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5.
SUMARIO
l.
INTRODUCCIN
2.
Su PLANTEAMIENTO EN LA DOGMTI-
5.1
5.2
2.2
2.3
2.4
2.5
VO
5.3
EL PROBLEMA DE COLISIN
5.4
EL PROBLEMA DE CONSTRUCCIN:
LA FORMA DEL EFECTO NORMATI-
CA CONSTITUCIONAL ALEMANA
2.1
EL EFECTO HORIZONTAL
PUESTOS DE DRII7WIRKUNG
5.5
CONCLUSIONES
RoBERT ALEXY
3.
3.1
3.2
EL PROBLEMA DE CONSTRUCCIN
EL PROBLEMA DE SI EXISTE
A.
DELIMITACIN Y EXCLUSIN
B.
DE RESPUESTAS
EFECTO "INDIRECTO"
3.3
4.
LA COLISIN
TIPOLOGA DE LOS ACTOS EN LAS RELACIONES JURDICAS PRIVADAS: SUPUESTOS TPICOS DE DRIT7W/RKUNG
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l.
Pensamiento Constitucional Ao XI N. 11
INTRODUCCIN
2.
Vid. STERN, Klaus. Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Allgemeine Lehren
der Grundrechte. Mnchen: C.H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, 1988, Band 11111.
Pgs. 1513 y sgte.
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2.1
Est representada por Hans Carl Nipperdey, quien, desde 1950, sostuvo
que los derechos fundamentales vinculan las relaciones jurdicas entre particulares de modo directo, incluso, al margen del desarrollo legislativo que habra
dado el legislador. Esta vinculacin implicara la obligacin de los jueces ordinarios en aplicar directamente los derechos fundamentales en la resolucin de los
casos. En esta misma lnea, se sita Walter Leisner. 3 Sostiene que los derechos
fundamentales despliegan su contenido no son meras normas de interpretacin
sino de regulacin social y que, en cuanto valores, corresponde a sus contenidos una proteccin "universal" o en toda direccin y que, aun cuando la Ley
Fundamental no habra declarado expresamente un efecto horizontal de derechos fundamentales, ello se infiere de algunas de sus disposiciones fundamentales. La teora del efecto directo sostiene, en sntesis, que los derechos fundamentales:4
modifican las normas de derecho privado que existen (no interesa que
se trate de derecho vinculante o dispositivo, clusulas generales o
ciertas normas jurdicas)
Idem., p. 1513.
LEISNER, Walter. Grundrechte und Privatrecht. Mnchen: C.H. Beck'sche Verlagbuchhandlung, 1960. Pgs. 306 y ss. en especial, pp. 332 y ss, 378 y ss.
NIPPERDEY, Hans Carl. "Grundrechte und Privatrecht", en Nip~erdey, H.C. (Herausgegeber) Festschriftfr ErichMolitor zum 75. Geburtstag. Mnchen, Berlin: C.H. Beck'sche
Verlagsbuchhandlung, 1962. En especial, pp. 23 y sgte. y p. 28.
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Pensamiento Constitucional Ao XI N. o 11
crean normas nuevas (que pueden ser prohibiciones, mandatos, derechos subjetivos, leyes de proteccin, razones de justificacin).
Fue el Tribunal Federal Laboral (Bundesarbeitsgericht) (Primera Sala) el
que, por sentencia de 15 de enero de 1955, acogi esta tesis. 5 Consider nulas
las prescripciones contractuales, reglamentos empresariales y convenios colectivos que haban establecido un tratamiento discriminatorio en cuanto al salario percibido por hombres y mujeres. Se sostuvo, entonces, que el principio
de igualdad enunciado en el art. 3 de la Ley Fundamental vinculaba de modo
directo y obligatorio, de modo que no poda inobservarse el principio de igualdad del hombre y la mujer ante igual prestacin.
Nuevamente, por sentencia de 10 de mayo de 1957,6 declar la nulidad
de una prescripcin contractual de un contrato de trabajo y formacin por el
cual se prevea la disolucin unilateral del vnculo laboral por parte del empleador en el supuesto que la dama empleada contrajese matrimonio. sta haba
contrado matrimonio y fue despedida en aplicacin de dicha clusula contractual. El Tribunal Federal Laboral estim que la clusula lesionaba sus derechos a la proteccin del matrimonio y la familia (Art. 6.1 Ley Fundamental),
de dignidad de la persona ( 1.1 LF) y libre desarrollo de la personalidad (2.1
LF) y fundamento su decisin en los efectos directos de los derechos fundamentales. Sostuvo que algunos de stos ya no eran slo derechos de defensa
frente al Estado, sino normas de ordenacin de la vida social, de modo que los
contratos de derecho privado no podan contrariar este ordre public del ordenamiento jurdico. 7
2.2
Esta representada por Gnter Drig y sostiene que los derechos fundamentales tienen una eficacia mediata o indirecta. Sus planteamientos al respeto
han sido orientadores. 8 Despus de puntuales observaciones en 1953 y 1954,
ha sido su contribucin de 1956 "Grundrechte und Zivilrechtsprechung", donde ha delineado los puntos bsicos de esta tesis. 9 Segn ella, los derechos fundamentales al ser desarrollados por la ley, deben interpretarse en la forma en la
que el legislador ha deparado su contenido, alcances y limites. Pero, adems, los
derechos fundamentales seran necesarios puntos de partida para la interpreta-
Bundesarbeitsgericht, Urtei1 von 15. l. 1955, (Lohngleichheit von Mann und Frau bei
gleicher Arbeit), en Neue Juristische Wochenschrift, Heft 18, 1955, pp. 684-688.
Bundesarbeitsgericht, Urteil von 10. 5. 1957, (Vereinbarung von Zolibatsklauseln), en
Neue Juristische Wochenschrift, Heft 45, 1957, pp. 1688-1691.
Bundesarbeitsgericht, Urteil von 1O. 5. 1957, (Vereinbarung von ZOlibatsklauseln), cit.,
p. 1689.
SrERN, Ob. cit., p. 1544.
STERN, Ob. cit., p. 1544.
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138 (Negocio jurdico contra las buenas costumbres. Usura) "l. Un negocio jurdico que
est en contra de las buenas costumbres es nulo. 2. Un negocio jurdico mediante el cual
una persona, explotando la necesidad, falta de sentido comn o inexperiencia de otra,
haga que se le prometan o garanticen a s misma o a un tercero, a cambio de una accin,
ventajas patrimoniales que estn en obvia desproporcin con la prestacin tambin es
nulo." (Libro primero: parte general; Seccin tercera: Negocios jurdicos; Ttulo segundo: declaracin de voluntad)
242 (Cumplimiento de acuerdo a la buena fe) "El deudor est obligado a efectuar la
prestacin de acuerdo a los requisitos de la fidelidad y buena fe, teniendo en consideracin los usos del trfico." (Libro segundo: derecho de las relaciones obligatorias; Seccin
Primera: Contenido de las obligaciones; Ttulo Primero: Obligacin de Cumplir)
826 (Dao doloso contrario a las buenas costumbres) "Quien dolosamente cause un
dao a otra persona de una manera contraria a las buenas costumbres est obligado a
indemnizarle por el dao" (Libro segundo; Seccin sptima: Relaciones obligatorias en
particular; Ttulo vigsimo quinto: Actos ilcitos) Vid. Cdigo Civil Alemn comentado
BGB (edicin a cargo de Emilio Eiranova Encinas). Madrid, Barcelona: Marcial Pons,
1998.
DRIG, Gnter "Grundrechte und Privatrechtsverkehr" (comentarios al Art. 1, 3er prrafo, nmeros marginales 127-132), en Maunz-Drig Grundgesetz Comentar. Mnchen:
Verlag C.H. Beck, 200 l. Pgs. 66 y ss.
BVerfGE 7, 198 (p. 205).
"Quien, de modo contrario a las buenas costumbres, cause daos dolosamente a otro,
est obligado a la reparacin del dao".
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La concepcin de la eficacia indirecta es expuesta por el Tribunal Constitucional alemn en los siguientes trminos:
Este sistema de valores [los derechos fundamentales], que halla en el libre
desenvolvimiento de la personalidad y en la dignidad su centro dentro de la
comunidad social, debe regir como decisin constitucional fundamental para
todos los mbitos del derecho; la legislacin, la administracin y la jurisdiccin reciben de l directrices e impulso. As tambin influye, evidentemente,
en el derecho civil; no puede haber ninguna prescripcin de derecho civil en
contradiccin con l, todas tienen que interpretarse conforme a su espritu.
El contenido jurdico de los derechos fundamentales como normas objetivas
se desenvuelve en el derecho privado por medio de las prescripciones que
dominan inmediatamente este campo jurdico. ( ... ) 14
La influencia de los parmetros valorativos de los derechos fundamentales
se realiza sobretodo en aquellas disposiciones del derecho privado que contienen derecho obligatorio y representan, as, una parte del ordre public en sentido amplio-, es decir, de los principios que, por razn del bienestar
general, tambin deben ser vinculantes para las relaciones jurdicas de los
individuos y, por eso, se hallan sustrados al dominio de la voluntad privada.
