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PARTE GENERAL
LIBRO I
DISPOSICIONES GENERALES
TITULO I
rgano judicial
CAPITULO I
Competencia
Desde otra perspectiva, se puede definir a la jurisdiccin como el poder-deber del Estado de
administrar justicia, por medio de los rganos facultados, quienes debern realizar o declarar el derecho y
tutelar la libertad individual y el orden jurdico en cada caso concreto, ya sea de oficio o a peticin de parte.
Es un poder, pues deben sujetarse a sus mandatos todas las personas e, inclusive, el propio Estado.
Y resulta un deber porque al obtener el Estado la potestad de juzgar, tiene la obligacin de solucionar todas
las controversias planteadas por los particulares.
Los rganos que ejercitan esta actividad, son los que integran el Poder Judicial, aunque no puede
desconocerse que el Poder Legislativo tiene que cumplir con dicha funcin en algunos supuestos (cfr arts. 45,
51 y 52 de la Constitucin Nacional) y en algunas circunstancias tambin realiza tales funciones el Poder
Ejecutivo (cfr art. 99 inc. 5 de la Ley Fundamental). Sin embargo, pese a esta interferencia, existen
diferencias importantes entre la funcin legislativa y la jurisdiccional, como as tambin entre esta ltima y el
acto administrativo.
Primordialmente, la funcin jurisdiccional del Estado se caracteriza por la aplicacin del derecho en
forma particular, a un caso concreto y con efectos declarativos.
2. Clasificacin de la Jurisdiccin
Por razn de su origen, la jurisdiccin permite una clasificacin en: jurisdiccin eclesistica y
temporal. La primera proviene de la potestad divina de acuerdo al dogma religioso y abarca las causas
relativas al culto y a los ministros de la iglesia. Se refiere a las infracciones cometidas por los individuos del
clero y pertenecientes a la iglesia.
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha entendido que las sanciones impuestas
por la Iglesia Catlica en el mbito de su competencia no constituyen cuestin justiciable que habilite la va
extraordinaria del art. 14 de la ley 48, pues la iglesia posee el libre y pleno ejercicio de su jurisdiccin en el
mbito de su competencia (CS, 1992/06/22, Rybar Antonio c/ Garca, Rmulo y/u Obispado de Mar del
Plata, DJ, 2 de junio de 1993).
Dentro de la la jurisdiccin temporal, los rganos que gozan de su ejercicio, puede subclasificarse
en: 1) jurisdiccin judicial, que es ejercida por el Poder Judicial; 2) jurisdiccin administrativa, atribuida al
poder administrador y 3) jurisdiccin militar: Esta ltima se trata de un fuero de excepcin, pues solo abarca a
quienes se encuentran vinculados a las instituciones armadas (cfr. CS, 1993/11/16, Flores, Hugo A., JA
1994-III-107). Sin perjuicio de establecer un recurso de revisin ante los tribunales federales superiores (cfr.
Ley 23.049; d. CS, Anaya, Jorge I., La Ley, 1985-A-360).
Por materia: se refiere a la naturaleza del conflicto y la especialidad que posee el juez. En este
categora tambin se encuentra la divisin o compartimiento segn el valor del pleito (competencia
por la cuanta);
b) Por razn del territorio, corresponde segn el lugar donde se encuentran los sujetos o el objeto de la
relacin jurdica;
c)
Funcional o jerrquica, se vincula con la jerarqua judicial o la razn del grado del magistrado,
dentro del esquema trazado por la ley orgnica. De este modo, en trminos generales, los pleitos
deben promoverse antes los jueces de primera instancia, tambin denominados a quo. Salvo los
supuestos de competencia originaria de la Suprema Corte (cfr. SC Buenos Aires, Villan, Jacinto C.
Y otr. C/ Jockey Club de la Pcia de Buenos Aires s/ Despido, L. 33717, S 2-4-1985).
d) Por asignacin de tiempo o turno relacionada con el orden temp oral en que los distintos rganos
judiciales que ejercen la misma clase de competencia deben recibir los procesos que se inician. En
rigor de verdad, no se trata de una verdadera competencia, sino de un conjunto de reglas de
procedimiento, para ordenar y distribuir en forma equitativa las tareas.
4. Competencia federal
Conjuntamente con la competencia ordinaria que corresponde a las provincias, coexiste el fuero
federal que debe entender en todas aquellas cuestiones de inters general que han de ser resueltas nicas y
exclusivamente por la Nacin. Esta competencia tiene su fundamento en la forma de gobierno adoptada y
primordialmente en lo normado por el art. 75 inc. 12 de la Constitucin nacional.
De ah que la competencia de los tribunales federales sea, por su naturaleza, restrictiva, de excepcin,
privativa, excluyente, suprema e improrrogable y con atribuciones limitadas a los que casos que menciona los
arts. 116 y 117 de la Constitucin Nacional.
Se afirma as que, si bien en principio es irrenunciable, cuando la competencia federal es atribuida en
razn de las personas (ratione personae), es posible prorrogarla por voluntad de las partes (SC Buenos
Aires, L. 36157 S 9-9-1986, Juez Salas, Leonardi, Juan Carlos c/ A.F.N.E. S.A. s/ Indemnizacin de Daos y
Perjuicios, La Ley, 1987-C, 429, DJBA 132,181)
Cabe sealar que la competencia de la Justicia Federal no se rige por las leyes del derecho comn,
sino por las prescripciones de la Constitucin y de las leyes nacionales.
As por razn de la persona y de la materia, se ha dispuesto en la provincia de Buenos Aires, que
todas aquellas acciones deducidas contra el Estado Nacional y dems entidades financieras en razn de los
crditos, deudas, obligaciones, depsitos o reprogramaciones financieras, sern de exclusiva competencia de
la justicia federal (cfr. Ley 12.871).
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
j)
k)
l)
m)
n)
o)
p)
q)
r)
Asimismo, es importante sealar que en la provincia existen Juzgados de Paz ubicados en aquellas
localidades que no son cabeza del departamento judicial y cuyos jueces tienen las facultades previstas por la
ley 5827.
Sin embargo, se ha decidido que tambin pueden conocer en los procesos de separacin personal,
divorcio vincular y conversin de separacin personal en divorcio vincular en los trminos de los arts. 205,
215, 216 y 238 del Cdigo Civil (cfr. ley 5827 art. 61, inc. 1 ap. a), normas que atienden a las modalidades
en que puede encausarse el trmite de la demanda conjunta regulada por el art. 236 de tal ordenamiento o la
conversin del divorcio (C. 1 Civ. y Com., San Nicols, 1995/2/7, M., N. c. L., J. C., DJBA, 149-4553).
Art. 2 Prrroga expresa o tcita. La prrroga se operar si surgiere de convenio escrito mediante el
cual los interesados manifiesten explcitamente su decisin de someterse a la competencia del juez a
quien acuden. Asimismo, para el actor, por el hecho de entablar la demanda; y respecto del
demandado, cuando la contestare, dejare de hacerlo u opusiere excepciones previas sin articular la
declinatoria.
La jurisdiccin en trminos formales, es una potestad del Estado, de lo que se infiere que la
competencia es una medida de la jurisdiccin, pues si bien todos los jueces tienen jurisdiccin, no todos
gozan de competencia para ejercerla en un proceso.
Objetivamente, la competencia se determina por las reglas que sealan cules son los distintos
rganos judiciales que deben actuar, ya sea atendiendo la materia, el grado, el valor o respecto de un territorio
determinado.
Con este encuadre la distribucin de competencia admite una divisin en absoluta y relativa.
Absoluta, es aquella que debe ser observada de manera indeclinable (v.gr.: la competencia por razn
de materia, grado y valor). Es relativa en cuanto sea factible de disponer convencionalmente una
modificacin en las reglas generales, como por ejemplo la competencia territorial, en la que primar la mayor
cercana y comodidad de los interesados para concurrir a hacer valer sus derechos. En este ltimo caso, es
factible la prrroga.
2. Concepto de prrroga
Es la facultad que la ley otorga a los justiciables por la que se permite alterar las reglas sobre
competencia (pacto de forum prorrogando), de manera que el conocimiento de una determinada causa que en
principio correspondera a un rgano determinado, puede modificarse y convenir un juez diferente.
La prrroga se puede pactar expresamente en un convenio escrito, en cuyo caso se inserta una
clusula de asignacin de competencia (foro prorrogado); o bien resultar de actos de convalidacin o tcitos,
en que el demandado acepta por omisin de resistencia la jurisdiccin de un juez incompetente.
En ambos casos, se advierte que se requiere la concurrencia de la voluntad bilateral para que opere la
prrroga.
Se ha dicho as que, la clusula, pactada expresamente por las partes, que fija un domicilio especial y
prrroga la competencia territorial es vlida y produce sus efectos cualquiera sea el domicilio de las partes,
lugar de celebracin del contrato y de la entrega o pago, siempre que no se lesione el orden pblico, en
consecuencia y atendiendo a que el pacto contempla slo el inters privado de las partes, debe estarse a la
prrroga territorial estipulada (C. Civ. y Com., Azul, 1999/02/10,
Vaninetti, Jos R. c. Cooperativa de
Vivienda Arco Iris y otro, LLBA, 1999-1323 - ED, 184-207).
Es obvio entonces que, cuando la parte en cuyo favor ha sido desplazada la competencia territorial
mediante un pacto incorporado a un contrato con clusulas predispuestas, renuncia a dicho beneficio y
acciona por ante el juez competente del domicilio de su deudor, corresponde aceptar la competencia de este
ltimo, pues el accionado no puede sentirse agraviado por la mera circunstancia de ser demandado ante los
jueces de su propio domicilio.
No obstante cabe hacer algunas aclaraciones. Por ejemplo, se advierte que, al domiciliarse en un pas
extranjero tanto los herederos como los causantes no existe ninguna conexin subjetiva que vincule al
sucesorio ni con nuestro derecho sustantivo ni con nuestra jurisdiccin, aun cuando el inmueble del acervo se
ubique en nuestro pas, por lo que es dicho foro el que aplicando sus propias leyes debe determinar quines
suceden y en que proporcin, por guardar los elementos extranjeros del juicio una neta hegemona respecto de
los nacionales, por lo que no rigen los principios de los arts. 10 y 11 del Cdigo Civil, rigiendo en plenitud las
normas de los arts. 90 inc. 7 y 3284 del Cdigo Civil (C. Civ. y Com., San Martn, Sala II, 1997/07/08,
Durall Pujol, Joaqun y otro, LLBA, 1997-1193).
Adems, la Provincia de Buenos Aires al suscribir con el Estado nacional el Pacto Federal para el
empleo, la produccin y el crecimiento, adhiri al criterio establecido en el art. 16 de la ley 24.028, en punto a
la atribucin de competencia de la Justicia en lo Civil cuando se acciona en virtud de la opcin que confiere el
artculo referido por las normas del derecho comn (art. 12 del pacto referido), el que a su vez fue ratificado
por ley provincial 11.463 (T. Trab., La Plata, n 3, 1994/04/28, Hekkema, Enrique D. c. Giuliano
Internacional S. R. L., LLBA, 1994-337).
Finalmente cabe agregar que, la similitud de los efectos entre el domicilio especial legislado por el
Cdigo Civil y el estatuido por el ordenamiento jurdico del cheque, se limita al pacto de prrroga de la
competencia, pero no puede ser considerado domicilio hbil para intimar de pago y citar de remate en calidad
de domicilio constituido (C. Civ. y Com., San Isidro, Sala II, 1992/05/05, Banco Argenf S.A. c. Lamano,
Julio, DJ, 1992-2-279).
3. Lmites de la prrroga
En principio, solo pueden prorrogar la competencia las cuestiones de naturaleza patrimonial, y
respecto de aquellas causas en que se hubieran plantado derechos disponibles por las partes y no se encuentre
involucrado el orden pblico.
En otras acciones donde se ventilen circunstancias relacionadas con el derecho de familia (divorcios,
alimentos, tutelas, curatelas, etc) no es posible prorrogar la competencia.
En las sucesiones, solamente cuando conste el acuerdo de todos los llamados a recoger la herencia
(cfr. C. Civ. y Com., La Plata, Sala II, A 41606, RSD-104-91 S 15-3-1991, Pissinis Andrs s. Sucesin).
En realidad, debe primar un criterio restrictivo debido al carcter excepcional que reviste el instituto.
4. Perpetuatio jurisdictionis
Determinada la competencia y aceptada por las partes una vez trabada la litis, o puesto en marcha el
proceso, queda consagrado el principio denominado perpetuatio jurisdictionis, segn el cual la competencia
queda firma y no tolera modificaciones.
En virtud de este principio se ha entendido que, en todo nuevo proceso judicial que surge como
consecuencia de otro precedente y cuyas consecuencias pueden tener efectos en la relacin jurdica, debe
conservarse la competencia del rgano jurisdiccional que previno (cfr. CC0201 LP 95572 RSI-55-1 I 19-42001, Tort, Omar Fernando c/ Banco Credicoop. Cooperativa Ltda. S/ Accin de nulidad).
Esta regla permite llevar a conocimiento de un mismo juez cuestiones que, si bien, en atencin a su
naturaleza, pudieran ser de competencia de otros, presentan suficientes elementos comunes como para
mantenerlas vinculadas (cfr. CC1 SI, SN, Curia Nora C y otrs. S/ Quiebra , 16/7/1992).
La prevencin determina el juez o tribunal que ha de conocer, en una causa con exclusin de otros
de igual jurisdiccin y categora, en atencin a que se ha adelantado, conociendo el expediente o una causa
estrechamente relacionada (cfr. C. 2 Civ. y Com., La Plata, Sala II, 1978/10/17, Causa B. 45.476, R.D.J.,
979-12-37, sum.25).
Art. 3 Indelegabilidad. La competencia tampoco podr ser delegada, pero est permitido
encomendar a los jueces de otras localidades la realizacin de diligencias determinadas.
1. Delegacin de la competencia
Mientras la prrroga de competencia remite al acto que corresponde a las partes, la indelegabilidad
se relaciona con la figura del juez quien, justamente, por estar investido de jurisdiccin y tener sus tareas
asignadas explcitamente por las leyes, no puede transferirlas.
Sin embargo, esta indelegabilidad no impide que se encomiende a los jueces de otras localidad la realizacin
de diligencias determinadas (cfr. CCS2 MP 105112 RSI-50-98 I 10-2-1998, Aitor SA c/ Garay Nstor Oscar
y otr. s/ Ejecucin).
De este modo, en momento alguno se infringe el principio, ya que es importante reconocer los
numerosos tratados interprovinciales que son destinados a simplificar las diligencias entre los jueces o
reparticiones pertenecientes a distintas circunscripciones judiciales.
En los supuestos de delegacin vlida, es decir autorizada por la norma pertinente, el funcionario
delegante no debe responder por los actos que realice el delegado en ejercicio de la delegacin, pues tal
supuesto es asimilable al de sustitucin de mandato autorizada, con designacin de persona, ya que la
delegacin de competencia slo puede efectuarse en la forma que autorice la norma y al rgano pblico que
sta indique, siendo indiferente la persona titular de dicho rgano.
Art. 4 Declaracin de incompetencia. Toda demanda deber interponerse ante el juez competente, y
siempre que de la exposicin de los hechos resultare no ser de la competencia del juez ante quien se
deduce, deber dicho juez inhibirse de oficio.
Consentida o ejecutoriada la respectiva resolucin, se proceder en la forma que dispone el
artculo 8, primer prrafo.
Art. 5 Reglas generales. Con excepcin de los casos de prrroga expresa o tcita, cuando
procediere, y sin perjuicio de las reglas contenidas en este Cdigo o en otras leyes, ser juez
competente:
1) Cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles, el del lugar donde est situada
la cosa litigiosa. Si stas fuesen varias o una sola, pero situada en diferentes jurisdicciones judiciales,
ser el del lugar de cualquiera de ellas o de alguna de sus partes, siempre que all tenga su domicilio el
demandado. No concurriendo tal circunstancia, ser el del lugar en que est situada cualquiera de ellas,
a eleccin del actor.
La misma regla regir respecto de las acciones posesorias, interdictos, restriccin y lmites del
dominio, medianera, declarativa de la prescripcin adquisitiva, mensura y deslinde, y divisin de
condominio.
2) Cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes muebles, el del lugar en que se encuentren
o el del domicilio del demandado, a eleccin del actor. Si la accin versare sobre bienes muebles e
inmuebles conjuntamente, el del lugar donde estuvieran situados estos ltimos.
3) Cuando se ejerciten acciones personales, el del lugar en que deba cumplirse la obligacin, y,
en su defecto, a eleccin del actor, el del domicilio del demandado o el del lugar del contrato, siempre
que el demandado se encuentre en l, aunque sea accidentalmente, en el momento de la notificacin.
El que no tuviere domicilio fijo podr ser demandado en el lugar en que se encuentre o en el de
su ltima residencia.
4) En las acciones personales derivadas de delitos o cuasidelitos, el del lugar del hecho o del
domicilio del demandado, a eleccin del actor.
5) En las acciones personales, cuando sean varios los demandados y se trate de obligaciones
indivisibles o solidarias, el del domicilio de cualquiera de ellos, a eleccin del actor.
6) En las acciones sobre rendicin de cuentas, el del lugar donde stas deban presentarse, y no
estando determinado, el del domicilio del obligado, el del domicilio del dueo de los bienes o el del lugar
en que se haya administrado el principal de stos, a eleccin del actor.
7) En las acciones fiscales por cobro del impuesto, tasas o multas, y salvo disposicin en
contrario, el del lugar del bien o actividad gravados o sometidos a inspeccin, inscripcin o
fiscalizacin; el del lugar en que deban pagarse o el del domicilio del deudor, a eleccin del actor. Ni el
fuero de atraccin ni la conexin modificarn esta regla.
8) En los procesos por declaracin de incapacidad por demencia o sordomudez, el del
domicilio del presunto incapaz o, en su defecto, el de su residencia. En los de rehabilitacin, el que
declar la interdiccin.
1. Principios generales
La competencia, por va de principio, se deduce de los hechos afirmados en la demanda; lo que se
ratifica por el art. 4 y en distintos pronunciamientos judiciales.
En efecto, es principio inconcuso en materia de competencia que para su determinacin se atender
al contenido de las pretensiones definido en el escrito de inicio, pues son los trminos de la demanda (los
hechos tal cual el actor los expone en dicho libelo y el derecho que invoca como fundamento de la accin) los
parmetros para determinarla; sin que sea imprescindible atender a las defensas que pueda oponer la
demandada en su contestacin, las que podrn ser valoradas oportunamente para decidir sobre el xito de la
pretensin misma (cfr. C. 1 Civ. y Com., La Plata, Sala I, 238872 RSI-23-2 I 19-2-2002, Daz Beatriz A. C/
Herrero, Eduardo R. s/ Daos y Perjuicios).
Sin embargo, tambin se estableci que dicho principio no era absoluto, pues requiere como
condicin que la relacin o apreciacin de los hechos no sea arbitraria, o se halle en pugna con los elementos
objetivos obrantes en autos, supuesto en el que la valoracin hecha por el juzgador para la determinacin de la
competencia no entraa el riesgo de incurrir en un indebido prejuzgamiento (cfr. fallo anterior).
El art. 5 establece reglas generales, entre las cuales aparece con alguna preferencia, la
determinacin de acuerdo con el domicilio del deudor. Regla que solo cede en casos de prrroga expresa o
tcita, fuero de atraccin, causas conexas y litisconsorcio, y en los supuestos en que el lugar de cumplimiento
de la obligacin se encuentra expresa o implcitamente establecido, pero siempre que esta ltima circunstancia
surja en forma clara y evidente.
Pueden ocurrir colisiones entre la consideracin genrica del primer prrafo (determinacin de la
competencia segn los hechos afirmados en la demanda), y la eleccin de cualquiera de las alternativas
dispuestas en cada inciso de la norma. Estos supuestos conviene aclararlos sobre la base de clasificar las
cuestiones en litigio.
a.2) tratndose de varios inmuebles, o de una sola cosa situada en diferentes jurisdicciones,
ser competente el juez del lugar de cualquiera de ellas, o de alguna de las partes, siempre que all
tuviera su domicilio el demandado
a.3) lugar del cualquier inmueble a eleccin del actor
b)
c)
Cuando se demanda rendicin de cuentas, si existe lugar establecido este determinar la
competencia, en su defecto
c.1) el domicilio de la administracin obligada a la rendicin, o
c.2) el lugar donde se hubiera administrado el bien principal
En ambos casos, a eleccin del actor.
Asimismo en el proceso de aprobacin de cuentas rige la misma regla, salvo que no hubiera lugar
pactado, en cuyo caso se puede elegir el lugar de presentacin de las cuentas o el domicilio del acreedor
debido a que esta accin est promovida por quien debe rendirlas-
d)
Cuando se ejecuten acciones fiscales por cobro de impuestos, tasas o contribuciones, y
siempre que la ley no disponga en contrario (se refiere a la posibilidad de jurisdicciones especiales
determinadas para el cobro de impuestos territoriales o gravmenes locales, o supuestos especficos de
tributos provinciales):
d.1.) el domicilio donde se encuentra el bien gravado o sometido a inspeccin, o
d.2) el domicilio de pago de las contribuciones, o
d.3) el domicilio del contribuyente, todos ellos a eleccin del actor
Tambin se aclara que estas reglas de competencia no son alteradas por la conexidad o el fuero de
atraccin.
En efecto, se resolvi que la ejecucin promovida sobre la base de un cerficado de deuda de obra
expedido por la municipalidad, escapaba a los principios que sustentan el fuero de atraccin, toda vez que la
deuda que se reclamaba se hallaba en la categora de propter rem, de tal modo que el hecho de la sucesin
de uno de los titulares del inmueble en otra competencia territorial, no alteraba la competencia del juez del
lugar donde est situado el inmueble (C. 2 Civ. y Com., La Plata, Sala I, B 65740 RSI-410-92 I 13-9-1998,
e)
Cuando se reclama una segunda copia o la rectificacin de una escritura pblica, la
competencia tiene dos orientaciones o preferencias:
e.1) el lugar donde se expidi la escritura
e.2) el lugar donde se protocoliz
f)
g)
inscripto
Cuando no es posible conocer el domicilio social de una empresa, se ha decidido que es competente
para entender en un pedido de quiebra el juez del lugar del establecimiento o explotacin principal (CS,
1979/05/31, Integracin Cooperativa, Fallos, 301:451).
domicilio real del obligado a quien ejecuta (SC Buenos Aires, 1982/09/09, Distribuidora Santa Julia, S.A. c/
Kabulli, SRL y otr-Ac. 30.274 DJBA, 123-430 - JA, 983-II-712).
b.) Cuando la demanda deriva de delitos o cuasidelitos, a eleccin del actor la competencia se
resuelve por:
b.1.) lugar del hecho
b.2) domicilio del demandado
La posibilidad de optar entre el lugar del hecho o el domicilio del demandado, es facultad del actor
(CS, 13/4/89 Rep. ED, 24-140, N 49). Y, en caso de citar a la aseguradora, la demanda puede interponerse
tambin ante el juez del domicilio de esta ltima (CNCiv., Sala A, 1996/04/29, Aued, Hugo c/ Vaccaro,
Jos, DJ, 1996-2-1255, La Ley 1996-E-, 691, J. Agrup, caso 11.173).
c)
En los casos de litisconsorcio pasivo o proceso con pluralidad de demandados, siempre que
la obligacin sea indivisible o solidaria, la jurisdiccin se determina, a eleccin del actor por:
c.1) el domicilio de cualquier de los demandados
Si bien en supuestos de acciones personales cuando sean varios los demandados y se trate de
obligaciones solidarias, ha de estarse a los fines de la determinacin de la competencia por razn del territorio
al domicilio de cualquiera de los accionados a eleccin del actor, cabe apartarse de dicha pauta legal, cuando
se trata de un asunto exclusivamente patrimonial y la jurisdiccin ha sido prorrogada por conformidad de
partes (CS, 1987/06/16, B.U.C.I, c/ Bodegas y Viedos Castro Hnos., SA y otros, La Ley, 1987-E-168).
d)
En las acciones de separacin personal, divorcio vincular y nulidad de matrimonio, as
como toda otra demanda derivada de los efectos de matrimonio, la competencia se gua a eleccin del actor,
por:
d.1) ltimo domicilio conyugal, o
d.2) domicilio del cnyuge demandado, si ste tiene su domicilio en Argentina, en caso
contrario,
d.3) ltimo domicilio conocido, en supuestos de matrimonios celebrados en la Repblica,
d.4) si no se puede cumplir estas reglas, se aplicarn los principios comunes sobre
competencia.
En el mbito de los Tratados de Montevideo existe una norma general contenida en el art. 62 del
Tratado de Derecho Civil de 1889, reproducido en el art. 59 del Tratado de 1940, la que establece que las
acciones sobre todas las cuestiones que afecten las relaciones entre esposos, se iniciarn ante los jueces del
ltimo domicilio conyugal, careciendo de disposiciones especficas en materia de alimentos.
En el caso de peticionar la conversin del divorcio en vincular, cuando se haba decretado con
anterioridad a la vigencia de la ley 23.515, ser competente el juez que decret la separacin (C. Civ. y Com.,
San Isidro, Sala I, 1987/10/21, DJ, 988-I-594).
e)
En los procesos de declaracin de incapacidad por demencia o sordomudez, o en los
dems casos del art. 152 bis del Cdigo Civil, corresponde:
e.1) domicilio del presunto incapaz o inhabilitado
e.2) ltima residencia conocida
Es juez competente para entender en una internacin el del domicilio del incapaz a la fecha de la
internacin, an cuando no existiera en dicha poca el departamento judicial (SC Buenos Aires, Ac. 66546 I
18-3-1997, L., F. S/ Internacin).
Tambin se resolvi que el domicilio de un presunto incapaz, mayor de edad internado en un
establecimiento asistencial, sin posibilidad alguna de egreso del mismo, est dado por esa residencia actual,
que aunque pudo considerarse en principio accidental o transitoria, se ha convertido en habitual,
determinando as la competencia de la justicia de ese lugar para entender en el juicio por declaracin de
incapacidad (C. Civ. y Com., Mercedes, Sala I, 1981/12/15, DJBA, 122-310).
En caso de rehabilitacin, la competencia se gua por el principio de prevencin.
que un solo juez conozca en ellos, a los efectos que decida al mismo tiempo como medio de lograr la
economa procesal.
Tambin contempla el caso de la prevencin, que se da en el caso que un proceso fuera
consecuencia de otro, pues en tal hiptesis ser siempre el mismo juez el que entienda, pues posee un
conocimiento anterior y mas completo sobre el tema en debate.
As el inciso primero, constituye una mera aplicacin del principio perpetuatio jurisdictionis, en
virtud del cual cada vez que un nuevo proceso es consecuencia de otro precedente, debe mantenerse la
competencia del rgano que previno (cfr. CC1S1 La Plata, 219290 RSD-234-94 S 4-10-94. Yanicelli
Eduardo c/ Varalli Carlos F y otr. s/ Ejecucin de Honorarios).
En sntesis, este artculo regula diversos casos que producen un desplazamiento de competencia. Sin
embargo, esta enunciacin que formula no es taxativa dada la flexibilidad del principio que la sustenta, el de
economa procesal.
2.
Principio de prevencin
La competencia derivada tiene origen en la intervencin anterior de un juez anterior que asumi
jurisdiccin propia en una causa que se conecta con la actual por una relacin de interdependencia,
subordinacin o accesoriedad.
La conexidad se configura en supuestos en que la materia litigiosa, introducida con posterioridad a la
radicacin de la causa originaria, constituye una prolongacin de la misma controversia de suerte tal que sea
menester someterla al tribunal que previno para permitir la continuidad de criterio en la valoracin de los
hechos y derecho invocados, conforme al principio de perpetuatio jurisidictionis
Esta regla consagrada por el presente artculo, conforme al cual todas las cuestiones litigiosas
derivadas de los efectos de un proceso deben ser dilucidadas por el juez ante el que comenzaron, no puede ser
afectado por la ulterior actividad unilateral de la parte, ni por sucesivos cambios de domicilio de alguna de
ellas (cfr. CS, 1990/12/27, O.,C.H. c/ D., A. La Ley, 1991-C, 252 DJ, 1991-2-296).
Por ejemplo, la apertura de un nuevo proceso de filiacin a instancias de la madre del menor en otra
competencia territorial, carece de entidad para desvirtuar los alcances del principio de la perpetuatio
jurisdictionis y sus derivaciones, que exige atribuir competencia al tribunal previniente.
As se ha decidido que todas las actuaciones judiciales referentes a un menor, deben tramitarse ante
un solo magistrado: el que hubiere prevenido. Por lo tanto, el juez de menores que hubiera intervenido en una
causa propuesta contra un menor debe intervenir en las siguientes que se formen contra dicho incapaz, ya sean
de naturaleza penal o asistencial, y principien en juzgados del mismo departamento u otro. El juez que ha
prevenido, ya sea por motivos asistenciales o por hechos de naturaleza penal, deber entender en todo nuevo
que se origine respecto al menor como as tambin en los hechos cometidos por otros menores en complicidad
con el que tiene a su disposicin (SC Buenos Aires, Ac. 85267 I 3-7-2002; d. C. Civ. y Com., Lomas de
Zamora, Sala I, 44217 RSI-432-96 I 15-10-1996).
Tambin se ha resuelto que, en caso de existir dos o ms resoluciones apeladas, deba conocer en
ellas la Cmara que estaba de turno cuando se dict la primera, aunque el recurso respectivo se hubiera
concedido despus que los otros (SC Buenos Aires, Ac. 41951, 1989/11/28).
competente para conocer de los pleitos ya acumulados el juez que era competente para conocer y fallar sobre
cada uno por separado (Armenta Deu, Teresa La acumulacin de autos, Edit. Montecorvo, Madrid, 1983, p.
43).
La acumulacin de autos o procesos es la reunin de dos o ms de ellos, en trmite que en razn de
tener por objeto pretensiones conexas hechas valer en distintos expedientes no pueden ser decididas
separadamente, sin riesgo de incurrir en sentencias contradictorias o de cumplimientos imposible por efecto
de la cosa juzgada.
El desplazamiento puede ser originario (cuando se promueve la pretensin y la misma es atrada por
conexidad ) o sucesivo (en virtud de una declaracin de incompetencia basada en la acumulacin o
prevencin anterior de otro juzgado).
La conexidad que se establece y desplaza la competencia, no significa que se unifique el trmite en
los procesos, cosa que ocurrir en la acumulacin de procesos, o en la insercin de pretensiones. Lo que
caracteriza el principio de lograr competencia por acumulacin es la reunin de todos los procesos conectados
en un mismo juez.
Sin perjuicio de ello, no son factibles de acumulacin todos los procesos, pues aun cuando el
desplazamiento de competencia por conexidad sea interpretado con amplitud, no basta al respecto que de lo
actuado en uno de los juicios puedan resultar elementos tiles para resolver el otro. Mxime si la accin que
se pretende acumular, contar con la participacin de terceros ajenos al proceso y, adems, ambos carecen de
suficientes elementos comunes que hagan viable el desplazamiento de la competencia (C. Civ. y Com. San
Isidro, Sala I, 981289 RSI-252-98 I 28-5-1998, Bonelli Irma Josefa s/ Diligencia preliminar).
4. Fuero de atraccin
Por fuero de atraccin se entiende la intervencin del juez que acta en un proceso universal
(concurso, quiebra o sucesorio) que rene en su competencia todas las acciones conexas que se promuevan
contra los sujetos pasivos en dichos procesos.
Procede la acumulacin al juicio universal de las causas alcanzadas por el fuero de atraccin an
respecto de los procesos terminados por sentencia, mientras el ejecutante no haya percibido el importe de su
crdito.
El art. 21 de la ley 24.522, en materia de aplicacin del fuero de atraccin a las ejecuciones
prendarias e hipotecarias, consagra un supuesto de limitacin al desplazamiento de la competencia, no slo en
orden a la distinta circunscripcin judicial en que tramitan sino en atencin al tipo de proceso (CS,
1996/04/02, Casasa SA s/ Quiebra c/ Saiegh, Salvador y otros La Ley, 1996-C, 245).
Tambin se ha decidido que el fuero de atraccin debe interpretarse restrictivamente, de mo do que
existiendo dos procesos universales del causante concurso y sucesin- y atendiendo a las normas de orden
pblico que en cada uno rigen particularmente la competencia (cfr. art. 3284 y ley 24.522), como as tambin
a la coexistencia de dos fueros de atraccin, ha de reconocerse que no hay un criterio determinante de
acumulacin y que por lo tanto tal fuero de atraccin no existe entre ellos (C.1 Civ. y Com., La Plata, sala III,
232253 RSI-375-98 I 11-9-1998, Sangalli, Omar Ricardo s/ Concurso Preventivo).
CAPITULO II
Cuestiones de competencia
Art. 7 Procedencia. Las cuestiones de competencia slo podrn promoverse por va de declinatoria
con excepcin de las que se susciten entre jueces de distintos departamentos judiciales, en las que
tambin proceder la inhibitoria.
En uno y otro caso, la cuestin slo podr promoverse antes de haberse consentido la
competencia de que se reclama.
Elegida una va, no podr en lo sucesivo usarse de otra.
1. Cuestiones de competencia
Se denominan cuestiones de competencia a las controversias que se suscitan entre jueces, cuando dos
o ms de ellos se asignan de un modo positivo o negativo la radicacin de una causa ante un determinado
tribunal.
La contienda es positiva cuando el conflicto sucede entre jueces que se declaran mutuamente
competentes; en cambio el conflicto es negativo cuando varios jueces se declaran incompetentes.
Las cuestiones pueden suscitarse de oficio o a peticin de partes, acudiendo para ello a las vas
procedimentales de la declinatoria e inhibitoria.
2. Declinatoria e inhibitoria
Declinatoria es la accin que promueve el demandado o el actor en caso de reconvencin, ante el
mismo juez que se declara competente, solicitando que se abstenga de continuar interviniendo.
Por su parte, la inhibitoria no se plantea por va de oposicin al juez que est conociendo
determinado proceso, porque en su lugar, se presenta ante el magistrado de otra circunscripcin territorial,
afirmando que es el nico competente para entender en el juicio.
Cuando los jueces se encuentran dentro de la misma competencia territorial, o circunscripcin
judicial, la nica va admisible es la declinatoria; en cambio si tienen distinta competencia territorial, tolera la
inhibitoria.
Planteada y resuelta una cuestin de competencia por declinatoria, no procede formular
posteriormente la misma por va de inhibitoria ante otro tribunal (CS, 1983/02/15, Alfamar S. A. c. Orfel,
Orlando, Fallos, 305-70).
Asimismo, es principio general que las cuestiones de competencia deben plantearse por va de
declinatoria y excepcionalmente por inhibitoria, en el supuesto que se trate de jueces de distintas
circunscripciones territoriales, pero est vedado hacer uso de las dos vas y, en todo caso, elegida una no
puede usarse de la otra (CS, 1992/08/25, Fiuza, Noem C. c. Telefnica de Argentina S.A., La Ley, 1992-E,
152 - DJ, 1993-1-217).
Art. 8 Declinatoria e inhibitoria. La declinatoria se sustanciar como las dems excepciones previas
y, declarada procedente, se remitir la causa al juez tenido por competente.
La inhibitoria podr plantearse hasta el momento de oponer excepciones o de contestar la
demanda si aquel trmite no se hallare establecido como previo en el proceso de que se trata.
1. Trmite de la declinatoria
Todo litigante que pretenda una declaracin de incompetencia, deber plantear la declinatoria en la
2. Trmite de la inhibitoria
La inhibitoria se justifica, antes que por una cuestin de defensa de la competencia, por la necesidad
de resguardar el principio de acceso a la justicia. De este modo, en una provincia tan grande como la de
Buenos Aires, se evita el desplazamiento innecesario de las partes hacia lugares lejanos de sus domicilios.
La diferencia con la declinatoria est en que el planteo se realiza ante el Juez que se considera
competente, es decir, ante el magistrado de otra jurisdiccin. Quien lo peticiona, debe solicitar que se libre
oficio al Juez donde esta radicado el proceso con el fin de que ste se inhiba de continuar actuando y remita el
expediente.
Cuando los tribunales de una jurisdiccin se inhiben por entender que el conocimiento de la causa
toca a los jueces de otra, no pueden estar obligados a remitirla al tribunal competente de acuerdo con el
derecho procesal de esta ltima sede judicial, cuya interpretacin y aplicacin es ajena a los jueces de la
primera. Por tanto, y dado que el correcto planteamiento de una negativa cuestin de competencia supone que
los magistrados intervinientes se la atribuyan recprocamente, corresponde que si el Juez en lo Penal de
Morn que entiende que el conocimiento de la causa toca a otro magistrado de ese departamento judicial se la
remita, pero no devuelva los autos al Juez de Sentencia de la Capital (CS, 1978/08/15, "Contossich, Jorge J. y
otros", Fallos, 300:884).
El plazo para deducir la inhibitoria es el de oponer excepciones, es decir, dentro de los diez primeros
das otorgados para la contestacin de la demanda; pero en los procesos sumarsimos, coincide con el plazo
para contestar la pretensin.
Por ello, si entre la citacin como tercero de quien promueve contienda de competencia y el planteo
de sta por el citado transcurri con exceso el plazo para contestar la citacin -y aun, en su caso, la demanda-,
se ha producido una prrroga tcita de jurisdiccin, resultando en consecuencia, tarda la inhibitoria
promovida (CS, 1982/04/29, "Mora, Ceferino", Fallos, 304:578).
Hay supuestos especiales como el juicio ejecutivo, que admite deducir las cuestiones de competencia
en el plazo para oponer excepciones, aunque stas se resuelven en la sentencia; y los procesos sucesorios que
hacen coincidir el plazo con el que se otorga para comparecer espontneamente.
En tal sentido, el heredero que se presenta al sucesorio iniciado, tras la publicacin de edictos, y no
plantea la declinatoria, no puede hacerlo con posterioridad, sin importar las reservas que al efecto hubiera
hecho.
Art. 10. Trmite de la inhibitoria ante el juez requerido. Recibido el oficio o exhorto, el juez
requerido se pronunciar aceptando o no la inhibicin.
Slo en el primer caso su resolucin ser apelable. Una vez consentida o ejecutoriada remitir
la causa al tribunal requirente, emplazando a las partes para que comparezcan ante l a usar de su
derecho.
Si mantuviere su competencia, enviar sin otra sustanciacin las actuaciones al tribunal
competente para dirimir la contienda y lo comunicar sin demora al tribunal requirente para que
remita las suyas.
1. Trmite
Si el juez requerido admite la inhibitoria, el conflicto de competencia no sucede, debiendo dictar
resolucin, que puede ser apelable por las partes y el Ministerio Pblico, que son los nicos interesados en
2. Revisin ulterior
Los autos que resuelven cuestiones de competencia no constituyen sentencias definitivas a los
efectos del recurso extraordinario, en tanto no medie denegatoria del fuero federal, ni una efectiva privacin
de justicia (del voto en disidencia de los doctores Caballero y Belluscio) (CS, 1987/10/08, Firmenich, Mario
E., La Ley, 1987-E-311).
Art. 11. Trmite de la inhibitoria ante el tribunal superior. Dentro de los cinco (5) das de recibidas
las actuaciones de ambos jueces, el tribunal superior resolver la contienda sin ms sustanciacin y las
devolver al que declare competente, informando al otro por oficio o exhorto.
Si el juez que requiri la inhibitoria no remitiere las actuaciones dentro de un plazo prudencial
a juicio del tribunal superior, ste lo intimar para que lo haga en un plazo de diez (10) a quince (15)
das, segn la distancia, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido de su pretensin.
Art. 12. Suspensin de los procedimientos. Durante la contienda ambos jueces suspendern los
procedimientos sobre lo principal, salvo las medidas precautorias o cualquier diligencia de cuya
omisin pudiere resultar perjuicio irreparable.
Art. 13. Contienda negativa y conocimiento simultneo. En caso de contienda negativa, o cuando dos
(2) o ms jueces se encontraren conociendo de un mismo proceso, cualquiera de ellos podr plantear la
cuestin de acuerdo con el procedimiento establecido en los artculos 9 y 12.
CAPITULO III
Recusaciones y excusaciones
Art. 14. Recusacin sin expresin de causa. Los jueces de primera instancia podrn ser recusados sin
expresin de causa.
El actor podr ejercer esta facultad al entablar la demanda o en su primera presentacin; el
demandado, en su primera presentacin, antes o al tiempo de contestarla, o de oponer excepciones en el
juicio ejecutivo, o de comparecer a la audiencia sealada como primer acto procesal.
Si el demandado no cumpliere esos actos, no podr ejercer en adelante la facultad que confiere este
artculo.
Los jueces de la Suprema Corte de Justicia y de las Cmaras de Apelacin no podrn ser recusados
sin expresin de causa.
garantiza a quien la deduce de buena fe, la imparcialidad que necesita para tramitar el litigio. Pero, al mismo
tiempo, la recusacin se convierte en una herramienta sutil para dilatar el proceso, provocando demoras
sostenidas en un artilugio que no tiene defensas.
Casi se podra afirmar que se trata de un procedimiento emulativo destinado a obstruir la tramitacin;
y por eso, lo criticable es el abuso de este instrumento que le ha hecho perder algo ms: el efecto constructivo
y educador de la opinin pblica que se exterioriza separando del conocimiento de la causa a un juez
desprestigiado por su inconducta (Clemente Daz, Instituciones de Derecho Procesal, II-A, ed. Abeledo
Perrot, pg. 310).
Se ha dicho que, la recusacin sin causa, como facultad acordada a los litigantes para provocar la
separacin del juez en el conocimiento de un asunto determinado, reclama una interpretacin restrictiva,
tendiente a evitar un dispendio de actividad jurisdiccional (C. Civ. y Com., La Plata Sala I, RSI-37-98 I 4-81994, Multicompras c/ Pusder de Urruty, Beatriz Carmen s/ Preparacin va ejecutiva).
Y, este criterio restrictivo no causa gravamen porque el litigante puede siempre recusar exponiendo
las razones en que se funda, para separar al juez que no ofrece garantas de imparcialidad (cfr. C. Civ. y Com.,
La Plata, Sala I, 95572 RSI-55-1 I 19-4-2001, Tort, Omar c/ Banco Credicoop Coop. Ltda. s/ Daos y
Perjuicios).
2. Lmites y condiciones
Este instituto no puede ser articulado en todos los procesos, pues est expresamente prohibido en el
juicio sumario (cfr. art. 484).
Es inadmisible la recusacin que se funda en la intervencin de los jueces del tribunal en un anterior
pronunciamiento propio de sus funciones legales, toda vez que las opiniones dadas como fundamentos de la
atribucin especfica de dictar sentencia importa juzgamiento y no prejuzgamiento (CS, 1999/05/07,
Duhalde, Eduardo A., La Ley, 1999-E, 48 - DJ, 1999-3-622).
Solo puede recusar quien es o ser parte en el proceso, razn por la cual quien no tiene esa calidad, ni
puede acreditar la representacin de ellas carece de legitimacin para hacerlo.
Sa ha dicho que slo cuentan con legitimacin para introducir planteos de recusacin quienes
intervienen en el proceso en calidad de parte (del fallo de la Corte Suprema) (CS, 1999/07/14, Fayt, Carlos
S. c. Estado nacional, La Ley, 1999-E, 305 - DJ, 1999-3-604 - JA, 1999-IV-611 - ED, 184-998).
De este modo, en principio, no procede la recusacin por parte de un acreedor, pues no reviste el
carcter de parte (C. Civ. y Com., Mar del Plata, Sala I, RSI-160-91 I 4-4-1991, Bracone, Mara Graciela s/
Concurso Preventivo de acreedores).
Claro est que la recusacin es un derecho disponible para la parte, que no admite replanteos
inoportunos cuando habiendo confiado en la imparcialidad inicial, advierte o presume que ello no es tal por el
desarrollo que tiene el proceso.
Inclusive, dado que la recusacin sin causa es un derecho instituido en el exclusivo inters de las
partes, es vlida su renuncia por va contractual.
El Estado no puede ser sujeto activo de la recusacin, debido a que entre una reparticin oficial y un
magistrado judicial mal puede existir enemistad manifiesta, toda vez que ella debe interpretarse como a ttulo
personal, es decir, entre personas fsicas, o, por lo menos, con presencia de tal (CNPenal Econmico, Sala II,
1982/08/10, Plasencia, Julin y otros, La Ley 1982-D-495).
Sin embargo, se ha admitido que el Defensor Oficial pudiera recusar a un magistrado, entendiendo
que al patrocinar a la parte ha sido en realidad sta quien plante la cuestin (cfr. C. Civ. y Com., Quilmes,
Sala II, 589 RSI-64-96 I 29-8-1996, Gonzalez, Celia Evangelina s/ Insania-Curatela).
En cuanto al sujeto pasivo, solo puede ser recusado el juez, nunca tribunales o radicaciones en tal o
cual juzgado. Tampoco el juez de feria puede ser recusado sin justa causa (SC Buenos Aires, Ac 63049 I 234-1996, Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Spinelli, Felix Ricardo s/ Ejecucin).
3. Conflictos posibles
La competencia por conexidad prevalece sobre la recusacin sin expresin de causa cuando existen
motivos de suma importancia que tornan improcedente esta ltima, por incidencia de la perpetuatio
jurisdictionis.
En cambio, la recusacin predomina cuando la conexidad se funda en razones que no pueden dejar
sin efecto una institucin procesal que, si bien es de interpretacin restrictiva, tiende a garantizar la defensa en
juicio de los litigantes.
La cuestin, en definitiva, acerca de si debe prevalecer la recusacin sin expresin de causa o la
competencia por conexidad no puede ser resuelta segn principios abstractos, sino valorando cada hiptesis
en particular.
4. Oportunidad y trmite
No es necesario observar formas sacramentales para deducir la recusacin, siendo suficiente que la
intencin surja claramente del planteo. Pero, debe realizarse en la primera presentacin que deduzca la parte,
dado que es inadmisible que consienta la intervencin del juez para luego recusarlo (C. Civ. y Com., La Plata,
Sala I, 226872 RSI-48-97 I 20-2-1997 Masi Ral c/ Municipalidad de Ensenada s/ Ejecucin de
Honorarios).
La recusacin configura una forma de poner de manifiesto en el proceso la incompetencia subjetiva
del juzgador. En mrito a ello, no se trata de una facultad que las partes puedan ejercitar en el momento
procesal que mejor convenga a sus intereses, sino hasta una determinada etapa preclusiva, con la finalidad de
lograr una correcta administracin de justicia y por elemental respeto a los principios de celeridad, economa,
seguridad y orden procesal
Vale decir, el actor debe recusar al entablar la demanda y el demandado al contestarla, si stas son
las primeras actuaciones donde se interviene. Una variacin sucede cuando existen diligencias previas en la
que se tenido intervencin; si en ellas no se deduce recusacin del Juez se pierde la oportunidad para los actos
posteriores.
El silencio del recurrente que, en conocimiento de la causal de recusacin, omite esgrimirla
oportunamente, no puede interpretarse sino como una renuncia a esa facultad, sustentada en que bien pudo
entender que aqulla no habra de influir en la actuacin del magistrado.
Y no puede admitirse una suerte de retraccin de esa renuncia, que slo intenta esgrimir una vez que
conoce la decisin adversa a sus pretensiones (CS, 1994/12/06, Di Donato, Roberto F. c. Leone de Sollazzo,
Amelia E., La Ley, 1995-B, 573 - DJ, 1995-1-1005).
Por tanto, si bien las cuestiones de recusacin se vinculan con la mejor administracin de justicia,
cuyo ejercicio imparcial es uno de los elementos de la defensa en juicio, ninguna duda cabe de que el ejercicio
de dicha facultad encuentra en nuestro ordenamiento procesal lmites temporales precisos para hacerla valer
(CS, 1994/12/06, Di Donato, Roberto F. c. Leone de Sollazzo, Amelia E., La Ley, 1995-B, 573 - DJ, 19951-1005).
En el orden local se aclara que, la oportunidad procesal para recusar a los integrantes de la Suprema
Corte recin se configura una vez notificado el interesado de la primera providencia que se dicta con
participacin del juez comprendido en alguna de las causales de recusacin previstas en las leyes de
procedimiento (SC Buenos Aires, integrada por Conjueces, 1986/08/25, Reyes, Juan C. -Ac. 36.057, La
Ley, 1986-E, 460).
Deducida la recusacin, el juez recusado debe desprenderse del conocimiento del proceso y remitirlo
al juez que le sigue en orden de turno, dentro del plazo de 24 horas, no pudiendo, bajo pena de nulidad,
producir actuacin alguna en el expediente, como no sea proveer sobre la recusacin.
sta no queda firme hasta que el juez subrogante se declare competente, quien puede rechazar la
inhibitoria del juez recusado, por estimar que no sea configuran los presupuestos formales o no ser recusable.
Por el contrario, si la admite tal actitud puede surgir expresamente de un acto procesal, o bien ser
Art. 15. Lmites. La facultad de recusar sin expresin de causa podr usarse una vez en cada caso.
Cuando sean varios los actores o los demandados, slo uno de ellos podr ejercerla.
Art. 16. Consecuencias. Deducida la recusacin sin expresin de causa, el juez recusado se inhibir
pasando las actuaciones, dentro de las 24 horas, al que le sigue en el orden del turno, sin que por ello se
suspendan el trmite, los plazos, ni el cumplimiento de las diligencias ya ordenadas.
Art. 17. Recusacin con expresin de causa. Sern causas legales de recusacin:
1) El parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado y segundo de afinidad con
alguna de las partes, sus mandatarios o letrados.
2) Tener el juez o sus consanguneos o afines dentro del grado expresado en el inciso anterior,
inters en el pleito o en otro semejante, o sociedad o comunidad con algunos de los litigantes,
procuradores o abogados, salvo que la sociedad fuese annima.
3) Tener el juez pleito pendiente con el recusante.
4) Ser el juez acreedor, deudor o fiador de alguna de las partes, con excepcin de los bancos
oficiales.
5) Ser o haber sido el juez denunciador o acusador del recusante ante los tribunales, o
denunciado o acusado ante los mismos tribunales, con anterioridad a la iniciacin del pleito.
6) Ser o haber sido el juez denunciado por el recusante en los trminos de la ley de
enjuiciamiento de magistrados, siempre que la Suprema Corte hubiere dispuesto dar curso a la
denuncia.
7) Haber sido el juez defensor de alguno de los litigantes o emitido opinin o dictamen o dado
recomendaciones acerca del pleito, antes o despus de comenzado.
8) Haber recibido el juez beneficios de importancia de alguna de las partes.
9) Tener el juez con alguno de los litigantes amistad que se manifieste con gran familiaridad o
frecuencia de trato.
10) Tener contra el recusante enemistad, odio o resentimiento, que se manifieste por hechos
conocidos. En ningn caso proceder la recusacin por ataques u ofensas inferidas al juez despus que
hubiese comenzado a conocer del asunto.
1. Generalidades
La recusacin con causa es el remedio legal que le facilita a los litigantes separar al Juez competente
en una causa que los tiene como partes, alegando y probando una causa especfica de separacin.
Que la misma parte recuse ilimitadamente a los jueces, siempre que alegue alguna
causal admisible;
b)
c)
d)
Las causas de recusacin son extensivas a las partes, sus apoderados y letrados, en
algunos casos, no en todos y
e)
2. Interpretacin
Las causales de recusacin taxativamente establecidas en el ordenamiento procesal tienen un
substrato subjetivo como comn denominador, pues ellas se refieren, en todos los casos, a aspectos que hacen
a la relacin entre las partes, o sus apoderados, con el juzgador y que autorizan a presumir la existencia de
motivos que pueden eventualmente comprometer la ecuanimidad o imparcialidad de juicio de ste.
Los motivos expuestos son de carcter taxativo, de modo que se entienden y ponderan con criterio
restrictivo, por tratarse de un acto grave y trascendental. Por eso las causales deben ser probadas
fehacientemente.
Es as que desde el momento en que se formula una imputacin concreta al juez, debe exponerse una
argumentacin slida respecto de las causales invocadas (C. 2 Civ. y Com., La Plata, Sala II, 1/12/92,
Jurisprudencia, N 3, pg.131).
Ha sostenido la Corte Nacional que, con la recusacin se intenta preservar la imparcialidad necesaria
de los tribunales de justicia, pero a su vez, se intenta evitar que el instituto se transforme en un medio espurio
para apartar a los jueces del conocimiento de la causa que por la norma legal le ha sido atribuido (CS,
1996/4/30, La Ley, 1998-A, 711).
Si bien reiteradamente se ha declarado insusceptibles de recurso extraordinario las decisiones que
versan sobre la recusacin de los jueces, puede, en casos de rigurosa excepcin, existir razn valedera que
justifique apartarse de tal regla, si de los antecedentes de la causa surge que el ejercicio imparcial de la
administracin de justicia se encuentra tan severamente cuestionado, que el derecho de defensa comprometido
exige una consideracin inmediata en tanto constituye la nica oportunidad para su adecuada tutela (CS,
1993/05/04, Albario S. A. Pedro y otro c. Inchauspe de Ferrari, Mara I., La Ley, 1993-E, 58 - DJ, 19941-379).
magistrado y el patrocinante del actor, en virtud a que la expresin "litigantes" utilizada en el inc. 9 del art.
17, slo se refiere a las partes en sentido estricto, mas no a sus letrados (C. Civ. y Com., Quilmes, Sala II,
1996/10/15, Candoni, Aldo c. Vujovich, Eduardo C., LLBA, 1997-1313).
De igual manera, los motivos graves de enemistad, contemplados por el art. 17, inc. 10 y art. 30 del
mismo por remisin genrica, slo vinculan al magistrado con las partes litigantes y no con sus letrados
apoderados (C. 1 Civ. y Com., Baha Blanca, Sala I, 1982/03/25, Campetella, Eduardo c. Martnez,
Florencio, DJBA, 123-220).
Si no median los supuestos del art. 17 del Cdigo Procesal, ni se hallan en juego los intereses
personales de sus jueces, y el reparo podra aplicarse a cualquier conjuez llamado a intervenir, es
manifiestamente improcedente y debe ser rechazada de plano la recusacin de los miembros de la Corte (CS,
1981/12/10, Hurtado, Jos A. c. Gobierno nacional, Fallos, 303-1943).
5. Causales en particular
Si bien slo los que alegan la causal de violencia moral estn en condiciones de saber hasta qu
punto aqulla afecta su espritu e influye en el ejercicio de su profesin y su poder de decisin libre e
independiente, que en el caso de los jueces atiende a la naturaleza de las funciones que les corresponden, debe
considerarse que la excusacin, como la recusacin con causa, son de interpretacin restrictiva, con supuestos
taxativamente establecidos para casos extraordinarios, pues su aplicacin provoca el desplazamiento de la
legal y normal competencia de los magistrados, con afectacin del principio constitucional del juez natural
(CS, 1996/04/30, Industrias Mecnicas del Estado c. Borgward Argentina S.A. y otros, La Ley, 1996-C,
691 - DJ, 1996-2-528).
Cuando se utiliza esta herramienta y se menciona el motivo por el que se solicita el apartamiento, no
es posible insistir tras el rechazo con otra causal, pues ello implica un evidente carcter obstructivo y un
manifiesto desprecio por las decisiones de la autoridad jurisdiccional.
La recusacin de los ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin deducida por la actora al
tomar conocimiento del recurso de queja presentado por el demandado y motivada en causales existentes con
anterioridad a tal recurso es inadmisible por extempornea, pues conforme el principio de igualdad de las
partes en el proceso, dicho planteo debe efectuarse al contestar el traslado del recurso extraordinario, toda vez
que mediante esta presentacin se lleva a cabo el acto procesal susceptible de habilitar la competencia de
aquel tribunal. (CS, 1999/05/10, Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. Instituto Nac. de
Servicios Sociales para Jub. y Pensionados, La Ley, 1999-C, 452).
de los hechos en que la recusacin se funda, provocando el inmediato apartamiento de la causa (CS,
1993/05/04, Albario S.A. Pedro y otros c/ Inchauspe de Ferrari, Mara I., La Ley, 1993-E,58- DJ, 1994-1379).
En otros, donde la relacin no es tan precisa, es necesario encontrar una pauta de alcance al vnculo
familiar.
En tal sentido encontramos la Acordada 22/78 de la CS que modific el texto del art. 12 del
Reglamento para la Justicia Nacional, dejando establecido que no puede designarse empleado a quien tenga
parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad o afinidad con los magistrados que integran un tribunal
colegiado y bajo cuya dependencia inmediata deben prestar servicio. Esta es una gua de limitacin, aunque
no sea una regla.
Obsrvese que se ha indicado que, el vnculo matrimonial entre la juez de primera instancia que
emiti el pronunciamiento apelado y el juez de Cmara integrante de la sala que intervendr en el recurso, no
es una circunstancia reveladora de un inters de los recusados en el resultado del pleito que comprometa su
imparcialidad (CNCiv., Sala C, 1993/11/11, Kamenszein, Vctor c/ Goldring, Mauricio, La Ley, 1994B,607 DJ, 1994-2-339).
legtimas de recusacin el tener pleito pendiente o tener inters directo o indirecto en el juicio o en otro
semejante.
La condicin de ser acreedor, deudor o fiador de alguna de las partes, se puede colegir dentro de este
campo de aplicacin jurisprudencial, porque en la normativa espaola no fue referida; de modo tal que el
motivo agregado en nuestro cdigo tiene connotaciones singulares.
En consecuencia, podemos deducir que el inciso 4 obedece a razones particulares de nuestro pas,
que deben aclararse sobre todo, por la expresa mencin que se hace al final del inciso, cuando sostiene que la
causal no procede respecto de los bancos oficiales.
Originariamente el art. 368 inciso 6 del Cdigo de Procedimientos de la Nacin contena esta causal
aclarando que no era procedente respecto de los bancos del Estado o de sociedades annimas. La
jurisprudencia fue conteste y reiterada en sostener que la enumeracin de causales era taxativa y que se deba
interpretar restrictivamente (Fallos, 32:127; 42:106, etc.)
Inclusive se haba dicho que el ser acreedor o deudor del Banco de la Nacin en juicio en que ste
sea parte, no es causal de recusacin (Fallos, 49:41; 72:199). Fallo que si bien data de 1892 y aplica su
inteligencia sobre el Cdigo de Procedimientos en lo Criminal y la extiende al inciso 3 del art. 43 de la Ley
de Procedimientos para los Tribunales Federales, no se puede descartar en la medida que igual limitacin
exista en otros cdigos de la poca, que lo haban establecido expresamente como el de San Luis (art. 581
inciso 7), y San Juan (art. 1075 inciso 5).
La doctrina ms calificada de entonces, extenda la indicacin de bancos estatales a los nacionales,
provinciales y municipales.
Ahora bien, la eliminacin posterior de la causal que haca inaplicable la recusacin cuando el Juez
tena vinculaciones con sociedades annimas fue producto del rgimen establecido para la designacin de
funcionarios y magistrados de la justicia nacional (Decreto 1285/58, en particular art. 9) y de la remisin de
la causal al inciso 2 del art. 17; y el mantenimiento de la exclusin respecto a los bancos oficiales, fue una
derivacin lgica de las circunstancias, pues cualquier Juez de la Nacin o cualquier provincia, tena o podra
tener relaciones como deudor o acreedor de la banca oficial.
Aqul precedente de Fallos, 49:41 lo adverta afirmando que, no son las simples relaciones de
acreedor o deudor con un banco nacional, el que permite la causal de recusacin, porque sera imposible o por
lo menos muy difcil, encontrar en ciertas localidades de la Repblica persona que estuviera en aptitud legal
para juzgar los asuntos en que el Banco fuese parte [...].
Desde entonces, la aplicacin jurisprudencial ha sido pacfica en el sentido que se acuerda a dicho
precepto.
Se ha dicho as que, el hecho de que el juez sea titular de una cuenta corriente en el banco privado
ejecutante no lo convierte en su acreedor o deudor, razn por la cual no se configura la causal de recusacin o
excusacin prevista en el art. 17 inc. 4. Mxime si -como en el caso- el banco actor presta numerosos
servicios por intermedio de la Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia, pues se podra dar el
caso de numerosas excusaciones hasta dar con otro magistrado que pudiera intervenir en la causa, atentndose
as contra los principios de economa y celeridad procesal [...]
...La mera existencia de una cuenta corriente a favor del juez en la institucin bancaria privada
ejecutante no lo convierte en su acreedor o deudor, ni tampoco se advierte --en el caso-- la posibilidad de que
la titularidad de dicha cuenta pueda producir en el nimo del magistrado una coercin moral que le impida
sentenciar con toda libertad de conciencia, razn por la cual no se configura la causal de recusacin o
excusacin prevista en el art. 17 inc. 4 del Cd. Procesal (CNCiv., Sala A, 1997/04/10, "Banco del Buen Ayre
c. Gambaro, Roberto E.", La Ley, 1997-E, 798).
Ahora bien, si la recusacin se alega indicando que el magistrado tiene deuda pendiente con alguna
de las partes, ella slo podra aseverarse si existiera sentencia firme que condenare al juez al pago de la deuda
(Cfr. CNCiv., Sala C, 1983/06/24, "De La Serna de Inchausti Mercedes", La Ley, 1984-A, 487 [36.534-S]).
Por eso tampoco es aplicable cuando un fallido invoca esta causal con fundamento en ser el sndico
acreedor de ste, toda vez que sobreviniendo la declaracin de quiebra el sndico es acreedor de la masa y no
de aqul.
Que el magistrado posea una cuenta bancaria en la entidad accionante no constituye un motivo vlido
para excusarse de intervenir en el proceso, pues la "ratio legis" del art. 17, inc. 4 del Cdigo Procesal tiene
por fin salvar la imparcialidad del magistrado acreedor, deudor o fiador de alguno de los litigantes.
Corresponde rechazar la excusacin interpuesta con fundamento en el art. 17 inc. 4 del Cd.
Procesal -ser acreedor, deudor, o fiador de la parte- si el juez alega ser cliente del banco actor mas no invoca
su calidad de deudor o las razones que justifiquen el apartamiento de la causa (del dictamen del fiscal que la
Cmara hace suyo (CNCom., Sala C, 2000/04/07, Banca Nazionale del Lavoro c. Medina, Patricia N., La
Ley, 2001-A, 641 [43.276-S] - DJ, 2001-1-589).
En definitiva, la exclusin de la banca oficial es manifiesta, y si tenemos en cuenta que las causales
de recusacin son de interpretacin restrictiva, no se podra elastizar el criterio all donde imperativamente
est indicado su inaplicacin.
El art. 17 inciso 4, parte final, tiene una exclusin manifiesta: el ser deudor o acreedor de un banco
oficial no autoriza la exclusin jurisdiccional provocada por excusacin o recusacin.
5.7 Prejuzgamiento
La recusacin con causa fundada en lo dispuesto en el art. 17, inc. 7 del Cdigo, por haber emitido
opinin o dictamen el juez o dado recomendaciones acerca del pleito, antes o despus de comenzado, no es
aplicable a lo que han expresado los jueces de la Corte Suprema en las sentencias para dilucidar los casos
sometidos a su decisin debiendo desecharse de plano la que sobre tal base se articule (CS, 1979/02/22,
Bogarn Argaa, Manuel D. c. Snchez de Alazarri, Marina y otros, La Ley, 1980-D, 744 [35.628-S]).
Debe desestimarse como causal de recusacin la opinin vertida por el tribunal en sentencias sobre
los puntos cuya dilucidacin requirieron los juicios en que se las dict. En efecto, las opiniones emitidas por
los jueces del tribunal en sus sentencias, necesarias para resolver los casos sometidos a su decisin, no
constituyen el prejuzgamiento que autoriza la recusacin con causa, debiendo rechazarse de plano la que
sobre tal base se articula (CS, 1994/06/09, Carmat Materiales de Construccin S. R. L. c. Cartellone, Jos
Construcciones Civiles S. A., La Ley, 1995-A, 263 - DJ, 1995-1-530).
No procede la recusacin si el a quo no ha hecho otra cosa que cumplir con su funcin jurisdiccional,
al conocer y decidir la cuestin litigiosa sometida a su conocimiento, en la oportunidad procesal pertinente,
sin que importe que sta sea o no errnea (C. Civ. y Com., Junn, 1986/04/23, Ponzo, Jorge C. c.
Cooperativa Agropecuaria e Industrial de Rojas Ltda., DJ, 986-II-312).
5.9 Amistad
No corresponde hacer lugar a la recusacin impetrada fundada en la amistad existente entre el
magistrado y el patrocinante del actor, en virtud a que la expresin litigantes utilizada en el inc. 9 del art.
17 del Cdigo Procesal, slo se refiere a las partes en sentido estricto, ms no a sus letrados (C. Civ. y Com.,
Quilmes, Sala II, 1996/10/15, Candoni, Aldo c/ Vujovich, Eduardo C., fallo antes citado), pues de otro
modo, estos perderan la posibilidad de litigar ante cierta jurisdiccin, lo que originara graves problemas,
cuando no, una odiosa discriminacin.
Tampoco puede alegarse como causal, la eventual amistad que pudieran tener los magistrados con
los Defensores de menores, porque la amistad referida es la de intimidad o trato frecuente, y no la ocasional o
fruto de la simpata.
No basta la indiferencia, la mala opinin o la malquerencia, aunque sea recproca, ni una actitud
crtica unilateral o recproca. Es, precisamente, una situacin recproca de aversin u odio que no expresa la
simple negacin del saludo ni la descortesa, sino que se trata de una mutua animosidad, real y notoria, no
slo por su publicidad, sino particularmente por la existencia de hechos o antecedentes que la causen (CN
Casacin Penal, Sala I, 1997/11/19, Cavallo, Domingo F., La Ley, 1998-B, 395 DJ, 1998-1-1061).
Esta causal est exclusivamente referida al sentimiento que emana del Juez y no al que experimenta
la parte hacia l.
Y ese sentimiento debe ser contra una de las partes o cualquier persona que llegue a adquirir el
carcter de parte, sea en el proceso principal o en alguno de los incidentes, como asimismo a los peticionarios
en el proceso voluntario, no abarcando a la enemistad que pueda existir entre el magistrado y un auxiliar de la
justicia (C. Civ. y Com. 1, Sala I La Plata, 238958 RSI-115-2 I 26-3-2002, Consorcio calle 12 N 1117 de
La Plata c/ Rodrguez, Mara s/ Cobro de expensas).
Art. 18. Oportunidad. La recusacin deber ser deducida por cualquiera de las partes en las
oportunidades previstas en el artculo 14. Si la causal fuere sobreviniente, slo podr hacerse valer
dentro del quinto da de haber llegado a conocimiento del recusante y antes de quedar el expediente en
estado de sentencia.
Art. 19. Tribunal competente para conocer de la recusacin. Cuando se recusare a uno o ms jueces
de la Suprema Corte o de una Cmara de Apelaciones, conocern los que quedan hbiles, integrndose
el tribunal, si procediere, en la forma prescripta por la ley orgnica del Poder Judicial.
De la recusacin de los jueces de primera instancia conocer la Cmara de Apelaciones
respectiva.
Art. 20. Forma de deducirla. La recusacin se deducir ante el juez recusado y ante la Suprema
Corte o Cmara de Apelaciones, cuando lo fuese de uno de sus miembros.
En el escrito correspondiente, se expresarn las causas de la recusacin, y se propondr y
acompaar, en su caso, toda la prueba de que el recusante intentare valerse.
1. Trmite y formalidades
La recusacin se deduce por escrito ante el mismo Juez cuya intervencin se impugna. La causa debe
estar fundada y acompaada de la prueba que persuade de sus razones.
Corresponde rechazar la recusacin con causa del magistrado si el escrito no cumple con los
recaudos previstos, sobre todo el que impone al recusante la obligacin de sealar la causal, resultando
insuficiente a tal fin la remisin a otras presentaciones o denuncias.
Con la presentacin se formar un incidente que tramitar en forma independiente de los dems actos
que deban realizar las partes en el expediente principal.
Ahora bien, si la recusacin se formula contra un magistrado de un tribunal colegiado, ella debe
efectuarse ante el presidente de ese tribunal.
De la recusacin no se corre traslado a la parte contraria.
Art. 22. Informe del magistrado recusado. Deducida la recusacin en tiempo y con causa legal, si el
recusado fuese un juez de la Suprema Corte o Cmara, se le comunicar aqulla, a fin de que informe
sobre las causas alegadas.
1. Informe
Art. 23. Consecuencias del contenido del informe. Si el recusado reconociese los hechos, se le tendr
por separado de la causa.
Si los negase, con lo que exponga se formar incidente que tramitar por expediente separado.
Art. 24. Apertura a prueba. La Suprema Corte o Cmara de Apelaciones, integradas al efecto si
procediere, recibirn el incidente a prueba por diez (10) das.
Cada parte no podr ofrecer ms de tres (3) testigos.
1. Apertura a prueba
Al disponer el artculo 27 que el tribunal podr recibir el incidente, deja traslucir el carcter
facultativo de esta etapa procedimental en la que, adems, deber observarse un criterio restrictivo.
Cabe destacar que la recusacin con causa no da lugar a una incidencia entre el juez y el recusante
quien, adems, no puede formular peticiones relacionadas con el informe, que est dirigido exclusivamente al
tribunal que debe conocer en la recusacin.
De su parte, el recusado debe limitarse a brindar el informe sin realizar alusin alguna respecto de la
recusacin deducida.
Podrn ofrecerse como mximo tres testigos. No procede solicitar posiciones al juez, pues no es
parte en el incidente.
Art. 25. Resolucin. Vencido el plazo de prueba y agregadas las producidas, se dar vista al juez
recusado y se resolver el incidente dentro de cinco (5) das.
1. Resolucin
Cumplidas las etapas precedentes, se da vista de las actuaciones al juez, quien podr alegar respecto
de las pruebas producidas y los fundamentos de hecho y de derecho sustanciados.
Consentida la providencia, se resolver el incidente, haciendo lugar a la recusacin o desestimando la
causal. Tambin cabe la posibilidad de declarar la nulidad del procedimiento.
2. Admisin de la causal
De estimarse procedente la recusacin, la Cmara deber comunicar la resolucin a ambos jueces:
recusado y subrogante, ocasionando el desplazamiento del proceso hacia el nuevo magistrado, en cuyo
juzgado quedar radicado el expediente con carcter definitivo, an cuando con posterioridad desaparecieren
las causas que la originaron (cfr. art. 28).
4. Recursos
La Suprema Corte bonaerense ha resuelto que la decisin de la Cmara que rechaza la recusacin
planteada, adems de no constituir sentencia definitiva, no es susceptible de ser revisable pues no est
autorizada contra ella la deduccin de recurso o cuestin alguna (SC Buenos Aires, Ac 71441 I 9-6-1998
Cazes Emilio E. Y Cazes, Alfredo s/ Inc. de Recusacin; d. Ac. 61357 I 31-10-95 Sirochinsky, Pablo
Anbal s/ Recurso de Queja).
Sin embargo, un tribunal inferior decidi lo contrario argumentando que la resolucin que deniega la
recusacin resulta apelable en tanto y en cuenta causa un gravamen irreparable, ya que decide un artculo en
forma definitiva, imposibilitando el ejercicio de una facultad procesal expresamente normada, sobre la que la
ley no exige la expresin o justificacin de su imposicin y se encuentra comprendida en el derecho de
defensa en juicio (C. Civ. y Com., Quilmes, Sala II, 1996/10/14, M., M. D. y otros , LLBA 1997-754).
Ahora bien, la Corte Suprema federal sostiene en minora de votos, que la resolucin que desestima
un planteo de recusacin tiene carcter definitivo aun cuando no se pronuncie de modo final sobre el hecho
imputado, pues de los antecedentes de la causa surge que el ejercicio imparcial de la administracin de
justicia se encuentra tan severamente cuestionado que el derecho de defensa comprometido exige una
consideracin inmediata en tanto constituye la nica oportunidad para su adecuada tutela (del voto en
disidencia de los doctores Fayt y Boggiano) (CS, 1998/08/31, Zenzerovich, Ariel F., La Ley 1999-F, 227,
con nota de Luis M. Garca).
Sin embargo, con otros fundamentos ha dicho que si bien ciertas decisiones son equiparadas a
sentencias definitivas, a los efectos de la procedencia del recurso extraordinario, ello es as en tanto traten
gravmenes de imposible o insuficiente reparacin mediante la resolucin final del caso. Ello no sucede con
las relativas a la recusacin de los jueces o las de determinacin de los jueces que deben actuar en los
procesos, pues la posibilidad de sentencia adversa es una mera hiptesis que puede llegar a acaecer o no (del
voto en disidencia de los doctores Fayt, Belluscio y Bossert) (CS, 1998/12/22, Masaccesi, Edgar, La Ley,
1999-C, 105, La Ley 1999-E, 855 con nota de Hctor Superti).
En otras oportunidades, se resolvi que el recurso extraordinario concedido contra la resolucin que
deniega la recusacin planteada por la defensa del imputado en el caso fundada en que el juez poda llegar a
ser parcial por acumular las funciones de instruccin y decisin- debe ser declarado mal concedido, pues no
se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable en los trminos del art. 14 de la ley 48 (del voto de la
Art. 26. Informe de los jueces de primera instancia. Cuando el recusado fuere un juez de primera
instancia, remitir a la Cmara de Apelaciones, dentro de los 5 das, el escrito de recusacin con un
informe sobre las causas alegadas, y pasar el expediente al juez que sigue en el orden del turno para
que contine su sustanciacin. Igual procedimiento se observar en caso de nuevas recusaciones.
Art. 27. Trmite de la recusacin de los jueces de primera instancia. Pasados los antecedentes, si la
recusacin se hubiese deducido en tiempo y con causa legal, la Cmara de Apelaciones, siempre que del
informe elevado por el juez resultare la exactitud de los hechos, lo tendr por separado de la causa.
Si los negare, la Cmara podr recibir el incidente a prueba, y se observar el procedimiento
establecido en los artculos 24 y 25.
Art. 28. Efectos. Si la recusacin fuese desechada, se har saber la resolucin al juez subrogante a fin
de que devuelva los autos al juez recusado.
Si fuese admitida, el expediente quedar radicado ante el juez subrogante con noticia al juez
recusado, aun cuando con posterioridad desaparecieren las causas que la originaron.
Cuando el recusado fuese uno de los jueces de la Suprema Corte o de las Cmaras de
Apelaciones, seguirn conociendo en la causa el o los integrantes o sustitutos legales que hubiesen
resuelto el incidente de recusacin.
1. Observacin
Esta disposicin, igual que la anterior, est mal ubicada en el diseo procesal, pues son etapas del
trmite explicado al desarrollar el art. 22, de manera que lo dicho all tiene exacta aplicacin a las
consecuencias que tiene la recusacin para un juez de primera instancia.
Art. 29. Recusacin maliciosa. Desestimada una recusacin con causa, se aplicarn las costas y una
multa de hasta quinientos pesos ($ 500), por cada recusacin, si sta fuere calificada maliciosa por la
resolucin desestimatoria.
1. Conducta maliciosa
Quien reitera un planteo de recusacin con causa contra el juez actuante insistiendo en que existe la
causal invocada y que fuera anteriormente resuelta en forma adversa por la Alzada, demuestra una conducta
obstruccionista, que persigue un fin meramente dilatorio, tanto ms cuanto se la deduce antojadizamente y
con deleznables fundamentos, que importan una falta contra la autoridad y dignidad del magistrado; razn por
la cual la recusacin debe ser desestimada y calificada de maliciosa en los trminos del art. 29 del
ordenamiento procesal (cfr. Gozani, Osvaldo A., Temeridad y malicia en el proceso, ed. Rubinzal Culzoni,
Buenos Aires, 2002).
La multa no es automtica, pues exige que al ser rechazada la recusacin, se analice la conducta
procesal de la parte, y si ella incurri en temeridad (conciencia de la propia sin razn) o malicia
(comportamiento obstruccionista).
As se resolvi que resultaba maliciosa la recusacin con causa que se hallaba desprovista de un
mnimo de sustento valedero, que denotaba falta de reflexin y develaba que por ser ftil no haba tenido en
consideracin la investidura del juez, obrando con ligereza, por lo que resultaba procedente imponer una
sancin de multa (CNCiv, Sala A, R., B.L. c. M., N.A, La Ley, 2001-D, 358 DJ, 2001-2-825).
Art. 30. Excusacin. Todo juez que se hallare comprendido en alguna de las causas de recusacin
mencionadas en el artculo 17 deber excusarse. Asimismo podr hacerlo cuando existan otras causas
que le impongan abstenerse de conocer en el juicio, fundadas en motivos graves de decoro o delicadeza.
No ser nunca motivo de excusacin el parentesco con otros funcionarios que intervengan en
cumplimiento de sus deberes.
1. Concepto
Del mismo modo que la recusacin, la excusacin tambin persigue la independencia de los
magistrados en ejercicio de su funcin, a travs de la necesaria imparcialidad que deben conservar en todos
los procesos de su conocimiento.
Esta facultad que tienen los jueces debe ser entendida como un derecho, a la par que un deber, pues
cada uno de ellos debe valorarla subjetivamente en funcin de su propia conciencia, a los fines de resguardar
la neutralidad del servicio de justicia, sin que su abstencin pueda derivar en agravio (Cmara Penal La Plata,
P 75926 RSI-31-90 I 27-2-1990).
En los hechos, las causales son dos: las que constituyen un deber para el magistrado (art. 17) y las
llamadas causas ntimas que se refieren a algn impedimento moral para juzgar con imparcialidad. La
invocacin de estas ltimas es un derecho del juez, privativo de su fuero interno por prevalecer las
motivaciones subjetivas del magistrado.
La ley adopta una frmula flexible para el derecho de abstencin que, remitiendo fundamentalmente
a las motivaciones subjetivas del juez, tiende a respetar todo escrpulo serio que ste manifieste en orden a
una posible sospecha sobre la objetividad de su actuacin.
Aun cuando la misma no impone la exigencia de una explicacin detallada de los hechos o
antecedentes que motivan la excusacin del magistrado, es preciso una mnima expresin de la causa o
individualizacin de los sentimientos y motivaciones de decoro o delicadeza que lo llevan a adoptar el
remedio excepcional, para tener as la certeza de que no existe en el juez un exceso de susceptibilidad tal, que
lo conduzca a separarse del proceso privando a las partes del juez natural.
Se ha dicho que, la recusacin basada en razones de delicadeza o decoro de ninguna manera puede
proponerlas el incidentista, ya que slo puede valorar la configuracin de dichas circunstancias la persona
afectada por ellas (CS, 1992/03/24, Cantos, Jos M. c. Provincia de Santiago del Estero y/u otro, La Ley,
1992-D, 265 - DT, 1992-B, 1869 - DJ, 1993-1-2).
Es una delicada tarea evaluar la procedencia de la causal de excusacin, ya que debe examinarse un
particular e ntimo estado anmico de los magistrados que no siempre se traduce en causales objetivas
fcilmente demostrables pero que sin embargo deben ser de tal entidad que justifiquen el apartamiento del
juzgador de la causa bajo su conocimiento. Debido a ello se exige al juez que manifieste aunque sea
sucintamente cuales son las motivaciones subjetivas que llevan a apartarse de la causa (C. Civ. y Com., 1
Mar del Plata, 111594 RSI-1365-99 I 25-11-1999 Rodrguez., Juan Nestor c/ Costadur, Enzo s/
Reivindicacin).
2. Oportunidad
Tratndose de una causal sobreviniente al inicio de las actuaciones, es admisible la excusacin
formulada con posterioridad.
De este modo, frente a una causal ntima de excusacin sobreviniente al inicio de las actuaciones, es
admisible la excusacin deducida despus, en tanto y en cuanto sea menester hacer mrito del escrpulo
respetable de los jueces fundado en razones graves. Pero lo normal y habitual es que se afirme al tiempo de
tomar conocimiento de las actuaciones, es decir, al momento de asumir la competencia.
Sin embargo este principio es flexible, pues basta la expresin de causa o individualizacin de los
sentimientos y motivaciones para que se considere la excusacin.
3. Violencia moral
La violencia moral es un estado psquico ntimo, indivisible, que saca al magistrado de su quicio,
tornndolo parcial -esto es, inidneo para juzgar-, en todo asunto relacionado con el sujeto causante de esa
violencia.
La doctrina sobre la violencia moral establece que los requisitos que deban reunirse para que se
configure la intimidacin jurdica son: que se trate de amenazas injustas, que el mal amenazado sea inminente
y grave, que el temor que se suscite sea fundado, que por las condiciones de la vctima la intimidacin haya
tenido racionalmente que hacerle una fuerte presin y que haya sido causa determinante del acto.
No es suficiente para sostener la excusacin la sola alegacin de la causal de violencia moral
ocasionada por la reiteracin de manifestaciones vertidas por los profesionales de una de las partes que
cuestionan la imparcialidad de un magistrado, pues de lo contrario bastara que los justiciables recurrieran a
esa actuacin pertinaz para desplazar una causa del conocimiento del juez competente. Si bien slo los que
alegan la causal de violencia moral estn en condiciones de saber hasta qu punto aqulla afecta su espritu e
influye en el ejercicio de su profesin y su poder de decisin libre e independiente, que en el caso de los
jueces atiende a la naturaleza de las funciones que les corresponden, debe considerarse que la excusacin,
como la recusacin con causa, son de interpretacin restrictiva, con supuestos taxativamente establecidos para
casos extraordinarios, pues su aplicacin provoca el desplazamiento de la legal y normal competencia de los
magistrados, con afectacin del principio constitucional del juez natural (CS, 1996/04/30, Industrias
Mecnicas del Estado c. Borgward Argentina S.A. y otros, La Ley, 1996-C, 691 - DJ, 1996-2-528, id. C.
Civ. y Com., Sala I SN 940267 RSI-223-94 I 31-5-1994, Peluchon Mario c/ Consejo de Profesionales de
Ciencias Econmicas Pcia. De Bs. As. S/ Daos y Perjuicios).
Se debe acoger la excusacin por motivos de violencia moral -en el caso, el letrado de una de las
partes insult al juez- si el estado de confrontacin invocado es verosmil, sin que haya mediado exceso de
susceptibilidad o mera delicadeza al decidir el apartamiento, debiendo presumirse que el excusado actu con
el fin de garantizar la imparcialidad del proceso (C. Civ. y Com., San Isidro, Sala I, 2000/11/14, P., C. y otro
c. P., N. y otra, LLBA, 2001-533 - ED, 191-316).
Tambin se ha resuelto que la excusacin por violencia moral debe resultar de efectivas
circunstancias que demuestren que la inhibicin responde a causales avaladas en serios fundamentos, pues la
sola delicadeza personal, los reparos de conciencia o las actitudes de las partes en el pleito, no justifican tal
decisin (C. Civ. y Com., 1 Sala II MP 103791 RSI-1119-97 I 18-9-1997, Kohan, Juan Carlos s/ Concurso
Preventivo).
4. Decoro o delicadeza
El decoro representa la duda para el juez respecto de la capacidad para juzgar imparcialmente, por
relaciones con las partes sus mandatarios o sus letrados, segn el caso, de carcter tenso, recelosas o
sospechosas, basadas en hechos anteriores determinantes de una situacin de conflicto emocional no
comprendida entre las causales de excusacin.
Por su parte, la delicadeza se refiere a una eventual solucin que en el futuro pudiera ser aplicable a
la misma persona que se est juzgando; o juzgar derechamente sobre cuestiones que an deducidas por quien
no es parte, pueden incidir en la imparcialidad del juez.
En principio, los motivos graves de decoro y delicadeza, a diferencia de las razones que pueden
desembocar en una recusacin, son mucho ms abiertas e imprecisas, caracterizndose por la naturaleza
subjetiva de la apreciacin, de modo que su configuracin debe ser juzgada con prudencia para evitar
violentar a un magistrado que, se presume, acta con el noble fin de garantizar la imparcialidad del proceso
(C. Civ. y Com., Sala I SI, 86532 RSD-680-00 S 30/11/2000, Puppo Carlos y otr. c/ Peronace Norberto y
otr. s/ Daos y perjuicios).
Sin perjuicio del carcter subjetivo de la cuestin, esta causal debe ponderarse con estrictez, a fin de
que, en lo posible, los juicios se inicien y concluyan ante los jueces naturales, pues de lo contrario se abrirn
las puertas a una desviada interpretacin proclive a tolerar que el juzgador se aparte del conocimiento de la
causa cuando no se advierten los motivos apuntados que importen una violencia moral contra el juzgante (C.
Civ. y Com., 2 Sala II La Plata, B 67653, RSI-304-89 I 23-6-1989).
As se resolvi que si el juez fund su desvinculacin de la causa en motivos de decoro y delicadeza
generados por las observaciones de uno de los letrados, resultaba inviable la excusacin pues era necesario a
tales fines que se expongan los motivos que imponen la mentada abstencin, con respaldo en objetivos
fundamentos fcticos (C. Civ. y Com., 2 Sala I, La Plata, A42347 RSI-317-92 I 31-8-1992, C., A. S. C/ L.,
E. H. S/ Inc. de rgimen de visitas).
Art. 31. Oposicin y efectos. Las partes no podrn oponerse a la excusacin ni dispensar las causales
invocadas. Si el juez que sigue en el orden del turno entendiese que la excusacin no procede, se
formar incidente que ser remitido sin ms trmite al tribunal de alzada, sin que por ello se paralice
la sustanciacin de la causa.
Aceptada la excusacin el expediente quedar radicado en el juzgado que corresponda, aun
cuando con posterioridad desaparecieren las causas que la originaron.
1. Trmite de la excusacin
Las partes y sus letrados no intervienen en el trmite de la excusacin. El apartamiento que decide
quien asume la primera competencia solo se juzga por quien le sigue en orden de turno, y si ste considera
que la misma es improcedente, se formar un incidente que resolver la Cmara de Apelaciones o el rgano
jerrquicamente superior.
En ningn caso se suspenden las actuaciones principales, las que deben sustanciarse en cuestiones
formales y de procedimiento, pero sin facultar al juez a pronunciarse sobre cuestiones de fondo.
Si es aceptada la excusacin, el expediente queda radicado en el juez que sigue en turno, y aunque
despus desaparezcan las causas que dieron origen al desplazamiento, una vez que se ha declarado la
competencia, ella queda firme y no admite regresiones por este motivo.
Art. 32. Falta de excusacin. Incurrir en las causas previstas en la Constitucin provincial para la
remocin de los magistrados judiciales, el juez a quien se probare que estaba impedido de entender en
el asunto y a sabiendas haya dictado en l resolucin que no sea de mero trmite.
1. Sanciones
Se considera que el Juez viola los deberes inherentes a su funcin cuando a sabiendas de la existencia
manifiesta de causales que lo inhiben para intervenir en una causa; no obstante, entiende en el conflicto y
dicta providencias resolutorias, aun de mero trmite.
Art. 33. Ministerio Pblico. Los funcionarios del Ministerio Pblico no podrn ser recusados. Si
tuviesen algn motivo legtimo de excusacin, debern manifestarlo al juez o tribunal y stos podrn
separarlo de la causa, dando intervencin a quien deba subrogarlos.
representante del Ministerio Pblico, en su caso. En ella el juez tratar de avenirlas sobre las cuestiones
relacionadas con la tenencia de hijos, rgimen de visitas y atribucin del hogar conyugal.
2) Decidir las causas, en lo posible, de acuerdo con el orden en que hayan quedado en estado,
salvo las preferencias a los negocios urgentes y que por derecho deban tenerlas.
3) Dictar las resoluciones con sujecin a los siguientes plazos:
a) Las providencias simples, dentro de los tres (3) das de presentadas las peticiones por las
partes o del vencimiento del plazo conforme a lo prescripto en el artculo 36, inciso 1, e
inmediatamente, si debieran ser dictadas en una audiencia o revistieran carcter urgente.
b) Las sentencias interlocutorias, salvo disposicin en contrario, dentro de los diez (10) das o
quince (15) das de quedar el expediente a despacho, segn se trate de juez unipersonal o de tribunal
colegiado.
c) Las sentencias definitivas, salvo disposicin en contrario, dentro de los cuarenta (40) o
sesenta (60) das, segn se trate de juez unipersonal o de tribunal colegiado. El plazo se computar, en
el primer caso, desde que el llamamiento de autos para sentencia quede firme, y en el segundo, desde la
fecha del sorteo del expediente.
4) Fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la
jerarqua de las normas vigentes y el principio de congruencia.
5) Dirigir el procedimiento, debiendo, dentro de los lmites expresamente establecidos en este
Cdigo:
a) Concentrar, en lo posible, en un mismo acto o audiencia todas las diligencias que sea
menester realizar.
b) Sealar, antes de dar trmite a cualquier peticin, los defectos u omisiones de que adolezca,
ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije, y disponer de oficio toda diligencia que fuere
necesaria para evitar nulidades.
c) Mantener la igualdad de las partes en el proceso.
d) Prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe.
e) Vigilar para que en la tramitacin de la causa se procure la mayor economa procesal.
6) Declarar, en oportunidad de dictar las sentencias definitivas, la temeridad o malicia en que
hubieren incurrido los litigantes o profesionales intervinientes.
De este modo, el principio de autoridad aparece solapado cuando se prefiere que el obrar de los
litigantes determine exclusivamente el objeto del proceso, es decir, los hechos y la prueba, sin permitir que
sea el Juez quien decida el mbito de la controversia y las verificaciones a cumplir.
El cdigo bonaerense es claro cuando establece que el magistrado ha de dirigir el procedimiento
dentro de los lmites expresamente establecidos. Ahora bien, cules son esos lmites?.
La autoridad se refleja en distintas decisiones; desde la ltima e imprescindible para fortalecer la
confianza en la institucin, que es la ejecucin por la fuerza cuando el mandato judicial no se cumple; hasta
otras menores, como son las medidas correctivas por la inconducta procesal.
Pero tambin, la autoridad procesal pondera otros valores, tales como la conduccin y depuracin del
proceso, la investigacin de la verdad, la prudencia y equilibrio, entre otros continentes axiolgicos que
muestran la complejidad del principio.
Evidentemente, la voz autoridad contrae algn riesgo interpretativo que pasa ms por lo idiomtico
que por la situacin real afrontada. Ocurre que en la historia del proceso civil, la figura del Juez ocup
implcitamente aspectos polticos que el tiempo fue reciclando.
En nuestra materia es muy importante atender la funcin y los poderes que el uj ez puede
cumplimentar en el proceso civil, porque el reglamento procesal se aplica tambin supletoriamente en
procesos constitucionales y administrativos, realizando as una conjuncin de reglas que, en la actuacin
propia de cada procedimiento, debiera encontrar diferencias.
En efecto, la diferencia es manifiesta en Europa, donde existen jurisdicciones administrativas,
constitucionales, comunitarias y privadas, en las que cada una cuenta con un cdigo especfico que establece
el sistema procesal y los poderes-deberes del Juez y de las partes. En cambio, Argentina, al orientar el control
de constitucionalidad en el sistema jurisdiccional difuso, no concentrado, confunde las obligaciones del Juez
constitucional asignndole un mismo procedimiento para todas aquellas actuaciones.
De este modo, el magistrado que llega a su despacho se encuentra que en el amontonamiento de
expedientes hay juicios de amparo, concursos comerciales, sucesiones, etc., demostrando en la variedad de
litigios la versatilidad de nuestros jueces, y la necesaria adaptacin que en cada uno deben realizar.
En consecuencia, si bien, todo proceso rinde tributo al brocrdico judex debet judicare secundum
allegata et probata a partibus, por el que observamos la natural prohibicin dirigida al rgano judicial para
asumir pruebas que no fueran aportadas por las partes; tambin debe atenderse que la bilateralidad, la
contradiccin, la sentencia y los efectos de la cosa juzgada, en alguna manera, difieren cuando la materia
versa sobre conflictos constitucionales o derechos humanos, lato sensu.
De este modo, nuestro procedimiento se orquest sobre la base de un sistema escrito, tanto en la
materia comn como en la ejecutiva. El proceso no tena autonoma conceptual, se observaba como un mero
orden ritual de seguimiento al derecho conflictuado. Como tal, slo a las partes interesaba el contenido del
litigio y en aqul, el Juez apareca como un rbitro encargado de dirimir la contienda sobre el recuento de la
pruebas producidas.
As, el proceso civil, en sus orgenes, fue cosa exclusiva de partes. Ellos presentaban pretensiones y
resistan las mismas, actuaban confirmando con la prueba las versiones manifestadas, y tras el alegato de bien
probado, esperaban haber convencido al Juez que, recin despus de asistir al debate en forma absolutamente
pasiva, emita sentencia resolviendo con la victoria de uno y la derrota consecuente del otro.
Este mecanismo permiti hacer del proceso un sofisma procesal, un juego de artes y sortilegios
donde pocas veces la verdad autntica quedaba expresada. La sinceridad y certidumbre fueron sustituidas por
las versiones, y el Juez terminaba dictando sentencia aceptando uno u otro relato.
Por eso tuvo lugar, antes que la modificacin del rol del Juez en el proceso, la atencin sobre la
conducta de las partes, introducindose el deber de comportarse con lealtad, probidad y buena fe, mas tarde
reconocido como principio de moralidad procesal.
Despus vino el pasaje del proceso de manos privadas al inters pblico y se transform la
consideracin del principio de autoridad. El quid no est asentado, desde entonces, en la simple obligacin de
dictar sentencia, ni en la mera facultad de ejecutar lo juzgado, sino en un conjunto de atribuciones que
caracterizan los denominados poderes - deberes, u obligaciones y facultades del Juez en el proceso.
De esta suerte de breve compilacin de la historia del proceso, surgen dos lneas que determinan en
lo sucesivo el destino del derecho procesal: el procedimentalismo, resta toda importancia al emplazamiento
del proceso como institucin esencial del derecho procesal que nutre y da vida a las garantas fundamentales
que deben resguardarse en todo conflicto de intereses suscitados ante un rgano jurisdiccional. Se otorga
relevancia a la disponibilidad de las partes tanto para ordenar el procedimiento, como para decidir el curso de
sus intereses sin participacin de la voluntad estatal. El Juez, es solamente un decisor que no se compromete
con otra finalidad que no sea aquella que las partes proponen.
Por su lado el procesalismo, cre las bases de la moderna ciencia procesal, estructurada en los tres
pilares clsicos del asentamiento de la materia: jurisdiccin, accin y proceso. Cada una de ellas destaca su
interaccin, de modo tal que, pensar en un esquema donde se encuentra ausente una de estas columnas es
destruir el edificio en que se construye la teora general. El procesalismo no atendi principalmente el inters
privado, privilegi el inters social. Procur alcanzar la verdad a travs de los poderes otorgados, evitando el
modelo desigual e insatisfactorio del sistema dispositivo.
De este modo, todas las etapas del procedimiento son cargas u obligaciones de las partes que no
requieren el auxilio del tercero decisor; l slo provee sin iniciativa, impulso, ni tipo alguno de conduccin u
orientacin.
El principio extrema la regla segn la cual el Juez no puede actuar si no es a pedido de parte (ne
procedat iudex ex officio).
El principio dispositivo da nombre a estas reglas, que llevadas a un punto lmite, espera que el Juez
sea nicamente un espectador.
Esta visin, desde el plano de poltica procesal se acua como modelo de ideologa liberal, conforme
al cual el rgano jurisdiccional debe mantenerse ajeno al conflicto privado para situarse distante e imparcial.
Slo las partes generan y producen la prueba que hace a la demostracin de sus respectivas informaciones sin
que tenga el Juez actividad investigadora.
La neutralidad, desde esta perspectiva, supone a su vez, que la iniciativa pertenece a las partes
obligando la intervencin judicial ante el pedimento. Ms notable es la facultad dejada al Juez de invocar de
oficio los medios procesales que interesan al orden pblico, y de hacer entrar as en el debate algunos de los
elementos del litigio que los litigantes se abstienen de invocar.
En las sucesivas instancias, el impulso descansa en los contendientes y la rapidez depende de la
actividad que ellos provoquen. Finalmente, la sentencia debe fallarse con estricto ajuste a la pretensin. El
Juez no puede, pues, modificar, para extenderla ni para restringirla, la esfera del proceso, tal como ha sido
delimitada, en cuanto al objeto y en cuanto a la causa del litigio, por las partes.
La caracterizacin del ordenamiento procesal y especficamente, la movilidad que pueda tener el
Juez en el proceso, debe analizarse entonces a partir de un criterio jurdico, sin negar la utilidad que presta
como herramienta poltica.
El Juez neutral, dijimos, fue llamado Juez espectador, por su caracterstica de agente pasivo que
asiste al conflicto entre partes tomando de uno y otro la razn que afirme un criterio que incida en su fallo
definitivo.
A esta singularizacin se enfrenta el denominado Juez dictador, propio de Estados autoritarios donde
predominan el principio de investigacin o de aportacin de hechos por parte del mismo rgano
jurisdiccional.
Este sistema interesa el fenmeno de la desprivatizacin absoluta del proceso, ingresando no slo en
terreno de lo puramente adjetivo, sino tambin, en cuanto ocupa al derecho subjetivo (o material).
En una concepcin intermedia, sin generar el antagonismo que presuponen las corrientes anteriores,
se habla del Juez director.
Este sera un magistrado que potencia sus poderes de iniciativa y direccin. Respecto a la instruccin
se confirma el papel activo que le toca asumir en el proceso, confirindole una amplia iniciativa en la ve
rificacin de los hechos relevantes para la solucin del litigio, tal como fue sometido a su
conocimiento, es decir, sin rebasar los lmites que marca la litis contestatio.
En lneas generales, se robustece el juzgamiento ms que la composicin, esto es, se dota al juez de
poderes - deberes de investigacin, sin asignarle otro cuadro que no sea el que las partes concretan.
El uso de estas facultades provoca cierto conflicto con la imparcialidad, la cual resulta respondida
con los fines objetivos que persigue el proceso: falla conociendo la verdad ms prxima a lo verdaderamente
ocurrido (verdad jurdica objetiva).
Podemos reconocer aqu, el riesgo de una actuacin parcial del Juez, que se concretara si l
ejercitare sus poderes en el inters exclusivo de una de las partes. Ms el riesgo de la parcialidad ronda al
Juez, que es y no puede dejar de ser humano, a lo largo de toda su actividad; y la nica manera de eliminarlo
completamente sera confiar a una mquina la direccin del proceso.
Por ejemplo, se ha dicho que si bien es cierto que los rganos jurisdiccionales tienen facultades
instructorias (art. 36, inc. 2, Cdigo Procesal), no lo es menos que, el "principio dispositivo" sigue siendo la
regla fundamental que orienta nuestro proceso civil y que aqullos deben respetar la igualdad de las partes en
el juicio (art. 34, inc. 5, apart. c, Cdigo cit.), y asegurar el derecho de defensa de las partes (art. 36, inc. 2,
"in fine", mismo cdigo), obligaciones ambas de raigambre constitucional (arts. 14 y 18, Constitucin
Nacional) (C. Civ. y Com., Lomas de Zamora, Sala I, 1979/07/31, "Fernndez, Lucio A. y otros c. Spallato,
Martino C.", SP La Ley, 980-698 [499-SP]).
Atar las manos al Juez en la investigacin de la verdad es pagar un precio demasiado alto por la
prevencin de un peligro que, an sin tal exorcismo, normalmente permanecer en "estado de peligro" y slo
en casos excepcionales se convertir en dao actual.
El remedio ms eficaz contra el riesgo de la parcialidad no consiste en argir obstculos en la
investigacin de la verdad. Consiste s, en imponer al juez el respeto escrupuloso de la contradiccin en la
actividad instructoria y la estricta observancia del deber de motivar sus decisiones, mediante el anlisis
cuidadoso de la prueba producida y la indicacin de las razones de su convencimiento acerca de los hechos.
En esta concepcin del Juez director del proceso, va inserta la nocin de publicidad procesal o
"publicizacin del proceso", que puede acoplarse perfectamente con el principio dispositivo porque, en esta
materia, referimos a la conduccin del proceso y a la autoridad del Juez dentro de la estructura, como artfice
para alcanzar la eficacia del servicio jurisdiccional.
De suyo, para el proceso constitucional este modelo de actividad jurisdiccional es plenamente
compatible.
En sntesis, los tres artculos vinculados con los deberes y facultades de los Jueces en el proceso
siguen errticos y fuera del contexto donde actualmente se quiere emplazar a la funcin jurisdiccional, en la
medida que son demasiadas las confusiones entre lo que se puede o no hacer y dejar hacer, lo cual se ver al
explicar las dems disposiciones.
producirse ante un Juez requerido. De igual contingencia son algunas delegaciones autorizadas como el
reconocimiento judicial, o la comprobacin de ciertos actos a partir del informe de terceros.
Inclusive, se podra aceptar que tambin mediatiza el proceso de intervencin del intrprete que
traduce los dichos de un escrito o declaracin, o de una persona incapacitada para expresarse de uno u otro
modo.
En realidad, estas circunstancias no impiden sostener la vigencia de la identidad, porque se trata de
advertir la continuidad para los actos de apreciacin de la prueba que son, por va de principio, los que
deciden el curso favorable o no de una pretensin.
La segunda condicin para asegurar la eficacia de la inmediacin se relaciona con otros principios
procesales; ellos son: la celeridad y la concentracin.
La hiptesis dice que, producida la prueba el Juez debe, rpidamente, valorarla; de otro modo
dilatara las ventajas ganadas de la percepcin directa posibilitando la fuga de aspectos que la memoria de
todo hombre, por lo general, pasado el tiempo no registra.
Se complementa el principio con la concentracin de actos que introduzcan a un mismo tiempo
elementos de conviccin o soporte del material en disputa.
Como vemos, la inmediacin no requiere solo del proceso oral; bien puede lograrse en un sistema
escriturario. "Si un Tribunal decidiera en base al resultado de actas, el procedimiento sera inmediato pero
escrito; contrariamente, una prueba testifical realizada por un Juez comisionado, mediante la va del auxilio
judicial, es mediatamente oral" (Cfr. Gimeno Sendra, Jos Vicente, Fundamentos de derecho procesal civil,
editorial Cvitas, Madrid, 1981, pg. 227).
El conflicto principal asienta en la etapa probatoria y en dos sentidos: presencia en los actos de
produccin; y valoracin directa al tiempo de sentenciar.
Cuando decimos "presencia" del rgano jurisdiccional, requerimos la asistencia personal del Juez en
las audiencias, sin escamotear esa virtud en base a giros idiomticos, interpretaciones de la norma, o
silogismos que crea la resistencia al principio para hacer creer que el Juez est aunque las partes no lo vean; y
ste es el criterio del juzgado, aunque la cara no sea, precisamente, la del magistrado.
Lamentablemente, esas ventanas que abren los cdigos para salir de la inmediacin propiamente
entendida, ha quebrado la sensatez del principio.
Por lo general, la asistencia del Juez en las audiencias se remite a la peticin de partes, destruyendo
la obligatoriedad que, presuntivamente, se desprendera de normas como la del art. 34 que comentamos.
Tambin apunta el segundo prrafo del inciso 1 (art. 34) la obligacin de celebrar una audiencia en
los casos de juicios de divorcio y nulidad de matrimonio.
En ellos, al correrse traslado de la demanda debe designarse una audiencia de conciliacin, sin que se
suspenda el plazo para contestar la demanda. Si esta fuese contestada antes de la fecha de celebracin de la
audiencias, corresponde reservar el responde hasta la fecha en que ella se realice, porque esa contestacin
anticipada no exime ni libera al cumplimiento del deber judicial de esperar dichas fechas e intentar el
avenimiento amigable, en caso de asistir las partes.
En el cdigo federal, esta corruptela que facilita evitar la presencia del Juez en las audiencias fue
motivo de distintas reformas procesales que llevaron a establecer obligaciones de trmite e impedir la
celebracin de actos procesales cuando el magistrado no estuviese dirigiendo personalmente; sin embargo, la
permanencia del principio procesal segn el cual todas las nulidades son relativas, ha hecho que frente al
consentimiento de las partes y la convalidacin del acto irregular, se haya mantenido la estabilidad del acto y
los efectos consecuentes.
Por ello, nos hemos preguntado, si la presencia del juez es un requisito esencial del acto procesal y
sin embargo el juez pocas veces est constituye una causa de mal desempeo?
Se ha dicho que, en realidad en Juez no est, porque no est nunca en la ficcin del procedimiento
escrito. As el criterio analtico adecuado a una teora estratificada del delito lleva a afirmar que la conducta
del juez ausente en la audiencia en la que se deja constancia de su presencia es tpica. Pero no se presentan los
otros caracteres necesarios de la conducta, pues sta no es antijurdica ni tampoco culpable. Las condiciones
de trabajo existentes obligan a delegar funciones para no producir una consecuencia mucho ms grave que
detendra la administracin de justicia ; y si al juez se le ocurre asistir a todas las audiencias entonces no
lograra atender su despacho, se le venceran todos los trminos y se lo sometera a un juicio poltico (Cfr.
nuestro Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, tomo I, comentarios al art. 34, editorial La Ley,
Buenos Aires, 2002)).
La conducta del juez ausente en la audiencia en la que se deja constancia de su presencia ni siquiera
es penalmente tpica porque una tipicidad legal no pasara la llamada tipicidad conglobante. Media un
conflicto entre todos los deberes, pero un conflicto aparente porque siempre predomina un deber sobre otro y
en el caso es superior el de mantener el despacho al da. Se tratara de un caso de atipicidad conglobante por
cumplimiento de un deber jurdico preponderante (CNCrim. y Correc., Sala VI, 1985/07/01, "Casabal, Ela
A.", La Ley, 1985-E, 122).
Si la ausencia es producto de una licencia que se concede ante un pedido voluntario del magistrado,
ella no le "suspende" en el ejercicio normal de sus atribuciones, slo le faculta para "no concurrir a su
despacho", a fin de atender el trmite de los expedientes a su cargo o asistir a las audiencias para dar cabal
cumplimiento al principio de "inmediacin".
Cabe reiterar que la nica manera de lograr que el Juez est presente en las audiencias de prueba, la
parte interesada debe solicitarlo con anticipacin suficiente, y al menos con dos das previos a la fecha
establecida.
La ausencia determina la nulidad del acto, pero como dijimos con anterioridad, es una nulidad
relativa que debe formalizarse como pretensin en el acto de la audiencia, para lograr que se convierte en
nulidad absoluta, porque de realizar el acto, queda consentida la actuacin irregular y anulada la posibilidad
de plantear el vicio con posterioridad, por estar precluida la oportunidad (art. 169, tercer prrafo).
Como todas las nulidades procesales son relativas y susceptibles, por lo tanto de ser convalidadas
cuando no se promueve el pertinente incidente dentro del plazo legal, al habrsele deducido una vez que se ha
tenido conocimiento de la sentencia, no puede tener acogida (C. 2 Civ. y Com. La Plata, Sala I, 1981/03/26,
"Rodrguez, Zulema c. Cruz, Hctor", DJBA, 121-122 - JA, 1981-IV-183).
El estado que el cdigo refiere, se relaciona con el llamado de autos para dictar sentencia (art. 481),
crendose un orden interno que establece las prioridades entre expedientes similares para dictar el fallo.
La preclusin operada luego de consentir el llamado de "autos para sentencia" impide que luego el
procedimiento se retrotraiga en virtud de una resolucin que no comporta una medida para mejor proveer,
pues el desarrollo del proceso ha quedado agotado, la carga de activacin de las partes para instalar tilmente
ha cesado y, a partir de dicho llamamiento, ha nacido el deber del juez para dictar sentencia, nica expectativa
latente en adelante que, sin duda, obsta a la suspensin del plazo regido por el art. 34, inc. 3, ap. "c" del
Cdigo Procesal (C.2 Civ. y Com., La Plata, Sala II, 1978/04/11, "Causa A. 31.891", R. DJ, 979-2-41, sum.
211).
Adems, es inadmisible que se plantee la nulidad del fallo en base el art. 167 del Cdigo Procesal
Civil, una vez que la parte ha tenido conocimiento de la decisin adversa, ya que si vencido el plazo para
fallar, consiente que el expediente permanezca a sentencia no puede luego suscitar el planteamiento de
nulidad del fallo que es contrario a sus pretensiones (SC Buenos Aires, 1979/06/05, "Cenoz, Santiago c. De
Prada, Hctor L. y otra", DJBA, 117-63).
Los negocios urgentes, o las preferencias legales tienen lecturas distintas, donde rige la
discrecionalidad del juzgador o la imposicin de plazos especficos, respectivamente.
motivada); y de lograr que el enjuiciamiento llegue en su tiempo, que no es otro que el de los intereses que las
partes persiguen cuando ponen el conflicto en conocimiento de los tribunales.
De alguna manera es una reconversin del derecho subjetivo, que conservando la nocin de tutela
perseguida, exige de ahora en ms, que la proteccin (la sentencia) llegue oportunamente; es decir, cuando se
necesita seguridad y certidumbre, evitando las sentencias que por el paso del tiempo pierden inters de los
justiciables (Cfr. Gozani, Osvaldo Alfredo, Plazo razonable, comunicacin presentada al XXII Congreso
Nacional de Derecho Procesal, Paran, Entre Ros, 12, 13 y 14 de Junio de 2003).
Se propicia trabajar los conceptos en armona, porque de no hacerlo, cualquier infraccin al derecho
fundamental de simplicidad, celeridad y eficacia en los procesos, servira para encontrar manifiesto el
incumplimiento en el derecho al proceso debido; y de resultar as, bastara con condenar al rgano judicial
que infringe cualquiera de estos deberes.
Adems, en la idea de sencillez, brevedad y eficacia implcita, no pueden eludirse las categoras de
problemas y conflictos, en la medida que es muy distinta la prioridad que merece una controversia privada
respecto de una crisis constitucional; recordando al efecto que, en Amrica, la actuacin jurisdiccional cubre
varios frentes que en Europa se desgranan en tribunales independientes, ejerciendo una verdadera
"administracin de justicia", antes que un Poder autntico como el que tiene el mtodo difuso de actuacin
constitucional de los jueces americanos.
La proteccin judicial que se propicia desde los tratados y convenciones internacionales incorpora,
como uno de los derechos fundamentales que se agregan al "debido proceso", la garanta de sustanciar el
procedimiento en un plazo razonable.
Se trata, nada ms que de concretar el derecho a un juicio justo, imparcial y rpido, que brinde la
posibilidad, pero nunca el respaldo para un resultado favorable.
