Traduo

Direito Internacional e "Normatividade Relativa"

Dinah Shelton
Resumo
"Normatividade relativa" refere-se natureza e estrutura da lei Internacional. Ele
envolve questes de hierarquia e implica as regras de reconhecimento pela qual a lei
distingue-se de normas que no so juridicamente vinculativas. H um consenso geral
de que as principais fontes do direito internacional no implicam em uma relao
hierrquica entre si, e os debates centraram-se em vez disso, em trs outros tpicos. O
primeiro entre estes tpicos envolve questes sobre a existncia, contedo e impacto das
normas superiores ou peremptrias que se sobrepem a outras normas e ligam todos os
Estados. A prtica dos Estados e da opinio judicial, agora em geral, reconhece sua
existncia terica e identificaram algumas dessas normas, mas as consequncias
jurdicas da identificao de uma norma imperativa permanecem obscuras e
controversas. Em segundo lugar, a expanso ou a fragmentao do direito
internacional em muitas novas reas temticas, com uma proliferao correspondente de
tratados e instituies internacionais, podem produzir conflitos em normas substantivas
ou procedimentos dentro de uma determinada rea ou atravs de regimes legais,
necessitando o desenvolvimento e aplicao de regras interpretativas para reconciliar ou
priorizar as normas concorrentes. Em terceiro lugar, os Estados e instituies
internacionais adotam frequentemente textos que contm normas ou instrues, por
obrigao, mas que no esto em uma forma juridicamente vinculativa. Tais textos 'soft
law' (lei branda) so compromissos polticos que podem levar a lei (costume, tratado ou
princpio geral) e so por vezes usados para interpretar ou preencher as lacunas na lei,
mas eles no so juridicamente vinculativos por conta prpria.
I.Introduo: O conceito de normatividade relativa
'Normatividade relativa uma questo de normas e de definio de direito. Como
tal, trata-se da natureza, estrutura e contedo do sistema jurdico internacional. Na
prtica, as questes de normatividade relativa surgem para determinar se uma norma
legal existe para governar um problema, e para decidir se deve ser dada prioridade a
uma regra especfica entre as vrias que podem ser aplicveis a uma questo legal ou
disputa.
Sistemas de direito geralmente estabelecem uma hierarquia de normas com base
na fonte especfica a partir das quais elas derivam. Em sistemas jurdicos nacionais
comum para os valores fundamentais de a sociedade serem dados status constitucional e
dar precedncia em casos de conflitos com as normas promulgadas pela legislao ou
adotadas por regulamento administrativo; regras administrativas devem estar em
conformidade com mandatos legislativos, enquanto a lei escrita normalmente prevalece

sobre o direito no escrito e normas legais prevalecem sobre as regras no-legais

(polticos ou morais). O modo de raciocnio jurdico aplicado na prtica naturalmente
hierrquico, estabelecendo relaes e ordem entre os enunciados normativos e nveis de
autoridade. (Koskenniemi, 1997)
Uma vez que um artigo influente, altamente crtico do conceito surgiu em 1983, a
questo da hierarquia ou normatividade relativa no direito internacional tem sido
amplamente discutida (Weil, 1983). Na prtica, os conflitos entre normas e suas
interpretaes so provavelmente inevitveis no atual sistema legal internacional,
amplamente descentralizada, no qual cada Estado tem o direito inicial e igualmente para
interpretar por si o mbito das suas obrigaes e dos meios de execuo que essas
obrigaes exigem. As interpretaes ou determinaes de normas aplicveis podem
variar consideravelmente, tornando o direito internacional um tanto quanto relativo, na
ausncia de instituies competentes para prestar interpretaes competentes
obrigatrias para todos os Estados.
Problemas conceituais abundam na determinao normatividade relativa, em parte
porque quase todos os princpios de precedncia (por exemplo, lex specialis derrogar
generali lex) tm excees e a regra estabelece quando aplicar o princpio e quando
aplicar a exceo. Parece haver supremacia do processo sobre o contedo, no entanto,
devido a identificao de normas legais e sua normatividade relativa isso ocorre
somente atravs da considerao das normas processuais que permitem o
reconhecimento de normas substantivas. Alguns estudiosos argumentam partindo do
Estatuto da Corte Internacional de Justia (CIJ) e da igualdade soberana dos Estados
que nenhuma hierarquia existe e logicamente no pode haver nenhuma: as regras
internacionais so equivalentes, as fontes so equivalentes, e os procedimentos so
equivalentes (Dupuy, 1995, pp 14-16), todos decorrentes da vontade dos Estados.
Outros apontam para o conceito de comunidade de Estados como um todo, expresso no
artigo 53 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados (VCLT) como um limite
emergente no relativismo unilateral (Salcedo, 1997, p 588)
Mesmo o ato de identificar a lei pode ser problemtico em um sistema
descentralizado como a sociedade internacional dos Estados. Nem sempre claro onde
a lei termina e a no-lei comea, ou, para usar a terminologia comum, onde a soft law
deve ser colocada. As consequncias podem ser significativas. A jurisdio da CIJ na
disputa entre Quatar e Bahrein, por exemplo, sancionou a 'minuta 1 tomados no dia 25
de dezembro de 1990 constituiu um acordo juridicamente vinculativo ou de um simples
registro das negociaes. Quanto ao mrito, a aplicao efetiva do princpio pacta sunt
servanda - que os acordos legais devem ser realizados de boa-f - exigindo algum
consenso bsico sobre a existncia de um pacto 'ou acordo legal.
necessrio que a norma seja contida em um instrumento juridicamente
vinculativo, a fim de que ela seja aceita como vinculativa (pacto)?O direito
1 Minuta: documento assinado em Doha em 25 de dezembro 1990 pelos
Ministros das Relaes Exteriores de Bahrain, Qatar e Arbia Saudita,
constituem acordos internacionais que criam direitos e obrigaes entre as
partes;

internacional tradicional claramente distinguiu os instrumentos no vinculativos e

vinculativos, e esta distino parece manter-se, apesar do crescente corpo e variedade de
instrumentos de "soft law".
Os Estados chegaram ao acordo sobre os meios (ou "fontes") para identificar as
obrigaes internacionais vinculativas com a finalidade de resolver as suas disputas,
mas eles no determinaram uma hierarquia de normas. Tal como formulado inicialmente
no Estatuto da Corte Permanente de Justia Internacional (PCIJ) e iterado no Estatuto da
CIJ, o Tribunal deve decidir uma controvrsia internacional primeiramente por meio de
aplicao das convenes internacionais, o costume internacional e os princpios gerais
de direito. O Estatuto no faz referncia hierarquia, com exceo listando doutrina e
decises judiciais como "subsidirias" e fontes de prova do direito. Embora o Estatuto
seja dirigido ao Tribunal, o nico texto geral em que os Estados reconheceram os
procedimentos autorizados pelo qual eles concordam em ser legalmente obrigados a
uma norma internacional. Nenhuma meno feita de jus cogens 2 como uma fonte de
obrigao nem os instrumentos no vinculativos aparecem no Estatuto.
O debate recente tem-se centrado sobre se ou no o comportamento do Estado em
adotar e cumprir com instrumentos no vinculativos evidencia a aceitao de novos
modos de fazer lei no refletidos no Estatuto da Corte. Claro, os esforos para resolver
os problemas sociais no so, invariavelmente, na forma de lei em qualquer
comunidade. Sociedades se esforam para manter a ordem, prevenir e resolver conflitos,
e assegurar a justia na distribuio e uso dos recursos, no s atravs do direito, mas
atravs de outros meios de ao. Questes de justia podem ser tratadas atravs de
mecanismos de mercado e caridade privada, enquanto a resoluo de conflitos pode ser
promovida atravs da educao e informao, bem como as negociaes externas as
instituies legais. Manuteno da ordem e valores sociais pode ocorrer por meio de
2 Jus cogens (direito cogente) so as normas peremptrias (AO 1990:
peremptrias ou perentrias ) imperativas do direito internacional, inderrogveis
pela vontade das partes. A primeira referncia a estes princpios imperativos do
direito internacional foi feita por Francisco de Vitria. Os art. 53 e 64 da
Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados referem de que forma o jus cogens
vigora na sociedade internacional.Definido pelo clebre artigo 53 da Conveno de
Viena de 1969 sobre o Direito dos Tratados como sendo formado de normas
imperativas de Direito Internacional geral, consideradas como tais pela comunidade
internacional dos Estados em seu conjunto, e s quais nenhuma derrogao
possvel. Aceita de forma geral, a noo apresenta uma grande importncia, ao
menos no plano simblico, pois ela testemunha a "comunitarizao" do Direito
Internacional.
A norma do jus cogens aquela norma imperativa de Direito Internacional
geral, aceita e reconhecida pela sociedade internacional em sua totalidade, como
uma norma cuja derrogao proibida e s pode sofrer modificao por meio de
outra norma da mesma natureza. Art. 53 da Conveno de Viena sobre Direito
dos Tratados de 1969
Um exemplo reconhecido de "jus cogens" a Declarao Universal dos
Direitos Humanos da ONU de 1948, que apesar de no ser uma norma formalmente
cogente, j que no um tratado, possui obrigatoriedade material, uma vez que foi
votada na assembleia geral das naes unidas.
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sanes morais, excluses e concesso ou reteno de benefcios, bem como pelo uso de
sanes legais e incentivos. Na arena internacional, assim como em outros nveis de
governo, a lei uma forma de controle social ou reivindicao normativa, mas os
requisitos bsicos de comportamento tambm emergem de moralidade, cortesia e
costume social que refletem os valores da sociedade. Eles fazem parte das expectativas
do discurso social e cumprimento dessas normas pode ser esperado e as violaes
sancionadas.
Regulamentao legal, no entanto, tornou-se talvez a resposta mais prevalente
para os problemas sociais durante o sculo passado. Leis refletem as necessidades atuais
e reconhecem os valores atuais da sociedade. A lei por vezes tida como uma base
necessria, se no at insuficiente, base para encomendar comportamento. A linguagem
da lei, especialmente a linguagem escrita, comunica mais precisamente expectativas e
produz dependncia, apesar de ambiguidades inevitveis e lacunas. Ela exerce uma
atrao para o cumprimento, pela sua prpria natureza. O seu valor aumentado e as
consequncias mais graves de no conformidade levam noo geralmente aceita que
justia fundamental requer alguma identificao do que se entende por 'lei', certo grau
de transparncia e compreenso dos meios permissivos da criao de normas
vinculativas e a importncia relativa entre eles. Uma lei percebida como legtima e justa
mais provvel a ser observada. Isso por si s torna a questo da normatividade relativa
um tema importante, mas a evoluo recente no sistema jurdico internacional
promoveu um crescente interesse na questo. Trs desenvolvimentos parecem
particularmente importantes.
O primeiro desenvolvimento centra-se no papel do consentimento na
determinao da obrigao legal. Escritores clssicos alegaram a existncia necessria
de uma lei natural para uma ligao de todos os Estados, substituindo tratados contrrios
e costumes. A distino assim foi feita entre o direito base de consentimento e normas
imperativas universais que no podem ser alterados ou modificados pela vontade dos
Estados. Esta teoria no amplamente aceita hoje. Em vez disso, o direito internacional
tem sido definido como um sistema de Estados iguais e soberanos cujas aes so
limitadas somente por regras livremente aceitas como legalmente vinculadas. Mesmo
jus cogens, ou normas imperativas, so vistas como um reconhecimento definido no
direito internacional positivo pela comunidade internacional dos Estados como um todo.
Um problema continua a ser para muitos, no entanto: h limites permanentes
sobre a tomada de lei ou somente as restries processuais? O surgimento de crises de
recursos globais, tais como o esgotamento generalizado de unidades populacionais de
peixes comerciais, destruio da camada de oznio da estratosfera e as alteraes
climticas antropognicas, produziram uma preocupao crescente sobre o "free rider",
o Estado resistente que beneficia de regulamentao legal aceito pelos outros,
reforando simultaneamente os seus prprios lucros atravs da utilizao continuada do
recurso ou por em curso de produo e venda de substncias proibidas. O consentimento
tradicional baseado no regime jurdico internacional carece de uma legislatura para
substituir a vontade dos Estados dissidentes, mas os esforos para afetar o seu
comportamento esto sendo feitas, em primeiro lugar atravs da expanso da doutrina
de normas imperativas aplicveis a todos os Estados, e, em segundo lugar, atravs da