Estas prescripciones tienen segn su finalidad una afinidad prxima con el
derecho pblico al que se aaden de modo complementario. Se tiene que
exponerlas, en especial medida, al influjo del derecho constitucional. Para la
realizacin de este influjo sirve a la jurisprudencia sobre todo las 'clusulas
generales' que, como la del art. 826 del Cdigo Civil, remiten a juzgar la conducta humana en base a parmetros externos al derecho civil e, incluso, extrajurdicos, como el de 'buenas costumbres'. Entonces, al decidir lo que los
mandatos sociales exigen correspondientemente, tiene que partirse en primera lnea de la totalidad de las concepciones valorativas que el pueblo h2
alcanzado en un momento determinado de su evolucin espiritual cultural )'
que ha fijado en su constitucin. Por eso, las clusulas generales han sidc
caracterizadas, con razn, como los 'puntos de penetracin' de los derechos
fundamentales en el derecho civil (Drig ... ) 15
Puntualizando, segn la doctrina establecida, se tendra que los derechos
fundamentales desenvolveran una funcin diferente respecto al legislador como
respecto al juez. En el primer caso, impondran la obligacin de legislar dentro
del marco de la Constitucin, en particular, de conformidad con los derechos
fundamentales. Por esto, el imperativo de que no deba haber ninguna prescripcin civil en contradiccin con los derechos fundamentales. En el segundo,
stos tendran una funcin interpretativa que, a su vez, se desplegara en dos
formas: como factores de interpretacin del derecho privado, desde o dentro
del espritu de los derechos fundamentales y, por otra parte, a travs de las
clusulas generales y los conceptos jurdicos abiertos. Es en esta forma que los
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derechos fundamentales desenvuelven una "eficacia irradiante" 16 sobre la legalidad ordinaria civil.
2.3
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El concepto de "eficacia irradiante" (Ausstrahlungswirkung) de los derechos fundamentales que hallamos en la sentencia del caso Lth (BVerfGE 7, 198 (207)), lo encontramos
precisado en la sentencia del caso Soraya (BVerfGE 34, 269 (p.280)) en los siguientes
trminos: "El Tribunal Constitucional no tiene que examinar la interpretacin y aplicacin del derecho civil como tal. El orden objetivo de valores contenido en las normas de
derechos fundamentales de la Constitucin influye, sin embargo, en el derecho privado;
el rige en cuanto decisin constitucional fundamental para todos los mbitos del derecho.
Asegurar la observancia de esta "eficacia irradiante" de la Constitucin obliga al Tribunal
Constitucional. Por eso, el examina si las sentencias de las Cortes Civiles se basan en una
concepcin fundamentalmente injusta del alcance y eficacia de un derecho fundamental
o si el resultado de la sentencia misma lesiona derechos fundamentales de un interesado
(... )"(cursiva nuestra).
ScHWABE, Jrgen "Drittwirkung und kein Ende" en Neue Juristische Wochenschrift, 1973.
Pgs. 229 y SS.
Tomamos la exposicin esta tesis de: SCHWABE, Jrgen "Bundesverfassungsgericht
und 'Drittwirkung' der Grundrechte" en Archiv fr offentliches Recht, N.o 100, 1975,
pp. 442 y ss.; del trabajo citado en la nota precedente y la exposicin que hace STERN, K.
Ob.cit., pp. 1533, 1548-1549, 1550-1552.
"Los derechos fundamentales que siguen vinculan a la legislacin, el poder ejecutivo y a
la jurisdiccin, en cuanto derecho inmediatamente vigente"
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renciada. Por esto, Schwabe considera "superfluo" la consideracin de los derechos fundamentales como ordenamiento de valores objetivo efectuada por el
TC. Entre tanto, la mentada eficacia slo sera ante los derechos de libertad y no
ante los derechos de igualdad que, en lo fundamental, no desplegaran ningn
efecto en los niveles del derecho privado. Es en este extremo donde, justamente, reside una diferencia con las tesis clsicas, ya que stas necesitan "construir" la eficacia de derechos fundamentales frente a particulares, para Schwabe
esto no sera necesario porque eso se producira directamente por la vinculacin al Estado, al tener ste (ya a travs del legislador, ya a travs del juez) que
intervenir en los derechos fundamentales, a travs de mandatos y prohibiciones.
Por esto, a diferencia de las posturas clsicas, para Schwabe, la vinculacin a
los derechos fundamentales se producira "a travs" del Estado. l anuda el
asunto a la responsabilidad del Estado para con las leyes del derecho civil y las
decisiones judiciales en esa materia. Desde esta perspectiva, si la legislacin o la
decisin judicial no observan satisfactoriamente los derechos fundamentales de
los titulares de los mismos, significa, entonces, que el legislador y el juez en
cuanto rganos estatales han "intervenido" en aquellos. Por esto, obligaciones
de los particulares en base a derechos fundamentales no existiran, pues lo que
s habra sera la vinculacin del juez (en cuanto rgano estatal) a aquellos.
Como sostiene Ruffert, el centro de atencin de esta tesis no se halla en la
obligacin o la "carga" de los particulares en base a los derechos fundamentales, sino la vinculacin de las instancias judiciales a los derechos fundamentales.20 Dicho en otros trminos, significara ello, que el juez (y, antes, el legislador) al resolver una controversia entre particulares (de naturaleza jurdico
privada) a travs de su decisin (sentencia o auto), implicar sta una "intervencin" en los derechos fundamentales en la forma de un "mandato" o una
"prohibicin". Y si en esta intervencin, el juez no los hubiese observado satisfactoriamente, se habr producido una lesin de los mismos.
Mientras el punto comn de las teoras de la eficacia directa e indirecta
radica en considerar que las relaciones jurdico privadas tambin estn vinculadas por los derechos fundamentales, es decir, stos tienen como destinatarios
tambin a los particulares o privados; para, Schwabe, en cambio, es el Estado
el nico destinatario de los derechos fundamentales.
2.4 LA
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resolverlo. En este caso, se trata del llamado al boicot efectuado por la editorial
Springer a los comerciantes y distribuidores de revistas con el propsito de prohibir la comercializacin del semanario "Blinkfer" bajo el argumento de que, en
esta, se haba reproducido programas de radio y de televisin de emisoras de la
que fuera entonces la Repblica Democrtica de Alemania. El editor de Blinkfer
interpuso demanda de indemnizacin por daos y perjuicios contra Springer, pretensin que fue desestimada, finalmente, por el Tribunal Supremo Federal. Es
contra este fallo que Blinkfer recurre a travs del recurso de amparo ante el
Tribunal Constitucional alemn, invocando la lesin a la libertad de expresin.
El Tribunal reconoce que la sentencia objeto de examen haba incurrido en
la omisin de la proteccin que deba ante la vulneracin del citado derecho
fundamental. Consider, adems, que la libertad de prensa era un "instituto" y
que, en la medida que los medios por los cuales se trataba de neutralizar un
cierto contenido informativo no fuera la libre discusin en la sociedad, el medio
empleado (el boicot apoyado de coaccin de tipo econmico) no era lcito. En
el razonamiento del Tribunal, el punto de atencin se proyecta en el mbito
concerniente a la omisin de la proteccin que debi haber dispensado el juez
civil antes que el asunto de la afectacin del derecho fundamental de Blinkfler
por parte de la editorial Springer. Asimismo, se advierte que importa al Tribunal
dicha libertad en cuanto instituto, como elemento consustancial de la confrontacin libre de ideas y opiniones.
En la sentencia, se considera que el Tribunal Federal Supremo, al haber
comprendido el llamado al boicot efectuado por Springer bajo el mbito de la
libertad de expresin (art. 5, inciso 1, 1er enunciado), lo haba extendido de
modo muy amplio 34 o, simplemente, lo haba considerado errneamente. En
lnea con lo sostenido en la sentencia del caso Lth, el llamado al boicot en s
mismo considerado implicara una forma de manifestacin de este derecho
fundamental y, por ello, se encontrara bajo su mbito de proteccin, siempre
que se presentaran circunstancias adicionales concurrentes (que se acuda a l
como un medio de confrontacin de opiniones en temas de carcter poltico,
econmico, social, cultural concernientes a la comunidad y que, por el contrario, no impliquen discusiones de orden particular; que la convocatoria no se
sirva de medios que impliquen una toma de posicin en base a mecanismos
obligatorios como la posicin dominante de mercado). Sin embargo, el Tribunal Supremo habra extendido errneamente el mbito de proteccin del derecho fundamental a la libertad de expresin a un boicot donde los medios de los
que se sirve no se limitan a la sola confrontacin discursiva o argumentativa,
sino que impide a los interlocutores mismos la posibilidad de una toma de decisin "en completa libertad interna y sin presin econmica"35
34
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BVerfGE 25, 256 (265): "Eine Beurteilung des Vorgehens der Beklagten nach diesen
Kriterien zeigt, daB der Bundesgerichtshof den Schutzbereich des Grundrechts der
MeinungsauBerungsfreiheit zu weit ausgedehnt hat."
BVerfGE 25, 256 (265).
