, n.1, Jan./Fev./Mar. 2003, p 56.
50
BONAVIDES,81 destaca:
A temos a presena de uma assegurada e eficaz participao do povo em
domnio decisrio, que no seja meramente formal ou adjetivo. Mas
incontrastavelmente provido de substncia e contedo. Por ai passar
reconhecida e sem refutao a soberania do povo em toda a sua majestade e
plenitude.
Defende-se que, com a participao efetiva da comunidade na organizao e

execuo das polticas pblicas de sade, estimula-se o empoderamento coletivo.
Reconhece-se que o empoderamento, um processo que ajuda as pessoas a
firmar seu controle sobre os fatores que afetam a sua sade. Utiliza-se como sinnimo
para habilidades de enfrentamento, suporte mtuo, organizao comunitria, sistema de
suporte, participao da vizinhana, eficincia pessoal, competncia, auto-estima e autosuficincia.
Necessita-se de uma mudana de paradigma no conceito de controle social
como um instrumento de controle do Estado sobre o indivduo e a sociedade, passando a
ser este, auxiliado pelo processo empoderativo, um instrumento conquistado para
propor e fiscalizar a execuo das aes de polticas pblicas na sade a serem
implementadas nas comunidades.
FREITAG, 82 alude que:
Para que as sociedades modernas alcancem esse objetivo supremo da
democracia, precisam educar os seus membros nas regras do jogo, valores e
normas democrticos, a partir das bases e desde inicio da vida do indivduo
na sociedade. A educao assume aqui claramente uma conotao poltica. A
educao vem a ser o processo de socializao dos indivduos para uma
sociedade racional, harmoniosa, democrtica, por sua vez controlada,
planejada, mantida e reestruturada pelos prprios indivduos que a compem.
Verifica-se que, a mudana de paradigma depende de uma educao cvica dos

cidados, levando-os a participar das discusses polticas na rea da sade, despertandoos para o exerccio da cidadania e demais formas de participao popular que o regime
democrtico necessita.
81

2008, p. 499.
82
FREITAG, Barbara. Escola, Estado e Sociedade. So Paulo: Moraes, 1980, p.18.
51
Vale ressaltar que o fenmeno do empoderamento coletivo no poder ser

ensinado de maneira convencional, por se tratar de um processo gradativo e subjetivo,
pois
depende
do
envolvimento
individual
no
processo
de
crescimento
amadurecimento pessoal atravs da participao popular no planejamento, execuo e

fiscalizao das aes e polticas de sade locais.
Defende-se que as pessoas se tornam capazes de articular-se e de agir sob
determinadas formas de organizao, se para isso superarem as confrontaes entre as
suas necessidades e seus deveres sem esquecer que a democracia formada pela
associao de ideias e de cidados.
Urge que se realize, por intermdio do empoderamento coletivo, um controle
social para formar uma base social estvel, com pressupostos institucionais firmes e
uma cultura poltica bastante desenvolvida.
Verifica-se que a sociedade anda carente de sujeitos com responsabilidades
sociais, voltados para o coletivo, dotados do forte sentimento de que o bem estar social
no uma obra exclusiva do Estado .
Acredita-se que, com o empoderamento coletivo dos indivduos nas questes
ligadas a sade pblica, diminuiria a necessidade (hoje verificada) de interveno do
Poder Judicirio, nas solues das demandas de direito a sade por meio de liminares
que, muitas das vezes, chegam tarde demais ou so incapazes de medir o impacto
econmico-social no sistema SUS como um todo.
Nesta Perspectiva, no captulo seguinte prope-se tratar do fenmeno da
judicializao das polticas pblicas, e especial das polticas de sade pblica.
52
3 ATIVISMO JUDICIAL
O ativismo judicial uma atitude, a escolha
de um modo especfico e proativo de
interpretar a Constituio, expandindo o seu
sentido e alcance.
Lus Roberto Barroso83
Verifica-se que nas democracias contemporneas, o Poder Judicirio tem sido

chamado a tomar decises com alto teor poltico com o intuito de garantir os direitos
fundamentais, gerando assim o movimento at ento denominado de ativismo judicial.
Neste sentido, a jurisdio constitucional tem contribudo intensamente para a
expanso dos domnios de interveno dos Tribunais para alm do controle tradicional
de constitucionalidade, incumbindo-se cada vez mais, do papel relevante na criao de
regras jurdicas e na implementao dos direitos humanos e sociais por meio da
reformulao de instituies ou de polticas pblicas.
Da, afirmar-se que este movimento ocorre em razo do aumento desordenado
da legislao conhecida como inflao legislativa e pela inrcia do legislador,
levando, portanto o Judicirio a agir, haja vista que este no pode eximir-se da sua
funo tpica de julgador e guardio da Constituio.
Assim, a atuao judiciria nas questes polticas tem levantado os mais
diversos questionamentos no mundo acadmico, poltico, econmico e jurdico, a ponto
de ser tratada como um fenmeno de Judicializao das polticas.
Compreende-se por judicializao a interferncia do Judicirio na vida
pblica a expanso do direito e o fortalecimento das instituies de Justia, e a
insero dos agentes jurdicos na esfera poltica e no mundo real, positivamente ou
negativamente, de acordo com a perspectiva do intrprete.
Neste sentido Furtado, 200984 esclarece:
83
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio: Fundamentos de uma

Dogmtica Constitucional Transformadora 6 ed. So Paulo: Saraiva. 2004, p 158.
53
O fenmeno da judicializao da poltica paralelo ao da expanso da
discricionariedade judicial. Os dois tm em comum o fato de alargarem os
limites da interveno judicial na sociedade, majorando o poder dos juzes.
[...] a pluralidade de leis pode ocasionar, na prtica, a falta de efetividade das
normas jurdicas.
Portanto, observa-se que as questes polticas esto cada vez mais presentes
nos tribunais, elevando, sobremaneira, a participao efetiva dos juzes na soluo de
conflitos de outras searas, haja vista ser o direito uma cincia humana que se relaciona
de forma ntima com a poltica, a economia, a administrao e outras.
Conclui-se que o ativismo judicial ou o fenmeno da judicializao nas
questes polticas fruto do vazio deixado pelos poderes Legislativo e Executivo,
instituies majoritrias criadas com o objetivo de atender s demandas sociais, que no
poucas.
Na busca de compreender o ativismo judicial nas polticas pblicas sociais,
passa-se a discorrer sobre algumas concepes de judicializao dos Direitos
Fundamentais Sociais.
3.1 Judicializao dos Direitos Fundamentais Sociais

Havemos de convir que a problemtica
jurdica dos direitos sociais se encontra hoje
numa posio desconfortvel.
J. J. Gomes Canotilho85.
Encontra-se que a ideia de Estado como grande responsvel pela concretizao

dos direitos fundamentais, especificamente os sociais, foi uma conquista que se deu
dentro da chamada gerao de direitos fundamentais, aps o esgotamento do modelo de
Estado Liberal, que apenas se abstinha de praticar qualquer ato que oferecesse
determinado rol de direitos tidos por fundamentais, previstos pelas constituies liberais
de sculos XVIII e XIX.
84
FURTADO, Emmanuel Tefilo, O Fenmeno da Judicializao da Poltica: A Tenso entre

