Homicídio

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HOMICDIO
____________________________
1.1
CONCEITO, OBJETIVIDADE JURDICA E SUJEITOS DO

CRIME
no art. 121 matar algum: pena recluso, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos
que o Cdigo Penal brasileiro protege a vida humana extra-uterina. Sobre o homicdio
escreveu Nelson Hungria:
Como diz IMPALLOMENI, todos os direitos partem do direito de viver,
pelo que, numa ordem lgica, o primeiro dos bens o bem da vida. O
homicdio tem a primazia entre os crimes mais graves, pois o atentado
contra a fonte mesma da ordem e segurana geral, sabendo-se que todos os
bens pblicos e privados, todas as instituies se fundam sobre o respeito
existncia dos indivduos que compem o agregado social.1
Homicdio a destruio da vida humana extra-uterina, por outro homem. A
destruio da vida intra-uterina poder configurar uma das modalidades do crime de
aborto, adiante abordado.
A vida humana tem comeo e fim. S h homicdio aps o nascimento com vida
e antes da morte. Necessrio, portanto, determinar esses dois momentos que delimitam
o perodo de existncia da vida humana, protegida no art. 121 do Cdigo Penal. A
lei
no estabelece quando comea a vida; portanto, cabe doutrina buscar o socorro da

cincia para definir esse termo.
A grande maioria dos doutrinadores concorda com a idia de que a vida extrauterina comea com o incio do parto. Parto o conjunto de processos mecnicos,
fisiolgicos e psicolgicos tendentes a expulsar do ventre materno o feto chegado a
termo ou j vivel2, que tem como marco inicial o rompimento do saco amnitico.
1
2
HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1955. v. 5, p. 26.
GOMES, Hlio. Medicina legal. 32. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1997. p. 602.
2 Direito Penal II Ney Moura Teles

Deve-se considerar iniciado o parto cirrgico cesariana com a primeira inciso
realizada no corpo da gestante, pelo obstetra.
Iniciado o parto, h vida extra-uterina e sua destruio ser homicdio, ou
infanticdio, como se ver adiante. Antes do incio do parto, poder haver aborto.
No necessrio que o ser seja vivel. Haver homicdio ainda que o ser
humano no tenha viabilidade. Mesmo quando se tratar de ser incapaz de sobreviver,
ainda assim sua vida est protegida. Nasceu, ainda que venha a morrer segundos ou
minutos depois, tem a proteo do Direito. No necessrio que tenha respirado, pois
h situaes em que o ser viveu sem ter respirado.
Seres monstruosos, verdadeiras aberraes, recebem igual proteo atribuda
aos ditos seres humanos normais, da que basta que tenha nascido de mulher para que
sejam considerados o algum da norma penal incriminadora do art. 121 do Cdigo
Penal.
De se perguntar: se um ser produzido a partir de fecundao in vitro vier a ser
gerado fora do tero de uma mulher isto , numa mquina que reproduza as
condies do tero ser considerado o algum do art. 121? Se a resposta for
positiva, destru-lo ser homicdio.
A hiptese no um absurdo ou apenas tema de fico cientfica. No est
muito distante o tempo em que se poder presenciar esse progresso da cincia. Ser ele
um ser humano?
Penso que seres produzidos a partir de clulas do que hoje denominado ser
humano, inclusive os clones humanos, devem, em qualquer hiptese, merecer a
proteo do Direito Penal, ainda quando venham a ter algumas ou muitas
caractersticas diferentes das dos atuais humanos.
Nesse futuro, que no est to distante, bastar doutrina alterar o conceito
atualmente aceito de humano ser nascido de mulher para considerar algum
qualquer ser originado, de qualquer modo, a partir de clulas obtidas, direta ou
indiretamente, de mulher. Aquele ser que tiver sido produzido a partir de clulas de
mulher ou de clulas que vieram de outro ser que adveio de mulher ser humano e,
portanto, ter sua vida protegida pelo Direito Penal.
O termo final da vida a morte. o fim da vida. Indispensvel determinar seu
momento, quando o Direito deixa de proteger a vida humana, posto que, a partir da,
no h mais vida, apenas o cadver, o corpo morto do homem, que tambm vai merecer
Homicdio - 3
proteo penal, como se ver, mais adiante.
A determinao do momento da morte cada vez mais importante nos dias
atuais, uma vez que muito se avanou nas tcnicas de transplantes de rgos de
cadveres para seres vivos, criando a possibilidade concreta de extrao criminosa de
partes de corpo ainda vivo, o que, evidncia, constitui conduta criminosa.
O critrio aceito pela Doutrina e pela Jurisprudncia o da morte cerebral ou
enceflica: a destruio anatmica do crebro em sua totalidade. A Lei n 9.434, de 4
de fevereiro de 1997, que dispe sobre a remoo de rgos, tecidos e partes do corpo
humano para fins de transplante e tratamento, estabelece, em seu art. 3, que:
A retirada post mortem de tecidos, rgos ou partes do corpo humano
destinados a transplantes ou tratamento dever ser precedida de diagnstico de
morte enceflica, constatada e registrada por dois mdicos no participantes
das equipes de remoo e transplante, mediante a utilizao de critrios
clnicos e tecnolgicos definidos por resoluo do Conselho Federal de
Medicina.
Assim dispondo, a lei definiu quando termina a vida: no momento em que
ocorre a chamada morte enceflica, determinando ao Conselho Federal de Medicina
(CFM) que, atravs de resoluo, estabelea os critrios clnicos e tecnolgicos a serem
utilizados para sua constatao.
O CFM cumpriu a ordem legal atravs da Resoluo n 1.480/97, assim
dispondo:
Art. 1 A morte enceflica ser caracterizada atravs da realizao de exames
clnicos e complementares durante intervalos de tempo variveis, prprios para
determinadas faixas etrias.
Art. 2 Os dados clnicos e complementares observados quando da
caracterizao da morte enceflica devero ser registrados no termo de
declarao de morte enceflica anexo a esta Resoluo.
Pargrafo nico. As instituies hospitalares podero fazer acrscimos ao
presente termo, que devero ser aprovados pelos Conselhos Regionais de
Medicina da sua jurisdio, sendo vedada a supresso de qualquer de seus itens.
Art. 3 A morte enceflica dever ser conseqncia de processo irreversvel e de
causa conhecida.
Art. 4 Os parmetros clnicos a serem observados para constatao de morte
enceflica so: coma aperceptivo com ausncia de atividade motora supraespinal e apnia.

Art. 5 Os intervalos mnimos entre as duas avaliaes clnicas necessrias para
a caracterizao da morte enceflica sero definidos por faixa etria, conforme
abaixo especificado:
a) de 7 dias a 2 meses incompletos 48 horas
b) de 2 meses a 1 ano incompleto 24 horas
c) de 1 ano a 2 anos incompletos 12 horas
d) acima de 2 anos 6 horas
Art. 6 Os exames complementares a serem observados para constatao de
morte enceflica devero demonstrar de forma inequvoca:
a) ausncia de atividade eltrica cerebral ou,
b) ausncia de atividade metablica cerebral ou,
c) ausncia de perfuso sangnea cerebral.
Art. 7 Os exames complementares sero utilizados por faixa etria, conforme
abaixo especificado:
a) acima de 2 anos um dos exames citados no Art. 6, alneas a, b e c;
b) de 1 a 2 anos incompletos: um dos exames citados no Art. 6, alneas a, b e
c. Quando optar-se por eletroencefalograma, sero necessrios 2 exames com
intervalo de 12 horas entre um e outro;
c) de 2 meses a 1 ano incompleto 2 eletroencefalogramas com intervalo de 24
horas entre um e outro;
d) de 7 dias a 2 meses incompletos 2 eletroencefalogramas com intervalo de 48
horas entre um e outro.
O termo final da vida foi clara e precisamente definido pelo ordenamento
jurdico brasileiro. Com a morte, portanto, no h mais ser humano, apenas o cadver.
Sua destruio no poder configurar homicdio, posto que no h mais algum, e
sim o corpo morto do que foi algum. Poder caracterizar um dos crimes contra o
cadver, descritos nos arts. 211 e 212 do Cdigo Penal.
No passado, alguns doutrinadores entendiam que o homicdio era a destruio
violenta e injusta da vida de um homem. Evidente que esses dois componentes no
integram o tipo de homicdio. No indispensvel que a destruio seja causada com
emprego de violncia, posto que possvel cometer o homicdio sem ela. Quanto
injustia, de ver que no integra o tipo de homicdio, mas a prpria ilicitude. Na
esfera da tipicidade do homicdio, no se cogita da injustia da conduta ou do fato, o
que se resolve no mbito da ilicitude.
Em sntese: homicdio a destruio da vida humana extra-uterina, praticada
por outro ser humano. A destruio da prpria vida suicdio, fato atpico, e a da vida
Homicdio - 5
intra-uterina poder ser aborto (arts. 124, 125 e 126 do Cdigo Penal).
Sujeito ativo do homicdio qualquer pessoa. Haver infanticdio, se a me
matar o prprio filho, durante o parto ou logo aps, sob influncia do estado puerperal
(art. 123 do Cdigo Penal).
Sujeito passivo do homicdio algum, qualquer pessoa, salvo se o recmnascido, morto pela prpria me durante o parto ou logo aps, sob a influncia do
estado puerperal (art. 123 do Cdigo Penal).
1.2
HOMICDIO DOLOSO
Contm o pargrafo nico do art. 18 do Cdigo Penal norma geral segundo a
qual, salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto
como crime, seno quando o pratica dolosamente. A ordem para o legislador a de
construir tipos dolosos e s excepcionalmente, ao lado de alguns, criar tambm tipos
culposos. Assim, os tipos penais so construdos incluindo o dolo como um de seus
elementos, sendo desnecessria a meno expressa a esse elemento subjetivo. No ser
doloso o tipo quando a norma, expressamente, exigir a culpa, em sentido estrito, como
uma de suas elementares. Por isso, o tipo penal do art. 121 do Cdigo Penal deve ser
lido assim: matar algum dolosamente.
Dolo a conscincia e vontade de realizar o tipo legal de crime. Tratando-se de
crime de resultado, haver homicdio doloso quando o sujeito ativo realizar uma
conduta com conscincia e vontade de produzir o evento morte do sujeito passivo
dolo direto ou determinado , ou quando, consciente de que sua conduta capaz de
produzir a morte, mesmo sem a desejar, o agente no se importar com sua produo,
isto , aceit-la, se ela acontecer dolo eventual.
Homicdio com dolo direto aquele em que o agente prev que, com sua
conduta, causar a morte da vtima e a realiza exatamente com a finalidade de que a
morte ocorra. Como o dolo a previso do resultado (conscincia) e a vontade de
produzi-lo um elemento subjetivo, portanto, verificvel no interior da psique do
agente , sua demonstrao, em algumas situaes, no tarefa das mais fceis.
Homicdio com dolo eventual aquele em que o agente, prevendo que sua
conduta poder causar a morte da vtima, realiza-a sem a finalidade de matar, mas, se a
vtima morrer, esse resultado lhe ser absolutamente indiferente. No quer matar, mas,
se matar, tudo bem. A demonstrao do dolo eventual ainda muito mais difcil que a
do dolo direto.

Deve o aplicador da lei realizar um raciocnio lgico com base nas
circunstncias que cercaram o fato, para deduzir a presena do dolo. Analisar a ao
material e obter, dela, a certeza de que o agente previra o resultado e o desejara, ou,
pelo menos, nele consentira. No tarefa simples e fcil.
Induvidoso que aquele que, ao ver uma pessoa, pensa em disparar contra sua
cabea ou seu trax um projtil de arma de fogo tem plena conscincia de que, se agir,
vai atingi-la, bem assim de que o ferimento causar, muito provavelmente, sua morte.
Tendo essa conscincia, fazendo essa previso, e mesmo assim agindo, s lgico
concluir que queria produzir o resultado.
A considerao sobre o instrumento utilizado, a localizao da leso produzida,
as relaes entre agente e vtima, os antecedentes do fato, o local em que se deu, e
acerca de outras circunstncias que envolvem o acontecimento indispensvel para
que se possa concluir pela existncia do dolo na conduta do sujeito.
Principalmente quando se tratar de dolo eventual, aquele em que o sujeito,
mesmo prevendo o resultado morte, e no o desejando, age aceitando-o, se ele
eventualmente acontecer. Esse dolo de mais difcil demonstrao, porque,
encontrando-se na esfera do pensamento do agente, sua atitude interna a de no
querer a morte, mas nela consentir, aceitando-a, se ela ocorrer. de difcil verificao,
porque muito se aproxima daquela atitude interna de prever a morte, no desejar e
confiar, sincera, mas levianamente, que ela no acontecer, a qual no configura dolo,
mas culpa consciente.
Veja-se o seguinte exemplo: Joo, dirigindo seu veculo, v sua frente a
pedestre Maria. Joo pensa: Vou assustar Maria, passando com meu carro bem
prximo dela.
previsvel, como bvio, que com a conduta que pretende realizar poder,
sem desejar, atropelar Maria. E Joo faz essa previso. A seu lado, est Jos, que o
adverte do perigo. Provado est, portanto, que Joo fez a previso. Todavia, Joo pode
tomar duas atitudes internas: 1 Responde para Jos: Sei que possvel atingi-la, mas
no se preocupe, Jos, eu no vou atropel-la. Sou exmio motorista. No h perigo.
Em seguida, Joo impulsiona seu veculo e, sem desejar, nem aceitar, acaba por
atropelar Maria, causando-lhe a morte. 2 Responde para Jos: Sei que possvel
atingi-la, no quero, mas se acontecer, aconteceu. No me importo. Em seguida Joo
movimenta seu veculo e acaba por atropelar e matar Maria.
Na primeira hiptese, Joo agiu sem dolo eventual. Na segunda, agiu
dolosamente, pois, tendo previsto o que poderia acontecer, aceitou o resultado que, de
Homicdio - 7
fato, aconteceu.
No exemplo dado, com os desdobramentos possveis, ficou fcil demonstrar a
atitude interna do sujeito, graas presena de uma testemunha do fato, que poder
relatar exatamente o que se passou na cabea do agente. Na realidade, todavia, uma
testemunha presencial honesta e sincera nem sempre comparece em juzo para facilitar
a tarefa do julgador.
Analisando o mesmo exemplo, tal qual ocorreu, porm sem a testemunha
presencial, a tarefa do julgador ser mais difcil. Como poder o juiz identificar a
presena ou a ausncia do dolo eventual?
Primeira indagao importante: Joo e Maria eram conhecidos? Eram amigos?
Se eram conhecidos, possvel crer na hiptese de que Joo pretendia, mesmo, aplicar
um susto em Maria. Se no eram conhecidos, no se pode, com segurana, crer nisso.
Se conhecidos e amigos, no tendo Joo nenhum motivo para causar algum mal para a
vtima, possvel concluir que ele no tenha aceitado, anudo, consentido na morte. Se,
porm, eram conhecidos e inimigos, ficar difcil acolher a alegao de no-aceitao
do resultado por parte de Joo.
Em qualquer caso, penso, a atitude de Joo de promover uma brincadeira
divertir-se com algo to perigoso impe sua compreenso como hiptese de
desconsiderao para com o bem jurdico, afastando, assim, a prpria idia de noaceitao do resultado morte.
Analise-se o caso do atirador de facas, do circo, que tem como parceira do
espetculo sua prpria mulher. H anos, apresentam-se em pblico, sem que jamais
tenha ocorrido qualquer acidente. At que um dia, ao atirar uma das facas, ele atinge e
mata sua esposa. H homicdio doloso ou culposo?
Como descobrir a presena ou ausncia de dolo? Tarefa difcil, mas no
impossvel.
As investigaes podem levar ao conhecimento da informao de que, nos
ltimos dias, o marido desconfiava de que ela o traa, tendo-a visto nos braos do
trapezista, na noite anterior ao fato. Uma testemunha vira-o presenciando o encontro
dos amantes, que nada perceberam. Levada essa informao autoridade policial, esta
pode concluir que na verdade o atirador aproveitou-se da situao para simular um
acidente, a fim de fugir da acusao de homicdio doloso. Novas investigaes levaro
verdade.
Se, porm, nada se descobrir acerca da existncia de um motivo para a prtica
do homicdio, a concluso inexorvel haver de ser a de que o atirador nem quis, nem

consentiu na morte da esposa que tanto amava. Nesse caso, no haver dolo. Ausente o
dolo, poder haver homicdio culposo ou um indiferente penal.
Importante discusso, que nos dias atuais ganha cada vez maior importncia,
diz respeito aos homicdios praticados no trnsito, especialmente aqueles provocados
por conduo perigosa por parte de jovens que se do prtica dos chamados rachas.
O grande problema saber: quem provoca morte durante os rachas age dolosa ou
culposamente?
No passado, doutrina e jurisprudncia eram quase sempre unnimes em
concluir pela ausncia de dolo, simplesmente por ter sido praticado o homicdio no
trnsito, com o uso de um veculo automotor, o que, evidncia, no correspondia
prpria realidade desses infaustos acontecimentos, nem atendia s necessidades de
proteo do bem jurdico.
certo que a grande maioria dos homicdios praticados no trnsito , mesmo,
culposa, por terem seus agentes se conduzido com negligncia, imprudncia ou
impercia, no querendo, nem aceitando, portanto, o resultado morte. Em muitas
situaes, nem mesmo a previso feita pelo condutor do veculo, de modo que a no
se pode falar em culpa consciente, mas culpa inconsciente.
Na situao em que o agente participa de um racha, todavia, a situao bem
outra. No se trata de mera inobservncia do dever de cuidado objetivo, que ocorre
quando condutores de veculos desrespeitam o limite de velocidade, realizando
manobras imprudentes ou comportando-se com impercia ou negligncia.
No racha, as pessoas organizam-se para uma competio sem qualquer outra
motivao como ocorre no trfego de veculos nas cidades. Querem simplesmente
extravasar certos sentimentos de frustrao pessoal. O objetivo se exibirem, e nada
mais.
Ora, essa atitude interna , por si s, reveladora da profunda desconsiderao
dos praticantes de rachas para com os bens jurdicos que se colocam a sua frente:
vidas humanas, integridades corporais e mesmo bens materiais. O simples fato de se
dedicarem a esse pretenso esporte em via pblica j suficiente para demonstrar que
no esto preocupados com a possibilidade de agredirem algum bem jurdico. No o
valorizam, no se preocupam com sua provvel leso. No se importam com sua
preservao. Move-lhes apenas a busca do prazer individual, ainda que, para alcanlo, outros sejam prejudicados.
Da que no se pode concluir que aqueles que praticam tais condutas estejam
imbudos daquela atitude interna de no-aceitao, sincera porm leviana, da
Homicdio - 9
possibilidade da causao do resultado lesivo indesejado. Deve-se, ao contrrio,
concluir no sentido de que, tendo-se conduzido com indiferena para com os bens
jurdicos em sua volta, que podem ser atingidos pelos movimentos que produzem com
seus veculos, esto, com esse comportamento, aceitando a possibilidade concreta de
lesion-los, da que sua conduta dolosa, com dolo eventual.
Nesse sentido, vem posicionando-se o Superior Tribunal de Justia:
No se pode generalizar a excluso do dolo eventual em delitos praticados no
trnsito. Na hiptese de racha, em se tratando de pronncia, a desclassificao
da modalidade dolosa de homicdio para a culposa deve ser calcada em prova
por demais slida. No iudicium accusationis, inclusive, a eventual dvida no
favorece os acusados, incidindo, a, a regra exposta na velha parmia in dubio pro
societate.
O dolo eventual, na prtica, no extrado da mente do autor mas, isto sim, das
circunstncias. Nele, no se exige que resultado seja aceito como tal, o que seria
adequado ao dolo direto, mas isto sim, que a aceitao se mostre no plano do
possvel, provvel.
O trfego atividade prpria de risco permitido. O racha, no entanto, em
princpio anomalia extrema que escapa dos limites prprios da atividade
regulamentada.3
Como j se disse, embora o dolo direto ou eventual esteja na cabea do
agente, cabe ao juiz, analisando as circunstncias que envolvem o fato, emitir seu juzo
valorativo acerca da atitude interna do sujeito ativo do crime.
No basta que este afirme no ter desejado nem aceitado o resultado, preciso
que o juiz disso se convena, com base na anlise profunda de todas as circunstncias
fticas.
Evidente que ao julgador caber emitir sua concluso acerca dos fatos, e sua
deciso ser passvel de reexame pela instncia superior, afastando, assim, o perigo de
julgamento injusto. O que no se pode aceitar que, pelo simples fato de ter sido a
morte causada no trnsito, chegue-se generalizao de que culposa.
1.2.1 Homicdio simples
DJ de 21 out. 2002, p. 381.

No caput do art. 121 est o tipo fundamental do homicdio, denominado
homicdio simples.
O homicdio um crime comum, material, simples, de dano, instantneo de
efeitos permanentes e de forma livre. Diz-se que um crime comum, porque pode ser
praticado por qualquer pessoa, no se exigindo, ademais, qualquer qualidade
diferenciada do sujeito passivo.
crime material, porque h no tipo a descrio de uma conduta, com a
exigncia, para sua consumao, de que o resultado morte seja produzido pela conduta
do agente.
Simples, porque atinge um nico bem jurdico, a vida humana extra-uterina, e
de dano, pois destri o bem jurdico protegido.
instantneo de efeitos permanentes, porque consuma-se no momento da
morte da vtima e suas conseqncias perduram por todo o tempo.
um crime que pode ser praticado pelas mais diversas formas de execuo, por
ao stricto sensu ou por omisso, da que se diz ser um crime de forma livre.
O homicdio por ao, ou comissivo, aquele praticado atravs de uma conduta
positiva do agente, que realiza um movimento corporal final, como disparar uma arma
de fogo, desferir um golpe de faca, arremessar uma pedra ou uma barra de ferro,
empurrar a vtima no precipcio, ministrar-lhe veneno, constringir seu pescoo,
impedindo a respirao.
A ao pode ser fsica, como nos exemplos dados, mas tambm pode ser moral,
como a de assustar uma pessoa cardaca ou fragilizada fsica ou mentalmente, visando
a que ela morra.
O homicdio por omisso, chamado omissivo comissivo ou comissivo por
omisso, o praticado apenas pelos chamados garantes, aqueles que tm o dever de
agir para impedir o resultado e que, omitindo-se, permitem, com isso, a morte da
vtima (art. 13, 2, CP). Assim a me que deixa de amamentar o filho para que ele
morra e o salva-vidas que permanece inerte diante do afogamento, desejando que o
afogado venha a bito.
Conquanto a lei tenha construdo outros tipos derivados do homicdio simples
os privilegiados no 1 e os qualificados no 2 do mesmo artigo , haver homicdio
simples quando no for nem privilegiado, nem qualificado. Em outras palavras, para
saber se h homicdio simples, deve-se raciocinar por excluso. Somente ser homicdio
simples, se no tiver sido nem privilegiado, nem qualificado, nem qualificado-
Homicdio - 11
privilegiado. Se o fato no se ajustar a nenhuma das circunstncias privilegiadoras ou
qualificadoras, ser homicdio simples.
1.2.2 Homicdio privilegiado

Se verdade que a destruio da vida humana por ao dolosa de outra pessoa
constitui um dos crimes mais graves de nosso ordenamento jurdico, preciso verificar
que o desvalor da conduta pode ser diferente em cada situao.
Se no homicdio o resultado sempre o mesmo a morte da vtima , a
conduta do agente nem sempre pode ser qualificada igualmente, pois se entremostra,
muitas vezes, diferenciada uma de outras.
Por essa razo, ao lado do homicdio simples, a lei fez derivar, no 1 do art. 121
do Cdigo Penal, algumas espcies de homicdio que, por circunstncias especiais em
que praticado, so merecedores de reprovao menor do que a conferida ao homicdio
simples. Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou
moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da
vtima, a pena dever ser reduzida de um sexto a um tero.
H decises jurisprudenciais e opinies doutrinrias respeitveis no sentido de
que a reduo da pena mera faculdade do juiz. Sustentam essa tese a forma literal
poder contida no 1 do art. 121 do Cdigo Penal .
Penso que a diminuio da pena no uma faculdade do juiz, mas um direito
subjetivo do acusado que tiver a seu favor reconhecida uma circunstncia
privilegiadora, pelo Tribunal do Jri que o rgo competente para julgar os crimes
dolosos contra a vida.
No inciso XXXVIII do art. 5 da Carta Magna est consagrada a soberania dos
veredictos do jri, isto , de todas as suas decises, as quais, por essa razo, no so
meras indicaes ou recomendaes para o juiz, mas determinaes que devem ser,
necessariamente, atendidas.
Seria um contra-senso o jri afirmar o privilgio e o juiz no ficar vinculado a essa
deciso, o que, a meu ver, constitui agresso soberania do tribunal popular,
assegurada constitucionalmente. DAMSIO DE JESUS ensina: Reconhecido o
privilgio pelos jurados, no fica ao arbtrio do julgador diminuir ou no a pena. A
faculdade diz respeito ao quantum da reduo.4
Direito penal. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 1992. p. 56.

A dvida foi espancada com a nova redao do art. 492, inciso I, alnea c, do
Cdigo de Processo Penal, dada pela Lei n 11.689, de 2008, que obriga o juiz, no caso
de condenao, a prolatar sentena na qual impor as diminuies da pena admitidas
pelo jri.
H homicdio privilegiado pelas seguintes circunstncias: (a) por motivo de
relevante valor social; (b) por motivo de relevante valor moral; e (c) sob o domnio de
violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima (art. 121, 1 do
Cdigo Penal).
As duas primeiras figuras dizem respeito motivao do agente, a ltima, a seu
estado psquico emocional provocado por atitude da vtima.
1.2.2.1
Homicdio por motivo de relevante valor social
Homicdio por motivo de relevante valor social aquele em que o agente age
impulsionado por uma razo de grande importncia social. Por valor social deve-se
entender o que diz respeito aos objetivos da coletividade, a ser aferido segundo critrios
objetivos e de acordo com a conscincia tico-social geral. Alm disso, o valor social que
motiva a ao deve ser relevante, vale dizer, de grande importncia, digno da maior
considerao por parte de todos.
Nos dias de hoje, em que a criminalidade violenta e organizada, especialmente o
trfico ilcito de entorpecentes, subjuga amplos setores sociais, mormente bairros e
favelas, pode-se reconhecer o privilgio na conduta daquele que, com a exclusiva
inteno de combater a criminalidade, mata o chefe da quadrilha que domina sua
regio. Move-o a busca da paz e da tranqilidade social, que so, a toda evidncia, de
enorme relevncia social.
1.2.2.2
Homicdio por motivo de relevante valor moral
J no homicdio por motivo de relevante valor moral, cuida-se de uma

motivao por valor de natureza moral. Tais valores so particulares, individuais, do
prprio agente e devem, igualmente, ser de grande importncia. No contempla,
portanto, qualquer valor individual, mas aquele que considerado, tica e
objetivamente, de grau elevado pela conscincia social. Seria, por exemplo, o caso do
pai que mata o autor do estupro contra sua filha menor. J se entendeu tambm que o
marido trado que mata a mulher adltera comete o crime por motivo de relevante
Homicdio - 13
valor moral; todavia, melhor compreend-lo, em algumas situaes, como homicdio
privilegiado por violenta emoo, adiante comentado.
A eutansia considerada pela doutrina dominante um homicdio privilegiado
por motivo de relevante valor moral. Segundo Nelson Hungria, homicdio eutansico
aquele praticado para abreviar piedosamente o irremedivel sofrimento da vtima, e a
pedido ou com o assentimento desta. O sofrimento irremedivel da vtima, portanto,
constitui o valor moral de relevncia que, impelindo o agente, torna-o menos
severamente punvel.
O tema fascinante e mereceu profundas discusses no seio da Comisso de
Reforma do Cdigo Penal de 1997/1999, quando se tratou da eutansia e da
ortotansia. A proposta da comisso foi considerar a eutansia uma espcie de
homicdio privilegiado e a ortotansia uma causa de excluso da ilicitude. Ficaram
assim redigidas as duas propostas:
Eutansia: Se o autor do crime cnjuge, companheiro, ascendente,
descendente, irmo ou pessoa ligada por estreitos laos de afeio vtima, e agiu por
compaixo, a pedido desta, imputvel e maior de dezoito anos, para abreviar-lhe
sofrimento fsico insuportvel, em razo de doena grave e em estado terminal,
devidamente diagnosticados: Pena recluso, de dois a cinco anos.
A proposta estabelece vrios requisitos para o reconhecimento desse homicdio
privilegiado, regulamentando-o de modo claro e preciso.
Segundo ela, no ser qualquer pessoa que poder ser beneficiada com o
privilgio. S o cnjuge ou companheiro, o ascendente ou descendente, o irmo ou
irm, ou uma pessoa ligada por estreitos laos de afeio com a vtima.
A vtima deve ser, necessariamente, maior de 18 anos e imputvel e deve fazer o
pedido de abreviao da vida ao agente. A motivao deste deve ser a compaixo e
indispensvel que tenha a finalidade precpua de abreviar o sofrimento fsico, que deve
ser insuportvel e causado por uma doena grave, estando a vtima em estado terminal,
o que dever ser devidamente diagnosticado.
Ortotansia: No constitui crime deixar de manter a vida de algum por meio
artificial, se previamente atestada por dois mdicos a morte como iminente e inevitvel,
e desde que haja consentimento do paciente ou, em sua impossibilidade, de cnjuge,
companheiro, ascendente, descendente ou irmo.
Segundo a proposta, para caracterizar a ortotansia devem concorrer os
HUNGRIA, Nelson. Op. cit. p. 125.

seguintes elementos: a vtima deve estar sendo mantida viva por meio artificial; sua
morte deve ser atestada como iminente e inevitvel por dois mdicos; necessrio o
consentimento da vtima ou, no podendo d-lo, de seu cnjuge ou companheiro,
ascendente, descendente ou irmo.
As diferenas entre a eutansia e a ortotansia, conforme as duas proposies,
so claras.
Na eutansia, a vtima deve estar experimentando, vivendo, um sofrimento
fsico insuportvel, causado por uma doena grave, e em estado terminal. So as dores
horrveis e o desconforto irremediveis que acompanham certas doenas graves.
Na ortotansia, a vtima deve estar na iminncia de morrer, e mantida viva por
meio artificial, isto , por aparelhos ou equipamentos mdicos. No necessrio haver
sofrimento fsico insuportvel. No h necessidade de algum sofrimento fsico, mas
deve a pessoa estar sendo mantida viva artificialmente e a morte deve ser iminente e
inevitvel. Na eutansia, a morte no precisa ser nem iminente, nem inevitvel, mas a
doena grave e o estado terminal devem ser diagnosticados, e na ortotansia a
iminncia e inevitabilidade da morte devem ser atestadas por dois mdicos.
A vtima, na eutansia, deve ser maior de 18 anos e imputvel, circunstncia no
mencionada na ortotansia, da que pode ter qualquer idade e ser, inclusive,
inimputvel.
Na eutansia, o agente pratica uma ao para causar a morte da vtima, movido
pela compaixo e a pedido dela. Na ortotansia, o agente, com o consentimento da
vtima ou de um seu familiar, realiza um comportamento omissivo, deixando de
continuar mantendo a vtima viva por meio artificial. Claro que o desligamento dos
aparelhos uma ao, stricto sensu, mas o que se exigia antes era a continuidade da
ao de manter a vida artificialmente, e o agente deixa de realiz-la, isto , deixa de
continuar mantendo a vida por meios artificiais.
Na eutansia, a vida em estado terminal destruda. Na ortotansia, a morte
iminente e inevitvel antecipada. Na primeira, a finalidade colocar um fim a um
sofrimento insuportvel, acabando com uma vida que j se encontrava em estado
terminal, isto , prxima do fim. Um fim ainda no iminente, nem necessariamente
inevitvel, mas prximo. Por isso que a proposta a considera crime, porm privilegiado.
J na ortotansia, no se est mais diante de uma vida digna e independente, capaz de
manter-se naturalmente, seno por meio de sofisticados aparelhos e equipamentos
mdicos. E mais, a morte , por isso tambm, iminente e inevitvel. Antecipar sua
chegada um gesto de amor, da que no pode ser considerado um crime.
Homicdio - 15
Esto corretas as propostas da comisso, uma vez que definem, com rigor, essas
duas situaes concretas, impondo exigncias a serem observadas pelo rgo julgador.
Os adversrios dessas inovaes legislativas ora defendidas so muitos. Seus
argumentos so, quase sempre, de natureza moral ou religiosa do tipo s Deus pode
decidir quando o homem deve morrer, ou ningum pode tirar a vida de outrem.
Enquanto, todavia, o Congresso Nacional no aprovar modificaes nesse ou
noutro sentido, tanto a eutansia quanto a ortotansia sero tratadas apenas como
circunstncias privilegiadoras de um homicdio. O tema fascinante e a sociedade
precisa discuti-lo sem preconceitos.
1.2.2.3
Homicdio emocional
H homicdio sob o domnio de violenta emoo quando o agente, diante de

uma injusta provocao da vtima, se v dominado por tamanha emoo e reage
imediatamente. So trs, pois, os requisitos para sua caracterizao: a injusta
provocao da vtima, a emoo violenta que domina o agente e sua reao imediata.
Injusta provocao o comportamento da vtima capaz de, por sua natureza e,
principalmente, injustia, desencadear um processo emotivo de grande intensidade no
agente. Pode ser uma ao ou omisso que a vtima realiza em relao ao prprio
agente ou a terceira pessoa. No se confunde a provocao com a agresso, que, se
existente, pode ensejar uma situao de legtima defesa. A provocao um
comportamento menos grave que a agresso, e com esta no se confunde. uma
atitude de desvalor para com um bem jurdico.
A provocao pode consistir em ofensas honra, vias de fato, ameaas, riso
de escrnio ou desprezo, apelidos vilipendiosos, expresses ambguas, indiretas
mordazes, revelao de segredos, exerccio abusivo de direito, atos emulativos etc. 5
A provocao deve ser injusta do ponto de vista objetivo, no do que sobre ela
pensa o agente. Contudo, para se considerar a injustia da provocao, deve o
intrprete analisar as qualidades e condies pessoais de agente e vtima, de modo a
considerar presente este requisito do homicdio emocional. H aquele que, pelos
valores que cultua, pode no sentir-se atingido com uma ofensa sobre sua honestidade
no mundo dos negcios e sentir-se afrontado com uma meno depreciativa de seus
atributos fsicos ou de suas relaes amorosas. Outros reagem de modo exatamente
HUNGRIA, Nelson. Op. cit. p. 149.

contrrio. Ofensas graves que tenham partido de uma pessoa de pouca credibilidade
podem at ser relevadas por determinada pessoa, ao passo que um simples comentrio
crtico oriundo de um homem respeitado pode causar-lhe grande indignao.
No basta, porm, que a vtima tenha realizado a provocao injusta.
necessrio que esta tenha desencadeado a violenta emoo.
Emoo, dizem os doutrinadores, um estado afetivo, que atinge e perturba o
equilbrio psicolgico do indivduo, alterando-lhe a maneira de pensar e, de
conseqncia, a de agir, no retirando, todavia, sua capacidade de entendimento ou de
determinao. A norma exige que a emoo seja violenta, isto , de tal intensidade que
haja muito mais do que uma simples alterao do equilbrio psicolgico. a verdadeira
ira ou a clera que domina o sujeito, transformando-o por completo num ser
descontrolado capaz de realizar comportamentos agressivos que no realizaria no
estado normal.
A reao deve ser pronta e rpida, imediatamente aps a provocao, pois do
contrrio no se poderia atribu-la ao estado emocional. Passado algum tempo aps a
provocao, o estado psquico alterado do agente j no ser o mesmo, o furor j ter
arrefecido e sua reao s poder ser atribuda ao desejo de vingana ou ao dio que em
si se instalara, sentimento esse que o Direito no poderia, mesmo, premiar. Se no
reagiu no instante seguinte provocao, em que a intensidade da emoo que lhe
arrebatou era maior, porque ela no lhe alterou sobremaneira a capacidade de
controlar-se, logo, no pode invocar o privilgio, que no se compatibiliza com a reao
tardia.
O chamado homicdio passional daquele que mata por cimes, pela traio ou
por simples suspeita, ou pelo flagrante de adultrio ou, ainda, pela perda da pessoa
amada que o abandonou tem sido objeto de muitas discusses e decises as mais
diversas.
preciso distinguir a situao do agente que encontra o cnjuge em flagrante de
adultrio, das demais hipteses. No h dvida de que a traio um comportamento
equivalente a uma provocao injusta. Afinal, a fidelidade e o respeito mtuos so
deveres jurdicos, ainda quando no haja casamento mas s unio estvel. A viso dos
amantes trocando carcias amorosas , sem dvidas, um fator de determinao da
instalao, na mente do trado, de violenta emoo, aquela que pode desencadear a
reao imediata. Tomado de clera, irado diante da certeza absoluta da traio, a
reao imediata com a morte de um ou de ambos ajusta-se perfeitamente terceira
figura privilegiadora do 1 do art. 121.
Homicdio - 17
J os homicidas passionais que matam por cimes, por suspeitas de traio ou
porque foram abandonados, no esto acobertados pela norma. No tendo havido
qualquer provocao injusta, no h falar-se naquela violenta emoo, que deve ser
causada pela ao da vtima. Ainda quando o agente esteja efetivamente perturbado ou
mesmo sob o domnio de violenta emoo, de ver que, nesses casos, a causa da
alterao psquica no pode ser atribuda a qualquer comportamento da vtima, mas
to-somente a suas prprias conjecturas, a sua prpria criao mental.
Dir-se- que tais atitudes internas so decorrentes do sentimento de amor que o
agente nutre pela outra pessoa e que a sensao de perda, ou o cime, ou, ainda, a
suspeita de traio so capazes de produzir as alteraes psicolgicas que
desencadeiam o processo emotivo violento. Perderiam a, esses passionais, a plena
capacidade de determinao e, por isso, mereceriam menor reprovao penal.
No assim. Se certo que o cime pode at ser considerado produto do
sentimento de amor, no menos certo que ele seja principalmente fruto do sentimento
de posse ou domnio sobre pessoa, o que, se no pode ser considerado ftil, tambm
no pode ser entendido como motivo nobre. Da que a perda da pessoa amada ou a
suspeita sobre sua fidelidade no se ajustam norma que beneficia o homicida. Sem
que exista uma atuao concreta da vtima, que provoque a reao do agente, o
privilgio seria, na prtica, um incentivo s construes mentais destrutivas que podem
acometer, momentaneamente, certos indivduos.
1.2.3 Homicdio qualificado

