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EL DELITO DE OTORGAMIENTO ILEGITIMO DE DERECHOS SOBRE INMUEBLES

Alberto Meneses Gmez
I. Introduccin
El pasado 21 de mayo del 2015, se promulg la Ley No. 30327 denominada Ley de
promocin de las inversiones para el crecimiento econmico y el desarrollo sostenible,
en la cual se incluy la creacin de un nuevo delito para el caso del otorgamiento de
derechos sobre inmuebles a personas que en realidad no se encuentran habilitadas
para ello, el cual se encuentra ubicado dentro del captulo de los delitos cometidos por
funcionarios pblicos delitos contra la administracin pblica del Cdigo Penal.
Este nuevo delito se sustent en que existan invasiones ilegales en diversas reas de
seguridad (reas de ductos de hidrocarburos o lneas de transmisin), lo que pona en
riesgo las instalaciones y la propia seguridad de los invasores. Adicionalmente, se
mencion que se haba verificado que estas personas obtenan indebidamente
autorizaciones de construccin o certificados de posesin, generando que a pesar de la
preexistencia de los derechos de va, la infraestructura de servicios pblicos deba ser
reubicada generando costos no previstos en el proyecto de inversin, y la suspensin
indefinida de la ejecucin de obras y de los servicios pblicos vinculados a cada
proyecto.
Si bien, el sustento del proyecto de ley solo menciono algunos casos en lo que se
vena otorgando derechos sobre inmuebles, tambin lo es que a nivel nacional existe
gran cantidad de estos casos que no solo afectan la propiedad estatal sino tambin la
privada, perjudicando de este modo a los legtimos propietarios y en algunos casos
posesionarios, motivo por el cual en el presente documento procederemos a analizar
este nuevo delito.
II. Anlisis legal:
El nuevo delito contiene la siguiente redaccin:
Artculo 376-B.- Otorgamiento ilegtimo de derechos sobre inmuebles
El funcionario pblico que, en violacin de sus atribuciones u obligaciones, otorga
ilegtimamente derechos de posesin o emite ttulos de propiedad sobre bienes de
dominio pblico o bienes de dominio privado estatal, o bienes inmuebles de propiedad
privada, sin cumplir con los requisitos establecidos por la normatividad vigente, ser
reprimido con pena privativa de libertad, no menor de cuatro ni mayor de seis aos. Si el
derecho de posesin o ttulo de propiedad se otorga a personas que ilegalmente ocupan o
usurpan los bienes inmuebles referidos en el primer prrafo, la pena privativa de libertad
ser no menor de cinco ni mayor de ocho aos.

Antes de ingresar al anlisis de este nuevo delito es necesario precisar que este tiene

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la caracterstica de ser un tipo penal en blanco, por cuanto remite a una normativa
extrapenal (normas administrativas) para poder completar el contenido del mismo.
Vale decir, para poder aplicar este tipo penal es indispensable remitirse a la normativa
sobre el otorgamiento de derechos de posesin y sobre titulacin de bienes estatales y
privados, a efectos de poder determinar si se cumpli o no con los requisitos que esta
normativa contempla, y as poder determinar en caso no se hubiera cumplido si este
acto fue producido por un funcionario en violacin de sus atribuciones u obligaciones.
Cabe precisar que el solo hecho de omitir la verificacin de un requisito para otorgar
un derecho de posesin o ttulo de propiedad puede determinarse como una infraccin
administrativa, sancionable en esta va; motivo por el cual, para poder establecer la
comisin de este nuevo delito se requiere de la valoracin de la conducta desplegada
por el funcionario a efectos de poder establecer si sta puso en un claro y efectivo
riesgo el bien jurdico protegido.
1. Bien jurdico protegido
El bien jurdico protegido en este tipo penal es el normal desenvolvimiento y
funcionamiento de la administracin pblica, especficamente el ejercicio de
funciones bajo el principio de legalidad y la proteccin del patrimonio pblico1.
Desde ese contexto, tambin se tutela el patrimonio pblico y privado, entendido este
como los bienes del Estado y/o de un particular sobre el cual se ejerce las facultades
del derecho de propiedad y/o posesin.
2. Sujeto activo
El tipo penal establece como el sujeto activo de su comisin al funcionario pblico.
En palabras de Fidel Rojas funcionario pblico es ocupar un status espacial que
comparta privilegios y obligaciones distintos al status del servidor o empleado
pblico. Todo funcionario pblico tiene deber de garante para con las sociedad y el
Estado, es decir, est en el imperioso deber de cumplir sus funciones evitando la
comisin u omisin de resultados lesivos contra la administracin pblica y los
intereses ciudadanos. Agrega que se ha anexado el adjetivo pblico a la palabra