Democracia e Constitucionalismo. In Revista do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos, orgs.
Antonio Augusto Canado Trindade e Cesar Oliveira de Barros Leal, ano 9, Vol. 9, Fortaleza. 2009, p.
109.
85
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos Sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra
Editora, 2004. p. 253.
54
Averigua-se que o fenmeno crescente da judicializao poltica e social, que

emergiu com a crise de representao do Legislativo e do recuo do Executivo no campo
dos direitos sociais, vm reconfigurando o perfil dos profissionais do Direito, ampliando
de modo significativo as suas aes em defesa da cidadania e dos direitos humanos
fundamentais.
Neste contexto, ressalta-se que o direito sade, encontra-se categorizado no
que se convencionou chamar de direitos sociais ou direitos humanos de segunda
gerao, haja vista ser reconhecido como um direito humano fundamental86.
Verifica-se que, no Brasil, o simples reconhecimento formal da sade como um
direito fundamental na sua Carta Magna no tem produzido o milagre de fazer com que,
esse direito seja usufrudo por toda a populao.
Importante lembrar que para que um direito seja concretizado e respeitado,
necessrio que este seja dotado de garantias eficazes, conforme se observa na lio de
Jorge de Miranda87, os direitos representam, por si s, certos bens, enquanto as garantias
se destinam a assegurar a fruio desses bens; os direitos so principais, ao passo que as
garantias so acessrias. Na acepo jusracionalista inicial, os direitos declaram-se, ao
passo que as garantias se estabelecem.
Neste sentido, convm verificar algumas ponderaes sobre o que se
convencionou chamar fenmeno da Judicializao da Sade no Brasil.
3.2 Judicializao da Sade no Brasil

A judicializao, no contexto brasileiro,
um fato, uma circunstncia que decorre do
modelo constitucional que se adotou, e no
um exerccio deliberado de vontade poltica.
Lus Roberto Barroso88
Ao observar a mdia nacional, percebe-se que, constantemente, o Poder

Judicirio brasileiro tem sido acionado para garantir os mais diversos direitos
86
Org. Lenir Santos. Saberes editora. Campinas. So Paulo. 2010, pg. 193.
87
Jorge de Miranda. Manual de Direito Constitucional 2 ed. Coimbra editora. Coimbra, 1998, p. 88.
88
BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrtica. So
Paulo: Saraiva. 2004, p. 6.
55
fundamentais e sociais, muitas das vezes na defesa do direito fundamental vida e

dignidade de algumas pessoas.
Pode-se citar como exemplo, o caso de pessoas que necessitam de
medicamentos que no esto elencados na relao disponibilizada pelo SUS, atravs da
Agencia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA89.
DELDUQUE e MARQUES,90 afirmam:
O Poder Judicirio, em todas as suas instncias, vem se deparando com um
volume cada vez maior de aes judiciais, individuais que reivindicam os
mais diversos medicamentos, insumos, tratamentos e produtos de sade em
face do Estado, como garantia do direito sade constitucionalmente
resguardada.
Neste sentido, as crescentes demandas judiciais relacionadas s questes de

sade fortalecem e elevam o nmero estatstico de processos conflituosos entre o Estado
e os cidados, que sem alternativas para sanarem suas querelas, buscam como ltima
fonte garantidora da efetivao dos seus direitos fundamentais, as sentenas judiciais.
De fato, estudos demonstram que o nmero de aes judiciais que demandam
medicamento para o Estado vem crescendo de forma exponencial e, paralelamente, as
reiteradas decises judiciais que se seguem, fundamentadas nos dispositivos legais que
garantem o direito sade sob a perspectiva integral e universal, acabam por conferir
aqueles que acessam o Judicirio as mais diferentes prestaes de sade, focadas nas
necessidades individuais, postas nos autos.
Encontra-se na jurisprudncia, em especial no voto proferido do Ministro
Gilmar Mendes no Agravo Regimental 17591, que:
O estudo do direito sade no Brasil leva a concluir que os problemas de
eficcia social desse direito fundamental devem-se muito mais a questes
ligadas a implementao e manuteno das polticas pblicas de sade j
existentes o que implica tambm a composio dos oramentos dos entes
da Federao do que a falta de legislao especfica.
89
Reporta-se ao RENAME Relao de Medicamentos Essenciais trata-se de uma relao que abrange
um elenco de medicamentos necessrios ao tratamento e controle das enfermidades prioritrias em sade
pblica nos diversos nveis de ateno no Pas (MS, 2007).
90
DELDUQUE, Maria Clia; MARQUES, Silvia Badim. O Direito Social a Sade deve ser Garantido
por Polticas Pblicas e decises Judiciais In Temas Atuais de DIREITO SANITRIO. (Org.) Maria
Clia Delduque. Braslia: CEAD/FUB, 2009. p. 121.
91
STA 175 AgR / CE - CEAR ,AG.REG. NA SUSPENSO DE TUTELA ANTECIPADA, Relator(a):
Min. GILMAR MENDES (Presidente)Julgamento: 17/03/2010,rgo Julgador: Tribunal Pleno, p. 15.
56
Percebe-se que, os recursos que adentram no Supremo Tribunal Federal,

necessitam de serem resolvidos e as decises judiciais devem ser cumpridas e para isso
se faz necessrio que o Poder Legislativo e o Executivo se planejem melhor no sentido
de atender as demandas sociais, especificamente referentes ao direito sade.
Afirma-se que, a judicializao da sade refere-se a decises judiciais, que, por
conseguinte, acaba por incidir, de forma reflexa, na poltica de sade, destinada a
garantir o direito social a sade sob a perspectiva coletiva e distributiva.
SANTOS,92 relata:
A judicializao da sade nos ltimos anos revela a crescente importncia da
sade pblica, ainda que o Judicirio venha demonstrando no conhecer a
organizao do Sistema nico de Sade (SUS), o que gera dificuldades em
relao as suas decises, nem sempre boas para a organizao do SUS.
Verifica-se que para concretizao do direito sade brasileira, conferida pelas

normas constitucionais e infraconstitucionais, vivencia-se um processo sem fim, que
passa pelo comprometimento de inmeras instncias de poder, dentre as quais e por
ltimo a interveno da esfera judicial.
BARROSO, 93 ressalta:
Uma das instigantes novidades do Brasil dos ltimos anos foi virtuosa
ascenso institucional do Poder Judicirio. Recuperadas as liberdades
democrticas e garantias de magistratura, juzes e tribunais deixaram de ser
um departamento tcnico especializado e passaram a desempenhar o papel
poltico dividindo espao com o Legislativo e o Executivo.
Percebe-se, que com estas novidades passa-se a cobrar uma modificao

substantiva na relao da sociedade com as instituies judiciais, impondo reformas
estruturais e suscitando questes complexas acerca da extenso de seus poderes.
As intervenes constantes nas esferas executivas e legislativas ocorrem no
momento de omisso quanto aplicao dos recursos na rea da sade como nica
ferramenta de acesso do usurio ao SUS por falta de polticas pblicas que no tem
92