Assim como h circunstncias legais que impem menor reprovao ao
homicdio, outras h que, ao contrrio, exigem maior reprimenda penal. Isso vai
acontecer quando o fato cercado por circunstncias mais reprovveis, chamadas
qualificadoras.
As que qualificam o homicdio constituem, em relao aos demais crimes,
circunstncias que sempre agravam a pena, as quais sero consideradas pelo juiz aps a
fixao da pena-base. No homicdio, entretanto, j sero consideradas para a imposio
de maior reprimenda no momento da fixao da pena-base. Esto contidas nos incisos I
a V do 2 do art. 121 do Cdigo Penal.
A Lei n 8.930, de 6 de setembro de 1994, que deu nova redao ao art. 1 da
Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990, incluiu, dentre os crimes hediondos, todos os
homicdios qualificados, consumados ou tentados. Incluiu tambm o homicdio
simples, quando cometido em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que por

um s executor.
Ora, no ordenamento penal brasileiro no existe a figura tpica de grupo de
extermnio, da que a norma inaplicvel, por fora do princpio constitucional da
legalidade, por falta da definio legal utilizada. Por outro lado, impossvel um
homicdio praticado pelos vulgarmente chamados grupos de extermnio no ser,
necessariamente, qualificado por uma das circunstncias do 2 do Cdigo Penal, o
que torna essa norma absolutamente desnecessria.
A pena cominada para os homicdios qualificados recluso, de 12 a 30 anos.
A premeditao no uma circunstncia qualificadora do homicdio. Tambm
no o a relao de parentesco prximo entre agente e vtima. A premeditao, por si
s, no revela um grau de perversidade ou de torpeza. Tanto possvel o agente
premeditar um crime por motivo de relevante valor moral, quanto faz-lo impelido por
uma motivao ftil. O mesmo se diga em relao ao homicdio do ascendente pelo
descendente, ou deste por aquele. Nesta ltima situao, h uma circunstncia
agravante da pena (art. 61, II, e, do Cdigo Penal).
A premeditao, se evidenciada, pode ser levada em conta pelo juiz, no
momento da fixao da pena-base como uma circunstncia judicial desfavorvel ao
agente.
As circunstncias qualificadoras do homicdio dizem respeito (1) aos motivos
determinantes do crime, (2) aos meios empregados, (3) forma ou ao modo de
execuo ou (4) conexo teleolgica ou conseqencial com outro crime.
Nos incisos I e II do 2 do art. 121 do Cdigo Penal esto descritas as
circunstncias qualificadoras que dizem respeito aos motivos do crime: paga, promessa
de recompensa ou outro motivo torpe e motivo ftil.
O inciso III descreve circunstncias que se referem aos meios empregados pelo
agente: veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura, ou outro meio insidioso ou cruel, ou do
qual possa resultar perigo comum.
Formas ou modos de execuo qualificadores do homicdio esto contemplados
no inciso IV, que assim considera a traio, a emboscada, a dissimulao e outro
recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido.
Finalmente, tambm qualifica o homicdio a conexo finalstica ou
conseqencial, relacionada no inciso V: homicdio praticado para assegurar a execuo,
ocultao, a impunidade ou a vantagem de outro crime.
Homicdio - 19
1.2.3.1
Paga, promessa de recompensa ou outro motivo torpe
Motivo a fora psquica que impele algum a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa.
Aquele que age impelido pelo recebimento de um pagamento, um valor
pecunirio ou uma promessa de recompensa demonstra sua profunda desconsiderao
para com o bem jurdico mais importante. Considera o valor monetrio ou o bem
material ou imaterial que receber mais importante do que a vida humana. Demonstra
frieza e insensibilidade diante do sofrimento da vtima e, mais grave, das conseqncias
da morte de um ser humano. Como se fora um deus, decide, por uma motivao abjeta,
pr fim a uma vida humana simplesmente para auferir um ganho monetrio ou uma
vantagem patrimonial, econmica ou de qualquer natureza. o cmulo do egosmo.
Interromper toda uma vida pela simples razo de obter um ganho pessoal.
Discute-se se qualificadora alcanaria tanto o autor executor do procedimento
tpico, quanto o autor intelectual, o que promete a recompensa ou que efetua o
pagamento, dizendo uma parte da doutrina que sim, uma vez que tanto a conduta de
um quanto a do outro merecem a mesma reprovao social.
Noutro sentido a opinio de FLVIO AUGUSTO MONTEIRO DE BARROS:
Observe-se, ainda, que o homicdio mercenrio crime bilateral, exigindo o
concurso de duas pessoas: o mandante e o executor. Indaga-se se o homicdio
seria ou no qualificado para o mandante, respondendo uns afirmativamente,
argumentando que a paga e promessa de recompensa so elementares do delito,
comunicando-se ao partcipe, nos termos do art. 30 do CP, enquanto outros
respondem negativamente, asseverando que o fundamento da qualificadora
punir a cobia, o mvel de lucro, na maioria das vezes ausente naquele que
manda matar. Esta ltima orientao mais certeira, pois, como sustenta
Heleno Cludio Fragoso, no se exclui que mediante a ao de um sicrio
pratique algum um homicdio por motivo de relevante valor social ou moral. A
qualificao do homicdio mercenrio justifica-se pela ausncia de razes
pessoais por parte do executor (indcio de insensibilidade moral) e pelo motivo
torpe que o leva ao delito. O mandante busca a impunidade e a segurana,
servindo-se de um terceiro (Lies de Direito Penal, Parte Especial, pg. 68,
Forense, 1989). Se, por exemplo, o pai pagar um pistoleiro para matar o
estuprador da filha, a soluo, a nosso ver, ser a seguinte: o pai (mandante)
responder por homicdio privilegiado pelo relevante valor moral; o pistoleiro
(executor), por homicdio mercenrio (CP, art. 121, 2, II). Anote-se que a paga

e a promessa de recompensa no constituem elementares do delito e, sim,
circunstncias qualificadoras. Seria sumamente injusto imputar a qualificadora
ao mandante. Sobremais, trata-se de circunstncia subjetiva (motivo de paga ou
promessa de recompensa), sendo incomunicvel ao partcipe, nos termos do art.
30 do CP. 6
No creio que essa seja a melhor soluo, nem tampouco que a busca da
vontade da lei, nesse caso, deva ser feita luz da norma do art. 30 do Cdigo Penal.
A conduta do mandante, ainda que impelido por motivo de relevante valor
moral, no pode ser considerada apenas como a de quem pretende a impunidade e a
segurana, seno como a de quem no teve a coragem moral para, por suas prprias
mos e arrostando todas as conseqncias de seu gesto, destruir a vida de quem, a seu
ver, merecia a morte. Longe de merecer tratamento diferenciado, h de receber, do
Direito, a mesma considerao dada ao que agiu impelido pelo fim da obteno da
vantagem material, monetria.
Quem, pretendendo a morte de outrem, procura esconder-se atrs da ao do
executor, buscando impunidade e segurana, to vil quanto o que friamente executa a
morte de algum sem qualquer outra motivao pessoal, seno a da obteno do
recebimento do valor ou da vantagem ajustada. Aquele o covarde que confia na
possibilidade de, no executando o procedimento tpico, jamais ser alcanado pelo
aparelho estatal repressor. A busca da impunidade ou da segurana, longe de beneficilo, , a meu ver, razo para maior censura penal. Se tivesse um motivo de relevante
valor moral e executasse ele prprio o homicdio, a sim mereceria a diminuio da
pena, na forma do 1 do art. 121, no incorrendo na majorao decorrente de
qualificadora. Se, mesmo tendo uma motivao relevante do ponto de vista moral ou
social, prefere pagar a outrem para que mate algum, no pode merecer censura menor
do que aquele que no teve medo, nem buscou segurana ou impunidade. Pensar o
contrrio homenagear a covardia, e isso no compatvel com o Direito.
Tambm possvel ver, no que recebe a paga ou a promessa de recompensa,
uma motivao de relevante valor moral, quando o faz para proporcionar alimentos a
seus filhos famintos. Nos dias de hoje, em que a misria e a fome grassam pelos rinces
deste rico pas, no desarrazoado reconhecer no gesto de um sicrio destes um fiapo
de valor moral. Sicrio sim, mas, em algum caso, por motivo de relevante valor moral.
A descrio tpica do inciso I do 2 do art. 121 no deve ser lida apenas em
Crimes contra a pessoa. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 28.
Homicdio - 21
relao ao executor, mas tambm ao mandante, independentemente de se consider-la,
ou no, circunstncia elementar do tipo de homicdio. que, ao descrev-la como
mediante paga ou promessa de recompensa, a norma buscou alcanar a totalidade
de um contrato bilateral que, por sua prpria natureza jurdica, envolve direitos e
obrigaes para ambas as partes, e no apenas uma motivao pessoal exclusiva do
contratado.
O escopo da norma no , simplesmente, o de reprovar mais severamente o fim
de lucro que moveu o executor, mas, tambm e antes, a conduta de ambos, executor e
mandante: celebrarem um pacto cujo objeto a destruio de uma vida humana. Ou
seja, um contrato entre duas pessoas que visa destruio do bem jurdico mais
importante. Um porque encomendou a morte de um homem, o outro porque aceitou a
encomenda. Ambos, igualmente, tiveram motivao torpe, abjeta, repugnante. O
primeiro porque, dispondo de dinheiro, sentiu-se vontade para buscar alcanar a
destruio de uma vida humana, por mos alheias. O outro porque, simplesmente por
dinheiro, no teve qualquer condescendncia com a existncia de um semelhante.
Se a vontade da lei fosse a de considerar qualificada apenas a atitude do
executor, no utilizaria a expresso mediante paga ou promessa de recompensa,
mas escolheria outra frmula especfica, exclusiva ou prpria do executor, como para
(ou com o fim de) obter paga ou promessa de recompensa. A expresso mediante
significa aquilo que medeia. O verbo mediar significa ficar no meio de dois pontos, no
espao, ou de duas pocas, no tempo. Assim, ao utilizar essa expresso, a lei vinculou
as duas partes, o mandante e o executor. A paga ou a promessa de recompensa o elo
que liga as duas pessoas, o que medeia as duas vontades e suas motivaes. Logo, o
que medeia duas condutas a ambas se agrega, razo por que ambos praticam homicdio
qualificado.
Esta uma soluo acima de tudo justa, porquanto tanto repugna o gesto de
quem executa a morte, quanto o de quem a encomendou. O pagamento feito macula
tanto o que o fez, quanto o que o recebeu. O primeiro por no ter considerado a vida
humana seno uma coisa, passvel de ser destruda por fora do poder de quem dispe
de numerrio capaz de seduzir quem dele precisa. Este, por t-lo considerado mais
importante que a vida humana.
Ambos, portanto, respondero na forma qualificada do homicdio.
Quanto possibilidade de um dos dois, mandante e executor, ou at mesmo de
ambos terem agido, ao mesmo tempo, por motivo de relevante valor moral, nada obsta
seu reconhecimento tambm pelo rgo julgador, o Tribunal do Jri.

Assim, o pai que manda matar o estuprador da filha poder ter a seu favor
reconhecido o privilgio, que pode, perfeitamente, harmonizar-se com a qualificadora
em questo. Ser, pois, apenado por um homicdio ao mesmo tempo qualificado e
privilegiado, figura perfeitamente compatvel com a vontade do Direito. Ter sua pena,
de 12 a 30 anos, diminuda, de um a dois teros, sem qualquer dificuldade.
O mesmo se diga do que executou a morte para obter numerrio destinado a
comprar alimentos para saciar a fome de seus filhos menores.
Essa sim a soluo mais justa, porque reconhece, a um s tempo, a presena de
uma circunstncia que aumenta a reprovao e outra que a diminui. Sua convivncia
em nada agride o sistema de leis do Estado.
A mesma norma do 1 do art. 121 utiliza, aqui, da interpretao analgica,
equiparando paga ou promessa de recompensa qualquer outro motivo torpe. A
motivao do agente que se assemelhar daquele que contrata a morte de algum, ou
do que mata, mediante paga ou promessa de recompensa, ser considerada torpe, isto
, abjeta, repugnante.
Sero torpes todos os motivos que, semelhana do fim de lucro, ou da
contratao de algum para destruir uma vida humana, impelirem o sujeito a matar
algum. So os motivos indignos, que contrastam com os valores morais.
torpe a fora que impele o filho a executar ou a contratar a morte dos pais,
com a finalidade de se livrar de sua presena na sua vida, de suas orientaes, dos
corretivos normais, para alcanar a liberdade plena, para viver sem controle ou limites
aceitveis em sociedade. Mais torpe ainda, quando o fim a obteno de valores
materiais, a ttulo de herana.
A torpeza, como disse NELSON HUNGRIA, revela um grau particular de
perversidade7.
A vingana, porm, no , necessariamente ou por si s, um motivo torpe. Tanto
que a lei a ela no se referiu. A vingana pode dar-se at mesmo por um motivo
razovel, no justificado, bvio, mas no abjeto ou repugnante. preciso analisar os
motivos que levaram o sujeito a promover sua vingana. Estes podem, sim, ser torpes
ou no.
1.2.3.2
Op. cit. p. 162.
Motivo ftil
Homicdio - 23
Ftil o motivo nfimo, insignificante, mesquinho, vazio, leviano, frvolo,
extremamente desproporcionado ou de somenos importncia, que impele o sujeito a
matar, revelando, assim, a intensa insensibilidade que o domina. o motivo banal.
O agente que mata a vtima porque esta lhe pisou o p, o que mata o garom
porque este derramou vinho na roupa de sua acompanhante, bem assim o que atinge o
torcedor que comemorou a vitria de seu clube de futebol agem impelidos por
motivao ftil.
A futilidade nasce da prepotncia e da intolerncia que caracterizam certos
indivduos. So os que se consideram seres superiores, pela fora do poder econmico,
ou pela superioridade nos planos fsico, intelectual ou moral. Contrariados em qualquer
pretenso, enchem-se de ira e voltam-se violentamente contra os mais fracos ou
desavisados. No aceitam o no. No toleram a crtica, no convivem com nada que
lhes incomode. No sendo agredidos, nem tampouco provocados, mas, simplesmente,
no recebendo o que querem, no ouvindo o que gostariam, ou no vendo o que
desejavam, reagem e matam.
E porque se consideram verdadeiros deuses, ai de quem, em sua frente, se
postar como, a seu prprio juzo, responsvel ou culpado pela no-realizao de seus
desejos. Chegam a matar e nessas circunstncias recebero reprovao penal mais
severa.
Cime, j se disse h pouco, um sentimento que no justifica qualquer
conduta tpica, nem tampouco, por si s, capaz de ensejar uma causa de diminuio
da pena. Ainda assim no um motivo torpe, posto que derivado de um estado afetivo.
No , por isso, abjeto, nem repugnante. Seria ftil?
Tambm no. Mesmo que se possa consider-lo fruto de um sentimento
retrgrado, inaceitvel, de posse sobre uma pessoa, ainda que querida ou amada, no
pode ser includo entre os motivos insignificantes. O s fato de nascer, como
efetivamente nasce, tambm do sentimento do amor, revelador, seno de sua
nobreza, pelo menos de sua importncia. Logo, no pode ser nfimo, nem desprezvel
ou banal.
O cime no causa de justificao da conduta, nem circunstncia
privilegiadora, todavia, no pode ser considerado motivo ftil, posto que, ainda que no
se lhe reconhea qualquer nobreza, no se pode t-lo como mesquinho.
Os humanos, no sei se infelizmente, tm, para com alguns de seus
semelhantes, esse sentimento intenso, de t-lo como seu, de quer-lo para si, de
exclusividade no relacionamento, mormente o afetivo e sexual e, s por isso, de se

compreender o cime como um estado relevante, ainda que incompatvel com a plena
liberdade individual e o respeito que todos a ela devem dedicar.
A embriaguez seria compatvel com a motivao ftil?
Essa outra questo qual se dedicam os estudiosos do Direito Penal. Para uns,
o estado de embriaguez do sujeito ativo do crime absolutamente incompatvel com a
futilidade, por no lhe ser possvel formular um juzo de proporo entre o motivo e a
conduta. J outros entendem plenamente harmonizvel a alterao psquica decorrente
da ingesto de substncia embriagante com a avaliao do motivo que impele o agente
a praticar o crime.
No h receiturio preciso para o problema. Importa verificar, em primeiro
plano, o grau de embriaguez. Se for completa, evidente que no est o sujeito com a
capacidade de discernir sobre a proporo entre a provocao e a conduta. Como j se
disse anteriormente, a responsabilidade penal, nos casos de embriaguez voluntria ou
culposa, objetiva, por fora da teoria da actio libera in causa, adotada pelo
ordenamento penal. Rigorosamente, h, nessas hipteses, ausncia de conduta, por
absoluta falta de conscincia ou vontade. Fazer incidir, ademais, a circunstncia
qualificadora do motivo ftil , a meu ver, responsabilizar o indivduo, objetivamente,
duas vezes. bastante que ele seja apenado, mas a deve-se contentar com a tipicidade
do homicdio simples.
Dividem-se, doutrina e jurisprudncia, acerca da ausncia de motivo ser
equiparada, ou no, ao motivo ftil. Penso que correto o entendimento segundo o
qual, se o agente praticar o fato sem qualquer motivo, dever responder pela forma
qualificada, uma vez que no poderia merecer menor reprovao do que aquele que
agiu por um motivo banal. Se certo que o motivo ftil o pequeno demais, o motivo
nenhum a ele deve equiparar-se, porque, inexistente, como se fora ainda menor.
1.2.3.3
Veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio
insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum

No inciso III do 2 do art. 121 do Cdigo Penal esto considerados
determinados meios empregados pelo agente, os quais, por sua natureza insidiosa ou
cruel, revelam a extrema perversidade com que o crime praticado, da que no
poderia ser considerado um homicdio simples. Se o homicdio j , por si s, um crime
extremamente grave por destruir o bem jurdico mais importante, a utilizao de certos
meios, que infligem maior sofrimento vtima, constitui circunstncia que o torna mais
severamente punido.
Homicdio - 25
A Toxicologia, cincia que estuda os venenos ou substncias txicas, no
apresenta um conceito unnime de veneno, uma vez que determinadas substncias
perigosas para a vida da maioria das pessoas, em alguns casos, apresentam-se, em
relao a outras vidas, absolutamente incuas. O acar, alimento para quase todos,
para o diabtico pode ser letal.
Isso porque, segundo HLIO GOMES, entre alimento, medicamento e veneno
nem sempre se pode fazer distino rigorosa. SOUZA LIMA, em sua notvel
Toxicologia, primeiro livro escrito no Brasil sobre o assunto, diz:
Por exemplo, o lcool, que em pequena dose reputado um alimento
respiratrio (como se dizia na antiga filosofia); em dose mais elevada um
medicamento excitante difusivo, e, alm de certos limites, torna-se veneno
estupefaciente. A mesma substncia , pois, um alimento enquanto concorre
para a nutrio e para a vida, um medicamento quando cura ou modifica
favoravelmente a marcha e terminao das molstias, e um veneno quando
produz desordens graves na economia e a morte.8
do mesmo SOUZA LIMA a seguinte definio de veneno:
substncia estranha categoria dos agentes vulnerantes e patognicos, que,
introduzida ou aplicada de qualquer modo ao corpo humano em certa
quantidade, relativamente grande, produz mais ou menos rapidamente
acidentes graves na economia, que podem terminar pela morte, ou deixar
defeitos permanentes e irremediveis.
Para NELSON HUNGRIA, veneno a substncia que, introduzida no
organismo, capaz de, mediante ao qumica ou bioqumica, lesar a sade ou
destruir a vida9.
Neste ltimo sentido, tambm deve ser considerado veneno o vrus, que um
elemento gerador de doena, por sua caracterstica de contagiosidade, e que pode ser
introduzido no corpo humano causando leses ou a prpria morte.
O veneno pode ser introduzido no organismo pela via gastrointestinal, pelas
vias respiratrias, pela via endrmica ou hipodrmica, pela pele ou pelas mucosas e
diretamente no sistema circulatrio. Sua atuao ocorrer quando atingir o sistema
arterial e capilar, que seu campo de ao.
A qualificadora incidir apenas quando o veneno ministrado de modo
Op. cit. p. 434.
Op. cit. p. 162

insidioso, isto , dissimulado. A vtima ludibriada pelo agente, e no percebe sua
inteno criminosa.
Se o agente utiliza-se de violncia ou grave ameaa para que a vtima seja
exposta ao contato com o veneno, ingerindo-o ou inalando-o, e tenha, por isso,
conscincia da ao lesiva que a substncia vai produzir em seu organismo, o homicdio
ser qualificado pela crueldade, uma vez que importar em grande sofrimento.
O uso do fogo sobre o corpo humano provoca enorme sofrimento. O calor
produzido pela combusto e as chamas que dela decorrem importam em dores
horrveis, alm da conscincia de que os rgos do corpo esto sob um violento e rpido
processo de destruio, consumindo-se. A exposio do corpo a temperaturas elevadas
produz modificaes de sua matria que vo chegar at a carbonizao. meio
crudelssimo.
A norma no se referiu exposio do corpo humano a temperaturas
extremamente baixas, que podem lev-lo ao congelamento. Com certeza porque tal
fennemo natural no seja prprio de nosso espao geogrfico. Todavia, um homicdio
cometido com a submisso da vtima ao frio intenso, produzido artificialmente, ser,
induvidosamente, qualificado pela crueldade.
Explosivo, para os fins da norma em comento, qualquer corpo, aparelho ou
substncia capaz de produzir exploso. Exploso a expanso violenta de gases, em
forma de calor, acompanhada de estrondo e presso disruptiva, causada por repentina
liberao de energia decorrente de uma reao qumica muito rpida, ou de uma reao
nuclear, ou do escape de gases ou vapores sob grande presso. Com a exploso, as
matrias prximas, inclusive corpos humanos, sofrem a ao da enorme fora
expansiva dos gases liberados, recebendo seu impacto, o que pode ser letal.
Asfixia a supresso da respirao, com a cessao das trocas orgnicas,
reduzindo-se o teor de oxignio, aumentado o de gs carbnico no sangue arterial. So
vrias as modalidades de asfixia.
A chamada sufocao direta aquela produzida por uma ao que impede a
entrada do ar no aparelho respiratrio atravs das vias areas superiores ou de seus
orifcios externos. Com as mos ou certos objetos moles, como um travesseiro ou
cobertor, o agente fecha os orifcios superiores do aparelho respiratrio. a chamada
ocluso direta das narinas e da boca. Para ser concluda, necessrio que haja
desproporo de fora entre os sujeitos do crime. Ocorre muito nos casos de
infanticdio.
Pode a sufocao direta dar-se atravs da ocluso dos orifcios da faringe e da
Homicdio - 27
laringe, que se realiza com a introduo de panos, papel, rolha ou outros objetos
adequados, na boca da vtima, obstruindo aqueles rgos, dando incio supresso do
processo respiratrio.
H sufocao indireta quando a vtima impedida atravs de uma fora externa
de realizar os movimentos de inspirao e de expirao. O peso excessivo do agressor
sobre o trax da vtima uma dessas situaes. tambm chamada de compresso
torcica.
Asfixia por enforcamento decorre da constrio do pescoo exercida por meio
de um lao, fixado num ponto superior ao corpo, cujo peso atua como fora constritora.
As vias respiratrias so obstrudas e a morte pode demorar geralmente de cinco a dez
minutos.
O estrangulamento consiste na constrio do pescoo, tambm por lao;
todavia, a fora atuante, diferentemente do enforcamento, no o prprio peso da
vtima. Se o agente utilizar-se das prprias mos para efetuar a constrio, a asfixia se
denomina esganadura.
Confinamento uma forma de asfixia na qual a vtima mantida presa num
ambiente fechado, sem a necessria e adequada renovao de ar, de tal modo que as
quantidades de oxignio e de remoo do gs carbnico no sejam adequadas ao
processo respiratrio. O sofrimento da vtima indizvel, porque, medida que o
tempo passa, vai sentindo os efeitos da diminuio do oxignio e do aumento da
umidade e da temperatura ambiente.
medida que o tempo passa, a situao vai se agravando e duas sndromes
vo se instalando simultaneamente: hipxia e exausto trmica. Ambas levam a uma
fase de reao com hiperpnia, taquicardia, elevao da presso arterial e incio de
pnico. Mais adiante, vem o desespero, grande agitao e perda da conscincia com
ou sem convulses. Segue-se estado de coma, que evolui para o estado de choque e a
morte por asfixia. 10
O soterramento a asfixia em que a vtima fica coberta completamente por
escombros ou por terra. D-se quando, por exemplo, provocado um desabamento ou
quando a vtima enterrada viva. A morte poder se dar pela compresso torcica ou
por sufocao direta.
Tambm h asfixia no afogamento. Nesse caso, ocorre a penetrao de grande
10
GOMES, Hlio. Op. cit. p. 519.

quantidade de lquido, gua ou outro, nos pulmes, atravs das vias respiratrias.
Qualquer que seja a modalidade, a asfixia um meio cruel, porque impe um
sofrimento desnecessrio para a vtima, da a razo de ser uma circunstncia
qualificadora do homicdio.
Tambm qualifica o homicdio o uso de tortura em sua execuo. a utilizao
de tormentos, fsicos ou mentais, para executar a morte da vtima. A expresso tortura,
do inciso III do 2 do art. 121 do Cdigo Penal, no corresponde idntica expresso
utilizada na construo dos tipos legais de crime de tortura definidos na Lei n 9.455,
de 7 de abril de 1997. No homicdio, significa um dos meios cruis, utilizados pelo
agente na execuo do homicdio.
A definio dos crimes de tortura uma exigncia mundial, antes mesmo de ser
uma ordem constitucional. A Declarao Universal dos Direitos do Homem, em seu art.
V, estabeleceu que Ningum ser submetido tortura ou a tratamento ou castigo
cruel, desumano ou degradante.
A Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas adotou, em 10 de
dezembro de 1984, a Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos Penais
Cruis, Desumanos ou Degradantes, que foi aprovada pelo Congresso Nacional pelo
Decreto Legislativo n 4, de 22 de maio de 1989 e promulgada pelo Presidente da
Repblica pelo Decreto n 40, de 15 de fevereiro de 1991, a qual, na Parte I, art. 1,
estabelece:
Para os fins da presente Conveno, o termo tortura designa qualquer ato
atravs do qual dores ou sofrimentos agudos, fsicos ou mentais, so infligidos
intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa,
informaes ou confisses; de castig-la por ato que ela ou uma terceira pessoa
tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta
pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminao de
qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos so infligidos por um
funcionrio pblico ou outra pessoa no exerccio de funes pblicas, ou por sua
instigao, ou com o seu consentimento ou aquiescncia. No se considerar
como tortura as dores ou sofrimentos que sejam conseqncia unicamente de
sanes legtimas, ou que sejam inerentes a tais sanes ou delas decorram.11
Em nenhuma hiptese, a tortura admitida, como se v do art. 2 da mesma
Conveno, o qual, em seu item 2, dispe: Em nenhum caso podero invocar-se
11
BRASIL. Dirio Oficial da Unio, de 18 fev. 1991, p. 3012-3015.
Homicdio - 29
circunstncias excepcionais tais como ameaa ou estado de guerra, instabilidade
poltica interna ou qualquer outra emergncia pblica como justificao para
tortura.
A Lei n 9.455/97, no art. 1 (caput e 1 e 2), descreveu seis condutas
tpicas de tortura (a tortura-prova, a tortura como crime-meio, a tortura racial ou
discriminatria, a tortura-pena ou castigo, a tortura do encarcerado e a omisso
frente tortura). J no 3 cuidou do crime qualificado pelo resultado, preterdoloso, e
no 4. previu causas de aumento de pena.
ALBERTO SILVA FRANCO, acerca do conflito entre a qualificadora do
homicdio e os tipos da Lei de Tortura, assim se expressou:
Mas qual seria o tipo de relacionamento entre a tortura e o homicdio? Aqui,
a questo apresenta um enfoque diverso. Se o resultado morte no foi querido
pelo torturador, mas advm como conseqncia da ao torturadora, a
soluo da matria j se acha na prpria Lei 9.455/97 que prev a hiptese de
tortura qualificada e lhe comina pena reclusiva de oito a dezesseis anos. Mas,
se o agente est praticando a tortura e, num dado momento, decide eliminar a
vida do torturado, evidente que, nessa situao concreta, houve duas
violaes, representando a segunda um desvio em relao primeira: o
agente quis torturar e depois, quis matar. Em verdade, so duas aes
completas e bem definidas a configurar dois delitos, em concurso material: a
tortura e o homicdio.12
Trs so as possibilidades. Na primeira, o agente age dolosamente realizando
um dos tipos legais de tortura e sobrevm, por culpa, stricto sensu, o resultado morte.
A h crime de tortura seguida de morte. crime preterdoloso. H dolo na ao
material de realizar a tortura, com o elemento subjetivo respectivo, e culpa na produo
do resultado morte.
Na segunda, o agente tem o dolo de realizar um crime de tortura e, no decorrer
de sua ao, resolve matar a vtima. Nesse caso, h dois crimes, tortura e homicdio, em
concurso material.
Uma terceira hiptese: o agente quer, desde o incio, cometer um crime de
tortura e tambm matar a vtima. Quer infligir intenso sofrimento fsico ou mental, com
o fim de obter uma confisso da vtima e, tambm, deseja sua morte. A haver
concurso formal entre um crime de tortura e outro de homicdio qualificado, com a
12
Tortura Breves anotaes sobre a Lei n 9.455/97, Revista Brasileira de Cincias Criminais, v. 19, p. 65.

aplicao cumulativa de pena, porquanto resultantes de desgnios autnomos.
Assim, a tortura que qualifica o homicdio o suplcio violento que o agente
inflige vtima, como meio para a obteno do resultado morte, que no se confunde
com qualquer dos crimes de tortura, que, muito embora constituam, igualmente,
intenso sofrimento fsico ou mental para a vtima, devem, para perfazer-se, realizar os
outros elementos do respectivo tipo.
Para alcanar outras condutas igualmente reprovveis, a norma do inciso III do
2 do art. 121 utiliza, outra vez, o mecanismo da interpretao analgica, a fim de que
o intrprete, diante do caso concreto, faa a comparao entre o meio efetivamente
utilizado pelo agente e um dos j explicados (veneno, fogo, explosivo, asfixia e
tortura). Se o meio concretamente usado tiver sido, semelhana desses, insidioso ou
cruel, ou do qual possa resultar perigo comum, a qualificadora incidir.
Meio insidioso aquele dissimulado em sua influncia malfica. Atravs dele, o
agente emprega um ardil ou um artifcio qualquer, de modo a ludibriar a boa-f do
agente. Como no caso da propinao de veneno, a vtima no percebe a inteno
criminosa. Vale-se o agente de determinado estratagema ou de armadilha para realizar
o intento criminoso. O meio insidioso como a dissimulao, mencionada no inciso IV
do mesmo 2, adiante comentada, porm deve guardar maior similitude com a
utilizao do veneno, quando a vtima at colabora com a ao do agente. Tanto na
insdia quanto na dissimulao, a vtima fica privada da possibilidade de resistir ao
criminosa, mas naquela d alguma contribuio, ainda que passiva, para o evento, ao
passo que na dissimulao no d qualquer colaborao.
A diferena est, ainda, em que a insdia consiste no meio utilizado, ao passo
que a dissimulao encontra-se no modo como o fato praticado, o que se vai
demonstrar adiante.
Meio cruel todo aquele que importa para a vtima um padecimento fsico ou
mental alm do necessrio e suficiente para a consumao do homicdio. o
sofrimento desnecessrio, intil. Muitos podem imaginar que a reiterao ou o excesso
de golpes perpetrados pelo agente contra a vtima constitui meio cruel de execuo do
homicdio. No necessariamente. Pode ocorrer que j ao primeiro golpe a vtima perca
os sentidos ou mesmo venha a bito, o que, evidncia, no importa em sofrimento
desnecessrio ou excessivo.
Matar a vtima atravs de reiterados e sucessivos cortes em seu corpo,
produzindo, lentamente, hemorragia e deixando-a sem qualquer socorro at que a
morte ocorra uma forma extremamente cruel de homicdio. Revela a absoluta falta de
Homicdio - 31
piedade do agente, extrema frieza e insensibilidade, que provocam enorme e desumano
sofrimento para a vtima. Bater num idoso ou num enfermo, minando-lhe,
paulatinamente, as foras at que sobrevenha a morte, igualmente matar por meio
cruel. Manter algum em crcere privado privando-o de gua ou de alimento para que
ele, com o tempo, venha perder suas foras e, lenta e dolorosamente, morrer outra
induvidosa hiptese de homicdio por meio cruel.
A crueldade do meio deve ser interpretada semelhana da tortura ou da
asfixia, nas quais a vtima morta depois de algum tempo de enorme sofrimento, fsico
ou moral.
Haver homicdio qualificado por um meio de que possa resultar perigo
comum quando a conduta do agente puder causar, alm da morte da vtima, uma
situao de perigo para a vida ou para a sade de outras pessoas. A verificao deve ser
feita com recurso da interpretao analgica, comparando-se o meio utilizado
efetivamente pelo agente com as hipteses de utilizao de fogo ou de explosivo, j
comentadas. Tanto na utilizao do fogo quanto na do explosivo existe a possibilidade
concreta de que outras pessoas venham sofrer as conseqncias da ao delituosa. A
frmula genrica ora comentada permitir ao julgador considerar tambm qualificado
o homicdio utilizado atravs de incndio ou de inundao provocados pelo agente com
vistas na morte de determinada pessoa.
Assim, se o agente, sabendo que seu desafeto encontra-se em determinado local,
resolve causar um incndio ou um desabamento do prdio, com o fim de provocar um
acidente e sua morte, incidir essa qualificadora.
certo que se ele souber da presena de outras pessoas, fizer a previso da
morte de alguma ou de vrias delas e, pelo menos, mostrar-se indiferente a um desses
eventos letais, e uma daquelas pessoas vier a ser atingida e morrer, haver dois
homicdios dolosos, em concurso formal imperfeito. Inaceitvel que, tendo feito a
previso da morte de qualquer dos demais, possa ter agido apenas com culpa
consciente. Haver dolo eventual.
Desconhecendo o agente a presena, ainda que previsvel, de outras pessoas nas
imediaes e, portanto, agindo sem dolo em relao morte ou leso corporal de
qualquer delas, a soluo outra. Se no resultar morte ou leso corporal de qualquer
dos circunstantes, haver ento concurso formal perfeito entre o crime de homicdio
qualificado e o crime de perigo comum. Se resultar morte ou leso corporal de qualquer
deles, haver concurso formal perfeito entre o crime de homicdio qualificado realizado
e homicdio culposo ou leso corporal culposa.
1.2.3.4
Traio, emboscada, dissimulao ou outro recurso que
dificulta ou impossibilita a defesa do ofendido

O inciso IV do 2 do art. 121 do Cdigo Penal descreve circunstncias
qualificadoras que dizem respeito s formas ou modos de execuo do homicdio, todas
elas insidiosas, traioeiras, ardilosas, dissimuladas, nas quais a vtima v dificultada ou
impossibilitada sua capacidade defensiva. S por isso impe-se a reprimenda mais
severa, por isso que h homicdio qualificado.
Traio o ataque sbito e sorrateiro, que colhe a vtima desavisada, tranqila.
a ao inesperada, que estava fora da cogitao da vtima, a qual no tinha qualquer
possibilidade de perceber o gesto homicida. Constitui traio matar a vtima pelas
costas, isto , quando ela, desatenta, no pode pressentir o ataque letal. No se deve
confundir a ao pelas costas com o disparo ou golpe efetuado nas costas, que pode
ocorrer apenas porque, no momento de seu desfecho, a vtima vira as costas para o
agente, ainda que para empreender fuga.
Emboscada o mesmo que tocaia. a espera da vtima que, despreocupada,
no est preparada para um ataque criminoso. O agente, escondido, aguarda sua
passagem para s ento, com plena segurana, desencadear a ao que a fulminar.
Tanto quanto na traio, a vtima no est em condies de esboar qualquer gesto
defensivo, porque desconhece o intento do agente e, quase sempre, ignora sua prpria
presena nas imediaes.
Dissimulao o comportamento anterior do agente consistente em disfarar,
ocultar ou esconder a inteno de matar. Age de modo a que a vtima no perceba seu
fim homicida. Procura, por vrias formas, conquistar a confiana da vtima, inspirando
nela at mesmo o sentimento de amizade para, quando esta mostrar-se absolutamente
confiante e despreocupada, s a executar o homicdio. Conheci um homicida
profissional que utilizava a dissimulao como modo de executar suas vtimas. Delas se
aproximava, tornava-se amigo, ntimo at, para, depois de dias de relacionamento
amistoso, convid-las para jantar em sua residncia onde, horas depois, com a vtima
totalmente
tranqila,
executava-a
friamente,
tranqilamente,
sem
qualquer
possibilidade de reao.
Tambm incidir essa qualificadora quando o agente utilizar outro recurso que
dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido. Outra vez o Cdigo Penal determina
ao intrprete que realize uma interpretao analgica. Deve analisar o modo como o
homicdio foi praticado e, se concluir que esse modo anlogo traio, emboscada
Homicdio - 33
ou dissimulao, dever impor a qualificadora. Em outras palavras, a traio, a
emboscada e a dissimulao so recursos que dificultam ou impossibilitam a defesa do
ofendido. Assim, qualquer outro recurso que, semelhana desses, tornar impossvel
ou difcil a defesa da vtima, ser uma circunstncia qualificadora do homicdio. o
caso do homicdio cometido mediante surpresa, que se assemelha a traio, emboscada
e dissimulao. Haver surpresa quando a vtima no tiver razo para suspeitar ou
esperar a inteno do agente.
O homicdio cometido quando a vtima encontrava-se dormindo ou embriagada
ajusta-se a essa frmula genrica, porquanto ela, nessas condies, no tinha qualquer
possibilidade de defender-se.
1.2.3.5
Execuo, ocultao, impunidade ou vantagem de outro
crime
Finalmente, no inciso V do 2 do art. 121, encontram-se as circunstncias que
qualificam o homicdio por sua conexo teleolgica ou conseqencial com outro crime.
O agente mata algum para assegurar a execuo de outro crime. H conexo
teleolgica.
Quando mata para garantir a ocultao, a impunidade, ou para assegurar a
vantagem obtida com o outro delito, h conexo conseqencial.
Essas qualificadoras, segundo JOS FREDERICO MARQUES, so espcies de
motivo torpe e sua relevncia est no elemento subjetivo, bastando que se apure a
conexo em sentido meramente psicolgico. Isto , basta que o sujeito tenha praticado
o homicdio com uma daquelas finalidades para que sua reprovabilidade seja maior. A
torpeza evidente em qualquer das hipteses.
A primeira figura a do que mata com o fim de tornar possvel ou mais fcil a
realizao de outro crime, no sendo indispensvel que este venha a ser executado.
Basta que o agente tenha matado com a finalidade de assegurar a execuo do outro
crime. Esse crime pode, inclusive, ser outro homicdio, j que a lei no restringiu essa
possibilidade.
Se o agente mata algum para assegurar a execuo de um furto, isto , de uma
subtrao de coisa alheia mvel, no incidir a qualificadora, mas sim a norma do art.
157, 1 e 3 do Cdigo Penal, chamado latrocnio, soluo, alis, mais gravosa.
E se o crime-fim for um crime impossvel ou um delito putativo, imaginrio, a
qualificadora incidir?