En s mismo, una sentencia contraria emanada de un proceso regular y equitativo no constituye una
violacin de la Convencin, tal como se dijo en la causa "Marzioni c. Estado Argentino" (conclusin de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos del 15 de octubre de 1996).
En las sociedades democrticas, en que los tribunales funcionan en el marco de un sistema de
organizacin de los poderes pblicos establecido por la Constitucin y la legislacin interna, corresponde a
los jueces competentes considerar los asuntos que ante ellos se plantean, auspiciando una cobertura completa
que cubra espacios para el acceso, la contradiccin oportuna y una sentencia fundamentada, todo ello en un
tiempo ajustado a los intereses en litigio y de acuerdo con sus propias circunstancias.
La Corte Interamericana ha interpretado este conjunto de garantas, estableciendo que segn la
Convencin Americana, los Estados partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las vctimas
de violacin de los derechos humanos, recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del
debido proceso legal, todo ello dentro de la obligacin general a cargo de los mismos Estados de afianzar el
libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por el Pacto a toda persona que se encuentre bajo su
jurisdiccin (artculo 1) (Informe de la Comisin del 22 de diciembre de 1999 in re "Ellacuria, Ignacio").
El hecho de que los retrasos no sean imputables a conducta dolosa o negligente alguna, sino al
exceso de trabajo que pesa sobre determinados rganos judiciales, puede exculpar a los Jueces y Magistrados
de toda responsabilidad personal, pero no priva a los ciudadanos del derecho a reaccionar frente a los retrasos,
ni permite considerarlos inexistentes o, dicho con mayor exactitud, no autoriza a considerar que la dilacin no
es injustificada, sin prueba alguna de que se haya intentado agotar todos los medios que las circunstancias
permiten para evitarla.
Cuando la vulneracin del derecho al proceso sin dilaciones indebidas no se invoca frente a una
situacin de simple inactividad, sino como reaccin frente a la tarda produccin de un determinado acto, el
restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho slo puede alcanzarse liberndolo de las
consecuencias daosas que la dilacin le haya ocasionado.
La normativa vigente ha de interpretarse en el sentido ms favorable para la efectividad del derecho
fundamental a la tutela Judicial efectiva (y continua, agrega la Constitucin bonaerense), pues aunque las
formas y requisitos del proceso cumplen un papel de capital importancia para su ordenacin, no toda
irregularidad formal puede convertirse en un obstculo insalvable para su prosecucin, con repudio de
formalismos enervantes contrarios al espritu y finalidad de la norma, pero teniendo asimismo en cuenta que
no puede dejarse al arbitrio de cada parte el cumplimiento de los requisitos procesales y la disposicin del
tiempo en que ha de cumplirse.
Dicho esto, existe un planteo final a resolver, que asienta en la dicotoma radical que permanece en
todos los Convenios sobre Derechos Humanos.
Una clara finalidad del sistema creado, es suministrar un remedio al individuo para lograr una suerte
de cuarta instancia que revise las acciones del Estado frente a los compromisos asumidos al ratificar los
Tratados e incorporarlos a su derecho interno. Pero, adems, esta accin positiva del Estado introduce un
cambio sustancial en el principio de la supremaca constitucional, porque aun cuando se diga que los Tratados
y Convenciones sobre Derechos Humanos tienen una jerarqua menor a los dogmas constitucionales, lo cierto
es que esto es un dato menor frente a los hechos que revisa la jurisdiccin supranacional. De todos modos, el
derecho interno se convierte a suertes del estudio transnacional, en hechos relevantes que se constatan y
confrontan sin excepciones.
Por tanto, la misin de estos sistemas de proteccin a los derechos humanos, no piensan ni se
detienen en sistemas procesales, sino en el conjunto de garantas aceptados como reglas mnimas que ningn
Estado puede interpretar a su antojo.
generales y la jurisprudencia, sin perjuicio de las mximas de experiencia que capitalizan los jueces para
cumplir con el mandato de hacer justicia.
La razonabilidad de los fallos es el sentido constitucional que tiene la obligacin; en segundo
trmino, como las bases sobre las que cada sentencia se apoya pueden controlarse a travs de los recursos,
quedan abiertas instancias de revisin correspondientes a cada proceso. Al ser un deber de motivacin,
exigido en las reglas del debido proceso y la tutela judicial efectiva y continua, cualquier sentencia
infundamentada tolera los recursos extraordinarios provinciales (inconstitucionalidad, inaplicabilidad de ley o
nulidad extraordinario).
Resumiendo, la motivacin de las resoluciones judiciales constituye una exigencia del
funcionamiento del estado de Derecho y de la forma republicana de gobierno, desde que a la condicin de
rganos de aplicacin del derecho, va entraablemente unida la obligacin de los jueces de fundar sus
sentencias para acreditar que son derivacin razonada del derecho vigente y no producto de la voluntad de los
magistrados.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido que el deber de fundamentacin, es una
condicin para la validez de las sentencias (Rey c/ Rocha, Fallos 274:260; 283:86: 295:95, entre otros); para
no ser arbitraria debe expresar el derecho aplicable en cada caso concreto (Fallos 244:521; 259:55); y es
inconstitucional aquella que carece de toda motivacin, o si la tiene, es aparente o insustancial.
Con el tiempo, fue desarrollando la idea, sosteniendo que la obligacin que incumbe a los jueces de
fundar sus decisiones va entraablemente unida a su condicin de rganos de aplicacin del derecho vigente,
no solamente por que los ciudadanos puedan sentirse mejor juzgados, ni porque se contribuya as al
mantenimiento del prestigio de la magistratura, sino porque la mencionada exigencia ha sido prescrita por la
ley. El sentido republicano de la justicia exige la fundamentacin de las sentencias, porque esta ltima es la
explicacin de sus motivaciones (CS, 1992/04/28, "Orgeira, Jos M.", La Ley, 1992-D, 648, J. Agrup., caso
8220).
A la condicin de rganos de aplicacin del derecho vigente va entraablemente unida la obligacin
que incumbe a sus jueces de fundar sus sentencias. Tal exigencia, establecida por la ley, no se orienta
exclusivamente a contribuir al mantenimiento del prestigio de la magistratura, sino que procura,
fundamentalmente, la exclusin de decisiones irregulares (CS, 1995/07/18, "Troncozo, Alberto A. c.
Frigorfico Regional Santa Elena S.A.", LA LEY, 1995-E, 83 - DJ, 1996-1-300).
Adems, el art. 34 inciso 4 dispone que los fundamentos se han de expresar en toda sentencia,
definitiva o interlocutoria, incurriendo en un defecto procesal los pronunciamientos que oculten motivaciones,
resulten aparentes, o sean expresiones ambiguas o insuficientes al confrontar las circunstancias de la causa.
La jurisprudencia local que ha interpretado este inciso orienta sus bases hacia el principio de
congruencia.
Este se vincula bsicamente con la forma en que los rganos jurisdiccionales deben resolver las
cuestiones sometidas a su decisin, teniendo en cuenta los trminos en que qued articulada la relacin
procesal, esto es, sin incurrir en omisiones o demasas decisorias (art. 34, inc. 4, Cdigo Procesal) (SC
Buenos Aires, 1995/02/07, "C. y W, T. c. G., A. E.", LLBA, 1995-589 - DJBA, 148-2581).
El principio supone que los jueces no pueden traer de oficio, sin ruptura del equilibrio procesal,
defensas no articuladas en la etapa procesal oportuna, porque la regla del art. 34, inciso 4, establece la
obligatoriedad del respeto al principio de congruencia, el cual no se relaciona con la interpretacin de las
pruebas sino con la correspondencia entre el contenido de la decisin y el modo propuesto en la traba de la
litis (de los votos de los doctores Ortiz, Anzorreguy, Iriart y Manganiello) (SC Buenos Aires, 1975/03/11,
"Transmix, S. A. c. Galano Hnos.", AS, 975-56).
Esta obligacin de encuadre, constituye garanta de los derechos de las partes la obligacin judicial
de fundar las sentencias de modo que se perciba claramente el itinerario lgico-jurdico del que deriva la
resolucin final, porque la deficiencia en tal sentido se erige en obstculo al control de legalidad, y determina
la procedencia del recurso extraordinario de nulidad (del voto de la minora) (SC Buenos Aires, 1999/02/23,
"Blanco, Alfonso c. Aeropak S. A. -C. 56.599-", LLBA, 1999-309 - DJBA, 156-157 - JA, 1999-III-696).
genricos que el rito pone a cargo del juez, especialmente los que autorizan a sealar, antes de dar trmite a
cualquier peticin, los defectos u omisiones de que adolezcan, ordenando su subsanacin (arts. 34 inc. 5 y
336, Cdigo Procesal de Buenos Aires), es decir, que el magistrado debe obrar sobre el aspecto procesal de la
relacin vinculatoria y no sobre el contenido de aquellos que quedan librados a la iniciativa del justiciable y la
viabilidad de los mismos debe ser merituada como regla, al dictarse la sentencia (C. Civ. y Com., Quilmes,
Sala I, 1995/02/28, "M., L.", LLBA, 1995-456).
Pero el gran inconveniente aparece cuando encontrndose el expediente en estado de dictar
sentencia, el Juez pretende expurgar vicios, o integrar la relacin procesal a travs de medidas para mejor
proveer, que prima facie, apareceran como excesivas y violatorias al principio de igualdad. La actuacin es
inoportuna y debiera ser responsabilidad del Juez obligar a las partes a transitar por una etapa que pudo ser
impedida de obrar oportunamente.
Se ha indicado que, la revisin de la medida para mejor proveer se admite cuando el juzgador suple
omisiones de las partes en detrimento de la igualdad en el proceso o afecta el derecho de defensa (C. 2Civ. y
Com., La Plata, Sala II, 1978/10/03, "Causa B 45.396", R. DJ, 979-12-44, sum. 107).
De algn modo, si es deber de la jurisdiccin evitar nulidades, la aparicin o denuncia de stas, pone
de manifiesto el incumplimiento al deber de direccin o conduccin del proceso. En algunas legislaciones, se
sanciona al Juez con las costas ocasionadas por su conductas omisiva, ms all de cuanto quepa asignar de
responsabilidad a las partes.
tiene por propsito corregir o enderezar, ciertamente desigualdades fcticas, vale decir, situaciones y
problemas que a consideracin de las diferencias que le son inherentes exigen soluciones jurdicamente
distintas.
Por ello la nocin de tratamiento desigual no impide de manera absoluta todo tratamiento, y en
algunos casos inclusive debe exigirse utilizndose un criterio de justificacin cuando evidentemente existe
una desproporcin sin justificacin objetiva y razonable entre los medios utilizados (encarcelamiento
preventivo) y los fines perseguidos (procurar el sometimiento del imputado al proceso e imposibilidad de
obstaculizar y eludir la investigacin) (J. Crim. y Correc. Mar del Plata, n 3, 1997/11/05, "De E., J. J. o M., J.
D.", LA LEY, 1998-A, 356).
De igual modo, no es contrario al principio constitucional de igualdad ante la ley el art. 8 de la ley
5177 (Adla, VII, 1046), que impone a todos los abogados de la Provincia de Buenos Aires la carga de
patrocinar a los pobres, sino por el contrario es una carga acorde con la capacidad, e igualitaria para todos los
profesionales del ramo, ello teniendo en cuenta que el citado principio no requiere tratar a todos lo individuos
de una misma manera, sino a todos los iguales de una misma manera (C. Civ. y Com., San Isidro, Sala I,
1998/12/29, "Ch. M., E. c. Colegio de Abogados de San Isidro", LLBA, 1999-519).
Pero es contrario al principio de igualdad, lo dispuesto en el decreto 260/97 (Adla, LVII-B, 1394), en
el sentido que todas las vctimas, los honorarios de los abogados y peritos que tiene carcter alimentario y
todas las costas en general sean pagadas en cuotas y la tasa de justicia no lo sea, ese irritante privilegio estatal
torna inconstitucional el mencionado decreto (C. Civ. y Com., San Isidro, Sala I, 1997/09/16, "Torrente,
Norma y otro c. Micromnibus Norte S. A.", LLBA, 1998-544 - LLBA, 1999-419, con nota de Susana
Cayuso - JA, 1997-IV-546 - ED, 174-549).
Por eso se dice que no hay igualdad donde se concede el derecho de recurrir a algunos profesionales
sobre los honorarios que se les regule en juicio (art. 187, ley 10.620), y se le deniega a otros (art. 57, ley
8904). Aunque, la garanta de la igualdad no impide que la legislacin contemple de forma distinta
situaciones que considera diferentes, siempre que la discriminacin no sea arbitraria ni responda a un
propsito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas, o importe indebido favor o privilegio
personal o de grupo (T.Trab., San Isidro, n 1, 1989/03/15, "Unin Obrera Metalrgica c. Tameyfu, S. R. L.",
DT, 1989-B, 1366.).
Finalmente se ha dicho que, si bien quien interpone una demanda tiene la facultad de desistir del
proceso antes de notificarla sin que se requiera la conformidad del demandado, esta facultad ya no le es
disponible en caso de haber trabado una medida cautelar que le obligaba a interponer la demanda en un
tiempo determinado, pues viola el principio procesal de igualdad de las partes el pretender prolongar una
medida cautelar con el pretexto de postergar la notificacin de la demanda (C. 1 Civ. y Com., San Nicols,
1996/08/08, "Alvarez e hijos, Alfredo", LLBA, 1997-914).
proceso, el primer elemento atae a la buena intencin que acompaa la conducta leal, honesta; en tanto el
segundo, se compone de elementos accesorios que dependen de poltica y tcnica jurdica.
Ahora bien, concebido el proceso como una lucha entre partes, resulta atendible considerar que este
enfrentamiento debe guardar ciertos lmites, los que fueron advertidos en las primeras reformas procesales.
Precisamente para controlar los excesos en el derecho de postulacin, el principio dispositivo fue
desplazado por el sentido de cooperacin; moderno entendimiento del principio publicstico que pone nfasis
en la participacin del Juez como director de la controversia y en la solidaridad de las partes para litigar con
razones y de buena fe. Por eso, el deber genrico es ahora la buena fe, y sus manifestaciones especficas, el
obrar con lealtad y probidad.
En tal sentido, se expresa que el principio de la buena fe constituye una de las reglas jurdicas
generales, aplicable por directo imperativo legal en el mbito del proceso (arts. 34, inc. 5, letra "d"- y 25,
Cdigo en lo Contenciosoadministrativo y por derivacin de los arts. 159 de la Constitucin Provincial y 16
del Cdigo Civil en materia de derecho administrativo) (SC Buenos Aires, 1980/06/24, "Argaaraz, Alberto J.
c. Provincia de Buenos Aires", DJBA, 119-561).
Para corresponder el carcter de una conducta con la buena fe, debemos instalarnos en el terreno de
los hechos; y por implicancia, este sentido objetivo de apreciacin nos transportar al encuadre con el
principio moral.
b) Valoraciones: En realidad, cuando decimos que un individuo procede de buena fe, lo que se est
haciendo es valorar su conducta social. Esta puede trasuntarse en la honestidad pura y simple que manifiesta;
o tambin en la errada actitud que provoca una interpretacin equivocada. En ambos casos el fondo tico es
idntico.
Silveira destaca que la buena fe puede ser entendida como la conviccin o conciencia de no
perjudicar a otro. Pero esta nocin tico-social transportada a la esfera jurdica no puede dejar de conectarse
ntimamente a su nuevo objeto: al mandato jurdico. Esto significara que esa conviccin o conciencia de no
perjudicar tendr por objeto, no solamente las personas individualmente consideradas, sino tambin las
instituciones jurdicas que tienen por base una idea directriz fundamental orientada para el bien comn. As
por ejemplo, en el matrimonio putativo, la buena fe podr ser configurada como la conviccin de practicar un
acto legalmente vlido (La buena fe en el proceso civil, en Revista de Derecho Procesal, ao V, n 2, editorial
Ediar, Buenos Aires, 1947).
Partamos entonces de una base: la buena fe se presume en todos los actos de los hombres.
La presuncin es juris tantum y se funda en que la bona fides alude a un estilo moral de la persona
que le recuerda la palabra empeada y la hace fiel a los compromisos adquiridos, representando el espritu de
recproca lealtad y positivo respeto a los intereses ajenos que es costumbre observar, y legtimo esperar, en las
relaciones entre hombres de honor.
Por eso decimos que la buena fe no es ya un puro elemento de un supuesto de hecho normativo, sino
que engendra una norma jurdica completa, que adems se eleva a la categora de principio general de
derecho.
En suma, recproca confianza y actuacin conforme a la firme conviccin de obrar asistido de
derecho implican las razones en que se sustentan la presuncin de buena fe.
La jurisprudencia analiza la regla y establece que, toda facultad procesal debe ejercerse de manera
compatible con la vigencia de ciertos principios ticos, de los cuales deriva el deber de las partes de
comportarse con lealtad probidad y buena fe y la consecuente facultad que incumbe a los jueces de sancionar
todo acto contrario a ese deber (arts. 34 y 45, Cdigo Procesal) (C. Civ. y Com., Quilmes, Sala I, 1997/02/27,
"Brion de Limura, Josefa c. Alvarado, Oscar y otros", LLBA, 1997-1312).
Pero la concrecin en los hechos de la voluntad de obrar honestamente y la creencia en el propio
derecho, pueden incurrir en desvos que conmueven el criterio mencionado. Es entonces cuando la buena fe se
encuentra vulnerada: sea por error, dolo, fraude, conducta deshonesta; abuso de derecho; retaceos desleales,
etc.
Se ha dicho que, los principios de buena fe, lealtad, moralidad, etc. nsitos en el cumplimiento de
toda convencin significan que cada uno debe guardar fidelidad a la palabra dada y no defraudar la confianza
o abusar de ella, ya que sta forma la base de todas las relaciones humanas (C. 2 Civ. y Com., La Plata, Sala
III, 1978/02/21, "Causa B. 43.699", R. DJ, 979-2-22, sum. 9).
De los Mozos y Gonzlez Prez exp resan que estas aplicaciones tipificadas suministran criterios
objetivos para configurar la actuacin del principio contrario a la buena fe y, en el mbito del proceso, pueden
importar agravios a la lealtad y probidad exigida (De los Mozos, Jos L., El principio de la buena fe, editorial
Bosch, Madrid, 1965; Gonzalez Perez, Jess, El principio general de la buena fe en el derecho administrativo,
editorial Civitas, Madrid, 1983).
c) Funcin judicial: Corresponde al Juez la calificacin del acto, para lo cual debe apelar a su
sensibilidad social y a su obligacin de atribuir a las acciones de los justiciables el veradero sentido que los
anima dentro del concepto de solidaridad que debe presidir la conducta humana.
El magistrado asume funcin de intrprete y debe preocuparse de ver cmo entiende el comn de la
gente una determinada conducta, ya consista sta en pronunciar palabras, ya en ejecutar ciertos actos, ya en
guardar silencio. Su misin es observar qu sentido se atribuye al negocio de que se trate, y la inteleccin
permitir arribar a una justa composicin.
En opinin de Morello y Berizonce, es bueno recordar al efecto, que las misiones del abogado y del
juez moderno son cada vez ms complicadas. Difcilmente ninguna decisin importante pueda hacerse sin una
cuidadosa evaluacin de los valores e intereses antagnicos que se hallan en juego. Es imposible alcanzar un
conocimiento infalible o una respuesta cierta para todos los problemas jurdicos. Lo que importa es la
percepcin de los problemas de la sociedad contempornea y la aceptacin del peso de las decisiones que
ninguna suma de conocimientos tcnicos puede quitarnos de encima (Morello, Augusto Mario y Berizonce,
Roberto O., Abogaca y Colegiacin, editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1981).
d) Jurisprudencia: Adems, la lealtad supone tambin no aprovecharse de situaciones procesales. Por
ejemplo, se indica que la sola aplicacin del principio de buena fe, independientemente del estado procesal de
la causa, exigen que verificado el error las cosas se coloquen en su lugar y se corrija la liquidacin errnea, ya
que no es tolerable al sentido comn que descubierto de un error de gran magnitud no haya manera de
enmendarlo por que no se lo haya puesto de resalto con anterioridad por el demandado (C. 1 Civ. y Com.,
Mar del Plata, Sala I, 1998/08/27, "Farnos, Arturo A. y otros c. Smigliani, Armando", LLBA, 1999-494).
En el mismo sentido se dice que, repugna al sentido tico, como as a la buena fe y lealtad procesal
que debe caracterizar la labor de los profesionales que son auxiliares de la justicia y de las partes -en este caso
un profesor universitario- que el pedido de nulidad se formule una vez conocido el resultado adverso del
juicio, desconociendo en esa forma el sentido teleolgico y funcional de la norma contenida en el Cdigo
Procesal (C. Civ. y Com., Morn, Sala II, 1982/06/03, "Molieri, Inocencio J. c. Universidad de Morn", JA,
983-II-209).
Por eso, el profesional que ejerce la abogaca debe adecuar su actuacin al derecho vigente y
esencialmente a los principios de lealtad, buena fe y probidad procesal, consecuentemente es propio a su
incumbencia profesional el conocimiento cabal de los hechos en que se fundamenta el derecho al que presta
su asistencia y de la prueba en que estos se justifican, en casos como el de autos un atento examen de la
documentacin que acompaara a su presentacin le hubiera permitido advertir la falta de razn de su
patrocinado e incurrir en el supuesto error que ahora invoca, atento su carcter de tcnico del derecho, razn
que impide eximirlo de responsabilidad (C. Civ. y Com., San Martn, Sala II, 1996/04/09, "Raimondo,
Marcelo y otro c. Fobrocem S. R. L.", LLBA 1996-866).
e) Conclusiones: Lealtad y probidad son trminos indefinidos en el ordenamiento procesal. La
enunciacin de ellos es adrede, pues tiende a que los mismos encierren un amplio campo de conductas
antifuncionales cuya caracterizacin depende de la interpretacin judicial.
El honeste procedere es una regla moral que se considerar violada cuando las exigencias ticas no
se encuentren presentes en el proceso.
En definitiva, la conducta procesal indebida se representa en el comportamiento inapropiado con las
premisas ticas del obrar honesto; y tambin importa un agravio al derecho, por buscar su desvo con medios
ilcitos tendientes a la destruccin de la finalidad legal.
En la actualidad, desde los estudios de Peyrano en adelante, se viene fogoneando con gran fervor y
suficientes fundamentos como para darles razn, la idea de encontrar un nuevo principio procesal que, sin
derivar del de "moralidad", pero vinculado con el mismo, se posiciona en el anlisis del abuso del proceso. La
premisa de evitar comportamientos deshonestos o sin lealtad hacia la parte contraria se observan desde la
dinmica funcional conforme al cual sera abusiva la conducta -ms all de toda injerencia de un proceder
culposo o doloso- cuando se desva del fin que le asigna el ordenamiento, siempre y cuando dicha desviacin
haya causado un "dao procesal" (Peyrano, Jorge Walter, Otro principio procesal: la proscripcin del abuso
del derecho en el campo del proceso civil, en "Abuso Procesal", obra dirigida por el autor, editorial Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 2001).
Art. 35. - Facultades disciplinarias. Para mantener el buen orden y decoro en los juicios, los
jueces y tribunales podrn:
1) Mandar que se teste toda frase injuriosa o redactada en trminos indecorosos u ofensivos.
3) Aplicar las correcciones disciplinarias autorizadas por este Cdigo. El importe de las
multas que no tuvieren destino oficial establecido en el mismo, se aplicar al que le fije la Suprema
Corte de Justicia. Hasta tanto dicho tribunal determine quines sern los funcionarios que debern
promover la ejecucin de las multas, esa atribucin corresponder a los representantes del Ministerio
Pblico Fiscal ante los respectivos departamentos judiciales. La falta de ejecucin dentro de los treinta
(30) das de quedar firme la resolucin que las impuso, el retardo en el trmite, o el abandono
injustificado de ste, ser considerado falta grave.
Una vez ms, indicamos que la calidad del acto cumplido slo se puede controlar y sancionar dentro
y en ocasin del proceso, pues la potestad disciplinaria del Juez no puede enervar la natural jurisdiccin que
ejercen los Colegios profesionales.
Recordemos que el abogado, como auxiliar de la justicia, es responsable por el empleo del lenguaje
reprochable y, en consecuencia, pasible de las sanciones pertinentes (J.A. 1994-II-595) ya que es su deber la
utilizacin del lenguaje con moderacin y correccin (La Ley Crdoba 1997-902).
Tiene el deber de cuidar su tcnica y de observarla con inteligencia y constancia. No se limita, por
tanto, a considerar el concepto de ciencia como punto de referencia de un deber moral especfico, sino que,
junto a tal poder, existe la obligacin jurdica de comportarse segn la tcnica ms apropiada. La correccin
profesional imp one tambin otros deberes tales como el tacto, la escrupulosidad, el orden, la cautela, la
prevencin, la seriedad, y preparacin en el estudio y despacho de los asuntos que se le asignan.
Puede ocurrir que la testadura provoque alteraciones sustanciales en el contenido del escrito, en cuyo
caso se ha resuelto que, no siendo posible borrar los prrafos irrespetuosos ya que se podra mutilar el
contenido recursivo o, cuanto menos, dificultar su lectura cercenando el camino intelectual lgico seguido por
los apelantes, la medida permitida por el inc. 1 del art. 75 bis de la ley 5827, modificada por ley 10.012, se
adecua con esa finalidad a la falta cometida, (C. Civ. y Com., Junn, 1985/05/16, "V., R.", La Ley, 1986-C,
539 [37.294-S], - ED, 116-388).
Las facultades disciplinarias son autnomas y sin vinculacin con la calificacin de las conducta
temeraria (obrar a sabiendas de la sin razn) y maliciosa (comportamiento intencionado que persigue obstruir
la marcha normal del proceso).
Sin embargo, la doctrina de la Corte Nacional tiene dicho que, si no ha mediado inobservancia de los
principios que rigen la actuacin de los letrados en juicio, la medida disciplinaria impuesta por la Cmara, en
tanto deja al descubierto un verdadero reproche por haber apelado la sentencia de primera instancia, traduce
un palmario apartamiento de la doctrina de la Corte segn la cual los jueces deben hacer uso mesurado de las
sanciones disciplinarias a fin de no entorpecer la labor profesional, ni poner en peligro el libre ejercicio del
derecho de defensa en juicio (disidencia de los doctores Fayt, Nazareno, Molin O'Connor y Boggiano (CS,
1994/10/04, "Andrada, Pablo S. c. Constructora Marte S. A.", La Ley, 1995-A, 309 - DJ, 1995-1-569).
Se ha dicho tambin que, sin dis cutir la amplitud de apreciacin que posee el juez en su carcter de
director del proceso para imponer -como medio de preservar el orden en las causas sometidas a su
juzgamiento- sanciones disciplinarias a las partes y aun a los letrados, stas nunca pueden exceder de dicho
aspecto corrector. Si se les adiciona a las mismas alguna circunstancia afligente pierde el susodicho carcter,
se convierten estrictamente en penas y se afectan garantas constitucionales (art. 18, Constitucin Nacional)
(del voto del doctor Fayt) (CS, 1984/10/04, "C., A.", La Ley, 1985-A, 455 - DJ, 985-2-12 - JA, 985-II-177 ED, 112-229).
Por tanto, se ratifica que la ausencia de temeridad o de malicia deja sin sustento la imposicin de
sanciones disciplinarias, que no pueden tener como nico fundamento la discrecionalidad del rgano con
facultades para sancionar (CS, 1996/08/20, "Ch., J. C., quiebra c. G., J. y otro", La Ley, 1996-E, 533 - DJ,
1997-1-214).
defensa y que afectan gratuitamente el decoro de los magistrados (SC Buenos Aires, 1994/04/12, "Ocar de
Coccaro, Rafaela D. c. Laboratorio Integral de Productos y Servicios S. A. y otros", DJBA, 146-3205).
Art. 36. - Facultades ordenatorias e instructorias. Aun sin requerimiento de parte, los jueces y
tribunales podrn:
1) Tomar medidas tendientes a evitar la paralizacin del proceso. A tal efecto, vencido un
plazo, se haya ejercido o no la facultad que corresponda, se pasar a la etapa siguiente en el desarrollo
procesal, disponiendo de oficio las medidas necesarias.
2) Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos,
respetando el derecho de defensa de las partes.
3) Corregir algn error material o suplir cualquier omisin de la sentencia acerca de las
pretensiones deducidas en el litigio, siempre que la enmienda o agregado no altere lo sustancial de la
decisin, y sta no hubiese sido consentida por las partes.
4) Disponer, en cualquier momento, la comparecencia personal de las partes para intentar una
conciliacin o requerir las explicaciones que estimen necesarias al objeto del pleito. La mera
proposicin de frmulas conciliatorias no importar prejuzgamiento.
6) Mandar, con las formalidades prescriptas en este Cdigo, que se agreguen documentos
existentes en poder de las partes o de los terceros en los trminos de los artculos 385 y 387.
1. Poltica procesal del Cdigo bonaerense. La instruccin del proceso y el impulso de la causa
Una de las explicaciones docentes que se debe abordar en la interpretacin de normas procesales,
escala en el diseo del modelo previsto en los cdigos para sustanciar una causa judicial. Al derecho procesal
le interesa conocer el alcance de los deberes y poderes que tienen jueces y tribunales en el proceso.
La tradicin terica refleja polaridades entre quienes opinan que los jueces deben aplicar la ley sin
importar que ella sea injusta, porqu en definitiva, una norma es la expresin de la voluntad general, lo que el
pueblo quiere a travs de sus representantes y, si tienen stos legitimidad popular, no pueden los jueces
convertirse en legisladores al anular la ley o invalidarla en sus fallos. Otros, en cambio, han dicho que es
preferible asignar a la funcin jurisdiccional el "decir el derecho" (juris -dictio), esto es, que se diga en el
conflicto entre personas quien tiene razn para obtener una sentencia favorable; y si la ley invocada para una
u otra parte apoya la decisin, pues mucho mejor, pero no es lo esencial. Lo ms importante es que se haga
justicia, observando la equidad antes que aplicar el brocardo "dura lex sed lex".
En realidad -dice Lorca Siero- lo distintivo de juzgar es entrar a valorar el hecho y la norma,
adecundolos a la visin personal del que enjuicia. En este orden, enjuiciar es hacer un ejercicio de
racionalidad. Aqu estriba el elemento diferencial de la simple aplicacin de la ley en su proceso de ejecucin:
no hay racionalidad porque viene dada previamente (Los Jueces y la Constitucin, Madrid, 1999).
Ahora bien, entre una u otra idea no hay tanta distancia, a no ser que se crea que toda ley es injusta, o
se persiga lograr desde la sentencia justicias individuales.
Estudiando ambas posiciones (Cfr. Gozani, Osvaldo Alfredo, Problemas actuales del derecho
procesal, editorial Fundap, Quertaro, Mxico, 2002), se puede resolver la poltica dispuesta para el cdigo
bonaerense, donde cabe ab initio sealar que tanto en las obligaciones del art. 34, como en las facultades del
art. 36 que desarrollamos, se observa una amplia gama de poderes jurisdiccionales pero actuados, en su
mayora, a pedido de partes. De este modo, el juego pierde armona, y lo que fue esperanza de control judicial
oportuno, se repliega en la dimensin del inters de las partes.
El proceso es un problema entre partes, y de este modo, cualquier conflicto celebrado ante Jueces o
Tribunales, se rige por el principio dispositivo, segn el cual, nemo iudex sine actore y ne procedat iudex ex
officio, es decir que no hay proceso sin peticin de parte, y no puede el Juez promover por s el conflicto entre
particulares.
Al ser el litigio "cosa de partes" solamente stos aportan los hechos y afirman las realidades. Estas
debern ser confirmadas o verificadas, y el Juez resolver secundum alegata et probata, es decir, segn lo
alegado y probado por las partes.
La prueba de las partes se convierte en una suerte de juego de persuasiones, porqu hay que
convencer al Juez de la razn, antes que demostrarle la verdad autntica de las realidades.
En definitiva, el garantismo concreta su posicin afirmando que un juez con muchos poderes es un
juez que inexorablemente se alejar de la labor cognoscitiva de la causa que debe resolver. Se corren graves
riesgos que ese juez "poderoso" imponga su voluntarismo sobre la racionalidad. Queda claro que la
racionalidad proviene del saber no del poder y el desprecio por el conocimiento es hijo directo del poder, que
tiende a sustituir los espacios cognoscitivos por espacios decisionistas de los magistrados.
El proceso judicial se desarrolla por etapas a diferencia del sistema federal que tras la reforma
impulsada por la Ley 25.488 ha establecido el sistema por audiencias.
No obstante, la diferencia no es tan ntida, pues uno y otro, siguen resolviendo sobre la base del
impulso de las partes. Este temperamento es el que gua el art. 36 en comentario, porque al sealar que "los
jueces y tribunales podrn..." queda claramente establecido que es una facultad que depende en gran medida
del voluntarismo y del compromiso con la causa, esperando en los hechos que la justicia sea rogada.
El inciso 1 establece el principio de preclusin cuyo contenido esencial asienta en la necesidad de
acelerar los tiempos del litigio.
Por su intermedio se ordena la secuencia de los actos procesales, de manera que el transcurso de una
fase contina con la siguiente, prohibiendo regresar a ella (salvo nulidades absolutas) porque la oportunidad
de peticionar qued consumida y se ha extinguido el tiempo para hacer.
El principio deriva en tres posibilidades diferentes, que se relacionan con el primer prrafo del inciso
al sealar que los jueces y tribunales deben (pueden) tomar medidas tendientes a la paralizacin del proceso.
La primera es el resultado de la preclusin como efecto procesal. Cuando no se pide, alega o
responde en tiempo y ocasin pertinente, se pierde la alternativa o facultad de hacerlo por haber transcurrido
el tiempo otorgado en los plazos del procedimiento.
La segunda se vincula con la oportunidad y los tiempos del proceso, estableciendo que si una
actuacin se cumple en una etapa equivocada la misma se desperdicia y no consigue producir efecto. Se
habla, entonces de preclusin por extincin. Con ella, el error impide regresar reparando el equvoco.
Tambin aqu la preclusin opera como sancin al descuido.
En ltimo trmino, cuando un acto se cumple vlidamente consume el ejercicio, evitando que se
repita nuevamente. Es decir, cumplido el acto, no es posible reiterarlo, aun bajo el pretexto de mejorarlo o
integrarlo con elementos involuntariamente omitidos en la primera ocasin.
arts. 310 y sigs. del Cdigo Procesal. (SC Buenos Aires, 1988/12/13, "Mattioli, Oscar A. c. G mez, Osvaldo
R.", DJBA, 136-880).
Por eso, el impulso de oficio de un procedimiento laboral es incompatible con la caducidad de la
instancia, salvo que la parte interesada incumpla con la intimacin del art. 12 de la ley 11.653 pues ello
denota inequvocamente el abandono del proceso por la parte interesada, en cuyo caso y slo entonces son de
aplicacin las normas sobre caducidad previstas en el art. 310 del Cdigo Procesal (SC Buenos Aires,
2000/08/09, "Pavarini, Felipe H. y otros c. Insycom S. A. -L. 70.134-", DT, 2001-B, 1174 - LLBA, 2001318).
Pero, el deber genrico de impulso de oficio que establece el art. 12 del decreto-ley 7718/71, cesa
cuando la parte a quien incumbe la realizacin de alguna diligencia apta para la prosecucin del
procedimiento es la que con su desinters, evidenciado en el incumplimiento de la intimacin cursada, impide
precisamente su ejercicio (SC Buenos Aires, 1993/11/23, "Testa, Fiore y otros c. Industrias Rab S. A.",
DJBA, 146-364).
En suma, el principio de impulso procesal y de preclusin, explican el mecanismo del proceso. As,
el impulso procesal carecera de objeto sin la preclusin pues, de lo contrario, los actos procesales podran
repetirse y el proceso no progresara.
La perencin de instancia no coarta principios constitucionales, en tanto configura una
reglamentacin razonable del derecho de defensa en juicio al imponer plazos para el impulso de las causas
judiciales y propiciar, de tal modo, la agilizacin del reparto de justicia. En el inters propio de la justicia y la
celeridad en la resolucin de las causas, los expedientes no deben estar paralizados o inactivos, sin una causa
atendible para que as sea. La caducidad, como sancin a la inactividad injustificada tiende precisamente a
que quien dio impulso al rgano jurisdiccional active el proceso para llegar al fin previsto, que es la sentencia.
El impulso procesal, es decir, tender a acercar el juicio a su consecutivo final, la sentencia, no
depende de la actividad secundaria de las partes sino de la sucesin preclusiva de las diversas etapas del
mismo: y por ende no es posible reconocer efecto interruptivo a las solicitudes de aqullas que no tengan por
objeto verdaderamente instar el procedimiento acelerando su tramitacin hacia tal objetivo.
Si ninguna vinculacin existe entre el acto realizado y la etapa respectiva, o si no se tiende a que el
proceso marche, no se trata de un acto con condiciones necesarias para dar por llenada la carga del impulso
procesal, que pesa sobre las partes, de realizar el acto adecuado con el momento procesal de que se trata, para
que el trmite avance del estado en que se encuentra al consecutivo que corresponda.
Por lo tanto, a los fines de la caducidad de instancia, debe estimarse que el impulso procesal est
dado por una actividad de las partes o del rgano jurisdiccional, que tienda, idnea y especficamente, a hacer
avanzar el proceso en el cumplimiento de sus diferentes etapas, para obtener as su completo desarrollo y
llegar al dictado de la sentencia definitiva.
La inactividad imputable a las partes como presupuesto fctico de la declaracin de caducidad de la
instancia, slo es posible si la misma se verifica en las oportunidades procesales cuyo impulso es deber
exclusivo de aqullas, de conformidad con el principio dispositivo que rige el proceso civil.
En rigor de verdad, el impulso procesal fundamenta la rigidez de los plazos y las modalidades con
que se sanciona la inactividad procesal. Por su parte, la perentoriedad de los plazos procesales es de orden
pblico y ha sido establecida en salvaguarda de la garanta constitucional de la igualdad ante la ley, lo cual
impide dejar librada su fijacin a la discrecionalidad del juez interviniente en mrito a la inseguridad jurdica
que con ello se generara e importando as en los hechos una consecuencia mucho ms disvaliosa que aquella
que se pretende conjurar.
En este aspecto, se dice que la perentoriedad de los trminos prescripta por el art. 155 del Cdigo
Procesal, comprende a todos los plazos legales o judiciales, afecten a quien afecten, con independencia de que
sea o no parte en el proceso, y cualquiera sea la naturaleza de ste (SC Buenos Aires, 1979/04/10,
"Lagomarsino, David B. c. Lagomarsino, Santiago F.", DJBA, 116-484).
En conjunto, el deber de dictar medidas necesarias refieren al sistema preclusivo de las etapas, como
se ve en el trnsito hacia la prueba (art. 358) o el llamado de autos para sentencia (art. 481), pero est limitado
al inters de la contraparte en la aplicacin del principio de preclusin como sancin.
transigir, o componer el conflicto ante terceros elegidos (amigables componedores, rbitros, juicios de peritos,
etc.).
Asimismo, como la disposicin del objeto supedita la actuacin del rgano jurisdiccional en los
lmites de la demanda, tambin la sentencia est recortada a pronunciarse dentro de esa parcela, sin ir ms
all (ne eat iudex ultra petita partium) ni por menos de lo pedido (citra petita).
El castigo por sentenciar con alguna de estas deficiencias, es decir, resolviendo fuera del marco de
congruencia con los hechos litigiosos importa la nulidad del decisorio. La nica libertad que ostenta el Juez
radica en el conocimiento y aplicacin del derecho, provocando con esta facultad la calificacin jurdica del
hecho (iura novit curia) y la deduccin de los efectos consecuentes a partir de las previsiones legales
dispuestas.
La caracterstica anticipada por la cual el principio favorece el inters de las partes, determina que la
sentencia lograda slo pueda impugnarse por quien sufre el agravio, es decir, la diferencia negativa entre lo
que pidi y fue resuelto. Tambin este principio fija los lmites de la intervencin de la alzada por cuanto sus
facultades de revisin no pueden exceder el marco de la queja (tantum devolutum quantum appellatum).
Atendido en su aspecto formal el principio dispositivo informa el proceso civil en distintas etapas de
su secuencia. El impulso de las instancias y la aportacin de la prueba, especialmente, son ejemplos de esta
previsin.
Referir al impulso procesal dentro del principio en comentario lleva a relacionarlo con un modelo de
proceso donde el inters privado supedite la actividad jurisdiccional.
La distincin efectuada entre proceso pblico y proceso privado cobra en la especie una significativa
trascendencia porque faculta la injerencia del rgano en la continuidad y celeridad del proceso cuando se
ventila una cuestin que importa atraer el inters pblico.
Por ejemplo, en los procesos penales y laborales, se privilegia la actividad oficiosa por la naturaleza
de la cuestin, desplazando el impulso de los actos hacia el tribunal. En cambio, cuando no existen esas
consideraciones sociales, el monopolio de la rapidez en la marcha del juicio reposa en la voluntad exclusiva
que las partes dispongan.
La mayor preocupacin del principio dispositivo radica en la aportacin de la prueba, toda vez que,
estando a los lineamientos tericos puros, solamente las partes pueden allegar los medios de confirmacin que
pretenda desarrollar, sin que el Juez tenga posibilidad alguna de investigacin oficiosa (iudex iudicare debet
secundum allegata et probata partium).
El giro hacia la toma de posicin directa del Juez en el proceso, muestra como la historia recorre esa
visin esttica del Juez espectador en oposicin al Juez inquisidor del absolutismo, o del Juez dictador de
algunos regmenes totalitarios.
El art. 36 inciso 2 ingresa en este tramo final de la evolucin, logrando un rol activo del rgano
judicial para convertirse en el Juez director.
La iniciativa probatoria no desnaturaliza el principio dispositivo, sino que coexiste con l. Es cierto
que la verdad quizs nunca se alcance en su trascendente y significativa dimensin, pero la aproximacin que
consigue el Juez a partir de su decisin y compromiso con ella permite avizorar un decisorio ms cercano a la
justicia y de bases ms reales que las expuestas por los litigantes.
Se afirma tambin que el rgano jurisdiccional verifica sin averiguar; esto es, comprueba pero no
inquiere, porque esas son obligaciones (cargas) del propio inters.
Empero tal rigidez debe instalarse en la distincin imperiosa entre fuentes y medios de prueba,
porque unos responden a la disposicin de las partes, y otros son resortes exclusivos del rgano judicial.
Guasp deca que el Juez no poda ir en busca de testigos porque no los conoce, y aun conocindolos
lo sabe por declaraciones que los sealan; en cambio, las otras pruebas: confesin, documentos, peritajes,
reconocimiento judicial, preexisten al proceso y llegan a l como fuentes que el propio magistrado adopta
para su prctica (Derecho Procesal Civil, editorial Instituto de Estudios Legislativos, Madrid, 1957, pg. 328)
)
Las providencias en comentario ostentan, en nuestra opinin, una particularidad inicial que las
contiene: ellas no pueden suplir la negligencia de las partes, pero tampoco pueden evadir, a sabiendas, el
compromiso hacia la verdad y la justicia.
Las etapas a superar estribaran en el ofrecimiento, la produccin, y la incorporacin oficiosa de una
prueba que propicie el esclarecimiento definitivo de los hechos.
Por eso interpretamos que, aun ante la ausencia de prueba ofrecida, puede el Juez convocarla y
producirla si considera que, mediante ella, reportara un elemento decisivo para solucionar el conflicto.
Asimismo, si llega a su conocimiento la existencia de una prueba que puede trascender en el proceso,
y aun siendo sta de testigos (cfr. art. 450), podr generar su desenvolvimiento sin quebrar por ello el
principio de igualdad procesal, porque con esa decisin no sustituye la actividad de alguna de las partes, sino
que tiende a despejar las dudas emergentes de la situacin enojosa.
Bajo el marco que presentan nuestros cdigos, puede afirmarse que el juez debe procurarse el
conocimiento de los hechos controvertidos y conducentes cuando ello le sea imprescindible para poder dictar
una sentencia justa, pudiendo a esos fines valerse de todas las medidas de prueba que a su juicio sean
razonables y suficientes, a condicin de que no medie agravio sustancial para el derecho de defensa, ya que
una actividad pasiva o de libertad negativa que adscribe el pronunciamiento final a una solucin formal o
aparente, no se conforma con el servicio de justicia.
La facultad de correccin se debe practicar sin peticin de parte, porque en su caso, significara un
supuesto de notificacin personal del pronunciamiento respectivo; y es obvio, tambin, que la accin
subsanatoria de oficio, no admite ms que posibilidades de estricta depuracin como resultan la correccin de
errores materiales, oscuridades u omisiones de que adolezca la sentencia.
En consecuencia, es improcedente la aclaratoria si no se dan en el caso ninguno de los tres tems que
admite la legislacin procesal: 1) correccin de errores materiales, 2) aclaracin de conceptos oscuros, 3)
reparar omisiones sobre alguna de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio.
La norma impone genricamente que la admisibilidad de enmiendas, aclaraciones y agregados, por
igual, est supeditada a que ellas "no alteren lo sustancial de la decisin", calidad que nicamente se revisa a
travs del recurso de alzada correspondiente.
No obstante, cabe agregar que la restriccin est referida slo al caso de oscuridad de la sentencia,
porque en tal supuesto no media un error material, siendo lgico y natural que la aclaratoria no pueda variar
sus conclusiones, siendo distinta la situacin que se da cuando el rgano jurisdiccional altera la situacin de
las partes, yerra acerca del nombre de las mismas, se equivoca en cuanto a sus pretensiones o comete un error
de clculo, porque, en estos supuestos y para subsanarlos, deber necesariamente modificar o variar los
trminos de lo que haba decidido (SC Buenos Aires, 1981/03/31, "Blanco, Rufino, quiebra, incidente pedido
por Castellanos de Boero, Mara F", DJBA, 120-344).
Un pronunciamiento "aclaratorio" que excede los lmites que fijan los arts. 36 inc. 3, 166 inc. 2 y
268 del Cdigo Procesal, por alterar sustancialmente la sentencia que pretende aclarar, implica -adems de un
proceder arbitrario- un serio menoscabo al derecho de defensa que tutelan los arts. 18 de la Constitucin
Nacional y 9 de la Constitucin Provincial (SC Buenos Aires, 1993/10/12, "Faro I.", DJBA, 145-7115).
En cambio, no se violan dichas disposiciones, si la Cmara, al suministrar la verdadera inteligencia
de su fallo acogiendo la aclaratoria, no hizo otra cosa que enmendar la equivocada expresin de su voluntad
manteniendo la integridad ideolgica de la resolucin (SC Buenos Aires, 1984/06/01, "Gregorio, Julia c.
Ramos, Armando y otros -Ac. 33.027", LA LEY, 1986- C, 548 [37.325-S], - DJBA, 127-89 - ED, 113-182).
Los errores materiales del fallo pueden remediarse en todo tiempo, sin limitar el tiempo de la
aclaratoria (art. 166 incisos 1 y 2) su articulacin; esto es as por principios no slo de justicia, sino hasta de
simple lgica jurdica, porque, por ejemplo, corresponde reducir a sus trminos exactos la sentencia que, por
un mero defecto de transcripcin mecanogrfica, incurre en contradiciones con lo expresado en el acuerdo
(SC Buenos Aires, 1980/08/19, "Paylos, Elena C.", DJBA, 119-657).
En este aspecto, la Corte bonaerense ha efectuado algunas distinciones que limitan y esclarecen sobre
el uso de la aclaratoria.
algn concepto oscuro o del hecho de suplir una omisin (CS, 1987/11/17, "Caja de Subsidios Familiares para
el Personal de la Industria c. Sabatiello, Gerardo y otros", La Ley, 1988-B, 485 - DJ, 1988-2-699).
Lo mismo sucede con la distribucin de costas, aunque tiene interpretaciones distintas.
Si el Juez advierte que no ha dictado la condena en costas, puede hacerlo por va de aclaratoria, pero
si lo omite y notifica el pronunciamiento, solo la accin de las partes puede resolver la situacin.
En este sentido, habiendo omitido el tribunal pronunciarse expresamente sobre la imposicin de las
costas en la resolucin, y no habiendo la actora peticionado oportunamente se subsanara ello por la va
dispuesta por el art. 166 inc. 2, del Cdigo Procesal, debe rechazarse la pretensin que, en tal sentido, se ha
introducido tardamente, dado que no peticionada la pertinente aclaratoria con respecto a la citada omisin,
debe entenderse que las costas se soportarn en el orden causado (del voto de la mayora) (C. Civ. y Com.,
Morn, Sala II, 1999/08/31, "Alcaraz, Norma c. Pez, Ral", LLBA, 2000-342).
En su desarrollo, el Juez tiene libertad para escuchar a las partes respecto sus respectivas
pretensiones, y puede formular pautas conciliatorias sin que ello importe prejuzgamiento.
Finalmente, es menester apuntar que el Juez puede dejar constancia en el acta de los diversos
ofrecimientos efectuados para lograr el avenimiento de las partes.
Art. 37. Sanciones conminatorias. Los jueces y tribunales podrn imponer sanciones pecuniarias
compulsivas y progresivas tendientes a que las partes cumplan sus mandatos, cuyo importe ser a favor
del litigante perjudicado por el incumplimiento.
Las condenas se graduarn en proporcin al caudal econmico de quien deba satisfacerlas y
podrn ser dejadas sin efecto, o ser objeto de reajuste, si aqul desiste de su resistencia y justifica total o
parcialmente su proceder.
1. Facultades de la jurisdiccin
Los jueces pueden, en ejercicio de una de las potestades jurisdiccionales, aplicar multas a quienes
desobedecen los mandatos imp artidos o el cumplimiento de las resoluciones dispuestas en los expedientes que
los tiene como partes.
Comnmente se denominan astreintes a estas medidas conminatorias que persiguen a travs de la
amenaza vencer la resistencia de aquellos que no cumplen las sentencias judiciales.
Son sanciones de tipo pecuniaria que se establecen en forma progresiva, de manera tal que aumentan
la medida del tiempo que transcurra hasta el cumplimiento.
Las multas son a favor del litigante que se encuentra perjudicado por el incumplimiento; y no
guardan relacin con otras acciones que se puedan disponer por la desobediencia procesal.
2.
Requisitos
Las medidas previstas son de carcter intimidatorio y no punitivo, por tanto, deben ser "subsidiarias"
y de aplicacin excepcional slo frente a supuestos en que no existe otro medio legal o material para impedir
la desobediencia de una decisin judicial.
Se aclara que, las facultades conminatorias son aquellas que se ejercen a travs de la aplicacin de
condenas pecuniarias, tendientes a presionar sobre la voluntad de quien se resiste a cumplir con un deber
impuesto en una resolucin judicial, cuyo importe se fija sobre la base del caudal econmico del obligado y a
razn de tanto por da u otro perodo de retardo en el incumplimiento (C. 1 Civ. y Com., Baha Blanca, Sala
II, 1990/09/20, Casteglioni, Luis c. Davicino, Eduardo O., La Ley, 1991-D, 262 - DJ, 1990-2-720).
El ejercicio de la facultad de los jueces para imponer sanciones pecuniarias compulsivas y
progresivas tendientes al cumplimiento de sus mandatos, es excepcional, pues no slo debe existir inejecucin
de las resoluciones judiciales dictadas en el juicio y que imponen el cumplimiento de un deber jurdico y de
los deberes del acreedor que las hacen jurdica o fcticamente posible sino tambin fracaso, inoperancia o
insuficiencia de los medios normales de coaccin previstos por la ley para hacer efectivo ese mandato
judicial.
Las astreintes, tal como se las denomina en el Cdigo Civil (artculo 666 bis), requieren para su
aplicacin algunas condiciones, a saber:
a)
Existencia de una resolucin judicial cuyo mandato no se hubiera cumplido por quien est obligado;
b) Que quien desoye la orden judicial, sea parte en el proceso; aunque se pueden establecer a terceros
en casos excepcionales.
c)
Insuficiencia o inoperancia de los medios normales que la ley establece para ejecutar sus
disposiciones en casos concretos
El requisito de resolucin o sentencia judicial se refiere a cualquier providencia que ordene dar
cumplimiento a una obligacin de dar, hacer o no hacer, y el responsable de cumplirla no la acata de
inmediato.
Se trata de una facultad judicial instalada en el captulo de las potestades del Juez, y no se vincula
con la posibilidad de ejecutar la sentencia por medios compulsorios directos.
Por eso, estas medidas son tiles, tambin, para que se obligue a la parte renuente al cumplimiento de
medidas preliminares o precautorias, segn el caso.
Las medidas proceden de oficio, aunque se pueden solicitar por la parte perjudicada por la
inejecucin.
3.
Caractersticas
Sostiene la doctrina que, siendo por esencia sanciones destinadas a conminar la voluntad del
obligado, a fin de que por la incidencia eventual de una multa, cuyo monto puede ser de un volumen
extraordinario, le haga cesar en su propsito de no cumplirla, su imposicin no se grada en funcin de la
importancia del dao. La realizacin del contenido de la condena es factible todava; de all que el Juez,
prudencialmente, de acuerdo al caudal econmico del obligado y a la entidad de su resistencia, disponga,
discrecionalmente, un monto gradual (Cfr. Morello, Augusto M. - Sosa, Gualberto L. - Berizonce, Roberto O.,
Cdigos procesales en lo civil y comercial de la provincia de Buenos Aires y la Nacin, tomo II-A, editorial
Platense-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1984, pg. 709).
Las condenas conminatorias pueden aplicarse a cualquier persona que no cumpliese con el deber
jurdico impuesto en una resolucin, respecto de cualquier tipo de obligaciones, excepto las personalsimas,
de realizacin factible.
No representan, pues, una indemnizacin judicial de perjuicios, y no tienen carcter resarcitorio,
aunque en alguna medida conjuguen las consecuencias de la demora.
Se ha dicho que, las sanciones conminatorias no constituyen una pena civil ni una indemnizacin de
daos y perjuicios, sino un medio de presin de la voluntad del destinatario de un mandato judicial a fin de
hacer vencer su resistencia o contumacia al cumplimiento de lo debido u ordenado (C. Civ. y Com., Lomas de
Zamora, Sala II, 1998/07/16, Fourcade, Mnica c. Agudo, A., LLBA, 1999-81); por eso las "astreintes" son
conminatorias y no resarcitorias de modo que no son acumulables a los eventuales daos y perjuicios (C. Civ.
y Com., Mercedes, Sala II, 1981/09/22, S. de D., I. I. c. D., E. R., JA, 982-III-412 - ED, 98-566).
Tampoco requieren de intimacin judicial previa, porque se pueden disponer con el mismo mandato
judicial. Debe recordarse que son provisionales, es decir, que no son accesorias de la condena definitiva, sino
montos que se aumentan en la misma progresin del tiempo de incumplimiento.
Sin embargo, a pesar de su provisionalidad, el monto que ingresa como derecho creditorio en favor
de la parte, se suma al monto que se ejecutar en caso de tratarse de sentencia a dar sumas de dinero; o se
ejecuta individualmente como crdito emergente de la medida conminatoria, cuando se refiere a mandatos
judiciales de otro carcter.
En este aspecto hay que recordar que, las astreintes son condenaciones conminatorias de carcter
pecuniario que los jueces aplican a quien no cumple un deber jurdico impuesto en una resolucin judicial y
cuya vigencia perdura mientras no cese la inejecucin, pudiendo aumentar indefinidamente. Tiene especial
importancia para compeler al deudor a que cumpla especficamente lo debido, cuando la inejecucin forzada
de la obligacin es imposible (C. Civ. y Com., Morn, Sala II, 1999/08/24, Solari, Antonio M. c.
Municipalidad de Morn, LLBA, 2000-916).
Contra la resolucin que impone las sanciones establecidas en el artculo 37 del cdigo procesal, se
puede articular, solamente, recurso de apelacin. Este se otorgar en relacin y con efecto suspensivo.
CAPITULO V
Secretarios
Art. 38. Deberes. Sin perjuicio de los deberes que en otras disposiciones de este Cdigo y en las leyes
de organizacin judicial se imponen a los secretarios, stos debern:
1) Firmar las providencias simples que dispongan:
a) Agregar partidas, exhortos, pericias, oficios, inventarios, tasaciones, divisin o particin de
herencia, rendiciones de cuentas y, en general, documentos y actuaciones similares.
b) Remitir la causa a los ministerios pblicos, representantes del fisco y dems funcionarios
que intervengan como parte.
c) Devolver escritos presentados fuera del plazo, o sin copias.
d) Dar vista de liquidaciones.
Dentro del plazo de tres (3) das, las partes podrn pedir al juez que deje sin efecto lo dispuesto
por el secretario
2) Suscribir certificados y testimonios; y sin perjuicio de la facultad conferida a los letrados por el
artculo 398, suscribir los oficios ordenados por el juez, excepto los que se dirijan al Gobernador de la
Provincia, ministros y subsecretarios del Poder Ejecutivo, funcionarios de anloga jerarqua y
magistrados judiciales.
su debida incorporacin a los respectivos expedientes, efecta las certificaciones necesarias; organiza la
distribucin de las tareas cotidianas, supervisa la actuacin del personal administrativo y subordinado y trae al
juez los materiales, las peticiones y los antecedentes requeridos para resolver.
En el marco de actividades, las ltimas reformas procesales dispuestas en el Pas, en especial la Ley
25.488, le asign facultades resolutivas y la direccin de actos procesales trascendentes del proceso como son
las audiencias testimoniales
3. Transferencia de fondos
El manejo de las cuentas judiciales o depsitos en dinero que a cuenta del Juzgado se practica en
cada expediente, deben ser controlados por el Secretario, quien de alguna manera ratifica al Juez la
posibilidad de emitir giros cuando esa actividad fiscalizadora se ha practicado en orden y oportunidad.
Por eso, todos los oficios que impliquen movimientos de fondos depositados judicialmente, deben ser
firmados por el juez (cfr. Res. 908/71 SCBA), debiendo el secretario controlar la orden o giro judicial.
4. Prstamo de expedientes
El principio general es que los expedientes no pueden ser retirados de la Secretara, por una
elemental razn de orden y de seguridad, ya que lo contrario dificultara el contralor de los justiciables en la
tramitacin del proceso y facilitara las perdidas o extravos. De ah que el legislador siempre ha mantenido la
vigencia del referido principio, admitiendo de manera excepcional el prstamo de los expedientes en
situaciones taxativamente determinadas (C. 2 Civ. y Com., La Plata, Sala III, B 74685 RSD-53-93 S 16-31993, Salvatoris, Ana c/ Almagro, Guillermo s/ Repeticin de pago).
En la provincia de Buenos Aires, la Resolucin 854/73 (sobre Reglamento de Consulta, prstamo y
extravo de expedientes) en su art. 6.1 aclara que si desaparece un expediente, el Secretario debe comunicarlo
dentro de las 24 hs. al Juez a efectos de que proceda a poner en conocimiento de ello a la Superintendencia de
la Suprema Corte.
A continuacin, el art. 6.2 agrega que "en los casos en que la verificacin -de la prdida- se produzca
con motivo del requerimiento de parte, por pedido de bsqueda, la comunicacin deber efectuarse
simultneamente con la certificacin de que el expediente no se ha habido".
La omisin de comunicarlo constituir falta grave para el funcionario (6.3).
La citada resolucin agrega que "los secretarios, jefes de archivo o de la oficina respectiva, son
responsables de las mutilaciones, alteraciones o prdidas de los documentos que estuvieren a su cargo, salvo
que se comprobara la accin directa y dolosa de terceros, en cuyo caso, la responsabilidad penal ser de stos.
Por el extravo de cada expediente cuyo paradero no justifiquen, incurrirn en multas de pesos....., sin
perjuicio de que instruida una informacin sumaria se sancione del mismo modo la inconducta del profesional
Art. 39. Recusacin. Los secretarios de primera instancia nicamente podrn ser recusados por las
causas previstas en el artculo 17.
Deducida la recusacin, el juez se informar sumariamente sobre el hecho en que se funde, y
sin ms trmite dictar resolucin que ser inapelable.
Los secretarios de la Suprema Corte y los de las cmaras de apelaciones no sern recusables;
pero debern manifestar toda causa de impedimento que tuvieren a fin de que el tribunal lo considere y
resuelva lo que juzgare procedente.
En todos los casos sern aplicables, en lo pertinente, las reglas establecidas para la recusacin y
excusacin de los jueces.
1. Excusacin. Procedencia
El sistema de recusaciones y excusaciones previsto en los arts. 17, 31, 33 y concordantes del cdigo
procesal, es aplicable al caso del secretario de un Juzgado que se considere comprendido en las causales
pertinentes. En este caso, ser el juez quien resolver respecto de la recusacin, pudiendo sustituir o no al
funcionario.
Sin embargo, aquella recusacin o excusacin, no puede provocar el desplazamiento de la
competencia del juez titular del Juzgado al cual pertenece el funcionario (C. 2 Civ. y Com., La Plata, Sala I,
90450 RSI-262-98 I 12-11-1998, Cincuenegui, Luis Beltrn c/ Placancia, Julio s/ Desalojo).
TITULO II - Partes
Art. 40. - Domicilio. Toda persona que litigue por su propio derecho o en representacin de
tercero, deber constituir domicilio legal dentro del permetro de la ciudad que sea asiento del
respectivo juzgado o tribunal.
Ese requisito se cumplir en el primer escrito que presente, o audiencia a que concurra, si es
sta la primera diligencia en que interviene.
En las mismas oportunidades deber denunciarse el domicilio real de la persona representada.
Se diligenciarn en el domicilio legal todas las notificaciones a domicilio que no deban serlo en
el real.
cuestionable a travs de la querella de falsedad (C. Pergamino, 1997/09/02, "Banco Crdito Argentino c.
Marelli, Roberto M. y otra", LLBA, 1998-262).
Cabe agregar que, el domicilio que interesa a fin de fijar la competencia del tribunal es el que tenga
el demandado al momento de notificarlo del traslado de la accin y no el que supuestamente tendra al
interponer el reclamo (C. Civ. y Com., San Isidro, Sala I, 1997/09/18, "A., V. R. c. B., H. C.", LLBA, 1998543).
Sin embargo un vicio de tal naturaleza no sera grave, ms all de la posibilidad del Juez de evitarlo
con una medida de saneamiento (art. 34 inciso 5 ap. b), o dejando lugar al demandado para que interponga la
defensa de defecto legal en el modo de proponer la demanda.
Importe decir que el apoderado no puede ampararse en razones de secreto profesional para no
denunciar el domicilio de su demandante, mxime cuando ello constituye una carga procesal.
2. Oportunidad y lugar
Hemos sealado que la carga de constituir y denunciar los domicilios legal y real, respectivamente,
debe cumplimentarse en la primera oportunidad que se comparece. En caso de omisin, los efectos difieren
conforme veremos en el artculo siguiente, pero vale adelantar que difieren en sus consecuencias y en caso
alguno provoca nulidades de actuaciones sustanciadas sin ese requisito, toda vez que, en su caso, el dficit se
regula por el sistema de validez de las notificaciones procesales.
En cuanto al lugar que la norma indica: "dentro del permetro de la ciudad que sea asiento del
respectivo juzgado o tribunal", cabe resaltar que se refiere al de la localidad y no al lugar donde esta la sede
del Departamento Judicial (v.gr.: el expediente puede tramitar en la jurisdiccin del juzgado de Paz con
asiento en la ciudad de Lans, y el domicilio a constituir ha de estar en este radio, el cual est dentro del
Departamento Judicial de Lomas de Zamora).
Por eso, si por alguna razn se produce un cambio de jurisdiccin, o un traslado de la competencia, o
se deriva la causa por cuestiones de inhibitoria o declinatoria, cuando la derivacin no coincide con el lugar
donde las partes han constituido sus domicilios, habr que intimar para la nueva constitucin del domicilio
procesal conjuntamente con el primer despacho comunicando la nueva radicacin de las actuaciones.
1. Consecuencias y efectos
La omisin de cumplimentar las disposiciones del art. 41 importa la notificacin por ministerio de la
ley de las resoluciones que con posterioridad se pronuncien, a excepcin de las mencionadas en dicha norma,
pues de otro modo se obligara a la parte contraria de quien ha omitido el cumplimiento de dicha carga, a
confeccionar tantas cdulas como resoluciones recaigan en el expediente, contrariando el principio de
economa procesal en franco desconocimiento de una elemental pauta de cooperacin.
El descuido en la estricta observancia del precepto, deriva en consecuencias directas que no
requieren de actividad petitoria alguna del interesado, pues la especie encuadra en las hiptesis de
incomparecencia, a cuyo respecto no se requiere la declaracin de rebelda.
De todos modos, la sentencia definitiva debe ser notificada a las partes en la forma prescrita por el
art. 135 inc. 12 del Cdigo Procesal, mxime frente a lo dispuesto por el art. 483 del citado Cdigo, dejando a
salvo la situacin prevista por el artculo 41 del mismo cuerpo legal (SC Buenos Aires, 1981/11/03, "Mndez,
Roberto A. c. Valero, Alberto L. y otros", DJBA, 122-164).
2. Excepciones
El primer apartado de la norma deja fuera del alcance sancionador, al acto procesal que declara la
rebelda, el cual habr de notificarse por cdula.
El prrafo segundo, por su parte, pese a la rigidez que manifiesta, no es aplicable ipso facto cuando
circunstancias anteriores pueden llevar a la creencia, de buena fe, de actos de comunicacin que debieran
practicarse.
La Corte ha dicho que si las decisiones que precedieron a la sentencia final de tercera instancia
fueron notificadas por cdula, la notificacin ministerio legis significa una variacin abrupta de las reglas de
juego a las que deba atenerse el litigante, circunstancia que lo coloca en situacin de grave indefensin,
justificndose la descalificacin del fallo por vicio de arbitrariedad (CS, 1994/06/28, "Banco Mesopotmico
Coop. Ltdo., quiebra", JA, 1994-IV-275).
Asimismo, el art. 41 vinculado con la omisin de denunciar el domicilio real o su cambio, establece
que las notificaciones se practicarn en el domicilio constituido, y solamente en caso de estar tambin
inadvertido, la audiencia queda informada ministerio legis.
En el caso del domicilio de las personas jurdicas extranjeras, son vlidas y vinculantes para la
sociedad las notificaciones cumplidas en el domicilio en que se encuentra emplazada su sede social inscripta a
tenor de lo establecido en el art. 11 inc. 2 de la ley de sociedades comerciales reformada por la ley 22.903,
hasta tanto no se altere tal inscripcin registral. Sin que influya para ello, la denuncia de otro domicilio real al
tiempo de contestar el emplazamiento.
Por eso, la diferencia eventual que pueda plantear entre el domicilio o la sede social inscripta y el
domicilio o sede "real" de la administracin, a los efectos de hacer prevalecer este segundo lugar cuando el
mismo es conocido por el sujeto que inst el acto procesal de comunicacin, no puede prosperar, pues
significa tanto como derogar -o ignorar- la previsin del art. 11, inc. 2 de la ley 19.550.
La ley positiva atribuye expresamente tal efecto a la inscripcin de un determinado domicilio social y
si la sociedad prefiri no hacer coincidir su sede inscripta con su sede real, ello no le permite soslayar ese
efecto legal de la inscripcin: necesariamente debi asumirlo y, consecuentemente, aceptar la validez de las
notificaciones practicadas en ese lugar (CNCom., Sala D, 1991/04/15, "Banco del Oeste S. A. c. Valles
Cuyanos S. A.", La Ley, 1991-D, 516, con nota de Ricardo Augusto Nissen DJ, 1991-2-830).
Art. 42. - Subsistencia de los domicilios. Los domicilios a que se refieren los artculos anteriores
subsistirn para los efectos legales hasta la terminacin del juicio o su archivo, mientras no se
constituyan o denuncien otros.
Cuando no existieren los edificios, quedaren deshabitados o desaparecieren o se alterare o
suprimiere su numeracin, y no se hubiese constituido o denunciado un nuevo domicilio, con el informe
del notificador se observar lo dispuesto en la primera o segunda parte del artculo anterior, segn se
trate, respectivamente, del domicilio legal o del real.
Todo cambio de domicilio deber notificarse por cdula a la otra parte. Mientras esta
diligencia no se hubiese cumplido, se tendr por subsistente el anterior.
De ello se sigue que cuando se trata de notificaciones que efecta el tribunal, y ms aun si ellas
deben ser hechas de oficio, aquel principio de lealtad para con el adversario no se halla comprometido y tales
notificaciones han de ser efectuadas en el nuevo domicilio, que rige para el tribunal (SC Buenos Aires,
1999/11/03, "Rescas S. A. C. I. I. A. c. Meip Ingeniera S. R. L. [C. 67.855]", LLBA, 2000-279).
Vale reiterar que, tratndose de una notificacin que debe ser hecha de oficio por el tribunal, en el
caso de la sentencia definitiva, quien est alertado del cambio de domicilio con la presentacin del escrito, no
puede aplicarse la subsistencia del domicilio anterior dispuesta por el art. 42 citado, independientemente de la
falta de notificacin del mismo a la otra parte, de lo contrario se desnaturaliza la finalidad de la norma,
terminando por prevalecer una ficcin sobre la realidad de las cosas, consagrando un exceso ritual manifiesto,
con grave sacrificio del derecho de defensa (fallo antes citado).
Asimismo, debe sealarse que el domicilio constituido en el principal vale para los incidentes. Lo
mismo se aplica para las incidencias suscitadas y de los procesos derivados que, teniendo autonoma procesal,
son producto necesario de extensin de pretensiones que tramitan por separado (v.gr.: deducido el divorcio, se
plantean incidentes de separacin de bienes, tenencia, rgimen de visitas, etc.).
2. Domicilio inexistente
El cdigo detalla exhaustivamente, en el prrafo segundo, las circunstancias por las cuales no se
pude practicar una notificacin por la inexistencia del domicilio que se ha constituido o denunciado como
real.
Los efectos que se aplican son los del art. 41, en cuanto fuere pertinente; sin embargo es preciso
mostrar que las contingencias no debieran tener iguales resultados, porque en la inexistencia del domicilio
puede haber error, dolo, culpa, negligencia, o un obrar fraudulento que persiga, justamente, un fin ilcito.
Por ejemplo, la inexistencia del edificio, se refiere a que no es posible identificar el lugar denunciado
con las caractersticas que se han afirmado en el expediente (v.gr.: nmero de identificacin municipal). Un
supuesto as puede ser resultado de una demolicin o simplemente de un error numrico. Es decir, no existe el
edificio porque no se encuentra, o porque el nmero identificador es incorrecto. En este caso, la carga de
denunciar el cambio o la sustitucin, o en su caso, la correccin del error, se notifica ministerio legis y se
aplican las consecuencias del art. 41.
Este es el caso genrico, desde el cual se pueden observar las derivaciones de: a) deshabitacin; b)
inexistencia fsica; c) alteracin de la chapa de identificacin municipal, o d) supresin de la numeracin.
Los efectos del art. 41 son correctos formalmente hablando, pero la prctica constante demuestra que
a travs de estos supuestos se ejercitan actos contrarios a la lealtad, probidad y buena fe que entre las partes
debe imperar.
Tambin, las consecuencias del art. 41 son insuficientes para cumplir con actos que, ineludiblemente
se deben practicar en el domicilio real o constituido (v.gr.: intimacin de pago en el juicio ejecutivo,
notificacin de la sentencia, comunicacin del acto que declara rebelde a la parte, etc.).
Art. 43. - Muerte o incapacidad. Cuando la parte que actuare personalmente falleciera o se tornare
incapaz, comprobado el hecho, el juez o tribunal suspender la tramitacin y citar a los herederos o al
representante legal en la forma y bajo el apercibimiento dispuesto en el artculo 53, inciso 5.
1. La sucesin procesal
El cambio de partes a travs de la sucesin procesal recibe similares explicaciones a las que suelen
darse para el procedimiento sucesorio o "de la transmisin de los derechos en general" que contempla el
Cdigo Civil.
La diferencia estriba en que son derechos sin consolidacin pues dependen de una sentencia judicial
que los declare, determinando con ello que la modificacin en la titularidad no sea absoluta sino, tan solo, en
la posicin jurdica que ocupaba en el proceso al tiempo de extinguirse la legitimacin para obrar ostentada.
Pero no habr sucesin procesal hasta que no se produzca la sucesin material; es necesario que sta
acte como presupuesto de la segunda (v.gr.: art. 3414, Cdigo Civil).
Se entiende por sucesin procesal la mutacin de las partes en un proceso pendiente, fundado en que
quien ingresa adquiere la titularidad del derecho material a ttulo oneroso o gratuito.
Se aclara que, cabe hablar de sucesin procesal siempre que a raz de la extincin, prdida de
legitimacin o modificacin sustancial producida en la composicin de una de las partes, sta es reemplazada
en el proceso por una persona distinta, y este tipo de sucesin implica un reflejo de la transmisin de derechos
substanciales, sea a ttulo universal o singular, como en el caso, por una cesin de crditos (C. Civ. y Com.,
Azul, Sala II, 1997/04/23, "Banco de Olavarra S. A. c. Ferraro, Alberto A. y otros", LLBA, 1997-987).
En este sentido -dice Ramos Mndez- "el hecho de la sucesin procesal consiste en que una persona
ajena en principio al proceso deviene parte principal en sustitucin de la que figuraba primitivamente y como
tal contina el proceso ya iniciado" (Ramos Mndez, Francisco, La sucesin procesal, editorial Hispano
Europea, Barcelona, 1974, pg. 1).
Como se ve, mientras en la sucesin procesal la persona que cubre el lugar de otra en la titularidad
del derecho litigioso evita la continuidad de la misma en el proceso; en la sustitucin existe propiamente un
cambio de partes que, a veces, no es absoluto, en la medida que la alteracin puede ser parcial y constituirse
un litisconsorcio o una intervencin adhesiva en calidad de tercero.
Alsina, por ejemplo, sostiene que en la sucesin hay continuidad de la personalidad del causante; y
en la sustitucin solo un cambio de la personalidad del titular del derecho, determinando que "la sucesin se
produce en caso de fallecimiento de la parte, y la sustitucin en caso de enajenacin de la cosa litigiosa"
(Derecho Procesal Civil, tomo II, editorial Ediar, Buenos Aires, pg. 497).
Criterio no compartido por Palacio, cuando indica que tanto en el caso de fallecimiento cuanto en el
de enajenacin de la cosa litigiosa existe sucesin (a ttulo universal y particular, respectivamente); y adems,
porque tanto en uno como en otro caso media, como consecuencia de la sucesin en el derecho litigioso, una
sustitucin o cambio del sujeto activo o pasivo que interviene en el proceso en calidad de parte (Derecho
Procesal Civil, tomo III, editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979, pg. 326).
Otros interpretan que en la sucesin procesal la legitimacin se adquiere sin afectar la cualidad
sustancial debatida en juicio; mientras que la sustitucin activa un derecho propio reconocido por el
ordenamiento jurdico (aun cuando el inters material se ajeno) que admite pensar en una legitimacin
ordinaria (Serra Domnguez, Manuel, Estudios de derecho procesal, editorial Bosch, Barcelona, 1969, pg.
232).
La Corte Nacional distingue entre la sucesin procesal que se origina por cambio de un sujeto, de la
sustitucin reglada por el art. 44. Mientras en este ltimo caso juegan los intereses, en la sucesin no existe
ms que un inters que se transmite de un sujeto a otro que puede ejercer el derecho en su nombre propio
como consecuencia de la transmisin operada (art. 3262, Cdigo Civil). Al ser ste el caso en examen no
corresponda aplicar el procedimiento previsto en aquel artculo, pues contempla una situacin distinta (CS,
1992/10/14, "Torres, Guillermo y otra c. Provincia de Buenos Aires", La Ley, 1993-C, 274 - DJ, 1993-2-625).
Si fuera intervencin litisconsorcial, la legitimacin del tercero deriva de que la sentencia lo afectar
directamente porque en el proceso se discute un derecho que en alguna medida es suyo; en cambio, en la
sucesin la legitimacin se toma de quien la cede: el sucesor ejercita tambin un derecho propio, litigioso,
pero que ha adquirido durante la litispendencia, sin haber contado con la posibilidad de iniciar por s mismo
el proceso (Gozani, Osvaldo Alfredo, La legitimacin en el proceso civil, editorial Ediar, Buenos Aires,
1996, pg. 165; Cfr. art. 43 de nuestro Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, editorial La Ley,
Buenos Aires, 2002).
En suma, la sucesin procesal permite sustituir las partes originarias del proceso por otras que
suplantan la titularidad del derecho sustancial y las posibilidades jurdicas de intervencin procesal. Por eso
no es simplemente un "cambio de partes" sino un hecho mas trascendente porque involucra al derecho en
conflicto, adems de la idea de continuidad del trmite iniciado.
1.2 Fallecimiento
La sucesin provocada por la muerte de una de las partes obliga a cubrir su inters en el pleito
pendiente; la regla de cobertura no es mas que una aplicacin de los principios de la transmisin de bienes
regidos por el Cdigo Civil. En particular, los artculos 3262 y 3264 que distinguen entre la sucesin universal
(por transmisin del todo o de una parte alcuota del patrimonio de una persona) y la singular (por transmisin
de un objeto particular que sale de los bienes de otra persona) (Cfr. Rivas, Adolfo Armando, Tratado de las
terceras, tomo 1, editorial Abaco, Buenos Aires, 1993, pg. 132).
Pero este ltimo tiene una dificultad adicional, que resulta del hecho de que la legitimacin procesal
se desprende de quien estuvo originariamente establecido como parte para encabezarse en otro que viene a
interferir el marco del contradictorio ya firme. Tal situacin produce una afectacin del principio dispositivo
y, por tanto, obliga a regular adecuadamente el alcance que tiene este nuevo emplazamiento entre partes.
A la par, agrega Ramos Mndez, existe un fundamento de tipo econmico para la sucesin procesal:
el aprovechamiento de la actividad procesal desplegada por el causante de la sucesin, con el consiguiente
ahorro temporal en la duracin y en el coste del proceso (ob. cit., pg. 37).
Partiendo del principio de continuacin de la persona del causante, la muerte de la parte no altera la
unidad jurdica de la relacin procesal. La declaratoria de herederos o la resolucin que aprueba el testamento,
en su caso, tendrn por efecto individualizar a los sucesores, pero no conferirles una distinta calidad. Por
tanto, la muerte produce el desplazamiento de la legitimacin procesal del causante hacia los herederos, de ah
que, mientras la sucesin se encuentre indivisa, cualquiera de los herederos se hallar habilitado para asumir
la calidad de parte en los procesos en trmite.
Se ha dicho que si el accionante no desiste de su accin contra el codemandado fallecido, para que el
proceso surta todos sus efectos contra los herederos es preciso dar estricta aplicacin a lo dispuesto por el art.
43 del Cdigo Procesal, pues corresponde adecuar el trmite de la causa en funcin de la modificacin
operada, a modo de sucesin procesal, por aquella defuncin Para servir de base a una declaratoria el
testimonial proveniente de otra sucesin debe reunir todos los elementos que hubieran podido ser extrados de
la partida, puesto que es inadmisible que so color de economa procesal, o comodidad de la parte, se prive al
proceso sucesorio de constancias o elementos de juicio que puedan resultar trascendentes (C.2, Civ. y Com.,
La Plata, Sala III, 1979/03/30, "Causa A 31.717", R. DJ, 979-2-43, sum. 229).
La sucesin, aunque carezca de personalidad jurdica, puede figurar como parte en un proceso pero
en modo alguno significa predicar la inexistencia de toda calidad personal, desde que la sucesin no es una
entidad independiente de los herederos, significndose -entonces - que no es precisa la actuacin procesal por
o frente a todos y cada uno de los herederos, pudiendo actuarse por o frente a la sucesin que figurar como
parte en el proceso (C. Civ. y Com., Morn, Sala I, 1982/02/18, "Oilhaborda, Emilio N. c. Corral, Francisco
A., suc.", JA, 982-II-520).
1.3 Incapacidad
La incapacidad referida es la sobreviniente a la demanda y tras haberse trabado la litis, porque la
incapacidad que exista con anterioridad a la promocin de la pretensin no cae bajo la regulacin del art. 43,
ni del 53 inc. 5 del Cdigo Procesal al que el primero se remite, correspondiendo en este caso proveerle al
incapaz de su representante legal y necesario, un curador, para que l deduzca la accin que le competa a su
representado y que por s ni por representante voluntario puede hacerlo (C. Civ. y Com., Morn, Sala II,
1995/03/02, "P. D. R., E. c. C. A. O.", LLBA, 1996-408).
De tal forma, la legitimacin para actuar no cambia y por ende, tampoco existe un caso de sucesin
procesal. La continuidad en el carcter de parte se logra por la permanencia del conflicto y su trmite,
mientras que la legitimacin se mantiene a travs de la representacin necesaria que se encuentra acreditada
en la litis.
En cambio, si la sociedad no estuviera en vas de liquidacin sino de reconversin a travs de otras
formas societarias como la fusin, la absorcin, o la transformacin en general (escisin, unin transitoria de
patrimonios o por objetivos, etc.) la transferencia de derechos provoca una representacin nueva que modifica
la que en juicio se encuentra acreditada.
Art. 44. - Sustitucin de parte. Si durante la tramitacin del proceso una de las partes enajenare el bien
objeto del litigio o cediere el derecho reclamado, el adquirente no podr intervenir en l como parte
principal sin la conformidad expresa del adversario. Podr hacerlo en la calidad prevista por los
artculos 90, inciso 1, y 91, primer prrafo.
1. La sucesin de partes
El art. 1444 del Cdigo Civil establece que todo objeto incorporal, todo derecho y toda accin sobre
una cosa que se encuentra en el comercio, pueden ser cedidos, a menos que la causa no sea contraria a alguna
prohibicin expresa o implcita de la ley, o al ttulo mismo del crdito.
A su vez el art. 1446 menciona a los crditos exigibles, entre los que pueden ser objeto de cesin; por
lo cual, si esta ltima norma permite ceder tambin derechos litigiosos, con mayor razn cabr tal posibilidad
respecto del crdito originado en una sentencia.
Ello no importa alterar la eficacia de la cosa juzgada, desde que el ordenamiento jurdico admite la
posibilidad de que aqulla se extienda a personas ajenas al proceso en distintos supuestos, entre los que cabe
incluir la sucesin de derechos a ttulo singular.
La norma que comentamos establece que, en principio, es ineficaz la cesin de derechos litigiosos,
sin la conformidad de la contraria, ya que trabada la relacin jurdica procesal, ningn litigante puede
desprenderse de su calidad de tal sustituyendo contractualmente en otra persona su carcter de parte en el
proceso.
Ello se justifica, pues se tiende a proteger al oponente evitando la liberacin del cesionario de los
derechos litigiosos respecto de los efectos de la sentencia; por ejemplo, el pago de las costas devengadas con
motivo de su actuacin anterior.
En cambio, en la cesin de derechos antes de trabada la litis, no se aplica el art. 44, pues esta norma
contempla slo los casos de sucesin particular en los derechos litigiosos por enajenacin del bien objeto de
litigio o cesin del derecho reclamado.
Una vez prestada la conformidad y, habindose acreditado la cesin de derechos litigiosos,
corresponde tener al cesionario como parte y si ello ocurri durante la tramitacin del proceso podr
intervenir en la calidad prevista por los arts. 90, incs. 1 y 91, prrafo primero del Cdigo Procesal.
Esta falta de claridad propia del sistema, llev a la Corte Nacional a sostener que es necesario
distinguir la sucesin procesal que se origina por cambio de un sujeto, de la sustitucin reglada por el art. 44
del Cdigo de forma. Mientras en este ltimo caso juegan los intereses, en la sucesin no existe ms que un
inters que se transmite de un sujeto a otro que puede ejercer el derecho en su nombre propio como
consecuencia de la transmisin operada (art. 3262, Cdigo Civil). Al ser ste el caso en examen no
corresponda aplicar el procedimiento previsto en aquel artculo, pues contempla una situacin distinta
(disidencia del doctor Cavagna Martnez) (CS, 1992/10/14, "Torres, Guillermo y otra c. Provincia de Buenos
Aires", La Ley, 1993-C, 274 - DJ, 1993-2-625.).
art. 44, otras intervenciones se contemplan como citacin de eviccin (arts. 105 y siguientes) y accin
subrogatoria (art. 111 y ss.).
Inclusive, la legitimacin que se adquiere en estos casos es directa y no depende de la situacin que
tenga la parte en el proceso al que se adscribe. Es decir, en ningn caso entra en juego la relacin jurdica
material que vincula al deudor (la parte) con el subrogante o el citado de eviccin, sino otro bien distinto que
opera en terreno de las posibilidades de actuar en juicio conjuntamente con aquella, esto es, un derecho
exclusivamente procesal que asigna legitimacin para obrar.
Por eso apunta Montero que "en la accin subrogatoria hay que distinguir entre el derecho procesal
propio del acreedor y el derecho subjetivo material del deudor; el sustituto ejercita los dos, pero en el segundo
esta haciendo valer en nombre propio derechos subjetivos que afirma corresponden a otros. En conclusin, la
accin subrogatoria no confiere al acreedor derecho material alguno, y s un derecho procesal; las dos
relaciones jurdicas no se ven alteradas por la legitimacin que se confiere al acreedor; a este no se le da nada
que no tuviera antes, pues lo que se le reconoce es un derecho procesal. Por eso el acreedor no puede pedir
para s, sino que pide para su deudor, para integrar el patrimonio de este, con el fin de posibilitar la
efectividad del derecho material que ya tena reconocido" (Montero Aroca, Juan, La legitimacin en el
proceso civil, editorial Cvitas, Madrid, 1994, pg. 56).
En este sentido, tratndose de un pago con subrogacin, en principio no puede el deudor oponerse
vlidamente a la intervencin del acreedor subrogante; la sustitucin procesal opera con prescidencia del
deudor, ya que el art. 44 del Cdigo Procesal contempla slo los casos de sucesin particular por enajenacin
del bien objeto del litigio o cesin del derecho reclamado (C. Civ. y Com San Martin Sala II, 1999/11/25,
"Ferrero, Gemma c. Chivil, Norberto J. y otros", LLBA, 2000-516)
1455, Codigo Civil y 44, Cdigo Procesal), se dan frente al derecho litigioso y dado que el derecho cedido en
el caso no tiene dicha condicin por existir sentencia firme, debe producirse la plena sustitucin procesal del
primitivo accionante (C. Civ. y Com. Azul, Sala II, 1997/04/23, "Banco de Olavarra S. A. c. Ferraro, Alberto
A. y otros", LLBA, 1997-987).
Art. 45. - Temeridad y malicia. Cuando se declarase maliciosa o temeraria la conducta asumida en el
pleito por quien lo perdiere total o parcialmente, y no fuese aplicable el artculo 4 del decreto-ley
4.777/63, el juez podr imponer una multa a la parte vencida o a su letrado patrocinante o a ambos
conjuntamente, segn las circunstancias del caso. Su importe se fijar entre el tres por ciento (3 %) y el
diez por ciento (10 %) del valor del juicio, o entre doscientos cincuenta pesos ($ 250) y veinticinco mil
pesos ($ 25.000), si no hubiese monto determinado, y ser a favor de la otra parte.
incurren en excesos de lenguaje que impliquen una falta de respeto y consideracin a la justicia (Fallos
281:241)
En definitiva, el principio de buena fe, que rige en todo el mbito del derecho, obviamente no podra
ser descartado como directiva procesal especfica, y ha sido plasmado, con mayor o menor rigor, de acuerdo
con el medio social y con las concepciones de las distintas pocas. Con esta visin resulta imprescindible la
conveniencia de que el juez aparezca en el proceso con poderes suficientes como para disponer de medios
ms realizadores a fin de impedir las actitudes deshonestas y asegurar el clima tico de la justicia.
Ahora bien, esta nueva perspectiva impone advertir que la realizacin de la justicia a travs de los
mentados principios de lealtad, probidad y buena fe, no pretende llevar al irrealismo absurdo de la declaracin
contra s mismo, o del aporte de material probatorio inconveniente para los propios intereses del contradictor;
sino en entender el proceso como un medio de alcanzar la justicia, esclareciendo los hechos que se encuentran
controvertidos, sin que la capacidad de defensa se vea exacerbada por la manifestacin elocuente de una
habilidad deshonesta.
Este principio moralizador pretende que el proceso se lleve a cabo en una lucha correspondida con la
lealtad, que supone ponderar el valor jurdico de la cooperacin.
En el XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal, celebrado en la Provincia de San Juan
(Junio/2001) se sostuvo que "uno de los deberes esenciales de los litigantes es la observancia del principio de
moralidad, que consiste en que las actuaciones desarrolladas en el proceso no resulten contrarias a Derecho,
por abusivas o absurdas. Este principio no puede ser concebido como netamente procesal, pues excede el
mbito de la materia, de ah que al aplicacin de sanciones persigue una finalidad ejemplificadora o
moralizadora, procurndose sancionar a quien utiliza las facultades legales con fines obstruccionistas, o ms
an sabiendo su falta de razn. Categoriza al principio de moralidad como el deber de las partes de conducirse
en el proceso con lealtad, buena fe, etc. apuntando de sta manera a lo general, persiguiendo proteger la
correcta administracin de justicia en forma genrica, afectando al penado extraprocesalmente como por
ejemplo con multas, de ello se desprende que en general el principio de moralidad est reconocido a los jueces
el poder-deber de prevenir y sancionar los actos abusivos perpetrados dentro del debate judicial.
2. Conducta temeraria
Se denomina temeraria la conducta de quien obra en el proceso a sabiendas de su propia sinrazn.
Incurre en temeridad la parte que litiga, como actora o demandada, sin razn valedera y tiene adems
conciencia de ello. La categora se integra, por lo tanto, con dos presupuestos: uno, la ausencia de razn para
obrar en juicio, es decir un elemento de carcter objetivo que se presenta con el rechazo de la demanda o de
la contestacin; el otro, de carcter subjetivo, referido al conocimiento del justiciable de lo infundado de su
posicin.
Por ejemplo, quien demanda alegando un derecho que no tiene, procurando obtener con los tiempos
judiciales, una prolongacin de la incertidumbre, constituye una accin tpica de quien intenta con conciencia
de dolo. La pretensin tambin es temeraria si, adems de carecer de todo sustento fctico o jurdico, es
arbitraria por basarse en hechos inventados o jurdicamente absurdos, de manera que es evidente el
conocimiento de la sinrazn.
En cambio, se sostiene que la tergiversacin de una cita doctrinaria realizada mediante otra fuera de
contexto contenida en la demanda, no encuadra en los supuestos previstos por el art. 45 del Cdigo Procesal,
ya que stos sancionan la malicia, que apunta a retardar u obstruir el normal desenvolvimiento del proceso o
retardar su decisin, lo que no ha ocurrido, ni de temeridad, dado que sta requiere conciencia de la propia
sinrazn, lo que no se encuentra probado, consecuentemente no corresponde la aplicacin de sancin alguna
(C. Civ. y Com., Azul, Sala I, 1998/02/12, "Grupo Christensen c. Grupo restantes accionistas del Acuerdo",
LLBA, 1998-616).
En caso de advertir la inconducta, es responsable el letrado conjuntamente con el actor en forma
solidaria, por cuanto adems de producir a la administracin de justicia un desgaste injustificado de actividad,
atenta contra los deberes procesales de lealtad y buena fe (T. Trab., Trenque Lauquen, 2000/08/28,
"Rodrguez, Ricardo Justo c. Luengo, Dardo O.", LLBA, 2002-43, con nota de Rodolfo E. Capn Filas).
Temerario, en suma, es quien falsea la exposicin de los hechos al juez, as como tambin quien
expresa con hechos verdaderos pero intencionalmente desvirta las consecuencias jurdicas. Por ejemplo,
ocupa el inmueble como un mero tenedor, pero alega carcter de locatario.
Del mismo modo, la temeridad consiste en la conducta de la parte que deduce pretensiones o
defensas cuya injusticia o falta de fundamento no puede ignorar de acuerdo con una mnima pauta de
razonabilidad.
Nuestra jurisprudencia se ha detenido extensamente en este aspecto calificando de temeraria la
conducta de quien, vencido por falta de razn, litiga sabiendo que no cuenta con la proteccin legal ( C. 2
Civ. y Com., La Plata, Sala I, 11/09/79, DJBA, 118/29).
3. Conducta maliciosa
La malicia consiste en utilizar el proceso en contra de sus fines, obstaculizando su curso, actuando el
justiciable de mala fe con el objeto de obtener una sentencia que no es la que corresponde, demorando su
pronunciamiento, o ya dictada, entorpeciendo su cumplimiento.
Con el paso de los aos la jurisprudencia fue definiendo el alcance del concepto para desprenderlo de
la temeridad y aplicar sanciones congruentes con la gravedad del acto incurrido.
La obstruccin del proceso se puede interpretar como dilacin impertinente de los tiempos del
proceso, o como acciones que entorpecen la regularidad del mismo (v.gr.: las denominadas chicanas). En el
primer sentido se manifiesta cuando se articulan peticiones inoficiosas o manifiestamente inconducentes; en el
segundo es la conducta procesal des atinada que se evidencia mediante la formulacin de peticiones
exclusivamente destinadas a obstruir el normal desenvolvimiento del proceso o retardar el cumplimiento de
una decisin.
Puede presentarse a travs de una inconducta procesal genrica o especifica y se concreta con
propsitos de oclusin y dilatorios, como resulta, por ejemplo, la deduccin de apelaciones improcedentes.
Por malicia debe entenderse la utilizacin arbitraria de los actos procesales en su conjunto
(inconducta procesal genrica) o aisladamente cuando el cuerpo legal los conmina con una sancin especifica
(inconducta procesal especifica), y el empleo de las facultades que la ley otorga a las partes, en contraposicin
con los fines del proceso, obstruyendo su curso y en violacin del los deberes de lealtad, probidad y buena fe.
Sin embargo, la manifestacin aislada de un acto de perturbacin procesal no es suficiente para
configurar la conducta maliciosa que haga aplicable la sancin del art. 45. En realidad, son actos repetidos y
concordantes que precisan una metodologa o estrategia para ganar con la demora o la confusin provocada.
La Corte Nacional afirma que se debe dejar sin efecto la medida disciplinaria basada en el art. 45, si
no est demostrada en el caso la necesaria correlacin entre la inculpada falta de seriedad de los agravios y el
propsito especial con que tipifica aquella causal, y al sustentar dicha medida en la temeridad por actuar
"abusando de la defensa y de la jurisdiccin", sobre la sola base de la inconducencia de los argumentos
esgrimidos al expresar agravios, adolece la falta de fundamento suficiente, constituyendo serio riesgo para la
garanta de la defensa en juicio (CS, 1982/08/19, "Prez de Lpez Zavaleta, Mary M. c. Rodrguez, Arturo
A.", La Ley, 1983-A, 315 - ED, 102-361).
Cuadra recordar que la facultad de aplicar las sanciones previstas debe ser ejercida con mesura y slo
en supuestos de real gravedad, en razn de que la sola deduccin de defensas que no prosperan, o de recursos
que en definitiva no son admitidos, no configuran la conducta procesal temeraria y maliciosa.
Pero si la actitud procesal del demandado y su direccin letrada estuvo dirigida a entorpecer y dilatar
la conclusin del juicio, mediante un conocido y exagerado catlogo de arbitrios que lograron una notable
postergacin y demostraron el malicioso espritu que los animaba (recusaciones, oposicin de excepciones
desatinadas, desaparicin del expediente etc.), cabe imponerles una multa en orden a lo dispuesto en el art. 45
del Cdigo Procesal y resolucin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin 497, con la pertinente
anotacin en el legajo del letrado sancionado (CNCiv., Sala A, 1995/05/08, "Boragina, Rodolfo C. c.
Spirapulos, Mario J.", La Ley, 1996-E, 646 [39.000-S]).
Adems, son pasibles de la multa prevista el cliente y su letrado; ste cuando no ha podido justificar
su "animus defendendi" y de la causa resulta desde el inicio mismo del proceso la propia sin razn y el
haberse recurrido a tramitaciones que han perturbado la buena y rpida marcha del proceso (C. 1 Civ. y
Com., Baha Blanca, Sala II, 1986/03/13, "Mrquez de Lafont, Ana c. Amaducci, Irma", DJ, 987- 2-37).
Se ha dicho que, configura malicia en los trminos del art. 45 del Cdigo Procesal el justiciable
demandado que en el proceso aparece confiriendo poder general en nombre y representacin del otro
litisconsorte pasivo para actuar en dicho juicio, y dice estar domiciliado en el mismo lugar en que no pudo
diligenciarse la cdula de notificacin del traslado de la demanda. Si quien no pudo ser notificado, no obstante
que con ulterioridad reconoci que en dicho lugar estaba su domicilio, asumiendo un papel activo
concurriendo a un abogado para que ste contestara la demanda y actuara en el proceso en representacin de
la otra litisconsorte, a cuyo efecto invoc un mandato general abstenindose de intervenir como parte, no
obstante al aludido conocimiento, importa una burla hacia el rgano jurisdiccional (C. 2 Civ. y Com., La
Plata, Sala I, 1990/05/24, "El Bitar, Nlida I. c. Ra, Hugo M. y otra", DJBA, 140-427).
Las dos formas de exteriorizacin de la inconducta procesal pueden combinarse o entrelazarse
cuando la obstruccin sistemtica al curso del proceso permite inferir con fundamentos bastantes, que un
litigante trata de postergar la sentencia porque sus pretensiones carecen en absoluto de razn. Este es un caso
donde se aproxima con la temeridad y se vinculan en la sancin consecuente.
Se perfila a su vez la malicia como el accionar que persigue la finalidad de obstruir y retardar el
tramite del proceso, injuriando a la contraparte y a la propia autoridad del rgano jurisdiccional, pues aquel ve
retardada la satisfaccin de sus pretensiones, y este insatisfecho el fin social de administrar justicia (CNPaz,
Sala VI, setiembre 15/971, La Ley,147-92), o sea que ofende al contrario, a quien perjudica, y al rgano
judicial, al querer complicarlo en el juego retardatario (CNCiv., Sala D, noviembre 19/968, JA1969-.2, 335;
Rev. Der. Proc., 1969-2, 244).
En suma, mientras la malicia requiere dolo, la temeridad se conforma con culpa grave. De ah, que
ambas conductas, la dolosa y la gravemente culposa estn sancionadas con multa.
consideracin para este juzgamiento de la conducta, la actitud personal observada en el proceso en cuanto
obstruya o lesione el buen orden, la tica, el decoro y la normalidad en los juicios, lo que atae y puede
producirse tanto por el titular como por el letrado interviniente, siendo factible que la falta sea exclusivamente
imputable al letrado.
El juez tiene siempre la facultad privativa de determinar quien es el sujeto autor del obrar temerario o
malicioso y, por consiguiente, pasible de multa (SC Buenos Aires, Ac. y Sent., 1974-III, p.650).
Aunque se este frente a una litis temeraria o a una conducta procesal maliciosa, la legitimacin para
impedir que ellas se apliquen no pertenece a cualquiera que acte en el proceso, sino solo aquel contra quien
se peticiona la aplicacin de la multa. De lo contrario se configurara un enriquecimiento sin causa a favor de
quien reclama las sanciones sin tener legitimacin a esos efectos, ello sin perjuicio, claro est, de que el juez
aplique sanciones de oficio, pero esto hace a las facultades privativas del tribunal.
Distinta podra haber sido la solucin, si el art. 45 del Cdigo Procesal dijera que las sanciones
ingresaran a rentas generales, acordndole solo funcin moralizadora y no resarcitoria, pues en ese caso, si
cualquiera de los que tuvieran legitimacin para actuar en el proceso, la tendra tambin para solicitar la
aplicacin de sanciones por temeridad y malicia (C. 2 Civ. y Com., La Plata, Sala II, "causa B-40.877", reg.
Int. 285/75).
La jurisprudencia afianza estos criterios. La conducta asumida tanto por la parte demandada cuanto
por su letrado consistente en apelar la sentencia recada con fundamento en las inatendibles razones cuya
inconducencia no podran desconocer de antemano en orden a su contenido, obligando a la contraparte a tener
que substanciar el trmite de segunda instancia permiten calificarla como temeraria y maliciosa, ya que revela
un proceder destinado a retardar el cumplimiento del fallo, por lo que cabe imponerles a la parte y a su letrado
en forma conjunta la sancin procesal establecida en el art. 45 del Cdigo Procesal (C. Civ. y Com., Quilmes,
Sala I, 1997/02/27, "Brion de Limura, Josefa c. Alvarado, Oscar y otros", LLBA, 1997-1312).
Es responsable el letrado conjuntamente con el actor en forma solidaria, por temeridad y malicia
conforme lo dispuesto en el art. 45 -en el caso, la mayora de las pretensiones de la demanda carecen de
fundamento-, por cuanto adems de producir a la administracin de justicia un desgaste injustificado de
actividad, atenta contra los deberes procesales de lealtad y buena fe (T.Trab., Trenque Lauquen, 2000/08/28,
"Rodrguez, Ricardo Justo c. Luengo, Dardo O.", LLBA, 2002-43, con nota de Rodolfo E. Capn Filas).
5. Valoracin de la conducta
La amplitud de apreciacin resulta un criterio de invalorable prudencia para sancionar solo aquellos
casos graves que transgredan los deberes de lealtad probidad y buena fe, impliquen manifestaciones injuriosas
o provoquen una obstruccin deliberada o reiterada al curso del proceso.
As, la sola circunstancia de defensas finalmente desestimadas no puede llevar a la aplicacin
automtica de sanciones. Ante la duda razonable respecto de la configuracin de la temeridad o malicia, debe
optarse por la amplitud de defensa, recordando que el juez esta obligado a proceder con cautela, porque al
vencido ya se le aplican las costas.
Es discrecional para el juzgador evaluar si la conducta de la parte se ha hecho pasible de la
calificacin de temeridad o maliciosa, para lo cual es menester proceder con suma cautela y tener presente
que la imposicin de sanciones no puede obedecer al solo hecho de perder o quedar derrotado en las
pretensiones desenvueltas.
Las medidas sancionatorias por presunta malicia o dilaciones procesales deben aplicarse con criterio
restrictivo para que, al pretender remediar supuestos excesos en la defensa, no se conspire contra la plenitud
de su ejercicio.
La sola circunstancia de que una de las partes no acreditara la verdad de su posicin por medio de la
produccin de pruebas, no puede sustentar la imposicin de la sancin del art. 45 del Cdigo Procesal.
La Corte nacional sostuvo que la ausencia de temeridad o de malicia deja sin sustento la imposicin
de sanciones disciplinarias, que no pueden tener como nico fundamento la discrecionalidad del rgano con
facultades para sancionar (CS., 1996/08/20, La Ley, 1996-E, 533).
CAPITULO II
Representacin procesal
Art. 46. - Justificacin de la personera. La persona que se presente en juicio por un derecho que no
sea propio, aunque le competa ejercerlo en virtud de una representacin legal, deber acompaar con su
primer escrito los documentos que acrediten el carcter que inviste.
Sin embargo, los padres que comparezcan en representacin de sus hijos y el marido que lo haga en
nombre de su mujer, no tendrn obligacin de presentar las partidas correspondientes, salvo que el juez, a
peticin de parte o de oficio los emplazare a presentarlas, bajo apercibimiento del pago de las costas y
perjuicios que ocasionaren.
Cuando el valor pecuniario de los juicios no supere los tres mil ochocientos pesos ($ 3.800), la
representacin en juicio podr instrumentarse mediante acta labrada ante el secretario del juzgado
interviniente con la comparecencia del poderdante y el profesional que actuar como apoderado.
1. Representacin y mandato
En esta parte, el cdigo se ocupa de encontrar a las justas partes, es decir, que quienes comparezcan
al proceso sean los titulares de la relacin jurdica controvertida, y que los apoderados tengan los documentos
necesarios para ejercer la representacin que invoquen.
El art. 46 establece las exigencias para justificar la representacin de un derecho que no resulta
propio, el que se debe acreditar por quien lo afirma como una forma de justificar la personera que alega.
El impedimento procesal de falta de personera se refiere a la falta de capacidad de hecho o de
derecho, o bien la falta o insuficiencia del mandato o de la representacin con respecto al representante siendo
el sentido de este impedimento procesal evitar tramitar un litigo con quien carece de capacidad o con quien no
representa a la parte, la que podra, en consecuencia, verse sustrada de la eventual sentencia a dictarse por no
haber participado en juicio (C. Civ. y Com., Morn, Sala II, 1995/03/02, "P. D. R., E. c. C. A. O.", LLBA,
1996-408).
La calidad o "carcter" con que acta es el punto central de la acreditacin, y no el derecho que se
tiene o invoca. El prrafo segundo interpreta causales de justificacin por razn del vnculo, y el ltimo
apartado facilita la emisin de documentos a travs del Juzgado, cuando el proceso sea de mnima cuanta.
Esta disposicin no se vincula con los problemas de legitimacin, sino antes bien, de la personalidad
de quienes invoquen derechos que no sean propios. Por eso, tambin est en juego la capacidad para ser parte
o estar en juicio, calidades que se emparentan con las reglas del mandato y la representacin.
El art. 1875 del Cdigo Civil en su primer parte dice que el mandato puede ser aceptado en cualquier
forma, expresa o tcitamente probada la existencia del mandato, ya sea que esa voluntad haya sido
exteriorizada expresa o tcitamente las consecuencias jurdicas son las mismas. Pero en materia legal, es
necesario acreditar la comisin encargada y el alcance que ella tiene. Este instrumento debe ser pblico
porque las normas del mandato son aplicables en tanto no se opongan a las disposiciones de las leyes
procesales (art. 1870, inciso 6, Cdigo Civil).
No obstante, la acreditacin se puede hacer con el agregado de una copia simple del poder general
conferido para la actuacin en juicio; salvo que se trate de poder especial para un determinado proceso, o con
alcances precisados, en cuyo caso, la justificacin de la personera se cumple con la entrega del documento
original (art. 47).
Esto es muy importante, porque si quien comparece invoca un mandato que no acompaa y tampoco
argumenta que la presentacin es urgente y, por tanto, ampararse en las previsiones del art. 48 del Cdigo
Procesal, esa actuacin tiene un rgimen diferente que admite convalidacin a pesar de la irregularidad.
En tal sentido, la Corte de la provincia ha dicho que no habiendo sido invocado por el letrado el
beneficio del art. 48 citado, no puede aplicarse dicha normativa y al caso deben aplicarse los arts. 46 y 47 del
Cdigo Procesal y la normativa referida al mandato que contiene el Cdigo Civil, por lo que la ratificacin
efectuada por el mandatario fuera del plazo del art. 48 del ritual equivale al mandato (art. 1936, Cdigo Civil)
y tiene entre las partes efecto retroactivo al da del acto, no pudiendo los terceros oponer el exceso o
inobservancia del mandato una vez que el mandante lo hubiera ratificado o quiera ratificar lo que hubiera
hecho el mandatario (del voto de la mayora) (SC Buenos Aires, 1997/05/20, "Vila, Oscar A. y otra en: Banco
Coop. de la Plata Ltdo. c. Nizza de Torales, Lydia y otros", LLBA, 1997-803).
a) El caso de los menores de edad: En algunos casos, hay representacin necesaria como resulta la
comparecencia de los padres en nombre de sus hijos menores, aun admitiendo numerosas excepciones de
acuerdo con la edad o la condicin que tenga el interesado.
Por ejemplo, en el caso de menores adultos (entre 14 y 21 aos) pueden asumir representacin de sus
propios intereses si tienen autorizacin de quien ejerce la patria potestad, o del juez en caso de disenso.
La habilitacin paterna o judicial es diferente de la asistencia jurdica y de la misma representacin,
pues se trata de cubrir una ausencia de capacidad que impide obrar por s en un asunto de inters particular.
Esta habilitacin para el proceso no supone que el menor acte solo sino a travs de un tutor especial
que al efecto se designa.
Otra excepcin la constituye el menor que acta en defensa de sus derechos laborales o para tutelar
los bienes adquiridos en virtud de su oficio o profesin, aunque el lmite de edad para el supuesto parte desde
los 18 aos.
No requiere aqu de tutor ad litem, al estar salvaguardada la seguridad de sus actos mediante el
control del Ministerio Pupilar y el patrocinio letrado obligatorio.
Por ltimo, los menores adultos no necesitan de la habilitacin de sus padres o judicial, gozando en
consecuencia de capacidad procesal plena, en los siguientes casos: a) En los juicios civiles o penales
derivados de los contratos de trabajo celebrados para desarrollar cualquier actividad permitida, o en la que
tenga un ttulo profesional habilitante; b) cuando revistieren la condicin de imputados en un proceso penal;
c) en los procesos laborales tienen la misma aptitud que la normalmente exigida, pudiendo entregar cartas de
apoderamiento y celebrar acuerdos conciliatorios o de similares consecuencias; d) para intervenir en los
procesos relacionados con actos que el menor puede cumplir sin autorizacin de sus padres (disposiciones de
ltima voluntad y reconocimiento de hijos extramatrimoniales); e) para requerir autorizacin judicial para
contraer matrimonio o requerir la emancipacin por edad (Cfr. Gozani, Osvaldo Alfredo, La legitimacin en
el proceso civil, ob. cit., pg. 125).
Adems de estas circunstancias que admiten la capacidad procesal del menor, promedia el instituto
de la emancipacin por edad o por matrimonio que otorgan una ampliacin considerable de los actos jurdicos
que pueden celebrar.
Los conflictos donde pueden obrar sin problemas de habilidad son: a) los que versen sobre actos de
disposicin relativo a bienes adquiridos a ttulo oneroso o gratuito, siempre que tuvieran autorizacin judicial
para resolver el destino de los recibidos en este ltimo carcter o exista acuerdo entre cnyuges; b) los
relacionados con la administracin de los bienes adquiridos por cualquier ttulo, tengan o no contenido
patrimonial.
La representacin legal que mencionamos permite presentar en el proceso a los padres en conjunto o
separadamente, sin que deban acreditar el vnculo familiar.
En el supuesto de colisin entre los intereses del padre o la madre con los del hijo no emancipado,
aparece la suplencia que el juez decide a travs de la designacin de un tutor ad litem.
No obstante, si el juicio se desarrollara en condiciones tales que permaneciera oculto el disenso
familiar, si el hijo alcanzada la mayora de edad ratifica lo actuado por sus padres, desaparece la causa de
nulidad.
