Adopcin y homo-parentalidad u homofobia?

Cuando el principio de igualdad

manda
Marisa Herrera
22 de septiembre de 2010

Doctrina
Adopcin y homo-parentalidad u homofobia? Cuando el principio de igualdad manda
Por Marisa Herrera
"...a los pesimistas que suponen que la civilizacin corre el riesgo de ser devorada por
clones, brbaros bisexuales o delincuentes de suburbios, concebidos por padres
extraviados y madres vagabundas, haremos notar que esos desrdenes no son nuevos
-aunque se manifiesten de manera indita- y, sobre todo, que no impiden la
reivindicacin actual de la familia como el nico valor seguro al cual nadie puede ni
quiere renunciar.
"Los hombres, las mujeres y los nios de todas las edades, todas las orientaciones
sexuales y de todas las condiciones la aman, la suean y la desean".
Elisabeth Roudinesco (nota)
SUMARIO:
I. Breves palabras introductorias.- II. Viola el principio
del "inters superior del nio" ser criado por dos
personas del mismo sexo? Derecho e interdisciplina: a) Introito; b) Las voces de las
investigaciones de campo.- III. Perspectiva jurdica de inters sobre la adopcin por
personas del mismo sexo: a) Legal-constitucional; b) Legal-legal: 1. Pases que
regulan el matrimonio igualitario; 2. Pases que regulan las uniones igualitarias y
permiten la adopcin conjunta; 3. Pases que regulan las uniones igualitarias pero
excluyen o restringen la adopcin.- IV. Adopcin por parejas del mismo sexo:
diferentes supuestos jurdicos: a) La adopcin unipersonal por persona homosexual; b)
Adopcin de integracin, o integrativa; c) La adopcin conjunta.- V. Apellido e
igualdad: a) El apellido en la adopcin plena: el art. 326, CCiv.; b) El apellido en la
adopcin simple: el art. 332, CCiv.; c) El apellido en la adopcin... simple, plena o
ambas, o qu?: la reforma del art. 12, ley 18248.- VI. Breves palabras de cierre
I. BREVES PALABRAS INTRODUCTORIAS
Uno de los temas ms "sensibles" que trae consigo la ley 26618, sobre matrimonio
igualitario -y que qued plasmado en el debate y en los antecedentes de esta nueva e
inquietante herramienta normativa-, se refiere a la adopcin por parte de las parejas
del mismo sexo, o a la adopcin "homoafectiva", como seala una lnea autoral del
derecho brasileo que ubica este tipo de lazos dentro de las llamadas relaciones
"socioafectivas" (nota). Como bien se ha sealado, "Las transformaciones derivadas del
quiebre de la asociacin entre sexo y reproduccin tambin trajeron importantes
consecuencias para la regulacin jurdica de asuntos relacionados con la sexualidad.

stos van desde la despenalizacin de las relaciones homosexuales... a cambios en las

reglas relacionadas con la responsabilidad parental y aquellas que regulan la propiedad
marital" (nota).
Precisamente, la responsabilidad parental es uno de los mbitos que se habran visto
-y en buena hora- "quebrados", en palabras de los autores citados; pero dentro de
este amplio campo la adopcin observara una sensibilidad particular y mayor. Por
qu? Intentaremos dar una breve explicacin.
El cuidado, crianza o educacin de nios por personas del mismo sexo seran
situaciones fcticas que acontecen en la realidad y que el Derecho no puede prohibir o
silenciar. Qu sucede si un padre o una madre forman una nueva pareja del mismo
sexo y stos se relacionan con los hijos biolgicos o adoptivos de su compaero/a? El
Derecho no tiene la capacidad o aptitud de evitarlo. Los acontecimientos suceden
dentro, fuera o al margen de aqul.
En cambio, la adopcin es una institucin formal donde una autoridad (administrativa o
judicial, segn el sistema que se adopte en cada pas) debe intervenir "eligiendo" quin
o quines seran las personas ms aptas para ser "investidas" en el rol de adoptantes.
Por ello la restriccin o permisin de la ley es un obstculo relevante. En este marco es
entendible que, en trminos de reconocimiento normativo, como profundizaremos ms
adelante, la cuestin ms debatida tratndose del amplio campo de la responsabilidad
parental gire en torno a la aceptacin legislativa de que dos personas del mismo sexo
puedan, en forma conjunta, adoptar un nio (nota).
Y por qu la adopcin conjunta y no la unipersonal, ya sea por una persona sola
homosexual o de integracin? Esta diferencia se observa en algunas legislaciones
europeas que en un primer momento no admitan la primera pero s la segunda y la
tercera, o slo la segunda. Con el tiempo este panorama legislativo se fue
flexibilizando, como veremos ms adelante.
Ms all de esta aseveracin, la tensin que genera la adopcin en general por una o
dos personas del mismo sexo pasa por indagar si afecta, contrara o viola el principio
rector en materia de infancia como lo es el "inters superior del nio" (art. 3, CDN, y
mismo articulado de la ley 26061), o si, por el contrario, este principio slo servira de
excusa o pantalla detrs de la cual se esconde un acto ms de abierta discriminacin
hacia las parejas del mismo sexo.
Asimismo, cabe destacar que a los fines de dirimir este conflicto sobre la aceptacin o
negativa a la adopcin importando o no la orientacin sexual de los adoptantes, es
preciso involucrar cuestiones y saberes que no son exclusivos del campo jurdico sino
tambin de otras disciplinas; principalmente, de la psicologa en torno a los efectos
psico-sociales en los nios de ser criados por personas del mismo sexo. Por ende,
voces provenientes de estos mbitos tambin tendrn su pertinente espacio en este
ensayo.
En este primer apartado, de carcter introductorio, es necesario reafirmar y reforzar
ciertas afirmaciones que se han realzado en el intenso debate que ha generado el
matrimonio igualitario.
Veamos; en primer lugar, no debemos perder de vista que tanto cuando se discuta el
reconocimiento del derecho a contraer matrimonio a las personas del mismo sexo
como as tambin la adopcin a favor de estas personas, se estaban colocando sobre el

escenario nociones claves en toda sociedad como lo es la familia. Qu lazos afectivos

conforman una organizacin familiar, y, por ende, necesitan ser visibilizados por el
Derecho, fue y sigue siendo uno de los principales interrogantes que campea todo el
derecho de familia, interpelado por el derecho constitucional y los derechos humanos.
La realidad es elocuente y nos muestra -realzada por varias voces doctrinarias y, en
menor medida, algunas jurisprudenciales- que hay diversas formas de vivir en familia.
Que la familia nuclear matrimonial intacta -aquella que regula de manera principal las
legislaciones civiles o de familia en aquellos pases que tienen un Cdigo especial
abocado al tema- constituye una de las tantas formas de vivir en familia. Que hay
otros modos de facto, en que las personas se vinculan con igual o incluso mayor grado
de afecto y cohesin que el matrimonio, sin la necesidad de "sellar" estos lazos
mediante el cumplimiento de ciertas pautas formales establecidas de manera precisa y
rgida. Apelando a una de las tantas perspectivas o modos de analizar la realidad como
lo es la estadstica, se afirma que "la convivencia de nios y adolescentes con parejas
homoafectivas es una realidad bastante frecuente... se estima que en los Estados
Unidos hay un 22% de personas homosexuales asumidas que tienen la guarda de
nios" (nota). Acaso al Derecho no le debera importar lo que acontece en la realidad,
en el plano fctico? Qu implicancias tiene focalizar en lo afectivo ms que en las
formalidades? Cmo sera una regulacin en ese sentido?
Pero el binomio formalidad-informalidad no es la nica puesta en crisis que se observa
en la nocin de familia desde una perspectiva contempornea auspiciada por el
desarrollo de los derechos humanos. Tambin la idea de heterosexualidad o diversidad
de sexo ha sido hasta hace poco en el derecho argentino un elemento determinante
(conf. art. 172, CCiv. en su redaccin anterior a la reforma que introduce la ley 26618)
para definir a la familia desde la perspectiva jurdica. En otras palabras, advirtindose
de manera clara cmo la orientacin sexual de sus integrantes era considerada un
requisito sine qua non para incluir o excluir determinadas relaciones de afecto de su
reconocimiento y consecuente proteccin en el campo del derecho.
De la mano de la heterosexualidad, o a raz de este "estandarte", se deriva otra
restriccin -falaz, por cierto- de gran arraigo en el derecho de familia: la procreacin
como un elemento o requisito clave para que exista el matrimonio. Como sntesis de
esta concepcin tradicional y errada, en uno de los primeros precedentes
jurisprudenciales donde se plante la inconstitucionalidad del requisito de la diversidad
de sexo para acceder al matrimonio, justamente se alegaba como fundamento que el
matrimonio heterosexual es el nico que promueve la "propagacin de la especie"
(nota). Esta mirada est a tono con otra nocin que tambin ha campeado la idea de
matrimonio tradicional, o sea, heterosexual: la "naturaleza".
Es la "naturaleza" un requisito para la existencia de matrimonio desde una
perspectiva laica, como debe ser? Una vez ms apelndose al derecho constitucionalinternacional, y en particular, al principio de igualdad y no discriminacin, se entiende
-con acierto- que el error consiste en considerar ciertos hechos sociales como algo
"natural", olvidando que todo cuanto acontece entre los seres humanos tiene una
historia, un contexto y un momento, por lo tanto, una determinada interpretacin que
puede verse perfectamente modificada. En esta lnea argumental, cabe recordar que
durante siglos el calificativo "natural" fue usado para "justificar" las diferencias entre
hombres y mujeres, incluso, para impedir el voto femenino, cuestin que hoy en da
nadie podra defender (nota). No ocurrir lo mismo con el matrimonio? Y en el
mismo sentido, y bajo los mismos argumentos, con la adopcin?

Por lo tanto, he aqu una de las primeras afirmaciones que propone este ensayo: la
cuestin de la orientacin sexual -y su respectiva connotacin de ser una "categora
sospechosa", con todo lo que ello significa- no fue ni es un debate que se da en el
plano adulto, o sea, slo el reconocimiento o no de derechos a las personas mayores
de edad, sino que siempre y de modo nsito estuvieron involucradas otras relaciones
jurdicas que se podran derivar de esta apertura. Es que la institucin del matrimonio
involucra de por s relaciones jurdicas complejas: de los miembros de una pareja hacia
y con el Estado y la sociedad; de los miembros de la pareja entre s y con otros
terceros; y de los miembros de la pareja con otros actores familiares, bsicamente, lo
que se conoce como relacin filial en sus tres fuentes: la filiacin biolgica, adoptiva y
mediante el uso de las tcnicas de procreacin asistida.
En este contexto, y en trmino de "adeptos" y "detractores" de la ley, se puede
observar la siguiente clasificacin tripartita: 1) personas que estn en contra de la ley
26618 in totum, es decir, de que se extienda el reconocimiento del derecho a casarse a
las personas del mismo sexo como as tambin a todos sus efectos jurdicos; 2)
personas que estn a favor del matrimonio pero no as de la adopcin; y 3) personas
que estn a favor de ambas figuras, por aplicacin del mismo principio constitucional
como lo es el de igualdad y no discriminacin, al considerarse que siendo -como se
adelant- la orientacin sexual una "categora sospechosa", recae en el Estado la
obligacin de brindar fundamentos objetivos y razonables para llevar adelante ciertas y
determinadas distinciones. Y que si se carece de esos fundamentos, o los argumentos
que se otorgan no se encuentran corroborados, la imposicin o limitacin de ciertos
derechos por parte del Estado -en este caso, que la adopcin quede reservada a las
parejas de diverso sexo- sera una actitud discriminatoria.
Acaso la diferencia entre ser homosexual y heterosexual constituye un elemento de
peso para excluir a unos y permitir a otros la posibilidad de adoptar en forma
conjunta? Esta ntima relacin entre diferencia e igualdad no es nueva: ha sido puesta
sobre el escenario hace tiempo por varias corrientes feministas que tantos aportes han
brindado a la lucha del colectivo que aqu se analiza. De este modo, se ha expresado
que "El dilema que enfrenta la teora jurdica feminista parece ser idntico al de un
enfoque no discriminatorio sobre los derechos de los homosexuales; a saber, cmo
conciliar igualdad y diferencia... la igualdad real requiere una presuncin de
reconocimiento de las diferencias. As, tales derechos se presentan como derechos al
reconocimiento. La comprensin y la aplicacin de los derechos deben estar orientadas
por esa lgica. La adopcin por homosexuales est en el centro de esta cuestin"
(nota).
Como bien se ha expresado desde un campo tan afn a la nocin de familia como la
sociologa: "La familia nunca es una institucin aislada, sino que es parte orgnica de
procesos sociales ms amplios, que incluyen las dimensiones productivas y
reproductivas de las sociedades, los patrones culturales y los sistemas polticos"
(nota).
En suma, extender el concepto de matrimonio a las parejas del mismo sexo implica
una ruptura de paradigma muy fuerte (nota). Un paradigma familiar que siempre ha
estado teido o mediatizado por concepciones religiosas, por ideas "esencialistas" y
prejuicios discriminatorios. Precisamente, es en el tema de la adopcin donde el debate
en torno a la igualdad presenta el nivel de tensin ms lgido. Afirmacin que no slo
se encuentra corroborada por la complejidad de sus fundamentos, siendo que ambas
posturas (a favor y en contra) apelan en definitiva al mismo principio indeterminado o
eje rector del "inters superior del nio", sino tambin desde el aspecto numrico, y de

conformidad con la clasificacin tripartita expuesta; en contra de la adopcin no slo

estn aquellos que se oponan al matrimonio igualitario, sino que tambin se suman los
que estn a favor de ste pero tienen resistencia a que dicha igualdad se extienda a la
relacin filial.
II. VIOLA EL PRINCIPIO DEL "INTERS SUPERIOR DEL NIO" SER CRIADO POR DOS
PERSONAS DEL MISMO SEXO? DERECHO E INTERDISCIPLINA
a) Introito
Como bien se ha dejado expresado en el primer apartado, y tal como acontece en la
mayora de los conflictos involucrados o que integran el derecho de familia, la
perspectiva interdisciplinaria no puede quedar afuera, so pena de incurrirse en un
estudio parcial y, en definitiva, superficial. La adopcin en general y la adopcin por
personas/parejas del mismo sexo no escapan a este principio general, que presentara
menos excepciones de las que se presumen (nota).
Cmo repercute en el desarrollo de los nios ser criados por una pareja del mismo
sexo? Hay investigaciones que abordan esta temtica? Cules son los presupuestos o
variables que se deben indagar para que las investigaciones arrojen resultados fiables
sobre la crianza de nios por parejas del mismo sexo? Es vlido extender conclusiones
arribadas en el marco de investigaciones donde se analizaron casos de nios criados
por parejas del mismo sexo pero que provenan en un primer momento de una pareja
heterosexual y despus pasaron a vivir dentro de un hogar homoparental conformado
por uno de los padres biolgicos y su pareja, que cuando se intenta profundizar sobre
la adopcin conjunta por parte de una pareja del mismo sexo? stos son algunos de
los interrogantes que intentaremos responder de manera sinttica en este apartado.
Inquietudes que se desprenden, en definitiva, del siguiente interrogante central: es la
orientacin sexual de las personas un elemento sine qua non para excluirlas a priori y
`en abstracto' de la posibilidad de ser padres a travs de la adopcin? Si la respuesta
negativa se impone por aplicacin del principio de igualdad y no discriminacin, amn
de la titularidad que se les reconoce a las personas del mismo sexo del derecho a la
vida familiar, tal como lo ha expresado de manera clara el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en la mencionada sentencia del 24/6/2010, toda legislacin
restrictiva en este sentido incurrira en un trato abiertamente discriminatorio.
b) Las voces de las investigaciones de campo
Es necesario saber, al menos de manera sinttica, cules son los argumentos -o
prejuicios- que esgrimen quienes estn en contra de la adopcin por personas del
mismo sexo, porque, precisamente, stas son las variables que las investigaciones de
campo intentan desentraar.
Un psicoanalista francs, tras preguntarse: "Puede hablarse de ello sin estarse a favor
o en contra sin ser tachado de homfobo o pro homosexual? Cmo hablar de eso y
permanecer riguroso sin procurar la complacencia ni derivar en un repudio odioso hacia
los homosexuales?", destaca, de manera crtica, que las ideas o prejuicios que
sostienen la postura negativa acerca de la crianza de nios por parejas del mismo sexo
exhiben los siguientes argumentos: 1) la confusin en que se incurre entre
homosexualidad y pedofilia; 2) presumir que los nios criados por padres del mismo
sexo sern homosexuales (y como si ello fuere negativo); y 3) la necesidad de
brindarles a los nios dos modelos de identificacin: materno por parte de una mujer y