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Segn Canaris, aun cuando el Tribunal afirma que gestor del boicot Springer- habra lesionado la libertad de prensa (sic) 36 -de informacingarantizada de Blinkfler, ello no sera exacto dogmticamente dado que aquel
no sera destinatario de la Constitucin. Por el contrario, sera la sentencia
judicial la que habra afectado el citado derecho fundamental, una sentencia
segn la cual no estara garantizado a Blinkfler proteccin alguna frente al
llamado a un boicot vinculado a una presin econmicaY
El problema no es que, en este caso, el poder judicial haya "intervenido" en
la esfera del derecho fundamental. Lo que sucede es que aqul ha denegado su
proteccin jurisdiccional que le estaba impuesta por tener ante s un "deber de
proteccin". Esta vendra a ser la explicacin al problema planteado y no la de
una eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. 38 Canaris sostiene que no es el que convoca al boicot -Springer- el que lesiona el derecho
fundamental, sino que "contra la libertad de prensa del editor Blinkfer lesiona,
mas bien, el Tribunal Supremo Federal o la 'norma del caso' (Fallnorm) que
subyace a su decisin, segn la cual no le estara garantizado a una empresa de
prensa ninguna proteccin contra un llamado a boicot anudado a presin econmica."39 Entonces, la omisin de proteccin en la que incurri el Tribunal
Supremo habra lesionado el derecho fundamental de Blinkfer. 40
Expuesto en estos trminos, desde luego, no se halla en principio en debate
la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones jurdico privadas,
sino la "conformidad" o no con el parmetro de los derechos fundamentales, el
grado de correccin de la resolucin judicial desde el punto de vista de los
derechos fundamentales. Es decir, como dice Alexy, se entendera mejor esta
explicacin asimilando esta circunstancia bajo lo que dicho autor denomina
como el derecho del ciudadano a la "debida medida" de los derechos fundamentales en la resolucin de las controversias jurdico privadas. 41
En otro caso en el que, segn la doctrina, el Tribunal Constitucional emple esta tesis es el de la "antena parablica" (Parabolantennen), 42 por sentencia de 9 febrero de 1994 (expedida por su Sala Primera). La controversia trata
de la negativa del arrendador a que el arrendatario, un extranjero de origen
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turco, pudiera instalar una antena parablica y, de esa forma, acceder a programas radiales y televisivos de su pas. La justicia civil desestim su pretensin
considerando fundamentalmente, entre otros argumentos, que no perteneca a
los "usos habituales" de una vivienda alquilada, invocando los arts. 535, 536 y
242 del Cdigo Civil. 43 El Tribunal Constitucional considera que el Tribunal
Superior ha desconocido la libertad de informacin del demandante debido a
que omiti considerar dicho derecho fundamental en la interpretacin y aplicacin de los citados dispositivos por razones que no pueden anteponerse a ese
derecho fundamental. Ella habra "desatendido" los especiales intereses informativos del demandante. 44 Para Canaris, la argumentacin construida implicara dos niveles: el primero, de constatacin de un mandato de proteccin y, el
segundo, de examinar si en el caso concreto se presentan sus presupuestos y si
la ponderacin de los intereses contrapuestos implica la postergacin de los de
alguna de las partes. 45
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45
BVerfGE, 90, 27 (p. 33). Como se pondr de relieve luego, la argumentacin desarrollada
por el Tribunal grafica adecuadamente la forma de empleo de la eficacia indirecta. Se
parte de la constatacin de la ausencia de disposiciones legales en el Cdigo Civil que
regulen expresamente la instalacin de antenas parablicas en viviendas de alquiler.
Aunque, parte tambin de que, jurisprudencialmente, la instalacin de instrumentos de
recepcin -en general- de emisiones se da por vlido, aplicndose al efecto, los artculos
535, 536 y 242 del Cdigo Civil. Luego de ello se precisa que "En la medida que una
pretensin de instalacin de recepcin de emisin puede hacerse valer al amparo de estas
disposiciones, en la interpretacin y aplicacin de estas debe tomarse en cuenta el
derecho fundamental a la libertad de informacin." (cursiva nuestra) BVerfGE, 90, 27
(p. 33).
Los textos de los artculos citados son los siguientes:
535 (Contenido del contrato de arrendamiento de uso) "Por el contrato de arrendamiento de uso el arrendado est obligado a conceder al arrendatario el uso de la cosa arrendada
durante el tiempo del arrendamiento. El arrendatario est obligado a pagar al arrendador
el alquiler acordado." (Libro segundo: Derecho de las relaciones obligatorias; Seccin
sptima: Relaciones obligatorias en particular; Ttulo tercero: arrendamiento de uso y
disfrute; l. Arrendamiento de uso).
536 (Obligaciones del arrendador) "El arrendador ceder al arrendatario la cosa arrendada en un estado apropiado para el uso estipulado y lo mantendr en dicho estado durante
la duracin del arrendamiento." (Libro segundo: Derecho de las relaciones obligatorias;
Seccin sptima: Relaciones obligatorias en particular; Ttulo tercero: arrendamiento de
uso y disfrute; l. Arrendamiento de uso).
242 (Cumplimiento de acuerdo a la buena fe) "El deudor est obligado a efectuar la
prestacin de acuerdo a los requisitos de la fidelidad y buena fe, teniendo en consideracin los usos del trfico." (Libro segundo: derecho de las relaciones obligatorias; Seccin
Primera: Contenido de las obligaciones; Ttulo Primero: Obligacin de Cumplir). Vid.
Cdigo Civil Alemn comentado BGB (edicin a cargo de Emilio Eiranova Encinas).
Madrid, Barcelona: Marcial Pons, 1998.
BYerfGE 90, 27 (p. 34).
CANARIS. Grundrechte und Privatrecht, ... cit., p. 60 y sgte.
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R. Ob.cit., p. 517.
R. Ob.cit., p. 519.
ALEXY, R. Ob.cit., p. 520. Cursiva nuestra de "debida medida".
ALEXY, R. Qb.cit., p. 521.
ALEXY, R. Ob.cit., p. 521, en idntico sentido, V. pp. 523-524.
Las denominaciones de dos de los problemas como de "construccin" y "colisin", lo
hallamos en ALEXY, R. Ob.cit., p. 511. Plantean de este modo los problemas implicados
en la problemtica de los efectos horizontales: STERN, K. Ob.cit., p. 1514: "si y en qu
medida"; LEISNER plantea el problema de "si" hay efectos horizontales y el de la "forma
ALEXY,
ALEXY,
MIJAIL MENDOZA:
3.1
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Las tesis descritas admiten o parten del hecho de que existe una eficacia de
los derechos fundamentales en las relaciones jurdico-privadas, su discrepancia
se plantea respecto a la forma en la que se proyecta dicha eficacia. Para esclarecer este aspecto, debe considerarse que el hecho que el juez civil (directa o indirectamente) tenga que observar los derechos fundamentales, presupone siempre
que la relacin jurdica originaria (no siendo juzgada an) est regida por los
derechos fundamentales. El asunto podra plantearse de este modo: en el mbito
de libertad y de autonoma privada, los particulares tienen obligaciones, mandatos
o permisiones derivadas de derechos fundamentales. ste parece ser el problema
planteado, no otro. Que el juez tenga que examinar este asunto es diferente, es ( 1)
contingente y (2) no sustituye la naturaleza de la relacin jurdica primigenia. Si el
juez aplica (directa o indirectamente) derechos fundamentales en las relaciones
jurdico privadas, est presuponiendo que aqullos las rigen o vinculan ex ante.
En palabras de A. Doring, "La explicacin de la eficacia de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurdico privado con la vinculacin a los mismos
segn el art. 1,3, [es decir, a travs de la vinculacin de los jueces]'presupone
siempre la vinculacin a los derechos fundamentales del acto privado"'. 64 No
interesa, en principio, cmo, pues eso depende de si el derecho fundamental tiene
configuracin legal plena, exhaustiva, o slo parcial, o semiabierta -conceptos
indeterminados y clusulas generales- o totalmente abierta -remisiones a la ley
por la Constitucin- y requerido de un margen elevado de concrecin. Para
esclarecer este aspecto, reiteramos, podramos decir que hay vinculacin de derechos fundamentales en las relaciones jurdico privadas cuando los sujetos de
derecho que intervienen en la misma tienen en base a aqullos un mandato, una
prohibicin o una permisin. Estas modalidades denticas sobre los sujetos intervinientes no existiran si los derechos fundamentales no fuesen derecho vigente.
Alexy lo ha expresado en estos trminos en cita antes recogida a propsito de la
exposicin de su tesis. En este sentido, est claro que estamos ante una eficacia
de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares.
Una consecuencia importante de lo anterior es que a la cuestin de si los
derechos fundamentales vinculan en las relaciones jurdico-privadas ha de responderse afirmativamente. De otra parte, habra tambin que distinguir dos
aspectos en el problema: el de tipo material antes sealado de la eficacia de los
derechos fundamentales en relaciones jurdicas privadas y el referido al rgano
del Estado a cuyo travs ha de protegerse que esa eficacia iusfundamental se
cumpla -el juez-.
El hecho que el juez resuelva y, eventualmente, lo haga sin observar un
derecho fundamental que incide en la controversia planteada, no lo convierte en
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sujeto partcipe de la controversia jurdica civil originaria o, ms bien, de la relacin jurdica originaria entre titular del derecho fundamental y su destinatario.
As, en el caso Lth, la controversia reside en saber si la convocatoria al boycot
efectuada por aqul tiene o no carcter antijurdico (civil). Que el juez civil haya
estimado la pretensin sin considerar la libertad de expresin (o lo haya hecho
errneamente) significa que el acto de boicot impugnado no es antijurdico. La
razn es que, en este caso, se trataba de una manifestacin de la libertad de
expresin. Ac el resultado es claro. Si es manifestacin de la libertad de expresin, como derecho de defensa implica que los sujetos destinatarios: el Estado y
los particulares no pueden impedir su ejercicio. Se trata de una permisin (por
ser libertad) que como correlato exige una conducta de abstencin, es decir una
prohibicin por parte tanto del Estado como de particulares. En el caso, la permisin (por la libertad de expresin) de convocar al boicot a Lth se opone (corresponde) a la prohibicin impuesta a Harlan (el director de la pelcula "boicoteada"
por Lth) de intervenir en aqulla. Esta "prohibicin" deriva del derecho fundamental de libertad de expresin, es en este sentido que puede decir que vincula al
particular Harlan. sta es una vinculacin a terceros o particulares.
3.2
EL PROBLEMA DE CONSTRUCCIN
A.
Las tesis descritas han intentado ofrecer una respuesta al denominado por
Alexy como problema de construccin, es decir, el de cmo los derechos fundamentales vinculan en las relaciones jurdicas privadas. Una primera constatacin
es la resaltada por este mismo autor en cuanto a la equivalencia de los resultados
de dichas tesis. Siendo as, parece que carece de mucho sentido continuar el
tratamiento del problema con la pretensin de que alguna de ellas aporte la solucin exclusiva y excluyente. sta es una opcin que debe descartarse. Sin embargo, aun as, dentro de esta respuesta habra que precisar que, en realidad, al
problema de cmo se produce esta eficacia, las posibilidades de respuesta pueden
ser de modo directo, indirecto o, de modo indirecto o directo segn el caso. Se
halla aqu el problema de saber si los derechos fundamentales intervienen en las
controversias jurdico privadas a travs de clusulas generales y conceptos jurdicos indeterminados, o de modo directo o de alguna otra forma an no precisada. Por esta razn, consideramos que las nicas respuestas probables a este
problema proceden de la tesis originarias de la eficacia directa e indirecta, sin que
las dems propuestas hayan aportado algo adicional a aqullas. Veamos. 65
La tesis del deber de proteccin es una respuesta al problema de construccin pero sobre un asunto particular dentro de ste: que el juez tiene un deber de
proteccin de los derechos fundamentales en las relaciones jurdicas privadas y
65
MIJAIL MENDOZA:
237
que, de esa forma, alcanzaran los derechos fundamentales eficacia en este tipo
de relaciones jurdicas. La Drittwirkung se produce a travs de un deber de proteccin realizado por los jueces. Empero, en lo que concierne al asunto antes
planteado -eficacia directa o indirecta- no aporta nada novedoso, en todo caso,
sigue la lnea de la eficacia indirecta. Lo mismo sucede con la tesis de Schwabe.