A norma fala em execuo, da que de se perguntar se a qualificadora incidir
na hiptese em que o agente tenha praticado o homicdio para assegurar no a
execuo, mas a consumao de outro crime.
Vejam-se os exemplos:
a) Carlos, desejando matar Maria, casada com Joaquim, ingressa no quarto do casal,
imaginando que estariam dormindo, quando surpreendido com o marido acordado;
mata-o, ento, para, em seguida, disparar vrios tiros de revlver contra Maria que,
nada obstante Carlos imagin-la dormindo, j estava morta em virtude de um ataque
cardaco ocorrido duas horas antes;
b) Eduardo, crendo que o incesto crime e desejoso de manter relaes sexuais
consentidas com sua filha, Cludia, maior de 18 anos, mas sabendo que sua mulher,
Clia, poderia descobri-los, resolve mat-la, a fim de obter seu intento libidinoso;
c) Joo, com dolo de matar, dispara arma de fogo contra Manoel, que no morre
imediatamente. Pedro socorre Manoel e vai lev-lo ao hospital quando Joo o mata,
para assegurar a consumao do homicdio contra Manoel.
Qual soluo se deve dar para essas trs situaes? Na primeira, o homicdio
cometido com a finalidade de cometer um crime impossvel, porque o objeto
absolutamente imprprio. Maria no era mais algum. No havia Maria. Havia o corpo
de Maria. E o agente cometeu o homicdio contra Joaquim, para assegurar a prtica de
um crime cuja consumao era impossvel.
No segundo exemplo, Eduardo comete o homicdio contra Clia, para assegurar
a execuo de um no-crime, mas que, em sua mente, constitua um delito. Um crime
putativo por erro de proibio.
No ltimo exemplo, o agente mata algum para assegurar no a execuo, mas a
consumao de outro crime.
Se certo que as normas penais incriminadoras, especialmente as que
impem maior censura penal, no podem ser interpretadas extensivamente, no
incidir essa qualificadora. O crime impossvel no crime, mas uma tentativa
inadequada, inidnea, de crime, e conquanto a norma em comento faa meno
expressa a um crime, tornar-se-ia necessrio ampliar seu significado para alcanar
tambm o crime impossvel. O mesmo em relao ao delito putativo. Dever-se-ia,
igualmente, ampliar o significado de execuo para alcanar tambm a consumao?
Penso que a melhor soluo no aceitar a interpretao extensiva da norma
incriminadora, para no fazer qualquer concesso a esse expediente, ainda que por um
Homicdio - 35
motivo de busca da soluo mais justa. Mesmo porque no h necessidade, nas trs
situaes, de utiliz-la, uma vez que os trs homicdios sero igualmente qualificados,
j que, nas trs situaes, dvidas no podem restar de que a motivao dos agentes, ao
matarem as vtimas, , nas trs hipteses, induvidosamente torpe, abjeta, repugnante,
aplicando-se-lhes, por isso, a qualificadora do inciso I, e no a do inciso V, do 2, do
art. 121.
Tambm so qualificados os homicdios cometidos para assegurar a ocultao
ou a impunidade de outro crime. Ocultao e impunidade se distinguem. DAMSIO
explica:
Na ocultao, o sujeito visa a impedir a descoberta do crime. Ex.: o incendirio
mata a testemunha do crime. Na impunidade, o crime conhecido, enquanto a
autoria desconhecida. Ex.: o sujeito mata a testemunha de um desastre
ferrovirio criminoso. Como vimos, existe diferena entre ocultao e
impunidade. Na ocultao, o outro delito no conhecido; na impunidade, o
crime conhecido, a autoria, entretanto, no conhecida. 13
Impe-se maior reprovao porque, nas duas situaes, o sujeito busca um fim
abjeto, repugnante, desvalorizando uma vida humana por puro egosmo, para livrar-se
da aplicao da lei penal.
A ltima figura dessa qualificadora a prtica do homicdio com a finalidade de
assegurar vantagem de outro crime. Essa vantagem pode ser de qualquer natureza,
patrimonial ou moral. Assim, nela incide o que mata o parceiro do furto, para ficar com
a res furtiva.
No necessrio que o outro crime tenha sido praticado pelo mesmo sujeito do
homicdio. Ele pode matar algum para assegurar a execuo de um crime a ser
perpetrado por outro, ou para assegurar a ocultao, impunidade ou vantagem de
crime praticado por terceira pessoa.
O homicdio e o outro crime so dois crimes conexos, e no um crime complexo
como a hiptese de latrocnio , da que o agente, na hiptese de ter sido tambm o
autor ou partcipe do outro crime, responder por ambos os delitos, em concurso
material.
Se o crime conexo com o homicdio, teleolgica ou conseqencialmente, tiver
sua punibilidade extinta, a qualificadora, ainda assim, prevalecer, consoante dispe a
13
Op. cit. p. 60-61.

norma do art. 108 do Cdigo Penal.
1.2.3.6
Anteprojeto de Cdigo Penal
No j mencionado anteprojeto de Cdigo Penal, dois novos incisos esto

includos no 2 do art. 121, que contm novas circunstncias qualificadoras.
A primeira delas: por preconceito de raa, cor, etnia, sexo ou orientao
sexual, condio fsica ou social, religio ou origem diz respeito aos motivos que
impelem o agente, os quais, poderiam dizer os crticos, so todos torpes, sendo
desnecessria sua explicitao na norma. No creio que seja assim. Fala-se que o
brasileiro no um povo racista, mas a realidade mostra, muitas vezes, o contrrio.
Quase ningum tem a coragem de assumir, em pblico, uma postura racista, mas no
dia-a-dia so ainda muitos os que se comportam com atitudes que levam excluso de
muitos indivduos, exatamente por sua raa, cor, etnia, sexo ou orientao sexual,
condio fsica ou social, religio e tambm por sua origem.
A intolerncia de muitos, inclusive de pessoas que se organizam em grupos
formados para a prtica de crimes inspirados por esses motivos, vem crescendo e
dever do legislador procurar, sempre que necessrio e possvel, ampliar o alcance da
norma incriminadora, de modo claro e preciso, em respeito ao princpio da legalidade.
Sempre que possvel, melhor no deixar para o julgador a tarefa interpretativa,
mormente quando se tratar de temas dessa natureza.
A explicitao dessas novas figuras qualificadas, longe de ser desnecessria, por
j estarem, implicitamente, contempladas na categoria de motivo torpe, uma
exigncia imposta pela necessidade de conferir melhor e maior proteo s minorias
dentro da sociedade, contra os ataques homicidas de pessoas intolerantes.
A outra inovao a qualificao do homicdio quando cometido por grupo de
extermnio. Nos ltimos tempos, tem sido cada vez mais comum a prtica de
homicdios perpetrados por grupos de pessoas que se organizam exatamente com a
finalidade de matar, pelas mais diversas motivaes, seja mediante paga ou por outro
motivo torpe. A nova qualificadora de natureza objetiva. O grupo de extermnio uma
espcie de quadrilha, portanto deve ter o mnimo de quatro integrantes, e ser
constitudo para cometer homicdios.
1.2.4 Homicdio qualificado-privilegiado

Doutrina e jurisprudncia divergem quanto possibilidade de um homicdio ser
Homicdio - 37
ao mesmo tempo qualificado e privilegiado.
Uma corrente entende ser impossvel a convivncia de privilgio com
qualificadora, porquanto o primeiro uma mera causa de diminuio da pena e que,
situado topograficamente, no 1 do art. 121, diz respeito, exclusivamente, ao
homicdio simples, descrito no caput do artigo. Logo, se o homicdio qualificado,
ainda que cometido por relevante valor moral, no poder ser aplicada, em hiptese
alguma, a diminuio da pena.
Outra corrente, que admite a possibilidade do concurso de qualificadora
objetiva e circunstncia privilegiadora, considera, entretanto, que esta preponderante,
isto , afasta a incidncia daquela, por fora do que dispe o art. 67 do Cdigo Penal.
Para essa corrente, ainda que cometido traio, o homicdio cometido por relevante
valor social ser to-somente privilegiado, diminuda a pena de seis a vinte anos razo
de um a dois teros.
As duas correntes no so aceitveis. A ordem de colocao topogrfica das
circunstncias, privilegiadoras e qualificadoras, no interior do art. 121 no significa que
as primeiras destinam-se a regular apenas o preceito incriminador do caput. Ambos os
pargrafos dizem respeito ao tipo bsico, fundamental. As qualificadoras no
constituem tipos autnomos, nem circunstncias elementares de um novo tipo de
homicdio. Se o legislador entendeu de, para as primeiras, determinar a reduo da
pena, e, quanto s segundas, de cominar pena abstrata autnoma, nem por isso se pode
concluir que teve a lei a vontade de impedir sua harmonia. Esta deve ser buscada com
base na razo de ser do art. 121 em sua totalidade, em seus fins. Direito , acima de
tudo, bom-senso e coerncia.
A individualizao da pena, garantia constitucional inarredvel, busca o
encontro da pena justa, e esta deve ser conhecida com base na considerao de todas as
circunstncias que envolvem o fato. Todas elas: as elementares do tipo, as judiciais, as
privilegiadoras e as qualificadoras, as agravantes e as atenuantes.
Assim, toda e qualquer circunstncia que estiver presente num fato, que nele se
intrincar, seja ela prpria do agente, seja do crime em si, deve ser considerada pelo
julgador. E s no o ser por fora de um mandamento legal expresso, como o caso da
preponderncia das atenuantes de carter pessoal sobre as agravantes. Existe a norma
nesse sentido, a do art. 67 do Cdigo Penal.
A segunda corrente, muito embora invoque a mesma norma do art. 67 para
ditar que as circunstncias subjetivas devem preponderar sobre as objetivas, esquece-se
de que referida norma diz respeito apenas s circunstncias atenuantes e agravantes,

no aos casos de aumento de pena e circunstncias qualificadoras.
certo que se pode admitir interpretao extensiva de norma penal explicativa
ou da que, de qualquer modo, beneficiar o ru; todavia, isso s deve ser possvel
quando a interpretao chegar a um resultado harmnico no seio do sistema. Penso
que o resultado concreto de uma interpretao nesse sentido no realiza os fins da lei,
que o do encontro da pena mais justa para o caso real. O que se busca, sempre, a
soluo mais justa, e ela no est em nenhuma das duas correntes.
O que no se admite, porm, a convivncia de circunstncias que se excluem,
por absoluta incompatibilidade lgico-jurdica.
Assim, no possvel um homicdio por motivo ftil ser cometido por motivo de
relevante valor moral ou social. No possvel ser ao mesmo tempo insignificante e
relevante. Mas, viu-se, possvel um homicdio mediante paga ser cometido por motivo
de relevante valor moral, em situao excepcionalssima. Normalmente, entretanto, o
que repugna no pode ser importante do ponto de vista dos valores sociais.
Por isso a razo est com os adeptos da terceira corrente, ao admitirem a
possibilidade de um homicdio ser privilegiado e qualificado a um s tempo. No ,
todavia, possvel em qualquer situao. incomportvel, em regra, a convivncia das
qualificadoras de natureza subjetiva com as privilegiadoras, todas de natureza pessoal.
Todavia, possvel um homicdio qualificado por uma circunstncia objetiva ser, a um
s tempo, tambm privilegiado.
Assim, possvel matar algum traio, de emboscada, mediante
dissimulao, com a utilizao de veneno, fogo, asfixia, tortura, meio insidioso ou cruel,
por motivo de relevante valor moral ou social.
Claro que no possvel matar algum, de emboscada, traio ou mediante
dissimulao, estando o sujeito ativo sob o domnio de violenta emoo, logo aps
injusta provocao da vtima, porque a reao do agente deve ser imediata
provocao, e essas qualificadoras exigem que o sujeito encontre a vtima desavisada ou
despreocupada. No entanto, esse privilgio pode conviver harmonicamente com a
utilizao de meio cruel, ou da asfixia.
Em sntese, quando for possvel a convivncia coerente, lgica e harmnica
entre circunstncias privilegiadoras e as qualificadoras o que se d com quase todas
qualificadoras objetivas , o homicdio ser qualificado-privilegiado.
O homicdio qualificado considerado hediondo. O homicdio privilegiado no
o , porquanto o art. 1 da Lei n 8.072/90, com a redao dada pela Lei n 8.930/94,
a ele no se referiu. Nem podia porque, apesar de no existir um conceito legal de
Homicdio - 39
hediondez, no se pode imaginar que um homicdio cometido por motivo de relevante
valor moral seja equiparado aos crimes de maior gravidade, como o so todos os
rotulados de hediondos. A relevncia moral ou social e o estado emocional decorrente
de uma provocao injusta da vtima no se compatibilizam com a hediondez.
E o homicdio qualificado-privilegiado? Pelas mesmas razes que um homicdio
privilegiado no pode ser tido como hediondo, tambm no o pode o homicdio
qualificado-privilegiado. Primeiro porque a lei expressamente no o incluiu no rol dos
hediondos. Segundo porque a circunstncia privilegiadora afasta a qualificao de
hediondez, que s pode ser vista nos crimes repugnantes, abjetos, que exigem grande
reprovabilidade penal.
1.2.5 Causa especial de aumento de pena

O Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990) deu
nova redao ao 4 do art. 121, para acrescentar uma causa de aumento de pena:
Sendo doloso o homicdio, a pena aumentada de um tero, se o crime praticado
contra pessoa menor de 14 (quatorze anos). A Lei n 10.741, de 1 de outubro de
2003, deu nova redao: Sendo doloso o homicdio, a pena aumentada de 1/3 (um
tero) se o crime praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60
(sessenta) anos.
O aumento incidir em todos os casos de homicdio doloso, simples, privilegiado,
qualificado ou qualificado-privilegiado, afastando, lgico, a agravante genrica do art.
61, II, h, do Cdigo Penal, aplicvel a todos os demais crimes cometidos contra criana
e idosos. Claro, pois a mesma circunstncia no poderia ser considerada duas vezes,
num bis in idem inaceitvel.
A razo de ser dessa circunstncia majorante da pena a maior reprovabilidade da
conduta praticada contra o menor de 14 anos e o maior de 60 anos, os quais, por suas
caractersticas pessoais, tm menor capacidade de defender-se. Protege-se, assim, de
modo mais severo, a vida humana ainda distante do pleno estgio de desenvolvimento
fsico e mental e aquela mais prxima do seu fim.
unnime o pensamento da doutrina mais consistente de que a idade da vtima
deve entrar na esfera da conscincia do agente, isto , deve ser abrangida pelo dolo. Se
o agente no sabia, nem podia saber, que a vtima tinha menos de 14 ou mais de 60
anos, o aumento no incidir, por erro de tipo inevitvel.
1.2.6 Homicdio e nexo de causalidade

No basta a existncia de uma conduta dolosa e um resultado morte. Entre ambos
deve haver nexo de causalidade. a relao de causa e efeito indispensvel para atribuir, ao
agente da conduta, a responsabilidade pela causao da morte da vtima.
O Cdigo Penal brasileiro adotou, no art. 13, a teoria da equivalncia das condies
conditio sine qua non para resolver o problema do nexo causal, restringindo-a com a
norma do 1, que manda excluir a imputao do resultado quando uma causa
superveniente relativamente independente tiver, por si s, produzido o resultado.
Causa aquilo de que uma coisa depende para existir, o que determina a
existncia da coisa. Todos os antecedentes causais a condio: que permite a uma
causa produzir seu efeito, seja como instrumento ou meio, seja afastando obstculos
produo do resultado; a ocasio: uma circunstncia acidental que cria condies que
favorecem a produo do resultado; a concausa: a confluncia ou concorrncia de mais
de uma causa na produo do mesmo resultado so equivalentes, todavia, o julgador
deve partir da conduta do agente, desconsiderando todos os antecedentes desta, que
no guardam qualquer relao com o resultado. O marco inicial a conduta
examinada. Tudo que a antecede, no importa. No fora assim, a imputao do
resultado alcanaria at mesmo o vendedor e o fabricante da arma utilizada no
homicdio.
So considerados, portanto, apenas os antecedentes causais contemporneos e
subseqentes conduta objeto da averiguao feita pelo intrprete.
Na determinao da relao de causalidade entre conduta e resultado, devem-se
utilizar dois raciocnios. O primeiro o procedimento hipottico de eliminao, de
Thyrn, segundo o qual se deve examinar a srie causal excluindo, mentalmente, a
conduta do agente e verificar o que acontece. Se o resultado, apesar da supresso da
conduta, ainda assim acontecer, da forma como ocorreu, a concluso a de que a
conduta no a causa do resultado.
Em outras palavras, se, diante de um fato concreto, o intrprete excluir a ao do
agente disparando os tiros em direo vtima e, mesmo assim, concluir que a morte
desta ainda assim ocorreria, como ocorreu, deve concluir que a ao do sujeito ativo
no foi a causa da morte, porque ela, mesmo com a considerao de que o agente no
tivesse disparado seu revlver, ainda assim teria acontecido.
Se, pelo mesmo exerccio de abstrao mental realizado, o intrprete, excluindo a
ao do agente, verificar que a morte da vtima no teria ocorrido, concluir que a
morte s ocorreu em razo dos disparos efetuados. Logo, a conduta ter sido,
Homicdio - 41
necessariamente, a causa da morte, que, portanto, ser imputada ao agente.
Imagine-se um fato com a seguinte srie causal: lvaro dispara um tiro de revlver
contra a pessoa de Alfredo, atingindo seu trax. Seguem-se: socorro a Alfredo numa
ambulncia, onde desmaia; instalao de um processo hemorrgico; perda de sangue;
chegada ao hospital; internao; submisso cirurgia para retirada do projtil instalado no
pulmo e combate ao processo infeccioso decorrente dos vrios ferimentos produzidos pela
trajetria do projtil; morte da vtima, atestada como pneumonia bilateral, de estase
severa, secundria a ferimento por projtil de arma de fogo.
Pelo procedimento hipottico de eliminao, excludo, mentalmente, da srie
causal, o disparo da arma de fogo, concluir o intrprete que a morte da vtima no
ocorreria. A concluso a que deve chegar a de que a conduta do agente, disparando
sua arma, foi a causa da morte da vtima.
Outra srie causal: Marcos dispara uma arma de fogo contra Antonio, que
sobrevive. Paulo, seu desafeto, sem saber da conduta de Marcos, entra no local onde o
ferido se encontrava e efetua um disparo contra sua cabea, vindo Antonio a morrer,
imediatamente. Eliminando-se, mentalmente, a conduta de Marcos, chegar o
intrprete concluso de que, mesmo assim, o resultado morte teria ocorrido, da que
no pode ser imputado conduta de Marcos, mas sim de Paulo.
A limitao imposta pelo legislador teoria da equivalncia das condies a
supervenincia de causa relativamente independente, que por si s produz o resultado
vai resolver outras situaes em que, por imposio de absoluta justia, o agente da
conduta no responder pelo resultado.
Veja-se o exemplo: Fausto dispara um tiro de revlver contra Augusto,
produzindo-lhe leses abdominais graves, com comprometimento dos intestinos,
estmago e pulmes e infeco que comea a generalizar-se. Mesmo assim, a vtima
no morre imediatamente. socorrida e transportada para um hospital onde,
internada, vtima de queimaduras e envenenamento, provocados por um incndio,
criminoso ou acidental, falecendo em decorrncia de intoxicao causada pela inalao
de gases produzidos pela queima de materiais utilizados na construo do prdio do
hospital.
Eliminando-se, mentalmente, a conduta de Fausto, o resultado morte no
ocorreria, uma vez que no fosse o ferimento provocado, Augusto no teria sido
transportado ao hospital, nem internado. Logo, no estaria no nosocmio quando da
irrupo do incndio. No haveria a morte pela intoxicao. A concluso, portanto,
seria a de que Fausto deve responder pela morte.

Se certo que Fausto desejava, pretendia, queria matar, tanto que disparou a arma
contra Augusto, no menos certo que, efetivamente, realmente, no conseguiu matlo. No foi, realmente, o ferimento causado por Fausto que produziu a morte da vtima.
Dir-se- que, de qualquer modo, a vtima morreria, uma vez que os ferimentos e as
leses deles decorrentes eram, mesmo, de molde a produzir a morte. Ainda que se
concordasse com essa afirmao, de ver que, todavia, antes que tal ocorresse, outra
causa interveio no processo causal e produziu a morte.
Augusto morreria de qualquer modo?
No se sabe, com absoluta certeza, e nunca se saberia. Nenhuma cincia, nenhum
equipamento, nenhuma mquina, nem tampouco um humano podem afirmar, com
total e absoluta certeza, que a morte ocorreria de qualquer modo. S Deus poderia
afirm-la, mas ele no operador do Direito dos homens.
Impossvel tal certeza por uma razo muito simples: antes do processo causal
inaugurado pela conduta de Fausto ter sua continuidade e concluso, culminando com
a morte de Augusto, outra causa, autnoma, com potencialidade prpria, com eficincia
independente, determinou a produo da morte, modificando o primeiro processo
causal inaugurado pela conduta delituosa. A nova causa alterou o primeiro processo
causal que, tudo indica, levaria ao evento letal, e instalou um novo processo causal que
levou morte, impedindo o primeiro processo de concluir-se. De modo que ficou
impossvel afirmar que o primeiro processo chegaria a seu termo com resultado
idntico.
Houve uma alterao no curso do processo causal originalmente desencadeado,
por outro processo causal que foi o produzido a partir do incndio: chamas, labaredas,
energia trmica excessiva, produo de gases txicos, asfixia e queimaduras, o qual, por
si s, deu causa ao evento morte.
Esta aconteceu de modo e com caractersticas completamente diferentes das que
existiriam se no fosse a causa superveniente, o incndio. No fosse este, a vtima
jamais morreria intoxicada ou asfixiada, ou em razo de queimaduras, mas sim em
decorrncia do processo infeccioso instalado mediante as leses nos intestinos,
estmago e pulmes, ou de uma das suas possveis conseqncias. Em outras palavras,
a vtima acabou morrendo diferentemente do que teria morrido, se no fosse essa nova
causa.
Em hipteses como essa, incide a norma do 1 do art. 13 do Cdigo Penal:
A supervenincia de causa relativamente independente exclui a imputao
quando, por si s, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto,
Homicdio - 43
imputam-se a quem os praticou.
Assim, realizada uma conduta, inaugurada e desencadeada uma srie causal,
pode ocorrer de uma causa superveniente interpor-se no curso daquela srie,
conformando um novo caminho causal, um novo percurso, com outras caractersticas,
decorrentes de sua prpria eficincia e determinando o resultado morte. Nessa
hiptese, ao agente da conduta no poder ser atribuda a morte da vtima. que no
foi ela sua causa, posto que outra, mais eficaz ou eficaz de modo mais rpido, ou eficaz
simplesmente, produziu a morte antes da outra. Antecipou-se a ela. E, por isso, a essa
causa superveniente e a seu produtor que a morte deve ser atribuda. No ao agente da
conduta, ainda quando seu dolo tenha sido o de matar, pois o crime no s o dolo, no
s a inteno, mas esta, exteriorizada e acompanhada, necessariamente, do nexo de
causa e efeito com o resultado produzido.
Dvidas no h, portanto, de que a causa superveniente relativamente
independente que por si s tiver produzido o resultado excluir a imputao deste ao
agente da conduta.
Debatem doutrinadores acerca das causas concomitantes e preexistentes, que
tambm sejam relativamente independentes da conduta do sujeito ativo do crime e que
tiverem, por si ss, produzido o resultado. Nessas situaes, a quem dever ser
atribudo o resultado? Ao agente ou ao responsvel, se houver, pela causa concomitante
ou preexistente? Exemplos de causas chamadas preexistentes: a condio de hemoflico
ou de fragilizado fisicamente da vtima, que, aps a conduta do agente, com esta
interage dando causa, por si s, ao resultado morte. Exemplo de causa concomitante: o
infarto sofrido pela vtima no momento dos disparos praticados pelo agente, levando
morte, por si s.
Ao ver da Doutrina, so causas que j tinham existncia, anterior ou
simultaneamente, conduta, e, mesmo que tenham, por si ss, produzido o resultado,
no afastam sua imputao ao agente, porque a norma assim no o quis.
O Cdigo foi expresso e claro. Apenas as causas supervenientes, relativamente
independentes da conduta do agente, podem excluir a imputao do resultado ao
sujeito ativo do crime. Silenciou quanto s que a Doutrina denomina causas
preexistentes e concomitantes. Se a elas no se referiu, dizem, porque no quis excluir a
imputao do resultado ao agente. Ou a omisso legal no teria essa significao? Seria
possvel interpretao extensiva ou uso da analogia, para abarcar tambm essas
hipteses?
O problema, penso, deve ser resolvido tendo em conta os fins da norma.

A razo de ser do 1 do art. 13 do Cdigo Penal limitar a aplicao da teoria
da equivalncia das condies. buscar a soluo mais precisa possvel para a
problemtica da imputao do resultado. O objetivo atribu-lo exclusivamente a quem
lhe deu causa.
Se a morte decorreu de outra causa, preponderante, mais forte, decisiva, o
agente por ela no deve responder. Por isso, a expresso clara contida no preceito: por
si s. No , portanto, qualquer causa superveniente que exclui a imputao do
resultado ao agente da conduta, mas apenas aquela que por si s tenha produzido-o.
Por si s, quer dizer aquela que, por suas prprias potencialidades, por sua prpria
capacidade destrutiva, por sua prpria natureza, por seu prprio poder, fsico, qumico,
biolgico, seja determinante do resultado morte.
Tanto que, analisando-se o preceito do 1 desse art. 13, verifica-se que seu
mago, sua essncia, sua substncia est no somente na supervenincia da causa, mas
tambm em sua potencialidade lesiva, o que revela que a inteno da lei a de
considerar excludente da imputao do resultado aquela causa que, por sua essncia,
seja capaz de, sozinha, produzir o resultado morte. E assim o quis porque, diante de
duas causas concorrentes, que se interligam, interagem, ou concausas, uma delas a
conduta do agente, a outra de outra origem, sendo uma delas preponderante, a esta
ser atribudo o resultado morte.
Quando a causa superveniente no for capaz de por si s produzir o resultado,
este ser atribudo ao agente da conduta. E isso ocorrer porque a conduta foi,
efetivamente, a causa determinante, a preponderante, a mais eficaz, a mais eficiente,
para a produo do resultado.
Por ter-se referido a essa outra causa preponderante, autnoma e capaz, de per
si, de produzir o resultado, a norma utilizou a expresso superveniente no com o fito
de exigir que, necessariamente, ela se originasse, no tempo, na posio de
posterioridade. A supervenincia diz respeito a sua materializao ou concretizao,
mas no quer dizer que sua origem tenha que ser, necessariamente, posterior
conduta.
Volte-se ao exemplo da irrupo do incndio no hospital para onde foi levada a
vtima dos disparos. Imagine-se que ela, ferida s 11:50 horas, ingresse no hospital s
12:00 horas, e que o incndio tenha principiado, sem que ningum o percebesse, s
11:49 horas. Ningum discorda de que a morte da vtima pela intoxicao pelos gases
expelidos ou por queimaduras uma causa superveniente relativamente independente
que, por si s, produziu o resultado. Pois bem, mas essa causa ocorreu antes da conduta
Homicdio - 45
do agente. Ela, a causa, no superveniente; sua atuao, contudo, o . Ela no
originariamente superveniente, mas atuou supervenientemente. No nasceu depois, mas
atuou a posteriori.
Assim, de todo claro que a vontade da norma abarcar toda causa que, por si
s, seja capaz de produzir o resultado, e que tenha atuado ou interagido aps a conduta
do
agente.
Sua
manifestao,
sua
concretizao,
sua
ao
lesiva
devem,
necessariamente, interferir no processo causal inaugurado pela conduta do agente. Por

isso que deve ser superveniente. No deve, necessariamente, ter surgido, sido criada,
produzida depois da conduta, mas sim produzido seus efeitos aps a conduta do agente.
Assim, a anterior particular condio fsica da vtima, sua debilidade, a hemofilia,
embora preexistentes, s interferem aps o ferimento causado pelo agente. Esto, antes
da conduta, adormecidas, sem produzir qualquer efeito, mas atuam depois. Logo, so
supervenientes enquanto causa do resultado, ainda que sejam preexistentes enquanto
condio ou estado particular. No entanto, condio e estado so, por si ss, incapazes
de produzir qualquer efeito danoso.
Assim, a meu ver, no importa o momento em que se originou a causa
superveniente relativamente independente. Importa quando ela comeou a produzir
efeitos. Mesmo quando as condies que ela possui para atuar no mundo fsico sejam
preexistentes ou concomitantes, o que interessa o momento em que ela passa a
interagir com a conduta do agente. Se essa interao tiver incio aps a conduta do
agente, ela ser superveniente enquanto causa da morte. Ainda que sua potencialidade
letal preexista, ou seja contempornea conduta do agente, o que interessa o
momento em que ela atua, vive no mundo fsico enquanto ente concreto causador de
uma leso.
Da que no se trata de interpretar extensiva ou analogicamente a expresso
supervenincia. preciso apenas compreender, exatamente, o significado dessa
expresso. Causa superveniente no a que nasce aps a conduta, mas a que atua aps
a conduta, independentemente do momento em que tenha surgido no mundo. A norma
assim clara e precisa, e sua interpretao h de ser meramente declaratria, no
exigindo qualquer frmula ampliativa.
Se o agente, todavia, tinha conhecimento da condio de hemoflico da vtima,
de seu estado dbil, ou da cardiopatia que portava, a soluo h de ser outra, porque a
estava ele em condies de prever a interao entre essas concausas e sua conduta,
abrangida, portanto, pelo dolo. Nessa hiptese, o resultado morte a ele ser imputado.
Em concluso, toda e qualquer causa que, independentemente do momento de

sua criao, atuar, todavia, aps a conduta do agente e, mais importante, tiver por si s
produzido o resultado, excluir a imputao deste ao agente da conduta.
Nesse caso, o agente responder apenas pelos atos praticados. Se queria matar,
responder por tentativa de homicdio. Se seu desejo era apenas o de ferir, responder
pelo crime de leso corporal.
1.2.7 Tentativa de homicdio