Asimismo, ha de actuar el Ministerio pupilar, habindose dicho que la omisin de ellos o una
participacin procesal insuficiente o extempornea, comporta una violacin al rgimen de representacin
legal promiscua establecido por la ley, pero al mismo tiempo determina una vulneracin del sistema
protectorio que se ha fijado, en el cual la representacin mencionada constituye slo una de sus
manifestaciones, llevando a la nulidad de lo actuado (C1 Civ. y Com., Mar del Plata, Sala II), 1996/12/05,
"L.T. o P. T. F.", LLBA, 1997-473).
c) Los condenados a prisin efectiva : Toda persona que deba concurrir a juicio civil y se encuentre
condenado, es decir alcanzado por una sentencia definitiva y no una decisin provisoria (v.gr.: prisin
preventiva), debe asignar una representacin voluntaria aunque, por sus efectos, es necesaria e ineludible.
No obstante, podra hipotticamente actuar en los conflictos que incidan en sus relaciones personales
de familia (v.gr.: divorcio, filiacin, etc.), o en las emergentes de su propia condicin (v.gr.: ejecucin de
honorarios promovida por quien fuera su abogado).
permitiendo una doble representacin que en nada compromete las facultades que la ley otorga al presidente
del directorio, encontrndose protegido el derecho de los terceros mediante el mentado art. 58 (C. 1 Civ. y
Com., La Plata, Sala III, 1981/08/18, "Gestra, S. A.", DJBA, 122-230).
2. La representacin voluntaria
La persona capaz de hecho y de derecho puede resolver su presentacin en juicio a travs de otros
que lo representen. La autonoma de la voluntad le permite decidir la intervencin directa o la delegacin a un
tercero que, a tales fines, estar regido jurdicamente por las disposiciones del contrato de mandato (arts. 1869
y ss. del Cdigo Civil).
Otra cosa es la asistencia jurdica por la cual quien pueda ser o constituirse en parte procesal debe
concurrir bajo el patrocinio de abogado, o confiriendo a este la representacin en el proceso.
Cuando al litigio se accede por la va del mandato, el representante debe acreditar las facultades que
se le confieren en el instrumento que lo acuerda. El anlisis que se concreta es sobre la personera, y no sobre
la capacidad para hacerlo (tanto del que lo otorga como del mandatario), de modo tal que al juez le
corresponde controlar la regularidad del documento, sus lmites y extensiones; y a la contraparte alegar, en su
caso, la excepcin de falta de personera.
No obstante, se sostiene que resulta notoriamente excesiva y sin asidero legal, la pretensin de
hacerle perder el derecho a contestar la demanda porque su representante al comparecer invoc mandato
suficiente de la parte pero omiti agregar el poder que expres adjuntar, si el primer da hbil siguiente
-aunque fuera del plazo para contestar demanda- subsan el error, mxime cuando dicha subsanacin se
efectu con antelacin a la intimacin del juzgado y a la solicitud de la actora de darle por perdido el derecho
al responde (C. Civ. Com. y de Garantas en lo Penal Pergamino, 1998/11/24, "Meira, Elpidio c. Morales
Marta J.", LLBA, 1999-387).
Si bien la gestin realizada por quien no acredit la representacin puede poseer efectos interruptivos
o suspensivos, ello es a condicin de dos requisitos ineludibles: la existencia del mandato al tiempo de esa
gestin y que los efectos retroactivos de la ratificacin no perjudiquen los derechos constituidos en favor de
terceros en el lapso intermedio entre el acto del mandatario y la ratificacin (C. Civ. y Com., Quilmes, Sala I,
1997/04/10, "Uribe, Eusebia L c. Pereyra Nogueira, Francisco", LLBA, 1997-1058).
En suma, aunque la falta de personalidad o de personera no haya sido articulada cabe considerarla y
resolverla de oficio, por cuanto la sentencia dictada en esas condiciones no podra ser opuesta eficazmente, si
no se supli la falta de capacidad o la inexistencia o insuficiencia del mandato (C. Civ. y Com., Morn, Sala
II, 1995/03/02, "P. D. R., E. c. C. A. O.", LLBA, 1996-408).
Este es un agregado de la Ley 11.593 que facilita la intervencin del profesional como apoderado en
las causas de mnima cuanta, circunstancia que por sus efectos debi incluirse en el art. 47.
Interpretando el precepto se ha dicho que, el mandato especial que hace referencia el art. 236 del
Cdigo Civil, puede instrumentarse mediante acta labrada ante el secretario del Juzgado interviniente en la
separacin personal, con las limitaciones impuestas por el art. 46 del Cdigo Procesal (C. 1 Civ. y Com., Mar
del Plata, Sala II, 1996/11/12, "V., M. A c. Q., E. D.", LLBA, 1997-193).
Art. 47. - Presentacin de poderes. Los procuradores o apoderados acreditarn su personalidad desde
la primera gestin que hagan en nombre de sus poderdantes, con la pertinente escritura de poder.
Sin embargo, cuando se invoque un poder general o especial para varios actos, se lo acreditar con la
agregacin de una copia ntegra firmada por el letrado patrocinante o por el apoderado. De oficio o a peticin
de parte, podr intimarse la presentacin del testimonio original.
1. Personalidad procesal.
Tanto el Procurador como el Abogado pueden ejercer la representacin legal de sus clientes, con la
diferencia que en el caso de los primeros sus presentaciones requieren de patrocinio letrado (art. 104, Ley
5177). En ambos casos, el mandato que se les confiere debe ser agregado en la primera oportunidad procesal
que dispongan.
No es posible actuar ante los Tribunales de Justicia en nombre de otro sin ser abogado o procurador,
inscripto en la matrcula respectiva, salvo los casos de representacin legal expresamente contemplados, de
modo que, habindose dado mandato a un tercero no profesional, ste debe suplir su inhabilidad
sustituyndolo en un abogado o procurador (C. Civ. y Com., San Isidro, Sala II, 1991/03/05, "Invernici,
Redento c. Fondatti, Guillermo y otra", DJ, 1991-2-114).
Si bien el Cdigo refiere a la "personalidad" que se debe acreditar, es un error de concepto, pues
aquella se vincula con la legitimacin y no con los documentos que habilitan la actuacin en nombre del
titular del inters jurdicamente relevante.
La presentacin en juicio de los poderes reconoce una pequea diferencia segn se trate de
instrumentos que asignan aptitud para obrar especialmente para un juicio, o se trate de apoderamientos
genricos que involucran diversos tipos de actividades (habitualmente administrativas y judiciales).
En el primer caso, deber acompaarse el ttulo original con copias debidamente rubricadas por el
letrado para su conocimiento por las partes; en tanto que en los poderes generales, basta agregar la copia en
nmero suficiente para incorporar al expediente y dar los traslados que correspondan.
Pero no es posible tener por acreditada en legal forma la personera de aqul que presenta una copia
simple, sin firmar, de un poder especial para un solo juicio; aunque por aplicacin del principio de que todas
las nulidades procesales son relativas, si el tribunal no orden el desglose, y la contraparte no lo solicit
oportunamente, queda convalidado el vicio (en rigor, la irregularidad) y saneada la justificacin de la
personalidad procesal.
Los abogados que se desempean como agentes estatales y que, en ejercicio de tal calidad
representan a entidades pblicas, no actan en virtud de un mandato sino desempeando una funcin pblica,
cuyos deberes vienen impuestos por el correspondiente estatuto que determina unilateralmente los derechos,
deberes y prohibiciones aceptados en oportunidad de su ingreso al servicio de la Administracin Pblica(SC
Buenos Aires, 1994/11/15, "M. R. A. y otro", LLBA, 1995-486 - DJBA, 148-931).
Art. 48. - Gestor. En casos urgentes podr admitirse la comparecencia en juicio sin los instrumentos
que acrediten la personalidad, pero si no fueren presentados o no se ratificase la gestin dentro del plazo de 60
das, ser nulo todo lo actuado por el gestor y ste pagar las costas causadas, sin perjuicio de la
responsabilidad por los daos ocasionados.
1. Principios generales
arroga la representacin de alguna de las partes, con prescindencia de su eficacia y de toda declaracin sobre
el particular.
4. Ratificacin y saneamiento
Es cierto que el art. 48 del Cdigo Procesal, entendido literalmente, establece que, en caso de no ser
ratificada la gestin o presentados los instrumentos que acrediten la personera en tiempo propio, "ser nulo
todo lo actuado por el gestor". Sin embargo, no lo es menos que, por tratarse de una nulidad procesal, no
puede aceptarse divorciada del alcance que, para tal categora de invalidez, sienta el art. 174 de la ley adjetiva.
As, pues, la extensin de la nulidad no deber sobrepasar el lmite de la necesidad de garantizar la
defensa en juicio, pero alcanzar y arrastrar a los actos cumplidos que no pueden considerarse subsistentes o
eficaces independientemente de la actividad invlida, sea porque la determinaron, sea porque son
consecuencia de la actuacin nula.
La invalidez que acarrea la falta de ratificacin en trmino de lo obrado por el gestor procesal es
distinta a la establecida por los arts. 169 y 174 del Cdigo Procesal y su configuracin no se halla supeditada
a la concurrencia de todos los requisitos que tales normas exigen.
5. Recursos
Si bien, en principio, las decisiones de ndole procesal que no resuelven el fondo de la cuestin
controvertida no son impugnables por la va del recurso extraordinario, corresponde equiparar a un
pronunciamiento definitivo la resolucin interlocutoria que no tuvo por ratificada la actuacin del gestor
procesal y acreditada la personera, declarando la nulidad de todo lo actuado, pues concurre un supuesto de
privacin de justicia que afecta en forma directa el derecho de defensa en juicio (CS, 1997/04/01, "Ro Seco
S. A. c. Estado nacional", La Ley, 1997-E, 138).
En igual sentido se afirma que la sentencia que no consider acreditada la representacin de quien
antes actu como gestor procesal, con fundamento en que la copia de la resolucin presentada a esos efectos
no estaba debidamente autenticada, razn por la cual declar la nulidad de todo lo actuado, import un
excesivo rigor formal, pues cualquier duda acerca de la autenticidad de dicha copia pudo fcilmente
despejarse intimando al presentante a subsanar esa deficiencia o, en su caso, exigiendo la presentacin del
original. (CS, mismo fallo anterior)
Art. 49. - Efectos de la presentacin del poder y admisin de la personera. Presentado el poder y
admitida su personera, el apoderado asume todas las responsabilidades que las leyes le imponen y sus actos
obligan al poderdante como si l personalmente los practicare.
a dar cuenta inmediata de sus operaciones y a entregar a ste cuanto hubiera recibido en virtud del mandato; el
mandante tiene el compromiso de responder por los costos que la representacin conferida supone.
Pero hay una diferencia, pues el honorario del abogado mandatario retribuye el servicio prestado y
no el resultado del negocio encomendado, porque el mandatario compromete sus buenos oficios, pero no
garantiza el xito de la empresa. En suma, se trata de asegurar la adecuada contraprestacin de los servicios
profesionales, a fin de respetar en la materia el principio de justicia conmutativa y el derecho de propiedad
garantizado por la Constitucin Nacional.
Por tanto y como principio dentro del proceso, el titular de los honorarios no es otro que el
profesional cuya labor se remunera y es a quien le corresponde percibirlos, no obstante las relaciones de
mandante y mandatario.
Sin embargo, el letrado que inicia una accin -en el caso un incidente de liquidacin de sociedad
conyugal- invocando una representacin derivada de un mandato que ha caducado -en la especie por
encuadrar su representado en lo previsto por el art. 12, Cdigo Penal-, deber cargar con las costas generadas
en el proceso por haber utilizado indebidamente un mandato que se encontraba extinguido (C. Civ. y Com.,
Morn, Sala II, 1995/03/02, "P. D. R., E. c. C. A. O.", LLBA, 1996-408).
Asimismo, la renuncia del letrado apoderado de una de las partes a su mandato no suspende la
tramitacin del juicio, aun cuando el letrado haya renunciado a la matrcula del Colegio de Abogados toda vez
que conforme lo prescrito por el art. 53 inc. 2 del Cdigo Procesal el renunciante debe, bajo pena de daos y
perjuicios, continuar desempeando la representacin hasta que venza el plazo fijado por el juez al poderdante
para reemplazarlo o comparecer por s (C. Civ. y Com., Trenque Lauquen, 1997/08/26, "Tealdi, Ruben O. c.
Salsamendi, Hctor I.", LLBA, 1998-687).
Tambin cabe observar que, la suscripcin de un escrito en donde se sustenten o controviertan
derechos por un profesional suspendido en la matrcula por falta de pago de la cuota anual al Colegio
profesional, no acarrea el desglose sin ms o la invalidez de la actuacin, sino la intimacin a los
representados a subsanar la deficiencia en la personera resultante de haberse presentado como mandatario
judicial un abogado que actu en las condiciones apuntadas.
Su misin no consiste slo en preparar escritos que necesariamente deben llevar la firma del letrado
desentendindose de lo dems, sino el ejercicio pleno de la direccin del juicio y el cabal cumplimiento de las
obligaciones que ello comporta.
La responsabilidad del abogado en relacin con su cliente es siempre de orden contractual, y en el
caso en que acta como apoderado, sus obligaciones se rigen por las reglas del mandato y por las normas
respectivas de la ley 5.177.
La responsabilidad civil, penal y administrativa del abogado no vara, por el hecho de que en lugar de
"jurar" la profesin "prometa" la prestacin y que en un caso o en otro las obligaciones profesionales sern las
mismas en todos los mbitos donde se desenvuelva, por ende debe hacerse lugar a la objecin de conciencia
del actor quien fundado en sus creencias se niega a prestar el juramento exigido por el Colegio de abogados
(C. Civ. y Com., San Isidro, Sala I, 1998/12/29, "Ch. M., E. c. Colegio de Abogados de San Isidro", LLBA,
1999-519).
Por ello, la extensin del perjuicio experimentado por el cliente del abogado que deja perimir el
juicio se vincula con los efectos que dicho resultado produce sobre la subsistencia de la accin del cliente,
pues no es idntico el dao cuando la perencin conlleva la extincin del crdito por prescripcin de aqul en
que la declaracin de perencin no lo genera (C. Civ. y Com., San Martn, Sala II, 1996/10/17, "De Castro,
Edison A. c. C., D. A.", LLBA, 1998-555).
Art. 50. - Obligaciones del apoderado. El apoderado estar obligado a seguir el juicio mientras no
haya cesado legalmente en el cargo. Hasta entonces, las citaciones y notificaciones que se hagan, incluso las
de las sentencias definitivas, tendrn la misma fuerza que si se hicieren al poderdante, sin que le sea permitido
pedir que se entiendan con ste. Exceptanse los actos que por disposicin de la ley deban ser notificados
personalmente a la parte.
En sntesis, es inveterado el criterio segn el cual no cabe admitir que el abogado, aun cuando no
haya asumido el carcter de apoderado, pueda desentenderse de la ulterior marcha del proceso prescindiendo
de tomar contacto directo con las actuaciones judiciales; el patrocinio letrado implica asumir la plena
direccin jurdica del proceso, el cabal cumplimiento de los deberes que ello importe y el empleo de la mayor
(CNCiv., Sala E, 1991/12/26, "Pinheiro de Malersa L., Esther c. Nostro, Alicia N.", La Ley, 1993-A, 64).
Art. 51. - Alcance del poder. El poder conferido para un pleito determinado, cualesquiera sean sus
trminos, comprende la facultad de interponer los recursos legales y seguir todas las instancias del pleito.
Tambin comprende la facultad de intervenir en los incidentes y de ejercitar todos los actos que
ocurran durante la secuela de la litis, excepto aquellos para los cuales la ley requiera facultad especial, o se
hubiesen reservado expresamente en el poder.
Por ello, aun aceptando el carcter contractual de la relacin entre el abogado y su cliente, ello no
basta para atribuir una responsabilidad refleja por el incumplimiento del contrato, toda vez que ste contiene
caractersticas diferentes segn se considere que el contrato es una locacin de obra, locacin de servicios,
contrato de trabajo, etc.
El mandatario -con poder otorgado para actuar en juicio- tiene obligacin de continuar
desempendose como tal, a pesar de conocer el fallecimiento del mandante, hasta tanto los herederos estn
en condiciones de proveer a su defensa, siempre que su actuacin comprenda asuntos ya iniciados y que
pueda derivarse peligro por la demora que afecte los intereses confiados.
Asimismo, el abogado que, al apartarse de la gestin profesional, se incorpora al proceso como
tercero interesado en defensa de sus propios honorarios, tiene derecho de alegar y probar en pro de los
intereses que defendi durante su actuacin en juicio, pudiendo proseguir el trmite para llegar a una
conclusin de la instancia de apelacin, ya que cuenta con un poder de actuacin que llega incluso a suplir la
inactividad de la parte a la que adhiere, cuando sta, por desinters u otra causa abandonada total o
parcialmente su defensa (C. Civ. Com. y Trab., Villa Dolores, 1999/04/27, "Gauna, Luis A. c. Czamola, Juan
C.", LLC, 2000-774, con nota de Sergio Ferrer).
La obligacin de asistencia legal se reglamenta en la ley 5177, a cuyo contenido remitimos.
Art. 52. - Responsabilidad por las costas. Sin perjuicio de la responsabilidad civil o criminal por el
ejercicio del mandato, el mandatario deber abonar a su poderdante las costas causadas por su exclusiva culpa
o negligencia, cuando stas fueren declaradas judicialmente.
El juez podr, de acuerdo con las circunstancias, establecer la responsabilidad solidaria del
mandatario con el letrado patrocinante.
lo declara. Por ello, interpretamos, se debe tratar de casos manifiestos, como la caducidad de la instancia o el
error palmario y evidente, evitando analizar la idoneidad en el ejercicio del derecho de defensa.
Es preciso que la declaracin de culpabilidad o negligencia sea declarada en la sentencia, que al
mismo tiempo ha de resolver si las costas son a cargo exclusivo del letrado responsable, o impuestas
solidariamente.
Cabe observar que, no corresponde equiparar al funcionario del concurso con el simple mandatario
previsto en el art. 52, pues la ley 24.522 contiene una regulacin especfica en lo referente a las sanciones
aplicables en caso de negligencia, falta grave o mal desempeo del sndico (art. 255, ley concursal (CS,
1997/12/10, "Flores, Aurelio c. Competrol S. A. y otros", La Ley, 1998-C, 746 - La Ley, 1998-E, 375, con
nota de Pablo Andrs Palazzi).
2. Regulacin de honorarios
En virtud del principio que informa la disposicin, cuando un profesional realiza una tarea
completamente inconducente o inoficiosa, no puede pretender que se le regulen honorarios a cargo de su
cliente.
Por eso, entre muchos otros casos, se ha dicho que, si de un detenido anlisis de las diversas
actuaciones procesales se desprende que la peticin introducida en la demanda adolece de un errneo e
inadmisible enfoque jurdico de la cuestin, circunstancia que se acenta, ms aun, cuando al alegar sobre el
mrito de la prueba se insiste con las pretensiones originarias, resulta viable la aplicacin del art. 52 del
Cdigo Procesal (C. 2 Civ. y Com., La Plata, 1983/05/13, "Farran, Enrique, c. Empresa Ferrocarriles
Argentinos -Lnea Gral. Roca", La Ley, 1983-C, 456).
3. Jurisprudencia
La Corte ha aplicado el principio de imponer las costas al abogado negligente, interpretando con
cierta amplitud y benevolencia. As ha sostenido que corresponde dejar sin efecto la sentencia cuya
afirmacin de que la peticin formulada en la demanda implic intentar una "aventura judicial" no constituye
una derivacin razonada del derecho vigente con aplicacin a las circunstancias concretas de la causa, y la
imposicin de costas al letrado apoderado un claro apartamiento de lo dispuesto por los arts. 52 y 58 del
Cdigo Procesal (CS, 1987/08/18, "Barraza, Jos A. c. Encotel.", LLC, 987-909).
As tambin resuelve que, el tribunal apelado por la va del art. 14 de la ley 48 incurre en grave
apartamiento de la normativa legal aplicable si, al haber impuesto al sndico en forma personal las costas
originadas en la desestimacin del recurso extraordinario deducido, por considerar que careca de inters en
recurrir, apoy su decisin en una aparente analoga con la situacin regulada por el art. 52 del Cdigo
Procesal. Tal asimilacin carece de todo sustento, pues dicha norma impone una obligacin de reembolso de
las costas ya afrontadas por el poderdante cuando medie una declaracin judicial de culpa o negligencia, lo
cual no se configur en el caso (CS, 1997/12/10, "Flores, Aurelio c. Competrol S. A. y otros", LA LEY, 1998C, 746 - LA LEY, 1998-E, 375, con nota de Pablo Andrs Palazzi).
Se ha dicho que si la expresin de agravios del apelante no implica una crtica concreta y razonada
del fallo que cuestiona sino la reiteracin de lo peticionado en la demanda, por lo que cabe declarar desierto el
recurso interpuesto es justo imponer las costas de la instancia al letrado-apoderado de la actora por aplicacin
del art. 52 del Cdigo Procesal ( (C.Fed. Crdoba, Sala Civil y Com., 1981/11/16, "Negretti, Ambrosio c.
Empresa Ferrocarriles Argentinos", La Ley, 1983-B, 575, con nota de Mario Martnez Crespo).
1) Por revocacin expresa del mandato en el expediente. En este caso, el poderdante deber
comparecer por s o constituir nuevo apoderado sin necesidad de emplazamiento o citacin, so pena de
continuarse el juicio en rebelda. La sola presentacin del mandante no revoca el poder.
2) Por renuncia, en cuyo caso el apoderado deber, bajo pena de daos y perjuicios, continuar las
gestiones hasta que haya vencido el plazo que el juez fije al poderdante para reemplazarlo o comparecer por
s. La fijacin del plazo se har bajo apercibimiento de continuarse el juicio en rebelda. La resolucin que as
lo disponga deber notificarse por cdula en el domicilio real del mandante.
5) Por muerte o incapacidad del poderdante. En tales casos, el apoderado continuar ejerciendo su
personera hasta que los herederos o representante legal tomen la intervencin que les corresponda en el
proceso. Mientras tanto, comprobado el deceso o la incapacidad, el juez sealar un plazo para que los
interesados concurran a estar a derecho, citndolos directamente si se conocieren sus domicilios, por edictos
durante dos (2) das consecutivos, si no fuesen conocidos, bajo apercibimiento de continuar el juicio en
rebelda en el primer caso y de nombrarles defensor en el segundo.
Cuando el deceso o la incapacidad hubieren llegado a conocimiento del mandatario, ste deber
hacerlo presente al juez o tribunal dentro del plazo de diez (10) das, bajo pena de perder el derecho a cobrar
los honorarios que se devengaren con posterioridad. En la misma sancin incurrir el mandatario que omita
denunciar el nombre y domicilio de los herederos, o del representante legal, si los conociere.
6) Por muerte o inhabilidad del apoderado. Producido el caso, se suspender la tramitacin del juicio
y el juez fijar al mandante un plazo para que comparezca por s o por nuevo apoderado, citndolo en la forma
dispuesta en el inciso anterior. Vencido el plazo fijado sin que el mandante satisfaga el requerimiento, se
continuar el juicio en rebelda.
En este sentido, la interpretacin que se hace del art. 1899 del Cdigo Civil acepta que la designacin
plural de mandatarios no significa la comisin mancomunada de la actuacin en el proceso. Mientras que la
revocacin debe ser del mandato conferido y no respecto a uno de los abogados, porque de as expresarse, se
mantendr vigente respecto a los dems.
En suma, a tenor de lo dispuesto por los arts. 1963, 1979, y 1972 del Cdigo Civil, en materia de
mandato la revocabilidad es la regla y la irrevocabilidad la excepcin, por ser un contrato de confianza en
beneficio exclusivo del poderdante, siendo de su naturaleza la facultad del mismo de revocar el mandato
siempre que quiera, cualquiera sea su carcter, gratuito u oneroso (C. 1 Civ. y Com., Baha Blanca, Sala II,
1995/04/25, "Girotti, Jorge c. Ochoa, Eduardo y otra", DJBA, 150-1833 - JA, 1995-IV-136).
Dado que a ningn mandatario se le puede exigir la continuidad en la representacin judicial que
ejerce, ms all del deber implcito en las normas de tica profesional, puede renunciar al poder conferido y
comunicarlo a su poderdante para que ste lo sustituya.
Es obvio que el apercibimiento previsto en cuanto a declarar la rebelda de quien, debidamente
notificado, no comparece a estar a derecho a pesar de conocer de modo fehaciente la renuncia de su letrado
apoderado, se supedita a que dicha declaracin sea pedida por la parte contraria (cfr. art. 59). Si ello no
ocurre, el mismo precepto, en su ltimo prrafo, remite a las reglas generales en materia de constitucin de
domicilio "ad-litem" (cfr. art. 41).
Mientras transcurre el plazo que se otorgue para la sustitucin del mandato, es deber del abogado
continuar con las gestiones propias de la defensa que todava conserva. De all que, hasta tanto el letrado
apoderado notifique por cdula al mandante en el domicilio real y transcurra el plazo fijado para la
comparecencia de ste ltimo, no puede abandonar ni dejar de cumplir con las obligaciones propias de su
cargo, entre ellas la de apelar de la sentencia desfavorable a los intereses de aqul.
Las responsabilidades que para el abogado se derivan del mandato renunciado, no se extinguen hasta
tanto expire el plazo acordado para hacer conocer al mandante la renuncia. Ese plazo deber computarse a
partir de la fecha en que el mandante quede debidamente notificado, encontrndose a cargo de los
renunciantes las diligencias tendientes al cumplimiento de dicha notificacin.
Por otra parte, la declinacin del letrado apoderado de una de las partes a su mandato no suspende la
tramitacin del juicio, aun cuando el letrado haya renunciado a la matrcula del Colegio de Abogados toda vez
que conforme lo prescrito por el art. 53 inc. 2 el renunciante debe, bajo pena de daos y perjuicios, continuar
desempeando la representacin hasta que venza el plazo fijado por el juez al poderdante para reemplazarlo o
comparecer por s (C. Civ. y Com., Trenque Lauquen, 1997/08/26, "Tealdi, Ruben O. c. Sals amendi, Hctor
I.", LLBA, 1998-687).
El principio general que establece este inciso es "cesar la representacin" por incapacidad del
poderdante o fallecimiento del mismo, obligando al abogado a seguir un procedimiento que posibilite la
intervencin del curador o de los sucesores del causante, respectivamente.
As se ha dicho que la norma dispone que el mandato cesa por "muerte o incapacidad" del
poderdante (inc. 5), estableciendo a la par que una carga a cumplir por los apoderados un procedimiento
orientado a posibilitar la consecucin de la causa con la intervencin de los sucesores del causante (C. 1 Civ.
y Com., Baha Blanca, 1979/07/24, "Abrego, Ignacio c. Dentaur, Luis", DJBA, 118-115).
El mandatario no puede abandonar el proceso, a pesar de conocer que la muerte de su poderdante
cesa la obligacin de asistencia; el motivo se fundamenta en que es prohibido la indefensin porque con ella
se vulnera la posibilidad de tener un proceso justo; por eso, la continuidad en el desempeo persiste por el
plazo que el Juez otorgue a los sucesores conocidos y universales para el comparecimiento a estar a derecho.
Se argumenta as que, si bien la muerte del mandante causa la cesacin del mandato, la procuracin
judicial impone al procurador la obligacin de continuar en el ejercicio de su mandato hasta que los herederos
del poderdante o sus representantes legales tomen intervencin en el juicio, como lo disponen las reglas
procesales, preceptos normativos que prevalecen sobre el ordenamiento general de la ley de fondo (C. 1 Civ.
y Com., Baha Blanca, 1977/10/27, "Conti, Miguel c. Gmez, Jos", SP LA LEY, 979-90).
El principio establecido coincide con el art. 1963, inc. 3 del Cdigo Civil que sostiene que el
mandato se acaba por el fallecimiento del mandante o del mandatario; y como se da en lo procesal, reconoce
iguales excepciones, siendo una de ellas la que expresa que para que el mandato cese en relacin al
mandatario, es necesario que ste haya sabido o podido saber la cesacin del mandato (SC Buenos Aires,
1993/12/14, "Rolfi de Safi, Mara c. Provincia de Buenos Aires", LLBA, 1994-12 - DJBA, 146-1123).
Inclusive, el deber de diligencia debe ser mantenido y cuidadosamente respetado, aunque se alegue
desconocimiento sobre la muerte. Por eso, con afn de sntesis se sostiene, entro otros casos, que el apelante
que acta omitiendo obrar con cuidado y previsin, segn la naturaleza de la relacin jurdica, y que
corresponde o se adecua a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, habr incurrido en una
actitud culposa que no lo releva de su alegada ignorancia de la cesacin del mandato (C. Civ. y Com., San
Isidro, Sala I, 1993/08/26, "Balma, Mirta I. c. Estvez de Gilardi, Blanca L.", LA LEY, 1994-A, 317 - DJ,
1994-1-746).
Una vez que el apoderado toma conocimiento del fallecimiento del poderdante deber dentro del
trmino de diez das, informar al juzgado y comunicar el nombre y domicilio de los herederos si los
conociere. En caso contrario, y probada la ligereza o culpabilidad en la continuacin de una representacin
que ya no tiene, perder el derecho a percibir honorarios, sin perjuicio de las responsabilidades profesionales
que cupieren por el exceso en la actuacin.
En consecuencia, es improcedente aplicar la sancin del art. 53, inc. 5 a los letrados apoderados por
la actuacin en el recurso extraordinario que dedujeran casi dos meses despus de la muerte de su cliente, si
de los elementos aportados no se desprende que necesariamente ellos hayan tenido conocimiento del
fallecimiento en un momento distinto del que manifestaron en su descargo y cuya comunicacin fue hecha en
trmino (voto de los doctores Caballero y Belluscio) (CS, 1984/06/19, "Matoff, Quirino c. Humer, Roberto
y/u otros", DJ, 984-5-133).
Desde otra perspectiva, se sostiene que no basta la notificacin a los herederos del mandante para
que el pleito pueda continuarse con los trmites y efectos de la rebelda, y siempre ser preciso que vencido el
plazo fijado para comparecer, medie peticin expresa de la contraparte para que a aqullos se los declare en
contumacia; se los notifique de esa declaracin y quede consentida la misma (C. 2, Civ. y Com., La Plata,
"Causa B-40.959", cfr. Morello, Augusto Mario, Sosa, Gualberto Lucas, Berizonce, Roberto O., Cdigos
Procesales en lo Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires y la Nacin, tomo II-A, pg. 976, editorial
Platense - Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1984).
Cuando se ha otorgado poder general para actuar en juicio, el abogado que fallece siendo nico
comitente, obliga al mandatario a asumir una nueva representacin dentro del plazo perentorio que el Juez le
fije.
El plazo de caducidad no comienza a correr desde la muerte del apoderado del actor, pues frente a la
denuncia del hecho, el juzgado debe proveer conforme lo dispone el art. 53, inc. 5, que es la meotodologa
ms apropiada para resguardar la eleccin de apoderado.
En concordancia con lo estatuido por el art. 1984 del Cdigo Civil, la norma dispone el cese de la
presentacin en juicio del apoderado cuando su mandante cae en incapacidad, situacin que entre otras
hiptesis acontece cuando este ltimo es condenado a ms de tres aos de prisin o reclusin, de modo
entonces, que al caso de la muerte se sucede el de la inhabilitacin.
Las consecuencias de la muerte del letrado, si actuaba como nico representante, causa de pleno
derecho la cesacin de la representacin y otras proyecciones procesales. En efecto, evidentemente las
notificaciones cursadas al domicilio del profesional resultan ineficaces para hacer conocer las decisiones all
transcriptas, porque el susodicho domicilio no ha sido constituido por la parte sino por el abogado. La
presentacin del letrado patrocinante del abogado no empece lo expuesto, ya que tambin cesa en ese carcter
al morir el apoderado, de manera tal que no slo carece de personera para intervenir en autos, sino tambin
de habilidad como para que pueda considerarse notificada parte alguna en forma tcita.
En cuanto a la incapacidad que exista con anterioridad a la promocin de la pretensin no cae bajo
la regulacin del art. 43, ni del 53 al que el primero se remite, correspondiendo en este caso proveerle al
incapaz de su representante legal y necesario, un curador, para que l deduzca la accin que le competa a su
representado y que por s ni por representante voluntario puede hacerlo (C. Civ. y Com., Morn, Sala II,
1995/03/02, "P. D. R., E. c. C. A. O.", LLBA, 1996-408).
Art. 54. - Unificacin de la personera. Cuando actuaren en el proceso diversos litigantes con un inters
comn, el juez, de oficio o a peticin de parte y despus de contestada la demanda, les intimar que unifiquen
la representacin siempre que haya compatibilidad en ella, que el derecho o el fundamento de la demanda sea
el mismo o iguales las defensas. A ese efecto, fijar una audiencia dentro de los diez (10) das y si los
interesados no concurriesen o no se aviniesen en el nombramiento de representante nico, el juez lo designar
eligiendo entre los que intervienen en el proceso.
La unificacin no podr disponerse si tratndose de un juicio ordinario, las partes, en el mismo acto,
no llegaren a un acuerdo sobre la persona que ha de asumir la direccin letrada.
Producida la unificacin, el representante nico tendr respecto de sus mandantes, todas las
facultades inherentes al mandato.
1. Representacin unificada
El inters comn que pueden tener las partes en un proceso hace aconsejable que se unifique la
representacin procesal en cuanto sea posible, y se oriente en una misma direccin el derecho argumentado y
las defensas sostenidas. De otro modo podra suceder que una parte tenga al litisconsorcio en colisin de
intereses, alterando en esencia, el principio de bilateralidad y obligando a la otra parte a esforzar el ejercicio
de contradiccin que asegura la defensa en juicio.
Para que proceda la unificacin de la personera es requisito indispensable la existencia de un inters
comn o compatible entre los litisconsortes involucrados, pero se ha de sopesar adecuadamenteantes de
formular una intimacin, toda vez que se podra afectar los derechos o posiciones de cada litigante.
Por eso el instituto es de interpretacin restrictiva, y tiene algunas pautas que eliminan la necesidad
de concretarlo cuando, por ejemplo, no existe el mentado inters comn entre los sujetos involucrados, o ellos
resultan contradictorios, o bien, el nmero de partes no lo es suficientemente elevado como para obstaculizar
el adecuado orden del proceso.
La unificacin de personera no debe lesionar el inters de ninguno de los litigantes, circunstancia
que supone la ausencia de situaciones conflictivas o tirantez en las relaciones personales, debiendo prevalecer
como principio general la libertad de accin de los litigantes.
2. Efectos
Producida la unificacin de personera, el representante designado tiene, respecto de sus mandantes,
todas las facultades inherentes al mandato, de manera que su procedencia debe ser juzgada con precaucin y
prudencia, para evitar perjudicar el derecho de defensa de alguno de ellos.
La responsabilidad del apoderado se incrementa, y por eso se ha dicho que, si bien puede inferirse
que la unificacin de personera efectuada por los demandados pretendi evitar la profusin de trmites y el
dispendio intil de actividad parcial y jurisdiccional, apuntando a la economa y celeridad procesal, deviene
como contrario a sus propios actos procesales anteriores, la conducta asumida por el letrado quien, en ocasin
del traslado de la expresin de agravios, requiere un desmembramiento de la personera para poder
cumplimentar en plazos mayores dicho traslado (C. Civ. y Com., Crdoba, 5 Nom.,
1997/04/25,
"Simosis, Luis A. c. Quinteros, Sergio y otra", LLC, 1997-784).
Asimismo, se advierte que la unificacin de la personera persigue facilitar la gestin procesal sin
perder individualidad cada uno de los representados, por eso las cargas y obligaciones continan siendo
propias de cada litigante.
En este aspecto la Corte aclara que existiendo multiplicidad de querellantes, no obstante la
unificacin de personera, stos conservan intereses propios y autnomos, por lo que cada uno de ellos debe
concretar el depsito a que alude el art. 286 del Cdigo Procesal al recurrir en queja ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin (CS, 1993/02/16, "Carbone, Jorge A. y otros", La Ley, 1993-C, 455, J. Agrup., caso
9157).
3. Plazo y oportunidad
La intimacin que debe practicar el Juez para que se unifique la representacin y la estrategia de
defensa, se origina despus de contestada la demanda, que es el tiempo fijado para la determinacin de los
hechos y de la prueba, y
A tal fin, de oficio o a peticin de parte, el juez convocar a una audiencia dentro de los diez das
para proceder a la designacin del representante comn.
Art. 55. - Revocacin. Una vez efectuado el nombramiento comn, podr revocarse por acuerdo unnime de
las mismas partes o por el juez a peticin de alguna de ellas, siempre que en este ltimo caso hubiese motivo
que lo justifique. La revocacin no producir efectos mientras no tome intervencin el nuevo mandatario.
La unificacin se dejar sin efecto cuando desaparecieren los presupuestos mencionados en el primer
prrafo del artculo anterior.
Las causales de cesacin son las mismas previstas en el art. 53, pero tambin el acuerdo unnime
entre las partes representadas puede dar lugar a la revocacin sin necesidad de expresar las causas que lo
motivan.
Tambin lo puede plantear al Juez uno solo de ellos, pero debe fundar y probar el desacuerdo con la
representacin, y el Juez decidir en consecuencia.
CAPITULO III
Patrocinio letrado
Art. 56. - Patrocinio obligatorio. Salvo lo dispuesto en los artculos 104 y 105 (hoy: 87 y 88 del t.o. 1987) de
la ley 5177, respecto de los procuradores, los jueces no proveern ningn escrito de demanda, excepciones y
sus contestaciones, alegatos, expresiones de agravios, pliegos de posiciones o interrogatorios, ni aquellos en
que se promuevan incidentes o se pida nulidad de actuaciones y, en general, los que sustenten o controviertan
derechos, ya sean de jurisdiccin voluntaria o contenciosa, si no llevan firma del letrado.
1. Ley 5177
La provincia de Buenos Aires reglamenta el ejercicio de la abogaca en la Ley 5177. De este modo,
la actividad profesional reglada supone la existencia de un complejo de deberes y derechos, que se controlan
con rganos exclusivos que tienen atribuciones propias de un verdadero poder de polica que abarca todos los
aspectos inherentes al ejercicio profesional.
Los abogados estn obligados a prestar su asistencia profesional como colaboradores del juez y en
servicio de la justicia y no podrn abandonar los juicios mientras dure el patrocinio (art. 59, incs. 1 y 7, ley
5177). Es as que el cliente tiene derecho a los beneficios de todos los recursos y defensas autorizadas por la
ley y debe esperar de su abogado que apele a todos esos recursos y defensas (SC Buenos Aires, 1983/03/01,
"Torres, Carlos I. y otro", La Ley, 1983-B, 646 - DJBA, 124-317 - ED, 104-467).
Ahora bien, el control judicial sobre las actuaciones de los abogados que se presenten en el proceso,
supone entre otras exigencias formales, que se manifieste la matriculacin local, toda vez que en la provincia
de Buenos Aires, la colegiacin del abogado es obligatoria.
No obstante se ha dicho que, la matriculacin es imprescindible para actuar en justicia (art. 1 de la
ley 5177), pero no es necesaria para realizar tareas extrajudiciales (C. Civ. y Com., Junn, 1979/03/15, "Casa
Elas, Mario c. Consorcio Edificio Laviano", DJBA, 119-647).
Conforme las prescripciones de los arts. 5 y 123 de la Constitucin Nacional y 40 de la Constitucin
de la Provincia de Buenos Aires y debiendo los jueces respetar la jerarqua de las normas vigentes
corresponde mantener la plena operatividad y vigencia de las leyes 5177 y 6716 de Buenos Aires, se ha
sostenido que resulta imprescindible en la Provincia de Buenos Aires contar con la matriculacin profesional
otorgada por el colegio de abogados departamental para poder actuar en pleito (C. Civ. y Com., Quilmes, Sala
I, 1995/06/06, "C. de M., R. c. M., D.", LLBA, 1995-1106).
La regulacin legal que practica la Ley 5177, dictada en ejercicio de facultades no delegadas, impone
derechos y deberes que hacen con la impronta del orden pblico, lo cual impone el debido acatamiento a sus
disposiciones, sin que las partes o los letrados puedan dejar de lado las mismas.
Por eso, la peticin de ejercer la profesin por parte de un abogado matriculado en la provincia de
Buenos Aires -quien se encuentra suspendido en la matrcula de su respectivo Colegio- fundando su solicitud
en que tal impedimento puede ser dejado sin vigencia por aplicacin del decreto del Poder Ejecutivo Nacional
2284/91 (desregulacin econmica- Adla LI-D, 4058), no puede tener favorable acogida en virtud de que la
citada norma no ha podido derogar, abrogar o modificar las normas reglamentarias de la profesin de abogado
instituidas por la ley mencionada (C. 2, Crim. y Correc., Mar del Plata, Sala III, 1992/04/15, "Sala, Hugo J.",
DJ, 1992-1-1176).
En consecuencia, si bien mediante el decreto 3942/91, el Gobernador de la Provincia de Buenos
Aires ha adherido a los principios del rgimen de desregulacin del decreto Poder Ejecutivo Nacional
2284/91, la adhesin a dichos principios normativos no equivale a la derogacin implcita de normas vigentes
en la provincia, mxime que el decreto citado en primer trmino instituye la creacin de una comisin que
elabore proyectos de reforma de varias leyes provinciales, entre las que se encuentra la ley 5177, cuya plena
vigencia se reconoce en la propia letra del decreto bonaerense (mismo fallo anterior).
Asimismo, la ley 5177 inviste a los profesionales de verdaderos poderes de fedatarios con relacin a
la identidad y verdad de la intervencin personal de la parte que el abogado presenta y avala con su firma.
La mencin del tomo y folio surte los efectos del juramento o promesa de decir verdad, y solamente
en caso de denuncia o alegacin de parte interesada en el expediente, se puede investigar el cumplimiento del
requisito de matriculacin.
En su caso, no se puede afectar el derecho del defendido, pero las actuaciones se consideran
inoficiosas por carecer de uno de los requisitos establecidos para los actos procesales regulares y eficaces.
Entre otras consecuencias, estando vigentes las leyes 5177 y 6716 de Buenos Aires, si el letrado
acta en el proceso violando dichas normas que le prohiben hacerlo sin contar con la matriculacin del
colegio departamental, carece del derecho a pedir regulacin de honorarios, porque no existe causa que
legitime su actuacin, la cual puede ser calificada como ilegal y ningn derecho puede apoyarse en la
transgresin de una norma, con mayor razn si sta es de orden pblico (C. Civ. y Com., Quilmes, Sala I,
1995/06/06, "C. de M., R. c. M., D.", LLBA, 1995-1106).
As tambin, les est vedado por la ley estatutaria y por las normas de tica de la profesin (art. 62,
inc. 2, ley 5177 y 28 "in fine" de las Normas de Etica), patrocinar, los abogados socios, cada uno de ellos a
un distinto miembro de la pareja, en la etapa de ejecucin de un juicio controvertido de divorcio, aun cuando
se trate de presentar convenidos de liquidacin de la sociedad conyugal que supongan soluciones voluntarias,
y no obstante encubrirse la prestacin con la apariencia de un patrocinio conjunto (C. 1 Civ. y Com., Baha
Blanca, Sala I, 1980/03/25, "C., E. c. F., S.", DJBA, 119-737).
Finalmente se ha dicho que, el debido cumplimiento del patrocinio letrado, impuesto por el art. 56
en concordancia con las normas de la ley 5177, no importa un "exceso de rigor formal" sino que,
precisamente, el debido cumplimiento del patrocinio letrado se impone para la adecuada defensa de los
derechos del litigante (C. 2 Civ. y Com., La Plata, Sala III, 1981/08/13, "Banco Comercial de La Plata, S. A.
c. Nestares, Miguel A. y otro", DJBA, 122-13).
judicial, debe fijarse un plazo para que se subsane el defecto y exigir el cumplimiento de la firma de letrado,
procedindose del modo establecido en el art. 57 del Cdigo Procesal, pues la falta de personera atribuida al
profesional es un vicio esencialmente subsanable.
Art. 57. - Falta de firma del letrado. Se tendr por no presentado y se devolver al firmante, sin ms trmite ni
recursos, todo escrito que debiendo llevar firma del letrado no la tuviese, si dentro de 24 horas de notificada la
providencia que exige el cumplimiento de ese requisito no fuese suplida la omisin.
Ello tendr lugar suscribiendo un abogado el mismo escrito ante el secretario o el oficial primero,
quien certificar en el expediente esta circunstancia o por la ratificacin que por separado se hiciere con firma
de letrado.
2. Emplazamiento. Efectos
El plazo de 24 hs. no se cuenta conforme los modos de contar los intervalos del derecho previstos en
el Cdigo Civil, pues el cmputo se realiza desde que se cumple la notificacin ministerio legis y admite su
correccin dentro del plazo de gracia (art. 124).
No obstante -criterio que no compartimos-, se ha indicado que la notificacin debe efectuarse por
cdula (C. 1 Civ. y Com., Sala II, La Plata, "Causa 140.017", reg. Int. 556/69).
Ahora bien, si en el escrito judicial presentado por el demandado falta la firma de ste y no la del
abogado, no esta norma, siendo irrelevante la circunstancia peculiar de que aqul sea tambin letrado en causa
propia.
Tampoco es aplicable al supuesto de falta de firma del letrado en la copia simple de poder general.
Adems, la intimacin prevista ante la ausencia de patrocinio letrado, presupone la presentacin de
un escrito, con indicacin de domicilio para realizar aquella, pero en modo alguno puede aplicarse esa norma
al caso de una inslita acta labrada en el expediente, sin firma de letrado ni indicaciones de domicilio (C. 1
Civ. y Com., La Plata, Sala III, 1981/08/13, "Banco Comercial de La Plata, S. A. c. Nestares, Miguel A. y
otra", DJBA, 122-13)
Esto ltimo pone en claro que el requisito de la firma es para el abogado, porque en otros casos, el
patrocinio letrado no es exigencia.
As, por ejemplo, la naturaleza propia de la funcin del sndico de la quiebra legitima a quien la
ejerce, entre otros aspectos, la intervencin en el proceso principal, incidentes y dems juicios de carcter
patrimonial y, en general, las funciones indicadas en todo el proceso de quiebra hasta su liquidacin ,
presupone conocimientos suficientes por parte del agente para desempear tal tarea y un manejo razonable de
las normas regulatorias del proceso concursal, por lo que la rgida directriz de los arts. 56 y 57 del Cdigo
Procesal resulta inaplicable al sndico cuando su actuacin procesal se encarna en su rbita funcional (C. Civ.
y Com., San Martn, Sala II, 1998/09/10, "Fernndez, Flix T. s/quiebra", LLBA, 1999-1380 - ED, 186-548).
3. Otros requisitos
Se considera vigente el art. 194 de la ley 5177 en cuanto dispone: "Los jueces y tribunales, no
proveern los escritos de profesionales que no consignen escritos a mquina o impresos con sellos, sus
nombres, apellidos, tomo y folio, o nmero de inscripcin en la matrcula, a su comienzo y al pie de la firma,
o contiguos a ella; y que no traigan la indicacin precisa de la representacin que ejercen".
De este modo, el recaudo del sello aclaratorio de la firma se agrega a los requisitos del art. 57.
Cabe adunar entre las exigencias formales que se suman a la firma, lo dispuesto en la Acordada 2514
del 22 de diciembre de 1992, de la Suprema Corte de Justicia de la provincia, que en una extensa disposicin,
relacionado con la firma sostiene que tambin debern consignar (los abogados) los datos vinculados al
cumplimiento de sus obligaciones previsionales e impositivas (art. 1).
Art. 58. - Dignidad. En el desempeo de su profesin, el abogado ser asimilado a los magistrados en cuanto
al respeto y consideracin que debe guardrsele.
CAPITULO IV
Rebelda
Art. 59. - Declaracin de rebelda. La parte con domicilio conocido, debidamente citada, que no compareciere
durante el plazo de la citacin o abandonare el juicio despus de haber comparecido, ser declarada en
rebelda a pedido de la otra.
Esta resolucin se notificar por cdula o, en su caso, por edictos durante dos (2) das. Las sucesivas
resoluciones se tendrn por notificadas por ministerio de la ley.
1. Declaracin de rebelda
El vocablo rebelda es uno de los tantos conceptos que tiene un significado procesal diferente al
que se lee en los diccionarios. En estos se interpreta como rebelde al que tiene actitudes de sublevacin, de
falta de obediencia o muestras de obstinacin; pero transportado el concepto al proceso, significa declarar
rebelde al que resiste, sin causa aparente, a comparecer en un juicio donde se lo notifica como demandado.
Como en el proceso rige a pie juntillas el principio de bilateralidad, es preciso cubrir la ausencia de
una parte con una ficcin. Al ausente se lo denomina rebelde cuando la otra parte lo pide; y si no lo hace el
procedimiento contina sin comparendo o en ausencia.
Es decir, rebelde es aqul que no quiere comparecer y con esa resistencia manifiesta su contumacia;
tambin puede abandonar el proceso, y por tanto, al dejar de controvertir en la litis provocando consecuencias
en los actos alegados y/o afirmados por su contraria. De este modo, tambin puede ser rebelde el actor o
demandante.
Para la doctrina mayoritaria, la rebelda no importa una sancin contra quien desobedece el
emplazamiento, en razn de que las partes no tienen el deber, sino la carga de comparecer al proceso.
Si la rebelda produce efectos inmediatos contra el contumaz, no significa que se lo penalice; tan solo
genera con la ausencia provocada, un conjunto de medidas que, a peticin de parte interesada, tienden a
asegurar derechos futuros.
Por tanto, estas medidas no son sanciones por infraccin de un deber, sino meras cautelas contra el
peligro de que el ausente logre evadirse de las resultas del juicio en que se halla envuelto.
Se ha dicho que, la rebelda lejos de beneficiar al contumaz lo perjudica puesto que el art. 60 del
rgimen adjetivo, establece que hasta en la duda la rebelda declarada y firme constituir presuncin de
verdad de los hechos lcitos invocados por quien obtuvo esa declaracin (SC Buenos Aires,1980/08/19,
Ducca de Gonzlez, Rosa c. Ortiz, Olegario O., DJBA, 119-690).
Por ejemplo, se afirma que, la rebelda en la prueba de posiciones es suficiente por s sola, si el
absolvente fue debidamente citado a la audiencia confesional, habindose dejado oportunamente el pliego
respectivo; y la circunstancia de que no se haya labrado acta con la constancia de la incomparecencia del
citado no impide el cumplimiento del apercibimiento decretado en el art. 415 "in fine" del Cdigo Procesal, si
tal incomparecencia resulta fehacientemente acreditada en la causa y este hecho no fue controvertido por el
llamado a absolver (SC Buenos Aires, 1982/06/15, Molina de Cinefra, Jacinta M. c. Falvo. Pascual N. -Ac.
31-073, La Ley, 1983-C, 86, con nota de Vicente F. Garca - DJBA, 123, 152).
2. Requisitos
La rebelda no es un acto automtico, exige los siguientes requisitos:
Notificacin en legal forma: La demanda debe ser notificada fehacientemente en el domicilio
conocido de la parte, si esta notificacin no fuese vlida, la rebelda no se concreta, y aun declarada puede ser
dejada sin efecto. Sin embargo, si la notificacin se practica por edictos, no habr rebelda porque no hay
notificacin personal sino a persona con domicilio ignorado, que en su caso, debe estar representada por un
defensor oficial.
Vencimiento del trmino de emplazamiento: Esto significa que, transcurrido el plazo para contestar
la demanda, ello no se practica y la parte solicita que se aplique la consecuencia legal prevista.
Peticin de parte: Como resultado de lo anterior, es necesario para que haya declaracin de rebelda
que ella sea rogada por el actor (o el demandado, cuando correspondiere), ya que no procede la declaracin de
oficio. Si la parte no lo pide, el proceso contina sin el comparendo, hacindose efectivo el apercibimiento
contemplado por el art. 41.
Notificacin del auto de rebelda: Una vez notificada la demanda por cdula, el auto de rebelda
como la sentencia definitiva (art. 62) debern notificarse por cdula al domicilio real.
1. Efectos. Generalidades
El principio de preclusin procesal, que integra otro como es la economa de actos en el proceso,
dispone que no se pueda volver sobre etapas que han consumido el tiempo posible para realizar la actividad.
De este modo, si la demanda no se contesta, se pierde la oportunidad para hacerlo de all en ms.
Si la parte plantea la rebelda del accionado, se discute el efecto que tiene esta declaracin. En la
doctrina existen cuatro posiciones:
Para una primera, el solo hecho de la rebelda importa la condena al rebelde, es decir, se asimila la
rebelda al allanamiento.
Para una segunda postura, los hechos afirmados por la parte contraria se considerarn admitidos por
el rebelde y el juez deber dictar sentencia teniendo a ellos por ciertos aunque pueda examinar la legitimidad
de la pretensin.
La tercer posicin, considera que la rebelda no puede acordar un derecho a quien carece de l; es
necesario, en cada caso, que el magistrado est convencido de la verdad, de los hechos en que se funde la
demanda, independientemente del silencio o renuencia del demandado, por ello es preciso robustecer las
afirmaciones con otros medios de prueba.
Por ltimo, se advierte una corriente jurisprudencial que, interpretando la frase del art. 60 cuando
sostiene que la sentencia se dictar segn el mrito de la causa, indican que la rebelda no es mrito alguno,
al ser nicamente una consecuencia procesal que tiene por admitidos los hechos pertinentes y lcitos.
La Corte Nacional ha dicho que afecta la garanta de la defensa en juicio y los principios del debido
proceso, la sentencia que sustenta el rechazo de la demanda en la inteligencia que se asigna a los art. 60 y 377
del Cdigo Procesal; estimando que la actora no haba acreditado la identidad de la empresa demandada, la
titularidad del dominio del automotor ni la existencia del contrato de seguro, pues el referido art. 60 dispone
tambin que la sentencia ser pronunciada segn el mrito de la causa y lo establecido por el art. 356, inc. 1 cdigo federal-, norma que sanciona el silencio del demandado en trminos claros y precisos. De este modo la
carga de la prueba impuesta a la actora excede los trminos de la traba de la litis y una razonable
interpretacin de los principios del onus probandi (CS, 1981/08/06, Gidice de Lozada, Mara A. y otro c.
Transportes Villa Adelina, Fallos, 303-1141).
En la jurisprudencia bonaerense no hay un temperamento comn, aunque la tendencia restrictiva es
ms consistente y manifiesta.
Por ejemplo, el Superior Tribunal local dice que, el art. 354, inc. 1 del Cdigo Procesal, al que se
remite el art. 60, torna facultativa la actividad del juez en el supuesto de silencio, respuestas evasivas o de
negativa meramente general en la contestacin de demanda, debiendo el judicante, por otra parte, y
precisamente en virtud de aquel art. 60, pronunciarse segn el mrito de la causa (SC Buenos Aires,
1979/05/08, Alegre, Alberto c. Saloni, Jos, DJBA, 117-22).
El mismo rgano jurisdiccional agrega que, la declaracin de rebelda de la demandada slo crea una
presuncin a favor del actor pero no tiene como efecto que la demanda deba declararse procedente (conf. arts.
354 inc. 1 y 60. Cdigo Procesal; 28, decreto-ley 7718/71). El tribunal del trabajo no est obligado a acceder
por la sola incontestacin de la demanda automtica o mecnicamente a las pretensiones deducidas, ya que tal
incontestacin no exime a la parte actora de aportar a la causa los elementos de conviccin necesarios que
justifiquen la legitimidad del reclamo (SC Buenos Aires, 1991/08/20, Pueblas, Pedro A. y otro c. Frigorfico
Mellino S. A., DJBA, 142-2456).
Este criterio es permanente en la Suprema Corte local. Los tribunales departamentales, en cambio,
han ledo la norma puntualmente, y as se establece que, el caso "de duda" del art. 60 del Cdigo Procesal, se
refiere a la que se produzca por deficiencia de la prueba producida, y es entonces cuando la presuncin
desfavorable al rebelde cobra su plena eficacia (C. 1 Civ. y Com., Baha Blanca, Sala I, 1980/11/11,
Matilla, Ramn c. Franchi de Pelucca, Vicenta, SP La Ley, 981-197 -DJBA, 120-244 -ED, 93-570).
Sin embargo, se aclara que si bien es cierto que la condena del remiso no puede fundarse en su solo
silencio, sino en el ajuste de los hechos con el derecho aplicable, la presuncin "juris tantum" que consagra el
art. 60 citado, no puede jugar invariablemente en contra del demandante, cuando los hechos alegados en la
demanda son lcitos. Lo contrario ser premiar la desidia y desinters del demandado y colocarlo con la
contienda en condiciones ventajosas por el hecho de su contumacia (C. 1 Civ. y Com., Baha Blanca, Sala II,
1981/03/17, Aguilar Abel, c. Schasvin, Jos, DJBA, 121-36).
En este sentido, la interpretacin del artculo frente al principio de la carga de la prueba que pesa
sobre el accionado, por tratarse en el caso de culpa de un supuesto contemplado en el art. 1113 del Cdigo
Civil prrafo segundo, 1 parte, debe analizarse acompasadamente con esta norma, para evitar que el
contumaz por el solo hecho de no acudir al juicio produzca una inversin automtica del onus probandi que
operara entonces excluyentemente sobre el demandante (C. 1 Civ. y Com., Baha Blanca, Sala II,
1982/04/29, La Segunda, Coop. de seguros Ltda. c. Meneses, Luis, DJBA, 123-216).
En otras jurisdicciones se dice que, la declaracin de rebelda no debe alterar la secuela regular del
proceso, de modo que ella no entraa, sin ms, el reconocimiento ficto, atribuible al rebelde, de la verdad de
los hechos alegados por la contraparte como fundamento de su pretensin (C. Civ. y Com., Lomas de Zamora,
Sala I, 1978/03/16, Burgwrdt y Ca., S. A. c. Dome Garca Requelme y otra, R. DJ, 979-8-42, sum. 71).
Tanto en el caso del art. 60 como en el del art. 354, inc. 1 del Cdigo Procesal, la sentencia habr de
dictarse segn el mrito de la causa siendo facultad del juez estimar el silencio o las negativas generales como
verdad de los hechos aducidos. No hay obligacin ni imposicin forzada (en el caso, juicio por divorcio) (C.
Civ. y Com., Morn, Sala II, 1982/09/16, A., J. c. D., M. A., La Ley, 1983-B, 529).
Con ms precisin se afirma que, la declaracin de rebelda, por aplicacin de los arts. 354 inc. 1 y
60 del Cdigo Procesal de la Provincia de Buenos Aires, crea una presuncin de verdad a favor de la actora
respecto de los hechos que constan en la demanda, pero no impone al juez una decisin favorable ya que la
facultad otorgada debe ejercerse dentro del lmite de una eventual arbitrariedad (C. Civ. y Com., San Isidro,
Sala I, 2000/03/16, Fabra, Eduardo E. c. Schuett y Matta Constructora y Pavimentadora, LLBA, 2000-792).
Por eso, los arts. 60 y 354, inc. 1, otorgan al juez la facultad de tener por ciertos los hechos sin
imponerle el deber de acceder automticamente o mecnicamente a las pretensiones incoadas (C. 1 Civ. y
Com., San Isidro, Sala I, 1987/05/21, Ventola de Parras Colosimo, Alicia M. c. Lamolina de Espinosa,
Irma, DJ, 987-2-764.).
Finalmente, en otro departamento judicial se dice que, en nuestro sistema jurdico, la rebelda no es
sinnimo de condena, pues sta no puede fundarse en el solo silencio del remiso sino que la presuncin
establecida en el art. 60, salvo en caso de duda, requiere de elementos de juicio corroborantes (del voto del
doctor Rudi) (C.Crim. y Correc., San Martn, Sala II, 1998/09/22, B., J. O. y otros c. Danal S.A., La Ley,
2000-C, 200, con nota de Javier Indalecio Barraza).
Y la mayor amplitud se refleja al sostener que, sin perjuicio de la posicin que adopte el magistrado,
en la tarea de juzgar, los jueces deben tomar en consideracin las particularidades de cada pleito, lo cual
constituye -obviamente- el mtodo ms razonable para administrar justicia, y en el ejercicio de dicha funcin,
no cabe prescindir de la preocupacin por hallarla (C2a. Civ. y Com., La Plata, SalaII,1993/12/16, Simo
Garca, Carina c. Fardi, Ricardo y otra, DJ, 1994-1-1042).
la rebelda decretada y firme autoriza al juez a presumir la verdad de los hechos lcitos invocados (C. Civ. y
Com. Lomas de Zamora Sala I, 2001/03/27, Danko, Pedro c. Verona S. A., LLBA, 2001-1364).
3. Costas
El prrafo final del art. 60 no se refiere a las costas de todo el proceso, sino nicamente a las
originadas por la declaracin de rebelda.
Se castiga as la desidia y la falta de inters, no tanto por la actividad que se hace desplegar a la otra
parte, como s por la actividad que se obliga a desplegar a partir de esa renuencia.
En este sentido, la jurisprudencia ha dicho que el allanamiento formulado luego de la rebelda no
resulta oportuno a los efectos de la imposicin de las costas (SC Buenos Aires, 1994/03/29, Rubino,
Norberto M. c. Abitbol, Carlos M., DJBA, 146-3132).
Art. 61. - Prueba. Si el juez lo creyere necesario podr recibir el pleito a prueba, o mandar practicar las
medidas tendientes al esclarecimiento de la verdad de los hechos, autorizadas por este Cdigo.
Art. 62. - Notificacin de la sentencia. La sentencia se har saber al rebelde en la forma prescripta para la
notificacin de la providencia que declara la rebelda.
1. Notificaciones
Al rebelde se le notifica la providencia que as lo declara, y la sentencia definitiva. La cdula se
diligencia en el mismo domicilio donde se practic el emplazamiento, debiendo fundarse el pedido de
notificar a un domicilio distinto.
Ello obedece a que de no ser el anterior el domicilio correcto, se podra presumir la irregularidad de
la notificacin.
No obstante, la jurisprudencia ha dicho que, no se ha vulnerado el derecho de defensa en juicio aun
cuando las cdulas de notificacin de la demanda y rebelda no fueron diligenciadas por no ser el domicilio
indicado el de la demandada, porque la sociedad demandada tuvo oportuno y suficiente conocimiento de la
resolucin a travs de su representante legal, surtiendo la notificacin sus efectos desde entonces, y teniendo
en cuenta que notificaciones estn sujetas al rgimen de las nulidades procesales, una eventual nulidad ha sido
convalidada, al no reclamarse dentro de los cinco das (art. 170, Cdigo Procesal) (J. Civ. y Com. Azul N 1,
1994/09/28, Tropesa S. A., quiebra c. Frutcola Buenos Aires S. A. y otro , LLBA, 1995-1166).
En el supuesto de que el demandado que desaparece de su domicilio real, una vez dictado el auto de
rebelda, y que no puede notificarse por cdula, corresponde la publicacin de edictos durante dos das, en un
diario de la jurisdiccin del domicilio donde deba notificarse; y en el caso del ausente, que tiene la
representacin del Defensor oficial, la notificacin de la sentencia, ya no se notificar ni por edictos, ni por
cdula, sino que se notificar en la persona del funcionario.
Art. 63. - Medidas precautorias. Desde el momento en que un litigante haya sido declarado en
rebelda podrn decretarse, si la otra parte lo pidiere, las medidas precautorias necesarias para asegurar el
objeto del juicio, o el pago de las costas si el rebelde fuera el actor.
1. Supuestos
Esta norma se relaciona con el primer supuesto del art. 212 que, autoriza a solicitar un embargo
preventivo cuando se declara la rebelda de la parte.
Tambin se puede conseguir si el juicio contina en ausencia (art. 41), con la diferencia que, en el
primer supuesto se ordena inmediatamente la cautelar solicitada, sin necesidad de demostrar la verosimilitud
del derecho, o el peligro en la demora, ya que ambos presupuestos no juegan en el caso al estar presumidos en
la condicin de rebelda; mientras que, en el proceso en ausencia, el juez no est obligado a decretar la medida
precautoria en forma automtica, debiendo analizar si se dan los presupuestos necesarios para su procedencia.
La declaracin en rebelda autoriza la procedencia de medidas cautelares, por crear una presuncin
de legitimidad que trae acreditada prima facie la verosimilitud del derecho invocado, pero esta adopcin de
medidas solo lo es con respecto al contumaz y no se puede extender de ninguna manera al codemandado no
rebelde, so pretexto de invocar la responsabilidad solidaria de las consecuencias del caso (CC0002 SM 33253
RSD-49-93 S 25-2-1993, Preisz, Oscar C/ Caruso, Juan Orlando S/ Daos y Perjuicios, votantes OcchiuzziMares- Cabanas, JUBA).
En cuanto a la contracautela, se dijo que la caucin juratoria solo se puede disponer en los casos de
mxima verosimilitud, por lo tanto procede en la hiptesis de la sentencia favorable o la rebelda (CC0001 SI
52049 RSI-99-90 I 22-2-1990, Scarpato E.E C/ Di Maio M. S/ Disolucin de sociedad de hecho, Mag.
Votantes: Montes de Oca Furs Arazi, JUBA).
Por ltimo, la medida cautelar, tiene un especial tratamiento en el proceso en rebelda, distinguiendo
segn se trate de que el rebelde sea el actor o el demandado; si es el accionante la medida precautoria solo
abarcar para garantizar las costas que origina su rebelda; en el supuesto de que sea el accionado la
procedencia de la medida precautoria tiende a asegurar el cumplimiento de la sentencia.
Art. 64. - Comparecencia del rebelde. Si el rebelde compareciere en cualquier estado del juicio, ser
admitido como parte y, cesando el procedimiento en rebelda, se entender con l la sustanciacin, sin que
sta pueda en ningn caso retrogradar.
1. Cesacin de la rebelda
La comparencia en el proceso del declarado rebelde, hace cesar en ese estado, aunque persisten
algunas consecuencias y efectos.
El contumaz toma el juicio desde que se constituye en parte, y no retrograda las actuaciones, porque
stas debern continuar sustancindose normalmente. El principio de preclusin obra en la especie para no
afectar el derecho de quien, oportunamente, solicit se aplicaran los efectos de la rebelda.
En el proceso el rebelde puede apelar, sin embargo el recurso no puede contener defensas que
impliquen volver sobre etapas vencidas, ya que dicha actitud importa violar el principio de preclusin
(CC0101 MP 86378 RSD-157-93 S 20-5-1993, Ascencio, Emilio y otro c. Nielsen de Panelo, Luisa s/ Cobro
de Australes, Mag. Votantes: Spinelli Libonati- De Carli, JUBA).
2. Efectos
El cese de la rebelda mantiene algunos efectos propios, como ya dijimos no retrotraer el proceso y la
sustanciacin del juicio a partir de que se constituye en parte el rebelde.
Sin embargo, existen dos situaciones en que se pueden producir dis tintos efectos, estos juegan como
excepciones al principio:
En el caso de que la citacin de emplazamiento de la demanda, fuese declarada nula, afectando en
consecuencia la declaracin de rebelda.
Cuando exista una causal de justificacin de fuerza mayor que demuestre que no ha podido
comparecer ni contestar demanda, afectando tambin la declaracin de rebelda.
Finalmente, estos efectos excepcionales no permiten que el ex rebelde pueda una vez retrotrado el
proceso deducir excepciones sustanciales o ejercer derechos que solo deba deducir al momento de contestar
la demanda.
Art. 65. - Subsistencia de las medidas precautorias. Las medidas precautorias decretadas de
conformidad con el artculo 63, continuarn hasta la terminacin del juicio, a menos que el interesado
justificare haber incurrido en rebelda por causas que no hayan estado a su alcance vencer.
Sern aplicables las normas sobre ampliacin, sustitucin o reduccin de las medidas precautorias.
Las peticiones sobre procedencia o alcance sobre las medidas precautorias tramitarn por incidente,
sin detener el curso del proceso principal.
1. Subsistencia de la cautelar
Las medidas precautorias que se decreten conforme el art. 63 y 212 inc.1 del Cdigo Procesal, se
mantendrn inalterables ante la comparecencia del rebelde, de esta manera se consagran los efectos del art.
60; sin embargo, se puede peticionar por va incidental sobre lo concerniente a la procedencia o alcance de las
mismas; as tambin se podr solicitar la sustitucin, ampliacin o reduccin de las cautelares trabadas; y solo
en situaciones especiales, como la resolucin de nulidad o la causal de justificacin que afectan la declaracin
de rebelda, autorizar al rebelde a deducir la revocatoria de la medida decretada.
En el proceso en rebelda se dan circunstancias que la ley considera juris et de jure necesarios para
cumplir con los presupuestos de la medida cautelar verosimilitud del derecho y peligro en la demorasupuestos que permiten la subsistencia de la medida cautelar, impiden su levantamiento, a menos que se den
por acreditados los presupuestos del artculo 65, por ello la medida contina trabada hasta tanto no termine el
juicio o que el interesado justificare haber incurrido en rebelda por causas que no hayan estado a su alcance
vencer (CC0202 LP, B 79092 RSI-436-94 I 1-11-1994, De Menego, Daniel J. C/ Celada, Oscar I. S/ Daos y
perjuicios, Mag. Votantes: Ferrer-Suarz, JUBA).
Art. 66. - Prueba en segunda instancia. Si el rebelde hubiese comparecido despus del vencimiento
del plazo del ofrecimiento de prueba y apelare de la sentencia, a su pedido se recibir la causa a prueba en
segunda instancia, en los trminos del artculo 255, inciso 5, apartado a).
1. Inimpugnabilidad
La sentencia declarada en un proceso en rebelda tolera los mismos recursos que el proceso comn,
con la diferencia que el rebelde se debe constituir en parte y comparecer al tiempo de articular la apelacin.
De otro modo, una vez ms por imperio del principio de preclusin, la sentencia deviene firme y ejecutoriada
sin admitir recurso alguno contra ella.
Es tambin una proyeccin de la doctrina de los propios actos, en virtud de la cual, nadie puede ir o
volver vlidamente sobre o contra sus propios actos.
La teora tiene base en el principio general de la buena fe, del cual aqul es considerado una mera
derivacin, y cuya finalidad es la de preservar la seguridad jurdica, que da sustento a la doctrina sentada por
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el sentido de que nadie puede ponerse en contradiccin con sus
propios actos ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior.
Desde hace tiempo la jurisprudencia estableci, que cuando la cuestin relativa a la rebelda ha
quedado precluda al dictarse la sentencia de 1 instancia no corresponde volver sobre ella en 2 instancia y,
menos aun, en sede de casacin (SCBA, 1975/08/26, Zampone, Eve I. c. Huampass, Soc. en Com. por
Accs, AS, 975-682).
Sin embargo recientemente se ha dicho que es facultad del demandado rebelde interponer recurso de
apelacin contra la sentencia que le cause agravios, pero siempre en los trminos y con las constancias del
juicio, no admitiendo introducir nuevas cuestiones en la Alzada, con el fin de retrotraer el estado del proceso a
etapas ya superadas, lo cual atenta directamente sobre el principio de preclusin y viola el derecho de defensa
(CC0100 SN 3809 RSD-87-1 S 24-5-2001, SIMPA SRL c/ Montes Eduardo Luis S/ Cobro de Pesos,
votantes Telechea- Porth- Rivero de Knezovich, Tribunal de origen JC 0503, JUBA).
As, tambin, cierta parte de la doctrina entiende que sin perjuicio de lo prescripto por artculo, al
rebelde le quedan an para interponer los recursos extraordinarios.
CAPITULO V
Costas
Art. 68. - Principio general. La parte vencida en el juicio deber pagar todos los gastos de la
contraria, aun cuando sta no lo hubiese solicitado.
Sin embargo, el juez podr eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido,
siempre que encontrare mrito para ello, expresndolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad.
Sin embargo, esta rigurosa afirmacin no es el temperamento que tiene la Suprema Corte de Justicia
local, cuando sostiene que la ltima parte del art. 68 del Cdigo de forma otorga un margen muy amplio a los
jueces de grado para distribuir las costas, ponindoles una sola exigencia so pena de nulidad: fundar su
decisin y si esa fundamentacin existe no puede revisarse mediante recurso de inaplicabilidad de ley lo
decidido salvo irrazonabilidad, situacin extrema que no ha sido demostrada (SC Buenos Aires, 1997/08/26,
Bonomo de Bergonce, Nilda c. Ponce, Ral y otros, LLBA, 1997-1358).
De todos modos, las excepciones a la regla mencionada deben admitirse restrictivamente, tal como
afirma la Corte Suprema de Justicia de la nacin, a pesar de admitir que es posible reconocer excepciones a la
regla establecida cuando faculta a los jueces a eximir parcial o totalmente de esta responsabilidad al litigante
vencido por razn fundada (CS, 1994/11/17, Compaa San Pablo de Fabricacin de Azcar, JA, 1995-IV139).
Ahora bien, afirmamos que el sistema objetivo es pernicioso porque torna al proceso en una empresa
de riesgo: ir a juicio supone asumir un costo adicional que sobrepasa la estimacin normal de la inversin
necesaria. Si a ello le agregamos el plus que significa la tasa de justicia, y la porcentualidad fija de los
honorarios profesionales, es indudable que el acceso a la justicia est perturbado.
Por eso, coincidimos con Berizonce en que "si se abandonara el principio objetivo de la derrota,
establecindose como regla la adjudicacin <<por el orden causado>> -y sin perjuicio de su inversin en caso
de temeridad o malicia- cada parte asumira el costo de su defensa. Ello facilitara la libre concertacin de las
retribuciones de los abogados y, cabe suponer, la disminucin del referido costo" (Berizonce, Roberto Omar,
El costo del proceso (Como sacrificio para el erario y como impedimento para el acceso a la justicia, Ponencia
al XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Santa Fe, 1995, publicado en JA, revista del 29/3/95 n
5926).
2. El vencedor
Las costas no son otra cosa que gastos causdicos y honorarios que debe sufragar alguna de las
partes, o ambas, de acuerdo como lo ordene la sentencia.
Son en s mismas un crdito que favorece al vencedor, y por eso es tan importante reconocer dicha
categora procesal.
El cdigo sugiere que gana el proceso quien rene: a) una sentencia que lo declara vencedor; y en
consecuencia, b) han prosperado sus pretensiones o defensas, total o parcialmente; y c) tiene una condena en
costas a su favor.
Los efectos sustanciales que provoca dicho carcter se relacionan con la posibilidad de exigir, una
vez firme y consentida la imposicin, el pago inmediato del crdito.
Ahora bien, si las costas son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso,
para obtener un resarcimiento pleno que haga ntegro el principio general que el objetivamente derrotado debe
responder, es preciso que haya un proceso controvertido.
En tal sentido, el vencimiento requiere contradiccin, incidente o ejecucin forzada y vencido es
aqul contra quien tiene efecto el reconocimiento judicial que emana de la sentencia (C. Civ. y Com., Morn,
Sala II, 1997/07/03, Castrogiovanni, Martha S. c. Giovannetti, Jorge y otros, LLBA, 1999-497).
El derecho conseguido le permite tambin perseguirlas compulsivamente, en el mismo proceso o
promoviendo otro, con la factibilidad para que se dicten medidas asegurativas como embargos, inhibiciones,
etc., sobre los bienes o sobre las persona que resulte deudor.
En sntesis, el vencimiento depende del resultado obtenido en el proceso, o en un trmite o incidencia
de l. Su consideracin es objetiva, excluyendo necesariamente la ponderacin de todo componente subjetivo.
3. Vencido
Las exigencias procesales que reviste la calidad de vencedor son aplicables a la condicin de
vencido; sin embargo, la calidad de derrotado no siempre se deduce de la sentencia o del resultado logrado en
el proceso. Ocurre que el prrafo segundo del art. 68 faculta al Juez a modificar esa calidad; contingencia que
lleva a no tener una lectura comn, pues las posibilidades que tiene un proceso permite que la parte pueda ser
vencedora o vencida segn la decisin judicial que se adopte en distintos momentos del proceso.
En razn de ello, las costas son un instituto diferenciado de la sentencia definitiva o de la
interlocutoria que resuelve un conflicto particular; gozan de autonoma, al punto que se puede encontrar un
vencido en el fondo de la cuestin considerada, y ser exonerado de los gastos causdicos en atencin a las
contingencias que ponderan se llegue a esta decisin.
Tericamente, el problema se afronta cuando se considera que los gastos causdicos reparan, en
realidad, el riesgo de litigar, y por eso tienen naturaleza indemnizatoria.
La imposicin de costas no constituye una pena al perdedor, pues se aplican a ttulo de reparacin
patrimonial de las expensas del juicio a favor de quien ha debido demandar para lograr el reconocimiento de
un derecho o ha debido defenderse frente a una demanda injusta que podra afectar su patrimonio. Por ende,
su finalidad radica en evitar que las erogaciones realizadas por quien resulta vencedor no graviten, en
definitiva, en desmedro de la integridad del derecho reconocido.
La jurisprudencia no es constante en esta orientacin; no obstante, algunos afirman que las costas
constituyen el reintegro de los gastos que el vencedor ha debido efectuar para obtener el reconocimiento de su
derecho, derivando su imposicin del principio objetivo de la derrota, el cual, se manifiesta con mayor
severidad en materia incidental, donde la facultad judicial de eximir al vencido es excepcional y de
interpretacin restrictiva (C.2 Civ. y Com., La Plata, Sala I, 1996/09/05, Altamirano, Pablo c. Albisini,
Osvaldo, LLBA, 1997-726).
En consecuencia, el principio objetivo de la derrota determina el criterio general; pero no lo
condiciona, pues el magistrado puede variar la victoria en lo principal, condenando en lo accesorio.
Art. 69. - Incidentes. En los incidentes tambin regir lo establecido en la primera parte del artculo
anterior, pudiendo eximirse de las costas nicamente cuando se tratase de cuestiones dudosas de derecho.
El condenado al pago de las costas del incidente, no podr promover otro mientras no haya
depositado su importe en calidad de embargo. No estarn sujetos a este requisito de admisibilidad los
incidentes suscitados en el curso de las audiencias.
Toda apelacin sobre imposicin de costas y regulacin de honorarios se conceder en efecto
diferido, salvo cuando el expediente hubiese sido remitido a la Cmara como consecuencia del recurso
deducido por algunas de las partes contra la resolucin que decidi el incidente.
Ahora bien, en materia de incidentes no es dable establecer pautas generales, pues la variedad de
casos que se presentan hacen necesario un estudio particular y una interpretacin especial, dejando su anlisis
librado al buen criterio de los jueces.
5. Incidentes e incidencias
La similitud de normas nos permite repetir lo dicho en nuestro Cdigo anotado de la Nacin, donde
diferenciamos los incidentes, que son las cuestiones litigiosas que se suscitan durante el desarrollo de la
causa y guardan relacin con el tema de fondo; y las incidencias que son conflictos menores y
circunstanciales, que por su simplicidad no necesitan de sustanciacin y son objeto de una rpida resolucin.
El prrafo tercero del artculo 69 establece que para las incidencias no se deber previamente haber
sufragado las costas condenadas por los incidentes perdidos; disposicin que nos parece equivocada por la
diferencia que sealamos, y porque en el trmite normal de cualquier proceso, mucho ms en el curso de una
audiencia, las incidencias no generan costas, porque se resuelven sin sustanciacin (es decir, a pesar de ser
una controversia puntual, no tienen trmite como incidentes).
Para que proceda la exencin de costas, el allanamiento debe ser real, incondicionado, oportuno, total
y efectivo.
El principio general establecido en el art. 68 comienza a desmoronarse (y con ello a dar razn a los
sostienen la inconveniencia del precepto) con esta segunda excepcin (la primera est en el prrafo final del
art. 68 citado).
En el allanamiento no hay vencedores ni vencidos, porque se hace manifiesto que cuando el
demandado se somete a la pretensin interpuesta asume la conveniencia de hacerlo para no cargar con las
costas del proceso. Pero si el actor se opone a la distribucin de costas, se forma una incidencia cuya regla de
solucin est en el artculo anterior.
Sin embargo se ha dicho que, las costas, mediando allanamiento, se rigen por la regla general: quien
se allana es vencido, por lo tanto, slo la concurrencia de circunstancias excepcionales posibilitan el
apartamiento de tal principio (C. Civ. Com. Crim. Y Correc., Pergamino, 1997/09/02, Calascibetta, Irma N.
c. Trebino y Prez, Pablo A. y otras, LLBA, 1998-408).
El problema es frecuente y subordinado a demasiadas exigencias para encontrar en el allanamiento
una ventaja procesal. La Corte Nacional tiene dicho que no tiene calidad de vencido quien se allana a la
demanda; sin embargo, debe cargar con las costas cuando se encuentra comprendido en los supuestos
contemplados en el art. 70 (CS, Fallos 178:103; 180:83, entre otros).
Ante lo dicho, aparece la conducta de la parte como un reflejo que condiciona el curso de la
asignacin de los gastos por los que se debe responder; y tambin la oportunidad, porque no es cualquiera el
momento que admite modificar la regla general.
De este anlisis preliminar puede constatarse la poca importancia que tiene encontrar un vencido,
pues ello no tiene trascendencia alguna en el allanamiento. La cuestin es resolver si el accionante tuvo
necesidad de promover el proceso para la realizacin de su derecho; si acudi a vas extraprocesales de igual
resultado; si le dio oportunidad al demandado de conocer su intencin o de reclamarle previamente sin que la
demanda constituya un suceso sorpresivo.
En el demandado, a su vez, hay que deducir la condicin de morosidad; la actitud dilatoria; las
situaciones entorpecedoras; la colaboracin hacia el acreedor, etc.
Adems, la ley requiere para que el allanamiento cuente con entidad suficiente para eximir de la
carga de las costas, que sea: a) real; b) incondicionado; c) oportuno; d) total; y e) efectivo, y que se formule
por quien no se encuentre en mora o haya incurrido en culpa; de otra manera no tiene virtualidad alguna.
Obsrvese que la imposicin de costas al vencedor en los trminos del art. 70, inc. 2 requiere que los
jueces evalen en cada caso la sancin de una conducta procesal o de la desplegada con anterioridad al
proceso, por llevar impunemente a juicio a quien con su actitud no lo hizo necesario.
En tal sentido, la Corte bonaerense dice que, si bien el art. 677 del Cdigo Procesal no alude a la
temporaneidad del allanamiento a los efectos de regular la imposicin de costas, no puede interpretrsela
aislada del contexto de aquel Cdigo y ste exige que el allanamiento, para liberar de costas al demandado sea
oportuno (SC Buenos Aires, 1994/03/29, Rubino, Norberto M. c. Abitbol, Carlos M., DJBA, 146-3132).
de la existencia de otros hechos extintivos, impeditivos o invalidatorios y la certeza del derecho subjetivo del
actor (del voto de la mayora, fundamentos del doctor Gallo) (C. Civ. y Com., Morn, Sala II, 1999/03/25,
Paz, Vctor A. y otra c. Calvo, Jorge O. y otro, LLBA, 1999-710).
El requisito general es que sea manifiesta la intencin de someterse voluntariamente a la pretensin,
porque las dems calidades son las que se relevan a los fines de la imposicin o distribucin de las costas
procesales
Se debe deducir en forma expresa, en el sentido de concretarse en una presentacin directa en el
expediente; sin plantear condiciones ni reticencias. Por otra parte, son requisitos negativos para eximir de
costas, que quien hubiese adoptado tal conducta procesal no hubiese dado lugar por su culpa a la reclamacin,
o se encontrare incurso en mora al tiempo de la conocer la pretensin judicial.
Por eso, el allanamiento formulado luego de la rebelda no resulta oportuno a los efectos de la
imposicin de las costas (SC Buenos Aires, 1994/03/29, Rubino, Norberto M. c. Abitbol, Carlos M., DJBA,
146-3132).
Asimismo, se advierte que, si la demandada con su accionar en la etapa extrajudicial previa dio lugar
a la reclamacin por va de la accin de desalojo anticipado interpuesto, su allanamiento no rene las
condiciones que habilitan la eximicin de costas, segn el art. 70 inc. 1 " in fine" del Cdigo Procesal, segn
el cual no basta que el allanado se someta a la pretensin sino que adems ser menester que no haya
incurrido en mora "o que por su culpa no haya dado lugar a la reclamacin" (del voto de la minora,
fundamentos del doctor Viglizzo) (C. 1 Civ. y Com., Baha Blanca, Sala II, 1996/12/12, Construcenter S. A.
c. Cooperativa Obrera Ltda., LLBA, 1998-53 - JA, 1997-IV-377).
3. Eximicin de costas
La posibilidad de allanarse no tiene tiempos establecidos siempre que sea anterior a la sentencia; la
oportunidad que el cdigo seala se refiere nicamente a las ventajas que se obtienen para no satisfacer las
costas que debieran imponerse por aplicacin de la regla general.
Es por ello que no cualquier allanamiento a las pretensiones de la contraria justifica la exoneracin
de costas, pues adems de ser real, incondicionado y oportuno es necesario que sea efectivo y ello no se
configura con la mera manifestacin de admitir la procedencia de la accin.
Adems, no siempre el allanarse significa que el proceso se termine de inmediato, porque la eficacia
del mismo, como modo de autocomposicin del litigio, depende de que se haga en un juicio en el cual no est
interesado el orden pblico, pues en este supuesto el juez debe continuar la tramitacin del proceso segn su
estado (C. Civ. Com. y Lab., Venado Tuerto, 1999/10/28, Banco de Santa Fe S. A. c. Marinari, Miguel A.,
LL Litoral, 2000-788).
El problema de la oportunidad se relaciona con la mora, y en esa lneas se sostiene que corresponde
aplicar las costas del juicio al comunero demandado, pese a su allanamiento total, expreso e incondicionado,
si no haba dado respuesta positiva al anterior requerimiento de divisin de condominio extrajudicial,
obligando as a la otra parte a accionar (C. Pergamino, 1995/03/09, Tomicic, Ivn c. Tomicic, Mara M. y
otros, LLBA, 1995-663).
De igual modo, si cuando se inici la accin de desalojo por la causal de falta de pago mediaba
constitucin en mora de conformidad a lo dispuesto en el art. 5 de la ley 23.091, el allanamiento alegado
queda sin sustento a los efectos de la condenacin en costas (C. Pergamino, 1997/09/25, Masello, Beniamino
L. c. Vzquez, Juan C., LLBA, 1997-1421).
En tal sentido se dice que, las costas deben ser soportadas por quien se allan a la demanda del
adversario -en el caso, se allanaron los ejecutados por el cobro de un cheque rechazado-, en virtud del art. 68
del Cdigo Procesal, toda vez que el allanamiento implica una sujecin total y absoluta a la pretensin de la
contraparte (C. Civ. Com. y de Garantas en lo Penal, Pergamino, 2002/02/19, Esper, Adolfo E. c. Complejo
Habitacional y otros, LLBA, 2002-711).
Cabe agregar que, en cierto tipo de procesos, tampoco tiene incidencia en las costas. Por ejemplo, en
el proceso ejecutivo el allanamiento, como reconocimiento de la legitimidad del crdito reclamado, no
autoriza a eximir el pago de las costas del juicio si el deudor dio lugar a la promocin de la ejecucin (C.2
Civ. y Com., La Plata, Sala I, 1996/06/06, Caja de Prev. Social para prof. de la Ingeniera de la Provincia de
Buenos Aires c. Varra, Jos, LLBA, 1998-225).
Igual sucede con el allanamiento en los juicios de usucapin, que es ineficaz por tratarse de
cuestiones de orden pblico, dado que se inferira una grave lesin al ordenamiento jurdico sobre el dominio
y su forma si se admitiera de conformidad de partes un proceso adquisitivo veinteaal que podra encubrir una
compraventa soslayando actos escriturarios y pago de gravmenes, utilizando a la justicia para avalar una
estafa procesal en "fraudum legis (SC Buenos Aires, 1999/09/07, Fribe S. A. c. Abella, Carmen, LLBA,
2000-600).
En definitiva, el allanamiento del demandado a todas las pretensiones del accionante conduce a
liberar a las partes de las cargas procesales y el juez en tal caso debe llamar "autos para sentencia" y emitir de
inmediato la sentencia de mrito.
Se confirma as que, el sometimiento voluntario comporta un reconocimiento de la razn que asiste
al actor, y consiste en una declaracin en cuya virtud el demandado reconoce que es fundada la pretensin
hecha valer por el actor e implica un reconocimiento de la razn que asiste al mismo, y por consiguiente una
conformidad con sus apreciaciones jurdicas, que no slo releva al actor del "onus probandi", sino que adems
produce la extincin de la litis, desde que quien est de acuerdo en lo ms -que son las pretensiones-, lo est
tambin en lo menos -que son los hechos en que se basan- (del voto de la mayora, fundamentos del doctor
Gallo) (C. Civ. y Com., Morn, Sala II, 1999/03/25, Paz, Vctor A. y otra c. Calvo, Jorge O. y otro, LLBA,
1999-710).
3.2 Oportunidad
La manifestacin expresa que reconoce el deseo de no controvertir, supone aceptar las pretensiones
tal como se presentan, por tanto, al contestar la demanda es el tiempo que se dispone como oportuno para
lograr un efecto reflejo en la distribucin de costas.
No obstante, se aclara que si bien el allanamiento formulado al contestar la demanda es oportuno, si
la reclamacin tuvo lugar por las irregularidades cometidas por la demandada en la asamblea impugnada, ello
obsta insalvablemente la eximicin de costas, mxime cuando aqul no fue total (art. 70, inc. 1, Cdigo
Procesal (C. Civ. y Com., Quilmes, Sala II, 1999/05/04, Pallasa, Mario c. Manuel Pallasa e Hijos y Ca. S.
A., LLBA, 1999-1370).
Tambin se ha dicho que, el solitario allanamiento de la codemandada carece de efectividad y es
ineficaz, con respecto a la exencin de costas, cuando debiendo ser su cumplimiento conjunto con el de los
dems, ello no acaeci, debiendo continuarse el proceso. Por lo cual y sin perjuicio de que en razn de ese
vnculo obligacional tambin a ella le es imputable el no haber adoptado las medidas oportunas para
escriturar, no corresponde que se le exima de costas (C. 1 Civ. y Com., San Nicols, 1996/03/19, Dapra,
Oscar L. y otra c. Albornoz, Luis M. y otro, DJBA, 151-4311).
Art. 71. - Vencimiento parcial y mutuo. Si el resultado del pleito o incidente fuere parcialmente
favorable a ambos litigantes, las costas se compensarn o se distribuirn prudencialmente por el juez en
proporcin al xito obtenido por cada uno de ellos.
Es el mismo pensamiento que se tiene en el orden local cuando se establece que, en el caso de
pretensiones independientes que requieran un tratamiento por separado corresponde a la parte demandada
soportar las costas del juicio por los rubros que se declararon procedentes (arts. 19, decreto-ley 7718/71 de
Buenos Aires y 71, Cdigo Procesal - (SC Buenos Aires, 1994/11/08, Gamarra, Timoteo c. Firestone de
Argentina S. A., DJ, 1995-2-75).
Igualmente se dice que, altera la calidad de vencido la sentencia que impone la totalidad de las costas
a la parte demandada, parcialmente vencedora en el pleito. En tales condiciones, corresponde que esta ltima
soporte las costas relativas a los rubros por los que ha progresado la demanda, debiendo el actor soportar las
correspondientes a los reclamos desestimados (SC Buenos Aires, 1982/11/16, Heiman, Ral A. c. Bigolleau,
S. A., DJBA, 124-349).
En otros casos se sostiene que el art. 71 solamente es aplicable a casos de excepcin, por ejemplo,
cuando se acumulan acciones o hay reconvencin y el resultado de la litis no consagra un ganador en forma
absoluta.
De ello se sigue que si el vencedor es claro en lo sustancial de sus aspiraciones, no importa la
resignacin que sufra en las restantes (C.2 Civ. y Com., La Plata, Sala III, 1978/03/07, Causa B. 43.968, R.
DJ, 979-2-24, sum. 37).
Ms o menos es el temperamento de otros departamentos judiciales, que explican que la norma en
estudio prev cuestiones -no acciones necesariamente- integrativas de una misma pretensin.
De acuerdo con ello es lcito al juzgador distribuir adecuadamente las cargas econmicas procesales
conforme prosperen todos o algunos de los puntos en discusin. Tal norma significa, pues, un morigerador del
principio que el perdedor "carga con la totalidad de las costas (C. 1 Civ. y Com., Mar del Plata, Sala II,
1988/06/21, D'Amico, Mara M. y otros c. Snchez Ramrez, Francisco, La Ley, 1989-D, 599, J. Agrup.,
caso 6504).
Finalmente, estn quienes afirman que es un problema de equidad antes que de recuento de
pretensiones exitosas.
En este sentido se dice que el principio general en materia de costas, es que stas deben ser
distribuidas en proporcin al xito obtenido por las partes en las cuestiones sometidas a decisin, siendo
procedente imponerlas en el orden causado cuando las pretensiones en juzgamiento hubieran tenido
reconocimiento parcial, toda vez que es de equidad que as sea, al operarse de tal modo una suerte de
compensacin de las mismas (C. Civ. Com. y de Garantas en lo Penal Pergamino, 1999/11/30, Rasuk,
Daniel y otra c. Pardo, Claudio A. y otro, LLBA, 2000-66).
Art. 72. - Pluspeticin inexcusable. El litigante que incurriere en pluspeticin inexcusable ser
condenado en costas, si la otra parte hubiese admitido el monto hasta el lmite establecido en la sentencia.
Si ambas partes incurrieren en pluspeticin, regir lo dispuesto en el artculo precedente.
No se entender que hay pluspeticin, a los efectos determinados en este artculo, cuando el valor de
la condena dependiese legalmente del arbitrio judicial, de juicio pericial o de rendicin de cuentas o cuando
las pretensiones de la parte no fuesen reducidas por la condena en ms de un veinte por ciento (20 %).
1. Concepto
La pluspetitio es una pretensin desmesurada. Se pide demasiado en la persecucin de una sentencia
que procura el pago de una suma lquida. Es un caso de abuso procesal, pero a los fines de las costas, no se
mide por la irrazonabilidad de la pretensin en razn que depende del reconocimiento que la otra parte haga
pero limitndola a lo que la sentencia definitiva establezca.
Es decir, supone un caso de violacin al principio de buena fe en el proceso porque deduce
pretensiones exageradas que limitan al demandado en su posibilidad de allanarse.
Por eso hemos sostenido que sta confrontacin entre el xito que obliga a seguir el criterio objetivo
de la derrota, y la inversin de la regla imponiendo las costas a quien incurre en pluspetitio, solo puede
fundamentarse a partir de la sancin por inconducta procesal y no como una consecuencia del instituto de las
costas.
Se toma en cuenta entonces, que el actor tiene liminarmente un derecho que puede reclamar el cual
deliberadamente se lo exagera para obtener un aprovechamiento indebido, un enriquecimiento ilcito a costa
del accionado.
Cuando el demandado no resiste la pretensin, o se allana a su cumplimiento hasta el monto que en
definitiva se compruebe o determine la sentencia, la pluspetitio queda configurada si se advierte un evidente
alejamiento entre lo pedido y lo otorgado: esa intencin de obtener ms de lo debido es lo que lleva a
sancionar la conducta en el proceso y lo que obliga a invertir el principio objetivo de la derrota (Gozani,
Osvaldo Alfredo, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, comentarios al art. 71, editorial La Ley,
Buenos Aires, 2002)
2. Requisitos
Toda facultad procesal debe ejercerse de manera compatible con la vigencia de ciertos principios
ticos, de los cuales deriva el deber de las partes de comportarse con lealtad probidad y buena fe y la
consecuente facultad que incumbe a los jueces de sancionar todo acto contrario a ese deber (arts. 34 y 45, y
72, Cdigo Procesal) (C. Civ. y Com., Quilmes, Sala I, 1997/02/27, Brion de Limura, Josefa c. Alvarado,
Oscar y otros, LLBA, 1997-1312).
El instituto solamente funciona cuando el demandado admite la pretensin pero limita el
reconocimiento al monto que la sentencia determina; en consecuencia, lo pedido en exceso significara poner
en evidencia el abuso proferido.
Pero ha de obrarse con cuidado en los efectos que tiene esta afirmacin, porque la mera
desproporcin entre el monto reclamado y lo condenado no configura, en principio, pluspeticin que torne
procedente la imposicin de las costas al actor.
Por ello, existe pluspeticin cuando el actor ha demandado por una cantidad mayor que la adeudada
y el deudor ha formulado un allanamiento oportuno e idneo hasta el lmite finalmente reconocido en la
sentencia, depositando a tal fin la suma adeudada; y no existe si el actor subordin el monto del resarcimiento
reclamado a lo que en ms o en menos establezca el criterio del juzgador conforme a las pruebas a rendirse en
la causa.
Este recaudo acta como exigencia preliminar, que se aplica con tipicidad en los procesos de daos y
perjuicios, donde las indemnizaciones por daos (no materiales) son estimados y dependen de las pruebas a
producirse, por lo que pese a que la demanda prospera por un monto menor no corresponde aplicar dicho
instituto al caso.
Cabe recodar que el planteo se debe efectuar al tiempo de contestar la demanda; y que esta
subordinado a que la sentencia determine diferencias entre lo pedido y lo acordado, superiores a un 20% entre
los montos.
Finalmente no procede cuando la sentencia depende del arbitrio judicial, de juicio pericial o de
rendicin de cuentas.
1. Reglas para la distribucin de costas en los modos anormales de terminacin del proceso
El principio es la distribucin en el orden causado, pese a la imprecisin como se presenta el caso
del desistimiento.
En la conciliacin o la transaccin solo alcanza a quienes acuerdan y someten el acto a
homologacin judicial, de modo tal que no tiene efectos respectos a terceros afectados.
Aprobado el convenio alcanzado entre las partes, cada uno soporta sus propios gastos y la mitad de
aquellos que sean comunes.
Sin embargo, aun cuando el art. 73 dispone la distribucin de las costas en el orden causado si el
juicio finaliza por transaccin o conciliacin, nada impide aplicarlas a la parte demandada si del escrito
presentado conjuntamente no surge la existencia ni de uno ni de otros y s, en cambio, un total allanamiento a
las pretensiones de la accionante (C. 2 Civ. y Com., La Plata, Sala III, 1979/12/18, Gastn y Ca., S. C.,
Juan C. c. La Realidad, S. R. L., SP La Ley, 980-411).
Asimismo se ha dicho que, si la transaccin o la conciliacin se homologa y luego no son cumplidas
las pautas estipuladas, y preciso se hace proceder a su ejecucin, no obstante el acuerdo que se reitere en esta
etapa, las costas se regirn por las reglas generales salvo convencin en contrario (SC Buenos Aires,
1977/03/27, "Katz, Luis c/ Provincia de Buenos Aires", DJBA, 122-34).
2. Desistimiento
Con el desistimiento el precepto es diferente porque se aplica las costas a quien deduce el acto.
Eventualmente se podra presumir que obedece a que la declinacin obedece a la posibilidad de ser derrotado
de continuar litigando.
Sin embargo, esta presuncin para atribuir por el desistimiento la calidad de vencido, no es un hecho
que se pueda objetivar con tanta claridad, pues a veces dicho abandono encubre otro acto procesal (v.gr.:
transaccin). De igual manera, el tipo de desistimiento -del proceso o del derecho- acarrea consecuencias
dismiles, e inclusive, la etapa procesal en que se ofrece permite una consecuencia diferente.
Nosotros hemos sostenido (Cfr. Costas Procesales, editorial Ediar, Buenos Aires, 1997) que el
artculo 73 no se puede aplicar en las siguientes circunstancias:
si quien desiste -del derecho o del proceso- lo hace antes de haber sido notificado de la demanda;
cuando existen contingencias de hecho que llevan a eliminar el inters del actor por hechos
sobrevinientes imputables a su contraria;
cuando el desistimiento tiene como antecedente el concurso preventivo a que el codemandado est
sometido ante la justicia comercial;
si la apelacin se desiste porque la solucin dada en 1 instancia no es absolutamente insatisfactoria.
En estos casos, y en muchos ms que lo cotidiano puede ofrecer, el Juez se encontrara facultado para
eximir o distribuir las costas, apartndose de las reglas fijadas, a cuyo fin tendra que expresar los
fundamentos por los que decide la liberacin (art. 68, segunda parte).
Distintos seran los supuestos que se ocupan de la variacin legal o jurisprudencial, pues en ellos
existe una manifiesta subjetividad que se expresa en la conducta de la parte en el proceso.
Por ejemplo, se ha interpretado que las costas deben ser impuestas a la demandada que, pese a haber
dicho expresamente y desde el comienzo, que conoca la jurisprudencia de la Corte Suprema, cuya aplicacin
resultaba decisiva para la solucin del litigio, oblig virtualmente a su total sustanciacin, conducta que se
calific como temeraria (Cfr. Gozani, Osvaldo Alfredo, Costas Procesales, 2 ed., cit., pg. 300).
Suele hacerse una distincin en esta materia segn que el desistimiento motivado en una
modificacin jurisprudencial o legal se propicie solo en el proceso o condiga tambin al derecho. Algunos
sostienen que no corresponde aplicar eximente alguno cuando se desiste del proceso, siendo viable la
liberacin cuando se renuncia al derecho.
Otros, en cambio, aciertan en un criterio distinto, basndose en que la ley procesal no formula
distinciones, de manera que al abdicar a la continuacin del proceso por cambios legislativos o
jurisprudenciales, no se puede pensar en la promocin de una litis generadora de amenazas y molestias para el
demandado que, luego, por simple iniciativa se abandona.
Antes bien, dice Fornaciari, "es el actor que de alguna manera ve perjudicadas sus aspiraciones y
posibilidades por un medio de orientacin que le es totalmente ajeno. Mucho menos puede pensarse en una
derrota. Tambin se puede obligar al actor a abdicar de un derecho que, aunque perjudicado luego del cambio,
en algn momento le perteneca legtimamente, y puede abrigar la esperanza de un cambio futuro, una ley
puede ser sustituida por otra ley, un fallo plenario por otro fallo plenario similar. Por ltimo, existe la propia
autoestima que har que el actor desistente se crea aun con la razn pese al cambio que lo perjudica;
castigarlo luego con la imposicin de costas, puede configurar un exceso para quien fuese titular de un
derecho sobre el cual construyera su demanda" (Fornaciari, Mario, Modos anormales de terminacin del
proceso, tomo I, editorial Depalma, Buenos Aires, 1987, pg. 48).
Una vez ms conviene destacar que, si la litis no est trabada, el desistimiento del actor fundado en
un cambio jurisprudencial, no ocasiona la asuncin de costas del proceso, con excepcin de aquellas que se
deriven de su propia intervencin. A su vez, las correspondientes a la actuacin del accionado dado su
inoficiosidad, deben ser soportadas por dicha parte.
Ahora bien, si la abdicacin se produce sin demora y apenas conocida la variante doctrinaria del
Tribunal, las costas se pueden eximir; claro est, siempre y cuando el cambio jurisprudencial tenga mencin
del precedente que dice aplicable, y que modifica lo dicho hasta ese momento, pues de no constar, los gastos
los soporta quien desiste (CS, 1989/03/16, "Santiago del Estero, provincia de c/ YPF", cfr. Gozani, Osvaldo
Alfredo, Costas Procesales, 2 ed. Cit., pg. 302).
La Corte Federal agrega que la exencin de costas fundada en desistimientos de la pretensin judicial
formulados con el propsito de acatar novedosa jurisprudencia, requiere que el fallo invocado haya sido
resuelto sin costas (CS, 1999/03/31, "Autolatina .S. A. c. Direccin Gral. Impositiva", La Ley, 1999-C, 453 DJ, 1999-2-743).
Adems se destaca que no corresponde la exencin de costas cuando los precedentes que invoca
quien desiste de su pretensin con el propsito de acatar nueva jurisprudencia -en la especie, la Direccin
General Impositiva- no constituyen un cambio de sta sino los primeros casos en donde se resolvi la cuestin
debatida (CS, mismo fallo).
Puntualizando los reparos que tiene las costas en la variacin jurisprudencial, sucede que:
el problema de saber cuando se produce la modificacin debe concitar cierta flexibilidad del juzgado,
a no ser que se interprete que ello esta referido solamente a la jurisprudencia plenaria, por ser la nica con
caractersticas de generalidad y obligatoriedad que la asimilan en su mbito de aplicacin a la ley.
La variacin debe reconocer un precedente aplicable en la causa que se desiste, pues de lo contrario
existira una suerte de aprovechamiento que vulnera el principio general. Dicho precedente tiene que tener,
inclusive, cierta entidad como para fundar la procedencia de la pretensin que se abandona.
Por otra parte, se ha de tratarse de un precedente cualquiera, sino de una doctrina constante y
reiterada que se pueda conocer por sus propios argumentos, con claridad y sin ambigedades.
En otros casos, la situacin no es tan simple. La particularidad que presenta con relacin a las costas
el proceso de divisin de condominio, se debe a que las partes se encuentran habilitadas para dividir la cosa
comn sin necesidad de intervencin judicial, por lo que la actora debe acreditar haber intentado, con
resultado negativo, arribar a un acuerdo privado de divisin con los restantes condminos, para que el
allanamiento a la demanda, sea oportuno e impida la exoneracin de costas al demandado (J.Civ. y Com.,
Azul, N 1, 1995/03/22, Sraiber de Teso, Orfelia y otro c. Teso de Martn, Trinidad y otra, LLBA, 1995699).
Art. 74. - Nulidad. Si el procedimiento se anulare por causa imputable a una de las partes, sern a su
cargo las costas producidas desde el acto o la omisin que dio origen a la nulidad.
Art. 75. - Litisconsorcio. En los casos de litisconsorcio las costas se distribuirn entre los
litisconsortes, salvo que por la naturaleza de la obligacin correspondiese la condena solidaria.
Cuando el inters que cada uno de ellos representare en el juicio ofreciere considerables diferencias,
podr el juez distribuir las costas en proporcin a ese inters.
1. Caractersticas
El cdigo no explica la diferencia entre litisconsorcio facultativo y necesario que es la efectiva
diferencia entre distribuir las costas entre partes o aplicarlas con carcter solidario.
Cuando existe un litisconsorcio facultativo entre los actores, cada uno de los sujetos que lo integran
goza de plena autonoma de gestin dentro de un proceso nico, lo cual incide en forma directa en la
imposicin de gastos causdicos.
Al actuar cada codemandado en forma independiente el costo se reparte segn el resultado que cada
uno obtenga en el pleito.
Es el criterio armnico de los arts. 68, 70 y 75 del Cdigo Procesal, de los que surge que, si bien en
los casos de litisconsorcio las costas deben ser distribuidas entre los litisconsortes, el juez est facultado para
eximir a algunos de stos, cuando sea manifiesto que se han allanado oportunamente y que la culpa para el
incumplimiento es imputable a los restantes.
En cambio, el litisconsorcio necesario no admite la posibilidad de que algunos litisconsortes resulten
vencedores y otros vencidos; en virtud de ello se trata de una condena solidaria que no permite asignaciones
individuales.
Tambin es cierto que, la existencia de un litisconsorcio pasivo no genera "per se" la solidaridad de
la obligacin de los demandados de pagar las costas causdicas, sino que debe atenderse a la ndole de la
relacin jurdica sustancial.
En este aspecto se ha dicho que, si hay tantas litis como acciones se deducen y tantos procesos como
litis se propongan, las relaciones entre los litisconsortes pasivos son autnomas contra el actor, quien resultara
vencedor y acreedor del crdito y por la condena en costas. La solidaridad impuesta por el fallo de primera
instancia, extendido por el de la alzada, no beneficia al litisconsorte pasivo respecto de otro, so riesgo de
desconocer que no hay vnculo entre ambos (C. 1 Civ. y Com., Baha Blanca, Sala I, 1994/06/17, Snchez
Apolinar c. Empresa Tup S. R. L., JA, 1995-III-154).
Hay casos, como la relacin entre conductor y propietario del vehculo en un accidente de trnsito,
que traduce una obligacin "in solidum" determinante de un litisconsorcio voluntario, hecho que posibilita la
imposicin de costas por separado y conforme a la actitud asumida por cada uno de los litisconsortes durante
el curso del litigio.
Asimismo, tratndose de un litisconsorcio facultativo activo, el importe de la condena en costas se
divide por el nmero de sus integrantes y cada uno es individualmente responsable por el pago de la
correspondiente fraccin; e inclusive, el desdoblamiento del juicio para responder acerca de las costas es
procesalmente correcto, porque si bien en el litisconsorcio necesario los sujetos -activos y pasivos- estn
legitimados sustancialmente en forma inescindible y la pretensin es nica, ello no obsta a que conserve su
autonoma con relacin a ciertos actos procesales -desistimiento, allanamiento, rebelda, etc.-; y as lo relativo
a las costas debe resolverse teniendo en cuenta la conducta de cada uno de los litisconsortes y las
circunstancias que califican cada relacin procesal (Cfr. Gozani, Osvaldo Alfredo, Costas Procesales, ob. cit.,
pg. 211).
Art. 76. - Costas al vencedor. Cuando de los antecedentes del proceso resultase que el demandado no
ha dado motivo a la interposicin de la demanda y se allanare dentro del plazo para contestarla, el actor ser
condenado en costas.
1. Demandas innecesarias
Una excepcin ms al principio objetivo de la derrota se aplica cuando se sanciona en costas al
vencedor por haber ejercido actos de abuso procesal. En el caso especfico de la norma, se piensa en la
demanda intil.
Proceso intiles es el que se propone sin alternativas posibles de solucin, porque no se intentaron;
aquellos que no buscan los equivalentes jurisdiccionales: son los que se despreocupan de las vas paralelas o
concurrentes al conflicto intersubjetivo.
Se caracterizan por revestirse de toda legitimidad; abastecen el inters particular y razonan la
actividad del juez en tanto llevan un derecho a tutelar, un problema a resolver, y un tiempo que se va
agotando en el juego de las caducidad o prescripciones (Cfr. Gozani, Osvaldo Alfredo, Temeridad y malicia
en el proceso, editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2002).