paterno por parte de un hombre. A nuestro entender, otro argumento que todava se
sigue esgrimiendo a pesar de las distintas voces autorizadas que han contestado es la
idea en torno a que la homosexualidad es una enfermedad. No slo se carece de base
cientfica alguna, sino que es sabido que hace tiempo ya, en el ao 1973, la
homosexualidad fue eliminada por la American Psychiatric Association como categora
de "trastorno mental" del DSM III (Diagnostic and Statistical Manual of Mental
Disorders). Y otro argumento ms que tampoco fue mencionado por el autor gira en
torno al impacto en los nios de la "homofobia social". En este sentido, se suele decir
que la mirada negativa sobre la adopcin por parte de personas del mismo sexo no se
funda en la habilidad de ellos para cuidar y hacerse cargo de la crianza de un nio, sino
en la discriminacin a la cual estaran expuestos. Uno dejara que su hijo vaya a la
casa de un compaerito cuyos padres son del mismo sexo? Que los nios percibiran
esta conducta homofbica por parte de los terceros, lo cual sera un perjuicio para
ellos. Esta aseveracin merece la siguiente observacin.
Como aconteci hace muchos aos con los hijos de padres divorciados, la mayor
aceptacin social se debe construir; por lo tanto, deber pasar un tiempo en que la
sociedad aprehenda valores, actitudes y comportamientos ms igualitarios, por los que
no se "sorprenda" ante el vnculo afectivo entre dos personas del mismo sexo. Siempre
en las grandes conquistas, como aquella de la que somos protagonistas hoy tras la
sancin de la ley 26618, habr una etapa de "acomodamiento", donde varios nios
deban sufrir por la discriminacin que se deriva de la "homofobia social"; pero ste
sera el precio que debera pagarse para que, en un tiempo, ningn nio sea vctima de
un tratamiento prejuicioso e injusto. De este modo, si no se hubiera sancionado una
ley como la que aqu se analiza, ese cambio social no se producira jams, o, de
mnima, tardara mucho ms tiempo en aterrizar y expandirse a los fines de alcanzar
una sociedad igualitaria, al menos en lo que a orientacin sexual se trate (nota).
Regresando con el psicoanalista francs, ste cita una investigacin realizada por Ellen
Lewin, una antroploga de la Universidad de Iowa, Estados Unidos, sobre "Valores
familiares, hombres gay y adopcin en Amrica Latina", donde se estudiaron 44
parejas del mismo sexo integradas por hombres que se encontraban criando un nio,
donde una de las tantas conclusiones a las que se arrib es que "esos hombres nada
tienen de nuevo que ofrecer a los hijos fuera de los que ellos mismo vivieron en su
propia familia. Muchos, completamente ultrapasados por los acontecimientos retornan
con su madre para pedir recetas. La homosexualidad como `subversin', como dice
Roudinesco en su libro, no se verifica aqu" (nota).
Por lo general, cuando se alude al impacto real de la crianza homoparental en el
desarrollo de los nios se apela a las conclusiones arribadas por la American Academy
of Pediatrics (AAP) -institucin que nuclea a ms de 55.000 pediatras
estadounidenses-, que en fecha 4/2/2004 emiti un comunicado en el cual se expresa
que "los nios que han nacido o han sido adoptados por un miembro de una pareja de
gays o lesbianas merecen la seguridad de tener dos padres legalmente reconocidos", y
en materia de adopcin de integracin se dice que la AAP "apoya los esfuerzos jurdicos
y legislativos que hagan posible la adopcin de nios por el segundo padre o co-padre
en esas familias". Ambas afirmaciones se fundan en la siguiente aseveracin: "Un
cuerpo creciente de literatura cientfica demuestra que los nios que crecen con uno o
dos padres gay y/o lesbianas son iguales en funcionamiento cognitivo, social y sexual
que los nios cuyos padres son heterosexuales. El desarrollo ptimo de los nios
parece ser influido ms por la naturaleza de las relaciones e interacciones dentro de la
unidad familiar que por la forma estructural particular que toma" (nota).

En esta misma lnea, en fecha 6/7/2002 se presentaron los resultados de un estudio

realizado por el Departamento de Psicologa Evolutiva de la Universidad de Sevilla y el
Colegio Oficial de Psiclogos de Madrid donde se analiz el desarrollo infantil y
adolescente en hogares homoparentales de un total de 28 personas de entre 3 y 16
aos. Las conclusiones arribadas en este estudio no difirieron de las mencionadas por
la AAP. Aqu se asever que "la orientacin sexual de los progenitores, en s misma, no
parecer ser una variable relevante a la hora de determinar el modo en que se
construye el desarrollo y ajuste psicolgico de hijos e hijas" (nota). En esta
investigacin se relevaron diversas variables, observndose de manera sinttica las
siguientes consideraciones: a) perfiles personales de nios y jvenes sanos y
ajustados; b) capacidades educativas adecuadas; c) dinmica familiar saludable; d)
vida cotidiana estable y rica en experiencias; y e) apoyo social suficiente.
Especficamente sobre el desarrollo y los ajustes psicolgicos de los hijos e hijas de
gays y lesbianas se observa: a) un desarrollo sano y armnico; b) nios y nias
integrados y con amigos; y c) desarrollo reflexionado y libre de la sexualidad. Sobre
qu aporta a nios y nias el reconocimiento del matrimonio civil a personas del
mismo sexo y, entre otros efectos, la posibilidad de adoptar en forma conjunta de
conformidad con la ley espaola 13/2005, se asevera que el reconocimiento legal del
vnculo filial a ambos progenitores del mismo sexo garantiza y protege los derechos de
nios y nias de padres homosexuales, siendo que, "En definitiva, junto a la seguridad
psicolgica, el reconocimiento de la paternidad compartida o la adopcin conjunta va a
portar tambin otras seguridades (jurdicas o econmicas, por ejemplo) a la vida de
nios y nias" (nota).
sta es una de las tantas investigaciones de campo citadas en un completsimo trabajo
de doctrina, que, en su gran mayora, concluyen que no es posible observar ms
consecuencias negativas o desventajosas en los nios criados por parejas o personas
del mismo sexo que en aquellos que viven con padres heterosexuales. En este sentido,
y tras analizar diversas investigaciones, se asevera que "no existe ningn factor
objetivo que exija excluir, a priori y de modo absoluto, a una pareja homosexual como
posible sujeto idneo para adoptar a menores. La divergencia de los estudios
cientficos al respecto, lo nico que permite afirmar es que hay casos contrastados en
que la educacin en un entorno homosexual ha sido plenamente satisfactoria para
muchos menores". Agregndose que "Primar la heterosexualidad de la pareja sobre el
inters del menor, supone desfigurar la propia finalidad de la adopcin", y que por ello
-centrados en el derecho espaol- se afirma que "la acreditacin de la idoneidad para
adoptar deber hacerse por los organismos administrativos competentes, atendiendo a
los criterios objetivos, establecidos al efecto, con independencia de que quienes
constituyan la pareja sean del mismo o distinto sexo. La efectiva constitucin de la
adopcin depender, como hasta ahora, de la mejor garanta del inters del menor
entre quienes son idneos para garantizarlos" (nota).
Un trabajo de la espaola Mara Dolores Fras Navarro, especialista en Metodologa de
las Ciencias del Comportamiento de la Facultad de Psicologa de la Universidad de
Valencia, pone de resalto cmo son los diseos de las investigaciones que se utilizan en
el rea de la homoparentalidad. Al respecto, se expresa que el patrn de estudio
radica, bsicamente, en analizar a madres y padres heterosexuales como grupo de
control o gua para "descubrir la calidad de la parentalidad homosexual". Tras esta
consideracin general, se destaca un dato que "sobresale de las investigaciones: las
creencias sobre diferencias de ajuste psicolgico entre los nios criados por padres
heterosexuales y padres gays o madres lesbianas no estn apoyadas por los resultados
de los estudios empricos". Y que "Los resultados de las investigaciones psicolgicas
que planifican diseos comparativos entre las caractersticas de la heteroparentalidad y

las de la homoparentalidad, sealan que los padres gays y las madres lesbianas actan
como los padres heterosexuales y el desarrollo psicosocial de los nios no est
afectado negativamente por la orientacin sexual de sus padres, destacando la no
diferencia estadstica entre los grupos. De este modo, su ajuste cognitivo, emocional,
sexual y social no es estadsticamente diferente del de sus homlogos criados en
familias con padres heterosexuales" (nota).
En el plano nacional, cabe traer a colacin ciertas afirmaciones expresadas en un
informe firmado por varios investigadores del Conicet (Consejo Nacional de
Investigaciones Cientficas y Tcnicas) presentado en el Senado durante el debate de
la ley de matrimonio igualitario. All se puso de resalto que "No se puede plantear
como impedimento matrimonial que un nio/a pueda sufrir a futuro porque la sociedad
es discriminatoria. Eso es una verdadera falacia e insensatez. Todos podemos llegar a
sufrir o no. Nadie les dice a los afrodescendientes o judos que en determinados
contextos no se reproduzcan porque sus hijos/as van a sufrir. Ese argumento... est
asociado al ideal de raza pura, escondida en la imagen del futuro sufrimiento. El
problema es de la sociedad que discrimina no de la persona discriminada".
Agregndose que "Por dcadas se estudiaron las consecuencias en la vida de los hijos
de arreglos familiares que escapan a las normas fijadas por la ley como las ms
deseables: estudios sobre hijos de `madres solteras', de padres divorciados, de viudas
y viudos, criados por abuelas y abuelos. Los hallazgos invariablemente mostraron que
las variables fundamentales del desarrollo de la personalidad pasan por otro lado: por
la contencin y afecto, por el ambiente en el hogar, por el respeto y la
responsabilidad".
Como cierre de este apartado traemos a colacin ciertas palabras esgrimidas por dos
referentes obligados cuando se trata de la relacin entre padres e hijos, familia y
orientacin sexual.
La primera es la citada y reconocida historiadora y psicoanalista francesa Elisabeth
Roudinesco, quien en su excelente obra "La familia en desorden" reflexiona: "Ser
preciso, en consecuencia, que al convertirse en padres los homosexuales de hoy borren
de su memoria las huellas de esos sufrimientos para que sus hijos no los hereden?
Ser preciso que rechacen su inclinacin sexual y las revueltas de su juventud para
no darlas como ejemplo a hijos intimados a no parecrseles jams? En vez de
obedecer a tal conminacin, acaso creamos preferible que cada uno sea padre son su
historia, con su inconsciente" (nota); y termina aseverando que "La familia venidera
debe reinventarse una vez ms" (nota).
La segunda es la psicloga argentina Eva Giberti, quien al analizar la adopcin a la luz
de la nueva conquista, como lo es la ley 26618, afirma: "La crianza y educacin
realizada por gays y lesbianas constituye una forma de organizacin familiar que
deber responder, prioritariamente, al `inters superior del nio' en tanto y cuanto,
para todos los nios propiciamos un mundo en el que las caractersticas de la
orientacin sexual no impliquen exclusiones" (nota).
III. PERSPECTIVA JURDICA DE INTERS SOBRE LA ADOPCIN POR PERSONAS DEL
MISMO SEXO
a) Legal-constitucional
Algunos textos internacionales y constitucionales se refieren de manera precisa a la
orientacin sexual como una variable discriminadora: por citar un ejemplo, la

Constitucin portuguesa, que en su art. 13.2 establece que "Nadie puede ser
privilegiado, beneficiado, perjudicado, privado de cualquier derecho... en razn de la
ascendencia, sexo, raza, lengua, territorio de origen, religin, convicciones polticas o
ideolgicas, instruccin, situacin econmica, condicin social u orientacin sexual"
(nota).
En esta oportunidad nos interesa profundizar sobre la experiencia europea, ya que, en
definitiva, a este mbito pertenecen los pases que admiten el matrimonio de parejas
del mismo sexo, como as tambin la adopcin conjunta por parte de parejas casadas o
en una unin convivencial.
A nivel regional se observan documentos jurdicos de inters. El tratado que establece
una Constitucin para Europa, aprobado el 29/10/2004, en su art. II-81 prohbe toda
clase de discriminacin, en particular la ejercida en razn de la orientacin sexual. Pero
el instrumento jurdico ms elocuente, preciso y pionero que habra marcado uno de
los primeros y principales pasos en el reconocimiento de derechos a las parejas del
mismo sexo -aunque con diferente extensin o regulacin, como veremos- es la
resolucin 28/1994 del Parlamento Europeo, sobre "Igualdad de derechos de los
homosexuales y de las lesbianas en la Unin Europea", aprobada el 8/2/1994, que
como se dice, "supuso un arranque del reconocimiento institucional de la convivencia
afectiva homosexual" (nota); y otra resolucin posterior del ao 1998, por la que el
Parlamento solicit a los Estados que "reconozcan la igualdad de derechos de los
homosexuales, especialmente mediante el establecimiento, donde an no sea el caso,
de contratos de unin civil, con vistas a suprimir todas las formas de discriminacin de
las que an son vctimas los homosexuales en particular, en materia de derechos fiscal,
regmenes patrimoniales, derechos sociales, etc., y que contribuyan mediante la
informacin y la educacin, a luchar contra los prejuicios de que son objeto en la
sociedad" (DCE del 16/3/1998, prrs. 65 a 69). Cabe destacar que en el ao 2003 el
Parlamento Europeo present un informe donde se instaba a los Estados a
reconocerles a las parejas del mismo sexo los mismos derechos que a las parejas de
diverso sexo, pero el texto fue rechazado por 279 votos contra 259 y 9 abstenciones, y
entonces slo se aconsej a la Unin Europea incluir en su agenda poltica el debate
sobre los matrimonios homosexuales. De manera ms reciente, y en atencin al
paulatino reconocimiento del matrimonio igualitario, en un informe sobre la situacin
de los derechos fundamentales en la Unin aprobado el 15/1/2009 por 401 votos
contra 220 y 67 abstenciones, se insta a los Estados miembro que hayan regularizado
las parejas compuestas por personas del mismo gnero a que reconozcan las uniones o
matrimonios celebrados en otros Estados de la Unin para salvaguardar el derecho de
la libre circulacin en la Unin Europea.
En particular, en materia de adopcin por parejas del mismo sexo, es de destacar que
la mencionada resolucin del 8/2/1994 inst a la Comisin Europea a dictar una
recomendacin que "debera como mnimo, tratar de poner fin... a toda restriccin de
derechos de las lesbianas y los homosexuales a ser padres, a adoptar o a criar nios"
(reflexin general 1, apart. 6). Esta recomendacin nunca lleg a emitirse. Asimismo,
en la resolucin sobre el respeto a los derechos humanos en la Unin Europea del
16/3/2000 el Parlamento Europeo volvi a insistir en el tema, al solicitar la plena
equiparacin jurdica de las parejas del mismo sexo con respecto a las de diverso sexo,
"lo cual abarcara el reconocimiento de la idoneidad a priori como adoptantes" (prrs.
56 a 59).
Cruzando el Atlntico, y tambin en el plano supralegal, encontramos algunos textos
constitucionales contrarios a la tendencia expresada, observando una mirada negativa