In Direito da Sade no Brasil. Andr Evangelista de Souza... et al. Org. Lenir Santos. Saberes editora.
Campinas. So Paulo. 2010, p. 16.
93
BARROSO, Luiz Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito O triunfo do
direito constitucional no Brasil. In Revista de Direito Administrativo, n.240. Rio de Janeiro: Renovar,
2005.
57
organizao, planejamento, gesto e fiscalizao por parte dos rgos colegiados para
este fim.
Entende-se que estas intervenes no so salutares ao processo democrtico
de direito, uma vez que deixam fora das discusses os maiores interessados na sade
pblica do Brasil, os usurios.
Neste sentido, o melhor seria que os Poderes Pblicos institudos levassem a
srio a concretizao dos direitos fundamentais e, conseguissem oferecer um servio de
sade de qualidade a toda a populao, independentemente de qualquer manifestao da
Justia.
Ademais, a despeito de intervenes judiciais, Gilmar Mendes por meio de seu
voto94 entende que ao deferir uma prestao de sade includa entre as polticas sociais
e econmicas formuladas pelo Sistema nico de Sade (SUS), o judicirio no est
criando poltica pblica, mas apenas determinando o seu cumprimento.
Diante do exposto, percebe-se que o constitucionalismo brasileiro encontra-se
em um momento importante quanto s prticas jurisprudenciais, com a mudana de
paradigma em razo do compromisso com a efetividade de suas normas e elaborao
cientfica no desenvolvimento de uma dogmtica de interpretao constitucional.
Neste sentido, Sarlet,95 leciona que o constitucionalismo brasileiro deu um
enorme passo rumo afirmao dos direitos fundamentais sociais, em especial o direito
a sade, ao reconhecer por meio da hermenutica dos direitos fundamentais o seu
carter normativo e sua aplicabilidade imediata.
No entanto, inmeros so os argumentos apresentados pelo Estado para
justificar sua ineficincia na efetivao desses direitos sociais, destacando-se como
principal deles o alto custo que prestaes materiais na sade, educao e moradia
geram aos cofres pblicos.
Assim, ao verificar os argumentos dos poderes pblicos brasileiros para no
efetivarem as polticas pblicas de sade embasadas no fato de que o direito sade foi
positivado como norma de eficcia limitada, alm de no disporem de recursos
94
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - SL 047 Agr./PE 17/03/2010 - Inventrio de Anlise de

Jurisprudncia DJe. n 76. Divulgao 29/04/2010. Publicao 30/04/2010. Ementrio n 2399-1, p. 23.
95
SARLET, Ingo Wolfgang, TIMM Luciano Benetti. Direitos Fundamentais: Oramento e Reserva do
Possvel. Livraria do Advogado. Porto Alegre. 2002.
58
suficientes, e finalmente por no ser competncia do Poder Judicirio decidir sobre

alocao e destinao dos recursos pblicos, Sarlet 96, neste sentido, defende que:
O questionamento relevante, especialmente em razo das reiteradas
decises judiciais que, baseadas em entendimento do Direito sade como
poder individual a ser exercido a margem da coletividade, obriga os entes
pblicos a financiar, das mais variadas formas, aes e servios sem qualquer
viabilidade da universalizao.
Entretanto, o prprio Sarlet 97, adverte que este entendimento no deve

prevalecer, considerando se tratar do direito preservao da vida, conforme se verifica:
No esqueamos de que a mesma constituio que a consagrou o direito a
sade, estabeleceu evidenciando, assim o lugar de destaque outorgado ao
direito vida uma vedao praticamente absoluta (salvo em caso de guerra
regularmente declarada) no sentido da aplicao da pena de morte (art. 5,
inciso XLVII a).
Importante ressaltar que o reconhecimento constitucional da sade como

direito significou um grande avano do Estado democrtico brasileiro e acarretou
mltiplas inovaes legislativas e institucionais, revelando um vasto campo do
conhecimento jurdico a ser observado.
Neste contexto, observe-se a ementa do Agravo Regimental na suspenso de
tutela antecipada 175, do Cear pelo Pleno do STF, em 17/03/2010:
EMENTA: Suspenso de segurana. Agravo Regimental. Sade Publica.
Direitos Fundamentais sociais. Art. 196 da Constituio. Audincia Pblica.
Sistema nico de Sade SUS. Polticas pblicas. Judicializao do direito
sade. Separao de poderes. Parmetros para soluo judicial dos casos
concretos que envolvem direito sade. Responsabilidade solidria dos entes
da Federao em matria de sade. Fornecimento de medicamento: Zavesca
(miglustat). Frmaco registrado na ANVISA. No comprovao de grave
ameaa leso ordem, economia, sade e segurana pblicas.
Possibilidade de ocorrncia de dano inverso. Agravo regimental a que se
nega provimento.
Analise-se ainda, o Mandado de Segurana n 700000696104, do Primeiro

Grupo de Cmaras Cveis, do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.
MANDADO DE SEGURANA. SADE PBLICA. MEDICAMENTOS.
direito do cidado exigir, e dever do Estado fornecer, medicamentos
excepcionais e indispensveis sobrevivncia quando no puder prover o
sustento prprio sem privaes. Segurana concedida. Relator:
Desembargador Arno Werlang, Julgado em 05/05/2000.
96
Alegre, 1998, p. 237
97
SARLET, idem, p. 298.
59
No mesmo sentido, verifique-se tambm o Agravo de Instrumento n.