1.2.7.1
Conceito e elementos
H crime consumado se nele se renem todos os elementos do tipo. H crime

tentado quando, iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias alheias vontade
do agente. a norma do art. 14 do Cdigo Penal: Diz-se o crime: I consumado, quando
nele se renem todos os elementos de sua definio legal; II tentado, quando, iniciada a
execuo, no se consuma por circunstncias alheias vontade do agente.
No homicdio consumado, os elementos so: a execuo do procedimento tpico,
o dolo de matar, o resultado morte e o nexo de causalidade. Iniciada, todavia, sua
execuo, no vindo ele consumar-se, com a morte da vtima, por circunstncias alheias
vontade do agente, h tentativa de homicdio.
Sem dolo de matar, no se pode falar em tentativa de homicdio. O agente deve
ter a vontade de causar a morte, ou pelo menos aceit-la como resultado provvel
previsto.
Somente a vontade de matar tambm no suficiente para configurar a
tentativa de homicdio. indispensvel que o sujeito tenha dado incio ao processo de
execuo. Deve iniciar o ataque ao bem jurdico: vida.
Os atos preparatrios para o homicdio, como a aquisio da arma, do veneno,
ou da corda com que pretende enforcar a vtima, a procura pelo desafeto, a emboscada,
esperando a sua passagem, no constituem, ainda, o incio da execuo, por isso que s
sero punveis se, por si ss, constiturem outro crime, como o caso do porte ilegal de
arma.
Para haver tentativa, indispensvel que o agente realize algum ato executrio.
Haver incio de execuo quando o comportamento do agente comea a realizar o tipo.
Apontar a arma de fogo na direo da vtima pode j constituir o primeiro ato de
execuo. Assim tambm quando aponta e dispara a arma, inicia o desferimento do
golpe de faca, dissolve o veneno no copo que contm gua, e o entrega vtima, quando
Homicdio - 47
a empurra no precipcio ou no rio onde quer que ela se afogue, enlaa seu pescoo
visando estrangul-la ou a conduz para o ambiente fechado onde pretende que ela
morra confinada.
H, portanto, tentativa de homicdio quando, atuando o sujeito com dolo de
matar, direto ou eventual, e iniciada a execuo, no sobrevm a morte da vtima por
uma circunstncia alheia vontade do agente.
A no-consumao do homicdio pode decorrer da interrupo do processo
executrio ou, ainda quando este se conclui, de outra causa.
Tentativa de homicdio por interrupo do processo de execuo: Flvio aponta
sua arma contra Artur e, no momento exato em que vai atirar, tem seu brao desviado
por um empurro dado por Carlos, indo o projtil desviar-se e atingir o tronco da rvore
sob a qual a vtima dormia. O processo de execuo foi interrompido.
Outro exemplo: o agente dispara o primeiro tiro contra a vtima atingindo-lhe o
brao e, como seu intento era mat-la, vai disparar o segundo tiro, postando-se mais
prximo dela, quando chega a Polcia e o prende. Novamente, v-se que o processo de
execuo, iniciado, foi interrompido por fora externa, uma circunstncia que se situa
fora da vontade do agente. Essa a chamada tentativa imperfeita.
Tentativa de homicdio com a concluso do processo de execuo: Mrio
dispara cinco tiros de revlver contra Germano, causando-lhe diversos ferimentos, e
foge. Germano socorrido com vida, levado ao hospital, onde, submetido a diversas
intervenes mdicas, restabelece-se completamente. Aqui a execuo se concluiu, mas
o resultado no ocorreu graas atuao pronta de outra pessoa e o socorro mdico
preciso. Essa uma circunstncia alheia vontade do agente impeditiva da
consumao do homicdio. a chamada tentativa perfeita ou crime-falho.
Questo interessante: seria possvel uma tentativa de homicdio comissivo por
omisso?
O homicdio doloso comissivo por omisso ocorre quando um garante o que
tem o dever de agir para impedir o resultado, conforme o 1 do art. 13 do Cdigo
Penal , podendo agir, omite-se, dolosamente, com vistas na produo do resultado ou,
se no o desejar, aceitando-o se ele eventualmente acontecer.
A tentativa possvel, sim, embora muito raramente se possa verific-la na vida
real. Veja-se o exemplo. Antonio, pai de Jos, de onze anos de idade, beira da piscina
de sua residncia, v seu filho, que no sabe nadar, afogando-se. Ao perceber a
situao, decide omitir-se porque, se seu filho morrer, ser seu nico e legtimo
herdeiro, acrescendo ao prprio patrimnio, com a sucesso causa mortis, todos os

bens que o infante adquirira por sucesso de sua me, recentemente tambm falecida.
Omite-se, portanto, inequivocamente com dolo de matar. Est, assim, na iminncia de
consumao um homicdio doloso, comissivo por omisso, pois, exmio nadador, em
seu perfeito juzo, com plena conscincia e vontade, decide ficar inerte. No exato
momento em que Jos est quase se afogando, chegando a engolir gua, Edson chega
no local e atira-se, incontinenti, na piscina e retira-o da piscina, impedindo seu
afogamento e sua morte. Inequivocamente, houve tentativa de homicdio comissivo por
omisso.
Houve dolo, incio de execuo no caso, por omisso, na medida em que,
vendo o incio do afogamento, inexistiu qualquer conduta positiva visando impedir o
resultado e, por ltimo, no-consumao por circunstncia alheia vontade do
omitente.
A tentativa, por tudo que se viu, possvel em relao a quaisquer crimes
dolosos, comissivos ou omissivos imprprios.
1.2.7.2
Punibilidade da tentativa
A tentativa, em regra, no um crime autnomo. Logo, no existe o crime de

tentativa de homicdio, mas a tentativa de crime de homicdio. A pena cominada
dependente da pena para o crime consumado, conforme estabelece o pargrafo nico
do art. 14 do Cdigo Penal, diminuda de um a dois teros.
A reduo da pena obrigatria, no mera faculdade do juiz presidente do
Tribunal do Jri. O quantum da reduo deve ser obtido com base na considerao
objetiva do fato ocorrido como um todo. O iter criminis percorrido e a maior ou menor
gravidade das leses devem ser apreciados pelo juiz, a fim de definir a quantidade de
diminuio que aplicar.
Tratando-se de tentativa perfeita, em que o iter criminis percorrido quase
integralmente, aproximando-se muito de sua consumao, a reduo deve aproximarse do mnimo. Na tentativa branca, em que a vtima sequer lesionada quando, por
exemplo, por falha de pontaria, no atingida pelo disparo , razovel que a
diminuio seja na quantidade mxima.
1.2.7.3
Desistncia voluntria e arrependimento eficaz
Podem acontecer duas situaes em que, agindo dolosamente, e iniciado o

processo executrio, o prprio agente atua no sentido de obter a no-consumao do
Homicdio - 49
homicdio. No curso do processo de execuo, o prprio agente pode desistir de
continu-lo, interrompendo-o, ele mesmo, voluntariamente.
Ou ento, aps ter concludo a execuo, o prprio agente, tambm
voluntariamente, age com vistas a impedir que o resultado acontea.
Na
primeira
hiptese,
haver
desistncia
voluntria;
na
segunda,
arrependimento eficaz.
H desistncia voluntria quando o agente, aps disparar o primeiro tiro que
acerta a perna da vtima, estando com a arma municiada e em plenas condies de
continuar disparando contra ela, que se encontra cada, desiste de dar o segundo tiro e
resolve deix-la ali, tomando outro rumo.
H arrependimento eficaz quando, aps disparar os tiros contra a vtima, o
agente, voluntariamente, adota medidas com vistas na prestao de socorro,
conduzindo-a para um hospital, onde ela se recupera. Se o agente se arrepende, mas,
por azar ou qualquer outra razo, no conseguir impedir a ocorrncia da morte, seu
arrependimento ser ineficaz, subsistindo, por isso, a tentativa de homicdio. Claro que
sua atitude positiva, louvvel, generosa, em relao ao bem jurdico que, inicialmente,
queria destruir, ser levada em conta pelo juiz, no momento da aplicao da pena,
como uma circunstncia judicial favorvel.
Importante dizer que tanto numa quanto na outra situao o agente deve atuar
voluntariamente, movido exclusivamente por sua vontade. Se a desistncia de efetuar o
segundo tiro se der pela chegada da polcia, ou se o agente conduzir a vtima ao hospital
sob ameaa de outras pessoas, haver tentativa de homicdio, pois a no-consumao,
nesses casos, ter decorrido de circunstncias alheias vontade do agente.
Havendo desistncia voluntria ou arrependimento eficaz, diz o art. 15 do
Cdigo Penal, o agente no responder pela tentativa de homicdio, mas apenas pelos
atos que tiver praticado. Nos dois exemplos dados, responder pela leso corporal que
tiver causado na vtima.
Acerca da natureza jurdica da desistncia voluntria e do arrependimento
eficaz, discordam nossos dois maiores penalistas modernos. Para ALBERTO SILVA
FRANCO, so causas de excluso da punibilidade, ditadas por razes de poltica
criminal. Um prmio ao agente que desistiu do homicdio ou que impediu a morte14.
DAMSIO E. DE JESUS pensa, de acordo com JOS FREDERICO MARQUES, que so
14
Cdigo penal e sua interpretao jurisprudencial. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 164.

causas de excluso da tipicidade15, posio com a qual concordo.
Nos crimes de resultado, os fatos tornam-se tpicos pela conduta e pelo
resultado, e pelo nexo causal. Se o resultado no ocorre por razes alheias vontade do
agente, a conotao tpica se altera, deixando de ser homicdio para configurar uma
tentativa de homicdio.
Ora, se quando o resultado no ocorre por razes alheias vontade do agente, a
tipicidade se altera, com muito mais razo ela se alterar quando o resultado no
acontecer porque o prprio agente alterou sua conduta, com a mudana de sua
inteno, de sua vontade.
Num primeiro momento, ele queria alcanar o resultado, mas, depois, ele
mesmo quer, e consegue impedir que ele acontea. O dolo de matar, inicialmente vivo
na cabea do agente, d lugar, por sua prpria deciso, a outro dolo, o de salvar o bem
jurdico, deixando de prosseguir na execuo, ou impedindo a produo do resultado.
Houve, inicialmente, uma conduta dolosa de matar, portanto tpica de homicdio.
Depois, por deciso do prprio agente, o dolo cedeu lugar para outra finalidade,
positiva, louvvel, lcita, protetora do bem jurdico.
evidente que a tipicidade alterou-se substancialmente. Pode remanescer,
portanto, outra tipicidade a dos atos praticados , no a da tentativa.
1.2.7.4
Homicdio impossvel
O chamado crime impossvel, ou tentativa inidnea, ou ainda tentativa

inadequada, est assim definido no art. 17 do Cdigo Penal: No se pune a tentativa
quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto,
impossvel consumar-se o crime.
Mesmo agindo com dolo de matar, o agente utiliza meio executrio
absolutamente ineficaz. Um meio sem qualquer idoneidade para resultar na morte da
vtima. Quer matar algum, mas utiliza uma arma descarregada. Pretende envenenar a
vtima, mas, em vez de ministrar-lhe algum veneno, d-lhe uma substncia incua. Nos
dois casos, morte alguma haver. Impossvel.
Noutras situaes, mesmo utilizando meios eficazes, o agente atua sobre um
objeto imprprio. Atira na vtima que imaginava dormindo, quando j estava morta.
No h algum. Impossvel matar um no-algum.
15
Direito penal. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 1, p. 342.
Homicdio - 51
O meio deve ser absolutamente ineficaz. Se for apenas relativamente ineficiente,
como a utilizao de arma que vem a falhar, subsiste a tentativa. Nesse caso, assim
como a arma falhou, poderia no ter falhado. A ineficincia no absoluta.
que, em qualquer situao, o Direito somente se importa com condutas que
tenham pelo menos o potencial de lesionar ou expor a perigo um bem jurdico. Ao
utilizar-se de meio sem qualquer eficcia, ou atuar sobre um objeto totalmente
imprprio, a conduta, ainda que dolosa, mesmo que intensamente cruel, no era idnea
para sequer expor a perigo o bem jurdico. Segundo o princpio da lesividade, o Direito
Penal somente se ocupa de condutas que tenham idoneidade para lesionar ou expor a
perigo um bem jurdico.
1.2.7.5
Resumo
Em sntese: iniciada a execuo dolosa do homicdio, pode suceder que:

a) a execuo no se completa por circunstncias alheias vontade do agente.
H tentativa de homicdio. a chamada tentativa imperfeita;
b) a execuo se completa, mas, ainda assim, o resultado morte no ocorre por
circunstncias alheias vontade do agente. H tentativa de homicdio.
Tentativa perfeita ou crime falho;
c) a execuo no se completa por vontade do prprio agente, que interrompe,
voluntariamente, o processo executrio. No h tentativa de homicdio, mas
desistncia voluntria;
d) a execuo se completa, mas o resultado no acontece por ao do prprio
agente. No h tentativa de homicdio, mas arrependimento eficaz;
e) a consumao impossvel por ter o agente utilizado um meio absolutamente
ineficaz ou atuado sobre um objeto absolutamente imprprio. H crime
impossvel ou tentativa inidnea, impunvel.
1.2.8 Concurso de pessoas

Quando duas ou mais pessoas realizam, simultaneamente, um mesmo
procedimento tpico de homicdio, isto , quando elas executam, diretamente, a morte
da vtima, a tipicidade do fato verificvel por ajustamento direto ao tipo. Dois
homens, ao mesmo tempo, ou um logo aps o outro, disparam cada qual sua arma
contra outrem. Ambos, dolosamente, atuaram no sentido da obteno da morte da

vtima. Ambos realizaram a conduta tpica do art. 121 do Cdigo Penal.
Nem sempre a concorrncia de vontades e condutas para a realizao de um
homicdio se d dessa forma direta, clara, precisa, com mais de um sujeito realizando as
formas de execuo da morte de outra pessoa. Muitas vezes, a vontade de determinada
pessoa dirige-se para a determinao, a outrem, da execuo do crime; noutras, apenas
para contribuir para sua execuo. Todas as pessoas que contriburem, concorrerem,
enfim, para a prtica do homicdio, por ele devem responder.
O Cdigo Penal adotou, em seu art. 29, a seguinte norma geral, para alcanar as
condutas daqueles que tiverem concorrido para a realizao de um crime: Quem, de
qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas, na medida
de sua culpabilidade. Como visto, no definiu, com preciso, o conceito de autor ou
co-autor do crime, deixando para a doutrina a tarefa de esclarec-lo.
1.2.8.1
Autoria no homicdio
Vrias teorias foram formuladas a respeito da matria, mas a lei brasileira no

se comprometeu, expressamente, com nenhuma delas. Segundo ALBERTO SILVA
FRANCO,
no entanto, na medida em que introduziu o dolo na ao tpica final, como se
pode depreender da conceituao de erro sobre o tipo, na medida em que
aceitou o erro de proibio e, finalmente, na medida em que abandonou o
rigorismo da teoria monstica em relao ao concurso de pessoas,
reconhecendo que o agente responde pelo concurso na medida de sua
culpabilidade, deixou entrever sua acolhida s mais relevantes teses finalistas,
o que leva concluso de que abraou tambm a teoria do domnio do fato16.
E o que diz a teoria do domnio do fato? Autor de um crime quem possui o
domnio final da ao, podendo decidir sobre a consumao do procedimento tpico. A
determinao da autoria est vinculada ao tipo legal de crime, mas depende da
presena do elemento subjetivo, que a vontade comandando o rumo do fato.
Aquele que tiver o poder de decidir sobre continuar ou interromper o
procedimento tpico, que puder decidir sobre consum-lo, arrepender-se ou desistir de
prosseguir na execuo, ou continuar, este autor do crime. Ainda que no venha
Cdigo penal e sua interpretao jurisprudencial. 7. ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. v. 1,
p. 483.
16
Homicdio - 53
realizar qualquer parte do procedimento tpico, poder ser o autor, desde que tiver
previamente determinado a outros que o realizassem. Mesmo no executando, nem
parcialmente, qualquer ao tpica, mas se a tiver planejado, organizado, dela ser
autor. Sim, porque assim agindo, ter dado incio realizao intelectual do
procedimento tpico e, por essa razo, insere sua conduta na realizao da conduta
ajustada ao tipo. Esse o autor intelectual.
Todo aquele que realiza o tipo de homicdio diretamente, disparando o revlver,
golpeando com a faca, ministrando o veneno, empurrando a vtima no rio para que
morra afogada, enfim, todo o que executar, diretamente, qualquer ao material com
vistas na produo do resultado morte autor do homicdio. Porque tem poder,
domnio, sobre a ao final. Porque pode interromper o processo executrio, decidindo
sobre a consumao. o que pode desistir. Esse chamado autor executor. ,
portanto, aquele que executa, ainda que parcialmente, o procedimento tpico.
Pode haver mais de um autor executor. Vladimir e Alfredo seguram a vtima
corpulenta, para que Lenidas nela desfira os golpes de faco. Os dois primeiros
imobilizaram a vtima, impedindo sua possibilidade de defesa para que o terceiro nela
produzisse as leses letais. Os trs so autores executores porque qualquer deles tinha o
poder de decidir, dominavam a ao final.
Se Amrico constrange moral e violentamente Maurcio impondo gravssima
ameaa ao filho deste, seqestrado e sob a mira de arma de fogo , exigindo-lhe a
morte de Custdio, autor mediato do homicdio que Maurcio executa contra a pessoa
de Custdio. Amrico autor porque, com a coao moral irresistvel imprimida contra
Maurcio, obteve e manteve o domnio da ao deste. Teve o poder de deciso. Maurcio
autor executor, porque, caso quisesse, poderia ter desistido da execuo, deixando,
entretanto, a vida de seu filho em grave perigo. Ser desculpado, verdade, por
inexigibilidade de conduta diversa, mas igualmente autor de homicdio ilcito.
O autor mediato , pois, aquele que, para obter a realizao do procedimento
tpico, abusa de uma terceira pessoa, imprimindo-lhe uma fora, fsica ou moral, para
alcanar a consumao do homicdio, servindo-se de outrem como instrumento para o
alcance de sua pretenso.
Havendo, no mesmo fato, mais de um autor executores, intelectuais ou
mediato , diz-se que houve co-autoria. Todos sero co-autores.
1.2.8.2
Participao em homicdio

A pessoa que tiver concorrido para um homicdio sem poder decidir sobre sua
consumao no autor. No tendo domnio sobre a ao final, no autor, porque,
nesse caso, a ao final est sob o domnio de outrem. to-somente partcipe do
homicdio. Partcipe quem contribui, sem realizar diretamente qualquer ato do
processo de execuo, para o fato tpico que est sob o domnio final de outra pessoa.
A participao , portanto, acessria. Inexiste sem que haja autoria.
Para haver participao, essencial que o partcipe tenha atuado com dolo. Com
vontade de colaborar para o homicdio, ou, pelo menos, com a previso e aceitao da
prpria colaborao para com o resultado morte de outrem. Deve, por isso,
necessariamente, ter conscincia de que seu comportamento contributivo para com o
procedimento tpico que est sob o domnio do autor, intelectual ou executor.
Imagine-se que Frederico a nica pessoa que sabe do paradeiro de Edgar, um
traficante procurado pela polcia. Se, a pedido de Jorge, que afirma desejar enviar ao
chefo um pacote com cocana, presta a informao do local onde ele est escondido e
Jorge, com a notcia, procura, encontra e mata o traficante, ter Frederico contribudo
para a execuo do homicdio?
Claro que no. Ele no tinha conscincia de que estava colaborando para um
homicdio logo, dele no teve vontade de participar, por isso que no ser partcipe.
So vrias as formas de participao em homicdio.
A contribuio pode ser simplesmente moral, sem qualquer ao material
concreta, como, por exemplo, quando algum induz ou instiga outrem a cometer o
crime. Induzir fazer nascer, na mente do outro, a idia criminosa. Instigar estimular
a idia j existente.
Certo , todavia, que o partcipe somente ser responsabilizado se o crime
chegar a ser, pelo menos, tentado. Logo, no ser punido o que instigou, auxiliou, ou
determinou, se o concorrente nem mesmo iniciou a execuo do procedimento tpico,
uma vez que o Direito Penal s intervm sobre fatos tpicos consumados realizados
na integridade dos tipos e tambm sobre a tentativa de sua realizao, que tem como
elemento indispensvel o incio da execuo. a regra do art. 31 do Cdigo Penal: O
ajuste, a determinao ou instigao e o auxlio, salvo disposio expressa em
contrrio, no so punveis, se o crime no chega, pelo menos, a ser tentado.
A colaborao material ocorre quando a conduta do partcipe integra, de modo
secundrio, sem qualquer poder de deciso, o processo causal. Entregar ou emprestar a
arma para o autor, prestar a informao sobre seu paradeiro desconhecido, conduzir o
executor at o local do crime, acompanh-lo e permanecer a seu lado no momento da
Homicdio - 55
execuo, seja encorajando-o, seja colaborando para a intimidao da vtima, so
formas de participao material. Sempre bom lembrar que se o concorrente tiver
algum poder de deciso, mnimo que seja, j no ser partcipe, mas co-autor, como j
explicitado.
A participao admite gradao em sua importncia causal. Ela pode ter maior ou
menor importncia no processo causal. Pode ser mais eficiente ou menos eficiente.
Cumpre, portanto, no caso concreto, analisar o grau da atuao de cada partcipe para
consider-la de maior ou de menor importncia. o que determina o 1 do art. 29 do
Cdigo Penal: Se a participao for de menor importncia, a pena pode ser
diminuda de um sexto a um tero.
No h receita milagrosa para o intrprete, como, alis, no h frmulas
mgicas no Direito. preciso considerar o fato em sua totalidade e destacar, nele, o
comportamento do partcipe. Pode-se utilizar aqui o procedimento hipottico de
eliminao de Thyrn, abstraindo, da srie causal, a conduta do partcipe e verificando
ao depois como teria decorrido o processo causal dominado pelo autor.
Se com esse raciocnio hipottico a srie causal puder prosseguir sem grandes
dificuldades, a participao de menor importncia. Do contrrio, se o processo causal
encontrar barreiras mais dificilmente contornveis, a participao ter sido de maior
importncia.
A simples conivncia no participao. Ter conhecimento de que o crime ser
praticado ou mesmo presenci-lo permanecendo inerte, sem nenhuma vontade
exteriorizada de aderir a sua execuo ou consumao, no dele participar. Ainda
quando a pessoa espere que o autor seja bem-sucedido, nem por isso est contribuindo
para o crime. Se, entretanto, o que assiste um garante, aquele que tem o dever de agir
para impedir o resultado, sua omisso tpica.
A colaborao posterior ao crime no participao. Encerrado o iter criminis
do homicdio, com a consumao, no h mais falar em participao. Porque, a partir
desse momento, no mais possvel contribuir para o que j se concluiu. A participao
posterior, entretanto, pode constituir crime autnomo, de favorecimento real ou
pessoal, definidos nos arts. 348 e 349 do Cdigo Penal.
Uma questo interessantssima a seguinte. Certa pessoa determina, ao
pistoleiro, a morte de um desafeto. Dias depois e antes que o futuro executor cumpra
sua pactuada obrigao de matar, aquele que seria mandante do crime se arrepende e
comunica a suspenso do homicdio contratado, mas o executor resolve desobedecer
ordem e cumprir a sua parte. Mata a vtima. Aquele co-autor do homicdio executado?

Ser partcipe?
Penso que no autor, porque na realidade no teve domnio do fato, na
medida em que no conseguiu decidir sobre sua interrupo, tendo o evento criminoso
decorrido da prpria vontade do executor, que o ter tomado para si, por motivao
prpria. , entretanto, partcipe do crime, porque fez nascer, na mente do executor, a
idia homicida.
1.2.8.3
Cooperao dolosamente diversa
Duas ou mais pessoas podem concorrer para o mesmo crime, com dolos
diversos. Pode haver um homicdio em que um concorrente, o autor intelectual ou um
partcipe, tenha agido com outro dolo, no o de matar, mas o de lesionar. Veja-se o
exemplo.
Marcelo determina a Slvio que v at o Bar de Alfredo e d-lhe uma boa surra,
um espancamento para no deixar saudades. Slvio, entretanto, excede-se e acaba
matando Alfredo. Marcelo desejava apenas produzir leses corporais, mas Slvio
acabou por matar, dolosamente, a vtima. Seus dolos foram, portanto, distintos,
diversos.
Outro exemplo. Raul contribui com Felizardo para a morte de Flvio. Ao
executar o homicdio, Felizardo age com extrema crueldade, circunstncia no desejada
nem aceita pelo partcipe.
Qual a soluo?
Marcelo deve responder em concurso de homicdio que no desejava? Ou deve
responder por leses corporais que no aconteceram?
Raul responder como partcipe de um homicdio simples, que estava em seu
dolo, ou pelo homicdio qualificado pelo meio cruel, utilizado pelo autor do crime sem
seu conhecimento ou consentimento?
O 2 do art. 29 assim determina: Se algum dos concorrentes quis participar
de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada at
metade, na hiptese de ter sido previsvel o resultado mais grave.
Com base nesse preceito, preciso situar os vrios desdobramentos possveis.
Tome-se o exemplo de algum que contrata os servios de outro para espancar
uma terceira pessoa.
A primeira hiptese de no ser previsvel o resultado mais grave. O primeiro
Homicdio - 57
concorrente no pode fazer a previso do resultado morte. Nesse caso, vai responder
pelo crime de leso corporal, e o executor responder por homicdio. O meio cruel
empregado pelo autor do homicdio no pode ser atribudo ao partcipe que no podia
prever sua utilizao.
A segunda hiptese: o resultado mais grave pode ser previsto. Em algumas
situaes, ao partcipe ou co-autor pode ser possvel fazer a previso de que o executor
poder realizar o delito mais grave. Acontece quando algum manda bater numa pessoa
idosa ou enferma, ou deficiente fsico, que, por uma dessas condies, poder
previsvel , com as leses sofridas, ser morta. Ou quando se participa de um homicdio
que se quer simples, mas sabe-se que o concorrente, o executor, um brutamontes,
violento, sanguinrio, maldoso, capaz de matar de forma cruel.
Sendo previsvel o resultado mais gravoso, o concorrente poder ter duas
atitudes internas. Uma a de, mesmo diante da previsibilidade, no prever, ou,
prevendo, no aceitar o resultado mais grave. Isto , no prev, apesar de previsvel. Ou
prev, mas no aceita que ele ocorra. Nesses casos, o concorrente responder pelo
crime menos grave, mas com pena aumentada at metade. Esse aumento uma
imposio de maior reprovao por sua conduta negligente.
A outra atitude , prevendo, aceitar o resultado mais gravoso. A responder
igualmente pelo resultado mais grave, porque agiu dolosamente. Nessa situao, o
concorrente, embora quisesse, inicialmente, participar de um crime menos grave,
consentiu na realizao do mais grave; por isso, inaplicvel o preceito do 2 do art.
29.
A soluo do 2 do art. 29 justa, pois se se aplicasse sempre, ao concorrente
que queria um crime menos grave, a mesma pena daquele realizado, a
responsabilizao do primeiro seria puramente objetiva, o que no atende aos ditames
de um direito penal justo e fincado no princpio da culpabilidade.
Quando ele tenha, porm, consentido na realizao do crime mais grave, por ele
responder, considerando a eventualidade de seu dolo, tambm na medida de sua
culpabilidade.
Quando o resultado mais grave era previsvel, mesmo respondendo pelo delito
mais leve, ter a pena aumentada consideravelmente, de metade, porque maior a
reprovabilidade de sua conduta.
1.2.8.4
Comunicabilidade de circunstncias

Circunstncias, para os fins do Direito Penal, so dados que ora integram, ora
se ligam aos tipos, com a finalidade de fazer aumentar ou diminuir a pena cominada.
Umas tm natureza objetiva; outras, subjetiva.
Circunstncias objetivas ou reais so as que dizem respeito materialidade do
fato modo de execuo, meios utilizados, tempo, lugar, qualidades do sujeito passivo
etc.
Circunstncias subjetivas ou pessoais referem-se ao agente do fato, motivao
que o impele a realizar a conduta, as suas relaes com o sujeito passivo, ou com seus
concorrentes, ou a seus atributos pessoais.
Quando as circunstncias integram a estrutura do tipo, so chamadas essenciais
ou elementares, porque so indispensveis verificao da tipicidade. So elementos
do tipo.
Quando se situam fora do tipo, so chamadas circunstncias acidentais.
Para resolver o problema da comunicabilidade das circunstncias entre os diversos
concorrentes, deve o intrprete atentar para o preceito inserto no art. 30 do Cdigo Penal:
No se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando
elementares do crime, e dele extrair as regras aplicveis a todas as hipteses.
A primeira regra a de que: todas as circunstncias de carter objetivo, reais,
comunicam-se aos concorrentes. No h norma escrita a respeito, mas a interpretao
deve ser feita a contrario sensu. Se a norma impede a comunicao de circunstncias
pessoais, exceto as elementares do crime, porque, a contrario sensu, quer que todas
as demais sejam transmitidas aos concorrentes. Assim, o uso de meio cruel, tortura,
asfixia ou a insdia, a dissimulao, que so circunstncias objetivas qualificadoras do
homicdio, comunicam-se aos co-autores e partcipes. Todavia, como j dito
anteriormente, se o concorrente co-autor intelectual ou partcipe no teve
conhecimento de que o executor utilizaria de meio cruel ou agiria de emboscada, de
ver que a qualificadora objetiva no entrou na esfera de seu conhecimento, logo no
pode a ele ser aplicada.
A segunda regra : as circunstncias pessoais no elementares do tipo no se
comunicam. Assim as qualificadoras do motivo ftil, torpe, ou a finalidade de assegurar
a execuo, ocultao, impunidade ou vantagem de outro crime. Nem tampouco as
circunstncias privilegiadoras motivo de relevante valor moral ou social sero
comunicadas ao partcipe e co-autor.
Terceira: as circunstncias pessoais ou subjetivas que sejam elementares do
crime comunicam-se sempre. No tipo de homicdio, no h qualquer circunstncia
Homicdio - 59
pessoal elementar, exceto o dolo, que, por isso, comunica-se sempre aos que para ele
concorrem. Outras circunstncias pessoais existem apenas nas formas privilegiadas e
qualificadas do homicdio, mas so elas circunstncias acidentais, e no integrantes do
tipo fundamental. Logo, nenhuma delas se comunica ao concorrente, partcipe ou coautor.
A no ser, bvio, se o concorrente tiver conhecimento da circunstncia
subjetiva e incorpor-la a seu dolo, isto , se, ao aderir a conduta do executor ou coautor, tambm agir motivado pela futilidade ou torpeza com que atuar o executor, bem
assim se abraar a nobreza do motivo.
No apenas as circunstncias subjetivas so incomunicveis, tambm as
condies pessoais do agente. Menoridade de 21 anos e reincidncia, por exemplo,
sendo condies subjetivas, so incomunicveis aos concorrentes do crime.
1.2.9 Concurso de crimes

O agente pode realizar, contemporaneamente ao homicdio, pouco tempo antes
ou depois, outra conduta delituosa, ou, mediante uma s ao, cometer mais de um
crime, de mesma espcie ou no. Dar-se-, ento, o chamado concurso de crimes, que
pode ser material, formal ou crime continuado.
1.2.9.1
Concurso material
O art. 69 do Cdigo Penal define o concurso material de crimes, determinando,

nessa hiptese,
a aplicao
cumulativa das
penas
privativas
de liberdade
correspondentes. Ocorre quando o agente, mediante mais de uma conduta, pratica dois
ou mais crimes, idnticos ou no.
O agente mata a vtima, e depois oculta ou destri o cadver. Haver homicdio
e um crime de ocultao ou destruio de cadver, aplicando-se as penas
cumulativamente.
Faustino mata Aristizbal, depois comete leses corporais contra Joaquim e,
por ltimo, calunia a irm de ambos, que se encontrava prxima. Um homicdio, uma
leso corporal e uma calnia.
As regras para a aplicao da pena so:
1. Tratando-se de duas penas privativas de liberdade, sero aplicadas
cumulativamente, devendo o juiz, bvio, individualizar cada pena, somando-

se ao final as penas definitivas.
2. Sendo possvel a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, deve o juiz atentar para o seguinte. Se a pena privativa de liberdade
aplicada para um dos crimes no tiver sido suspensa, como dispe o art. 77 do
Cdigo Penal (sursis), a pena para o outro crime concorrente no poder ser
substituda por restritiva de direitos. Ou seja, s possvel a substituio de
uma das penas privativas de liberdade aplicadas, se a pena aplicada para o
crime concorrente tiver sido suspensa. Caso seja possvel a substituio das
vrias penas privativas de liberdade por penas restritivas de direitos, se forem
compatveis, o condenado poder cumpri-las simultaneamente. Se no,
cumprir sucessivamente.
Outro exemplo: aps estuprar a vtima, o sujeito mata-a. So duas aes
distintas, dois crimes distintos. Responder por ambos, e se a tiver matado para
assegurar a impunidade ou a ocultao do crime de estupro, ser apenado por um
estupro e um homicdio qualificado. Se a matar por mero prazer, ser qualificado pela
torpeza do motivo. No a mesma hiptese quando o agente tiver usado violncia na
realizao do estupro e dela resultar a morte da vtima, caso em que responder por
estupro seguido de morte, cuja pena ser de 12 a 25 anos. Essa hiptese ocorre quando
a morte decorreu de negligncia do agente. crime preterdoloso. Agiu com dolo de
estuprar, e teve culpa na morte.
O concurso material, ou real, resulta da existncia de duas ou mais condutas
distintas, isoladas, separadas, autnomas. So fatos diferentes, crimes diferentes, ainda
que realizados em momentos prximos.
1.2.9.2
Concurso formal
H concurso formal, ou ideal, quando o agente, mediante uma s conduta,

pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no. Aplica-se apenas uma das penas, a mais
grave, se distintas, aumentada de um sexto at metade. Uma s ao ou uma nica
omisso realizando mais de um crime. Exemplo: o agente sabota uma pequena
aeronave, matando seus trs ocupantes.
H concurso formal quando h unidade de conduta e pluralidade de crimes.
H concurso formal homogneo quando os crimes praticados so definidos na
mesma norma legal, contra vrios sujeitos passivos.
O concurso formal ser heterogneo se os crimes praticados estiverem definidos
Homicdio - 61
em normas penais distintas. No mesmo exemplo da sabotagem da aeronave, pode
acontecer que, com a nica conduta do agente, sejam causados dois homicdios e
tambm leses corporais em um passageiro, que se salvou.
O concurso formal pode ser perfeito ou imperfeito.
O concurso formal perfeito est definido na primeira parte do art. 70 do Cdigo
Penal: Quando, mediante uma s conduta, o agente pratica dois ou mais crimes,
idnticos ou no.
Na segunda parte do mesmo artigo, a definio de concurso formal imperfeito:
Quando, mediante uma s conduta dolosa, o agente pratica dois ou mais
crimes, idnticos ou no, resultantes de desgnios autnomos.
As diferenas so evidentes. O concurso formal perfeito pode ocorrer em relao
a crimes dolosos e culposos, ao passo que o concurso formal imperfeito trata apenas de
crimes dolosos. Neste, os crimes praticados devem decorrer de desgnios autnomos do
agente. Desgnio desejo, pretenso, vontade, fim, objetivo. Haver concurso formal
imperfeito quando os dois ou mais crimes cometidos atravs de uma s conduta
estiveram previamente ideados ou idealizados pelo agente. Eram crimes desejados,
pretendidos pelo sujeito que os realizou com uma nica conduta.
H autonomia de desgnios, no exemplo da sabotagem da aeronave, se o agente,
quando realizou a conduta, tinha a vontade de, com o desastre areo, matar seus trs
ocupantes.
Para o concurso formal perfeito, aplica-se apenas uma das penas, a mais grave,
se distintas, aumentada de um sexto at metade. Se, porm, ao realizar a operao de
aumento da pena do crime mais grave, o juiz chegar a um quantum superior ao que
chegaria caso utilizasse a regra do concurso material, cumulando-as, dever ento
aplic-las cumulativamente. Por exemplo, num concurso formal perfeito entre um
homicdio qualificado e uma leso corporal simples. Se aplicar pena mnima para o
homicdio qualificado, 12 anos de recluso, e aument-la do mnimo, 1/6, chegar a
uma pena definitiva de 14 anos, ao passo que, se forem simplesmente somadas as penas
para os dois crimes, a pena definitiva seria de apenas 13 anos de recluso. Nesse caso,
mesmo tendo havido concurso formal, o juiz aplicar a regra do concurso material, da
que a doutrina denomina essa situao de concurso material benfico.
Para o concurso formal imperfeito, as penas sero aplicadas cumulativamente,
como no concurso material.
1.2.9.3
Homicdio continuado
O crime continuado uma criao jurdica que, tanto quanto o concurso formal,
resulta em punio menos severa ao agente que comete mais de um crime. No concurso
formal, como se viu, aplica-se apenas uma das penas, aumentada at metade. No crime
continuado, em vez de cumular as penas dos vrios crimes, manda a lei seja aplicada a
pena de um dos crimes, a mais grave se diversas, aumentada, porm, de 1/6 a 2/3.
um critrio mais severo do que o do concurso formal.
Haver crime continuado quando o agente realizar mais de uma conduta e com
elas praticar mais de um crime, porm da mesma espcie, e que guardem, entre si, um
nexo de continuidade materializado por meio de certa homogeneidade ou uniformidade
de suas circunstncias de natureza objetiva. a regra do art. 71 do Cdigo Penal.
Antes da reforma penal de 1984, no se admitia a aplicabilidade do instituto do
crime continuado quando se tratasse de crimes que se voltavam contra bens
personalssimos, especialmente quando praticados contra vtimas diferentes. Quanto ao
homicdio, ento, era absolutamente impossvel pensar na hiptese, eis que as vtimas
sempre seriam diferentes.
Com a reforma, entretanto, a discusso ficou encerrada, uma vez que o novo
texto legal admite a continuidade delitiva quaisquer que sejam os crimes, inclusive
contra vtimas diferentes. o que se encontra no pargrafo nico do art. 71:
Nos crimes dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos com violncia ou
grave ameaa pessoa, poder o juiz, considerando a culpabilidade, os
antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os
motivos e as circunstncias, aumentar a pena de um s dos crimes, se idnticas,
ou a mais grave, se diversas, at o triplo, observadas as regras do pargrafo
nico do art. 70 e do art. 75 deste Cdigo.
Assim, admite-se a continuidade delitiva tambm nos crimes de homicdio.
Para tanto, preciso que estejam presentes todos os requisitos do crime
continuado, mais a considerao sobre as circunstncias judiciais mencionadas no
pargrafo nico do art. 71.
Para haver crime continuado, preciso que os crimes sejam da mesma espcie,
e que haja nexo de continuao.
Parte da doutrina entende que so da mesma espcie apenas os crimes previstos
no mesmo tipo penal, porque possuem os mesmos elementos descritivos, abrangendo
Homicdio - 63
as formas simples, privilegiadas e qualificadas, tentadas e consumadas17. Assim poder
haver continuidade entre um homicdio simples e um privilegiado, ou uma tentativa de
homicdio ou um homicdio qualificado.
Crimes da mesma espcie, a meu ver, so aqueles que violarem o mesmo bem
jurdico. So os crimes cujos tipos tiverem o mesmo objeto jurdico. A idia de espcie
pressupe a de gnero. Assim, homicdio e aborto e infanticdio so espcies do gnero
de crimes contra a vida. Ser possvel, assim, haver continuao entre um homicdio e
um aborto, e um infanticdio.
A continuidade exige nexo de continuao, cuja constatao se far pela anlise
das seguintes circunstncias: tempo, lugar, maneira de execuo e outras condies
assemelhadas, que devero guardar, entre si, certa homogeneidade.
Os crimes em continuidade devem situar-se proximamente no tempo. A anlise
no aritmtica, estabelecendo tempo mximo entre um crime e outro, um, dois ou
trs meses. Os lugares onde tiverem sido cometidos tambm devero ser prximos.
Deve o modus operandi, que inclui os meios utilizados e o modo de atacar as vtimas,
ser homogneo nos vrios crimes.
A homogeneidade deve abranger o conjunto das circunstncias, que so todas
objetivas, no bastando haver harmonia de tempo e lugar, se, por exemplo, a maneira
de execuo absolutamente diferente em cada crime.
Veja-se esse Acrdo do Superior Tribunal de Justia:
PENAL HOMICDIO QUALIFICADO RECONHECIMENTO DE CONCURSO
MATERIAL
INOCORRNCIA
CONTINUIDADE
DELITIVA
CONFIGURAO.
Crime continuado aquele no qual o agente, mediante mais de uma ao ou
omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie, os quais, pelas
semelhantes condies de tempo, lugar, modo de execuo, podem ser tidos como
continuao dos outros (art. 71 do CP). O modus operandi, em tais delitos, deve
ser o mesmo, sendo necessria a homogeneidade das condutas.
No caso sub judice, a pea vestibular, bem como o libelo, apontam a ocorrncia
de um homicdio qualificado e em seguida a tentativa de cometimento de outro
homicdio, pelas mesmas autoras e em circunstncias objetivas homogneas.
Destarte, configura-se a continuidade delitiva, e no o concurso material.
17
DAMSIO E. DE JESUS, Direito penal. v. 1, p. 526.