o prohibitiva de carcter expreso sobre la homosexualidad, ya sea circunscribiendo el

matrimonio o incluso las uniones a las parejas de diverso sexo, como lo expresa la
Constitucin hondurea segn su reforma del 2005, o de manera puntual, excluyendo
la adopcin por parejas del mismo sexo, como lo hace la Constitucin ecuatoriana de
conformidad con su fisonoma actual tras su reforma en el ao 2008.
Veamos; el art. 112, Constitucin de Honduras, en su parte pertinente, establece: "Se
reconoce el derecho del hombre y de la mujer, que tengan la calidad de tales
naturalmente, a contraer matrimonio entre s, as como la igualdad jurdica de los
cnyuges... Se reconoce la unin de hecho entre las personas igualmente capaces para
contraer matrimonio. La ley sealar las condiciones para que surta efecto el
matrimonio. Se prohbe el matrimonio y la unin de hecho entre personas del mismo
sexo. Los matrimonios o uniones de hecho entre personas del mismo sexo celebrados o
reconocidos bajo las leyes de otros pases no tendrn validez en Honduras". Tan hostil
-por no decir homofbico- se muestra este texto, que incluso as resulta para aquellas
parejas del mismo sexo que celebraron nupcias o una unin estable en pases en los
que ello est permitido, lo que para el Estado Hondureo es como si no existiera.
El otro ejemplo citado donde ya desde la Constitucin se impone una limitacin o
prohibicin a la adopcin por personas del mismo sexo es el ecuatoriano. Veamos; si
bien el art. 67 comienza utilizando trminos bien amplios y pluralistas al decir que "Se
reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la proteger como ncleo
fundamental de la sociedad y garantizar condiciones que favorezcan integralmente la
consecucin de sus fines. stas se constituirn por vnculos jurdicos o de hecho y se
basarn en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes", tras ello
indica que "El matrimonio es la unin entre hombre y mujer, se fundar en el libre
consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos,
obligaciones y capacidad legal", por lo cual despeja toda duda sobre la posibilidad de
extender la figura del matrimonio a todas las personas con independencia de su
orientacin sexual, postura legislativa constitucional que no es la misma cuando se
trata de la unin estable, al afirmar el art. 68 que "La unin estable y monogmica
entre dos personas libres de vnculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el
lapso y bajo las condiciones y circunstancias que seale la ley, generar los mismos
derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio"
(nota). Culminando esta normativa con la siguiente tajante expresin: "La adopcin
corresponder slo a parejas de distinto sexo".
El panorama supralegal europeo se muestra ms "amigable" o proclive a aceptar
normativas estaduales de tinte igualitario que lo que acontece en Amrica Latina. Esta
situacin vendra a reafirmar la verdadera "conquista" que ha sido la sancin de la ley
26618, la cual habra sido dictada en un contexto normativo de jerarqua superior ms
hostil, menos favorable, ms reticente, o sea, ms apegado a la nocin tradicionalreligiosa de familia.
b) Legal-legal
Un escaln ms abajo, nos encontramos con diferentes modalidades de abordar la
cuestin de la adopcin por parejas del mismo sexo.
Aqu distinguimos un amplio abanico de posibilidades legislativas sobre cmo abordar
esta cuestin. Veamos: 1) legislaciones que no regulan y en las que, por ende, se
entiende que no est permitida la adopcin conjunta por parejas del mismo sexo; 2)
legislaciones que admiten el matrimonio igualitario y donde la adopcin constituye una

de las tantas consecuencias o posibilidades que se derivan de este reconocimiento; 3)

legislaciones que admiten el matrimonio igualitario pero excluyen de manera expresa
la adopcin; 4) legislaciones que regulan las uniones de hecho o estables entre
personas del mismo sexo pero quitan de este mbito la posibilidad de adoptar; y 5) a
la inversa, legislaciones que otorgan un marco legal a las uniones con independencia
de la orientacin sexual de sus miembros, incluyendo la adopcin. Como se puede
observar, aqu nos circunscribimos al anlisis o estudio legislativo y no al
jurisprudencial, de manera sistematizada, por razones de tiempo y espacio.
Ms all de esta advertencia, es imposible no aludir a ciertos avances
jurisprudenciales, mxime en aquellos pases que carecen de una regulacin integral
sobre el matrimonio o las uniones "convivenciales" del mismo sexo. Precisamente en
esos pases -varios, de Amrica Latina- la doctrina jurisprudencial habra ocupado un
lugar de privilegio para plantear y abordar la cuestin de la adopcin por parte de
estos ncleos familiares. En particular, y como veremos en breve, los casos de
adopcin homoafectiva en el marco de legislaciones que nada dicen al respecto se
habran presentado a travs de la adopcin unipersonal integrativa del hijo biolgico o
adoptivo de una persona cuya pareja del mismo sexo pretende tener un vnculo filial a
travs de la figura de la adopcin. Por ello un total silencio de carcter jurisprudencial
sera injusto en atencin al invalorable rol mostrado por la Justicia en el tema de la
adopcin por personas del mismo sexo en varios pases.
Realizada esta aclaracin, pasamos a brindar un rpido panorama sobre la mayor o
menor resistencia legislativa en materia de adopcin por parejas del mismo sexo
dentro del campo normativo delimitado (nota). De este modo, encontramos:
1.- Pases que regulan el matrimonio igualitario
Del total de diez pases que permiten el matrimonio igualitario, que son, en orden
ascendente, Holanda, Blgica, Canad, Espaa, Sudfrica, Noruega, Suecia, Portugal,
Islandia y Argentina (nota), slo la ley portuguesa excluye hoy la adopcin. As, la ley
9/2010, del 31 de mayo (nota), dispone en su art. 3 que "1. Las modificaciones
introducidas por la presente ley no implican la admisibilidad legal de la adopcin, en
cualquiera de sus modalidades, por personas casadas con un cnyuge del mismo
sexo". Y para reafirmar esta prohibicin, en el apart. 2 se indica que "Ninguna
disposicin legal en materia de adopcin puede ser interpretada en sentido contrario a
lo dispuesto en el nmero anterior".
La legislacin belga, que extiende la figura del matrimonio a las parejas del mismo
sexo en el ao 2003, exclua por aquel entonces tanto la adopcin conjunta como la de
integracin (por parte del cnyuge del mismo sexo); esta restriccin fue sorteada en
una ley posterior sancionada en 2006, por un voto de diferencia (34 a favor, 33 en
contra y 2 abstenciones).
A nivel estadual, el Distrito Federal de Mxico sancion en fecha 21/12/2009 la ley que
reconoce el matrimonio con independencia de la orientacin sexual de sus integrantes.
Este reconocimiento se desarrolla en el marco de una reforma ms integral de varias
normativas del Cdigo Civil y Procesal Civil para el Distrito Federal. En primer lugar se
reforma el art. 146, CCiv., que ahora reza: "Matrimonio es la unin libre de dos
personas para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto,
igualdad y ayuda mutua. Debe celebrarse ante el juez del Registro Civil y con las
formalidades que estipule el presente Cdigo". En materia de adopcin se reforma el
art. 391, el que observa el siguiente texto: "Los cnyuges o concubinos podrn

adoptar, cuando los dos estn conformes en considerar al adoptado como hijo y
aunque slo uno de ellos cumpla el requisito de la edad a que se refiere el artculo
anterior, pero siempre y cuando la diferencia de edad entre cualquiera de los
adoptantes y el adoptado sea de diecisiete aos de edad cuando menos. Se debern
acreditar, adems, los requisitos previstos en las fracciones del artculo anterior"; y
cierra el articulado expresando: "Para los efectos de este artculo, no procede la
adopcin cuando los cnyuges o concubinos sean del mismo sexo".
Una primera conclusin: la gran mayora de las legislaciones que receptan el
matrimonio igualitario admiten o permiten -no habran encontrado razones para excluir
a priori- la adopcin conjunta por parejas del mismo sexo.
2.- Pases que regulan las uniones igualitarias y permiten la adopcin conjunta
Las legislaciones que habilitan la adopcin a las parejas convivientes del mismo sexo
pertenecen al derecho europeo, siendo "un producto tpico de los partidos socialdemcratas del norte de Europa en alianza con las organizaciones homosexuales"
(nota).
Con esta afirmacin general, se observa una gran cantidad de pases que regulan las
uniones convivenciales admitiendo la adopcin; sin embargo, varios de ellos
comenzaron prohibiendo la adopcin y despus modificando esta postura restrictiva.
En este grupo se encuentra Dinamarca, que, como es sabido, fue el primer pas en
legalizar este tipo de ncleo familiar en su ley The Danish Registers Partnership Act,
del 1/10/1989, y cuya reforma en el ao 1999 habilit la adopcin por parte de un
conviviente de los hijos del otro miembro de la pareja. Tambin es el caso de Suecia,
que su Act on Registers Partnerships, de 1994, tampoco permita la adopcin hasta su
reforma de 2003. Holanda en el ao 1998 sanciona su ley de "Contrato de Convivencia
Registrada", donde, en materia de responsabilidad parental, se permite que un
miembro de la pareja pueda compartir el ejercicio de la autoridad parental del hijo de
uno de ellos bajo determinadas condiciones: autorizacin expresa del padre o madre
biolgico, si stos estuvieran vivos o fueren conocidos, o si no, mediante autorizacin
judicial, segn las circunstancias del caso, y admitindose tambin el ejercicio conjunto
cuando un nio nace de una pareja lesbiana registrada mediante el uso de tcnicas de
fertilizacin asistida. En materia de adopcin, es a partir de la reforma de 2001 que
queda habilitada la adopcin de integracin, como as tambin la adopcin conjunta.
Alemania en 2001 sancionaba su ley para la supresin de la discriminacin de las
parejas homosexuales, otorgndoles a las parejas del mismo sexo registradas efectos
similares al matrimonio, incluso la nacionalidad, pero exceptundolas del campo de la
adopcin, tutela, patria potestad y la procreacin asistida.
El panorama espaol es ms complejo, ya que obliga a realizar un anlisis ms
pormenorizado sobre el desarrollo legislativo en cada una de las comunidades
autnomas que regulan las uniones de hecho, algunas permitiendo la adopcin, otras
prohibindola y otras, como la de Asturias de 2002 (nota), Andaluca de 2002 (nota) y
Extremadura de 2003 (nota), que habilitan slo la figura del acogimiento familiar pero
no la adopcin. Entre las que s lo hacen se encuentra la ley de parejas estables de
Navarra del ao 2000 (nota), la del Pas Vasco de 2003 (nota) y la de Euzkadi de 2003
(nota), por citar algunas. Es dable destacar que la ley de Aragn de 1999, reformada
en el ao 2004, en un primer momento circunscriba la adopcin conjunta a las parejas
heterosexuales, y tras dicha reforma la ampli a las parejas del mismo sexo,
observando en la actualidad su art. 10 que "las parejas estables no casadas podrn
adoptar conjuntamente", es decir, se le quit la palabra "heterosexuales" despus de

"no casadas". Un ejemplo de ley de parejas de hecho que en un principio reconoca

esta figura con independencia del sexo de sus integrantes pero exclua la adopcin es
la Ley de Uniones Estables de Pareja 10/1998 catalana, que en su art. 6 deca: "Los
miembros de la pareja heterosexual estable pueden adoptar en forma conjunta"); por
ende, quedaban fuera de este derecho las parejas del mismo sexo. Esta normativa fue
derogada por la ley 3/2005 (nota), del 8 de abril, que modific varias leyes, entre
ellas, la 10/1998, destacando en su prembulo las razones del cambio de 180 grados
en materia de adopcin conjunta por las parejas del mismo sexo: "Ahora, la presente
ley da un paso adelante y elimina dicha restriccin legal a la adopcin por parejas
homosexuales, en el marco de lo que dispone la resolucin del Parlamento Europeo de
4/9/2003, sobre la situacin de los derechos fundamentales en la Unin Europea, la
cual reitera en este punto la resolucin de 8/2/1994, sobre la igualdad de los derechos
de los gays y las lesbianas en la Comunidad Europea, que insta a los Estados
miembros a velar por la aplicacin del principio de igualdad de trato, con
independencia de la orientacin sexual de las personas interesadas, en todas las
disposiciones jurdicas y administrativas".
Como cierre de este segundo subapartado, no podemos dejar de lado una de las pocas
experiencias legislativas integrales que regula las parejas de igual y diverso sexo en la
regin latinoamericana. Nos referimos a Uruguay, que si bien en su Ley de Uniones
Concubinarias, ley 18246, publicada en el Diario Oficial del 10/1/2008, pretendi eludir
la cuestin de la adopcin, s lo habra hecho en su ley 18590, de 2009, mediante la
cual se introdujeron varias modificaciones sustanciales a la institucin de la adopcin,
de manera "solapada". Es que nada se dice de manera puntual sobre la adopcin
homoparental, pero al extenderse la posibilidad de adoptar a los matrimonios o
concubinos sin especificarse nada con respecto a la orientacin sexual de sus
integrantes, se presumira que tanto los concubinos de diverso sexo como los del
mismo sexo se encontraran incluidos.
3.- Pases que regulan las uniones igualitarias pero excluyen o restringen la adopcin
Amn de las legislaciones ya citadas, que en un primer momento prohiban la adopcin
conjunta, ahora sera minoritaria este tipo de normativa, citando slo a modo de
ejemplo la legislacin portuguesa. Portugal regul de manera integral las parejas
convivientes en su ley 135/1999
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135/1999
end_of_the_skype_highlightin
g, que slo se refera a las integradas por personas de diverso sexo. Fue la ley 7/2001
la que extendi esta figura a las parejas del mismo sexo, pero vedndoles la adopcin
(art. 7).
IV. ADOPCIN POR PAREJAS DEL MISMO SEXO: DIFERENTES SUPUESTOS JURDICOS
Uno de los temas ms arduos que involucran los derechos del nio en la familia desde
una concepcin amplia de esta ltima, como se viene sosteniendo y reafirmando, es el
de la adopcin por parejas del mismo sexo.
La cuestin de la adopcin y la orientacin sexual encierra diferentes supuestos, como
ser: 1) la adopcin unipersonal en que la persona que pretende adoptar es
homosexual; 2) la adopcin de integracin, es decir, la adopcin por parte de una
persona del hijo o de los hijos biolgicos o adoptivos de su pareja del mismo sexo; y 3)
la adopcin conjunta por dos personas del mismo sexo, sean matrimoniales o unidas
de hecho o convivientes. Todas estas categoras, con mayor o menor entidad, han sido
causa de un trato discriminatorio en razn de la orientacin sexual de sus miembros.