1999.002.12096, Nona Cmara Cvel, do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro.
SADE
PBLICA.
FORNECIMENTO
GRATUITO
DE
MEDICAMENTOS POR ENTIDADE
PBLICA
MUNICIPAL,
PARTICIPANTE DO SUS. CONCESSO DE TUTELA ANTECIPADA
EM PLEITO ORDINRIO. DIREITO VIDA. DEVER COMUM DOS
ENTES FEDERADOS. ARTS. 196 E 198 DA CONSTITUIO
FEDERAL. PRECEDENTES PRETORIANOS. AUSNCIA DE
PREVISO ORAMENTRIA QUE NO PODE PENALIZAR O
CIDADO. AGRAVO NO PROVIDO. DECISO CONFIRMADA. As
entidades federativas tm o dever ao cuidado da sade e da assistncia
pblica, da proteo e garantia das pessoas portadoras de deficincia de
sade, a teor do disposto no art. 23 da Constituio Federal. Assim, no se
pode prestar fuga de responsabilidade a mera argio de violao ao
princpio do oramento e das normas realizao de despesa pblica, quando
verificado que o Estado na condio de instituio de tributo especial
dirigido a suplementar verbas de sade no o faz com competncia devida.
Relator: Desembargador Marcus Tullius Alves, Julgado em 02/05/2000.
Percebe-se que o entendimento da jurisprudncia nacional, encontra-se

embasado no sentido de confirmar a importncia terica e prtica da judicializao do
direito sade em razo de envolver no apenas os profissionais do direito, mas
tambm os gestores pblicos, os profissionais da rea de sade e a sociedade civil como
um todo.
Analisa-se que, se por um lado, a atuao do Poder Judicirio fundamental
para o exerccio efetivo da cidadania, por outro, as decises judiciais tem significado
um forte ponto de tenso entre os elaboradores e os executores das polticas pblicas,
que se vem compelidos a garantir prestaes de direitos sociais das mais diversas,
muitas vezes contrastantes com a poltica estabelecida pelos governos para a rea da
sade e alm das possibilidades oramentrias
Diante do exposto, se prope analisar a seguir as polticas pblicas de sade
versus a judicializao da Sade.
3.2.1 Polticas Pblicas de Sade X Judicializao da Sade

Com a crise econmica mundial que afeta
todas as sociedades, em maior ou menos
escala, urgente que o Estado se antecipe,
indique caminhos e proponha solues que
evitem o atraso nas conquistas da sade, ou,
pior, seu retrocesso. preciso olhar a sade
com a mesma generosidade constitucional.
60
Lenir Santos98
De acordo com o exposto acima se percebe que os desafios relacionados

garantia efetiva do direito a sade no Brasil no so poucos, tanto por parte dos
profissionais do direito quanto por parte dos elaboradores e executores da poltica de
sade.
Neste sentido Delduque e Marques99, contribuem:
Uma vez mais o direito Sanitrio esteve em evidncia com a realizao da
audincia pblica no Supremo Tribunal Federal (STF) sobre polticas
pblicas de sade. Os senhores ministros do STF ouviram 50 especialistas
entre magistrados, professores, advogados, defensores pblicos, promotores e
procuradores de justia, gestores e usurios do Sistema nico de Sade
(SUS), mdicos e tcnicos de sade, nos dias 27, 28 e 29 de abril e 4, 6 e 7 de
maio de 2009, sobre diversas questes que envolvem a garantia efetiva do
Direito Sade no Brasil, intimamente relacionadas com a polticas pblicas
de Sade, e a estruturao do Sistema de nico Sade (SUS).
Tratar das relaes entre Estado e sade um desafio intelectual, porque suas
conexes no se estabelecem de forma linear, mas em uma complexa rede de relao 100.
Ademais, a prpria noo de sade carece de definio satisfatria, isto , para alm da
clssica formulao da ausncia de doena.
Como se sabe, a Organizao Mundial de Sade (OMS) em sua constituio
afirma, expressamente, que sade o estado de completo bem estar fsico, mental e
social, e no somente a ausncia de doenas e enfermidades.
Nesta perspectiva, a sade, como objeto de proteo jurdica, segue a evoluo
conceitual de que no se trata apenas de ausncia de doenas, de patologias
biologicamente determinadas, portanto proteger a sade, juridicamente, deve
corresponder proteo estatal de todos os cuidados necessrios para garantir a sade
98

In Direito da Sade no Brasil. Andr Evangelista de Souza e et al. Org. Lenir Santos. Saberes editora.
Campinas. So Paulo. 2010, p. 42.
99
DELDUQUE, Maria Clia; MARQUES, Silvia Badim. O Direito Social Sade Deve ser Garantido
por Polticas Pblicas e Decises Judiciais. In Temas Atuais de Direito Sanitrio. (Org.) Maria Clia
Delduque. Braslia: CEAD/FUB, 2009, p.121.
100
Para alcanar a sade pretendida pela OMS, se faz necessrio o envolvimento do Poder Legislativo na
construo das leis, estas com a participao efetiva da sociedade, do Poder Executivo, este atento as reais
necessidades dos cidados sob sua responsabilidade, da importncia do principio/diretriz da participao
efetiva dos gestores, profissionais de sade, fornecedores de insumos, prestadores de servios e dos
usurios. E por fim no havendo manifestaes destes poderes, caber ao Poder judicirio intervir na
concretude do direito.
61
da populao, por meio de aes, servios e intervenes tanto de carter preventivo

quanto curativo.
Faz-se necessrio, portanto, compreender a dimenso do conceito de sade e a
opo feita pela sociedade brasileira por um modelo organizativo, universal e pblico,
estruturado sob a forma de um sistema nico, com participao das trs esferas do poder
pblico e da sociedade.
Entretanto, importante perceber que para garantir o direito sade, o Estado
brasileiro deve formular e implementar polticas pblicas e prestar servios pblicos,
contnuos e articulados, que garantam o acesso universal, igualitrio e integral s aes
e servios de sade, em todo os nveis de complexidade101.
Verifica-se que as polticas pblicas, normalmente so resultado de uma
criao legislativa, complementada por meio de edio de atos administrativos, nas suas
mais variadas formas e que as polticas pblicas sanitrias, enquanto garantidoras do
direito sade sob a perspectiva coletiva, esto formuladas no apenas na Constituio
e na lei stricto sensu, mas principalmente, em um arcabouo normativo infralegal em
que se definem as metas e resultados a serem alcanados pela poltica pblica.
Neste sentido explicam Delduque e Marques 102.
O sistema poltico identifica-se com os programas poltico-eleitorais e com as
propostas de governo. Suas decises so coletivamente vinculantes e
construdas em base normativa totalmente reconhecvel pelo direito as
normas e regramento j mencionados. O sistema jurdico tem exatamente as
normas e regramento em seu programa, que reconhece, portanto, a poltica
definida em tais normas e regramentos. Quer dizer, a incorporao do
arcabouo infralegal que define a poltica pblica de sade nas decises
judiciais, e no apenas a norma constitucional, revela-se indispensvel para o
avano da jurisprudncia no sentido de compatibilizar a justia comutativa,
dentro de cada processo, com a justia distributiva, representada pela deciso
coletiva formulada e formalizada por meio dos diversos atos normativos que
compem a poltica de sade, emanados do Poder Legislativo e Executivo do
Estado.
Ocorre que as polticas pblicas encontram-se dispersas em inmeros atos

normativos sem uma sistematizao clara, o que dificulta reconhecimento destas pelo
rgo central no sistema jurdico, de modo que a compreenso das polticas pblicas
101
Os artigos 196 a 201, da Constituio Federal de 1988, instituem uma estrutura poltica complexa e
abrangente para o cuidado com a sade da populao brasileira, com a organizao e um Sistema nico
de Sade (SUS) que integra a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal, formando uma rede
regionalizada e hierarquizada, com direo nica em cada esfera do Governo e participao da
comunidade, destinada a garantir, de forma sistmica, o direito a sade de todos os cidados.
102
DELDUQUE, Maria Clia; MARQUES, Silvia Badim. Ibidem, pg. 126.
62
est muito distante de um padro jurdico uniforme e claramente apreensvel pelo