Ordem concedida para reconhecer a ocorrncia de continuidade delitiva,
afastando-se, assim, o concurso material (HC 21.770-RJ, rel. Min. Jorge
Scartezzini, j. 24-9-2002, DJ de 18.11.2002).
Superadas esto, portanto, duas antigas discusses. Uma a de que, para a
continuidade delitiva, deveriam ser consideradas circunstncias de natureza subjetiva.
No h necessidade de os crimes resultarem de um nico desgnio do agente. Bastam as
circunstncias objetivas serem harmnicas. A outra discusso sua aplicabilidade
quanto ao homicdio, pacificada sua admissibilidade pela jurisprudncia das cortes
superiores.
A diferena que, tanto no homicdio quanto nos crimes cometidos contra
vtimas diferentes, com violncia ou grave ameaa, a pena ser aumentada at o triplo,
desde que as circunstncias judiciais mencionadas no pargrafo nico do art. 71 sejam
favorveis ao agente.
Em qualquer hiptese, entretanto, a pena no pode ser superior que caberia
caso fosse aplicada a regra do concurso material, nem ser superior a 30 anos.
1.2.10
Conflito aparente de normas
D-se o conflito aparente de normas, tambm chamado simplesmente de

concurso de normas, quando, para um mesmo fato conduta, nexo e resultado
concreto, parecem ajustar-se-lhe duas ou mais normas distintas, isto , dois tipos legais
de crime.
Na verdade, no h nenhum conflito, nem tampouco um concurso de normas,
uma vez que segundo o princpio do ne bis in idem ningum ser punido duas vezes
pelo mesmo fato. O conflito, portanto, s aparente. O concurso inexistente. Apenas
uma das normas incriminadoras se ajustar ao fato natural.
Para a resoluo dos possveis conflitos aparentes de normas, deve o intrprete
aplicar o princpio da especialidade e o princpio da absoro. Segundo o primeiro, se
entre as duas normas aparentemente em conflito existir uma relao de gnero e
espcie, a norma especial afastar a incidncia da norma genrica. Uma norma
especial em relao outra, genrica ou geral, quando contiver, em sua descrio, todos
os mesmos elementos, objetivos, normativos e subjetivos, contidos na norma genrica,
e mais alguns, ou s um, objetivos, normativos ou subjetivos. Esses elementos a mais
que a norma especial tm so os elementos especializantes.
O tipo de homicdio simples matar algum contm uma norma geral, da
Homicdio - 65
qual so tipos especiais as normas dos 1 e 2 do mesmo art. 121. Os homicdios
privilegiados so tipos especiais em relao ao tipo do homicdio simples. Os
homicdios qualificados so, igualmente, especiais em relao ao homicdio simples.
Entre eles, portanto, h relao de gnero para espcie. s olhar os elementos:
homicdio simples: matar algum dolosamente;
homicdio qualificado: matar algum dolosamente, por motivo ftil.

O por motivo ftil o elemento especializante, que torna o homicdio
qualificado especial em relao ao homicdio simples.

Segundo o princpio da especializao, a norma especial derroga a norma geral.
Lex specialis derrogat lex generalis. Ou seja, quando Joo mata Maria por motivo ftil,
ser punido uma nica vez, segundo a norma incriminadora do art. 121, 2, II, do
Cdigo Penal.
O infanticdio adiante comentado tambm um tipo especial em relao ao
homicdio simples, de modo que se a me, durante ou logo aps o parto, matar o
prprio filho, estando sob a influncia do estado puerperal, ser punida apenas uma
vez, com a pena prevista no art. 123, que afastar a incidncia da norma do art. 121.
O mais conhecido conflito aparente de normas que envolve o homicdio o que
se d entre a norma do art. 121, 2, V, e as contidas no art. 157, 1 e 3. Veja-se o
exemplo: Salviano subtraiu, para si, um objeto de propriedade de Jos Carlos, e quando
se retirava do local do crime, na posse do bem furtado, surpreendido pela vtima que
tentou reaver a res furtiva, momento em que Salviano, para assegurar a posse do bem,
desferiu um tiro de revlver, matando Jos Carlos.
Aparentemente, e s aparentemente, esse fato ajusta-se a dois tipos legais de
crime: homicdio qualificado para assegurar a vantagem de outro crime, e roubo
imprprio seguido de morte, tambm chamado latrocnio.
S uma das normas aplicvel, pois o conflito s aparente. No primeiro tipo,
de homicdio qualificado, os elementos so:
matar algum dolosamente, para assegurar a vantagem de outro crime.
No segundo tipo, de roubo imprprio seguido de morte, os elementos so:
matar algum dolosamente, para assegurar a vantagem do crime de furto.

A segunda norma, pois, especial em relao primeira, pois naquela a morte
da vtima visava assegurar a vantagem de outro crime, isto , de qualquer crime, ao

passo que, na segunda, a morte da vtima busca assegurar a vantagem de determinado

crime, o de furto, isto , a subtrao de coisa alheia mvel.
Pelo princpio da absoro, ou consuno, se entre as normas que parecem
concorrer na incidncia sobre o fato houver uma relao de meio a fim, contedo a
continente, parte a todo, frao a inteiro, o crime-fim, o crime-continente, o crime-todo
ou o crime inteiro absorver o crime-meio, o crime-contedo, o crime-parte, ou o
crime-frao. Nesses casos, um dos crimes integra o outro, e por este absorvido.
O crime de homicdio contm a tentativa, como fase normal ou conduta anterior
de sua realizao, contendo, ainda, a leso corporal, o disparo da arma de fogo
contraveno penal e o porte ilegal de arma.
O homicdio, por isso, absorve todos os demais delitos que sejam suas fraes,
partes, contedos. Se o agente entra noite na casa alheia para matar a vtima que
dormia s responder pelo homicdio, que ter absorvido a violao do domiclio.
Tambm no responder pelas leses causadas, nem tampouco pelo disparo da arma e
seu porte ilegal.
Entre o homicdio e o crime de leso corporal seguida de morte ofender a sade
ou a integridade corporal de outrem, resultando-lhe a morte no h conflito aparente
de normas, da que no se deve falar na incidncia de qualquer princpio para resolver o
que no existe. No h conflito, porque os fatos so absolutamente distintos.
Fato , sempre, conduta, resultado e nexo tratando-se de crimes materiais. Os
fatos so, essencialmente, distintos. O homicdio um crime puramente doloso, ao
passo que a leso corporal seguida de morte indevidamente chamada de homicdio
preterintencional um crime preterdoloso.
No homicdio, h dolo de matar. Na leso seguida de morte, o dolo
completamente diverso: ferir. As condutas, portanto, so distintas. O resultado, nos
dois crimes, o mesmo, mas os antecedentes, as condutas so absolutamente distintas,
diametralmente opostas, antagnicas.
No
se
pode
imaginar
duas
normas
aparentemente
ajustarem-se
comportamentos que, nem de longe, se aproximam, porquanto contendo condutas

antagnicas.
Ao simples exame da conduta, o intrprete afastar qualquer possibilidade de
conflito aparente de normas, j que, concluindo conter ela o dolo de matar, no poder,
jamais, imaginar a possibilidade de incidncia do tipo de leso corporal seguida de
morte. Se concluir pela existncia de uma conduta dolosa, nem de longe passar por
sua cabea estar diante de um homicdio culposo.
Homicdio - 67
1.2.11
Erro sobre a pessoa e erro na execuo
O erro uma falsa percepo da realidade. prprio do ser humano e por isso o
Direito dele cuida, nos vrios momentos em que surge no mundo jurdico. H vrias
espcies de erro: erro de tipo, erro de proibio, evitvel e inevitvel, erro sobre a
pessoa e erro na execuo do delito. destes dois ltimos que se cuida neste item. Os
demais sero analisados adiante.
Quando o agente comete um homicdio laborando em erro sobre a pessoa que
desejava matar, h erro sobre a pessoa. Quando, por falha na execuo do
procedimento tpico, mata pessoa diferente da que pretendia, ou obtm, por acidente
ou erro, um resultado diferente do que desejava, h erro na execuo.
Essas modalidades de erro diferentemente do erro de tipo e do erro de
proibio no isentam de pena, porque no se tratam de erros essenciais, mas
puramente acidentais.
1.2.11.1
Erro sobre a pessoa
H erro sobre a pessoa quando o agente, desejando matar determinada pessoa,

erra sobre sua identidade ou sua identificao. No h falha na execuo, mas na
percepo da realidade. O agente, noite, na escurido, confunde-se e dispara contra
uma pessoa muito parecida com a vtima que pretendia matar.
O dolo abrange o fim, os meios e os efeitos secundrios. Por isso, tendo o fim de
matar, nas circunstncias em que agiu, o dolo abrange todos os efeitos secundrios
alcanados pelo processo causal final desencadeado pelo sujeito.
Determina o 3 do art. 20 do Cdigo Penal que o agente, nessa hiptese,
responder penalmente como se tivesse praticado o crime contra a pessoa que desejava
atingir, no contra quem efetivamente atingiu.
Se o agente queria matar uma pessoa e, por erro sobre sua identidade, acabou
por matar o prprio pai, no se considerar essa qualidade da vtima real, mas sim as
da vtima virtual. No haver agravante da pena. Se queria matar o prprio pai mas,
por equvoco quanto a sua identificao, acabou por matar o tio, irmo gmeo do pai,
responder como se a este tivesse matado, tendo, por isso, sua pena agravada nos
termos do art. 61, II, e, do Cdigo Penal.
1.2.11.2
Aberratio ictus
Aberratio ictus o erro decorrente de um acidente ou da ineficiente utilizao

dos meios escolhidos pelo agente para a realizao do procedimento tpico. Ocorre
acidente, por exemplo, quando terceira pessoa interpe-se, inadvertidamente, na linha
de tiro, vindo a receber o projtil destinado a outrem. Tambm h aberratio ictus quando
o agente, por impercia, erra o alvo pretendido e atinge outra pessoa, ou quando a arma
apresenta defeito, desviando-se o projtil da direo pretendida.
So duas as modalidades de aberratio ictus: com resultado nico e com mais de
um resultado.
Na primeira hiptese, o agente, visando matar determinada pessoa, atinge e
mata apenas a outra, saindo a primeira absolutamente ilesa. Analisando-se
rigorosamente esse fato, dever-se-ia concluir pela existncia de uma tentativa de
homicdio contra a pessoa que o agente desejava matar e um homicdio culposo em
relao vtima atingida.
No essa, todavia, a soluo preconizada pelo Direito. Manda o art. 73 do
Cdigo Penal que, nesse caso, seja considerada a existncia de um nico homicdio
doloso. O agente responder como se tivesse praticado um nico homicdio doloso
contra a vtima virtual e no o homicdio realmente ocorrido contra a vtima real, que
foi, na verdade, culposo. A vontade da norma clara, pois determina que o agente
responder como se tivesse praticado o crime contra a vtima virtual.
A norma considera o dolo do agente que era o de matar e o resultado morte
efetivamente alcanado, embora de pessoa diversa, construindo, assim, uma fico
jurdica.
Outra hiptese a do agente, alm de atingir a vtima que pretendia matar,
atingir tambm outra pessoa.
Podem ocorrer vrias situaes, cada qual com sua soluo.
Pablo, desejando matar Carlos Alberto, atira e, alm de atingir seu desafeto,
atinge tambm a pessoa de Rogrio. A parte final do art. 73 determina que, nesses
casos, deve-se aplicar a regra do art. 70, que define o concurso formal de crimes. Desse
exemplo pode decorrer o seguinte:
a) Carlos Alberto e Rogrio morrem. H um concurso formal entre um homicdio
doloso e um homicdio culposo. A pena ser daquele, aumentada de um sexto at
metade;
b) Carlos Alberto morto e Rogrio sofre leses corporais. Concurso formal entre
Homicdio - 69
um homicdio doloso e um crime de leses corporais culposas, com aumento da
pena do homicdio, tambm de um sexto at metade;
c) Carlos Alberto sofre leses corporais e Rogrio morto. Deve-se considerar o
homicdio como se tivesse sido consumado contra a primeira vtima, embora esta
s tenha se ferido. o que manda a primeira parte do art. 73. O agente receber a
pena por homicdio consumado, aumentada de um sexto at metade;
d) Carlos Alberto e Rogrio sofrem leses corporais. Como o agente pretendia,
mas no conseguiu matar, houve uma tentativa de homicdio, formando-se um
concurso formal com uma leso corporal culposa.
Ainda que no haja regra expressa, vale a observao do pargrafo nico do art.
70, segundo a qual a pena no pode exceder aquela que seria aplicada segundo a regra
do concurso material.
Em todos esses casos, o segundo resultado, morte ou leso da pessoa a que o
agente no visava, deve decorrer de sua negligncia, configurando um segundo crime
culposo. Por isso, h concurso formal, pois, mediante uma s conduta, o agente realizou
dois crimes.
Se, todavia, em qualquer daquelas hipteses, o agente tiver previsto o segundo
resultado e, em relao a ele, tiver-se portado com atitude interna de aceitao ou
anuncia, estaro presentes desgnios autnomos, impondo a aplicao da pena
cumulativamente, como manda a ltima parte do art. 70.
1.2.11.3
Aberratio delicti
Aqui h desvio na execuo em relao ao bem jurdico, no de uma pessoa para

outra. O agente, desejando matar algum, atinge uma coisa material ou, ao contrrio,
pretendendo danificar uma coisa, mata uma pessoa.
O agente, almejando quebrar os vidros de uma casa, atira contra eles uma barra
de ferro, vindo a atingir uma pessoa que, ferida na cabea, morre. H homicdio
culposo.
Outra hiptese. O agente, buscando matar uma pessoa, atira e erra, atingindo
apenas a vidraa de uma casa. No existe o crime de dano culposo, por isso s
responder, em relao coisa, civilmente. No entanto, houve uma tentativa de
homicdio.

Uma ltima. Querendo danificar a vidraa da casa do vizinho, o sujeito atira
uma pedra contra ela, acertando-a e tambm o rosto de uma pessoa que, caindo e
batendo a cabea na calada, morre em virtude das leses sofridas. H concurso formal
entre um crime de dano e um homicdio culposo.
a soluo adotada pelo Cdigo Penal, simples e justa, para essas hipteses:
Quando, por acidente ou erro na execuo do crime, sobrevm resultado diverso do
pretendido, o agente responde por culpa, se o fato previsto como crime culposo; se
ocorre tambm o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo (art.
74, CP).
Se nesses casos o agente no deseja o outro resultado, age, pois,
negligentemente com relao ao bem que no desejava atingir.
Claro que se tiver agido, em relao ao outro resultado, com dolo eventual,
aplicar-se- a regra do concurso material de dois crimes dolosos, porquanto tero
decorrido de desgnios autnomos (art. 70, caput, parte final).
1.2.12
Erro de tipo
O erro, j foi dito aqui, uma falsa apreciao da realidade. No dia-a-dia, muitas
vezes o ser humano realiza determinados comportamentos violadores de normas
jurdicas simplesmente por ter examinado a realidade de forma inexata. Essa
apreciao equivocada dos fatos verdadeiros leva-o a comportar-se sem a perfeita
conscincia e, de conseqncia, com vontade viciada. Age errando.
J se falou, linhas atrs, do erro sobre a pessoa e do erro na execuo do
procedimento tpico, os quais recaem sobre a identificao de uma pessoa ou na
execuo de um fato pretendido com o desvio de sua vontade, de uma pessoa para
outra, ou de uma coisa para uma pessoa, ou desta para a coisa.
Os tipos legais de crime so compostos por elementos, ou partes constitutivas.
Elementos objetivos, normativos e subjetivos. No homicdio, um dos elementos o
algum. Ser humano nascido de mulher. S h homicdio doloso quando uma pessoa
destri, dolosamente, por ao ou omisso, a vida de algum.
Erro de tipo aquele que incide sobre um dos elementos constitutivos do tipo
legal de crime. Haver erro de tipo, em relao ao crime de homicdio, quando o agente
errar sobre o elemento algum, contido no tipo do art. 121 do Cdigo Penal. Ele age
imaginando que est atirando no em uma pessoa, mas noutra coisa ou objeto, num
animal, por exemplo. O agente atira na pessoa por ter apreciado mal a realidade. Viu,
Homicdio - 71
numa pessoa, o que no lhe pareceu ser algum. Pensou que fosse um animal ou
qualquer coisa, menos uma pessoa. Tivesse percebido que se tratava de uma pessoa,
no teria atirado. Todavia, no viu como deveria ter visto. No percebeu que a sua
frente, na linha do tiro que disparou, havia uma pessoa. Imaginou que fosse tudo,
menos algum. evidente que errou.
Ora, quem assim age no tem conscincia do fato que pratica. Ter conscincia
do fato ter conscincia da prpria conduta, do resultado que pode ser produzido, e ter
conscincia do nexo causal entre conduta e resultado. Ter conscincia do fato saber
que, com a conduta, vai produzir o resultado.
Se o sujeito no tem conscincia de que, com sua conduta, vai matar algum,
porque desconhece que na linha do tiro que vai disparar encontrava-se uma pessoa,
no tem, ao agir, nenhuma conscincia do resultado que vai causar.
No sabendo que, com o tiro que vai disparar, ir matar uma pessoa, bvio
que tambm no tem vontade de mat-la. Logo, no est agindo com dolo, pois que
dolo , sempre, conscincia e vontade. Previso do resultado e vontade de produzi-lo,
ou, pelo menos, aceit-lo, se ele eventualmente ocorrer.
Por isso, quem age errando sobre o elemento algum, do tipo de homicdio, age
sem dolo.
Se age sem dolo, deve-se entender, de conseguinte, que age culposamente, isto
, por negligncia, imprudncia ou impercia, causa um resultado lesivo no desejado,
mas que, sendo previsvel, podia, nas circunstncias, ter sido evitado se o sujeito
atuasse com o dever de cuidado objetivo.
verdade que, na maioria das vezes em que o sujeito erra sobre ser algum o
objeto ou coisa que atinge, poderia ele, com as cautelas devidas, evitar a morte
indesejada, todavia, sendo negligente, acaba por caus-la. Quando o erro poderia ter
sido evitado, isto , quando o sujeito nele incorre por negligncia, diz-se que agiu por
erro de tipo evitvel.
O erro de tipo tambm pode ser inevitvel, quando o resultado for imprevisvel.
Erro de tipo inevitvel aquele no qual, nas circunstncias em que o sujeito se
encontrava, qualquer pessoa normal tambm incorreria, mesmo utilizando todos os
procedimentos recomendados pela cautela e pelo bom-senso. Mesmo com toda ateno
exigvel ao comum dos homens, qualquer um nele incorreria. Se isso acontecer, dir-se-
que o sujeito age por erro de tipo inevitvel.
Ora, viu-se que, agindo por erro sobre o elemento algum, o sujeito age sem dolo,
mas remanesce a atuao culposa, negligente. Se, porm, o agente adotou todas as

cautelas, observou o dever de cuidado objetivo, no foi negligente, nem imprudente, nem
imperito, e mesmo assim acabou causando a morte de algum, s se pode concluir que,
naquelas circunstncias, em que qualquer um tambm teria errado, no lhe era possvel
alcanar a conscincia do fato, isto , de conduta e resultado. No era possvel antever o
resultado morte, por sua absoluta imprevisibilidade.
Sendo o resultado morte imprevisvel, no era possvel evit-lo. Assim, sendo
inevitvel o erro, tambm no haver culpa, stricto sensu. Nesse caso, no h crime
algum, porque no tendo havido dolo, nem negligncia, no h tipicidade.
H, portanto, duas espcies de erro de tipo. O erro de tipo evitvel aquele em
que o agente erra sobre o elemento algum, quando podia, com a devida cautela, com a
prudncia exigida ao homem mdio, t-lo evitado exclui o dolo. E o erro de tipo
inevitvel em que qualquer pessoa, mesmo adotando todas as cautelas, ainda assim
nele teria incorrido, por ter sido impossvel, naquelas condies, antever o resultado
lesivo indesejado , que exclui o dolo e a culpa, stricto sensu.
O erro de tipo est no art. 20 do Cdigo Penal: O erro sobre elemento constitutivo
do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo, se
previsto em lei.
Exemplo. O caador que, em rea razoavelmente povoada, onde, pois, era
previsvel a presena de pessoas, deveria, ao avistar o vulto contra o qual atirou
imaginando ser uma caa, ser mais cauteloso a fim de certificar-se de que a sua frente
no estava um ser humano. Ao mat-lo, age por erro de tipo evitvel. Responder por
homicdio culposo.
Outro exemplo. Est um homem praticando tiro ao alvo num clube, no qual todos
os cuidados so exigidos, com controle de entrada e sada de pessoas, fiscalizao
rgida, enfim, num local onde os disparos de arma de fogo so efetuados dentro da mais
absoluta segurana. Um esporte legalizado, autorizado e fiscalizado rigorosamente pelo
poder pblico. No momento em que vai efetuar um disparo, contra o alvo de madeira a
sua frente, no stand prprio, uma pessoa surge, inesperadamente, na linha de tiro e
recebe o projtil, vindo a morrer. No houve dolo, nem culpa, por ser imprevisvel e
inevitvel a presena daquele estranho, que burlara toda a segurana, e o resultado
morte. Houve erro de tipo inevitvel, que, excluindo o dolo e a culpa, stricto sensu,
exclui a prpria tipicidade. No h crime.
1.2.13
Ilicitude
Homicdio - 73
A existncia do homicdio no se reduz verificao da tipicidade do fato. O fato
deve ser tambm ilcito, isto contrapor-se totalidade do ordenamento jurdico,
lesionando o bem jurdico. Deve o fato estar integrado numa plena e total relao de
antagonismo com a ordem jurdica em sua totalidade.
que, nalgumas situaes, especialssimas, o mesmo Direito que protege os bens
jurdicos permite o ataque vida humana, de modo que at mesmo possvel a prtica
do homicdio com a permisso da ordem jurdica. Isso acontece porque em
determinadas circunstncias, no h outro meio de proteger um bem jurdico, seno
com a realizao de uma ao tpica de homicdio.
Homicdios cometidos nessas hipteses so homicdios lcitos, justificados. Apesar
de serem, a princpio, fatos proibidos pela norma penal incriminadora, podem,
entretanto, ser considerados justos, desde que constituam aes protetoras de bens
jurdicos tambm importantes.
So s duas as causas de justificao do homicdio, o estado de necessidade e a
legtima defesa.
1.2.13.1
Estado de necessidade
O estado de necessidade uma situao de perigo para um bem jurdico, em

que uma pessoa, para salv-lo do perigo, no tem outro meio seno causar a leso a
outro bem jurdico18.
Quando o Direito no puder proteger um bem jurdico que esteja prestes a
sofrer uma leso, pela presena atual de um perigo de leso, deve permitir que seja
sacrificado outro bem, de valor menor ou relativamente igual, ainda que de um
inocente, desde que no haja outra sada. H, portanto, dois bens como se, em rota de
coliso. Os dois em perigo de leso. Um deles poder ser sacrificado, se no for possvel
ao Direito salvar os dois.
At mesmo uma vida humana pode ser sacrificada, para salvar outro bem
jurdico? possvel matar algum em estado de necessidade? Mesmo um inocente?
Para se encontrar a resposta, preciso conhecer quais os pressupostos exigidos
para a caracterizao do estado de necessidade. Sua definio est no art. 24 do Cdigo
Penal:
18
cf. DAMSIO DE JESUS. Direito penal. Op. cit. v. 1, p. 322.

Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de
perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo
evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era
razovel exigir-se. 1 No pode alegar estado de necessidade quem tinha o
dever legal de enfrentar o perigo. 2
Embora seja razovel exigir-se o
sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros.

Deve o intrprete extrair da norma os requisitos, objetivos e subjetivo, para a
verificao do estado de necessidade e de sua aplicabilidade ao homicdio.
Cuidando-se de homicdio, dentre os pressupostos contidos na norma, o
primeiro a ser examinado o da inexigibilidade do sacrifcio do bem em perigo, contido
na locuo cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se. Em outras
palavras, s h estado de necessidade se os bens em rota de coliso guardarem, entre si,
uma relao de proporcionalidade valorativa que os situe num mesmo patamar. Assim,
s possvel reconhecer o estado de necessidade na conduta de algum que mata outra
pessoa, quando o fizer para salvar outro bem jurdico de valor proporcionalmente
equivalente vida que destruiu. S haver homicdio lcito por estado de necessidade,
se tiver sido praticado para salvar outra vida humana da destruio ou, no mnimo, de
uma leso muito grave, daquelas bem prximas da prpria morte. No se pode
imaginar a justificao de um homicdio para salvar um bem material, ainda que de
valor muito grande. Nem a de vrios e muito valiosos bens materiais, pois que, a vida
humana o bem mais importante de todos s pode ser comparada com outra vida,
ou com a integridade desta, no com qualquer outro bem.
Nem quando esse bem seja propriedade de uma pessoa muito importante, que a
ele dedique uma considerao maior que a dedicada a uma pessoa humilde. No justo
matar um simples gari, para salvar a vida do animal de estimao da primeira-dama do
pas. Porque vida humana sempre, para o Direito, o mais importante de todos os
bens.
Evidentemente, que na situao concreta, devem concorrer os demais requisitos
dessa excludente de ilicitude.
Deve haver uma situao de perigo atual, no causado dolosamente pelo agente
que no tinha o dever legal de enfrent-lo e que, nas circunstncias em que agiu, no
podia ter evitado a prtica do homicdio.
Perigo um trecho da realidade. a situao concreta que antecede a leso, a
qual rene as condies indispensveis produo de um resultado lesivo, perceptvel
pelo sujeito. O perigo deve ser concreto, real, e no apenas uma representao psquica.
Homicdio - 75
H de ser uma probabilidade concreta.
E o perigo deve ser atual. Deve estar acontecendo. No pode ser um perigo j
passado, nem um perigo ainda futuro, nem tampouco iminente, mas necessariamente
atual. Se for passado, j no perigo. Foi perigo. J passou. O bem jurdico j ter sido
lesionado e no h mais o que salvar , ou no o foi por alguma razo, e j no corre
qualquer risco de o ser. Superado o perigo, no h autorizao legal para a ao tpica.
Se o perigo for apenas iminente, se est ainda prestes a instalar-se, equivale a
um perigo futuro, que pode inclusive no se atualizar, isto , no se concretizar.
preciso que se aguarde sua atualizao, para ento agir. Somente quando a leso
tornar-se provvel, convivendo com a situao de perigo, que o sujeito pode atuar,
salvando o bem e sacrificando o outro.
O exemplo clssico de homicdio em estado de necessidade o que acontece
com os perdidos na selva, nas cavernas, nos Andes, enfim, seres humanos isolados do
mundo, sem alimento, sem possibilidade de serem socorridos, instalando-se uma
situao de perigo para a vida de todos, que podem morrer de fome. Enquanto a fome
no atinge o limite mximo, em que comeam a faltar as energias mnimas para a
sobrevivncia, nenhum deles pode praticar homicdio para alimentar-se do corpo do
morto.
Ademais, a situao de perigo no pode ter sido provocada dolosamente pelo
agente. Se este tiver criado, intencionalmente, o perigo, no pode invocar a causa de
justificao. justo. Se o sujeito criou, com conscincia e vontade, a situao de perigo
para o bem jurdico, no pode, ao depois, para salv-lo do perigo que provocou,
lesionar outro bem e, ainda, ter justificada sua conduta.
Se criou, culposamente, a situao de perigo, poder ser amparado por essa
excludente. Tendo contribudo por negligncia, poder ter seu gesto justificado.
Outro requisito indispensvel. O agente no pode ter o dever legal de arrostar
o perigo. Algumas pessoas, por fora de lei, exercem atividades que so perigosas por
sua prpria natureza. Policiais e soldados do corpo de bombeiros, enfermeiros,
mdicos, em seu dia-a-dia profissional, esto sujeitos a se defrontarem com situaes
de perigo para bens jurdicos, prprios ou de terceiros, e por isso no podem, em
momentos desses, lesionar outro bem jurdico, pois seu dever exatamente o de
enfrentar situaes perigosas.
A leso do bem jurdico deve ser inevitvel. Havendo uma possibilidade,
qualquer que seja, inclusive a fuga, de salvar o bem em perigo sem causar a leso no
outro bem, esta deve ser evitada. No ser apenas porque h o perigo atual que o

sujeito poder matar algum para salvar um bem valioso, ainda que outra vida humana,
quando lhe for possvel, por outra maneira, salvar o bem ameaado de leso. S quando
for inevitvel, poder ser praticado o homicdio.
O sujeito deve estar consciente da situao de perigo concreto e deve atuar
com a vontade de proteger o bem jurdico. Deve estar atuando conforme o Direito, da
que no bastam os requisitos objetivos.
Se, porm, o agente, diante da situao de perigo para determinado bem
jurdico, ultrapassa os limites da excludente, matando uma pessoa para salvar um bem
de menor valor, sua conduta no ser considerada lcita, porque no restou satisfeito o
requisito da inexigibilidade do sacrifcio do bem em perigo. Nessas circunstncias,
era exigvel que ele deixasse perecer o bem e no se voltar contra uma pessoa,
matando-a. No h estado de necessidade. Conquanto haja, nessas circunstncias, a
presena de outros dos requisitos, manda a lei que a pena seja reduzida, de um a dois
teros, reconhecendo, assim, uma diminuio da culpabilidade do sujeito.
Na vida real, no fcil a ocorrncia de homicdio doloso em estado de
necessidade. As hipteses clssicas, do nufrago na tbua de salvao, dos exploradores
de caverna, dos sobreviventes do acidente areo nos Andes, no acontecem
costumeiramente. Mormente hoje, num mundo globalizado, tais situaes dificilmente
ocorrem.
Imagine-se uma situao de alvoroo num teatro, cinema ou estdio de futebol,
causada por um incndio ou desmoronamento. Dezenas ou centenas de pessoas
procurando fugir do perigo, empurrando-se, uns querendo ultrapassar os outros no
rumo da nica sada. As chamas, o calor, os escombros em movimento, os
desmoronamentos, tudo isso permite a instalao de uma situao perigosa. Uma
situao induvidosa de perigo atual. Penso que se algum, nessas condies, matar
outra pessoa para salvar-se de uma leso grave, ou da prpria morte, impedindo, por
exemplo, que ela chegue, a sua frente, at a nica porta de sada, que est prestes a ser
obstruda pelo fogo, com certeza estar agindo em estado de necessidade, desde que se
comprove a inevitabilidade da morte do outro.
O estado de necessidade, assim como qualquer excludente de ilicitude, s
ocorrer quando estiverem satisfeitos todos os seus pressupostos, os quais devem ser
rigorosamente verificados. Havendo excesso, como adiante se ver, descaracterizada
estar a causa de justificao.
1.2.13.2
Legtima defesa
Homicdio - 77
A legtima defesa a outra causa de justificao possvel em casos de homicdio,
mais ocorrente na vida real.
a repulsa a uma agresso injusta realizada contra um bem jurdico, com a
utilizao moderada dos meios necessrios. Diante de uma agresso atual ou iminente,
qualquer pessoa poder atuar no sentido de proteger o bem jurdico e chegar at
mesmo a realizar um homicdio.
Sua presena s verificvel quando o fato realizar todos os pressupostos legais
insertos no art. 25 do Cdigo Penal:
Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios
necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de
outrem.
um direito do sujeito porque, ao agir em legtima defesa, est realizando a
vontade do Direito, que proteger o bem jurdico agredido. Ao mesmo tempo, deve ser
justificado um homicdio nessa situao porque, se o Estado no est presente para
impedir a agresso ao bem jurdico, pode o indivduo o cidado que, em sociedade,
criou o Estado para proteg-lo, e que falhou retomar o poder-dever estatal e defender
o bem agredido.
Seria um Direito falido, ou no seria Direito, aquele que no facultasse ao ser
humano defender a vida ou a de seu semelhante, numa situao em que nenhuma outra
fora presente e capaz de defend-la.
Toda causa de justificao exige a realizao de determinados pressupostos. Aqui
no diferente. Na norma do art. 25 do Cdigo Penal, o julgador os encontra e deve
examinar, diante de um caso concreto de homicdio, se incidem sobre a totalidade do
fato. Se estiverem presentes, ser um homicdio lcito. No haver crime.
Agresso injusta, atual ou iminente, a direito, prprio ou de outrem: eis o
primeiro requisito, que, apenas para a melhor compreenso do leitor, deve ser
decomposto.
Para existir legtima defesa um direito deve ser objeto de uma agresso.
Qualquer direito, qualquer bem jurdico. Vida, integridade corporal, sade,
propriedade, liberdade, honra, so todos bens jurdicos. De quem quer que seja. Do que
vai repelir a agresso, ou de outra pessoa.
O que se deve entender por agresso? NELSON HUNGRIA responde que
toda atividade tendente a uma ofensa, seja ou no violenta19. Outro grande mestre,
19
Comentrios....., Op. cit. v. 1, p. 286.