2. Requisitos
En los procesos intiles, en realidad, no hay actividad grosera para la jurisdiccin, pues el derecho
que se intenta se tiene; en consecuencia, tampoco sera sancionable dicho proceder. La intencin es
equivocada, es cierto, pero se debe ser ms cuidadoso en la ponderacin de la utilidad del medio, pues el
derecho a peticionar es de raigambre constitucional, como lo es, tambin, el derecho al debido proceso
adjetivo; en suma: la prudencia y la reflexin han de estar presentes a la hora de juzgar la actuacin judicial
inoficiosa.
Para aplicar las costas al vencedor se requiere que el demandado se allane a la pretensin, en forma
oportuna, total, real, incondicionada y efectiva (cfr. Art. 70 prr. final, CPC).
No debe confundirse la situacin con el progreso parcial de las peticiones, porque con ello no cambia
la calidad de vencedor de quien gana en lo principal, circunstancia que impide la imposicin de costas (C.
Civ. y Com., San Isidro, Sala I, 1993/08/20, Simkin, Mario O. c. Ciancaglini, Nicols, DJ, 1994-1-583 - JA,
1994-II-471).
En el caso se trata de valorar hechos objetivos y la conducta de las partes, es decir, el allanamiento y
la necesidad de litigar, respectivamente.
Se ha dicho que, no siendo razonable que el solo hecho del vencimiento transformarse en ilcita
conducta temeraria o maliciosa del vencedor, mediante el juego armnico de los arts. 77 y 68 del sistema
procesal, corresponde eximir al demandado total o parcialmente de las costas, por cuanto no sera justo ni
equitativo hacerle soportar la totalidad de las de un proceso en que si bien ha sido vencido, el actor ha tenido
una conducta procesal temeraria, violando los deberes de "probidad, lealtad y buena fe", a fin de obtener ms
de aquello que en derecho le corresponda (T.Coleg. Civ. y Com., San Nicols, 1977/09/27, Biglieri, Pedro
E. c. Camer, Juan C. y otros, La Ley, 1979-A, 553 [34.913-S]).
Chiovenda, interpretando en Italia el suceso, estim que las costas de los actos intiles (o en
cualquier modo culpables) estarn a cargo del que dio lugar a ellos; con lo cual se involucra a costas
devengadas y causadas al adversario; doctrina coincidente con su idea de que la derrota del litigante, aunque
sea objetivamente considerada, supone siempre una relacin de causalidad entre l y el pleito y, por
consecuencia, no siempre habra derrota y condena en costas cuando se tiene una declaracin de derecho en
favor del adversario (Gozani, Osvaldo Alfredo, Temeridad y malicia en el proceso, ob. cit., pg. 391).
En definitiva, el estudio de los actos y la aplicacin del derecho, se confronta en el fallo del Superior
Tribunal bonaerense, que destaca que, si bien la imposicin y distribucin de las costas constituyen una tpica
cuestin de hecho propia de las instancias de mrito y exenta, como tal, de censura en casacin salvo absurdo,
corresponde hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de la ley si el recurrente demuestra que el tribunal a quo
alter la calidad de vencido -en el caso, se impusieron las costas al vencedor en un incidente de verificacin
tarda que demostr su conducta diligente y la imposibilidad de la presentacin tempornea-, o bien que exista
iniquidad manifiesta en el criterio de distribucin (SC Buenos Aires, 2000/02/29, Jockey Club de la Prov. de
Buenos Aires, quiebra, LLBA, 2000-1202).
Asimismo, en el supuesto de quiebra indirecta, como consecuencia de la conversin del proceso
preventivo en proceso de liquidacin, conserva su eficacia el trmite de verificacin de crditos cumplido, por
lo cual no corresponde imponer las costas al vencedor en un incidente de verificacin tarda si surge de las
constancias de la causa su conducta diligente en la etapa oportuna y la imposibilidad de la presentacin
tempornea (mismo fallo anterior).
Art. 77. - Alcance de la condena en costas. La condena en costas comprender todos los gastos
causados u ocasionados por la sustanciacin del proceso y los que se hubiesen realizado para evitar el pleito,
mediante el cumplimiento de la obligacin.
Los correspondientes a pedidos desestimados sern a cargo de la parte que los efectu u origin,
aunque la sentencia le fuere favorable en lo principal.
No sern objeto de reintegro los gastos superfluos o intiles.
Si los gastos fuesen excesivos, el juez podr reducirlos prudencialmente.
2. Gastos preprocesales
Que un gasto sea anterior a la iniciacin del proceso no impide considerarlo comprendido en el
concepto de costas. La innecesariedad de reclamarlo al demandar lo muestra el art. 77l, que involucra dentro
del concepto de costas los gastos hechos para evitar el pleito. Estos son anteriores a su promocin, y aun as la
ley ritual permite incluirlos en el instituto referido (CS, 1990/12/11, Crotto Posse de Daireaux, Valeria c.
Provincia de Buenos Aires, La Ley, 1991-C, 291 - DJ, 1991-2-298).
La admisin de estos gastos depende de la documentacin que los respalde, y no necesitan estar
agregados con la demanda pues se trata de gastos que se deben tasar en la etapa oportuna.
Los desembolsos inherentes a los informes y comunicaciones extrajudiciales que el realice antes de
instaurar la demanda configuran, en principio, gastos destinados a evitar el pleito y comprendidos en la
genrica condena en costas aplicada al demandado, que debern ser incluidos en la liquidacin de daos
causdicos que se practique en la etapa de ejecucin de la sentencia que se dicte.
Los honorarios profesionales u otros gastos devengados en las actuaciones administrativas previas no
integran las costas causadas en la instancia judicial, toda vez que quedan fuera del mbito de los gastos
causdicos las erogaciones y daos que el proceso ocasiona a las partes, sin ser derivacin directa e inmediata
de ste.
5. Liquidacin de costas
La oportunidad para requerir la admisin de gastos y tasar las costas corresponde al tiempo de
practicar la liquidacin (art. 501).
No obstante, es posible hacer reserva de practicar la determinacin de costas y honorarios para
cuando ellos se encuentren regulados judicialmente, de manera que la liquidacin queda diferida.
Los gastos causdicos debidamente acreditados y liquidados deben reintegrarse con ms los intereses
desde el momento en que fueron hechos aplicando la tasa activa que paga el Banco de la Provincia de Buenos
Aires en sus depsitos a treinta das.
CAPITULO VI
Beneficio de litigar sin gastos
Art. 78. Procedencia. Los que carecieren de recursos podrn solicitar antes de presentar la demanda o en
cualquier estado del proceso, la concesin del beneficio de litigar sin gastos, con arreglo a las disposiciones
contenidas en este captulo.
1. Principio general
El beneficio de litigar sin gastos es un proceso individual que persigue garantizar el acceso efectivo a
la justicia. Se pretende impedir que las dificultades econmicas priven al justiciable del derecho a ser odo.
Adems es un reaseguro para la correcta aplicacin del art. 16 de la Constitucin Nacional (principio
de igualdad) admitiendo que, quienes carezcan de recursos para afrontar los gastos causdicos, pueda
demostrar esa insuficiencia y obtener el derecho a litigar sin costos anticipados.
El objeto esencial del sistema es valorar con criterios objetivos una cuestin de hecho como la
condicin econmica, antes que la pobreza en trminos estrictos. Es un proceso que debe persuadir al Juez,
quien no obstante, puede valerse de presunciones o verosimilitudes.
El anlisis de la procedencia del pedido de beneficio de litigar sin gastos, debe efectuarse sin perder
de vista extremos tales como la carencia de recursos y la imposibilidad de su obtencin y si bien no es
indispensable demostrar indigencia es preciso que la necesidad de litigar sin sufragar costos entre en los
carriles de razonabilidad y no se encasille en la habitual prctica de impetrar la exencin en cualquier
supuesto (C. Civ. y Com., Quilmes, Sala I, 1996/07/16, Gmez, Mara y otro, LLBA 1996-1077).
Se ha sealado, adems que, quien manifiesta residir en un lugar sin tener mayores erogaciones,
admite con ello no necesitar de un beneficio judicial como el presente; aun sin vivir en lugares lujosos ni
poseer propiedades importantes, porque tienen solucionados sus problemas de vivienda (C. Civ. y Com.,
Quilmes, Sala II, 1997/05/20, B., M.M. y otro, LLBA, 1998-265).
Tambin se aplican los arts. 18 y 43 de la Constitucin Nacional, en cuanto refieren al derecho que
toda persona tiene a un proceso conformado segn reglas y principios iguales para todos. Con el mismo
alcance, el estado provincial asegura el derecho de acceso irrestricto a la justicia, la tutela judicial continua y
efectiva, la gratuidad de los trmites como la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos necesarios (art.
15, Constitucin Provincia de Buenos Aires).
En tal sentido se ha dicho, que el beneficio de litigar sin gastos, para hacer eficaces las garantas
constitucionales de defensa y tutela judicial continua y efectiva, debe abarcar todos y cada uno de los gastos
que insume la tramitacin del proceso, entre los que se encuentra -en el caso- el depsito previo a la
interposicin del recurso de inaplicabilidad de ley de la Provincia de Buenos Aires (del voto de los doctores
Hitters y Pettigiani) (SC Buenos Aires, 2000/07/12, L., J. B, DJ, 2000-2-1224, con nota de Augusto M.
Morello).
Adems, cabe recordar que las garantas se afianzan en los tratados y convenciones internacionales,
de modo tal que es directamente operativa las mximas de los arts. 8 y 25 del Pacto de San Jos de Costa
Rica, que refieren al derecho de acceso a la justicia y a que sea sta una tutela judicial efectiva.
2. Oportunidad
El requerimiento se puede plantear en dos supuestos: antes de presentar la demanda, o en cualquier
estado del proceso. De donde se sigue, que el juicio para obtener el beneficio de litigar sin gastos determina
deber radicarse en el juzgado en que tramit el primero (C. 1 Civ. y Com., La Plata, en pleno, 1982/07/15,
Cabrera, Armando de Jess c. Alarcn, Osmar M. y otro, JA, 982-III-602).
Tambin, se ha dicho que, si con anterioridad al cumplimiento del plazo de dos aos de ocurrido un
hecho ilcito, se promueve el incidente de beneficio de litigar sin gastos, este sirve como efecto interruptivo de
la prescripcin en los trminos del art. 3986 del Cdigo Civil (C. Civ. y Com., San Isidro, Sala I, 1987/10/13,
Pedraza, Seberiano A. y otra c. Videla, Jos M. y otro, DJ, 988-1-593).
Si el pedido se propone en un pleito iniciado, la sentencia que acuerde la eximicin de los gastos no
tiene efectos hacia atrs, de modo tal que los efectos solo cubren los costos causdicos a partir de la peticin.
En consecuencia, la declaracin de carencia de recursos a travs de la concesin de la figura del
beneficio de litigar sin gastos, no alcanza los gastos de justicia devengados con anterioridad a su solicitud,
pero de ninguna manera implica la improcedencia del pedido (C. Civ. y Com.,, Quilmes, Sala I, 1994/12/06,
Iglesias, Mara c. Sirombra, Luis A., LLBA, 1995-457).
La Corte Nacional sostiene que, el hecho de que el art. 78 del Cdigo de rito disponga que puede
solicitarse en cualquier estado del proceso, no significa que pueda ser invocado -hacia el pasado- por quien ha
tenido la debida defensa y result vencido -como sucede en el caso- en un incidente. De lo contrario se le
otorgaran al beneficio provisional efectos retroactivos que la ley no contempla (CS, 1991/03/26, "Paloika,
David D. c. Provincia de Buenos Aires y otra", La Ley, 1991-D, 252 - DJ, 1991-2-605).
Restriccin que supone admitir que, en cualquier estado del proceso, no admite creer en la
posibilidad de solicitar el beneficio de litigar sin gastos cuando el expediente se radica ante la Corte a raz de
la interposicin de una queja por denegacin del recurso extraordinario (CS, 1977/10/13, "Mansilla, Dora D.
c. Mastandrea, Luis, sucs.", Fallos, 299:41).
La procedencia parcial del beneficio -en el caso, concedido en un 50% a un profesional demandadose corresponde con todos los gastos, costos y costas devengados con posterioridad a la interposicin de la
demanda y no alcanza aquellos que tuvieren un origen anterior (C. Civ. Com., y Garantas en lo Penal
Necochea, 1999/11/18, Nuez Pealoza, Jaime H., LLBA, 2001-364).
de la imposibilidad de obtenerlos (SC Buenos Aires, 1993/10/19, Gmez de Valenzuela, Amalia del Carmen
c. Municipalidad de General Alvarado, DJBA, 146-2371).
Los requerimientos formales exigen dos extremos; por un lado, la manifestacin clara y precisa sobre
la necesidad que se tiene para promover la gracia procedimental; y la segunda, el ofrecimiento de la prueba
que pretende cumplir para demostrar la razn y el derecho que se invoca.
Es decir, cuando se expresa la necesidad de defender derechos propios, tanto como los de su cnyuge
y sus hijos menores, no significa que la simple alegacin sea suficiente, pues la afirmacin resulta para
acreditar que el beneficio se considera solamente a quien ostenta el derecho subjetivo y el inters a tutelar.
Asimismo se debe indicar en forma precisa el proceso donde se har valer el beneficio de litigar sin
gastos, no siendo posible aplicarlo extensivamente, salvo situaciones excepcionales.
Se afirma que, el beneficio de litigar sin gastos es personal para quien lo solicita y para defender
derechos propios o de aquellos a cuyo respecto el peticionario tiene deberes alimentarios -en el caso, hijos
menores de edad-, lo cual implica que los gastos de justicia asumidos para su defensa quedaran
comprendidos en esos alimentos; en consecuencia, el beneficio debe otorgarse teniendo en cuenta su
patrimonio y el del representado y en la medida que demuestre que los medios econmicos con que cuenta
son insuficientes para asumir los gastos que excedan los comunes de su subsistencia diaria y la de ste (C.
Civ. Com., y de Garantas en lo Penal, Pergamino, 2002/02/21, G. A., I. c. R., E. J. y otros, LLBA, 2002julio, 851 - LLBA, 2002, 851).
Si bien dicha pretensin es personal, existen supuestos en el que el mismo no procede, como cuando
la solicitud de otorgamiento del beneficio de litigar sin gastos es incompatible con los principios estructurales
del proceso colectivo, en el cual quien peticiona la apertura de su concurso debe necesariamente realizar
ciertos gastos sin los cuales su desarrollo es de cumplimiento imposible (C. Civ. y Com.,, San Martn, Sala II,
2001/06/19, Mezza, Carlos A., LLBA, 2001-1513).
2. Pruebas
La produccin probatoria en el beneficio se encuentra sujeto a las reglas sobre pertinencia y
admisibilidad de todos las medidas de verificacin. La procedencia queda librada al prudente arbitrio judicial,
en tanto las pruebas arrimadas al proceso permitan llegar a la veracidad de lo afirmado por el peticionante, as
la posibilidad de obtener el beneficio de litigar sin gastos no se agota en quien es indigente, pudiendo
aprehender a todo aqul que demuestre que no est en condiciones de sostener los gastos del proceso y pago
de los honorarios, sin comprometer los medios de su propia subsistencia y la de su familia (C. 2 Civ. y Com.,
La Plata, Sala II, 1999/02/09, Pereyra Baker Graciela Elena, ED, 187-108).
Se afirma tambin que, el objeto de la actividad consiste en traer elementos que permitan formar en
el juzgador la conviccin y no la mera sensacin, de que el interesado carece de medios econmicos para
afrontar los gastos de la contienda y que se encuentra en la imposibilidad de lograrlos con su actividad, y ello
no se ha probado en autos correspondiendo su rechazo (art. 78 "a contrario", Cdigo Procesal) (C. 1 Civ. y
Com., Mar del Plata, Sala I, 1999/07/01, T., C. B. c. Bolsa de Comercio de Mar del Plata, LLBA, 2000-54).
Por eso es improcedente el rechazo "in lmine" del beneficio de litigar sin gastos y es prematuro
cuando an no han podido probarse los recursos econmicos del peticionante, mediante la prueba ofrecida y
ante la posibilidad de que dispone el a quo -a posteriori de la prueba- de admitir o denegar dicho pedido. Debe
permitirse al peticionante, en virtud del art. 79, inc. 2 del Cdigo Procesal, probar la imposibilidad de obtener
recursos para afrontar los gastos de justicia y evaluar su caudal econmico en oportunidad de decidir sobre su
peticin (C. Civ. y Com., Dolores, 1993/05/04, Saval, Leonardo, LLBA, 1994-798).
Art. 80. Prueba. El juez ordenar sin ms trmite las diligencias necesarias para que la prueba
ofrecida se produzca a la mayor brevedad y citar al litigante contrario o que haya de serlo, quien podr
fiscalizarla.
1. Fiscalizacin de la Prueba
El procedimiento establecido para obtener el beneficio de litigar sin gastos reviste carcter bilateral y
contradictorio. Se trata, por lo dems, de un incidente autnomo o nominado.
La intervencin de la parte contraria no est limitada a cuestionar la procedencia por falta de los
requisitos que prev el art. 79, inc. 1 del ordenamiento procesal y a controlar la prueba ofrecida, sino que
puede aportar elementos de juicio para contrarrestar los ofrecidos por el peticionario, sin desnaturalizar el
carcter sumario del trmite.
La citacin de las partes supone la notificacin por cdula slo respecto del primer provedo, es decir
de aqul en que el juez da curso al incidente respectivo ordenando las medidas pertinentes, sin considerar que
se debe notificar por cdula cada nueva audiencia testimonial, porque eso es incompatible con el principio de
celeridad procesal (CC0102 MP 112412 RSI-170-00 I 9-3-2000, Reartea Adrina Vernica c. Virzi Eugenio
Pascual s/ Simulacin y colacin, mag. votantes: Oterio- Dalmaso-Zampini).
El aporte de los elementos del juicio, permite al juez valorar la prueba, quien no slo debe merituar
la capacidad econmica del peticionario sino las eventuales sumas que pueda irrogar el proceso, por lo cual el
beneficio de litigar sin gastos comprende un privilegio restrictivo y excepcional, debindose por ello
demostrar fehacientemente la ausencia de recursos para costear total o parcialmente la demanda que se ha de
iniciar (C. 1 Civ. y Com., San Isidro, Sala I, 1981/04/27, Dreyfus, Simone c. Moesgen, Roland, La Ley,
981-350 - JL, 981-18-480).
La valoracin de las pruebas rendidas se realiza conforme a las reglas de la sana crtica, de modo tal
que, no es necesario encontrar un grado absoluto de certeza, basta la verosimilitud de lo afirmado.
El objeto de la actividad probatoria desarrollada en el incidente de otorgamiento del beneficio de
litigar sin gastos, consiste en arrimar elementos que permitan al juzgador formar conviccin acerca de la
posibilidad del peticionante de obtener o no los recursos (art. 79, inc. 2).
La peculiar naturaleza del extremo a demostrar impone que la valoracin de las pruebas rendidas,
realizada conforme a las reglas de la sana crtica, no atienda a un grado absoluto de certeza, sino a la
posibilidad por cierto, prxima que el caso encuadre en el supuesto de excepcin que autoriza el otorgamiento
del beneficio.
Ello, sin embargo no importa que deba apreciarse ligeramente la prueba producida, encontrndose el
juzgador habilitado para exigir la concurrencia de elementos de juicio sobre cuya base pueda estructurar el
proceso lgico y racional que distingue la "conviccin" de la mera "sensacin".
As se ha sostenido, que en el beneficio de litigar sin gastos no es dable exigir una prueba tan
exhaustiva o minuciosa de la carencia de recursos, ni del hecho de tener los reclamantes slo lo indispensable
para su subsistencia, pues de tal forma se estara vedando en la prctica la posibilidad de su obtencin (C. Civ.
y Com., Quilmes, Sala I, 1995/03/16, Benavdez, Mara C., LLBA, 1995-882).
Art. 81. Vista y resolucin. Producida la prueba, se dar vista por cinco (5) das comunes al
peticionario y a la otra parte. Acto seguido el juez pronunciar resolucin acordando el beneficio total o
parcialmente o denegndolo. En el primer caso, la resolucin ser apelable en efecto devolutivo.
No obstar a la concesin del beneficio la circunstancia de tener el peticionario lo indispensable para
procurarse su subsistencia cualquiera fuere el origen de sus recursos.
1. Resolucin
Producida la prueba, se hace saber a las partes ministerio legis por cinco das comunes, quienes
podrn oponerse a la clausura de la etapa.
Por eso, se pueden ofrecer otros testimonios, sin que se rechace por extemporneo, toda vez que la
resolucin que deniega o acuerda dicho beneficio no causa estado, pudiendo el interesado pedir ms pruebas
en miras a lograr acreditar el estado de pobreza, o si fuera la contraparte, para demostrar que no es procedente
asignar el beneficio planteado.
La imposibilidad de obtener recursos debe apreciarse al momento de decidir la peticin de litigar sin
gastos y no respecto de un momento futuro previsible, pues esta posibilidad slo autoriza a hacer cesar el
beneficio concedido.
Se ha sostenido que, en los procesos voluntarios debe proveerse la informacin para acreditar el
derecho del beneficio de litigar sin gastos, sin necesidad de intervencin del fisco o del Ministerio Pblico,
por cuanto las consecuencias que para el ente pblico tendr la declaratoria de pobreza son las mismas que se
dan en los juicios contradictorios, en los cuales tampoco se llama al Estado a controlar la produccin de la
prueba tendiente a acreditar los requisitos de procedencia del beneficio indicado (C. 1 Civ. y Com., Baha
Blanca, Sala II, 1987/03/17, Scarlato, Enrique, suc., La Ley, 1987-E, 347).
Transcurrido el plazo de cinco das, el juez deber dictar resolucin; la vista dispuesta por el art. 81,
una vez producida la prueba acreditativa de la carencia de recursos del peticionante del beneficio de litigar sin
gastos, no se halla incluida entre las resoluciones judiciales que deban anoticiarse personalmente o por cdula,
segn enunciacin limitativa contenida en el art. 135 del Cdigo Procesal (C. Civ. y Com., Junn, 1986/07/03,
Cinalli, Oscar A., DJ, 987-2- 364).
El juez al pronunciar resolucin, aprecia la prueba producida y la relacin que exista con la
erogacin de los gastos del proceso y sobre todo, la real situacin econmica en la que se encuentra el
peticionario.
La Corte Bonaerense sostiene que, siendo el requirente quien alega carecer de bienes de lujo y de
fortuna, habitar en una vivienda humilde de propiedad de sus padres y no poseer empleo y que de las
constancias de la causa principal, as como la prueba testimonial producida en autos, apreciadas segn las
reglas de la sana crtica, acreditan que el solicitante no posee suficientes recursos para costear los gastos
judiciales, corresponde concederle la franquicia en forma total, hasta que mejore su fortuna (SC Buenos
Aires, 1981/12/09, Soria, Oscar A., DJBA, 123-88).
As tambin, las caractersticas propias de la actividad laboral de prestacin de servicio domstico y
la forma usual en que se desarrolla su ejercicio, con remuneraciones bajas y falta de otorgamiento de recibos en la mayora de los casos- autorizan a prescindir de una prueba documental de por s rgida, siendo relevante
en estas situaciones la prueba testimonial (C. Civ. y Com., Quilmes, Sala I, 1996/07/16, Gmez, Mara y
otro, LLBA 1996-1077).
De esta manera, el sistema organizado por la ley procesal tiende a resguardar el efectivo y real
ejercicio de los derechos, sin menguas ni limitaciones derivadas de la situacin patrimonial de quien impetra
justicia.
En tal orden de ideas, no debe obstar a la concesin del beneficio de litigar sin gastos, el hecho de
tener el peticionario lo indispensable para procurarse su subsistencia cualquiera fuera el origen de sus
recursos. Tal frmula excluye que aquel se halle en estado de indigencia, erigiendo en directriz del criterio
judicial la posibilidad de que los gastos derivados del proceso sean susceptibles de incidir en los recursos
destinados al sustento del mismo o de su familia, a cuyo efecto el juez debe subordinar su valoracin a las
exigencias financieras que ese sustento implica (C. Civ. y Com., Junn, 1988/10/04, Bianciotto, Ricardo y
otra c. Rus de De Luca, Estela y otro, DJ, 1989-1-651).
2. Apelacin
La concesin del beneficio admite deducir recurso de apelacin contra quienes se opone inclusive el
Fisco-, debindose conceder sin efecto suspensivo. A contrario sensu, si fuera denegado el recurso del
requirente se deber otorgar con efecto suspensivo.
3. Procedencia
En la concesin del beneficio de litigar sin gastos, el juez deber apreciar con suma prudencia, si las
sumas que debe cargar el peticionante en el proceso afectan los recursos destinados a su digno sustento como
a los de su familia; sin embargo el beneficio no solo se otorga a la persona que se encuentre en estado de
pobreza sino que se aplica a todo aqul que se encuentre imposibilitado de oblar las sumas que le impone el
acceder a la justicia, comprendiendo no solo a las personas fsicas, sino tambin a las jurdicas.
Si bien en la consideracin del beneficio de litigar sin gastos no cabe ser tan estricto que slo se
conceda a aquel que carece de todo bien o patrimonio, ya que no se encuentra limitado al pobre de
solemnidad, dicha consideracin debe estar vinculada a la posibilidad del peticionario de que con los recursos
que cuenta haga frente a su obligacin fiscal y a la de que con su actividad pueda lograrlos (C. 1 Civ. y Com.,
Mar del Plata, Sala I, 1999/07/01, T., C. B. c. Bolsa de Comercio de Mar del Plata, LLBA, 2000-54).
Por ltimo, el beneficio de litigar sin gastos sirve al juez como un componente ms para el dictado
de la sentencia, ya que para fijar el monto de la indemnizacin correspondiente a la actora por la muerte de su
cnyuge, corresponde atender a las constancias obrantes en el expediente que acreditan su edad y la del
occiso, su calidad de mujer hbil para trabajar y las circunstancias de pobreza que surgen del beneficio de
litigar sin gastos, de conformidad con un criterio librado al prudente arbitrio judicial, adems de las
condiciones de salud del occiso, que eran graves an sin el acaecimiento del evento que provocara su muerte
(C. 2 Civ. y Com., La Plata, Sala I, 1998/08/24 D., H. A. c. Hospital San Martn y otro, RCyS, 1999-636).
Art. 82. Carcter de la resolucin. La resolucin que denegare o acordare el beneficio no causar
estado.
Si fuere denegatoria, el interesado podr ofrecer otras pruebas y solicitar una nueva resolucin.
La que lo concediere podr ser dejada sin efecto a requerimiento de parte interesada cuando se
demostrare que la persona a cuyo favor se dict no tiene ya derecho al beneficio.
La impugnacin se sustanciar por el trmite de los incidentes.
Mar del Plata, Sala II, 1997/11/11, Jarvis, Douglas c. Municipalidad de General Pueyrredn., LA LEY,
1999-C, 767 [41.589-S] - JA, 1998-II-66).
Pero en el supuesto de que la resolucin sea denegatoria, el interesado podr pedir otro
pronunciamiento, siendo necesario que la nueva prueba sea idnea para convencer al juez de la novacin en
las condiciones.
Art. 83. Beneficio provisional. Hasta que se dicte resolucin la solicitud de presentaciones de
ambas partes estarn exentas del pago de impuestos y sellados de actuacin. Estos sern satisfechos, as como
las costas, en caso de denegacin.
El trmite para obtener el beneficio no suspender el procedimiento, salvo que se pidiere en el escrito
de demanda.
1. Efectos
La promocin del beneficio de litigar sin gastos obtiene como medida preliminar la suspensin de
exigir el pago de impuestos (tasa de justicia) o sellados de actuacin (hoy derogados, salvo para ciertas
actuaciones de trmite administrativo). Este beneficio provisional se aplica a los litigantes y perdura hasta la
resolucin definitiva, tiempo durante el cual ninguna de las partes puede ser intimada al pago de impuestos y
sellados de actuacin.
Se ha dicho que el beneficio de litigar sin gastos es la franquicia que se concede a ciertos justiciables
para actuar sin la obligacin de hacer frente, total o parcialmente, a las erogaciones incluidas en el concepto
de costas, sea en forma definitiva o simplemente provisional, encontrando fundamento en la necesidad de
preservar la operatividad de la garanta constitucional de la defensa en juicio, asegurando el acceso a la
justicia (C. 1 Civ. y Com., Mar del Plata, Sala I, 1999/07/01, T., C. B. c. Bolsa de Comercio de Mar del
Plata, LLBA, 2000-54).
El beneficio provisional acta desde el mismo momento en que se lo solicita, de esta manera no es
necesario que exista un provedo que lo establezca, en consecuencia a partir de aqul momento y hasta la
resolucin que desestime el beneficio de litigar sin gastos, no puede intimarse al pago de la tasa de justicia
(CC0102 MP 100567 RSI-720-97 I 7-8-1997, Abrasan Oscar Alberto c. Domado Ricardo Alberto y otro s/
Ejecucin-Beneficio de litigar sin gastos, mag. Votantes; Oterio-Zampini-Dalmasso, JUBA).
El efecto que produce el beneficio del art. 83, comprende desde su solicitud hasta la resolucin
definitiva, por ello si la ejecucin se promoviera cuando el beneficio aun no se hubiera otorgado, el juez no
podr dictar la suspensin de la aplicacin del beneficio provisional (CC0201 LP, B 72489 RSD-247-91 S 312-1991, Lista Gustavo Omar C. Ceroni, Juan Carlos S/ Ej. Honorarios, Mag. Votantes: Sosa- Crespi,
JUBA).
Otro de los efectos a tener en cuenta es que el beneficio provisional, no obsta a que se hayan
regulado los honorarios a los profesionales intervinientes, ya que la concesin del beneficio no prohibe que se
practiquen las regulaciones, sino que su objeto se centra en la inejecutabilidad al beneficiario (CC0201 LP, B
81014 RSD-197 95 s 17-8-1995, Ruiz, Elena C/ Cooperativa Ltda. Y otra s/ Cobro de honorarios, Mag.
Votantes: Sosa-Crespi, JUBA).
En etapas ms avanzadas del proceso, se ha indicado que, el beneficio de litigar sin gastos debe haber
sido concedido al recurrente por lo menos al momento en que venci el plazo para interponer la apelacin
extraordinaria, por lo que no basta la mera presentacin solicitando el otorgamiento de aqul para liberarlo de
la carga de efectuar el depsito, pues la carga procesal impuesta por el art. 280 del Cdigo Procesal de la
Provincia de Buenos Aires, no tiene carcter de impuesto o sellado de actuacin, razn por la cual no est
alcanzada por el beneficio provisional a que se refiere el art. 83 del referido cuerpo legal (C. Civ. y Com., San
Isidro Sala II, 1997/09/25, Daneri, Carlos A. c. Gonzlez, Juan C. y otra, LLBA, 1998-542).
2. Suspensin
La iniciacin del beneficio de litigar sin gastos no suspende el proceso principal, salvo que se pidiere
expresamente en la demanda, pero si furera solicitada, no se altera el principio de celeridad procesal, ya que el
incidente debidamente tramitado puede resolverse dentro de un plazo razonable para continuar con el litigio
principal.
De tal manera, el hecho de solicitar el beneficio de litigar sin gastos juntamente con la demanda, no
suspende los trmites de la misma (C. 1 Civ. y Com., Mar del Plata, en Pleno, 1986/09/16, Ruiz, Jos A. c.
Santamara, Norberto R. y otro, La Ley, 1986-E, 330).
Adems, la suspensin del procedimiento opera como medida excepcional, cuando se solicita
expresamente en el escrito de demanda, como facultad restrictiva que detenta la parte actora, siendo principio
de buena hermenutica interpretar la terminologa de los textos en armona, cuando es poco clara la letra de
la ley (CC 0201 LP, B 83088 RSI- 71-96 I 26-3-1996, Colicigno Octavio C. Ferrari Silvana s/ Cobro
ejecutivo , Mag. Votantes; Sosa-Crespi, JUBA).
Art. 84. Alcance. El que obtuviere el beneficio estar exento total o parcialmente, del pago de las
costas o gastos judiciales hasta que mejore de fortuna; si venciere en el pleito, deber pagar las causadas en su
defensa hasta la concurrencia mxima de la tercera parte de los valores que reciba.
1. Mejora de fortuna
La resolucin que otorga el beneficio de litigar sin gastos alcanza a todos los gastos judiciales que el
proceso principal origina, as como la exencin de tributar tasas y dems contribuciones que sean
consecuencia de actuaciones judiciales producidas en dicho pleito.
Los gastos anteriores se consideran solamente repetibles en concepto de costas, en el supuesto de
beneficiarse con la distribucin dispuesta por el art. 68 del Cdigo Procesal.
Sin embargo, no es algo que se utilice en forma irrestricta, ya que el beneficio de litigar sin gastos,
que supone una excepcin al rgimen general de imposicin de costas, es de interpretacin restrictiva y debe
ser acordado cuando se demuestra no slo la inexistencia de fondos compadecidos con la eventual entidad
econmica de los reclamos eventuales puestos en disputa sino fundamentalmente con la imposibilidad
"objetiva" de procurarlos (art. 79, inc. 2, Cdigo Procesal) (C. 1 Civ. y Com., Baha Blanca, Sala I,
1991/09/12, Caparros de Montenegro, Liliana B. y otro c. Alerta y otra, DJ, 1992-2-973).
La mejora de fortuna guarda relacin con la situacin procesal que debiera enfrentarse y no con
rendimientos o inversiones que pudieran demostrar una mejor situacin pero fuera insuficiente para la
cobertura de los gastos causdicos.
Por tanto, quien obtuvo el beneficio de litigar sin gastos no puede ser ejecutado por las costas
procesales en tanto no vare su situacin patrimonial (arts. 84 y 505) (SC Buenos Aires, 1989/12/12, Larrosa,
Julio C. y otra c. Eusebio, Manuel y otros, DJBA, 138-1316).
Tambin se ha sostenido que, si bien es cierto que quien obtiene el beneficio de litigar sin gastos no
puede ser ejecutado por las costas procesales en tanto no vare su situacin patrimonial, ello no impide la
imposicin de costas, ni que se practiquen las pertinentes regulaciones de honorarios, pues lo nico que
ocasiona el otorgamiento del beneficio es la inejecutabilidad al beneficio (C. Civ. y Com., Trenque Lauquen,
1997/10/16, Tenaglia, Juan P. c. White Jos L. y otros, LLBA, 1998-1139).
Art. 85. Defensa del beneficiario. La representacin y defensa del beneficiario ser asumida por el
defensor oficial salvo que aqul deseare hacerse patrocinar o representar por abogado o procurador de la
matrcula. En este ltimo caso, cualquiera sea el monto del asunto, el mandato que confiera podr hacerse por
acta labrada ante el secretario.
Los profesionales podrn exigir el pago de sus honorarios al adversario condenado en costas y a su
cliente, en el caso y con la limitacin sealada en el artculo 84.
por un profesional de la matrcula, habiendo podido asumir su defensa por el Defensor Oficial (CC0000 PE, C
863 RSI-4-94 I 10-2-1994 Tocalini, J. M. Y otros S/ Beneficio de litigar sin gastos, Mag. Votantes: IpiaLevato-Gesteira JUBA).
En el mismo sentido se dice que, si bien la opcin queda al arbitrio del interesado, cuando existe
pacto de cuota litis firmado por el progenitor, solo ste puede resolver la eleccin entre abogado y Defensor
Oficial, de modo que si selecciona al primero, habr que atender si es necesario y trae ventajas notorias para
el menor, porque no se puede descartar el carcter gratuito del abogado del estado y de lo relativo de otras
manifestaciones como la alusin de conocer al letrado matriculado y evitar las dificultades de la
comunicacin, lo que no justifica la disminucin econmica en que incurrira el menor por el acuerdo llevado
a cabo (CC0100 SN 970467 RSD-197-97 S 21-8-1997, Guacone Julio Rubn y otra c Budio Nstor
Eduardo y/o quien resulte propietario responsable s/ Daos y Perjuicios, Mag. Votantes; Maggi-Civilotti,
Tribunal de origen: JC 0606 JUBA).
2. Honorarios
En el caso de que en el proceso venciera el litigante que goza del beneficio, ste debe responder por
las costas causadas para su defensa, las que comprenden los honorarios de los letrados que lo hayan
representado.
El lmite es el pacto de cuota litis, o el porcentaje de la tercera parte de los valores que reciba (art.
84) y de los gastos en que haya incurrido para iniciar el juicio.
Tambin se afirma que, a los fines de la regulacin de honorarios profesionales por el trmite del
beneficio de litigar sin gastos, no puede considerarse el monto discutido en el principal, puesto que la gestin
de los letrados para obtener una declaracin de pobreza no puede generar, a cargo de su cliente, una
regulacin de honorarios que conforme al motivo de su solicitud no estara en condiciones de soportar (C. 1
Civ. y Com., Baha Blanca, Sala I, 1987/11/30, Vilela Soc. en Com., por Accs., La Ley, 1988-B, 612
[37.930-S], - DJBA, 135, 154).
De tal modo que, aunque se admita el sentido sancionatorio y moralizador que contiene el art. 23 del
decreto-ley 8904, para el supuesto de rechazo de la demanda, dirigido a desalentar la promocin de aventuras
judiciales resulta irritante que ese objetivo se vuelva en contra del vencedor en la contienda, situacin que se
produce cuando se conjugan, como en el caso, un reclamo indemnizatorio realizado fuera de toda
correspondencia con las reparaciones fijadas por los tribunales tanto provinciales como nacionales, la
"inmunidad" que otorga el beneficio de litigar sin gastos y la "solidaridad" del art. 58 del mismo cuerpo legal
(SC Buenos Aires, 1994/04/12, Guzmn de Altamirano, Mara A. c. Micromnibus Primera Junta Lnea 32,
LLBA, 1994-544 - DJBA, 146-3201 - ED, 157-74).
Art. 86. Extensin a otro juicio. A pedido del interesado el beneficio podr hacerse extensivo para
litigar con otra persona, con citacin de sta y por el mismo procedimiento.
De igual manera la extensin de los beneficios que otorga la carta de pobreza a todo tipo de
actuacin judicial, no opera de pleno derecho contra otra persona, si no hay resolucin expresa por pedido del
interesado con intervencin de tal persona y por el mismo procedimiento (SC Buenos Aires, Ac. 73790 I 303-1999, Terlizzi, Nicols c. Romero, Claudio y otros S/ Terceria de dominio. Recurso de queja, Mag.
votantes: San Martn-Laborde-Hitters-Pettigiani-Salas).
No obstante la extensin no procede cuando el beneficio de litigar sin gastos es otorgado a los padres
y el menor -quien adquiri la mayora de edad- promueve por s acciones durante la tramitacin del proceso
(SCBA, Ac. 79315 I 9-5-2001, Guadagnini, Alfredo Osvaldo y otra C/ Transporte Villa Ballester S.A.C. e I.
S/ Daos y perjuicios, Mag. Votantes: Laborde-Hitters-Salas-Pisano-San Martn, JUBA).
Como tampoco, se concede la extensin del beneficio de litigar sin gastos a quienes comparecen
como herederos del solicitante, reactivando el trmite luego de haberse dictado sentencia en contra de ellos en
el principal imponindoseles las costas, ya que los herederos que impulsaron el juicio principal no pueden
desconectarse de las consecuencias de l, pues si bien es cierto que suceden con responsabilidad intra vires
y que asumen en esos lmites el patrimonio del causante, tambin es que las costas les fueron impuestas como
obligacin procesal que les concierne por su propia actuacin como vencidos en el proceso (C. 1 Civ. y
Com., San Nicols, 1996/04/11, Rosales, Antonio P., LLBA, 1998-282 - JA, 1997-III-75).
CAPITULO VII
Acumulacin de acciones y litisconsorcios
Art. 87. Acumulacin objetiva de acciones. Antes de la notificacin de la demanda el actor podr
acumular todas las acciones que tuviere contra una misma parte, siempre que:
1) No sean contrarias entre s de modo que por la eleccin de una quede excluida la otra.
2) Correspondan a la competencia del mismo juez.
3) Puedan sustanciarse por los mismos trmites.
1. Presupuestos procesales
El cdigo refiere con cierta imprecisin a la acumulacin de acciones, en el sentido de agregar
pretensiones a la demanda formalmente incoada.
De modo, entonces, que la norma debe ser analizada en el contexto de los presupuestos procesales
donde anida como objeto central del proceso: la pretensin.
A partir de sus elementos se puede interrogar: a) quines son los que litigan (sujetos); b) sobre qu
litigan (objeto o petitum); c) porqu litigan (causa petendi).
Confrontar cada elemento entre pretensiones permite saber si puede incorporarse en el proceso ms
avanzado o si, en realidad, son causas distintas que pueden conectarse sin posibilidad de acumulacin, aunque
s pudieran tramitar en conjunto para evitar sentencias contradictorias (art. 188).
La conexidad entre dos pretensiones procesales presupone la coincidencia de uno o dos de sus
elementos, y no de tres; son conexas las pretensiones, cuando no obstante ser diversas, tienen elementos
comunes. Hay varias especies:
a) personal, cuando por lo menos una de las partes de dos o ms litigios es idntica. No puede
existir conexin entre litigios diversos, cuando al menos uno de los sujetos no sea comn, porque no hay
litigios conexos entre partes distintas.
b) real, cuando sea idntico el bien sobre el que discuten una pluralidad de sujetos. Esta conectiva
puede originar la figura que se conoce, como intervencin principal o excluyente de terceros, que permite
a quin pretenda total o parcialmente- la cosa o el derecho sobre que versa una litis trabada entre otros, a
participar en ese proceso ya abierto en calidad de parte.
c) objetiva, cuando el elemento comn sea la causa de la pretensin.
d) instrumental, que puede presentarse tanto en la ejecucin, cuando para la composicin de
diversas controversias sirven los mismos bienes para el pago, o en el proceso de conocimiento si se aducen
las mismas razones y fundamentos de hecho y derecho- para apoyar las pretensiones.
Con este encuadre, segn la calidad del elemento comn se habla de conexin subjetiva (personal),
real (bienes) u objetiva (causa y finalidad); y junto a estas tres sub-especies, que se resumen en la nocin
de conexin material, se coloca, adems, otra a la que se confiere el nombre de conexin instrumental,
que se configura cuando los litigios sean de tal ndole, que sirvan para su composicin los mismos
instrumentos.
Adems, de estas diversas clases, est la llamada conexidad impropia, llamada tambin
intelectual, que surge cuando entre dos pretensiones no existe, ningn elemento comn pero que, sin
embargo, presentan o exhiben un mis mo y nico punto de hecho y derecho sobre el cual versarn las
decisiones que se brinden a los diferentes litigios.
En la doctrina abundan los ejemplos: cuando varios contribuyentes piden la repeticin de pagos por
un mismo impuesto que tildan de inconstitucional.
Tambin se desarrolla la conexidad mixta subjetiva causal, que se da en el supuesto de la
reconvencin, que en los hechos es un caso de acumulacin de demandas; la primitiva del actor y la
posterior del accionado, con el fin de obtener econom a procesal, desde que se utiliza un solo proceso para
dirimir dos pretensiones, que obviamente, se hallan en una relacin de conexin. Y comparando ambas
pretensiones, se ve que los sujetos son las mismas exactas personas, pero que se hallan en posiciones
procesales invertidas, que los objetos son diferentes, pero que la causa es la misma.
Por ltimo tenemos la conexidad mixta objetiva causal, donde la relacin controvertida en el
proceso resulta inescindible o sea que el decisorio no se puede separar con referencia a los sujetos, quienes
se tornan contradictores no slo legtimos, sino necesarios (Cfr. Baracat, Edgar Jos, Reflexiones en torno
a la teoria de la conexidad y de la acumulacin procesal, La Ley, 1989-A, 1167).
2. Acumulacin de procesos
La acumulacin de procesos encuentra su inteligencia, en la economa procesal y en la bondad de los
resultados que se obtienen, por las cuales en principio- la ley no admite que para la solucin del litigio
funcione ms de un proceso; si se hiciere de otra manera, no slo se producira prdida de tiempo y de dinero,
sino lo que es ms grave, se correra el riesgo de obtener un resultado negativo; dos oficios podran juzgar en
sentido contrario, perdindose el beneficio del acertamiento.
La conexidad, por ende, es el antecedente de la acumulacin procesal. Con carcter restringido, se
suele apuntar que, cuando dos pretensiones coinciden exactamente en sus distintos elementos (sujetos, objeto
y causa), existe identidad; y adems, que si la coincidencia se exhibe slo en uno o dos de dichos elementos
y no los tres-, entre las diversas pretensiones existe conexidad.
En este contexto la conexidad constituye un caso de excepcin a las reglas de competencia fijadas
en las normas instrumentales desde que provocan un desplazamiento en el conocimiento y decisin de los
litigios haca otro juez, que no es que la ley en primer trmino previ para dirimir el litigio.
En suma, los efectos de esa conexidad son principalmente, dos: modificacin de la competencia y
acumulacin procesal (Cfr. Baracat, Edgar Jos, ob. cit., La Ley, 1989-A, 1167).
El actor puede agregar pretensiones de cualquier naturaleza antes de notificar la demanda. Mientras
la litis no est trabada, l es dueo del destino que quiera dar al proceso, por eso, acumular acciones supone
sumar peticiones en una demanda que no se modifica ni transforma, solamente incorpora elementos a
considerar.
Sin embargo, la ampliacin se puede suscitar en el terreno de los legitimados, de manera que antes de
notificar la demanda, se pueden agregar sujetos pasivos.
En realidad son campos diversos, pero corresponde analizarlos en el modo como se desenvuelven en
el proceso civil.
La ampliacin de personas (partes) que se demandan, es un caso de conexidad por razn del sujeto y
constituye un litisconsorcio pasivo (posicin de parte demandada), cuya legitimacin procesal se resuelve en
funcin del vnculo que los unifica.
El artculo 89 piensa en la necesidad de integrar en el proceso a todos los interesados que la
sentencia puede afectar; siendo denominado este emplazamiento como litisconsorcio necesario, porque el
proceso necesita tener a todas las justas partes, con el riesgo de no poder dictar sentencia vlida sino la litis no
se encuentra debidamente integrada.
Pero este caso previsto no es el nico caso de litisconsorcio; hay dos ms: el voluntario y el
cuasinecesario.
En el primero, tambin denominado litisconsorcio facultativo se encuentra uno de los supuestos de
ampliacin previsto en el art. 88, que se representa con pretensiones basadas en derechos materiales que se
consideran acumulativos y no incompatibles ni excluyentes entre s, e incluidos todos en el mbito de
competencia jurisdiccional, pero que, en definitiva, se distinguen, ya sea porque nacen de un mismo ttulo o se
fundan en una misma causa de pedir.
Por su parte, el litisconsorcio cuasinecesario es una figura intermedia en la que, si bien una
pluralidad de sujetos podran actuar por separado en relacin con un determinado objeto litigioso, la ley exige
un tratamiento procesal conjunto porque la sentencia afectar a todos, independientemente de que litiguen o
no.
El caso es tpico en las obligaciones solidarias, o frente a impugnaciones de acuerdos societarios que
alcanzan a los socios.
4. Requisitos
La acumulacin de procesos se torna admisible si concurren los presupuestos de la acumulacin
subjetiva de acciones, por lo que -en el caso- nada hubiera impedido que se hubiese constituido un
litisconsorcio facultativo, pues respecto de las acciones resarcitorias media entre los distintos accionantes
comunidad de ttulo y objeto (SC Buenos Aires, 1984/08/28, Caparella de Hernndez Bordi, Beatriz L. c.
Bocabella, Jos y otro -Ac. 33.375, La Ley, 1985-B, 76, DJBA, 127-330, ED, 112-154).
La acumulacin que dispone el art. 88 exige que las pretensiones sean compatibles, es decir, que no
sean contradictorias entre s, salvo supuestos excepcionales (v.gr.: reclamar cumplimiento de contrato y, de no
ser posible, la resolucin del mismo).
Por ejemplo, la ampliacin de la ejecucin es admisible si se trata del vencimiento de nuevas cuotas
de la misma obligacin, pero no cuando se pretende ampliar la pretensin originaria acompaando
documentos autnomos.
Adems, para ejercer esta facultad ampliatoria, es preciso que la "causa petendi" sea la misma,
emanada de un mismo hecho constitutivo o que el objeto o bien pretendido sea el mismo.
Tambin se requiere igual jurisdiccin y competencia, por aplicacin del principio de unidad
jurisdiccional.
Por ejemplo, se ha dicho que al estarse en presencia de un litisconsorcio activo facultativo, la distinta
vecindad debe darse respecto a todos los actores que pretenden demandar al Estado local, circunstancia que
no queda acreditada en la causa, atento a que una de las partes se domicilia en un pas extranjero, lo que
Art. 88. Litisconsorcio facultativo. Podrn varias partes demandar o ser demandadas en un mismo
proceso cuando las acciones sean conexas por el ttulo, o por el objeto, o por ambos elementos a la vez.
1. Conexidad
El litisconsorcio facultativo supone la posibilidad de ampliar la demanda, aun sin notificar, porque de
estar en trmite se produce un cambio de status procesal al ser un caso de intervencin de terceros, o de
integracin de la litis. En uno u otro caso, el proceso debe quedar suspendido hasta que se produzca la
comparecencia o se cumpla el plazo otorgado para ello.
En el caso, los actos de cada litisconsorte son independientes en sus efectos respecto de los restantes,
y como regla, media una independencia en la situacin de cada partcipe, de lo cual se deriva que una
resolucin que tiene por prorrogado el plazo para contestar la demanda con relacin a uno de los
litisconsortes, no causa agravio a los restantes (C. 2 Civ. y Com., La Plata, 1978/07/27, Causa B 44.747, R.
DJ, 979-7-34, sum. 75).
Tanto el supuesto como la intervencin voluntaria de terceros se aplican a los casos en que procede
la competencia originaria, aun cuando ello conduzca a la intervencin de personas no aforadas -en el caso, la
aseguradora citada en garanta-, y sin que quepan distinciones respecto del grado y carcter de tal
participacin procesal (del dictamen del procurador general que la Corte hace suyo) (CS, 2001/03/13, V., R.
E. c. Provincia de Buenos Aires y otro, La Ley, 2002-B, 779, J. Agrup., caso 16.291).
La Suprema Corte local ha dicho que, habindose dispuesto la acumulacin de procesos para que
sta se torne admisible, deben concurrir los propuestos de la acumulacin subjetiva de acciones, por lo que en el caso- nada hubiera impedido que se hubiese constituido un litisconsorcio facultativo, pues respecto de
las acciones resarcitorias media entre los distintos accionantes comunidad de ttulo y objeto (SC Buenos
Aires,1984/08/28, Caparella de Hernndez Bordi, Beatriz L. c. Bocabella, Jos y otro, -Ac. 33.375, La
Ley, 1985-B, 76, DJBA, 127-330, ED, 112-154).
Cuando existe litisconsorcio pasivo necesario, los actos que aprovechan a cada uno de ellos,
benefician o perjudican al resto, lo que no acontece cuando el litisconsorcio es facultativo, en cuyo mrito
puede perimir la instancia con respecto a algunos de ellos y mantenerse viva para el resto.
Obsrvese el grado de autonoma que, en materia de recursos se ha establecido que si existen
pretensiones individuales acumuladas -litisconsorcio facultativo- el recurrente deber integrar los depsitos
exigidos por el art. 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, acompaando tantas boletas como condenas
dictadas en la sentencia nica que afecten sus intereses (SC Buenos Aires, 1997/06/03, Librandi, Salvador y
otros c. Laspina Cambio Turismo, S. A y otros, La Ley, 1999-C, 720 [41.430-S] - ED, 175-125).
Aun cuando exista autonoma entre las acciones que se pretende acumular, si estn ntimamente
vinculadas entre s, es aceptable que los actores formen un litisconsorcio voluntario por acumulacin de las
acciones particulares, con el fin de lograr obtener un resultado jurdico similar al de los restantes componentes
del litisconsorcio.
De igual modo, en la acumulacin subjetiva los litigantes mantienen autonoma, de modo de que
deben ser considerados en sus relaciones con la contraparte, como litigantes distintos, y los actos de uno no
aprovechan ni perjudican a los dems (del voto del doctor Venini) (C. Civ. y Com., Junn, 1983/09/29,
Serenellini, Carlos R. c. Broggini, Eduardo R., ED del 28/6/84, p. 3).
Por ejemplo, la transaccin realizada por uno de los integrantes del litisconsorcio facultativo pasivo
no extiende sus efectos a los otros salvo el supuesto normado por el art. 853 del Cdigo Civil que constituye
una excepcin al principio de los efectos personales de la transaccin (art. 851, Cdigo Civil) no siendo el
presupuesto de autos ya que no se trata de una obligacin solidaria, sino de las denominadas "in solidum", en
consecuencia no resulta oponible, a los efectos de la regulacin de honorarios, al letrado que no particip en
ella (del voto de la mayora, fundamentos del doctor Pettigiani (SC Buenos Aires, 1999/07/06, LLBA,
1999-918).
Art. 89. Litisconsorcio necesario. Cuando la sentencia no pudiere pronunciarse tilmente ms que con
relacin a varias partes, stas habrn de demandar o ser demandadas en un mismo proceso.
Si as no sucediere, el juez de oficio o a solicitud de cualquiera de las partes, ordenar, antes de dictar
la providencia de apertura a prueba, la integracin de la litis dentro de un plazo que sealar, quedando en
suspenso el desarrollo del proceso mientras se cita al litigante o litigantes omitidos.
1. Integracin de la litis
El litisconsorcio pasivo necesario se configura cuando los sujetos procesales tienen intereses
comprometidos en forma inescindible, de modo tal que la sentencia de mrito debe ser pronunciada
indefectiblemente frente a todos ellos.
Cuando falta una parte en sentido sustancial, o dicho en otros trminos, cuando en el proceso no
litigan todos aquellos que tienen intereses afectados por el conflicto y a quienes la sentencia los alcanzar, la
incorporacin se puede dar de dos maneras. A veces estn obligados a comparecer cuando se los cita como
terceros (art. 94), y en otras, se los emplaza a tomar intervencin como parte para integrar un litisconsorcio
necesario (activo o pasivo).
Por eso se afirma, que en el proceso entablado por la vctima contra los distintos coautores de un
dao no interesa conocer la proporcin en que cada uno es responsable, toda vez que esa proporcin slo
afecta a los codemandados que debern establecerla en juicio aparte si ni form parte de la litiscontestatio ni
se ha debatido en el pleito por lo que deviene en punto extrao a la litis que tiene a todos los intervinientes en
el hecho actuando en litisconsorcio pasivo, con lo cual el pronunciamiento respecto a la graduacin de las
responsabilidades viola el derecho de defensa de quienes actuaron en la causa ejerciendo un inters que hasta
aqui debe considerrsele comn (C. Civ. y Com. San Martn, Sala I, 1981/03/05, Eslinger de Carbone,
Hayde, M. R. c. Lescano, Juan y otros, La Ley, 981-353 -ED, 93-677).
2. Caractersticas
En el litisconsorcio necesario existe siempre una pretensin nica, que slo puede ser ejercida por
varios o contra varios legitimados y la legitimacin corresponde en forma conjunta a un grupo de personas y
no en forma independiente a cada una de ellas.
Lo que define la figura, y de ah su nombre, es que se impone -es necesario- la concurrencia de varias
personas en el proceso por requerirlo la ley o la naturaleza de litigio, de suerte que el fallo slo puede emitirse
vlidamente frente a todas ellas, pues de lo contrario, si no estn todos la ejecucin ser imposible.
La peculiaridad de esta figura procesal consiste en que la accin pertenece a todos los interesados y
contra todos los interesados considerados como un solo sujeto. Si la litis no ha quedado integrada con todos
los partcipes obligados la sentencia que en definitiva se pronuncie sera "inutiliter datur", por cuanto no
podra cumplirse, ya que sus efectos, que indispensablemente deben llegar a todos los legitimados, no podran
alcanzar a quienes no fueron objeto del proceso, siendo susceptible de nulidad declarada oficiosamente.
As lo expresa la Corte Local al sostener que, una de las caractersticas del litisconsorcio pasivo
necesario es que la sentencia debe ser dictada ante la concurrencia de todos los legitimados pasivos, pues de
lo contrario se producira un supuesto de "inituliter datur". Otra nota diferencial es el trasvasamiento de los
actos realizados por alguno de los litisconsortes en beneficio de los otros, como v. gr. la apelacin (SC
Buenos Aires, 1993/12/28, Binci de Fernndez, Ofelia M. y otros c. Ande, Juan C. y otros, DJ, 1994-2-33 DJBA, 146-1508).
Asimismo es necesario mencionar lo dicho, con respecto a los efectos que presenta la cuestin de la
perencin de instancia, el principio de unidad de la instancia acuerda virtualidad interruptiva al acto impulsivo
de cualquiera de los litisconsortes, determinando tambin que la perencin beneficie o perjudique a todos los
que han intervenido en el pleito, sin que quepa hacer distingo alguno -en el caso, en funcin de la
acumulacin objetiva de pretensiones, pues ninguna de ellas tiene un plazo menor de prescripcin que el que
est previsto para la caducidad de instancia (C. 1. Civ. y Com., Baha Blanca, Sala I, 2000/07/11, Garca
Rey, Mara c. Galletti, Norberto O. y otros, LLBA, 2000-1223).
2. Apelacin
El efecto que persigue el instituto es evitar el peligro de sentencias contradictorias sobre la misma
materia litigiosa. Por ello es necesario observar los distintos efectos que produce el recurso de apelacin del
litisconsorte necesario y del facultativo.
En el litisconsorcio necesario la apelacin interpuesta por uno de los litisconsortes beneficia o
perjudica a todos. Basta que uno apele para que la sentencia se considere recurrida por todos. De manera que
si bien cada litisconsorte puede adoptar frente a la sentencia la actitud que le parezca, consintindola o
deduciendo recursos, el pronunciamiento de la alzada tiene efectos contra todos.
Hay supuestos donde la situacin del litisconsorcio no es tan clara. Entre el asegurado y su
aseguradora citada en garanta, se ha dicho, que no existe un litisconsorcio pasivo necesario, pero ello no
permite negarle al ltimo aptitud recursiva, ya que estamos en presencia de una citacin coactiva que implica
una intervencin obligada del asegurador en los trminos de los arts. 94 a 96 del Cdigo Procesal (del voto de
la mayora) (SC Buenos Aires, 1997/06/10, Centeno, Julio C. c. Ponzio, Horacio, LLBA, 1997-1103 - DT,
1997-B, 2160).
La Corte bonaerense ha ratificado este criterio en varias oportunidades, repitiendo que entre el
asegurado y su aseguradora no existe un litisconsorcio pasivo necesario (SC Buenos Aires, 1994/03/01, Dell'
Arciprete, Emilio c. Collado, Lorenzo, DJ, 1994-1-828 - DJBA, 146-1935).
En consecuencia, si el asegurado consinti la sentencia adversa, resulta estril el recurso autnomo
de su aseguradora porque estando sta constreida a cumplir con su obligacin de indemnidad y no siendo un
litisconsorte necesario de aqul, un eventual e hipottico xito en su recurso no beneficiara al asegurado ni mucho menos- podra conducir a liberarlo de la antedicha obligacin (C. Civ. y Com., Junn, 1997/04/15, D,
J. y otro c. D., A. C., LLBA, 1997-852).
Asimismo tambin ha dicho la Suprema Corte local que, en estas cuestiones, debe rechazarse la
apelacin formulada por la aseguradora porque ante el consentimiento tcito realizado por el asegurado demandado, encontrndose -por ende- firme a su respecto la sentencia, la aseguradora se encuentra
constreida a cumplir con su obligacin de indemnidad, dado que al no resultar un litisconsorte necesario de
aqul, un eventual e hipottico xito en su recurso no beneficiara al demandado ni -mucho menos- podra
conducir a liberarlo de la antedicha obligacin (fundamento del voto en mayora del doctor San Martn) (SC
Buenos Aires, 1995/11/14, Cardozo, Florentn c. Spell S. A. y otros, LLBA, 1996-128 - DJBA, 150-1462).
CAPITULO VIII
Intervencin de terceros
Art. 90. Intervencin voluntaria. Podr intervenir en un juicio pendiente en calidad de parte,
cualquiera fuere la etapa o la instancia en que ste se encontrare, quien:
1) Acredite sumariamente que la sentencia pudiere afectar su inters propio.
2) Segn las normas del derecho sustancial, hubiese estado legitimado para demandar o ser
demandado en el juicio.
1. Principios generales
Tercero es quien puede intervenir en cualquier momento proceso con el fin de defender un derecho
que le sea propio. El inters que se tutela admite grados, y por eso, el Cdigo Procesal diferencia los tipos de
intervencin que se admiten .
La actuacin solamente se suscita en juicios de conocimiento, porque son los nicos donde se realiza
a cabalidad la defensa y prueba de los intereses, teniendo en cuenta para ello, la restriccin que sufren los
procesos ejecutivos.
Por eso, se afirma que la citacin de terceros slo resulta admisible en juicios de conocimiento no
sindolo, por implicancia, en el proceso ejecutivo, pues en este ltimo no hay excepciones previas ni
contestacin de la demanda y las defensas en l oponibles deben canalizarse por las excepciones
contempladas en el art. 542 del Cdigo Procesal (C. Civ. y Com., San Martn, Sala II, 1999/04/06, Gonzlez,
Horacio A. c. Artex S. A., LLBA, 1999-863 - JA del 19/09/2000).
Los terceros se pueden clasificar en orden al inters que protegen, o al derecho que se afecta. Son
adherentes simples, quienes acuden al pleito porque la sentencia que se dicte contra las partes, podr
alcanzarlo y, en tal sentido, requieren actuar para salvaguardar el derecho a ser odo. No se trata de disminuir
su calidad de parte, sino de acotar sus actuaciones a lo que puede hacer la parte originaria a quien viene a
sostener o apuntalar.
Cuando el tercero puede ser actor o demandado, por tener un derecho propio, similar o de la misma
entidad que quienes son partes procesales, se habla de tercero excluyente, litisconsorcial, o citacin en
garanta.
La participacin en el juicio puede ocurrir por disposicin judicial o por peticin de una o ambas
partes. Se denomina as, intervencin provocada.
Cuando el tercero concurre por iniciativa propia, se llama intervencin voluntaria.
Se ha destacado que, no dndose ninguno de estos supuestos, corresponde acordar relevancia a la
manifestacin de un tercero que no ha sido citado, prestada en un otros dentro de la expresin de agravios -en
el caso, el cedente de un boleto de compraventa afirma que el actor nada le adeuda en concepto de la cesinsin que ello contrare lo establecido por el art. 272 primera parte del Cdigo Procesal, siempre que no se
vulnere el derecho de defensa de la demandada, la que en el caso tuvo oportunidad de contestar a dicha
manifestacin (C. Civ. y Com., San Isidro, Sala I, 2000/03/16, Fabra, Eduardo E. c. Schuett y Matta
Constructora y Pavimentadora, LLBA, 2000-792).
El fundamento de la institucin que regula los arts. 90 y ss., reside en la conveniencia de extender los
efectos de la cosa juzgada a todos los interesados en una determinada relacin o estado jurdico, sea por
economa procesal o para evitar el pronunciamiento de una sentencia intil, cuando se configura el supuesto
contemplado por el art. 89 del Cdigo Procesal.
2. Intervencin voluntaria
La intervencin voluntaria o espontnea sucede cuando el tercero pide asumir la condicin de parte,
porque tiene un derecho diferente al de las partes en litigio, y la sentencia lo puede afectar en el uso y
disposicin del mismo.
Si el requirente pudo ser parte actora o demandada, la situacin se analiza en el inciso 2 de la norma,
y se llama intervencin principal o excluyente; en caso contrario, se incluye en el inciso 1 que son casos de
intervencin adhesiva.
La oportunidad de allegarse al juicio es en cualquier momento o etapa, salvo que las actuaciones de
segunda instancia fuesen por cuestiones incidentales o secundarias y lo principal estuviere consentido o
ejecutoriado. El planteo se ha de formular en la instancia donde la causa se encuentre.
Sostiene Rivas que el escrito deber contener: 1) nombre y domicilio del interviniente, domicilio
real y constituido; 2) identificacin de la parte a la que adhiere; 3) identificacin de la contraparte; 4)
justificacin del inters y de la legitimacin autoatribuida; 5) justificacin de la condicin litisconsorcial que
se pretende; 6) hechos con los que se fundamentan los dos puntos anteriores explicados claramente (art. 330);
7) manifestacin de adhesin a los trminos de la demanda o la contestacin; 8) ofrecimiento de las pruebas
que fueren menester para las justificaciones requeridas; 9) designacin de la cosa demandada si se tratare de
un objeto distinto del reclamo por el asistido (por ejemplo en una obligacin simplemente mancomunada, la
respectiva parte del mismo crdito); 10) pedido de condena o absolucin, segn el campo en el que se busque
ingresar; 11) defensas personales que la ley autorice a plantear; 12) hechos en que se funde y oferta de prueba
al respecto; 13) acompaamiento de la prueba documental que haga a todas sus postulaciones; 14) alegacin
de hechos nuevos si la intervencin le permitiese hacerlo en tiempo; 15) peticiones que correspondan con
respecto al desarrollo del proceso aun cuando pensamos (Rivas) que esa exigencia debe relativizarse segn el
caso, y formularse luego de producida la admisin; 16) introduccin de contradicciones con el adherido
(Rivas, Adolfo Armando, Tratado de las Terceras El proceso complejo-, tomo 2, editorial baco, Buenos
Aires, 1996, pgs. 128/129).
Del primer caso aparecen los supuestos regulados en los arts. 144 y 152 inciso 3 del Cdigo Civil,
que habilita al tercero a pedir la declaracin de incapacidad e inhabilitacin de personas; la caracterstica est
en la libertad del inters actuado que no se subordina al propuesto por el litisconsorte aunque est conectada.
A su vez, quien acta como adherente puede encontrar que sus posibilidades de accin se limitan
segn obre como: a) adherente simple, dependiente o coadyuvante; o pretenda intervenir en forma
litisconsorcial o autnoma.
Se ha hecho notar que, de acuerdo a los arts. 89 y 90 del Cdigo Procesal, la integracin de la litis se
condiciona ms bien al inters en obrar, pues no se trata tanto de la pertenencia del derecho o de la
legitimacin, de carcter individual, sino que atae a los supuestos que pueden afectar los intereses
inescindibles de varios copartcipes, los que por ende deben ser sujetos activos o pasivos del proceso (C. 1
Civ. y Com., San Isidro, Sala I, 1978/08/24, Ramos, Miguel c. Consoli, Rafael C., SP La Ley, 979-80).
Entonces, tal como resulta del juego armnico de los arts. 90, 91, 112 y concordantes del sistema
adjetivo, la actuacin procesal del tercero admitido en el proceso, debe considerarse accesoria y subordinada a
la del actor, ello implica que la desestimacin del reclamo hecho por el subordinado no perjudica el del
principal, si por su parte ha podido justificar su legitimidad.
De tal modo se ha dicho que, aun sin ser necesaria la citacin del tercero, es conveniente pues si
existen dudas razonables sobre su total culpabilidad y no fue demandado ni citado, el demandado sera
condenado al total de la indemnizacin, debiendo en la posterior accin de regreso rendir nuevamente prueba,
ya que el tercero no fue parte ni tuvo control sobre ella (C. Civ. y Com. San Isidro, Sala I, 1997/08/19, Santa
Cruz, Eduardo c. Scherpa, Carlos R. y otro, LLBA, 1998-662).
Art. 91. Calidad procesal de los intervinientes. En el caso del inciso 1 del artculo anterior la
actuacin del interviniente ser accesoria y subordinada a la de la parte a quien apoyare, no pudiendo alegar ni
probar lo que estuviese prohibido a sta.
En el caso del inciso 2 del mismo artculo, el interviniente actuar como litisconsorte de la parte
principal y tendr sus mismas facultades procesales.
propio (art. 90, inc. 1) (C. Civ. y Com., San Isidro, Sala I, 1992/05/12, Delacroix, Ana M. c. Rey, Claudio y
otros, DJ, 1992-2-199).
La admisibilidad de la intervencin del tercero, tambin llamado coadyuvante depende de la
anuencia de los litigantes principales, particularmente, de la parte contraria a aquella con la que adhiere,
atento que no media un litisconsorcio pasivo necesario sino meramente voluntario.
La Corte Nacional sostiene que, el pedido de intervencin como tercero, en los trminos de los arts
90 y 91, carece de virtualidad cuando la resolucin dictada en el proceso no menoscaba o vulnera el derecho
del solicitante, ni repercute daosamente en su situacin jurdica, en virtud de que slo puede producir efectos
de cosa juzgada respecto de las partes en el juicio (del voto del doctor Boggiano) (CS, 1998/05/07, Defensor
del Pueblo de la Nacin c. Poder Ejecutivo, La Ley, 1998-C, 556 - DJ, 1998-2-666).
En otros supuestos, es admisible la presentacin de la aseguradora como tercero voluntario y su
subrogacin en las obligaciones de la demandada principal. Tambin, el tercero interesado que fue tenido por
parte en los trminos del art. 90 se encuentra legitimado para peticionar la perencin en su calidad procesal de
coadyuvante que en este aspecto lo coloca en igual situacin que el demandado .
En caso de sustitucin de parte, por cesin de derechos litigiosos, el adquirente de ellos no podr
intervenir como parte principal sin la conformidad expresa del adversario y en caso de oposicin, slo podr
hacerlo en calidad de interviniente adhesivo, como parte accesoria y subordinada a la principal; quedando el
cedente como sustituto procesal que carece de facultades dispositivas respecto de la cosa enajenada.
Art. 92. Procedimiento previo. El pedido de intervencin se formular por escrito, con los
requisitos de la demanda, en lo pertinente. Con aqul se presentarn los documentos y se ofrecern las dems
pruebas de los hechos en que se fundare la solicitud. Se conferir traslado a las partes y, si hubiese oposicin,
se la sustanciar en una sola audiencia. La resolucin se dictar dentro de los diez (10) das.
1. Procedimiento
El llamado a terceros en el proceso puede suscitarse en varios supuestos: a) de oficio, caso donde el
Juez requiere la integracin de la litis, o por advertir un supuesto de litisconsorcio necesario; b) a pedido de
parte, sea del actor o del demandado, y con efectos distintos segn la actitud que adopte la contraparte; c) a
requerimiento del propio tercero, en cuyo caso nos encontramos con una pretensin autnoma que sigue el
curso de lo reglado en este artculo.
En el primer supuesto, corresponde sustanciar con las partes originarias toda vez que no se trata de
una citacin coactiva, sino de tipo litisconsorcial; y en caso de oposicin de cualquiera de ellas, se debe
resolver la situacin en una sola audiencia (en los hechos, significa abrir una etapa de verificacin de razones
y resistencias) y en el plazo de diez das.
Si fuese el segundo caso, el pedido de partes puede ser rechazado in limine si se considera
manifiestamente inadmisible, o no se plantea con todos los requisitos de admisibilidad.
En caso contrario, se da traslado a las partes por cinco das, o dos si se trata de proceso sumarsimo.
La sustanciacin se notifica por cdula (art. 180 prrafo segundo) al domicilio constituido, al tratarse de un
incidente.
3. Resolucin
La decisin que admite la intervencin de terceros es inapelable; si la deniega y se trata de proceso
ordinario, la apelacin se concede con efecto devolutivo; porque se tratarse de procesos sumarios o
sumarsimos, el auto interlocutorio es definitivo (arts. 494 y 496, respectivamente).
Art. 93. Efectos. En ningn caso la intervencin del tercero retrogradar el juicio ni suspender su
curso.
1. Criterio general
La intervencin de terceros no significa retroceder las actuaciones, porque quien asume calidad de
parte, toma el expediente en el estado procesal que se encuentre.
Palacio dice que si la presentacin de un tercero ocurre al tiempo de estar pendiente de resolucin un
recurso extraordinario, debe analizarse el tiempo en que sucede; porque si ocurre antes de dar traslado del
recurso, debiera suspenderse el mismo para permitir la sustanciacin prevista. Descarta, por otra parte, la
posibilidad de actuar cuando ello ha sucedido, desde que no es posible produccin de pruebas, ni alegacin de
hechos nuevos (Palacio, Lino E., El recurso extraordinario federal, editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1992, pg. 34).
A veces, encontrndose los autos para dictar sentencia, el Juez puede como medida para mejor
proveer considerar la admisin de la parte, y postergar la sentencia hasta que se resuelva el pedido (Gozani,
Osvaldo Alfredo, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, tomo I, editorial La Ley, Buenos Aires,
2002, pg. 278).
Art. 94. Intervencin obligada. El actor en el escrito de demanda y el demandado dentro del plazo
para oponer excepciones previas o para contestar la demanda, segn la naturaleza del juicio, podrn solicitar
la citacin de aqul a cuyo respecto consideraren que la controversia es comn. La citacin se har en la
forma dispuesta por los artculos 338 y siguientes.
interponga al citado (C. Civ. y Com., Junn, 1989/03/15, Gmez, Abel H. y otros c. Cirigliano, Nicols y
otros, DJ, 1990-1-133).
La redaccin acordada al presente pone la obligacin de denunciar al tercero en cabeza del actor al
tiempo de formalizar la demanda; y en el demandado cuando conteste la demanda sumaria o sumarsima u
oponga excepciones previas en el proceso ordinario.
La oportunidad no significa precluir la posibilidad de traer al tercero que se conoce al contestar la
demanda y cuya citacin no se plantea; en este caso, el actor puede requerirlo como hecho nuevo y como una
forma de ampliar la demanda contra un sujeto pasivo necesario del cual toma recin conocimiento.
Sin embargo, si al responder la pretensin en el juicio ordinario no se deducen defensas o
excepciones, ello no significa ampliar el plazo para denunciar al tercero necesario, perdindose la oportunidad
por no haberlo hecho dentro del plazo de los diez primeros das para contestar la demanda.
Los requisitos o presupuestos generales de la convocatoria son la controversia comn, o la relacin
jurdica que vincula el inters del tercero con una de las partes, y en el caso especfico del demandado, cuando
ste en el caso de ser vencido, se halle habilitado para intentar una accin de regreso, sea de indemnizacin o
de garanta contra el tercero.
La carga de demostrar que se trata de alguno de los supuestos que autorizan a disponer la citacin de
un tercero pesa sobre quien la solicita. Por ello, no procede si en la solicitud no se invoca concretamente la
presencia de una comunidad de controversia que suscite la intervencin obligada prevista en el art. 94 en cita
(CS, 1997/12/30, Estado nacional c. Municipalidad de San Martn de los Andes, DJ, 1998-3-452).
amplio) que implica poner en conocimiento de la existencia del pleito a quien se encontrare legitimado activa
o pasivamente para intervenir en el mismo; c) la denuncia o llamamiento al pleito del tercero pretendiente; d)
la indicacin del poseedor mediato (laudatio o nominatio auctoris);y e) la citacin de eviccin o de
saneamiento y la citacin en garanta.
En todos los casos, la intervencin obligada implica sin duda que la concurrente se convierte en parte
en el juicio; tal carcter conlleva las facultades propias de esa calidad para el ejercicio adecuado de su derecho
de defensa (SC Buenos Aires,1980/05/27, Foa, Pablo V. c. Centro Mdico de Mar del Plata, SP LA LEY,
981-1 - DJBA, 119-520).
6. La citacin en garanta
Las partes pueden convocar al proceso a quien se encuentre contractualmente obligado por un
afianzamiento o garanta.
Es el caso del art. 118 de la ley de seguros que consagra, desde la perspectiva procesal, una citacin
de terceros sui generis, con las caractersticas de la intervencin coactiva.
Esto significa que al encastrarse en la normativa del art. 94 del Cdigo Procesal, convierte al citado
en una verdadera parte, a tal punto que la sentencia que se dicta hace cosa juzgada contra l, y con amplias
facultades defensivas y por ende, recursivas (del voto de la mayora) (SC Buenos Aires, 1997/06/10,
Centeno, Julio C. c. Ponzio, Horacio, LLBA, 1997-1103 - DT, 1997-B, 2160).
Cuando la aseguradora responde a la citacin en garanta slo puede oponer a la misma todas
aquellas defensas que hacen a su legitimacin pasiva, esto es, las que son anteriores al siniestro y resultantes
del contrato de seguro que demuestren que en ese momento no exista cobertura o, en su caso, la limitacin
que sta tena no existiendo entre asegurado y su aseguradora un litisconsorcio pasivo necesario, esta ltima
no tiene que replicar los hechos alegados por el actor ni el derecho que dice asistirle, pues sa relacin
(tercero-vctima y asegurado), le resulta totalmente ajena y no es parte sustancial ni formal de ella (SC
Buenos Aires,1992/02/25, Ortega, Hctor C. c. Cabral y Surez S. A., DJBA, 143-4079).
De algn modo, la intervencin constituye en esencia un supuesto de litisconsorcio necesario (art. 89,
Cdigo citado), y la prescripcin que la sentencia lo afectar como a los litigantes principales (art. 96),
significa lisa y llanamente que puede ser ejecutado en el mismo proceso en que fue trado mxime cuando se
lo tiene por parte, significando obviamente que ha podido ejercer los derechos que en el juicio tiene como tal
(SC Buenos Aires, 1985/02/05, Duhalde y Ca., S. A., Pedro -Ac. 33.130, La Ley, 1985-C, 355 - DJBA,
129-546).
Se afirma tambin que, esa intervencin es de carcter accesorio pues slo puede hacer en el juicio
contra quien sea civilmente responsable, y conforme con el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal (SC Buenos Aires, 1982/03/23, Ise, Jacinto, y otros c. Roldn, Luis A. y otros, DJBA, 123-11 ED, 99).
No obstante, si el demandado omite solicitar la citacin del tercero de intervencin necesaria, negar a
la citada en garanta la posibilidad de hacerlo aun cuando la actora expresamente manifest su
consentimiento, adoptando una postura formalista, implicara dejarla en un evidente estado de indefensin,
teniendo en cuenta que se ver afectada por una eventual condena y que su inters legtimo en el proceso la
habilita para ejercer el derecho del caso (C. Civ. y Com. Quilmes, Sala I,1995/06/22, Soncin, Pablo c.
Ramos, Norberto O. y otros, LLBA, 1995-986).
Inclusive, si el tercero citado contesta la demanda, ofrece y produce prueba, presenta su alegato y
contesta agravios, sin invocar la existencia de alguna restriccin derivada de la calidad en la cual es
incorporado al proceso y sin articular defensas con ese fundamento, debe ser equiparado a la parte principal,
en uso de todas las prerrogativas, derechos y deberes que le competen legalmente. De esta forma, la sentencia
que lo condena en forma solidaria con la demandada no constituye un agravio a las garantas constitucionales
de debido proceso y defensa en juicio (CS, 1998/04/16, Gandolfi de Vanetta, Mercedes c. Direccin Nac. de
Vialidad, La Ley, 1999-F, 761 [42.101-S] - ED, 182-116).
Criterio aplicado en la provincia a, sostener que, la citada en garanta en los trminos de los arts. 94 a
96 del Cdigo Procesal, se convierte en una verdadera parte. La intervencin de la aseguradora citada en
garanta constituye un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario pues el tercero est coactivamente obligado
mientras esta intervencin es de carcter accesoria; solo puede hacerse en el juicio contra quien ser
civilmente responsable y conforme con el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal (T.
Trab., San Isidro, 2000/04/26, Barrionuevo, Amrico A. c. Cimentaciones S. A., LLBA, 2001-397 - DT,
2000-B, 1906, con nota de Mara Cristina Etala).
Cabe agregar que, las costas irrogadas a los terceros citados en los trminos del art. 94, deben ser
soportadas, en principio por quien los trajo a juicio (C. 1 Civ. y Com., Baha Blanca, Sala I, 1980/08/12,
Muios, Manuel A. y otros c. Prez, Noberto y otros, DJBA, 120-36).
1.Trmite
Mientras se sustancia la citacin del tercero obligado, el procedimiento queda suspendido hasta su
comparecencia, o vencido el plazo para hacerlo. No se paraliza en los dems casos de intervencin.
La citacin debe ser notificada por cdula por razones de seguridad jurdica, y el plazo de la citacin
deber ser el acordado para contestar la demanda segn el proceso de que se trate.
Estando suspendidas las actuaciones, la citacin se convierte en una carga para quien lo denunci,
caso contrario ste podr ser intimado a que cumpla con dicha diligencia, bajo apercibimiento de tenerlo por
desistido de la intervencin.
El tercero que desobedece el emplazamiento no ser declarado rebelde porque la citacin no es un
emplazamiento, solo se lo notifica para hacerle saber si quiere intervenir para defender sus derechos.
Por ello, la citacin a juicio de un tercero ajeno a la litis importa hacerlo parte de la relacin procesal,
por lo que al dictar sentencia el juez no puede omitir resolver sobre si se hace extensiva o no la condena a su
respecto (arg. art. 96) (C. 1 Civ. y Com.,Mar del Plata Sala II, 1999/12/30, Valentini, Patricia E. c. Banca
Nazionale del Lavoro, LLBA, 2000-980, con nota de Guillermo Solsona y Gabriel P. Zapa - RCyS, 2000880 - JA, 2000-II-725 - ED, 189-243).
Art. 96. Alcance de la sentencia. En todos los supuestos, la sentencia dictada despus de la
intervencin del tercero, o de su citacin, en su caso, lo afectar como a los litigantes principales.
Ser inapelable la resolucin que admita la intervencin de terceros. La que la deniegue ser apelable
en efecto devolutivo.
1. Efectos de la sentencia
El alcance de la sentencia tiene diversas interpretaciones en la doctrina y jurisprudencia, generando
consecuencias diferentes segn el modelo de intervencin y la parte que solicite la citacin al tercero.
En el caso del tercero adherente simple (art. 90 inc.1) la sentencia no puede ejecutarse, ya que l no
estaba legitimado para demandar o ser demandado, pero la decisin del fallo surtir efectos en la relacin que
pudiera haber entre las partes principales y la interviniente; no pudiendo ste tercero cuestionar lo decido en
otro proceso.
Sin embargo, parte de la doctrina, sostiene que al tercero se le debe permitir alegar los medios de
ataque y defensa que no pudo hacer valer en el juicio en el que accedi como tercero, a causa de una
intervencin tarda; aunque cierta jurisprudencia resolvi que si el tercero concurre a intervenir
voluntariamente, en el proceso, debe aceptarlo tal como se encuentra; de no haber intervenido la sentencia le
sera inoponible, pero si decidi participar debe aceptar lo que se decida; si lo hizo a destiempo, cuando el
estado del juicio no le permiti la cabal defensa de sus derechos, a nadie puede imputar su propia torpeza. Se
autoriza la discusin de la decisin cuando la parte principal, dolosamente o por culpa grave, no aprovech
medios de defensa o de ataque que el interviniente desconoca. (Cfr. Arazi, Roland, El tercero adherente
simple, La Ley, 1995-C, 442).
En nuestra opinin, la regla del art. 96, segn la cual la sentencia lo afecta como a los litigantes
originales, significa que puede recaer condena sobre l, porque en definitiva es una sentencia condenatoria,
que de interpretarse como declarativa respecto al tercero, solo servira como un antecedente favorable a la
fundabilidad de la pretensin de regreso que se interponga al citado. Es evidente que esta lectura es contraria
al principio de celeridad y no tiene sentido cuando el citado a tenido suficiente oportunidad de alegacin,
defensa y prueba.
De igual modo, la sentencia no puede afectar al tercero citado en juicio de igual manera que a la
parte, cuando ha quedado acreditado que tal tercero resulta ajeno totalmente al presente pleito y a la relacin
contractual que ligaba al actor y demandado, ya que la posibilidad de extender la condena en los trminos del
art. 94 del Cdigo Procesal no se produce de manera automtica (C. Civ .y Com. Quilmes, Sala I,
1999/02/09, Domnguez, Daniel O. c. Fernndez, Miguel A., LLBA, 1999-1219).
Se han hecho distingos cuando el comparecimiento del tercero legitimado para ser demandado
proviene del accionado, al que no adhiere el actor, manifestndose por parte de la doctrina y de la
jurisprudencia, que la sentencia surtira efecto contra el tercero a favor del actor; no obstante la tesis contraria,
piensa que en dichos supuestos debe prevalecer el principio de congruencia consagrado en los arts. 34 inc.4 y
163, inc. 6 Cdigo Procesal, que impiden al juez fallar ms all de lo pedido, salvo que el actor, al contestar
el traslado del pedido de la citacin, ample su demanda y expresamente pida la condena.
Pero la Corte local ha dicho que, la circunstancia de que la sentencia sea ejecutable contra el tercero
interviniente en el proceso, no viola el principio de congruencia al condenar a quien no fue demandado por el
actor, por cuanto aqulla puede hacer mrito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos
producidos durante la sustanciacin (SC Buenos Aires, 1984/08/07, Bodoriquian, Jorge R. y otra c. Empresa
Constructora Juan Straus, La Ley, 1985-A, 594 - DJBA, 127-462 - JA, 985-II-90 - ED, 111-180).
2. Apelacin
La decisin que resuelve admitir la intervencin del tercero, sin distinciones de tipos, es inapelable;
mientras que la denegatoria tolera el recurso de apelacin el que de ser concedido tiene efecto devolutivo.
CAPITULO IX
Terceras
Art. 97. Fundamento y oportunidad. Las terceras debern fundarse en el dominio de los bienes
embargados o en el derecho que el tercero tuviere a ser pagado con preferencia al embargante.
La de dominio deber deducirse antes de que se otorgue la posesin de los bienes; la de mejor
derecho antes de que se pague al acreedor.
Si el tercerista dedujere la demanda despus de diez (10) das desde que tuvo o debi tener
conocimiento del embargo o desde que se rechaz el levantamiento sin tercera, abonar las costas que
originare su presentacin extempornea.
1. Principio general
Se denomina tercera a la pretensin individual y autnoma que puede interponer una persona
ajena a las partes que intervienen en un determinado proceso, cuando en ste se ha trabado un embargo y a
travs de la citada pretensin se cuestiona la propiedad o dominio de la cosa, o una preferencia para el cobro
sobre el resultado de la eventual subasta.
Se explica que la tercera es la pretensin de que se vale una persona distinta de las que como partes
actora y demandada intervienen en un determinado proceso, a fin de reclamar el levantamiento de un embargo
decretado en l sobre un bien de su propiedad, o el pago preferencial de un crdito con el producto de la venta
del bien embargado (C. 2 Civ. y Com., La Plata, Sala II, 1982/11/30, Iglesias, Juan C. en: Apuna, S. A. c.
Iglesias, Roberto, DJBA, 124-374).
Ambas modalidades se conocen como tercera de dominio y tercera de mejor derecho, y en las
dos se debe acreditar el derecho subjetivo invocado y el inters que se persigue amparar. Con ello, adems del
problema de legitimacin para pedir, se exige que el tercerista demuestre verosimilitud suficiente, es decir,
una suerte de apariencia de buen derecho para tener fundamentos respecto a lo pedido.
En el primer supuesto hay que demostrar el dominio de los bienes embargados, y en el segundo, el
derecho que el tercero tuviera a ser pagado con preferencia al embargante.
No obstante, si bien el Cdigo Procesal menciona que la procedencia de la tercera se halla
condicionada a la existencia de un embargo, se ha sostenido en doctrina que cualquier otra medida cautelar
que pueda interferir sobre el mejor derecho o dominio del tercerista permite la actuacin y, por ende, puede
extenderse la tercera al pedido de levantamiento de una inhibicin, mediante un incidente similar al del art.
104, protegiendo as los derechos del tercero (CC0201 LP, A 44415 RSI-268-98 I 17-111998, Massa, Silvia
C. Diotto, Roberto s/ Alimentos, Mag. Votantes: Crespi-Sosa, JUBA).
Com., San Martn, Sala II, 1995/09/28, Trigales, Elena B. en: Los Primos S. A. c. Cesar, Stella M., LLBA,
1996-107).
Tambin se ha dicho, que la tercera de mejor derecho no puede fundarse en la existencia de una
"dominio imperfecto", pues la clara disposicin del art. 2505 del Cdigo Civil, impide que el mismo pueda
ser alegado contra los terceros que no intervinieron en la celebracin del acto en donde se instrument el
convenio de compraventa (C. Civ. y Com., Mercedes, Sala II, 1985/02/07, Campana, Francisco U. y otra c.
Barbieri, Antonio y otros, La Ley, 1985-D, 492 - ED, 113-212).
3. Oportunidad y requisitos
Como se trata de un derecho de preferencia para el cobro, la oportunidad para deducir la pretensin
debe ser anterior al tiempo de hacerse el pago al acreedor.
Puede ocurrir que, en forma previa, se hubiera intentado un levantamiento de embargo sin tercera,
en cuyo supuesto de ser rechazada la articulacin podr encarrillar la pretensin por la va del art. 97, pero
deber soportar las costas aun siendo victorioso al declararse procedente la tercera.
Esta suerte de sancin relacionada al pago de los gastos causdicos que se originan por la tarda
presentacin del tercerista fuera del plazo fijado en dicha norma, no impide la presentacin vencido tal
trmino.
Cabe aclarar que, cuando el art. 97 determina que el tercerista debe abonar las costas "que originare
su presentacin extempornea", debe interpretarse en el sentido que se refiere a las que resulten de las
actuaciones producidas en los autos principales con posterioridad al vencimiento del plazo previsto en la
norma y no a las costas en s del proceso de tercera -en el caso, se las impuso en el orden causado por no
haber jurisprudencia uniforme-, las que debern ser abonadas de acuerdo al art. 68 (C. Civ. y Com., San
Isidro, Sala I, 2001/10/04, Hoffmann, Fernando c. Banco de la Provincia de Buenos Aires y otro, LLBA,
2002-373).
La preferencia se debe probar con prueba documental en cualquiera de sus modalidades (prueba en
poder de las partes o de terceros; o en su caso, con remisin a constancias judiciales).
La pretensin se entabla contra el embargante y el embargado por ser un caso tpico de litisconsorcio
pasivo necesario; y el trmite a seguir depende de la resolucin judicial (ordinario, sumario o incidente). Es
competente el Juez que orden la traba de la medida (art. 6 inciso 1).
4. Tercera de dominio
La intervencin como tercera de dominio tiene por objeto la proteccin de un derecho real invocado
por su titular, siempre que la integridad de ese derecho se encuentre afectado como consecuencia de un
embargo.
Es una accin dentro de un proceso en trmite, que se plantea contra las partes principales; sta
pretensin no interfiere con la del actor originario, pero convierte a quien lo deduce como parte actora en el
incidente de tercera, aunque sigue siendo un tercero ajeno a la litis original.
La tercera de dominio persigue la reivindicacin de la cosa embargada, razn por la cual la ley exige
que el tercerista demuestre sumariamente, en el supuesto de cosas muebles, que al momento de la traba del
embargo se encontraba en posesin del bien, amparndose de ese modo en la presuncin que establece el art.
2412 del Cdigo Civil (C.2. Civ. y Com., La Plata, Sala II, 1982/11/30, Iglesias, Juan C. en: Apuna, S. A. c.
Iglesias, Roberto, DJBA, 124-374).
Si bien el texto no requiere que el dominio alegado por el tercerista sea anterior a la poca en que se
concret el embargo, tal requisito de operatividad genrica debe jugar en los supuestos en que el embargo
haya sido objeto de publicidad en funcin de su anotacin en el registro que corresponda a la naturaleza del
bien, de modo que surta plenos efectos con relacin a terceros, o en otros trminos, es factible decir que el
adquirente de un bien embargado no puede sustraerse a los efectos de una medida cautelar cuando ha podido
conocerla (SC Buenos Aires, 1979/11/03, Loma Negra y Ca., S. A., DJBA, 117-447).
5. Requisitos
La tercera de dominio se puede fundar, tambin, en un derecho sobre un bien incorporal, o de los
denominados casos anmalos, que hubiese sido embargado, tales son, verbigracia, derechos intelectuales,
propiedad industrial y comercial, derechos mineros, derechos sobre un sepulcro, propiedad familiar, etctera.
(SC Buenos Aires, 1979/11/13, Loma Negra, S. A., SP La Ley, 980-170 [337-SP], - DJBA, 117-147 - ED,
87-489).
Obviamente, es requisito esencial que exista una traba efectiva que como medida cautelar deje
indisponible el bien para su titular.
La presuncin de propiedad sobre las cosas muebles derivada de la posesin puede ser enervada por
prueba en contrario, pero recae sobre el acreedor embargante demostrar la falta de derecho del tercerista sobre
la cosa (SC Buenos Aires, 1988/06/14, Sabartes, Antonio c. Fontana, Hctor F. -Ac. 37.705, La Ley, 1988D, 512 - DJBA, 135-225).
Al tercerista le corresponde probar y exigrsele la ms concluyente de las pruebas sobre el dominio o
posesin de la cosa embargada, segn fuese su naturaleza, de manera que no quede duda alguna sobre su
derecho (C. Civ. y Com., Dolores, 1982/09/15, Barbaro, Elas D. en: Konecek de Broz, Milada c. Mndez,
Omar A. y otra, ED, 103-367)
En cambio, no tiene legitimacin activa para oponerse al embargo el coejecutado que interpone
tercera de dominio con fundamento en que el bien embargado al restante coejecutado le pertenece, pues de
ser as carece de sentido la oposicin, y si le pertenece a otro carece de ttulo para actuar (SC Buenos Aires,
1990/12/11,Tete S.A s. Tercera de dominio en autos: Banco Holands Unido c. Tete S.A y ot. s/ Cobro
ejecutivo, AyS 1990-IV-494, Mag.votantes: Mercader-Vivanco-Laborde-San Martn-Pisano, Trib. de origen:
CC0001BB, JUBA).
Tampoco procede la tercera si los bienes muebles embargados estaban en poder del ejecutado (C.
Civ. y Com. Dolores, 1982/09/15, Barbaro, Elas D. en: Konecek de Broz, Milada c. Mndez, Omar A. y
otra, ED, 103-367).
Art. 98. - Requisitos. No se dar curso a la tercera si no se probare, con instrumentos fehacientes o
en forma sumaria la verosimilitud del derecho en que se funda, o se prestare fianza para responder de los
perjuicios que pudiere producir la suspensin del proceso principal.
Desestimada la tercera, no ser admisible su reiteracin si se fundare en ttulo que hubiese posedo y
conocido el tercerista al tiempo de entablar la primera.
1. Prueba requerida
Se establece, como presupuesto de la admisibilidad de la tercera, una alternativa: verosimilitud del
derecho o bien prestacin de fianza. De ofrecerse esta ltima debe seguirse el criterio del cdigo federal
respecto a que el juez debe fijar su importe, aunque la documentacin sea insuficiente para acreditar la
presuncin de obrar con derecho.
La demostracin se realiza con instrumentos fehacientes supone expresar con prueba instrumental el
derecho que se tiene; mientras que la forma sumaria significa proponer testigos y prueba complementaria de
abono a la razn invocada.
En todos los casos la prueba funciona como un requisito extrnseco, esto es, de manera independiente
de la eventual fundabilidad de la pretensin. Su cumplimiento tiende a evitar que la mera interposicin de la
tercera se convierta en un factor obstruccionista del proceso principal. Por ello, el tercerista se limitar a
probar la verosimilitud del derecho que invoca lo que constituye una gama cercana a la certeza y no la
existencia plena y efectiva de su derecho, extremo que ser susceptible de comprobarse durante el pertinente
perodo probatorio.
Se ha dicho que, la demanda de tercera queda sujeta a un requisito extrnseco de admisibilidad,
consistente en la acreditacin de la "verosimilitud del derecho en que se funda", y ms exactamente, de
admisibilidad de la pretensin, que no debe confundirse con el de fundabilidad de la misma: el primero, alude
a una suerte de "fumus boni iuris" del derecho que asiste al peticionante (como ocurre respecto de las medidas
cautelares), en tanto el segundo supone la existencia plena y efectiva del derecho en cabeza de quien
promueve la tercera. Este requisito de admisin supone que el juzgador debe formular un juicio de
verosimilitud, es decir, un raciocinio fundado sobre ciertas normas que razonablemente acompaan a la
pretensin, la sustenta y le confieren a su vez una razonable apariencia de verdad ; en la tercera denominada
de mejor derecho el accionante debe acreditar prima facie, es decir, "a primera vista", al crdito que invoca, su
titularidad, su monto y la existencia de un privilegio especial instituido a su favor (T. Trab., Zrate,
1983/08/22, Galvn, Jos C. y otros c. Carvial y otros, ED, 105-680).
Asimismo, si la presuncin de propiedad sobre las cosas muebles derivada de la posesin es
enervada por prueba en contrario, recae sobre el acreedor embargante demostrar la falta de derecho del
tercerista sobre la cosa (SC Buenos Aires, 1988/06/14, Sabartes, Antonio c. Fontana, Hctor F. -Ac. 37.70,
La Ley, 1988-D, 512 - DJBA, 135-225).
En suma, al tercerista le corresponde probar y exigrsele la ms concluyente de las pruebas sobre el
dominio o posesin de la cosa embargada, segn fuese su naturaleza, de manera que no quede duda alguna
sobre su derecho (C. civ. y Com. Dolores, 1982/09/15, Barbaro, Elas D. en: Konecek de Broz, Milada c.
Mndez, Omar A. y otra, ED, 103-367).
Por eso, no procede la tercera de dominio de quien no ha cumplido con la ley y slo presenta en su
beneficio un instrumento sin fecha cierta y proveniente de persona diversa a quien figura como titular en el
correspondiente registro (C. Civ. y Com. Mercedes, Sala II, 1982/09/07, Tano, Jos J. en: Barbieri, Jos A.
c. Bedini, Hctor L., DJBA, 123-320).
2. Admisin y procedencia
Tratndose de un bien inmueble la prueba del dominio en la tercera debe circunscribirse al
cumplimiento de los requisitos que exige al respecto el Cdigo Civil, o sea, haber sido hecho el contrato en
escritura pblica (art. 1184, inc. 1), y haberse formalizado la tradicin (arts. 577, 2601, 2602 y 2609), sin
perjuicio de la inscripcin del ttulo en el registro inmobiliario pertinente con la finalidad de que esa
adquisicin sea oponible al tercero.
En el caso, sabido es que el poseedor con boleto de compraventa no tiene expedita la va de la
tercera de dominio; ello porque dicho poseedor no es dmino de la cosa inmueble. Por ende, la tercera de
dominio no es el remedio adecuado para remover el embargo recado sobre dicho inmueble. De tal manera
que la persona que desea recurrir a los estrados de la justicia, deber hacerlo por medio de la tercera de mejor
derecho (Cfr. Barilari Alejandro - Boque Julio - Sanchez Torres Julio, Adquirente por boleto de compraventa:
Tercera de dominio o tercera de mejor derecho, La Ley ,1994-B, 567).
Sin embargo, en el caso de una tercera de mejor derecho resulta oponible al acreedor embargante el
boleto de compraventa que rene los extremos que exige el art. 1185 bis del Cdigo Civil y la posesin del
inmueble no es un requisito exigido por la ley, por lo tanto la insuficiencia del boleto para sustentar la tercera
podra predicarse respecto del dominio pero no respecto de la aqu deducida que es de mejor derecho (C. Civ.
y Com. San Martn, Sala II, 1995/09/28, Trigales, Elena B. en: Los Primos S. A. c. Csar, Stella M., LLBA,
1996-107).
En el supuesto de tratarse de un bien mueble, la tercera tiene por objeto el levantamiento del
embargo que esta afectando el derecho de dominio del incidentista.
Se afirma que la posesin vale ttulo, y con este fundamento se incorpora en el art. 2412 del Cdigo
Civil, agregando requisitos: La posesin de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la
presuncin de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin si la cosa no
hubiese sido robada o prdida. Se observa as que para aplicar la norma debe existir; posesin, buena fe y
tratarse de cosa mueble no robada, ni prdida.
La cosa debe ser tenida para s, no siendo suficiente la simple tenencia; quien posee debe hacerlo a
ttulo de dueo. La buena fe, de conformidad con el art. 2362, sta se presume hasta que se prueba lo
contrario. Y por ltimo exige el art. 2412 que no se trate de cosa robada o prdida, agregando el art. 2778 el
requisito de la onerosidad para que preceda la accin reivindicatoria.
En lo que respecta a la presuncin sentada por el artculo, se ha dicho que la misma es iure et de iure
pero ello siempre que se pruebe que existe animus domini, como as tambin la buena fe, extremos stos que
son presumidos iuris tantum, de lo contrario el caso queda fuera del art. 2412 y entonces el tenedor o poseedor
de mala fe no estara amparado por tal presuncin (Cfr. Fernandez Caride, Santiago M, Tercera de dominio.
La prueba de la posesin de bienes muebles, La Ley, 1994-A, 675).
Tratndose de bienes muebles la posesin crea una presuncin de propiedad conforme a la regla del
art. 2412 del Cdigo Civil, pero esa presuncin "iuris tantum" admite prueba en contra, y el tercerista para
tener xito en su accin debe probar que el poseedor o deudor embargado es un simple tenedor de las cosas
embargadas y que l (el tercerista), es el propietario, jugando entonces el art. 375 del Cdigo Procesal.
nicamente se invierte el cargo de la prueba, cuando las cosas muebles embargadas no estaban en poder del
ejecutado en el momento de la traba (C. Civ. y Com. Dolores, 1982/09/15, Barbaro, Elas D. en: Konecek de
Broz, Milada c. Mndez, Omar A. y otra, ED, 103-367).
No cabe acoger una tercera de dominio de un automotor fundada en la existencia de boleto de
compraventa y posesin en cabeza del tercerista, si no media la inscripcin en el registro respectivo (C. Civ. y
Com. Mercedes, Sala II, 1982/09/07, Tano, Jos J. en: Barbieri, Jos A. c. Bedini, Hctor L., La Ley, 1983D, 648 [36.491-S], - DJBA, 123-320).
Art. 99. Efectos sobre el principal de la tercera de dominio. Si la tercera fuese de dominio,
consentida o ejecutoriada la orden de venta de los bienes se suspender el procedimiento principal, a menos
que se tratare de bienes sujetos a desvalorizaciones o desaparicin o que irrogaren excesivos gastos de
conservacin, en cuyo caso, el producto de la venta quedar afectado a las resultas de la tercera.
El tercerista podr, en cualquier momento, obtener el levantamiento del embargo dando garanta
suficiente de responder al crdito del embargante por capital, intereses y costas en caso de que no probare que
los bienes embargados le pertenecen.
2. Afianzamiento
Por ltimo tambin se autoriza el levantamiento del embargo, siempre que el tercerista preste caucin
suficiente, y acredite la titularidad de los bienes embargados en forma sumaria, o con prueba documental
suficiente a criterio del juzgador.
No obstante, el tercerista no puede ser obligado a dar seguridades de carcter personal como es la
fianza (C. 1 Civ. y Com., Baha Blanca, 1980/08/26, Trobbiani, Antonio, DJBA, 120-231).
Art. 100. Efectos sobre el principal de la tercera de mejor derecho. Si la tercera fuese de mejor
derecho, con intervencin del tercerista, podrn venderse los bienes, suspendindose el pago hasta que se
decida sobre la preferencia, salvo si se otorgare fianza para responder a las resultas de la tercera.
El tercerista ser parte en las actuaciones relativas al remate de los bienes.
1. Efectos
La interposicin de la tercera de mejor derecho no suspende la subasta; los bienes embargados se
pueden vender, previa citacin al tercerista para que acte dentro de la subasta con la posibilidad de adquirir
sus propios bienes. Si se concreta la realizacin, el tercerista es parte en la etapa de liquidacin y aprobacin
de la subasta.
En su caso, se puede ofrecer fianza suficiente y solicitar la suspensin. Se trata de caucin real
porque la tercera plantea la indisponibilidad inmediata de sumas lquidas resultantes de la subasta.
Se ha dicho que tratndose de una tercera de mejor derecho, la suspensin del proceso requerida por
quien presumiblemente sera adquirente por boleto de compraventa del inmueble embargado y procura evitar
la transmisin de dominio sobre ese bien producto de la subasta judicial, ser resuelto en el momento en que
se decida sobre la aprobacin de la subasta y la resolucin con respecto al derecho alegado por el tercerista,
soslayando de esta forma el perfeccionamiento de la venta en remate (CC0001 SI 86413 RSI-910-00 I 23-112000, Tenesini c. Martinez s/ Tercera Mejor Derecho, Mag.votantes: Arazi-Cabrera de Carranza, JUBA).
En el caso de la tercera de mejor derecho, aprobada la subasta, se difiere el libramiento de giro hasta
que haya resolucin firme sobre el mejor derecho alegado.
De tal modo, que la indisponibilidad de los fondos ordenada en el marco de una tercera, si bien
reviste las caractersticas de una medida cautelar, no se otorga en virtud de lo dispuesto por el art. 230 del
Cdigo Procesal, sino por lo normado especficamente por el art. 100 del mismo cdigo. Por ello el actor de
los autos principales tiene que elegir entre dos posibilidades: acatar la indisponibilidad de fondos hasta el final
del juicio de tercera o dar fianza suficiente para as obtener la suma consignada en el juicio original (CC0102
MP 114302 RSI-1080-00 I 26-10-2000, Zadilo S.R.L c. Aguilar Roberto Rufino, Dilo Vivemar S. R .L S/.
Tercera, Mag. Votantes: Oterio-Salmasso-Zampini, JUBA).
Ahora bien, si el crdito del tercerista resulta previo a la traba de embargo de un tercer acreedor, ste
solamente ha podido trabar la medida cautelar sobre los bienes del deudor en el estado en que se hallaban al
momento de efectivizarse la traba (CC0103 LP 219237
RSD-305-94 S 22-11-1994,Contreras, Carlos
Alberto s/ Tercera de mejor derecho, Mag. Votantes: Perez Crocco-Roncoroni, JUBA).
Art. 101. Sustanciacin. Las terceras se sustanciarn con quienes son parte en el proceso
principal, por el trmite del juicio ordinario o del sumario, segn lo determine el juez, atendiendo a las
circunstancias.
Esta resolucin ser irrecurrible.
1. Procedimiento
El incidentista tiene la obligacin procesal de formular una demanda de acuerdo al ordenamiento
jurdico formal. En este sentido, de la peticin del accionante debe surgir en forma clara, concreta y precisa el
objeto que persigue, esto es, la declaracin del mejor derecho que estima tener. Recurdese que es necesario
accionar contra ambas partes del proceso principal persiguiendo en contra del embargado la demostracin
acabada del derecho sustancial que da base a la tercera, y contra el embargante la inoponibilidad de su
embargo, que deviene como consecuencia de esa misma acreditacin; quedando garantizado as el derecho de
defensa en juicio de cada uno de los litigantes (Cfr. Barilari Alejandro - Boque Julio - Sanchez Torres Julio,
Adquirente por boleto de compraventa: Tercera de dominio o tercera de mejor derecho, ob.cit. pg.58).
Por eso, las terceras deben tramitar ante el rgano que interviene en el principal, es decir, ante el
juez que orden la medida cautelar objeto de la tercera (art. 6 inc.1 CPC). ( CC0201 LP, B 74489 RSI-33392 I 10-9-92, EFIAD S.A s/ Tercera de dominio, Mag.votantes: Sosa Crespi, JUBA).
De este modo, las terceras deben deducirse frente a las partes del proceso principal, las que vienen a
asumir, con relacin al tercerista, la posicin de accionados y deben sustanciarse por el carril del proceso
ordinario o plenario abreviado, segn lo decida el rgano jurisdiccional en funcin de la mayor o menor
complejidad de las cuestiones controvertidas. CC0101 MP 71668 RSI-283-89 I 13-4-1989, Cambareri,
Vicente s/ Tercera dominio- efecto devolutivo-Aer.250 CPC, Mag. Votantes: Spinelli- De Carli- Libonati,
JUBA).
La tercera de dominio opuesta por el codemandado sobre un bien de su exclusivo dominio
requiriendo el levantamiento del embargo, es improcedente, siendo este remedio slo para aquellos que son
ajenos a las partes, no puede el Tribunal de alzada que interviene a efectos de fijar las costas declarar la
nulidad de lo actuado cuando ello significa actuar en perjuicio del apelante puesto que no se dan en la causa
vulneraciones de orden pblico procesal que autorizan la facultad de oficio de la potestad anulatoria (C. Civ. y
Com. Junin, 1983/11/03, Palmieri de Bastianello, Graciela del Carmen c. Ferrero, Hugo O. y otro, ED, 108678).
Finalmente se dispone que la resolucin ser irrecurrible, pero slo sobre la resolucin del juez que
dispone el tipo de proceso aplicable a la tercera, ordinario o sumario, pero de ningn modo puede extenderse,
a la providencia que da curso a la tercera de dominio y que decreta la suspensin de la ejecucin, pues dicho
decreto es apelable en los trminos del art. 242, inc. 3 del Cdigo Procesal.
Art. 102. - Ampliacin o mejora del embargo. Deducida la tercera, el embargante podr pedir que se
ample o mejore el embargo, o que se adopten otras medidas precautorias necesarias.
Art. 103. Connivencia entre terceristas y embargado. Cuando resultare probada la connivencia del
tercerista con el embargado, el juez ordenar sin ms trmite, la remisin de los antecedentes a la justicia
penal e impondr al tercerista o a los profesionales que lo hayan representado o patrocinado o a ambos, las
sanciones disciplinarias que correspondan. Asimismo podr disponer la detencin del tercerista hasta el
momento en que comience a actuar el juez en lo penal.
1. Connivencia en la tercera
Una vez que en el proceso civil se comprueba la connivencia entre el tercerista y el embargado, lo
cual supone haber sustanciado y resuelto la tercera deducida, el Juez debe remitir a la justicia penal los
antecedentes toda vez que, en principio, la conducta de las partes tipifica el delito de fraude.
Si bien en el proceso civil se califica como comportamiento malicioso que puede ser castigado en los
trminos del art. 45, lo cierto es que puede sancionarse con mayor gravedad el desatino incurrido por
configurar un supuesto de fraude en y con el proceso.
A fin de aclarar mayormente el concepto, recordemos las conclusiones de las Primeras jornadas de
Derecho Procesal, celebradas en la ciudad de Rosario en el ao 1969.
Ella define fraude procesal como: Toda maniobra de las partes, de los terceros, del juez o sus
auxiliares que tienda a obtener o dictar una sentencia con o sin valor de cosa juzgada, o la homologacin de
un acuerdo procesal u otra resolucin judicial con fines ilcitos o a impedir su pronunciamiento o ejecucin.