sistema jurdico.
Necessita-se, portanto, de uma reflexo sobre a relao dos sistemas polticos e
jurdicos em face de um direito fundamental constitucionalmente reconhecido a sade
, e o dever do Estado na prestao de servio que atenda aos ditames do artigo 196, da
CF/88 ao expressar que, esse direito ser garantido mediante polticas sociais e
econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao aceso
universal e igualitrio as aes e servios para a sua promoo, proteo e recuperao.
Ressalta-se, como j citado, que a judicializao das polticas de sade de
uma enorme complexidade, posto que de um lado, encontra-se o Estado brasileiro e suas
polticas pblicas e de outro, o cidado em busca de Justia e de sade, em face de um
sistema fragilizado, e com evidentes problemas gerenciais e de acesso.
Percebe-se que a crescente demanda judicial acerca do acesso a medicamentos,
produtos para a sade, cirurgias, leitos de UTI, entre outras prestaes positivas de
sade pelo Estado representa um avano em relao ao exerccio efetivo da cidadania
por parte da populao brasileira, proporcionando um ponto de tenso perante os
elaboradores e executores das polticas pblicas de sade no Brasil, que passam a
atender um nmero cada vez maior de ordens judiciais com o objetivo de garantir as
mais diversas prestaes do Estado.
Diante dessa nova realidade judicial, nas questes polticas de sade,
encontram-se argumentos por parte dos gestores de sade, que defendem a existncia de
fortes impactos econmicos e sociais decorrentes da judicializao da Sade.
Nesta perspectiva, busca-se, a seguir, discorrer sobre os impactos econmicos e
sociais que a judicializao da sade possa causar.
3.2.2 Impactos Econmicos e Sociais da Judicializao na Sade

Ante a impretervel necessidade de
ponderaes, so as circunstncias
especficas de cada caso que sero decisivas
para a soluo da controvrsia. H que se
partir, de toda forma, do texto
constitucional e de como ele consagra o
direito fundamental sade
63
Gilmar Mendes 103
Percebe-se que para materializar os direitos sociais em especial o direito

sade necessita-se um financiamento estatal de grande monta, haja vista o constante
avano das tecnologias mdica e teraputica, o que fez a poltica pblica introduzir
determinados critrios104 para racionalizar a prestao coletiva, de acordo com os
recursos pblicos existentes e com a capacidade do Estado.
Neste contexto faz-se necessrio que os gestores pblicos de sade, e demais
elaboradores das polticas pblicas de sade no Brasil, devem enfrentar o complexo
panorama da escassez de recursos para a sade, de natureza econmica e altamente
lucrativa dos laboratrios farmacuticos e grandes indstrias mdicas, e da ampla
mquina administrativa centralizada e historicamente burocratizada para cumprirem seu
dever constitucional e garantirem, de fato, sade sob a perspectiva integral, equnime e
universal.
Ao analisar as explanaes acima percebe-se que a prestao jurisdicional
sobre campos de polticas pblicas de sade tende a inovar nos casos concretos
submetidos a sua apreciao, pois o fenmeno da judicializao da sade vem garantir
aos cidados o direito de acionarem o Poder Judicirio e dispor, por meio de decises
judiciais, tanto de prestaes de servio de sade que constam na lista e protocolos
oficiais do SUS, quanto das que no constam.
Defende-se que dever do Poder Judicirio estar atento ao contexto e contar,

para as suas decises, com as diretrizes polticas formuladas pelo poder pblico,
observando os limites de sua competncia funcional, para evitar, inclusive, que sejam
contempladas pretenses abusivas
DELDUQUE e MARQUES, 2009105 aduzem:
[...] essa decises acabam por incidir, de forma reflexa, para alm dos
domnios do sistema jurdico, atingindo a escolha discricionria do gestor
pblico sobre a melhor oferta de sade, tendo em vista a necessidade de toda
103
STA 175 AgRr/CE- CEAR, julgamento do Tribunal do Pleno, Relator Presidente, Ministro Gilmar
Mendes em 17/03/2010.
104
Tratar de efetivao de direitos sociais, de reconhecimento de direitos subjetivos aos particulares
frente ao Estado, remete noo de custos. inegvel que conferir a algum um direito prestacional
judicialmente oponvel ao Estado implica dispndio financeiro, inserindo-se neste contexto a tese da
reserva do possvel.
105
DELDUQUE, Maria Clia; MARQUES, Silvia Badim. Idem, pp. 122-123.
64
a populao. E, tambm incide sobre os to polmicos gastos com a sade
pblica, que passam por um oramento apertado e distribudo aps um rduo
planejamento.
Vale ressaltar, que o Poder Judicirio, enquanto guardio constitucional, no

pode deixar sem resposta os casos concretos que so submetidos sua apreciao,
assim, este vem enfrentando dilemas e decises trgicas frente a cada cidado que
clama, urgentemente, por um servio e um bem de sade.
Diante daqueles casos em que o risco de morte tal que se impe esta
interveno, pois, caso contrrio, a satisfao de um problema imediato poder
inviabilizar centenas de outros to importantes e legtimos quanto este, haja vista que os
recursos financeiros e materiais para tanto, so finitos.
Portanto apresenta-se aos magistrados, o desafio de incorporarem, em suas
decises, as polticas pblicas legalmente estabelecidas, mas sem ocorrer o risco de,
contudo colocar em risco a vida humana representada no processo, visto que muitas
vezes os trmites polticos e administrativos contrastam com as necessidades postas nos
autos.
Neste sentido, Leal106 ressalta:
No mbito do dever pblico para alcanar os meios necessrios preservao
da sade, o que se tem de ter em conta, a uma, so os critrios utilizados para
determinar quem efetivamente necessita do auxlio do Estado para prover
suas demandas a este ttulo e quem no precisa, o que de plano se sabe no
existir ao menos em numerus clausulus, porque impossvel a matematizao
desta questo em face de sua natureza complexa e mutvel. A duas, quem
responsvel por tal mister. Assim que cada caso envolvendo prestao de
sade pblica submetido ao Estado merecedor de uma apreciao e
ponderao em face de, no mnimo, duas variveis necessrias: (a) a varivel
normativa-constitucional e infraconstitucional, enquanto direito fundamental
assegurado sociedade brasileira; (b) a varivel responsabilidade
institucional e familiar dispostas na estrutura normativa constitucional e
infraconstitucional brasileira.
Verifica-se que, quando se fala em sade pblica e em mecanismos e