expanso do conceito de direito internacional para incluir soft law. A mesma abordagem
pode ser tomada no sentido unidos em busca de denunciar ou agir para violar os acordos
multilaterais que refletem valores amplamente e profundamente arraigadas, como os
direitos humanos ou direito humanitrio.
Para pressionar free riders ou Estados dissidentes em um comportamento em
conformidade com as necessidades da sociedade internacional, os Estados dentro e fora
das organizaes internacionais pode achar que particularmente til para adotar
enunciados normativos, sob a forma de instrumentos no vinculativos, tais como
declaraes, resolues e programas de ao. O direito internacional permite que os
Estados usem presso poltica para induzir os outros a mudar suas prticas. Em
contraste, os Estados geralmente no podem exigir que os outros estejam em
conformidade com as normas legais que este ltimo no aceitou . Compromissos no
vinculativos pode ser celebrado precisamente para refletir a vontade da comunidade
internacional para resolver um problema global premente sobre as objees de um ou
alguns Estados causando o problema, evitando a barreira doutrinria de sua falta de
consentimento para ficar vinculado pela norma.
O segundo desenvolvimento que estimula a considerao de normatividade
relativa a expanso sub-substancial do direito internacional. At o sculo XX, os
tratados foram quase todos bilaterais e o assunto mais importante da regulao jurdica
internacional se concentrou em relaes diplomticas, os mares e outras vias navegveis
internacionais, comrcio e extradio. Hoje, o nmero de instrumentos internacionais
tem crescido substancialmente, os tratados reguladores multilaterais so comuns, os
temas de direito internacional tm proliferado, intervenientes no estatais so cada vez
mais parte do sistema. Essa complexidade exige considerao um desenvolvimento de
meios de conciliar conflitos de normas dentro de um tratado ou determinada rea, bem
como em todos os regimes concorrentes, como o livre comrcio uma proteo
ambiental.
Novos temas de regulao tambm exigem meios inovadores com regras de
fazer no que diz respeito a atores no estatais. Para alm de algumas organizaes
internacionais, atores no estatais em geral, no so partes em tratados ou envolvido na
criao do direito internacional consuetudinrio . O surgimento de cdigos de conduta e
outras "soft law" refletem este desenvolvimento.
Em terceiro lugar, o surgimento de direito penal internacional levou a considerar a
natureza de crimes internacionais e da relao deste corpo de lei para doutrinas de
obrigaes de ju congens, discutido abaixo, e as obrigaes erga omnes. A CIJ foi o
primeiro a identificar a categoria de obrigaes erga omnes na dicta no caso Barcelona
Traction. Ao contrrio de obrigaes em relao a Estados feridos especficos (por
exemplo, no domnio da proteo diplomtica), erga omnes obrigaes so devidos
comunidade internacional como um todo. A ampla natureza da obrigao poderia
basear-se nos fatos que tais obrigaes para alm de comcios visam regular o
comportamento interno de um Estado, como no campo dos direitos humanos, e,
portanto, h uma probabilidade de haver Estados materialmente afetados por uma
violao. O princpio da eficcia ento apoia amplamente, porque sem ela violaes no
poderiam ser contestadas. No entanto, a lgica exagerada pela CIJ para reconhecendo

essa categoria ou obrigaes aparecem mais substantivas: a de que, tendo em conta a

importncia dos direitos envolvidos, todos os Estados podem ser realizados a ter um
interesse em sua proteo. Esta declarao sugere que as obrigaes erga omnes tm
amplas consequncias processuais especficas por causa da importncia das normas
substantivas enunciadas. Em uma queixa ser feita, aps prtica de um ato ilcito, o que
sugere uma maior prioridade concedida s normas tese, mesmo que eles no so
substantivamente considerados superiores. Exemplos da CIJ ou essas obrigaes
includa a proibio de agresso e de genocdio, uma proteo contra a escravido uma
discriminao racial. No entanto, a CIT conclui que obrigaes erga omnes no
implicam em hierarquia normativa, enquanto as obrigaes de todos os jus cogens tm
um carter erga omnes, o inverso no necessariamente verdadeiro.
Semelhante a obrigaes erga omnes, crimes internacionais so assim designados
porque as aes que eles sancionam so consideradas to importantes para a
comunidade internacional que a responsabilidade criminal individual deveria resultar de
sua comisso3. Diferentemente de obrigaes erga omnes, normas penais internacionais
podem levantar problemas de normatividade relativa. Primeiramente, a questo posta
se h uma hierarquia entre os crimes. Ademais, est claro desde os julgamentos de
Nuremberg que conformar-se a ou proceder com o uso do Direito domstico no
desculpa para quebra do Direito Penal Internacional. Parece plausvel tambm, se
improvvel de surgir em prtica, que uma defesa perderia baseada em proceder com
normas de Direito internacional, tais como aquelas contidas em um tratado bilateral, se
tais normas contradizem os requerimentos de direito penal 4. A respeito disso, normas de
direito penal poderiam receber supremacia sobre outro Direito internacional em prtica.
Outros aspectos da inter-relao dessas categorias de normas e das fontes que as
criam devem ser observados. Primeiramente, nem a designao de crimes internacionais
ou obrigaes erga omnes envolvem uma suposta nova fonte de Direito: crimes so
criados e definidos por meio da concluso de tratados; obrigaes erga omnes por meio
de tratados e Direito internacional costumeiro. Ademais, aparenta ser lgico que todos
os crimes internacionais so obrigaes erga omnes porque a comunidade internacional
como um todo identifica e pode processar e punir a comisso por tais crimes. O
contrrio no vlido, entretanto. Nem todas as obrigaes erga omnes foram
designadas como crimes internacionais. Discriminao racial, por exemplo, citada
como uma obrigao erga omnes, mas no includa entre os crimes internacionais.
Dentre esses atos designados como crimes internacionais, no parece existir nenhuma
3 A natureza coletiva do Estado como sujeito do Direito internacional torna a
imposio de responsabilidade penal estatal problemtica. Embora a
Comisso do Direito Internacional tenha includo a proviso de crimes
estatais em verses iniciais de seus Artigos sobre Responsabilidade Estatal,
a proviso foi eventualmente excluda.
4 O tratado em si pode ser considerado nulo como violao de normas
peremptrias se ele requeria ou autorizava a comisso de um crime
internacional.

hierarquia. O International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia (ICTY) rejeitou
a noo de hierarquia, declarando no Julgamento Tadic que no h no Direito uma
distino entre a seriedade de um crime contra a humanidade e um crime de guerra.5
II. Normas Peremptrias
Jus cogens ou normas peremptrias 6 so definidos como as regras das quais
nenhuma derrogao permitida e que foram alteradas somente por uma nova norma
geral do Direito Internacional de mesmo valor. As nicas referncias para normas
peremptrias em Direito Positivo so encontradas nas convenes de Viena no Direito
de tratados. O artigo 53 da 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties (VCLT)
(Conveno de Vienna sobre Direito de Tratados de 1969), que se trata de tratados entre
Estados, fornece a informao de que um tratado ser anulado se, na poca de sua
concluso, ele entra em conflito com uma norma peremptria do Direito internacional
geral. Tal norma definida pela VCLT como aceita e reconhecida pela comunidade de
estados internacional como um todo como a normal da qual nenhuma derrogao
permitida e que s pode ser modificada por uma norma subsequente que tem o mesmo
carter. O artigo 64 adiciona que a emergncia de uma nova norma peremptria de
Direito internacional geral tornar nulo qualquer tratado existente em conflito com a
norma. Nenhum acordo claro foi alcanado durante as negociaes das VCLT, nem
houve a emergncia de uma desde ento sobre o contedo de jus cogens.
Em sistemas legais nacionais, um princpio geral do Direito que a liberdade
individual de um contrato limitada pelo interesse geral, geralmente expresso em
Direito e polticas pblicas.7 Acordos que tm um objetivo ilegal so nulos e aqueles
contra polticas pblicas no sero aplicados.8 Acordos privados, ento, no podem ser
derrogados de polticas pblicas da comunidade. A comunidade internacional se

5 Prosecutor y Dusko Tadic, Caso n IT-94-I-A, Judgement In Sentencing

Appeals, Appeals Chamber (26 de janeiro de 2000), pargrafo 69. Por uma
crtica desta viso e discusso de uma prtica conflitante da ICTY, ver
Dunner, 2000.
6 Os termos jus cogense leis peremptrias so usados de forma
intercambivel. O Artigo 53 da VCLT entitulado tratados em conflito com
uma norma peremptria de Direito internacional geral (jus cogens).
7 No Direito romano, a mxima ius publicum privatorum pactis mutari non
potest (D.2.14.38) tornou absoluta a no derrogao da norma que foi
definida como ius publicum.
8 O Artigo 6 do Code Napolon ilustrativo: On ne peut droger, par des
conventions particulires, aux lois qui intressent lordre public et ls
bonnes moeurs.

mantm dividida sobre o alcance que as mesmas regras se aplicam ao sistema legal
internacional.
Uma viso estritamente voluntarista de Direito internacional rejeita a noo de
que o estado pode estar ligado a uma regra legal internacional sem seu consentimento e,
portanto no conhece um interesse coletivo que capaz de sobrepor a vontade de um
membro individual da sociedade. Considera-se que os Estados constroem o corpo do
Direito internacional ou por meio de acordos ou pela prtica repetida a partir de um
senso de obrigao legal (ver Henkin, 1989, p 45; Weil, 1983; Danilenko, 1991, p 42;
Lukashuk, 1989). O PCIJ, em uma de suas primeiras decises, afirmou que as regras
do Direito ligar Estados... emana da prpria vontade deles como expresso em
convenes ou por usos geralmente aceitos como expressar princpios de Direito.9 To
recente quanto 1986, o ICJ reafirmou essa abordagem em respeito da aquisio de
armamento pelos Estados. No julgamento de Nicaragua a Corte afirmou:
Em Direito internacional no h regras, alm das que possam ser aceitas pelo
Estado envolvido, por tratado ou de outra forma, donde o nvel de armamentos de um
Estado soberano pode ser limitado, e esse princpio vlido para todos os Estados sem
exceo. 10
Alguns tericos legais objetam de longas datas que a fonte da obrigao
internacional no reside em consentimento, mas deve ser baseada em uma norma
primria, fundamental, que impe um dever de cumprir obrigaes livremente aceitas
(Kelsen, 1935). Sem existir uma fonte para essa norma alm de consentimento, existe
uma circularidade inescapvel de argumentao. Uma origem natural de Direito de
obrigao internacional foi dominante em meio aos estudiosos at o sculo XIX, quando
positivismo e uma nfase soberania dos Estados emergiam na teoria e na prtica.11
Outros objetam que o positivismo no consegue descrever adequadamente a
realidade da ordem internacional atual. De acordo com Tomuschat: o fato que as
ligaes legais coesivas ligando os Estados um ao outro tm se fortalecido
consideravelmente desde a chegada ao poder da United Nations Charter,... um modelo
comunitrio de sociedade internacional poderia aparentar se aproximar da realidade
mais do que em qualquer tempo anterior na histria (Tomuschat, 1993, pp 210-211). A
comunidade consiste nos Estados que vivem em uma estrutura legal com algumas regras
bsicas que no obstante permite a eles uma liberdade de ao considervel. Tal
estrutura tem se tornado necessrio na luz de problemas globais afetando a
sobrevivncia humana de forma sem precedentes. Estados recalcitrantes no s lucram
em rejeitar regimes regulatrios adotados pela maioria esmagadora dos Estados, eles
ameaam a efetividade de tais regimes e representam um risco para toda a humanidade.
9 Lotus, Judgement N 9, 1927, PCIJ, Ser A, N10 em p 18.
10 Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua y
United States of America), Merits, Judgement, ICJ Reports 1986, p14,
pargrafo 269.
11 Ver captulo 1 acima