Para el derecho penal la administracin pblica como objeto genrico de tutela penal, es decir,
como bien jurdico, significa: a) ejercicio de funciones y servicios pblicos bajo pautas de
correccin y sometimiento a la legalidad; b) observancia de los deberes del cargo o empleo; c)
regularidad (continuidad) y desenvolvimiento normal de tal ejercicio; d) prestigio y dignidad de la
funcin; e) probidad de sus agentes; f) proteccin del patrimonio pblico; g) imparcialidad en el
desenvolvimiento decisional, etc. Esta singular disgregacin en objetos especficos con
vinculacin institucional de proteccin le confieren a la administracin pblica, en tanto bien
jurdico penal, su carcter supraindividual o difuso, lo que motiva que cada vez que se seale el
bien jurdico genrico correcto funcionamiento de la administracin pblico se tenga que
precisar acto seguido el objeto especifico de tutela vulnerado o puesto en peligro con el
comportamiento del sujeto pblico. Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la administracin pblica.
Grijley. 2003. Pgina 10.

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funcionario para poner de manifiesto la naturaleza y calidad especial del sujeto que
interesa al derecho pblico y, dentro de l, al derecho penal, para los efectos de la
tutela al bien jurdico administracin pblica2.
Para establecer quin tiene esta calidad debe de verificarse el artculo 425 del Cdigo
Penal3 que determina a que personas se les considera como funcionarios pblicos, de
lo cual se puede establecer que la tienen los Alcaldes, Gobernadores, Gerentes
Municipales, Jueces de Paz, integrantes de la Polica Nacional del Per, entre otros.
Debe considerarse que en esta clase de delitos, a nivel doctrinario y jurisprudencial
mayoritariamente se ha asumido la unidad del ttulo de imputacin, es decir, los
autores en su calidad de funcionarios pblicos (intraneus) y los particulares
(extraneus) que participaron en la comisin del delito son responsables por la
comisin del mismo.
3. Sujeto pasivo
Se determina de forma genrica al propio Estado, por cuanto es el titular del bien
jurdico protegido; sin embargo, debe considerarse que la vctima afectada de forma
directa con la comisin de este delito tambin puede ser un particular, al que se le
haya afecta su derecho de posesin y/o propiedad.
4. Tipo objetivo
La conducta tpica base de este delito consiste en otorgar ilegtimamente derechos de
posesin o emitir ttulos de propiedad sobre bienes muebles o inmuebles de dominio
Estatal (dominio pblico dominio privado) o bienes inmuebles de propiedad
privada, sin cumplir con los requisitos establecidos por la normatividad vigente.

Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la administracin pblica. Grijley. 2003. Pgina 102.

Art. 425.- Son funcionarios o servidores pblicos:

Los que estn comprendidos en la carrera administrativa.
Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin popular.
Todo aquel que, independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo
laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado,
incluidas las empresas del Estado o sociedades de economa mixta comprendidas en la
actividad empresarial del Estado, y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades
u organismos.
Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad
competente, aunque pertenezcan a particulares.
Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional.
Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad competente, para desempear actividades
o funciones en nombre o al servicio del Estado o sus entidades.
Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la Ley.

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De acuerdo con ello se describen dos conductas tpicas:

Otorgar ilegtimamente derechos de posesin sobre bienes de dominio Estatal

(dominio pblico privado Estatal) o bienes inmuebles de propiedad privada,
sin cumplir con los requisitos establecidos por la normatividad vigente.