Su contribucin reside en explicar esa eficacia a travs del juez no en cumplimiento de un deber de proteccin, sino como agente de una "intervencin". Ahora, si en dicha intervencin no ha detectado la afectacin de un derecho fundamental, simplemente se habra denegado su efectividad, situacin que siempre
sera imputable al Estado. Esto se debe a que Schwabe fundamenta su elaboracin en la concepcin de los derechos fundamentales como derechos de defensa
(Abwehrrechte) en desmedro de entenderlos como derechos de proteccin que,
como se vio, es la que presta fundamento a la tesis del deber de proteccin.
El modelo de tres niveles de Alexy no aporta sobre el problema antes planteado. Su virtud explicativa reside en ofrecer un modelo de integracin (derecho-deber-eficacia directa), donde el deber de proteccin se subjetiviza en un
derecho a la consideracin iusfundamental debida de la controversia jurdico
civil. El modelo se basa en la concepcin dual de los derechos como derechos
de defensa y de proteccin, la admisin consiguiente de deberes de proteccin y
se explica en la eficacia indirecta de los derechos fundamentales en la forma que
la expone el Tribunal Constitucional en la sentencia del caso Lth. Que como
resultado de todo ello Alexy concluya que se produce una eficacia directa, no
deja de lado la forma en la que l est entendiendo acerca de cmo se despliega
dicha eficacia -indirectamente-. Al momento de plantearse lo que nos interesa, se limita a afirmar que se trata de un asunto terminolgico que puede adoptar
cualquiera de las opciones, sin ofrecer una propuesta al respecto. 66
En este contexto, resulta que quedara pendiente an una construccin
dogmtica que resuelva el problema de la forma en que se despliega la eficacia
de los derechos fundamentales en las controversias jurdico privadas.
B.
Cmo desenvuelven su eficacia los derechos fundamentales en la resolucin de una controversia jurdica de derecho privado?67 La respuesta debe par-
66
67
Tal es, concretamente, el caso de la tesis de Schwabe y del deber de proteccin. Claro est
que estas permiten explicar adecuadamente que hay una eficacia de derechos fundamentales a travs del juez (como destinatario de aqullos segn el articulo 1.3 de la Ley
Fundamental), lo cual se adecua al ordenamiento jurdico alemn donde el recurso de
amparo procede slo contra actos del poder pblico y, ciertamente, subyace tambin a
esto la idea de que el Estado es el sujeto nico destinatario de los derechos fundamentales.
ALEXY, R. Ob.cit., p. 524.
"Los derechos fundamentales son formulados de modo muy general y absoluto que,
prescindiendo de pocas excepciones, no explicitan ellos mismos ni sobre los supuestos
238
Pensamiento Constitucional Ao XI N. o Il
68
MuAIL MENDOZA: La
239
69
70
71
72
73
826 del Cdigo Civil ("Quien, de modo contrario a las buenas costumbres, cause
daos dolosamente a otro, est obligado a la reparacin del dao").
BVerfGE 7, 198 (201).
BVerfGE 7, 198 (202).
BVerfGE 7, 198 (214).
BVerfGE 7, 198 (214-215).
240
Pensamiento Constitucional Ao XI N. JJ
74
MuAIL MENDOZA:
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242
Pensamiento Constitucional Ao XI N. 11
75
76
MuAIL MENDOZA:
243
77
78
DIEZ PICAZO, Luis. Derecho de daos, l" ed. Madrid: Civitas S.A., 2000. Pg. 88.
Los numerales citados corresponden a disposiciones del Cdigo Civil Alemn.
244
Pensamiento Constitucional Ao XI N. 11
79
La asercin de que ya "no exista" derecho fundamental aplicable resulta de muy dudosa
exactitud. En realidad, siempre habr forma de encuadrar un mbito de conducta que se
estima digno de proteccin constitucional, ya en base a la clusula de derechos innominados
en las Constituciones que la contienen, ya en base al principio de dignidad de la persona
o el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, en aqullas que no la contengan. Desde luego, si se estima que un mbito de conducta nuevo no es digno de proteccin constitucional, las intervenciones en sta estarn permitidas. Empero, si esta intervencin resulta, por el contrario, adversa a la moral social positiva, es sta la norma que
se est aplicando. El problema en este caso consistir en la ponderacin entre las normas
de derechos fundamentales (que puedan amparar la conducta de "intervencin" "antimoral") y la norma de la moral social positiva, sin embargo, esta operacin no supone en
absoluto que sta -la "moral social positiva"- est siendo "interpretada desde los derechos fundamentales." Si es esto lo que en la sentencia Lth se explica como efecto
"indirecto", se est partiendo de una caracterizacin que parecera ser inexacta.
MIJAIL MENDOZA:
245
80
81
82
Desde que la Constitucin es fuente de derecho, todo los jueces se convierten, desde esta
perspectiva, en jueces constitucionales.
Por "aplicacin" se entiende el acto de examinar la presunta antijuridicidad de un acto a
la luz de una norma que, en el caso que nos concierne, se trata de una norma de derecho
fundamental o, si se prefiere, conforme al "deber ser" de un derecho fundamental.
GAVARA DE CARA. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. Madrid: CEC, 1994.
Pg. 158.
246
Pensamiento Constitucional Ao XI N. o 11
conducta examinada lo es a la luz del derecho fundamental. De efecto "indirecto" puede hablarse en relacin a la antecitada funcin interpretativa de los derechos fundamentales donde estos intervienen como normas de segundo grado,
mas no cuando lo hacen como parmetro normativo de un acto, vale decir,
como norma de conducta.
3.3
LA COLISIN
En qu medida los derechos fundamentales vinculan en las relaciones jurdicas privadas es lo que concierne al problema de colisin. Se trata de un asunto muy delicado y, probablemente, "el" problema que requiere un tratamiento
dogmtico y el de verdadera trascendencia frente a los dos anteriores. 83
La colisin supone la presencia de un conflicto entre derechos y/o principios constitucionales en una controversia de donde resulta que, prima facie,
sus respectivas consecuencias jurdicas son opuestas y recprocamente excluyentes. Ante estos conflictos, se aplica tcnicas -principio de proporcionalidad- cuyo propsito general es justamente obtener una solucin que coordine
o integre los principios o derechos enfrentados de modo que se alcance el
menor perjuicio de los mismos y un ejercicio compatible entre s (concordancia
prctica). No obstante, por definicin, de los derechos y principios enfrentados, alguno de ellos ha de ceder en su efecto frente al contrario. Esto mismo
sucede en las controversias relativas a relaciones jurdicas privadas, caracterizndose por el hecho de que, al menos, uno de los intereses contrapuestos es
un derecho fundamental y que la determinacin de su afectacin exige una
operacin de ponderacin (en sentido amplio). Sin embargo, para conocer con
exactitud cules son las particularidades de estas operaciones en las relaciones
jurdicas privadas, es necesaria una investigacin en la jurisprudencia constitu-
83
ALEXY sostiene que para las teoras sobre el problema de construccin, "Para todas ellas,
la medida del efecto iusfundamental [o de derechos fundamentales] en la relacin ciudadano/ciudadano es, en ltima instancia, una cuestin de ponderacin." ALEXY, R. Ob.cit.,
p. 514. Para BILBAO UBILLOS. "El verdadero problema, no es si la aplicacin de los
derechos fundamentales es mediata o inmediata (problema de 'construccin'), sino coordinar y armonizar esa vigencia con los principios y valores especficos del Derecho
privado presentes en cada caso (problema de 'colisin')." V. su obra La eficacia de los
derechos fundamentales frente a particulares. Anlisis de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, Boletn Oficial del Estado. Madrid: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 1997. Pgs. 377 y 849-850). En sentido anlogo, para EsTRADA, Alexei
Julio, el asunto termina en un problema de ponderacin, es decir, "una cuestin de
aplicacin judicial de los derechos fundamentales a un litigio de derecho privado, y tiene
escasa relevancia si ello tiene lugar recurriendo al procedimiento ms complejo de la
Drittwirkung mediata (invocar una clusula general que a su vez contiene un derecho
fundamental) o la va ms expedita de la eficacia directa." V. su trabajo La eficacia de los
derechos fundamentales entre particulares. Colombia: Universidad Externado de Colombia, 2001. Pgs. 126 y 304.
MIJAIL MENDOZA:
247
cional sobre este mbito. Por eso, en este contexto, slo una formulacin muy
general como la descrita antes puede afirmarse.
Con efectos meramente operativos y en va de inicial aproximacin, podra efectuarse una clasificacin de los tipos de conflictos que pueden presentarse en relaciones jurdicas privadas donde intervienen derechos fundamentales. Estos seran:
a)
b)
e)
84
Derechos fundamentales frente a derechos fundamentales. En estos supuestos, la colisin se da entre derechos fundamentales de distintos titulares. Esto se presenta, por ejemplo, en el citado caso de la antena parablica
donde se hallaban en colisin el derecho de informacin del arrendatario
con el derecho de propiedad del arrendador. Los casos frecuentes de colisin entre la libertad de informacin con el derecho a la intimidad o el
derecho al honor. El de la libertad de contratacin de una empresa de
magnitud y de contratacin masiva con el derecho a la igualdad si es que,
por ejemplo, los requisitos estipulados fueran carentes de base objetiva y
razonable.