Na medida em que o sistema mudou e ainda pode se mover em direo a

imposio de poltica pblica global sobre Estados no consentindo ser muito debatido,
mas a necessidade de limites liberdade Estado de ao parece ser cada vez mais
reconhecida. Instrumentos jurdicos internacionais e doutrina agora muitas vezes se
referem ao interesse comum da humanidade ou a preocupao comum da humanidade
para identificar as questes fundamentais que poderiam formar parte da poltica pblica
internacional. Referncias tambm so mais frequentes comunidade internacional
como uma entidade ou autoridade da ao coletiva. Alm disso, os acordos
internacionais multilaterais contm cada vez disposies que afetam sem partido
Unidos, quer de incentivos para aderir s normas, ou permitindo que as partes a tomar
medidas coercivas que, na prtica exigem um comportamento em conformidade dos
Estados no aderentes ao tratado. A Carta das Naes Unidas em si contm uma lista de
princpios fundamentais e no artigo 26 afirma que estas podem ser aplicadas s partes
no participantes, se necessrio para garantir a paz e a segurana.
Deve notar-se que o problema dos estados divergentes no to generalizado
como seria de se supor. Em primeiro lugar, as obrigaes consideradas bsicas para a
comunidade - a abster-se do uso da fora contra outro Estado , para resolver disputas
pacificamente, e de respeitar os direitos humanos, as liberdades fundamentais, bem
como autodeterminao internacional - se de obrigaes convencionais contidos na
Carta das Naes Unidas, a que todos os Estados membros tenham consentido . Todos
os Estados-Membros aceitaram as convenes humanitrias sobre as leis de guerra que
expressam o direito internacional consuetudinrio. Os regimes multilaterais para os
oceanos, o espao, e componentes-chave do ambiente (alteraes climticas, a proteo
da camada de oznio, e diversidade biolgica) tambm so amplamente aceitos. Assim,
na maioria dos casos, o problema de assegurar o cumprimento pelos Estados das
obrigaes que eles aceitaram livremente e no de imposio de obrigaes aos Estados
no aderentes.
A noo de jus cogens ou normas imperativas como uma limitao liberdade
internacional de contrato surgiu na Comisso de Direito Internacional das Naes
Unidas durante os seus trabalhos sobre o direito dos tratados. Um relator ILC cedo
sobre o assunto props que o projeto de conveno (ILC) sobre o direito dos tratados
incluiria uma disposio para anular tratados contrrios aos princpios fundamentais do
direito internacional. Esta proposta constitui claramente um desafio para a base
consensual do direito internacional, que viram Estados como tendo os direitos dentro ou
fora de qualquer norma de direito internacional geral. Representou tambm o
desenvolvimento progressivo do direito internacional e no uma codificao da prtica
existente dos estados.
Alm dos tratados potencialmente invalidantes, a proposta levantou dificuldades a
alguns no que diz respeito determinao de normas jus cogens. Se tais normas
poderiam ser criadas pelos tratados gerais, uma norma tratado poderia tornar-se
obrigatria para s no partes. Mesmo sem normas peremptrias, isso poderia acontecer,
no entanto, porque o VCLT prev que os Estados podem tornar-se vinculados por
normas do tratado se essas normas j ou posteriormente se tornaram regras do direito
internacional consuetudinrio. Alguns pesquisadores sugeriram que somente atravs

da evoluo de uma norma tratado com o costume que pode, eventualmente, surgir
como jus cogens; para outros, a comunidade internacional dos Estados como um todo
poderia designar tal norma diretamente pelo tratado.
A proposta de incluir normas imperativas no VCLT foi controversa desde o incio
e dividiu a Conferncia de Viena sobre o Direito dos Tratados . Forte apoio veio do
bloco sovitico e dos Estados recm-independentes, que o viam como meios de escapar
acordos da era colonial. Os pases ocidentais foram menos positivo e vrios
expressaram oposio noo de normas peremptrias, votando contra a proviso e
reteno de ratificao do tratado por causa da persistncia objees ao conceito. At
data, o VCLT foi aceita por 109 Estados, um pouco mais da metade dos pases do
mundo.
A elaborao do segundo tratado sobre tratados, a Conveno de Viena de 1986
sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizaes Internacionais, indicou
controvrsia contnua sobre o conceito de normas de jus cogens. O texto proposto pela
CIT incluiu disposies sobre jus cogens modelado aps 1969 VCLT. O comentrio
chamou a proibio do uso ilegal da fora armada incorporados na Carta das Naes
Unidas o exemplo conhecido mais confivel de uma norma imperativa e tambm alegou
que a noo de normas peremptrias, tal como consagrado nos VCLT artigo 53, tinha
sido reconhecido pelo direito internacional pblico antes da existncia da Conveno,
mas esse instrumento deu tanto uma preciso e uma substncia que fez a noo de uma
das suas disposies essenciais. A representao da Frana discordou durante a sesso
de redao plenria, expressando oposio de seu governo ao artigo 53, da VCLT,
porque no concordava com o entendimento que o artigo deu ao jus cogens, enquanto
outro governo chamado de jus cogens ainda um conceito altamente controverso que
levantou a questo fundamental da como reconhecer o escope e o contedo de uma
norma imperativa de direito internacional geral, notou-se que o tempo tinha revelado
uma divergncia de pontos de vista, desde 1969 a respeito da natureza das normas de jus
cogens, que no tinha sido possvel definir. O texto da Conveno foi adotada por 67 a
um, com 23 Estados em absteno; em que ainda no entrou em vigor. Vrios Estados
explicaram sua absteno, referindo-se os artigos relativos ao jus cogens, incluindo as
disposies de resoluo de litgios sobre o tema. Mesmo alguns dos que favoreceu jus
cogens expressa incerteza. A representao do Brasil chama jus cogens de um conceito
em evoluo.
Na prtica, o conceito tem sido invocado em grande parte fora do seu contexto
original no direito dos tratados . Na CIJ o termo apareceu inicialmente em pareceres
separados ou dissidentes; os Estado ainda raramente levantavam a questo, e at
recentemente o Tribunal parecia tomar cuidado com qualquer pronunciamento sobre
ele.12 Na deciso de 1986, a Nicargua, mais frequentemente citada para aprovao do
jus cogens da Corte, na verdade no reconhece o conceito ou o contedo de tais

12North Sea Continental Shelf, julgamento,CIJ Relatrios 1969, p 3, pargrafo 72,

recusando-se a entrar ou a pronunciar-se sobre qualquer questo relativa jus
cogens.

normas.13 Em uma opinio consultiva subsequente sobre armas nucleares, a CIJ utilizou
frases descritivas que poderiam ser tomadas para se referir a normas peremptrias,
embora a linguagem no fosse clara. A CIJ chamou algumas regras do direito
internacional humanitrio to fundamentais ao respeito pela pessoa humana e
consideraes elementares de humanidade 'que constituem princpios intransgressveis
do direito consuetudinrio internacional.14 Se intransgressveis, significa que as regras
so peremptrias ou apenas que eles so habituais do direito internacional geral
juridicamente vinculativo para os Estados, no parte da conveno de que o que elas
contem incerto.
A Corte novamente evitou julgar a existncia ou o impacto de jus cogens no
julgamento Arrest Warrant, de 14 de fevereiro de 2002. A Blgica emitiu um mandado
de captura internacional direcionado ao ministro das Relaes Exteriores congols com
violaes graves das Convenes de Genebra de 1949 e de crimes contra a
humanidade.15 O Congo afirmou que na emisso do mandado da Blgica, foi violada a
regra do direito consuetudinrio internacional relativa inviolabilidade absoluta e
imunidade de processo criminal de ministros das Relaes Exteriores em exerccio. 16 O
Congo sustentou que a imunidade de processo criminal absoluta ou total e, portanto,
no est sujeita a nenhuma exceo, mesmo para crimes internacionais. A Corte deixou
de mencionar o jus cogens, ao decidir que certos ttulos oficiais de alta patente, gozam
de imunidade de processo civil e penal e concluiu que nenhuma lei internacional
consuetudinria restringe imunidade diplomtica quando acusados so suspeitos de ter
cometido crimes de guerra ou crimes contra a humanidade.17
Em 2006, no acrdo do julgamento Congo vs Ruanda 18, a Corte afirmou a
existncia de normas imperativas de direito internacional, e que a proibio de
genocdio assegurada por tal norma. No entanto, a Corte sublinhou que o estatuto da
proibio de genocdio de jus cogens no tinha um impacto sobre a sua competncia,
que continuava regida por consentimento. A opinio divergente questionou se os jus
cogens de proibio de genocdio significava que uma reserva para a jurisdio da Corte
13 Atividades Militares e paramilitares dentro e contra a Nicargua. Mritos,
julgamento, CIJ Reports 1986, p 84 pargrafo 19, citando a afirmao de que
o ILC contra a agresso uma norma imperativa como prova de que uma
obrigao de direito internacional consuetudinrio.
14 Legalidade da ameaa ou uso de armas nucleares, Opinio Consultiva,
Relatrios CIJ 1996, p 226, pargrafo 79.
15 Blgica argumentou especificamente que as imunidades no podem
aplicar-se a crimes de guerra ou crimes contra a humanidade, citando
tratados, tribunais nacionais e internacionais e legislao nacional.
16 A Conveno de Viena sobre Relaes Diplomticas e Conveno de
Viena sobre Relaes Consulares, foram para refletir o direito internacional
consuetudinrio.

podia ser incompatvel com o objeto e a finalidade das Convenes de Genocdio, mas
as novas implicaes de longo alcance, de declarar que o jus cogens supera reservas
impedido os outros juzos.
Depois de sua deciso de 2006, a Corte de Justia tem sido cada vez mais
confrontada com questes que tocam em afirmaes de normas peremptrias e o
potencial impacto hierrquico de tais normas. Em dezembro de 2008, a Repblica
Federal da Alemanha apresentou uma demanda contra a Itlia na CIJ, afirmando que o
exerccio dos tribunais italianos da jurisdio sobre a Alemanha em relao s
reivindicaes da Segunda Guerra Mundial, o trabalho forado e outros crimes de
guerra constitua uma negao indevida de imunidade soberana em casos de graves
violaes dos direitos humanos e do direito humanitrio.19 A aplicao acrescenta que o
Tribunal di Cassazione italiano reconheceu que no foi aplicado o direito internacional
em vigor, mas que desejava desenvolver a lei com base em uma regra de formaes. Por
no ter invocando explicitamente o jus cogens, o governo alemo pode ter inteno de
sugerir uma reivindicao mais ampla de jurisdio pelos tribunais italianos.
Nem jus cogens nem normas peremptrias tem sido mencionados nas decises do
Tribunal da ONU para o Direito do Mar, nem tem sido usados pelo Ir ou Iraque, nas
Reivindicaes dos Tribunais. O Tribunal de Direitos Humanos, at recentemente,
evitou pronunciar-se sobre o jus cogens. Em seu primeiro acrdo de direitos humanos
para discutir jus cogens, decidiu, em 2002, a Grande Cmara do Tribunal Europeu dos
Direitos Humanos, por um 9: 8 majoritrios, pela proibio da tortura como uma norma
imperativa, mas negou que uma violao da norma poderia privar um Estado da
imunidade soberana.20 O Tribunal considerou que era incapaz de discernir qualquer base
17 Apenas um dos 10 pareceres no mandado de deteno menciona o
conceito de normas jus cogens apesar de sua bvia relevncia para as
questes no caso. O parecer divergente do Juiz Al-Khasawneh refere-se ao
jus cogens, como imunidade e impunidade. Mandado de priso de 11 de
Abril de 2000 (Repblica Democrtica do Congo / Blgica), Excees
Preliminares e mritos, julgamento, ICJ Reports 2002, p 3, Opinio
divergente do Juiz Al-Khasawneh, pargrafo 7.
18 Atividades Armadas no territrio do Congo (Nova Aplicao: 2002)
(Repblica Democrtica do Congo v Ruanda), competncia e da
admissibilidade, julgamento, ICJ Reports 2006, p 6, pargrafo 64.
19 Imunidades Juridicionais do Estado (Alemanha contra a Itlia), Aplicao
de 22 de dezembro de 2008.
20 Al- Adsani v Reino Unido, [GC], no 35736/97, ECHR 2001-XI, 34 EHRR
11. Veja tambm Fogarty v Reino Unido [GC], no 37112/97, ECHR 2001-XI,
34 EHRR 12 e McElhinney contra Irlanda e Reino Unido [GC], no 31256/96,
ECHR 2001-XI, 334 EHRR 13 decidiu no mesmo dia que Al-Adsani. Para uma
crtica do caso, consulte Clapham de 2007.