En este orden, pasaremos a analizar cada uno de estos supuestos.

a) La adopcin unipersonal por persona homosexual
En materia de adopcin unipersonal por persona homosexual, cabe recordar que
tantsimas legislaciones permiten la adopcin por persona sola, por lo cual si se
prohibiera de manera general y a priori el vnculo filial en atencin a la orientacin
sexual del solicitante, se estara incurriendo en un trato discriminatorio. Lo cierto es
que este trato discriminatorio acontece en la realidad cuando se analiza la calidad y
cualidad de los pretensos adoptantes. Incide en los operadores del derecho la
orientacin sexual de pretenso adoptante? La prctica jurdica y los prejuicios de los
operadores son los mismos cuando se trata de un pedido de adopcin unipersonal
proveniente de una mujer que de un hombre?
Interrogantes de este mismo tenor se hace Eva Giberti cuando a raz del estudio de la
adopcin monoparental, a la cual considera una tipologa "excepcional", se pregunta de
manera incisiva: "Con qu derecho yo privo a este nio de una familia normal?
Sabemos que aquella historia de la `familia normal' tropieza en los entretiempos de la
historia. Las organizaciones familiares han modificado la rgida estereotipia tradicional
entendida como la mejor, para dar paso a otras formas de convivencia. Padre, madre,
hijos y abuelos consanguneos de ninguna manera garantizan el bienestar de una
criatura" (nota).
Parecera que si una mujer sola pretende adoptar, ello estara bien visto, al responder a
la idea tradicional del "instinto maternal", o del "deseo natural de ser madre". Por el
contrario, que un hombre slo pretenda adoptar y as criar a un nio sera visto con
cierto recelo o desconfianza. Por qu, o de qu? Que sea homosexual, considerado
ste un elemento contundente de carcter negativo para evaluar las "condiciones
cualidades morales y personales del o de los adoptantes" (art. 321, inc. d), en palabras
que utiliza la ley 24779. Acaso una mujer sola que est inscripta en el
correspondiente registro no podra ser lesbiana? Una vez ms, parecera que la
condicin de mujer tendra, a priori, una mirada ms contemplativa por parte de los
operadores que intervienen en los procesos de adopcin.
Este tratamiento diferencial de facto que se observa dentro de la adopcin unipersonal
cuando se trata de un hombre o de una mujer, queda explicitado en la ley paraguaya
de adopcin, ley 1136/1997, al expresar en su art. 10 que "Tendrn preferencia en
igualdad de condiciones los matrimonios, las uniones de hecho y las mujeres. Los
cnyuges debern tener tres aos de matrimonio y las uniones de hecho cuatro aos
de vida en comn como mnimo". Amn de la inconstitucionalidad que se deriva de la
diferencia legan en el plazo o cantidad de aos de convivencia segn se haya pasado o
no por el Registro Civil, este articulado tambin muestra un manifiesto trato
discriminatorio al excluir a los hombres solos de la posibilidad de adoptar.
Nuevamente apelando a la perspectiva psicolgica, Eva Giberti advierte que la
adopcin unipersonal por parte de un hombre es considerada diferente que la de una
mujer. Al respecto seala: "No encontramos el mismo fenmeno cuando el pretenso
adoptante es un varn. La atencin que recibe su solicitud corresponde a las
convenciones de cada regin, pero, teniendo en cuenta la eficacia de las cannicas
patriarcales, podemos inferir que un hombre `solo' no ser clasificado como sujeto que
exhibe algo faltante". Y agrega: "Alguna sospecha pueda acompaar el hecho,
imaginndolo como alguien que busca corromper al nio, particularmente si solicita
adoptar una criatura `mayor' (4 o 5 aos). No hay razones lgicas para tal sospecha"

(nota). Por lo cual, en este contexto, una normativa como la paraguaya no encontrara
una causa de justificacin razonable y objetiva para establecer un orden de prioridad y
adems vedar a ciertas personas (hombre solo) la posibilidad de formar una familia a
travs de la figura de la adopcin.
Precisamente, este derecho a la vida familiar que establece el art. 8, Convencin
Europea de Derechos Humanos fue puesto en debate ante el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en dos oportunidades, en las que se analizaba la adopcin
unipersonal por parte de una persona homosexual. El primer caso fue "Frett v.
Francia", del 26/2/2002. Se trataba de un docente parisino de 47 aos, soltero y
homosexual, que formul un pedido de autorizacin para la adopcin de un "pupilo del
Estado". El Servicio de Proteccin de la Infancia de Pars rechaz en fecha 3/5/1993 la
peticin, ante la "ausencia de referencia materna constante" y en orden a "las
dificultades de ste para proyectar en lo concreto los trastornos ocasionados por la
llegada de un hijo", a pesar de que el informe social atribua al Sr. Frett "cualidades
humanas y educativas ciertas", y se afirmaba que "un menor probablemente sera feliz
con l". Ante la negativa de los tribunales estaduales de reconocerle el derecho a
adoptar, llega el caso a la mxima autoridad judicial regional en materia de derechos
humanos, que por 4 votos contra 3 rechaz la demanda fundado en los siguientes
argumentos: a) que la Convencin Europea no garantiza un derecho de adoptar sino el
derecho al respeto de la vida familiar, lo que presupone la existencia de una familia y
no protege el simple deseo de fundarla; b) que el rechazo de la peticin no afectaba el
derecho del requirente al libre desarrollo y expansin de su personalidad ni a la
manera de llevar su vida, especialmente su vida sexual; c) que es admisible que el
motivo determinante del rechazo fuese la homosexualidad del solicitante, ya que ello
"persegua un motivo legtimo", al proteger la salud y los derechos de los nios que
pueden ser adoptados, y, por ende, se encontrara justificado un tratamiento
diferenciado; y d) que los Estados contratantes gozan de cierto margen de apreciacin
para determinar si las diferencias entre unas situaciones y otras anlogas justifican
distintos tratamientos jurdicos, y en su caso en qu medida; y que para analizar este
margen de apreciacin que vara segn las circunstancias, campos y contextos, puede
constituir un factor pertinente la presencia o ausencia de un denominador comn a los
sistemas jurdicos de los Estados contratantes, el que no existe en esta materia, sobre
la cual habra profundas divergencias de opinin que pueden razonablemente existir en
un Estado democrtico.
Sin embargo, esta postura restrictiva sufri un cambio de 180 grados en el "Caso E.
B.", del 22/1/2008, donde el Tribunal Europeo de Derechos Humanos condena a
Francia al pago de 10.000 euros en concepto de dao moral y 14.000 en concepto de
costas a una mujer lesbiana de 45 aos de edad que pretenda adoptar una nia
(adopcin unipersonal) pero ello le fue negado en atencin a su orientacin sexual.
Aqu la gran sala de este tribunal consider, por 10 votos contra 7, que Francia viol
los arts. 8 (derecho a la vida familiar) y 14 (no discriminacin), por lo cual la postura
actual es que la orientacin sexual de una persona no puede ser el motivo que le
impida alcanzar la paternidad/maternidad a travs de la institucin de la adopcin.
Cambio que se ha visto reforzado en el caso "Schalk y Kopf v. Austria", del 24/6/2010,
donde el tribunal en anlisis, si bien no hizo lugar a la peticin de los demandantes de
responsabilidad a Austria por no permitir el matrimonio a las parejas del mismo sexo,
dej en claro que dicha peticin involucraba el derecho "a la vida familiar" -y no slo el
derecho a la vida ntima- de los solicitantes, reconocindoles a las parejas del mismo
sexo este derecho a formar una familia (nota).
Este resonado precedente que presenta la jurisprudencia del mximo tribunal regional

europeo en materia de derechos humanos es elocuente a los fines de defender desde

el plano jurdico, a travs de diversos argumentos, la necesidad de que en la prctica
-lase los operadores- se cumpla la ley que efectivamente -salvo excepciones, como la
mencionada legislacin paraguaya- permite la adopcin unipersonal con total
independencia de la orientacin sexual, los pretensos adoptantes.
Como lo hemos advertido en alguna oportunidad cuando analizamos en profundidad la
cuestin de la adopcin unipersonal por mujer sola, "hemos intentado reflejar las
dificultades (especialmente de orden ideolgico) con las que se enfrentan las mujeres
que desean ser madres por medio de la adopcin en el campo del derecho, aun cuando
la doctrina se manifieste a favor de esta posibilidad y la legislacin habilite la adopcin
unipersonal (incluso como principio general)" (nota). Ahora sera oportuno ampliar esta
mirada crtica a la adopcin unipersonal por hombres solos, quienes se encontraran en
una situacin de mayor "dificultad" que la alegada en aquella oportunidad en torno a
las mujeres solas. Y la principal razn de ello no sera otra que la reiterada homofobia.
b) Adopcin de integracin, o integrativa
La segunda categora que nos interesa analizar se refiere a un tipo especial de
adopcin unipersonal: la adopcin de integracin, o integrativa, ya sea del hijo
biolgico o adoptivo del otro miembro de una pareja del mismo sexo.
Como se adelant, esta modalidad ha tenido un desarrollo jurisprudencial y legislativo
intenso en el campo de la adopcin homoafectiva. Precisamente, por fuerza de la
realidad, es decir, los vnculos afectivos de hecho generados entre un nio y la pareja
del mismo sexo de uno de sus progenitores, en la Justicia de diversos pases se
presentaron varias solicitudes de adopcin unipersonal por parte de esta persona.
Qu ha dicho la jurisprudencia? Acaso el Derecho puede "prohibir" o ignorar los lazos
afectivos? Como veremos, las voces jurisprudenciales a favor han tenido un papel
importante en el reconocimiento y aceptacin de este tipo de adopcin homoafectiva.
Veamos; es sabido que la condicin o al menos la forma de vida de una persona
heterosexual-homosexual, o sea, primero una y despus la otra, es posible. En
consonancia con ello, se conocen en el plano jurisprudencial varias historias de
hombres o mujeres que mantuvieron una relacin con otra persona del sexo opuesto,
tuvieron hijos en comn y tras la separacin, uno de ellos volvi a formar pareja con
una persona del mismo sexo. Este nuevo integrante vendra a formar parte de lo que
hoy se conoce como "familia ensamblada" (nota), forjando vnculos de cuidado,
manutencin y educacin con los hijos de su pareja. Justamente, este tipo de
organizacin familiar analizado desde la perspectiva de la orientacin sexual de los
adultos ya es vislumbrado y analizado en la doctrina especializada. Al respecto se ha
expresado: "En la actualidad podemos decir que el mayor nmero de supuestos
proceden de situaciones de crisis matrimonial y de maternidad extramatrimonial y ya,
en menor medida, de viudez. Y todo ello sin olvidar aquel sector de parejas
homosexuales que conviven con hijos de uno de sus miembros, ya sean fruto de una
precedente unin heterosexual, concebidos de tcnicas de reproduccin asistida o
adoptados por uno de ellos (homoparentalidad)" (nota).
Estados Unidos es uno de los tantos ejemplos donde la adopcin de integracin
homosexual ha tenido su reconocimiento jurisprudencial antes que el legislativo en
algunos Estados. Al respecto, se ha afirmado que "los tribunales de veintin Estados
aprobaron la llamada second parent adoptions, o adopcin por la pareja del mismos
sexo del hijo biolgico o tambin adoptado" (nota). Ms all del dato numrico

(veintin Estados), lo cierto es que es interesante cmo la cuestin de la adopcin de

integracin en parejas del mismo sexo se desarroll en Estados Unidos bajo conceptos
propios de las "familias ensambladas", al aludirse a la nocin de second parent, que se
podra traducir segn la doctrina argentina como "padre afn".
Otras de las situaciones fcticas ms comunes que daran origen a la adopcin de
integracin homoafectiva se deriva del uso de las tcnicas de procreacin asistida. Se
trata de parejas constituidas por dos mujeres donde una de ellas se somete a las
tcnicas (ya sea con vulos propios o de su pareja y material gentico masculino de
donante annimo, o tambin podra ser de un tercero conocido) y la otra solicita la
adopcin del nio que hasta ese momento slo tiene filiacin materna con quien lo dio
a luz.
Esto es lo que aconteci en la resonada sentencia espaola dictada por el Juzgado de
Primera Instancia n. 3 de Pamplona el 22/4/2004, tiempo antes de la sancin de la ley
13/2005, que reconoce el derecho a contraer matrimonio a las parejas del mismo sexo
(nota). Como se expresa al comentarse este antecedente, "la primera adopcin que se
solicit en el seno de una pareja homosexual fue la del hijo biolgico de una de las dos
integrantes de la pareja". En este caso, fundado en la ley foral 6/2000, del 3 de julio,
de igualdad jurdica de las parejas estables, y el art. 8 citado de la Ley de Parejas de
Hecho, se afirma en el fallo que "si el legislador navarro est permitiendo la adopcin
conjunta por parejas homosexuales, difcilmente se puede encontrar sentido a una
exclusin de la adopcin por el compaero/a del padre o madre adoptivo del hijo/a/s
de ste, o por la compaera de la madre biolgica, del hijo/a/s de sta, en tales
supuestos de maternidad o paternidad previa individual cuando para acceder a sta la
propia legislacin comn lo permite con independencia de la identidad sexual o
convivencia con pareja del mismo sexo". Por lo tanto, se le otorg la adopcin a favor
de la compaera de la madre biolgica de dos nias gemelas, siendo que en la realidad
ya las pequeas vivan con su madre y su pareja, aqu solicitante de la adopcin. Es
decir, no se hizo ms que regularizar la situacin fctica y afectiva ya existente, o
preexistente (nota).
Asimismo, cabe traer a colacin la sentencia del Superior Tribunal de Justicia brasilero
de fecha 27/4/2010, que confirm lo dispuesto en las instancias anteriores por
tribunales gachos que otorgaban la adopcin a la pareja de la madre adoptiva de dos
nias. El Ministerio Pblico regional recurri la decisin alegando que la unin
homosexual es apenas una "sociedad de facto", por lo que la adopcin violara la ley
brasilea, que obliga a las parejas a estar casadas o a demostrar ante la Justicia que
se trata de una unin estable para poder adoptar.
El Superior Tribunal de Justicia, ltima instancia de la Justicia brasilea para las causas
que no afectan artculos de la Constitucin, sienta una importante jurisprudencia al
confirmar lo decidido en las instancias anteriores. Se destac en el fallo que se trataba
de una relacin afectiva que databa de 1998; que la solicitante, efectivamente, ya viva
con las nias, brindndoles afecto, asistencia, educacin, incluso apoyo econmico, y
que reconocer la existencia de un vnculo jurdico a la relacin de facto les "dara ms
garantas y beneficios a los nios, en el plano de la salud y pensin en caso de
separacin o fallecimiento". Asimismo, se puso de resalto que los "estudios no indican
ningn tipo de inconveniencia en que las nias sean adoptadas por una persona
homosexual, importando ms las cualidades del vnculo de afecto y el medio familiar
en el que sern insertas" (nota).
Desde el plano legislativo, varios pases permiten la adopcin del hijo biolgico de un