Derechos fundamentales frente a derechos legales. Se trata de una hiptesis cuya constatacin prctica o jurisprudencia! no contamos. Sin embargo, resulta admisible esta posibilidad dado que la nica diferencia respecto
al supuesto anterior es el rango "legal", ahora, de uno de los derechos en
colisin. El caso de la renuncia de alimentos citado puede representarse
como conflicto entre un derecho "legal", en cuanto reconocido por el
Cdigo Civil, de renuncia a alimentos (de la madre), frente al derecho
fundamental a la asistencia del menor. Sin embargo, podra objetarse que
la renuncia no es sino manifestacin de la autonoma privada y, por ello,
del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, con lo cual, la
renuncia devendra en cuanto derecho fundamental. En todo caso, en esta
segunda categora, estarn los derechos "legales" que sean autnomos y
no manifestacin de derechos fundamentales. Slo en este supuesto, resultara admisible esta categora.
Derechos fundamentales frente a potestad disciplinaria privada. Se presenta con motivo de aplicacin de sanciones disciplinarias por personas
jurdicas de derecho privado que puedan significar una lesin del derecho
de asociacin o de cualquier otro derecho fundamentaJ.8 4 Estos casos se
presentan, por ejemplo, en supuestos de ejercicio de potestades disciplinarias del empleador hacia el trabajador o el que ejercen las asociaciones.
Pinsese, por ejemplo, en la aplicacin de una sancin de suspensin o una multa que
haya sido impuesta al miembro de una asociacin por haber emitido un juicio negativo
sobre la administracin de la junta directiva. Aun cuando no estara en cuestin el
derecho de asociacin por no tratarse de una sancin de expulsin, no cabe duda que la
multa es una lesin del derecho a la libertad de opinin.
248
Pensamiento Constitucional Ao XI N. 11
85
Desde luego, las persona jurdicas de derecho privado sern titulares de derechos fundamentales en cuanto as Jo permita la naturaleza del derecho.
MIJAIL MENDOZA:
249
a)
Negocios y actos jurdicos. Comprende todo los tipos de negocios jurdicos: unilaterales, bilaterales y plurilaterales cuyo fundamento radica en la
autonoma privada (v.gr. testamentos, contratos, contratos de arrendamiento, renuncias de derechos, donaciones, etc.).
b) Actos sancionatorios. Se tiene aqu las sanciones que impone un particular
que desempea una funcin de autoridad o detenta una situacin de tal
naturaleza en el mbito de una persona jurdica de derecho privado. Su
fundamento reside, por ello, en el ejercicio de una potestad sancionatoria
privada. sta es, por ejemplo, la situacin de un empleador que aplica
sanciones disciplinarias (llamadas de atencin, suspensin, multa, despido) o las que aplican las asociaciones en base a sus estatutos que puedan
lesionar derechos fundamentales.
e) Actos administrativos de autoridades privadas o particulares. Se trata de
actos expedidos por rganos administrativos de personas jurdicas de derecho privado con el propsito de cumplir los fines de las mismas, ya en
inters de sta o de sus miembros. Tngase aqu los acuerdos o resoluciones de asociaciones, sindicatos, partidos polticos, sociedades comerciales, las decisiones u ordenes de empleadores -en relaciones laborales
sometidas al rgimen de derecho privado-- en ejercicio de su potestad de
direccin y organizacin (siempre que sean actos concretos o individuales
y no asuman la condicin de actos normativos que son reconducibles,
ms bien, a la categora siguiente) como traslados de personal, realizar una
labor determinada (que el trabajador estime contraria a su libertad de conciencia, por ejemplo), los procesos de eleccin de los rganos de las personas jurdicas privadas, etc.
d) Actos jurdicos normativos. Las personas jurdicas de derecho privado,
v.gr. las asociaciones, tienen la potestad de auto organizacin, cuya manifestacin principal son los estatutos. Bien claro resulta que no son, a diferencia de los supuestos precedentes, actos individuales o concretos, sino
normas aunque emitidas por particulares que, tambin, han de estar vinculadas a los derechos fundamentales. Se trata aqu de los estatutos y reglamentos que expiden asociaciones de todo tipo, sindicatos, clubes, entre
otros, cuyas disposiciones pueden eventualmente ser contrarias a derechos fundamentales. Por ejemplo, disposiciones sobre procedimiento disciplinario que sean contrarias a las garantas del debido proceso. La circunstancia de que, a diferencia de los otros supuestos de Drittwirkung, no
se trate de un acto (lesivo de derechos fundamentales), sino de una norma,
convierte a este caso sustancialmente diferente respecto al resto; sin em-
250
e)
5.
Pensamiento Constitucional Ao XI N. /1
bargo, el punto comn reside en la vinculacin que debe, en cuanto norma, a los derechos fundamentales. 86
Actos antijurdicos. Se trata de actos libres en ejercicio de derechos constitucionales o legales que devienen en antijurdicos por lesionar derechos
constitucionales y que pueden adoptar la forma de ilcitos civiles, de responsabilidad extracontractual o de querella penal, segn la va adoptada
por el afectado. Tenemos aqu todos los supuestos de ilcitos civiles como
los de la sentencias Lth o Blinkfer del Tribunal Constitucional alemn.
Es decir, casos de responsabilidad extracontractual en los que sean relevante derechos fundamentales. A diferencia de los supuestos precedentes
donde se presentan actos en ejercicio de la autonoma privada, de una
potestad disciplinaria, de una funcin administrativa o de autoridad, o de
una potestad normativa, el presente representa un caso de ilcito.
La problemtica del efecto horizontal de los derechos fundamentales o eficacia frente a terceros de los mismos (Drittwirkung der Grundrechte) consiste
fundamentalmente en saber si los derechos fundamentales vinculan las relaciones jurdicas privadas. La relacin jurdica privada en la que los sujetos intervinientes tienen entre s un mandato, obligacin o permisin derivado de derechos
fundamentales. Cmo se plantea el efecto de los derechos fundamentales o, en
trminos de la Constitucin de 1993, de los derechos constitucionales, en las
relaciones jurdicas privadas en el ordenamiento constitucional peruano? Se ha
planteado, realmente, este problema en la Constitucin peruana?
Como veremos, este problema tambin se presenta en el ordenamiento
jurdico peruano. El hecho de que ste admita los procesos constitucionales de
tutela de derechos como el hbeas corpus, hbeas data y el amparo no slo
frente a actos de autoridades, sino tambin de particulares, no significa que este
problema se halle ausente. Por el contrario, l tambin se plantea, aunque, ciertamente, con matices respecto de la forma en la que se presenta en el mbito
donde surgi esta discusin: Alemania.
Los efectos horizontales de los derechos fundamentales constituye un problema de derecho sustantivo: la resolucin de una controversia de derecho
privado en base a derechos fundamentales o, expuesto en otros trminos, si los
particulares son sujetos destinatarios de los derechos fundamentales. Cabe se-
86
gene~a_l~s, mcluso las orzgmadas en actos de sujetos privados, que infrinjan por accin
u omtsiOn, alguna norma o principio constitucional ( ... )" (cursiva nuestra).
MJJAIL MENDOZA:
251
5.1 EL
EFECTO HORIZONTAL
La Constitucin peruana no contiene una disposicin que explicite la eficacia frente a particulares de los derechos fundamentales. 88 Sin embargo, partiendo de la interpretacin de algunas de sus disposiciones y de la que de ella ha
hecho el Tribunal Constitucional, se puede afirmar que, en efecto, los derechos
constitucionales proyectan su fuerza normativa al mbito de las relaciones entre particulares. Tres disposiciones constitucionales permiten inferir dicho efecto
como vigente en nuestro ordenamiento jurdico que, como veremos luego, son
los que emplea el Tribunal Constitucional: 89
el principio de dignidad de la persona
el principio de primaca de la Constitucin
la procedencia del amparo contra actos u omisiones provenientes de particulares
87
88
89
252
De modo anlogo a la fundamentacin que Nipperdey90 y Leisner91 formulan respecto a la Ley Fundamental (Alemania), el efecto en terceros halla en
la dignidad de la persona un argumento a favor. La dignidad constituye un
principio fundamental del ordenamiento constitucional peruano que inferimos
de las referencias que a l hacen los artculos 1o y 3 de Constitucin. 92 En
efecto, el artculo 1o establece lo siguiente: "La defensa de la persona humana y
el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado." Por
su parte, el artculo 3 lo menciona como principio del que pueden derivarse
derechos fundamentales innominados.
El significado jurdico poltico de este principio es el reconocimiento del
valor central de la persona en el Estado peruano, lo cual, implica que el Estado
y el propio orden social se justifican o legitiman su razn de ser en la consecucin de este principio. Desde una perspectiva ms jurdico constitucional, trae
consigo dos consecuencias: en cuanto "fin supremo" impone la proteccin y
promocin de la persona y, por otro lado, que esa proyeccin no se circunscribe respecto al Estado, sino tambin a la sociedad, pues el respeto de la dignidad
se impone, segn el citado artculo 1, como "fin supremo de la sociedad y del
Estado". Ahora bien, proteccin y promocin de la dignidad de la persona se
manifiesta en la proteccin y promocin de los derechos fundamentales. Por
esto, el "respeto de la dignidad" al que alude la Constitucin es, justamente, el
que se debe a los derechos fundamentales. Este "respeto" significa jurdicamente sujecin, vinculatoriedad, a aqullos. Por otra parte, si como sealamos
antes, el principio de dignidad de la persona se proyecta tambin al Estadosociedad, adems del Estado-aparato, resulta que no slo es ste el sujeto destinatario de los derechos fundamentales, sino tambin la sociedad en general,
vale decir, los particulares. Es por esto que las relaciones jurdicas que se dan
en este mbito y, en cuanto tales, son justamente de derecho privado, se hallan
vinculadas a, o, han de "respetar", los derechos fundamentales.