para substituir a imunidade do Estado em processo civil, onde os atos de tortura so

acusados. Mais recentemente, o Tribunal de Justia seguiu a CIJ, mas sem citar seus
julgamentos, em chamar a proibio de genocdio como norma imperativa.21
Na Corte Interamericana de Direitos Humanos, jus cogens tem sido cada vez mais
usado, desde a sua primeira meno em um parecer consultivo de 2003 sobre a condio
jurdica e os direitos dos imigrantes em situao irregular.22 Mxico solicitou a opinio,
em grande parte para indicar a sua preocupao com as leis trabalhistas nacionais e
prticas nos Estados Unidos. Talvez em um esforo para antecipar eventuais argumentos
dos Estados Unidos que no tinham consentido em normas internacionais relevantes,
quarta questo que o Tribunal direcionou para o Mxico: "Qual a natureza, hoje, do
princpio da no-discriminao e o direito proteo igual e efetiva da lei na hierarquia
das normas estabelecidas pela lei internacional geral e, nesse contexto, ele pode ser
considerado como a expresso de normas jus cogens?. O Mxico tambm pediu ao
tribunal para indicar o efeito jurdico de uma constatao de que essas normas so jus
cogens. Alm de citar publicitrios sem nome e as opinies da Comisso de Direito
Internacional, o Mxico argumentou que a "moral internacional" uma fonte de direito
e fornece uma base para o estabelecimento de normas jus cogens. Ele apelou para a
"transferncia" da clusula de Martens 23 do direito humanitrio para o campo dos
direitos humanos implicando novas normas e obrigaes, mesmo aqueles caracterizados
21 Jorgic v Alemanha, no 74613/01, ESCHER 2007-XI, pargrafo 68.
22 Condio Jurdica e Direitos do parecer consultivo Migrantes
Indocumentados, OC-18/03 A, n. 18 (17 de setembro de 2003)
23 Em primeiro, ela fonte material de direito humanitrio, que consiste
basicamente no fato de que, em uma guerra, os beligerantes devem sempre
ter em mente que o conflito entre eles -e no devem envolver a populao
civil. A clsula Martens visa a justamente proteger a populao civil dos
crimes contra a humanidade, tambm chamados de Crimes de lesa
humanidade. Segundo a doutrina (Bassiouni), a Clusula Martens tem
origem na apresentao do delegado russo Friedrich von Martens na I
Conferncia de Paz de Haia de 1899, tendo sido posteriormente inserida nas
Convenes de Haia de 1899 e IV Conveno de Haia de 1907. Conforme a
Clusula Martens: At que um cdigo mais completo das leis de guerra seja
editado, as altas partes contratantes consideram conveniente declarar que,
em casos no includos nas regulamentaes por elas adotadas, os civis e
beligerantes permanecem sob a proteo e a regulamentao dos princpios
do direito internacional, uma vez que estes resultam dos costumes
estabelecidos entre povos civilizados, dos princpios da humanidade e dos
ditames da conscincia pblica" Ademais, conforme Canado Trindade, essa
norma impede o non liquet, exercendo papel de hermenutica e de
aplicao da normativa humanitria. (Disponvel em:
http://iudexsapiens.blogspot.com.br/2015/08/o-que-e-clausulamartens.html. Acesso em: 17jun2016.)

como jus cogens. A posio da Comisso Interamericana simplesmente afirmava que a

comunidade internacional era unnime em considerar a proibio da discriminao
racial como erga omnes, em seguida, salta concluso de que o princpio da no
discriminao uma norma jus cogens.
A posio da comisso Interamericana simplesmente afirma que a comunidade
internacional unnime em considerar que a proibio da discriminao racial como
uma obrigao erga omnes, chegando concluso de que o princpio da nodiscriminao uma norma jus cogens.
A opinio da Corte, a qual expressamente aplicada a todos os Estados membros
da Organizao dos Estados Americanos independente se fazem parte ou no da
Conveno Americana de Direitos Humanos, parece claramente considerar a lei natural
como uma fonte de obrigao. Segundo a corte todas as pessoas possuem atributos
inerentes a dignidade humana que no podem ser prejudicados; esses atributos fazem
deles possuidores de direitos fundamentais que no podem ser desconsiderados e que
so, consequentemente, superiores ao poder do Estado, qualquer que seja sua estrutura
poltica. A Corte, no entanto, citou 19 tratados e 14 soft law sobre o princpio da nodiscriminao, descobrindo que tomados em conjunto so evidencias de uma obrigao
universal de respeitar e garantir os direitos fundamentais sem discriminao. Sobre se
este princpio eleva-se a jus cogens, a Corte afirmou que por sua definio e seu
desenvolvimento, jus cogens no limitada ao direito convencional.24 A Corte concluiu
que a no-discriminao jus cogens, sendo intrinsecamente relacionada com o direito
de igual proteo antes da lei, que, por sua vez, deriva diretamente da unidade da
famlia humana e est ligada a dignidade essencial do indivduo. A Corte acrescentou
que o princpio pertence a jus cogens porque toda a estrutura legal da ordem pblica
nacional e internacional se baseiam nele e um princpio fundamental que permeia
todas as leis. O efeito desta declarao, de acordo com a Corte, que todos os Estados
esto vinculados pela norma erga omnes. A opinio da Corte muda consideravelmente o
processo de legislar dos Estados para os tribunais internacionais, sendo que este ltimo
avalia as demandas de dignidade humana e da ordem pblica internacional.
A Corte afirmou posteriormente que as normas jus cogens em casos litigiosos,
ampliando a lista para incluir a proibio da tortura 25, acesso justia26, a proibio do
desaparecimento forado, e o dever de julgar violaes das normas jus cogens. 27 Em
2009, a Corte explicou: O dever de investigar torna-se particularmente atraente e
24 Ao afirmar que essa norma jus cogens foi desenvolvida pela
jurisprudncia internacional, a Corte erroneamente citou julgamentos da
Corte Internacional de Justia na Aplicao da Conveno sobre Preveno e
Punio dos Crimes de Genocdio, Objees Preliminares (BsniaHerzegovina e Yugoslavia, Relatrios CIJ 1996, p. 595 e a Barcelona Traction,
Light and Power Company Ltda, segunda fase, julgamento, Relatrios CJI
1970, p. 3), dos quais nenhum trata do tema.
25 Veja os casos da Corte Interamericana de Direitos Humanos (referncia
na nota de rodap do texto original).

importante tendo em vista a gravidade dos crimes cometidos e a natureza dos direitos
contrariados, uma vez que o dever correspondente de investigar e punir os responsveis
se tornou jus cogens. Na sua prpria jurisprudncia, a Comisso Interamericana dos
Direitos Humanos declarou o direito vida uma norma jus cogens; derivada de uma
ordem superior de normas estabelecidas em tempos antigos e que no podem ser
infringidas por leis de homens ou naes. As normas jus cogens tm sido descritas por
especialistas em direito pblico como aquelas que englobam a ordem pblica
internacional, aceitas como necessrias para proteger o interesse pblico da sociedade
de naes ou manter os nveis de moralidade pblica reconhecidos por eles.
O Tribunal Penal Internacional da antiga Iugoslvia, foi o primeiro tribunal a
discutir jus cogens e declarar a proibio da tortura como uma dessas normas:
Por causa da importncia dos valores que protegem, [a proibio contra a tortura]
evoluiu para normas peremptrias ou jus cogens, ou seja, uma norma que desfruta de
uma maior pontuao na hierarquia internacional do que o direito convencional e at
mesmo das regras costumeiras ordinrias. A consequncia mais visvel dessa alta
pontuao que o princpio em discusso no pode ser derrogado pelos Estados por
tratados internacionais ou costumes locais ou especiais ou ainda regras costumeiras
gerais no dotadas com a mesma fora normativa. Claramente, a jus cogens da natureza

26 Caso da Corte Interamericana de Direitos Humanos da La Cantuta e Peru,

Mritos, Reparaes e Custos, Julgamento de 29 de novembro de 2006, Ser
C, n 162, p. 160 (Acesso justia constitui uma norma peremptria do
Direito Internacional e, como tal, surge para o Estado a obrigao erga
omens de adotar todas essas medidas como necessrias para prevenir que
tais violaes no fiquem sem punio, exercendo seu poder judicial para
aplicar suas leis internas e do Direito Internacional para julgar e
eventualmente punir os responsveis por tais eventos, ou colaborando com
outros Estados visando essa direo...).
27 Casos Rios et al e Venezuela, Objees Preliminares, Mritos, Reparaes
e Custos, Julgamento de 28 de janeiro de 2009, Ser C, n 194; p. 157; TiuTojin e Guatemala, Mritos, Reparaes e Custos, Julgamento de 26 de
novembro de 2008, Ser C, n 190, p. 91 (...[W] e devem reiterar para os
Estados que a proibio de desaparecimento forado de pessoas e o dever
de investigar a eles relacionados e, se for o caso, punir os responsveis, tem
natureza de jus cogens. Como tal, o desaparecimento forado de pessoas
no pode ser considerado um crime poltico ou relacionado a crimes
polticos sob qualquer circunstncia, para o efeito de impedir o processo
criminal desse tipo de crime ou suprimindo os efeitos de uma condenao.
Alm disso, em conformidade com o prembulo da Conveno
Interamericana sobre Desaparecimento forado, a prtica sistemtica do
desaparecimento forado de pessoas constitui um crime contra a
humanidade e, como tal, acarreta consequncias estabelecidas no Direito
Internacional aplicvel).

da proibio contra a tortura deduz a noo de que a proibio se tornou agora uma das
normas mais fundamentais da comunidade internacional.
A discusso no tem qualquer influncia sobre a culpa ou inocncia da pessoa em
julgamento, nem sobre o carter vinculativo da lei violada. No foi afirmado que
qualquer tratado ou costume local estava em conflito com as normas costumeiras e com
o tratado da proibio da tortura. A referncia serviu somente a um propsito retrico.
Similarmente, a Organizao Internacional do Trabalho relatou em 1996 uma queixa
contra Myanmar por trabalho forado ao que se refere a jus cogens apesar do Estado
tenha sido por muito tempo parte da Conveno da OIT (N 29) relativo ao trabalho
forado ou compulsrio. A declarao do relatrio de que a prtica de trabalho forado
viola uma norma jus cogens parece destinada a atrair o processo criminal do indivduo
que usam trabalho forado, rotulando a prtica sistemtica do trabalho forado um
crime contra a humanidade.
rgos especializados tm estado dispostos a desenvolver listas ilustrativas de
normas jus cogens. Os comentrios da Comisso de Direito Internacional em seus
artigos sobre a responsabilidade do Estado clamam que normas peremptrias que so
claramente aceitas e reconhecidas incluam a proibio de agresses, genocdio,
escravido, discriminao racial, crimes contra a humanidade e tortura, e o direito a
autodeterminao. Comisso dos Direitos Humanos indica jus cogens no seu
Comentrio Geral n. 29, sobre estados de emergncia, concedida em 31 de Agosto de
2001. De acordo com a Comisso, a lista de direitos inderrogveis no artigo 4 (2) do
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos relacionado, mas no igual com o
contedo de normas imperativas de direitos humanos. Enquanto alguns direitos
inderrogveis esto includos em parte como reconhecimento da natureza imperativa,
outros direitos no esto includos no artigo 4 (2) figura entre as normas imperativas. O
Comit insiste enfaticamente que os Estados Partes podem, em nenhuma circunstncia,
invocar o artigo 4. do Pacto como justificao para agir em violao da lei humanitria
ou de normas imperativas de direito internacional, por exemplo, tomando refns, atravs
da imposio de punies coletivas, por meio de privao arbitrria da liberdade ou por
se desviar dos princpios fundamentais de um julgamento justo, incluindo a presuno
de inocncia (Comentrio Geral n 29, pargrafo. 11). Embora isso possa parecer estar
adicionando novas condies do artigo 4, no pargrafo 1 prev expressamente que
medidas tomadas pelos estados, em derrogao da aliana de direitos no devem ser
incompatveis com as suas outras obrigaes sob a lei internacional. Em termos de
consequncias desta extenso, a Comisso afirma que um teste da legitimidade das
medidas em derrogao dos Pactos de direitos pode ser encontrado na definio de
certas violaes como crimes contra a humanidade.
O conceito de normas jus congens tem sido afirmado mais fortemente nos
tribunais nacionais. Nos Estados Unidos, os advogados inicialmente procuraram evitar
doutrina constitucional US que considera suporte costume personalizado equivalente a
outra lei federal, permitindo que o Presidente e Congresso US a promulgar lei
incompatvel com o direito internacional. Obrigao jus congens, portanto em um
esforo para impor a CIJ julgamento 1986 posicionou contra os Estados Unidos no caso
Nicargua. Advogados argumentaram que os precedentes constitucionais no se