El fraude puede ser unilateral o bilateral, realizado con el proceso o dentro del proceso, para inducir a engao
al juez o a una de las partes y en perjuicio de stas de terceros o del ordenamiento jurdico (citado por Arazi,
Roland, en Fraude procesal y proceso fraudulento, La Ley, 139-1225 ).
Tambin Devis Echanda, seala que no basta el propsito fraudulento de una parte, hace falta el
elemento objetivo, esto es, el dao sufrido por la que fue vctima del engao. Peyrano participa de esta idea
que en cierto sentido, tambin era de Couture, pues, al comentar la funcin de la accin revocatoria de la cosa
juzgada fraudulenta, dice que, la demanda a promoverse por el tercero perjudicado tiende a destruir o revocar
la cosa juzgada...y funciona tan slo en cuanto la revocacin fuera necesaria para satisfacer el inters del
inters lesionado (Devis Echanda, Hernando, Fraude procesal: sus caractersticas, configuracin legal y
represin, Ponencia presentada en las 1 Jornadas de Derecho procesal del Litoral Argentino, Rosario 1969).
En los hechos, la conciencia de obrar sabiendo lo que se hace, destaca que el que as acta persigue
eludir la ley, antes que daar a otro (caracterstica ms adecuada al dolo procesal). Aqu el mvil es el engao
y la figura en cuestin se encuentra en el proceso cuando esta se manifiesta por una de las partes o ambas en
connivencia, para inducir al error o provocar una accin aparente a la finalidad del engao.
En consecuencia, si el fraude procesal no se refiere a una situacin que se analice respecto al dao
que potencialmente a otros provoca; su configuracin en el proceso civil debe considerarse en el plano de
violaciones a la regla moral.
De este modo, el fraude procesal, como desviacin de la finalidad tica-social del derecho, encuentra
tres estados en la exposicin de la conducta procesal:
El fraude, empleado aqu no en el sentido del engao, sino de aquel otro (que siempre le concierne
cuando se contrapone a la culpa) de conciencia de la injuria, o dicho de otro modo, de intencin de infligir
una sinrazn. Ambito preciso, tambin, del comportamiento temerario.
La figura del litigio culposo excluye la conciencia inapropiada, en cuyo lugar interviene ahora la
insuficiente ponderacin de las razones que apoyen la pretensin o la discusin. No obstante, puede existir el
derecho en cabeza del actor o del accionado, y actuarse en un sentido malicioso, de manera que se exagera la
potestad de promover la accin, llegando en este punto, al principio culpa lata dolo aequiparatur.
La agravacin de la responsabilidad se produce, con independencia de la temeridad, respecto de
algunas fases o tipos de proceso de conocimiento en el sentido de que frente a ellos el mero vencimiento
determina, no slo la responsabilidad en cuanto al reembolso de las costas, sino tambin en cuanto al
resarcimiento de los daos.
En sntesis, la intencin de engaar y de utilizar el proceso desvindolo de su fin natural presuponen
y caracterizan el fraude procesal, pudiendo ser definido en los trminos siguientes: todo embuste, todo
artificio, todo fingimiento por el cual se hace imposible al adversario la defensa, inhabilitndose al juez para
una decisin justa.
Art. 104. Levantamiento de embargo sin tercera. El tercero perjudicado por un embargo podr
pedir su levantamiento sin promover tercera, acompaando el ttulo de dominio u ofreciendo sumaria
informacin sobre su posesin, segn la naturaleza de los bienes.
Del pedido se dar traslado al embargante.
La resolucin ser recurrible cuando haga lugar al desembargo. Si lo denegara, el interesado podr
deducir directamente la tercera.
CAPITULO X
Citacin de eviccin
Art. 105. Oportunidad. Tanto el actor como el demandado podrn pedir la citacin de eviccin: el
primero, al deducir la demanda; el segundo, dentro del plazo para oponer excepciones previas en el juicio
ordinario, o dentro del fijado para la contestacin de la demanda, en los dems procesos.
La resolucin se dictar sin sustanciacin previa. Slo se har lugar a la citacin si fuere
manifiestamente procedente.
La denegatoria ser recurrible en efecto devolutivo.
1. Principio general
El trmino eviccin tiene distintos significados. Etimolgicamente viene del latn e-vincere,
evictus, que designa la situacin que padece quien es vencido en juicio. Evicto es tambin pierde por actos
privados el derecho que adquiri; y evincente, es quien lo ha vencido o turbado, respectivamente.
La primera parte del art. 2091 del Cdigo Civil expresa que, ...habr eviccin, en virtud de
sentencia y por causa anterior o contempornea a la adquisicin, si el adquirente por ttulo oneroso fue
privado en todo o en parte del derecho que adquiri. Pero tambin denomina as a otra situacin, que se da
cuando dicho adquirente ...sufriese una turbacin de derecho en la propiedad, goce o posesin de la cosa.
En otras palabras, la ley confunde en la eviccin tanto a la privacin por sentencia, como a la
turbacin. Eviccin es privacin, pero es, igualmente, la turbacin.
Eso nos obliga a distinguir, y a denominar a la eviccin por privacin, eviccin producida, y a la
que deriva de turbacin, principio de eviccin.
No obstante no son stos los nicos supuestos, porque el art. 2091 del cdigo de fondo agrega ms
requisitos para asimilar otros casos de eviccin.
Pero como seala la doctrina, la exigencia de esos requisitos es relativa, y no obstante la ausencia de
alguno de ellos, puede surgir la accin de eviccin; aun cuando se haya sealado la relatividad de la exigencia
para tolerar la accin.
Finalmente hay un cuarto concepto de eviccin, que surge del anlisis de los alcances de la garanta
por el hecho personal que como se recuerda, se traduce en que el propio transmitente no puede perturbar o
privar al adquirente.
La garanta es en este caso ms extensa que en la del hecho de terceros, pues comprende no slo las
turbaciones de derecho, sino tambin las de hecho, que, por definicin escapan a la rbita de la segunda.
De modo tal que la eviccin supone turbacin, denominndola principio de eviccin, tambin se
llama as a la turbacin de hecho que proviene del propio garante (Cfr. Lpez De Zavala, Fernando,
Reflexiones sobre la eviccin y los vicios redhibitorios en la ley de sociedades, DJ, 2001-2-873).
En sntesis, esta figura se presenta cuando en virtud de sentencia y por causa anterior o
contempornea a la adquisicin, el adquirente a ttulo oneroso resulta privado en todo o en parte del derecho
que adquiri o bien sufre una turbacin de derecho en la propiedad, goce o posesin de la cosa (arg. Art.
2091,citado).
De tal modo que, se produce eviccin por privacin, si el comprador es desposedo del bien que
haba adquirido. En cambio, existe turbacin si un tercero, invocando un derecho mejor o una pretensin
jurdica preferente, turba el normal ejercicio y goce del derecho, en cuyo caso tambin debe responder el
transmitente, pues el garantiza una transmisin libre de todo gravamen (C. 1. Civ. y Com., Baha Blanca,
Sala II, 1994/09/13, Pascuali, Juan C. c. Traico, Jos, ED, 161-510).
La garanta de eviccin la debe el vendedor por el solo hecho de la desposesin que sufre el
adquirente, estando a su cargo la demostracin de la existencia de alguno de los supuestos de cesacin de
responsabilidad que marca la ley o que la causa determinante de la privacin fue posterior a la transmisin de
la cosa (C. Civ. y Com. Azul, 1996/05/30, Novo, Manuel A. c. Di Pino, Angel, LLBA 1996-1131).
As se ha dicho que, la garanta de eviccin esta nsita en el contrato de compraventa y el secuestro
del vehculo, la definitiva privacin de su uso para el actor desde que ello ocurri, ha configurado
objetivamente el presupuesto al que la ley supedita el funcionamiento de la garanta (C. 1.Civ. y Com., Baha
Blanca, Sala I, 1995/09/16, Bettendorf, Jorge A. c. Arca Automotores S. R. L. LLBA, 1997-135).
Si en la accin deducida por el tercero en virtud de alegar un mejor derecho sobre la cosa
transmitida, el comprador cita de eviccin a su vendedor, ste ltimo debe estar en la misma posicin de
quien lo cit, promoviendo su defensa.
De este modo, dentro de las obligaciones que pesan sobre el vendedor, se encuentra la de prestar
garanta de eviccin al comprador, por cuya virtud debe garantizar la legitimidad del derecho que se
transmiti, el cual, nadie debera poder perturbar alegando un derecho mejor y que resulte anterior o
contemporneo a su adquisicin a ttulo oneroso.
Si bien como lo establece el art. 2091 del Cdigo Civil, en principio es necesario que la turbacin del
derecho emane de una sentencia judicial, no es el mismo un requisito "sine qua non" para la procedencia de la
garanta de eviccin (C. Civ. y Com. San Isidro, Sala I, 1987/08/05, Accascina, Adriano c. Renkine,
Mximo, DJ, 988-2-391).
Del mismo modo se ha dicho que, an con la mala fe del adquirente a ttulo de negligencia o
imprudente imprevisin, al no cerciorarse debidamente sobre el ttulo del enajenante pese a las peculiaridades
que rodearon al negocio no obstan a que prospere la accin de eviccin contra el vendedor en los trminos del
art. 2106 del Cdigo Civil (C. Civ. y Com., Lomas de Zamora, Sala I, 1981/02/24, Larrea, Osvaldo S. c.
Rojas de Figueroa, Laurentina, DJBA, 121-431 - ED, 94-254).
Tambin se ha sostenido que, no obstante haberse transmitido el inmueble aduciendo que estaba libre
de todo gravamen y posesin, el vendedor en virtud de la obligacin de eviccin debe abonar el importe de
los impuestos devengados con anterioridad a la venta y que pag el comprador, sin que pueda cuestionar el
allanamiento de ste en los juicios de apremio, pues no adujo las defensas que pudo haber invocado (C. Civ.
y Com., Junn, 1981/07/27, Gnavi, Edgardo T. c. Snchez, Rubn U. y otras, DJBA, 121-419 -JA, 982-II515)
Sin embargo, cuando la existencia de un ocupante en calidad de arrendatario queda manifiesta antes
del remate y se incluye en la publicidad de ley, la indagacin posterior respecto de la posible extensin del
derecho de ese ocupante, no afecta la bondad del ttulo ni encuadra entre las turbaciones de derecho que
autorizan la eviccin (C. 1 Civ. y Com., Baha Blanca, Sala I, 1994/10/04, Banco Provincia de Buenos Aires
c. Echarri, Jos, LLBA, 1995-798).
Finalmente, la citacin de eviccin no constituye un demanda, por lo tanto la incomparecencia del
citado, no autoriza a constituirlo en parte ni declararlo rebelde, sin embargo la citacin servir a los efectos de
las consecuencias que puedan surgir de la sentencia.
2. Rgimen indemnizatorio
El enajenante debe responder por la eviccin que soporte el comprador, no obstante la buena o mala
fe de aqul; considerando que la responsabilidad que contemplan las normas relativas a la eviccin es de
carcter objetivo, prescriptas por la ley a todo el que transmite un derecho con prescindencia de su conducta.
Por ello se ha dicho que, la responsabilidad que contemplan las normas relativas a la eviccin es de
carcter objetivo, impuesta por la ley a todo el que transmite un derecho y con independencia de su conducta,
por lo que no se puede, por va de interpretacin, imponer a quien est obligado por eviccin o saneamiento,
la obligacin de reparar ms perjuicios que los que la ley expresa y taxativamente le impone (C. 1 Civ. y
Com., Baha Blanca, Sala II, 1995/02/23, Gambino, Nelson E. c. Lorenzo, Angel G., LLBA, 1995-494 DJBA, 148-2001).
Para establecer la magnitud del dao indemnizable por eviccin debe remitirse a las normas
sustanciales que contemplan dicho instituto.
As para determinar la procedencia y entidad del dao indemnizable por eviccin debe recurrirse
prioritariamente a las normas especficas de la figura, en particular a los arts. 2118 y 2119 del Cdigo Civil,
considerando que la responsabilidad que contempla las normas relativas a la eviccin es de carcter objetivo,
impuesta por la ley a todo el que transmite un derecho con independencia de su conducta (C. civ. y Com.
Azul, 1996/05/30, Novo, Manuel A. c. Di Pino, Angel , LLBA 1996-1131).
As, la garanta de eviccin obliga a responder, entre otros, por los rubros: la devolucin del precio y
la indemnizacin de los daos y perjuicios (art. 2107 del Cdigo Civil), ; el conocimiento del peligro de
eviccin que pueda tener el comprador, excluye la responsabilidad del vendedor (art. 2106), pero slo en
cuanto a la indemnizacin de tales daos y perjuicios; para que se extinga la obligacin de restituir el precio
(art. 2100), se exige renuncia o exclusin expresa (art. 2101, inc. 3) (C. Civ. y Com., San Martn, Sala II,
1984/06/12, Vilches, Mara E. c. Larrahona, Elba del V., ED del 26/10/84, p. 13)
3. Alcance de la indemnizacin
Si la conducta del vendedor no puede reputarse maliciosa, resultan pertinentes las reglas generales
aplicables al incumplimiento de los contratos, por lo que el vendedor responder nicamente de los perjuicios
surgidos directamente de la eviccin (art. 520, Cdigo Civil), pero no de los indirectos, ya que no juega en
este caso el principio de la reparacin integral del art. 1069 del Cdigo Civil, inserto precisamente en el ttulo
de los actos ilcitos (C. 1. Civ. y Com., Baha Blanca, Sala II,1995/02/23, Gambino, Nelson E. c. Lorenzo,
Angel G., LLBA, 1995-494 - DJBA, 148-2001).
Sin perjuicio de ello, se ha dicho que en materia de eviccin, si el vendedor -de mala fe- vende una
cosa ajena para perjudicar al comprador, sabiendo que el verdadero dueo la reivindicar, rige el principio de
la reparacin integral y responde, incluso, por las consecuencias mediatas (C. 1 Civ. y Com., Baha Blanca,
Sala II, 1994/09/13, Pascuali, Juan C. c. Traico, Jos, ED, 161-510).
De tal modo que es menester demostrar la existencia de los extremos que habilitan una
indemnizacin por dao moral pues no se est ante un dao in re ipsa, que deba tenerse por verificado en
forma automtica, necesariamente a partir del hecho de la eviccin (C. 1 Civ. y Com., Baha Blanca, Sala I,
1995/09/16, Bettendorf, Jorge A. c. Arca Automotores S. R. L. , LLBA, 1997-135).
Sin embargo, de los arts. 2118 y 2119 del Cdigo Civil no surge la obligacin del vendedor de
compensar el dao moral que pudiera haber sufrido el comprador evicto, siendo la mxima sancin la que
contiene el art. 2123 de dicho ordenamiento para el vendedor de mala fe, de restituir toda suma desembolsada,
aunque fueren gastos de lujo o mero placer (C. 1 Civ. y Com., Baha Blanca, Sala II, 1993/06/15, Martn,
Daniel E. c. Roger, Guillermo H., ED, 163-389).
5. Rgimen procesal
El sistema procesal se desdobla en momentos. El primero resuelve el conflicto del adquirente que se
encuentra privado en forma total o parcial del derecho adquirido; despus, contempla la indemnizacin del
dao derivado de la eviccin consumada.
El plazo de citacin en el ordinario es dentro de los diez primeros das que se cuentan para contestar
la demanda; y con el acto de respuesta en los dems procesos.
El requerimiento se resuelve sin dar traslado a la parte contraria, lo cual se equilibra con la
posibilidad de rechazarla in limine si la prueba agregada, o los fundamentos aportados, no son claros,
concretos y manifiestos.
Art. 106. Notificacin. El citado ser notificado en la misma forma y plazo establecido para el
demandado. No podr invocar la improcedencia de la citacin, debiendo limitarse a asumir o no la defensa.
Si no la ejerciere, su responsabilidad se establecer en el juicio que corresponda.
1. Notificacin
El citado ser notificado en la misma forma y plazo establecido para el demandado, teniendo como
ste iguales facultades; podr comparecer o no de acuerdo con su decisin. Si comparece puede tomar el rol
de parte, actuando en la defensa o permanecer como tercero; sin embargo si comparece y se allana, se aplica
el supuesto del art. 2111 del Cdigo Civil.
S la carga de la citacin, no es cumplida por el adquirente privado o turbado en juicio, ste sufrir
las consecuencias de no poder obtener la indemnizacin respectiva, en caso de resultar vencido.
De tal modo, que si el adquirente omite formular la citacin de eviccin, pierde el derecho de
reclamar indemnizacin por una eventual derrota que sufra ante el tercero; para decirlo en los trminos de la
ley, "la obligacin que resulta de la eviccin cesa si el vencido en juicio no hubiere hecho citar de
saneamiento al enajenante" (C. Pergamino, 1994/06/02, Franetovich, Jos L. c. Gasparini, Juan L.; LLBA,
1994-729).
Por ello, se ha dicho que si el comprador reconoce el derecho de un tercero ante su requerimiento
extrajudicial, evitando un proceso judicial intil, la garanta de eviccin depende en cuanto a su suerte de la
prueba que frente al enajenante pueda aportar, demostrativa de que era vana toda defensa y la citacin al
transmitente (C. Civ. y Com. San Isidro, Sala I, 1987/08/05, Accascina, Adriano c. Renkine, Mximo, DJ,
988-2-391).
Art. 107. Efectos. La citacin solicitada oportunamente suspender el curso del proceso durante el
plazo que el juez fijare. Ser carga del citante activar las diligencias necesarias para el conocimiento del
citado.
El plazo para oponer excepciones previas y la sustanciacin de stas no quedarn suspendidos.
1. Procedimiento
El proceso queda en suspenso, por el trmino que se determine judicialmente, salvo en cuanto refiere
con los trminos para oponer excepciones y la sustanciacin de stas.
Se aclara que la citacin de eviccin es una carga que se impone al adquirente turbado para brindar al
enajenante-garante la posibilidad de evitar la derrota y, al propio tiempo, su responsabilidad frente al turbado
(C. Pergamino, 1994/06/02, Franetovich, Jos L. c. Gasparini, Juan L.; LLBA, 1994-729).
Si el citado de eviccin considera que debe comparecer, lo puede hacer en calidad de parte o como
tercero. En el primer supuesto se convierte en parte coadyuvante dentro de un litisconsorcio de carcter
adhesivo. En el restante, ser tercero con sus propios efectos.
No obstante se dice que, aunque no se hubiese producido la citacin de eviccin, se juzga como si se
la hubiera observado si de la prueba producida surge que era intil citar al enajenante, no producindose la
caducidad legal de la garanta de eviccin (art. 2111 Cdigo Civil). ( CC0203 LP, B 85206 RSD-45-97 S 133-1997, Dymensztein Marcos c. Banco Coop. De la Plata ltdo. S/ Daos y perjuicios, Mag.votantes: FioriBissio, JUBA).
Art. 108. Abstencin y tardanza del citado. Si el citado no compareciere o habiendo comparecido
se resistiere a asumir la defensa, el juicio proseguir con quien pidi la citacin, salvo los derechos de ste
contra aqul.
Durante la sustanciacin del juicio, las dos partes podrn proseguir las diligencias para obtener la
comparecencia del citado.
Si ste se presentare, tomar la causa en el estado en que se encuentre. En la contestacin podr
invocar las excepciones que no hubieren sido opuestas como previas.
Art. 109. Defensa por el citado. Si el citado asumiere la defensa podr obrar conjunta o
separadamente con la parte que solicit la citacin, en el carcter de litisconsorte.
1. Tipo de litisconsorcio
La intervencin del citado convierte en litisconsorcio necesario a la parte con quien se integra. La
defensa se puede intentar independientemente, asumiendo que tiene obligaciones y cargas propias como si
fuera un caso de sustitucin procesal; o bien, actuando conjuntamente con el adquirente para coadyudar al
derecho ajeno invocado por aqul en contraposicin a la otra (art.2108 del Cdigo Civil).
Asimismo el citado puede comparecer y permanecer como tercero, limitndose a controlar la marcha
del proceso.
La doctrina sostiene que el tercero adherente simple es quien sin estar legitimado para demandar o
ser demandado, defiende un derecho ajeno, pero en inters propio; de tal modo que es un presupuesto de
admisibilidad que el tercero acredite la afectacin a la que adhiere.
El no propone una nueva demanda en el proceso en el cual interviene; se limita a ayudar a una de las
partes para que resulte vencedora; no hace valer un derecho suyo, en posicin autnoma, sino simplemente
sostiene las razones de un litigante contra el otro.
Art. 110. Citacin de otros causantes. Si el citado pretendiese a su vez, citar a su causante, podr
hacerlo en los primeros cinco (5) das de haber sido notificado, sin perjuicio de la carga de proseguir el
proceso por s. En las mismas condiciones, cada uno de los causantes podr requerir la citacin de su
respectivo antecesor. Ser admisible el pedido de citacin simultnea de dos o ms causantes.
Ser ineficaz la citacin que se hiciere sin la antelacin necesaria para que el citado pueda
comparecer antes de la sentencia de primera instancia.
1. Supuestos
El enajenante-garante citado a juicio, puede optar dentro del plazo perentorio de cinco (5) das
contados desde la notificacin, por citar a su antecesor; y ste a su anterior transmisor; de esta manera se
puede realizar sucesivas citaciones que pueden remontarse hasta el enajenante originario.
Por eso se afirma que el vendedor accionado por su comprador con causa en los vicios redhibitorios
que tendra la cosa vendida, cit en garanta a quien, a su vez, le enajen esa misma cosa a l. Si bien no
existe en el cdigo una norma expresa para dicha circunstancia, pero en la materia y tal como sostiene la
generalidad de la doctrina, se aplican por analoga los principios establecidos para la garanta de eviccin
(CC0103 LP 224271 RSD-23-97 S 13-2-1997,Balbn de Ferrer, La Elena y otros C. Juan Pablo y otro S.A s/
Daos y Perjuicios, Mag. Votantes: Roncoroni- Perez Crocco, JUBA).
CAPITULO XI
Accin subrogatoria
Art. 111. Procedencia. El ejercicio de la accin subrogatoria, que prev el artculo 1196 del
Cdigo Civil no requerir autorizacin judicial previa y se ajustar al trmite que prescriben los artculos
siguientes.
Asimismo, se ha dicho que el garante de una locacin que debi pagar los arriendos impagos al
locador por incumplimiento del inquilino puede subrogarse en los derechos del locador, pero no puede
promover un juicio ejecutivo para el cobro de su crdito, puesto que la subrogacin legal que surge de los arts.
2069 y 768 inc. 2 del Cdigo Civil implica la transmisin de todas las acciones que posea el acreedor
subrogado, sin que deba confundirse la accin con el trmite que la ley procesal ha instituido como carril
adecuado para la satisfaccin del mismo (C. 1 Civ. y Com., Mar del Plata, Sala II, 1996/08/22, Daz
Mallea, Dalmiro L. y otro c. Daz Mallea, Mara L, LLBA 1996-926).
Tambin el plexo legal compuesto por los arts. 961, 962 inc. 1, 1119, 3351, 3352 del Cdigo Civil
contempla dos situaciones correlativas susceptibles de articularse conjuntamente: tornar inoponible la
renuncia de la herencia al acreedor y habilitarlo para ejercer los derechos patrimoniales del renunciante hasta
la concurrencia de lo que le es debido (C. Civ. y Com., Azul, 1999/02/25, Zarini, Carlos A., LLBA, 19991011 - DJBA, 156-2453 - JA del 3/05/2000 - ED, 184-105).
Se agrega que la pretensin contra el tercero responsable del dao es consecuencia de la subrogacin
legal que se opera por el pago de la indemnizacin por el asegurador, lo que significa que ste puede ejercer
las facultades del asegurado tanto en lo que atae a la obligacin principal como a sus accesorios, con las
limitaciones del art. 771 del Cdigo Civil (C. Civ. y Com. Junn, 1989/05/23, Sancor, Coop. de Seguros
Ltda. c. Rodrguez de Bernrdez, Sara, La Ley, 1989-D, 322).
Los acreedores pueden entablar la accin subrogatoria, sustituyndose al deudor para gestionar los
derechos que ste deja abandonado.
El art. 1195 del Cd. Civil in fine establece que los contratos no pueden perjudicar a terceros,
mientras que art. 1196 prescribe que, sin embargo, los acreedores pueden ejercer todos los derechos y
acciones de su deudor, con excepcin de los que sean inherentes a su persona.
Se trata precisamente del ejercicio de la accin subrogatoria, indirecta u oblicua, en la que reemplaza
al acreedor inactivo. Esta accin se origina en el antiguo precepto del derecho francs: El deudor de mi
deudor es tambin mi deudor. Se crea esta anmala representacin legal en inters del representante. El
fundamento estriba en la garanta comn del patrimonio del deudor; y puede tener un carcter conservatorio
del patrimonio del deudor e incluso ejecutivo con el fin de perseguir bienes que el deudor abandona (Cfr.
Etchebarne Bullrich, Conrado, Accin subrogatoria, La Ley, 1994-B, 144).
2. Requisitos
Son requisitos de la accin subrogatoria: 1) la existencia de una relacin jurdica sustancial; 2) un
proceso en trmite; 3) un sujeto procesal que acta en calidad de parte principal litigando por esa misma
relacin y en el mismo juicio, pero sin tener condicin de titular activo o pasivo de ella; 4) una solucin
normativa que autorice la admisin y 5), un vnculo jurdico de derecho material que justifique o fundamente
la solucin.
No obstante tambin se sostiene que las condiciones o recaudos para su ejercicio son: a) Respecto del
crdito: que sea cierto, lquido y exigible, aun cuando la ejercite un acreedor de fecha posterior al mismo; b)
inaccin del deudor: se requiere interpelacin previa a ste, anterior al ejercicio de la accin -conforme lo
dispone el art. 112 del Cdigo Procesal-; y c) Inters legtimo del acreedor.
Existiendo un crdito cierto, lquido, exigible; y un deudor inactivo, su ejercicio slo exige la
presencia del referido inters legtimo, recaudo que se agota con el mejoramiento del estado patrimonial del
deudor en el caso de que incorpore un bien al mis mo, sin que proceda la exigencia de probar adems la
utilidad inmediata que se obtendr del ejercicio de la accin. Este recaudo adicional no resulta de la norma, no
corresponder en consecuencia exigirlo.
La insolvencia del deudor no es un prespuesto indispensable, pero en caso de existir demuestra de
por s el inters del acreedor subrogante.
De no mediar insolvencia, se debe acreditar inters por la accin, probando circunstancias que
demuestren su concurrencia, pues si se prueba un estado de solvencia patrimonial, no corresponder la accin
oblicua dado que el crdito podra efectivizarse actuando sobre otros bienes del deudor.
En igual sentido se ha considerado recaudos intiles la excusin previa de bienes del deudor o la
condicin de ttulo ejecutivo del crdito del acreedor.
En sntesis y dado que el inters es a medida de las acciones, es decir que exista un beneficio cierto
para el subrogante del ejercicio de la accin: El mejoramiento patrimonial del deudor. Su ponderacin
depender de las circunstancias del caso, pero sin la exigencia de recaudos adicionales que la ley no impone
(Cfr. Gregorini Clusellas, Eduardo L. Procedencia de la accin oblicua, La Ley, 1996-A, 182)
2. Sustitucin Procesal
En algunos casos la intervencin del sustituto es directa porque se provoca a travs de la misma
accin que tiene posibilidades de incoar (v.gr.: pretensin subrogatoria); en otras es provocada (v.gr.:citacin
de eviccin); tambin puede resultar parte exclusiva cuando suplanta totalmente la calidad de parte principal;
o litisconsorte si acta acompaando al actor, o lo hace como tercero adhesivo simple. Finalmente la
sustitucin es originaria, en el caso de que el sustituto asuma la calidad desde el comienzo del proceso, en
tanto que es sucesiva cuando lo hace con posterioridad a la demanda o a la contestacin.
Por eso, en la accin subrogatoria se da el caso de suplir completamente al titular del derecho,
asumiendo la defensa de un inters que no le pertenece; sin embargo ste posee con aqul una relacin
sustancial, que con su accin garantiza el negocio que los une.
Por eso, se ha dicho que cuando el asegurador paga al asegurado, se opera por voluntad de la ley de
transferencia de los derechos que en razn del siniestro le corresponden al asegurado contra el tercero,
asumiendo el asegurador, en esta ltima relacin, de responsabilidad, la misma posicin del asegurado y en la
misma medida de lo indemnizado y el tercero no tiene razn de la subrogacin operada una obligacin
distinta a la que tena respecto de la vctima (C. 1 Civ. y Com., San Isidro, Sala I, 1987/05/28, Compaa de
Seguros del Interior, S. A. c. Astilleros Ortholan, S. R. L. y otro, DJ, 988-1-198.
As la sustitucin, traslada todas y cada una de las potestades, deberes, cargas y expectativas que
tiene el cedente respecto del objeto procesal, salvo los que fueran indisponibles (v. gr.: confesin,
allanamiento, transaccin, desistimiento del derecho, reconocimiento de firmas, etc).
Desde este lugar, la constitucin del inters legtimo tiene mucho que ver con la legitimacin
procesal que resulta habilitada para el sustituto.
As se afirma, se ha dicho que cuando el asegurador se subroga en los derechos del asegurado por va
del art. 80 de la ley 17.418 aqul puede reclamar del tercero responsable del dao la suma que pag al
asegurado ms la que resulte del reajuste que tenga en cuenta la declinacin del signo monetario operada
desde el momento en que se hizo efectivo aquel pago (C. 1 Civ. y Com., La Plata, Sala I, 1980/03/06,
Provincia de Buenos Aires c. Arenillas, Daniel, SP La Ley, 980-564 (457-SP).
Tambin se dice que, subrogada la aseguradora en los derechos y acciones del asegurado, pasa a
ocupar su lugar, por lo que puede reclamar todo aquello que hubiese podido pretender el subrogado, es decir,
el capital de su crdito, debidamente actualizado. Efectuado el pago por la aseguradora, la actualizacin del
crdito debe tener como punto de partida la fecha de dicho desembolso y no la del hecho daoso, pues el pago
actualiz, al momento de hacerse efectivo, los daos sufridos por el asegurado (C. Civ. y Com., San Isidro,
Sala I, 1993/03/18, La Franco Argentina Ca. de seguros c. Rodrguez Franco, Ernesto L. y/u otro, DJ,
1994-1-749 - JA, 1994-II-93).
En este sentido la Suprema Corte local sostiene que el instituto es de estricta aplicacin a los efectos
de la causal de exoneracin de la aseguradora, por culpa grave del asegurado, con respecto al tercero ya que el
derecho del acreedor originario -damnificado- o de quien lo reemplaza por efecto de la subrogacin contra el
asegurador del agente del dao, no puede ser mejor ni ms extenso que el que este ltimo tiene contra su
asegurador (SC Buenos Aires, 1983/04/26, Hernandorena, Jorge R. c. Martn, Jorge R. -Ac. 31.936, ED,
107-205 - DJBA, 126-354).
No obstante se ha dicho, que la subrogacin por parte del asegurador en los derechos del asegurado
respecto de terceros responsables de daos sufridos por ste, se trata de un mecanismo que se apoya en una
decisin de poltica legislativa. En efecto, si bien se ha querido ver una institucin paralela al dispositivo al
que se refieren los arts. 767 y concs. del Cdigo Civil, la situacin no es anloga, ya que el asegurador para
una deuda propia, para ms contrada a ttulo oneroso, es decir que, para hacer frente a la cual, ha cobrado una
prima (Barbato, Nicols Hctor, Seguro y subrogacin, LLBA, 2001-883).
As tambin se ha sostenido que, el damnificado tiene una accin directa contra la aseguradora ya
que es el titular de un derecho que le otorga la ley contra quien garantiza la obligacin del asegurado; no acta
por subrogacin de los derechos de este ltimo, sino ejerciendo un derecho propio (C. Civ. y Com., San
Isidro, Sala I, 1989/10/26, Acosta, Abel I. y otros c. Otero, Luis A., DJ, 1990-2-195).
Art. 112. Citacin. Antes de conferirse traslado al demandado, se citar al deudor por el plazo de
diez (10) das, durante el cual ste podr:
1) Formular oposicin fundada en que ya ha interpuesto la demanda o en la manifiesta
improcedencia de la subrogacin.
2) Interponer la demanda, en cuyo caso se le considerar como actor y el juicio proseguir con el
demandado.
En este ltimo supuesto, as como cuando el deudor hubiese ejercido la accin con anterioridad, el
acreedor podr intervenir en el proceso en la calidad prescripta por el primer apartado del artculo 91.
1. Notificacin
La finalidad del artculo es conferirle al deudor la posibilidad de emprender l mismo la accin,
tornando de ese modo innecesaria la subrogatoria; asimismo lo intima para haga conocer el juzgado actuante,
si ha iniciado el proceso con anterioridad, relevando al acreedor del carcter de accionante, sin perjuicio de
que ste pueda participar en el proceso iniciado en los trminos del art. 91 del mismo ordenamiento.
De manera que, si el acreedor adopta el carcter de accionante es necesario cumplir con la citacin al
deudor, que deber cumplirse previo traslado al demandado. Cumplido el trmino, el citado podr:
Formular oposicin fundada en la litispendencia, debiendo denunciar la radicacin de la causa y
otros datos atendibles para su argumentacin. En este caso, el acreedor podr actuar como si fuera un
litisconsorte activo simple (adhesivo).
Sostener que no es deudor, oponindose al derecho que fundamente quien se dice acreedor; debiendo
el juez resolver sumariamente, sin afectar alterar con su decisin el derecho sustancial que las partes debaten;
es decir, deber fundarse en la apariencia del buen derecho que se argumente por uno u otro.
Podr interponer la demanda que el acreedor le reclama acte, en cuyo caso desaparecen los motivos
de la accin subrogatoria
Se ha dicho que, tratndose de un pago con subrogacin, en principio no puede el deudor oponerse
vlidamente a la intervencin del acreedor subrogante; la sustitucin procesal opera con prescindencia del
deudor, ya que el art. 44 del Cdigo Procesal contempla slo los casos de sucesin particular por enajenacin
del bien objeto del litigio o cesin del derecho reclamado (C. Civ. y Com., San Martn, Sala II, 1999/11/25,
Ferrero, Gemma c. Chivil, Norberto J. y otros, LLBA, 2000-516).
Art. 113. Intervencin del deudor. Aunque el deudor al ser citado no ejerciere ninguno de los
derechos acordados en el artculo anterior, podr intervenir en el proceso en la calidad prescripta por el
segundo apartado del artculo 91.
En todos los casos, el deudor podr ser llamado a absolver posiciones y reconocer documentos.
Art. 114. Efectos de la sentencia. La sentencia har cosa juzgada a favor o en contra del deudor
citado, haya o no comparecido.
1. Efectos de la sentencia
La sentencia que se dicte alcanza a todos quienes tienen o tuvieron la oportunidad de intervenir en el
proceso, debiendo aclarar que en el caso en anlisis es lgico el efecto por tratarse de un tpico supuesto de
sustitucin procesal.
Sin embargo, el sustituto tiene un derecho de continuidad que se vincula con los actos y efectos del
proceso, donde por ejemplo, podr ejecutar la sentencia y procurar el crdito que tiene la parte que sustituye;
pero no le alcanza para compensar o tomar en pago de lo que haya obtenido, pues el no es dueo del derecho
sustancial, y solo puede recibirlo por la cesin que realice el titular del derecho material.
Por eso, se afirma que, el derecho de pedir la actualizacin de la deuda nace en principio de la mora,
pero en el caso particular de la subrogacin, si bien el subrogante tiene (recibe), los mismos derechos que el
subrogado en funcin de lo dispuesto por el art. 771 del Cdigo Civil, su poder de repeticin de lo pagado
juega de acuerdo al monto y fecha de su desembolso, que marca el lmite de su propio inters; vale decir que
la actualizacin slo opera, siempre que exista mora anterior, desde el momento del pago al asegurado,
evitndose as un enriquecimiento sin causa del asegurador (C. 1 Civ. y Com., Baha Blanca, Sala I,
1980/12/16, Federacin Agraria Argentina, Ca. de seguros c. Panelli, Evans J., DJBA, 121-193).
As, la doctrina y jurisprudencia son uniformes en el sentido que la accin subrogatoria debe
concederse con criterio restrictivo y en la medida que cause un beneficio directo o indirecto (recordando que
los activos en dinero o especie que se obtengan como consecuencia de la accin pasan a integrar el patrimonio
del deudor subrogado en primer lugar) al acreedor.
3. Requisitos formales
El sistema que obliga a las partes a seguir pautas legales predeterminadas en el desarrollo de un
trmite es conocido como principio de legalidad de las formas.
Su importancia radica no slo en la tcnica que organiza formalmente un proceso, sino tambin en la
finalidad que persigue: ordenar en forma idnea el ejercicio de los derechos, de modo que permita garantizar
la defensa en juicio y efectivizar la justicia requerida.
A su vez, con relacin a las formas, rige el principio de instrumentalidad, segn el cual las formas
no tienen un valor en s mismo sino que estn puestas solamente como medio para alcanzar plenamente la
finalidad de cada acto y la necesidad de su observancia debe por eso ser medida concretamente con el metro
de la obtencin de esa finalidad (Cfr. Gozani, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Civil, tomo I, volumen 1,
Editorial Ediar, Buenos Aires, 1992, pg. 439)
Las formas se refieren al aspecto externo del acto procesal (art. 118: redaccin y presentacin de
escritos, Ac. 2514/92: soporte material), pero tambin al contenido (arts. 163, 330).
Art. 115. - Idioma. Designacin de intrprete. En todos los actos del proceso se utilizar el idioma
nacional. Cuando ste no fuere conocido por la persona que deba prestar declaracin, el juez o tribunal
designar por sorteo un traductor pblico.
Se nombrar intrprete cuando deba interrogarse a sordos, mudos o sordomudos que slo
puedan darse a entender por lenguaje especializado.
1. Formas de expresin
Idioma nacional es la referencia a la lengua aplicada en la redaccin y expresin de los actos
procesales. El carcter predominantemente escrito obliga a las partes a comprenderse mutuamente y, por ello,
cuando alguno no conoce el idioma utilizado debe tener un traductor pblico.
Ahora bien, no es sta una regla formalizada en extremo. Solamente acta para las formas de
expresin, y sugiere evitar la ambigedad o el exceso de usos del foro; lo que no impide la cita de frases en
latn, conoci
das en el uso y estilo forense, sin incurrir en excesos por el peligro de llegar al "oscuro libelo", o a la
proposicin ambigua.
Algn problema se presenta cuando el Juez conoce el idioma extranjero y considera improcedente la
designacin de un traductor, prescindencia que estimamos errnea en salvaguarda del derecho de defensa en
juicio que supone, adems del carcter pblico de las audiencias, dar posibilidad de alegacin y rplica a las
partes.
Art. 116. - Informe o certificado previo. Cuando para dictar resolucin se requiriese informes o
certificado previo del secretario, el juez los ordenar verbalmente.
1. Finalidad
Muchas veces la funcin del Secretario del Juzgado hace las veces de fedatario de los actos
procesales cumplidos y que requieren, por razones de seguridad jurdica, esa certificacin antes de resolver o
disponer en consecuencia de alguna pretensin.
Para dinamizar el procedimiento, la norma permite que el juez ordene en forma verbal, que el
Secretario certifique lo actuado (v.gr.: certificacin de la prueba).
Art. 117. - Anotacin de peticiones. Podr solicitarse la reiteracin de oficios o exhortos, desglose de
poderes, o documentos, agregacin de pruebas, entrega de edictos, y, en general que se dicten providencias de
mero trmite, mediante simple anotacin en el expediente, firmada por el solicitante.
1. Objeto de la disposicin
Las actuaciones de mero trmite o de documentacin se pueden practicar sin necesidad de incorporar
escritos que expresamente informan la actuacin a cumplir. En estos casos, es suficiente la anotacin en la
ltima foja del expediente, indicando la fecha y motivo del registro, debiendo el abogado firmar al pie y
aclarar con su sello el nombre y la matrcula profesional respectiva (art. 113, Ley 5177).
CAPITULO II
Escritos
Art. 118. - Redaccin. Para la redaccin de los escritos regirn las siguientes normas:
1) Confeccionarse con tinta negra o azul negra, manuscritos o a mquina, en caracteres legibles y sin
claros.
2) Encabezarse con la expresin de su objeto, el nombre de quien lo presente, su domicilio
constituido y la enunciacin precisa de la cartula del expediente. Las personas que acten por terceros
debern expresar, adems, en cada escrito, el nombre de sus representados o, cuando fueren varios, remitirse a
los instrumentos que acrediten la personera.
3) Estar firmados por los interesados.
2. Normativa aplicable
A los recaudos exigidos por el artculo 118 deben sumarse las disposiciones establecidas en la
Acordada 2514/92 de la Suprema Corte de Justicia Provincial, y modificacin de Res. 477/96 y 901/01 que
establecen en lo pertinente:
Cuando los profesionales acten en representacin de terceros o por derecho propio, al comienzo de
cada escrito deben consignar, con claridad, sus nombres y apellidos, nmero de CUIT, tomo y folio de
inscripcin en la matrcula, cartula completa del juicio, mencin de la parte a quien representan o por quien
peticionan e indicacin expresa del domicilio constituido. Tambin debern consignar los datos vinculados al
cumplimiento de sus obligaciones previsionales e impositivas (art. 1).
Cuando acten como patrocinantes deben consignar al pie de su firma o contiguo a ella, adems de
los datos anteriores, la aclaracin de la misma y el tomo y folio de su inscripcin en la matrcula respectiva
(art. 2).
La mencin precisa de las personas representadas y el domicilio constituido debe ser consignada en
cada escrito que se presente y nicamente podr ser sustituida con la referencia expresa de la foja de la causa
en la que constan tales circunstancias (art. 3).
La presentacin de escritos, oficios, cdulas y otros documentos vinculados a expedientes en trmite
por ante los rganos jurisdiccionales en tanto se ajusten a los requisitos establecidos precedentemente,
debern ser receptados por las mesas de entradas al momento de su presentacin sin otro condicionamiento
(art. 3 bis).
3. Firma
La firma de las partes o sus representantes es una condicin esencial para la validez del escrito
judicial. En consecuencia, la ausencia no puede ser convalidada por actuacin posterior.
El escrito judicial sin firma se considera como una acto procesal inexistente, por carecer de uno de
sus elementos esenciales (art. 1012 Cdigo Civil). En tales condiciones, por lo tanto, la pieza no debe ser
agregada al expediente, ni requerir al presentante para que se subsane la carencia.
Se ha dicho que, resulta temeraria la conducta del letrado en tanto no hubo adoptado las precauciones
y controlado en debida forma si la rbrica de los escritos que patrocinaba pertenecan realmente a su
patrocinado, instando de este modo a la formacin de un proceso carente de validez (C. Civ. y Com., Azul),
Sala II, 1998/09/22, T., A. C., LLBA, 1999-322 - DJBA, 155-8249).
Distinta es la situacin ante la falta de firma del letrado en los escritos enunciados por el art. 56 en
general, los que sustentan o controvierten derechos, pues el art. 57 del mismo ordenamiento prev que se
subsane la omisin dentro de las 24 horas de notificada la providencia que exige el cumplimiento de dicho
requisito.
La firma del abogado patrocinante en un escrito actuando como tal implica que ha asumido que
mantendr ese carcter en todos los escritos sucesivos que se presenten en juicio, en tanto no sea sustituido
por otro abogado que declare en forma expresa que excluye al anterior, pudiendo ste ltimo tratarse de quien
hasta ese momento vena desempendose como procurador (SC Buenos Aires, 1999/02/09, Laborde, Luis
M. y otro v. Sio, Juan y otros, JA-2000-I-4 - ED, 186-305).
Art. 119. Escrito firmado a ruego. Cuando un escrito o diligencia fuere firmado a ruego del
interesado, el secretario o el oficial primero debern certificar que el firmante, cuyo nombre expresarn, ha
sido autorizado para ello en su presencia o que la autorizacin ha sido ratificada ante l.
1. Objeto y finalidad
La norma en anlisis permite, a quien no sabe o no puede firmar, suscribir su actuacin en presencia
del Secretario, el Oficial Primero, o en su caso, el Oficial de Justicia, quienes informarn al juez de tales
circunstancias.
El trmite de la presentacin debe completarse, por lo tanto, con la certificacin de que el firmante ha
sido autorizado en su presencia para firmar, o que la autorizacin anterior ha sido ratificada ante l.
As, se consagra la posibilidad de que un requisito esencial como es la firma del otorgante (art. 118,
inc. 3), pueda ser reemplazado por la atestacin de un tercero, autorizado o ratificado ante el funcionario
certificante (C. 1 Civ. y Com. Baha Blanca, Sala I, 1993/04/07, Ruppel de Snchez, Nora Z. C. Snchez,
Luis, JA, 1994-II-86).
Cabe recordar que es inadmisible el sistema de impresin dgito pulgar.
Art. 120. Copias. De todo escrito de que deba darse vista, o traslado, de sus contestaciones y de
los que tengan por objeto ofrecer prueba, promover incidentes, o constituir nuevo domicilio, y de los
documentos con ellos agregados, debern acompaarse tantas copias firmadas como partes intervengan. No
cumplido este requisito, ni subsanada la omisin dentro del da siguiente, se tendr por no presentado el
escrito o el documento, en su caso, sin que se requiera intimacin previa, y se dispondr su devolucin al
interesado, dejndose constancia en el expediente.
La reglamentacin de superintendencia establecer los plazos durante los cuales deban conservarse
las copias en la secretara.
1. Concepto
La necesidad de acompaar copias es una disposicin lgica del procedimiento escrito, que obliga a
tener documentado todo acto de alegacin que deba ser conocido por la parte contraria, en virtud del derecho
al contradictorio.
Por eso, las copias de los escritos que la otra parte deba conocer, resguardan el control recproco,
garantizan el derecho de defensa, y facilitan al litigante la disponibilidad de los elementos necesarios para
desarrollar su estrategia, evitando tener que recurrir a la consulta directa del expediente.
La norma en cuestin, de carcter general, debe ser interpretada en armona con los dispositivos
especficos que rigen el acto procesal de que se trate (SC Buenos Aires, 1984/05/29, Provincia de Buenos
Aires L. 32.521, DJBA, 127-242).
La cantidad de copias firmadas de los escritos y documentos con ellos agregados, depende de cuantas
partes intervengan. Si existe uniformacin de personera en el litisconsorcio, solamente se agrega una por
cada parte.
La falta de copias suficientes tiene una sancin demasiado rigurosa en el cdigo, porque cuando no
se subsana la omisin dentro del da siguiente, se tiene por no presentado el escrito y documento (en su caso),
sin necesidad de intimacin previa, y se los devolver al interesado. Dicho plazo deber computarse desde el
da siguiente de la presentacin defectuosa.
La jurisprudencia ha interpretado la regla como menor rigidez, afirmando que, an habindose
omitido acompaar copias, si la contraparte contest el traslado, se configurara un exceso ritual ordenar la
devolucin del escrito. En el mismo sentido, se ha decidido que los recaudos procesales tienen por fin cuidar
ciertas exigencias de orden externo, pero no para que los derechos sean vulnerados, sino por el contrario
para que su realizacin resulte favorecida. De otro modo el orden deviene en ritualismo, es decir, en una
forma vaca de contenido tico, y no debe olvidarse que el derecho no es forma: es contenido (C. Civ. y Com.
Lomas de Zamora, Sala I, 1987/06/02, Amoroso, Domingo A. Y otro c. Salas, Miguel A., DJ, 987-2-922).
El artculo 8 de la Acordada 2514/92 de la Suprema Corte de la Provincia establece que el cargo
puesto a los escritos judiciales (arts. 120 y 124) deber indicar el nmero de copias que se acompaen. Dichas
copias permanecern en la respectiva Secretara por un plazo mnimo de dos meses. A su vez, aqullas no
debern ser agregadas al expediente, salvo disposicin expresa en contrario.
La disposicin que ordena la devolucin del escrito se aplica de oficio, sin que se requiera una
peticin de la parte perjudicada por la falta de copias.
El mecanismo trabaja como caducidad automtica, atento el carcter perentorio de los plazos legales
o judiciales (art. 155), por lo que rige el principio de preclusin, que torna inoperante y extemporneo
cualquier trmite posterior relativo al acto procesal no ejercitado a trmino.
De todas maneras, si el juez omite la devolucin a la parte interesada, y otorga el traslado sin las
copias necesarias, la contraria slo puede pedir la suspensin del plazo para contestar, hasta que sea provisto
de las copias necesarias para ejercer el derecho de defensa en juicio, sin que pueda ser el basamento para una
excepcin.
Por ello se ha dicho que, si bien el art. 121 faculta al juez, a pedido de parte, a disponer la exencin
de copias en los supuestos que regula, lo cierto es que lo es a condicin de que se arbitren las medidas
necesarias para obviar a las partes los inconvenientes derivados de la falta de copias (CC0102 LP - 224183
RSI-434-96 I 20-6-1996, Signorello, Domingo c/ Haick, Hugo s/ Escrituracin)
1. Prueba documental
Los expedientes administrativos son ofrecidos al proceso como prueba documental, a pedido de
parte. Estos documentos suelen estar en poder de terceros o de la contraparte, por lo que se torna innecesario
exigir copia para darles traslado.
Pero si los documentos son originales y la demandada no tiene conocimiento de su existencia y
contenido, es suficiente con acompaarlos en la causa, debidamente individualizados como documentacin
anexa al dar traslado del escrito.
1. Traduccin de documentos
La norma se vincula con el idioma que debe regir en los actos procesales, circunstancia que obliga a
reproducir el documento en lengua extranjera por un traductor pblico matriculado, con el fin de preservar el
derecho de defensa de la parte ante quien se opone el mencionado documento; as como para facilitar la
comprensin del juzgador.
Al traductor pblico se lo considera un auxiliar de la justicia, colaborando con ella a travs de
transcripciones exactas al idioma nacional, de los contenidos de un documento expresado en idioma
extranjero, que se acompaa en un proceso.
Tambin, se sostiene que un documento escrito en idioma extranjero es vlido a pesar de no tener la
traduccin que exige el art. 123, si la demandada no se opuso a su agregacin al expediente y la finalidad de
la norma se encuentra cumplida, ya que su alcance y contenido son fcilmente comprensibles (SC Buenos
Aires, B 55486 / S 26-5-1998, Scipioni, Augusto c/ Provincia de Buenos Aires (I.P.S.)).
Art. 124. Cargo. El cargo puesto al pie de los escritos ser autorizado por el secretario o por el
oficial primero.
La Suprema Corte o las cmaras podrn disponer que la fecha y hora de presentacin de los escritos
se registren con fechador mecnico. En este caso, el cargo quedar integrado con la firma del secretario o del
oficial primero, a continuacin de la constancia del fechador.
El escrito no presentado dentro del horario judicial del da en que venciere un plazo, slo podr ser
entregado vlidamente en la secretara que corresponda, el da hbil inmediato y dentro de las dos primeras
horas del despacho.
2. Disposiciones reglamentarias
Siendo el cargo un acto procesal de naturaleza formal, slo tendr eficacia en la medida que sea
integrado de acuerdo a los recaudos que dispone el art. 124 y la Acordada 2514/92, disponiendo esta que el
cargo puesto a los escritos judiciales deber indicar el nmero de copias que se acompaen, y no sern
agregadas al expediente, salvo disposicin expresa en contrario (art. 8).
El segundo prrafo de la norma en estudio, faculta a la Suprema Corte o a las Cmaras a disponer
que la fecha y hora de presentacin de los escritos se registren con fechador mecnico. En tal caso, el cargo
quedar integrado con la firma del Secretario o del Oficial Primero, a continuacin de la constancia del
fechador.
3. Plazo de gracia
El plazo de gracia consiste en la ampliacin de las dos primeras de atencin del Tribunal del da
hbil inmediato, para presentar el escrito cuyo vencimiento haba operado en el da anterior (Cfr. Gozani,
Osvaldo Alfredo, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, tomo I, editorial La Ley, Buenos Aires,
2002, pg. 326).
El trmino ampliado se aplica al solo efecto de la entrega del escrito no presentado dentro del horario
judicial del da del vencimiento, pero no es apto para la realizacin de actos que debieron cumplirse con
anterioridad.
De acuerdo a la tlesis de la norma en anlisis, la parte que hace uso del plazo de gracia no est
cumpliendo un acto procesal que se presume cumplido el da anterior por lo que la ampliacin indica el
cargo del escrito y slo eso.
En otros trminos, la gnesis del ltimo prrafo del art. 124 del Cdigo Procesal se encuentra en que
los plazos de das que disponen los justiciables para ejecutar los actos procesales no se cuentan por horas,
puesto que el da es el intervalo entero que corre de medianoche a medianoche (art. 24, Cod. Civil); como el
horario de las oficinas judiciales no se extiende hasta la hora veinticuatro, en que vence el trmino perentorio,
se impone arbitrar un remedio para el debido ejercicio de la facultad del interesado.
Adems, el plazo de gracia tiene por objeto posibilitar a los litigantes el goce ntegro de los plazos
procesales, subsanando de ese modo la restriccin derivada del horario de atencin en tribunales. Es un modo
de regular las situaciones en que el interesado se ve en la imposibilidad de utilizar todo el tiempo apto del que
legalmente dispone debido a la hora de cierre de las oficinas judiciales.
Por ello, la prolongacin en dos horas de los trminos procesales a que se refiere el art. 124, carece
de incidencia en el cmputo de los plazos instituidos por la legislacin de fondo. As, la demanda presentada
dentro del plazo de gracia constituye un acto eficaz para interrumpir la prescripcin de la accin (SC Buenos
Aires, 1983/08/30, Gianotti de Gungulo, Elsa, E. c. Hernndez, Nstor E., Ac. 29.076 LA LEY, 1984-D,
1984-D, 73, con nota de Jorge W. Peyrano DJBA, 127-37).
4. Observaciones
Corresponde distinguir entre formalismo y formulismo procesal, asignado a lo primero un sentido de
interpretacin vinculado al orden y regularidad de las actuaciones procesales; mientras que lo otro ser el
exceso ritual que debe tener repulsa.
Por eso se afirma que el valor teleolgico, referido en el art. 124 no es otro que una funcin de orden
y de garanta de igualdad entre las partes, que no se ve alterada por la admisin excepcional de un escrito
presentado en una Secretara que no es la de la causa, cuando no se priva a la contraparte de la posibilidad de
contrarrestar los efectos de un acto procesal sorpresivo (C. Civ. y Com., San Isidro, 1989/07/25, Pintos,
Romualdo D. R. C. Buccolo, Elvira Esther, DJ, 1989-2-1085).
Asimismo, por esta norma se concede un trmino de gracia al slo efecto de posibilitar la entrega del
escrito que no ha podido presentarse dentro del horario judicial del da en que vence el plazo respectivo, por
lo que su ejercicio no puede modificar las normas que regulan los requisitos de admisibilidad de los recursos
extraordinarios aplicables al tiempo del vencimiento del plazo legal (SC Buenos Aires, Ac. 45879 I
1990/23/10, Marn, Carlos Enrique c/ Aranda, Rubn s/ Ds. y Ps. Rec. de Queja).
CAPITULO IV
Expedientes
Art. 127. Prstamo. Los expedientes nicamente podrn ser retirados de la secretara, bajo la
responsabilidad de los abogados, apoderados o patrocinantes, peritos o escribanos en los casos siguientes:
1) Para alegar de bien probado.
2) Para expresar agravios o contestar los mismos en los trminos de los artculos 254 y 260.
3) Para practicar liquidaciones y pericias; particin de bienes sucesorios; operaciones de
contabilidad; verificacin y graduacin de crditos; mensura y deslinde; divisin de bienes comunes; cotejo
de documentos y redaccin de escrituras pblicas.
4) Cuando el juez lo dispusiere por resolucin fundada.
En los casos previstos en los dos ltimos incisos, el juez fijar el plazo dentro del cual debern ser
devueltos.
1. El expediente judicial
El expediente judicial se constituye con los escritos e instrumentos pblicos y privados que se
agregan cronolgicamente, a medida que se producen por los sujetos del proceso, auxiliares y terceros.
Es un instrumento pblico, como tambin lo son los escritos que forman parte de l; por ejemplo, la
demanda, reconvencin y sus respectivas contestaciones y la prueba documental que se agregue.
La Acordada 2514/92 de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, a travs de los artculos 23 al
37, establece en lo sustancial-, las siguientes reglas:
En todos los juzgados y tribunales los expedientes sern compaginados en cuerpos que no excedan
de 200 fojas, salvo los casos en que tal lmite obligue a dividir escritos y documentos que constituyan una sola
pieza. En todos los casos se dejar constancia de la formacin de un nuevo cuerpo (art. 23).
Los magistrados y funcionarios de los distintos organismos judiciales podrn optar por el uso del
sistema de carpetas plsticas y broches pasantes para la compaginacin de expedientes hasta la finalizacin de
su trmite, debiendo en su caso canalizar las solicitudes de los materiales necesarios a travs de la
Delegacin de Administracin Departamental, que podr disponer su provisin (art. 25, segn Ac. 2936/00)
Los profesionales podrn, al iniciar las causas, acompaar carpetas con broches pasantes, las que
debern adecuarse estrictamente a las especificaciones tcnicas exigibles por aqul organismo. Ser facultad
exclusiva del titular del juzgado aceptar el uso de la carpeta; en caso de negativa la misma le ser devuelta al
profesional bajo constancia (art. 26)
Todos los expedientes estarn provistos de una cartula y contra cartula para resguardar a la ltima
actuacin agregada. Se indicar nombre de las partes y objeto del juicio conforme boleta de la receptora de
expedientes, si fuese el caso-, juzgado o tribunal donde tramiten, secretara y ao de iniciacin. Cuando los
litigantes fuesen ms de uno por parte, puede agregarse al primero el aditamento y otro o y otros (art. 29)
Ser responsabilidad del empleado administrativo de mayor jerarqua de la secretara o tribunal
controlar la correcta foliatura de las causas y verificar que cada escrito o resolucin que se incorpore a las
mismas sea debidamente foliado (art. 30. Todo cambio en la foliatura original deber ser dispuesto
expresamente por el titular del juzgado o tribunal, dejando constancia en la primera foja afectada por ese
cambio (art. 31. Toda la documentacin adjuntada con el escrito de demanda, su contestacin, reconvencin,
y en general, con cualquier escrito, deber ser foliada aun cuando en el despacho inmediato sea dispuesto su
desglose (art. 32)
Los cuadernos de prueba llevarn una cartula de distinto color a la del principal. Llevarn foliatura
independiente ubicada al pie de cada foja. Cuando deban ser incorporados al principal se agregar primero el
cuaderno de la actora y luego el de la demandada, y sern foliados segn la que lleve el principal en forma
correlativa (art. 33)
Los documentos debern agregarse en forma que permita ntegramente su lectura y, cuando no
tuvieren margen izquierdo, lo sern sobre una hoja separada que se unir a los autos (art. 34)
Art. 128. Devolucin. Si vencido el plazo no se devolviese el expediente, quien lo retir ser
pasible de una multa de cincuenta pesos ($ 50), por cada da de retardo, salvo que manifestase haberlo
perdido, en cuyo caso se aplicar lo dispuesto en el artculo 130, si correspondiere.
mensuras, etc.), es razonable que se cumpla con dichos trmites, para obtener mayor certeza sobre la
autenticidad de los elementos aportados por las distintas reparticiones que intervinieron en el expediente a
reconstruir.
Si no se adoptan oportunamente las medidas dispuestas por el articulado, esto es, la devolucin al da
siguiente del escrito presentado sin copias, no cabe hacerlo con posterioridad sin dar oportunidad al
presentante de suplir la omisin.
2. Procedimiento
El procedimiento es una gestin que incumbe al tribunal.
El trmite es de naturaleza incidental; por tanto, quien controvierte la autenticidad de las piezas
arrimadas al proceso de reconstruccin debe ofrecer y producir la prueba que avale su derecho.
El emplazamiento que se cursa a las partes, que impone la carga de adjuntar las copias y dems
elementos de conviccin que obren en poder de ellas, confiere oportunidad tambin para impugnar los
agregados por la contraria.
El categrico desconocimiento de los elementos aportados, sin ofrecer prueba alguna para desvirtuar
dichas constancias, se contrapone con el deber de lealtad, probidad y buena fe procesales.
De este modo se ha dicho que, si se niega la autenticidad a los elementos trados para reconstruir el
expediente, deben proporcionarse pruebas por lo menos equivalentes, ya que de lo contrario la actitud
reticente de una de las partes conducira al fracaso de la mayora de las reconstrucciones (CC0102 LP 206523
RSI-81-90 I 20-3-1990, Aranciaga, Norma c/ Di Plcido, Daniel s/ Homologacin de Convenio).
La intimacin se concreta por el plazo de cinco das contados desde que se recibe la cdula
respectiva.
Los documentos que se agreguen no necesitan ir acompaados de copias de traslado porque no son
instrumentos de los que deba darse traslado, es decir, que hayan de ser sustanciados. La vista que se otorga es
los fines de objetar su autenticidad o fidelidad con el documento original extraviado o perdido.
Si se produce controversia, el juez resolver en forma inmediata, teniendo facultades para ordenar,
sin sustanciacin o recurso alguno, las medidas que estime necesarias.
Por tratarse de agregado de copias, la reconstruccin se apoyar en el valor que ellas merezcan,
meritundose la verosimilitud de las declaraciones obrantes, todo ello sobre la base de la buena fe y de las
presunciones.
Las resoluciones que obren en los registros del Juzgado o Tribunal, deben agregarse por el secretario,
quien recabar a su vez, copias de los actos y diligencias que pudieran obtenerse de las dependencias
correspondientes.
Una vez cumplimentados los trmites descriptos, debe dictarse resolucin teniendo por reconstruido
el expediente, toda vez que el procedimiento tiene por presupuesto necesario la comprobacin de su prdida.
Cumplida la tramitacin establecida por la norma, el juez tiene slo dos alternativas: ordenar medidas que
considere necesarias a la reconstruccin o tenerlo por reconstruido, estndole vedado denegar tal resolucin
cuando previamente constat la existencia del expediente (CC0001 SI 50539 RSI-566-89 I 28-11-1989,
M.B. y G. de M.M. s/ Divorcio Bsqueda de expediente)
3. Efectos
El auto que tiene por reconstruido el expediente no impide agregar otros datos que lleguen a poder de
las partes y que manifiesten, dentro del quinto da de conocerlos, que recin ahora los obtienen.
Concluido el proceso en todas sus instancias, no ser necesaria la reconstruccin del expediente
extraviado, siendo suficiente pedir testimonio de las sentencias, ordenando su cumplimiento en forma
inmediata, si se inici su ejecucin.
Finalmente, cabe aclarar que resulta improcedente declarar la caducidad de instancia de un trmite de
reconstruccin de un expediente, pues en ste no existe juicio donde las partes puedan formular peticiones
relativas a la controversia, sin perjuicio de sealar que la gestin de reconstruccin incumbe al Juez o
Tribunal.
Asimismo, hay actos procesales que no se pueden reproducir por no haber quedado constancias a raz
de haberse quemado el expediente por haber transcurrido el plazo de su conservacin en el archivo; en estos
casos, corresponde actuarlos nuevamente.
Art. 130. Sanciones. Si se comprobase que la prdida de un expediente fuere imputable a algn
profesional, ste ser pasible de una multa entre los doscientos cincuenta pesos ($ 250) y quince mil pesos
($ 15.000), sin perjuicio de su responsabilidad civil o penal.
2. Responsabilidades
La responsabilidad por la conservacin, organizacin y custodia del expediente (y documentos
anexos) es del secretario del juzgado y en menor medida, del jefe de mesa de entradas.
Si la prdida es imputable a un profesional se impone una sancin pecuniaria al mismo profesional o
a la parte que haya causado el extravo.
Si la desaparicin de los actuados es culposa, pueden a su vez, reclamarse daos y perjuicios (art.
1109 del Cdigo Civil). Y si la conducta fuera dolosa, adems de la multa, corresponde instruir causa penal.
La multa deber ser depositada en el Banco de la Provincia de Buenos Aires y su destino ser la
cuenta Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires (cfme. Resolucin 760/68, mod. Por Resol. 425/02).
CAPITULO V
Oficios y exhortos
Art. 131. Oficios y exhortos dirigidos a jueces de la Repblica. Toda comunicacin dirigida a
jueces de jurisdiccin provincial por otros del mismo carcter, se har mediante oficio. Las dirigidas a jueces
nacionales o de otras provincias, por exhorto.
Podrn entregarse al interesado, bajo recibo en el expediente, o remitirse por correo. En los casos
urgentes podrn expedirse o anticiparse telegrficamente.
Se dejar copia fiel en el expediente de todo exhorto u oficio que se libre.
2. Ley 22.172
Esta ley conocida como Ley Convenio tiene por objeto la cooperacin entre los tribunales de la
Repblica para una mejor administracin de justicia. Integra las jurisdicciones provinciales con la Nacin, y
facilita el cumplimiento de medidas judiciales ordenadas por los distintos rganos judiciales.
Por imperativo legal los tribunales exhortados slo pueden examinar las formas del requerimiento,
sin expedirse sobre la procedencia de las medidas solicitadas, ni plantear a su respecto, cuestiones de ninguna
naturaleza, salvo que medie violacin a principios de orden pblico.
La provincia adhiri al sistema mediante la ley 9.618 que establece: No podr discutirse ante el
tribunal al que se dirige el oficio, la procedencia de las medidas solicitadas, ni plantearse cuestin de ninguna
naturaleza. Los de competencia slo podrn deducirse ante el tribunal oficiante (art. 4), motivo por el cual
deviene improcedente la declaracin de incompetencia dispuesta por el a quo, debiendo en la instancia de
origen darse curso a la rogatoria en la forma pedida (CC0201 LP 99134 RSI-612-2 I 22-10-2002, autos
Banco Bansud S.A. s/ Oficio).
En otros trminos, las facultades del tribunal al que se dirige el oficio se limitarn a dar
cumplimiento dictando las resoluciones necesarias para la total ejecucin de lo solicitado, no pudiendo
plantearse ante el juez oficiado cuestiones ajenas o distintas a los trminos y alcances en los que la diligencia
fuera encomendada por el oficiante.
Sin embargo, el juez requerido no es un mero receptculo de rdenes, no pudiendo el oficiante
irrumpir en la jurisdiccin del primero. En esta misma direccin, si en la jurisdiccin rogada existen requisitos
a cumplir, ellos deben acatarse. Por ejemplo, la exigencia impuesta por la disposicin 5/81 del Registro de la
Propiedad de la Provincia de Buenos Aires relativa a la ineludible intervencin de abogados matriculados en
jurisdiccin provincial en los trmites que ante l se realizan encuentran sustento en la ley-convenio 22.172
(CS, 1997/12/23, Antonini Modet, Martiriano E. c/ Provincia de Buenos Aires, La Ley, 1999-E, 906
[41.888-S] ED, 179-277)
Efectivamente, el art. 8 de la Ley 22.172 dispone que los oficios, mandamientos y testimonios sern
presentados para su tramitacin por abogados o procuradores matriculados en la jurisdiccin donde deba
practicarse la medida, lo que torna apelable el decisorio que declara procedente o no la peticin efectuada.
3. Regulacin de honorarios
El artculo 50 de la ley 8.904 remite a sus efectos a la ley 22.172. Por consiguiente, el honorario
por diligenciamiento de exhortos (hoy oficios), procedentes de otros jueces o tribunales ser regulado de
acuerdo a lo dispuesto en la ley convenio de exhortos, con aranceles diferenciados segn el trmite. El
artculo 12 de la ley 22.172 establece que la regulacin de tales honorarios, corresponder al tribunal oficiado.
Pero cabe poner de resalto que en tanto el art. 50 de la ley 8.904 se refiere los oficios ley 22.172
expedidos por los jueces y/o tribunales de la Provincia o Capital Federal y no a los oficios librados entre
jueces de esta Provincia conforme a lo previsto por el art. 131 del CPCC, la regulacin de los honorarios de
los letrados intervinientes en el diligenciamiento de estos ltimos, corresponde sea efectuada por el juez
oficiante, por ser dicho diligenciamiento una ms de las pautas a tener en cuenta a fin de mensurar la
actuacin del profesional (art. 16, ley 8.904) (CC0001 QL 660 RSI-112-96 I 1-10-1996 P y R Industrial y
Comercial c/ Guardia Hugo s/ Oficio).
2. Normativa aplicable
Ante la ausencia de Tratados o Convenios, los jueces nacionales no estn obligados a cumplir las
rogatorias.
La Resolucin N 760/68, con modificaciones hechas por la Res. 425/02 establece, en su art. 8 que
los exhortos que se libren para Tribunales extranjeros salvo lo dispuesto por convenios o tratados
internacionales debern elevarse a la Suprema Corte de Justicia para que sta, previo examen de sus formas
extrnsecas, lo remita al Ministro de Relaciones Exteriores de la Nacin, con autenticacin de la firma del
magistrado exhortante.
CAPITULO VI
Notificaciones
Art. 133. Principio general. Salvo los casos en que procede la notificacin en el domicilio, y sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo siguiente, las resoluciones judiciales quedarn notificadas, en todas las
instancias, los das martes y viernes, o el siguiente hbil, si alguno de ellos fuere feriado.
No se considerar cumplida la notificacin, si el expediente no se encontrase en secretara y se
hiciera constar esta circunstancia en el libro de asistencia, que deber llevarse a ese efecto.
Incurrir en falta grave el oficial primero que no mantenga a disposicin de los litigantes o
profesionales el libro mencionado.
Como el modo de comunicacin que se adopte es fundamental, cabe prestar atencin a las
reflexiones de Morello y Kaminker, que desde el punto de vista de las garantas constitucionales, sostienen
que la creacin de un adecuado sistema de notificaciones constituyen el eje esencial para plasmar el valor del
contradictorio en la estructura procesal que se pretenda generar, mxime cuando desde el punto de vista de
la duracin de los procesos y de la funcin que el juicio debe cumplir en el sistema de proteccin de los
derechos, el modo que se establezca como regulatorio para las notificaciones puede constituir, so capa de
respeto al derecho de defensa, un verdadero salvavidas de plomo absolutamente disfuncional para el valor
eficacia, en tanto lleve a niveles intolerables la duracin de los procesos (Morello, Augusto M. Kaminker,
Mario E., Las notificaciones y la duracin de los procesos, ED, 158-1074).
3. Notificacin automtica
El litigante a cuya solicitud se dicta una providencia judicial, queda notificado de ella
automticamente, si la resolucin fue pronunciada sin previa sustanciacin y guarda razonable relacin con la
peticin formulada.
Todo litigante que deja un escrito tiene el deber de concurrir al tribunal para enterarse de su
provedo, por lo que, aun cuando la providencia que en su consecuencia se dicte sea de las enumeradas en el
art. 135, queda notificado de ella en la forma indicada.
De todos modos, si bien en principio esto es admisible, tal criterio no puede hacerse extensivo a la
sentencia definitiva dictada en primera instancia, la que en manera alguna puede ser interpretada como una
"providencia" dictada a pedido de parte, y por lo tanto debe ser notificada en la forma prescripta por el art.
135, inc. 12, mxime frente a lo dispuesto por el art. 483, dejando a salvo la situacin prevista por el art. 41
del Cdigo citado (SC Buenos Aires, 1982/08/03, Corazza, Gelindo A. y otro c. Zelada, Agustn C. y otra,
DJBA, 123-358).
Claro que, el precepto del art. 135 debe ser interpretado en funcin del que contiene el art. 133,
porque las notificaciones, como cualquiera otra institucin procesal, deben ser consideradas en el conjunto de
su regulacin y no aislando una sola de las normas como si fuere la nica existente (SC Buenos Aires,
1979/02/06, Romero, Mara T. c. Revestimiento El Inca, A. 24.099, SP La Ley, 981-298 [560-SP], , DJBA,
116-351- ED, 83-467).
Art. 134. Notificacin tcita. El retiro del expediente, de conformidad con lo establecido en el
artculo 127, importar la notificacin de todas las resoluciones.
Si bien el art. 134 prev la notificacin tcita para los supuestos en que se ha retirado el expediente
de conformidad a lo establecido en el art. 127, donde se regulan taxativamente los casos en que puede ser
facilitado, ello no es obstculo para que se extiendan las consecuencias legales a todos los supuestos en que
resulte fehacientemente comprobado que el mismo estuvo en poder de la parte, aunque fuera por
complacencia o extralimitacin de los funcionarios encargados de su custodia (SC Buenos Aires, 1979/10/23,
P., P. y otro c. P., F. A. y otros, DJBA, 117-386; tambin, 1979/10/23, Petriz, Pablo y otro c. Petriz,
Florencio A. y otros -Ac. 27.830, JA, 980-III-245).
2. Notificacin tcita y retiro del expediente por quienes no son partes en sentido formal
Hay dos corrientes de opinin en orden a qu personas son las que, retirando el expediente, provocan
la notificacin de todos los actos contenidos.
La doctrina mayoritaria considera que solo en el caso de que el mandatario judicial efecte la toma
personal del expediente debe tenerse por cump lida con la notificacin descripta.
El retiro del expediente por el mandatario legitimado, constituye un hecho humano, producido
voluntariamente, que tiene entidad suficiente como para proyectar consecuencias jurdicas en el proceso, una
de las cuales es la de quien se repute producida la denominada notificacin ficta(Alvarado Velloso, Adolfo,
Sobre notificaciones procesales, Juris 55, pg. 13).
Sin embargo otra corriente, apunta que tambin debe admitirse, si el retiro es realizado por el
abogado patrocinante.
Morello-Sosa-Berizonce sostienen que este es el procedimiento correcto. Lo contrario no sera
lgico, desde que se encontrara en mejores condiciones aqul que acta al margen de lo reglado, respecto del
que se ajusta a las prescripciones. Por lo tanto, cabe estimar que siempre que se retiren las actuaciones se
produce la notificacin de todas las resoluciones pendientes (Cdigos procesales en lo civil y comercial de la
provincia de Buenos Aires y la Nacin, editorial Abeledo Perrot-Platense, Buenos Aires, 1985, tomo II-B,
pg. 718).
Inclusive, en el orden nacional se aplica este precepto a toda persona autorizada a retirar el
expediente, lo que significa ampliar la norma a toda persona que, facultada por la parte, obliga con sus actos a
ella.
el presentante el conocimiento de la resolucin anterior a su presentacin (C. Civ. y Com., Quilmes., Sala II,
1997/03/12, Surez, Mnica E. c. Geminiani, Armando A., LLBA, 1998-264).
As tambin, el letrado que ha redactado y presentado, con su sello y firma, la cdula de notificacin
de la sentencia queda notificado tcitamente de sta en la fecha de su libramiento, ya que si transcribi la
parte dispositiva de la resolucin debe entenderse que tom conocimiento de la misma, sino con antelacin,
por lo menos en la misma fecha en que suscribi la cdula, y ese momento es el que debe considerarse como
fecha de la notificacin (art. 137, prr. 1, Cdigo Procesal). (del voto de la mayora) (C. Civ. y Com., Azul,
1999/07/16, Cabrera, Luis O. c. Municipalidad de Tapalqu, LLBA, 1999-929).
Art. 135. Notificacin personal o por cdula. Slo sern notificadas personalmente o por cdula las
siguientes resoluciones:
1) La que dispone el traslado de la demanda, de la reconvencin y de los documentos que se
acompaen con sus contestaciones.
2) La que ordena absolucin de posiciones.
3) La que declara la cuestin de puro derecho y la que ordena la apertura a prueba.
4) Las que se dictan entre el llamamiento para la sentencia y sta.
5) Las que ordenan intimaciones, o la reanudacin de trminos suspendidos, aplican correcciones
disciplinarias o hacen saber medidas precautorias o su modificacin o levantamiento.
6) La providencia por devueltos cuando no haya habido notificacin de la resolucin de alzada o
cuando tenga por efecto reanudar plazos suspendidos.
7) La primera providencia que se dicte despus que un expediente haya vuelto del archivo de los
tribunales, o haya estado paralizado o fuera de secretara ms de tres (3) meses.
8) Las que disponen traslados o vistas de informes periciales o liquidaciones.
9) La que ordena el traslado de la prescripcin.
10) La que dispone la citacin de personas extraas al proceso.
11) Las que se dicten como consecuencia de un acto procesal realizado con anterioridad al plazo
que la ley seala para su cumplimiento.
12) Las sentencias definitivas y las interlocutorias con fuerza de tales, con excepcin de las que
resuelvan negligencias en la produccin de la prueba.
13) La providencia que denegare el recurso extraordinario.
14) Las dems resoluciones de que se haga mencin expresa en la ley.
No se notificarn por cdula las regulaciones de honorarios que estn incluidas o sean consecuencia
de resoluciones mencionadas en el presente artculo.
Los funcionarios judiciales quedarn notificados el da de la recepcin del expediente en su
despacho. Debern devolverlo dentro de las veinticuatro (24) horas, bajo apercibimiento de las medidas
disciplinarias a que hubiere lugar.
1. Alcance de la norma
La notificacin que se precepta en esta norma deja incierta la preferencia del legislador sobre el
sistema que privilegia para los actos ms trascendentes del proceso. Mientras la notificacin personal supone
concretar la teora del conocimiento; la cdula se dispone como medio efectivo y concreto para garantizar la
recepcin por el interesado del documento (cdula) que le comunica una resolucin judicial o una peticin de
la otra parte.
Ambos tipos de notificacin requieren la intervencin de funcionarios judiciales: en el primer caso
acta el oficial primero, quien extender la constancia del acto y requerir a la parte o su apoderado que se
notifique expresamente de las resoluciones enumeradas. En la segunda se requiere de un auxiliar de la justicia
llamado Oficial Notificador quien tiene reglamentada sus funciones e indicada por el cdigo y distintas
normas vinculadas, la forma como celebrar el acto que se le ordena.
La Ley, 2002-A, 435 - LLBA, 2001 (diciembre), 1464 - LLBA, 2001, 1464).
Entre otros casos se expresa que, la falta de notificacin del provedo que ordena la reserva de las
actuaciones, no puede resultar el sustento de la nulidad articulada. En efecto dicha notificacin no est
prevista en los supuestos que el Cdigo Procesal dispone para la notificacin personal o por cdula (art. 135
CPCC) (CC0001 LZ 45606 RSI-358-97 I 8-7-1997, Jimnez, Claudio Augusto c/ Club Atltico y Social Villa
Calzada s/ Daos y perjuicios).
Asimismo, por no tratarse de ninguno de los casos expresamente enumerados en el art. 135 del
Cdigo Procesal, el traslado de las excepciones opuestas por el ejecutado en juicio ejecutivo se notifica por
nota; salvo cuando se tratare de la prescripcin o el ejecutado se hubiese presentado espontneamente antes de
la oportunidad fijada por la ley, casos en los cuales el traslado debe notificarse personalmente o por cdula
(art. 135 inc. 5 y 11) (CC0201 LP 94224 RSD-184-00 S 10-8-2000, Lozano Rivero, Carlos M. c/ Barreda,
Federico C. s/ Cobro de alquileres).
Teniendo en cuenta la naturaleza del instituto del Bien de Familia y la carencia de normas especficas
en la ley 24.522, el traslado del pedido de desafectacin debe ser notificado personalmente o por cdula (art.
278, ley cit.; art. 135 inc. 12) (SC Buenos Aires, Ac. 70579 S 12-7-2000, voto del Dr. De Lazzari en mayora,
Domnguez, Hctor Antonio s/ Pedido de quiebra y beneficio de litigar sin gastos, DJBA 159, 87 LLBA
2001, 57).
En orden a la notificacin de decisiones definitivas, se ha expresado que la notificacin por cdula de
la sentencia interlocutoria viene ordenada por el art. 135 inc. 12 del Cdigo Procesal, independientemente de
que en ella no se hubiere dispuesto, en consecuencia no puede considerrsela notificada ministerio legis (C.
Civ. y Com., San Isidro, Sala II, 1993/11/30, M. de Z., E. c. Z., H., LLBA, 1994-619).
Tambin, la notificacin de la sentencia slo puede derivar de los medios aludidos por el art. 135 inc.
12 del Cdigo Procesal Civil y Comercial (SC Buenos Aires, Ac. 58553 S 31-3-1998, voto del Dr. Hitters en
mayora, Pietrovito, Gabriel c/ Sez, Luis s/ Daos y perjuicios, DJBA 154, 347).
4. Notificacin personal
Se lleva a cabo en la sede del juzgado o tribunal, con intervencin del oficial primero. Este extender
la constancia del acto y requerir a la parte o su apoderado que se notifique expresamente de las resoluciones
reguladas en el art. 135, en ocasin de examinar el expediente (art. 142). El letrado patrocinante est exento
de la obligacin de notificarse personalmente.
1. La cdula
Se denomina cdula al documento formal escrito que contiene las exigencias establecidas en este
dispositivo legal, cuya finalidad es entregar una copia de ella al indicado en el texto, hacindole saber una
providencia judicial o una resolucin expresa que exige dar expreso cumplimiento al principio de
contradiccin en el proceso.
El art. 136, establece entre los requisitos que debe contener una cdula de notificacin, la
enunciacin del domicilio y el carcter de ste. Por eso, la mencin del estudio jurdico al cual va dirigido la
cdula nada agregara a ella, y no forma parte del concepto "domicilio", ya que para identificar a ste slo
debe colocarse necesariamente la calle y el nmero, y en caso de tratarse de un edificio de departamento, el
piso y la unidad.
Los contenidos mnimos que se enuncian no deben omitirse, porque si ellos faltan o son errneos,
procede argir la nulidad del acto por va incidental (art. 149), sin que sea necesaria la accin de redargucin
de falsedad, salvo que impugnen las manifestaciones vertidas por el oficial pblico.
As, se ha dicho que el incidente de nulidad no es una va idnea para atacar como falso a un
instrumento pblico, porque las cdulas de notificacin son tales en el sentido establecido en el artculo 979
del Cdigo Civil, y la veracidad de lo que se afirma por el oficial pblico que efecta la diligencia no puede
discutirse sino en la forma prescripta por el artculo 993 del Cdigo Civil, es decir, por medio de redargucin
de falsedad (CC0002 LZ 10096, I 6-10-94, Feroce, Antonio c/ Cegretin, Adrin y otros s/ Daos y
perjuicios).
En su caso, procede distinguir el instrumento pblico (cdula de notificacin) como objeto material
(aspecto extrnseco) de las afirmaciones o manifestaciones que contiene (aspecto intrnseco), distincin que
conduce a reconocer dos tipos de falsedad: la material y la ideolgica, segn que, respectivamente, la falta de
conformidad con la realidad se presente con la apariencia o con el contenido del documento (C. Civ. y Com.,
Junn, 1991/02/27, Cuilci, Mario G. c. Ros, Jorge R. y otra, La Ley, 1991-C, 502 - DJ, 1991-2-851).
Cuando la ley adjetiva impone ciertos requisitos para practicar las notificaciones, no pretende
consagrar ritos por la mera formalidad de satisfacer pruritos formales, sino nica y exclusivamente con el
objeto de asegurar el conocimiento de las resoluciones judiciales (doct. arts. 40, 136 inc. 1, 149 y 169
CPCC). La estrictez que es menester observar de los detalles previstos por el art. 136 estn contemplados son
el fin de que la cdula llegue a manos de la persona a la cual va dirigida, sin que ello importe, por cierto, la
aplicacin de un superado criterio formalista (CC0101 LP 232611 RSI-90-99 I 13-4-1999, Mucciolo,
Teodolinda M. s/ Incidente de verificacin tarda en Farkas s/ Concurso).
La omisin en la cdula del detalle de las copias acompaadas, y la falta de stas, no invalidan la
notificacin, aunque debe suspenderse el plazo de contestacin del traslado hasta que la falta sea subsanadas.
2. Requisitos de contenido
a) Nombre y apellido de la persona a notificar o designacin que corresponda y su domicilio, con
indicacin del carcter de ste: La cdula debe indicar claramente el nombre completo del destinatario. La
persona indicada es el abogado cuando acta en calidad de apoderado judicial, y la parte, si en el juicio se
encuentra con patrocinio letrado.
El domicilio se precisa por la calle, el nmero y la localidad; mientras que, tratndose del procesal,
se agregan las especificaciones que se hubieran indicado al constituirlo (v.gr.: nmero de casillero; estudio
profesional; etc.).
La notificacin por cdula se efecta en el domicilio del interesado (real, legal o constituido) con
intervencin del oficial notificador, quien al practicar la diligencia dejar constancia del cumplimiento de la
comunicacin (cfme. Acordada de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires N 1814/78 y sus
modificatorias).
b) Juicio en que se practica: se refiere a la indicacin de la cartula del expediente, tal como aparece,
debindose agregar el nmero de identificacin.
c) Juzgado y secretara en que tramita el juicio: Es un requisito obligatorio en la primera
comunicacin, y de nulidades relativas en comunicaciones sucesivas que lo omiten.
Si en las cdulas se incurri en un manifiesto error al indicar el juzgado donde tramitaba el
expediente, error que cobra mayor significacin por tratarse de la primera notificacin hecha a los
demandados, la notificacin aparece practicada, entonces, sin cumplir expresos requisitos de la ley (art. 136
inc. 3). Siendo ello as, no puede sostenerse vlidamente que el escrito de contestacin a la demanda fue
presentado fuera del plazo legal, si se dej en trmino en el juzgado que mencionaba la cdula mediante la
cual se notificaba la accin instaurada (CC0201 LP B 83861 RSI-217-97 I 26-6-1997, Ibarra, Atilio c/
Miranda, Pablo s/ Daos y perjuicios).
d) Transcripcin de la parte pertinente de la resolucin: El objeto de la cdula es esencialmente ste,
por tanto es un recaudo insoslayable, salvo que se acompae e indique en el texto de la cdula que va una
copia de la resolucin a comunicar. Adems, de la lectura del inciso 4 se desprende que de las sentencias
interlocutorias y definitivas slo corresponde transcribir la parte dispositiva.
e) El objeto, claramente expresado, si no resultare de la resolucin transcrita: La aclaracin del
objeto por el cual se dirige la cdula, es una exigencia aplicable a aquellas decisiones que no sean
simplemente las que habilitan el tiempo de la contradiccin eventual.
Si se acompaan copias de escritos o documentos, la cdula deber contener detalle preciso de
aqullas. En el caso que fuesen indicados y no se acompaaren, la comunicacin deviene nula.
As se ha dicho que, si el original y la copia de la cdula difieren en cuanto a la fecha en que se
practic la notificacin, ha de acordarse valor prevalente a la de esta ltima, por cuando la situacin de duda
que engendra esa discrepancia debe resolverse a favor de quien resulta ms gravemente perjudicado por ella
(C. Civ. y Com., Junn, 1987/03/05, Municipalidad de Chacabuco c. Tormey de Idoyaga, Ana, DJ, 987-21006).
Art. 137. Firma de la cdula. La cdula ser suscripta por el letrado patrocinante o apoderado de la
parte que tenga inters en la notificacin, o por el sndico, tutor o curador ad litem, en su caso,
quienes debern aclarar su firma con el sello correspondiente. La presentacin de la cdula en la
secretara, importar la notificacin de la parte patrocinada o representada.
Debern ser firmadas por el secretario las cdulas que notifiquen embargos, medidas precautorias,
entrega de bienes o modificaciones de derechos, y las que por el objeto de la providencia o por razones
de urgencia, el juez as lo ordenare.
1. Reglas generales
Ambos ejemplares (original y copia) sern firmados por el letrado patrocinante de la parte que tenga
inters en la notificacin, con excepcin de las cdulas destinadas a comunicar providencias que dispongan
medidas cautelares o la entrega de bienes, las que correspondan a actuaciones en que no intervenga letrado
patrocinante y, en general, cuando el juez lo disponga por razones de urgencia o por el objeto de la
providencia.
Si no obstante la disposicin legal o judicial, la cdula fuera suscripta por el letrado en vez de
secretario, o viceversa, tal circunstancia no invalidar el acto si ste es idneo en cuanto a su contenido para el
cumplimiento de su finalidad (doctrina art. 149).
En el proceso civil rige el principio del impulso procesal de partes (art. 310 CPCC) el que se aplica
salvo excepciones a las notificaciones por cdula y a la confeccin de estas ltimas, aun cuando deban ser
suscriptas por el secretario. La notificacin de oficio constituye una excepcin y debe ser dispuesta
expresamente por el juez (arts. 137 y 138) (CC0002 SM 43410 RSI-11-98 I 22-1-1998, Staffa Morris, Jos
Mara c/ Guglielmino, Virginia Ofelia s/ Accin real confesoria medida cautelar).
Se advierte que, si la resolucin reviste el carcter de una sentencia interlocutoria y no definitiva, no
se impona el deber de la notificacin de oficio, sino que, por el contrario, era la actora quien deba
confeccionar la cdula porque haca a su propio inters que quedara firme el auto que declar la acumulacin
de procesos que fuera solicitada a su pedido (art. 137, primera parte). Si un auto deba ser notificado
personalmente o por cdula y no se trataba del supuesto contemplado en el art. 483 de la legislacin adjetiva,
dicha carga no incumba al rgano, siendo en cambio un deber de la actora, en su carcter de titular de la
accin, procurar el anoticiamiento de la providencia dictada y si no se inst la notificacin en tiempo propio,
sobreviene la caducidad de instancia (CC0201 LP 90998 RSD-62-00 S 30-3-2000, Cerillo, Roberto S. c/
Elosegui, Liliana s/ Cobro de alquileres).
2. Notificacin tcita
La presentacin de la cdula en la Secretara, importa la notificacin de la parte patrocinada o
representada.
No obstante, se ha dicho al respecto que la notificacin tcita que resulta del art. 137 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial slo tiene alcance para aquellos supuestos autorizados expresamente por la ley, y
no puede ser extendida a otros casos no previstos (SCBA, Ac. 58533 S 31-3-1998, voto del Dr. Hitters en
mayora, Pietrovito, Gabriel G. c/ Saez, Luis A. s/ Daos y perjuicios).
La notificacin tcita prescripta opera en la fecha que figura en la constancia de que la cdula fue
entregada en la Secretara, y no en la de su confeccin, mxime que la interpretacin de este tipo de
notificaciones para evitar lesiones al derecho de defensa debe ser restrictiva (del voto de la minora) (C. Civ. y
Com., Azul, 1999/07/16, Cabrera, Luis O. c. Municipalidad de Tapalqu, LLBA, 1999-929).
Cuando de los autos resulta de manera inequvoca el conocimiento de la providencia o resolucin
judicial, en el caso ello resulta indubitable con las extensas y proficuas consideraciones vertidas por la parte
en la pieza procesal agregada al expediente, se produce un supuesto de notificacin tcita o implcita, que
torna innecesario acudir al anoticiamiento por cdula(C. Civ. y Com., Azul, 1998/11/03, Serrudo de
Ramrez, Graciela N. c. Serinsa S. A. y/u otro, LLBA, 1999-1136).
El letrado que ha redactado y presentado, con su sello y firma, la cdula de notificacin de la
sentencia queda notificado tcitamente de sta en la fecha de su libramiento, ya que si transcribi la parte
dispositiva de la resolucin debe entenderse que tom conocimiento de la misma, sino con antelacin, por lo
menos en la misma fecha en que suscribi la cdula, y ese momento es el que debe considerarse como fecha
de la notificacin (art.137, prr. 1, Cd. Procesal) (del voto de la mayora) (C. Civ. y Com., Azul,
1999/07/16, Cabrera, Luis O. c. Municipalidad de Tapalqu, LLBA, 1999-929).
Art. 138. Diligenciamiento. Las cdulas se presentarn en secretara envindose dentro de las
veinticuatro (24) horas a la oficina de mandamientos y notificaciones, cuando la diligencia deba
cumplirse en el partido asiento del juez de la causa. Cuando la diligencia deba cumplirse en otros
partidos, una vez selladas, se devolvern en el acto y previa constancia, en el expediente, al letrado o
apoderado, quien las deber presentar en la oficina de mandamientos que corresponda, o, donde no la
hubiere, en los pertinentes juzgados de paz o alcaldas. La reglamentacin determinar los plazos en
que debern ser devueltas, considerndose falta grave del oficial primero la demora en la agregacin de
las cdulas.
un intento de restar eficacia a aquel acto procesal de comunicacin o conocimiento, resulta evidente la
improcedencia de un planteo de tal especie por la va del recurso que nos ocupa, ya que -en todo caso- debi
acudirse por el camino del incidente de nulidad (C. Civ. y Com., Lomas de Zamora, Sala I, 1980/02/05,
Grela, Gustavo A. y otros, DJBA, 118-355).
En cambio si se trata de contenido, toda vez que la cdula de notificacin constituye un instrumento
pblico y las circunstancias pasadas ante el oficial pblico hacen plena fe, las mismas slo pueden
desvirtuarse mediante redargucin de falsedad, no siendo la va idnea el incidente de nulidad articulado (C.
Civ. y Com., Quilmes, Sala II, 1999/02/12, Tarnowski, Juan C. c. Balatto, Silvia I. y otro, LLBA, 19991371).
Art. 139. Copias de contenido reservado. En los juicios relativos al estado y capacidad de las
personas, cuando deba practicarse la notificacin en el domicilio, las copias de los escritos de demanda,
contestacin, reconvencin, y contestacin de ambas, as como las de otros escritos cuyo contenido
pudiere afectar al decoro de quien ha de recibirlas, sern entregadas bajo sobre cerrado. Igual
requisito se observar respecto de las copias de los documentos agregados a dichos escritos.
El sobre ser cerrado por personal de secretara, con constancia de su contenido, el que deber
ajustarse a lo dispuesto en el ltimo prrafo del artculo 136.
1. Confidencialidad de la notificacin
Cuando se trata de procesos relativos al estado y capacidad de las personas, se impone establecer la
confidencialidad y secreto del contenido a informar, toda vez que existe la posibilidad que las copias se deban
entregar a personas diferentes de sus destinatarios.
Por esta causa, la documentacin que se debe agregar a la cdula as como los escritos que se
comuniquen, debern entregarse en sobre cerrado por los funcionarios de la Oficina de Notificaciones.
pedir una nueva "notificacin en forma apta", sino -en todo caso- la suspensin del trmino para contestar el
traslado dispuesto.
Se advierte que, el hecho de no haber sido recibida por persona alguna la cdula de notificacin
librada al domicilio constituido, no acarrea la nulidad de la notificacin, ya que el supuesto se encuentra
especficamente normado en el art. 24 de la acordada 1814/78 de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires, conforme al cual la misma puede ser fijada en la puerta cuando no responda persona alguna, situacin
que surge en el conforme del informe del oficial notificador (C. Civ. y Com., Quilmes, Sala II, 1999/02/12,
Tarnowski, Juan C. c. Balatto, Silvia I. y otro, LLBA, 1999-1371).
No obstante, la cdula de notificacin devuelta con resultado negativo tiene efectos procesales
reflejos y tiles para otras aplicaciones prcticas. Por ejemplo, es un acto procesal interruptivo de la
caducidad de instancia, ya que tuvo por finalidad impulsar el trmite de la causa mediante la notificacin de la
demanda a la contraria.
Por eso, si se practic una notificacin en un domicilio denunciado como real por la actora, la carga
de la prueba recae sobre quien pretende la nulidad de las notificaciones por haberse diligenciado la cdula en
un domicilio que no pertenece al nulidicente (C. 2 Civ. y Com., La Plata, Sala I, 1996/10/01, Consorcio de
Propietarios Villa Elisa c. Conte, Juan C., LLBA, 1997-306).
Art. 141. Entrega de la cdula a personas di stintas. Cuando el notificador no encontrare a la persona
a quien va a notificar, entregar la cdula a otra persona de la casa, departamento u oficina, o al
encargado del edificio y proceder en la forma dispuesta en el artculo anterior. Si no pudiere
entregarla, la fijar en la puerta de acceso correspondiente a esos lugares.
2. Constatacin de ausencia
Cuando el acto debe concretarse con el interesado, exclusiva y personalmente, el notificador debe
intentar repetidamente su localizacin en el lugar donde se le indica. A estos fines deber extender actas en
cada oportunidad de insistencia donde conste la fecha, hora y lugar donde sucede.
La especial trascendencia de la notificacin de la demanda hace que la ley imprima a ese acto de
formalidades especiales, pues adems de practicarse la diligencia en el domicilio real del emplazado, para el
supuesto en que ste no se encuentre en l, el oficial notificador deber dejar aviso para que espere al da
siguiente, pero si tampoco se lo hallare, deber proceder conforme aqu se indica.
Slo procede la fijacin de la cdula de notificacin en el domicilio constituido por la parte a la que
se tiene que notificar, cuando encontrndose sta ausente de aqul el oficial notificador no pudiere entregarla
a ninguna de las personas indicadas en el precepto.
Adems, para que proceda la notificacin bajo responsabilidad de la parte es requisito mnimo que la
diligencia de que se trata haya sido realizada con cumplimiento de los recaudos impuestos por el art. 141, y
que el oficial notificador entienda la diligencia con persona de la casa que le manifieste que el requerido no
vive all o se niegue a recibirla.
La notificacin tiene que practicarse con la persona que se debe notificar, y si no se encuentra en su
ausencia con otra persona de la casa o el encargado del edificio. Slo cuando se hubiera agotado esa instancia
se procede a fijar la notificacin en la puerta de acceso.
En otros casos, la ley no exige que la citacin para absolver posiciones, se verifique personalmente
con la persona del citado, bastando que la diligencia de notificacin, en ausencia del interesado, se entienda
con persona de la casa, conforme la norma general del art. 141 (C. Civ. y Com., Dolores, 1979/11/29, Rey
Iravedra, L. . Bosetti, A., SP La Ley, 981-215).
En suma, debido a la trascendencia procesal que reviste la notificacin personal, la ley ha rodeado al
acto de una forma adicional, cual es el "aviso" para que espere al da siguiente y si tampoco entonces se le
hallare se debe proceder segn lo prescripto en el art. 141 del Cdigo Procesal, debiendo surgir el
cumplimiento del requisito legal de la diligencia de la notificacin, bastando al efecto la atestacin del
notificador. Ello as, la falta de aviso previo, en tanto ste importa un arbitrio tendiente a que el demandado
obtenga un conocimiento cierto del acto, produce la nulidad de la notificacin (C. Civ. y Com., Junn,
1988/07/27, Banco de Junn, S. A. c. Fulcheri, Elva D., La Ley, 1989-C, 613 [38.095-S], - DJ, 1980-1-887).
expresamente; c), negativa a hacerlo, y d), atestacin de tales circunstancias y firma del oficial primero y del
secretario.
Art. 143. Notificacin por telegrama. A solicitud de parte, podr notificarse por telegrama
colacionado o recomendado:
1) La citacin de testigos, peritos o intrpretes.
2) Las audiencias de conciliacin.
3) La constitucin, modificacin o levantamiento de medidas precautorias.
1. Notificacin postal
Los despachos telegrficos, a los que le son aplicables los principios y normas de los instrumentos
privados, para constituirse en notificaciones jurdicamente vlidas requieren no slo la prueba de su contenido
sino tambin la acreditacin de su recepcin por el destinatario, sea por el reconocimiento que ste ltimo
realice o por comprobacin judicial.
Sabido es que, notificacin es el acto en cuya virtud se hace saber a alguien por persona, o medio
autorizado al efecto, un acto determinado. Y cuando la ley no establece la forma en que debe hacerse la
notificacin, los interesados pueden usar las formas que crean convenientes (art. 974, Cdigo Civil). En base
a ese principio puede hacerse una notificacin mediante diligencia judicial, notarial o por telegrama
colacionado.
Sin embargo, en materia procesal, este medio es residual y establecido solamente para los casos
indicados, a diferencia de la legislacin nacional que en el art. 136 ha ampliado el sistema de notificaciones
voluntarias.
Se aclara que, los telegramas dirigidos al domicilio del empleador y devueltos con menciones
errneas o rehusarse su recepcin, no impiden la validez de las notificaciones e intimaciones que se efecten,
y quien con su conducta ha frustrado la consolidacin y certeza de ellas debe cargar con la responsabilidad
emergente (T. Trab., Lomas de Zamora, N 3, 1995/06/26, Daz, Alejandro H. y otro c. Calvente, Nstor y
otro, DT, 1995-B, 1817.
Si el telegrama fue correctamente remitido al domicilio del destinatario pero fue devuelto con la
observacin "rehusado a recibir", aunque no se haya probado que el actor personalmente haya rehusado esa
recepcin, debe tenerse por cumplida la notificacin.
La eficacia de la notificacin realizada por carta documento no puede quedar librada a la voluntad
del destinatario que luego de recibir el aviso de visita en el domicilio por l constituido no concurri a la
oficina postal a retirar el telegrama-, de lo contrario a ste le bastara dilatar su retiro o no efectuarlo para
frustrar su cometido.
Art. 144. Contenido y emisin del telegrama. La notificacin que se practique por telegrama,
contendr las enunciaciones esenciales de la cdula.
El telegrama colacionado o recomendado se emitir en doble ejemplar, uno de los cuales, bajo
atestacin, entregar el secretario para su envo y el otro, con su firma, se agregar al expediente. La
fecha de notificacin ser la de la constancia de la entrega del telegrama.
Los gastos de la notificacin por telegrama colacionado no se incluirn en la condena en costas.
Art. 145. Notificacin por edictos. Adems de los casos determinados por este Cdigo proceder la
notificacin por edictos cuando se tratare de personas inciertas o cuyo domicilio se ignorase. En este
ltimo caso deber justificarse previamente y en forma sumaria, que se han realizado sin xito
gestiones tendientes a conocer el domicilio de la persona a quien se deba notificar. Si resultare falsa la
afirmacin de la parte que dijo ignorar el domicilio, se anular a su costa todo lo actuado con
posterioridad, y ser condenada a pagar una multa de cincuenta pesos ($ 50) a quince mil pesos
($ 15.000).
2. Multa
De acuerdo con el prrafo final, el solo hecho de no haber empleado el actor la debida diligencia para
averiguar el domicilio de su contraria, es suficiente para que se le imponga una multa y se decrete la nulidad
de todo lo actuado.
Ello es as porque si el ritual autoriza la notificacin por edictos, sujeto al compromiso de verificar el
domicilio de la parte por quien pide dicho medio excepcional de comunicacin, lo hace con la conviccin de
que se ha de actuar con la buena fe que debe presidir las relaciones jurdicas, sobremanera cuando es el
derecho de defensa el que est en juego; de ah la sancin que cabe para quien viola esa directiva.
Si resultare falsa la afirmacin de la parte que dijo ignorar el domicilio de la contraria, o que pudo
conocerlo empleando la debida diligencia y, con ello, obtuvo la notificacin por edictos, se anular a su costa
todo lo actuado con posterioridad y ser condenada a pagar una multa.
Art. 146. Publicacin de los edictos. La publicacin de los edictos se har en el Boletn Judicial y en
un diario de los de mayor circulacin del lugar del ltimo domicilio del citado, si fuere conocido, o, en
su defecto, del lugar del juicio, y se acreditar mediante la agregacin al expediente de un ejemplar de
aquellos y del recibo del pago efectuado. A falta de diarios en los lugares precedentemente
mencionados, la publicacin se har en la localidad ms prxima que los tuviera y el edicto se fijar
adems, en la tablilla del juzgado y en los sitios que aseguren su mayor difusin.
1. Publicaciones
En los casos que procede la notificacin por edictos, siempre se ha de practicar en: a) Boletn judicial
y, b) diario local de mayor circulacin en el domicilio del citado.
Cuando la publicacin sucede solo en uno de esos medios, corresponde declarar la nulidad de las
actuaciones procesales cumplidas con posterioridad a la notificacin por edictos. Ello as porque la
notificacin se considera inoficiosa pues contiene un vicio grave e irreparable consistente en la omisin de su
publicacin en un diario local, o en el boletn oficial que presumen sin admitir prueba en contrario, realizar la
efectiva comunicacin al ausente o con domicilio ignoto.
El error no se puede suplir con la publicacin en un solo diario, ni se convalidan las actuaciones
posteriores, al faltar el requisito imprescindible del emplazamiento a estar a derecho, aun cuando ello se
realice a travs de un medio de dudosa comunicacin efectiva.
La curiosidad de la norma est en que los "diarios de mayor circulacin" no son los que debieran ser
por su conocimiento pblico y distribucin masiva, sino que, adems de ellos, estn los denominados diarios
judiciales cuya nica finalidad es la publicacin de edictos. De este modo, a la inseguridad propia del sistema
de notificacin edictal, se agrega este capricho procesal que no tiene en cuenta la posibilidad segura acerca de
que nadie lea la comunicacin que se transmite. Es decir, es un sofisma, un simple juego de ficciones, donde
anida entre otros problemas, el costo de publicacin de edictos en los diarios de efectiva mayor circulacin
nacional.
La misma ficcin se reitera cuando se notifica en las puertas del juzgado, como si all fuera el medio
de mayor difusin y posibilidad de conocimiento que tiene la persona a quien se debe notificar.
Art. 147. Forma de los edictos. Los edictos contendrn en forma sinttica, las mismas enunciaciones
de las cdulas, con transcripcin sumaria de la resolucin.
El nmero de publicaciones ser el que en cada caso determine este Cdigo.
La resolucin se tendr por notificada al da siguiente de la ltima publicacin.
Art. 148. Notificacin por radiodifusin. En todos los casos en que este Cdigo autoriza la
publicacin de edictos a pedido del interesado, el juez podr ordenar que aqullos se anuncien por
radiodifusin.
Las transmisiones se harn por una emisora oficial y por las que determine la reglamentacin
de superintendencia y su nmero coincidir con el de las publicaciones que este Cdigo prev en cada
caso con respecto a la notificacin por edictos. La diligencia se acreditar agregando al expediente
certificacin emanada de la empresa radiodifusora, en la que constar el texto del anuncio, que deber
ser el mismo que el de los edictos, y los das y horas en que se difundi.
La resolucin se tendr por notificada al da siguiente de la ltima transmisin radiofnica.
Respecto de los gastos que irrogare esta forma de notificacin, regir lo dispuesto en el ltimo
1. Finalidad de la notificacin
El costo y las exigencias para aplicar este medio de notificacin, unido a que no integra la inversin
la condena en costas, hace del mecanismo un sistema inoperante y excepcional.
Cuando se lleva a cabo, sigue las modalidades de la notificacin por edictos; de manera que se tiene
por cumplida al da siguiente de la ltima difusin.
El nmero de veces debe coincidir con el de publicaciones que el cdigo haya previsto para los
edictos.
1. Principios generales
La notificacin es la manera ms efectiva para resguardar el principio de contradiccin y audiencia,
de modo tal que cuando las formas como se practican, no sigue las reglas predispuestas, se considera invlida
la comunicacin, ms all de la responsabilidad que cupiere al funcionario que la concreta.
La nulidad de la notificacin practicada en cualquiera de las formas que el cdigo autoriza, se rige
por los principios generales de las nulidades procesales, de modo tal que si la finalidad del acto se cumple, y
no hay perjuicios evidentes, no existir estado de indefensin y, en consecuencia, no corresponder admitir
nulidad alguna.
Por tanto, el rgimen a exigir ser a grandes rasgos el siguiente:
a)
b) perjuicio sufrido;
c)
que quien alegue la nulidad no haya sido quien con sus actos lo hubiera provocado;
d) que se interponga dentro del plazo de cinco das de conocido el vicio que se denuncia; y en
consecuencia,
e)
f)
diligenciado la cdula en un domicilio que no pertenece al nulidicente (C. 2 Civ. y Com., La Plata, Sala I,
1996/10/01, Consorcio de Propietarios Villa Elisa c. Conte, Juan C., LLBA, 1997-306).
Con la declaracin de nulidad de las notificaciones practicadas en un domicilio que no es el del
demandado no se persigue satisfacer un puro prurito formal, sino asegurar el respeto al derecho de defensa
cuya inviolabilidad ha de procurar el Poder Judicial. Por ello, girando el entuerto acerca de cul es el exacto y
verdadero domicilio real del demandado donde debieron practicarse las notificaciones impugnadas la va
procesal adecuada es el incidente de nulidad, segn lo especifica expresa e inequvocamente el art. 149 del
Cdigo Procesal (C. Civ. y Com., Mercedes, Sala II, 1982/08/19, Caldern, Pedro y otros c. Alpeggiani,
Agustn C., DJBA, 123-326).
La carga de la prueba recae sobre quien pretende la nulidad de las notificaciones por haberse
diligenciado las cdulas en un domicilio que no es el real suyo.
El principio de relatividad de las nulidades es menos severo en materia de notificaciones, habindose
dicho que, aunque los agravios vertidos remitan a una cuestin de Derecho procesal, como es la forma de
efectuar las notificaciones, lo que constituye materia ajena a la va extraordinaria, corresponde hacer
excepcin a tal principio cuando, como en el caso, la solucin adoptada no constituye una derivacin
razonada de las normas vigentes segn la constancia de la causa y ello afecta el derecho de defensa del
recurrente (CS, 1995/11/23, B., W. L., La Ley, , 1997-A, 362 [39.237-S]).
La Corte ha dicho que, la notificacin de la demanda a una empresa domiciliada en un pas
extranjero debe llevarse a cabo de conformidad con las normas de derecho internacional aplicables -en el
caso, el Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889- pero la solicitud de nulidad de la
notificacin debe sujetarse no ya a las normas de derecho internacional relativas a las notificaciones, sino a la
ley procesal Argentina (CS, 1996/07/11, "Calvo Gainza c. Corporacin de Desarrollo de Tarija", La Ley,
1997-B, 305 - DJ, 1997-2-19).
La aplicacin mecnica de un principio procesal fuera del mbito que le es propio configura un ciego
ritualismo incompatible con el debido proceso. Ello sucede si se rechaza la solicitud de nulidad de la
notificacin de la demanda audiencia de conciliacin con fundamento en que no se expresaron las defensas
que no pudieron oponerse, pues de tal modo se omite considerar que la demandada se vio razonablemente
impedida de expresarlas, dado que ignoraba el contenido de la demanda (CS, 1997/08/20, "Esquivel, Mabel A.
c. Santaya, Ilda", La Ley, 1997-E, 849).
CAPITULO VII
Vistas y traslados
Art. 150. Plazo y carcter. El plazo para contestar vistas y traslados, salvo disposicin en contrario
de la ley, ser de cinco (5) das. Todo traslado o vista se considerar decretado en calidad de autos,
debiendo el juez o tribunal dictar resolucin sin ms trmite.