El principio de primaca de la Constitucin93 no significa slo la primaca
de ella respecto al resto de normas de ordenamiento jurdico ( art. 51 o Const.) y
la consiguiente subordinacin de stas a aqullas, sino tambin que, en cuanto
fuente de derecho, sus normas vinculan al Estado y a la sociedad. En efecto, la
Constitucin establece en su artculo 38 que "Todos los peruanos tienen el
deber de honrar al Per y de proteger los intereses nacionales, as como de
respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la
Nacin." As, en el respeto y cumplimiento de la norma fundamental impuestos
90
91
92
93
MIJAIL MENDOZA:
253
Las sentencias del Tribunal Constitucional peruano citadas a lo largo de este trabajo
pueden ser consultadas en Internet en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia>. El criterio de bsqueda a emplearse puede ser el nmero de expediente o el nombre del caso que
se consigna.
254
Pensamiento Constitucional Ao XI N. 11
95
MIJAIL MENDOZA:
255
cia horizontal y que deba ser abordado en ese contexto. 96 El efecto horizontal
de los derechos fundamentales es expresado en estos trminos: 97
La Constitucin es la norma de mxima supremaca en el ordenamiento jurdico y, como tal, vincula al Estado y la sociedad en general. De conformidad
con el artculo 38 de la Constitucin, 'Todos los peruanos tienen el deber( ... )
de respetar, cumplir (... ) la Constitucin ( ... )'. Esta norma establece que la
vinculatoriedad de la Constitucin se proyecta erga omnes, no slo al mbito
de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino tambin a aqullas
establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la
Constitucin, su fuerza activa y pasiva, as como su fuerza regulatoria de
relaciones jurdicas se proyecta tambin a las establecidas entre particulares, ( ... ) En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural
o persona jurdica de derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos, como el caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta
inexorablemente inconstitucional. (Fund. N. 0 6) (cursiva nuestra).
Ahora bien, como se anticip, las premisas constitucionales que le permiten afirmar el efecto horizontal radican en el principio de primaca de la Constitucin, la dignidad de la persona y la legitimacin procesal pasiva en los procesos de tutela de derechos. En la sentencia inmediatamente citada, es el principio
de primaca de la Constitucin y la consideracin de su fuerza normativa de la
que deriva el efecto horizontal. El TC parte del reconocimiento del principio de
primaca de la Constitucin y, deriva de ello, que cuando el artculo 38 alude al
cumplimiento de la Constitucin por los particulares, significa ello la vinculatoriedad de las relaciones jurdicas privadas a los derechos fundamentales o, lo
mismo, que dicha vinculacin se proyecta tambin a las relaciones entre particulares. Se explica esto cuando sostiene que "la fuerza normativa de la Constitucin, su fuerza activa y pasiva, as como sufuerza regulatoria de relaciones
jurdicas se proyecta tambin a las establecidas entre particulares". Luego de
ello, infiere que "cualquier acto proveniente de una persona natural o persona
jurdica de derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos (a los
derechos fundamentales), ( ... ), resulta inexorablemente inconstitucional." Quiere
decir esto que, si el acto particular es contrario a derecho fundamental alguno,
deviene invlido o ilcito. Esta lnea de argumentacin es seguida en una sentencia importante a la que luego glosamos. 98
Es recientemente en sentencia de 13 de marzo de 2003, en el caso Llanos
Huasco (Exp. 976-2001-AA!TC), donde emplea el principio de dignidad. De
96
97
98
"( ... ) Por esta razn, la culminacin de la relacin laboral por voluntad unilateral del
empleador, como en la presente controversia, debe tambin plantearse tomando como
base a la eficacia nter privatos de los derechos constitucionales." (Fund. N. 0 7) (cursiva
nuestra).
Exp. 1124-2001-AA!fC.
Caso Llanos Huasco (Exp. 976-2001-AA!fC), F. 5, penltimo prrafo.
256
Pensamiento Constitucional Ao XI N. o IJ
Por ltimo, esta misma sentencia alude al argumento procesal de la legitimacin pasiva. Seala que adems de los artculos 1o y 38 ya citados, esta circunstancia se orienta tambin en la direccin del efecto interprivatos. Sostiene:
Que cualquiera pueda interponer un amparo contra acciones y omisiones
provenientes de una persona (natural o jurdica de derecho privado), quiere
decir que los derechos constitucionales vinculan directamente esas relaciones inter privatos y, precisamente porque vinculan, su lesin es susceptible
de repararse mediante esta clase de procesos. (Fundamento nmero 8, 2
prrafo).
5.2
99
100
101
MuAIL MENDOZA:
257
cia del caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y
FETRATEL, refirindose a la fuerza normativa de la Constitucin -que la deriva
del art. 38 de sta- alude especficamente a lo que denomina como su "fuerza
regulatoria de relaciones jurdicas ( ... ) entre particulares" (F. 6). 102 Esta afirmacin no significa sino reconocerlos como autnticas "normas de conducta". Es
decir, con aptitud prescriptiva de mandatos, prohibiciones o permisiones en las
relaciones jurdicas privadas. As, a la fuerza activa y pasiva de los derechos
fundamentales sobre el sistema de fuentes del ordenamiento jurdico, se aade
esta denominada "fuerza regulatoria". De este modo, la opcin de atribuir efecto
indirecto a los derechos fundamentales en las relaciones jurdico privadas, entendiendo como tal el que despliegan a travs de conceptos jurdicos abiertos o
clusulas generales del derecho privado y el que opera por medio de la interpretacin de las normas jurdico privadas, ha sido, por lo menos hasta el momento,
descartada. En este sentido, habra que concluir que para el TC el efecto de los
derechos fundamentales en las relaciones jurdico privadas no se halla condicionado ni circunscrito a un efecto indirecto en el sentido antes descrito.
Ciertamente, esto no va en desmedro de reconocer la funcin interpretativa de los derechos fundamentales en la interpretacin de la ley y del ordenamiento infraconstitucional en general. En nuestro concepto, de efecto indirecto
de derechos fundamentales, en sentido estricto, slo puede hablarse del que
despliegan en lafuncin interpretativa respecto al resto de normas del ordenamiento infraconstitucional. Esto es, cuando ante la interpretacin de una disposicin jurdica -la que fuere- que ofrece diversas posibilidades interpretativas -normas-, el derecho fundamental relevante impone la adopcin de la
que lo optimice de mejor forma. Se est aqu ante la denominada "eficacia
irradiante" (Ausstrahlungswirkung) de los derechos fundamentales. Sin embargo, la admisin de esta funcin no se yuxtapone ni sustituye al efecto "regulatorio" de aqullos. En este ltimo, el derecho fundamental interviene como parmetro de una conducta o de una relacin jurdica privada, mientras que en el
efecto interpretativo interviene como parmetro de la interpretacin de una norma. En un caso como "norma de conducta" o "norma primaria", en el segundo,
como "norma sobre la produccin de normas" o "norma secundaria".
Ahora bien, la admisin de este efecto no obsta al propio Tribunal en reconocer la intermediacin de la ley. 103 sta tiene una funcin delimitadora y !imitadora del contenido del derecho, sin embargo ello no conduce a que termine
por suplantar al derecho fundamental porque, conforme l mismo lo indica, la
ley ha de respetar su contenido esencial (se alude al "contenido constitucionalmente protegido" F. 7, ler prrafo). La intermediacin de la ley no elimina ni
excluye la intervencin del derecho fundamental como parmetro de conducta.
102
103
258
Pensamiento Constitucional Ao XI N. 1/
5.3
EL PROBLEMA DE COLISIN
Las colisiones entre derechos fundamentales en los casos de efectos horizontales, segn el TC, han de resolverse considerandola diversa "intensidad" que
ellos despliegan respecto al Estado. Ahora bien, en su concepto, adems de considerar este matiz de "intensidad", en estos casos, corresponder la aplicacin del
principio de "proporcionalidad y razonabilidad" .106 As, las operaciones que han
104
105
106
Entre otras, de la reciente jurisprudencia, puede citarse las sentencias recadas en los
siguientes casos: Caso Pacheco Chvez, de 22 de diciembre de 2000 (Exp. 713-2000AAffC); caso Caldern Daz, de 23 de octubre de 2001 (Exp. 101-2000-AAffC); caso
Beltrn Ramos, de 29 de noviembre de 2001 (Exp. 083-2000-AAffC); caso Noriega
Grate, de 20 de diciembre de 2001 (Ex p. 902-2000AAffC); caso Valencia Campoverde,
de 19 de junio de 2000 (Ex p. 484-2000-AAffC); caso Ortega Pilares, de 9 de octubre de
2002 (Exp. 1074-2001-AAffC); caso Crdenas Torres, de 9 de octubre de 2002 (Exp.
1401-2001-AAffC), etc.
Caso Crdenas Torres, de 9 de octubre de 2002 (Exp. 1401-2001-AAffC), F. 3, cursiva nuestra.
Sentencia, caso Llanos Huasco, cit., F. 8, ltimo prrafo, in fine.
MIJAIL MENDOZA:
259
de efectuarse para resolver los problemas de colisin en las controversias jurdicas privadas debern resolverse, as hay que entenderlo, de acuerdo al principio
de proporcionalidad (Verhaltnissmassigkeitsgrundsatz) en sus tres variantes de
adecuacin (idoneidad), necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
Esto ha sido afirmado por el TC, concretamente, respecto al ejercicio de
las potestades de direccin del empleador respecto a los derechos constitucionales del trabajador. En su concepto, si bien la empresa empleadora "dispone de
potestades empresariales de direccin y organizacin y, constituye, adems,
propiedad privada, aqullas deben ejercerse con irrestricto respeto de los derechos constitucionales del empleado o trabajador." 107 Situacin que implica que
"las atribuciones o facultades que la ley reconoce al empleador no pueden vaciar de contenido los derechos del trabajador; dicho de otro modo, no pueden
devenir en una forma de ejercicio irrazonable." 108 (cursiva nuestra).