aplicam as normas jus congens, que tm um estatuto mais elevado que se ligam ainda o
Presidente e o Congresso. O Tribunal acentuado entendeu a teoria, mas considerou que
a conformidade com uma deciso da CIJ no uma exigncia jus congens. Outros
processos judiciais domsticos envolvendo jus congens caram em uma das duas
categorias. Em primeiro lugar, esto os casos em que a imunidade soberana agiu para
proteger os rus de aes cveis por perdas e danos. A questo surge na maioria das
vezes nos tribunais dos Estados Unidos e do Reino Unido. Em ambos os fruns,
advogados argumentaram que a imunidade soberana estrangeira deve ser interpretada
para incluir uma exceo implcita a imunidade soberana por violaes de normas jus
cogens. O argumento baseia-se na ideia de renncia implcita, postulando que o acordo
dos Estados para elevar uma norma de jus cogens, resulta em uma renncia imunidade
soberana. Todos os tribunais at agora tem rejeitado o argumento e imunidade
confirmada, apesar de alguns painis judiciais dividirem-se sobre o assunto.
No caso do ex-lder chileno, Augusto Pinochet Ugate, a questo do jus congens
foi pressionado em resposta ao seu pedido de imunidade de processo criminal. Entre as
muitas opinies no caso; o Senhor Millett diz que o direito internacional no pode ser
suposto, estabelecer um crime que tem carter do jus congens e ao mesmo tempo
fornecer uma imunidade que co-extensivo com a obrigao que visa impor. O
julgamento em ltima anlise, no se baseou em jus congens para determinar o
problema visto que a situao foi controlada pelo tratado relevante.
Quatro casos recentes de diferentes tribunais nacionais demonstraram a confuso
sobre jus cogens e sua relao com as questes de imunidade. Em todos os casos, os
tribunais consideraram que as violaes subjacentes constituem violaes das normas
jus cogens - dois casos envolvendo crimes de guerra e dois de tortura em causa - mas os
tribunais divididos igualmente sobre se a constatao de jus congens resulta numa
imunidade tradicional primordial. Em um caso da Grcia e da Itlia, respectivamente,
os mais altos tribunais nacionais traziam os crimes alemes cometidos durante a
Segunda Guerra Mundial que no eram protegidos por imunidade soberana. 28 Em
contraste, Tribunal de Recurso e tribunais de apelao do Canad, sustentaram que a jus
cogens traz a proibio da tortura, e no substitui a imunidade. A deciso italiana deu
origem a um pedido de um alemo para o Tribunal Internacional de Justia.
28 contra Repblica Federal da Alemanha , Italiano Tribunal de Cassao ,
Sentena n 5044 de 11 de Maro 2004 , 128 ILR 659 ; (2005) 99 Ajil 242.
Veja De Sena e De Vittor , 2005. No caso Lazano posterior , decidiu, em
Julho de 2008, o Tribunal de Cassao italiano deu preferncia imunidade
funcional de um agente de Estatsticas sobre alegaes de que ele tinha
cometido um crime de guerra, pelo fato de apenas infraes graves do
direito humanitrio constituem crimes de guerra , como para substituir a
imunidade. Tais violaes exigem grande acale , odiosa e atos intencionais
desumanas : atos menores no constituem crimes internacionais. O tribunal
se refere natureza imperativa de direito internacional humanitrio no que
diz respeito a violaes graves . Para um resumo e uma crtica do
julgamento , consulte Cassese , 2008.

A segunda categoria de casos de direito interno em que a natureza de normas

como jus cogens tem sido afirmado so casos apresentados em conformidade com a
reivindicao de Allen Tort (ATCA). 29Alguns dos demandantes afirmam violaes das
normas jus cogens, muitas vezes erroneamente, alegando que a deciso histrica
Filartiga vs Pena-Irala, considerando tortura uma violao da jus cogens internacionais.
Na verdade, o tribunal de apelao federal, nesse caso, considerou que a tortura oficial
constitui uma violao da lei das naes, mas no mencionou a doutrina de normas jus
cogens. 30 No caso, ATCA se transformou no personagem da norma como jus cogens ou
costumes "comum" .
O artigo ILC sobre Responsabilidade e o comentrio que acompanha, reconhece
que a questo da hierarquia das normas tem sido muito debatida, mas que preciso
encontrar suporte para jus cogens na noo de obrigaes erga omnes, incluir o conceito
de normas imperativas na Conveno de Viena sobre o direito dos Tratados, na prtica
internacional e na jurisprudncia dos tribunais internacionais e nacionais. O artigo 41
estabelece as consequncias particulares, dito que resultam da prtica de violao grave
de uma norma imperativa. Em grande medida, o artigo 41 parece estar baseado na
prtica das Naes Unidas, especiais aes do Conselho de Segurana em resposta a
violaes da Carta das Naes Unidas na frica do Sul e por Iraque. O texto impe
obrigaes positivas e negativas a todos os Estados. Em relao s positivas, que so
chamadas devido s graves violaes, so esforos conjuntos e coordenados de todos os
Estados para neutralizar o efeito dessas violaes. O Comentrio reconhece que a
proposta pode refletir o desenvolvimento progressivo do direito internacional, uma vez
que visa reforar os mecanismos de cooperao existentes. O requisito fundamental,
para abster-se de reconhecer as consequncias dos atos ilegais, encontra apoio na prtica
do Estado, com precedentes, incluindo a rejeio da declarao unilateral de
independncia da Nambia. Artigo 41 se estende ao dever de combater e no tolerar
auxlio, ou reconhecer certos atos ilegais, alm daqueles atos que violam a carta da
ONU.
O objetivo principal de afirmar que uma norma jus cogens, parece ser a de
substituir a vontade ou persistentes opositores a uma norma de direito internacional
consuetudinrio. Se jus cogens uma norma cuja derrogao no possvel e a sua
criao pela comunidade internacional como um todo significa nada menos do que a
unanimidade, em seguida, surge o problema de impor a norma em Estados dissidentes.
29 28 USC parag . 1350 ( ' Os tribunais Disctrict federais tero jurisdio
originria de qualquer ao civil por uma alten por um delito apenas em
violao da lei das naes ou de um tratado dos Estados Unidos ) . Judiciary
Act de 1789, ch 20 , parag . 9 (b) (1989), codificada em 28 USC parag . 1350
.
30 Filartiga v Pena - Irala , 630 F.2d 876 (2 Cir 1980). A deciso dos Estados
Unidos Supremo Tribunal s considerar as questes decorrentes da ATCA ,
Sosa v Alvarez- Machain , 542 US 692) 2004), reimpresso em (2004) 43 ILM
1390, tambm menciona a jus cogens.

No claro que a comunidade internacional como um todo est disposta a aceitar a

aplicao de normas amplamente aceitas contra dissidentes. Na realidade, provvel
que o problema surja apenas raramente porque essas normas mais frequentemente
identificadas como jus cogens so claramente aceitas como direito consuetudinrio
internacional e no h oponentes persistentes. Mesmo que Estados violem as regras, na
prtica, nenhum Estado reivindica o direito de adquirir territrio por o uso ilegal da
fora, para cometer genocdio ou tortura.
A questo dos dissidentes poder surgir no futuro se o nmero de supostas normas
jus cogens se expandirem em um esforo para promover os interesses comuns da
humanidade. A literatura est repleta de alegaes de que determinadas normas
internacionais fazem parte do jus cogens. Os proponentes tm defendido a incluso de
todos os direitos humanos, todas as normas humanitrias (direitos humanos e do direito
de guerra), o dever de no causar danos ambientais transfronteirios, o dever de
assassinar ditadores, o direito vida dos animais, autodeterminao e soberania
territorial (apesar de legies de tratados transferncia de territrio de um Estado para
outro).
As preocupaes levantadas so graves, em sua maior parte, e a lgica que surge a
partir da literatura uma necessidade: a comunidade internacional no pode permitir um
regime consensual para resolver muitos problemas internacionais modernos. Assim, jus
cogens uma evoluo necessria em direito internacional, necessria porque a
independncia moderna dos Estados exige uma ordem pblica internacional que
contenha regras que exigem o cumprimento estrito. O Comentrio ILC sobre os artigos
relativos responsabilidade do Estado favorvel a essa posio, afirmando que
existem regras imperativas para "proibir o que veio a ser visto como intolervel aos
valores humanos bsicos". A urgente necessidade de agir que sugerida desafia
fundamentalmente o quadro consensual da comunidade internacional sobre o qual
considera fundamental, a prtica do Estado ainda tem que alcanar este fundamento de
necessidade que tem sido citado nos tribunais internacionais e nacionais.
III. Hierarquia entre normas e procedimentos conflitantes
A expanso do direito internacional na metade do sculo passado levou a amplas
discusses sobre a fragmentao como um problema ou desafio unidade e coerncia
na lei. Certamente, a transposio das diferenciaes funcionais de governana do
nvel nacional ao plano internacional, resultou na criao de mais ou menos completos
regimes regulatrios que s vezes podem competir entre si (Simma, 2009). Existem
potencialmente inmeros problemas de hierarquia colocados pela necessidade de aplicar
ou equilibrar os diferentes direitos e obrigaes contidos dentro de um nico tratado,
conciliar normas e procedimentos em vrios tratados que regem o mesmo tema, ou
resolver conflitos atravs regimes.Textos internacionais , por vezes, incluem termos que
implicam uma hierarquia, por exemplo , distinguindo "fundamental" de outros direitos
ou "grave " de violaes de direito comum.Tratados tambm pode conter "clusulas de
poupana " que do preferncia expressa a outros acordos ou normas de direito
internacional consuetudinrio. As regras gerais de interpretao ajudam a resolver

alguns problemas de conflito, mas questes difceis continuam ao determinar as

prioridades internacionais nas as reas de regulao que se desenvolveram
independentemente um do outro.
O ILC decidiu incluir em 2000 o tema da fragmentao no seu programa de
longo prazo de trabalho. O tema incluiu a discusso da hierarquia das normas, incluindo
jus cogens e obrigaes erga omnes, bem como os conflitos de leis aplicveis quando as
normas concorrentes podem governar sobre o mesmo problema, e o impacto do artigo
103 da Carta das Naes Unidas. Aps uma discusso inicial, o Relatrio ILC de 2002
advertiu que no h nem uma hierarquia bem desenvolvida e autoritria de valores do
direito internacional, nem um sistema institucional para resolver conflitos (pargrafo
506). A falta de hierarquia institucional internacional aludida resultou em um ponto de
vista conflitante bem conhecido do direito internacional quando o CIJ e o TPIJ
adotaram diferentes normas sobre a responsabilidade do Estado para as atividades de
um militar armado ou grupo paramilitar.
A.Hierarquia dentro de um nico tratado:
A questo da hierarquia e da necessidade de equilibrar ou resolver conflitos de
normas dentro de um nico tratado surgiu em uma variedade de contextos, de sentenas
arbitrais, como o Canal de Beagle para a aplicao dos tratados de direitos humanos, em
que o exerccio de um direito pode entrar em conflito com outro. Tribunais de direitos
humanos tentam resolver tais conflitos desenvolvendo regras de interpretao. O
Tribunal Europeu dos Direitos Humanos parte da premissa de que a Conveno deve
ser lida como um todo, e interpretada de modo a promover a coerncia interna e
harmonia entre as suas vrias disposies. O tribunal tambm utiliza a doutrina da lex
specialis. , portanto, ao considerar a relao entre o artigo 13 no direito de ao
perante um tribunal nacional e do artigo 5 (4) que especifica que qualquer pessoa
privada de liberdade deve ter o direito de intentar uma ao atravs da qual a legalidade
da sua deteno ser decidida mais rapidamente por um tribunal e sua libertao
ordenada se a deteno for ilegal, considera que as exigncias mais rigorosas do artigo
5 devem ser consideradas lex specialis. Est semelhantemente ligada com o respeito
relao entre o artigo 13 e os requisitos de um julgamento justo no artigo 6.
Textos sobre direitos humanos s vezes so vistos como o estabelecimento de uma
hierarquia de normas de direitos durante toda utilizao de provises no-derrogativas,
clusulas de limitao e restries de reservas aos direitos fundamentais. No que diz
respeito s derrogaes, o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos
(PIDCP), artigo 4, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, artigo 27, bem
como a Conveno Europia para a Proteo dos Direitos do Humanos e das Liberdades
Fundamentais, artigo 15, permitem que os estados membros tomem medidas de
suspenso de certos direitos no que for estritamente necessrio na situao desde que
essas medidas no sejam incompatveis com as suas outras obrigaes perante o direito
internacional e no envolvam discriminao por razes exclusivas de raa, cor, sexo,
lngua, religio ou origem social (PIDCP, artigo (4)). A Carta Africana dos Direitos
Humanos e dos Povos no contm qualquer disposio derrogativa e o comit africano