instrumentos de atend-la, importante estar atento a demandas sociais e no somente
s individuais submetidas aferio administrativa ou jurisdicional, isto porque,
atendendo-se somente queles que se valem, de pronto, ao Poder Judicirio corre-se o
risco de esvaziar a possibilidade de atendimento de todos aqueles que ainda no
106
LEAL, Rogrio Gesta. Impactos Econmicos e Sociais das Decises Judicial: aspectos
introdutrios. Braslia. Tese apresentada na ENFAM 2010, p. 237.
65
tomaram a iniciativa de procurar o socorro pblico, por absoluta falta de recursos para
faz-lo.
Neste caso, defende-se que a Administrao Pblica deve construir critrios
razoveis e ponderados para escalonar, minimamente, o atendimento cada vez mais
massivo de solicitaes envolvendo o oferecimento de medicamentos, internaes
hospitalares, tratamentos mdicos-ambulatoriais e cirurgias populao carente. Caso
contrrio, (in) felizmente, isto dever ser feito na esfera da judicializao da sade.
Ressalta-se,
que
Direito
Sade,
enquanto
direito
fundamental
constitucionalizado, dever do Estado, em primeiro plano, que a todos garantido,

configura-se como verdadeiro direito subjetivo107, outorgando fundamento para
justificar o direito a prestaes, mas que no tem obrigatoriedade como resultado de
uma deciso individual.
Verifica-se, na fala de Canotilho 108, que:
Acresce que o facto de se reconhecer um direito vida como direito positivo
a prestaes existenciais mnimas, tendo como destinatrio os poderes
pblicos, no significa impor como o Estado deve, prima facie, densificar
este direito. Diferente do que acontece no direito vida na sua dimenso
negativa no matar , e na sua dimenso positiva impedir de matar ,
aqui, na segunda dimenso, positiva, existe um relativo espao de
discricionariedade do legislador (dos poderes pblicos) quanto escolha do
meio (ou meios) para tornar efectivo o direito vida na sua dimenso
existencial mnima.
Deste modo, questes que envolvem o direito sade, especificamente, no

podem ser resolvidas em termos de tudo ou nada, haja vista que engloba um universo de
variveis mltiplas e complexas, como a disponibilidade de recursos financeiros
alocados preventivamente, as polticas pblicas integradas em planos plurianuais e em
107
O Supremo Tribunal Federal j teve oportunidade de afirmar que o direito a sade se trata de direito
pblico subjetivo, no podendo ser reduzido promessa constitucional inconseqente Agravo
Regimental no RE n271.286-8/RS. De igual sorte a deciso do Superior Tribunal de Justia que
asseverou que os direitos fundamentais vida e sade so direitos subjetivos inalienveis,
constitucionalmente consagrados, cujo primado, em um Estado Democrtico de Direito como o nosso,
que reserva especial proteo dignidade da pessoa humana, h de superar quaisquer espcies de
restries legais REsp 836913/RS; Recurso Especial n2006/0067408-0. 1 Turma, Relator Min. Luiz
Fux, julgado em 08/05/2007, publicado no Dirio de Justia de 31.05.2007 p. 371.
108
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos Sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra
Editora, 2004, p.58.
66
diretrizes oramentrias, as medidas legislativas ordenadoras das receitas e despesas

pblicas, e outras109.
Neste sentido, entende-se como bem referiu o Superior Tribunal de Justia 110
no Brasil, que a realizao dos direitos econmicos, sociais (sade) e culturais, alm de
caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao, depende, em grande
medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades
oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade
econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir,
considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no
texto da Carta Poltica111.
No entanto, importante lembrar que o direito sade afigura-se, tambm
como uma posio jurdico-prestacional, j que envolve aes concretas para viabilizar
o acesso e a concretizao de seus comandos normativos.
Observa-se que Ingo Sarlet112 incisivo ao afirmar que o Estado dispe apenas
de limitada capacidade de dispor sobre o objeto das prestaes reconhecidas pelas
normas definidoras de direitos fundamentais sociais, de tal sorte que a questo da
limitao dos recursos constitui certo obstculo ftico efetivao desses direitos. De
outro lado, o Estado tambm deve ter a capacidade de dispor destes recursos para o
cumprimento daqueles direitos.
Verifica-se que no Brasil, historicamente, at em face das particularidades de
excluso social, miserabilidade e fragilizao de sua cidadania, o Estado chamou para
si, de forma concentrada, um universo de atribuies com carter protecionista,
paternalista e assistencialista, promovendo aes pblicas de sobrevivncia social no
mbito notadamente da sade, com poucas polticas preventivas, educativas e de cogesto com a sociedade dos desafios daqui decorrentes, induzindo a comunidade a uma
109
Todos estes condicionantes, encontram-se dispersos em diferentes atores institucionais, com

competncias e autonomias reguladas tambm pela Constituio Federal de 1988.
110
Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da 'reserva do possvel' ressalvada a ocorrncia de justo
motivo objetivamente afervel no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do
cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental
negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados
de um sentido de essencial fundamentalidade. REsp 811608/RS; Recurso Especial n2006/0012352-8. 1
Turma, Relator Min. Luis Fux, julgado em 15/05/2007, publicado no DJ 04.06.2007 p. 314.
111
REsp 811608/RS; Recurso Especial n2006/0012352-8. 1 Turma, Relator Min. Luis Fux, julgado em
15/05/2007, publicado no DJ 04.06.2007 p. 314.
112
Alegre, 1998, p. 347.
67
postura letrgica e de simples consumidora do que lhe era graciosamente presenteado,

sem nenhuma reserva crtica ou constitutiva de alternativas das mazelas pelas quais
passava e ainda vive.
Entretanto percebe-se hoje um cenrio diferente, tanto pelos nveis de incluso
social construdos no pas nos ltimos anos, propiciando cenrios materiais e formais de
maior participao da cidadania na gesto de seu cotidiano, quanto em face do processo
descentralizador da governana institucional que nestes ltimos tempos vem ocorrendo,
ensejando a abertura gradativa dos poderes institudos e da administrao pblica dos
interesses coletivos.
De maneira que a relao Estado versus sociedade ainda marcada
significativamente por graus de dependncia hierrquica e alienada da segunda para
com o primeiro, provocando o que Canotilho 113 chama de introverso estatal da
socialidade, ou seja:
1. os direitos sociais implicam o dever de o Estado fornecer as prestaes
correlativas ao objeto destes direitos; 2. os direitos sociais postulam
esquemas de unilateralidade, sendo que o Estado garante e paga determinadas
prestaes a alguns cidados; 3. os direitos sociais eliminam a reciprocidade,
ou seja, o esquema de troca entre os cidados que pagam e os cidados que
recebem, pois a mediao estatal dissolve na burocracia prestacional a
visibilidade dos actores e a eventual reciprocidade da troca .
O autor sustenta que tempo j de se descobrir os contornos da reciprocidade