Algunos casos resueltos por el TC muestran el empleo del principio de
proporcionalidad en su variante de necesidad, con el propsito claro de hallar
una concordancia prctica de los elementos en colisin. Un caso de singular
inters es aquel donde la controversia consiste en la colisin entre libertad de
trnsito y potestad sancionatoria privada de una asociacin. 109 La aplicacin de
una sancin -suspensin de la condicin de socio- traa consigo el impedimento de acceso a su propiedad. La conclusin a la que arriba el TC es que su
condicin de propietario (derecho de propiedad) no poda verse afectado por la
sancin de suspensin. Este caso fue resuelto en aplicacin del principio de
proporcionalidad y, concretamente, como se advierte, en su variante de necesidad. En l, se razon en el sentido de que "el recurrente es propietario de un
inmueble, cuyo derecho de acceder a l no se poda ver en modo alguno afectado como consecuencia de aqulla( ... )". Concluye en que, por la razn antes
mencionada, dicha sancin "no alcanza[ ... ] a la libertad de acceder al domicilio". El TC considera razonable la sancin de suspensin del asociado en funcin de la infraccin cometida, empero, objeta que aqulla tenga que ser afectada. Como consecuencia, el mbito legtimo de aplicacin de la sancin no
podr afectar el derecho a la libertad de trnsito como tampoco el derecho de
propiedad.
Otro caso es el de la instalacin de dos tranqueras para el control de
acceso a una urbanizacin, una elctrica operada con una tarjeta magntica
para uso exclusivo de los miembros de una asociacin, la otra mecnica operada por el personal de vigilancia para uso de personas residentes mas no
asociadas y para el resto de personas. llo El afectado -un residente no aso-
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de otros." (F. 9) y, por ello, no ordena su clausura, sino nicamente "que deje
de perturbar la tranquilidad del demandante por la contaminacin sonora". En
este supuesto, se refleja la aplicacin del principio de necesidad -como variable del principio de proporcionalidad- ya que se busca una alternativa que no
conduzca a la imposibilidad del ejercicio de la libertad de trabajo del propietario
del establecimiento.
5.4 Los
SUPUESTOS DE DRJTTWIRKUNG
En principio, los derechos constitucionales que pueden generar un problema de efecto horizontal en el ordenamiento constitucional peruano pueden ser
los siguientes:
libertad de trnsito
inviolabilidad de domicilio
libertad de religin
intimidad
honor y buena reputacin
libertad de expresin
libertad de informacin
derecho de rectificacin
libertad artstica
libertad cientfica
igualdad
libertad de educacin
libertad (y derecho) de trabajo
libertad de contratacin
asociacin
libertad sindical
propiedad
medio ambiente equilibrado y adecuado
Las controversias sobre efectos horizontales de derechos constitucionales
se darn cuando se haya lesionado cualquiera de los derechos antes enunciados
(presupuesto procesal objetivo) y en cualquiera de los supuestos que, segn
entendemos, m dan lugar a controversias tpicas de efectos horizontales, es
decir, con respecto a:
a)
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b)
e)
d)
e)
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Desde luego, debe aclararse que el supuesto de normas privadas contrarias a derechos fundamentales no puede ser cuestionado de modo directo, justamente, debido a su condicin de norma, sin embargo, s podr serlo indirectamente, cuando su aplicacin suponga lesin del derecho fundamental con el
que dicha norma es incompatible. 116
La invalidez de los actos antes sealados en el ordenamiento jurdico peruano, en el supuesto de que sean contrarios a los derechos fundamentales se
deriva de la vinculacin de particulares hacia estos derechos, en los trminos
antes expuestos (Supra 5.1). De modo especfico, con relacin a la invalidez de
los actos sustentados en la autonoma privada, podra decirse que ella deriva,
adems, de la omisin a la observancia que deben a las normas de orden pblico
como condicin de su propia validez tal como el mismo Cdigo Civil lo establece en su artculo V (Ttulo Preliminar). 117 En el Estado constitucional configurado por nuestra norma fundamental y a la luz de lo precedentemente expuesto,
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Esto explica perfectamente por qu resulta admisible desde el punto de vista constitucionalla declaracin de nulidad de la constitucin de una persona jurdica que tiene como
finalidad real (aunque no formal) la de practicar actos contrarios a derechos fundamentales que, ciertamente, encajan perfectamente como contrarios al orden pblico (art. V,
Cdigo Civil de Per), tal como ha acontecido en la sentencia de 23 de enero de 2002,
Exp. 21815-1999, expedida por el Dcimo Cuarto Juzgado Civil de Lima. El texto de
esta importante sentencia puede verse en: <http://www.pucp.edu.pe/unid/facul/Clinica/
docs/sentencia-disco.doc>.
Desde luego, en este mbito, residen tambin las clusulas generales de contratacin.
V. MENDOZA EscALANTE, Mijail "Potestad normativa privada y control de constitucionalidad" a publicarse en la Revista Peruana de Derecho Constitucional, N. 0 3, editada
por el Tribunal Constitucional de Per.
Se trata, simplemente, de la aplicacin del control difuso o concreto de constitucionalidad
dispuesto por el artculo 3 de la Ley N. 0 23506 de Hbeas Corpus y Amparo, pero,
ahora, proyectado como control de constitucionalidad al mbito de una norma privada.
Cfr. el art. 219, inc. 8, del Cdigo Civil, tambin en el mismo sentido.
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resulta claro que el concepto de "orden pblico" aludido por el citado art. V de
nuestro Cdigo Civil debe ser interpretado, justamente, como orden pblico
constitucional y, en tal sentido, como alusivo a los derechos fundamentales que
conforman nuestro ordenamiento constitucional. 118 Es en esta lnea que el propio TC ha entendido que los derechos constitucionales "forman parte esencial
del orden pblico constitucional". 119 Por esta razn, si conforme a la citada
disposicin del Cdigo Civil se est condicionando la validez de los actos jurdicos sustentados en la autonoma privada a su respeto a las normas de orden
pblico, ello no significa sino condicionar su validez a la observancia de los
derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, no puede causar asombro y
tampoco objecin jurdica, el hecho de que "todo" acto jurdico sustentado en
la autonoma privada tenga como condicin de su validez la observancia de
derechos fundamentales y, por ello, pueda ser susceptible de control a la luz de
este parmetro.
Por su parte, tambin en un mbito especfico, la invalidez de los actos
normativos o normas privadas se sustentar en el principio de primaca de la
Constitucin (la Constitucin prevalece sobre toda otra norma -estatal o privada-), concretamente, en nuestro caso, en su art. 51. El resto de actos
(sancionatorios, administrativos particulares, actos ilcitos), en el supuesto de
que sean contrarios a derechos fundamentales, devendrn invlidos en mrito a
la vinculatoriedad que a estos derechos deben los particulares en mrito al citado artculo 38 de la Constitucin.
En resumen, todos los actos provenientes de los cinco tipos descritos y
que lesionan derechos fundamentales, configuran, supuestos- o casos de efectos horizontales de stos. Esto tiene importancia a efectos de precisar el concepto: "hechos" "por parte de cualquier" "persona" que "vulneran" "derechos
constitucionales", que hallamos como presupuesto de procedencia de los procesos constitucionales de tutela de derechos (hbeas corpus, amparo, hbeas
data) en la Constitucin (art. 200, incs. 1,2 y 3). Los "hechos" provenientes de
personas o actos lesivos de particulares al que se alude constituyen, justamente, alguno de los supuestos descritos. Por esto, pueden ser objetados a travs
118
119
Sobre la concepcin de la Constitucin como componente del orden pblico al que alude
el citado art. V del Cdigo Civil, en particular, como "orden pblico material". V. MENoozA EscALANTE, Mijail "El control de la constitucionalidad de normas estatutarias", en
Revista Jurdica del Per, Ao LII N. 0 35,junio, 2002, pp. 43-44. El texto citado es la
ponencia que sustentamos en la VIII Convencin Nacional Acadmica de Derecho, el22
de junio de 2000. En la citada sentencia del Dcimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, de 23
de enero de 2002 (Exp. 21815-1999), se expresa el mismo concepto:"( ... ) en el presente
las normas de orden pblico estn constituidas por los derechos naturales de la persona
humana, esto es la igualdad y a no ser discriminados como tales por cuestiones de raza
o condicin socio-econmica,( ... )" (Considerando Decimotercero) (cursiva nuestra).
Caso Llanos Huasco, cit., F. 5, ltimo prrafo, V. tambin el caso Chvez Ziga,
sentencia de 15 de octubre de 2002 (Exp. 410-2002-AA!fC), F. 6, prrafo 4.
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cuanto al fondo de lo resuelto, desde el punto de vista de los derechos fundamentales, no podra, en principio, ser objetada a travs del amparo.
El inconveniente que presenta este resultado es que la decisin de fondo
que resuelve una controversia en la jurisdiccin ordinaria puede haber inobservado manifiestamente derechos fundamentales que resultaban relevantes en la
resolucin de aqulla y, sin embargo, el afectado carecera de una va judicial
que pueda reparar la lesin de su derecho. Cmo impugnar una decisin judicial donde se ha desconocido el derecho a la igualdad frente a la libertad de
contratacin?Cmo cuestionar una sentencia en la que se ha interpretado restrictivamente el derecho al medio ambiente adecuado frente a la libertad de
empresa? Cmo cuestionar una sentencia donde se ha aplicado una norma
legal o infralegal evidentemente inconstitucional? Cmo impugnar una decisin
final donde el juez no ha reconocido el alcance exacto del derecho a la intimidad
ante una intromisin legtima en el ejercicio de la libertad de informacin? Cmo
remediar la afectacin de la lesin del derecho de asociacin y de participacin
poltica del miembro de un partido poltico expulsado por ejercer su libertad de
expresin y en la jurisdiccin ordinaria se hubiera considerado que la potestad
autoorganizativa derivada del derecho de asociacin amparaba tal actitud? ...