interpretou que a omisso significa que a Carta como um todo permanece em vigor
mesmo durante os perodos de conflito armado, sugerindo um status superior de todo o
instrumento.
Direitos inderrogveis comuns aos trs instrumentos que discutem a matria so o
direito vida, o direito de no ser submetido a tortura, nem a tratamento ou castigo
cruel, desumano ou degradante, o direito de ser livre da escravido, o direito de ser livre
de ex post facto penal, bem como o direito de ser livre de qualquer tratamento
discriminatrio em respeito s derrogaes. Estes direitos inderrogveis fornecem o
ponto de partida para uma hierarquia de normas positivas, particularmente quando
adicionado s disposies das convenes de escravido, da Conveno do Genocdio e
das Convenes de Tortura, nenhuma dos quais contm disposies derrogatrias.
Instrumentos humanitrios internacionais reforam ainda mais essa tese. Alm das
protees aplicveis durante conflitos armados internacionais, o artigo 3 das quatro
convenes de Genebra de 1949 exige que, em caso de conflito armado que no seja de
ndole internacional, todos os no-combatentes devem ser tratados humanamente e sem
discriminao de raa, cor, religio, sexo, nascimento, riqueza ou quaisquer critrios
similares. Especialmente protegidas so a vida e a liberdade contra a tortura,
tratamentos humilhantes e degradantes, tomada de refns e devido processo.
A questo das derrogaes est ligada ao das reservas. Muitos tratados de direitos
humanos no tm disposies sobre o tema, deixando a questo ser regulada pelas
disposies da Conveno de Viena. Os Estados podem, portanto, anexar reservas que
so compatveis com o objeto e finalidade do acordo. O Comit de Direitos Humanos
das Naes Unidas, no seu Comentrio Geral n. 24 sobre o PIDCP, manifestou dvidas
de que as reservas de direitos inderrogveis so de fato permitidas e tambm declarou
que uma reserva ao artigo relativo s derrogaes seria incompatvel com o objeto e a
finalidade do acordo. A Corte Interamericana foi mais longe, afirmando que uma reserva
que foi projetada para permitir que um estado suspenda qualquer um dos direitos
fundamentais inderrogveis deve ser considerada incompatvel com o objeto e
finalidade da Conveno e, consequentemente, no permitida.
No que diz respeito aos direitos econmicos, sociais e culturais, os organismos
globais e regionais tm, atravs de comentrios gerais e outros enunciados normativos,
cautelosamente implicados a uma hierarquia de normas. O Comit Internacional sobre
os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, em seu comentrio geral n3 (1990),
expressa a opinio de que a obrigao fundamental de assegurar a satisfao de, pelo
menos, nveis mnimos essenciais de cada um dos direitos compete a cada estado.
Assim, por exemplo, um Estado Membro em que qualquer nmero significativo de
indivduos privado de alimentao, de cuidados primrios de sade essenciais, de
abrigo e alojamento bsicos ou das formas mais bsicas de educao est, prima facie,
no cumprindo suas obrigaes decorrentes do Pacto. Em um Comentrio Geral
separado (n. 12) sobre o direito alimentao adequada, o Comit estabeleceu um
ncleo mnimo de obrigaes para garantir a liberdade da fome, como distinguido do
direito mais geral alimentao adequada.
A Comisso Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) tambm adotou uma
abordagem bsica dos direitos econmicos, sociais e culturais. Segundo a Comisso, a

obrigao dos Estados membros de respeitar e defender os direitos humanos,

consagrados na Declarao Americana e na Conveno Americana, independe do nvel
de desenvolvimento econmico do mesmo, para garantir um nvel mnimo de bem-estar
material que capaz de assegurar o respeito dos seus direitos segurana pessoal,
dignidade, igualdade de oportunidades e liberdade de discriminao. Finalmente, a
Carta Social Europeia e a Declarao OIT dos Direitos Fundamentais dos Trabalhadores
tambm indicam que certos direitos fundamentais so considerados de particular
importncia no domnio econmico e social.
Em algumas instancias a referncia a um nico direito em um tratado geral ou
referncias repetidas em vrios acordos podem ser determinadas como uma indicao
de uma hierarquia. A Carta das Naes Unidas (United Nations Charter), somente
menciona um direito humano, a no discriminao, como adicionado na frase sem
distines com base na raa, sexo, lngua ou religio, para cada referncia aos direitos
humanos e liberdades fundamentais no corpo da Carta. A Declarao de 1993 adotada
na Concluso da Conferncia de Viena sobre os Direitos Humanos denominou a no
discriminao uma regra fundamental da lei dos direitos humanos internacional. Uma
possvel condio para a no discriminao apoiada pela Conveno sobre a
Supresso e Punio do Crime do Apartheid, o nico aparato internacional alm da
Conveno que versa sobre a Preveno e Punio do Crime de Genocdio visando
apontar os atos encobertos pelo tratado como um crime sob direito internacional.
A identificao de certas violaes aos direitos humanos como crimes pode
tambm implicar em uma hierarquia de supremacia. Em adio ao genocdio e o
apartheid, tratados globais e regionais contra a tortura obrigam que cada entidade estatal
garanta que os atos de tortura sejam ofensas punidas pelas suas respectivas leis penais.
De forma similar, A Conveno de Genebra de 1949 e os Protocolos de 1977 exigem
das entidades estatais que suprimam e punam as graves violaes contra a Conveno.
Nos sistemas interamericanos, os desaparecimentos forados podem ser adicionados
essas categorias . O estabelecimento de tribunais internacionais para essa finalidade para
a antiga Iugoslvia e para Ruanda, assim como a concluso do Estatuto Romano para
Corte Internacional Permanente, fortalecem a compreenso de que a comunidade
internacional posiciona a comisso de certos atos em uma categorias mais superior pela
qual responsabilidade penal individual ser imposta em complemento
responsabilidade do Estado.
Em uma anlise mais expansiva, essas provises de direito positivo refletem em
abordagens tericas que depositam intensas afirmaes sobre a igualdade, segurana
pessoal e direitos de subsistncia. Enquanto existem algumas diferenas nos nmeros de
direitos considerados como inderrogveis de regio para regio, um ncleo mnimo
existe e apoia a ideia de uma hierarquia de direitos contidos em cada aparato legal.
B.Hierarquia entre tratados que administram os mesmos temas
A proliferao do direito internacional inclui tratados globais e regionais
multilaterais, bilaterais, com costumes gerais e regionais. A coexistncia dessas vrias
formas de direitos resulta em diversos acordos e fontes de direitos que tratam do mesmo

tema. Conflitos entre tratados que administram sobre o tema aumentam enquanto os
instrumentos de estrutura global so suplementados em arranjos regionais ou regimes
compulsrios dentro de uma mesma regio que se aplica ao mesmo assunto.
A proliferao de tratados que administram sobre um mesmo assunto pode
ocasionar em dificuldades particulares pela disputa de mecanismos de acordos. Quando
tratados globais compreensivamente regulam um tema, tal como o direito do mar, eles
normalmente estabelecem um regime de longo-prazo e s vezes fornecem mecanismo
de acordos de disputas compulsrias. O problema de escapar da jurisdio atravs de
diversos recursos regionais, que os tratados podem vir tona. Normalmente os
tratados no resolvem o assunto expressamente. Na primeira arbitragem sob a
Conveno LOS . O tribunal de arbitragem decidiu que ele no poderia julgar as
afirmaes, pois ele carecia de jurisdio, em razo de um acordo regional de
interveno concludo por trs grupos para com a arbitragem .
Regras interpretativas so, algumas vezes, sugeridas para finalizar o conflito que
emerge. A VCLT possibilita que o tratado, em um momento posterior, deve prevalecer
quando os dois instrumentos, concludos pelos mesmos grupos, tratem do mesmo
assunto sujeito primazia do Alvar das Naes Unidas. Determinar quando dois ou
mais instrumentos se relacionam em relao a um mesmo assunto pode ser
problemtico. A Corte Europia dos Direitos Humanos deixou claro em 2008 que
nunca considerou as provises da Conveno como nica estrutura de referncia para a
interpretao dos direitos e liberdades encolhidos at ento nos documentos. Ao invs
disso, citando a VCLT, artigo 31 (3), a Corte indicou que isso deveria ser levado em
considerao em quaisquer regras e princpios relevantes do direito internacional que se
aplicassem em relaes entre Partes Contratantes. Isso significa que essa deciso ir
obrigar as precisas obrigaes impostas sobre as partes em considerao da relevncia
dos tratados internacionais acerca do mesmo assunto, com a finalidade de evitar
inconsistncias com outros aparatos internacionais e realizar uma efetiva Conveno.
Regras relevantes tambm incluem princpios gerais de direito, os quais podem ser
encontrados em textos de assuntos universais e em jurisprudncias de direitos humanos.
Instrumento no-vinculativo de forma intrnseca e as prticas comuns ou padres
adotados pela vasta maioria dos Estados so tambm muito teis para interpretar a
Conveno de forma consistente com as normas. Essa acumulao e comparao de
aparatos normativos, se feita em uma base consistente pela Corte Europeia e pelos
tribunais de direitos humanos similares, podem solidificar as jurisprudncias sobre o
desenvolvimento progressivo do direito.
C.Hierarquia entre regimes
Como uma regra geral, a VCLT promove um direito internacional com uma certa
coerncia e unidade ao providenciar que os tratados devam ser interpretados sob a luz
das regras relevantes do direito internacional aplicveis nas relaes entre as partes
(VCLT, Artigo 31(3) (c)). Essas regras podem derivar tanto dos tratados quanto dos
costumes. A Corte Europeia dos Direitos Humanos tem referenciado a VCLT Artigo 31
(3) (c) ao valorizar o modo de reconciliar outras normas de direito internacional com as

da Conveno Europeia sobre Direitos Humanos. Outros tribunais, incluindo a

Organizao de Comrcio Mundial (WTO=World Trade Organization), o ICJ (Corte
Internacional de Justia) e o Tribunal do Tratado de Livre Comrcio da Amrica do
Norte (NAFTA) tambm solicitaram VCLT a leitura das provises do tratado sob a
luz das normas costumeiras. A Conveno das Naes Unidas Sobre o Direito do Mar,
artigo 293 (1) de fato requer que o tribunal do Direito do Mar deva aplicar essa
conveno e outras regras da lei internacional que no sejam incompatveis com essa
conveno. Parece que embora um acordo escrito expresse concretamente a vontade das
partes, h a presuno que as partes no pretendem derrogar do direito internacional
geral.
Apesar de modo geral ocorrer uma abordagem conciliatria da Conveno de
Viena sobre Direito de Tratados (VCLT), algumas instituies ou tratados afirmam uma
supremacia hierrquica de alguma rea de regulao em detrimento de outra ou algum
tratado sobre eles. A primazia da carta das Naes Unidas est estabelecida no artigo
103, o qual prev que na possibilidade de um conflito entre as obrigaes dos membros
das Naes Unidas nos termos do presente alvar e obrigaes decorrentes de qualquer
outro acordo internacional, suas obrigaes nos termos da presente carta devem
prevalecer. Essa clusula tem sido evocada para sugerir que os objetivos e propsitos
das Naes Unidas - manuteno da paz, segurana, promoo e proteo dos direitos
humanos constitui uma ordem pblica internacional no qual outros tratados e
organizaes internacionais do efeito para eles estarem em conformidade. Alm disso,
o VCLT Artigo 30 (1) reitera que a prioridade legal est contida na carta das Naes
Unidas.
Ao mesmo tempo, as aes dos rgos das Naes Unidas tm estado sob
crescente escrutnio na perspectiva da hierarquia de normas. Na aplicao da conveno
na preveno e punio de crime de genocdio, o Juiz Lauterpacht foi o primeiro jurista
a sugerir que uma resoluo do conselho de segurana seria anulada se houvesse
conflito com jus cogens (normas peremptrias imperativas do direito internacional,
inderrogveis pela vontade das partes), enquanto um problema de simples hierarquia de
normas. Os tribunais da Unio Europeia tm se ocupado dessa questo e tm provocado
considerveis controvrsias ao faz-lo. Nos casos de Yusuf e Kadi31, a corte de primeira
instncia decidiu em uma ao de anulao de atos legislativos de a Unio Europeia
implementar algumas aes no mbito do conselho de segurana das Naes Unidas
para supresso do terrorismo internacional. A Corte de Primeira Instncia recusou a
reviso desses atos na base das Leis da Unio Europeia porque a Comunidade Europeia
est vinculada s obrigaes da Carta das Naes Unidas, Artigo 103, do mesmo modo
que estados-membros da Comunidade Europeia no podem revisar a legalidade das
resolues do Conselho de Segurana indiretamente. Entretanto, a Corte de Primeira
Instncia afirma que ela poderia revisar as resolues pela compatibilidade com jus