Toda resolucin dictada previa vista o traslado, ser inapelable para la parte que no la haya
contestado.
1. Significado de las expresiones vistas y traslados
El Diccionario de la Real Academia espaola (21 ed., Madrid, pg. 1428) explica que, vista es la
actuacin que se relaciona con el pedido que efecta el tribunal a las partes, para que puedan ser odos antes
de dictar un fallo.
Mientras que traslado es la comunicacin que se da alguna de las partes que litigan, sobre las
pretensiones o alegatos de otra u otras.
A veces se aplica el trmino traslado de autos, que segn Cabanillas quiere decir el paso de las
actuaciones judiciales a una de las partes para que dentro del plazo legal o fijado, tome conocimiento de
alguna peticin o alegato de la otra, a fin de expresar lo que a su derecho convenga o adoptar la actitud
procesal conducente (Diccionario enciclopdico de derecho usual, tomo VIII, editorial Heliasta, Buenos
Aires, 1981, pg. 183).
Desde nuestra ptica, siguiendo el uso forense tradicional, la vista es el pase a otra oficina judicial o
la comunicacin ministerio legis, que se efecta en el expediente para que el funcionario, o las partes,
respectivamente, se informen y pronuncien respecto del acto procesal que se da a conocer.
En cambio el traslado supone la carga de expedirse, porque responde a los principios de bilateralidad
y contradiccin.
La incontestacin de un traslado no conlleva ni un consentimiento implcito por parte del destinatario
del mismo, ni la prdida de la chance de ste de apelar la resolucin respectiva que le resulta adversa. La
nica consecuencia disvaliosa del silencio observado por el recipiendario de un traslado, radica en que el
tribunal decidir la cuestin sin haber odo previamente su parecer y su argumentacin (si es que la tiene)
(Cfr. Peyrano, Jorge Walter - Chiappini, Julio, Tcticas en el proceso civil, tomo I, editorial Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 1983, pg. 43; tambin, Chiappini, Julio, Actos Procesales, editorial Fas, Rosario, 1998,
pg. 189).
Adems, toda resolucin dictada previa vista o traslado resulta inapelable para la parte que no las
hubiera contestado. No obstante, al vedar el derecho de apelacin respecto de la resolucin a la parte que ha
omitido contestar la vista o traslado, introduce una sancin que debe interpretarse de manera restrictiva.
Art. 151. Juicios de divorcio y de nulidad de matrimonio. En los juicios de divorcio y de nulidad de
matrimonio slo se dar vista a los representantes del ministerio pblico en los siguientes casos:
1) Luego de contestada la demanda o la reconvencin.
2) Una vez vencido el plazo de presentacin de los alegatos.
3) Cuando se planteare alguna cuestin vinculada a la representacin que ejercen. En este caso, la
vista ser conferida por resolucin fundada del juez.
1. Objeto de la norma
La vista (es decir, poner en conocimiento) al representante del Ministerio Pblico en los juicios de
divorcio o nulidad de matrimonio est acotada a los tres supuestos que se indican; lo que no quiere significar
que se acote a ellos la secuencia de comunicacin de actos procesales, porque si el funcionario acta en el
proceso en calidad de parte, le corresponder ser notificado en su despacho de todas las actuaciones (art. 135,
prr. final) que correspondieren darse a conocer por cdula.
CAPITULO IV
Recursos
expositiva que de autosuficiencia a la impugnacin; entre otras condiciones para la procedencia de los
recursos, no son limitativas de garanta alguna del proceso.
Por otra parte, la Norma Fundamental no refiere en precepto alguno a la exigencia del doble trnsito
judicial, pero ha ratificado los siguientes tratados que s contienen la obligacin procesal, a saber:
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (aprobada por Ley 23.054) se limita a
establecer que "durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas
mnimas ... h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior" (art. 8, inc. 2, ap. h).
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (ratificado por Ley 23.313)
contempla una garanta similar pero con otra redaccin. El art. 14, inc. 5 dice que: "Toda persona declarada
culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se haya impuesto sean
sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescripto por la ley".
En otra dimensin, pero con lgica comparable, dispone la Convencin sobre los Derechos del Nio
(incorporada por Ley 23.849), en el art. 37 inciso d), que todo nio privado de su libertad tendr derecho a
un pronto acceso a la asistencia jurdica y otra asistencia adecuada, as como derecho a impugnar la
legalidad de la privacin de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e
imparcial y a una pronta decisin sobre dicha accin.
En definitiva, como se observa, la obligacin constitucional agregada a nuestra plana fundamental,
asienta en el proceso penal y as lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin.
darles derecho a revisar la condena- no se satisface con la mera existencia de un rgano de grado superior al
que juzg y conden al inculpado, ante el que ste tenga o pueda tener acceso. Para que haya una verdadera
revisin de la sentencia, en el sentido requerido por la Convencin, es preciso que el Tribunal superior rena
las caractersticas jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto.
La doble instancia, en consecuencia, es un derecho del imputado a impugnar la sentencia que lo
declara culpable en un proceso penal, de manera que la garanta no se extiende, objetivamente, a otros
justiciables ni a otros niveles jurisdiccionales.
CAPITULO VIII
El tiempo de los actos procesales
SECCION 1
Tiempo hbil
Art. 152. Das y horas hbiles. Las actuaciones y diligencias judiciales se practicarn en das y
horas hbiles bajo pena de nulidad.
Son das hbiles todos los del ao, con excepcin de los de fiestas aceptadas por la Nacin; los
previstos por la ley provincial; los que especialmente decrete el Poder Ejecutivo y los comprendidos en la
feria judicial de cada ao. La Suprema Corte podr por va de superintendencia, y cuando un acontecimiento
extraordinario as lo exija, disponer asuetos judiciales, durante los cuales no corrern los plazos.
Son horas hbiles las comprendidas dentro del horario establecido por la Suprema Corte para el
funcionamiento de los tribunales; pero respecto de las diligencias que los jueces, funcionarios o empleados
deben practicar fuera de la oficina, son horas hbiles las que median entre las siete (7) y las veinte (20).
Para la celebracin de audiencias de prueba, la Suprema Corte de Justicia podr declarar horas
hbiles para tribunales y cmaras y cuando las circunstancias lo exigieren, las que median entre las siete (7) y
las diecisiete (17), o entre las nueve (9) y las diecinueve (19), segn rija el horario matutino o vespertino.
plazos ser prorrogados, sino slo abreviados. La supresin del poder dispositivo de las partes sobre plazos y
trminos est asegurada por la prohibicin de que las mismas convengan la paralizacin del procedimiento, ya
que sta slo puede producirse mediante acuerdo judicial (Derecho Procesal Civil, editorial Bosch, Barcelona,
1950, pg. 125).
La premisa que conduce la instalacin de tiempos hbiles en el proceso significa establecer un
criterio de rigidez que empalma con el principio de legalidad instrumental propio de los actos procesales.
Si bien es cierto que con ello se persigue imponer la celebracin oportuna de las actuaciones y
diligencias, tambin lo es que la brevedad del perodo (pese a las aperturas que se indican en el texto legal)
limita manifiestamente la posibilidad de concentrar las actividades.
De este modo, los trminos conspiran con su posibilidad real de cumplimiento, obligando a
anulaciones, postergaciones o suspensiones que difieren hasta el cansancio la efectividad cierta de la utilidad
que se espera.
Lo mismo sucede con los plazos, pues ellos se imponen como exigencias de obrar oportunamente,
sujetos a que la comunicacin sea personal o presunta, condiciones que por su exigencia ritual y solemne,
provocan causas permanentes de anulacin, o incidencias.
En consecuencia, la estructura diseada para la actividad procesal rpida y concentrada se convierte
en pura ilusin, porque la gran mayora de actos se deben cumplimentar en el horario de funcionamiento de
los tribunales, y siendo ste de apenas seis horas diarias, demuestra un contrasentido con lo declamado, y
evidencia un actuacin contraria a los principios que postula.
Los plazos procesales cuya duracin se encuentra expresamente prevista por la ley poseen carcter
perentorio, salvo acuerdo de partes establecido por escrito en el expediente respecto de actos especficamente
determinados, sin que obste a ello la circunstancia de que el juzgador conceda al interesado un plazo distinto
para la realizacin del acto de que se trate.
laborables por los respectivos gobiernos" (art. 2, Reglamento de la Justicia Nacional, texto conforme
Acordada 58/90 del 9 de octubre de 1990).
Adems, la Acordada de fecha 13 de junio de 1950, de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
mantiene al sbado como da feriado con carcter general y permanente.
El problema de la habilidad de los tiempos se refleja en otras cuestiones, como el plazo para
computar la caducidad de la instancia, que ha llevado a sostener que, como la feria judicial est compuesta
por das inhbiles (art. 152, Cdigo Procesal), los plazos de caducidad corren durante estos ltimos das (art.
311, Cdigo cit.) (por mayora) (SC Buenos Aires, 1990/06/12, Gmez de Romero, Mara P. c. Vallejos,
Laureano y otros (Ac. 43.469), La Ley, 1990-E, 36 - DJBA, 139-6692 - DJ, 1991-1-350).
En tren de formular propuestas, la celeridad interna del litigio podra conseguirse aprovechando la
totalidad de las horas del da (que fue el criterio rector para considerar la habilidad del tiempo en el proceso),
organizando la tarea judicial sin recargar tareas a funcionarios y empleados, y por supuesto, eliminando los
largos perodos de vacaciones, que bien pueden aplicarse por semanas sin paralizar en ningn momento la
actividad judicial.
Art. 153. Habilitacin expresa. A peticin de parte o de oficio, los jueces y tribunales debern
habilitar das y horas, cuando no fuere posible sealar las audiencias dentro del plazo establecido por este
Cdigo, o se tratase de diligencias urgentes cuya demora pudiera tornarlas ineficaces y originar perjuicios
evidentes a las partes. De la resolucin slo podr recurrirse por reposicin, siempre que aqulla fuere
denegatoria.
Incurrir en falta grave el juez que, reiteradamente, no adoptare las medidas necesarias para sealar
las audiencias dentro del plazo legal.
Art. 154. Habilitacin tcita. La diligencia iniciada en da y hora hbil, podr llevarse hasta su fin
en tiempo inhbil, sin necesidad de que se decrete la habilitacin. Si no pudiere terminarse en el da,
continuar en el siguiente hbil, a la hora que en el mismo acto establezca el juez o tribunal.
SECCION 2
Plazos
Art. 155. Carcter. Los plazos legales o judiciales son perentorios, salvo acuerdo de las partes
establecido por escrito en el expediente, con relacin a actos procesales especficamente determinados.
Cuando este Cdigo no fijare expresamente el plazo que corresponda para la realizacin de un acto,
lo sealar el juez de conformidad con la naturaleza del proceso y la importancia de la diligencia.
1. Los plazos
Los plazos pueden ser de tres tipos: a) Legales, o impuestos por la ley para que en su tiempo se
cumpla una determinada actuacin (v.gr.: contestar la demanda en quince das); b) Judiciales, o determinados
por el Juez o Tribunal de la causa cuando no existe un perodo preestablecido o se trata de una actuacin
particular que se ordena cumplir en un trmino especfico; y c) convencionales, que son los plazos que las
partes acuerdan para suspender o interrumpir un perodo establecido, o con el fin de prolongar otro que no
encuentran de posible acatamiento por la brevedad que contiene.
Todos los plazos que contiene el Cdigo Procesal deben computarse para das hbiles, es decir, que
no se cuenta por das corridos sino por la habilidad del tiempo disponible para concretar la actuacin procesal.
El acuerdo entre partes para modificar un plazo legal o judicial debe denunciarse por escrito en el
expediente, bajo pena de nulidad.
Cabe observar que, teniendo en cuenta a las personas a quienes se favorece con la alteracin, el plazo
puede ser individual o comn, segn aplique el convenio a solo una de las partes, o se extienda al conjunto.
Pero no es posible que una sola de las partes, por s, considere o d por suspendido un trmino
procesal, pues ello no concilia con lo normado en el art. 155, aunque puede suceder que, siendo las nulidades
-por esencia- relativas y pasibles de ser subsanadas con el consentimiento o conformidad de la parte a quien
puede afectar, si esta deja transcurrir el plazo legal para su impugnacin el acto quedara purgado.
Esto depender del tipo de plazo de que se trate, conforme vemos a continuacin.
pendiente, pudiendo citarse como ejemplos: la enfermedad repentina de quien debe realizar el acto y, en
general, cualquier hecho cuya imprevisibilidad y gravedad determinen la razonable suposicin de que uno o
ms actos procesales no tuvieron posibilidad material de ejecucin. Pero tambin lo es que hay ciertos actos
que no admiten prrrogas.
La Corte Nacional sostiene que, resulta improcedente conceder una prrroga para el cumplimiento
del depsito previsto para articular el recurso directo o de hecho, si los motivos invocados por el peticionante
no demuestran la existencia de un supuesto de fuerza mayor o causa grave que justifique el incumplimiento o
autorice a prescindir del carcter perentorio de los plazos procesales (CS, 2000/04/11, EDESUR S. A. c.
M.E. y . O.S.P., DJ, 2001-2-872).
Criterio que no obstante es flexible al sostenerse que la perentoriedad de los plazos procesales
aplicable al recurso extraordinario, aun en las causas penales, no excluye la posibilidad de suspensin cuando
mediare acuerdo de partes o declaracin judicial en los supuestos de fuerza mayor o causas graves que
hicieren imposible la realizacin del acto pendiente (CS, 1992/07/14, Psevoznik, Ricardo y otros, La Ley,
1992-D, 461 - DJ, 1993-2-253).
La perentoriedad de los trminos prescripta por el art. 155, comprende a todos los plazos legales o
judiciales, afecten a quien afecten, con independencia de que sea o no parte en el proceso, y cualquiera sea la
naturaleza de ste (SC Buenos Aires, 1979/04/10, Lagomarsino, David B. c. Lagomarsino, Santiago F.,
DJBA, 116-484).
Plazos prorrogables son los que tienen una resolucin judicial que autoriza su ejecucin despus de
vencido el plazo para su cumplimiento; se diferencian del plazo perentorio porque ste tiene un vencimiento
fatal que no se altera.
El caso del art. 124 no es un supuesto de plazos prorrogables, sin embargo suscita alguna confusin.
El ministro Belluscio, por ejemplo, argumenta que la regla del art. 124, por su mbito, nicamente
puede servir para prolongar plazos procesales, pero no los fijados en las leyes de fondo, que se computan
conforme a los arts. 23 y sigts. del Cdigo Civil. La interpretacin contraria conduce, por la existencia de
algunos cdigos locales que establecen el plazo de gracia y otros que no lo admiten, a la ruptura de la
uniformidad legislativa de fondo que establece el art. 67, inc. 11 de la Constitucin, ya que si se le aceptase,
distinto sera el momento de cumplirse la prescripcin, segn la provincia en la cual la demanda se entablase,
y aun podra diferir dentro del territorio de la provincia cuyo Cdigo Procesal no admitiese aquel plazo,
conforme el litigio competiese a la jurisdiccin federal o a la local. De todos modos, la ley local no puede
alterar lo dispuesto en el Cdigo Civil sin afectar la Constitucin (disidencia del doctor Belluscio) (CS,
1984/09/11, Pizzera y Restaurant Mara Lujn, S. R. L. c. Cooperativa de Transportes Ciudad de Buenos
Aires Ltda. y otros, La Ley, 1985-C, 518 - DJ, 985-46-483).
En la Corte de la Nacin se dice que hay razones de justicia y equidad que obligan a no incurrir en un
exceso ritual manifiesto cuando se debe apreciar el cumplimiento de los plazos procesales.
Se dice que se afecta el derecho de defensa, frustrando una justa expectativa del litigante, en
desmedro de la verdad objetiva, cuando se enfrenta con la exigidad de la demora de presentacin del recurso
--cinco minutos--, haciendo excepcin, dadas las particularidades del caso --una indisposicin de salud del
presentante-- a los principios de perentoriedad de los plazos procesales --art. 155, Cdigo Procesal-- y de
extemporaneidad-- (del voto en disidencia de los doctores Molin O'Connor y Fayt) (CS, 1996/10/22, Duarte
Meira, Enrique M. c. Direccin Gral. Impositiva, La Ley, 1997-B, 112 - DJ, 1997-1-504).
No obstante, la mayora sostuvo que, las razones invocadas por el recurrente --una indisposicin de
salud que le impidi realizar una presentacin en tiempo-- no justifican la interrupcin o sus pensin de los
trminos. De all, frente al carcter perentorio que tienen los plazos procesales, corresponde rechazar la queja
intentada por haber sido deducida en forma extempornea (fallo antes citado).
La suspensin de los plazos procesales importa la recepcin, por parte del tribunal de circunstancias
que, por su carcter excepcionalmente anmalo, obligan a separar los das viciados de aquellos durante los
cuales el proceso es impulsado con normalidad, sin perjuicio de los actos procesalmente aceptados (del voto
del doctor Cavagna Martnez) (CS, 1990/11/13, Magar Soc. en Com. por Accs. c. Provincia de Buenos
Aires, La Ley,1991-B, 203 - DJ, 1991-1-884).
Plazos ordinarios son los que atienden reglas generales para supuestos no previstos (por ejemplo,
cinco das para alegar o consentir), que tienen en cuenta como regla, las actuaciones judiciales suscitadas
dentro del radio de jurisdiccin del Juzgado. Son extraordinarios en sentido opuesto, es decir, cuando deben
practicarse en extraa jurisdiccin y obligan a ampliar los plazos previstos.
Art. 156. Comienzo. Los plazos empezarn a correr desde la notificacin y si fuesen comunes,
desde la ltima. No se contar el da en que se practique esa diligencia, ni los das inhbiles.
Las partes podrn acordar la abreviacin de un plazo mediante una manifestacin expresa por escrito.
Los jueces y tribunales debern declarar la interrupcin o suspensin de los plazos cuando
circunstancias de fuerza mayor o causas graves hicieren imposible la realizacin del acto pendiente.
1. Suspensin de plazos
La suspensin se puede vincular a tres supuestos prcticos, es decir, que se puede operar de hecho,
por resolucin judicial o por acuerdo de partes. La primera hiptesis se verifica cuando median contingencias
procesales incompatibles con la continuidad del plazo fijado para el cumplimiento de uno o ms actos; la
siguiente cuando el Juez acuerda la prrroga, y la tercera es la puntualmente explicada en esta norma.
Recurdese que el cmputo de los plazos es por das hbiles, salvo en la caducidad de la instancia.
Por eso, la suspensin de los plazos procesales crean una solucin de continuidad, que no borra, sino que
detiene el curso de la perencin, manteniendo til e intangible su pasado; abre un parntesis no computable,
mientras subsiste la circunstancia de orden material o legal que impide continuar el procedimiento; y el
trmino recobra automticamente su curso desde el momento en que desaparece el obstculo que constituye el
motivo de la suspensin.
De todos modos, aun cuando pudiera admitirse que los litigantes no pueden pactar la suspensin de
los procedimientos por plazos mayores que el de la caducidad misma, debe revocarse el pronunciamiento que
ha decretado la perencin de la instancia, si los fundamentos formulados al respecto por la alzada no importan
un estudio circunstanciado del proceso en relacin con las disposiciones aplicables, tema que resulta
particularmente necesario si se tiene en cuenta que el propio tribunal acept que hubo una causa legal de
suspensin de los trmites (CS, 1988/05/03, Lucchetta, Oscar y otra c. Giuliani y Asociados Financiera de
Vivienda, S. A. de Ahorro y Prstamo para la Vivienda, La Ley, 1989-D, 99, con nota de Enrique M.
Falcn).
Por eso tambin se produce la suspensin de los plazos de caducidad cuando la parte sobre la que
pesa el impulso del proceso se encuentra impedida de hacerlo avanzar por causas ya no absolutas, sino
relativas al trmite ordenado por el tribunal.
En realidad, cuando se habla de interrupcin o de suspensin del curso de la caducidad de instancia,
los plazos estn corriendo. En cambio, la purga supone siempre la realizacin de actos impulsorios del
procedimiento acaecidos con posterioridad al vencimiento del plazo legal.
A los fines de computar el plazo de la caducidad de la instancia, no puede ni debe confundirse la
paralizacin del procedimiento, con la suspensin de los trminos; la primera genera la suspensin de todos
los plazos procesales, mientras que la suspensin de trminos, en cambio, slo detiene el curso del plazo
procesal cuya prosecucin afectara el derecho de defensa del justiciable. La primera de ellas, acarrea la
suspensin del curso de la caducidad de la instancia, no sucediendo lo mismo con la suspensin de trminos,
puesto que decretada sta, prosigue el plazo de perencin.
(objetivo de la actividad desplegada), reanuda los trminos, y ante la intimacin a la parte demandada al retiro
del expediente para alegar, es evidente que no existe paralizacin de plazos (CS, 1988/04/19, Aguirre,
Salustiano c. Len Barrios, Ramn, La Ley, 1988 - D, 166).
Como se puede lo ms, obviamente se autoriza lo menos, que en el caso supone abreviar el
cumplimiento de los plazos establecidos para el cumplimiento de determinados actos procesales.
El requisito para su validez es la manifestacin expresa por escrito en el expediente judicial en
trmite; de manera que no se aplicable en supuestos de renuncia anticipada de derechos, o pactos de adhesin
a clusulas predispuestas por afectar stas, en principio, el derecho de defensa en juicio.
Art. 158. Ampliacin. Para toda diligencia que deba practicarse dentro de la Repblica y fuera del
lugar del asiento del juzgado o tribunal, quedarn ampliados los plazos fijados por este Cdigo a razn de un
da por cada 200 km. o fraccin que no baje de 100.
Art. 159. Extensin a los funcionarios pblicos. El ministerio pblico y los funcionarios que a
cualquier ttulo intervinieren en el proceso, estarn sometidos a las reglas precedentes, debiendo expedirse o
ejercer sus derechos dentro de los plazos fijados.
odiosa preferencia que, en nuestro parecer, quiebra el principio de igualdad de trato que debe prevalecer entre
las reglas del debido proceso.
CAPITULO IX
Resoluciones judiciales
Art. 160. Providencias simples. Las providencias simples slo tienden, sin sustanciacin, al
desarrollo del proceso u ordenan actos de mera ejecucin. No requieren otras formalidades que su expresin
por escrito, indicacin de fecha y lugar y la firma del juez o presidente del tribunal.
garanta de justicia, exigible en todos los casos. En cambio, pueden obviar otras solemnidades como la
presentacin formal o resultando.
Las sentencias definitivas, por su naturaleza y finalidad, debe contener no slo los fundamentos y
aplicacin de la ley al caso concreto, sino tambin la relacin sucinta de las cuestiones tradas a juicio, la
decisin expresa, positiva, precisa y conforme las pretensiones deducidas en la causa, plazo de ejecucin, y el
pronunciamiento sobre costas y honorarios, entre otras disposiciones.
La Acordada N 2514/92 de la Suprema Corte de Justicia Provincial, en sus artculos 9 al 20, dispone
con relacin al tema en anlisis, las siguientes reglas:
A excepcin de las providencias de mero trmite, todas las sentencias definitivas e interlocutorias,
incluyendo las regulaciones de honorarios, debern ser confeccionadas a mquina, sea sta manual, elctrica o
electrnica (impresoras de PC) (art. 9).
Debern realizarse en papel membretado que se suministra; escritas a doble espacio, sin dejar lneas
en blanco y con un mximo de 30 lneas por carilla. Deber dejarse, como mnimo, un margen izquierdo de 5
cm., un margen derecho de 1,5 cm, (los que se invertirn en el reverso), un margen superior de 5 cm, y un
margen inferior de 2 cm. Podr escribirse en una densidad de 10 o 12 caracteres por pulgada y stos no
podrn tener un cuerpo o tamao inferior a 12 puntos por pulgada (art. 10).
Todas las firmas de los magistrados o funcionarios debern ser aclaradas con sello de goma, a
mquina o con letra de imprenta (art. 11).
Debern registrarse todas las sentencias definitivas y autos interlocutorios con fuerza de tales o que
decidan artculo, entendindose comprendida en esta disposicin la declaratoria de herederos y toda
resolucin que termine procesos de jurisdiccin voluntaria. El segundo ejemplar de las resoluciones y
sentencias que deban anotarse podrn constar en copia carbnica, fotocopia o segundo original, que firmarn
tamb in los jueces y secretarios intervinientes (art. 12).
El ejemplar que no sea incorporado a la causa ser registrado cronolgicamente, conforme al nmero
de orden que le corresponda de manera ascendente, y observndose una numeracin anual, con inicio en el
primer da hbil o desde el comienzo de sus actividades si se trata de un nuevo tribunal y fin en el ltimo
da hbil. Inmediatamente despus de incorporado el registro final se labrar un acta dando cuenta de tal
circunstancia (art. 13).
Cuando se dicte sentencia final en procesos de conocimiento o de ejecucin en los supuestos de los
arts. 41 y 60 del Cdigo Procesal, deber dejarse expresa constancia en su texto del domicilio en que se
practic la intimacin al ejecutado o el traslado de la demanda y la notificacin de la declaracin de rebelda
al accionado (art. 14).
Las Cmaras de apelacin podrn, en tanto acuerdo y sentencia formen parte de un mismo acto,
obviar la firma por separado en cada uno de ellos, bastando la rbrica al final del fallo (art. 15).
Todos los tribunales, incluyendo la Suprema Corte, debern llevar un registro para sus sentencias
definitivas, otro para las sentencias interlocutorias y otro para las regulaciones de honorarios, aun cuando se
trate de regulaciones incluidas en los actos anteriores. Cada libro, como mnimo, deber llevar un ndice por
actor, causante o procesado (art. 16).
La custodia de los libros de registro quedar a cargo de los respectivos secretarios y sern
conservados en la secretara a la que correspondan. La obligacin de llevar y conservar estos libros lo es con
independencia del registro electrnico que cada dependencia, en funcin de los medios con que cuente, pueda
organizar para su mejor desenvolvimiento (art. 17).
positiva y precisa las cuestiones planteadas, pronuncindose incluso sobre las costas, y se registran en los
libros pertinentes del juzgado o tribunal.
Como directriz genrica cabe destacar que toda providencia simple se notifica ministerio legis (arts.
133, 160).
Si bien en principio es admisible que el litigante a cuya solicitud se dicta una providencia judicial,
aunque sea de las enumeradas en el art. 135, quede notificado de ella en la forma que prescribe el art. 133, tal
criterio no puede hacerse extensivo a la sentencia definitiva dictada en primera instancia, la que en manera
alguna puede ser interpretada como una providencia dictada a pedido de parte, y por lo tanto debe ser
notificada en la forma prescripta por el art. 135, inc. 12, mxime frente a lo dispuesto por el art. 483, dejando
a salvo la situacin prevista por el art. 41 del cdigo citado (SC Buenos Aires, 1982/08/03, Corazza, Gelindo
A. y otro c. Zelada, Agustn C. y otra, DJBA, 123-358).
Al ser medidas de orden procesal que se vinculan y refuerzan con las potestades instructorias del
tribunal, en principio son providencias que solamente se atacan por el remedio de revocatoria o reposicin;
siendo generalmente inapelables; salvo que se vulnere de cualquier forma la garanta constitucional del
debido proceso.
Por ejemplo, la resolucin que rechaza la recusacin sin causa, si bien es una providencia simple, es
apelable en tanto y en cuanto causa un gravamen irreparable (arts. 160 y 242), ya que decide un artculo en
forma definitiva, imposibilitando el ejercicio de una facultad procesal expresamente normada, sobre la que la
ley no exige la expresin o justificacin de su imposicin, y se encuentra en el derecho de defensa en juicio
(C. Civ. y Com., Quilmes, Sala II, 1996/10/14, LLBA, 1997-754)
Se afirma tambin que, los autos que versan sobre medidas cautelares no revisten el carcter de
providencias simples, es decir, que no son de mero trmite (CC0102 LP 220126, RSI-980-94 I 1-12-1994,
Arias, Luis F. C/ Lisia, Sergio O. s/ Interdicto de obra nueva). En consecuencia, no son susceptible de
reposicin ni de apelacin en subsidio (CC0102 LP 225886 RSI-741-96 I 31-10-1996, Cappelleti, Oscar c/
Empresa Const. Falcone, Miguel s/ Restitucin pesos)
Art. 161. Sentencias interlocutorias. Las sentencias interlocutorias resuelven cuestiones que
requieren sustanciacin, planteadas durante el curso del proceso. Adems de los requisitos enunciados en el
artculo anterior, debern contener:
1) Los fundamentos.
2) La decisin expresa, positiva y precisa de las cuestiones planteadas.
3) El pronunciamiento sobre costas.
1. Concepto
Estas resoluciones judiciales estn vinculadas con la resolucin de controversias originadas en la
marcha del procedimiento que, por estar relacionadas con la cuestin principal que motiva la pretensin y la
defensa, se deciden antes de la sentencia definitiva, previa sustanciacin entre las partes.
Las sentencias interlocutorias debern contener:
Los requisitos exigidos para las providencias simples: expresin por escrito, firma del juez o
presidente del tribunal, lugar y fecha.
Fundamentacin legal: relacin entre la norma jurdica y los hechos afirmados y acreditados (art. 34,
inc. 3)
Decisin expresa, positiva y precisa: la resolucin deber manifestarse claramente por la afirmativa o
por la negativa, rechazando en forma total o parcial la peticin llevada a cabo.
El pronunciamiento sobre costas.
Se sostiene que sentencia interlocutoria es aquella que hace nacer o extingue cargas o expectativas o
afecta derechos procesales de las partes (SC Buenos Aires, Ac. 47453 S 7/7/1992, Brichetti, Ernesta Angela
s/ Testamentaria, ED 153, 295 DJBA 143, 148 A y S 1992 II, 535).
Acerca de las formalidades de la resolucin interlocutoria, se ha dicho que el actual ordenamiento
procesal no contiene una norma que posibilite al juez remitirse a los argumentos expuestos por las partes, y ha
de entenderse que el legislador ha querido que la fundamentacin exigida por el art. 161 del Cdigo Procesal),
sea explicitada clara y concretamente por el magistrado en el cuerpo de la decisin jurisdiccional, hacindose
un examen pormenorizado de las defensas o cuestiones que los justiciables puedan hacer valer (C. 2 Civ. y
Com., La Plata, Sala I, 1978/11/23, Causa B 45.451, R. DJ, 979-12-50, sum. 172).
Las sentencias interlocutorias deben ajustarse a los requisitos del art. 161 del ordenamiento procesal,
y as, desde el punto de vista de las formas, no slo han de redactarse por escrito, indicando el lugar y fecha
en que se dictan, suscribindose por el juez, sino que deben contener los fundamentos, es decir, cules son las
normas o principios jurdicos aplicables al caso y que dan sustento a la decisin que se pronuncia (CC0101
LP 238466 RSI-406-1 I 4-12-2001, Di Ponzo, Carlos A. c/ La Valle, Mara T. S/ Daos y Perjuicios).
Adems de ajustarse a los recaudos arriba descriptos, se ha dicho que la sentencia interlocutoria debe
contener la motivacin, pues su observancia junto con los fundamentos - es el modo ms idneo para
controlar la actividad decisoria y verificar el efectivo respeto de los derechos y garantas constitucionales
(CC0101 LP 234567 RSI-159-1 I 24-5-2001, Castelli, Ricardo c/ Caete, Mara s/ Cobro ejecutivo)
Si la resolucin interlocutoria no contiene la condena en costas en forma expresa, como lo impone el
art. 161 inciso 3 del ritual, las mismas debern ser soportadas por su orden. En consecuencia, si la sentencia
interlocutoria nada dispuso en torno a las costas y no se solicit aclaratoria al respecto, debe interpretarse que
se abonarn en el orden causado y las comunes por mitades (CC0203 LP, B 85500 RSD-61-97 S 3-4-1997,
Gallardo, Mara T. c/ Gmez, Pedro y/u ocupantes s/ Desalojo, homologacin de convenio y daos y
perjuicios).
Art. 162. Sentencias homologatorias. Las sentencias que recayesen en los supuestos de los
artculos 305, 308 y 309, se dictarn en la forma establecida en los artculos 160 y 161, segn que,
respectivamente, homologuen o no el desistimiento, la transaccin o la conciliacin.
1. Concepto
Se denomina sentencia homologatoria a la confirmacin que aprueba el juez mediante una
providencia expresa dictada tras la pretensin que se le somete de comn acuerdo por las partes o
peticionantes.
El efecto inmediato es convertir al acuerdo extrajudicial en un acto que tiene alcances similares al
ttulo ejecutorio por atrapar los efectos de la cosa juzgada.
El Cdigo prev este tipo de providencias para dar estabilidad al desistimiento del derecho, a la
transaccin del objeto del litigio y a los acuerdos conciliatorios (arts. 305, 308, 309), pero no sirve para
resolver litigios.
La funcin que se lleva a cabo consiste en examinar si el acto o convenio es un derecho disponible de
las partes y, en su caso, si ellos fueron objeto de un juicio contencioso.
La homologacin produce la imperatividad del acuerdo y genera al acuerdo los efectos de ttulo
ejecutorio.
Algunos afirman que no procede la homologacin judicial de convenios privados celebrados por las
partes, en virtud de los cuales se reclama la intervencin judicial al solo efecto de dar certeza y ejecutabilidad
a este instrumento, cuando no preexiste un conflicto que justifique dicha intervencin.
No obstante, este criterio est variando en favor de la admisibilidad, llegndose a decidir que si bien
los convenios extrajudiciales no estn contemplados expresamente en la norma del artculo 162 del
ordenamiento procesal, nada se opone a que tambin se homologue lo acordado en ellos, en cuyo caso se
proceder de acuerdo con lo previsto en dicho artculo (CC0101 LP 238888 RSI-45-2 I 26-2-2002, Falaschi,
Julio y ot. s/ Homologacin de convenio desocup. y desahucio).
Art. 163. Sentencia definitiva de primera instancia. La sentencia definitiva de primera instancia
deber contener:
1) La mencin del lugar y fecha.
2) El nombre y apellido de las partes.
3) La relacin sucinta de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio.
4) La consideracin, por separado, de las cuestiones a que se refiere el inciso anterior.
5) Los fundamentos y la aplicacin de la ley.
Las presunciones no establecidas por la ley constituirn prueba cuando se funden en hechos reales y
probados, y cuando por su nmero, precisin, gravedad y concordancia, produjeren conviccin segn la
naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crtica.
6) La decisin expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el
juicio, calificadas segn correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o
absolviendo de la demanda y reconvencin, en su caso, en todo o en parte.
La sentencia podr hacer mrito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos
durante la sustanciacin del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados
oportunamente como hechos nuevos.
7) El plazo que se otorgase para su cumplimiento, si fuere susceptible de ejecucin.
8) El pronunciamiento sobre costas, la regulacin de honorarios y, en su caso, la declaracin de
temeridad o malicia en los trminos del artculo 34, inciso 6.
9) La firma del juez.
1. Concepto
La denominacin sentencia definitiva debe ser relacionada con el pronunciamiento final que pone
trmino al proceso decidiendo la suerte de las pretensiones opuestas.
Las exigencias formales se expresan en este precepto, aunque el inciso 6 tiene claras connotaciones
constitucionales al vincularse con el derecho que tiene toda persona para que sus pretensiones sean resueltan
con una sentencia til y fundada.
La mencin del lugar y fecha hace a la validez del decisorio, ya que permite determinar
fehacientemente la competencia del juez, as como el cmputo de los plazos y los efectos que produce en la
sentencia como documento.
La indicacin del nombre y apellido de los litigantes, y la relacin sucinta de las cuestiones que
constituyen el objeto del juicio deben analizarse por separado, porque son diferentes los efectos ante el error
probable.
Finalmente, la fundamentacin que constituye la base del decisorio es un requisito sustancial, que
obliga al Juez a apoyarse en fundamentos y mediante la aplicacin de la ley.
Una sentencia que no contiene ninguna motivacin y solamente incorpora la mencin de un texto
legal, infringe abiertamente los parmetros contenidos en los arts. 34 inciso 4, 163 incisos 4 y 5 y 164, por
lo que no ha sido dictada en la forma establecida al efecto por las leyes procesales, tal como ordena el art.
168 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires. Este vicio, determina la nulidad del fallo.
En otros trminos, el fallo debe explicitar las razones que justifican una orientacin determinada.
Debe indicar el mrito logrado, la orientacin adquirida con las pruebas agregadas y subsumir los hechos en
el derecho aplicable.
De este modo, una exposicin suficiente facilita el grado de persuasin que la sentencia conlleva
como medio de indicar la justicia en el caso concreto. As, las partes conocern las razones por las que se
recepta o se rechaza una pretensin, dndoles la posibilidad de llevar a cabo una crtica puntual.
Buenos Aires, Ac. 58456 S 17-5-2000, Bulacio Argenti S.A. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires s/ Revisin
contractual).
Tambin se afirma que, las presunciones regladas en el art. 163, inc. 5, son admisibles cuando, entre
el hecho que se tiene por demostrado y el que se trata de establecer, existe una conexin tan ntima y estrechas
que aleja la posibilidad de llegar a conclusiones distintas (C. 2 Civ. y Com., La Plata, Sala III, 1978/11/09,
Riganti, Esteban V. y otras c. Beliz, Mara R., SP La Ley, 979-128).
Esa serie, generalmente, comienza con la enunciacin de los hechos articulados que se consideran
separadamente, indicando aquellos que vivifican la esencia misma de la controversia. Luego se ponderan
separadamente las cuestiones del actor y las que dedujo el demandado. Una vez efectuados estos pasos, se
fijan los hechos controvertidos y se evalan los mritos probatorios (aqu el juez no tiene porque seguir un
orden preestablecido), para luego aplicar el derecho invocado o el que surja correcto por aplicacin del iura
novit curia, decidiendo, finalmente, en forma expresa, positiva y precisa.
4. El vicio de incongruencia
Se denomina congruencia a la precisa adecuacin entre lo pedido en la demanda y lo otorgado por la
sentencia.
Responde al principio romano, segn el cual iudex iudicare debet secundum allegata et probata
partium, mostrando la intrnseca relacin entre dos trminos especficos del proceso: los escritos constitutivos
con sus pretensiones, y la sentencia con sus respuestas puntuales.
Objeto procesal y parte dispositiva de la estructura sentencial, recortan con mayor precisin el ajuste
a servir.
As lo recuerda el art. 163 inciso 6 apartado primero al resolver que la sentencia debe ser una
decisin expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio calificadas
segn correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la
demanda y reconvencin, en su caso, en todo o en parte.
Tambin el art. 34 inciso 4 dice que es deber del juez respetar el principio de congruencia.
Ambas disposiciones reciben el carcter dispositivo del proceso, exigiendo dicha conformidad entre
pretensiones y sentencia definitiva.
Supone esta regla que el juez no pueda considerar otras alegaciones que no hubiesen ingresado en la
litis oportunamente, ni agregar otras que fuesen ajenas a la relacin procesal.
La decisin expresa y positiva que la ley requiere debe estar en relacin directa con las pretensiones
deducidas en el juicio y con arreglo a las causas invocadas. Cualquier desvo en esta base de raciocinio,
conculcara las reglas del juego que los mismos justiciables establecieron al trabar sus diferencias y concretar
sus objetivos. Tales cuestiones, esenciales y conducentes, se apoyan en las garantas constitucionales hacia la
propiedad y el debido proceso.
El principio de congruencia -que exige la identidad entre la materia, las partes y los hechos de la litis
y lo resuelto, por la resolucin judicial que la dirima, segn lo establece el art. 163 inc. 6 primera parte del
Cdigo Procesal de la Provincia de Buenos Aires, debe flexibilizarse a favor de la economa procesal que
busca el mximo de la actuacin de la ley con el mnimo dispendio de la actividad jurisdiccional, siempre que
se jerarquicen los principios esenciales del proceso que deben ser los de contradiccin e igualdad (SC Buenos
Aires, 2000/03/16, Fabra, Eduardo E. c. Schuett y Matta Constructora y Pavimentadora, LLBA, 2000-792).
En cuanto a los hechos no expuestos en la demanda, sabido es que el art. 163, inc. 6, parte 2 del
Cdigo Procesal de Buenos Aires, permite al juez hacer mrito de los hechos constitutivos, modificativos o
extintivos, producidos durante la sustanciacin del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido
invocados oportunamente como hechos nuevos (del voto de la minora) (C. Civ. y Com., San Isidro, Sala I,
1994/11/15, G. de O., A. M. c. O. C. E., LLBA, 1995-459).
Por ello la correlacin debe darse en el triple orden de los sujetos, del objeto y de la causa petendi.
a) Congruencia con las personas o sujetos del proceso: la legitimacin procesal que constituye en
partes a los sujetos enfrentados en una controversia, o en peticionario a quien requiere en un proceso de
jurisdiccin voluntaria, determina quienes han de ser los que resulten interesados por el pronunciamiento
judicial.
b) Congruencia con el objeto procesal: la congruencia de este encuadre es doble: el primer aspecto
refiere a las peticiones o pretensiones que se plantearon como objeto y causa petendi y su vnculo con la
sentencia, ntegramente considerada. Y la restante, recala en la parte dispositiva exclusivamente, para advertir
si el fallo atiende a todas y cada una de esas cuestiones.
Recordemos que la congruencia con la forma como ha quedado trabada la litis, puede llevar a decir
lo que est fuera del foco litigioso (sentencias extra petita), o a no decir lo que se requiri decidiendo en
cuestiones que no interesan (sentencias citra petita), o bien, resolviendo mas cuestiones que las
oportunamente alegadas (sentencias ultra petita).
En todos los casos el error en la aplicacin consecuencial puede ser cuantitativo o cualitativo.
Ramos Mndez divide como clases de incongruencia tres tipos: a) en cuanto a las cosas -cuantitativa, cuando el fallo otorga con exceso un monto superior al solicitado; y a contrario sensu, cuando otorga menos
de lo pedido; b) en cuanto a las cosas, la incongruencia se d por acceder a lo que no fue pretendido, o se
deniega lo que nadie pide; c) en cuanto al modo, se refiere cuando la sentencia vara la causa de pedir alegada,
estima excepciones distintas a las formuladas por el demandado, o modifica los hechos admitidos por ambas
partes o los hechos alegados en el proceso (Ramos Mndez, Francisco, Derecho Procesal Civil, tomo I,
editorial Bosch, Barcelona, 1992, pg. 611).
Interesa destacar que no importa sentenciar incongruentemente cuando sin mediar pretensin de
parte, se declara la inconstitucionalidad de un precepto legal, porque esta es una actividad inserta en el marco
de la supremaca constitucional y, en el orden procesal, se recibe por el brocrdico iura novit curia. Por otra
parte es un tema de derecho, donde las alegaciones de las partes en tal sentido no someten al juez ni lo limitan
en su interpretacin.
Con relacin al objeto, puede agregarse otra particularidad proveniente de la omisin de cuestiones
oportunamente propuestas.
En efecto, esta ausencia de ponderacin puede estar en toda la estructura de la sentencia; o bien
considerada, pero sin transmitirse a la parte dispositiva las derivaciones logradas a su respecto.
Importa el primer aspecto, por cuanto la segunda situacin se corrige por la aclaratoria o por la
intervencin de la alzada en el recurso pertinente.
Si al dictarse sentencia se omite todo tratamiento a un punto litigioso discutido y verificado en
actividad probatoria, siendo el mismo esencial y conducente, la decisin afecta la garanta prevista en el art.
18 de la Constitucin Nacional, por ser ausente de necesaria motivacin.
c) congruencia respecto de la causa: la invocacin que las partes hacen otorgando a sus afirmaciones
un sentido jurdico que creen justo y adecuado, no puede modificarse posteriormente sin desmedro de la
garanta operante de la defensa en juicio.
Hablamos de aporte de material fctico y de deducciones que soportan la causa de pedir. Son un
correlato de las situaciones que le preceden, pero singularizan su obrar en que la formacin del material de
conocimiento constituye una carga de las partes, y el juez no puede apartarse de ellas, ni calificarlas
adecuadamente, si con ello desvirta el sustrato mismo de la pretensin (V.gr.: si quien reclama un desalojo lo
hace a ttulo de administrador, no puede recibir el inmueble desocupado como si fuese el propietario; o si se
demanda alegando la causal de falta de pago en que incurriera el demandado como locatario, no cabe acoger
la pretensin para conceptuar probado que el legitimado pasivo reviste la condicin de como datario y como
tal se encuentra obligado a la restitucin de la cosa).
Los efectos de la incongruencia se advierten por la denuncia oportuna a travs de los recursos que
otorgue el orden procesal. No nulifican el fallo, solamente lo tornan anulable por el dficit que tengan. La va
habitual para la correccin en la alzada es el recurso de nulidad, y en las instancias superiores, el recurso de
casacin.
Este es un orden lgico que no se desprende de otras posibilidades de inclusin en el marco de los
fundamentos que se aporten.
Por ejemplo, se haya o no mencionado expresamente el principio "iura curia novit", lo cierto es que
conforme a esta regla el juzgador tiene no slo la facultad sino el deber de discurrir los conflictos litigiosos y
dirimirlos segn el derecho vigente, calificando autnomamente la realidad fctica y subsumindola en las
normas jurdicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes, ello por cuanto
no son las normas jurdicas citadas por aqullas, sino los hechos los que determinan el derecho que
corresponde aplicar, ya que pertenece al juez, segn disposicin del art. 163, inc. 6 del Cdigo Procesal,
calificar las pretensiones deducidas segn correspondiere por ley (C. Civ. y Com., San Isidro, Sala I,
1989/03/28, De Rosso, Hctor E. c. Cartaso, Amanda E. y otro, La Ley, 1989-D, 335).
En tal sentido, los jueces no pueden suplir las deficiencias de los que ponen en marcha la pretensin
porque la publicizacin del derecho procesal no ha alcanzado un grado tal como para llegar a tales lmites,
ello sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 163 inc. 6 ltimo apartado, y 363 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial.
El petitum debe ser claro y concreto, no pudiendo dejar duda alguna con respecto al factum descripto
y al contenido de la pretensin, porque est en juego lo que en el campo doctrinario ha dado en llamarse la
teora de la individualizacin, donde es suficiente con definir la relacin procesal (CC0102 LP 234607 RSD60-00 S 23-5-2000, Cabrera, Clelia c/ Rivero, Marcelo s/ Ds. y Ps.).
En igual sentido, se dijo que los jueces no pueden traer de oficio, sin ruptura del equilibrio procesal,
defensas no articuladas en la etapa procesal oportuna (SC BuenosAires, 1989/04/25, Di Palma, Carlos c/
Banco Espaol del Ro de la Plata, DJBA, 136-3803).
En suma, el principio iura novit curia no est justificado solamente por la notoriedad pblica de las
leyes; el mismo es ms bien esencial al concepto propio de la jurisdiccin: el juez no puede evidentemente
sufrir limitaciones en la investigacin y en el conocimiento de la norma jurdica, cuya actuacin es el
especfico cometido de su funcin. Cumplir este cometido significa, en primer lugar, encontrar en el
ordenamiento jurdico la regla abstracta cual el hecho concreto debe ser juzgado, para hacer despus congrua
y exacta aplicacin de aqul.
El seoro del juez en la bsqueda de aquella regla es su especfica libertad, a la que corresponde un
preciso deber suyo inherente al oficio de que est investido. Pero el no puede, bajo el pretexto de aplicar el
iura novit curia, mudar la causa petendi, es decir condenar a algo distinto de lo pedido, pues la vigencia de
tal potestad no tendra entidad para justificar la introduccin de oficio de acciones no planteadas ni debatidas
en la causa (SC Buenos Aires, Ac. 63379 S 21-5-2002, Cancina y Olza, Juan Carlos c/ Cancina, Nelly y
otros s/ Rendicin de cuentas, Nulidad de cuenta particionaria).
En orden a los requisitos formales que lindan con la validez interna y externa del fallo, se debe
aclarar el alcance que tiene la falta de firma del juez en la sentencia.
La exigencia de la firma alude a la concurrencia de un magistrado que se encuentre habilitado para
integrar el tribunal emisor del fallo, no se alude a un juez en abstracto, por lo tanto, y salvo los casos de
integracin previa, un magistrado ajeno a la causa no puede dictar ningn pronunciamiento en ella, caso
contrario se estara infringiendo la garanta constitucional del juez natural (arts. 18 y 75 inc. 22 de la
Constitucin Nacional y 8, Pacto de San Jos de Costa Rica (SC Buenos Aires, 1998/03/31, Castillo o
Castillo Pan, Clara M. c/ Argentini, Hctor M. s/ Nulidad de actos jurdicos Ac. 66.011 -, LLBA, 1998853; SCBuenosAires, 2001/11/21, Giusti, Dante c/ Orellana, Jos y ot. s/ Ejecucin hipotecaria Ac. 77.374
-),
En el orden federal, la Corte de la nacin sostiene que la firma del juez en la sentencia es, como regla
general, requisito esencial para que un pronunciamiento judicial exista como tal --conf. art. 163, inc. 9 del
Cdigo Procesal, aplicable a este caso segn el art. 164 mismo ordenamiento--, mxime si la rbrica faltante
resulta claramente imprescindible para que quede conformada la voluntad mayoritaria del tribunal a quo, del
modo que se exige en los arts. 271 y 272 del Cdigo. Procesal (CS, 1992/04/21, Asociacin Personal
Aeronutico c. Estado nacional -Ministerio de Trabajo- y Seguridad Social, La Ley, 1992-C, 516 - DJ, 19931-97).
Art. 164. Sentencia definitiva de segunda o ulterior instancia. La sentencia definitiva de segunda o
ulterior instancia deber contener, en lo pertinente, las enunciaciones y requisitos establecidos en el artculo
anterior y se ajustar a lo dispuesto en los artculos 267 y 288 segn el caso.
Las sentencias de cualquier instancia podrn ser dadas a publicidad salvo que, por la naturaleza del
juicio, razones de decoro aconsejaren su reserva, en cuyo caso as se declarar.
Si afectare la intimidad de las partes o de terceros, los nombres de stos sern eliminados de las
copias para la publicidad.
1. El acuerdo
Las resoluciones de segunda instancia, y en general, de todos los cuerpos colegiados, parte de la
estructura formal requerida para cualquier sentencia. Pero vara el anlisis de los fundamentos y su
trascripcin de acuerdo con ciertas reglas procesales propias.
En efecto, las causas que ingresan en estado de dictar sentencia, son sorteadas para el estudio del
magistrado que resulte seleccionado en primer trmino. Concluido el voto del primero, pasan las actuaciones
a los siguientes, quienes podrn o no adherir a los fundamentos del primero, hacerlo parcialmente, o bien
discrepar, expresando el sentido de su voto. Se logra el acuerdo por unanimidad, o por mayora.
El fallo apuntado enmarca los lmites del tribunal de alzada, por lo cual, dichos lmites de la condena
han de estar impuestos por la peticin de la actora (arts. 34, inc. 4 y 163, inc. 6, Cdigo Procesal). Y ella no
es otra que el reclamo por todo concepto a la fecha del inicio de la accin, con lo poco ms o menos que
resulte de las pruebas que se arrimaron en el juicio. Claro est que esa cifra no ha de permanecer inmvil ante
la inflacin endmica sucedida a lo largo del proceso, y es precisamente por ello, que se solicita tambin su
desvalorizacin monetaria. En trminos generales, lo que "en ms o menos" tambin se requiere, sujeto a las
probanzas de autos, tampoco ha de exceder en gran medida el monto del capital concreta y expresamente
solicitado (C. Civ. y Com., Morn, Sala II, 1980/04/01, Ottero, Roberto c. Pellerano, Ernesto y otro, JA,
980-III-461).
Extensin que impide obrar ms all de lo pedido, toda vez que la sentencia es un acto procesal
nico, del que no se pueden escindir partes, an cuando emane de un tribunal colegiado (SC Buenos Aires,
Ac. 53419 S 5-12-1995, Silva, Ramn y ots. C/ Contento, Jos y otros s/ Ds. y Ps., en AyS 1995 IV, 562).
No obstante, slo a las sentencias definitivas en sentido estricto (arts. 163 y 164) les resulta exigible
observar la formalidad del acuerdo y del voto individual de los jueces (SC Buenos Aires, Ac. 45361 S 2-61992, Ferrero, Andrs c/ La nica Cooperativa de Seguros s/ Cumplimiento de Contrato Ds. y Ps., en A y
S 1992 II, 220).
Cabe recordar, que el principio iura novit curia tiene plena vigencia en segunda instancia, ya que el
artculo 164 del Cdigo Procesal Civil y Comercial hace aplicable en la Alzada la norma anterior, cuyo inciso
sexto recoge dicho adagio (SC Buenos Aires Ac. 64429 S 17-12-1996, Bernal, Roberto c/ Llamas, Isabel s/
simulacin Daos y Perjuicios)
Art. 165. Monto de la condena al pago de frutos, intereses, daos y perjuicios. Cuando la
sentencia contenga condena al pago de frutos, intereses, daos y perjuicios, fijar su importe en cantidad
lquida o establecer por lo menos las bases sobre que haya de hacerse la liquidacin.
Si por no haber hecho las partes estimacin de los frutos o intereses, no fuese posible ni lo uno ni lo
otro, se los determinar en proceso sumarsimo.
La sentencia fijar el importe del crdito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia
est legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto.
1. Liquidacin de la sentencia
La norma permite al Juez fijar el importe de condena en cantidad lquida, o establecer al menos las
bases sobre las que deber hacerse la liquidacin. Esta decisin es viable en la medida que la existencia del
crdito o de los perjuicios reclamados, est debidamente acreditada.
Efectivamente, el artculo 165 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, autoriza al juez a fijar el
importe del resarcimiento cuando no estuviera justificado su monto, pero nunca a tener por demostrado un
perjuicio acerca del cual no se rindieron las pruebas pertinentes (SC Buenos Aires, Ac. 60664 S 20-5-1997;
Novais, Roberto O. y otro c. Zanella Hnos. y Ca S.A.C.I.F.I. y otro s/ Daos y perjuicios; Ac. 72593 S 2111-2001, Zrate, Silvia c/ Club de Leones D.A.S. y B. S. Cumplimiento de contrato y consignacin).
La tasacin final debe ponderar elementos manifiestos y probados, y no aplicar la nueva instancia
para crear cargos o asignaciones que sean producto de un exceso discrecional, posiblemente arbitrario o
abusivo.
Por eso, cuando los daos no estn probados en su existencia, no cabe suplir la prueba de su entidad
por la va contemplada por el art. 165. Este artculo no est destinado a salvar la negligencia evidente de la
actora en el cumplimiento de sus cargas de alegacin y prueba (C. 1 Civ. y Com., Baha Blanca, Sala I,
1981/04/28, Ilzarbe, Eduardo c. Arbura, Alejandro, DJBA, 121 258).
La facultad discrecional que el art. 165 in fine del Cdigo Procesal, otorga a los jueces, puede
convertirse en arbitrariedad si aqulla no se aplica con criterio excepcional y restrictivo. Una cabal
hermenutica de la norma en cuestin aconseja valerse de ella cuando no existe realmente posibilidad alguna
y slo en ese caso de que el damnificado justifique el monto de los perjuicios (C. 1 Civ. y Com., San
Isidro, Sala I, 1986/09/04, Rodrguez, Susana y otro c. Sciarreta, Vctor y otro, DJ, 987-1-596).
Por ejemplo, se ha resuelto que los jueces no pueden apartarse de las conclusiones periciales, dando
los fundamentos de su conviccin contraria, pues el dictamen se encuentra sujeto a la apreciacin judicial.
Inclusive, corresponde utilizar en su caso la facultad atribuida al rgano jurisdiccional por el art. 165 del
Cdigo (SC Buenos Aires, Ac. 81128 S 19-2-2002, Emeri, Patricia N. c/ Empresa El Rpido Argentino Cia.
De Micromnibus S.A. y otro s/ Daos y perjuicios).
2. Intereses de la condena
La sentencia debe expedirse acerca del pago de los intereses, siempre y cuando hayan sido
peticionados en la demanda (o reconvencin), ya que no pueden ser incluidos de oficio en el fallo. De otro
modo, se estara desviando el objeto del proceso, pronuncindose as un decisorio incongruente.
Art. 166. Actuacin del juez posterior a la sentencia. Pronunciada la sentencia, concluir la
competencia del juez respecto del objeto del juicio y no podr sustituirla o modificarla.
Le corresponder, sin embargo:
1) Ejercer de oficio, antes de la notificacin de la sentencia, la facultad que le otorga el artculo 36,
inciso 3. Los errores puramente numricos podrn ser corregidos aun durante el trmite de ejecucin de
sentencia.
2) Corregir, a pedido de parte, formulado dentro de los tres (3) das de la notificacin y sin
sustanciacin, cualquier error material; aclarar algn concepto oscuro, sin alterar lo sustancial de la decisin y
suplir cualquier omisin en que hubiese incurrido sobre alguna de las pretensiones deducidas y discutidas en
el litigio.
3) Ordenar, a pedido de parte, las medidas precautorias que fueren pertinentes.
4) Disponer las anotaciones establecidas por la ley y la entrega de testimonios.
5) Proseguir la sustanciacin y decidir los incidentes que tramiten por separado.
6) Resolver acerca de la admisibilidad de los recursos y sustanciar los que se concedan en relacin,
y en su caso, decidir los pedidos de rectificacin a que se refiere el artculo 246.
7) Ejecutar oportunamente la sentencia.
tencia, la facultad de corregir errores materiales, aclarar conceptos oscuros o suplir cualquier omisin
de la sentencia acerca de las pretensiones discutidas en el litigio, siempre que la enmienda, aclaracin o
agregado no altere lo substancial de la decisin (art. 36 inciso 3 y 166 inciso 1).
No obstante, el impedimento establecido no le impide al Juez a esclarecer ante el pedido de parte,
algn concepto oscuro, corregir errores materiales o suplir omisiones, siempre que no se altere lo sustancial
de la decisin.
Facultad que la Corte nacional la ampla al establecer que, el art. 166, inc. 1, ltimo prrafo del
Cdigo Procesal ha receptado el principio jurdico segn el cual los errores aritmticos o de clculo en que
incurra una decisin deben ser necesariamente rectificados por los jueces, sea a pedido de parte o de oficio,
principio que se sustenta en el hecho de que el cumplimiento de una sentencia informada por vicios
semejantes, lejos de preservar conspira y destruye la institucin de la cosa juzgada, de inequvoca raigambre
constitucional, pues aqulla busc amp arar, ms que el texto formal del fallo, la solucin real prevista en l
(CS, 1994/12/20, Iglesias, Germn H. c. Estado nacional -Ministerio de Educacin y Justicia, LA LEY,
1995-B, 249. - DJ, 1995-2-274).
d) Disponer la entrega de testimonios y de las copias necesarias para registrar las disposiciones de la
sentencia que no fuesen pasibles de revocacin en la alzada (v.gr.: anotacin del divorcio en el Registro Civil
correspondiente, aun cuando fuese discutida en el recurso planteado contra la sentencia la cuestin atinente a
la culpa resuelta).
e) Tambin conserva las facultades de continuar sustanciando los incidentes que hubiesen quedado
pendientes, y de resolverlos cuando se encontraren en estado.
f) Obviamente, resuelve sobre la admisibilidad de los recursos y corre traslado de los que hubieran
sido concedidos en relacin y con efecto diferido.
Art. 167. Retardo de justicia. Los jueces o tribunales que por recargo de tareas u otras razones
atendibles, no pudieren pronunciar las sentencias definitivas, dentro de los plazos fijados por este Cdigo,
debern hacerlo saber a la Suprema Corte con anticipacin de diez (10) das al vencimiento de aqullos. El
superior, si considerare admisible la causa invocada, sealar el plazo en que la sentencia debe dictarse por el
mismo juez o tribunal o por otros del mismo fuero cuando circunstancias excepcionales as lo aconsejaren.
El juez o tribunal que no remitiera oportunamente la comunicacin a que se refiere el prrafo anterior
y no sentenciare dentro del plazo legal, o que habindolo efectuado no pronunciare el fallo dentro del plazo
que se le hubiese fijado, perder automticamente la jurisdiccin para entender en el juicio y deber remitir el
expediente al superior para que ste determine el juez o tribunal que deba intervenir.
Ser nula la sentencia que se dicte con posterioridad.
En los tribunales colegiados, el juez que hubiere incurrido en prdida de jurisdiccin deber pasar de
inmediato el proceso a quien le sigue en orden de sorteo, en cuyo caso aqullos se integrarn de conformidad
con lo dispuesto en la ley orgnica del Poder Judicial.
Las disposiciones de este artculo slo afectan la jurisdiccin del juez titular y no la que ejerza
interinamente por sustitucin, en caso de vacancia o licencia del titular.
Al hacerse cargo del juzgado, luego de un perodo de vacancia, aqul podr solicitar una ampliacin
general de los plazos, proporcionada al nmero de causas pendientes.
No obstante, la pretensin de nulidad se debe suscitar antes de que la parte sea notificada del
pronunciamiento, pues de otro modo, la sancin operara en contra del principio general que tienen las
nulidades en el proceso (principio de convalidacin).
La norma en anlisis ha establecido un procedimiento para garantizar al justiciable el ms
fundamental de sus derechos: el pronunciamiento de la sentencia dentro de los plazos legales que el
ordenamiento establece. Al mismo tiempo cre, paralelamente, el deber del magistrado de hacer conocer a la
Suprema Corte, que no podr pronunciar la sentencia en la plazo legal, comunicndolo con anticipacin de
diez das al vencimiento de los plazos; y naturalmente haciendo conocer, adems, cules son las razones de la
demora.
En consecuencia si en el caso el juez no slo no cumpli con la normativa legal, sino que al
responder a la peticin solicitando el pase de las actuaciones a la Cmara a los efectos del art. 167,
oficiosamente declar la inconstitucionalidad de la misma, corresponde declarar nula sentencia (C. 1 Civ. y
Com., San Isidro, Sala I, 1983/09/29 Depresbiteris, S. C. Concret, S.R.L., ED, 106-520).
Art. 168. Causal de mal desempeo. La prdida de jurisdiccin en que incurrieren los jueces de
primera instancia o de cmara, conforme a lo establecido en el artculo anterior, si se produjere tres veces
dentro del ao calendario los someter al proceso de la ley de enjuiciamiento.
CAPITULO X
Nulidad de los actos procesales
Art. 169. Trascendencia de la nulidad. Ningn acto procesal ser declarado nulo si la ley no prev
expresamente esa sancin.
Sin embargo, la nulidad proceder cuando el acto carezca de los requisitos indispensables para la
obtencin de su finalidad.
No se podr declarar la nulidad, aun en los casos mencionados en los prrafos precedentes, si el acto,
no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a que estaba destinado.
1. Principios generales
Las nulidades del proceso tienen en este captulo un rgimen especial que las diferencia de los vicios
en los actos jurdicos, a pesar de admitir coincidentemente la doctrina, que el acto procesal es una especie de
stos.
Hay paridades en el uso de ciertos principios, tal como sucede con el paralelo entre el art. 169 y el
art. 1037 del Cdigo Civil que establece:" Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurdicos
que las que en este cdigo se establecen".
Los cambios asientan en los requerimientos necesarios para la eficacia de los actos, porque en
materia procesal los requisitos indispensables se rigen por el principio de legalidad de las formas y por las
actitudes del demandado que puede con su silencio o ausencia de manifestacin expresa, convalidar un acto
irregular.
En cambio, los actos jurdicos son manifestaciones de la voluntad, y como tales, se deben expresar
con intencin, discernimiento y libertad, sin importar las formas de expresin.
Otra diferencia est con el tipo de vicios que ambos pueden considerar; mientras los actos jurdicos
pierden consistencia con los yerros en la voluntad (sea por error, dolo, violencia, simulacin, etc.), los actos
procesales dividen el estudio del error en el juzgamiento (in iudicando) y en las formas (errores in
procedendo).
En consecuencia, la posibilidad de articular impugnaciones de actos procesales siguiendo el camino
de los vicios en los actos jurdicos, puede encontrar sorpresas desagradables, en la medida que los vicios en la
voluntad no siempre son posibles de alegar frente a temperamentos correctivos que tiene el sistema adjetivo
(por ejemplo: cuando hay consentimiento tcito; o cuando el vicio proviene de la misma parte que alega el
error, etc.).
Ahora bien, el juego de definiciones aplica entendimientos distintos: se habla de nulidad, vicios y
revocabilidad; pero, el vicio no siempre genera la invalidez, aun cuando suponga irregularidad; el error
provoca la inexistencia del acto jurdico o la nulidad insanable; y la revocabilidad es contingente porque
depende de las acciones del afectado.
All se observa que, en principio, el proceso judicial acepta que todas las nulidades son relativas, si
no acontece el inters para nulificar los actos posiblemente viciados, stos pueden quedar convalidados,
saneados, regularizados, etc. Si, en cambio, obra la actividad impugnativa, esos actos podrn revocarse o
invalidarse.
Este planteo obliga a separar debidamente las nociones de nulidad (cuando hay vicios) y
revocabilidad de los actos procesales que provienen del rgano jurisdiccional, porque en este caso, la va
arreglada a derecho es el recurso, y excepcionalmente, puede el mismo juez que dict la providencia errada,
volver sobre sus pasos saneando el error incurrido. Aun cuando lo hiciera, la pretensin nulificante asentara
sobre los presupuestos de la impugnacin y no sobre las nulidades.
De esta manera puede llegarse a una primera conclusin, cuando los errores productores del vicio
procesal provienen de los errores in iudicando, se razona propiamente en el terreno de las nulidades.
En cambio, imperante el principio de las nulidades relativas, podemos decir que se desplaza la regla
hacia la invalidacin, de modo tal que cuando las partes incurren en apartamientos a los sealamientos
formales de expresin (de lugar, tiempo y modo), los efectos jurdicos de esos actos, son en principio vlidos
salvo que la naturaleza del vicio los torne inexistentes. Por tanto, tcnicamente estaremos presenciando casos
de ineficacia, inoficiosidad, inocuidad, o inexistencia de los actos, pero no de nulidad.
En lneas generales, la regla es que todos los actos procesales son vlidos; y si no lo son pueden ser
ineficaces y vlidos (v.gr.: notificacin mal practicada que no se impugna) o ineficaces y nulos insanables
(v.gr.: sentencia que carece de firma).
Sera correcto plantear que la ineficacia es el gnero y la nulidad la especie; donde la ausencia de
presupuestos esenciales para la constitucin provocara la mxima nulidad (rectius: inexistencia), y desde all,
hacia abajo, podremos encontrar nulidades absolutas y/o relativas, para terminar en irregularidades o
anulabilidades de los actos.
La Corte bonaerense, desde larga data, repite que en virtud de lo dispuesto por los arts. 169 y
siguientes, la nulidad de los actos procesales procede cuando la ley expresamente ha establecido esa sancin o
el acto carece de los requisitos indispensables para obtener su finalidad debiendo pedirla quien tenga inters
jurdico en obtenerla y no la haya provocado o consentido expresa o tcitamente (SC Buenos Aires,
1979/06/19, A., J. L., DJBA, 117-90).
En resumen, quien invoca la nulidad de un acto procesal, debe alegar y demostrar que el vicio le
ocasiona un perjuicio cierto e irreparable; el solo quebrantamiento de las formas del juicio no da lugar a la
descalificacin del acto, si no se evidencia el perjuicio sufrido y el inters que se procura subsanar con la
declaracin, desde que no hay nulidad en el solo inters de la ley por la satisfaccin de pruritos formales.
Las nulidades procesales deben interpretarse siempre teniendo en cuenta el principio de
instrumentalidad de las formas, su carcter relativo y la regla segn la cual no corresponde su declaracin
cuando el interesado no ha alegado el perjuicio que el acto impugnado le ocasiona.
3. Principio de especificidad
Este principio aparece consagrado en la norma en comentario.
Trae el recuerdo la regla del Cdigo Napolen "pas de nullit sans texte", pero no impide que se
anulen actos que eviten el compromiso con formalidades esenciales (nulidades implcitas).
Apunta Berizonce que "en esta materia, la ley no puede ser casuista. Cuando el legislador sanciona
con la nulidad determinados actos tiende a evitar un perjuicio, una lesin y, las mas de las veces, la
indefensin. Difcilmente se puede contemplar exhaustivamente cuantas transgresiones procesales sean
imaginables; de ah que solo se consagre expresamente la nulidad en los casos mas salientes" (Berizonce,
Roberto Omar, La nulidad en el proceso, editorial Platense, La Plata, 1967, pg. 72).
Precisamente esta lnea de argumentacin, realza los contenidos actuales del derecho procesal
moderno que repudia las construcciones tcnicas fundadas en valores absolutos. Afortunadamente, la
jurisprudencia fue perfilando la idea en sus justos lmites, consolidando al proceso como instrumento y no
como un fin en s mismo.
As como no hay nulidad sin texto legal que la consagre, los prrafos siguientes del art. 169
establecen ms postulados.
Ahora bien, hay plazos que no se pueden convalidar a pesar de estar sealados los tiempos que la ley
asigna para su cumplimiento.
Por ejemplo, la nulidad prevista en el art. 54 del decreto ley 8904, es de naturaleza procesal y no de
las contempladas en los arts. 1038 y concordantes del Cdigo Civil, por lo que debe ser impugnada dentro del
plazo que fije el ordenamiento adjetivo (arts. 169 y 170), (por mayora) (SC Buenos Aires, 1990/05/29,
Medo, Vctor S. c. Aureano, Jos M., DJBA, 139-6027).
Asimismo, la nulidad que contempla el art. 48 del Cdigo Procesal no es de la ndole de las que
consideran los arts. 169 y siguientes del mismo Cdigo, porque el transcurso del tiempo no es susceptible de
convalidar el vicio, es decir, la falta de acreditacin del poder o ausencia de ratificacin, ya que es
precisamente el cumplimiento del plazo el que acarrea la ineficacia, que se opera automticamente, lo que
descarta la posibilidad de que desaparezca por el consentimiento expreso o tcito de la otra parte (del voto de
la minora (SC Buenos Aires, 1997/05/20, Vila, Oscar A. y otra en: Banco Coop. de la Plata Ltdo. c. Nizza
de Torales, Lydia y otros, LLBA, 1997-803).
Criterio aceptado en algunos departamentos del interior cuando sealan el mismo temperamento (C.
Civ. y Com., Azul, 1998/11/03, Serrudo de Ramrez, Graciela N. c. Serinsa S. A. y/u otro, LLBA, 19991136).
4. Principio de trascendencia
El principio de trascendencia supone que no se dictar la nulidad de un acto procesal sino no hay
perjuicio, y el mismo sea de tal importancia que pudiera afectar el derecho de defensa.
Una vez ms tienen su fuente en el derecho francs (aun sin ley expresa), "pas de nullit sans grief"
(no hay nulidad sin perjuicio); que lleva a recordar el principio de instrumentalidad de las formas, que permite
otorgar validez a un acto irregular si alcanz la finalidad que, en cada caso en concreto, estaba destinado a
satisfacer. No importan sus defectos, porque no existe subordinacin estricta a las formas, sino a la relacin
que existe entre el vicio y el fin del acto.
No hay nulidad por el solo hecho de proteger un precepto formal; lo solemne no puede guiar el curso
de los actos procesales, de manera que la trascendencia hace a un modismo de prctica valorativa, donde las
advertencias radican en: a) el tipo de acto desenvuelto, b) el carcter del vicio que porta, c) la finalidad que
persigue, d) si alcanz la pretensin su destino, e) si existe perjuicio, f) en su caso, que importancia tiene el
gravamen.
La nulidad viene a constituir as, una serie progresiva de respuestas, las cuales se orientan desde la
conservacin de los actos; no son las nulidades un fin propio de la seguridad jurdica sino una va indirecta
para llegar a asegurar la justicia del caso.
Se afirma que, las nulidades -y ms aun cuando se trata de sentencias - deben acogerse con criterio
restrictivo, partiendo de la idea que -en principio- debe estarse por la conservacin del acto procesal y no por
su decaimiento (doctrina de los arts. 169, 34 apart. 5 b y apart. 3, Cdigo Procesal de Buenos Aires), (del
voto del doctor Hitters) (SC Buenos Aires, 1995/06/27, Monterde, Edgardo O. c. Oleaga, Luis A. y otros,
DJBA, 149-5628).
5. Principio de convalidacin
El prrafo tercero del art. 169 acuerda eficacia al acto irregular si ste obtiene, a pesar del vicio, la
finalidad que estaba destinada. Se convalida, en consecuencia, el acto defectuoso sin necesidad de actividad
alguna de la parte. Es una suerte de saneamiento legal.
Para ello, se afinca la regla en el principio dispositivo, y en otras proyecciones del principio de
economa procesal (preclusin, celeridad, etc.), sin perjuicio de concretar el carcter relativo de todas las
nulidades que sucedan en el proceso.
El Cdigo Procesal lo define como subsanacin de los actos nulos (art. 170), a diferencia del Cdigo
Civil que habla de confirmacin. En ambos casos, se constata la actividad de una persona, plenamente capaz
de obligarse y de disponer de sus bienes, que es parte en el proceso, y conociendo el vicio que hace anulable
un acto jurdico, no ejerce actividad nulificatoria alguna.
Se sostiene as que si el defecto de procedimiento que motiv el planteo de nulidad por parte del
actor ha quedado debidamente subsanado en las actuaciones, de modo que tuvo suficiente oportunidad de ser
odo y de ejercitar las defensas que hacan a su derecho, no procede que la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin invalide lo actuado si ha desaparecido el vicio que provoc la lesin al derecho constitucional
invocado, pues ello ira en contra del principio de trascendencia e importara declarar la nulidad por la nulidad
misma, solucin inaceptable en el mbito del derecho procesal (CS, 1997/07/15, Benito, Jos c. Caja Nac. de
Previsin de la Industria, Comercio y Actividades Civiles, La Ley, 1998-A, 111).
Por tanto, habiendo cesado el defecto, quedan convalidado los efectos y la eficacia, ora por la
ejecucin voluntaria de la obligacin a su cargo, ora por su inaccin y silencio, conforme con los arts. 4030 y
4031, durante todo el tiempo fijado a la prescripcin de la accin de nulidad.
La firmeza del precepto consensus non minus ex facto quam ex verbis colligatur (si el que puede y
debe atacar no ataca), cobra destacada preeminencia en la prctica procesal.
6. Principio de conservacin
Otro principio que trasciende del tercer prrafo del art. 169 es el de conservacin del acto procesal
viciado. Esta es una formulacin ms simple que el postulado precedente, porque se dirige a la firmeza y
eficacia de los actos, especialmente de contenido patrimonial, que son vlidos cuando el error es de poca
importancia, o son neutros respecto a los efectos que produce.
El principio procesal de conservacin apunta as, a resguardar los valores de seguridad y firmeza, de
suma importancia para la funcin jurisdiccional, toda vez que sta aspira a obtener resultados justos, y logros
fructferos, sin menoscabarse en dispendios intiles como los que motivan las nulidades por el solo hecho de
asegurar el respaldo en las formas.
El valor seguridad tiende a prevalecer axiolgicamente sobre el de validez. Por tanto, cabe concluir
que un acto procesal si ha logrado el fin a que estaba destinado es vlido, aun siendo irregular o defectuoso.
Adems, en caso de duda acerca de la existencia o no de un vicio, debe estarse por la validez del acto, por
cuanto su nulidad debe ser considerada como un remedio excepcional.
Las nulidades procesales, en general, se rigen por estos principios bsicos: a), No existe nulidad por
la nulidad misma; b), las nulidades procesales resultan de interpretacin restrictiva; c), no puede declararse
una nulidad procesal cuando esa sancin no se encuentra prevista en la ley y, d), se excluye la sancin cuando
el vicio alegado emana del propio nulidicente. Estos principios son los de trascendencia; convalidacin;
especificidad, proteccin y conservacin.
De todos modos conviene decir que la aplicacin indiscriminada e irrestricta del criterio que exige la
alegacin y demostracin del perjuicio y de las defensas que se ha visto privado de oponer el nulidicente,
puede llevar a un rigorismo formal incompatible con la garanta constitucionalmente protegida de la defensa
en juicio en aquellos supuestos en los cuales se alega la vulneracin del derecho de audiencia y prueba,
siempre que no se encuentran en juego circunstancias obstativas de la declaracin de nulidad como lo son los
principios antes citados.
En suma, estas reglas o pautas para resolver sobre las nulidades en el proceso indican el criterio para
su juzgamiento, que debe ser estricto y de interpretacin restrictiva.
Art. 170. Subsanacin. La nulidad no podr ser declarada cuando el acto haya sido consentido
aunque fuere tcitamente, por la parte interesada en la declaracin.
Se entender que media consentimiento tcito cuando no se promoviere incidente de nulidad dentro
de los (cinco) 5 das subsiguientes al conocimiento del acto.
1. Principio de convalidacin
El principio de convalidacin se integra al cuadro que componen las nulidades procesales
estableciendo una relacin con las reglas de oportunidad y preclusin.
Se presume el abandono de la impugnacin cuando dentro del plazo de cinco das no se promueve el
incidente de nulidad, trmino que se cuenta desde que se toma conocimiento efectivo del acto.
Por eso, corresponde desestimar el planteo de nulidad si al promoverlo transcurri en exceso el plazo
mencionado en el art. 170 (CS, 2000/08/29, Cavallo, Domingo F., ED, 190-357).
No obstante este plazo no se cuenta cuando la nulidad compromete la validez de uno de los
elementos constitutivos de la relacin jurdica procesal, como puede ser quin reviste la condicin de parte; en
consecuencia no se aplica la convalidacin tcita cuando la nulidad asienta sobre alguno de los presupuestos
procesales necesarios para constituir un proceso regular y vlido.
En este aspecto se afirma que, si bien el art. 170 establece como circunstancia limitativa de la
facultad del juez de decretar oficiosamente nulo un acto procesal, la de encontrarse consentido el vicio o
irregularidad que da sustento a dicha sancin, esta regla genrica no resulta de observancia absoluta frente a
supuestos en los cuales de no aplicarse tal remedio se veran afectados otro tipo de intereses superiores a los
de la parte que promueve el juicio y que han merecido un tratamiento especial por el legislador encontrndose
consustanciados con el concepto de orden pblico (C. Civ. y Com., Quilmes, Sala I, 1995/03/14, Mutualidad
del Personal Rigolleau Berazategui s/conc. prev., LLBA, 1995-765).
El art. 170 para nada legisla sobre cuestiones "de fondo", limitndose a regular un trmino preclusivo
para promover incidente, en claro ejercicio -por parte del estado local- de facultades no delegadas (C.2 Civ. y
Com., La Plata, Sala III, 1980/05/15, Lamarque de Rosello, Nelly I. c. Julias, Domingo, DJBA, 119-560).
2. Plazo
El plazo establecido por el art. 170 no es de caducidad ni se trata de un plazo perentorio, sino
simplemente constituye el trmino desde el cual, por disposicin legal se "entiende" o presume un
consentimiento tcito.
El convencimiento respecto a que no se impugna porque no se quiere, no se puede inferir de simples
sospechas, ni de probabilidades remotas sobre el conocimiento del acto con anterioridad al trmino de 5 das
previsto, desde que est de por medio la garanta de la defensa a travs del ejercicio de una facultad de
impugnacin.
Tampoco se exige que el conocimiento del acto viciado haya tenido lugar "mediante una
intervencin directa y posterior en el juicio", como lo haca el art. 49, 2 parte de la vieja ley 14.237 (que
sirve de antecedente), respecto del plazo de 3 das. Pero el conocimiento debe ser del propio acto y del vicio
con aptitud para una declaracin de nulidad. No basta, por ende, una noticia que se puede haber tenido con
anterioridad a cinco das de la promocin del incidente slo de la existencia del proceso y del sentido de la
sentencia.
En suma, la norma asigna mxima eficacia al consentimiento expreso o tcito del acto considerado
nulo, una de cuyas formas es no promover el incidente de nulidad dentro del plazo fijado.
Cabe recordar que, las nulidades de procedimiento son relativas y susceptibles de convalidacin con
el mero transcurso del tiempo, si no se las deduce en tiempo hbil previsto para su deduccin por va de
recurso o de incidente.
Por ello, frente a la necesidad de obtener actos procesales vlidos y no nulos stos quedan
convalidados si la parte que tiene en sus manos el medio de impugnacin, omite solicitar la reparacin de los
vicios por va de incidente, dentro del plazo de cinco das en la misma instancia en que tales defectos habran
tenido lugar. No cabe, por lo dems, distinguir a esos fines acerca del origen de la irregularidad o si se trata de
un trmite esencial del juicio.
Se ha dicho que, el recurso de inaplicabilidad de ley no combate en forma idnea la aplicabilidad del
dispositivo legal actuado por la sentencia -en el caso art. 170 del Cdigo Procesal Civil- si se limita a la mera
afirmacin de que se confunde una norma de orden pblico imperativo con una de orden pblico de instancia
privada, pero luego insiste en la ausencia de ciertos pasos en el trmite mismo del proceso (SC Buenos Aires,
1978/11/07, Serra de Gmez Saravia y Cufr, Felipa, DJBA, 116-225).
3. Jurisprudencia
Las nulidades procesales son susceptibles de quedar convalidadas por el transcurso del tiempo
cuando la parte presuntivamente perjudicada no ha impugnado el vicio por la va del incidente prescripto por
el art. 170 del Cdigo Procesal, no pudindose utilizar el recurso de nulidad contenido en la apelacin
conforme el art. 253 del Cdigo citado (C. Civ. y Com., Azul, 1994/12/22, Gouveia, Oscar A. c. Liberatti,
Miguel A. y otros, LLBA, 1995-382).
En este sentido, si la demanda se hubiera fundado en errores de forma, vicios de procedimiento,
incumplimiento de ritos o solemnidades, sera imposible anular la subasta judicial, firme y consentida. En tal
supuesto el actor tendra que haber cuestionado el acto dentro del quinto da de conformidad con el art. 170
del Cdigo Procesal. Pero si se admite que los actos procesales, en tanto jurdicos, pueden estar afectados por
vicios sustanciales, tales actos o defectos son demandables despus del quinto da y renuentes a la preclusin
(C. 1 Civ. y Com., Baha Blanca, Sala I, 1991/12/27, Asencio, Enrique S. c. Mariani, Aldo y otro, DJ,
1992-2-710).
Conforme lo prescripto por los arts. 169 a 174 y 587 del Cdigo Procesal el plazo de cinco das para
deducir el incidente de nulidad se computa a partir de la fecha de la realizacin del remate forzado cuando lo
que se plantea es la nulidad del mismo, pero si se trata de irregularidades procesales anteriores a la subasta el
cmputo de ese plazo lo es a partir desde que el interesado estuvo en condiciones de conocer los edictos o
desde la fecha de su ltima publicacin (C. Civ. y Com., Azul, 1999/08/26, Cepeda, Ral E. c. Frigorfico
Laprida S. A., LLBA, 1999-1313 - DJBA, 157-229).
El plazo de cinco das a partir de la realizacin de la subasta previsto en el art. 587 del Cdigo
Procesal para solicitar su nulidad slo se aplica en la medida en que los vicios alegados se refieran al acto
mismo del remate, pero no cuando se trata de irregularidades procesales anteriores, en cuyo caso debe
articularse la incidencia dentro del plazo previsto (C. Civ. y Com., San Isidro, Sala II, 1993/10/29, William
Vint c. Turner, Patricio, DJ, 1994-1-453.).
Tambin se afirma que, hallndose en juego principios concursales que tienen preeminencia por su
carcter publicstico sobre los establecidos en otras relaciones jurdicas de rango inferior, los actos anulados
no son susceptibles de ser confirmados expresa o tcitamente por aplicacin de la normativa del art. 170 del
Cdigo Procesal. (C. Civ. y Com., San Isidro, Sala I, 1988/04/04, Schwarbach, Jos c. Alonso, Julin R. y
otro, DJ, 988-2-36).
Art. 171. Inadmisibilidad. La parte que hubiere dado lugar a la nulidad, no podr pedir la
invalidez del acto realizado.
Art. 172. Extensin. La nulidad se declarar a peticin de parte, quien, al promover el incidente,
deber expresar el perjuicio sufrido y el inters que procura subsanar con la declaracin. Los jueces podrn
declararla de oficio siempre que el vicio no se hallare consentido; lo harn, sin sustanciacin cuando aqul
fuere manifiesto.
Aunque la nulidad, como recurso, se encuentra subsumida en el de apelacin (art. 253), ello no
releva a quien procure la anulacin por esta va, de cumplir los requisitos de admisibilidad contemplados.
Vale decir, la invocacin concreta del perjurio sufrido y del inters que se procura subsanar. La inobservancia
por el recurrente de esos recaudos conlleva la desestimacin del planteo.
La exigencia formal, como fue dicho, es hacer referencia concreta a los perjuicios que el
procedimiento trajo al nulidicente y las defensas, tambin concretas, que hubiere podido oponer de no mediar
el procedimiento nulo.
Si bien es cierto que las nulidades de procedimiento deben, en principio, interpretarse con carcter
restrictivo, no es menos exacto que la situacin normada por el art. 173 es de carcter especial, debiendo slo
funcionar en las ocasiones en que se dan los recaudos expresamente previstos en el mencionado artculo, es
decir cuando la peticin de nulidad carece de los requisitos mnimos para que ella sea viable (SC Buenos
Aires, 1981/11/17, Paladini, Rodolfo A. c. Banco Comercial de La Plata, S. A., La Ley, 1982-B, 420 DJBA, 122-125).
Art. 174. Efectos. La nulidad de un acto no importar la de los anteriores ni la de los sucesivos
que sean independientes de dicho acto. La nulidad de una parte del acto no afectar a las dems partes que
sean independientes de aqulla.
Por ello, la extensin de la nulidad debe alcanzar y arrastrar los actos cumplidos que no pueden
considerarse subsistentes o ineficaces independientemente de la actividad invlida.
El acto inexistente de suyo no produce ningn efecto. La situacin resultante debe ser considerada
con entera abstraccin del acto inexistente que le ha servido de antecedente accidental y debe regirse por los
principios legales que corresponden a esa situacin por s misma.
Por consiguiente, la inexistencia de cada uno de los escritos observados se aprecia con alcance
estrictamente singular, no desborda en principio las piezas objetadas, ni arrastra necesariamente la suerte de
otras actuaciones, aun conexas o derivadas de aqullas, a la manera prevista por el art. 17, que no es de
aplicacin al supuesto.
Art. 175. Principio general. Toda cuestin que tuviere relacin con el objeto principal del pleito y
no se hallare sometida a un procedimiento especial, tramitar en pieza separada en la forma prevista por las
disposiciones de este captulo.
1. Introduccin
La expresin contingencias generales, como se rotula en el ttulo, alude a una diversidad de
situaciones que pueden ocurrir en la tramitacin del pleito, a los que corresponde darles un trmite en
particular.
El captulo encierra los incidentes, que son conflictos de carcter contencioso, que afectan el objeto
principal del proceso. Ellos se clasifican en: a) incidentes, propiamente dichos, b) incidencias, y c) proceso
incidental.
La acumulacin de procesos es una modalidad procesal que obliga a unificar, ante la jurisdiccin que
se declare competente, varios procesos conectados que, para evitar el dictado de sentencias contradictorias,
han de tramitar simultneamente.
Enseguida continan las medidas cautelares son las ms cuestuionables en su naturaleza jurdica;
pues mientras algn sector de la doctrina los considera procesos, otro lo califica como simples providencias
que tienden a garantizar el resultado eventual de una sentencia de condena.
Finalmente, los recursos, son los medios de gravamen que encuentran las partes para criticar los
fallos que les resulten desfavorables.
En cambio otros incidentes, los autnomos, se desarrollan por trmites propios, especiales dentro de
la ley procesal (nominados en la terminologa de Fenochietto-Arazi, reglados para Falcn); en ellos se
incluyen todas las cuestiones que tienen una especfica reglamentacin, como las cuestiones de competencia,
la recusacin con causa, el pedido de beneficio de litigar sin gastos, la solicitud de intervencin de terceros,
etc.
Art. 176. Suspensin del proceso principal. Los incidentes no suspendern la prosecucin del
proceso principal, a menos que este Cdigo disponga lo contrario o que as lo resolviere el juez cuando lo
considere indispensable por la naturaleza de la cuestin planteada. La resolucin ser irrecurrible.
1. Regla general
Los incidentes no suspenden el curso de las actuaciones principales, salvo supuestos excepcionales.
Por ejemplo, suscitado conflicto por el pago de la tasa de justicia se ha dicho que, la obligacin de
integrar solamente vincula a la parte obligada con el Fisco y no con la contraria, habiendo la ley tributaria
impuesto al secretario del juzgado el deber de practicar su liquidacin, aun de oficio e intimar al pago, dando
un plazo para ello y en caso de incumplimiento comunicar a la autoridad de aplicacin, formndose incidente
por separado con intervencin del representante fiscal y los presuntos infractores, siguiendo el juicio su curso,
deviniendo impropio suspender la tramitacin de la causa hasta verificado el pago de la tasa de justicia (C. 2
Civ. y Com., La Plata, Sala I, 1996/09/05, Frano, Luis c. Olivera, Daniel, LLBA 1997-1012).
Del mismo modo la promocin del incidente de nulidad del instrumento pblico no suspende la
eficacia que tiene, por lo que tampoco corresponde interrumpir la ejecucin hipotecaria, correspondiendo
dejar a los jueces en libertad para que, segn sean las circunstancias del caso, admitan o no la suspensin de
los efectos del documento impugnado (C. Civ. Com. y Penal, Zrate, 1998/12/03, Banco de Crdito
Argentino c. Ignacio G. Amatrain S.A., LLBA, 1999-746).
2. Excepciones
La excepcin a la regla citada se suscita nicamente cuando as se establece, o por resolucin judicial
fundada en la naturaleza de la cuestin planteada. La decisin es irrecurrible.
Un caso previsto es la suspensin del principal mientras tramite el pedido de caducidad de la
instancia, que es tpicamente obstructivo.
Ello significa que, de hecho, el curso del procedimiento slo se reanuda una vez decidido
definitivamente el acuse que motiva a aqul y de all se sigue que la caducidad del incidente de perencin
debe resolverse antes de pronunciarse sobre la caducidad de la instancia principal (C. Civ. y Com., Azul,
1999/07/13, Flores de Fernndez, Alicia L. y otros c. Pein, Emeterio y otro, LLBA, 999-1318 - DJBA,
157-135 - JA, 1999-IV-114).
Tambin se ha dicho que, si la suspensin judicial tuvo un propsito y un trmino a l supeditado,
cual fue la resolucin de un incidente promovido por la demandada, firme la sentencia que puso fin al mismo
cesa la causa de la suspensin, ya que cesaron los hechos que la motivaron y a partir de all queda abierta la
posibilidad de que se reanude el trmite en el principal (C. 1 Civ. y Com., Baha Blanca, Sala II, 1995/08/03,
Filocomo, Vicente y otra c. Galassi, Nlida, LLBA, 1996-367 - DJBA, 150-1835).
Art. 177. Formacin del incidente. El incidente se formar con el escrito en que se promoviere y
con copia de la resolucin y de las dems piezas del principal que lo motivan y que indicaren las partes,
sealando las fojas respectivas cuya confrontacin har el secretario y el oficial primero.
Art. 178. Requisitos. El que planteare el incidente deber fundarlo clara y concretamente en los
hechos y en el derecho, y ofrecer toda la prueba de que intentare valerse
1. Recaudos sustanciales
El escrito de iniciacin de un incidente debe contener los hechos y el derecho, claramente
expresados.
La prueba se ofrece en el acto de promocin y se deben diferenciar concretamente las pretensiones
planteadas. En tal sentido se explica que, mientras la impugnacin constituye un acto procesal preparatorio
que debe limitarse a la mera afirmacin de la falsedad, el escrito de iniciacin del incidente de redargucin de
falsedad de un instrumento pblico debe contener la refutacin clara y concreta de los hechos y el derecho, y
el ofrecimiento de toda la prueba de que intenta valerse, si as no se lo hace, es inadmisible dicho incidente
(C. Civ. y Com., Morn, Sala II, 1997/07/03, Castrogiovanni, Martha S. c. Giovannetti, Jorge y otros,
LLBA, 1999-497).
2. Carga de la prueba
En materia incidental no vara la regla impuesta por la cual debe probar el que afirma la produccin
de un hecho y persigue un efecto jurdico de ello.
Como consecuencia de ello, es al incidentista que pretende modificar la situacin legal existente, a
quien corresponde alegar y aportar las probanzas idneas para producir la alteracin de la cuota alimentaria
fijada.
En el mismo sentido se dice que, todo pedido de aumento de cuota implica la afirmacin que han
aumentado los ingresos del alimentante y, consiguientemente, la demostracin del correlativo incremento del
caudal de quien debe suministrarlos, ya que, en definitiva, se trata de acreditar que han variado las
circunstancias que sustentaron la condena antes recada (C. 2 Civ. y Com., La Plata, Sala I, 1978/03/14,
Causa A. 31.874, R. DJ, 979-2-21, sum. 5).
En sntesis, resulta ilustrativo confrontar los requisitos requeridos tras la lectura del siguiente fallo,
donde se indica que, como mnimo, se debe cumplir con los siguientes recaudos: a) denunciar el valor real y
actual de las cosas, bien o prestacin para comparar ello con el valor histrico de stos, actualizados por el
primer juzgador, acompaando al efecto informes extrajudiciales, presupuestos, etc.; b) el ofrecimiento de la
prueba deber ser el adecuado y sta referirse expresamente al valor de la cosa, bien o prestacin en juego. Si
esta prueba fuese manifiestamente improcedente el incidente no se abrir a prueba; c) el incidente no puede ir
acumulando con otras cuestiones que no hacen a su admisibilidad, d) deben acompaarse las copias
necesarias para formar expedientillo por separado, e) solo excepcionalmente se suspender el trmite de los
autos principales y deber tramitarse con la mayor economa de trmites (C. Civ. y Com., Mar del Plata, Sala
II, 1996/03/12, Marcucci, Arnaldo C. c. Berta, Hctor J.; DJBA, 151-6827).
180. Traslado y contestacin. Si el juez resolviere admitir el incidente, dar traslado por cinco (5)
das a la otra parte, quien al contestarlo deber ofrecer la prueba. El traslado se notificar personalmente o por
cdula dentro de tercero da de dictada la providencia que lo ordenare.
1. Traslado
La admisin formal del incidente da lugar a la sustanciacin del planteo, aun cuando se debe tener en
cuenta que no todos los incidentes admiten esta modalidad porque, a veces es inaplicable en actuaciones que
tienen un trmite especial, como sucede en el caso de los alimentos.
La providencia que dispone el traslado de un incidente se notifica por cdula dirigida al domicilio
constituido, por lo que no se justifica la notificacin en el domicilio real (C. Civ. y Com,, Baha Blanca, Sala
II, 1986/03/25, Martnez, Patricio A. y otro c. Montenegro, Jacinto R., La Ley, 1987- E, 478).
Cuando se trata de un incidente dentro de un proceso concursal, el domicilio constituido en los autos
principales del juicio de quiebra vale tambin para las notificaciones en los incidentes que, por su carcter de
tales, no constituyen juicios separados e independientes (SC Buenos Aires, 1984/10/09, Olicap SRL.-Ac.
33.224, La Ley, 1985-D, 556 [36.934-S], DJBA, 128-125.
El plazo de tres das inmediatos para notificar no es un trmino preclusivo ni importa una caducidad
automtica. Se trata de concretar a travs de un tiempo perentorio la urgencia que se debe otorgar a estos
planteos.
La obligacin de notificar es del incidentista.
Art. 181. Recepcin de la prueba. Si hubiere de producirse prueba que requiriese audiencia, el
juez la sealar para una fecha que no podr exceder de diez (10) das; citar a los testigos que las partes no
puedan hacer comparecer por s y adoptar las medidas necesarias para el diligenciamiento de la prueba que
no pueda recibirse en dicha audiencia. Si no resultare posible su agregacin antes de la audiencia slo ser
tenida en cuenta si se incorporase antes de resolver el incidente, cualquiera sea la instancia en que ste se
encontrare.
1. Postergacin de la audiencia.
La imposibilidad material que la norma alega debe ser motivada en causas razonables y fundadas,
pero no lo admite cuando se trata de suplir la negligencia de las partes en la produccin oportuna de los
medios de prueba.
Si el nmero de testigos impide que ellos declaren en una sola audiencia, debern fijarse
sucesivamente, procurando no extender en demasa el plazo total de veinte das hbiles que se determinan de
las sumas de los perodos ordinario y ampliado previsto en los arts. 181 y 182.
Art. 183. Prueba pericial y testimonial. La prueba pericial, cuando procediere se llevar a cabo
por un solo perito designado de oficio. No se admitirn ms de cinco (5) testigos por cada parte y las
declaraciones no podrn recibirse fuera de la jurisdiccin, cualquiera fuere el domicilio de aquellos.
Art. 184. Cuestiones accesorias. Las cuestiones que surgieren en el curso de los incidentes se
decidirn en la interlocutoria que los resuelva.
Art. 185. Resolucin. Contestado el traslado o vencido el plazo, si ninguna de las partes hubiese
ofrecido prueba o no se ordenase de oficio, o recibida la prueba, en su caso, el juez, sin ms trmite dictar
resolucin.
1. Procedimiento ulterior
Una vez que se ha contestado el traslado del incidente planteado, o vencido el plazo para hacerlo, el
Juez tiene que resolver de oficio, o a peticin de parte, si abre o no el litigio a prueba.
Cumplida la etapa, o dispuesta su inoficiosidad, debe resolver sin mas trmite, toda vez que no se
necesita cerrar la etapa probatoria, ni declarar la cuestin como de puro derecho.
Se ha sostenido que, las decisiones recadas en cuestiones incidentales, aunque causen gravamen
irreparable, no son susceptibles de recurso, salvo que produzcan el efecto de finalizar la litis principal
haciendo imposible su prosecucin (SC Buenos Aires, 1984/10/30, De Paula, Severo -Ac. 33.528; La Ley,
1985-C, 652 [36.904-S],- DJBA, 128-125).
Por eso, no es definitiva a los fines del art. 278 del Cdigo Procesal, la resolucin que -por va
incidental- resolvi la controversia suscitada en el principal respecto de la integracin o no al acervo
sucesorio de determinados semovientes. (conf. fallo citado ut supra).
Art. 186. Tramitacin conjunta. Todos los incidentes que por su naturaleza pudieren paralizar el
proceso, cuyas causas existieran simultneamente y fuesen conocidas por quien los promueve, debern ser
articulados en un mismo escrito, siempre que sea posible su tramitacin conjunta. Se desestimarn sin ms
trmite los que se entablaren con posterioridad.
1. Principio de eventualidad
El incidente, por va de principio, no suspende el trmite del juicio principal; sin embargo, cuando
existan causas conocidas por quien deduce la pretensin, debe alegarlas todas ellas en un mismo escrito y
tramitarlas en un solo proceso incidental.
El principio de eventualidad se aplica en los incidentes con dos efectos inmediatos. Uno obliga a la
acumulacin de pretensiones sucesivas; la otra, impide articular incidentes luego de haber suscitado uno
conexo que est pendiente de resolucin.
Por ejemplo, no se puede reclamar la continuidad del trmite principal, mientras se este resolviendo
un acuse de caducidad de la instancia. Porque el efecto inmediato del incidente de perencin o caducidad es
detener o paralizar la instancia en que ha sido deducido, hasta tanto se determine la supervivencia de sta.
Hasta que ello ocurra, deviene imposible activar o instar la marcha del proceso en ningn sentido, salvo para
arribar a la resolucin que determine si hay o no instancia.
Igualmente, el juez no puede disponer una medida de no innovar que tenga por efecto paralizar la
tramitacin de otro proceso, pues en tal supuesto ejerce un acto de imperio que provoca una alteracin
sustancial, la cual si fuere legalmente admisible, slo puede provenir de quien tiene jurisdiccin originaria exclusiva y excluyente- en el juicio y no de un juez que entiende en otra causa por muy vinculada que se
encuentre a la primera.
Asimismo a estas actitudes vinculadas, cuando se las relaciona con incidentes que se repiten o
reiteran, el cdigo indica que se deben rechazar sin ms trmite, por no haberse articulados en conjunto.
En el orden local se sostiene que, no existe ninguna norma que impida que respecto de una misma
resolucin se formule un incidente de nulidad y se la apele. Tal alternativa constituye un legtimo ejercicio del
principio de eventualidad, por el cual puede hacerse uso -de manera acumulativa- de todos los medios de
impugnacin o defensa que el ordenamiento autoriza, ms all de que stos puedan aparecer como
excluyentes entre s (SC Buenos Aires, 1986/11/18, Olicap. S. R.L., quiebra -Ac. 34.825, La Ley, 1987-C,
267 - DJBA, 132-213).
Igualmente, corresponde que el juez se aboque solamente a resolver el planteo de nulidad -en el caso,
el de la resolucin que dispuso realizar una pericia contable como medida de prueba anticipada-, si contra la
misma providencia tambin se dedujo recurso de revocacin con apelacin en subsidio, toda vez que resulta
improcedente la interposicin conjunta de ambos remedios (C. Civ. y Com., Azul, Sala I, 2000/04/13,
Transporte Atlntico del Sud S. R. L. c. Loma Negra S. A., LLBA, 2000-865).
1. Medidas adecuadas
La celeridad propia de los incidentes se acenta en los procesos sumarios y sumarsimos en los que el
Juez adapta la rapidez y el impulso de las actuaciones.
Por ejemplo, la apertura a prueba del incidente de nulidad del remate -en el caso, por irregularidades
cometidas por el martillero- es facultad del magistrado conforme las circunstancias fcticas y jurdicas a
considerar, por lo que su negativa es insuficiente a fin de sostener debidamente el recurso en la alzada (C.
Civ. y Com., Azul, Sala II, 2000/02/24, Banco Comercial de Tandil c. Esquerdo y Figueroa, Elena A. y
otra, LLBA, 2001-666).
El tribunal de alzada tiene facultades -en los incidentes- para revisar el procedimiento y tambin las
resoluciones adoptadas en su transcurso sin que ello implique mudar el marco del recurso (C. Civ. y Com.,
Mercedes, Sala II; 979/12/11, F. F. c. F., de G., M. C. y otros, La Ley, 1980-B, 116).
Tambin se ha resuelto que, el replanteo de prueba en la alzada es admisible nicamente en los
procesos ordinarios y sumarios, en donde el recurso de apelacin contra la sentencia definitiva es concedido
libremente (arts. 254, 255, Cdigo Procesal) por lo que tratndose el presente de un incidente corresponde
desestimar la pretensin de producir la prueba que fuera desechada en la instancia anterior (C. Civ. y Com.,
Azul, 1998/09/22, T., A. C., LLBA-1999,322).
CAPITULO II
Acumulacin de procesos
Art. 188. Procedencia. Proceder la acumulacin de procesos cuando hubiese sido admisible la
acumulacin subjetiva de acciones de conformidad con lo prescripto en el artculo 88, y, en general, siempre
que la sentencia que haya de dictarse en uno de ellos pudiere producir efectos de cosa juzgada en otro u
otros.Se requerir adems:1) Que los procesos se encuentren en la misma instancia.2) Que el juez a quien
corresponda entender en los procesos acumulados sea competente por razn de la materia.3) Que puedan
sustanciarse por los mismos trmites. Sin embargo, podrn acumularse dos (2) o ms procesos de
conocimiento, o dos (2) o ms procesos de ejecucin sujetos a distintos trmites, cuando su acumulacin
resultare indispensable en razn de concurrir la circunstancia prevista en la ltima parte del primer prrafo. En
tal caso, el juez determinar el procedimiento que corresponde imprimir al juicio acumulado.
2. Requisitos de la acumulacin
Bordi, Beatriz L. c. Bocabella, Jos y otro -Ac. 33.735, La Ley, 1985-B, 76 - DJBA, 127-330 - ED, 112154),
Se admite la acumulacin alternativa de procesos, cuando deducindose ambas pretensiones por va
principal, se lo hace condicionalmente, desde que cada una es propuesta en cuanto no sea estimada la otra (C.
Civ. y Com., Junn, 1986/03/20, Surez, Ismael c. Olege, Alfredo, DJ, 987-1-276).
Si se sustancian separadamente dos causas, y se ordena la acumulacin de procesos, dictndose
sentencia nica, no debe otorgarse a quien ha intervenido representando una misma parte un doble plazo para
la apertura de la segunda instancia y el cumplimiento de la tramitacin procesal pertinente, por lo que, la
presentacin del memorial de agravios en una de las causas opera la preclusin de la etapa procesal respectiva
(C. 1 Civ. y Com., Mar del Plata, Sala II, 1997/07/03, Inaufin S.A. en: Estrella de Mar S.A., quiebra, La
Ley, 2000-A, 545 [42.241-S] - ED, 175-240).
Conforme ello, nuestro mximo tribunal tiene dicho que, siendo evidente la continencia de ambos
procesos en la medida que una de las causas est contenida en la otra o, en otros trminos, la primera es
idntica a una parte de la otra, sirvindole de antecedente, y surgiendo tambin la vinculacin entre el grado
de incapacidad que se reclama en uno y otro juicio, debe declararse la litispendencia por conexidad y
disponerse la remisin de la causa iniciada en segundo lugar para su prosecucin y dictado de una nica
sentencia ante el rgano judicial que previno (SC Buenos Aires, 1989/12/20, Taborda, Julio R. c. Bolsapel,
S.A. y otra, La Ley,1990-B, 453).
4. Tipos de acumulacin.
La acumulacin es originaria cuando las pretensiones se suscitan conjuntamente desde el inicio del
proceso, y es sucesiva, si en el transcurso del litigio se incorporan otras peticiones a la originaria.
La acumulacin subjetiva puede serlo por insercin cuando se agrega una pretensin nueva a un
proceso ya pendiente, para satisfaccin de otra; o por reunin cuando existiendo varias pretensiones en
diversos procesos, stos procesos se unifican, fundindose en uno solo.
Art. 189. Principio de prevencin. La acumulacin se har sobre el expediente en el que primero
se hubiese notificado la demanda. Si los jueces intervinientes en los procesos tuvieran distintas competencias
por razn del monto, la acumulacin se har sobre el de mayor cuanta.
2. Principio General
La acumulacin debe hacerse sobre el expediente ms antiguo. El proceso que se inici primero tiene
primaca aunque el presente artculo (conforme la doctrina y jurisprudencia mayoritaria) establece que la
acumulacin, se har sobre el expediente en que primero se hubiere notificado la demanda, ya que tal
notificacin marca el momento cuando se traba la relacin procesal.
4. Otros supuestos
Si bien el proceso de internacin de personas carece de fuero de atraccin, como acontece con los
procesos universales, al haberse puesto en cuestionamiento la salud psquica de la madre de los menores en el
juicio por tenencia, rgimen de visitas y alimentos tramitado por ante el juez correspondiente, concurren
razones suficientes para establecer la radicacin por conexidad de dicha causa en el juzgado donde tramita la
internacin, dado que a travs de su intervencin en el proceso internatorio, tendr ste los elementos
suficientes para evaluar la conveniencia del mantenimiento de la tenencia que aqulla ejerca, as como la
evaluacin del correspondiente rgimen de visitas (C. 1 Civ. y Com., San Nicols, 1994/10/18, N., G. N. y
D., N. R., LLBA, 1995-1011 - DJBA, 148-3083).
Las cuestiones propuestas por la actora deben plantearse y decidirse ante el mismo tribunal que
previno en el proceso original, pues si la esposa apartndose de lo decidido con relacin a la guarda y custodia
de las hijas, dispuso modificar la situacin de stas con el traslado a este pas, excediendo sus facultades e
impidiendo al padre realizar las visitas en la forma establecida, esta actitud modifica sustancialmente lo que es
de cumplimiento obligatorio en los trminos de los arts. 497 y 499, incs. 1 y 3 del Cdigo Procesal.
Ello no slo porque los incidentes deben ser resueltos por el juez del pleito principal, por cuanto
constituyen cuestiones contenciosas vinculadas al proceso que primero ha tenido existencia y que guardan
estrecha relacin con l (arts. 6, inc. 1 y 499, incs. 1 y 3, Cdigo Proc.), tanto ms que estas actuaciones no
se justifican sin las precedentes tramitadas en Espaa, sino porque en materia de alimentos la competencia del
rgano jurisdiccional que intervino en el juicio de divorcio encuentra fundamento normativo en los arts. 162,
prr. 2 y 228, inc. 1 del Cdigo Civil (C. 2 Civ. y Com., La Plata, Sala I, 1994/07/01, F., A. M. c. Z., E.
F., DJBA, 147-5395).
Si la demanda por divisin de condominio se ha acumulado la de daos y perjuicios, por habrsele
privado al justiciable del uso y goce de la cosa comn, no puede menos que afirmarse que, al no tratarse la
primera pretensin mencionada de ninguno de los supuestos mentados por el art. 827 del Cdigo Procesal,
habr de entender en el caso el juez a cargo del juzgado de primera instancia (C. Civ. y Com., La Plata Sala I,
1978/06/15, Causa B. 44.743, R. DJ, 979-7-28, sum.9,
1. Modo de disponerse
La acumulacin procede a peticin de parte o de oficio. Tambin la jurisprudencia lo autoriza por
va de excepcin de litispendencia o por incidente.
Guarda afinidad con la excepcin de litispendencia pero son instituciones distintas ya que esta
ltima, planteada en un segundo proceso, hace que ese proceso deba terminar, mientras que en la acumulacin
se pretende poner ambas acciones bajo la competencia del mismo juez a fin de dictar una sola sentencia.
Art. 191. Resolucin del incidente. El incidente podr plantearse ante el juez que debe conocer en
definitiva o ante el que debe remitir el expediente.
En el primer caso, el juez conferir vista a los otros litigantes, y si considerare fundada la peticin
solicitar el otro u otros expediente, expresando los fundamentos de su pedido.
Recibidos, dictar sin ms trmite resolucin, contra la cual no habr recurso y la har conocer a los
juzgados donde tramitaban los procesos.
En el segundo caso, dar vista a los otros litigantes, y si considerare procedente la acumulacin
remitir el expediente al otro juez, o bien le pedir la remisin del que tuviere en trmite, si entendiese que la
acumulacin debe efectuarse sobre el que se sustancia ante su juzgado, expresando los motivos en que se
funda. En ambos supuestos la resolucin ser inapelable. Si se declarase improcedente el pedido, la resolucin
ser apelable.