partner por el otro same sex partner, siendo un supuesto ms de step child-adoption,
como ser: Finlandia, Groenlandia, Islandia, Noruega, Dinamarca, Alemania, Israel,
varios Estados de Canad (Ontario, Columbia Britnica, Saskatchewan, Nueva Escocia,
Manitoba, Terranova y Labrador; los territorios del Noroeste, Quebec y Nuevo
Brunswick) y de los Estados Unidos (Columbia, New Jersey, Nueva York, Indiana,
Maine, California, Connecticut, Illinois, Massachusetts, Oregon y Vermont).
c) La adopcin conjunta
Como hemos expresado cuando analizamos el panorama legislativo, la adopcin
conjunta por dos personas del mismo sexo puede ser de dos tipos: matrimonial o
extramatrimonial fundada en una unin estable, civil, de hecho, pareja registrada o
convivencia de pareja, segn la denominacin y regulacin que se le otorgue en los
diferentes pases.
Esta clasificacin no sera balad tratndose de la adopcin, en atencin a la siguiente
aseveracin: "...la diferencia ms notable entre los efectos del matrimonio y los de
estas `uniones civiles' o `uniones registradas' se haba centrado en la imposibilidad
para los convivientes vinculados por estas uniones de adoptar menores" (nota); sin
embargo, contina admitiendo su autora que esta distincin estara cediendo, siendo
cada vez ms las legislaciones que adems de regular las convivencias de pareja
admiten que stas puedan adoptar de manera conjunta.
Como tambin ya lo hemos puesto de manifiesto, la gran mayora de los pases que
regulan o receptan el matrimonio igualitario habilitan la adopcin, por lo cual sta es
permitida a toda pareja casada, con independencia de su orientacin sexual.
Por el contrario, el mapa referido a la adopcin conjunta por dos parejas convivientes
no casadas se muestra mucho ms complejo. Sucede que aqu se debe tener en cuenta
o relacionar el tema con el tipo de regulacin (con mayor o menor extensin) en torno
a las convivencias de pareja. Es decir, si se asemejan al matrimonio, y por ende se les
reconoce una amplia gama de derechos, o si, por el contrario, slo algunos, y ms de
carcter patrimonial, fundados en la nocin de autonoma de la voluntad.
Tan es as que la doctrina ha elaborado varios modos de clasificar las distintas
tipologas de leyes en torno a las parejas convivientes, destacndose en este ensayo el
siguiente: 1) "Leyes de cohabitacin", por las que se les reconocen algunos derechos a
los convivientes, sean de igual o diferent
sexo; 2) "Leyes de parejas mnimas", que regulan las relaciones estables de pareja
basadas en la afectividad, "aunque sin cuestionar la supremaca del matrimonio como
modelo institucional", dndose como ejemplo la conocida figura del PaCS del derecho
francs, o la Ley de Unin de Hecho de Portugal, de 2001; y 3) "Leyes de parejas
mximas", al equiparar los derechos -o casi todos los derechos, en algunos casos
dejando afuera la adopcin- que se les reconocen a las parejas casadas con los de las
no casadas (nota).
De manera sinttica, mencionaremos ciertos "hitos" jurisprudenciales en la concesin o
denegacin de adopciones conjuntas a parejas del mismo sexo.
La experiencia jurisprudencial positiva corresponde a los Estados Unidos, destacndose
que el primer antecedente que admiti la adopcin conjunta por una pareja del mismo
sexo aconteci en el Estado de New Jersey, en un fallo del 21/12/1997. Como se

afirma: "ste fue el primer Estado norteamericano en permitir que gays, lesbianas y
parejas homosexuales que no estuviesen formalmente casados, adopten nios sobre
las mismas bases establecidas para las personas legalmente casadas" (nota).
La mirada negativa o restrictiva fue la que se expuso en la sent. c. 814/01 de la Corte
Constitucional colombiana, cuya decisin se centraba en determinar "si la no inclusin
de las parejas homosexuales dentro de la autorizacin para adoptar conjuntamente,
constituye una omisin legislativa inconstitucional por violacin del principio de
igualdad, que deba conducir a un fallo integrador". La respuesta fue contraria a los
intereses de los peticionantes, dndose diversas razones. Entre ellas, la idea de "moral
social", recordndose lo expresado por la misma Corte en un precedente anterior (T290/1995) donde se dijo: "Es cierto que el nio tiene derecho a vivir en el seno de una
familia, y resulta inobjetable, adems, que en un Estado pluralista y protector de la
diversidad como es el Estado colombiano, no existe un nico tipo familiar digno de
proteccin, sino que se reconoce igualmente a la familia proveniente de vnculos
jurdicos como a aquella formada por lazos naturales o afectivos. Sin embargo, no es
menos cierto que los nios tienen derecho a gozar de la asistencia necesaria para
lograr un adecuado desarrollo fsico, mental, moral y social, y que a falta de los padres
o de las personas legalmente obligadas a dispensarle al menor esta asistencia... es el
Estado el obligado a asumir directamente su cuidado o a confiarlo, mediante la
adopcin, a personas cuya idoneidad ha de calificar segn criterios axiolgicos
ajustados al orden constitucional". En consonancia con ello, se concluy que "A juicio
de la Corte, no se da la identidad de hiptesis que impone al legislador dispensar un
idntico tratamiento jurdico, si se tiene en cuenta que la adopcin es ante todo una
manera de satisfacer el derecho prevalente de un menor a tener la familia, y que la
familia que el constituyente protege es la heterosexual y monogmica, como
anteriormente qued dicho".
En el campo de la adopcin conjunta por parte de parejas del mismo sexo se advierte
una mayor aceptacin, al menos en aquellos pases que dieron un paso fundamental al
regular las convivencias de pareja del mismo sexo. Como ha quedado expresado,
varios pases que adoptaron una postura legislativa activa en materia de parejas
convivientes en un primer momento excluan la adopcin conjunta.
Para comprender con mayor precisin el anlisis de la cuestin en estudio, entendemos
necesario hacer algn parangn con lo acontecido en la adopcin conjunta por parejas
de diverso sexo. Veamos; de manera general se observa una mayor aceptacin o
extensin de la adopcin conjunta matrimonial a la "convivencial" (no as en la
Argentina todava, que carece de un texto normativo integral que se dedique a las
parejas no casadas de igual o diverso sexo). Es fcil comprender esta mayor
flexibilidad en torno a quienes pueden adoptar, ya que la calidad de tales surge de
otros aspectos, y no interesara la mera formalidad de haber pasado o no por el
Registro Civil. Mxime en el contexto social actual, donde el matrimonio dej de ser
sinnimo de estabilidad, acompaado de ordenamientos jurdicos que facilitan y/o
flexibilizan los procesos de divorcio (nota), por lo cual es ms sencillo materializar
desde el punto de vista jurdico la ruptura del vnculo matrimonial. Esta realidad fctica
y jurdica debera extenderse al supuesto de adopcin conjunta homoparental. En
aquellos pases que receptan el matrimonio igualitario y consigo la adopcin conjunta,
no habra razn o fundamento objetivo alguno para negarles este mismo derecho a las
parejas no casadas cuya unin est regulada.
sta es la lnea que hemos seguido en el proyecto de ley presentado por los senadores
Filmus y Perceval en el ao 2009, tendiente a regular en el derecho argentino las

convivencias de parejas de igual y diverso sexo, elaborado en el marco de un proyecto

de investigacin financiado por el Conicet (nota).
Por lo tanto, si la formalidad o no de la pareja, como as tambin la orientacin sexual
de sus integrantes, no seran obstculos o fundamentos slidos, objetivos y no
discriminatorios para prohibir la adopcin conjunta, la nica postura que sorteara el
"test de constitucionalidad" sera aquella que habilite la adopcin conjunta a toda
tipologa de familia: casados y no casados, de igual o de diverso sexo. La correcta
actitud legislativa no podra ser otra.
V. APELLIDO E IGUALDAD
a) El apellido en la adopcin plena: el art. 326, CCiv.
Centrados en las reformas particulares que introduce la ley 26618, o sea, aquellas
modificaciones que se detienen en conflictos especficos y no en cambios
terminolgicos, una de ellas se refiere al apellido de los hijos en el caso de la adopcin
homoparental, cuando el art. 16 dispone sustituir el art. 326, CCiv. por el siguiente
texto: "El hijo adoptivo llevar el primer apellido del adoptante, o su apellido
compuesto si ste solicita su agregacin. En caso (de) que los adoptantes sean
cnyuges de distinto sexo, a pedido de stos podr el adoptado llevar el apellido
compuesto del padre adoptivo o agregar al primero de ste, el primero de la madre
adoptiva. En caso (de) que los cnyuges sean de un mismo sexo, a pedido de stos
podr el adoptado llevar el apellido compuesto del cnyuge del cual tuviera el primer
apellido o agregar al primero de ste, el primero del otro. Si no hubiere acuerdo acerca
de qu apellido llevar el adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre cmo se integrar,
los apellidos se ordenarn alfabticamente. En uno y otro caso podr el adoptado
despus de los 18 aos solicitar esta adicin. Todos los hijos deben llevar el apellido y
la integracin compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos.
"Si el o la adoptante fuese viuda o viudo y su cnyuge no hubiese adoptado al menor,
ste llevar el apellido del primero, salvo que existieran causas justificadas para
imponerle el del cnyuge premuerto".
Esta reforma merece ciertas reflexiones.
En primer trmino, y tal como lo hemos observado en una oportunidad, la nueva
redaccin no estara acorde con el principio de igualdad pero de manera inversa, es
decir, en desmedro de los cnyuges de diverso sexo en comparacin con aquellos del
mismo sexo. Es que a estos ltimos se les reconoce una determinada facultad -y
tambin, se podra observar, una mayor libertad- que se les desconoce a las parejas
casadas de diverso sexo, a quienes se le aplicara el sistema legal "tradicional", por el
que el apellido gira en torno a la figura del padre-hombre. Es por ello que mientras se
debata la ley propusimos la siguiente redaccin del articulado en anlisis: "El texto del
proyecto autorizara para la adopcin por parte de un matrimonio conformado por
personas del mismo sexo facultades inexistentes para las parejas heterosexuales. De
all que se propone sustituir el art. 326 proyectado por el siguiente: `El hijo adoptivo
llevar el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si ste solicita su
agregacin. Si los adoptantes fuesen cnyuges, stos decidirn qu apellido
perteneciente a cada uno de ellos llevar el adoptado y, en su caso, en qu orden. A
falta de acuerdo, decidir el juez, quien podr utilizar el orden alfabtico, entre otras
pautas. Si se hubiese convenido o decidido que porte un solo apellido, el adoptado
podr, despus de los 18 aos, solicitar la adicin del apellido del otro adoptante. Si el

o la adoptante fuese viuda o viudo y su cnyuge no hubiese adoptado al menor, ste

llevar el apellido del primero, salvo que existieran causas justificadas para imponerle
el del cnyuge premuerto'" (nota). De este modo se dara cabal cumplimiento al
principio igualitario, y el cambio en el apellido del adoptado en forma plena -situacin
que regula la normativa en estudio- abarcara a todos los supuestos de adopcin
conjunta (nota), con independencia de la orientacin sexual de sus integrantes.
En segundo trmino, interesa destacar el sistema supletorio que adopta la reforma
cuando se trata slo de cnyuges del mismo sexo cuando stos no se ponen de
acuerdo sobre el apellido que portar el adoptado en forma plena: el orden alfabtico.
Se trata de una variable "neutra", hbil para dirimir un conflicto en materia de
apellido? Si bien una rpida lectura permitira afirmar que el orden alfabtico podra ser
un sistema legal supletorio de carcter "objetivo" hbil para salir de la "cultura
patriarcal" que siempre ha -y todava contina- condicionado y monopolizado el
rgimen jurdico en materia de apellido de los hijos, sean stos biolgicos o adoptivos,
lo cierto es que ello no sera as. Es que aquel cnyuge cuyo apellido se encontrare
primero en el alfabeto tendra una mejor situacin que el otro. Esta ventaja apaada
por la ley la hara valer ante un posible conflicto, y, ms an, la loable finalidad de la
ley de que los cnyuges del mismo sexo "acuerden" sera, en definitiva, una ficcin
porque uno de ellos ira a tal espacio portando un beneficio legal que le permitir
imponer su voluntad. Entonces cul sera la variable que realmente se apreciara
"neutra"? El azar. La ley debera prever alguna modalidad que recepte o permita el
ingreso de esta variable. En este sentido, Cecilia Grosman sostiene: "Quizs una
frmula claramente imparcial para definir el orden a falta de acuerdo, sera el sorteo
que podra hacerse al momento de la inscripcin en el Registro. Debemos sealar que
difcilmente se llegara a esta situacin ya que los padres seguramente agotaran todos
los recursos para ponerse de acuerdo sobre el apellido que portar el hijo" (nota).
En tercer lugar, esta reforma no habra receptado otras modificaciones -y
flexibilizaciones- que podra haber sufrido el apellido del adoptado en forma plena a la
luz del desarrollo del derecho a la identidad como uno de los principales derechos
humanos involucrados cuando se tratan temas referidos a la filiacin de una persona y
todo lo que ello significa. Seguramente se habra entendido que no era ste el espacio
legislativo para introducir cambios como ser dejar abierta la posibilidad para que en
ciertos supuestos el adoptado pueda mantener o adicionarse el apellido de origen. No
slo porque en el derecho argentino no hay una edad mxima para que un nio o
joven pueda ser adoptado en forma plena (por lo cual podra serlo un nio de 10 aos
que hasta ese momento port y forj una identidad con su apellido de origen), sino
tambin porque en el mismo mbito normativo se han otorgado adopciones de
integracin, o integrativas, en forma plena (nota), por lo cual podra ser beneficioso
para el nio mantener el apellido de origen de la persona con quien sigue manteniendo
vnculo filial (la madre) y que se adicione el apellido del otro cnyuge -con
independencia de la orientacin sexual- que lo adopta plenamente (nota).
Con varios comentarios crticos en materia de tcnica legislativa y cuestiones de fondo,
como ser no tener en cuenta la sancin de la ley 26618 y las importantes
modificaciones que trae consigo, por mencionar uno elocuente, en un proyecto de ley
que pretende introducir reformas sustanciales al rgimen de la adopcin presentado en
2010 (nota), se modifica la cuestin del apellido del adoptado en el que sera el art.
337, CCiv. del siguiente modo: "Modifquese el art. 12, ley 18240 (sic) (nota) el que
quedara redactado de la siguiente manera: `El hijo adoptivo o la hija adoptiva llevar
el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si solicitara su agregacin.
En caso de que los adoptantes sean cnyuges, a pedido de stos o de el o la adoptada,