31 ... O tribunal considerou o contedo de o jus cogens ser as normas

imperativas que visam a proteo universal dos direitos humanos...
princpios intransgressveis do direito consuetudinrio internacional.

cogens porque as resolues do Conselho de Segurana devem respeitar normas

peremptrias do jus cogens.
Na apelao, a Corte Europeia de justia tomou um rumo diferente, declarando
que a Corte de Primeira Instncia no teve competncia para se engajar na anlise do
modo que fez, mas teve que decidir casos anteriores nas bases da lei da Unio
Europeia.32 Ela manteve sua posio de que os rgos da comunidade judicial devem
garantir a plena anlise da legalidade de todos os atos da comunidade, incluindo aqueles
que do efeito s resolues do Conselho de Segurana sob o Captulo VII.
Em nvel nacional, uma deciso tomada pela Suprema Corte da Sua garantiu que
os estados membros poderiam anular decises do Conselho de Segurana que
estivessem em conflito com normas jus cogens. Notadamente, tanto a Corte de Primeira
Instncia quanto a Corte Sua no encontraram violaes ao jus cogens.
Possivelmente, a maior parte dos conflitos de regime so aqueles entre o comrcio
e o ambiente, especialmente entre regras da OMC no livre mercado e as medidas de
restrio ao comrcio ou permitidas sob acordos multilateriais (Paulwelyn, 2001).
Restries comerciais so impostas pelas Convenes no Comrcio Internacional de
espcies em extino, pelo Protocolo de Montreal que trata de substncias que destroem
a camada de oznio e pelo Protocolo de Biossegurana para a Conveno de
Diversidade Biolgica (Safrin, 2002). Enquanto nenhuma disputa acontece, os membros
da OMC tm abordado a questo em vrios painis e tm encontrado medidas
comerciais unilaterais realizadas para fins ambientais contrrios s obrigaes da OMC.
A Cpula Mundial em Desenvolvimento Sustentvel, realizada em Johanesburgo,
frica do Sul em 2002, inclinou-se a favor do regime de livre comrcio sobre a proteo
ambiental; a cpula sugeriu medidas para equilibrar ou reconciliar conflitos entre as
duas reas da regulao Internacional, os quais deveriam ser decididos pelos membros
da OMC e no pelos Programas Ambientais das Naes Unidas ou por um Frum Geral
como a Assembleia Geral das Naes Unidas.
Algumas vezes os tratados contm escolhas especficas de provises legais
preservando direitos e obrigaes decorrentes de outros tratados ou regimes. A NAFTA
contm obrigaes geralmente similares e adicionais s que so impostas pela OMC
Rodada Uruguaia. Artigo 103 da NAFTA reafirma s partes a existncia de direitos e
obrigaes com respeito de um ao outro decorrente do Acordo Geral de Tarifas e
Comrcio (GATT) tal qual em outros acordos nos quais ambos as partes fizerem
parte, mas o artigo tambm afirma que a NAFTA prevalece sobre outros acordos em
um eventual caso de inconsistncia. O Captulo de Objetivos (Captulo 1) fornece
32 Kadi e Al Barakat al fundation v Conselho, apensos casos 402/05 e
415/05, acrdo de 3 de setembro de 2008, NYR. Ver tambm as decises
do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem uma Behrami v Frana,
Alemanha e Noruega e Beric e outros contra a Bsnia e Herzegovina... Nos
primeiros casos, a Corte europeia de Direitos Humanos declarou-se
incompetente para julgar a existncia de violaes de direitos humanos no
Kosovo alegadamente cometido por foras cuja presena foi autorizada pelo
Conselho de Segurana. Este ltimo caso envolveu aes do Alto
Representante, um cargo criado pelo Conselho de Segurana 1031(95).

semelhante resposta no caso de uma inconsistncia, certamente listada em acordos

internacionais do ambiente que prevalecerem sobre a NAFTA (Artigo 104), mas as
partes devem escolher as aes menos inconsistentes com as obrigaes da NAFTA. A
NAFTA tambm inclui uma preferncia por resolues da prpria NAFTA quando as
disputas dizem respeito a medidas adotadas ou mantidas para proteo humana, animal,
vida vegetal, sade e ao levantamento de questes relativas preocupao com o meio
ambiente, sade, segurana ou conservao. (NAFTA, Artigo 2005 (4)).
Outros regimes afirmam de forma agressiva sua primazia. Alguns membros dos
direitos humanos afirmam que a prioridade dos direitos humanos garantida perante
outras leis internacionais. O Comit das Naes Unidas em Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais em uma declarao de 1998, afirma que as esferas do comrcio,
finanas e investimento no esto isentas das obrigaes dos direitos humanos.
As preocupaes do Comit foram levantadas da segunda vez pela insistente
declarao dos membros da ONU para a adoo de uma abordagem de direitos humanos
para os assuntos comerciais, reconhecendo de fato que a promoo e proteo dos
direitos humanos so a primeira responsabilidade dos Governos.
A ex Sub Comisso de Promoo e Proteo de Direitos Humanos
analogicamente afirmou a centralidade e primazia das obrigaes de direitos humanos
em todas as reas do governo e desenvolvimento, incluindo o comrcio regional e
internacional, investimento e poltica financeira, tratados e prticas. A Comisso de
Direitos Humanos afirmou que o exerccio dos direitos bsicos das pessoas dos pases
com deficincias em propiciar comida, habitao, vestimentas, empregos, educao,
servios de sade e ambiente saudvel no pode ser subordinado a implementao de
uma estrutura de polticas de ajustamento e reformas econmicas decorrente de dvida.
Os relatores Especiais da ONU na Globalizao e seus impactos do Pleno Exerccio dos
Direitos Humanos afirmam abertamente que a primazia das leis de direitos humanos
sobre todos os outros regimes de leis internacionais a um princpio bsico e
fundamental que no deveria ser separado deles.
A afirmao da primazia das leis de direitos humanos no se refletiu na prtica
dos Estados. Se afinal aceito, isso significa que no existe Lex specialis para o comrcio
ou outras reas em que os Estados podem reivindicar serem livres das obrigaes de
direitos humanos. Isso pode impactar profundamente o trabalho de todas as
organizaes internacionais, que geralmente reclamam serem governados somente pelos
seus instrumentos legais constitucionais e o mandato conferido por eles.
Outros tratados contm disposies especficas estabelecendo prioridades de
aplicao e hierarquia. Por exemplo, UNCLOS Artigo 311 estabelece a aceitao das
partes para defender o princpio bsico de patrimnio comum da humanidade e o que
eles no deveriam ser parte para nenhuma aceitao na revogao dos mesmos. Artigo
311 (3) considera ainda que os Estados no devem concluir acordos que derroguem uma
disposio se os acordos impactem nos efeitos da execuo do objeto e proposta da
Conveno ou afetem a aplicao de seus princpios bsicos. A Conveno de
Diversidade Biolgica, artigo 22, estabelece essas relaes com outras convenes
impostas, desde que os direitos e deveres sob eles no sejam afetados, exceto onde o
exerccio daqueles direitos e obrigaes causariam um dano srio ou ameaa a
diversidade biolgica. A referncia especfica feita para implementao de
Convenes concernentes a direitos e obrigaes dos Estados sobre o direito do mar.
IV. Lei branda

O uso de instrumentos no vinculativos muito difundido em diversas searas da

lei internacional (Shelton, 2010). A definio de lei branda no aceita, mas
usualmente referenciada em qualquer dos instrumentos internacionais, de um tratado
que contenha princpios, normas, padres ou outras declaraes de comportamento
previsto. O termo lei branda tambm em algum momento empregado para se referir
a um contedo de um instrumento vinculativo. Alguns recentes tratados multilaterais
contm compromissos fracos que podem ser considerados lei branda se o termo
aplicado ao contedo da obrigao. Na verdade, o termo lei branda parece mais
apropriado para o uso quando refere-se a exortao e promoo de certas linguagens do
tratado do que quando aplicado a instrumentos concludos de forma no vinculativa,
porque tratados so juridicamente vinculativos, mesmo se o compromissos especficos
so redigidos em termos gerais ou fracos.
Em muitos casos, os instrumentos de lei forte podem ser distinguidos da lei
branda por disposies internas e clusulas finais, embora as caractersticas de cada um
sejam cada vez mais difceis de identificar. Recentemente, rgos de superviso tm
sido criados para inspecionarem o cumprimento de normas no vinculativas. A comisso
de Desenvolvimento Sustentvel, por exemplo, supervisiona a implantao da agenda
21, o plano adotado em 1992 na Conferncia do Rio de Meio Ambiente e
Desenvolvimento. Em outras instncias, os estados tm sido questionados a apresentar
relatrios em conformidade com as declaraes e programas de ao, maneira de
replicar os mecanismos utilizados nos tratados.
Alguns estudiosos tm distinguido lei forte e lei branda afirmando que a
violao do direito d origem a consequncias legais, enquanto violao de uma norma
poltica d origem a consequncias polticas. Tal distino no sempre fcil de fazer.
Teste de normalidade baseado em consequncias pode ser confuso, j que as violaes
do direito podem dar origem a consequncias que podem ser politicamente motivadas.
Um governo atravs de seu representante expressa desaprovao poltica de outro
estado sobre uma questo, ou sanciona ou no o cumprimento de uma norma jurdica. A
ajuda externa utilizada tambm pode ser por outro caminho. At mesmo as resolues
vinculativas do Conselho de Segurana da ONU com base em uma ameaa para a paz
no necessariamente dependem de uma violao da lei internacional.
Afirma-se que os estados so obrigados por lei a exigirem a identificao do
processo pelo qual as regras e os princpios jurdicos so autoritariamente criados. Se os
estados esperarem o cumprimento e, de fato cumprirem as regras e princpios contidos
em instrumentos de lei branda, bem como eles fazem com as normas contidas em
tratados e costumes, ento talvez o conceito de direito internacional, ou a lista de fontes
do direito internacional, requer expanso. Alternativamente, ele pode ter que admitir que
a obrigao legal no to significada para a diferenciao no comportamento do
Estado como poderiam pensar. Outra possibilidade que a lei continue a ser importante
e estados optem por uma forma de lei branda, por razes especficas relacionadas com
as exigncias do problema a ser abordado, como mencionado acima, e no relacionados
com a expectativa de cumprimento.
No que diz respeito a Normalidade Relativa, pesquisadores debatem se os
instrumentos vinculativos e os no-vinculativos so estritamente alternativa ou se eles
so dois finais em um contnuo de obrigaes legais para completar a liberdade de ao,
fazendo alguns desses instrumentos mais vinculativo do que outros. Se e como o termo
lei branda poderia ter ido usado depende em grande parte sobre se adota a viso
binria ou a contnua de direito internacional. Para muitos, a linha entre a lei e no-lei
pode parecer desfocada. Mecanismos de tratados incluem mais obrigaes 'leves', como