DAMSIO, ensina que a conduta humana que ataca ou coloca em perigo um bem
jurdico20. , pois, um ataque ao bem jurdico, o comportamento humano dirigido
leso de um bem jurdico. S pode ser compreendida, portanto, levando-se em conta o
bem jurdico agredido.
Partindo da considerao sobre a natureza e as caractersticas de determinado
bem jurdico que se pode verificar se ele foi atacado, ofendido, ou exposto a perigo.
No se agride a liberdade individual ou a integridade corporal com ofensas verbais.
Contudo, a honra e a dignidade pessoal podem ser agredidas no apenas com palavras,
gestos, imagens ou representaes teatrais, mas tambm por disparos de arma de fogo
ou queima de fogos de artifcio, em frente casa de algum que atravessa um profundo
estado de tristeza e depresso, em razo de uma decepo amorosa.
A agresso que pode justificar a repulsa por meio de um homicdio deve ser um
ataque real e concreto a um bem jurdico. Uma ao ou omisso de uma pessoa, ainda
que utilizando um animal bravio, adestrado ou no, ou manipulando uma fora natural,
que signifique a colocao do bem jurdico numa situao concreta de perigo de leso.
No indispensvel que a agresso seja uma ao ou omisso violenta, embora, na
prtica, ela quase sempre seja. A omisso daquele que tinha o dever de impedir o
resultado, permitindo, pois, a ocorrncia do perigo de leso , geralmente, um
comportamento no violento. DAMSIO d como exemplo de agresso omissiva no
violenta liberdade individual a recusa do carcereiro de libertar o preso beneficiado
com alvar de soltura.
S h legtima defesa de agresso injusta. Injusta no sentido de ser contrria ao
Direito, ilcita, no necessariamente do ponto de vista penal. No precisa ser um fato
tpico e ilcito, o injusto penal. Pode ser to-somente ilcito, desautorizado pelo
ordenamento jurdico. Um comportamento desconforme com a ordem jurdica estatal.
que existem agresses lcitas, aceitas e adequadas socialmente, as quais, por
isso, no podem ser objeto de repulsa justificada. Agresso liberdade imposta pelos
pais aos filhos menores, como castigos por transgresses a ordens razoavelmente
estabelecidas na convivncia familiar, como, por exemplo, proibir a ida a determinados
lugares ou em determinadas ocasies, no pode ser repelida sob o manto da legtima
defesa. Os chamados corretivos constituem fatos atpicos, por isso no proibidos,
porquanto aceitos e adequados socialmente.
Palmadas, leves agresses fsicas a infantes, com exclusiva finalidade corretiva,
20
Direito penal, v. 1, p. 386.
Homicdio - 79
so ofensas absolutamente atpicas e, portanto, tambm lcitas, que no podem
autorizar a repulsa legtima.
A
priso
em
flagrante
ou
mediante
mandado
judicial
expedido,
fundamentadamente, pela autoridade judiciria competente constitui agresso

liberdade de ir e vir, porm justa. De conseqncia, no agir sob o plio da causa de
justificao aquele que, na iminncia de ser preso, numa dessas situaes, reage e mata
o executor da priso.
Munido do respectivo mandado de demolio, o oficial de justia pode, dentro dos
limites estabelecidos na ordem judicial, destruir a cerca, o muro, a edificao, no
constituindo seu comportamento uma agresso injusta ao patrimnio. agresso, no h
dvidas, mas justa. No , portanto, autorizadora da reao lcita.
Alm de injusta, a agresso deve ser atual ou iminente. Atual a agresso
presente, que est acontecendo. Que j se iniciou e que, por isso, j constitui um ataque
ao bem jurdico, que j est sendo lesionado. Por isso pode ser repelida a fim de que
cessem seus efeitos, suas conseqncias.
Iminente a agresso que est prestes a acontecer, que vai, imediatamente, em
instantes, tornar-se atual, presente. No est lesionando o bem jurdico, mas j a
ameaa concreta de leso, o perigo de leso, que pode ser evitado. A repulsa visa
impedir que ela se atualize. No se poderia exigir da pessoa que esperasse a agresso
tornar-se atual, porque se assim fosse o perigo de leso se tornaria ainda mais concreto.
Por isso, desde que a agresso j seja iminente, o Direito autoriza j a repulsa
conferindo, assim, maior proteo ao bem jurdico.
Se a agresso j passada, no pode ser repelida, porque no mais existe. O bem
jurdico j foi lesionado e nada mais resta a fazer, seno procurar, quando possvel,
evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqncias. No pode ser repelida a agresso que j
aconteceu, que se encontra apenas na memria. No mais um ente concreto. Foi. E o
Direito no poderia justificar um ataque a algo inerte, morto, incapaz de causar qualquer
leso, at porque j a causou. No mais causar. Seria a homenagem vingana, que no
pode ser consagrada por um Direito moderno e humanitrio.
Tambm no pode ser uma agresso futura. Aquela que s existe na mente das
pessoas, que no est acontecendo, nem prestes a ocorrer, mas constitui mera
expectativa, uma representao mental. No pode algum se antecipar, como se fosse
possvel prever o futuro e matar aquele que, possivelmente, poderia agredir um bem
jurdico.
Diante, pois, de uma agresso dessas injusta, atual ou iminente, a um direito,

prprio ou de outrem o ser humano pode agir com vistas em sua repulsa. a reao.
Esta, todavia, est, tambm sujeita observncia de determinadas limitaes.
A
repulsa
deve
ser
executada
com
os
meios
necessrios,
utilizados
moderadamente. A defesa , sempre, tambm um ato de fora, normalmente violento e

tambm agressivo, por isso que o Direito impe limites visando busca, to-somente,
da realizao do que justo, mas de uma justia sobretudo humana e respeitvel, que
se contenha dentro dos limites da pura necessidade de proteo do bem jurdico, nada
alm disso.
Os meios de que trata essa norma permissiva no se referem exclusivamente aos
instrumentos empregados na defesa, mas devem ser entendidos, num primeiro
momento, em seu sentido mais amplo, incluindo, antes, o modo ou a maneira e a
forma como a reao exercida, e depois, tambm, claro, as armas ou mecanismos
utilizados para executar a repulsa. Querem dizer, portanto, como a defesa realizada e
com que executada. Dizem, pois, respeito qualidade da defesa, em seu sentido lato,
e em seu sentido estrito.
Para considerar a necessidade, no sentido amplo, dos meios empregados pelo
defendente, dever o julgador examinar a natureza do bem jurdico que objeto da
agresso.
Conquanto possa ser exercida defesa legtima de qualquer direito, de qualquer
bem jurdico, o ataque repulsivo dever ser avaliado tambm em sua qualidade, o qual
no se pode dirigir contra qualquer direito ou bem do agressor.
Deve a repulsa voltar-se para a ao agressiva, visando obst-la. O fim da
defesa deve ser a reao ao ataque, no pessoa que ataca. Legtima defesa no
licena para matar, mas ordem para defender, autorizao para repelir uma ao
agressiva e, apenas se necessrio, matar. Somente quando necessrio, quando no
houver outra sada, outro meio qualitativamente considerado, pode a reao do
defendente recair sobre a vida do agressor.
Se este utiliza um co bravio adestrado para agredir a integridade corporal de
algum, deve o defendente repelir a agresso matando o animal, e no matando o
homem que o aulou. At porque o animal poder continuar o ataque. A no ser
quando for impossvel direcionar a reao exclusivamente contra o ataque, poder ela
mirar a pessoa que domina a ao agressiva do animal, fulminando-a por via indireta.
Ao que agride a honra, com gritos e gestos ofensivos, no se repelir com o tiro na boca,
matando-o para cal-lo. Mas ser lcito esbofete-lo. E se ele continuar ofendendo, podese continuar a repulsa. E se o ofensor reagir agredindo a integridade corporal? A a
Homicdio - 81
natureza da agresso j ser outra, e o meio necessrio, igualmente, dever ser
diferente.
A necessidade dos meios, portanto, deve ser avaliada, no primeiro momento, no
sentido amplo, tendo em vista a natureza da agresso, do bem jurdico atacado e do
bem jurdico que vai ser atingido com a repulsa.
NELSON HUNGRIA aponta o caminho para, no segundo momento, o intrprete
verificar a necessidade dos meios defensivos, em seu sentido estrito. Isto , para saber
se os instrumentos ou mecanismos utilizados foram, efetivamente, os necessrios para
a repulsa: A atualidade ou iminncia da agresso que serve de medida nica
necessidade da defesa.21 A repulsa deve ser feita com o uso do meio necessrio para
fazer cessar a agresso atual, ou para impedir que uma agresso iminente se torne
atual.
Fazer cessar a agresso atual ou impedir que a agresso iminente se torne
atual: essa a tarefa do defendente. O meio a ser usado deve ser o necessrio para o
alcance de um desses fins.
No ser um meio aqum dessa necessidade, porque se o defendente utiliz-lo
realizar uma defesa ineficaz e o bem jurdico ser, inevitavelmente, atacado. No ter
havido defesa. O Direito ser derrotado, com a vitria da agresso.
No pode ser um meio alm do necessrio, porque a haver uma exacerbao
da violncia, abrindo caminho para a execuo de atos dominados por sentimentos
como o do dio ou da vingana. O defendente no julga nem pune o agressor, mas
apenas deve proteger o bem agredido, por isso que no pode ir alm da necessidade
tutelar. Quando o que repele a injusta agresso usa meio alm do necessrio, torna-se,
igualmente, um agressor injusto, porque impe uma fora repulsiva excessiva, a qual,
por sua qualidade ou quantidade, constitui outra agresso to ilcita quanto a que
buscou repelir.
Quando, no caso concreto, o julgador defrontar-se com o exame do meio
empregado pelo que invoca a legtima defesa, deve, antes de exarar o seu
entendimento, perguntar: quais meios estavam disposio do defendente?
Para responder indagao sobre se o agente usou dos meios necessrios,
preciso antes indagar sobre quais deles estavam a seu dispor. Eram vrios e ele
escolheu exatamente um dos que, por sua natureza, era alm do necessrio? Ou, apesar
21
Comentrios... Op. cit. v. 1, p. 288.

de ser o meio alm do necessrio, era o nico do qual podia dispor?
A necessidade dos meios est necessariamente vinculada disponibilidade dos
meios. Por exemplo: Eduardo est na iminncia de desferir um golpe de mo, no rosto
de Gustavo, de compleio fsica mais frgil que o agressor. Gustavo v, a seu lado,
sobre a mesa, um revlver. Nada mais. Nem um pedao de pau. Nem uma barra de
ferro. Nem uma faca. Nada, absolutamente nada. Est s e a seu dispor apenas o
revlver.
A princpio, de se imaginar que usar uma arma de fogo para repelir uma
agresso manual seja um meio defensivo alm do necessrio. Tal raciocnio no ,
mesmo, desarrazoado, todavia, de se analisar o conjunto do fato, com todas as suas
circunstncias. O agressor mais forte que o defendente. Este no tem, a sua
disposio, nenhum outro instrumento que no a arma de fogo. Noutras circunstncias,
seria um meio alm do necessrio, todavia, no havendo outro menos gravoso, o
necessrio, porque a o que importa a necessidade da defesa, a proteo do bem
jurdico injustamente agredido.
A norma que autoriza a defesa legtima no exige que entre agresso e repulsa
haja exata proporcionalidade. Fala apenas em necessidade e moderao.
Em seu Trattato di diritto penale italiano, MANZINI ensina que

para medir a adequao ou demasia da defesa, no se deve fazer o confronto
entre o mal sofrido e o mal causado pela reao, que pode ser sensivelmente
superior ao primeiro, sem que por isso fique excluda a justificativa. O confronto
deve ser feito entre os meios defensivos que o agredido tinha sua disposio e
os meios empregados. Se estes eram os nicos que in concreto tornavam possvel
a repulsa da violncia de outrem, no haver excesso, por maior que seja o mal
sofrido pelo agressor.22
Tambm no recomenda a norma que o agredido procure evitar, fugindo ou se
escondendo, porque, como est na lio magistral de NELSON HUNGRIA:
A lei no pode exigir que se leia pela cartilha dos covardes e pusilnimes. (...)
Embora no seja um dever jurdico, a legtima defesa um dever moral e
poltico que, a nenhum pretexto, deve deixar de ser estimulado pelo direito
positivo.23
22
Apud HUNGRIA, Nelson. Comentrios... Op. cit. p. 297.
Homicdio - 83
Os meios necessrios devem, ademais, ser utilizados com moderao.
Alm de limitar a defesa impondo a escolha, pelo defendente, dentre os meios
disponveis, daquele necessrio para fazer cessar a agresso atual ou para impedir a
atualizao da agresso iminente, exige a norma que ele o utilize com moderao.
Moderao no sinnimo de generosidade, mas de comedimento. Moderao
no gentileza ou educao. Quer dizer suficincia. Diz respeito quantidade da
defesa, e tambm deve ser interpretada em comparao com a quantidade da agresso.
Esta pode ser medida em sua intensidade e tambm em seu tempo de durao. Pode ser
mais ou menos intensa, e pode ser rpida ou duradoura.
A repulsa, portanto, para ser eficaz, deve corresponder agresso em
intensidade e em durao, superando-a. Enquanto no cessa a agresso, a reao deve
continuar. Obstada a agresso, deve o defendente encerrar sua conduta reativa. A
moderao est relacionada aos conceitos de intensidade e extenso. Haver
moderao no uso dos meios necessrios quando a repulsa for de intensidade e
extenso suficientes para fazer cessar a agresso atual, ou aptas a impedir a atualizao
da agresso iminente.
Claro que a defesa dever ser um pouco mais intensa que a agresso e deve
durar at que a agresso termine. No fosse assim, no seria eficaz. Todavia, se o agente
utiliza o meio necessrio com intensidade excessiva ou se, mesmo depois de finda a
agresso, continua agindo, a no haver moderao. A surgir o excesso no uso dos
meios necessrios adiante comentado , que ser intensivo ou extensivo,
descaracterizando a causa de justificao.
Evidente que aquele que se encontra na situao de defender um bem jurdico
injustamente agredido no est, por fora das prprias circunstncias, em plenas
condies de apreciar e discernir, com frieza e preciso absolutas, sobre a necessidade
do meio utilizado, nem tampouco de avaliar e controlar a intensidade e a extenso da
reao que vai imprimir. Por isso, ao julgador caber uma avaliao objetiva e
ponderada de todas as circunstncias do fato, para encontrar uma equao entre a
agresso e a repulsa dentro de parmetros de razoabilidade, no de frieza matemtica.
O ltimo pressuposto da legtima defesa o elemento subjetivo: o agente deve
ter conscincia e vontade de agir conforme o Direito, protegendo o bem jurdico
agredido. S justa a destruio de uma vida humana quando seu destruidor tiver
atuado com conscincia de que realiza o fim da norma jurdica e com a vontade de
23
Comentrios... Op. cit. v. 1, p. 288.

proteger, repelindo a agresso a outro bem jurdico.
1.2.13.3
Legtima defesa da honra
Ainda se invoca, aqui e ali, a legtima defesa para justificar a prtica de

homicdio contra a mulher que traiu o marido.
A legtima defesa busca a proteo do bem jurdico contra uma agresso injusta.
A traio e o adultrio, com certeza, constituem comportamentos ilcitos do cnjuge. O
adultrio crime tipificado no Cdigo Penal. So transgresses ao dever mtuo de
fidelidade (Cdigo Civil, art. 1566, I).
Se se entender a infidelidade como agresso, s se poder consider-la como
voltada, exclusivamente, contra o direito fidelidade. No honra. Esta pode, quando
muito, ser apenas afetada indiretamente pela conduta do infiel. No sofre ataque
direto, como na ofensa verbal ou escrita, diretamente a seu titular ou por divulgao a
terceiros.
Assim, a primeira observao a de que aquela ao do cnjuge um ataque ao
direito fidelidade, no honra.
induvidosamente uma agresso injusta, ilcita, porque a lei civil impe, aos
cnjuges, o dever de fidelidade recproca.
Sendo atual ou iminente, pode ser repelida, tambm no h dvidas. H os que
sustentam, nos casos de adultrio ou de infidelidade continuada, a permanncia da
agresso e, portanto, sua atualidade, pois o que se perpetua , necessariamente, atual
raciocnio no desarrazoado.
At aqui, portanto, a legtima defesa parece apresentar-se. Todavia, legtima
defesa , como j se disse, mais do que isso.
Qual o meio necessrio para fazer cessar a agresso ao direito fidelidade?
Matar o cnjuge infiel?
O direito fidelidade deve ser compreendido em sua exata dimenso e tambm
em comparao com todos os bens e interesses tutelados pelo ordenamento jurdico.
Sua importncia menor, comparada com outros tantos bens, como a vida, a liberdade,
a integridade corporal, a dignidade e a liberdade sexuais.
At mesmo a honra tem mais valor que o direito fidelidade. O crime de
adultrio punido com deteno de 15 dias a seis meses. A injria, o menos grave dos
delitos contra a honra, punido com deteno de trs meses a um ano, e multa.
Homicdio - 85
Ora, repelir uma agresso ao direito fidelidade voltando-se o defendente
contra a vida do agressor, o bem jurdico mais importante de todos, ,
inequivocamente, usar um meio muito alm, excessivamente alm, do necessrio. A
qualidade da agresso e a do bem jurdico atacado so, sem sombra de dvidas,
inmeras vezes inferiores qualidade de uma repulsa dirigida contra a vida humana.
Dispe o art. 1.571, III, do Cdigo Civil, que a sociedade conjugal termina com a
separao judicial que poder ser proposta, por qualquer dos cnjuges, imputando ao
outro qualquer ato que importe grave violao dos deveres do casamento e torne
insuportvel a vida em comum. O dever de fidelidade est contido no art. 1.566, I, do
estatuto civil. Logo, verificada a infidelidade, tem o outro cnjuge o direito separao
judicial.
Ademais, o direito fidelidade nasce do casamento. No um direito inerente
pessoa, mas derivado de um contrato entre duas pessoas. um direito, assim dizer,
menor. Situ-lo no mesmo patamar do direito vida , induvidosamente, um equvoco
magistral.
No pode ser reconhecida, portanto, num homicdio praticado para repelir uma
agresso a um direito dessa natureza, a indispensvel presena do requisito da
necessidade do meio, em seu sentido amplo.
Falta, porm, ainda outro requisito: o elemento subjetivo. Quem mata nessas
situaes no age com o fim de realizar o fim do Direito, o de proteger o bem jurdico
agredido, porque o Direito j sanciona tal situao com a autorizao para a pretenso
da separao judicial.
Aquele que mata o cnjuge infiel age, na verdade, por puro egosmo, movido
pelo sentimento de posse sobre pessoa, de dominao sobre o ser querido, por cimes,
no para proteger o bem prprio agredido.
Mata por vingana ou como castigo pela conduta alheia que no aceitou. Mata
para satisfazer um sentimento interno desprezvel. Mata porque no pode conviver com
a realidade, nua e crua, da prpria incapacidade de ser respeitado. Mata, na verdade,
para que os outros pensem que no um derrotado. Mas . E no ser a morte de quem
quer que seja que o redimir. No tem, portanto, o cnjuge trado ou enciumado o
direito de matar. No h, no Direito brasileiro, a chamada legtima defesa da honra.
Sua conduta tpica ilcita.
Poder, nalgumas situaes, o agente de um crime dessa natureza ser, todavia,
desculpado, se tiver agido por erro de proibio inevitvel, adiante discutido, ou, ento,
merecer reprovao menos severa, quando estiver sob o domnio de violenta emoo,

logo aps injusta provocao da vtima, tema j abordado, linhas atrs, neste manual.
Contudo, um homicdio desses jamais ser justificado. No pelo Direito
brasileiro.
1.2.13.4
Questes diversas sobre legtima defesa
A embriaguez do agressor deve ser analisada com cautela, pois a agresso que
justifica a repulsa h de ser idnea, e no uma simples provocao.
Tambm a embriaguez do defendente deve merecer reflexo, porquanto deve
atuar com conscincia e vontade e, para tanto, no pode ele encontrar-se em tal estado
de ebriez que importe na ausncia desse elemento subjetivo.
Entre legtima defesa e estado de necessidade, h algumas diferenas que aqui
devem ser ressaltadas.
Na legtima defesa, deve existir agresso, ataque ao bem jurdico, oriundo de
uma pessoa, ainda que por meio de um animal, e a repulsa deve voltar-se contra o
agressor, preservando o bem do agredido. No estado de necessidade, exige-se a
situao de perigo, que pode resultar de um comportamento humano, de um animal ou
de um fenmeno natural, e o sujeito pode voltar-se contra qualquer bem, de qualquer
pessoa, sacrificando-o em benefcio do bem em perigo.
Na legtima defesa, a agresso deve ser, necessariamente, injusta, ao passo que
no estado de necessidade a situao de perigo no precisa resultar de um ato ilcito, de
modo que podem existir duas pessoas simultaneamente em estado de necessidade,
cada qual tendo o direito de atuar contra a outra, para se salvar. a situao dos dois
nufragos na tbua de salvao. Qualquer deles, para se salvar, pode sacrificar a vida do
outro.
No h legtima defesa contra legtima defesa. Quem reage a uma agresso
injusta realiza uma agresso justa. Logo, o agressor inicial no pode repelir o ataque
praticado pelo defendente. Se o fizer, ter cometido crime.
Aquele que, ao repelir a agresso, no atingir o agressor, mas, por erro na
execuo, matar pessoa diversa, mesmo assim estar em legtima defesa, porque o erro
no altera seu comportamento, no elimina a agresso ou a necessidade dos meios
utilizados em sua repulsa, nem tampouco a moderao com que foram utilizados.
O erro acidental no retira a licitude da conduta, pois que realizada com a
conscincia dos fatos e o fim de realizar a vontade do Direito.
Homicdio - 87
Obstculos, armadilhas, cercas eletrificadas, lanas pontiagudas em cercas,
presena de ces de guarda, enfim, engenhos utilizados para a proteo da propriedade
imobiliria, constituem, dentro dos limites adequados, exerccio regular de direito.
Quando tais mecanismos de defesa so ativados, causando a morte do invasor, pode
haver legtima defesa, chamada pr-ordenada, desde que todos os pressupostos
objetivos e subjetivo da excludente estejam presentes.
1.2.13.5
O excesso
Como foi dito anteriormente, para praticar um homicdio justificado, deve o

agente realizar todos os pressupostos, ou requisitos, da causa de justificao.
Pode, entretanto, ocorrer que ele, ao atuar para a proteo do bem jurdico,
ultrapasse os limites estabelecidos pela norma permissiva, no cumprindo, assim,
rigorosamente a permisso legal. Haver excesso, que descaracteriza a excludente. O
fato ilcito.
O excesso pode ocorrer tanto nos casos de estado de necessidade quanto nos de
legtima defesa.
1.2.13.5.1
No estado de necessidade
No estado de necessidade, um dos pressupostos a inevitabilidade do sacrifcio

do bem jurdico. Se o agente, diante da situao de perigo, puder evitar a prtica do
homicdio ou se tiver alguma possibilidade de agir de outro modo, no ter sua conduta
justificada. Se com o modo de agir para salvar de perigo o bem ameaado empregar um
meio desproporcionado ou excessivo, ter excedido os limites da causa de justificao.
Tambm haver excesso quando, apesar da inevitabilidade da conduta, o agente
atuar com intensidade maior do que a necessria para salvar o bem da situao de perigo.
Bastando ferir quem a sua frente obstrua a sada do local onde se instalara um incndio,
o agente mata-o, desnecessariamente.
Nessas situaes, o sujeito encontrava-se, inicialmente, numa situao ftica de
perigo, porm, ao atuar para salvar o bem exposto, acaba por ultrapassar os limites da
justificativa, os quais devem ser avaliados, sempre, dentro de critrios de razoabilidade.
Excedendo-se o agente, desobedecendo aos ditames da norma que permitia a prtica do
fato tpico, sua conduta no ser justificada. Se, inicialmente, estava em estado de
necessidade e, por essa razo, sua conduta tpica seria considerada lcita, no ser,
entretanto, em razo do excesso cometido, merecedor da justificao que a norma

pretendia lhe dar. O fato tpico ilcito.
Em qualquer caso, o excesso poder ser doloso, culposo ou acidental, que sero,
adiante, comentados.
1.2.13.5.2
Na legtima defesa
O excesso na legtima defesa poder ocorrer em razo da escolha, pelo agente,

dos meios empregados na defesa ou pelo uso imoderado dos meios necessrios. Poder
ser intensivo ou extensivo.
Quanto escolha dos meios necessrios, lato sensu ou stricto sensu, o excesso
ser intensivo. Diante de uma agresso a determinado bem jurdico, o defendente
utiliza um meio de intensidade muito alm do que seria necessrio para obst-la.
Por exemplo, quando repele uma agresso verbal a sua honra com um disparo
de arma de fogo contra o rosto do ofensor. intensidade de uma agresso verbal
honra respondeu com uma agresso violenta muito mais intensa e contra um bem
muito mais valioso. E o fez com um instrumento muito mais lesivo a arma de fogo
que o utilizado pelo agressor a voz.
A intensidade da repulsa ultrapassou a necessidade, e a essa concluso se chega
facilmente considerando-se a qualidade do bem jurdico atacado e a natureza da
agresso.
A repulsa deveria ter-se amoldado a essas duas categorias jurdicas, guardando,
com elas, um mnimo de proporcionalidade. Tanto o bem jurdico do agressor que ser
atingindo com a repulsa, quanto a forma como esta se dar, devero guardar, com o
bem agredido e a forma da agresso, uma relao de proporcionalidade razovel. Do
contrrio, haver excesso e, portanto, a repulsa no ser legtima. Porque, repita-se, a
legtima defesa puramente um instituto jurdico tutelar, protetor do bem jurdico, no
uma ordem legal para extravasar sentimentos internos, ainda que respeitveis.
H, no Direito ptrio, quanto aos meios escolhidos e forma com que foram
utilizados, excessos intensivos de defesa, de duas naturezas.
Um, quando a repulsa se volta, desnecessariamente, contra um bem de valor
muito superior ao bem agredido. Matar, repelindo uma agresso verbal honra. O
defendente poderia ter atacado outro bem, no a vida, destruindo-a.
O outro, quando a repulsa, embora voltada contra um bem do agressor que se
pode considerar o necessrio para obst-la, realizada com instrumento de potencial
lesivo muito alm do que era indispensvel para obstar a agresso. Disparar um tiro de
Homicdio - 89
revlver contra um homem frgil que, simplesmente, empurrou o defendente, de
compleio fsica avantajada. Bastava um safano, outro empurro, mas ele escolheu
usar a arma de fogo. Como se viu, contra uma agresso corporal, a repulsa voltou-se
tambm contra o corpo do agressor, todavia, por meio do disparo da arma de fogo,
excessiva, produzindo uma leso muito mais grave do que o necessrio para eliminar a
sofrida.
O excesso tambm poder ocorrer em relao utilizao dos meios
necessrios, adequadamente escolhidos. Selecionando o agente os meios necessrios
para realizar a defesa, pode, entretanto, exceder-se, intensiva ou extensivamente, ao
executar o procedimento repulsivo. Aqui se cuida da quantidade da defesa, que pode
ser mais intensa ou mais extensa do que precisava ser.
Haver excesso intensivo quanto utilizao do meio necessrio, quando este
usado de modo mais forte, mais grave, mais violento, mais eficaz do que o suficiente
para obstar a agresso.
Ser extensivo o excesso quando a repulsa prolongar-se no tempo, depois de
cessada a agresso. No primeiro momento, o agente usa o meio necessrio e consegue
obter o fim da agresso, mas, em vez de concluir a repulsa, nela continua, atuando contra
o bem daquele que j no mais agredia. Estende, portanto, no tempo, os atos
inicialmente defensivos.
de todo bvio que o defendente no est obrigado a formular um juzo
perfeito, exato, preciso, acerca da qualidade e da quantidade da defesa que deve
empregar para proteger o bem jurdico agredido. As circunstncias em que vai atuar
afetam, necessariamente, sua capacidade de discernimento, por isso que ao julgador
no dado realizar uma interpretao rigorosa quanto necessidade dos meios e
moderao em seu uso.
Havendo excesso, no h legtima defesa, porque seus pressupostos no esto,
integral e totalmente, ajustados ao fato. Haver homicdio ilcito.
O excesso ser doloso, culposo ou acidental.
1.2.13.5.3
Excesso doloso e excesso culposo
O excesso, no estado de necessidade e na legtima defesa, extensivo ou

intensivo, relativo escolha dos meios, ou a seu uso, deve ser analisado
cuidadosamente pelo julgador, em toda a sua totalidade.

No basta apenas a anlise de sua objetividade, que fundamental, mas, no
moderno direito penal inaugurado pelo finalismo e pelo princpio da culpabilidade, o
intrprete deve perquirir tambm sobre o contedo da vontade do agente que,
inicialmente, encontrava-se numa situao concreta em que tinha todas as
possibilidades de agir conforme o Direito.
Por que, ento, ter havido o excesso?
So trs as possibilidades: dolo, culpa stricto sensu, ou mero acidente.
H excesso doloso de legtima defesa, em relao escolha dos meios ou a seu
uso, intensivo ou extensivo, quando o agente, consciente do fato da agresso, de sua
natureza, qualidade e quantidade, bem como da repulsa que realiza, com os meios que
escolhe e na qualidade e quantidade que imprime, e tambm do resultado que poder
causar e do nexo causal , tem vontade de, ainda assim, buscar a realizao da defesa,
na forma ou da maneira e com as caractersticas todas que concebeu e executou.
Excede porque, conscientemente, escolhe o meio inadequado, alm do
necessrio para vencer a agresso, dirigindo seu ataque ao bem mais valioso do
agressor. Excede porque utiliza um instrumento desproporcionalmente mais vantajoso
que o adequado para superar e eliminar a atitude agressiva colocada a sua frente, ciente
de sua lesividade superior. Tambm quando exagera, deliberadamente, na intensidade
da fora imprimida com a utilizao de um meio adequado. Este ser um excesso
intensivo.
ALBERTO SILVA FRANCO, o grande mestre, ensina que
indispensvel, portanto, em face do vigente texto legal, verificar antes de mais
nada se o excesso foi doloso, ou melhor, se o agente, valendo-se da situao
vantajosa de defesa em que se achava, excedeu-se conscientemente, isto ,
escolheu ex professo o meio desproporcionado (preferindo este a outro menos
prejudicial do que podia dispor) ou quis o plus da reao, agindo por dio ou
vingana (e no mais defensionis causa) (Nlson Hungria, Comentrios ao
Cdigo Penal, vol. I, t. II/300, 3 ed.,1955). Neste caso, a vontade do agente no
se acomoda mais ao dado de subjetividade prprio da justificativa, ou seja, ao
animus defendendi, conscincia e vontade da descriminante legal.24
Inicialmente, o agente encontrava-se amparado pela excludente da ilicitude,
mas, conscientemente e com vontade, no atua conforme os limites estabelecidos pela
24
Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. v. 1, p. 370.
Homicdio - 91
norma permissiva. Usa deliberadamente um meio alm do necessrio ou o faz sem a
moderao exigida. Porque assim quer.
No excesso doloso, apesar de buscar, inicialmente, a proteo do bem jurdico, o
agente, no curso do processo executrio da repulsa at ento lcita, afasta-se, logo aps,
do Direito, deixando de simplesmente repelir a agresso injusta para, tanto quanto o
agressor inicial, atacar de modo injusto o bem jurdico alheio. Por isso que nesse caso
sua conduta ser ilcita, injustificada, injusta, proibida. Responder por homicdio
doloso.
Nessa situao, a circunstncia de ter o agente estado, inicialmente, numa situao
de legtima defesa, em face da agresso injusta da vtima, dever ser considerada uma
atenuante da pena na forma do art. 65, III, c, parte final, do Cdigo Penal.
O excesso extensivo tambm impede o reconhecimento da causa de excluso da
ilicitude. Nele, o agente que inicialmente encontrava-se em legtima defesa consegue
repelir, eficazmente, a agresso injusta. No entanto, sem que exista qualquer outro ato
agressivo, prolonga a reao, continuando o ataque que fora, a princpio, defensivo. Ao
faz-lo, no estar mais defendendo nenhum bem jurdico, porque a agresso j se
findara, exatamente por sua repulsa. A defesa lcita, certo, deve durar mais do que a
agresso, mas s um pouco mais. Deve-se exaurir logo em seguida cessao da
agresso.
No possvel imaginar defesa contra nenhuma agresso. O agente agiu
licitamente, at fazer cessar a agresso. Em seguida, torna-se um agressor injusto,
possibilitando at mesmo outra reao contra seu comportamento que, sendo injusto,
porque no mais repulsa de uma agresso, pode, igualmente, ser repelido
legitimamente. o que a doutrina chama de legtima defesa sucessiva: a do agressor
inicial contra o defendente inicial, que por continuar seus atos, torna-se, pelo excesso
extensivo, um agressor injusto.
So duas fases distintas. A primeira vai da agresso praticada pela vtima, at a
sua concluso, por fora da repulsa do agente. Encerrada a agresso inicial, exauriu-se a
legtima defesa. Se o ento defendente prosseguir com os atos originariamente
repulsivos, inaugurar uma segunda etapa. Esta ilcita porque no reao legtima.
ao primeira, injusta. fato novo.
Os atos praticados enquanto havia a agresso original sero todos justificados.
Um tiro, dois tiros, no importa quantos, desde que necessrios e suficientes para
obstar a agresso inicial, estaro acobertados pelo manto da legtima defesa. Todavia,
uma vez a vtima cada, inerte, incapaz de qualquer gesto, no pode mais o que,

inicialmente, protegia o bem jurdico, realizando o fim do Direito, realizar qualquer
outro ato agressivo. Se o fizer, estar inaugurando outro fato, porque o primeiro j fora
concludo. A ordem jurdica, o Direito, j cumprira sua misso. O bem jurdico fora,
pelas mos do cidado, realizado.
Da para frente, se o agente resolver atacar o bem do agressor neutralizado, que
no mais representava qualquer perigo para qualquer interesse relevante, estar
cometendo um novo fato, que, ajustado a algum tipo, assim ser considerado. Se matar,
ser homicdio doloso.
Nessa situao, de excesso extensivo, nem se pode falar em reconhecer aquela
circunstncia atenuante aplicvel nos casos de excesso intensivo, porque a ao
executada no foi provocada por ato injusto da vtima cada, inerte.
Noutras situaes, o excesso decorre to-somente de imprudncia, negligncia
ou impercia. o excesso culposo.
o excesso derivado da ausncia da observncia do dever de cuidado objetivo.
Nele, o agente no tem a inteno de ir alm do necessrio, nem de ultrapassar o
quantum defensivo que deve utilizar, mas, por no avaliar corretamente ou no
mensurar adequadamente sua maneira de reagir, acaba por lanar mo de um meio
desproporcional, dirigir seu ataque a um bem muito mais valioso do que o agredido, ou
utilizar o meio necessrio de modo imprprio, imprimindo uma fora mais intensa ou
extensa do que a indispensvel para a supresso da agresso injusta.
No h inteno de atuar em desconformidade com o Direito. Embora seja
previsvel, o sujeito, no entanto, no realiza a previso da totalidade do fato que est
praticando, com as conseqncias decorrentes de sua conduta, e por isso impulsiona
voluntariamente sua conduta com o fim, lcito, de proteger o bem jurdico,
ultrapassando, todavia, as determinaes impostas pela norma permissiva. Sua reao
no ser lcita, mas, como em todas condutas culposas, negligentes, merecer
reprovao mais branda.
Responder por homicdio culposo, quando seu excesso derivar de negligncia,
imprudncia ou impercia.
Em concluso: o excesso desnatura a excludente de ilicitude. Inicialmente
amparado por uma situao de fato que justificaria o estado de necessidade ou a
legtima defesa, o sujeito, no entanto, no realizando, integralmente, seus pressupostos,
por atuar alm do permitido, no age conforme quer o Direito, por isso que sua conduta
ilcita. O fato tpico no justificado. Ilcito continua sendo.
O excesso derivado de medo, surpresa ou perturbao psquica, chamado
Homicdio - 93
excesso exculpante, objeto de comentrios que sero feitos no mbito da
culpabilidade do sujeito, adiante.
1.2.13.5.4
Excesso acidental
O excesso, na legtima defesa como no estado de necessidade, pode no decorrer

de dolo, nem de culpa, stricto sensu, do sujeito ativo do homicdio, mas de uma
situao acidental, totalmente imprevisvel, inevitvel.
Tudo que no puder ser previsto no pode ser evitado. Se no pode ser evitado,
a ningum pode ser atribudo, nem quele que o tiver causado. Segundo o ordenamento
jurdico, os fatos tpicos s podem ser atribudos a algum por dolo ou por culpa, stricto
sensu, no por mero nexo de causalidade.
Se o agente no quis exceder-se na repulsa, nem se excedeu por negligncia, o
excesso a ele no pode ser atribudo, mas a uma fora estranha, fortuita. Isso pode
acontecer, de verdade, no dia-a-dia.
1.2.14
Culpabilidade
H crime de homicdio quando o fato praticado por um imputvel ajustar-se

perfeitamente ao tipo simples, privilegiado, qualificado ou qualificado-privilegiado ,
contrariar a ordem jurdica em sua totalidade e, ao mesmo tempo, merecer a
reprovao do Direito.
O fato tpico ilcito, o injusto penal, no , ainda, o crime. to-somente um
ilcito penal. o injusto.
S pode haver crime quando o injusto penal fato tpico ilcito tiver sido
praticado por um imputvel capaz de entender a ilicitude e de determinar-se
conforme o Direito e culpvel.
Se inimputvel por qualquer causa, o agente da conduta no poder ser
apenado. Se for menor, receber medida socioeducativa. Se maior, medida de
segurana.
Imputvel o agente do injusto, que praticou conduta tpica no justificada, pode
ser culpado ou no.
Culpabilidade a reprovabilidade da conduta do sujeito imputvel que, com
potencial conscincia da ilicitude, podia, nas circunstncias em que agiu, ter agido de

outro modo. um juzo normativo de censura.
A culpabilidade censurabilidade, reprovabilidade o terceiro elemento
caracterstica do crime. Penso que o mais importante deles.
A todos os fatos ilcitos o Direito impe uma sano. S para o crime ela
diferente. Grave, severa. Suprime a liberdade, bem maior, ainda que por tempo certo.
Da sano penal, ainda que a s restritiva de direitos ou multa, decorrem profundas
conseqncias. A infmia, ainda que no seja pena legal, pena social. M-fama. O
estigma de criminoso, delinqente, ausente na sentena penal condenatria, no se
apaga. Adere at ao esprito do condenado.
Crime no , portanto, um ilcito qualquer. No um simples fato descrito em
norma legal que lesiona ou expe a perigo de leso um bem jurdico. Todos os fatos que
contrariarem a vontade da sociedade expressa na norma e lesionarem um bem
importante so ilcitos. Mas nem por isso tm, como conseqncia, a supresso da
liberdade, nem a pecha de crime. Criminoso ou delinqente o agente de um ilcito
diferenciado. No o de qualquer comportamento contrrio ao Direito, mas daquela
conduta que vai merecer, de toda sociedade, a repulsa mais grave, a censura mais
gravosa, a considerao mais reprovvel.
Segundo
ordenamento
positivo,
conseqncia
jurdica
de
um
comportamento ilcito, lesivo, ser sempre a reparao do dano causado, do prejuzo

sofrido. Se, porm, esse ilcito for um crime, no bastar a indenizao, pois que o
criminoso
dever
sofrer
pena
criminal.
Perder
liberdade,
em
regra.
Excepcionalmente continuar livre, indo e vindo, mas no livre do estigma, do sinal, da

marca indelvel.
O que distingue o crime dos demais fatos ilcitos o plus que s ele tem: a
culpabilidade.
Crime, por isso, no pode ser apenas o fato ilcito que se amolda a um tipo,
porque nele h algo mais, a culpabilidade.
Haver culpabilidade quando o agente do homicdio tiver agido com, pelo
menos, a possibilidade de conhecer a ilicitude de seu comportamento e em
circunstncias tais que dele possa se exigir comportamento diverso do que praticou.
Culpabilidade, pois, : conscincia, ainda que s potencial, da ilicitude e exigibilidade
de conduta diversa. So dois elementos normativos. Dependem, pois, da valorao
feita pelo julgador acerca de sua existncia, quando do exame do fato praticado pelo
agente.
Ausente um dos dois elementos da culpabilidade potencial conscincia da
Homicdio - 95
ilicitude e exigibilidade de conduta diversa , o fato ser desculpado, porque crime no
haver, devendo o agente ser absolvido, porque no merecedor de qualquer sano
penal. O fato tpico de homicdio, ilcito, o dano dever ser reparado, mas a sano
penal no ser imposta.
O Cdigo Penal brasileiro definiu algumas situaes nas quais um desses
elementos da culpabilidade esto ausentes, chamando-as, a doutrina, de causas de
excluso da culpabilidade ou dirimentes. Tambm so denominadas excludentes da
culpabilidade. Esto contidas em normas penais exculpantes. As que se aplicam ao
homicdio, doravante examinadas, so as seguintes: o erro de proibio inevitvel, a
legtima defesa putativa, o estado de necessidade putativo e a coao moral irresistvel.
A doutrina construiu as chamadas causas supralegais de excluso da
culpabilidade a inexigibilidade de conduta diversa e o excesso exculpante de legtima
defesa , que tambm sero objeto de estudo.
Realizando os pressupostos de uma dessas causas, o agente de um homicdio
ilcito no comete crime, porque o fato no ser culpvel, apesar de injusto. Ser
absolvido.
1.2.14.1
Erro de proibio
J se falou dos erros acidentais sobre a pessoa e na execuo e tambm do