concreta e do balanceamento dos direitos sociais, at porque estes direitos envolvem
patrimnio de todos quando de sua operacionalidade e concreo, e j que a todos so
dirigidas tais prerrogativas, deve-se perquirir sobre a quota parte de cada um neste
sentido, sob pena de constituirmos o que Canotilho denomina de uma aproximao
absolutista ao significado jurdico dos direitos sociais, ou seja, confiar na simples
interpretao de normas consagradoras de direitos sociais para, atravs de
procedimentos hermenuticos, deduzirem a afetividade dos mesmos direitos,
produzindo resultados pouco razoveis e racionais.
Em outras palavras, preciso levar em conta que todo e qualquer exerccio de
direito social como a sade, em tese, custa dinheiro e no pouco em nenhuma parte
do mundo.
113
Idem, CANOTILHO, pg.102.
68
Seguindo este raciocnio, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal STF

reconheceu a repercusso geral da questo constitucional suscitada em Recurso
Extraordinrio 385, relativo ao fornecimento de medicamento de alto custo paciente
do Estado do Rio Grande do Norte, s expensas daquele Estado, questionando se a
situao individual pode, sob o ngulo do custo, colocar em risco a assistncia global a
tantos quantos dependem de determinado medicamento, de uso costumeiro, para prover
a sade ou minimizar sofrimento decorrente de certa doena.
Verifica-se que, os casos concretos analisados, envolvem a questo dos limites
do Estado frente aos direitos sociais, e permite uma ampla discusso: o Estado poderia
de fato envolver-se em relaes particulares dos indivduos; analisar quais os limites de
desempenho do estado de bem estar social; tais questes precisam ser bem apreendidas,
sob pena de se inviabilizar de vez quaisquer polticas pblicas de gerenciamento de
demandas sociais coletivas, em especial as de sade.
Observa-se em deciso de primeiro grau, no ano de 2006, a 5 Vara Federal de
Curitiba114, analisando postulao de medicamento para o tratamento de Hepatite C,
aviado em sede de Ao Civil Pblica, para atendimento de demanda individual e a
todos os pacientes que, no curso da ao, comprovarem a necessidade do uso do
referido remdio, resolveu por bem trazer colao do caso, a anlise de uma srie de
variveis constitutivas da espcie que interagem no tratamento da patologia referida, e
que, por essa razo, precisam ser levadas em considerao pelo aplicador da Lei.
Verifica-se que a anlise dessas variveis, mensuradas por laudos periciais
competentes, ao lado das dvidas igualmente cientficas sobre o xito do medicamento
de alto custo postulado pela ao civil pblica, impe ao Estado-Juiz ponderaes
formais e materiais no sobre o custo-benefcio do tratamento a quem pede, mas a
eficcia social do atendimento de alguns postulantes em face do universo em que se
encontra a matria debatida.
Com base nos argumentos acima, conclui-se que melhores investigaes
deveriam ser feitas em nvel de percias mdicas competentes para contribuir de forma
efetiva com a jurisdio de 1 grau.
114
Autos do processo n 2006.70.00.000547-6, Dra. Cludia Cristina Cristofani, juza federal prolatora da
deciso, em 21/02/2006.
69
Entretanto, entende-se que o simples argumento da escassez de recursos dos

cofres pblicos no pode autorizar o esvaziamento de direitos fundamentais, muito
menos os relacionados sade, eis que diretamente impactantes em face da vida
humana e sua dignidade mnima, e por isso estaro sujeitos ao controle jurisdicional
para fins de se aferir a razoabilidade dos comportamentos institucionais neste sentido,
deve-se inclusive ser aprimorados os parmetros, variveis, fundamentos e a prpria
dossimetria concretizante do direito em discusso.
No entanto, verifica-se que no existem estudos recentes que possam aferir o
quanto cada sentena judicial para um caso individual impacta nos oramentos da sade
nas grandes cidades do pas, e nem to pouco existem estudos sobre o que deixa de ser
feito realmente em razo da falta dos recursos que so destinados aos casos individuais.
Defende-se que esses estudos precisam ser realizados de forma sistemtica
porque, evidentemente, os valores gastos com medicamentos e tratamentos dispendiosos
repercutem nos recursos pblicos destinados a sade e esses recursos, como todos
sabem, so finitos e nem sempre administrados de forma eficiente.
Entende-se que quantificar o impacto das decises judiciais individualizadas
contribuiria, com certeza, para que o debate sobre a concesso de tutelas antecipadas se
despisse um pouco mais do carter emocional com o qual quase sempre tratado.
Contribuiria, ainda, para iniciar um debate mais aprimorado sobre o princpio
da proporcionalidade, princpio da ponderao e, em linhas mais amplas, sobre a
relativizao de direitos.
70
CONSIDERAES FINAIS
Sade para todos, j!
Lana Bleicher, 2004115.
Sem dvida, tratar das questes de sade pblica no Brasil possibilita verificar o
quanto j foi feito e o muito que se faz necessrio para concretizar o direito fundamental
sade e sua universalizao, sobretudo considerando tratar-se de um direito
prestacional e resultante de inmeras demandas espontneas.
Durante a pesquisa, percebe-se que muitas so as normas constitucionais e
infraconstitucionais no intuito de garantir a todos os brasileiros o direito sade. Ocorre
que, apesar das inmeras normas existentes, fato que, para a concretude deste, a
participao do cidado na elaborao de polticas pblicas de sade essencial para
alcanar o SUS que queremos.
neste contexto, de construo do sistema sanitrio em vigor, e cuja eficcia se
demanda, que se defende a participao da populao como ferramenta importante para
objetivar a democracia e, consequentemente, atingir a sade como direito de todos e
dever do Estado.
Ao longo da pesquisa, pde-se demonstrar tambm que nas democracias a
participao dos cidados que faz a diferena nos resultados, embora governar todos
ao mesmo tempo necessite, sem dvida alguma, de uma maturidade dos representantes e
representados.
Em relao conquista ao direito sade no Brasil, verifica-se que os brasileiros
dispem de ferramentas legais que os credenciam para contribuir com a construo de
polticas pblicas de sade do pas. Mesmo assim, torna-se necessrio o incentivo
criao de polticas pblicas que promovam e estimulem a participao do povo no
planejamento, execuo e fiscalizao das aes e servios pblicos de sade.
115
BLEICHER, Lana. Sade para todos J! Expresso Grfica, 2 edio. Fortaleza, 2004.
71
Aliadas a esta problemtica, esto as discusses doutrinrias acerca do fenmeno