1. Notificacin. Admisin
Planteada la acumulacin de procesos, y sin perjuicio de las medidas para mejor proveer que el juez
o tribunal disponga, corresponde dar traslado a los restantes litigantes, pues su omisin impide el debido
ejercicio de defensa.
Igualmente se admite la acumulacin alternativa de procesos, cuando deducindose ambas
pretensiones por va principal, se lo hace condicionalmente, desde que cada una es propuesta en cuanto no sea
estimada la otra (C. Civ. y Com., Junn, 1986/03/20, Suarez, Ismael c. Olege, Alfredo, DJ 987-1-276).
Aunque fueren incompatibles las pretensiones, es viable su acumulacin cuando se propone una
como principal y otra a ttulo subsidiario, a fin de que el juez conozca de esta ltima slo en la hiptesis de
desestimarse la primera (C. Civ. y Com., fallo antes citado).
3. Inapelabilidad
El auto del juez que pone fin al incidente de acumulacin de juicios, es inapelable (art. 191, Cdigo
Procesal) (C. 1 Civ. y Com., Baha Blanca Sala I, 1980/05/22, Di Nucci, Luis A. c. Banco Popular de
Rosario, DJBA, 119-769).
Adems, recordemos que se tiene dicho que, lLas diligencias que se disponen en funcin de las
facultades instructorias al encuadrarse en los poderes discrecionales del juez son, en principio, inapelables,
salvo excepcionalmente cuando a raz de ellas, se altera la igualdad de las partes (C. 2 Civ. y Com., La Plata,
Sala I, 1978/04/18, Causa B 44.464, R.DJ, 979-2-39, sum. 194).
Art. 192. Conflicto de acumulacin. Sea que la acumulacin se hubiese dispuesto a pedido de
parte o de oficio, si el juez requerido no accediere, podr plantear contienda de competencia en los trminos
de los artculos 9 a 12.
1. Consideraciones generales
Difiere el contenido sta norma con el mismo precepto del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin que expresamente establece que, si el juez requerido no accediere deber elevar el expediente a la
alzada, quien sin sustanciacin alguna, resolver si la acumulacin es procedente; de modo tal que como ya se
dijo en oportunidad de su anlisis, esa norma constituye una excepcin a los principios generales del Cdigo
en sus arts. 7 a 13.
La norma provincial, en cambio, con la remisin que efecta, obliga a atender las consideraciones
generales previstas para la contienda de competencia y as se debe tener en cuenta que la primera regla para
atender la competencia son los hechos de la demanda objeto de la pretensin- y la declaracin que admite la
radicacin es el punto de arranque para el derecho al proceso pues, determinada y aceptada por las partes- la
competencia, queda trabada la litis y consagrado el principio que seala que la competencia queda firme y no
admite modificaciones (perpetuatio jurisdictionis).
La radicacin se decide sobre la base de la pretensin del accionante, los elementos que la integran y
los hechos en que se funda con sustento en la norma del art. 5 -reglas generales - y/o del art. 6 que
establece las reglas especiales. As, el vnculo puede originar radicaciones especiales por conexidad u obligar
una determinada competencia - regla que vincula con la acumulacin de procesos - y determina que se
acumulen los expedientes modificndose as la competencia.
Art. 193. Suspensin de trmite. El curso de todos los procesos se suspender, si tramitasen ante
un mismo juez, desde que se promoviere la cuestin. Si tramitasen ante jueces distintos, desde que se
comunicare el pedido de acumulacin al juez respectivo. Exceptanse las medidas o diligencias de cuya
omisin pudiere resultar perjuicio.
Art. 194. Sentencia nica. Los procesos acumulados se sustanciarn y fallarn conjuntamente,
pero si el trmite resultare dificultoso por la naturaleza de las cuestiones planteadas, podr el juez disponer sin
recurso, que cada proceso se sustancie por separado, dictando una sola sentencia.
1. Efectos de la acumulacin
La sustanciacin y el desarrollo de los procesos acumulados es independiente cuando la complejidad
de cada uno impida un trmite conjunto; sin embargo, la sentencia que deba dictarse en uno debe esperar a
que el otro llegue al mismo estado procesal, porque el pronunciamiento a dictarse es nico.
Al existir dos expedientes acumulados a los fines de emitir una decisin conjunta, el llamado de
autos para sentencia en uno de ellos, extiende sus efectos a ambos (arts 188 y 194 Cdigo Procesal), y purga
cualquier inactividad anterior en que hubieran incurrido las partes, por lo que no puede decretarse la
caducidad de instancia en el momento de dictar sentencia (C. 2 Civ. y Com., San Martn, 1997/12/02,
Moretti Ana V., c. Cao Valado M. s. Posesin Veinteaal).
Cabe agregar que, es potencialmente perjudicial acumular las causas en las que se reclama el cese de
la contaminacin ambiental atribuido a un mismo demandado en todos los procesos y la indemnizacin que
reclaman cada uno de los accionantes (C. 1 Civ. y Com., La Plata, Sala III, 1992/12/22, Almada, Hugo N. c.
Copetro S. A. y otro, JA, 1995-IV-173).
CAPITULO III
Medidas cautelares
SECCION 1
Normas generales
Art. 195. Oportunidad y presupuesto. Las medidas cautelares podrn ser solicitadas antes o
despus de deducida la demanda a menos que de la ley resultare que sta debe entablarse previamente.
El escrito deber expresar el derecho que se pretende asegurar la medida que se pide, la disposicin
de la ley en que se funde y el cumplimiento de los requisitos que corresponden, en particular, a la medida
requerida.
1. Nociones generales *
Dentro de las funciones jurisdiccionales y, especficamente, como manifestacin de la eficacia de la
gestin judicial, se establece la posibilidad de requerir medidas preventivas tendientes a garantizar el
resultado eventualmente favorable de un proceso iniciado o prximo a ello.
El fundamento que las autoriza se encuentra en la incidencia del tiempo en el proceso, el cual,
naturalmente, ocupa un largo plazo hasta que llega al reconocimiento del derecho. La lentitud de la justicia se
cubre preventivamente con estas medidas provisionales, obrando como paliativos de los riesgos que puede
llevar la tardanza en obtener un pronunciamiento judicial.
Las exigencias operan tambin como reaseguro de la sentencia, de modo tal que, adems del inters
de quien las pide, est el del mismo rgano jurisdiccional que pretende asegurar la ejecucin forzosa.
Pero el curso de actividades posibles no se reduce a este juicio hipottico de probabilidades. La
funcin de las medidas cautelares no quiere, simplemente, ser un medio de satisfaccin de intereses que
esperan una respuesta jurisdiccional.
En la dimensin del peligro que lleva el tiempo en el litigio puede ocurrir que sea necesario cubrir
necesidades inmediatas (por ejemplo, ordenando la internacin de una persona para evitar que cause a otros o
a s mismo, daos irreparables), o bien que deba lograrse una paz social rpida, aun cuando sea provisoria
(v.gr.: en un conflicto sobre alimentos, la cuota que se fija en tal carcter), tambin para resguardar la
permanencia de cosas o lugares en la eventualidad de su destruccin por el no uso, la degradacin posible, o
la prdida de huellas imprescindibles para tomar una pauta de accin.
En suma, el tiempo incide directamente sobre los hechos del proceso y, de alguna manera, en los
derechos que se pretenden propios, porque si stos se consiguen declarados en una sentencia favorable, y
despus de ello no pueden cumplirse por que el objeto se perdi, ese mandato es virtualmente ineficaz, ha
sido dictado para una situacin abstracta que, oportunamente, pudo preverse.
Presentado como remedio sustitutivo contra los riesgos del tiempo, la medida cautelar aparece como
accesoria o instrumental de otro proceso al que accede para asegurar su eficacia.
Carnelutti, por ejemplo, dice que "cautelar se llama al proceso cuando, en vez de ser autnomo, sirve
para garantizar (constituye una cautela para) el buen fin de otro proceso (definitivo)" (Instituciones de
Derecho Procesal Civil, tomo I, cit., pg. 86).
La complementariedad que se denuncia, no obstante, tiene particularidades propias y exigencias que
la condicionan a formas y fundamentaciones para disponer sobre su procedencia.
Este marco de adecuacin legal, previamente formulado, demuestra que existe cierta autonoma para
el desempeo, circunstancia que podra llevar a confundirlo como un proceso independiente, cuando, en
realidad, es una autonoma de procedimiento. Son recaudos de procedibilidad y admisibilidad.
Estos requisitos mostraran, prima facie, que la promocin de una medida precautoria, al menos
tericamente deja de lado su parentesco con el juicio principal para ubicarse con un inters propio y
especfico. Habra, entonces, un derecho sustancial de cautela, muy comn en la justicia preventiva que
instala al juez en un miraje atento a los pasajes y desventuras posibles que tiene el desarrollo procesal,
acompaando esos repliegues probables con providencias necesarias y suficientes para atemperarlos.
En este sentido se aprecia que la providencia cautelar tiene un alcance claramente sustancial y, por
tanto, extraprocesal.
Desde otro aspecto, se acenta el carcter temporal de la cautela, estableciendo que ellas culminan
con la terminacin del proceso, ya sea porque el derecho fue reconocido y entonces la medida cobra plena
satisfaccin, o bien porque se declar inexistente el derecho y aqulla, en consecuencia, debe revocarse. Esta
posicin otorgara autonoma funcional, aun cuando la mantiene en el campo de la pretensin procesal
(Calamandrei Piero, Providencias cautelares, editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945, pg. 85).
La oscilacin doctrinaria perfila las posiciones caractersticas de esta disputa dialctica:
No existe el proceso cautelar, sino providencias o medidas que aseguran el resultado hipottico de un
proceso, al cual acceden e instrumentan;
El proceso cautelar tiene un contenido sustancial propio que se inserta como manifestacin de la
justicia preventiva;
Existe un proceso cautelar por las caractersticas procesales como se lo dispone, donde la
superficialidad del conocimiento y las condiciones que se exigen para su procedencia, revisten las principales
notas de su independencia respecto del juicio principal.
En nuestro parecer es cierto que el proceso cautelar no tiene una autonoma propia e independiente al
margen del proceso principal, salvo que quiera identificarse dicha autonoma con el aspecto procedimental.
En este sentido, dice Ramos Mndez, cualquier incidente que ocurra a lo largo del proceso tendra la misma
significacin (Derecho Procesal Civil, tomo II, editorial Bosch, Barcelona, pg. 944).
En efecto, el carcter accesorio de las medidas cautelares, aun cuando orquestan un procedimiento
propio -anticipado o inserto dentro del litigio al que concurren- no llevan una finalidad asegurativa propia. El
concepto de un derecho sustantivo de cautela sera por dems discutible. De otro modo, podra pensarse en un
proceso autnomo cuya nica finalidad es la de obtener una medida precautoria, la que una vez lograda
abastece la pretensin del interesado.
Es verdad que actualmente la parsimonia de la justicia lleva a exacerbar la tutela preventiva
propiciando, antes que el proceso, el reaseguro de la ejecucin (por el anlisis de los referentes tiempo,
inversin y beneficios). Tambin es cierto que, sobre los pilares del proceso cautelar, se ha formado otro de
tipo preventivo autnomo, utilizado para mediar en los conflictos colectivos (intereses difusos, daos
ocasionados a grupos indeterminados de consumidores de productos mal elaborados. etc.).
All cumplen, como coronacin de un proceso de conocimiento cabal, no inaudita parte sino con
bilateral sustanciacin, ni tampoco de modo superficial o prima facie de las causas determinantes (v.gr.:
emanaciones txicas de una fbrica), un rol principal, autnomo. no conexo ni instrumental de otro proceso.
Se agotan en s mismo al brindar autosatisfaccin. La esencia de la resolucin, a pesar de esos efectos en el
caso, no desdibuja sus caractersticas de provisionalidad y mutabilidad toda vez que esto opera siempre que se
alteren o cambien las circunstancias (hechos) que justificaron el sentido de aquella providencia (es el
fenmeno de la clusula rebus sic stantibus). Si en el ejemplo se suprime la causa de la contaminacin lo
decidido preventivamente carecer ya de justificacin.
Pero nada de ello descarta que sea propio de las medidas cautelares prestar un servicio de asistencia
al proceso. Esa es su finalidad, y todo el campo ganado en su efectiva predica por la seguridad y la justicia,
corroboran, nada mas, que la enrgica respuesta que posibilitan.
La funcin jurisdiccional de cautela no es diversa de la ejecutada en procesos ordinarios o ejecutivos
pues se trata siempre del ejercicio, en diversa medida, de las facultades que integran la jurisdiccin. El
conocimiento es sumario o sumarsimo, pero siempre existe en algn grado. Adems, no hay un proceso
cautelar especfico, en el sentido de que la autonoma de la medida slo se refleja en la circunstancia de que
ella pueda ser impetrada separadamente (art. 195), del proceso donde se actuar el derecho.
En la sntesis, puede ser posible encontrar un proceso cautelar solo por sus presupuestos y
condiciones de ejercicio. Tambin, se puede decir que proceso, pero instrumental y accesorio de otro al que
sirve, destacando el fenmeno de su evolucin y eficacia, casi sin parangn con otras tcnicas del proceso.
Se trata de un requisito independiente que puede o no actuar en conjunto con el anterior. Se explica
como aqul presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significara
dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este, con su abulia y fatiga para laborar con la necesaria
celeridad, tolera que se decreten medidas precautorias que vulneren esa incierta situacin, asegurando el
objeto procesal y material, en el supuesto que debiera ejecutarse forzosamente.
Esta es una definicin posible, pero no debe descartarse que el peligro en la demora puede estar en
situaciones extraas o distintas a las que presentan las sentencias de condena. En tal caso, el estado de peligro
debe radicar en el derecho principal, al punto de constatar que la demora en otorgar la medida creara un serio
riesgo a la tutela que el requirente tiene liminarmente; sin perjuicio, de la condicin instrumental que asume la
cautela para robustecer el carcter ejecutivo de las decisiones judiciales.
El requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o angustia del
solicitante, sino que debe ser la derivacin de hechos razonablemente apreciados en sus posibles
consecuencias.
Sin embargo, el cdigo no considera de igual manera este requisito previo de admisibilidad. En
algunas oportunidades impone explcitamente el "peligro en la demora" (art. 210 inciso 1, embargo
preventivo que peticiona el coheredero, condmino o socio, sobre los bienes de la herencia, del condominio o
de la sociedad, respectivamente), o en el caso de la prohibicin de innovar, cuando el art. 230 inciso 2
dispone que procede, siempre que: " Existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la
situacin de hecho o de derecho, la modificacin pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecucin en
ineficaz o imposible". En otras, solamente la sugiere en trminos distintos como "urgencia o circunstancias
graves" (v.gr. art. 235, la guarda de personas ser decretada..."cuando existiese urgencia o circunstancias
graves..."). En la medida cautelar genrica, en cambio, opta por referenciar a "perjuicios inminentes o
irreparables" (v.gr.: art. 232).
Las frmulas emprendidas no cambian el temperamento del riesgo cierto e ineludible; se trata
siempre de un conocimiento objetivo sobre la incidencia del tiempo en el proceso que nos permite coincidir
con Palacio cuando afirma que las denominaciones contenidas en las normas mencionadas "implican el
otorgamiento a los jueces de un arbitrio extraordinario que deben ejercer conforme a las valoraciones jurdicas
vigentes en la comunidad de la que son rganos y con las limitaciones emergentes del ordenamiento jurdico"
(Derecho Procesal Civil, tomo VIII, cit., pg. 35).
Como acontece en la verosimilitud del derecho, tambin en este recaudo la ley procesal contiene
disposiciones que, a la simple presentacin de la parte, la ordena por darse el encuadre circunstancial
previamente determinado. Es el supuesto del art. 209 inciso 1 que da procedencia al embargo preventivo
cuando "el deudor no tenga domicilio en la Repblica", y del inciso 5 respecto de aqul que, "aun estando la
deuda sujeta a condicin o plazo, se acredite sumariamente que el deudor trata de enajenar, ocultar o
transportar sus bienes, comprometiendo la garanta o siempre que se justifique del mismo modo que por
cualquier causa ha disminuido apreciablemente la solvencia del deudor, despus de contraida la obligacin".
De manera genrica, el periculum in mora est pensado como paliativo de las demoras del proceso,
circunstancia que por esa condicin, lleva a que cuando opera en conjunto con la verosimilitud del derecho, se
la tenga como presente.
4.3 Contracautela
La contracautela o caucin es el reaseguro del sujeto pasivo de la medida cautelar, por ella obtiene
una relativa seguridad respecto a los daos hipotticos que podran surgir si la precautoria que se ordene fuera
sin derecho o abusiva.
El motivo que la inspira reposa tambin en el equilibrio que las partes deben conservar en el proceso,
frente a la cautela que se decreta en base a una cognitio sumaria y sin contradiccin alguna.
Es una condicin previa a la ejecucin de la medida, no as de su admisibilidad y procedencia. Viene
a importar, una limitacin impuesta al juez para que, antes de efectivizar la medida cautelar, disponga el
cumplimiento estricto de la contracautela.
Si sta no fuera observada antes de trabar la precautoria, y no obstante, ella tuviere ejecutoriedad,
corresponde emplazar perentoriamente al beneficiario para que la otorgue "bajo apercibimiento de levantarse
sin m s trmite" (Podetti, ob. cit., pg. 69). En consecuencia, la falta de prestacin de la caucin o, en su caso,
la insuficiencia de la misma, no constituyen circunstancias decisivas que determinen, necesariamente, la
revocabilidad de la medida decretada.
6. Pretensin cautelar
Para disponer sobre cautelares, es preciso que quien las solicite identifique con precisin que clase de
medida requiere. En consecuencia, adems de tener que demostrar la razn de sus derechos y la necesidad
urgente de resolver en su favor, tendr que argumentar sobre la procedencia de la precautoria requerida.
Tngase presente que alguna de ellas son subsidiarias o dependientes de otras (v.gr.: inhibicin
respecto del embargo), y por ello la exigencia del principio dispositivo y de congruencia.
En cambio, para resolver sobre medidas cautelares no se exige el examen de la certeza sobre la
existencia del derecho pretendido, sino slo su verosimilitud.
Las especiales caractersticas del rgimen procesal en esta materia, carente de autonoma para
algunos, sin perjuicio de su naturaleza contingente (arts. 202, 207, texto legal citado), excluyen la posibilidad
de una condena especfica en costas en el incidente de medidas precautorias cuestin que ser objeto de
consideracin al tiempo de dictarse sentencia en el principal, oportunidad en que deber valorarse la actitud
asumida por la demandada en el proceso (CS, 1976/11/16, "Cifen c. La Avcola Gualeguaych S. A.", Fallos,
296:397).
En cuanto al carcter definitivo que tienen, se ha dicho que las resoluciones referentes a medidas
cautelares, sea que las acuerden, denieguen, modifiquen o levanten, son, por va de principio, ajenas al
recurso extraordinario por no constituir sentencia definitiva, no obviando tal requisito la invocacin de
arbitrariedad y de garantas constitucionales, salvo que medie cuestin federal bastante para sustentarlo y un
agravio que, por su magnitud y las circunstancias de hecho, pueda ser irreparable (CS, 1978/05/30, "Diez
Sierra, Clara A. Z. de y otros c. Vicente, Cndido", JA, 980-II-439).
Art. 196. Medida decretada por juez incompetente. Los jueces debern abstenerse de decretar medidas
precautorias, cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia.
Sin embargo, la medida ordenada por un juez incompetente ser vlida siempre que haya sido
dispuesta de conformidad con las prescripciones de este captulo, pero no prorrogar su competencia.
El juez que decret la medida, inmediatamente despus de requerido remitir las actuaciones al que
sea competente.
Art. 197. Trmites previos. Las informaciones para obtener medidas precautorias podrn ofrecerse
firmando los testigos el escrito en que se solicitaren, quienes debern ratificarse en el acto de ser presentado
aqul, o en primera audiencia. Se admitirn sin ms trmite, pudiendo el juez encomendarlas a los secretarios.
Las actuaciones permanecern reservadas hasta tanto se ejecuten las medidas. Tramitarn por
expediente separado al cual se agregarn, en su caso, las copias de las pertinentes actuaciones del principal.
1. Informacin sumaria
Los presupuestos de admisin de las medidas cautelares se acreditan en los hechos expuestos, que a
veces puede ser suficiente por lo manifiesto del derecho invocado; y en otras, requiere de un proceso previo
de verificacin que se identifica con el nombre de informacin sumaria destinada a demostrar la verosimilitud
del derecho y/o el peligro en la demora.
El trmite se dispone como previo al dictado de la precautoria y procede a solicitud de parte. Se
concreta con la ratificacin de los testigos que han firmado el escrito de peticin declarando sobre lo que
saben y les consta respecto de la urgencia y derecho que a la parte le asiste.
Se explica por el tribunal mximo de esta provincia que, por informacin "sumaria" de testigos se
entiende aquel procedimiento donde se resuelve brevemente la admisin de una medida cautelar; sin
citaciones ni solemnidades, y careciendo de fuerza probatoria en tanto no exista norma alguna que se la
atribuya (SC Buenos Aires, 1980/06/24, Argaaraz, Alberto J. c. Provincia de Buenos Aires, DJBA, 119561 ).
La oportunidad se puede dar en dos momentos y con modalidades que dependen del uso forense.
En ocasiones se aplica el procedimiento probatorio correspondiente a la prueba de testigos, lo que a
nuestro entender es incorrecto porque la declaracin se presta directamente en el escrito que contiene la
pretensin cautelar. En cuyo caso agregar el interrogatorio es inoficioso y superfluo.
En este tiempo, se cita a los testigos (llamados de abono) para que ratifiquen sus dichos en primera
audiencia (esta es, la que se convoca en cualquier da dentro de las dos primeras horas de atencin al pblico).
La segunda consiste en llevar a dichos testigos al juzgado, en el preciso momento que se va a dejar la
presentacin, con el fin de lograr un despacho inmediato y la ratificacin de los informantes. Es ste un
procedimiento menos usual.
Se explica que, a los fines de la procedencia de la medida cautelar en el juicio de escrituracin- en el
caso embargo preventivo e inhibicin general de bienes, corresponde tener por acreditada la verosimilitud del
derecho mediante la informacin sumaria de testigos a travs de la cual se abonaron las firmas del
instrumento privado que sirve de sustento a la solicitada obligacin de escriturar (C. Civ y Com., Quilmes,
Sala II, 2000/03/04, Todoro, Paola F y otro c. La nica S.A y otros, LLBA, 2.000-1384).
Art. 198. Cumplimiento y recurso. Las medidas precautorias se decretarn y cumplirn sin audiencia de la
otra parte. Ningn incidente planteado por el destinatario de la medida podr detener su cumplimiento.
Si el afectado no hubiese tomado conocimiento de las medidas con motivo de su ejecucin, se le
notificarn personalmente o por cdula dentro de los tres (3) das. Quien hubiese obtenido la medida ser
responsable de los perjuicios que irrogare la demora.
La providencia que admitiere o no hiciere lugar a una medida precautoria ser apelable. Si la
concediese, lo ser en efecto devolutivo.
3. Notificacin de la medida
El afectado por la medida cautelar debe tener conocimiento directo y real, no indirecto, ni menos
supuesto de la efectivizacin de la misma, lo que se logra a travs de la notificacin personal o por cdula
dentro del tercer da de trabada la medida, en su domicilio real (art. 198 CPC) (JUBA, SC Buenos Aires,
AC79895 S 19-2-2000, Alfonso, Guillermo c. Barbosa, Germn Sixto y otros S/ Daos y perjuicios,
Magistrados votantes De Lazzari- Pisano- Negri- San Martn- Pettigiani, Tribunal de origen : CC0201 LP.).
Lo que la ley quiere, es la notificacin de la cautelar trabada y no la agregacin de la copia del oficio
al registro (art. 198, 2 parte), ello en funcin del conocimiento real de la medida exigida por el cdigo de rito
al propiciar la notificacin personal o por cdula, lo que importa que l mismo deba ser directo y efectivo (C.
1 Civ. y Com., Mar del Plata, Sala I, 1999/07/01, T., C.B c. Bolsa de Comercio de Mar del Plata, LLBA,
2000-54).
La cdula de notificacin de la resolucin que decreta la medida cautelar debe ser firmada por el
Secretario (art. 137 del Cdigo Procesal).
La ausencia de este acto presume la responsabilidad del peticionante, quien deber demostrar que de
su parte no hubo dolo o culpa para liberarse de esa atribucin.
De todos modos, la falta de informacin no provoca la nulidad de la cautela, sino que permite que
permanezca abierta la posibilidad de introducir la va impugnativa pertinente.
4. Recursos
Las medidas cautelares decretadas y trabadas, se pueden impugnar con el recurso de apelacin el
que, en su caso, se concede con efecto devolutivo. En cambio, si la precautoria se deniega, tolera el mismo
recurso pero la concesin es inmediata.
El recurso se ha de otorgar en relacin. Si la resolucin impugnada ordena una medida precautoria
debe concederse con efecto devolutivo, no pudiendo extenderse dicha solucin a ningn otro auto que no sea
estrictamente el de admisin de la medida cautelar, como por ejemplo: las providencias que resuelven
solicitudes de sustitucin, modificacin de contracautela.
Se ha dicho que, el recurso de apelacin previsto en el art. 198 del Cdigo Procesal est dirigido a
atacar la procedencia de la medida cautelar decretada, cuando se intenta demostrar que carece de algn
presupuesto, pero sin en cambio el cuestionamiento solo persigue la reduccin, limitacin o sustitucin de la
medida, la va idnea la seala el art. 203 del ordenamiento adjetivo al reglar las incidencias sobre
modificaciones de la medida cautelar (JUBA, CC0101 LP 236194 RSI-241-00 I 24-8-2000, R., D, E y otra
s. Inc. divisin de bienes de la sociedad conyugal. Magistrados votantes: Ennis - Tenreyro Anaya).
Tambin es admisible el recurso de reposicin contra dicha decisin jurisdiccional, ya que la misma
se dicta inaudita pars, o sea sin sustanciacin previa y configura una providencia simple en los trminos del
art. 160 del Cdigo Procesal.
Se afirma, en este sentido, que la apelabilidad a que se refiere el art. 198 del Cdigo Procesal no
impide que el auto que decreta una medida precautoria sea susceptible del recurso de reposicin, tal como
surge de los arts. 202, 203 y 208 del mismo ordenamiento (C. 2 Civ. y Com., Sala III, Causa B. 31.466,
reg. int.43/71).
En otras modalidades, se explicita que si bien la normativa que regula el rgimen de la accin de
amparo establece que el recurso de apelacin que se interponga contra la resolucin que hace lugar a la
medida cautelar de no innovar debe ser concedido en ambos efectos, lo cierto es que una interpretacin
razonable y funcional de la referida norma, conduce a conceder el recurso con efecto simplemente devolutivo
pues, de aceptarse una solucin diversa, se desnaturalizara la finalidad que dicha medida cautelar cumple en
procesos como el indicado (C. 2 Civ. y Com., La Plata, Sala III, Ciancio, Juan c. Consejo Profesional de
qumica de la Provincia de Buenos Aires LLBA, 1996-713).
Aunque el Cdigo Procesal no lo prevea especficamente, hay supuestos en que no cabe correr el
traslado del memorial, sino que la apelacin debe resolverse sobre los agravios del apelante. Tal el caso del
art. 198, en que si la parte contraria no ha sido an citada a juicio, no cabe correrle el traslado del memorial,
de modo que de hacerlo se le estara haciendo ingresar al proceso por una va que no es la adecuada (C. 2
Civil y Com., La Plata, Sala II, 1994/04/05, Causa B- 78449).
En el caso que una medida precautoria sea denegada por el juez de primera instancia y el
peticionante haya interpuesto el recurso de apelacin contra dicha decisin jurisdiccional, obteniendo la
revocacin de la misma por parte del tribunal superior jerrquico, el afectado solo podr deducir el recurso de
reposicin contra la nueva providencia, pues el recurso de apelacin solo es admisible contra las resoluciones
dictadas por los jueces de primera instancia.
Art. 199. Contracautela. La medida precautoria slo podr decretarse bajo responsabilidad de la parte que
la solicitare, quien deber dar caucin por todas las costas y daos y perjuicios que pudiere ocasionar en caso
de haberla pedido sin derecho.
El juez graduar la calidad y monto de la caucin de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del
derecho y las circunstancias del caso.
1. Conceptos generales
La contracautela es el afianzamiento que debe prestar el beneficiario de la precautoria como
reaseguro judicial contra los eventuales perjuicios que pudiera causar al no ser odo el afectado, y por los
daos hipotticos que la medida pudiera ocasionar.
De alguna manera equilibra la consideracin de ambas partes, y fortalece el principio de igualdad en
el proceso; sin perjuicio de la funcin de garanta que tiene por los daos y perjuicios que eventualmente
pudiera ocasionar al afectado la medida que se hubiese solicitado con abuso o exceso del derecho invocado.
El precepto se relaciona con el art. 208 del mismo ordenamiento, que previene la responsabilidad del
que plantea una medida precautoria en similares condiciones de abuso o exceso reglamentario.
La seguridad que aporta la caucin solamente beneficia a las partes, de modo tal que, aun cuando la
medida trabada perjudique a un tercero e inclusive, si ste promueve una tercera, los daos y perjuicios que a
posteriori se reclamen deben serlo en un proceso independiente; a diferencia de los sujetos procesales (actor y
demandado), que siendo partes, pueden deducir incidentes o el juicio sumario referido en el art. 208.
2. Monto de la contracautela
La graduacin del monto y el tipo de la contracautela es facultad del Juez de la causa.
No hay reglas fijas, pero a mayor certeza del derecho alegado, menor es la contracautela exigida al
peticionante de la medida y viceversa; principio implcitamente recogido entre los poderes del juez para
graduar la caucin (C. Civ. y Com., Sala I, San Isidro, 1980/08/21, Rodrguez Mc Cormack, Martha c.
Blaquier, Csar A. y otro, La Ley, 1980-D-103).
Se aclara que, la contracautela exigida como requisito para el dictado de toda medida precautoria
debe ser, en principio y salvo supuestos excepcionales, de carcter real o personal y no simplemente juratoria,
con la finalidad de garantizar debidamente los eventuales derechos de aqul contra quien se traba la medida
(CS, 1997/05/19, Distribuidora Qumica S.A. c. Subsecretara de Puertos y Vas Navegables y otra, La Ley,
1997-D, 679 - DJ, 1998-1-835).
El afianzamiento es el medio que sirve para asegurar el eventual crdito por el resarcimiento de
aquellos daos que podran resultar de la ejecucin de la medida cautelar, y la prudente ponderacin de la
graduacin de la misma debe efectuarse, en base a elementos como la verosimilitud del derecho alegado, el
valor presunto de los bienes inmovilizados, los daos que eventualmente podran producirse y la conducta del
justiciable (C. Civ y Com., Quilmes, Sala I, 1996/08/26, Lpez, Pedro c. Scalise, Vicente LLBA, 1997221).
Si el juez, luego de analizar la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora invocados para
solicitar una medida cautelar, concluye que se encuentran reunidos dichos recaudos, debe decretarla,
graduando la calidad y monto de la caucin o contracautela de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud
del derecho y las circunstancias del caso.
Si se hubiese ejecutado una medida precautoria sin la previa prestacin de la contracautela,
corresponde emplazar perentoriamente al beneficiario para que la otorgue, bajo apercibimiento de levantarse
sin ms trmite (C. 2, Sala III, La Plata, Causa B- 37.484, reg. int.322/73).
3. Clases de cauciones
Existen dos clases de garantas: la caucin personal y la real.
La primera es el juramento que presta la beneficiaria de la medida cautelar para responder por los
daos potenciales que puede ocasionar la precautoria lograda.
Interesa destacar que la actual tendencia general apunta a restringir la aplicacin de la caucin
juratoria, pues esta simple promesa de responder por los posibles daos, en principio nada aade a la
responsabilidad de quien obtuvo la medida, admitindosela slo cuando la verosimilitud del derecho aparezca
manifiesta (C. 1 Civ. y Com., Mar del Plata, Sala I, Juris. Arg. 1980, V.1, reseas, pg.816, n, 113).
La caucin real, a su vez, puede ser propia o de terceros, y consiste en la garanta que se ofrece sobre
bienes, cosas o dinero, para responder con ellos en caso de tener que solventar la revocacin de la cautelar y
un reclamo consecuente por los daos y perjuicios irrogados.
Cuando la caucin la prestan personas debe tratarse de aquellas que tengan una reconocida capacidad
econmica, lo cual debe ser objetivamente comprobable y no basarse en presunciones.
Por eso se afirma que, si bien existe una evidente presuncin de solvencia moral que favorece a los
abogados en tanto profesionales del derecho, ella no basta para tener por cierta su "responsabilidad
econmica" que debe estar sujeta a la acreditacin sumaria propuesta por la norma ritual (C. 1 Civ. y Com.,
Baha Blanca, Sala I, 1980/10/09, Krieger, Jos c. Krieger, Pedro y otros, DJBA, 120-244).
Si el afianzamiento lo otorga una entidad bancaria debe hacerse por medios documentales que
obliguen a la entidad a responder por los mismos conceptos que lo hara el responsable.
La caucin real consiste en la afectacin de uno o varios bienes muebles o inmuebles como garanta
de los daos y perjuicios que puede generar la medida.
Puede instrumentarse mediante un embargo de un inmueble, un depsito de acciones de una sociedad
o de una suma de dinero, o la constitucin de una hipoteca o una prenda.
1. Supuestos de exencin
El dispositivo legal exime de prestar contracautela analizando situaciones de hecho y de derecho de
cierta objetividad.
La eximicin a la provincia de Buenos Aires, y por extensin a otras que litigaren en sta
jurisdiccin, as como el beneficio que se acuerda a los municipios o reparticiones dependientes, aunque sean
autnomas o autrquicas, es una consideracin objetiva derivada de la presunta solvencia econmica, y mejor
o mas creble, de la responsabilidad que tienen para cumplir con los mandatos judiciales.
En cambio, la calidad de suficientemente abonado para justificar la exoneracin de afianzar, debe
medirse con relacin a la importancia econmica de la cuestin a satisfacer, es decir, comparativamente con
el patrimonio de la persona fsica o jurdica que pretende reunir las condiciones procesales de liberacin.
Si se trata de las provincias o algunas de sus dependencias autorizadas a litigar en ejercicio de una
representacin propia o de una municipalidad, la suficiencia econmica se presume, en los dems supuestos la
solvencia deber examinarse en cada caso en concreto y deber ser objeto de acreditacin mediante la
produccin de prueba informativa o documental.
El beneficio de litigar sin gastos tiende a poner en situacin similar a las personas que deben
intervenir en un proceso, a fin de que quien carezca de recursos suficientes para afrontar las cargas
econmicas que impone un juicio, pueda atender con amplitud cuanto demande el reconocimiento judicial de
su derecho. Ello comprende no slo la exencin de ciertos impuestos, sellados de actuaciones y costas desde
el comienzo del trmite, sino tambin el derecho de obtener la traba de medidas cautelares sin el previo
otorgamiento de la caucin (CS, 1990/11/13, Stoffregen de Schreyer, Friederieke C.M.M. c. Gonzalez
Dazzori, Edgardo J. y otros, La Ley, 1991-C, 57).
Esta lnea de interpretacin del Superior Tribunal de la Nacin, no obstante la autoridad de quien la
emite, no tiene continuidad jurisprudencial en nuestra provincia.
Se suelen hacer diferencias segn el beneficio est en trmite, se haya concedido, o est supeditada la
continuacin del proceso principal a la obtencin de la franquicia.
Una primera lectura dice que la exencin solo procede cuando ha sido otorgado el beneficio; sin
embargo, se acepta tambin que cabe relevar transitoriamente de la exigencia establecida si no existen
presunciones que conduzcan a concluir que ser denegado.
Otros argumentan que la norma es clara y que para la exencin de la contracautela se exige que el
beneficio de litigar sin gastos ya haya sido otorgado, y no meramente solicitado o que se encuentre en trmite.
Asimismo, si tenemos en cuenta el prrafo primero del art. 83, se ller que hasta que se dicte
resolucin acerca del pedido de beneficio de litigar sin gastos, el peticionante slo estar exento del pago de
impuestos, sellado de actuacin y costas, que sern satisfechas en caso de denegacin. Consecuentemente con
el espritu estricto que inspira la norma, la eximicin no alcanza a la contracautela, que como dispone el art.
200 slo dejar de ser exigible cuando el que obtuviere la medida cautelar actuare "con beneficio de litigar sin
gastos", esto es, con la franquicia ya otorgada y no meramente solicitada o en trmite.
Esta orientacin dice que, el derecho de obtener la traba de medidas cautelares sin el previo
otorgamiento de caucin debe concederse tambin a la situacin peculiar del beneficio provisional, ya que la
ley no lo excluye (arts 79, 81 y 199 del Cdigo Procesal). De otra manera la medida cautelar- se decreta
inaudita pars- se podra tornar ilusoria, por el conocimiento que tomara la contraria al notificarse de la
existencia del beneficio. No debe olvidarse, que la exencin de contracautela no hace desaparecer la
responsabilidad que le cabe al beneficiario y que aparte, toda resolucin que se dicte en el beneficio no causa
estado (arts. 82, 199 y 200 del Cdigo Procesal) (Cm. 2, Sala II, La Plata, Causa B-46.076, Reg.
Int.36/79).
En nuestra opinin, la circunstancia de que el pedido de beneficio de litigar sin gastos se encuentre
en trmite no impide la fijacin de una contracautela real para la procedencia de una medida cautelar, pues
con excepcin de los supuestos previstos en los arts. 200 y 199, prr. 3 del Cdigo Procesal, la caucin deber
ser real o personal y no simplemente juratoria
Art. 201. Mejora de la contracautela. En cualquier estado del proceso, la parte contra quien se hubiere
hecho efectiva una medida cautelar podr pedir que se mejore la caucin probando sumariamente que es
insuficiente. El juez resolver previo traslado a la otra parte.
1. Mejora de la contracautela
La mejora de la contracautela es un derecho del afectado por la medida cautelar trabada. La cuestin
tramita como incidente, y el pedido se sustancia por el plazo de cinco das (arts. 150 y 180). La providencia
deber notificarse a quien obtuvo la precautoria personalmente o por cdula.
La carga de la prueba respecto a la necesidad de aumentar la garanta, o de la insuficiencia de la
otorgada, se encuentra a cargo del afectado por la medida cautelar.
Art. 202. Carcter provisional. Las medidas cautelares subsistirn mientras duren las circunstancias que las
determinaron. En cualquier momento en que stas cesaren se podr requerir su levantamiento.
1. Provisionalidad
Las medidas cautelares se caracterizan por su provisoriedad porque ellas se mantienen mientras
persistan las circunstancias fcticas y de derecho que las hicieron admisibles; lo que no significa su
inmutabilidad.
Mientras este precepto analiza la vigencia o revocabilidad de las medidas acordadas, el artculo
siguiente se ocupa de la modificacin de ellas sin resolver su cese.
Para que proceda el levantamiento de las medidas cautelares, es necesario que existan condiciones
nuevas que afecten los presupuestos que antes las tornaron procedentes.
En general, las medidas cautelares crean un estado jurdico provisional susceptible de revisin y
modificacin en cualquier etapa del juicio si varan los presupuestos determinantes de la traba, o al aportarse
nuevos elementos de juicio que sealen la improcedencia del mantenimiento o la conveniencia de ampliar o
sustituirlas por otra (art. 203 del Cdigo Procesal); sin embargo, no cualquier pedido tiene entidad suficiente
para acceder al levantamiento; ello exige un mnimo de seriedad responsable, y la sustanciacin del planteo.
Claro est que, resuelto en contrario, operar el principio de preclusin para otras articulaciones
similares, pues no es factible volver sobre las mismas situaciones que ha sido materia de una decisin
anterior.
En otras palabras, no debe confundirse la posibilidad de modificar la medida en cualquier momento,
o la de sustituirla, reducirla, o levantarla, que es viable sin sujecin a plazos a condicin de que hubieren
variado o desaparecidos los motivos que fundaron su adopcin, con la preclusin del plazo para apelar
(JUBA CC0201 LP, B 80391 RSI-162-95 I 13-5-1995, Mairal, Carlos c. Ocyme S.R.L S/ Cobro sumario,
Magistrados votantes: Sosa-Crespi).
Sin embargo la rigidez del principio se quiebra cuando se afirma que, no solo puede obtenerse el
levantamiento de una medida cautelar por un cambio real de las circunstancias de hecho, sino tambin
cuando la obtencin oportuna de la prueba fue difcil o imposible. Dicho de otro modo el levantamiento puede
obtenerse tambin si se acredita una variacin de las circunstancias probatorias tenidas a la vista por el
juzgador al momento de decretarla (JUBA CC01202 MP 10301 RSI-974-97 I 12-81-1997, Martnez, Mara
Fidelina c. Gonzalez, Roberto Alfredo S/ Cobro de Pesos. Art. 250 de CPCC).
Pero, no es viable por va de una accin de amparo pretender el levantamiento de medidas cautelares
dictadas en otros procesos obviando el trmite previsto en el ordenamiento procesal ya que la accin de
amparo no puede, en principio suspender o condicionar un acto procesal dictado en otro proceso (C. Civ y
Com, San Isidro, Sala I, Kupperland, Jacobo c. Registro de la propiedad inmueble de la Provincia de Buenos
Aires, LLBA 1997-530).
2. Competencia. Procedimiento
La peticin de levantamiento de la medida precautoria debe plantearse por el afectado ante el juez
que la orden, salvo que el magistrado se haya desprendido de la competencia con posterioridad a su dictado.
Tramitara por la va del incidente, debiendo sustanciarse con la parte contraria para que no resulte
afectado el derecho de defensa en juicio, a fin de sopesar los argumentos que hagan o no a la viabilidad de tal
pedimento y no sorprender a la contraria con un acto jurisdiccional que pueda lesionar sus derechos (Cm.
Apel. Civil y Comercial, Morn, Causa 10.001, Reg. Int.454/81).
Art. 203. Modificacin. El acreedor podr pedir la ampliacin, mejora o sustitucin de la medida cautelar
decretada, justificando que sta no cumple adecuadamente la funcin de garanta a que est destinada.
El deudor podr requerir la sustitucin de una medida cautelar por otra que le resulte menos
perjudicial, siempre que sta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podr, asimismo, pedir la
sustitucin por otros bienes del mismo valor, o la reduccin del monto por el cual la medida precautoria ha
sido trabada, si correspondiere.
La resolucin se dictar previo traslado a la otra parte por el plazo de cinco (5) das, que el juez
podr abreviar segn las circunstancias.
2. Improcedencia de la sustitucin
El principio general es que todas las medidas cautelares pueden ser objeto de sustitucin.
De Lzzari (Medidas cautelares, editorial Platense, La Plata, pg. 160/2) entiende que en algunos
supuestos la modificacin resulta improcedente:
Cuando la medida recae sobre bienes que constituyen el objeto del proceso judicial (arts. 210 inc. 1 y
4, art. 211 y art. 229 del Cdigo Procesal).
Cuando los bienes cautelados se encuentran afectados a un privilegio (art. 210 inc.2 y 3 del Cdigo
Procesal), porque en este supuesto por ms el deudor presentara otros bienes a embargo del mismo valor, el
acreedor se perjudicara porque carecera del privilegio, perdiendo la prelacin con respecto a los dems
acreedores.
Tampoco seria viable la sustitucin, cuando se la peticiona en la etapa de ejecucin de sentencia.
La Corte Nacional ha dicho que, los perjuicios que el embargo pudiera ocasionar no son fundamento
suficiente para disponer su levantamiento pues, en todo caso, autorizaran a solicitar la sustitucin de
conformidad con lo dispuesto por el art. 203 del Cdigo Procesal, a tenor de la remisin contenida en el art.
535 de ese cuerpo legal. Mas, si no se ofrece bien alguno a embargo, el planteo debe ser desestimado (del
voto del doctor Belluscio) (CS, 1990/08/07, Obra Social para la Actividad Docente c. Provincia de
Catamarca, La Ley, 1990-E, 367 - DJ, 1991-1-401).
3. Recursos
Se debe distinguir entre la impugnacin de la medida por va de recurso, del pedido de
levantamiento, porque en el primero se cuestionan los presupuestos que fundan el progreso de las
providencias cautelares (verosimilitud del derecho y peligro en la demora), mientras que en el segundo, se
canalizan argumentaciones vinculadas con el cambio de circunstancias.
Adems, el recurso debe deducirse dentro de los plazos previstos por cada uno de los medios
impugnativos (cinco das si se trata de recurso de apelacin, o tres das si se intenta el remedio de reposicin).
Si bien el art. 203 del Cdigo Procesal dispone que debe correrse traslado a la contraparte por cinco
das, el juez puede abreviar dicho plazo cuando las cuestiones a tratar no admiten demora.
Cabe apuntar que no puede recurrir quien ha consentido la traba de la medida, por lo cual deben
atenderse los plazos preclusivos del proceso. Quien recurre fuera de ese tiempo, ha convalidado la medida, y
solamente puede controvertirla por va del incidente en las condiciones ya sealadas.
Art. 204. Facultades del juez. El juez, para evitar perjuicios o gravmenes innecesarios al titular de los
bienes, podr disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la
importancia del derecho que se intentare proteger.
1. Discrecionalidad
Las precautorias solicitadas no obligan al Juez en el marco de los principios dispositivo y de
congruencia. Si nos atuviramos a estos, lo pedido debe ser lo resuelto, mientras que en las medidas
cautelares, la solicitud se interpreta como peticin de garanta, y la orden cautelar depende del criterio que el
Juez resuelva.
El art. 204 autoriza la sustitucin atendiendo a la importancia del derecho que se intenta proteger, a
fin de evitar perjuicios o gravmenes innecesarios al titular de los bienes; mientras que el art. 203 consagra el
derecho del deudor para solicitar otra medida distinta, que le resulte menos perjudicial en tanto garantice
suficientemente el derecho del acreedor (C. Civ. y Com., Junn, 1988/07/05, Pavn, Gladys E. c. Club
Bancarios de Provincia, La Ley, 1988-E, 576, J. Agrup., caso 5916).
Partiendo de estas directivas que insufla a la materia de las medidas cautelares en torno a que las
mismas deben circunscribirse a sus justos lmites, sin ocasionar daos innecesarios a la contraparte, resulta
potestativo del juzgador disponer una medida distinta a la solicitada o limitarla, atendiendo a la importancia
del derecho cuya proteccin se persigue.
En virtud del principio de razonabilidad, cabe adecuar las medidas cautelares a fin de evitar daos
innecesarios y garantizar el resultado de la accin principal, por ello se considera procedente reemplazar la
medida de prohibicin de uso de repertorios musicales por la designacin de un interventor recaudador
(JUBA, CCO102 MP 1113621 RSI-614-00 I 29-6-2000, Sadaic c. Recce, Jorge S/ Cobro de pesos,
Magistrados votantes: Oterio- Dalmasso- Zampini).
Se acenta este temperamento cuando se afirma que, el rgano jurisdiccional tiene facultades para
disponer la medida cautelar que mejor se adecue al derecho que se intenta proteger, en virtud de lo
expresamente dispuesto por el artculo 204 del cdigo ritual (C. Civ. y Com., Lomas de Zamora, Sala I, 30-41996, Rodrguez, Marta G. y otros c. Dorado, Nstor y otros S/ daos y perjuicios, LLBA 1996, 717).
Asimismo se agrega que, si bien es cierto que el rgano, con el fin de evitar perjuicios o gravmenes
innecesarios al titular de los bienes, puede disponer una medida cautelar distinta a la solicitada o limitarla,
estas variantes slo pueden tener lugar mientras todava no se hubiesen hecho efectivas y notificadas las
medidas originarias decretadas, pues con posterioridad es el cautelado quien puede pedir su limitacin o
sustitucin (JUBA, CC000 TL 1116 RSO-23-11-11 S 17-2-1994, Rodono, Jos c. Parrota, Hctor S/ Cobro
ejecutivo, Magistrados votantes: Lettieri- Casarini).
En un juicio de ejecucin de sentencia, el juez puede, para evitar perjuicios o gravmenes
innecesarios al titular de los bienes, disponer una medida cautelar distinta a la solicitada o bien limitarla
teniendo en cuenta la importancia del derecho que se pretende ejecutar (C1 Civ. y Com., San Nicols,
1996/12/10, Damo, Domingo c. Laule Riega, Eduardo, LLBA, 1997-371).
Art. 205. Peligro de prdida o desvalorizacin. Si hubiere peligro de prdida o desvalorizacin de los
bienes afectados o si su conservacin fuere gravosa o difcil, a pedido de parte y previa vista a la otra por un
plazo breve que fijar segn la urgencia del caso, el juez podr ordenar la venta en la forma ms conveniente,
abreviando los trmites y habilitando das y horas.
1. Principio de prevencin
Las facultades el juez en materia cautelar son esencialmente discrecionales y preventivas. Es decir
acta sobre la base de proteger anticipadamente sin que ello signifique prejuzgamiento y procurando evitar
perjuicios innecesarios.
El principio de la conservacin de la cosa debe guiar el comportamiento cautelar, pero si esa
continuacin irroga el peligro de prdida o desvalorizacin de los bienes afectados, se puede disponer la venta
en la forma que mejor convenga a los intereses de las partes, quedando el producido de la misma retenido en
lugar de los bienes que eran objeto originario de la medida.
Cualquiera de las partes, incluso el depositario judicial de los bienes afectados, si la designacin
hubiese recado en un tercero, estn legitimados para solicitar la venta de los bienes embargados.
La peticin deber sustanciarse con intervencin de las partes y el depositario judicial y el juez
resolver disponiendo la venta de los bienes en la forma que juzgue ms conveniente.
Art. 206. Establecimientos industriales o comerciales. Cuando la medida se trabare sobre bienes muebles,
mercaderas o materias primas, pertenecientes a establecimientos comerciales, fabriles o afines, que los
necesitaren para su funcionamiento, el juez podr autorizar la realizacin de los actos necesarios para no
comprometer el proceso de fabricacin o comercializacin.
El art. 206 se relaciona con los establecimientos comerciales o industriales fabriles que pueden
encontrarse afectados en su funcionamiento o produccin a raz de medida cautelares trabadas sobre sus
bienes. En este supuesto no corresponde disponer el levantamiento de la cautela sino el mantenimiento de la
misma, pero autorizando los actos necesarios para no entorpecer el proceso productivo, como por ejemplo,
trasladando el embargo al producto elaborado o al dinero obtenido como consecuencia de su venta.
Por ejemplo, se sostiene que la interdiccin de salida de un barco pesquero compromete el proceso
de comercializacin al impedir que la nave cumpla su funcin especfica de pesca con lo que, recurrindose a
otras medidas cautelares, se evita un perjuicio innecesario al deudor (C1 Civ. y Com., Mar del Plata, Sala II,
6-9-79, Juris. Arg. 1980, VI, reseas, p. 823).
Art. 207. Caducidad. Se producir la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se
hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratndose de obligacin exigible no se interpusiere
la demanda dentro de los diez (10) das siguientes al de su traba. Las costas y los daos y perjuicios causados
sern a cargo de quien hubiese obtenido la medida, y sta no podr proponerse nuevamente por la misma
causa.
Las inhibiciones y embargos se extinguirn a los cinco (5) aos de la fecha de su anotacin en el
Registro de la Propiedad, salvo que a peticin de parte se reinscribieren antes del vencimiento del plazo, por
orden del juez que entendi en el proceso.
2. Caducidad automtica
El plazo de diez das se computa desde la efectiva traba de la medida cautelar, siempre y cuando la
obligacin sea exigible, aun cuando la resolucin que la dispuso no se encuentre firme por haber sido
impugnada.
3. Excepciones
El movimiento mundial que preconiza dentro del campo de lo cautelar la toma de decisiones
urgentes, ms all de la importante diferencia trazada por la doctrina ms calificada en la materia (cfr.
Peyrano, Jorge Walter, Lo urgente y lo cautelar, JA, 1995-I, 899), admite encontrar excepciones a la regla de
resolver sin or a la otra parte, y asegurar la bilateralidad con la notificacin posterior y la formalizacin de la
demanda.
La medida autosatisfactiva es un requerimiento urgente formulado al rgano jurisdiccional por los
justiciables que se agota en su despacho favorable, no siendo entonces necesaria la iniciacin de una accin
principal para evitar su caducidad o decaimiento (C. 1 Civ. y Com., Mar del Plata, Sala II, 2000/04/27,
Rivas, Alejandra c. Banco Ro de la Plata, ED 190-339).
De igual manera, la caducidad que dispone el art. 207 del Cdigo Procesal no resulta aplicable a las
medidas decretadas en funcin del art. 1295 del Cdigo Civil, ya que un supuesto de caducidad no puede
aplicarse en forma analgica a un caso no contemplado especficamente mxime cuando de ello puede
seguirse un perjuicio irreparable para el cnyuge que la dedujo (CNCiv., Sala F,1998/04/17, B de S.G c.
H.H, La Ley, 1999-C-472).
4. Efectos
La declaracin de caducidad trae aparejado como consecuencia el levantamiento de la medida
cautelar y la condena en costas al peticionante de la misma, sin perjuicio de la responsabilidad por los daos y
perjuicios ocasionados al afectado.
En este supuesto el damnificado no tiene la carga de probar el abuso o exceso en el derecho que la
ley le confiere al que pide la cautela, ya que el solo hecho de haber operado la caducidad de la precautoria
permite establecer su responsabilidad por los daos y perjuicios.
Adems tiene el efecto de impedir que se solicite la cautela de nuevo y por la misma causa.
Adems, el art. 207 del cdigo ritual, en su segundo prrafo, establece que las inhibiciones y
embargos se extinguirn a los cinco aos de la fecha de anotacin en el registro de la propiedad, salvo que a
peticin de parte se reinscribiera antes del vencimiento del plazo, por orden del juez del proceso.
Si bien la norma alude a medidas consumadas ante el registro de la propiedad, es de aplicacin
tambin con relacin a aqullas cuya anotacin se realiza en expedientes judiciales.
En efecto en uno y otro caso, las medidas cautelares importan una restriccin a la libre disposicin
del deudor, de all su susceptibilidad para extinguirse por el mero transcurso del tiempo, cuando quien la
hubiera obtenido no hubiera instado a su reinscripcin pertinente en el proceso donde se decret, antes de
vencer el plazo de su vigencia (JUBA CC201 LP 97152 RSI-224-2 I 4-6-2002, Szafir, Mario S/
Sucesin, Magistrado votantes: Sosa- Marroco).
El plazo de cinco aos que prev el art. 207 para la vigencia de la anotacin de los embargos sobre
inmuebles es un verdadero plazo de caducidad, verificndose la extincin de la inscripcin por el mero
transcurso del tiempo, lo que acarrea al acreedor que no la haya reinscripto a su vencimiento la prdida de su
preferencia (C. Civ. y Com., Lomas de Zamora, Sala I, 1995/09/26, Barabagallo, Mario c. Metalrgica Repra
S.A, LLBA 1995-1200).
Art. 208. Responsabilidad. Salvo en el caso de los artculos 209, inciso 1 y 212, cuando se dispusiere
levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abus o se excedi en el
derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolucin lo condenar a pagar los daos y perjuicios si la otra
parte lo hubiera solicitado.
La determinacin del monto se sustanciar por el trmite de los incidentes o por juicio sumario,
segn que las circunstancias hicieren preferible uno u otro procedimiento a criterio del juez, cuya decisin
sobre este punto ser irrecurrible.
1. Responsabilidad subjetiva
Cuando existen supuestos objetivos, como la efectiva comprobacin que el deudor no tiene domicilio
en la repblica, o en los casos de reconocimiento o admisin del derecho sustentado en la demanda, sea en
forma expresa o implcita (art. 212 del Cdigo Procesal), la responsabilidad de quien pide una medida
cautelar no surte efecto alguno porque, de algn modo directo o indirecto, tiene suficientes fundamentos para
demostrar la razn del pedido.
Fuera de estos casos, la responsabilidad del que traba una medida precautoria no se razona sobre los
efectos que produce (el perjuicio), sino sobre elementos de carcter subjetivo como son el abuso del derecho
procesal, o el exceso intolerable en el derecho que la ley le otorga para obtener la cautela, lo que supone que
el reclamante tendr que probarlo.
El ejercicio abusivo se enmarca especficamente en las disposiciones del art. 1071 del Cdigo Civil,
y la responsabilidad por dao procesal se gobierna en sus aspectos bsicos por el rgimen comn del derecho
privado o en lo atinente a la responsabilidad extracontractual, por lo que regulan los arts. 1067, 1109 y 512
del mismo ordenamiento.
Se ha sealado que, para que se genere un supuesto de responsabilidad civil por medidas cautelares
trabadas sin derecho, no basta el solo hecho de haberse dis puesto el levantamiento de la medida cautelar, sino
que es preciso, adems, que se acredite tanto el abuso o exceso de quien la obtuvo, como la produccin del
dao mismo, toda vez que no se trata de una responsabilidad refleja, automtica, ni objetiva (C. 1. Civ. y
Com., Mar del Plata, 1995/03/28, Banco Santander S.A c. Paz, Jos M. Y otros, LLBA, 1996-842).
2. Determinacin
A los efectos de establecer el monto de los daos el art. 208 establece un procedimiento compuesto
por dos etapas.
La primera de ellas tiene por objeto, a solicitud de parte, obtener el levantamiento de la medida
precautoria pedida con abuso o exceso del derecho y la condena a pagar los daos y perjuicios. Una vez que el
juez dispone el levantamiento de la medida cautelar y en el caso que declare procedente la condena por daos
y perjuicios, comenzar la segunda etapa que se encuentra encaminada a determinar el monto de los daos y
perjuicios, cuyo procedimiento se sustanciar por el trmite de los incidentes o por juicio sumario a criterio
del juez, cuya decisin al respecto es irrecurrible.
3. Prescripcin
La responsabilidad emanada del embargo trabado con abuso o exceso del derecho de quien la
promueve es de naturaleza extracontractual y a la que cabe aplicar el plazo prescriptivo del art. 4037 del
Cdigo Civil (C. Civ. y Com., Lomas de Zamora, sala I, 1987/09/15, Teti, Nstor c. Mancini, Clotilde C.,
D.J., 1988-I-595).
De Lzzari (Medidas cautelares, cit., pgs. 209/10) interpreta que el plazo de prescripcin de dos
aos previs to en el art. 4037 del Cdigo Civil resulta slo aplicable cuando se reclaman daos y perjuicios en
forma independiente y autnoma y sin utilizar el procedimiento previsto en el art. 208 del Cdigo Procesal.
Si el afectado, en el preciso acto de reclamar el levantamiento de la medida cautelar, no peticiona la
condena por daos y perjuicios, la va establecida queda extinguida, operndose su caducidad, sin perjuicio de
los derechos que la normativa de fondo le confieren para reclamar los daos perjuicios en demanda
independiente.
SECCION 2
Embargo preventivo
Art. 209. Procedencia. Podr pedir embargo preventivo el acreedor de deuda en dinero o en
especie que se hallare en alguna de las condiciones siguientes:
1) Que el deudor no tenga domicilio en la Repblica.
2) Que la existencia del crdito est demostrada con instrumento pblico o privado atribuido al
deudor, abonada la firma por informacin sumaria de dos (2) testigos.
3) Que fundndose la accin en un contrato bilateral, se justifique su exis tencia en la misma forma
del inciso anterior, debiendo en este caso probarse adems sumariamente el cumplimiento del contrato por
parte del actor, salvo que ste ofreciese cumplirlo, o que su obligacin fuese a plazo.
4) Que la deuda est justificada por libros de comercio llevados en debida forma por el actor, o
resulte de boleto de corredor de acuerdo con sus libros, en los casos en que stos puedan servir de prueba, o
surja de la certificacin realizada por contador pblico en el supuesto de factura conformada.
5) Que estando la deuda sujeta a condicin o plazo, el actor acredite sumariamente que su deudor
trata de enajenar, ocultar o transportar sus bienes, o siempre que justifique del mismo modo que por cualquier
causa ha disminuido notablemente la responsabilidad de su deudor despus de contrada la obligacin.
1. El embargo preventivo
El embargo es una medida cautelar que limita el uso y goce de bienes determinados, al dejarlos
afectados por una orden judicial que los declara indisponibles para su dueo, porque con ellos se pretende
resguardar la eventual ejecucin de una sentencia de condena.
Se distinguen tres modalidades de embargo:
El embargo preventivo tiene ocasin antes o durante el trmite del proceso, y lleva por finalidad
asegurar el cumplimiento de una sentencia de condena (obligacin de hacer, no hacer, de dar sumas de dinero,
de dar cantidad de cosas o cosas ciertas y delimitadas).
No es bice a la procedencia de esta clase de embargo la liquidez del crdito, ni la circunstancia que
la deuda se encuentre sujeta a condicin o plazo. Por eso, se admite aun en supuestos distintos a los
enumerados en los arts. 209 a 212, pues cabe decretarlo en todos aquellos casos que concurran los
presupuestos comunes a las medidas cautelares, esto es, la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora
y la prestacin de contracautela.
El embargo ejecutivo tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin de dar una suma
de dinero lquida y exigible que se encuentra documentada en un ttulo que trae aparejada ejecucin.
En virtud de la presuncin de certeza que gozan los ttulos ejecutivos, no se requiere para la
procedencia del embargo, acreditar la verosimilitud del derecho, ni el peligro en la demora, ni tampoco exigir
el cumplimiento de una contracautela como condicin previa a su admisibilidad.
Finalmente, el embargo ejecutorio es aquel que se ordena para asegurar el cumplimiento de una
sentencia definitiva dictada en procesos de conocimiento; o en el juicio ejecutivo cuando se manda llevar
adelante la ejecucin; o en los casos que se homologa un acuerdo preexistente y ste se desconoce y se debe
proceder a su ejecucin inmediata.
No necesita para su admisin acreditar la verosimilitud del derecho, ni el peligro en la demora, ni
prestar contracautela, ya que la sentencia es la mxima certeza del derecho.
A diferencia de las otras dos modalidades de embargo que son de carcter voluntario, el ejecutorio
constituye un trmite esencial y previo a la citacin de venta por cuanto el procedimiento se cumple en
funcin de la realizacin de los bienes para el pago del crdito al acreedor.
El embargo preventivo se ubica entre las medidas cautelares que tratan de asegurar la ejecucin
forzada de la sentencia, sea con el producido de la subasta del bien embargado, caso de las obligaciones
dinerarias o con la entrega del mismo al accionante, como con las demandas tendientes a la recuperacin de la
cosa. De all su improcedencia para aquellos procesos en los que se persigue el dictado de una sentencia
meramente declarativa (en el caso de pretenda el reconocimiento de la calidad de socio) (JUBA, CC0102
MP 103291 RSI-1255-97 I 30-10-1997, Inda, Jorge Alberto c. Garca, Mara S/ Reconocimiento de calidad
de socio, Magistrados votantes. Oterio.-Dalmasso).
2. Efectos
Toda bien sujeto embargo, queda sometido a un rgimen legal especial que obliga al dueo de aquel
a abstenerse de todo acto jurdico o fsico que disminuya tal garanta del acreedor, constituyendo una
seguridad jurisdiccional que no es solo probabilidad de cobro sino de certeza y su efecto no es otro que poner
el bien a disposicin del juez embargante, sin cuyo conocimiento y autorizacin no puede drsele otro destino
o someterlo a una afectacin diferente (JUBA, CC0002 QL 2614 RSI-102-00 I 13-7-2000, Justo, Martn c.
Panzeri, Miguel Angel S/ Cobro ejecutivo de alquileres, Magistrados Votantes: Manzi-Cassanelo).
El efecto fundamental de la cautelar es la indisponibilidad del bien afectado, pero dicha
disponibilidad es de carcter relativo, pues el Cdigo Civil permite la enajenacin de las cosas embargadas,
con la condicin de denunciar la existencia de la medida cautelar (arts. 1174 y 1179).
Inclusive, las cosas embargadas pueden ser objeto de los contratos, de all que con autorizacin
judicial se pueda ordenar la venta, ejecutar la transferencia y sustituir el bien afectado con el producido por el
precio de venta.
De no mediar liberacin judicial o conformidad expresa dada por el embargante, la transferencia ser
vlida entre las partes, pero no podr ser opuesta al acreedor quien tendr derecho a requerir la venta del bien
inmueble o mueble registrable embargado, aun cuando su titularidad no se encuentre en cabeza del deudor.
En cambio, si lo embargado es una cosa mueble no registrable, que no fue oportunamente
secuestrada y sin signos exteriores o pblicos que proclamen su interdiccin y fue vendida por el deudor a un
tercero de buena fe, no tratndose de cosa robada ni perdida, el comprador no puede ser turbado en su
posesin y dominio de lo adquirido (C. 1 Civ. y Com., Baha Blanca, Sala I, 1980/06/10, Gutirrez, Roberto
H. C. Cutini, Angel O., LL, 981-356 (568-SP), DJBA, 120-107), sin perjuicio de la responsabilidad de civil
y penal que le compete al deudor en su calidad de depositario del bien embargado.
3. Supuestos
Como antes se indic, el embargo preventivo no se circunscribe a los supuestos previstos en los arts.
209 al 212 del cdigo procesal, toda vez que en ella se enuncian casos en que se presume la concurrencia de
los presupuestos de admisibilidad de la cautela, pero no agota las alternativas que lo tornan procedente. Ello
en virtud de que si concurrieren los requisitos de verosimilitud del derecho, peligro en la demora y adecuada
contracautela, la medida resulta procedente (JUBA, CC0102 BB 99500 RSI-588-97 13-11-1997, Fierro,
Susana Del Carmen c. Etcheverry o Etcheverri, Mirta Zulma S/ Daos y perjuicios, Magistrados votantes:
Vasquez- Vigliazzo- Garca Festa).
Si el documento no contiene la firma del eventual deudor, aunque se haya producido prueba
testimonial para justificar que fue redactado por ste, no rene las condiciones exigidas por esta norma en los
incisos 2 y 3 , pues la carencia de la firma es un obstculo insalvable.
En efecto, la verosimilitud del derecho emana de la firma que sigue al documento presentado y que
lo identifica como instrumento privado. Y ello es tanto as, que la jurisprudencia expresamente ha decidido y
la doctrina ha receptado, la improcedencia del embargo preventivo incluso, en base a un documento privado
que slo lleva a su pie una impresin digital que se atribuye al demandado (C. 1 Sala I, La Plata, Juris.Arg.
1943, V III, p. 368; La Ley, v. 28, p. 515; Alsina, Tratado, 2 ed., V, p.468; d; Morello-Passi Lanza-SosaBerizonce, Cdigo Procesales, ed. 1971, v. III, p.131; Cm. 2, sala I, La Plata, causa B-43.401, reg. Int.
229/77).
Tambin resulta viable que la autenticidad de la firma pueda comp robarse por otros medios de
prueba (pericial caligrfica, informes bancarios).
sino que deber dictaminar si los libros en que se verifican renen los requisitos de la ley de fondo y de cuya
concurrencia depende la eficacia de la prueba, tal como la norma procedimental lo determina (JUBA, CC0102
MP 104181 RSI-414-98 I 28-5-1998, Bolbuy Team S.A c. Aragone S/ cobro de pesos. Art. 250 del
CPCC), magistrados votantes: Oterio- Dalmasso- Zampini).
El embargo preventivo previsto se justifica si se considera que los asientos de los libros de comercio
son llevados conforme con la ley son admitidos como medio de prueba entre comerciantes y como principio
de prueba cuando se trata de actos no comerciales, por lo que pueden acreditar prima facie la verosimilitud del
crdito en que se funda el derecho invocado.
La orden de embargar, en cambio, no es procedente si la certificacin contable es insuficiente.
El boleto es la minuta firmada por el corredor del asiento hecho en su registro de operaciones.
Para obtener el embargo preventivo en este supuesto, el corredor debe ser citado judicialmente para
que reconozca la firma inserta en el boleto. Ante la incomparecencia de aqul, la medida puede solicitarse
mediante la agregacin de certificacin contable (Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, Tomo VII, cit., pg.
119).
1. Supuestos especiales
La enumeracin que trae el cdigo refleja el anacronismo producto de las primeras leyes procesales
de nuestro pas. La nica explicacin posible para este artculo es analizar la procedencia del embargo
preventivo, en supuestos que llamaremos especiales, pero con la debida aclaracin que son casos innecesarios,
pues bastaran los presupuestos generales para que entren en consideracin.
En ellos, el embargo requerido recae sobre un bien o un conjunto de bienes determinados y no sobre
cualquiera de los que conforman el patrimonio del deudor.
El inciso primero supedita la procedencia del embargo a la acreditacin de la verosimilitud del
derecho y el peligro en la demora.
El privilegio al que se refiere el inciso segundo es el que surge de los arts. 3883, 3884 y 3885 del
Cdigo Civil.
A fin de acreditar la verosimilitud del derecho deber acompaarse el ttulo de propiedad o el
contrato de locacin.
En el caso de que ste se haya extendido en instrumento privado, deber abonarse la firma por
informacin sumaria de dos testigos. Ante la ausencia de contrato escrito, deber recurrirse a la intimacin
previa por cdula al locatario por el plazo que fije el rgano judicial, bajo apercibimiento en caso de silencio
de tener por exacta la afirmacin del actor (art. 523 del Cdigo Procesal).
No se requiere la prueba del monto del crdito, ni es necesario la presentacin del ltimo recibo.
Basta la sola afirmacin del peticionante, lo cual se explica en razn de que el embargo se limita
exclusivamente a las cosas afectadas a su privilegio, porque es una excepcin establecida a favor del locador
de determinados bienes.
Si se acciona por desalojo, se advierte que, no se ajusta a derecho el embargo preventivo con pie
legal en lo dispuesto en el art. 210 inciso 2 del Cdigo Procesal que se ha dispuesto, habida cuenta que la
misma remite a los privilegios que la ley reconoce al locatario y que conforme lo dispone el art. 3883 del
Cdigo Civil, slo gozan de privilegio los crditos por alquileres y arrendamientos (Cm. 2, Sala III, La
Plata, Causa B-30.098, Int.310/70).
El inciso tercero permite la obtencin del embargo preventivo a la persona que la ley le reconoce
privilegios sobre ciertos bienes muebles o inmuebles, siempre que acredite la verosimilitud del derecho
mediante instrumento pblico o privado; y en este ltimo caso deber abonar la firma mediante informacin
sumaria de dos testigos.
En el supuesto final, la medida precautoria recae sobre la cosa que constituye el objeto del proceso o
sobre los bienes que forman parte del acervo sucesorio.
La verosimilitud del derecho deber ser acreditada conforme lo establecido en el ordenamiento legal
mediante prueba documental.
2. Contracautela
La simple caucin juratoria slo procede en los supuestos de los arts. 210, incs. 2 y 3 y 212, incs.
2 y 3 del Cdigo Procesal.
1. Procedencia
El objeto del embargo es el de inmovilizar el bien objeto del proceso durante el trmite del pleito,
con el fin de asegurar el perfeccionamiento de la transmisin si esta fuese ordenada.
La medida cautelar debe trabarse sin monto, ya que lo se trata es garantizar el cumplimiento de una
obligacin de hacer -escriturar- y no un crdito dinerario.
No resulta admisible sustituir esta medida por otra, porque lo que se pretende a travs de esta cautela
es inmovilizar el bien hasta que se dilucide el derecho de las partes.
En tal sentido, se afirma que, a los fines de la procedencia de la medida solicitada en el juicio de
escrituracin- en el caso, embargo preventivo e inhibicin general de bienes, corresponde tener por acreditada
la verosimilitud del derecho mediante la informacin sumaria de testigos a travs de la cual se abonaron las
firmas del instrumento privado que sirve de sustento a la solicitada obligacin de escriturar (C. Civ. y Com.,
Quilmes, Sala II, 2000/03/14, Todoro, Paola F. C. La nica S.A y otros, LLBA 2000-1384).
El caso no requiere la prueba sumaria del crdito, ni de haber cumplido con la prestacin a su cargo,
como tampoco necesita justificar el peligro en la demora.
Art. 212. Proceso pendiente. Durante el proceso podr decretarse el embargo preventivo:
1) En el caso del artculo 63.
2) Siempre que por confesin expresa o ficta, o en el caso del artculo 354, inciso 1, resultare
verosmil el derecho alegado.
3) Si quien lo solicita hubiese obtenido sentencia favorable, aunque estuviere recurrida.
1. Principio general
La presuncin de obrar con derecho, o lograr en algunas etapas del proceso, reconocimientos o
admisiones que fortalecen esa verosimilitud inicial, admiten decretar la medida cautelar de embargo
preventivo, sin necesidad de tener que recurrir a los pasos y presupuestos generales, a excepcin de la
contracautela, la cual se entender prestada en el pedido de la medida cautelar (art. 199 prrafo segundo).
2. La rebelda (inc.1)
La declaracin de rebelda supone, en principio, la legitimidad o verosimilitud de los derechos que se
reclaman, motivo por el cual, desde el momento en que el accionado haya sido declarado en contumacia,
podrn decretarse medidas precautorias para asegurar el objeto del litigio conforme a lo exp resamente
normado por el art. 63, no siendo necesario que la providencia referida se encuentre consentida o ejecutoriada
(JUBA, CC0001 QL 1280 RSI-119-97 21-8-1997, Herbas, Mabel Andrea c. Bilbao, Jos Mara S/ Daos
y perjuicios, magistrados votantes: Busteros-Searis - Celesia).
La rebelda, o la incomparecencia son supuestos previstos en el primer y segundo inciso, y en ambos
no se requiere que estn firmes para admitir la procedencia del embargo.
As se ha dicho que, desde la declaracin de rebelda puede trabarse embargo, aunque no haya sido
an notificada al contumaz (JUBA, CC0001 AZ 42951 RSI-130-1, I 23-5-2001, Frigorfico Cagnoli S.A c.
Supermercados del Comahue S.A y otros S/ Cobro de pesos, Magistrados votantes: Fortunato de SerraCspedes- Ojea).
Si bien las medidas cautelares trabadas cuando la parte estaba en rebelda mantienen su vigencia,
cede dicho principio en aquellos casos en que el interesado justificare haber incurrido en contumacia por
causas que no haya estado a su alcance vencer, como la fuerza mayor o en el supuesto en que la rebelda es
revocada por haber sido dispuesta en forma contraria a derecho, pues en tal hiptesis la causa que dio origen a
la cautela no ha existido nunca (JUBA, CC0101 MP RSI-877-96 I 1-10-1996, Rueda, Guido y otros c.
Fajardo, Rubn S/ Juicio ordinario de daos y perjuicios, magistrados votantes: De Carli- Font- Ramrez).
3. Confesin (Inc.2)
La confesin prestada en juicio autoriza la traba del embargo con carcter preventivo. El
reconocimiento expreso surge de la contestacin a la demanda o reconvencin, o de la prueba de absolucin
de posiciones.
La confesin ficta es efecto del silencio cuando existe obligacin de pronunciarse, y sucede en
iguales momentos del proceso.
En uno y otro caso, la confesin extrajudicial no puede servir de fundamento para trabar el embargo
preventivo.
Se ha observado, que si bien conforme lo previsto por el art. 415, la eficacia de la confesin ficta,
ser evaluada por el magistrado de origen al momento de dictar sentencia conforme las reglas de la sana
crtica y en relacin a las dems probanzas arrimadas a la causa- lo cierto es que, ante la solicitud de una
medida cautelar como el embargo preventivo, la seora juez interviniente debi abrir los pliegos
acompaados y analizar, prima facie, la atendibilidad de la confesin ficta solicitada, toda vez que la
incomparecencia de los demandados a la audiencia de posiciones, permitira vislumbrar la verosimilitud del
derecho y la consecuente viabilidad del embargo preventivo, conforme lo normado por el art. 212 inc. 2. Por
otra parte, contemplado en la precitada normativa, el peligro en la demora no se exige como requisito de
admisibilidad de la medida cautelar peticionada (Art. 415) (JUBA, CC002 QL RSI-10-00 I 22-2-2000,
Zaracho, Alberto Rubn c. Avalos, Gustavo S/ Daos y perjuicios, magistrados votantes: Reidel-ManziCassanello).
Tambin se observa que si media incontestacin a la demanda, existe, en principio, una presuncin
de veracidad respecto a la pretensin inicial, aunque, naturalmente, con un carcter precautorio en cuanto
puede quedar desvirtuada en mrito al desarrollo procedimental que avenga en un posterius,
fundamentalmente en base a las probanzas que se concreten (arts. 34, inc.5, 163, inc.5 y 6 y 354 inc.1 del
Cdigo Procesal).
Frente a este estado jurdico provisional, encuentra sustento la admisibilidad del embargo preventivo,
sin que ello implique abrir juicio sobre la materia principal a la cual accede (art. 212 inc.2 , Cdigo cit.),
(Cm. 2 , Sala I, La Plata, Causa B-58.491, reg. Int. 235/85).
Esto no implica que la medida cautelar se deba otorgar en forma automtica, por el solo hecho de
mediar reconocimiento ficto en los trminos del art. 354 inc.1 del Cdigo Procesal, ya que el juzgador debe
valorar razonablemente sus alcances y determinar si se encuentra configurado el presupuesto bsico de la
verosimilitud del derecho.
Art. 213. Forma de la traba. En los casos en que deba efectuarse el embargo, se trabar en la
forma prescripta para el juicio ejecutivo. Se limitar a los bienes necesarios para cubrir el crdito que se
reclama y las costas.
Mientras no se dispusiere el secuestro o la administracin judicial de lo embargado, el deudor podr
continuar en el uso normal de la cosa.
necesario inmovilizar el bien, caso de la escrituracin, pues la traba debe hacerse solo hasta su importe ms la
suma presupuestada para las costas y adems, por la preferencia que crea (arts. 213 y 218 del Cdigo
Procesal), la circunstancia de que no est demostrada la existencia y el monto de los daos y perjuicios no es
bice a la procedencia de la cautela, habida cuenta que no es necesario que exista cantidad lquida y exigible,
por lo que nada obsta a que el juzgador estime prudencialmente, sin que importe prejuzgamiento, a los efectos
cautelares el monto por el cual se decreta la medida, mxime cuando la medida debe ordenarse previa
contracautela (JUBA, CC0201 LP B 87783 RSI-422-97 I 9-12-1997, Garca, Alfredo Oscar c. Videla,
Rubn Oscar S/ Daos y perjuicios, magistrados votantes: Crespi- Sosa).
El monto del embargo no slo debe cubrir el crdito reclamado (compresivo este del capital y sus
frutos) y las costas, sino que debe abarcar tambin a los intereses estimados conforme lo establecido en los
arts. 505 inc.1, 506, 508 y 511 del Cdigo Civil.
El embargo siempre es de monto determinado, porque le permite al deudor conocer la proporcin
econmica del bien afectado por la cautela, y de esta manera poder ejercer la facultad de solicitar la
sustitucin de los bienes embargados por otros del mismo valor o la reduccin del monto de la cautela.
2. Depositario
En el supuesto de que el deudor haya sido designado depositario de los bienes muebles embargados,
podr continuar con el uso normal de la cosa, pero deber abstenerse de todo acto jurdico o fsico que pueda
provocar la disminucin de la garanta que dicho bien concreta.
La restitucin cuando se ordene ponerlos a disposicin del Juzgado es una carga propia de su
condicin jurdica, que no es la de deudor, sino como depositario; en cuyo caso, el desconocimiento de la
orden, o la imposibilidad de practicarla por no tener la cosa embargada en su poder, sin importar el destino, lo
hacen responsable penalmente por el acto ilcito cometido.
Art. 214. Mandamiento. En el mandamiento se incluir siempre la autorizacin para que los
funcionarios encargados de ejecutarlo soliciten el auxilio de la fuerza pblica y el allanamiento de domicilio
en caso de resistencia, y se dejar constancia de la habilitacin de da y hora y del lugar.
Contendr, asimismo, la prevencin de que el embargado deber abstenerse de cualquier acto
respecto de los bienes objeto de la medida, que pudiere causar la disminucin de la garanta del crdito, bajo
apercibimiento de las sanciones penales que correspondieren.
1. Mandamiento. Requisitos
El mandamiento es la orden judicial para que se trabe embargo sobre bienes muebles de propiedad
del demandado; es una diligencia rogada cuando se debe practicar en jurisdiccin extraa; y delegada al
encomendarla a un oficial de justicia del departamento judicial correspondiente. Cuando la afectacin se
ordena sobre bienes registrables, el medio de comunicacin es el oficio.
En el caso de bienes muebles, tiles y/o mercaderas, la orden se debe practicar a travs de la oficina
de mandamientos con jurisdiccin en el lugar donde se encuentran los bienes. Si estn en el radio del juzgado
la diligencia se llevar a cabo mediante simple requerimiento del juez interviniente y con el auxilio del
abogado o de las personas que se autoricen a tal efecto.
En el caso de que los bienes a embargar se encuentren en extraa jurisdiccin, el art. 6 de la ley
22.172 permite la efectivizacin, mediante el libramiento de un mandamiento en la oficina respectiva.
En el supuesto de requerirse el auxilio de la fuerza pblica para cumplir con la diligencia, el
procedimiento difiere, ya que corresponde librar oficio al juez con competencia en el lugar donde se
encuentran los bienes a embargar, para que ste ordene el acatamiento a la medida cautelar dispuesta por el
juez oficiante.
La ejecucin de la medida precautoria estar a cargo del oficial de justicia, quien podr requerir en
los lmites de la delegacin; siendo habituales las facultades para requerir auxilio de la fuerza pblica, allanar
domicilio, habilitacin de da y hora inhbil, etc.
Practicado el embargo, se debe informar al depositario sobre las responsabilidades del cargo y las
sanciones penales consecuentes con la desaparicin, prdida o destruccin de los bienes en cuestin.
Cabe agregar que la norma del art. 214 del Cdigo Procesal se refiere a los casos de depsito judicial
de bienes embargados, y por tanto no es aplicable al supuesto en que se ordena la entrega de un vehculo a
ttulo de depsito judicial si, al momento de ser constituido depositario judicial, ni el automvil ni el
patrimonio del procesado se encontraban embargados.
Art. 215. Suspensin. Los funcionarios encargados de la ejecucin del embargo slo podrn
suspenderlo cuando el deudor entregue la suma expresada en el mandamiento.
Art. 216. Depsito. Si los bienes embargados fuesen muebles, sern depositados a la orden
judicial; pero si se tratase de los de la casa en que vive el embargado, y fuesen susceptibles de embargo, aqul
ser constituido en depositario de ellos, salvo que, por circunstancias especiales, no fuese posible.
1. Contingencias posteriores
El embargo sobre bienes muebles consiste en dos modalidades. Aquella que se practica directamente
sobre la cosa, en cuyo caso se renen dos cautelares (embargo y secuestro simultneos); y la que se realiza en
el domicilio del deudor, que permite dejar a ste en calidad de depositario, salvo circunstancias especiales que
manifiestamente evidenciaran la inconveniencia.
El depsito se consolida con la aceptacin del cargo de depositario; calidad que es transitoria aunque
genera obligaciones de custodia y conservacin.
La regla general en la materia, es que debe designarse como depositario de los bienes muebles
embargados, sobre todo sin son los de la casa donde vive el embargado, al deudor, salvo que se invoquen y
acrediten causales de inhabilidad o de perjuicio que ameriten un criterio distinto, en cuyo caso podr
desinsacularse al acreedor o a un tercero.
El ejecutante carece de facultades para proponer depositario de los bienes embargados; acceder a lo
peticionado en tal sentido implicara hace lugar en forma implcita al secuestro de los bienes, sin que
estuvieran dados los presupuestos fcticos del art. 221 del Cdigo Procesal (C. Civ. y Com., Junn,
1986/04/03, Pinturera Rosimar S.A c. Pecollo, Ana, DJ 986-II-823).
Tratndose de bienes muebles registrables, la ejecucin de la medida cautelar se concreta a travs de
la anotacin en los pertinentes registros, lo que hace innecesario al depsito.
Si lo embargado es dinero en efectivo o valores debern depositarse en el Banco de la Provincia de
Buenos Aires (art.529 inc.1 del Cdigo Procesal); si los bienes estuvieran en poder de un tercero, se le
notificar a est en la forma establecida en el art. 531 del mismo ordenamiento jurdico.
Art. 217. Obligacin del depositario. El depositario de objetos embargados a la orden judicial
deber presentarlos dentro de 24 horas de haber sido intimado judicialmente. No podr eludir la entrega
invocando el derecho de retencin.
Si no lo hiciere, el juez remitir los antecedentes al tribunal penal competente, pudiendo asimismo,
ordenar la detencin del depositario hasta el momento en que dicho tribunal comenzare a actuar.
En cuanto a la responsabilidad penal podr incurrir en los delitos de defraudacin (arts. 173 inc.2, 5 y
7 del cdigo penal), de desobediencia (art. 240 del Cdigo penal) y de malversacin de caudales pblicos (arts
260 y 263 del cdigo penal) (Morello, Augusto y otros, Cdigo Procesal en lo civil y comercial de la
Provincia de Buenos Aires y de la Nacin, Tomo II-C, cit., pg. 743).
Al respecto, se ha sostenido que, no existiendo pruebas que los bienes embargados hayan salido de la
esfera de custodia del depositario judicial y por ende que haya desaparecido la garanta del acreedor no queda
acreditado el delito de peculado por equiparacin (C. Pergamino, 1996/03/29, Davila, Mara L., LLBA,
1996-530)
El juez tiene la facultad de remitir las actuaciones a la Unidad Funcional de investigacin en turno
para que tome intervencin y podr ordenar la detencin preventiva del depositario hasta que est comenzare
a actuar.
Art. 218. Prioridad del primer embargante. El acreedor que ha obtenido el embargo de bienes de
su deudor, no afectados a crditos privilegiados, tendr derecho a cobrar ntegramente su crdito, intereses y
costas, con preferencia a otros acreedores, salvo en el caso de concurso.
Los embargos posteriores afectarn nicamente el sobrante que quedare despus de pagados los
crditos que hayan obtenido embargos anteriores.
Sin embargo, si la ampliacin es producto de la actualizacin del monto por envilecimiento del signo
monetario y no de la inactividad del acreedor para permanecer atento a las variaciones que sufre la anotacin
dispuesta, el embargo debiera conservar el lugar de origen.
Por eso se afirma que, la prioridad del primer embargante debe comprender el monto nominal de la
traba ms la actualizacin monetaria, como nica manera de resguardar al acreedor el derecho de cobrar
ntegramente su crdito estatuido por ley (arts. 218 del Cdigo Procesal y 17 de la Constitucin Nacional),
ms cuando ese crdito ha sido reajustado (SC Buenos Aires, 1990/05/15, Rigueiro, Horacio c. Pinto,
Nicols, DJBA, 139-7036).
fctico y probatorio que justifique su encuadre en la causal eximitoria (JUBA, CC002 SM 48509 RSI-21100 I 26-10-2000, Natale, Silvia c. Vasquez, Marcelo y otro S/ Cobro de Alquileres, magistrados votantes:
Ochiuzzi- Mares- Cabaas).
La prohibicin de embargar bienes, tiene dispuesto en el cdigo una clasificacin que enumera tres
calidades o condiciones que no representan una mnima parte de las mltiples excepciones que en la
practicada cotidiana sucede.
4. Elementos de trabajo
Los instrumentos necesarios para la profesin, arte u oficio, se indisponen y dejan fuera del embargo
porque se propende a evitar u obstaculizar el trabajo individual, a fin de que el deudor obtenga el salario o
remuneracin suficiente para su sustento.
Por lo tanto, slo resulta comprendido dentro de su marco los implementos, herramientas y tiles
manuales de trabajo, indispensables para el ejercicio individual de aquella actividad quedando por ende,
excluidas las instalaciones, maquinarias o instrumentos mecnicos que importan una acumulacin de capital.
El legislador al declarar la inembargabilidad de los instrumentos necesarios para la profesin, arte u
oficio que ejerza el deudor, lo que quiere es que no se trabe con embargo el ejercicio de la profesin de la que
vive el deudor y su familia, ya que el acreedor tiene otro medios para asegurar su crdito; siendo a cargo del
deudor acreditar que el bien embargado le es indispensable para el desempeo de su oficio, circunstancias
ests que deben analizarse en cada caso (C. Civ. y Com. Junn, 1983/02/16, Mararo H., Jos H. ED del
197/84, p.7).
No es procedente el levantamiento del embargo trabado sobre un automotor de propiedad del
demandado, por entender que al encontrarse afectado al servicio de taxi, constituye el medio necesario para su
sustento (art. 219 inc.1, Cdigo Procesal), en virtud de que los bienes no resultan inembargables por su propia
naturaleza sino que es menester probar su necesidad para el ejercicio de profesin, arte u oficio (C. Civ y
Com., Quilmes, Sala II, 1998/06/26, Mantilla, Mara c. Estebac, Carlos LLBA, 1999-254).
5. Sepulcros
El inciso segundo siguiendo la disposicin del art. 12 de la ley 4128 establece la inembargabilidad
del sepulcro, salvo que el crdito corresponda a su precio de venta, construccin o suministro de materiales
donde resulta admisible el embargo y su posterior ejecucin judicial.
6.1 Inmuebles adquiridos o construidos con prstamos otorgados por el Banco Hipotecario Nacional
Art. 220. Levantamiento de oficio y en todo tiempo. El embargo indebidamente trabado sobre
alguno de los bienes enumerados en el artculo anterior, podr ser levantado, de oficio o a pedido del deudor o
de su cnyuge o hijos, aunque la resolucin que lo decret se hallare consentida.
1. Levantamiento de embargo
El juzgador esta facultado para levantar, an de oficio, el embargo indebidamente trabado sobre
algunos de los bienes enunciados en el art. 219 del Cdigo Procesal o en las leyes especiales, aunque la
resolucin se hallare consentida, pues las previsiones en la materia son de orden pblico e irrenunciables, no
pudiendo argirse a su respecto la preclusin (JUBA, CC0201 LP B 86119 RSD-236-97 S 12-6-1997, Juez
Crespi, Saliva, Irma Teresa c. Municipalidad de Ensenada S/ Rec. de amparo, magistrados votantes: CrespiSosa).
Tienen legitimacin activa para solicitar el levantamiento del embargo el deudor, su cnyuge o hijos,
si estuvieren afectados por la medida.
La peticin tramita como incidente, con intervencin del embargante, pudindose requerir el
levantamiento de la cautela hasta el momento en que se encuentre perfeccionada la venta forzada del bien
embargado.
Se ha sostenido que, si bien el juez se halla autorizado legalmente para levantar un embargo de
oficio, no resulta apropiada esa medida -fundada en el hecho de tratarse de un taxi y por ello necesario para el
sustento- si se desprende una conducta totalmente omisiva del demandado, quien no slo no ha pedido el
desembargo sino que no ha pagado los honorarios que se le estn ejecutando ni la obligacin emergente del
contrato prendario, actualmente en ejecucin (C. Civ. y Com., Quilmes, Sala II, 1998/06/26, Mansilla,
Mnica c. Estebac, Carlos D., LLBA, 1999-254).
SECCION 3
Secuestros
Art. 221. Procedencia. Proceder el secuestro de los bienes muebles o semo vientes objeto del
juicio, cuando el embargo no asegurare por s solo el derecho invocado por el solicitante, siempre que se
presenten instrumentos que hagan verosmil el derecho cuya efectividad se quiere garantizar. Proceder,
asimismo, con igual condicin, toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservacin de cosas
para asegurar el resultado de la sentencia definitiva.
El juez designar depositario a la institucin oficial o persona que mejor convenga; fijar su
remuneracin y ordenar el inventario, si fuese indispensable.
1. Concepto. Clases
El secuestro es una medida cautelar extrema, que aun actuando como precautoria, a veces resuelve
con su disposicin el mismo sustrato de la cuestin judicial (por ejemplo: cuando se ordene secuestrar dinero
del tesoro de una entidad que resiste judicialmente la entrega).
Se trata de una providencia en cuya virtud se desapodera al titular de la cosa, en forma provisional,
del uso y disposicin de ella ponindola en manos de un custodio judicial.
Existen dos supuestos para la procedencia del secuestro. El primero versa sobre el llamado
secuestro de la cosa litigiosa, que tiene por objetivo, evitar que los bienes embargados se deterioren o
desaparezcan.
El segundo caso previsto es el secuestro conservatorio, cuya finalidad apunta a la conservacin del
patrimonio del deudor como garanta para cumplimiento de la obligacin dineraria y proceder con igual
condicin, toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservacin de cosas para asegurar el
resultado de la sentencia definitiva (JUBA, CC0102, MP 114769 RSI-974-00 5-10-2000, Consorcio de
Propietarios Edificio Battel I c. Carn, Juan S/ Medida Cautelar, Magistrados Votantes: Oterio. Dalmasso.
Zampini)
El secuestro conservativo presupone tres circunstancias. Por un lado, la existencia, en poder del
deudor o de terceros, de bienes afectados a un rgimen de garanta. Por el otro lado, que tales bienes no
constituyan el objeto de litis. Por ltimo, que frente a una situacin fctica concreta, pueda razonablemente
inferirse que aquel rgimen resulta insuficiente (JUBA, CC0102 MP 114605 RSI-1185-00 I 14-11-2000,
Fernndez, Marcelo Rodolfo Benito c. Acea, Jorge Luis S/ ejecucin prendaria, magistrados votantes.
Oterio- Dalmasso- Zamp ini).
A diferencia del secuestro de la cosa litigiosa, el conservativo se subordina al embargo, ya que a
travs de esta modalidad se busca complementar la cautela anterior con el desapoderamiento.
Por eso se ha dicho que, tratndose de un locomvil sujeto a los riesgos propios de un elemento
mecnico y que son de conocimiento pblico robo, siniestro, deterioro- rige el art. 221 del Cdigo Procesal
y, por ende, procede el secuestro de la cosa como un medio de proveer a su guarda o conservacin que
asegure la virtualidad del fallo, ya que el embargo de automotores se perfecciona, segn doctrina de la
casacin bonaerense, al operarse su secuestro y depsito (JUBA, CC0102 MP 12149 RSI-249-00 I 23-32000, Maronna, Carlos c. Beher, Maximiliano S/ Ejecutivo, magistrados votantes: Oterio- DalmassoZampini).
2. Procedimiento
La medida cautelar se ejecuta, materialmente, a travs del oficial de justicia y con auxilio de la fuerza
pblica. La orden judicial se expresa en el mandamiento, el cual debe ser exp reso e indicativo de los bienes a
obtener y del lugar donde sern depositados.
En caso de secuestro, el juez puede designar depositario a la institucin oficial o persona que mejor
convenga, no prohibiendo el legislador que ese nombramiento recaiga en el ejecutante peticionario de la
medida.
As, si aparece prima facie acreditado que el demandado ha tratado de ocultar la cosa embargada
para sustraerla a la accin del acreedor y tratndose de un secuestro conservativo, se juzg prudente que la
designacin recayera en el actor, mxime cuando ello ha de implicar economa de gastos, ya que aquel no
tiene derecho a recibir remuneracin (Cm. 1, Sala I, La Plata, Causa 184.952, Reg. Int. 266/82).
SECCION 4
Intervencin y administracin judiciales
Art. 222. Intervencin judicial. Podr ordenarse la intervencin judicial, a falta de otra medida
precautoria eficaz o como complemento de la dispuesta:
1) A pedido del acreedor, si hubiese de recaer sobre bienes productores de rentas o frutos.
2) A pedido de un socio, respecto de una sociedad o asociacin, cuando los actos u omisiones de
quienes la representen, le pudieren ocasionar grave perjuicio o pusieren en peligro el normal desarrollo de las
actividades de aqullas.
1. Ideas generales
La intervencin es una medida cautelar de carcter subsidiario o sumplementario; en el primer tipo
acta cuando una precautoria ordenada y trabada no resulta suficiente (v.gr.: embargo; inhibicin, anotacin
de litis, etc.), en el segundo grupo sucede cuando se integra con otra cautelar a la que viene a colaborar en su
eficacia.
Es intervencin judicial cuando el Juez designa como auxiliar de la justicia, a un tercero que se
constituye en el lugar correspondientemente indicado, con el fin de llevar a cabo las acciones que en el auto
ordenatorio se han precisado.
Justamente, las modalidades que se informen determinan los tipos de intervencin que el cdigo
recepta.
2. Consorcio de propietarios
La intervencin de un administrador provisorio de un consorcio tiene por finalidad regularizar el
funcionamiento de los rganos consorciales, cuando posiciones incompatibles absolutas o la actitud del
administrador impiden llegar a la solucin a travs de las vas que establecen la ley 13.512 y el reglamento de
copropiedad y administracin, debiendo darse- al no estar prevista la situacin en ninguna disposicin legal
especfica los tres supuestos de viabilidad de las medidas cautelares: verosimilitud del derecho, peligro en la
demora y contracautela- (CNCiv, Sala F, 7/8/92, Buffadossi, Roberto V. Y otros c. Consorcio Warnes, La
Ley, 1992-E-540).
3. Sociedad conyugal
Tambin resulta procedente, aunque discutida, la intervencin judicial decretada en una sociedad
donde los cnyuges que se separan o divorcian, son socios.
Se argumenta que, la designacin de un interventor cuyas funciones se circunscriben a vigilar la
conservacin del activo, cuidar que los bienes no sufran deterioros o menoscabo y comprobar las entradas y
gastos, se evidencia idnea para tutelar los intereses de la cnyuge, sin posibilitar el ejercicio de la
conduccin societaria, controlada por la jurisdiccin sin supresin del rgano natural, mediante el auxiliar
4. Interventor recaudador
El interventor recaudador o colector es el auxiliar que el juez designa para materializar la
recaudacin de fondos o frutos, careciendo de injerencia en la administracin del ente o persona afectada y
supone una medida previa- el embargo -, por lo tanto requiere los mismos presupuestos de admisibilidad de
dicha medida cautelar y que han de recibir acreditacin en el modo que resulta disciplinado en los arts 209 al
212 del Cdigo Procesal (JUBA, CC0102 MP 104850 RSI-1517-97 I 28-12-1997, Pandolfo, Selva c. Ca
Aseguradora c. Ejecucin de honorarios, magistrados votantes: Oterio- Dalmasso- Zampini).
La designacin de un interventor recaudador procede a pedido del acreedor, en el caso de que la
medida cautelar recaiga sobre bienes productores de frutos o rentas.
Constituye una medida de excepcin que carece de autonoma procesal, debiendo previamente
haberse decretado embargo y gestionado infructuosamente su cumplimiento. Es decir que no corresponde
decretar in limine la intervencin sin haberse efectivizado el embargo preventivo, pues esta medida cautelar
es complementaria o subsidiaria, llegndose a su adopcin cuando los bienes embargados por su naturaleza no
son susceptibles de ser realizados econmicamente (JUBA, CC0201, LP, B 80025 RSI-887-94 I 15-121994, Valladares, Carlos Julio c. Monasterio, Marcelo S/ Cobro Ejecutivo, magistrados votantes: SosaCrespi).
La intervencin slo procede como complemento de un embargo, el cual adems, debe haber recado
sobre ingresos que se perciben en forma sucesiva, como sucede, v.gr: con los honorarios profesionales, los
arrendamientos o las entradas a espectculos pblicos (Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, tomo VIII,
ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1985, pg. 205).
Adems, insiste en reconocido profesor argentino, "...constituye requisito de procedencia de la
medida analizada el hecho de que el destinatario del embargo no haya cumplido con la intimacin judicial de
depositar las sumas embargadas" (pg. 206).
Es tambin el pensamiento de Podetti, quien afirma que no corresponde decretar "in limine" la
intervencin sin antes haberse efectivizado el embargo preventivo, pues esta medida cautelar es
complementaria o subsidiaria del embargo, llegndose a su adopcin cuando los bienes embargados por su
naturaleza no son susceptibles de ser realizados econmicamente (Tratado de las medidas cautelares, editorial
Ediar, Buenos Aires, n 84).
Tambin as lo sostienen Morello-Sosa-Berizonce, al interpretar que es una medida de excepcin que
resulta carente de autonoma procesal pues, previamente, debe haberse decretado el embargo y gestionado
infuctuosamente su cumplimiento (Cdigos procesales en lo civil y comercial de la provincia de Buenos Aires
y la Nacin, editorial Platense-Abeledo Perrot, tomo II-C, pg. 864).
Si la medida debe practicarse en extraa jurisdiccin, le corresponde al juez oficiante proveer la
pretensin de ampliacin de facultades del interventor recaudador designado, an cuando las medidas
relativas a la ejecucin hayan sido delegadas en el juez oficiado, pues la solicitud implica la graduacin de la
intensidad de la medida precautoria.
No obsta a ello la delegacin de competencia en lo referido al cumplimiento de la misma, que no
hace a la determinacin de sus alcances.
5. Interventor fiscalizador
Resulta admisible designar interventor fiscalizador, a pedido de un socio, en el caso de que existan
irregularidades en una sociedad o asociacin, producto de actos u omisiones de quienes tienen a su cargo la
representacin.
La medida cautelar esta preordenada para tutelar los intereses de los socios ante irregularidades en la
administracin; por ello, el pedido de intervencin debe acompaar a la pretensin de remocin del
administrador.
El comportamiento debe ocasionar graves perjuicios a la persona jurdica y tiene que afectar el
normal desarrollo de sus actividades.
El interventor fiscalizador carece de facultades de direccin y gobierno, su funcin se limita a la
vigilancia, cuidado y guarda de los derechos comprometidos en le proceso judicial.
Esta figura no est prevista en la ley de sociedades comerciales, porque la funcin que el Juez le
precisa no incide en la administracin de la empresa.
Art. 223. Facultades del interventor. El interventor tendr las siguientes facultades:
1) Vigilar la conservacin del activo y cuidar de que los bienes objeto de la medida no sufran
deterioro o menoscabo.
2) Comprobar las entradas y gastos.
3) Dar cuenta al juez de toda irregularidad que advirtiere en la administracin.
4) Informar peridicamente al juzgado sobre el resultado de su gestin.
El juez limitar las funciones del interventor a lo indispensable y, segn las circunstancias, podr
ordenar que acte exclusivamente en la recaudacin de la parte embargada, sin injerencia alguna en la
administracin.
El monto de la recaudacin deber oscilar entre el diez por ciento (10%) y el cincuenta por ciento
(50%) de las entradas brutas.
1. Facultades
Aun cuando el cdigo presenta la norma como facultades, en realidad, son deberes impuestos que
pueden ocasionar la remocin en supuestos particulares.
La tarea del interventor se limita a la fiscalizacin y control de las operaciones sociales, ya que
carece de facultades de direccin y gobierno.
Tiene el deber de informar al juez de toda irregularidad que advierta en la administracin de la
persona jurdica
Si el informe del interventor judicial de una sociedad da cuenta de la subsistencia de las
irregularidades al trmino de su actuacin pero, a la vez, comprueba la voluntad de los administradores
actuales respecto de la regularizacin societaria, la continuidad de medidas judiciales podran provocar una
inmiscusin exagerada de los jueces en el mbito de un ente privado. Cuestin que la ley no ha previsto, pero
que excede de lo puramente cautelar.
En el caso del interventor recaudador, su funcin se circunscribir a la recaudacin de la parte
embargada. El porcentaje a embargar lo determinar el juez de acuerdo a los antecedentes del caso y oscilar
entre el 10% y el 50 % de las entradas brutas del negocio.
El depsito de las sumas recaudadas por el interventor judicial recaudador en cumplimiento de su
cometido, constituye el medio de asegurar el eventual cumplimiento del decisorio emitido por el juez.
1. Procedencia
La administracin judicial excede la simple intervencin. Con esta medida cautelar, se interviene y
sustituye la administracin social que se viene ejercitando.
A diferencia de las distintas modalidades de intervencin (fiscalizador, recaudador, veedor) se
produce con la presente cautela un desplazamiento en forma provisional del administrador o administradores
de la sociedad, asociacin o ente que colectivo, y se nombra en su reemplazo a un auxiliar externo del rgano
judicial denominado administrador judicial, quien asume la direccin y el gobierno de la persona jurdica.
Resulta procedente cuando medie un conflicto entre los socios producto de una administracin
irregular o de otras circunstancias que pongan en peligro a la asociacin o sociedad.
La medida precautoria se viabiliza una vez que se promueve la demanda de remocin de
administrador, por lo que el rgano jurisdiccional desestimar su produccin si la cautelar es solicitada antes
de iniciar el proceso principal al cual accede.
En la resolucin que se designe administrador judicial deber precisarse los deberes y derechos que
le corresponde a dicho auxiliar judicial, que no podrn ser mayores que los establecidos en la ley de
sociedades y el contrato social y el plazo de duracin en el ejercicio de sus funciones.
2. Criterio restrictivo
La Intervencin judicial nicamente procede in extremis, como ltima ratio, es decir cuando no
exista otro medio idneo para prevenir los riesgos, habida cuenta que por su trascendencia y consecuencia es
de carcter excepcional y de interpretacin restrictiva, de manera de evitar que los perjuicios que de ella
pueden derivar sean mayores que los que se pretende prevenir (JUBA, CC000 TL RSD-129-23 S 8-911994,Sozzi, Alicia Beatriz S/ Medidas cautelares, magistrados votantes: Casarini- Lettieri- Macaya).
En la jurisdiccin especial de la nacin se ha sostenido, que a los fines de la procedencia de la
intervencin judicial de una sociedad se requiere que el perjuicio invocado sea de naturaleza tal que existe un
verdadero peligro en la demora relativo al inters de la sociedad- en el caso desvi de facturacin de la que se
desprende que el socio gerente realiza en inters propio operaciones de la sociedad, debindose evaluar su
procedencia con criterio restrictivo (CNCom, Sala A, 2000/03/03, Cimio, Mario D. C. Cuarto Creciente
S.R.L, La Ley, 2000-E,894 (43.051-5)
Asimismo, importando la designacin de una administrador judicial una medida cautelar de gravedad
extrema que puede ejercer influencia en la actividad de la persona jurdica, el rgano jurisdiccional en uso de
las facultades conferidas en el art. 204 del Cdigo Procesal, ha resuelto, que no resulta procedente, ni
conveniente disponer la directa intervencin de la sociedad demandada con desplazamiento de los
administradores, pues, en atencin a las circunstancias del caso, sea mejor establecer antes una veedura para
que se informe sobre los desaciertos e irregularidades atribuidas al directorio y el anormal funcionamiento del
ente cuya intervencin se propuso. Una vez formulado el informe del veedor podr apreciarse ms
Art. 225. Gastos. El interventor y el administrador judiciales slo podrn retener fondos o
disponer de ellos con el objeto de pagar los gastos normales de la administracin, entendindose por tales los
que habitualmente se invierten en el bien, sociedad o asociacin administrados. Los gastos extraordinarios o
nombramientos de auxiliares sern autorizados por el juez previo traslado a las partes, salvo que su
postergacin pudiere irrogar perjuicios, en cuyo caso, despus de efectuados, se dar inmediatamente noticia
al juzgado.
1. Gastos
Tanto el interventor judicial como el administrador judicial pueden retener o disponer de los bienes
societarios para cubrir los gastos normales de administracin, o sea los que habitualmente se invierten en el
bien, sociedad o asociacin administrada.
En tal sentido deben adelantarse por la parte solicitante de la medida cautelar- y sin perjuicio de lo
resolviere oportunamente en cuando al pago de las costas- lo necesario para los gastos personales, como
alojamiento, transporte, combustible y afines que atienden a diligencias de auditora y control propio de la
ejecucin encomendada (JUBA, CC01000 SN 950694 RSI-436-95 I 24-10-1995, Krebs, Rodolfo c. Clnica
neuropsiquitrica playa constitucin S.R.L S/ Remocin de gerente. Daos y perjuicios. Intervencin
judicial, magistrados votantes: Civilotti- Maggi)
El interventor no se encuentra habilitado para efectuar gastos extraordinarios y para designar
auxiliares que colaboren con su funcin, para ello necesita previa autorizacin judicial, previo traslado a las
partes, excepto cuando la dilacin implicada en tal sustanciacin pudiera generar perjuicios.
Si la intervencin de recaudacin debe realizarse en varios negocios de la demandada, cabe autorizar
al contador designado a nombrar los auxiliares necesarios, ya que no se concibe que la misma sea hecha
personalmente por l al mismo tiempo en los distintos lugares. Las remuneraciones de dichos auxiliares sern
a cargo de quien deba cargar con las costas de la medida cautelar (JUBA, CC0102 MP RSI-841-92 I 27-101992, Corilli, Clara Delia c. Zebra S.R.L S/ Cobro de australes. Embargo preventivo, magistrados votantes:
Oterio- De la Colina- Dalmasso).
Art. 226. Honorarios. Los interventores o administradores no podrn percibir honorarios con
carcter definitivo hasta que la gestin total haya sido judicialmente aprobada. Si su actuacin excediere de
seis (6) meses, previo traslado a las partes podrn ser autorizados a percibir peridicamente sumas con
carcter de anticipos provis ionales, en adecuada proporcin con el honorario total y los ingresos de la
sociedad o asociacin.
Art. 227. Veedor. De oficio o a peticin de parte, el juez podr designar un veedor para que
practique un reconocimiento del estado de los bienes objeto del juicio o vigile las operaciones o actividades
que se ejerzan respecto de ellos e informe al juzgado sobre los puntos que en la providencia se establezcan.
1. Finalidad
La funcin de ste auxiliar de la justicia se acota a informar sobre el estado de los bienes que son
objeto del litigio y el desarrollo de las operaciones y actividades que constate en el lugar de su destino.
Se designa sin necesidad de denunciar ni comprobar irregularidades sociales; porque las funciones a
desarrollar son limitadas y precisas, ya que no fiscaliza, ni tiende a la coordinacin de los intereses en pugna y
carece de facultades para evitar el deterioro o menoscabo de los bienes objeto del juicio
Deber dar noticias acerca del estado de los bienes, de las operaciones y de las entradas de la persona
jurdica con la periodicidad que se establezca en la providencia que lo designe y no podr interferir en la
administracin de la persona interferida.
Resulta admisible esta modalidad de intervencin ante supuestos de menor gravedad, para cuya
solucin no se requiera o no sea necesario el reemplazo de los administradores de la sociedad.