Emitir ttulos de propiedad sobre bienes de dominio Estatal (dominio pblico

privado Estatal) o bienes inmuebles de propiedad privada, sin cumplir con
los requisitos establecidos por la normatividad vigente

Debe considerarse que esta norma establece que las conductas tpicas pueden recaer
sobre bienes muebles o inmuebles del Estado, por el contrario, para el caso de bienes
privados solo puede aplicarse para bienes inmuebles. Hecha la esta precisin
procederemos a analizar cada conducta tpica:
a) Otorgar ilegtimamente derechos de posesin sobre bienes de dominio Estatal
(dominio pblico privado) o bienes inmuebles de propiedad privada sin cumplir con
los requisitos establecidos por la normatividad vigente.
Es de pblico conocimiento que los invasores o usurpadores de terrenos estatales y/o
privados pretenden legitimar su posesin con la obtencin y posterior presentacin de
constancias o certificados de posesin emitidos en muchos casos por Jueces de Paz,
Gobernadores, Teniente Gobernadores, Alcaldes Distritales o Provinciales,
Presidentes de Juntas de Riego Asociaciones de Vivienda, entre otros.
Podemos definir a la constancia de posesin como el instrumento emitido por una
autoridad competente en un procedimiento administrativo, en el cual se ha acreditado
de manera fehaciente (con documentos, testigos, publicaciones e inspecciones
inopinadas) que una persona viene poseyendo un bien inmueble de manera continua,
pacfica y publica durante un periodo de tiempo, debiendo mencionarse de manera
referencial la forma como posee4.
Debe tenerse claro que las nicas autoridades legitimadas para emitir constancias o
certificados (mal denominado) de posesin son: i) los Jueces de Paz en delegacin de
una funcin notarial, conforme al numeral 5 del artculo 17 de la Ley No. 29824; y ii)
los Alcaldes en representacin de las Municipalidades Distritales o Provinciales
(pudiendo ser delegada esta facultad en algn Gerente de Desarrollo Urbano de las
mismas) solo para el supuesto del otorgamiento de la factibilidad de servicios bsicos,
siendo regulado en los artculo 27, 28, 29 y 30 del Decreto Supremo No.
017-2006-VIVIENDA.
En el caso de los Jueces de Paz, la emisin de este documento lo realiza en el ejercicio
de la funcin notarial, conforme a lo dispuesto por el artculo 17 de la Ley No. 29824,
sin establecer un procedimiento especifico para dicho fin. Es por ello que
consideramos que este no es en estricto una constancia de posesin, por cuanto el Juez
de Paz solo se limita a realizar una funcin notarial que es la de dar fe de un
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Consideramos que a nivel administrativo no puede valorarse si una persona posee un bien como
propietario, puesto que este reconocimiento debe de realizarse dentro de un proceso judicial.

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determinado hecho en un determinado tiempo, espacio y lugar, con lo cual no se
estara otorgando derecho de posesin alguno y generando por ello atpica la conducta
del juez.
Vale decir, el Juez constata que una persona est poseyendo un bien en un
determinado espacio, tiempo y lugar no pudiendo dar fe de la posesin que se habra
efectuado en aos anteriores, puesto que con ello se desnaturalizara la facultad que se
le ha otorgado, la propia funcin notarial que ejerce.
En cuanto a los Alcaldes u otro funcionario de las Municipalidades distritales o
provinciales, la Ley No. 28687 les faculta a emitir constancias o certificados de
posesin solo para la factibilidad de servicios bsicos del bien5. Si bien es cierto, este
documento solo debiera servir para poder obtener los servicios bsicos de luz y agua;
tambin lo es que viene siendo utilizado para acreditar la posesin del bien y
posteriormente adquirir la propiedad por prescripcin adquisitiva de dominio,
legitimando en muchos casos a invasores o usurpadores de terrenos estatales y/o
privados.
El solo hecho que se seale que la constancia o certificado no constituye
reconocimiento alguno que afecte el derecho de propiedad del titular del inmueble, no
implica de modo alguno que no pueda ser utilizado para acreditar la posesin sobre el
mismo, generando su valoracin a nivel judicial.
Debe dejarse en claro que la emisin de una constancia de posesin tiene como
finalidad el reconocimiento que una persona posee un determinado bien, sin que ello
implique el otorgamiento del derecho de posesin, puesto que dichas autoridades no
tienen la facultad necesaria para disponer de terrenos del Estado y/o de particulares.
Es decir, este documento no constituye ttulo que legitime la posesin a futuro,
limitndose a ser solo un medio de prueba.
Es por ello que consideramos que en este caso la conducta realizada por los indicados
funcionarios no sera tpica, no pudiendo sealarse la comisin de este nuevo delito,
por cuanto no se otorga derecho de posesin con la emisin de una constancia de
posesin sino solo se reconoce la misma.
De otro lado, debe considerarse que el otorgamiento de derechos de posesin tambin