erro de tipo. O erro de proibio, diferentemente, aquele que vai incidir sobre a
ilicitude do fato, sobre a proibio.
S pode merecer reprovao penal aquele que ao realizar o injusto tenha
conscincia, pelo menos potencial, de sua proibio.
Ter conscincia apreender, ter consigo, assenhorear-se do conhecimento de
alguma coisa. ter penetrado em suas entranhas, desvendando suas caractersticas,
todas as suas particularidades. conhecer, saber, discernir. dominar.
Ilicitude a relao de antagonismo entre um fato tpico e todo o ordenamento
jurdico. a relao de contrariedade do fato com o Direito.
Potencial o que exprime a possibilidade de algo.
Potencial conscincia da ilicitude a possibilidade de se conhecer que o fato
contrrio ao Direito, ilcito, proibido, colide com a ordem jurdica.
Para que se possa reprovar a conduta de algum, necessrio e indispensvel
que ele, quando a realizou, tivesse, pelo menos, a possibilidade de saber que seu

comportamento era proibido. Se no lhe fosse possvel atingir esse conhecimento, no
tinha, ento, nenhuma razo para deixar de realizar a conduta.
Ter conscincia da ilicitude , portanto, saber que o fato que vai praticar
proibido.
Quando o sujeito tem conscincia da proibio que recai sobre sua conduta, e
mesmo assim a realiza, deve ser reprovado. culpado porque agiu com conscincia real
da ilicitude. Tambm ser culpado quando tinha a possibilidade de conhecer a
proibio, mas, por displicncia, por leviandade, descuido ou negligncia, no se
esfora para alcanar aquela conscincia. culpado tambm, em menor grau claro,
porque agiu com potencial conscincia da ilicitude. Podia ter percebido a ilicitude de
seu ato, mas no se esforou para tanto.
No se deve confundir ignorar a lei com desconhecer a ilicitude. Lei a norma
escrita. Ilicitude a relao de contrariedade entre um fato e a totalidade do
ordenamento jurdico. possvel conhecer a lei e ignorar a relao de contrariedade
entre um fato e o Direito. O desconhecimento da lei no ser excludente da
culpabilidade, mas o da ilicitude, sim.
O desconhecimento da ilicitude pelo agente imputvel s pode decorrer de erro
que ele realiza ao apreciar a situao em que se encontra.
O erro de proibio est previsto no art. 21 do Cdigo Penal: O
desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel,
isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero.
Tratando-se de homicdio, o agente deve ter incidido num erro sobre a
proibio, imaginando que, nas circunstncias em que se encontrava, era-lhe permitido
matar a vtima.
Haver erro de proibio quando o agente imaginar a existncia de uma
excludente de ilicitude no contemplada no ordenamento jurdico. Tambm h erro de
proibio quando o sujeito no tem compreenso perfeita acerca dos limites de uma
causa de justificao, errando sobre a necessidade dos meios ou sobre a moderao,
exigidas para a configurao da legtima defesa, por exemplo.
Pode estar agindo por erro de proibio o homem rude, nascido e criado numa
pequena cidade, em quem foram introjetados valores culturais retrgrados, machistas,
dentre os quais o de que a honra do marido ultrajado ser lavada com o sangue da
mulher adltera e que, encontrando sua esposa nos braos do amante, mata-a por
acreditar que est em legtima defesa da honra.
Homicdio - 97
Tambm poderia existir erro de proibio na prtica da eutansia, quando o
sujeito mata o velho pai, a seu pedido, por imaginar que tal comportamento seja lcito.
Para ter sua culpabilidade excluda, entretanto, deve ser um erro absolutamente
invencvel, inevitvel, no qual qualquer pessoa que se encontrasse nas mesmas
circunstncias em que estava o agente tambm incorreria. Somente o erro de proibio
inevitvel exclui a culpabilidade.
O erro de proibio evitvel se o agente atua ou se omite sem a conscincia
da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa
conscincia (pargrafo nico do art. 21 do Cdigo Penal), hiptese em que ter
reconhecida em seu favor a diminuio da pena, por ter menor culpabilidade. que, na
verdade, agiu sem conscincia da ilicitude. No pode ser equiparado ao que agiu com
conscincia da ilicitude. Como poderia, entretanto, ter alcanado aquela conscincia e
no o fez, por displicncia ou leviandade, por isso ser reprovado menos severamente.
dos mais intrincados problemas para o julgador. No basta que o ru declare,
em juzo, ter praticado o fato por o ter imaginado lcito, ou no proibido. Nem que a
defesa invoque a dirimente para obter a excluso da culpabilidade.
O reconhecimento do erro de proibio deve ser feito com base na compreenso
total do fato concreto, mas tambm na considerao sobre as caractersticas pessoais,
inclusive histricas, do agente, para que se possa concluir pela real existncia de erro. A
culpabilidade do sujeito, mas pelo fato que praticou, da que ambos, fato e agente,
devem ser objeto da anlise do julgador.
To ou at mais difcil quanto descobrir se, efetivamente, o agente atuou em
erro de proibio, ser qualificar o erro, descobrir se era ou no evitvel.
So ambos juzos de valor normativo. O julgador deve ter grande sensibilidade
jurdica e muito maior senso de justia, porque estar exarando uma deciso sobre um
fato praticado por um homem. Fato e homem sero avaliados. O fato em toda sua
extenso e profundidade, com todas as suas circunstncias. O homem, igualmente, em
todo seu carter e observando a sua histria de vida.
O Direito, certo, exige de todos certo grau, mnimo ou adequado, de
compreenso da vida, da realidade, das normas sociais e jurdicas e, de conseqncia,
uma concepo, ainda que apenas profana, do justo e do injusto, mas no se dever
querer enquadrar todos num esquema inflexvel de comportamento mdio normal,
como se fosse possvel amoldar qualquer indivduo a determinado esquema ideal de
pessoa comum.
A conduta do indivduo, especialmente aquela tpica ilcita, dever ser aferida,

no momento do exame da culpabilidade, com o maior cuidado possvel, tendo em conta
no apenas todos os seus antecedentes causais e psicolgicos, mas, fundamentalmente,
as caractersticas pessoais do sujeito, sua histria de vida, as quais exercem enorme
influncia sobre suas decises.
Descobrir se uma conduta foi ditada por erro sobre a relao de antagonismo
entre fato e Direito e, principalmente, discernir sobre sua evitabilidade, enigma que
s um julgador humano pode decifrar.
A obedincia hierrquica uma espcie de erro de proibio, definida no art. 22
do Cdigo Penal: Se o fato cometido (...) em estrita obedincia a ordem, no
manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor (...) da ordem.
O sujeito recebe uma ordem que, a seu ver, legal, quando no era, e pratica um
fato tpico. Deve ser uma ordem no manifestamente ilegal, do superior hierrquico.
Poderia um soldado que, atendendo a uma ordem de seu superior hierrquico, matasse
o fugitivo, ser desculpado com base nessa dirimente.
Outras espcies de erro de proibio so a legtima defesa putativa e o estado de
necessidade putativo, abordados a seguir.
1.2.14.2
Legtima defesa putativa
O legislador brasileiro colocou no art. 20 do Cdigo Penal encimado pela

rubrica erro sobre elementos do tipo as chamadas descriminantes putativas, no
1, assim: isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias,
supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de
pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo.
A insero das descriminantes putativas no artigo que trata do erro de tipo
responsabilidade dos redatores da Reforma Penal de 1984, adeptos da teoria limitada
da culpabilidade.
Segundo essa teoria, quando o agente erra sobre um pressuposto ftico de uma
excludente de ilicitude, haver erro de tipo, que exclui o dolo, se evitvel, e tambm a
culpa, se inevitvel. Da que, sendo evitvel o erro, restaria perfeito um crime culposo.
Por isso, a colocao do conceito de descriminantes putativas no artigo que trata do
erro de tipo que, como j se viu, exclui, mesmo, o dolo.
Penso, entretanto, que, apesar da colocao topogrfica no art. 20, as
descriminantes putativas so, sempre, espcies de erro de proibio, filiando-me,
portanto, teoria extremada da culpabilidade, defendida por WELZEL, MAURACH,
Homicdio - 99
ARMIN KAUFMANN, MUNHOZ NETO, HELENO FRAGOSO, HEITOR COSTA
JNIOR, LUIZ LUISI, LEONARDO LOPES, WALTER COELHO e tantos outros.
O que descriminante putativa?
uma excludente de ilicitude irreal, imaginria, que s existe na mente do
agente, em virtude do erro que ele comete ao apreciar a realidade. Fale-se aqui de uma
delas, a legtima defesa putativa.
Para existir legtima defesa, deve haver uma agresso injusta, atual ou iminente,
a qualquer direito.
Essa agresso, portanto, pressuposto ftico da legtima defesa. Sem ela, no
pode haver reao lcita.
Se o agente erra ao apreciar a realidade, supondo a existncia de uma agresso,
pode convencer-se de que ser lcito repeli-la, ao amparo da excludente do art. 25 do
Cdigo Penal. Porque v, onde no existe, uma agresso injusta, atual ou iminente,
reage e mata o imaginado agressor.
o caso do que v um antigo desafeto que j o agredira dias atrs levantarse nervosamente da cadeira onde estava sentado, levando mo cintura, gesto
idntico ao do que vai sacar uma arma de fogo. No instante seguinte, v o inimigo
andando rapidamente em sua direo. Imagina que est sendo vtima de uma agresso
iminente. Reage matando-o. Morta a vtima, descobre-se que nenhuma arma ela
portava e, em sua mo, encontrado o leno que estava tirando do bolso, no momento
em que recebeu o tiro.
O sujeito atuou com a convico plena de que se encontrava numa situao de
legtima defesa. Mas no estava. Errou ao apreciar o fato criando, na mente, a idia de
que estava sendo agredido. Se o seu desafeto estivesse, realmente, prestes a sacar uma
arma, a reao seria lcita. Mas agresso no houve. Apenas foi imaginada pelo sujeito,
por um erro que, para isent-lo da pena, deve ser daqueles plenamente justificveis
pelas circunstncias.
Essa a legtima defesa putativa, imaginria. S existe na cabea do agente. No
legtima defesa.
Pois bem, quando o sujeito disparou aquele tiro, agiu dolosamente? A teoria
limitada da culpabilidade entende que no, pois considera que, nesse caso, houve erro
de tipo, que manda excluir o dolo.
Examine-se com mais cuidado a conduta desse agente. Evidente que ele errou
imaginando a existncia da agresso, que era nenhuma. Em sua mente, porm, ela

existia, fruto de seu erro.
Ora, em que isso afeta a presena do dolo? O dolo est no interior do tipo. No
homicdio, seu elemento subjetivo. No fato, ele est na cabea do agente. Est na
conduta. O dolo consiste na representao do resultado morte e na vontade de, com a
conduta, produzi-lo, ou em sua aceitao, se ele acontecer.
Quem repele uma agresso inexistente matando o que supunha ser o agressor
age, de todo bvio, com dolo. Logo, este no pode ser excludo. Sua conduta no deixa
de ser dolosa em virtude do erro em que incorrera. O que o erro afeta exatamente a
conscincia do agente, impedindo que ele pudesse conhecer a realidade a de que no
existia agresso nenhuma. Soubesse da realidade, no teria reagido. S reagiu por
desconhec-la.
O erro no incidiu sobre a vontade de realizar o tipo de homicdio. Incidiu, antes,
sobre a conscincia do agente. No a conscincia do fato tpico que iria realizar, mas a
conscincia sobre o carter ilcito do mesmo fato. erro sobre a ilicitude e no sobre
elemento constitutivo do tipo legal de crime. erro de proibio, portanto.
s perguntar: o agente, ao imaginar a existncia da agresso e disparar o tiro
contra aquele que supunha vir em sua direo com um revlver, age sem previso do
resultado morte? Ou age sem vontade de matar? Ou age acreditando que no poderia
matar? de toda obviedade que age com dolo.
Por isso, a teoria extremada da culpabilidade, que considera as descriminantes
putativas sempre um erro de proibio, a correta. No porque o legislador as
colocou no mesmo artigo que trata do erro de tipo que elas podero ser erro de tipo. A
legtima defesa putativa erro de proibio, porque quem mata supondo a existncia de
um pressuposto ftico da legtima defesa a agresso, por exemplo age
inequivocamente com dolo de matar, porm, sem a conscincia da ilicitude.
O erro do legislador no capaz de, ainda que esta tivesse sido sua vontade,
transformar um erro de proibio num erro de tipo.
Para incidir essa dirimente, indispensvel que o erro seja daqueles inevitveis.
Em que qualquer pessoa, nas mesmas circunstncias, incorreria. No ser toda vez que
algum levar a mo cintura, que um outro poder nela atirar, por achar que tal gesto
uma agresso. O conjunto das circunstncias deve justificar o erro.
Se o sujeito, ao apreciar os fatos, erra por negligncia, por leviandade, por
displicncia ou descuido e repele uma agresso inexistente, sua conduta no ser
desculpada, porque, se tivesse atuado com a prudncia e a cautela exigidas a todos,
poderia ter evitado o erro e, portanto, no teria agido.
Homicdio - 101
Nesse caso, haver culpabilidade, porm menor. que ele agiu sem conscincia
real da ilicitude, mas havia possibilidade de conhec-la. H, portanto, potencial
conscincia da ilicitude, e por isso, h culpabilidade, h crime.
Manda a norma do 1 do art. 20 que, nessas situaes, o agente seja punido
com a pena do crime culposo. Foi outro equvoco do legislador, inspirado pela teoria
limitada da culpabilidade. Mandou punir um crime doloso com a pena do crime
culposo. Foi a forma que escolheu para, na prtica, punir menos severamente aquele
que menos culpado, mas o correto teria sido, como fez no art. 21, determinar a
diminuio da pena. A soluo, apesar de equivocada, mais benfica para o acusado,
pois a pena mxima do homicdio culposo menor que o redutor mximo previsto para
o erro de proibio.
Haver legtima defesa putativa no s quando o agente tiver imaginado a
existncia de uma agresso. Tambm quando seu erro incidir sobre a injustia dessa
agresso. Vendo, a distncia, um homem levantar a mo para desferir, numa criana,
um golpe, supe o agente que est diante de uma agresso injusta e, por isso, reage
atirando contra ele. Verifica-se, depois, que era o pai do menor, aplicando-lhe uma
simples palmada.
Nesse caso, havia uma agresso, porm, justa, mas o agente errou a seu
respeito, supondo que o pressuposto da legtima defesa existia, autorizando a repulsa
que empregou.
Demonstrando-se que tal erro era plenamente justificado pelas circunstncias, o
agente ser desculpado, por no ter qualquer possibilidade de conhecer a ilicitude de
seu gesto. Se tiver laborado em erro evitvel, por descuido, ter sua culpabilidade
diminuda, apenado com a pena do homicdio culposo.
Evidente que, para incidir a dirimente ou a diminuio da culpabilidade, o
agente deve ter, efetivamente, errado sobre o pressuposto ftico da legtima defesa e,
ademais, realizar seus outros elementos caracterizadores: repulsa com os meios
necessrios, moderadamente.
1.2.14.3
Estado de necessidade putativo
Haver homicdio inculpvel por estado de necessidade putativo se o agente

errar sobre o pressuposto ftico que justifica a conduta necessria: a situao de perigo
para um bem jurdico. Se imaginou o incndio no teatro, o desmoronamento ou o
desabamento da arquibancada no estdio de futebol, sendo plenamente justificado seu

erro, do qual decorreu o homicdio que praticou, desde que presentes os demais
requisitos do estado de necessidade real, ser igualmente excluda sua culpabilidade, ou
diminuda, se o erro decorreu de apreciao negligente.
1.2.14.4
Coao moral irresistvel
A culpabilidade estar presente no apenas quando o sujeito tinha conscincia

da ilicitude de sua conduta, ou quando lhe era possvel alcan-la. A potencial
conscincia da ilicitude apenas um dos elementos da culpabilidade.
Para que o imputvel seja considerado culpado, censurado, reprovado pelo que
fez, indispensvel que, nas circunstncias em que se encontrava, tivesse a
possibilidade de comportar-se de acordo com o Direito. Essa possibilidade de agir de
modo diferente do que agiu outro juzo valorativo que o julgador far acerca da
conduta do agente, denominada exigibilidade de conduta diversa.
O Direito exige de todos os indivduos, em circunstncias normais, que atuem
conforme as normas, cumprindo seus mandamentos. FRANCISCO MUOZ CONDE
explica:
Em princpio, o ordenamento jurdico fixa uns nveis de exigncia mnimos, que
podem ser cumpridos por qualquer pessoa. Fala-se, nesses casos, de uma
exigibilidade objetiva, normal ou geral. Alm dessa exigibilidade normal, o
ordenamento jurdico no pode impor o cumprimento de suas determinaes.
(...) O direito no pode exigir comportamentos hericos, ou, em todo caso, no
pode impor uma pena quando, em situao extrema, algum prefere realizar
um fato proibido pela lei penal a ter que sacrificar sua prpria vida ou sua
integridade fsica. 25
No art. 22, o Cdigo Penal brasileiro prev uma das hipteses em que, por no
haver a exigibilidade de conduta diversa, deve ser excluda a culpabilidade. a
chamada coao moral irresistvel: Se o fato cometido sob coao irresistvel (...) s
punvel o autor da coao.
O agente realiza um fato tpico e ilcito, com conscincia de sua ilicitude, mas
sob uma fora moral a que no pode resistir. Cuida-se aqui de coao moral, no a
coao fsica que, na verdade, atua de modo extremo sobre a vontade do sujeito,
anulando-a por completo. Na coao fsica absoluta, no h conduta, por faltar
25
Teoria geral do delito. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1988. p. 161-162.
Homicdio - 103
vontade. Nem tpico o fato , porque este s existir se houver conduta voluntria.
Sob coao moral h vontade, ainda que viciada mas, agindo o sujeito sob seu
domnio, realiza um comportamento, uma ao ou uma omisso, voluntariamente.
Realiza um movimento corporal ou dele se abstm conscientemente e com a vontade
dirigida a um fim que, na verdade, no era o que ele desejaria ter realizado, mas que,
por fora da coao a que est submetido, acaba por realizar. que a fora moral que
sobre sua mente atua tamanha que ele no tem a possibilidade de agir como gostaria
de ter agido.
A coao moral o emprego, por outra pessoa, de uma grave ameaa contra o
sujeito, com o fim de que este faa ou deixe de fazer alguma coisa, geralmente um
procedimento tpico e ilcito. Deve ser uma fora irresistvel, capaz de atuar sobre a
vontade do sujeito de modo insupervel, invencvel, tal a violncia moral e o perigo que
significaria caso a ela no se submetesse.
Para haver coao moral irresistvel, deve existir, necessariamente, o coator e o
coagido e, em algumas situaes, um terceiro sobre o qual recair a ameaa. Esta pode
dirigir-se ao prprio coagido, que acaba por ceder aos ditames do coator.
O coator deve ser uma pessoa. No se pode aceitar a alegao de que as
condies sociais, a misria, o desemprego, a fome, as adversidades, a sociedade toda
possam exercer coao moral impelindo algum a praticar um fato tpico e ilcito. Se
isso fosse reconhecido, milhares e milhares de delinqentes no Brasil deveriam ser
desculpados, porque quase todos esto na senda do crime por fora das perversas
condies de vida a que foram submetidos, desde que nasceram.
Sob coao moral irresistvel, a conduta voluntria, mas o Direito no exige do
sujeito o comportamento herico, de resistir ao coator, colocando em grave risco
direitos e interessantes relevantes.
Seria possvel um homem matar outrem sob coao moral irresistvel?
No sistema penitencirio brasileiro, situaes como essa so muito comuns. Em
quase todo presdio h organizaes criminosas, bandos ou quadrilhas que impem
regras de convivncia entre os condenados. Os conflitos so muitos, de todas as
naturezas. Execues existem a todo tempo. No raro determinado condenado
coagido, por um membro de uma dessas organizaes, a matar um terceiro preso, sob
as mais diversas e graves ameaas, especialmente a da prpria morte. Mate-o ou ser
morto. Ou ser violentado sexualmente.
Se na vida em liberdade uma coao dessa natureza teria a fora indispensvel
para aniquilar a vontade do agente, dentro de um presdio ela muito maior,

especialmente quando parte de quem tem o verdadeiro comando da vida social dentro
da priso.
Para desculpar o agente de um homicdio a ameaa deve ser de gravidade
extrema, no podendo ser desculpado aquele que matou porque algum o ameaou de
causar um mal menor ou em relao a um bem jurdico, prprio ou de terceiro, de
menor importncia. Mate-o, se no eu vou matar o seu cachorro de estimao.
Mate Fulano, se no eu danificarei seu automvel. Tais ameaas no so de
gravidade tal que no se possa exigir do agente conduta diversa. So coaes, porm,
perfeitamente resistveis.
Por isso, para considerar a coao irresistvel deve o julgador analisar a
natureza do interesse jurdico colocado sob ameaa de leso, bem assim a qualidade da
leso prometida, caso o agente no atenda aos desgnios do coator. Somente quando
houver uma ameaa muito grave, a um bem jurdico muito importante, prprio ou de
terceiro, o Direito no poder exigir do sujeito no se submeter ao coator, correndo o
risco de ver o bem ameaado sucumbir.
Se a coao no for irresistvel, se o agente puder venc-la, super-la, porque
sua fora moral no era das maiores, a culpabilidade restar ntegra e o agente ser
culpado, todavia poder incidir a circunstncia atenuante prevista no art. 65, III, c, do
Cdigo Penal.
1.2.14.5
Inexigibilidade de conduta diversa
As causas de excluso da culpabilidade examinadas at aqui erro de proibio

inevitvel, obedincia hierrquica, legtima defesa e estado de necessidade putativos e
coao moral irresistvel esto todas descritas em normas penais exculpantes. So
chamadas excludentes legais da culpabilidade.
A doutrina tem construdo outras causas que excluiriam a culpabilidade.
Todavia, em face do que dispe o art. 484, III, do Cdigo de Processo Penal, h dvidas
sobre se, no tendo sido previstas em lei, expressamente, poderiam elas ensejar a
excluso da culpabilidade.
A norma processual citada, vinda ao mundo jurdico no longnquo ano de 1941,
h mais de meio sculo, no pode, como norma meramente instrumental que ,
impedir o reconhecimento, pelo Tribunal do Jri nico competente para julgar os
homicdios dolosos , da incensurabilidade de uma conduta tpica e ilcita, por qualquer
razo, porquanto acima daquela norma est o preceito constitucional que consagra a
Homicdio - 105
soberania dos veredictos do jri popular.
A mais importante das causas elaboradas doutrinariamente, ditas supralegais de
excluso da culpabilidade, a inexigibilidade de conduta diversa.
Inexigibilidade de conduta diversa um juzo valorativo que o julgador faz sobre
a conduta tpica e ilcita do agente imputvel, consistente na impossibilidade de
considerar exigvel comportamento diferente do que aquele que o agente realizou.
Foi dito, linhas atrs, que o Direito a sociedade, portanto exige de todos os
indivduos que ajam conforme as normas vigentes. Todos devem respeitar a ordem.
Todos devem obedincia s normas legais. Todos devem respeitar os bens jurdicos. A
ningum dado transgredir os mandamentos legais. A todos , normalmente, exigido o
respeito integridade dos valores tico-sociais colocados sob a proteo do direito.
A imposio de uma conduta, pela proibio contida no tipo, s feita porque
possvel exigir de todos atuar conforme a vontade da lei. Matar algum conduta
proibida exatamente porque o Direito pode exigir, de todos, que no matem seus
semelhantes. Somente so tipificadas condutas quando for possvel exigir do indivduo
comportamento diverso delas. Jamais se tipificaria uma conduta generosa, amistosa,
amorosa, porque a sociedade no pode exigir de algum que deixe de ser bom, de ser
amigo ou de amar.
Matar algum em legtima defesa no proibido exatamente porque o Direito
no pode exigir, do que se encontra em situao de legtima defesa, que no repila a
agresso injusta ao bem jurdico, desde que usando do meio necessrio
moderadamente.
Matar algum por erro plenamente justificado pelas circunstncias supondo
a existncia de uma situao de fato que, se existente, tornaria o fato tpico lcito
torna o agente inculpvel exatamente porque nas circunstncias em que ele atuou,
ignorando, por erro invencvel, a ilicitude de seu comportamento dele no se poderia
exigir outro comportamento.
S h crime, portanto, quando se puder exigir do indivduo comportamento
diferente daquele considerado crime.
A exigibilidade de conduta diversa um dos elementos da culpabilidade , na
verdade, muito mais do que isso. a prpria essncia do crime. sua alma. Seu cerne.
Seu elemento fundamental. S h crime se se puder exigir do ser humano comportar-se
de modo diferente. o princpio que inspira a construo de comportamentos
considerados crimes.

A lei s cria tipos quando a sociedade entender possvel exigir das pessoas
comportarem-se de modo diverso da descrio tpica.
A lei s cria excludentes de ilicitude quando verificar que no poderia, em suas
circunstncias, exigir, das pessoas, comportamentos conforme o mandamento contido
na norma incriminadora.
A lei s considera inimputveis aqueles dos quais, por suas condies pessoais,
no poderia exigir comportamento diverso.
A lei s considera no culpados os que, apesar de capazes, e de terem realizado
comportamento proibido, no poderiam ter agido de outro modo.
A exigibilidade de conduta diversa o elemento fundamental do crime da
tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade. o princpio geral que fundamenta a
construo dos tipos penais e, ao mesmo tempo, impede a excluso da proibio, e que,
por ltimo, sustenta a reprovabilidade, a culpabilidade.
A inexigibilidade de conduta diversa a impossibilidade de se exigir do sujeito
outro comportamento , inversamente, o princpio geral de excluso do crime.
A inexigibilidade de conduta diversa no , por isso, apenas uma causa de
excluso da culpabilidade, um princpio geral de excluso do crime, ora excluindo a
tipicidade, ora a ilicitude, ora a culpabilidade. A idia da inexigibilidade de outra
conduta no privativa da culpabilidade, mas um princpio regulador e informador
de todo ordenamento jurdico.
Toda vez, portanto, que o julgador defrontar-se com um fato tpico e ilcito e
verificar que, nas circunstncias em que se encontrava o agente, no era possvel exigir
dele conduta diversa, dever consider-lo no culpado pelo que fez.
Um homicdio ilcito, no desculpvel por ter sido praticado por erro de
proibio inclusive a legtima defesa putativa , nem sob coao moral irresistvel,
pode ser desculpado, por inexigibilidade de conduta diversa. Ainda que o fato no se
ajuste perfeitamente a qualquer causa legal de excluso da ilicitude ou da culpabilidade,
se o jri entender de no reprov-lo, por considerar que, nas circunstncias
especialssimas em que se encontrava o agente, no podia dele exigir conduta diversa,
no haver culpabilidade. No ser crime.
A culpabilidade, que recai sobre o agente, mas pelo fato praticado, puro juzo
de valor realizado pelo julgador, que representa a sociedade. censura que s ser feita
MUOZ CONDE. Op. cit. p. 162.
Homicdio - 107
quando se puder exigir, dele, outro comportamento.
Veja-se a hiptese: Ricardo, policial militar aposentado, armado, chega a sua
casa e depara-se com o seguinte quadro. Sua filha, de 12 anos, acaba de ser estuprada.
Ainda chega a ver o estuprador fugindo pela janela. Aps verificar, rapidamente, que
sua filha estava fisicamente bem e deix-la sob os cuidados de Gerson, mdico, que com
ele estava, vai ao encalo do estuprador. A perseguio dura algum tempo no qual
Ricardo, por diversas vezes, teve a oportunidade de atirar, preferindo, todavia,
continuar a perseguio a fim de conseguir prender o delinqente. Nesse nterim, uma
viatura policial, que passava pelas imediaes incorpora-se perseguio, que perdura
por mais alguns minutos. At que, finalmente, conseguem, Ricardo e os dois policiais,
prender o estuprador. No momento em que os policiais o identificam, para certificaremse de que estavam, efetivamente, efetuando uma priso legal em flagrante, ele responde:
Fui eu mesmo! Estuprei a filha desse babaca, e achei muito gostoso!. E, virando-se
para Ricardo, completa: Sua filhinha muito gostosa... pena que voc chegou para
atrapalhar. Incontinenti, Ricardo saca de seu revlver e dispara um tiro contra ele,
matando-o.
Analisando o fato, chega-se concluso de que tpico de homicdio, bem assim
que Ricardo no atuou sob o manto de qualquer excludente de ilicitude. tpico e
ilcito. Ricardo imputvel. No havia legtima defesa putativa, nem erro de proibio,
porque Ricardo tinha conscincia da ilicitude. Sabia que no era permitido matar. No
houve coao moral irresistvel. Logo, no h qualquer causa legal de excluso da
ilicitude e nem da culpabilidade.
Numa situao dessas, a doutrina tradicional diria que Ricardo ter cometido
um homicdio privilegiado, por estar sob o domnio de violenta emoo, logo aps
injusta provocao da vtima. Seria culpado, porm teria sua pena diminuda.
Antes, porm, h de se perguntar: nas circunstncias em que atuou, era exigvel
de Ricardo conduta diversa?
Analise-se seu comportamento. Viu sua filha cada, ferida e para ela voltou sua
ateno. Deixou-a sob cuidados do mdico amigo. Viu o estuprador saltando a janela e,
apesar de ser um policial aposentado e estar armado, no atirou contra ele. Na
perseguio, teve vrias oportunidades de atirar e no o fez. Acompanhou a priso e
no esboou nenhum gesto agressivo. Sua reao somente ocorreu aps os comentrios
jocosos e de escrnio que o estuprador lhe dirigiu. Diante de todas essas circunstncias
que o julgador responder a pergunta crucial: pode-se exigir desse homem
comportamento diverso do que ele realizou?

Pode o Direito, a sociedade ou a ordem jurdica exigir-lhe ainda mais equilbrio
do que demonstrou nos momentos anteriores? Ferido, magoado, pela ao criminosa
consumada contra sua filha, menor de 14 anos, uma criana ainda, e execrado pelas
palavras do estuprador, ainda assim, pode-se exigir dele um comportamento exemplar,
exatamente conforme o ordenamento jurdico?
No se trata, relembre-se, de justificar sua conduta. ilcita. No se discute isso.
O que se quer discutir sobre a reprovabilidade de sua conduta. A resposta est com o
julgador. Nas circunstncias em que ele se encontrava, poder-se-ia exigir-lhe outro
comportamento?
Com a palavra a sociedade.
Culpabilidade , exatamente, isso. Reprovabilidade que o Direito, em nome da
sociedade e segundo sua vontade, faz quele que praticou o injusto penal.
Se a sociedade entender que no podia exigir, do agente, conduta diversa, deve
desculp-lo, independentemente de existncia prvia de qualquer norma expressa
nesse sentido.
O Direito vontade da sociedade e crime s haver se o agente praticar um
injusto culpvel.
1.2.14.6
Excesso exculpante de legtima defesa
O excesso na legtima defesa pode, nalgumas situaes concretas, ter derivado

de medo, susto, perturbao ou da confuso que domina o agente por causa da injusta
agresso sofrida.
Quando isso acontece, o defendente perde a capacidade de dominar as reaes
psicolgicas desencadeadas pela agresso, em face, ainda, da expectativa do perigo para
o bem jurdico atingido, e acaba por ultrapassar os estreitos limites da legtima defesa,
ora escolhendo meio alm do necessrio, ora atuando imoderadamente.
O Cdigo Penal alemo estabelece, no 33, sob a rubrica excesso de legtima
defesa, uma causa de excluso da culpabilidade, nestes termos: Ultrapassando o agente
os limites da legtima defesa por perturbao, medo ou susto, no ser ele punido.
Trata-se de uma causa inspirada pela situao de inexigibilidade de conduta
diversa. No ordenamento positivo brasileiro, no h causa semelhante contida,
expressamente, em nenhum dispositivo legal, mas nada impede que seja aplicada ao
caso concreto, pois o princpio geral da inexigibilidade de conduta diversa, de que
uma espcie, deve incidir sempre, para que se busque a realizao da verdadeira justia.
Homicdio - 109
Entende-se que s possvel reconhecer a exculpao quando se tratar de excesso
intensivo de legtima defesa. que, argumentam os que assim pensam, no excesso
extensivo a defesa j se exauriu, a agresso j cessou, inaugurando o at ento
defendente um novo fato, distinto do primeiro iniciado com a agresso injusta.
Penso que, nada obstante a razoabilidade desse argumento, pode acontecer que
a perturbao, confuso, medo ou o susto que influenciou o comportamento defensivo
do agente pode perdurar inclusive aps a cessao da agresso, por algum tempo ainda
influindo em sua mente, de modo a mant-lo ainda descontrolado. Se sua reao
extensiva por essa razo, no vejo como no reconhecer, tambm a, a presena da
inexigibilidade de outra conduta.
1.3
HOMICDIO CULPOSO
O Direito Penal deveria, a rigor, preocupar-se apenas com as leses dolosas dos
bens jurdicos, porquanto so os comportamentos intencionais os que efetivamente

representam aquela atitude interna do homem que deve ser proibida e receber, como
conseqncia jurdica, a severa sano penal.
na conduta dolosa que se encontra a desconsiderao do sujeito para com os
bens jurdicos alheios.
A misso do Direito Penal, entretanto, proteger os bens jurdicos mais
importantes das leses mais graves e, para alcanar esse fim, necessrio sancionar
outras condutas, no dolosas, mas que causam resultados lesivos e que, por sua
previsibilidade, poderiam ter sido evitadas.
Dessa necessidade nasceu a construo dos tipos culposos.
1.3.1 Tipicidade
A objetividade jurdica vida humana extra-uterina e os sujeitos do
homicdio culposo so os mesmos do homicdio doloso, j comentados.
A diferena que aqui h um crime sem o elemento subjetivo que caracteriza
aquele, o dolo. No lugar do dolo, existe a culpa, em sentido estrito. A estrutura do
homicdio culposo absolutamente distinta do homicdio doloso.
1.3.1.1
Conceito