podrn llevar el apellido compuesto del padre adoptivo o agregar al primero de ste, el
primero de la madre adoptiva. En uno y otro caso, el hijo o la hija adoptados despus
de los 18 aos podrn solicitar esta adicin, as como la de su apellido de origen ante
el Registro del Estado Civil. Antes de los 18 aos podrn peticionar por solicitud
fundada, a travs de su abogado de confianza, estas adiciones ante el juez que
interviene en su adopcin'".
b) El apellido en la adopcin simple: el art. 332, CCiv.
La ley 26618 sustituye tambin la redaccin del art. 332, CCiv., referido al apellido en
la adopcin simple, observando su redaccin actual el siguiente texto: "La adopcin
simple impone al adoptado el apellido del adoptante, pero aqul podr agregar el suyo
propio a partir de los 18 aos. El cnyuge sobreviviente adoptante podr solicitar que
se imponga al adoptado el apellido de su cnyuge premuerto si existen causas
justificadas". La ley que la reforma nada dice en relacin con el apellido en la adopcin
simple ni, por ende, tampoco sobre un tipo particular como lo es la adopcin de
integracin, que, segn establece la ley, es de carcter simple, a pesar de la extensin
de la mirada jurisprudencial.
La reforma en este supuesto de adopcin simple habra sido ms "clsica" acorde con
su estructura general. Se preocupa slo por la cuestin terminolgica y deja de lado los
diferentes supuestos fcticos y jurdicos que yacen en la interseccin entre adopcin
simple -y dentro de ella, segn lo establece la ley 24779, la adopcin de integracin
como una tipologa especial que sera, en principio, un supuesto de adopcin simple- y
la igualdad de sexo de los cnyuges. Esto no habra tenido ningn espacio en la ley
26618.
No slo se mantiene de manera rgida la edad de 18 aos -a la que adems, en el
contexto normativo en la cual se dict la ley en anlisis, ya se adquiere la mayora de
edad, de conformidad con la reforma introducida por la ley 26579-, sino que incluso se
reafirma el principio -tambin estricto, en mi opinin- acerca de que la adopcin simple
"impone" al adoptado el apellido del o de los adoptantes (nota).
Si bien con ciertos reparos, como los ya esgrimidos, la ley 26618 en materia de
apellido cuando se trata de adopcin plena habra sido un tanto ms "osada" que al
abordar la cuestin en la adopcin simple.
Esta diferencia legislativa sera contraria a lo que se podra presumir que va a
acontecer en la prctica: una mayor cantidad de adopciones de integracin de los hijos
biolgicos -y en menor medida, adoptivos- por parte del cnyuge del progenitor del
mismo sexo y su carcter simple (conf. art. 313, CCiv.), que la adopcin plena a favor
de un matrimonio del mismo sexo fundado en razones "de homofobia cultural" de la
cual forman parte quienes estn encargados por ley de otorgar una adopcin.
Veamos el siguiente caso y los interrogantes jurdicos que podran plantearse. Una
mujer mantuvo relaciones con un hombre y tuvo un hijo. El nio slo tiene filiacin
materna. Al tiempo la madre forma pareja con una mujer. Ambas comparten la
crianza, educacin y cuidado del nio. Deciden contraer matrimonio y, despus,
solicitar la adopcin de integracin del nio. Qu apellido portara el nio? El de la
madre y su cnyuge? Se mantiene el de origen y se adiciona el adoptivo, no
"imponindose" el adoptivo? En qu orden? Si la adopcin de integracin por tener el
nio una sola filiacin fuera decretada en forma plena, podra alegarse el orden
alfabtico como una variable aplicable al caso? Si la adopcin fuera simple y al tiempo

el llamado "padre biolgico" procede a reconocer al nio de conformidad con lo

previsto en el art. 336, CCiv., cabra preguntarse qu sucedera con el apellido del nio,
adems de otros tantos efectos jurdicos. Se aplicara en este especial supuesto la
previsin del art. 41, ley 26618, que modifica una normativa que se entenda
tcitamente derogada, como lo es el art. 12, ley 18248?
La ley 26618 habra abierto nuevos interrogantes y a la vez, habra silenciado algunas
situaciones fcticas y jurdicas que no tendran respuesta concreta a la luz de esta
normativa. En este contexto, cabra preguntarse qu debera decir el texto legal para
evitar ambigedades, decisiones contradictorias o discrecionales; amn de observar
que el entrecruzamiento entre apellido, adopcin y orientacin sexual es uno de los
tantos desafos que propone una reforma sustancial y revolucionaria como lo es el
matrimonio igualitario.
c) El apellido en la adopcin... simple, plena o ambas, o qu?: la reforma del art. 12,
ley 18248 (nota)
La ley 26618 observara un inters particular por el apellido del adoptado ya que, como
se adelant, no slo modifica los arts. 326 y 332, referidos al tema en anlisis, sino
tambin un articulado que se consideraba tcitamente derogado, como lo es el art. 12,
Ley del Nombre.
Al respecto, cabe recordar que la ley 18248, del ao 1969, fue dictada encontrndose
vigente la primera ley de adopcin, la ley 13252, del ao 1948, donde se permita un
nico tipo de adopcin: la adopcin simple. En este contexto, era entendible que se
aludiera de manera general al apellido en la adopcin "a secas", ya que slo haba una
nica tipologa. Con la sancin de la ley 24779 y la regulacin del apellido del adoptado
de manera precisa para cada uno de los tipos adoptivos, el apellido en la adopcin
plena en el art. 326 y en la simple en el art. 332, CCiv., se entendi que dicho art. 12,
Ley del Nombre haba quedado tcitamente derogado.
De manera un tanto extraa, la ley 26618 habra vuelto a darle vitalidad al modificarla
en su art. 41 en los siguientes trminos: "Los hijos adoptivos llevarn el apellido del
adoptante, pudiendo a pedido de ste, agregarse el de origen. El adoptado podr
solicitar su adicin ante el Registro del Estado Civil desde los 18 aos. Si mediare
reconocimiento posterior de los padres de sangre, se aplicar la misma regla. Cuando
los adoptantes fueren cnyuges, regir lo dispuesto en el art. 4. Si se tratare de una
mujer casada con un hombre cuyo marido no adoptare al menor, llevar el apellido de
soltera de la adoptante, a menos que el cnyuge autorizare expresamente a imponerle
su apellido. Si se tratare de una mujer o un hombre casada/o con una persona del
mismo sexo cuyo cnyuge no adoptare al menor, llevar el apellido de soltera/o del
adoptante, a menos que el cnyuge autorizare expresamente a imponerle su apellido.
Cuando la adoptante fuere viuda o viudo, el adoptado llevar su apellido de soltera/o,
salvo que existieren causas justificadas para imponerle el de casada/o".
Qu reparos merece esta disposicin? En primer lugar, cuestionarse si era necesario
"reavivar" una normativa que haba sido reemplazada y modernizada por una posterior
(la ley 24779). En segundo lugar, preguntarse si esta normativa deba haber
explicitado que se refera a la adopcin simple, ya que es la nica tipologa que permite
que se agregue el apellido de origen, como as tambin prever el supuesto de
reconocimiento posterior tras la adopcin. Y lo ms importante, si lo que regula es
correcto, si se refiere a algn supuesto que no est abarcado por el art. 322, CCiv. y si
es compatible con el rgimen jurdico actual en materia de adopcin.

Veamos; el art. 12, Ley del Nombre, tanto en su versin original como tras la reforma
que introduce la ley 26618, regula el apellido del adoptado, y como dijimos, slo se
tratara de la adopcin simple. En qu difiere este articulado del art. 322, CCiv.? Si
bien ambos se preocupan por el apellido de los adoptados en el supuesto de adopcin
tanto unipersonal como conjunta, lo cierto es que el primero tiene un especial inters
por un supuesto ms de laboratorio: la adopcin de la mujer casada que adopta en
forma unilateral segn la versin antes de la ley 26618, y la adopcin de hombre o
mujer casada/o despus de esta ley. Cules son los supuestos en los que la ley civil
habilita esta posibilidad de manera excepcional? Segn reza el art. 320 son los
siguientes: 1) cuando medie sentencia de separacin personal; 2) cuando el cnyuge
haya sido declarado insano; y 3) cuando se declare judicialmente la ausencia con
presuncin de fallecimiento o la desaparicin forzada del cnyuge de quien pretende
adoptar. Pero estas excepciones ameritaran algunos comentarios crticos.
Tcnicamente, el o la separada personalmente no es una persona casada. En el
segundo caso, del cnyuge insano, el juez interviniente -el del proceso de insaniadebera ser quien autorizara la adicin del apellido del cnyuge insano, lo cual sera un
supuesto excepcional. En el tercer caso sera materialmente imposible obtener la
autorizacin que prev el art. 12, Ley del Nombre (ya sea en su versin original o
actual), por razones obvias: el cnyuge no est presente para realizar manifestacin
alguna de su voluntad, en este caso, autorizar la adicin de su apellido. Por lo tanto, la
virtualidad del art. 12, ley 18248, por ms que la ley 26618 le haya querido dar una
nueva utilidad, en la prctica seguira quedando en la penumbra.
Es sabido que regular no es una tarea sencilla. Regular cuando ya se cuenta con varias
disposiciones que afectan, de manera directa o indirecta, el tema del que se trate es
ms complejo an. Pero regular cuando adems se pretende cambiar la base cultural
sobre la cual se asientan las normas, en este caso, de la hetero-normatividad a la
"iguala-normatividad", se presenta doblemente complejo. sta sera una clara
observacin, principalmente, para nuestros legisladores.
VI. BREVES PALABRAS DE CIERRE
Si el matrimonio igualitario despert odios, prejuicios y resistencias por una parte de la
sociedad, la adopcin suma ms sentimientos negativos. Por qu siempre lo ms
"sensible" son las cuestiones que afectan o involucran a nios y adolescentes? Es por
ellos, por su supuesta "proteccin", o, precisamente, es la "homofobia" que no permite
ver cul es en realidad el "mejor inters del nio" cuando de adopcin homoafectiva se
trata?
En el debate de la ley 26618 hemos sido testigos de varias contradicciones. Por citar
alguna, en la mencionada obra "Adopcin. La cada de un prejuicio" Graciela Medina
culmina su artculo con la siguiente conclusin: "Entendemos que, paralelamente a los
trabajos sociales para construir consensos crecientes respecto de los derechos de los
homosexuales con respecto a la adopcin, existe una tendencia a definir desde lo
jurdico y legislativo esta situacin. Distintas organizaciones y juristas estn
reclamando un avance del sistema en este sentido, recomendando que se iguale a los
homosexuales en su capacidad para adoptar y formar una familia con similares
derechos que las parejas heterosexuales" (nota). Esta mirada no discriminatoria,
positiva y progresista se habra perdido, cuando se estaba ante la posibilidad cierta del
reconocimiento de derechos -entre ellos, la adopcin- a las personas del mismo sexo
(nota). En definitiva, es en estos momentos "claves" cuando se debe medir el grado de

compromiso y aceptacin de la igualdad. Por lo cual este tipo de confusiones empaan

ms la visual, con diferentes argumentos supuestamente jurdicos que, en definitiva,
responden a resistencias ideolgicas.
En suma, como lo ha expresado el reconocido y recordado filsofo del derecho
argentino Enrique Mar, "El discurso jurdico debe, pues, comprenderse y evaluarse no
slo por lo que descarta de s, sino por lo que atestigua con esa exclusin" (nota).
La ley 26618 ha sido un paso importantsimo para reducir ese espacio de exclusin que
todava sigue siendo preocupante en el derecho argentino. Pero qu dirn los jueces
sobre la adopcin homoparental?
Ahora ser el discurso jurdico-judicial el que estar siendo interpelado. Habr que
seguirlo de cerca para detectar y combatir lo que podra atestiguar con la exclusin de
la adopcin por parejas del mismo sexo, en particular, cuando se trate de la adopcin
conjunta.
Avanzar y transformar, o esconder, silenciar u oprimir es una decisin poltica por
accin o por omisin. Defender la adopcin homoparental es, en definitiva, un modo de
afianzar una poltica estatal de inclusin centrada en el reconocimiento real de todas
las formas de vivir en familia, o dejar que se perpete una poltica de exclusin, de
reconocimiento a slo algunas organizaciones familiares "tradicionales". Sobre esto el
Derecho todava tiene mucho para decir.
NOTAS:
Roudinesco, Elisabeth, "La familia en desorden", Ed. Fondo de Cultura Econmica,
Buenos Aires, 2003, ps. 213 y 214.
Este trmino es acuado por varios autores ms "progresistas" del derecho de familia
brasileo que pertenecen y dirigen en la actualidad el Instituto Brasilero de Derecho de
Familia (IBDFam). Para profundizar sobre esta institucin de mucho peso en la doctrina
y jurisprudencia del pas hermano ingresar a www.ibdfam.org.br. Para profundizar
sobre este trmino recomiendo compulsar los diferentes trabajos y obras publicadas
por la ex magistrada gacha Maria Berenice Dias, que se presenta como "advogada
especialista em Direito Homoafectivo". Entre tantas obras y trabajos, ver Dias, Maria
Berenice, "Unio Homoafectiva. O preconceito & a justicia", 4 ed., Revista dos
Tribunais, So Paulo, 2009; d., "Homoafectividades: o que diz a Justicia", Livraria do
Advogado, Porto Alegre, 2003; o su artculo sobre "Homoafectividad e Direito
Homoafectivo", en Dias, Maria Berenice, Ferreira Bastos, Eliene y Mrcio Martins
Moraes, Naime (coords.), "Afeto e Estructuras Familiares", IBDFam, Ed. Del Rey, Belo
Horizonte, 2010, p. 357 y ss. En este trabajo la autora afirma que se estara ante una
nueva rama del derecho, alegando que es "imperioso reafirmar la necesidad de tener
coraje de abogar por esas causas, sin miedo de ser rotulado de homosexual o de
desagradar a su clientela", y culmina diciendo: "Mientras que los jueces dejen de usar
sus togas como escudos para no mirar la realidad, pues los que buscan justicia
merecen ser juzgados, no punidos" (p. 370). En total consonancia con esta
perspectiva, esta autora se refiere a la rama del "derecho de familia" en plural, como
"derecho de las familias", tal como reza el "Manual de Direito das Familias" que va por
su 6 ed., publicada por Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2010.
De Oliveira Nusdeo, Ana Mara y De Salles, Carlos A., "Adopcin por homosexuales. El
discurso jurdico", en Seminario en Latinoamrica de Teora Constitucional y Poltica,

Derecho y Sexualidades, Ed. Libraria, Buenos Aires, 2010, p. 82.