Esta norma indica el procedimiento a seguir en los artculos 27 al 30, el mismo que es muy simple
y limitado para acreditar que una persona venga poseyendo un bien legtimamente durante un
periodo de tiempo, estableciendo la presentacin de solo un plano de ubicacin y un acta de
verificacin de la posesin emitida por la Municipalidad o Acta policial de posesin suscrita por
todos los colindantes.
Cabe precisar que esta norma determina que solo de denegar el documento cuando el inmueble
se ubique en reas zonificadas para usos de equipamiento educativo, reservados para la defensa
nacional, en las zonas arqueolgicas o que constituyen patrimonio cultural de la Nacin; en reas
naturales protegidas o zonas reservadas, as como aquellas calificadas por el Instituto Nacional de
Defensa Civil como zona de riesgo.

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se encuentra regulado en el Decreto Legislativo No. 1089 Rgimen temporal y
extraordinario de formalizacin y titulacin de predios rurales, su reglamento y
normas conexas, mediante el cual se disponen varios procedimientos que tienen como
punto de inicio el reconocimiento de la posesin que una persona viene realizando
sobre un bien para luego otorgarle el ttulo de propiedad del mismo.
De igual forma, debe considerarse que la Ley General del Sistema Nacional de Bienes
Estatales y su reglamento Ley No. 29151, permiten que se entreguen bienes
estatales en arrendamiento, cesin en uso, entre otras figuras, en las cuales tambin se
ejerce posesin, por lo que estos procedimientos tambin podran ser verificados para
determinar la comisin de este nuevo delito.
Cabe precisar que en noviembre del 2010, se promulg la Ley No. 29618 Ley que
establece la presuncin de que el Estado es poseedor de los inmuebles de su propiedad
y declara imprescriptibles los bienes inmuebles de dominio privado estatal,
pretendiendo desincentivar las invasiones y el trfico de terrenos que se producen en
terrenos de su propiedad.
En estricta aplicacin de esta ley concordada con la citada conducta tpica, ningn
Juez o funcionario podra otorgar o reconocer la posesin que una persona ejerce
sobre bienes de dominio privado del Estado, dado que sta no habra sido efectiva al
existir la presuncin a favor del Estado. Sin embargo, un criterio de este tipo sera
errneo y contrario a todo nuestro ordenamiento jurdico, vulnerando derechos
fundamentales de cualquier persona6.
Consideramos que la posesin no se puede presumir, al ser es un hecho concreto,
conforme a lo dispuesto por el artculo 896 del Cdigo Civil que seala que la
posesin es el ejercicio de hecho, lo cual se encuentra concuerda con la definicin que
realiza el Dr. Pozo Snchez sobre la posesin, como un hecho, como un acto concreto,
como el ejercicio fctico de un sujeto sobre un bien, de cualesquiera de las facultades
de libre aprovechamiento que el ordenamiento concede al propietario (usar o disfrutar)
con el fin de satisfacer un inters propio7.
Por tanto, la posesin al ser un hecho concreto no puede presumirse vlidamente, la
posesin no se presume se ejerce de manera concreta. En este sentido, es factible
legalmente que se otorgue derechos de posesin sobre bienes de dominio privado del
Estado siempre y cuando se cumplan los requisitos que se requieren para dicho fin,
por lo que esta ley no podra concordarse para aplicar el delito objeto de comentario.
Ntese que para no aplicar la indicada ley se tendr que recurrir al Poder Judicial por
contravenir el derecho de propiedad, ya que, a nivel administrativo, no se tiene la

Mis comentarios a mayor detalle sobre esta ley puede verse en La aplicacin temporal de la Ley
No. 29618 respecto de los procesos de prescripcin adquisitiva sobre bienes privados del Estado,
en Actualidad Jurdica. Tomo No. 224. Julio 2012. Pg. 108 115

Pozo Snchez, Julio. La defensa extrajudicial por parte del Estado. En: Defensa de la posesin.
Instituto Pacifico. Marzo 2015. Pgina 137.