um esforo para a cooperao. Por sua vez, instrumentos no vinculativos esto

incorporando mecanismos tradicionalmente encontrados em textos de lei difceis.
Ambos os tipos de instrumentos podem ter procedimentos de conformidade, que
variam de aprazvel a complexo. Algumas jurisprudncias referem-se a resolues da
ONU como tendo "um determinado valor legal", mas que "contemporiza
consideravelmente" de uma resoluo para o outra.
Normas no vinculativas tm grande impacto potencial e complexo no
desenvolvimento do direito internacional. Direito consuetudinrio, por exemplo, uma
das duas principais fontes de obrigao jurdica internacional, exige o cumprimento
(prtica do Estado) no, apenas como um resultado da obrigao, mas como uma parte
constitutiva, essencial do processo pelo qual o direito formado. Nos ltimos anos,
instrumentos no vinculativos, por vezes, tem provido a declarao necessria da
obrigao legal (opinio juris) para evidenciar o costume emergente e tm ajudado a
constituir o contedo da norma. O processo de elaborao e votao de instrumentos
normativos no vinculativos tambm pode ser considerado uma forma de prtica de
Estado.
A realidade parece ser uma interao dinmica entre as obrigaes simples e
problemticas que assemelham-se que existe entre a legislao nacional e
internacional. Na verdade, raro encontrar leis flexveis permanente em isolamento; em
vez disso, ela usada com mais frequncia, quer como um precursor para uma lei slida
ou como um complemento a um instrumento de direito durvel. Instrumentos de lei
branda muitas vezes servem para permitir que as partes do tratado para resolver
autoritariamente ambiguidades em um texto vinculativo ou preencher lacunas. Isso faz
parte de um sistema internacional cada vez mais complexo com variaes na forma de
instrumentos, meios e padres de medida que interagem intensa e frequente com o
objetivo comum de regulao do comportamento dentro de uma regra de estrutura. O
desenvolvimento de regimes complexos particularmente evidente na gesto
internacional de reas de terras comuns, tais como o alto mar e Antrtica, e em acordos
de cooperao intergovernamentais em andamento. Para este ltimo, o memorando de
entendimento tornou-se uma forma comum de tomada sob, talvez "motivada pela
necessidade de contornar as restries polticas, custos econmicos e rigidez legais que
so frequentemente associados com os tratados formais e legalmente vinculativo.
(Johnston, 1997, p XXIV)
Do ponto de vista da prtica dos Estados, parece claro que as resolues, cdigos
de conduta, declaraes de conferncias e instrumentos semelhantes no so lei, branda
ou difcil, embora eles possam ser relacionados ou portar a lei de uma maneira ou de
outra. Estados e outros agentes geralmente ao elaborar e concordar com instrumentos
juridicamente no vinculativos voluntariamente, com conhecimento de causa. Eles
fazem uma deciso consciente de ter um texto que juridicamente vinculativo ou no.
Em outras palavras, para os profissionais, governos e organizaes intergovernamentais,
no h um contnuo de instrumentos do brando para o disco, mas um sistema binrio em
que um ato celebrado como lei ou como no-lei. A no-lei pode ser politicamente
vinculativa, moralmente obrigatria, e as expectativas podem ser extremamente fortes
de conformidade com as normas constitutivas o instrumento, mas a diferena entre um
instrumento juridicamente vinculativo e que no se parece bem compreendido e posto
em prtica pelos negociadores do governo. Embora uma grande quantidade de
resolues e outros textos no vinculativos incluem declaraes normativas, a chamada
branda no lei ou de uma fonte formal de normas. Tais instrumentos podem expressar
tendncias ou um estgio na formulao de tratado ou costume, mas a lei no tem uma

escala de capacidade de vinculao nem desejado lei torna-se lei, afirmando a sua
convenincia, mesmo repetidamente.
Apesar do seu efeito jurdico limitado, instrumentos no vinculativos tm um
papel essencial e crescente nas relaes internacionais e no desenvolvimento do direito
internacional. Tais instrumentos podem (1) precedem e ajudam a formar o direito
costumeiro e tratado internacional; (2) preencher as lacunas instrumentos jurdicos
internacionais e definir ainda mais personalizado existente; (3) fazem parte da prtica
dos Estados posterior que pode ser utilizado para interpretar os tratados; e (4) substituto
para a obrigao legal quando em curso relaes fizer tratados formais muito caro e
demorado ou de outra forma desnecessria. Nas trs primeiras categorias, instrumentos
no vinculativos esto muitas vezes ligados de uma forma ou de outra para os
vinculativos. A ltima categoria talvez a mais interessante, porque a medida que os
membros da comunidade internacional esto dispostos a aceitar compromissos
informais e expresses no vinculativas de comportamento esperado em suas relaes
com os outros pode refletir um amadurecimento do sistema legal e da sociedade
internacional.
A primeira categoria postula que as normas no vinculativas precedem uma
obrigao. evidente que o cumprimento das normas no vinculativas pode levar
formao do direito internacional consuetudinrio. Nos ltimos anos, instrumentos no
vinculativos, por vezes, ter fornecido a declarao necessria da obrigao legal (opinio
juris) para preceder ou acompanhar a prtica dos Estados, auxiliando na definio do
contedo da norma.
A adoo de instrumentos normativos no vinculativos tambm pode e muitas
vezes levam a normas semelhantes ou quase idnticas sendo codificado em acordos
vinculativos subsequentes. Na verdade, o processo de negociao e elaborao de
instrumentos no vinculativos pode facilitar a obteno do consenso necessrio para
produzir um acordo multilateral vinculativo. No campo dos direitos humanos, quase
todas as convenes multilaterais recentes tm sido precedida de aprovao de uma
declarao no vinculativa. Em direito ambiental, este tem sido o caso com a
Conveno de Roterd sobre Consentimento Prvio Informado (1998).
A segunda categoria considera que os instrumentos no vinculativos agem
intersticiais para completar ou complementar acordos vinculativos. s vezes, isso est
previsto no prprio acordo, por exemplo, a Conveno de Bona sobre Espcies
Migratrias de Animais Silvestres (1979), o Tratado da Antrtida (1959) regime, e os
acordos da Agncia Internacional de Energia Atmica (AIEA) relativos a noproliferao de armas nucleares. Em outros casos, os acordos no vinculativos podem
parecer relativamente independentes e acessveis, mas, aps o exame faz referncia s
obrigaes do Tratado existentes, como o caso, por exemplo, com os Acordos de
Helsinque que levou a ser a Organizao para a Segurana de Cooperao na Europa
(ttulo ainda na falta de um tratado) e o Comit Zangger para o controle de armas
multilaterais.
Na terceira categoria so os instrumentos no vinculativos que so adotados pelos
Estados Partes "autoritariamente interpretar 'obrigaes do tratado amplo e indefinido.
Os exemplos das declaraes Interamericano e universal dos direitos humanos, como
eles se relacionam com as disposies de direitos humanos da OEA e Charters das
Naes Unidas e a Declarao mais recente da OIT sobre os Princpios e Direitos
Fundamentais no Trabalho podem ser citados aqui. Pode-se adicionar os Comentrios
Gerais de vrios rgos de tratados de direitos humanos, ainda que a interpretao
realizada por um organismo independente tratado conferida essa autoridade e no pelos
Estados Partes diretamente. Enquanto eles no so legalmente vinculativas,

Comentrios Gerais so "hoje uma das ferramentas potencialmente mais significativas e

influentes disponveis para cada um dos seis direitos de tratados Humanos das Naes
Unidas nos seus esforos para aprofundar a compreenso e fortalecer a influncia dos
direitos humanos internacionais normas. Alguns estados tm criticado alguns
comentrios gerais, mas os tribunais nacionais tm olhado para eles em alguns casos,
para compreender e aplicar normas vagas e amplamente formuladas de direitos
humanos. As normas operacionais do Banco Mundial tambm parecem destinadas a dar
orientao aos empregados, para promoverem o mandato do Banco Mundial.
Instrumentos no vinculativos tambm so utilizados pelos tribunais. O Tribunal
Internacional de Justia, muitas vezes refere-se a textos aprovados pela Comisso de
Direito Internacional, especialmente os artigos sobre a responsabilidade do Estado. O
Tribunal Europeu dos Direitos do Homem cita as resolues e declaraes adotadas
pelo Conselho da Europa e outras organizaes internacionais. Tribunais nacionais
invocam a declarao universal dos direitos humanos e a Declarao de Estocolmo
sobre o meio ambiente, entre outros textos de ligao no normativos.
Por fim, existem alguns casos de instrumentos normativos de direito livre que no
so relacionados e nem destinados a desenvolver acordos vinculativos. Os memorandos
de entendimento proliferando geralmente podem ser includos aqui, junto com as
diretrizes de controle de exportao no vinculativas desenvolvidas por fornecedores
internacionais de armas e lavagem de dinheiro adotado pelo Grupo de Ao Financeira
(GAFI).
Estados e outros atores adotam instrumentos normativos no vinculativos devido a
uma variedade de razes. Em alguns casos, isso tudo o que eles podem fazer no
cenrio dado. Organizaes internacionais em que a maior parte do estabelecimento de
normas modernas tem lugar geralmente no tm o poder de adotar textos de licitao.
Alm disso, os atores no estatais podem assinar, participar e ser alvos de regulao, o
que muito mais difcil de fazer com os tratados, instrumentos no vinculativos so
mais rpidos a adotar, mais fcil de mudar, e mais til para questes tcnicas que
possam necessitar de reviso rpida ou repetida. Isto se torna particularmente
importante, quando o assunto no pode ser maduro para a ao tratada por causa da
incerteza cientfica ou pela falta de consenso poltico. Finalmente, os textos no
vinculativos servem para evitar batalhas polticas internas, porque no precisam de
ratificao.
Em alguns casos, o cumprimento das normas e instrumentos no vinculativos so
extremamente bons e provavelmente no teriam sido melhores se estivessem contidos
em texto vinculativo. De fato, em muitos casos, a escolha no teria sido entre uma
ligao e um texto no vinculativo, mas entre um texto no vinculativo e um texto ao
todo. Nos casos em que a escolha apresentada, h alguma evidncia de que pode haver
normas no vinculativas com menos conformidade, mas que o contedo do instrumento
susceptvel de ser mais ambicioso e abrangente do que seria o produto de negociaes
do tratado, de modo que o impacto global pode ser ainda mais positivo com um
instrumento no-vinculativo do que vinculativo.
Os considerveis recursos para a conformidade com as normas no vinculativas
podem representar um amadurecimento do sistema internacional. As relaes em curso
entre os Estados e outros atores, aprofundando e mudando com a globalizao, criam
um clima que pode diminuir a necessidade sentida para incluir todas as expectativas
entre estados em instrumentos jurdicos formais. Nem todos os acordos em negcios,
bairros ou em famlias so formalizados, mas muitas vezes so regidos por normas
sociais informais e acordos voluntrios, no-contratuais. Normas no vinculativas ou
normas sociais informais podem ser eficazes e oferecerem uma maneira flexvel e

eficiente para pedir respostas para os problemas comuns. Eles no so a lei e eles no
precisam estar em ordem para influenciar a conduta da maneira desejada.
V.Concluso
A complexidade crescente do sistema jurdico internacional refletido no
aumento da variedade de formas e de compromissos adotados para regular estado e
comportamento no-estatal em relao a um nmero cada vez maior de problemas
transnacionais. Os vrios atores internacionais criaram e implementaram uma srie de
compromissos internacionais, alguns dos quais esto na forma legal, outros dos quais
esto contidos em instrumentos no vinculativos. A falta de um formulrio de ligao
pode reduzir as opes para aplicao no curto prazo (le, no contencioso), mas isso no
nega que no pode sair expectativas desde que profundamente realizadas em
conformidade com as normas contidas na forma no vinculativa.
O que tem sido marcante nos ltimos anos tem sido o papel crescente de tribunais
internacionais e tribunais quasi-judicial na agregao para si de um papel forte no
desenvolvimento normativo e da criao de hierarquia entre as normas. Tribunais
internacionais comearam a identificar as normas jus cogens, geralmente sem apontar
ou fornecer provas em que se basearam sua concluso de que a norma em questo foi
aceita como peremptria pela comunidade internacional dos Estados como um todo.
Assim, parece ser uma determinao relativamente subjetiva. Para a maioria dos
estados, parte no se ops, embora tenham ocorrido esforos extremos por parte de
alguns membros do governo Bush para redefinir o que constitui tortura e desafiou a
prpria proibio da prtica, se ou no proibido pelo jus cogens. A Corte
Interamericana tem sido o mais forte em pressionar sua competncia para identificar
normas peremptrias e acrescentar outras normas para as proibies de genocdio e
tortura aceitas por outros tribunais. Tribunais internacionais tambm tem se disposto a
avaliar a medida que as normas contidas em instrumentos no vinculativos tem seu
status jurdico como princpios personalizados ou gerais do direito. Esta ltima funo
parece ser mais de acordo guardando o papel tradicional dos tribunais internacionais.
Em contraste, declarando jus cogens por decreto judicial parece ter chamado os
tribunais para legislar desnecessariamente, mas, at agora, no h consequncias a partir
de qualquer das declaraes que foram feitas.