Esta diferencia no sera tenida en cuenta por algunos autores, cuando se afirma que no
habra razn para no permitir la adopcin conjunta cuando en la actualidad el
perfeccionamiento de las tcnicas de procreacin asistida permite a parejas del mismo
sexo (de manera ms sencilla, la integrada por dos mujeres) criar nios que nazcan en
hogares homoparentales. Esto es lo que sostiene Maria Berenice Dias cuando afirma:
"Con fundamento en el principio constitucional de proteccin integral de nios no tiene
sustento negar a los homosexuales el derecho a ser padre o madre por medio de las
tcnicas de reproduccin medicamente asistida" (Dias, Maria Berenice, "Unio
Homoafectiva...." cit., p. 227). Nuevamente en este contexto cabra preguntarse si es
exactamente la misma situacin la causa fuente de la filiacin biolgica por procreacin
asistida que la adopcin. En las dos primeras no intervendra el Estado, y, por ende,
acontecen en la realidad con independencia o aun en contra de la decisin de los
poderes estatales. En cambio, para que la adopcin exista es necesaria la intervencin
estatal. No sera ste uno de los fundamentos por los cuales a la figura de la adopcin
se la observa tan "sensible" o genera tanto debate?.
Dias, Maria Berenice, "Unio Homoafectiva..." cit., p. 212.
Juzg. Nac. Civ., n. 88, 22/6/2007, "R., M. de la C. y otro v. Registro Nacional de Estado
y Capacidad de las Personas", LL 2007-F-487, con nota crtica de Gil Domnguez,
Andrs, "Constitucin, familia y matrimonio", y aprobatoria de Vidal Taquini, Carlos H.,
"El matrimonio slo es para el varn y la mujer", ttulo que habra quedado
"desactualizado" a la luz de la ley 26618.
Kemelmajer de Carlucci, Ada y Herrera, Marisa, "El principio de no discriminacin en
una reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Una cuestin en
movimiento desde el mbito regional y una responsabilidad desde el mbito estatal",
LL del 6/7/2010, p. 3 y ss.
De Oliveira Nusdeo, Ana Mara y De Salles, Carlos A., "Adopcin por homosexuales..."
cit., p. 84.
Jelin, Elizabeth, "La familia en la Argentina: trayectorias histricas y realidades
contemporneas", en Kemelmajer de Carlucci, Ada (dir.) y Herrera, Marisa (coord.),
"La familia en el nuevo Derecho", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 135 y ss.
Un claro y reciente ejemplo de cmo la mirada prejuiciosa sigue girando en el
"imaginario" se puede observar en una reciente "reflexin periodstica" sobre "El auge
del matrimonio gay", donde se afirma, sin reparo alguno, que el matrimonio gay "es
una tendencia imparable, no tanto por consideraciones ticas, sino por motivos
econmicos", destacndose cmo habra aumentado el turismo gay en el mercado
turstico mundial, y, por ende, concluye: "Como suele ocurrir, lo que empez como una
cruzada por los derechos civiles terminar imponindose por razones econmicas".
Puede llegar la homofobia a tal grado que se resuma la lucha por el reconocimiento de
derechos a una cuestin "turstica"? Esto lo ha expresado el frvolo de Andrs
Oppenheimer en el diario La Nacin del 10/8/2010 (p. 3), hbil para evaluar el grado
de "homofobia" que todava se respira a varias semanas de la sancin de la ley 26618.
Uno estara tentado en afirmar que una clara excepcin seran los conflictos de ndole
patrimonial. Pero cuando se profundiza en ellos se advierte que la mirada
interdisciplinaria que intenta desentraar las razones por las cuales se llega a discutir

en sede judicial -en distintos tonos- sobre derechos de entidad econmica constituye
un verdadero aporte a los fines de arribar a un acuerdo donde subyacen recelos,
recriminaciones o heridas no saldadas. Claramente, el conflicto que se rotula en la
Justicia como patrimonial termina observndose que no era slo o totalmente de este
tinte. Justamente, una de las riquezas que observa el derecho de familia gira en torno
a las "impurezas" y, en definitiva, complejidad que presentan los problemas que
circulan dentro de este mbito.
Todos estos "temores" habran sido puestos de resalto por la doctrina espaola durante
el debate y tambin despus de la ley de matrimonio igualitario, ley 13/2005. Al
respecto, se ha expresado que "En parte por el desconocimiento y la ausencia de
reconocimiento social, y, en parte, por la homofobia presente en nuestra cultura,
posiblemente sean las familias con respecto a las cuales se tienen ms prejuicios en
nuestra sociedad. Estos prejuicios se han hecho evidentes en el debate social que ha
rodeado la regulacin del matrimonio civil entre personas del mismo sexo y la
posibilidad de la adopcin conjunta de menores que en este cambio legislativo se
propiciaba. Los temores manifestados con respecto a los menores se refieren, al
menos, a los posibles desajustes psicolgicos que pueden experimentar por el hecho
de no disponer de una figura y otra masculina; las posibles alteraciones que se pueden
producir en su identidad sexual y genrica, as como la mayor probabilidad de que los
propios hijos o hijas sean tambin homosexuales; el rechazo social que pueden
experimentar, dada la homofobia de nuestra sociedad, as como el mayor riesgo que
supuestamente tendran de sufrir abuso sexual". Tras esta sntesis acerca de los
"temores" de la crianza homoparental a travs de la figura de la adopcin, se afirma
que "Tanto aquellos estudios como los posteriores han demostrado que estos temores
son infundados. Aunque sea un rea de estudio joven (las primeras investigaciones se
publican en los aos setenta), ya en estos momentos disponemos de un bagaje
relativamente amplio de estudios desarrollados en distintos pases, sobre todo en
Estados Unidos y Reino Unido, pero tambin ms recientemente en Blgica, Francia,
Canad, Holanda o Noruega, entre otros" (Gonzlez, Mara del Mar y Lpez, Francisca,
"Familias homoparentales y adopcin conjunta: entre la realidad y el prejuicio", en
Consejo General del Poder Judicial, "Matrimonio y adopcin por personas del mismo
sexo", Madrid, 2006, p. 455).
Hamad, Nazir, "Adoo e parentalidade: questes atuais", Ed. CMC, Porto Alegre,
2010, p. 118 y ss.
"Informe tcnico: Coparentalidad o adopcin por segundo padre por padres del mismo
sexo", de la Academia Americana de Pediatra, elaborado por Ellen C. Perrin, MD, y el
Comit de Aspectos Psicosociales de la Salud Infantil y Familiar (en
http://estaticos.elmundo.es/documentos/2005/04/21/Coparentalidad_y_adopcion_AAP
_informe tecnico.pdf).
Citado por Talavera Fernndez, Pedro, "El matrimonio entre personas del mismo sexo
frente a la adopcin", en Consejo General del Poder Judicial, "Matrimonio y adopcin
por personas del mismo sexo" cit., p. 446.
Gonzlez, Mara del Mar y Lpez, Francisca, "Familias homoparentales..." cit., p. 456 y
ss.
d., ps. 449 y 450.
Fras Navarro, Mara Dolores, "Matrimonio y adopcin por personas del mismo sexo:

resultados de la investigacin psicolgica", en Consejo General del Poder Judicial,

"Matrimonio y adopcin..." cit., ps. 498 y 499.
Roudinesco, Elisabeth, "La familia..." cit., p. 213.
d., p. 214.
Giberti, Eva, "Nias y nios adoptados por personas del mismo sexo", en
http://www.imagoagenda.com/artculo.asp?idartculo=1320 (compulsado el 5/8/2010).
Esta misma expresin es la utilizada por Giberti en su artculo sobre "Adopcin y la
alternativa homosexual", publicado en una de las primeras obras donde se abord de
manera particular o especial la adopcin homoafectiva en el mbito nacional: me
refiero al ttulo "Adopcin. La cada de un prejuicio", publicada por la CHA y Ed. del
Puerto, Buenos Aires, 2004.
El destacado nos pertenece.
Moliner Navarro, Rosa M., "El matrimonio de personas del mismo sexo en el derecho
comparado", en Consejo General del Poder Judicial, "Matrimonio y adopcin..." cit., p.
218. Agregndose que esta resolucin "tuvo una notable repercusin en los pases de
la Unin Europea, marcando un claro punto de inflexin en el tratamiento del problema
y propiciando el surgimiento de iniciativas legislativas dirigidas a conceder un estatuto
jurdico a las uniones homosexuales". Sin embargo, se realizan algunas observaciones
crticas, como ser que en un primer momento el objetivo era que la Comisin emitiera
una "directiva" y no una "recomendacin", siendo la primera un documento de mayor
peso o valor jurdico, al exigir la armonizacin legislativa de los pases de la Unin
Europea. O que en la discusin del texto de la resolucin se evidenciaron las profundas
diferencias entre distintas posiciones polticas e ideolgicas, siendo que en la votacin
participaron slo 273 de un total de 518 parlamentarios, de los cuales 159 votaron a
favor, 98 en contra y 18 se abstuvieron.
Esta clara distincin que hace el texto constitucional en anlisis, por la cual el
matrimonio queda habilitado slo para las parejas heterosexuales y las uniones de
hecho tanto para stas como para las del mismo sexo, es la que se resalta en un
importante precedente dictado el 3/8/2010 por un juez del Distrito Norte de California,
donde decreta la inconstitucionalidad de la llamada "Proposicin 8", aludindose a la
iniciativa "popular" donde los votantes, adems de elegir autoridades
gubernamentales, deban expedirse a favor o en contra del derecho a contraer
matrimonio por parte de las parejas del mismo sexo. El 52% vot a favor de esta
"Proposicin 8", es decir, que el matrimonio quedase reservado a las parejas
heterosexuales. Esta "decisin popular" fue puesta en crisis ante los estrados
judiciales. Si bien la Corte Suprema de Justicia en un precedente de 2009, por mayora
de seis a uno, decret la validez del referndum popular, argumentando -a diferencia
de lo que haba expresado un ao antes- que las parejas del mismo sexo contaban con
la figura de domestic partnerships, que les otorgaba una gran cantidad de derechos
similares a las parejas casadas, en este nuevo y reciente fallo el juez Vaughn Walker
declar la inconstitucionalidad de la mencionada "Proposicin 8", por diversas razones.
Una de ellas, que las "domestic partnerships no satisfacen la obligacin del Estado de
California de permitirles a los demandantes casarse", dndose dos fundamentos para
arribar a tal aseveracin. La primera, que las domestic partnerships "son distintas del
matrimonio y no proporcionan el mismo significado social como poltico"; y la segunda,
que, precisamente, las domestic partnerships fueron creadas en California para
reconocer ciertos derechos y beneficios a las parejas del mismo sexo, y de este modo,

explcitamente, se veda el matrimonio a estas personas. En definitiva, por estos

argumentos -entre tantos otros-, en la sentencia se afirma que la "Proposicin 8 es
inconstitucional porque niega a los demandantes un derecho fundamental sin una
legtima razn". Entiendo que estas afirmaciones hubieran sido vlidas para responden
o contrarrestar, de manera acabada, la jugada que realizaron algunos de nuestros
legisladores que pretendieron presentar proyectos de ley sobre "uniones civiles" en
medio del debate del matrimonio igualitario.
Amplio es el material bibliogrfico referido a la convivencia de parejas del mismo sexo
y, en particular, su anlisis en el derecho europeo. Entre tantos trabajos, se
recomienda compulsar -adems de los que se citarn de manera especial ms
adelante- Gonzlez Beilfuss, Cristina, "Parejas de hecho y matrimonios del mismo sexo
en la Unin Europea", Ed. Marcial Pons, Barcelona, 2004; Murillo Muoz, "Matrimonio y
convivencia en pareja en el mbito de la Unin Europea. Hacia un nuevo modelo de
matrimonio", Ed. Dikinson, Madrid, 2006; AA.VV., "Des Concubinages. Droit interne.
Droit International. Droit Compar", Ed. Litec Groupe LexisNexis Paris, 2002; Quionez
Escmez, Ana, "Uniones conyugales o de pareja: formacin, reconocimiento y eficacia
internacional", Ed. Atelier, Barcelona, 2007; y Alonso Prez, Jos Ignacio, "El
reconocimiento de las uniones no matrimoniales en la Unin Europea", Ed. Bosch Civil,
Barcelona, 2007.
Tambin se encuentran varios reconocimientos legislativos del matrimonio igualitario a
nivel estadual. Veamos: en Estados Unidos ello acontece en los Estados de
Massachusetts, Connecticut, Iowa, Vermont, New Hampshire y Washington DC. Un
vuelco interesante muestra el Estado de California, donde si bien en un referndum el
52% vot a favor de la llamada "Proposicin 8", es decir, en contra del matrimonio
igualitario, en fecha 3/8/2010 el juez federal Vaughn Walker, del Distrito Norte de
California, declar inconstitucional la mencionada "Proposicin 8". En una extensa
sentencia de 138 pginas, y tras un minucioso anlisis sobre los antecedentes de la
aludida Proposicin, una sntesis precisa sobre cmo el caso llega a esa instancia
judicial y los fundamentos o argumentos de cada una de las partes (los que pretenden
atacar el referndum y los que lo defienden), el juez asever: "No existe base racional
para el hecho de que la Proposicin 8 pueda apartar a un grupo de mujeres y hombres
gays denegndoles licencias de matrimonio"; que "De hecho, hay evidencias de que la
Proposicin 8 establecera en la Constitucin de California que las parejas de sexos
opuestos son superiores a las del mismo sexo"; y que las "domestic partnerships no
satisfacen la obligacin de California de permitirles a los demandantes casarse". Para
esta ltima afirmacin se exponen dos razones: la primera, que las domestic
partnerships "son distintas del matrimonio y no proporcionan el mismo significado
social como poltico"; y la segunda, que precisamente, las domestic partnerships
fueron creadas por California para reconocer ciertos derechos y beneficios a las parejas
del mismo sexo, y de este modo, explcitamente, se les veda el matrimonio a estas
personas. En definitiva, por estos argumentos -entre tantos otros-, en la sentencia se
afirma que la "Proposicin 8 es inconstitucional porque niega a los demandantes un
derecho fundamental sin una legtima razn". Asimismo, cabe traer a colacin la
experiencia mexicana, cuyo Distrito Federal en una ley sancionada el 21/12/2010
introduce varias modificaciones al Cdigo Civil y Procesal Civil, entre ellas, el
matrimonio igualitario. La constitucionalidad de esta normativa fue cuestionada ante la
Corte Suprema de Justicia de Mxico por una accin planteada por el procurador
general de la Repblica (http://www.zocalo.com.mx/seccion/artculo/discute-supremacorte-demanda-de-pgr-por-bodas-gay, compulsada el 4/8/2010). En fecha 5/8/2010 el
Tribunal, por mayora de 8 votos contra 3, se expidi a favor de la constitucionalidad
del matrimonio igualitario, por lo cual el debate habra quedado zanjado (conf.