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facultad de realizar control difuso.
b) Emitir ttulo de propiedad sobre bienes de dominio Estatal (dominio pblico
privado) o bienes inmuebles de propiedad privada, sin cumplir con los requisitos
establecidos por la normatividad vigente.
Esta conducta tpica va dirigida a los funcionarios de la Superintendencia de Bienes
Estatales, COFOPRI y Gobiernos Regionales, los cuales tienen la facultad de emitir
ttulos de propiedad de bienes de dominio pblico y sobre bienes inmuebles de
propiedad privada, todo ello en el marco de los procedimientos de la Ley No. 29157,
su reglamento y una serie de Directivas emitidas por la Superintendencia de Bienes
Estatales, las cuales debern ser analizadas en su conjunto. Del mismo modo, se
encuentra el marco normativo de los procesos de formalizacin de la propiedad rural
dispuesto por el Decreto Legislativo No. 1089 y dems normas conexas.
Esta norma es consecuencia de los mltiples actos de corrupcin que se han visto a
nivel nacional, donde Gobiernos Regionales COFOPRI (antes el PETT) titulaban la
propiedad de bienes de dominio pblico y de propiedad privada, indiscriminadamente
sin que los beneficiarios hayan cumplido con los requisitos necesarios regulados en
las citadas normas.
Bajo este contexto, podra darse el supuesto que si luego de culminado todo el
proceso de formalizacin con su debida inscripcin registral, se verifique que un
documento que se present fuere falso, por tanto inexistente, se podra indicar que no
se habra cumplido con un requisito y que se habra cometido este delito, tema
discutible por cuanto los funcionarios si bien deben analizar los documentos no son
peritos especializados para determinar alguna falsificacin o adulteracin. Es por ello
que este delito debe ser aplicado de forma muy minuciosa para efectos de evitar
sancionar a justos por pecadores, verificndose si el funcionario puso con su conducta
en un claro y efectivo riesgo el bien jurdico protegido.
El tipo agravante se produce cuando el acto se otorga a persona que ilegalmente
ocupan o usurpan los bienes inmuebles de dominio pblico o privado, o inmuebles de
propiedad privada. Especificndose que el agravante para el Estado solo ser en los
casos de bienes inmuebles de dominio pblico o privado.
Lo que se pretende sancionar es la legitimacin y/o convalidacin que se le da a un
ocupante o usurpador de bienes inmuebles, lo cual vulnera el legtimo derecho de
posesin o propiedad de los legtimos propietarios o poseedores de los mismos.
5. Tipo Subjetivo
Se debe considerar que este tipo penal solo podra ser cometido mediante una
conducta netamente dolosa.
6. Consumacin del delito
En el caso del otorgamiento de la constancia o certificado de posesin, debe tenerse
claro que no se requiere de un perjuicio efectivo al Estado o a terceros para
consumarse el delito, bastando que se haya emitido el documento sin cumplirse los

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requisitos para dicho fin. De igual manera, en el caso de la emisin del ttulo de
propiedad, se entender consumado cuando se haya emitido el ttulo sin que sea
necesario que ocupe el bien.
Por ello, el inicio y/o trmite del procedimiento para otorgar derechos de posesin y/o
el ttulo de propiedad no constituye delito alguno, sino simplemente actos
preparatorios o en su caso una tentativa, debiendo analizarse en cada caso concreto.
7. Pena:
Se determina como sancin penal del tipo bsico una pena privativa de libertad, no
menor de cuatro ni mayor de seis aos.
Para el tipo agravado se sanciona con una pena privativa de libertad ser no menor de
cinco ni mayor de ocho aos. Entendemos que esto se establece debido a que con el
reconocimiento de la posesin u otorgamiento de un ttulo de propiedad se legitima
y/o convalida las usurpaciones u ocupaciones irregulares que han realizado
determinadas personas sobre un bien, despojando de este modo al legitimo propietario
y/o poseedor del mismo, vulnerndose lo dispuesto por el artculo 70 de la
Constitucin Poltica.
III. A modo de conclusin
Consideramos que la dacin de este nuevo delito es una forma ms por parte del
Estado de atacar a las usurpaciones o invasiones de terrenos y afectaciones al derecho
de propiedad estatal y privada, conforme a la lnea jurdica que ha venido teniendo en
los ltimos aos.
Es necesario considerar que las acciones tpicas de este nuevo delito se encontraban
inmersas de una u otra manera en el artculo 376 del Cdigo Penal Delito de abuso
de autoridad, por lo que puede entenderse que se han extrado para especificarlas y
resaltarlas con la finalidad de evitar confusiones o errneas interpretaciones al
momento de que sean aplicadas, as como para mostrar la voluntad del Estado de
luchar contra este tipo de actos delictivos, tema cuestionable desde el principio de que
el derecho penal es de ultima ratio.