da judicializao das polticas publicas de sade, uma vez que o Poder Judicirio passa
a intervir nas searas do Poder Legislativo e Executivo quando, ao analisar o caso
concreto, determina a execuo de polticas pblicas (in) existentes.
Diante disto, estamos convencidos de que a participao da populao nas
questes de sade imprescindvel, uma vez que so os cidados ativos, que em tese,
devem saber o que sentem, quais as condies e necessidades em termos de sade de
suas famlias e, desta forma, juntos podem elaborar um plano de sade para suas
comunidades.
No se quer dizer com isso que os gestores no devem participar do processo de
elaborao do plano de sade. Pelo contrrio, na prtica, so estes os maiores
promotores e responsveis pela sade que temos. Trata-se, na verdade, de alinhar as
necessidades e condies locais ao fortalecimento do oramento para garantir a
execuo das aes de sade no momento propcio.
Assim, atento Lei 8.142/90, defende-se o fortalecimento do princpio da
participao de toda a populao, cada um dentro de suas localidades, como uma
poltica promotora de sade como um direito garantido para a sociedade.
Nesse passo, acredita-se que a judicializao das polticas pblicas da sade no
conseguir sanar as questes de direito sade, sobretudo se verificarmos as celeumas e
a demora para atender demandas que necessitam de agilidades nos casos concretos,
alm das naturais dificuldades de ingerncia de magistrados num setor ao qual no esto
afeitos, o que pode causar srios prejuzos nas tomadas de decises, principalmente
quando envolvam as chamadas escolhas dramticas.
Um dos aspectos mais importantes e significativos da judicializao da sade est
no fato de ter, como ponto central, a alegao da reserva do possvel e dos impactos
econmicos e sociais que o Estado sempre alega em suas defesas sem, contudo,
demonstrar faticamente, como se percebe nos acrdos do STF.
Da a intensa preocupao com a participao social, momento em que se
demonstra que o controle social do SUS e o empoderamento das pessoas no s nas
questes de sade, mas nas demais questes polticas fortalecem sobremaneira a
cidadania como instrumento de empoderamento individual e coletivo.
72
Assim, compreende-se o empoderamento social como um grande desafio a ser

conquistado pela sociedade civil na busca de um efetivo controle social da oferta e da
qualidade, apesar das reconhecidas dificuldades para alcanar o empoderamento dos
indivduos, principalmente no que diz respeito a possibilitar formas concretas de
estmulos participao destes nas polticas pblicas de sade.
Enquanto a sociedade no se empodera destas questes, salta a olhos vistos a
necessidade, cada vez mais, infelizmente comum da judicializao da sade como
ltimo refgio do cidado na defesa de seus direitos bsicos , constituindo para muitos a
nica maneira de acesso a tratamentos no referenciados pelo SUS, com o auxlio do
controle fiscalizador exercido pelo Ministrio Pblico, especificamente nos ncleos de
Promotoria da Sade dos Estados.
Por fim, defende-se que o Estado brasileiro dever articular os mecanismos legais
para analisar as vantagens da participao individual e coletiva nas questes de sade
pblica, promovendo uma discusso na sociedade, inclusive j demonstrando as
experincias positivas existentes at hoje, sempre tendo em mente o respeito aos direitos
fundamentais sociais, sade do indivduo e aos benefcios trazidos sociedade como
um todo.
73
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Antonio Abelardo de Sousa - Controle Social de Políticas Públicas de Saúde X Estratégias

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ESCOLA SUPERIOR DE MAGISTRATURA DO ESTADO DO CEAR

CURSO DE ESPECIALIZAO EM DIREITO CONSTITUCIONAL

CONTROLE SOCIAL DE POLTICAS PBLICAS DE

ANTONIO ABELARDO DE SOUSA

CONTROLE SOCIAL DE POLTICAS PBLICAS DE

ANTONIO ABELARDO DE SOUSA

CONTROLE SOCIAL DE POLTICAS PBLICAS DE

Monografia submetida coordenao do Curso de Ps-Graduao em Direito

A sade direito de todos e dever do Estado,

Palavras-chave: Controle social. Direito sade. Judicializao da sade. Participao

Keywords: Social control, health law, legalization of health, social participation.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

Conselho Municipal de Sade

Conselho Nacional de Sade

Lei Orgnica da Sade

Normas Operacionais Bsicas

Organizao das Naes Unidas

Organizao Mundial da Sade

Sistema nico de Sade

1 DEMOCRACIA E PARTICIPAO POPULAR........................................................... 17

2.1 Direito Sade Pblica no Brasil ............................................................................ 39

2.2.1 Controle Social do SUS.......................................................................................

2.2.2 Empoderamento no SUS.......................................................................................

3.1 Judicializao dos Direitos Fundamentais Sociais.................................................. 56

3.2.1 Polticas pblicas n Judicializao da sade......................................................... 62

Atualmente, temos acompanhado na imprensa nacional, atravs dos programas

Observa-se, assim, que, para muitas e as mais variadas demandas na rea

Acredita-se que a praxis da cidadania, nesta perspectiva, possibilitar o

poltica do cidado, e advertimos que a democracia contempornea vem perdendo

forma de livros, revistas, artigos, enfim, publicaes especializadas, imprensa escrita e

1 DEMOCRACIA E PARTICIPAO POPULAR

Ao analisar o termo Democracia do grego demo+kratos verifica-se ser um

Percebe-se, que os governos democrticos por meio de alguns princpios e

Importante ressaltar, que na democracia encontram-se aspectos relevantes, por

Kelsen, que democracia , sobretudo, um caminho de

progresso para a liberdade e a igualdade e seus defensores o fazem pelo fato de

Comprende-se a democracia como um regime de governo em que o poder de

Observa-se, que a legalidade democrtica constitui-se por meio de expresso

Verifica-se que a participao popular direta e indireta nos regimes

Ibidem, Teoria do Estado, p. 232.

nos regimes democrticos se processa e se produz a partir da participao do indivduo

Ressalta-se, no entanto, que no regime democrtico apesar de conferir a

Verifica-se uma busca eterna, haja vista que o pensamento poltico

Percebe-se que a conscincia geral, no raramente, de maneira aparentemente

BONAVIDES, Paulo. Ibidem, p. 279.

Defende-se, para que o Estado brasileiro no se desvirtue de sua finalidade

1.1 Participao Popular na Democracia Direta

Observa-se que o primeiro modelo organizado de civilizao participativa do

VASCONCELOS, Arnaldo. Direito, Humanismo e Democracia. So Paulo. Malheiros Editores 1998.

Analisa-se que a celeuma levantada quanto ao regime poltico do governo

Percebe-se, por meio de relatos histricos, que a participao dos cidados

Ao analisar a contribuio de OBER22, tem-se que depois do estabelecimento

Percebe-se uma profunda satisfao por parte de Pricles ao demonstrar com

Observa-se que a participao dos cidados acontecia mediante discusses em

OBER, Josiah. Ibidem, p. 192.

Tem-se, portanto, que a democracia vivenciada na Grcia antiga no primeiro

Percebe-se, na contribuio do autor, uma ideia clara de que o regime

BONAVIDES, Paulo. A Teoria da Democracia Participativa por um Direito Constitucional de luta e

regime poltico de governo que atender as reais necessidades da sociedade

Assim, defende-se na democracia direta um conjunto de procedimentos que

1.2 Participao Popular na Democracia Indireta

Como demonstrado acima, verifica-se que a experincia vivida na Grcia