Los supuestos podran multiplicarse. Se configurara, as, lo que podramos
denominar como "dficit" de "calidad constitucional" de la tutela jurisdiccional.
Podra objetarse que ese "dficit" resulta subsanado con la existencia del recurso de casacin. La rplica vendra en el sentido de que, aun en pases donde los
rganos judiciales casatorios son especialmente cualificados y de gran prestigio
como el caso alemn y espaol, los supuestos donde los respectivos Tribunales
Constitucionales "rectifican" o "enmiendan" la interpretacin de aquellos no
son infrecuentes. Cmo reparar este "dficit" de la "calidad constitucional" de
la tutela jurisdiccional?
Probablemente, la solucin ms adecuada para este propsito sea la introduccin del amparo constitucional, articulado por el principio de subsidiariedad, donde luego de agotarse los medios ordinarios de impugnacin en los
procedimientos judiciales correspondientes, pueda accederse al Tribunal Constitucional. En tal supuesto, este actuar como una especie de "casacin constitucional", en expresiones del profesor Rubio Lloren te, 125 donde el objeto sometido a conocimiento del Tribunal Constitucional habr de circunscribirse al
examen de la interpretacin presuntamente errnea de derechos fundamentales
125
por el Tribunal Constitucional de Per, 2000. Pgs. 483 y ss.; del mismo autor: "Los
procesos constitucionales como mecanismos de proteccin frente a resoluciones judiciales arbitrarias", en Pensamiento Constitucional, Ao IX, N.o 9, Maestra con mencin en
Derecho Constitucional. Lima: PUCP, 2003. Pgs. 339 y ss.; LANDA ARROYO, Csar.
Teora del derecho procesal constitucional, 1 ed. Lima: Palestra Editores S .R. L., 2003.
Pgs. 131 y sgte., 208 y ss.
RuBIO LLORENTE, Francisco. "Sobre el amparo", en su volumen La forma del poder.
Estudios sobre la Constitucin, 2" ed. Madrid: CEPC, 1997. Pg. 536.
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en la que habra incurrido la jurisdiccin ordinaria. Sin embargo, siendo necesaria para la introduccin del amparo constitucional una reforma de la Constitucin, podemos, en cambio, entre tanto, en el contexto de la regulacin procesal
vigente, introducir la admisin del amparo contra las resoluciones judiciales de
fondo. Situados en este contexto, habra que interrogarse si el concepto de
"resolucin judicial emanada de procedimiento irregular" puede ser interpretado en un sentido ms amplio del antes descrito. Consideramos que ello es factible si por l entendemos tanto si se interpreta que en ella el rgano jurisdiccional ha incurrido en la omisin de un deber de proteccin de un derecho
fundamental sustantivo en la resolucin de la controversia en la jurisdiccin
ordinaria, como tambin, si en lugar de ello, estimamos que se trata de una
resolucin que lesiona el derecho al debido proceso sustantivo iusfundamental.
En sntesis, si el objetivo es la impugnacin de resoluciones judiciales cuando el
fondo de lo resuelto resulte insatisfactorio desde el punto de vista de los derechos fundamentales, puede acudirse a dos tesis: el "deber de proteccin" y el
derecho al "debido proceso sustantivo iusfundamental".
El deber de proteccin impone al Estado y, en este caso, a los rganos
jurisdiccionales un actuar positivo respecto a los derechos fundamentales. 126
Ahora bien, si en un proceso ordinario el juez no habra dispensado esa proteccin a derechos fundamentales involucrados en la controversia jurdica privada, habr incurrido en la omisin del deber de proteccin y, as, desde ese
punto de vista, lesionado el derecho fundamental cuya proteccin se omiti.
Aqu, el sujeto que lesiona el derecho fundamental es el rgano jurisdiccional (el
juez), no el particular, y, el derecho lesionado no es de tipo procesal (tutela
jurisdiccional o debido proceso), sino sustantivo (libertad de informacin, intimidad, etc.).
Si se asume la tesis del debido proceso sustantivo, se tendra que operar
una restriccin inmediata, no se tratara de la exigencia de justicia, en general,
de una resolucin judicial en una controversia in ter privatos, sino nicamente la
justicia de derecho fundamental, su correccin iusfundamental o en trminos
de derechos fundamentales. De gran utilidad resulta en este punto la contribucin de Alexy. Sostiene este autor la consideracin de un derecho del ciudadano
frente al rgano jurisdiccional a que "se tomen en cuenta en la debida medida
(gebotenen MajJe) los principios de derechos fundamentales que apoyan su
posicin." 127 Como se aprecia, la consideracin de la "debida medida" se asimi-
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CONCLUSIONES
El problema de la eficacia horizontal de derechos fundamentales trata sobre los efectos de estos derechos en las relaciones jurdicas de derecho
privado. Empero, se descompone en tres cuestiones especficas: el problema de si existe un tal efecto horizontal, cmo se despliega (problema de
construccin) y, finalmente, en qu medida ha de desarrollarse (problema
de colisin).
A la primera cuestin ha de responderse afirmativamente. La premisa de la
respuesta es que los derechos fundamentales constituyen derecho vigente y,
por ello, implican mandatos, prohibiciones o permisiones entre los sujetos de
relaciones jurdicas privadas. La forma en que se despliega este efecto normativo es directa, en la medida que el derecho fundamental constituye norma de conducta de los particulares. Se trata aqu de la aplicacin de la norma
de derecho fundamental, situacin que debe ser distinguida de la funcin
interpretativa e integrativa de estos derechos. En la funcin interpretativa,
los derechos fundamentales imponen interpretar la norma privada (y, en
general, cualquiera infraconstitucional) de conformidad con aqullos. En la
funcin integrativa, se desempean, ms bien, como normas de clausura.
133
"el derecho constitucional especfico no resulta lesionado si una sentencia es objetivamente defectuosa a la luz legalidad ordinaria; el defecto tiene que residir justamente en la
no observancia de derechos fundamentales." (Caso "derecho constitucional especfico"
BVerfGE 18, 85 (92-93), lo que ocurre cuando la sentencia civil se basa en una "concepcin incorrecta del derecho fundamental, es especial, del alcance de su mbito de proteccin" y son de importancia en su significado material para el caco concreto (BVerfGE 18,
85 (p. 93) o tambin cuando "se basan en una concepcin fundamentalmente incorrecta
injusta del alcance y efectos de un derecho fundamental o si el resultado de la sentencia
misma lesiona derechos fundamentales de un interesado(. .. )". Caso Soraya: BVerfGE
34, 269 (p.280). Sobre el concepto "derecho constitucional especfico", Vid. PAPIER,
Hans-Jrgen. "'Spezifisches Verfassungsrecht' und 'einfaches Recht' als
Argumentationsformel des Bundesverfassungsgerichts", en Starck, Christian
(Herausgegeber) Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz. Festgabe aus Anlaj3 des
25jiihrigen Bestehens des Bundesverfassungsgericht. Tbingen: J.C.B. Mohr (Paul
Siebeck), 1976, Erster Band (Verfassungsgerichtsbarkeit). Pgs. 432 y ss.
270
Pensamiento Constitucional Ao XI N. o 11
MIJAIL MENDOZA:
271
BIBLIOGRAFA
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, Trad. de Ernesto Garzn
Valds. Madrid: CEPC, 2002.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Grundrechte und Privatrecht-eine Zwischenbilanz. Berln: Walter de Gruyter, 1999.
DREIER, Horst. Grundgesetz Kommentar, Band I, Artikel 1-19. Tbingen: Mohr
Siebeck, 1996. Pgs. 58-89; pp.106-111; pp. 411-430.
DuRIG, Gnter. "Grundrechte und Privatrechtsverkehr" (comentarios al Art. 1,
3er prrafo, nmeros marginales 127-132), en Maunz-Drig Grundgesetz Kommentar. Mnchen: Verlag C.H. Beck, 2001. Pags. 64-68.
HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado, Trad. e introduccin de Ignacio Gutirrez Gutirrez. Madrid: Edit. Civitas S.A., 1995.
HESSE, Konrad Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20., neubearbeitete Auflage. Heidelberg: C.F. Mller Verlag, 1995.
Pgs. 155-160.
LEISNER, Walter. Grundrechte und Privatrecht. Mnchen: C.H. Beck'sche Verlagbuchhandlung, 1960. Pgs. 306-394.
NrPPERDEY, Hans Carl. "Grundrechte und Privatrecht", en Nipperdey, H.C. (Herausgegeber) Festschrift fr Erich Molitor zum 75. Geburtstag. Mnchen, Berln: C.H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, 1962. Pgs. 17-33.
RUFFERT, Matthias. Vorrang der Verfassung und Eigenstii.ndigkeit des Privatrechts. Tubingen: Mohr Siebeck, 2001.
RFNER, Wolfgang. "Wirkung der Grundrechte im Privatrecht ("Drittwirkung")"
en Isensee, Josef y Kirchhof, Paul Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Heidelberg: C.F. Mller Juristische Verlag, Band
V (Allgemeine Grundrechtslehren), 1992. Pgs. 550-562.
ScHWABE, Jrgen. "Drittwirkung und kein Ende" en Neue Juristische Wochenschrift, 1973, pp. 229 y ss.
ScHWABE, Jrgen. "Bundesverfassungsgericht und "Drittwirkung" der Grundrechte" en Archiv fr offentliches Recht, N. 0 100, 1975. Pgs. 442 y SS.
ScHWABE, Jrgen Probleme der Grundrechtsdogmatik, Darmstadt, 1977.
STERN, Klaus Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Allgmeine Lehren der Grundrechte. Mnchen: C.H. Beck'sche Verlagbuchhandlung,
1988, Band III/1. Pgs. 1510-1595.