http://noticias.terra.com.ar/suprema-corte-mexicana-declara-constitucionalmatrimonio-gay,c683f 25ca844a210VgnVCM20000099f154d0RCRD.html, compulsada

el 7/8/2010).
Un excelente anlisis de cmo Portugal lleg a la sancin de esta legislacin se podr
ver en el trabajo de Jos M. L Villaverde sobre "Las uniones de hecho (del mismo y
distinto sexo) y su consideracin como familia en Portugal: una visin a la luz del art.
36, Constitucin de la Repblica Portuguesa", que saldr en el nmero 48 de la RDF,
que edita AbeledoPerrot.
Moliner Navarro, Rosa M., "El matrimonio de personas..." cit., en Consejo General del
Poder Judicial. Escuela Judicial, "Matrimonio y adopcin..." cit., p. 228.
La ley 4/2002, del 23 de mayo, dispone en su art. 8, referido al "Acogimiento familiar
de menores", que "Los miembros de una pareja estable podrn acoger a menores de
forma conjunta siempre que la modalidad del acogimiento sea simple o permanente,
de acuerdo con la legislacin aplicable"; entendindose por pareja estable "la unin
libre y pblica, en una relacin de afectividad anloga a la conyugal, con independencia
de su sexo, de dos personas mayores de edad o menores emancipadas sin vnculo de
parentesco..." (art. 3.1).
La ley 5/2002, que entiende por pareja de hecho la unin de dos personas con
independencia de su opcin sexual, establece en su art. 9, sobre "Acogimiento
familiar", que "Los componentes de las parejas de hecho podrn iniciar ante la
Administracin de la Junta de Andaluca, de forma conjunta, los procedimientos para la
constitucin de acogimientos familiares simples o permanentes. A efectos de lo
dispuesto por el art. 33, ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y la Atencin al
Menor, en relacin con los criterios de valoracin de idoneidad aplicados en dichos
procedimientos, en ningn caso podr ser utilizado como factor discriminatorio la
opcin o la identidad sexual de los solicitantes".
La ley 5/2003 dispone en el art. 8 que "1. Teniendo en cuenta que es competencia de
la Junta de Extremadura, la funcin tuitiva de los derechos de la infancia, as como
todas las actuaciones en materia de tutela, acogimiento y adopcin de menores, los
miembros de la pareja de hecho podrn acoger de forma conjunta con iguales
derechos y deberes que las parejas unidas por matrimonio, siempre que la modalidad
del acogimiento sea simple o permanente, de acuerdo con la legislacin aplicable. 2.
En los casos de disolucin de una pareja de hecho, en vida de ambos miembros, que
hubiere recibido en acogimiento familiar administrativo a un menor de edad, en lo
relativo a la guarda y custodia de ste se estar a lo que disponga, en inters del
menor, la Entidad pblica competente en materia de proteccin de menores. En los
supuestos de acogimientos familiares judiciales, decidir el juez a propuesta de la
entidad pblica".
La ley foral 6/2000, del 3 de julio, dispone en su art. 8, sobre la "Adopcin", que "1.
Los miembros de la pareja estable podrn adoptar de forma conjunta con iguales
derechos y deberes que las parejas unidas por matrimonio. 2. Se adecuarn las
disposiciones normativas forales sobre adopciones y acogimiento para contemplar el
modelo de familia formado por parejas estables".
La ley 2/2003, adems de permitir el acogimiento familiar (art. 7), en su art. 8 regula
tanto la adopcin conjunta como de integracin en los siguientes trminos: "1. Los
miembros de parejas formadas por dos personas del mismo sexo podrn adoptar de

forma conjunta, con iguales derechos y deberes que las parejas formadas por dos
personas de distinto sexo y las parejas unidas por matrimonio. 2. La hija o hijo
adoptivo o biolgico de una de las partes de la pareja tendr derecho a ser adoptado
por la otra parte".
La ley 2/2003 dispone en su art. 8, "De la adopcin", que "1. Los miembros de parejas
formadas por dos personas del mismo sexo podrn adoptar de forma conjunta, con
iguales derechos y deberes que las parejas formadas por dos personas de distinto sexo
y las parejas unidas por matrimonio. 2. La hija o hijo adoptivo o biolgico de una de
las partes de la pareja tendr derecho a ser adoptado por la otra parte". En su
Exposicin de Motivos, en lo relativo a esta postura legislativa favorable a la adopcin,
se expresa: "El cap. III regula la adopcin y el acogimiento familiar de menores, as
como el rgimen sucesorio aplicable a las parejas inscriptas. En el primer caso, se trata
de poner fin a la discriminacin que padecen nicamente las parejas compuestas por
dos hombres o dos mujeres, que son las que se ven privadas en el actual
ordenamiento jurdico de la posibilidad de adoptar o acoger conjuntamente".
Esta normativa en su prembulo recuerda que "El ordenamiento civil cataln fue el
primero en el Estado espaol de alinearse con las entonces incipientes corrientes
prelegislativos y legislativos que, en el mbito de las parejas de hecho, empezaban a
aflorar en los ordenamientos de nuestro entorno geogrfico y cultural. As, ya el
prembulo de la ley 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables de pareja, reconoca
que, aparte del matrimonio, en la sociedad catalana haba otras formas de unin en
convivencia de carcter estable, tanto heterosexuales como homosexuales, y que en
los ltimos aos haban aumentado. Adems, sealaba que este aumento se haba
producido de una forma paralela al crecimiento de la aceptacin que todas estas otras
formas tenan en nuestra sociedad. En cuanto a la adopcin, sin embargo, la ley se
mantuvo en las mismas coordenadas que el Cdigo de Familia, y limit tanto la
adopcin conjunta como la de los hijos del conviviente al matrimonio y a las parejas
formadas por un hombre y una mujer".
Giberti, Eva, "Adopcin siglo XXI. Leyes y deseos", Ed. Sudamericana, Buenos Aires,
2010, p. 240.
Giberti, Eva, "Adopcin siglo XXI" cit., ps. 239 y 240.
Esta sentencia, y en particular esta cuestin en torno al derecho a la vida familiar de
las parejas del mismo sexo en los mismos trminos que las integradas por personas de
diverso sexo, ha sido analizada con mayor amplitud por Kemelmajer de Carlucci, Ada y
Herrera, Marisa, "El principio de no discriminacin..." cit., p. 3 y ss.
Herrera, Marisa y Spaventa, Vernica, "La filiacin adoptiva como causa fuente de
monoparentalidad-desmonoparentalidad", en Grosman, Cecilia O. (direccin) y
Herrera, Marisa (coordinacin), "Familia monoparental", Ed. Universidad, Buenos Aires,
2008, p. 325.
Esta forma de organizacin familiar ha sido estudiada, con la profundidad y actualidad
que la caracteriza, por Cecilia Grosman en varias oportunidades, siendo una
bibliografa de referencia obligada su obra "Familias ensambladas", Ed. Universidad,
Buenos Aires, 2000. Y de manera ms reciente, en la obra del brasileo Waldyr Grisard
Filho, "Famlias reconsttuidas. Novas unies depois da separao", 2 ed. revisada y
actualizada, Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2010.

Tamayo Haya, Silvia, "El estatuto jurdico de los padrastros. Nuevas perspectivas
jurdicas", Ed. Reus, Madrid, 2009, p. 20.
Ariston Barion Peres, Ana P., "A adoo por homossexuais. Fronteiras da familia na
pos-modernidade", Ed. Renovar, Ro de Janeiro, 2006, p. 205.
Esta aclaracin es sustancial. Es que a raz de la sancin en Espaa de la ley de
matrimonio igualitario y normativa posterior tendiente a adecuar varias instituciones
del derecho civil a esta modificacin sustancial, no es necesario que la pareja de la
madre peticione la adopcin del hijo nacido mediante la utilizacin de tcnicas de
procreacin asistida. En este sentido, la ley 3/2007, de rectificacin registral de cambio
de sexo, aprovech tambin para dejar en claro qu acontece con la presuncin de
filiacin de la cnyuge de la madre que da a luz. As, se propone adicionar como apart.
3 al art. 7, ley 14/2006, del 26 de mayo, sobre tcnicas de reproduccin humana
asistida, el siguiente texto: "3. Cuando la mujer estuviere casada, y no separada
legalmente o de hecho, con otra mujer, esta ltima podr manifestar ante el encargado
del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de
su cnyuge, se determine a su favor la filiacin respecto del nacido...". Fcil se
advierte que la figura de la adopcin ya no cumple ningn papel en este contexto.
Huade Snchez, Jos J., "La adopcin por parejas del mismo sexo", en Consejo General
del Poder Judicial, "Matrimonio y adopcin..." cit., p. 306 y ss.
Otra experiencia que abri el debate en el derecho brasileo es la sentencia de fecha
30/10/2006 dictada por Sueli Alonso, jueza segunda de la infancia y la juventud de la
ciudad de Catanduva, en el Estado de San Pablo, que oblig al Registro Civil, emitir un
certificado de nacimiento para una nia de 5 aos que ya viva con una pareja
integrada por dos hombres, a favor de stos, sin especificar quin era el padre ni la
madre. La nia haba sido registrada como hija de un peluquero de 38 aos, y de este
modo se extendi un certificado que la identifica tambin como hija de su pareja del
mismo sexo. Como se dice en una nota periodstica, trayendo a colacin palabras del
abogado: "Si hubiesen tramitado la adopcin como una pareja, probablemente
Theodora no estara con ellos ahora"
(http://www.terra.com.pr/noticias/artculo/html/act655832.htm, compulsada el
11/8/2010).
d., p. 42.
Moliner Navarro, Rosa M., "El matrimonio de personas..." cit., p. 221 y ss. Otra
clasificacin que tambin proviene del derecho espaol es la siguiente: 1) Leyes de
parejas "de mximos", que seran aquellas leyes que buscan la equiparacin con el
matrimonio; 2) Leyes de parejas "de mnimos", que seran aquellas leyes que,
"pudiendo otorgar derechos frente a la descendencia (presente y futura), deciden no
hacerlo (cohabitacionales)"; 3) Leyes de uniones civiles homosexuales; y 4)
Matrimonio homosexual (Fluiters Casado, Rafael, "Adopcin por parejas del mismo
sexo. Una perspectiva judicial", en Consejo General del Poder Judicial, "Matrimonio y
adopcin..." cit., ps. 362 y 363).
Ariston Barion Peres, Ana Paula, "A adoo por homossexuais..." cit., p. 205.
Un ejemplo elocuente es la reciente Enmienda Constitucional 66, del 13/7/2010,
publicada el 14 de julio, mediante la cual se le brinda una nueva redaccin al 6 del
art. 226, Constitucin de la Repblica Federativa de Brasil, que estipula la disolubilidad

del matrimonio civil por divorcio, eliminndose la exigencia de separacin jurdica de

ms de un ao o la necesidad de probar la separacin de hecho por ms de dos aos,
es decir, se quita un elemento central en el rgimen jurdico del divorcio, como lo es el
tiempo.
S-1874/09.
Kemelmajer de Carlucci, Ada y Herrera, Marisa, "Matrimonio, orientacin sexual y
familias. Un aporte colaborativo desde la dogmtica jurdica", LL del 4/6/2010, p. 1 y
ss.
Recordar que cuando en el mbito del Derecho argentino aludimos a la adopcin
conjunta a secas, nos referimos slo a aquella que es de base matrimonial, siendo que
no est permitida la adopcin por parejas no casadas, sean stas de diverso o del
mismo sexo.
Esta propuesta legislativa un tanto "novedosa" es analizada por Cecilia Grosman en el
artculo "El nombre de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales. Un recorrido por
los caminos que se presentan. Propuestas de cambio", en la obra colectiva en
homenaje a la Dra. Nelly Minyersky, Ed. Errepar, Buenos Aires, en prensa.
A modo de sntesis, recordamos la siguiente propuesta de lege ferenda aprobada por
mayora en las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora los das 27, 28 y 29/9/2007:
"Es necesario legislar sobre la adopcin integrativa del hijo del cnyuge, determinar su
naturaleza jurdica, qu supuestos la integran y los efectos que producen. Se propone
de lege ferenda legislar en materia de adopcin integrativa modificando los arts. 313,
prr. 2, in fine, 323 y 329, CCiv., que incluya la posibilidad de solicitar la adopcin
plena en los casos de adopcin del hijo del cnyuge sin filiacin paterna o materna
acreditada. Subsistiendo los efectos jurdicos de la filiacin jurdica familiar existente".
Esta mirada crtica sobre el apellido en la adopcin plena ha sido esgrimida y analizada
en Herrera, Marisa, "El derecho a la identidad en la adopcin", cap. VI, dedicado a "El
nombre del adoptado", y en particular sobre el tema en estudio, en el apart. 5.3.3.2 y
ss. Se aclara que aqu se llev adelante un anlisis "heteronormativo", es decir, se
careci de toda indagacin sobre el supuesto de adoptantes del mismo sexo.
4751-D-2010, trmite parlamentario 86, del 30/6/2010, presentado por los diputados
Mara Luisa Storani, Elisa B. Carca, Elsa M. lvarez, Sandra Riobo, Jorge O. Chemes,
Mara Virgina Linares, Hugo Castan, Ricardo Alfonsn, Silvia Storni, Juan F. Casaas,
Juan P. Tunessi y Horacio R. Quiroga.
Hay un error en la cita de la ley que se pretende reformar, ya que se est aludiendo a
la Ley del Nombre, que es la ley 18248.
Conf. Herrera, Marisa, "El derecho a la identidad..." cit.
Las ideas y/o interrogantes esgrimidas en este apartado surgen de un intercambio de
correos electrnicos a modo de "reflexin colectiva" tras la sancin de la ley 26618 con
Carlos Arianna y Mara Victoria Pellegrini. Les agradezco a ambos la posibilidad de
generar un espacio de dilogo tcnico y serio, con la necesaria y siempre bienvenida
cuota de humor.

Medina, Graciela, "Adopcin y derechos de los homosexuales. Legislacin y

jurisprudencia", en AA.VV., "Adopcin. La cada de un prejuicio", CHA-Ed. del Puerto,
Buenos Aires, 2004, p. 141.
Ver Medina, Graciela, "El Tribunal Europeo de Derechos Humanos resuelve que no es
contrario a los derechos humanos impedir la celebracin del matrimonio homosexual",
LL del 12/7/2010, p. 9 y ss.; "El proyecto de matrimonio homosexual. Vulneracin del
inters superior del nio. Caos filiatorio", LL del 24/6/2010, p. 1 y ss.; y "La ley de
matrimonio homosexual proyectada. Evidente retroceso legislativo de los derechos de
las mujeres", LL del 17/5/2010, p. 1 y ss. Adems, cabe destacar que los proyectos de
ley de "unin civil" presentados en pleno debate del matrimonio igualitario como
"figura intermedia" para contrarrestar esta avanzada igualitaria citan a Medina como su
referente. As, el proyecto presentado por la senadora cobista Laura Montero en la
parte final de sus "Fundamentos" expresa: "A la luz de esos antecedentes y teniendo
en cuenta los principios sealados anteriormente, presentamos el presente proyecto
agradeciendo el aporte de la Dra. Graciela Medina y siguiendo los lineamientos de un
proyecto que fuera presentado por la Comunidad Homosexual (Argentina) hace tres
aos aproximadamente, ante este Congreso de la Nacin", agregndose: "Entendemos
que su letra refleja con la profundidad, amplitud y claridad adecuada los principios que
venimos refiriendo". Se puede decir que hay coherencia y que no se ha incurrido en
contradiccin alguna, cuando se ha defendido la adopcin homoparental, se ha
acompaado -hasta colocarse incluso "la camiseta"- de la Comunidad Homosexual
Argentina y despus se ha brindado asistencia tcnica al proyecto de ley que propona
la regulacin de una figura cuyo principal efecto era prohibir la adopcin? La respuesta
negativa se impondra.
Citado por Crcova, Carlos M., "Notas acerca de la teora crtica del Derecho", en
Courtis, Christian, "Desde otra mirada. Textos de teora crtica del Derecho", Ed.
Eudeba, Buenos Aires, 2001, p. 31.