Modernamente, a culpa, stricto sensu, considerada um elemento normativo
do tipo. Melhor seria denomin-la simplesmente negligncia, expresso mais tcnica e
que evitaria confuses desnecessrias.
O tipo de homicdio culposo est contido no 3 do art. 121 do Cdigo Penal:
Se o homicdio culposo: pena, deteno de 1 (um) a 3 (trs) anos. , portanto, um
tipo aberto, cabendo ao intrprete cerr-lo com base no conceito de delito culposo,
extrado da norma do art. 18, II, do Cdigo Penal: Diz-se o crime: (...) II culposo,
quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia.
Com base nessa norma, pode-se definir culpa, stricto sensu, como a falta de
cuidado do agente, numa situao em que poderia prever a causao de um resultado
danoso, que ele no deseja, nem aceita, e s vezes nem prev, mas que, com seu
comportamento produz e que poderia ter sido evitado.
Homicdio culposo, portanto, causao da morte previsvel da vtima, por
conduta voluntria de uma pessoa, que nas condies em que atuou poderia, com o
cuidado devido, t-la evitado.
Desse conceito extraem-se os elementos, ou requisitos, para a verificao da
tipicidade do homicdio culposo, que o juiz far com base na valorao do fato concreto.
1.3.1.2
Elementos do homicdio culposo
Uma conduta voluntria ao ou omisso dirigida geralmente a um fim

lcito, nunca ao de produzir a morte, o primeiro elemento.
A morte da vtima deve ser conseqncia da conduta, por ter o agente se
comportado sem o dever de cuidado objetivo, por imprudncia, negligncia ou
impercia. O nexo causal, portanto, indispensvel.
S haver, todavia, homicdio culposo, se a morte da vtima for previsvel, ainda
que o agente no a tenha previsto.
Alm, portanto, da conduta, do resultado e do nexo causal que deve existir entre
eles, s h homicdio culposo quando houver previsibilidade objetiva do resultado
morte e inobservncia, por parte do agente, de seu dever de cuidado objetivo, atuando
com imprudncia, negligncia ou impercia.
O dever de cuidado objetivo uma exigncia que o Direito faz a todas as pessoas
para que se comportem, em seu dia-a-dia, de modo a no causar danos aos bens
jurdicos alheios. Exigem-se, de todos, comportamentos cautelosos, prudentes e
Homicdio - 111
cuidadosos, de modo a preservar a integridade dos direitos das pessoas com as quais
convivem. As condutas imprudentes, negligentes ou imperitas so reveladoras do nocumprimento desse dever geral. Para haver homicdio culposo, a morte da vtima deve
resultar de um comportamento desses.
A imprudncia a prtica de um fato perigoso. uma ao. Negligncia a
ausncia de precauo, a omisso, a no-realizao de um movimento que poderia ter
sido realizado. o descuido. A impercia a falta de aptido ou destreza para o
exerccio de determinada arte ou profisso.
As trs modalidades so, na verdade, uma s: negligncia. A impercia s ocorre
quando o agente foi negligente, deixando de observar a norma tcnica a que estava
obrigado. A imprudncia uma ao que nasce da ausncia de cautela, da omisso
negligente.
H negligncia, em qualquer de suas formas, nas seguintes condutas. Manusear,
com o fim de limpar ou fazer reparos, uma arma de fogo, na presena de outras
pessoas, sem se certificar o agente de que a mesma no esteja municiada, ou realizar as
operaes de carreg-la, dando causa a um disparo, matando um dos circunstantes.
Previsibilidade a possibilidade de o agente, nas condies em que se encontra,
antever a morte da vtima. Nem todas as leses no dolosas a bens jurdicos podem ser
evitadas. S aquelas que puderem ser antevistas pelo agente. Por uma razo muito
simples: no sendo possvel prever, que com a conduta que est realizando poder
causar a morte, o agente no tem como evit-la. Se no possvel prever, no ser
possvel evitar.
Essa previsibilidade, durante a aferio da tipicidade do fato, puramente
objetiva. a previsibilidade normal, exigvel ao comum dos homens. No a
previsibilidade daquela pessoa extremamente
prudente,
nem dos
chamados
paranormais. um juzo normativo, portanto, que o julgador far acerca das

circunstncias em que atuou o agente, para concluir se, em circunstncias idnticas,
qualquer pessoa comum, normal, poderia antever o resultado lesivo. No se trata,
repita-se, da culpabilidade subjetiva do agente, que ser valorada no mbito da
culpabilidade, como adiante se comentar.
No exame da tipicidade, importa saber se h previsibilidade objetiva. Esse o
ponto nuclear do fato culposo, porque sem a convico de que era, ali, possvel para o
agente, antever que sua conduta causaria a morte da vtima, no se pode concluir pela
evitabilidade do resultado. Todas as circunstncias fticas devem ser consideradas,
porque muitas vezes um nico dado suficiente para elidir a possibilidade da previso

da morte. Mormente nas mortes no trnsito de veculos, esse tema ser de crucial
relevncia, como se ver adiante. Se a morte for imprevisvel, inevitvel, por isso no
haver culpa.
Imagine-se a seguinte situao. O agente que mora sozinho num apartamento,
no qual no tem o costume de receber visitas de parentes, nem tampouco de
crianas, chega noite em casa, deixa sua arma no coldre em cima de um mvel,
enquanto vai para a cozinha, preparar seu jantar. Segundos depois, ouve um disparo
e, quando volta sala, encontra cada uma criana filha do vizinho que no mesmo
dia se mudara para o mesmo edifcio que ali entrara, sem que ele percebesse, e,
tomando posse da arma, sem querer, dispara contra si mesma, morrendo.
Considerando objetivamente todas as circunstncias, pode-se concluir que era
impossvel, para o agente, prever que uma criana ali entraria, e que utilizaria a arma
deixada sobre o mvel. Os dados objetivos so determinantes para a verificao da
previsibilidade. Se se alterar um nico deles, a concluso deve ser outra. Bastaria que
fosse comum ou habitual a presena de menores naquela residncia sobrinhos,
amigos, filhos de amigos ou o prprio filho do agente , para que se pudesse, a partir
da, formular um juzo de presena da previsibilidade objetiva. Reitere-se, outra vez,
que esse juzo de previsibilidade puramente objetivo. Ao analisar a tipicidade, no se
examina a previsibilidade pessoal, subjetiva, do agente, mas apenas as circunstncias
objetivas.
Ausente a previsibilidade, ainda que a conduta do agente seja negligente, no
haver tipicidade. Imagine-se o condutor de um veculo dirigindo numa rodovia, em
velocidade incompatvel, com imprudncia. No percurso, h um viaduto sobre a pista e,
no momento em que seu veculo vai passar por baixo do viaduto, uma pessoa cai deste,
no se ferindo na queda, mas colhida pelo veculo, vindo a morrer em virtude dos
sofrimentos causados pela coliso. A queda era imprevisvel. De conseqncia, ainda
que o agente dirigisse com cautela e prudncia, no poderia evitar a coliso e a morte.
No h homicdio culposo.
Do mesmo modo, ainda quando presente a previsibilidade, mas tendo o agente
atuado com o dever de cuidado objetivo, tambm no haver homicdio culposo. Vejase o exemplo: numa rua de uma das grandes cidades brasileiras, trafega um veculo na
faixa de rolamento esquerda da destinada ao trfego de nibus, um pouco antes do
ponto de parada, onde est estacionado, para descida e subida de passageiros, um
desses veculos de transporte coletivo. previsvel, nessa circunstncia, que um dos
passageiros que do nibus tenha descido atravesse a via pblica, pela parte da frente do
mesmo, estando, instantes antes, fora do raio de viso do condutor daquele veculo.
Homicdio - 113
Este adota todas as cautelas, reduzindo a velocidade e olhando com toda a ateno na
direo que prev a passagem do passageiro imprudente, a fim de evitar um possvel
atropelamento. No obstante toda essa conduta cautelosa do condutor, o passageiro
atravessa e surge a sua frente, sendo atingido, ferido e morto em razo dos ferimentos
decorrentes da coliso. A coliso e a morte eram previsveis, o condutor fez a previso,
tanto que adotou todas as cautelas recomendadas pelas normas do trnsito, mas, ainda
assim, o resultado aconteceu. No tendo havido negligncia, no h fato tpico culposo.
A verificao da tipicidade do crime culposo, portanto, depende da certificao
da presena de todos os seus elementos. Ausente um deles, qualquer um, no haver
homicdio culposo.
1.3.1.3
Espcies de culpa
Sendo o fato previsvel, o agente, entretanto, nem sempre realiza a previso.

Quando no faz a previso, mas realiza a conduta no rumo do resultado que no desejava, dizse que sua culpa inconsciente. a chamada culpa sem previso. inconsciente, porque o
agente, mesmo sendo possvel prever a morte, no fez a previso.
Jairo, policial, chega em casa e, negligentemente, deposita sua arma, municiada,
sobre a mesa da sala. Em seguida, vai para seu quarto. Tendo um filho de seis anos de
idade, previsvel que a criana, que estava na sala, pudesse pegar a arma. Jairo,
todavia, despreocupado, nem se lembrou dessa possibilidade. Apesar de previsvel uma
leso de um bem jurdico, ele, por estar preocupado com outros problemas, de seu
trabalho ou qualquer outro, no prev essa possibilidade. surpreendido quando ouve
o disparo e, desesperado, encontra seu prprio filho ferido com sua arma. Havia
previsibilidade, houve negligncia, mas no houve previso. H fato culposo e a culpa
inconsciente.
Se o agente prev o resultado, poder aceit-lo, se ele ocorrer, e a sua conduta
ser dolosa, com dolo eventual, j abordado linhas atrs. Quando prev a morte da
vtima, mas age acreditando que no ocorrer, sua culpa consciente.
No mesmo exemplo anterior, o mesmo policial, Jairo, aps chegar a seu quarto,
pode, por estar atento, fazer a previso de que seu filho possa se apoderar da arma e
com ela causar algum dano, inclusive a si prprio. Todavia, Jairo, levianamente, pensa
consigo mesmo: No, no vai acontecer nada. Ele nem viu a arma. Por essa razo,
ele continua em seu quarto, confiando que nada vai acontecer, quando ouve o disparo,
ao qual se segue a morte da criana. Nesse caso, h culpa consciente. Houve previso da
morte, porm nela o agente no consentiu, no acreditou que ocorreria, no admitiu

que se tornasse real.
1.3.1.4
Concurso de pessoas
possvel co-autoria ou participao em homicdio culposo?

Autor do crime quem possui domnio final da ao. No crime culposo, a
conduta dirige-se, normalmente, para um fim lcito, porm realizada com
inobservncia do dever de cuidado objetivo, causando a morte previsvel de algum.
Ora, se duas ou mais pessoas realizam condutas descuidadas e, com elas,
causam a morte previsvel de uma pessoa, bvio que a causaram negligentemente. Se
dois homens, do alto de um edifcio, atiram ao cho um objeto pesado que vem a cair
sobre um transeunte, matando-o, so, ambos, co-autores de um homicdio culposo.
O engenheiro e o mestre de obras, responsveis pela fiscalizao da execuo da
construo de um edifcio, que permitem, negligentemente, que um operrio trabalhe
sem o cinto de segurana e que, em razo desse descuido, vem a cair e morrer em
virtude dos ferimentos sofridos, so co-autores, por omisso, de homicdio culposo.
A co-autoria em crime culposo existir sempre que os agentes tenham o
domnio sobre suas condutas, positivas ou negativas. Se puderem decidir sobre as
condutas, sobre sua realizao, interrupo ou modificao e as realizarem no rumo de
outro fim, mas delas decorrer o mesmo resultado indesejado, sero co-autores do
homicdio culposo.
Participao culposa em crime culposo inadmissvel, porque a participao
sempre dolosa. Para algum ser partcipe de um crime, necessrio que tenha
conscincia de que o autor ir comet-lo e vontade de contribuir para sua realizao,
sem poder de deciso. No crime culposo, o autor no deseja realiz-lo, logo impossvel
que outra pessoa possa conhecer uma inteno inexistente, para com ela contribuir. S
possvel a participao dolosa.
O pai que entrega o veculo automotor ao filho menor que, dirigindo-o pela via
pblica, vem matar, culposamente, um pedestre no co-autor nem partcipe do
homicdio culposo. No co-autor do homicdio culposo, porque no realizou a
conduta negligente causadora da morte da vtima. No tinha domnio sobre a conduta
do filho na conduo do veculo.
Apesar de atuar com imprudncia ao entregar-lhe o veculo e at mesmo de
poder considerar-se previsvel que o filho viesse a atropelar e matar uma pessoa, no
poder ser reconhecida sua participao, porque no h nexo causal entre sua conduta
Homicdio - 115
de entregar as chaves do veculo e a morte da vtima.
H nexo causal entre a morte do pedestre e, to-s, a conduta do condutor do
veculo que o atropelou. No se pode regredir aqum da conduta do agente, pois se
assim fora tambm o vendedor do veculo e seu fabricante deveriam ser
responsabilizados, o que seria um absurdo. H nexo causal apenas entre a conduta do
pai e a conduta do filho de dirigir o veculo.
1.3.1.5
Culpa prpria e culpa imprpria
Culpa prpria a culpa de que aqui se est dizendo, a culpa propriamente dita,
em que o agente d causa previsvel morte da vtima por negligncia, imprudncia ou
impercia.
O que a doutrina chama de culpa imprpria , na verdade, dolo. Como j foi
dito, ao tratar-se da legtima defesa putativa, o legislador brasileiro, no caso de uma
situao de erro evitvel sobre os pressupostos fticos de uma excludente de ilicitude,
manda puni-lo com a pena do crime culposo.
O crime doloso, mas a lei manda consider-lo como se culposo fosse. Assim, o
que se chama de culpa imprpria no culpa, equiparao do dolo culpa.
1.3.1.6
Compensao e concorrncia de culpas
Enquanto a lei civil admite a compensao de culpas, quando a vtima contribui,

culposamente, para o resultado lesivo, o Direito Penal no a contempla. O agente que
tiver atuado culposamente, mesmo quando a vtima tenha tambm colaborado com o
resultado, ser, ainda assim, responsabilizado integralmente pela conduta. Ou seja, a
culpa da vtima para o evento no elide a culpa do agente. Somente quando houver
culpa exclusiva daquela, bvio, no haver tipicidade da conduta do sujeito. O
comportamento culposo da vtima ser, todavia, levado em conta pelo juiz, no
momento da fixao da pena-base, como circunstncia judicial, nos termos do que
dispe o art. 59 do Cdigo Penal.
Concorrendo duas pessoas para o mesmo evento culposo, laborando ambas com
negligncia, numa situao de previsibilidade objetiva do resultado, demonstrando-se
que contriburam para o resultado morte, as duas respondero. Numa esquina, dois
veculos se chocam, causando a morte de um pedestre. Se se provar que os dois
motoristas agiram culposamente, os dois respondero pelo homicdio.
1.3.2 Aumento de pena

No 4 do art. 121 esto definidas quatro circunstncias que impem o aumento da
pena para o homicdio culposo, em exatamente um tero. Ser de um ano e quatro
meses, no mnimo, at o mximo de quatro anos, se presente uma das causas especiais
de aumento de pena.
O homicdio culposo praticado na direo de veculo automotor um tipo
autnomo, definido no art. 302 da Lei n 9.503, de 23 de setembro de 1997, o Cdigo
de Trnsito, para o qual cominada pena de deteno de dois a quatro anos, mais outra
pena restritiva de direito, objeto de comentrios adiante expostos.
So as seguintes as causas especiais de aumento de pena do homicdio culposo.
1.3.2.1
Inobservncia de regra tcnica
A pena ser aumentada, se o crime resulta de inobservncia de regra tcnica

de profisso, arte ou ofcio. Para incidir esse aumento, o agente deve ter omitido o
dever de obedecer a uma regra tcnica prpria de sua profisso, arte ou ofcio, portanto
s poder ser aplicado a profissionais e pessoas que se dedicam a uma dessas
atividades.
No se deve confundir essa causa de aumento com a impercia, que uma das
modalidades de culpa, integrante, portanto, do prprio ncleo do tipo culposo. Na
impercia, o sujeito demonstra falta de destreza na execuo de um procedimento que
deveria executar, como profissional. Impercia inabilidade na realizao de seu ofcio.
a falta de capacidade tcnica. Nessa causa de aumento, o agente nem chega a executar
um procedimento exigido por uma regra tcnica ou conforme esta. Ele pode, inclusive,
ser um expert na realizao do procedimento; todavia, simplesmente no o realiza.
Essa circunstncia de aumento de pena deriva da necessidade de se exigir maior
cuidado dos profissionais, na realizao de aes perigosas, como na interveno
mdica, na edificao de prdios, na manipulao de substncias qumicas, todas, por
sua natureza, capazes de causar danos s pessoas.
1.3.2.2
Omisso de socorro
Manda a norma que a pena seja aumentada se o agente deixa de prestar imediato
socorro a vtima. dever do agente que realiza uma conduta negligente, percebendo
Homicdio - 117
que ela deu causa a um resultado no desejado, procurar, imediatamente, prestar-lhe o
socorro para, se possvel, evitar sua morte. Se ele se omite, dever merecer pena mais
severa.
Se, entretanto, aps atingir a vtima, o agente deixar de socorr-la por ter
percebido que se tratava de um seu desafeto, passando a desejar sua morte, e se se
demonstrar que a morte poderia ter sido evitada, responder por homicdio doloso,
porque, tendo criado o risco do resultado, passa a ter o dever de agir para impedi-lo.
S haver aumento de pena se a vtima ainda estiver viva, de todo claro, posto
que se houve morte imediata no era mais possvel prestar qualquer socorro.
A Lei n 9.503, de 23 de setembro de 1997, chamada Cdigo de Trnsito
Brasileiro, criou no art. 302 a figura tpica do homicdio culposo na direo de veculo
automotor, e no art. 304, a figura tpica de omisso de socorro nos acidentes de
trnsito, que sero comentadas adiante.
1.3.2.3
Omisso de solidariedade
Se o agente no procura diminuir as conseqncias de seu ato, tambm ter sua

pena aumentada. O dever geral de solidariedade mostra-se aqui ainda maior, cabendo a
quem deu causa morte da vtima procurar, por todos os modos possveis, minorar as
conseqncias de sua conduta. Se outro tiver prestado socorro vtima, o agente deve
colaborar, auxiliando, enfim, procurando, por todas as maneiras, solidarizar-se com o
vitimado.
1.3.2.4
Fuga para evitar priso em flagrante
Por fim, a fuga do agente, para evitar priso em flagrante, causa de aumento
da pena. A fuga deve ser, necessariamente, motivada pela vontade do agente de evitar a
priso, e no pode ser considerada quando ele o faz por medo de alguma represlia por
parte de parentes da vtima ou de circunstantes, nem quando se apavora e perde a
capacidade de discernimento quanto a seu dever de permanecer no local.
1.3.3 Homicdio
automotor
culposo
praticado
na
direo
de
veculo
1.3.3.1
Forma tpica
A Lei n 9.503/97, o Cdigo de Trnsito, definiu no art. 302 a seguinte figura

tpica: praticar homicdio culposo na direo de veculo automotor, cominando pena
de deteno, de dois a quatro anos e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou
a habilitao para dirigir veculo automotor.
Andou mal o legislador ao construir essa figura tpica, pois, como lembrou
DAMSIO com propriedade, a descrio tpica do homicdio exige o uso do verbo
matar. Discute-se, ainda, sobre a propriedade da cominao de pena privativa de
liberdade mais severa do que a relativa ao homicdio culposo do Cdigo Penal, alm da
restritiva de direito. Segundo MAURCIO ANTONIO RIBEIRO LOPES, essa
exacerbao da pena inconstitucional:
Nada justifica que para a mesma figura penal a pena-base seja diversa. Tal
ofende o princpio constitucional da isonomia e o conseqente direito subjetivo
do ru a um tratamento igualitrio.26
So justas as duas crticas. Um homicdio culposo praticado na conduo de um
veculo automotor no diferente dos demais homicdios culposos. Em qualquer caso
ser, sempre, a causao involuntria da morte previsvel de um homem, por
negligncia. No so crimes diferentes, por isso que no podem ter penas diferentes.
Quando muito, pode-se admitir uma causa especial de aumento de pena, mas nunca a
construo de uma figura tpica autnoma, porque a estrutura de ambos os fatos a
mesma, nas duas situaes.
Esdrxula a soluo quando se v que s ser apenado mais severamente o
homicdio cometido na direo de veculo automotor e no quando, em via pblica, a
morte causada por um ciclista imprudente que atropela a vtima, causando-lhe leses
letais. Se a inteno era a de punir mais severamente o homicdio culposo cometido no
trfego de veculos, a insero, no tipo, do elemento objetivo veculo automotor no
atendeu, satisfatoriamente, quela vontade, porque no alcanou todos os veculos em
circulao.
Por outro lado, a maior ou menor gravidade dos crimes culposos no reside no
meio utilizado para sua concretizao, mas no grau da previsibilidade objetiva e na
qualidade da inobservncia do dever de cuidado objetivo. Esses so os elementos que
podem tornar um homicdio culposo mais reprovvel do que outro. Quanto mais
previsvel o resultado, maior deve ser a pena. Quanto mais negligente tenha agido o
26
Crimes de trnsito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 204.
Homicdio - 119
sujeito, maior sua reprovao.
Qual homicdio culposo mais grave: o do pai que brinca com um revlver
municiado na presena de vrias crianas vindo a dispar-lo, por impercia ou
imprudncia, matando um infante, ou o do condutor de um veculo automotor que
atropela e mata um pedestre? claro que o pai agiu numa situao de previsibilidade
mais acentuada e com negligncia superior do motorista. No s por ser pai, mas por
estar diante de crianas indefesas e brincando com uma arma de fogo, prpria para
tirar vidas.
Havendo outras formas de punir mais severamente o condutor de veculos no
trnsito, como a construo de agravantes ou de causas especiais de aumento de pena,
melhor teria feito o legislador se as criasse, no inventando um tipo especial de
homicdio culposo que, por sua autonomia e caractersticas peculiares, delito
excepcional que , no admite formas tpicas especiais.
Feitas essas observaes, analise-se o tipo. Seus elementos so: causar a morte
previsvel de algum, por negligncia, imprudncia ou impercia, na direo de
veculo automotor.
O nico elemento a ser analisado nesta quadra, porque os demais j o foram
anteriormente, o especializante: na direo de veculo automotor.
S haver esse crime se o agente estiver dirigindo, conduzindo, o veculo automotor.
Estar na direo significa estar no comando, ao volante, dominando os mecanismos de
acelerao, frenagem e sentido dos movimentos do veculo. Se estiver empurrando um
veculo automotor que, por falta de combustvel, no dispe, no momento, de fora
propulsora prpria, e vem a provocar uma coliso da qual resulta a morte de algum, o
agente que o empurrava s poder responder pelo crime do art. 121, 3, do Cdigo
Penal.
O Cdigo de Trnsito define, no Anexo I, veculo automotor:
Todo veculo a motor de propulso que circule por seus prprios meios e que
serve normalmente para o transporte virio de pessoas e coisas, ou para a
trao viria de veculos utilizados para o transporte de pessoas e coisas. O
termo compreende os veculos conectados a uma linha eltrica e que no
circulam sobre trilhos (nibus eltrico).
So veculos automotores o automvel, a motocicleta, motoneta, ciclomotor,
trator, nibus, nibus eltrico, caminho, caminho trator, caminhonete, micronibus,
motor-casa (motor-home) e utilitrio.

A bicicleta, o bonde, o carro de mo, a carroa, e a charrete no so veculos
automotores; logo, se algum, na direo de um desses veculos, causa a morte de
outrem, em qualquer lugar, inclusive em vias e reas de pedestre, por mais
movimentada e perigosa que seja, responder pelo tipo do art. 121, 3.
Na definio legal de veculo automotor no se incluem, ainda, os trens,
inclusive os de metr, da que o homicdio culposo cometido pelo maquinista
imprudente ou imperito ajusta-se ao tipo do Cdigo Penal, no ao do Cdigo de
Trnsito.
Na verificao da tipicidade desse homicdio culposo especial, valem todas as
observaes feitas acerca do homicdio culposo do art. 121, 3, do Cdigo Penal.
Alm da pena de deteno, o agente ser punido com a suspenso ou a
proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor, por
tempo de, no mnimo dois meses, e no mximo cinco anos. Essa pena ser aplicada
cumulativamente com a pena de deteno.
1.3.3.2
Causas de aumento de pena
A pena de deteno ser aumentada, de um tero at metade, se o agente: (a)

no possuir permisso para dirigir ou carteira de habilitao; (b) tiver cometido o crime
em faixa de pedestre ou na calada; (c) deixar de prestar socorro vtima, quando for
possvel faz-lo sem risco pessoal; (d) estiver, no exerccio de sua profisso ou
atividade, conduzindo veculo de transporte de passageiros.
A primeira causa de aumento de pena absorve o crime do art. 309 do Cdigo de
Trnsito dirigir veculo automotor, em via pblica, sem a devida permisso para
dirigir ou habilitao, gerando perigo de dano.
Para incidir a segunda causa de aumento, as leses causadoras da morte da vtima
devem ter sido provocadas pela conduta do agente na faixa destinada travessia de
pedestre, ou na calada, isto , a coliso ou o choque do veculo com o corpo da vtima
deve ter-se dado num destes locais. Tambm a omisso de socorro, como causa de
aumento de pena, absorver o crime do art. 304 do Cdigo de Trnsito.
As causas de aumento de pena do 4 do art. 121, bvio, no se aplicam ao
homicdio culposo cometido na direo de veculo automotor.
1.3.4 Ilicitude
Homicdio - 121
Tambm nos delitos culposos o agente pode, apesar de realizar um fato tpico,
agir em conformidade com o Direito, desde que realize os pressupostos de uma causa
de justificao, dando causa, por negligncia, ao resultado no desejado.
Costuma-se dizer que no possvel algum cometer um homicdio culposo em
legtima defesa, porquanto da essncia desta a repulsa agresso, que ,
necessariamente e sempre, um comportamento defensivo doloso, em que o defendente
reage com o fim de obstar a agresso, querendo ferir ou matar o agressor, ou pelo
menos agindo com dolo eventual em relao a essa morte. No se poderia, por isso,
afirmar que os ferimentos causados no agressor, que sejam causa de sua morte, tenham
sido produzidos por conduta negligente, imprudente ou imperita do defendente.
Correto esse pensamento.
H, porm, uma situao em que no se pode afirmar a impossibilidade da
excludente conviver com o homicdio culposo. quando algum em legtima defesa,
defendendo-se de acordo com a norma permissiva, realizando todos os pressupostos
objetivos e o subjetivo, atirar e, por erro de execuo, atingir pessoa diversa do
agressor. , inequivocamente, um caso de homicdio culposo lcito, por legtima defesa,
porque, conforme manda o art. 73 do Cdigo Penal, deve o agente responder como se
tivesse agido contra a pessoa visada, a chamada vtima virtual, no a que, realmente, foi
atingida. Se, em relao ao agressor, sua conduta foi lcita, deve-se entender que, em
relao quele que ele no desejava atingir, foi igualmente justa.
A essa concluso se chega, tambm, pela interpretao da norma do art. 25 do
Cdigo Penal, que considera lcita a repulsa necessria e moderada a uma agresso
injusta, atual ou iminente. O preceito exige que a repulsa se dirija ao agressor, bvio
e no caso ela se voltou, desviando-se para um terceiro, porm, por erro na execuo ,
mas no impede o reconhecimento da licitude, que est na conduta e no no resultado.
Alis, sempre bom lembrar que a legtima defesa no licena para matar, mas
autorizao para a defesa, para a repulsa, pouco importando qual venha a ser resultado,
que at pode ser a morte, do agressor ou de terceiro, desde que a vontade tenha-se
concentrado na repulsa e a conduta tenha-se realizado com observncia rigorosa aos
pressupostos da causa de excluso da ilicitude.
Pode tambm ser praticado um homicdio culposo estando o agente em estado
de necessidade. Um exemplo sempre bom. Vive o agente uma situao de perigo
atual, atacado por um co bravio, que se soltou do canil onde era guardado. Para livrarse do perigo, estando armado, atira contra o animal, vindo o projtil ricochetear e
matar uma pessoa que se encontrava prxima. No h dvidas de que agiu ao amparo
da excludente do art. 24 do Cdigo Penal. Nesse caso, agiu sem dolo de matar quem

quer que seja e, admitindo-se previsibilidade e negligncia, haver homicdio culposo,
mas lcito porque a conduta voltou-se para a salvao de um perigo, cumpridos os
demais requisitos do estado de necessidade.
Outro exemplo: o agente, dirigindo seu veculo, v a sua frente um caminho
desgovernado vindo em sua direo. Para evitar a coliso, realiza uma manobra
desviadora de seu percurso, mas, por impercia, acaba por atropelar um pedestre.
Considerando que era previsvel e evitvel o atropelamento, no se ir negar que o
condutor agiu em estado de necessidade, por ter atuado com o fim de salvar de perigo
atual que no provocou por sua prpria vontade, nem podia, de outro modo, evitar ,
sua prpria vida ou sua integridade corporal, ou a dos que com ele estivessem no
mesmo veculo. Conquanto tenha agido com impercia, matando algum, ter havido,
nitidamente, um homicdio culposo lcito.
Assim, verificada a presena dos pressupostos da causa de justificao,
especialmente o elemento subjetivo, e podendo-se afirmar, com segurana, que a morte
no foi desejada nem aceita, s vezes nem prevista pelo sujeito, haver homicdio
culposo lcito.
1.3.5 Culpabilidade
A culpabilidade, viu-se, a reprovao do fato praticado pelo agente imputvel
que, com possibilidade de conhecer o injusto, poderia ter agido de outro modo.
Ser culpvel o homicdio culposo praticado pelo imputvel que tinha a
possibilidade de conhecer a injustia do fato que praticou, e de ter agido de forma
diferente.
No tipo de homicdio culposo, diferentemente do doloso, h dois elementos
normativos: a inobservncia do dever de cuidado objetivo e a previsibilidade objetiva
do resultado, que orientam a valorao feita pelo julgador acerca do fato culposo.
Havendo conduta negligente causadora de um resultado lesivo no desejado, mas
previsvel objetivamente, haver fato tpico de homicdio culposo.
O primeiro desses elementos em qualquer de suas modalidades, redutveis
negligncia elemento integrante do tipo, inerente conduta, mas que se projeta na
ilicitude, como, alis, toda a norma incriminadora, a qual, sabido, contm a proibio,
excluda apenas em situaes excepcionais, por uma causa de justificao.
O segundo elemento, a previsibilidade objetiva do resultado, que tambm
integra o tipo, vai projetar-se na culpabilidade de forma diferenciada, no mais como
Homicdio - 123
aquela previsibilidade geral, considerada normal, exigvel do homem mdio, mas como
previsibilidade do sujeito do fato concreto objeto da apreciao do julgador. a
previsibilidade subjetiva.
Para formular o juzo de culpabilidade de um crime culposo, deve o intrprete
verificar se o agente, imputvel, tinha a possibilidade de conhecer que sua conduta era,
mesmo, negligente, isto , ilcita. Em outras palavras, se, nas condies em que se
encontrava, era possvel alcanar a conscincia de que sua conduta consistia na
inobservncia do dever geral de cuidado objetivo.
Assim, tambm em relao ao delito culposo, pode incidir sobre o fato uma
excludente de culpabilidade, afetando a potencial conscincia da ilicitude ou a
exigibilidade de conduta diversa.
Para discernir sobre a possibilidade de agir de outro modo, no crime culposo,
deve o julgador verificar a incidncia dessa exigncia normativa no somente em
relao conduta em si, mas, antes, sobre o prprio processo de formao do
conhecimento do injusto.
possvel que o desconhecimento incida sobre o prprio dever de cuidado.
Pode, por erro, necessariamente inevitvel, ignorar o dever que tinha de atuar com
prudncia.
Noutras situaes, a inconscincia do ilcito decorrer da falsa apreciao da
realidade ftica.
Nas duas situaes, o sujeito ter atuado sem ter possibilidade de atingir ou
alcanar a conscincia da ilicitude.
Tome-se o exemplo dado daquele que, diante do co bravio solto, atirou, para
salvar-se do perigo, e acabou por, sem dolo, atingir uma pessoa prxima e mat-la.
Matou culposamente, mas agiu ao amparo da excludente do estado de necessidade.
E se o co, efetivamente, no era bravio mas, ao contrrio, um animal
adestrado, que, sem que o agente pudesse perceber, estava em treinamento, com seu
adestrador colocado a certa distncia, controlando-o, e no representava, por isso,
qualquer perigo? Um caso de estado de necessidade putativo, com morte culposa. Se as
circunstncias evidenciarem que no era possvel para o agente atingir ou alcanar a
conscincia de que sua conduta no era lcita, por no se encontrar, realmente, em
estado de necessidade, no ser reprovado. Se no seria reprovado caso tivesse agido
com dolo, com muito mais razo no ser reprovado quando tiver dado causa ao
resultado por negligncia.

Se, estando o agente em legtima defesa putativa, errar, no momento da execuo,
atingindo um terceiro, e no o imaginrio agressor, o homicdio culposo que praticou
ser desculpado, por no ter tido a possibilidade de conhecer o injusto.
Por fim, a culpabilidade ser afastada pela incidncia do princpio da
inexigibilidade de conduta diversa, independentemente da previsibilidade, objetiva ou
subjetiva, nem da possibilidade de conhecimento da ilicitude.
Veja-se o exemplo: o condutor do veculo abordado por delinqentes em fuga
de um assalto, que entram no carro e o obrigam a empreender determinada rota de
fuga, impondo-lhe, por meio de ameaas graves, com uso de armas, imprimir
velocidade excessiva, imprudente, vindo ele a atropelar e matar um pedestre. Evidente
que agiu sob coao moral irresistvel. H conscincia real da ilicitude, conscincia de
estar atuando com inobservncia do dever de cuidado objetivo, previsibilidade objetiva
e subjetiva, mas, ainda assim, no se pode exigir dele outro comportamento seno o de
atender a vontade de seus coatores.
Haver, a, homicdio culposo inculpvel. No h crime, devendo o agente ser
desculpado com a absolvio.
1.3.6 Perdo judicial

Nenhuma pena criminal ser aplicada sem que haja necessidade e suficincia
para prevenir e reprovar o crime. Porque a pena no vingana nem pode ser aplicada
sem uma utilidade tica, o Direito impe ao julgador, em determinadas situaes,
deixar de aplicar a pena, porque ela seria absolutamente desnecessria, sem qualquer
sentido tico, sem qualquer funo preventiva ou de reprovao.
s vezes, as conseqncias materiais ou morais do homicdio culposo atingem
seu agente de forma to grave, que a sano penal torna-se absolutamente
desnecessria. Pense-se no pai ou na me que, culposamente, na conduo de um
veculo em via pblica, provoca acidente causando a morte do prprio filho. A perda do
ente querido, mormente quando infante, por ato negligente, traz profundo sofrimento
moral, o sentimento de culpa que perdurar por muito tempo, quando no por toda a
vida. A lembrana de sua conduta causadora de to grave resultado vai atingir muito
gravemente a conscincia desse agente. Impor-lhe pena criminal no ser reprovao
maior que a j sofrida com a perda. O fim de reprovao j ter sido alcanado com a
consumao desse crime.
Noutras situaes, o prprio agente causador de uma morte no desejada sofre
Homicdio - 125
leses corporais graves, com importantes conseqncias para a sua sade fsica,
restando tetraplgico ou passando por inmeras cirurgias curativas e recuperadoras,
com sofrimento fsico e mental indizvel, que, para o Direito, no mais necessrio
impor qualquer sano penal.
Por isso, o Cdigo Penal, no 5 do art. 121, faculta ao juiz, na hiptese de
homicdio culposo, no de homicdio doloso, deixar de aplicar a pena cominada.
O perdo judicial ser aplicado apenas na hiptese de que o juiz reconhea a
tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade do agente, pois se houver alguma causa
excludente do crime, no se iria impor pena alguma, por no ter havido crime. Assim,
reconhecida a prtica de crime, e verificando a desnecessidade da imposio de pena, o
juiz concede o perdo judicial, que uma causa extintiva da punibilidade, consoante a
Smula 18 do Superior Tribunal de Justia: A sentena concessiva do perdo judicial
declaratria da extino da punibilidade, no subsistindo qualquer efeito
condenatrio.

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CONCEITO, OBJETIVIDADE JURDICA E SUJEITOS DO

no estabelece quando comea a vida; portanto, cabe doutrina buscar o socorro da

2 Direito Penal II Ney Moura Teles

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8 Direito Penal II Ney Moura Teles

1.2.1 Homicdio simples

DJ de 21 out. 2002, p. 381.

10 Direito Penal II Ney Moura Teles

1.2.2 Homicdio privilegiado

Direito penal. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 1992. p. 56.

12 Direito Penal II Ney Moura Teles

Homicdio por motivo de relevante valor social

Homicdio por motivo de relevante valor moral

J no homicdio por motivo de relevante valor moral, cuida-se de uma

14 Direito Penal II Ney Moura Teles

H homicdio sob o domnio de violenta emoo quando o agente, diante de

HUNGRIA, Nelson. Op. cit. p. 149.

16 Direito Penal II Ney Moura Teles

1.2.3 Homicdio qualificado

18 Direito Penal II Ney Moura Teles

Paga, promessa de recompensa ou outro motivo torpe

20 Direito Penal II Ney Moura Teles

Crimes contra a pessoa. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 28.

22 Direito Penal II Ney Moura Teles

Op. cit. p. 162.

24 Direito Penal II Ney Moura Teles

Veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio

insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum

Op. cit. p. 434.

Op. cit. p. 162

26 Direito Penal II Ney Moura Teles

GOMES, Hlio. Op. cit. p. 519.

28 Direito Penal II Ney Moura Teles

BRASIL. Dirio Oficial da Unio, de 18 fev. 1991, p. 3012-3015.

30 Direito Penal II Ney Moura Teles

32 Direito Penal II Ney Moura Teles

Traio, emboscada, dissimulao ou outro recurso que

dificulta ou impossibilita a defesa do ofendido

Execuo, ocultao, impunidade ou vantagem de outro

34 Direito Penal II Ney Moura Teles

Op. cit. p. 60-61.

36 Direito Penal II Ney Moura Teles

Anteprojeto de Cdigo Penal

No j mencionado anteprojeto de Cdigo Penal, dois novos incisos esto

1.2.4 Homicdio qualificado-privilegiado

38 Direito Penal II Ney Moura Teles

1.2.5 Causa especial de aumento de pena

40 Direito Penal II Ney Moura Teles

1.2.6 Homicdio e nexo de causalidade

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44 Direito Penal II Ney Moura Teles

necessariamente, interferir no processo causal inaugurado pela conduta do agente. Por

46 Direito Penal II Ney Moura Teles

1.2.7 Tentativa de homicdio

H crime consumado se nele se renem todos os elementos do tipo. H crime

48 Direito Penal II Ney Moura Teles

A tentativa, em regra, no um crime autnomo. Logo, no existe o crime de

Desistncia voluntria e arrependimento eficaz

Podem acontecer duas situaes em que, agindo dolosamente, e iniciado o

50 Direito Penal II Ney Moura Teles

O chamado crime impossvel, ou tentativa inidnea, ou ainda tentativa