En el supuesto de que la designacin del veedor haya sido solicitada por un socio con fundamento en
la ley 19.550 de sociedades, para que resulte admisible la medida precautoria, deber el peticionante
previamente haber agotado las instancias ante los rganos naturales de la sociedad y promovido la demanda
de remocin de administrador de la sociedad.
Asimismo, se ha sostenido, que resulta improcedente la designacin de un veedor por el juez para
una sociedad annima, si el peticionante de la medida ha incumplido la carga de acreditar la calidad de
accionista que invoca, en los trminos del art. 375 del Cdigo Procesal, recaudo insoslayable por el art. 114
de la ley 19.550 (JUBA, CC000 PE C 2026 RSI-246-96 I 24-10-1996, Sinelli, I. C. A. Sinelli y Ca. S/
Medida precautoria de intervencin judicial, Magistrados votantes: Gesteira-Ipia).
2. Supuestos de exclusin
No resulta admisible la designacin de un interventor si con ello se pretende obtener una prueba
directa o indirecta mediante la informacin que el veedor produzca.
Tambin, es improcedente la intervencin judicial de las sociedades fundadas en la negativa a exhibir
los libros sociales, pues la misma puede ser superada por otro proceso que no afecta el desarrollo de la
sociedad.
SECCION 5
Inhibicin general de bienes y anotacin de litis
Art. 228. Inhibicin general de bienes. En todos los casos en que habiendo lugar a embargo ste
no pudiere hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor, o por no cubrir stos el importe del crdito
reclamado, podr solicitarse contra aqul la inhibicin general de vender o gravar sus bienes, la que se deber
dejar sin efecto siempre que presentase a embargo bienes suficientes o diere caucin bastante.
El que solicitare la inhibicin deber expresar el nombre, apellido y domicilio del deudor; as como
todo otro dato que pueda individualizar al inhibido, sin perjuicio de los dems requisitos que impongan las
leyes.
La inhibicin slo surtir efecto desde la fecha de su anotacin, salvo para los casos en que el
dominio se hubiere transmitido con anterioridad, de acuerdo con lo dispuesto en la legislacin general.
No conceder preferencia sobre las anotadas con posterioridad.
1. Procedencia
La inhibicin general de bienes se regla en nuestro ordenamiento procesal como un remedio
subsidiario al embargo y slo procede cuando, siendo est viable por configurarse las bsicos presupuestos
del mismo, no puede efectivizarse por desconocimiento, inexistencia o insuficiencia de bienes, de modo que
esta medida precautoria es esencialmente sustitutiva del embargo (art. 228, Cdigo Procesal) (JUBA, CC021
LP B 88427 RSI-37-98 I 13-3-1998, Nocetti, Mirian Angela c. Speroni, de Betelu S/ Restitucin de
sumas y daos y perjuicios, magistrados votantes: Crespi-Sosa).
La precautoria tiene como destino especfico, impedir la disposicin de derechos reales sobre los
bienes cuyo dominio consta en los registros pblicos.
Es una medida de indisponibilidad absoluta, en el sentido de que el inhibido no puede disponer, ni
gravar los bienes afectados por ella.
Por eso es que especialmente se aplica inmuebles, pero se ampla a los muebles registrables que
tienen prevista inscripcin y un rgimen especial de publicidad (fondos de comercio, depsitos bancarios,
automotores, prenda con registro, etc.).
Sin embargo, al ser una medida subsidiaria, no puede cobrar autonoma afectando una masa de
bienes registrables que no se han afectado individualmente.
Lo mismo sucede cuando se amenaza con esta medida en las facturas de tasas y dems
contribuciones, porque adems de lo inslito del acto, es inadmisible la traba de una inhibicin general de
bienes sin afectar con anterioridad bienes en concreto.
En el orden nacional se ha dicho que esto incluye una anotacin inhibitoria en las circulares que el
Banco Central dirige a los dems integrantes del circuito bancario, pues ello implicara extender esta medida a
todos los fondos de cualquier naturaleza que la demandada tenga en una institucin, ya sea en su casa central,
sucursal o agencia, producindose as una inhibicin general de bienes para operar en el sistema financiero
que no aparece respaldada por normativa especfica alguna (CNCom., Sala A, 1998/02/16, Sant Anna,
Joaqun c. Inter Fright S.R.L, La Ley, 2000-A, 571).
2. Requisitos
Como las dems medidas cautelares, la inhibicin se traba previo cumplimiento de los presupuestos
genricos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora.
Adems exige un embargo insuficiente o el desconocimiento de bienes que pudieran afectarse, pero
una vez individualizados, la inhibicin general de bienes afecta la disponibilidad de derechos reales
genricamente, sin recaer, como el embargo, en uno o ms de ellos.
Esta circunstancia revela acerca de la innecesariedad de la estimacin de un monto a fin de hacer
plausible su dictado (JUBA, CC0101 MP 115099 RSI-297-1 I 27-3-2001, Figliuolo, Margarita c.
Distribuidora Libertad S/ Nulidad de resolucin asamblearia, magistrados votantes: De Carli- FontCazeaux).
Si bien doctrina y jurisprudencia no se muestran pacficas en orden a la inexistencia, insuficiencia o
desconocimiento de bienes del deudor, se acepta que basta con denunciar la carencia o desconocimiento de
bienes sin necesidad de prueba complementaria.
No obstante, creemos que esto desvirta el carcter suplementario de la medida, pues a pesar de la
buena fe presumida en la manifestacin de desconocimiento de bienes, el efecto inmediato es la autonoma de
la cautelar afectando la masa de bienes registrables que, eventualmente, quizs no se hubiesen investigado
adecuadamente.
En cambio si el sustento de la medida es la insuficiencia de los bienes embargados para cubrir el
monto del crdito reclamado, la inhibicin resulta procedente siempre que se justifique en forma sumaria
dicha circunstancia.
Adems, para que proceda la inhibicin se deber indicar, precisamente: a) nombre y domicilio del
deudor; b) domicilio real del mismo; c) Nmero de documento de identidad, y d) Nombre y apellido de los
padres del deudor; requisitos stos que se piden en la norma procesal y en las disposiciones registrales
correspondientes.
3. Efectos
La inhibicin general de bienes no otorga preferencia, ni prioridad alguna respecto al embargo o de
cualquier otra medida cautelar de fecha posterior y sus efectos operan desde la fecha de su anotacin en el
registro correspondiente, salvo los casos en que el dominio se hubiere transmitido con anterioridad, de manera
tal que si la escritura se otorg dentro de los plazos previstos en el art. 24 de la ley 17.801, el acto jurdico
instituido en ella prevalece sobre la cautelar, aun cuando se inscriba con posterioridad a sta.
Recurdese que, si bien la medida de inhibicin no da derecho de preferencia sobre las medidas
precautorias de fecha posterior, ello no autoriza al juez de la escrituracin a levantar las inhibiciones
decretadas por otros jueces con anterioridad al embargo por l trabado, debiendo ser procurado por ante los
jueces que ordenaron dichas inhibiciones, pues de lo contrario se llegara a la conculcacin de las garantas
que esas medidas tienden a amparar, con grave desprecio de los derechos del acreedor inhibiente (JUBA,
CC0102 MP 104018 RSI-1184-97 I 14-10-1997, Carabelli, Pablo y otro c. Edificadora Lorena S.A S/
Escrituracin, Magistrados votantes: Oterio- Dalmasso- Zampini).
4. Levantamiento
Cuando se ofrecen bienes suficientes o se diere caucin bastante, tras or al beneficiario de la
medida, el Jueza debe resolver sobre la sustitucin de la precautoria.
En caso de resistencia u oposicin, el deudor tendr la carga de acreditar la suficiencia de los bienes
o de la caucin.
Es posible afectar ttulos de la deuda pblica de propiedad del afectado aun sin contar con la tenencia
efectiva, si con ello el acreedor se tiene por suficientemente caucionado.
Art. 229. Anotacin de litis. Proceder la anotacin de litis cuando se dedujere una pretensin que
pudiere tener como consecuencia la modificacin de una inscripcin en el registro de la propiedad y el
derecho fuere verosmil. Cuando la demanda hubiere sido desestimada, esta medida se extinguir con la
terminacin del juicio. Si la demanda hubiese sido admitida, se mantendr hasta que la sentencia haya sido
cumplida.
1. Objeto
La medida precautoria est destinada a asegurar la publicidad del juicio cuya sentencia pueda tener
como consecuencia la modificacin de la inscripcin del bien en el registro correspondiente. Ello supone
evitar que los terceros adquirentes de un bien, objeto de un proceso judicial, puedan invocar la buena fe.
Por eso, este tipo de providencia cautelar, tutela la integridad o el valor econmico de los bienes
sobre los cuales recae la medida, pero no impide la libre disposicin del bien litigioso, el cual puede ser
enajenado o gravado por la parte demandada, sin otorgar prioridades o preferencias respecto de ulteriores
anotaciones o medidas precautorias.
En consecuencia lleva implcitamente un sentido preventivo, antes que de garanta.
2. Requisitos
El art. 195, primer apartado establece que las medidas cautelares podrn ser solicitadas antes o
despus de deducida la demanda a menos que de la ley resulte un tiempo diferente. Una de las excepciones al
precepto se encuentra en la disposicin que comentamos, toda vez que proceder la anotacin cuando se
dedujere una pretensin que pudiera tener como consecuencia la modificacin de una inscripcin en el
registro de la propiedad y el derecho fuere verosmil. Es pues condicin para su procedencia la existencia de
demanda entablada (Cm 1, Sala I, La Plata, 8-3-1989, Causa 203.705).
Si bien del texto del art. 229 del Cdigo Procesal se desprende que la anotacin de litis es de aquellas
medidas que slo pueden solicitarse una vez deducida la demanda, lo que descarta implcitamente la
posibilidad que la litis se anote con anterioridad a la interposicin de ella, debe tenerse en cuenta que la
existencia de etapas anteriores (v.gr.: diligencias preliminares, prueba anticipada, medidas cautelares
diferentes) no impiden ni alteran el principio nuclear.
No procede, en cambio, en un proceso de daos y perjuicios como consecuencia de un accidente de
trnsito, pues nunca puede derivar una modificacin de la inscripcin del bien sobre el que recaera la medida,
sin perjuicio que ante una eventual condena del demandado el actor persiga el cobro de su crdito intentando
la ejecucin de algn bien del patrimonio del accionado (C. Civ. y Com., Quilmes, Sala I, 1996/07/01,
Zuleta, Juan c. Nicoletta, Marcelo, LLBA, 1997-91).
Si se trata de una demanda de simulacin, la anotacin de litis es la medida cautelar adecuada para
este tipo de proceso. Ello as dado que la anotacin de litis tiene por finalidad principal dar publicidad de la
existencia de un proceso iniciado, susceptible de modificar una inscripcin efectuada en el registro de la
propiedad, sin que se impida con ello la libre disponibilidad del bien en litigio.
Justamente la publicidad que otorga la cautela es consecuencia de su anotacin registral y procede,
entonces, cuando la pretensin deducida pudiera tener por resultado modificaciones, como la especie,
debiendo estar probada la verosimilitud del derecho que se invoca (JUBA, CC001 SI 88665 RSI-587-1 I
16-10-2001, Distribuidora Alpholos S.A c. Noglia de Blasco, Cora S/ Simulacin y accin pauliana
subsidiaria, magistrados votantes: Cabrera de Carranza- Medina).
Para el dictado de la anotacin de litis la verosimilitud del derecho no puede equipararse al del resto
de las medidas cautelares.
En efecto, al anotarse la litis no se le impide al titular registral que disponga de sus bienes que se
encuentran a su nombre, sino que el nico efecto perseguido con la referida precautoria es alertar a los
terceros que contraten respecto del inmueble involucrado, sobre la existencia de un proceso que podra llegar
modificar la inscripcin dominial (JUBA, CC0102 MP 114300 RSI-828-00 I 7-9-2000, Rodrguez, Graciela
Virginia c. Paruzzolo, Adrin Daniel S/ simulacin y reconocimiento de sociedad de hecho, magistrados
votantes: Oterio- Dalmasso- Zampini).
Para la procedencia de la anotacin de litis, no es necesario acreditar el peligro en la demora, pues se
desprende de la misma finalidad de la medida.
3. Extincin
Las formas de cancelacin de la medida cautelar dependen del xito obtenido en el proceso. Si la
demanda fuese desestimada, una vez firme la sentencia, se ordena el levantamiento de la medida cautelar, ya
que su mantenimiento carecera de justificacin. En cambio, el pronunciamiento favorable determina la
conservacin hasta que lo ordenado sea cumplido.
SECCION 6
Prohibicin de innovar. Prohibicin de contratar
Art. 230. Prohibicin de innovar. Podr decretarse la prohibicin de innovar en toda clase de
juicio, siempre que:
1) El derecho fuere verosmil.
2) Existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situacin de hecho o de
derecho, la modificacin pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecucin en ineficaz o imposible.
3) La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria.
1. Objeto de la medida
La medida de no innovar tiene, adems del objeto cautelar, una funcin de garanta para la
proteccin del derecho que es objeto de la respectiva accin entablada. Con ello queremos expresar su
trascendencia, en las dos hiptesis posibles como trabaja. La primera, apunta a la posibilidad de que el
proceso principal resulte comprometido si, desde el principio, no se dispone determinada modificacin en el
estado fctico o jurdico, retrotrayndolo a un estado anterior o estableciendo uno nuevo. La segunda
contempla el peligro que para el resultado del proceso principal significara la modificacin de la situacin de
hecho o de derecho existente al tiempo en que se requiere tal medida cautelar.
La prohibicin de innovar se funda en el principio de la inalterabilidad de la cosa litigiosa y por tanto
presupone que un cambio en la situacin de hecho o de derecho pueda perjudicar a una de las partes en una
relacin jurdica, modificando los bienes motivo de ella, o los derechos que los litigantes tenan sobre dichos
bienes. La traba de la citada medida cautelar requiere, entonces, que la modificacin pueda influir en la
sentencia o convertir su ejecucin en ineficaz o imposible.
Observado con detenimiento, se congela la situacin de hecho existente procurando que no se
modifique durante el curso del juicio, ni que se altere con la prosecucin.
Sin embargo, a veces, como la misma situacin de hecho es la que provoca el perjuicio, se ha
encontrado una tercera variable en su figura, propiciando con ella que la situacin de hecho o de derecho se
cambie, para evitar los perjuicios que viene provocando. Este ltimo supuesto constituye lo que
doctrinariamente se ha denominado una "medida cautelar innovativa".
2. Condiciones
La medida de no innovar se puede solicitar antes o despus de promovida la demanda, siempre que
concurran los siguientes presupuestos: a) verosimilitud del derecho, b) peligro en la demora, c) que la cautela
no pudiere obtenerse por otro conducto similar; y d) que se otorgue contracautela (JUBA CC0102 MP
100702 RSI-125-97 I 18-3-1997, Lacue, Osvaldo c. Banco Crdito Provincial S/ Revisin de contrato,
magistrados votantes: Oterio- Dalmasso- Zampini).
Sin embargo, en este mecanismo de tutela en particular, es ms importante la presuncin de obrar
con derecho que el peligro en la demora, porque se puede acordar solamente con la verosimilitud y el
cumplimiento de los dems requisitos del art. 230.
La Corte Nacional ha dicho que, si se encuentra suficientemente acreditada la verosimilitud en el
derecho y la configuracin de los presupuestos establecidos en los incs. 1 y 2 del art. 230 del Cdigo
Procesal, corresponde decretar la prohibicin de innovar (CS, 1993/12/09, Cmara de Senadores de la
Provincia de Corrientes c. Estado nacional, JA, 1994-III-345 - ED, 159-74).
Se agrega en este sentido que, el juicio de derecho requerido para la concesin de una medida
cautelar en los trminos del art. 230 se agota en esa valoracin provisional, sin perjuicio del especial cuidado
que el objeto de la medida imponga en cada caso concreto (del voto en disidencia del doctor Petracchi) (CS,
1997/05/19, Universidad Nac. de Mar del Plata c. Estado nacional, La Ley, 1997-E, 525 - La Ley, 1998-A,
60, con nota de Eduardo Pablo Jimnez - DJ, 1998-1-203).
Por eso, el peligro en la demora debe poseer entidad tal que influya en la sentencia o convierta su
ejecucin en ineficaz o imposible, no pudiendo obtenerse la proteccin por medio de otra precautoria, que
adquiere aqu una particular configuracin, al quedar vinculada con la irreparabilidad del perjuicio (C. Civ. y
Com., Azul, 1994/02/05, G.,M, LLBA, 1995-277).
No obstante, otros tribunales afirman que, la prohibicin de innovar es un recurso de excepcin
llevado a proteger los intereses de los particulares, cuando la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra
medida precautoria (art. 230, inc. 3). Para su admisibilidad, deben cumplirse los recaudos de las medidas
precautorias en general, esto es, verosimilitud en el derecho, peligro en la demora, contracautela suficiente e
imposibilidad de obtener el resguardo a travs de otro medio. En cuanto al primer requisito, es menester la
existencia de un mnimo de elementos de apreciacin que la hagan viable (C. 1 Civ. y Com., Mar del Plata,
Sala II, 1983/10/27, Matokos, S. R. L. c. Sociedad Argentina de Autores y Compositores, La Ley, 1984-A,
307).
Tambin es una medida condicionada a la influencia de los remedios paralelos o alternativos, es
decir, si el mismo objeto se puede lograr con otra medida precautoria, ella no procede.
Se afirma as, que es una medida precautoria que reviste el carcter de subsidiaria y debe
desestimarse cuando existen otras medidas a travs de las cuales es posible obtener el mismo resultado
Cabe agregar que la condicionalidad acta nicamente respecto de otra medida cautelar y no de la
suerte de un proceso con objeto similar, por ejemplo, cuando a travs del amparo se persigue la suspensin de
actos administrativos; o en las demandas contencioso administrativas que persiguen la revocacin de un acto
nulo o anulable.
Finalmente, la cautela solo procede respecto de acciones o derechos, y es inoficiosa cuando con ella
no se pide un resultado asegurativo de una accin, sino de una defensa.
Por eso se afirma que, en tal supuesto, no se da el presupuesto que permite actuar esta cautelar, por
cuanto ella ha sido instituida para asegurar el objeto de un pleito iniciado o a iniciarse, pero no para evitar ser
demandado, ni para asegurase una previa proteccin en caso serlo (JUBA, CC0002 SM 47719 RSD-017-00
S 30-3-2000, Compaa Financiera Argentina S.A c. Golpe, Marta del Pilar S/ Ejecutivo, magistrados
votantes: Mares- Cabaas- Ochiuzzi).
3. Efectos
La prohibicin de innovar surte efectos a partir de la notificacin a las partes, consiguientemente no
son objetables, en principio, las modificaciones a la situacin existente hasta entonces ocurridas.
Los actos realizados con anterioridad se reputan vlidos.
Cuando la medida versa sobre bienes registrables, slo tiene efecto con relacin a los terceros a partir
de la fecha de su anotacin en el correspondiente registro.
Sin embargo la medida de innovar en la modalidad innovativa puede tener efectos retroactivos, ya
que tiende a reponer la situacin de hecho anterior a la vigente al momento de iniciar el proceso o de
solicitarse la cautela, ya sea restableciendo el estado fctico o jurdico previo al momento en que se peticion
la medida cautelar o estableciendo uno nuevo.
La paralizacin de efectos tiene alcances limitados, por ejemplo, cuando se trata de suspender la
ejecucin de actos administrativos; por eso se ha dicho que, por su naturaleza, es improcedente frente a los
actos del poder judicial y carece de eficacia si tiene por finalidad paralizar la sustanciacin de un litigio en
trmite ante otro tribunal. Slo tiene destinatario a las partes del juicio, en salvaguardia de los intereses de los
particulares y principios de orden pblico comprendido en el mismo (JUBA, C001 85476 RSI-642-00 I 178-2000, Juez Arazi, Taborda, Rafael c. Antipoli, Adolfo S/ Ejecutivo, magistrados votantes: Arazi- Cabrera
de Carranza).
Con igual alcance se seala que, la medida de no innovar no puede interferir en el cumplimiento de
pronunciamientos judiciales y tampoco puede ser empleada para impedir el derecho constitucional de ocurrir
ante la justicia para hacer valer los reclamos que el acreedor entienda legtimos (C. Civ. y Com., Junn,
1997/12/18, Van Der Eng, Gloria A. C. Banco Bansud S.A, LLBA, 1999-488).
Tampoco, puede impedir el cumplimiento de una sentencia que se encuentra firme, pues de no ser
as, ms que una prohibicin para las partes llegara a constituir una limitacin de las potestades o facultades
del rgano jurisdiccional en el ejercicio del derecho o en el cumplimiento de sus propios pronunciamientos
(art. 168 inc.7 del Cdigo Procesal) (JUBA, CC001 QL 1285 RSI-156-97 I 1-10-97, Corrado, Oscar
Eduardo c. Stringis, Victorio S/ Medida Cautelar, magistrados votantes: Busteros- Celesia- Searis).
La medida cautelar innovativa procede formalmente en cualquier clase de juicios, por lo que no
existe impedimento formal para su consideracin en el mbito de conflicto de poderes.
Pero la extensin sin control puede ser contraproducente y peligrosa, habindose generado
numerosas reacciones jurisprudenciales contra su uso abusivo.
Por ejemplo, se ha dicho que es improcedente cuando persigue que se ordene la inmediata
suspensin de los efe ctos de la ley 11.405 de la Provincia de Buenos Aires si no se configuran las
circunstancias exigidas por los incs. 1 y 2 del art. 230 del Cdigo Procesal para acceder a aqulla (CS,
1994/05/03, Abbott Laboratories S. A. y otros c. Provincia de Buenos Aires, La Ley, 1995-B, 554, con nota
de Miguel M. Padilla. - DJ, 1995-2-864, SJ. 824).
Se afirma, tambin que, la orden judicial de no innovar en el despido constituye una intervencin
inaceptable en las relaciones laborales entre la empresa y sus dependientes, que interfiere en un mbito que el
orden jurdico reserva a la apreciacin discrecional del empleador, cuya conducta eventualmente antijurdica
ha de resolverse, en su caso, en la declaracin de responsabilidad y en la determinacin pecuniaria de las
consecuencias, extremo que desvirta la calificacin de ilusoria de una eventual sentencia desfavorable a la
actora y destruye el presupuesto contemplado en el art. 230, inc. 2 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin (del voto de los doctores Belluscio y Petracchi) (CS, 1991/12/26, Unin Obrera Metalrgica c.
SOMISA, La Ley, 1993-B, 9, con nota de Carlos Mara Del Bono).
Art. 231. Prohibicin de contratar. Cuando por ley o contrato o para asegurar la ejecucin forzada
de los bienes objeto del juicio, procediese la prohibicin de contratar sobre determinados bienes, el juez
ordenar la medida. Individualizar lo que sea objeto de la prohibicin, disponiendo se inscriba en los
registros correspondientes y se notifique a los interesados y a los terceros que mencione el solicitante.
La medida quedar sin efecto si quien la obtuvo no dedujere la demanda dentro del plazo de cinco
(5) das de haber sido dispuesta, y en cualquier momento en que se demuestre su improcedencia.
1. Concepto
La prohibicin de contratar es una medida convenida entre las partes, o determinada por la ley, o
bien, dispuesta judicialmente. Todas las modalidades tienen el mismo objeto: conservar la situacin de hecho
o de derecho de los bienes litigiosos, con el fin de impedir que una de las partes celebre contratos que puedan
enajenar las cosas, o disponer de ellas, afectando gravemente el cumplimiento de una eventual sentencia
favorable.
Es de carcter excepcional y de interpretacin restrictiva, debiendo disponerse slo cuando no exista
otra medida idnea para obtener el fin perseguido, mxime si se tiene en cuenta que ella afecta no slo al
desenvolvimiento de la accionada, sino que adems puede lesionar los derechos de terceros.
La providencia no se refiere a una prohibicin genrica e indeterminada, por cuando ello involucrara
a la existencia de una incapacidad de derecho para la parte que debe sufrir la medida, sino a una limitacin
concreta e individualizada que obliga al requirente a indicar, con precisin e informacin bastante, las cosas y
las personas alcanzados.
En consecuencia, individualizado l o los bienes que componen el objeto litigioso, la prohibicin de
contratar proyecta sus efectos a toda convencin, pacto o contrato que para el caso de una suerte adversa en el
pleito imposibilite el reintegro del bien o bienes motivo de la litis (Cm 1, Sala III, La Plata, Causa
152.037, reg. Int. 299/72).
En materia civil se encuentra prevista en los arts. 1277, 1295, 1358 a 1361 del Cdigo Civil; se
puede acordar convencionalmente (v.gr.: que el locatario no subarriende; que el comprador de un fondo de
comercio se establezca durante cierto plazo en una zona determinada).
2. Caducidad
La medida cautelar de prohibicin de contratar caduca de pleno derecho luego de transcurrido el
plazo de cinco das, sin haberse deducido la demanda. No exige pedido de parte, y se levanta de pleno
derecho segn lo establecido por el art. 207 del citado ordenamiento, norma general que se refiere a todas las
medidas cautelares (C. 2 Civ. y Com., La Plata, Sala III, 19/12/89, Diaz, Nora y otro S/ Tercera de
dominio, DJBA 135-266).
Tratndose de un supuesto de caducidad el plazo de cinco das se cuenta a partir del momento que la
medida se hizo efectiva
SECCION 7
Medidas cautelares genricas y normas subsidiarias
Art. 232. Medidas cautelares genricas. Fuera de los casos previstos en los artculos precedentes,
quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su
derecho, ste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podr solicitar las medidas urgentes que,
segn las circunstancias, fueren ms aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.
1. Medidas urgentes
El cdigo presenta este sistema con el nombre de medida cautelar genrica; ella se podra definir
como la potestad judicial para ordenar precautorias atpicas que, sin ms requisitos que los exigidos para todas
las medidas cautelares, se disponen atendiendo las necesidades del caso y las circunstancias que la
fundamenten.
Obsrvese que la nominacin tambin se explica como medida urgente, que nos parece ms
apropiada para ponerla en orden con el movimiento mundial de acceso a la justicia, que ha prestado debida
atencin a la necesidad de tutelar de inmediato cuando las circunstancias lo fundamentan, y a pesar de quebrar
reglas rgidas y principios incanjeables, como la bilateralidad y el principio de contradiccin necesario.
2. Supuestos tradicionales
La atribucin del hogar conyugal responde a los principios inherentes a las medidas precautorias y
encuadra implcitamente en el rgimen de las denominadas medidas cautelares genricas o innominadas
previstas por esta norma. Tambin la reposicin de personas en cargos de los cuales fueron suspendidos, o
injustamente desplazados, se puede canalizar por esta senda.
Se ha hecho diferencias entre la inhibicin general de bienes como una tpica medida cautelar
sustitutiva, ya que tiene lugar en defecto del embargo; y el ritual aqu establecido que se razona sobre la base
del temor fundados que durante el tiempo anterior al reconocimiento de su derecho ste pudiere sufrir un
perjuicio inminente o irreparable.
Por tanto, si la situacin planteada excede el marco comn de las cautelares y se inserta en los
supuestos en los cuales es necesario disponer ciertas medidas de excepcin a efectos de satisfacer una
necesidad de aseguramiento provisional especfica y a cuyo respecto resulten insuficientes o excesivas las
medidas precautorias expresamente contempladas en la ley procesal, el juez tiene facultades y atribuciones
para adoptar medidas urgentes de tal ndole con el fin de asegurar el cumplimiento de la sentencia.
trata de la reparacin nica, o de la satisfaccin econmica integral; ahora, el norte est en la vida humana,
como una manifestacin vital para la sociedad y esencia de sus semejantes.
Teniendo en cuenta esta dimensin constitucional, las posibilidades de actuacin pueden:
Impedir la prctica de un hecho ilcito
Impedir la continuacin o repeticin del hecho ilcito
En ambos casos, el objeto de la tutela inhibitoria se parece a las medidas cautelares del derecho
procesal, aunque tienen diferencias que veremos inmediatamente.
As como el derecho de fondo emplaza la revisin de sus criterios, lo mismo sucede en el derecho
procesal cuando persigue abandonar su condicin de tcnica pura para fomentar un sistema de discusin y
debate ms prximo con la realidad del conflicto y con un lenguaje ms apropiado a lo cotidiano.
La urgencia cobra vida en el proceso desde diversas manifestaciones, donde especialmente se
mencionan, las medidas cautelares; sin embargo no es igual la tutela cautelar que la urgencia de tutela.
Es decir, la actuacin del juez en el proceso permite que resuelva cuestiones de urgencia sobre la
base de lo cautelar (con las medidas especficas que disponga, v.gr.: embargo, secuestro, etc.) o anticipndose
a la sentencia definitiva (en cualquiera de las formas de tutela, v.gr.: medidas autosatisfactivas, medidas
provisionales), logrando autonoma respecto al modelo clsico de confrontacin entre partes.
Las modalidades referidas son:
Medidas autosatisfactivas
(proceso autnomo)
La tutela inhibitoria presente en numerosas disposiciones del Cdigo Civil, se insina en las
conclusiones del XI Congreso Nacional de Derecho Procesal (La Plata, 1981) que sostuvo: Debe reconocerse
la procedencia de una accin preventiva de toda manifestacin que al producir daos, por ejemplo, al medio
ambiente o a la ecologa, requiera la enrgica y perentoria neutralizacin de sus efectos negativos. Y queda
consagrada en los despachos de la XIII Conferencia Nacional de Abogados (Reforma del derecho privado.
Homenaje al 200 aniversario del nacimiento de Dalmacio Vlez Sarsfield) celebradas en el Colegio de
Abogados de San Salvador de Jujuy del 6 al 8 de abril de 2.000. All se dijo que:
La tutela inhibitoria es un eficaz medio de evitacin, tanto desde el derecho sustancial como desde el
procedimental. Tiene sustento constitucional (art. 43, Constitucin Nacional), puede aplicarse tanto a las
partes en un juicio como a un tercero, consistiendo en una orden de hacer o de abstenerse. Ms all de su
reconocimiento de lege ferenda, son numerosos los supuestos ya existentes de lege lata.
Las modalidades de la inhibitoria que, dicho en otros trminos supone encontrar una va procesal por
la que un Juez pueda ordenar medidas inmediatas que eviten la produccin de daos o impidan su
continuacin, puede tener algunas de estas variables:
Proteccin inmediata a travs de una medida provisional o definitiva, pero donde el proceso
contina;
Proteccin inmediata que satisface plenamente la pretensin y, como tal, termina el procedimiento
con la sentencia.
En el primer caso, la tutela opera como medida cautelar dictada en un proceso en trmite, que puede
tener cualquiera de las caractersticas de la actualmente denominada tutela de urgencia; en el segundo, la
proteccin se otorga sin or a la otra parte y con una providencia asimilable a los efectos de la cosa juzgada
formal (pues la caracterstica es la provisionalidad y la posibilidad de revisin en un juicio pleno).
Cuando la pretensin se sustenta dentro de un proceso en trmite, la tutela se puede plantear como
medida de no innovar o de innovar, segn el caso.
Otra variable es plantear la medida de prevencin como pretensin autnoma, en cuyo caso la
decisin judicial agota (en teora, se satisface el objeto procesal) la instancia y termina el proceso.
El derecho procesal, de su parte, ha discernido esta modalidad de tutela con otras denominaciones,
pero que a ttulo general puede llamarse como tutela de urgencia o procesos urgentes.
Esta categora permite dividir a las medidas cautelares clsicas, de aquellas otras que se presentan
nominadas como cautela material, incluyendo entre ellas a las medidas autosatisfactivas y las sentencias
anticipatorias.
Cada una reporta una finalidad similar pero difieren en sus requisitos y contemplaciones, poniendo
entre ellas mismas una suerte de discusin generalizada acerca de si participan o no de los presupuestos
generales de las medidas cautelares (es decir, de las caractersticas de instrumentalidad, provisionalidad,
mutabilidad o flexibilidad).
4. Tutela de urgencia
Las medidas cautelares responden al esquema tradicional del aseguramiento de la eventual sentencia
condenatoria. Estn sujetas a la condicionalidad de un proceso simultneo o de produccin inmediata bajo
pena de caducidad de las medidas otorgadas-, y no causan estado, es decir que son provisorias y
esencialmente fungibles.
La medida autosatisfactiva es una solucin que debe tomarse en forma expedita y rpida, no se
vincula a proceso alguno diferente, se despacha et altera pars y se funda en una fuerte probabilidad de que
el planteo formulado sea atendible por su evidencia manifiesta. Su singularidad est en que se agota en s
misma, porqu al despacharse la orden judicial se satisface de inmediato el requerimiento sin necesidad de
generar un proceso accesorio o subsidiario.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en la causa Camacho Costa, Maximinio c. Grafi Graf
SRL y otros (sentencia del 7 de Julio de 1997) reconoci esta modalidad intentada a travs de una medida
cautelar innovativa, por la cual el demandante reclam el pago de una prtesis en reemplazo de su antebrazo
izquierdo que haba sido amputado por una mquina de propiedad de aqullos. All se dijo que el
mencionado anticipo de jurisdiccin que incumbe a los tribunales en el examen de este tipo de modalidades
cautelares, no importa una decisin definitiva sobre la pretensin concreta del demandante y lleva nsita una
evaluacin del peligro de permanencia en la situacin actual a fin de habilitar una resolucin que concilie
segn el grado de verosimilitud- los probados intereses de aqul y el derecho constitucional de defensa del
demandado.
La sentencia anticipatoria, mejor llamada, tutela anticipada, presupone la necesidad de satisfacer de
manera urgente, total o parcialmente, la pretensin que se plantea en un proceso, sin que ste deba llegar a su
total y absoluta tramitacin, pues el tiempo que ello insumira agravara el riesgo o tornara irreparable el
dao producido.
La caracterstica de esta resolucin jurisdiccional es que se da en un proceso en trmite y atiende,
esencialmente, la urgencia que se advierte para decidir, y la manifiesta probabilidad de alcanzar una sentencia
favorable.
La cuestin de la defensa en juicio permite distinguir entre aquellas atenciones urgentes que se
prestan sin necesidad de or a la otra parte, y que se fundan en una presuncin muy intensa del derecho a la
razn definitiva; respecto de otras que mejoran sus posibilidades despus de correr traslado al sujeto pasivo y
escuchar su posicin al respecto.
Las exigencias que se solicitan para estas acciones tutelares son: a) contracautela, b) provisionalidad
de las medidas que faciliten su modificacin, cambio o sustitucin, c) prueba inequvoca de la razn de pedir.
Normas subsidiarias
Art. 233. Normas subsidiarias. Lo dispuesto en este captulo respecto del embargo preventivo es
aplicable al embargo ejecutivo, al ejecutorio, y a las dems medidas cautelares, en lo pertinente.
SECCION 8
Proteccin de personas
1. Contenido y fundamentos
La proteccin de personas tiene como finalidad evitar que quienes tengan una causa de inhabilitacin
para obrar (por la edad o por incapacidad diferente) puedan resultar afectados en su seguridad fsica o
psquica a causa de la accin propia o de terceros.
La guarda conferida judicialmente constituye una tpica medida cautelar consistente en la entrega de
un menor a quien no es su representante legal, a fin de que le brinde la necesaria asistencia material y
espiritual. El guardador asume la misma responsabilidad de los padres con la nica diferencia que no es su
represente legal, de ah que la guarda al no brindar una solucin definitiva o integral al problema del menor,
sea de vigencia transitoria (C. Civ. y Com., Morn, Sala I, 1997/10/09, G., S. D, LLBA, 1998, 775).
Cabe observar que, a los efectos de disponer la guarda provisional de un menor, resulta innecesaria la
verificacin de que el mismo se encuentra en un grave riesgo fsico o moral, ya que de aguardar dichas
eventualidades se tornara irreparable cualquier solucin, si de las constancias de la causa surge tanto la
verosimilitud del derecho como el peligro en la demora.
La guarda provisional participa de las caractersticas propias que tienen las medidas cautelares, y en
especial las de seguridad: la interinidad y mutabilidad que pueden ser modificadas o revocadas cuando
sobrevengan un cambio de circunstancias que lo aconsejen (C. Civ. y Com., San Isidro, Sala I, 1994/11/03,
A., C. c. F.M, LLBA, 1995-500).
2. Modalidades
El fundamento de la guarda en las hiptesis comprendidas en el inciso primero y segundo es la de
escudar la integridad fsica o moral del menor, antes o con motivo de la interposicin de una demanda que
tiene por objeto la privacin o suspensin de la patria potestad o de remocin de curador o guardador.
En el inciso siguiente la guarda constituye una medida precautoria que resulta prudente en el caso de
que los incapaces carezcan de representante legal y se puede requerir en forma previa o simultnea al proceso
de discernimiento de tutor o curador.
El cuarto supuesto presenta la cautela cuando existe un conflicto del incapaz con su representante
legal en el cual se controvierta la patria potestad, la tutela, curatela y sus efectos.
Como las dems medidas cautelares, tramita inaudita parte, de modo tal que la guarda provisoria
debe decretarse y cumplirse sin intervencin de la parte contraria.
Art. 235. Juez competente. La guarda ser decretada por el juez del domicilio de la persona que
haya de ser amparada, con intervencin del ministerio pblico.
Cuando existiese urgencia o circunstancias graves, se resolver provisionalmente, sin ms trmite.
1. Competencia
La presenta norma implica una excepcin a la regla general establecida en el art. 6 inciso cuarto, que
dispone la competencia de Juez del proceso principal en las medidas precautorias.
Cabe acotar que, de conformidad con el art. 90 inciso 6 del Cdigo Civil, el domicilio del inacapaz a
los fines de resolver la competencia judicial, debe ser el de su representante legal.
En casos de extrema urgencia, o ante circunstancias graves que lo permitan, se dispondr la medida
cautelar en forma inmediata, dndole intervencin al asesor de menores una vez decretada la guarda.
Art. 236. Procedimiento. La peticin podr ser deducida por cualquier persona. Previa
intervencin del Ministerio Pblico, el Juez decretar fundadamente la guarda si correspondiere.
1. Legitimacin
La legitimacin para solicitar la proteccin de personas es indirecta, ya que le corresponde al incapaz
y al representante del Ministerio Pblico, pero ampliada a cualquier persona que puede formular, en forma
verbal, la peticin ante el asesor de menores.
ste labrar acta y remitir las actuaciones al juzgado competente, quien se encuentra facultado para
disponer la medida precautoria en el caso que corresponda.
Art. 237. Medidas complementarias. Al disponer la medida, el juez ordenar que se entreguen a la
persona a favor de quien ha sido ordenada, las ropas, tiles y muebles de su uso y profesin. Ordenar,
asimismo, que se le provea de alimentos por el plazo de treinta (30) das, a cuyo vencimiento, quedar sin
efecto si no se iniciare el juicio correspondiente. La suma ser fijada prudencialmente por el juez, previa vista
a quien deba pagarlos y sin otro trmite.
1. Medidas complementarias
Al disponer la medida cautelar el magistrado debe resolver la provisin de vestimenta necesaria para
el tiempo que dure la medida, la entrega de muebles y tiles necesarias para el desarrollo de su profesin y de
alimentos provisionales a la persona tutelada por el trmino de treinta das.
La fijacin judicial de alimentos se dispone previa vista a quien deba abonarlos.
Se producir la caducidad de los alimentos provisionales, si vencido el plazo de treinta das de su
provisin, no se hubiere iniciado el juicio de alimentos respectivo.
Art. 237 bis. En el supuesto del artculo 231 del Cdigo Civil (ley 23.515), el juez podr disponer
ante pedido fundado de parte y a ttulo de medida cautelar, la exclusin del hogar conyugal de alguno de los
cnyuges, o su reintegro al mismo, cuando los motivos fundantes estn sumariamente acreditados y medien
razones de urgencia impostergable. Cuando la exclusin o inclusin se promueva como pretensin de fondo,
antes de la promocin de la demanda de separacin personal o de divorcio vincular, tramitar segn las
normas del proceso sumarsimo. Encontrndose iniciada la demanda, la cuestin tramitar por incidente.
1. Procedimiento
Es una medida precautoria que tiene por objeto proteger la integridad fsica o moral de algunos de los
cnyuges y de los hijos, en virtud de la cual el rgano jurisdiccional, a pedido de parte, dispone con carcter
provisional el retiro de uno de los esposos de la vivienda comn o en el supuesto de que alguno se haya
retirado, ordena su reintegro, previa exclusin del cnyuge que mantuvo la ocupacin.
La exclusin del hogar conyugal puede arbitrarse como medida cautelar y tambin como pretensin
de fondo, y en este segundo supuesto las vas procesales a utilizar son el juicio sumarsimo cuando la
articulacin tiene lugar antes de la promocin de la demanda de separacin personal o divorcio vincular, o
incidente cuando estas ltimas estuvieren ya iniciadas (JUBA, SC Buenos Aires, Ac. 80330 S 9-10-2002,
Juez, De Lazzari, M., N.E c. G., L. R. S/ Exclusin del hogar, magistrados votantes: Negri- HittersRoncoroni- Salas- De Lazzari- Pettigiani).
Por eso se ha sealado que al estar admitida en esta norma la exclusin del hogar conyugal como
medida cautelar, no resulta necesaria la promocin de un incidente autnomo (C. Civ. y Com, Morn, Sala
II, 1999/06/01, S., A.M.c. C., C.A., LLBA, 1999-843).
La atribucin del hogar conyugal a uno de los esposos, sin audiencia del otro, solamente se puede
decretar en el supuesto de haberse alegado y acreditado circunstancias de extrema gravedad que evidencien el
peligro en la demora, no bastando en consecuencia, que se acredite la mera verosimilitud del derecho.
Ahora bien, si el peticionario de la cautela no demuestra mnimamente, ninguno de los supuestos de
hecho invocados como fundamento de su pretensin precautoria, no se puede disponer la preventiva exclusin
del hogar de la contraria.
Se advierte, en este sentido que, si bien el juzgador tiene amplitud de poderes para seguir o no a las
partes en sus argumentaciones y admitir o desestimar total o parcialmente ciertas pruebas, no le est permitido
suplir los hechos cuya exposicin y probanza corresponde a las partes, sobre quienes ha de recaer las
consecuencias negativas derivadas de su omisin o negligencia. La igualdad en el debate y las garantas de la
defensa as lo exigen (JUBA, CC0201 LP, A 43464 RSI-9-95 I 9-2-1995, F.,L. S/ Inicio de exclusin del
hogar conyugal, magistrados votantes: Sosa- Crespi).
Art. 237 ter. En los casos en que menores de edad fueran vctimas de delitos por parte de sus
padres, tutores, responsables o convivientes, el Juez podr disponer ante pedido fundado y a ttulo de medida
cautelar, la exclusin del hogar del presunto autor, cuando se encuentren motivos justificados y medien
razones de urgencia.
La exclusin tramitar segn las normas del juicio sumarsimo.
SECCION 1
Reposicin
Procedencia
Art. 238. El recurso de reposicin proceder nicamente contra las providencias simples, causen o
no gravamen irreparable, a fin de que el juez o tribunal que las haya dictado las revoque por contrario
imperio.
2. Requisitos de procedencia
La frase causen o no gravamen irreparable, est relacionada con la gravedad o trascendencia del
vicio o del error. No es propiamente un agravio, que como tal, obligara la actuacin de la Alzada; aunque s
necesita inters suficiente para revocar por contrario imperio.
En general, el recurso de reposicin resulta procedente contra los decretos, providencias o
resoluciones que sin resolver conflictos puntuales entre partes originen problemas de orden o tramitacin.
Por eso, una manifestacin destinada a advertir un error de procedimiento puede encarrilarse oficio
como pedido de revocatoria. En tal sentido, si la presentacin efectuada trasunta un claro contenido
impugnatorio de una providencia dictada, debe ser considerada un pedido de reposicin del referido auto (SC
Buenos Aires, B 58875 I 10-7-2002, Fernndez Vidal, Hebe Susana c/ Caja de Retiros, Jubilaciones y
Pensiones de la Polica de la Pcia. de Bs. As. s/ Demanda contencioso administrativa)
Ahora bien, cabe aclarar que con posterioridad al llamamiento de autos para sentencia la nica va de
impugnacin admisible es la revocatoria (CC0002 SI 89889 RSI-206-2 I 2-4-2002, Vinardell, Mara
Mercedes c/ Tellera, Francisco A. s/ Nulidad de contrato).
Cuando una resolucin judicial dispone la solucin del caso aplicando una norma en particular, se
dice que es una interlocutoria que resuelve artculo; stas no son susceptibles de ataque por medio del recurso
de reposicin, el que slo procede contra las providencias de mero trmite dictadas por la presidencia del
tribunal (CC0101 LP 239128 RSI-144-2 I 11-4-2002, Bruno, Adrin y ot. c/ Bruno, Ral y ots. s/ Daos y
perjuicios).
Slo cabe apartarse de dicho principio en supuestos excepcionales en los que, a criterio del tribunal,
se trate de un error ostensible que ponga en evidencia la injusticia que encierra la decisin (CC0102 MP
114523 RSI-1085-00 I 26-10-2000, Spallina, Roberto c/ Fangio S.A.C.I.F.I s/ Medida cautelar)
Esto origina problemas de identificacin, porque muchas veces un decreto de mero trmite puede
causar un gravamen irreparable, o disponer sobre derechos disponibles de las partes. As, por ejemplo, el auto
mediante el cual se dispone levantar una medida cautelar no reviste el carcter de simple en los trminos del
art. 160 del Cdigo Procesal, es decir de mero trmite, por lo que no es susceptible de reposicin ni de
apelacin en subsidio.
Plazo y forma
Art. 239. El recurso se interpondr y fundar por escrito dentro de los tres (3) das siguientes al de la
notificacin de la resolucin; pero cuando sta se dictare en una audiencia, deber interponerse
verbalmente en el mismo acto.
Si el recurso fuese manifiestamente inadmisible, el juez o tribunal podr rechazarlo sin ningn otro
trmite.
1. Forma de interposicin
El recurso de reposicin exige interposicin oportuna acompaada de los fundamentos sobre los que
se apoya. Pero cuando la resolucin motivo de discrepancia se dicta en el transcurso de una audiencia, el
recurso se debe deducir en el mismo acto. Si el funcionario est presente, resuelve de inmediato. Caso
contrario, la solucin es fundamentar el recurso en un acta donde se testimonia la audiencia, postergando la
decisin, salvo que ello fuese impostergable.
Cuando el recurso de apelacin se ha interpuesto subsidiariamente con el de reposicin, no resulta
admisible ningn escrito para fundar la apelacin, pues ello constituira una fundamentacin redundante que
contrara los principios de economa y celeridad procesal (CC0102 MP 111759 RSI-1706-99 I 21-12-1999,
Lpez, Horacio s/ Incidente de nulidad recurso de queja)
2. Plazo
El recurso de reposicin se interpone y fundamenta, mediante una crtica concreta y razonada del
decisorio, dentro de los tres das siguientes al de la notificacin de dicho decisorio. Como qued expresado, si
aqul se dicta en una audiencia, se interpondr verbalmente en el mismo acto.
El recurso de apelacin interpuesto en subsidio del de reposicin debe ser deducido dentro del plazo
fijado para este ltimo (arts. 238, 239, 241 del CPCC) (CC0102 LP 221653 RSI-483-95 I 22-6-1995, Banco
de Crdito Argentino c/ Bernal, Oscar s/ Secuestro)
Debe denegarse el recurso de reposicin si el mismo se ha interpuesto fuera de trmino, conforme
constancias del libro de prstamos del juzgado. Dicho retiro equivale a su notificacin tcita (cfr. arts. 127,
134, 239).
Trmite
Art. 240. El juez dictar resolucin, previo traslado al solicitante de la providencia recurrida, quien
deber contestarlo dentro del plazo de tres (3) das si el recurso se hubiese interpuesto por escrito, y en
el mismo acto si lo hubiese sido en una audiencia.
La reposicin de providencias dictadas de oficio o a pedido de la misma parte que recurri, ser
resuelta sin sustanciacin.
Cuando la resolucin dependiere de hechos controvertidos, el juez podr imprimir al recurso de
reposicin el trmite de los incidentes.
1. Trmite
El trmite de la reposicin difiere segn quin haya solicitado la revisin:
a) Si la providencia recurrida fue dictada de oficio: la reposicin se debe resolver sin sustanciacin.
Es decir, sin or a la parte contraria a la que pide reconsideracin.
Sin embargo, el rechazo de aqulla y la concesin del recurso de apelacin subsidiariamente
interpuesto, permiten aplicar las disposiciones del artculo 246 del Cdigo debiendo en tal caso correr traslado
del escrito a la contraria, para que pueda responder los agravios del recurrente.
b) Si la providencia recurrida se dict a pedido de la misma parte: se podr interponer revocatoria
dentro del plazo de tres das de notificada ministerio legis de inmediato y sin sustanciacin.
c) Si la reposicin es planteada por la parte que no solicit la providencia dictada: ambos
contendientes deben hacer valer sus derechos, dentro de los tres das de notificado (recurrente), o en el plazo
de cinco das disponible para contestar el recurso (la parte que obtuvo la providencia)
O sea que, tratndose de cuestiones de mero trmite solamente se sustanciar el recurso de reposicin
en el caso que una parte obtenga ventajas sobre la otra. En tal supuesto debe respetarse la bilateralidad.
Si la resolucin atacada, fue ordenada a pedido de la contraparte, es obvio que no poda resolverse la
revocatoria deducida sin or previamente a quien a cuyo pedido se dict providencia recurrida (art. 240,
primera parte), motivo por el cual fue menester que se cumpla con la prescripcin ordenada por el artculo
120 del Cdigo ritual, desde que se trata de una carga insoslayable, cuya violacin acarrea el desglose del
respectivo escrito si no se subsana la omisin de acompaar la pertinente copia de acuerdo al modo indicado
en la norma citada (CC0201 LP, B 77506 RSI-558 94 I 7-4-1994, Castelluccio, Mario s/ Incidente
beneficio de litigar).
La resolucin de la revocatoria interpuesta sin observar el traslado previo que exige el primer prrafo
del artculo 240, conduce inexorablemente a su nulidad.
2. Incidente
Se imprimir al recurso de reposicin el trmite de los incidentes, cuando la resolucin dependiera de
hechos controvertidos. Tal incidente se formar por separado, y sin que suspenda las actuaciones principales
(cfr. arts. 177, 240 ltimo prrafo).
Resolucin
Art. 241. La resolucin que recaiga har ejecutoria, a menos que el recurso fuese acompaado del de
apelacin subsidiaria y la providencia impugnada reuniere las condiciones establecidas en el artculo
siguiente para que sea apelable.
1. Resolucin
Una vez que el recurso se admite o desestima, la providencia queda firme y no admite repetir
impugnaciones. De manera excepcional, y solamente cuando la ndole de la providencia atacada lo permita, se
puede presentar conjuntamente con la reposicin un recurso de apelacin subsidiario, situacin
verdaderamente extraordinaria en el sistema procesal.
Se ha decidido que el recurso de apelacin en subsidio, de carcter excepcional, procede slo contra
el auto que resuelve revocatoria, siempre que rena las condiciones del artculo 242, lo que presupone que sea
admisible el de reposicin, pues de lo contrario debe interponerse directamente la apelacin.
As, deviene improcedente la concesin de la apelacin respecto de la resolucin que decide sobre el
beneficio de litigar sin gastos, en tanto que el cdigo de forma prev la apelacin directa (art. 81, primer
prrafo del Cdigo Procesal) (CC0001 LZ 54425 RSI-784-01 I 11-12-2001, Orellano, Luisa s/ Beneficio de
litigar sin gastos). En igual sentido, se ha declarado improcedente la concesin de la apelacin respecto del
decisorio que resuelve sobre el instituto de la caducidad, en tanto que la normativa del artculo 317 del ritual
prev la apelacin directa (CC0001 LZ 55761 RSI-514-02 I 24-9-2002, Rubir, Beatriz c/ Municipalidad de
Avellaneda y Dir. de Cementerios s/ Daos y perjuicios)
En funcin de lo normado por el artculo 241 est vedado para quien plante la reposicin sin
obtener la modificacin del auto atacado, deducir recurso de apelacin contra la resolucin que as lo decidi
an cuando la revocatoria hubiese sido sustanciada y por ende resuelta mediante un interlocutorio. No
interpuesta la apelacin subsidiaria, el resolutorio resultante de la reposicin har ejecutoria.
Conforme los trminos explcitos y claros de la ley ritual (art. 241), la apelacin subsidiaria tiene
cabida nicamente en el supuesto del recurso de reposicin y no en el de aclaratoria que contempla una
situacin distinta (art. 166, inciso 2 CPC) (CC0100 SN 4003 RSI-405-1 I 7-6-2001, Gonzlez, Norberto y
ot. C/ Pufahl, Csar s/ Daos y perjuicios)
El recurso de apelacin no es la va idnea para impugnar la resolucin que resuelve el recurso de
reposicin, aunque a ste no se le haya denominado as en el escrito respectivo, pues el gravamen lo causa la
primera providencia contra la que se intent el recurso, y no la segunda, que no hace ms que confirmarla
(CC0102 MP 112298 RSI-130-00 I 2-3-2000, Aleman, Lino c/ Aparicio, Agustn s/ Tercera de dominio
Recurso de queja).
SECCION 2
Apelacin
Procedencia
Art. 242. El recurso de apelacin, salvo disposicin en contrario proceder solamente respecto de:
1) Las sentencias definitivas.
2) Las sentencias interlocutorias.
3) Las providencias simples que causen un gravamen que no pueda ser reparado por la sentencia
definitiva.
1. Concepto
El recurso de apelacin es el acto procesal que deduce la parte que se considera perjudicada por una
resolucin judicial; la impugnacin se plantea ante un rgano jerrquicamente superior, con la finalidad de
obtener la revocacin o modificacin de tal decisorio.
Este sistema consagra el principio de doble instancia, y funciona como control de las resoluciones
recurridas, limitando el trmite y las facultades del Tribunal de Alzada, a las constancias ya existentes en el
2. Requisitos
El recurso de apelacin, salvo disposicin en contrario, procede contra las sentencias definitivas,
sentencias interlocutorias y providencias simples que causen gravamen irreparable, esto es, que no puede ser
reparadas por la sentencia definitiva.
Para la procedencia del recurso de apelacin debe existir un inters jurdico que lo justifique. As
como el inters es la medida de la accin, el gravamen es la medida de la apelacin. Sin inters no hay accin,
y sin perjuicio no hay recurso, toda vez que se interpreta como agravio, la diferencia perjudicial entre lo que
se pretende y se otorga.
En tal sentido, se ha resuelto que constituye un presupuesto subjetivo de admisibilidad del recurso de
apelacin que el legitimado sufra un agravio o perjuicio personal, pues de lo contrario, faltara un requisito
genrico a los actos procesales de parte, cual es el inters. As, si quien apela no reviste esa virtud, la de parte,
carece de inters; ergo, lo decidido no le causa ni provoca perjuicio o gravamen lo cual, como quedara dicho,
es presupuesto de admisibilidad de esta va revisora (CC0102 LZ 55862 RSI-540-02 I 8-10-2002, Fortunata,
Alejandro c/ Namba, Luis y otros s/ Cobro de pesos).
En materia sucesoria, se afirma que las cuestiones y recursos pierden relevancia y convierten en
abstracto el asunto cuando se tornan inoperantes por su falta de litigiosidad y perjuicio sobrevinientes. Ello
acontece cuando ha desparecido el inters jurdico concreto que antes tuvieran y que se invocara
voluntariamente. As se sustrae el caso del mbito recursivo del artculo 242 del rito, haciendo intil la
decisin pendiente a los fines propios de la causa (CC0101 LZ 55976 RSI-690-02 I 5-11-2002, Iraxoqui,
Dionisio y otros s/ Sucesin Ab Intestato).
Cabe agregar que, la decisin del juez de llamar a una audiencia de conciliacin en principio no
causa gravamen irreparable que autorice el planteamiento del recurso de apelacin (art. 242 inc. 3), pues en
dicha providencia nada se decide. Adems, si se admitiera que la Alzada revise lo atinente al ejercicio de la
facultad consagrada por el art. 36 inc. 4, se correra el peligro de coartar los amplios poderes con los que el
ordenamiento procesal ha querido revestir al juez de primera instancia, perdiendo as su condicin de director
del proceso (CC0102 MP 103082 RSI-718-97 I 17-7-1997, Saavedra, Mara I. c/ Banini, Andrea F. S/
Desalojo).
En suma, el agravio para justificar el recurso de apelacin debe ser actual, es decir, debe existir al
momento de apelar y subsistir en oportunidad de dictarse sentencia. Si se disipa en el transcurso del proceso el
inters jurdico, tambin desaparece la razn de ser de la apelacin (CC0102 MP 112123 RSI-116-00 I 29-2-
La resolucin por la cual el juez se declara competente, cuando se ha deducido inhibitoria (art. 9
in fine).
En los procesos ejecutivos slo es apelable la sentencia de remate, en los casos enumerados por
el art. 552 del ritual, y en el trmite de cumplimiento de aquella resolucin son inapelables por el ejecutado
(art. 591).
Las resoluciones que deniegan recursos de apelacin no son susceptibles de un nuevo recurso. El
medio idneo para cuestionar la decisin que declara desierta la apelacin concedida es el recurso de queja
(art. 275), aplicando analgicamente la solucin prevista por el art. 292 del Cdigo de Forma y no mediante
una nueva apelacin, solucin que puede generar un crculo vicioso (SC Buenos Aires, Ac. 43579 S 15-51990, Cevallos de Cardozo, Olga c/ Aguirre, Martn y oros. s/ Daos y perjuicios, Publicado en A y S
1990-II-99).
Formas y efectos
Art. 243. El recurso de apelacin ser concedido libremente o en relacin; y en uno u otro caso, en
efecto suspensivo o devolutivo.
El recurso contra la sentencia definitiva en el juicio ordinario y en el sumario, ser concedido
libremente. En los dems casos, slo en relacin.
Proceder siempre en efecto suspensivo, a menos que la ley disponga que lo sea en el
devolutivo.
Los recursos concedidos en relacin, lo sern, asimismo, en efecto diferido, cuando la ley as lo
disponga.
se trata de sentencias definitivas o equiparables, se concede con efectos suspensivos, lo que significa paralizar
el curso de las actuaciones principales hasta que se resuelva por el superior jerrquico.
Se dice, en este aspecto, que la concesin de un recurso de apelacin en efecto suspensivo (art. 243,
3 apartado), debe considerarse inescindible respecto de la totalidad del contenido del auto atacado (C. 1 Civ.
y Com., Baha Blanca, 1978/08/31, Ferrizi, Constructora S. R. L. c. Cocciaretti, Ral, SP La Ley, 1979-562
[206-SP]).
En cambio, hay ciertas providencias o resoluciones que a pesar de sufrir efectos inmodificables en la
instancia primera, no pueden suspender el curso de principal por no ser trascendente el gravamen. En estos
casos (v.gr.: apelacin contra la imposicin de costas de un incidente), el recurso se concede con efecto
devolutivo.
El efecto devolutivo muestra singularidades que lo particularizan, tales como:
a)
b) el superior asume la facultad plena de revocacin de la sentencia recurrida, dentro de los lmites
que el recurso le seala. Los poderes consis ten en la posibilidad de confirmar ntegramente el
fallo, de confirmarlo en una parte y revocarlo en otra, y de revocarlo totalmente;
c)
la alzada controla el juicio de admisibilidad, sin importar la actitud de la parte que result
beneficiada con la sentencia que nada dice sobre el posible error incurrido al otorgar el medio de
gravamen.
caso se dictar la providencia de autos para sentencia (art. 270), y se resolver de inmediato.
A su vez, en todo proceso de ejecucin, todos los recursos se conceden en relacin,
independientemente del diferimiento que pueda hacerse de la sustanciacin y resolucin de la apelacin (arts.
243, 247, 555), lo que torna inviable, por improcedente, la pretensin del recurrente de producir prueba en
Cmara, en los trminos del art. 255 del ritual (CC0201 LP B 86005 RSD-314-97 S 14-8-1997, Kibich,
Carlos c/ Mathieu, Hernn s/ Cobro ejecutivo).
Estas solemnidades no proceden cuando se trata de recursos en relacin concedidos con efecto
diferido, los que sern fundados recin cuando el expediente llegue a la Alzada por estar apelada la sentencia
definitiva (art. 255), v.gr. como lo dispone el art. 69 in fine del ritual, respecto de toda resolucin en materia
de costas.
3. Efecto extensivo
Existe tambin un efecto denominado extensivo de la impugnacin, que consiste en extender a la
parte que no apela los beneficios tomados de quien impugna, ya que aqul se encuentra en idntica situacin a
la del recurrente.
Este principio, tambin llamado de la realidad, contrasta con el de la personalidad del acto
impugnatorio. Esta regla se aplica a los litisconsorcios, terceros, etc.
El efecto extensivo cuenta con las siguientes caractersticas: 1) el favorecido con el efecto no puede
renunciar a l, de lo contrario se destruira el fundamento de la comunicacin del recurso; 2) la extensin
presupone la no impugnacin de lo resuelto por el favorecido con aqulla; 3) mientras el litisconsorte
conserve la facultad de recurrir no cabe la extensin de la impugnacin de otro, ni se le puede privar de su
derecho y la defensa en forma que estime conveniente.
Plazo
Art. 244. No habiendo disposiciones en contrario, el plazo para apelar, ser de cinco (5) das.
As resulta improcedente la interposicin del recurso de apelacin como subsidiario del de aclaratoria
(CC0101 LZ 49998 RSI-118-00 I 16-3-2000, Santos, Juan Jos c/ Pastore, Alejandro s/ Cobro ejecutivo de
alquileres).
Art. 245. El recurso de apelacin se interpondr por escrito o verbalmente. En este ltimo caso se har
constar por diligencia que el secretario o el oficial primero asentar en el expediente.
El apelante deber limitarse a la mera interposicin del recurso y si esta regla fuera infringida
se mandar devolver el escrito, previa anotacin que el secretario o el oficial primero pondr en el
expediente, con indicacin de la fecha de interposicin del recurso y del domicilio que se hubiese
constituido en su caso.
1. Formas de interposicin
El Cdigo Procesal Civil y Comercial admite la forma escrita habitual y la verbal, que otorga la
posibilidad de amplitud de debate ya que no se restringe a los actos dictados en el curso de la audiencia. En
este caso, el Secretario u Oficial Primero dejarn constancia en el expediente de tal circunstancia; caso
contrario la interposicin es nula y la eventual apertura de la instancia ser inoficiosa.
El Magistrado de origen concede el recurso y asigna los efectos que le corresponden; pero no tiene
facultades para analizar la fundamentacin de los agravios.
El apelante se limita a la mera interposicin del recurso, y si la regla se infringe, se mandar devolver
el escrito, previa constancia en el expediente sobre la deduccin del recurso. O sea, no se admite la
fundamentacin ante el juez recurrido, pero subsiste el acto de impugnacin.
No obstante, se ha resuelto que no corresponde, por razones de economa procesal, mandar devolver
el escrito donde el apelante procedi a fundarlo violando lo dispuesto en el art. 245 apartado 2 del Cdigo
Procesal, con mayor razn si se dio traslado. E incluso se ha sealado que cuando se trata de apelacin en
relacin, nada obsta a que se funde en el acto de su incoacin, pues el recurso y su memoria se dirigen al juez
y no a la alzada (CC0203 LP, B 80614 RSD-70-95 S 11-5-1995, Barbis, Arnaldo Hugo c/ Rodrguez de
Rodrguez, Atilia s/ Cumplimiento de contrato).
Tambin se dijo que si bien es cierto que al apelar, de conformidad con lo establecido por el art. 245,
el escrito respectivo debe concretarse a la mera interposicin del recurso sin poder fundamentar el mismo, no
lo es menos, que dando por admitida la hiptesis de que la primera presentacin en juicio pueda ser, a los
efectos de lo dispuesto en el art. 3962 del Codigo Civil, posterior a la contestacin a la demanda, la
prescripcin debi articularse en la instancia de origen (art. 272), motivo por el cual si recin lo hizo en el
memorial, aqulla deviene extempornea. En efecto, sabido es que la competencia funcional de la Cmara de
Apelacin no es originaria sino derivada, y el conocimiento solo recae sobre las cuestiones litigiosas
decididas en primera instancia, quedando marginadas de la funcin revisora los planteos o defensas que
debieron proponerse ante el juez a quo (CC0201 LP 96899 RSD-96-02 S 28-5-2002, G., C. A. y otra s/
Divorcio por mutuo acuerdo).
Apelacin en relacin
Art. 246. Cuando procediere la apelacin en relacin sin efecto diferido, el apelante deber fundar el
recurso dentro de los cinco (5) das de notificada la providencia que lo acuerde. Del escrito que presente
se dar traslado a la otra parte por le mismo plazo. Si el apelante no presentare memorial, el juez de
primera instancia declarar desierto el recurso.
Si cualquiera de las partes pretendiese que el recurso ha debido otorgarse libremente, podr
solicitar, dentro de tres (3) das, que el juez rectifique el error.
Igual pedido podrn las partes formular si pretendiese que el recurso concedido libremente ha
debido otorgarse en relacin.
Estas normas regirn sin perjuicio de lo di spuesto en el artculo 271.
1. Memorial
Se conoce como memorial el escrito que se presenta ante el mismo juez que dict la resolucin
impugnada, y contiene los motivos y argumentos que contra esa resolucin se deduce.
El art. 246 del ordenamiento procesal establece que el apelante deber fundar el recurso dentro de los
cinco das de notificada la providencia que lo acuerda y si el memorial no se presenta, se declarar desierto el
recurso.
El incumplimiento de la carga de fundamentar la impugnacin recursiva no es subsanable una vez
vencido el sealado plazo, que reviste el carcter de perentorio (art. 155 CPCC), y la falta de ese recaudo
acarrea inexorablemente la desercin del recurso. Si el planteo revisor no ha sido explicitado por la persona
que interpuso el recurso, se incurre en la sancin que edicta el citado art. 246 (CC0201 LP 94573 RSD-27000 S 10-10-2000, Foglia, Ricardo Augusto c/ Portela, Walter Orlando y otra s/ Cobro ejecutivo)
A travs del memorial se fijan los lmites de la Alzada, la que no est facultada, por otra parte, para
suplir el dficit argumental del recurrente.
2. Trmite
El recurso de apelacin concedido sin efecto diferido, debe ser presentado dentro del quinto da,
contado desde la notificacin por nota o personal. La falta de presentacin del memorial, permite declarar
desierto el recurso y precluida la oportunidad para hacerlo.
Por igual plazo se confiere traslado a la contraparte. Contestado o no, queda concluido el debate, y
los autos se elevarn a la Alzada para que resuelva de inmediato.
Resulta principio recibido que el memorial a travs del cual debe fundarse el recurso de apelacin
concedido en relacin, constituye un acto procesal equivalente a la expresin de agravios que se presenta
cuando el recurso ha sido concedido libremente, importando ambas cargas procesales en las cuales el
justiciable, como imperativo del propio inters, demuestra mediante un anlisis crtico y razonado, los
pretendidos errores, omisiones o deficiencias que el apelante atribuye al pronunciamiento que ataca (arts. 246,
260) (CC0201 LP, B 80169 RSI-1-95 I 7-2-1995, Arroyo, Marta Susana c/ Fresco, Pablo s/ Daos y
perjuicios).
Tanto la copia textual, la reiteracin o reenvo a las argumentaciones y planteos formulados en
escritos anteriores, no importa fundamentar agravios pues resulta que tales actos no tuvieron en cuenta no
obviamente, pudieron tener en consideracin el razonamiento del juez al emitir la resolucin atacada (art. 246
CPCC) (fallo arriba citado).
3. Recurso de queja
Si la memo ria no se deduce porque se cuestiona el modo de concesin (ej.: se otorga el recurso en
relacin en lugar de hacerlo libremente), las partes deben encaminar sus pretensiones a travs del recurso de
queja por apelacin denegada (art. 277).
El Tribunal tiene tres das para resolver la admisin de la queja, y si corresponde, rectificar el modo
de concesin del recurso.
El artculo 271 del Cdigo Procesal permite a la Alzada, de oficio o a peticin de parte hecha dentro
del tercer da, examinar la forma de concesin del recurso. Si la apelacin se ha concedido libremente
debiendo serlo en relacin, mandar poner el expediente en secretara para la presentacin de memoriales del
artculo 246. En cambio, si el recurso se hubiese concedido en relacin, debiendo serlo libremente, la Cmara
dispondr el cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 255.
Efecto diferido
Art. 247. La apelacin en efecto diferido se fundar, en los juicios ordinarios y sumarios en la
oportunidad del artculo 255, y en los procesos de ejecucin, juntamente con la interposicin del
recurso contra la sentencia. En el primer caso la Cmara lo resolver con anterioridad a la sentencia
definitiva.
1.Concepto
El efecto diferido consiste en postergar la oportunidad de fundamentacin del recurso. No hay
efectos propiamente dichos, sino una postergacin del acto procesal tcnico por el cual se debe argumentar y
fundar la discrepancia ante la Alzada.
Esta modalidad permite evitar la paralizacin del proceso anulando la intencin obstruccionista de
quien reitera las apelaciones. As, por este medio se facilita la prosecucin sin afectar el derecho de las partes
a ser odas en sus impugnaciones.
El denominado efecto diferido se contrapone al efecto inmediato que normalmente produce la
interposicin del recurso de apelacin, y ello es independiente del efecto suspensivo o devolutivo
correspondiente al recurso; en segundo lugar, que solo es condicin para la procedencia del efecto diferido
que la apelacin deba concederse en relacin y que la ley prevea especficamente ese efecto con referencia a
la resolucin apelada (art. 243 ltimo prrafo del CPCC), no siendo presupuesto de su viabilidad el modo de
concesin que corresponda al recurso de apelacin contra la sentencia definitiva - libremente o en relacin -,
lo que slo gravitar en cuanto concierne a la oportunidad de fundamentacin de dicha apelacin diferida y su
resolucin (CC0103 LP 232405 RSI-431-98 I 20-10-1998, Fisco de la Pcia. de Buenos Aires c/ Empresa
Hotelera Americana S.A. y ocupantes Gran Hotel Provincial Mar del Plata s/ Desalojo sumarsimo ley
9533).
2.Requisitos de procedencia
La apelacin con efecto diferido debe interponerse en tiempo cinco das y forma (art. 245). A su
vez, la concesin del recurso slo corresponde a los supuestos de concesiones en relacin.
Los recursos concedidos con efecto diferido se fundamentan en oportunidad de presentar en Alzada
la expresin de agravios, dentro del quinto da de notificada la providencia por cdula o personalmente (arts.
254, 255).
En los procesos de ejecucin, se fundarn conjuntamente con la interposicin del recurso contra la
sentencia. Se ratifica ello cuando se afirma que, las apelaciones en el juicio ejecutivo deben concederse en
relacin con efecto diferido, salvo la apelacin dirigida contra la sentencia de remate y la providencia que
denegarse la ejecucin (CC0101 MP 115782 RSI-377-1 I 17-4-2001, Banco de Galicia y Buenos Aires c/
Hernndez, Hctor s/ Ejecucin hipotecaria).
En los juicios ordinarios y sumarios, la Cmara resolver los recursos concedidos con efecto
3.Supuestos de aplicacin
La resolucin que desestima el hecho nuevo es apelable con efecto diferido (art. 366).
Tambin la declaracin acerca de la autenticidad de la firma y la respectiva multa, son resoluciones
apelables que se concede en forma diferida (art. 526 in fine).
A excepcin de los recursos contra la sentencia de remate y la providencia que deniega la ejecucin,
todas las apelaciones debern concederse con efecto diferido (art. 555).
En el artculo 69 del Cdigo Procesal se establece que toda apelacin sobre imposicin de costas se
conceder con efecto diferido; razn por la cual el recurso aun concedido no procede que se trate en el
cualquier estado del proceso previo al que establece el art. 247 del mismo ordenamiento.
Durante el trmite de los incidentes, toda apelacin sobre regulacin de honorarios e imposicin de
costas se conceder con efecto diferido, salvo cuando el expediente hubiese sido remitido a la Cmara como
consecuencia del recurso deducido por algunas de las partes contra la resolucin que decidi el incidente (art.
69 in fine).
Apelacin subsidiaria
Art. 248. Cuando el recurso de apelacin se hubiese interpuesto subsidiariamente con el de reposicin,
no se admitir ningn escrito para fundar la apelacin.
1. nica fundamentacin
El recurso de reposicin con apelacin en subsidio solamente se funda en oportunidad de articular la
reconsideracin al juez a quo. Es en esta instancia donde se articula la pretensin recursiva, y ya no ser
posible presentar memorias posteriores ni ampliaciones de fundamentacin (ni aun cuando se invocaren como
hechos nuevos).
No corresponde admitir ningn escrito para fundar la apelacin cuando el recurso se hubiere
interpuesto subsidiariamente con el de reposicin, conforme lo dispuesto por el art. 248, pues ello constituira
una fundamentacin redundante que contrara los principios de economa procesal (CC0102 MP 112578 RSI354-00 I 18-4-2000, Seco, Luis A. c/ Otamendi, Eugenio y otros s/ Ejecucin de alquileres).
Conviene recordar, al respecto, que la apelacin en subsidio procede en tanto sea admisible el
recurso de reposicin.
Constitucin de domicilio
Art. 249. Cuando el Tribunal que haya de conocer del recurso tuviere su asiento en distinta localidad y
ste procediere libremente, en el escrito o diligencia a que se refiere el artculo 245 el apelante, y el
apelado dentro del quinto da de concedido el recurso, debern constituir domicilio en dicha localidad.
Si el recurso procediera en relacin, las partes debern constituir domicilio en los escritos
1. Constitucin de domicilio
La norma contiene una disposicin excepcional, antes vinculada con la justicia distante que pervive
en pocas localidades de la provincia. La regla consiste en imponer al apelante la carga de constituir domicilio
legal dentro del radio de jurisdiccin del Tribunal de revisin, lo que se debe concretar al tiempo de
interponer el recurso.
Es obvio que el precepto equivoc la redaccin, porque no se puede obligar a cumplir una carga
antes de saber si el recurso se conceder o no. No obstante, pareciera estar indicado que con la interposicin
del recurso contra sentencia definitiva o equiparable, donde se presuma que se conceder libremente el
recurso, habr que radicar el domicilio procesal.
En cambio el apelado lo debe hacer dentro del quinto da de concedido el recurso, plazo que tambin
es incongruente porque al estar establecido como carga, se priva a la parte de una facultad que puede ser
renunciada.
Claro est que, al estar establecido como carga, la constitucin del domicilio no es solamente
respecto de la concesin del recurso o de la remisin de los autos, sino para tener un lugar seguro donde
practicar las notificaciones sucesivas, como el llamado a expresar agravios o la notificacin de la sentencia.
Cuando el domicilio no se constituye, se aplican las consecuencias del art. 41, dejando al omitente
por notificado ministerio legis.
No obstante, se ha decidido que, cuando en el caso del art. 249 (tribunal ad quem con sede distinta al
del apelado) el apelante por error consign como domicilio el que corresponda al del tribunal apelado,
corresponde asimilar el supuesto al que prev el art. 42 porque hubo constitucin de domicilio aunque
errnea y no falta de sta. Los plazo deben computarse a partir del da de nota inmediato al informe del
notificador y no a partir de la notificacin personal del apelante (arts. 41, 42, 133) (SC Buenos Aires, Ac.
44745 S 5-11-1991, Banco Comercial del Tandil S.A. c/ Sepietri, Guillermo A. y otros s/ Cobro ejecutivo,
DJBA 143, 2 A y S 1991 IV, 262).
Efecto devolutivo
Art. 250. Si procediere el recurso en efecto devolutivo se observarn las siguientes reglas:
1) Si la sentencia fuere definitiva, se remitir el expediente a la Cmara y quedar en el
juzgado copia de lo pertinente, la que deber ser presentada por el apelante. La providencia que
conceda el recurso sealar las piezas que han de copiarse.
2) Si la sentencia fuere interlocutoria, el apelante presentar copia de lo que seale el
expediente y de lo que el juez estimare necesario. Igual derecho asistir al apelado. Dichas copias y los
memoriales sern remitidos a la Cmara, salvo que el juez considerare ms expeditivo retenerlo para la
prosecucin del juicio y remitir el expediente original.
3) Se declarar desierto el recurso si dentro del quinto da de concedido, el apelante no
presentare las copias que se indican en este artculo y que estuvieren a su cargo. Si no lo hiciere el
apelado, se prescindir de ella.
Al tratarse de una impugnacin que no suspende los efectos de la sentencia, el Cdigo Procesal Civil
y Comercial ha previsto formalidades dirigidas a no obstaculizar la ejecucin del decisorio.
La ley prev distintos supuestos: a) cuando se recurre la concesin del beneficio de litigar sin gastos
(art. 81); b) cuando se deniega la intervencin de terceros (art. 96); c) cuando se rechaza la citacin de
eviccin (art. 105); d) cuando se recurre contra una medida cautelar acordada (art. 198); e) al rechazar la
oposicin a la ejecucin de sentencia, si se afianza (art. 507); f) cuando el ejecutante diere fianza de responder
de lo que percibiere si la sentencia fuese revocada (art. 553); g) al apelar la concesin de alimentos y
litisexpensas (arts. 644, 648); h) cuando se dicta sentencia en procesos sumarsimos (art. 496 inciso 4)
El trmite difiere segn se trate de la sentencia definitiva o interlocutoria. Pero en ambos casos se
sanciona la falta de cumplimiento de la carga procesal impuesta respecto a las copias a presentar.
4. Jurisprudencia
El apelante, en los supuestos en que el recurso de apelacin es concedido con efecto devolutivo, debe
satisfacer la carga impuesta en el inciso 2 del art. 250 del Cdigo Procesal. Es imprescindible adjuntar las
constancias demostrativas de la interposicin del respectivo recurso de apelacin y del provedo judicial
acordndolo (arts. 34 inciso 5, 150, 155, 246 y 250 incisos 2 y 5). El no cumplimiento de la merituada
obligacin conlleva sin ms, frente a la clara normativa del art. 250 inciso 3 del CPCC a tener por desierto el
recurso de apelacin con efecto devolutivo interpuesto (CC0101 LP 238113 RSD-429-2 I 13-12-2001,
Cafasso, Jorge Carlos s/ Regulacin de honorarios).
Corresponde declarar desierto el recurso de apelacin concedido con efecto devolutivo si el apelante
no ha acompaado para la formacin del expedientillo del art. 250 del CPCC las copias del escrito que dio
motivo a la resolucin apelada, y la interposicin del recurso en la que consta el cargo que prescribe el art.
124 (CC0102 MP 99726 RSI-953-96 I 31-10-1996, Colalongo, Vitalina s/ Concurso preventivo).
Es menester sealar, que el recurso llamado de efecto devolutivo, ms apropiadamente: con
efecto no suspensivo, se desvirtuara en la prctica si el Tribunal debiera requerir los autos principales, con la
consiguiente suspensin del proceso, por no bastarse a s mismo el cuadernillo que dispone el artculo 250 del
Cdigo Procesal (CC0202 LP 79721 RSI-449-94 I 8-11-1994, Amico, Leonardo N. c/ Fbrica de Ladrillos
de J. Cuello y ot. s/ Resolucin contractual Daos y perjuicios).
Art. 251. En los casos de los artculos 245 y 250 el expediente o las actuaciones se remitirn a la Cmara
dentro de quinto da de concedido el recurso o de formada la pieza separada, en su caso, mediante
constancia, bajo la responsabilidad del oficial primero. En el caso del artculo 246 dicho plazo se
contar desde la contestacin del traslado o desde que venci el plazo para hacerlo.
Si la Cmara tuviese su asiento en distinta localidad, la remisin se efectuar por correo y
dentro del mismo plazo, contado desde la presentacin del apelado constituyendo domicilio o
contestando el traslado, o desde que venci el plazo para cumplir tales actos.
La remisin por correo se har a costa del recurrente.
Art. 252. La falta de pago del impuesto o sellado de justicia no impedir en ningn caso la concesin o
trmite del recurso.
1. Interpretacin de la normativa
En la actualidad carece de sentido la disposicin, ya que el recurso de apelacin no est gravado. Por
eso no se puede utilizar esta norma para remediar situaciones donde el pago de impuestos o sellados de
justicia se exige como requisito de admisibilidad del recurso, ya que en estos casos se intenta el cumplimiento
de presupuestos establecidos a ese fin.
Nulidad
1. Principios aplicables
El recurso de nulidad (ordinario y accesorio) que establece el art. 253 del Cdigo Procesal, no tiene
por objeto remediar los reales o supuestos errores in iudicando que haya cometido el sentenciante, ni sirve
para atacar la efectiva o imaginaria omisin de cuestiones en que se hubiera incurrido (salvo extremos
absurdos).
Estos defectos encuentran su va de satisfaccin adecuada a travs del recurso de apelacin
debidamente explicitado en el memorial o en la expresin de agravios (arts. 242, 246, 260, 266 in fine). El
recurso de nulidad slo constituye remedio frente a los defectos formales de la sentencia y muy
excepcionalmente puede llegar a ser cura para casos en que se hayan violado groseramente las reglas de la
lgica (CC0201 LP 89300 RSD-265-98 S 20-10-1998, Pezzotti, Alfredo c/ Del Valle, Gonzalo y otros s/
Daos y perjuicios).
La nulidad que comprende el recurso de apelacin no abarca los vicios de procedimiento que
pudieran ocurrir durante la sustanciacin de la causa que deben ser planteados en la instancia en que se han
producido sino los defectos inherentes a la sentencia misma (CC0202 LP 96814 RSD-20-2-2 S 26-2-2002,
Registro de Escrituras Provincia de Buenos Aires eleva exptes. N 542/98 y N 1.102/98 s/ Incumplimiento
plan de pagos deuda por aportes notariales).
La nulidad, aunque no haya sido exp resamente solicitada por el recurrente, puede y debe ser
declarada por el tribunal de alzada, incluso oficiosamente, en virtud de que existe apelacin abierta (arts. 34
inc. 4, 161 incs. 1 y 2, 253 CPCC) (CC0101 LP 238466 RSI-406-1 I 4-12-2001, Di Ponzo, Carlos A. c/
La Valle, Mara T. s/ Daos y perjuicios)
La va recursiva de nulidad est involucrada en el recurso de apelacin y por lo tanto, ha quedado
definitivamente eliminado como recurso autnomo.
ECCION 3
Art. 254. Trmite previo. Expresin de agravios. Cuando el recurso se hubiese concedido respecto de
sentencia definitiva dictada en proceso, ordinario o sumario, en el da en que el expediente llegue a la
Cmara, el secretario dar cuenta y se ordenar que sea puesto en la oficina.
Esta providencia se notificar a las partes personalmente o por cdula. El apelante deber expresar
agravios dentro del plazo de diez (10) o de cinco (5) das, segn se tratare de juicio ordinario o sumario.
Con las actuaciones, el Secretario dicta la primera providencia que informa la radicacin de las
actuaciones y notifica la Sala que va a intervenir. En el mismo despacho le notifica a las partes que podrn
expresar agravios en el plazo concedido segn se trate de juicio ordinario (diez das) o sumario (cinco das).
Se ha dicho que, la providencia que manda poner el expediente en la oficina a los fines del art. 259
del Cdigo Procesal (254, de provincia de Buenos Aires), se notifica automticamente en todos los casos en
que media anterior radicacin de sala en la misma causa que se somete a conocimiento del tribunal. En estos
supuestos las respectivas Mesas de Entrada recibirn las expresiones de agravios que se presenten sin tomar
para esto en consideracin si el expediente ha sido remitido o no, por el interior y sin que ello importe
modificacin del plazo respectivo (CNCiv., En Pleno, 1975/08/25, Grassi, Carlos A. c. Consorcio Daz
Vlez 5133/45, La Ley, 1976-A, 358).
El plazo establecido para la presentacin de los agravios, reviste carcter individual, por lo que corre
de manera independiente para cada uno de los apelantes, sean partes contrarias o litisconsortes, a partir del
conocimiento de la providencia all prevista. Ello, en virtud de que los plazos individuales constituyen la regla
general, y los trminos comunes la excepcin, que debe surgir expresa o implcitamente de la ley.
Es norma que si el apelante no expresa agravios "dentro del plazo" que corresponde, debe declararse
desierto el recurso sin alternativa posible. Por ello, el escrito de fundamentacin del recurso ha de presentarse
en tiempo propio, porque el plazo pertinente corre recin a partir de la notificacin de la providencia que
acuerda la apelacin, y no antes ni despus.
En virtud de la oportunidad, es preciso destacar que la presentacin en primera instancia de un
escrito en el cual se expresa agravios, constituye un error inexcusable del profesional actuante, atento a que la
parte no poda desconocer que deba ser presentado ante la Cmara, pues as surge del claro texto del art. 254.
De suyo, corresponde declarar la desercin del recurso de apelacin si la expresin de agravios fue
presentada en la mesa receptora de escritos, pero consignndose que deba ser remitido al juzgado de primera
instancia, pues la presentacin en primera instancia de un escrito en el cual se expresan agravios constituye un
error inexcusable, de ah que la fecha del cargo que us el funcionario autorizado de la Secretara actuaria no
tiene ningn valor en la segunda instancia a los efectos de considerar si el escrito se present en plazo.
La Corte local dice, adems que, la falta de firma del escrito de expresin de agravios no es
subsanable una vez vencido el plazo que para formularlos concede el art. 254 del Cdigo Procesal. Se trata de
un plazo perentorio (art. 15, Cdigo Procesal), y el cumplimiento de la carga procesal de fundamentar la
impugnacin acarrea inexorablemente la desercin del recurso segn lo establece expresamente el art. 260 del
citado ordenamiento (SC Buenos Aires, 1990/07/03, Alvaredo, Mara c. Saral S.R.L. y otro, DJBA, 1397096).
Art. 255. Fundamento de las apelaciones diferidas, actualizacin de cuestiones y pedido de apertura
a prueba. Dentro de quinto da de notificada la providencia a que se refiere el artculo anterior y en un
solo escrito, las partes debern:
1) Fundar los recursos que se hubiesen concedido en efecto diferido. Si no lo hicieren, quedarn
firmes las respectivas resoluciones.
2) Indicar las medidas probatorias denegadas en primera instancia o respecto de las cuales hubiese
mediado declaracin de negligencia, que tengan inters en replantear en los trminos de los artculos
377 y 383 in fine. La peticin ser fundada, y resuelta sin sustanciacin alguna.
3) Presentar los documentos de que intenten valerse, de fecha posterior a la providencia de autos
para sentencia de primera instancia, o anteriores, si afirmaren no haber tenido antes conocimiento de
ello.
4) Exigir confesin judicial a la parte contraria sobre hechos que no hubiesen sido objeto de esa
prueba en la instancia anterior.
1. Plazos
El plazo de cinco das exigido por la norma, es para articular cualquiera de las cuestiones que se
describen taxativamente, y no para fundamentar el recurso concedido libremente. En consecuencia, dentro del
quinto da de notificada la providencia que ordena expresar agravios, el apelante deber:
a)
b)
c)
agregar documentos de fecha posterior a la providencia de autos para dictar sentencia, o
anteriores si afirma que de ellos no tuvo conocimiento anterior;
d)
solicitar prueba de confesin sobre hechos que no hubieren sido objeto de consideracin en
la instancia previa, y en su caso:
e)
replanteo.
solicitar la apertura a prueba sobre hechos nuevos o de aquellas que se ofrecen como
2. Efecto diferido
La razn de ser del efecto diferido reside en la conveniencia de evitar las frecuentes interrupciones
que, en desmedro de la celeridad procesal, sufre el procedimiento de primera instancia sometido
exclusivamente a un rgimen de apelaciones inmediatas.
La fundamentacin para las apelaciones as concedidas, debe efectuarse dentro del quinto da de
notificada la providencia que pone los autos en la oficina a los fines del art. 254 del Cdigo Procesal y en un
solo escrito; contrariamente, quedar firme la resolucin recurrida por desercin del recurso.
Si el recurso de apelacin debe concederse en relacin y sin efecto diferido, la expresin por
adelantado de los motivos de la impugnacin comporta una renuncia a un beneficio temporal que la ley
otorga.
La alzada examina la viabilidad del recurso de apelacin con efecto diferido, cuando se ha
interpuesto la pertinente impugnacin contra la sentencia de mrito, o en su caso, la que prev el art. 549 del
Cdigo Procesal Civil. Es decir, que requiere como presupuesto que se haya apelado de la sentencia y
expresado agravios contra la misma. Cuando esto ltimo no sucede, pierde razn de ser la consideracin de la
cuestin, cuya revisin qued supeditada a que se apelara y expresara la fundamentacin requiriendo la
revocatoria de la sentencia principal que se pronunciara en el proceso (C. 2 Civ. y Com., La Plata, Sala I,
1979/09/11, Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Storni, Dora E. y otra, DJBA,117-455).
Cabe observar que, de la ltima parte del art. 507 y de la correlacin que ha de buscarse con la
doctrina que informa el "efecto diferido", as como lo prescripto por el art. 255, inc. 1 del mismo
ordenamiento, ha de entenderse en el sentido que la concesin con tal efecto slo es procedente en la etapa
anterior a la sentencia del proceso de ejecucin, puesto que justamente con el ataque a ella deben fundarse los
dems recursos concedidos para un momento posterior -diferido- porque, en caso contrario, no existira
oportunidad procesal de instrumentar procesalmente su fundamentacin (C. 2 Civ. y Com., La Plata, Sala I,
1978/11/30, Causa B. 45.618, R. DJ, 979-112-49, sum. 162).
3. Replanteo de prueba en Alzada
El artculo 255 del Cdigo Procesal Civil y Comercial prev dos supuestos de admisibilidad de
medios probatorios: a) que la prueba de que se trate haya sido denegada o, b) que a su respecto medie
4. Presentacin de documentos
Sabido es que la documentacin esencial para la solucin de la contienda debe agregarse en toda
clase de juicio, junto con la demanda, contestacin y en su caso, reconvencin (art. 332). Sin embargo,
cuando aqulla aparece despus de esta etapa procesal, se autoriza presentarla hasta el momento en que se
dicte la providencia de autos para sentencia (art. 334) o posteriormente, en el plazo de cinco das de notificada
la parte para que exprese agravios (art. 255 inciso 3).
A pesar de lo expuesto, si la documentacin que se intenta agregar es manifiestamente improcedente
o superflua, o meramente dilatoria, no ser admitida (art. 362 in fine).
5. Prueba confesional
La absolucin de posiciones en Alzada debe ser aplicada como complemento de las rendidas en
primera instancia, y no como va para reparar errores o negligencias previas (v.gr.: no se admite el replanteo,
cuando no se produjo la prueba en la instancia de origen).
Si ella fue ofrecida en la expresin de agravios y el ponente acompa el respectivo pliego en la
instancia de origen, corresponde peticionar al a quo la elevacin del pliego respectivo y fijar nueva fecha de
audiencia para la realizacin de la prueba, si no se pudo practicar por la ausencia de dicha pieza procesal.
Cuando la prueba fue rechazada en primera instancia o el interesado se vio privado de ella por
haberse decretado la caducidad de la prueba o haberse hecho lugar a la negligencia acusada.
La apertura a prueba en segunda instancia reconoce un perfil restrictivo. As, la norma contenida en
el art. 255 inciso 5 admite dos caminos: En el primero se tolera la apertura a prueba cuando se trate de un
hecho nuevo posterior a la oportunidad prevista en el art. 363, o en el caso mencionado en el segundo prrafo
del art. 364 del mismo Cdigo. El segundo andarivel se da cuando se hubiere formulado el pedido al que se
refiere el inciso 2 del artculo citado, esto es si en la Alzada se replantean las medidas probatorias denegadas
en primera instancia o respecto de las cuales hubiera mediado declaracin de negligencia. En estos autos no se
advierte que se den los supuestos aludidos, dado que el Sr. Juez a quo se ajust a lo previsto en el art. 473
ltimo prrafo del CPCC (CC0101 LZ 54069 RSI-796-01 I 27-12-2001, Candoni, Atilio c/ Vlez, Susana s/
Cumplimiento de contrato Daos y perjuicios).
La apertura del juicio a prueba en Alzada reviste carcter excepcional, pues las situaciones que
autorizan a proceder de tal forma son sealadas en la ley de modo limitativo y, dentro de las hiptesis
planteadas, la procedencia de la medida debe encararse con criterio estricto para no producir dilaciones en el
proceso, ni desequilibrar la igualdad de las partes o reabrir cuestiones sobre procedimientos precluidos
(CC0201 LP 91019 RSI-99-99 I 3-5-1999, Farinelli, Alfredo c/ Leruga, Juan s/ Cobro de honorarios).
La admisibilidad del hecho nuevo en segunda instancia est condicionada a que haya sido conocido
luego de la oportunidad prevista en el art. 363, o que haya sido rechazado indebidamente en la instancia de
origen. Debe ser conducente y estar relacionado ntimamente con las cuestiones debatidas.
Por tales exigencias, la alegacin de un hecho nuevo no puede llevar a alterar los elementos
constitutivos de la demanda, ni a variar los trminos de la relacin procesal. Lo contrario significara otorgar
al procedimiento de segunda instancia el carcter un nuevo juicio.
Siendo que es facultad del Tribunal la de juzgar acerca de la procedencia del hecho nuevo invocado
en oportunidad de expresarse agravios, debe estarse a la conducta de quien lo invoca en lo que hace al
consentimiento del llamado de autos para sentencia para desestimarlo por extemporneo, as como a los
medios de prueba ofrecidos (doct. Arts. 255, 257, 482 y ccdtes. del rito). Ello as por cuanto, tal como se
desprende de la expresin de agravios, quien lo alega y en tal sentido pide la apertura a prueba, saba con
antelacin al llamamiento de autos para sentencia lo que arguye, lo cual sella la suerte del pedido por haberlo
introducido extemporneamente (CC0101 LZ 53899 RSI-800-01 I 27-12-2001, Haag, Pedro c/ Camariere,
Gabriel s/ Daos y perjuicios).
Art. 256. Traslado. De las presentaciones y peticiones a que se refieren los incisos 1, 3 y 5,
apartado a) del artculo anterior, se correr traslado a la parte contraria quien deber contestarlo
dentro de quinto da.
Art. 257. Prueba y alegatos. Las pruebas que deban producirse ante la Cmara se regirn, en cuanto
fuere compatible, por las disposiciones establecidas para la primera instancia.
Para alegar sobre su mrito las partes no podrn retirar el expediente. El plazo para presentar el
alegato ser de seis (6) das.
Art. 258. Produccin de la prueba. Los miembros del tribunal asistirn a todos los actos de prueba,
siempre que as lo hubiese solicitado alguna de las partes en los trminos del artculo 34, inciso 1. En
ellos llevar la palabra el presidente. Los dems jueces, con su autorizacin, podrn preguntar lo que
estimaren oportuno.
1. Produccin de la prueba
La presencia del Juez en la audiencia es un deber general establecido en el art. 34 inciso 1, aunque
sabemos de la tolerancia por convertir en causa de nulidad relativa la ausencia del magistrado o tribunal.
Se ha sealado que la conducta del juez ausente en la audiencia en la que se deja constancia de su
presencia ni siquiera es penalmente tpica porque una tipicidad legal no pasara la llamada tipicidad
conglobante. Media un conflicto entre todos los deberes, pero un conflicto aparente porque siempre
predomina un deber sobre otro y en el caso es superior el de mantener el despacho al da.
Se tratara de un caso de atipicidad conglobante por cumplimiento de un deber jurdico
preponderante. Desde el punto de vista formal existe una falsedad ideolgica en la constancia que acredita la
presencia del juez en la audiencia cumplida en un proceso, pese a que sea cierto que en casi ninguna audiencia
l est presente. El dao potencial que deriva de dicha ausencia estriba en la delegacin de funciones que la
ley no parece admitir. De manera que existe tipicidad objetiva y subjetiva de falsedad ideolgica, cuando el
acto consigue una presencia activa del juez que no formul preguntas ni siquiera estuvo presente (CNCrim. y
Correc., Sala VI, 1985/07/01, Casabal, Ela A., La Ley, 1985-E, 122).
En consecuencia, si las partes consienten la celebracin de actos probatorios sin la presencia del Juez
o del Tribunal, no habr posibilidad para deducir nulidades posteriores, frente a la convalidacin implcita que
surge de no resistir oportunamente.
Art. 259. Informe in voce. Si se pretendiere producir prueba en segunda instancia, dentro de
quinto da de notificada la providencia a que se refiere el artculo 254, las partes manifestarn si van a
informar in voce. Si no hicieren esa manifestacin o no informaren, se resolver sin dichos informes.
1. Informe verbal
Este sistema no es utilizado en la prctica cotidiana. El precepto, por otra parte, hace referencia a un
informe sustitutivo de los escritos que regula el artculo 255 para cada supuesto. Pero el Cdigo de
Procedimientos sigue exigiendo la presentacin de escritos, sin discriminar el modo de cmo se han de
sustanciar y resolver los recursos mediante esta va.
2. Sustanciacin
Del escrito de expresin de agravios se dar traslado por diez o cinco das al apelado, segn se trate
de juicio ordinario o sumario, respectivamente. La notificacin se practica por nota, y la contestacin es
facultativa para el recurrido, no causando perjuicios la omisin.
A pesar de ello, quien voluntariamente dej de contestar la expresin de agravios no puede alegar
indefensin, ni liberarse de efectuar los planteos que en tiempo oportuno pudo introducir (SC Buenos Aires,
Ac. 50993 S 30-8-1994, Vittar, Eduardo Calim c/ Todo Quebracho S.A. s/ Cobro de australes, Ac. y Sent.
1994 III, 506).
Por tanto, no resultan atendibles las crticas que formulado el apelado al contestar agravios de la
contraria referidas al nmero de perodos locativos que deben considerarse reclamados por el actor, en miras a
determinar el monto del juicio a los fines arancelarios, desde que tal pretensin debi ser encauzada por la
previa interposicin del recurso de apelacin contra la resolucin de origen y no al contestar el memorial del
apelante (arts. 242, 246 y ccdtes. del Cdigo procesal) (CC0201 LP, B 86056 RSI-191-97 I 6-6-1997,
Oricchio, Carlos Eduardo c/ Legliese, Ins Graciela s/ Cobro ejecutivo).
Art. 261. Desercin del recurso. Si el apelante no expresare agravios dentro del plazo o no lo hiciere
en la forma prescripta en el artculo anterior, se declarar desierto el recurso y la sentencia quedar
firme para l.
1. Desercin
Se conoce como desercin del recurso a las consecuencias que recaen sobre el apelante que no da
estricto cumplimiento con la carga de presentacin de las impugnaciones en plazo, o no lo hiciere en la forma
prescripta por el artculo anterior.
Por eso se ha sostenido que corresponde declarar la desercin del recurso, si las razones expuestas en
la exp resin de agravios funcionan en el vaco y distan de traducir un ataque frontal al raciocinio del
sentenciante, por lo que el recurso no logra autoabastecerse (CC0102 LZ, causa 12.164, 31-5-1994,
Escalante, Ramn c/ Schirripa, Cosme y otra s/ Cobro de medianera y Daos y perjuicios).
Se impone a la parte recurrente, realizar una crtica objetiva, concreta, razonada y circunstanciada, de
todos y cada uno de los fundamentos del fallo. En el desarrollo de su crtica, debe hacer expresa mencin del
derecho, doctrina o de los elementos de prueba en que funda su disconformidad. No es suficiente traer
planteamientos abstractos o apartarse de la lnea argumental seguida por el juez. No basta una manifestacin
subjetiva de disconformidad con lo resuelto (CC0101 LZ RSD-479-01 S 27-12-2001, Bentez, Ramona c/
Ca. Micromnibus N. Avellaneda S.A. L- 271 s/ Daos y perjuicios).
Si por resolucin no recurrida qued firme la decisin que tuvo por no presentada la expresin de
agravios, no quedaba a la Cmara de Apelaciones otra alternativa que declarar desierto el recurso de apelacin
interpuesto, en los trminos de los arts. 254 y 261 del Cdigo Procesal, encontrndose entonces la Suprema
Corte, impedida de examinar el mrito de la aludida decisin que tuvo por no presentado el memorial de
agravios, anterior a la sentencia definitiva contra la que se interpuso recurso de inaplicabilidad de ley (SC
Buenos Aires, 1980/07/01, Etchecopar y Syord, Rogelio M. C. y otros c. Etchecopar, Edgardo y otros,
DJBA, 119-574).
Tampoco cumple con los requisitos propios de la fundamentacin del recurso, la apelacin que se
limita a citar fallos o a transcribir decisorios de jurisprudencia o a reproducir opiniones doctrinarias, o
inclusive a mencionar un conjunto de disposiciones legales, pero sin crear respecto de todo ello el necesario
eslabonamiento crtico entre esas citas, la sentencia, las particulares circunstancias del caso bajo juzgamiento,
y lo que es objeto de los agravios, de manera que pueda extraerse a travs de una crtica concreta y razonada
una adecuada contraposicin entre las referidas citas y la sentencia que se apela, la eventual relacin con lo
decidido por el juez y en qu medida el fallo puede quedar afectado por las mismas.
No obstante, en los casos que aun mnimamente se cumplieran los extremos requeridos y se
entendiera que est en juego el principio de defensa en juicio, corresponde atender las quejas, siguiendo la
denominada doctrina amplia, aunque slo en forma excepcional.
En consecuencia, si bien los escritos cuestionados pueden tener un fuerte tinte de subjetivismo en lo
que hace a la apreciacin de las pruebas producidas, en ocasiones es necesario atender las quejas, y revisar la
justicia del fallo.
1.Preclusin
La contestacin del recurso a diferencia del apelante es una facultad que puede o no llevarse a
cabo, sin generar otra consecuencia que la prdida de la oportunidad para hacerlo.
De todas maneras, la Alzada deber atender los argumentos que el apelado sostuvo en la instancia
anterior (arg. art. 272).
Art. 263. Llamamiento de autos. Sorteo de la causa. Con la expresin de agravios y su contestacin,
o vencido el plazo para la presentacin de sta, y, en su caso, sustanciadas y resueltas las cuestiones a
que se refieren los artculos 255 y siguientes, se llamar autos y, consentida esta providencia, el
expediente pasar al acuerdo sin ms trmite. El orden para el estudio y votacin de las causas ser
determinado por sorteo, el que se realizar, al menos, dos (2) veces en cada mes.
1.Procedimiento
Por esta regla se establece que, consentida la providencia de autos para sentencia - cinco das
contados ministerio legis el expediente pasar al Acuerdo sin ms trmite. O sea, se procede al sorteo del
orden para el estudio y votacin de las causas, el que se realizar al menos dos veces en cada mes.
En el supuesto que la Cmara disponga abrir a prueba, se suspende el llamamiento de autos para
sentencia, hasta tanto las partes aleguen sobre el mrito probatorio (art. 257).
Los asuntos sometidos a la competencia del Tribunal, sern distribuidos proporcionalmente por
sorteo semanal, entre las Salas o sometidos a la consideracin y juzgamiento de la Cmara en pleno, si as
correspondiera, notificndose a las partes su resolucin. Dentro de la Sala los asuntos se distribuirn,
asimismo, por sorteo (art. 41)
Las Cmaras de Apelacin debern celebrar acuerdos los das que el Tribunal o en su defecto la
Sala designe, que no podrn ser menos de dos por semana, pudiendo adems el Presidente fijar otros en caso
de urgencia (art. 43)
Art. 264. Libro de sorteos. La secretara llevar un libro que podr ser examinado por las partes, sus
mandatarios o abogados, en el cual se har constar la fecha del sorteo de las causas, la de remisin de
los expedientes a los jueces y la de su devolucin.
Art. 265. Estudio del expediente. Los miembros de las cmaras se instruirn cada uno
personalmente de los expedientes antes de celebrar los acuerdos para pronunciar sentencia.
1. Procedimiento interno
Esta disposicin pretende evitar en apariencia el voto adhesivo dispuesto sin conocimiento de la
causa. En la prctica, el expediente circula con el voto del primer opinante, permitiendo que los dems
vocales del Tribunal conozcan la causa y resuelvan adherir o no, al voto remitido.
De esta manera se cumple el acuerdo, a travs del cual se delibera y determinan las cuestiones a
decidir. Este acto se suscribe ante el Secretario, dictndose sentencia de inmediato.
Art. 266. Acuerdo. El acuerdo se realizar con la presencia de todos los miembros del tribunal y del
secretario. La votacin se har en el orden en que los jueces hubiesen sido sorteados. Cada miembro
fundar su voto o adherir al de otro. La sentencia se dictar por mayora, y en ella se examinarn las
cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decisin del juez de primera instancia que hubiesen
sido materia de agravio.
El voto adhesivo es una caracterstica propia de las sentencias de grado, y se concreta en el llamado
acuerdo, que significa reunir voluntades coincidentes para obtener la mayora de opiniones necesaria para
resolver.
El acto lo suscribe el Secretario, tras el cual se dicta sentencia.
Cabe atender que, la Cmara viola el artculo 266 si modifica una parte del pronunciamiento de
origen que no haba sido motivo de agravios (SC Buenos Aires, 1979/06/05, Direccin Nac. de Vialidad c.
Dezco, Josefina, DJBA, 117-72).
2. El acuerdo
En los organismos colegiados como son las Cmaras de Apelaciones -, la deliberacin previa no
constituye una mera formalidad. Por el contrario, sus sentencias deben ser el producto de un intercambio
racional de ideas y de fundamentos entre ellos, y no una suma de opiniones individuales.
Al respecto, es importante recordar que la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires dispone que
los tribunales de justicia debern resolver todas las cuestiones que le fueran sometidas por las partes, en la
forma y plazos establecidos al efecto por las leyes procesales. Los jueces que integran los tribunales
colegiados, debern dar su voto en todas las cuestiones esenciales a decidir. Para que exista sentencia debe
concurrir mayora de opiniones acerca de cada una de ellas (art. 168).
Pero la ausencia de firma de uno o ms de los magistrados que figura en el acuerdo como integrante
del tribunal y emitiendo voto constituye una transgresin a lo normado en el actual art. 168 de la Constitucin
de Buenos Aires en tanto el pronunciamiento no emana del rgano jurisdiccional estructurado por la ley (arts.
53, ley 5827; 44 incs. "c", "d", "e" y "f" de la ley 11.653) (SC Buenos Aires, 1998/06/02, Figueiras, Juan C.
c. Di Luca, Miguel O. y otros, DJBA, 155-4673).
El voto adhesivo no genera problemas en la unidad ontolgica del fallo, en la medida que exprese la
mayora coincidente.
Expresa Carnelutti, que el fundamento del principio de mayora, est, como cualquiera ve, en
aquellas relaciones entre el buen sentido y el sentido comn; ...verdad es que la coincidencia entre el buen
sentido y el sentido comn est condicionada a un cierto grado de desarrollo espiritual de aquellos que juzgan
y ste es, como a cualquiera le debe parecer claro, el problema de la democracia; pero, cuando se trata de
jueces, esta condicin se presumir cumplida (Carnelutti, Francesco, Derecho y Proceso, editorial Ejea,
Buenos Aires, 1986, pg. 253).
A pesar de los fundamentos divergentes de los votantes para alcanzar un resultado, no es obstculo
para que se haya conseguido una mayora real, cuando sobre el fondo de la cuestin haya un vencedor y un
vencido, mediante el cmputo de las conclusiones a que los jueces del tribunal colegiado arriben (Fallos,
311:2023)
Es obligacin de los tribunales de justicia resolver las cuestiones esenciales de hecho y de derecho
que les fueren sometidas oportunamente por las partes, pero tal obligacin no implica formalmente la
necesidad de researlas o mencionarlas con detalle, ya que si bien ello puede resultar til no es exigencia que
se desprenda de las normas que rigen la materia (arts. 168 de la Constitucin Provincial, 266 y ccdtes. del
Cdigo Procesal) (SC Buenos Aires, Ac. 81232 S 19-2-2002, Pavn, Hugo Mario c/ Poncino, Daniel Omar
y Rodrguez Fraga, Juan Ramn s/ Daos y perjuicios).
En consecuencia, es facultad legal de las Cmaras convocar y decidir en acuerdo plenario los temas
de derecho que juzguen necesarios, pero tal facultad debe ejercerse con la debida prudencia y sin perjuicio de
las disposiciones que sobre el recurso de inaplicabilidad de ley contiene la Constitucin, por lo que si el tema
a resolver en plenario ha sido objeto ya de decisin por la Corte en reiteradas oportunidades, no tiene objeto
su convocatoria a la luz de lo expresamente previsto por el artculo 35 inciso e), de la ley 5827 (SC Buenos
Aires, 1982/10/26, Provincia de Buenos Aires c. Facio, Marcos T., DJBA, 124-101).
Si en las Cmaras Departamentales del Interior alguno de los Jueces no concurriese al acuerdo,
cualquiera que fuere la causa de su inasistencia, los otros dos miembros del Tribunal procedern a resolver las
cuestiones tradas a consideracin, siempre que hubiera conformidad de opiniones. En los casos en que
existiera desacuerdo se diferir su solucin para el prximo acuerdo y si a ste tampoco concurriera el Juez
que falt al anterior, se proceder a reemplazarlo de oficio y sin ms trmite en la forma determinada en esta
ley para los casos de impedimento, quedando desde ese momento definitivamente constituido el Tribunal con
el Juez integrante (art. 47, Ley 5827).
Lo prescripto en el artculo anterior es aplicable en los casos en que el Tribunal se encuentra
desintegrado por excusacin, recusacin, licencia, renuncia, suspensin, destitucin o fallecimiento de alguno
de sus miembros; en tales casos una vez que se produzca el desacuerdo, deber procederse de oficio a la
inmediata integracin del Tribunal, la que quedar subsistente hasta el pronunciamiento del fallo (art. 48, Ley
5827).
Se seala que, cuando los vocales que componen un tribunal de alzada -sea por la causa que fuere- se
apartan del conocimiento de una causa ante l radicada, no corresponde el desplazamiento de la misma sino la
integracin de ese tribunal de acuerdo a lo previsto por la ley orgnica 5827 (SC Buenos Aires, 1991/11/05,
Arvalo, Leonardo A. c. La Inversora Bahiense S. A. y otro, DJBA, 143-4050).
La sancin del art. 266 del Cdigo Procesal Civil y Comercial no ha derogado la autorizacin
conferida por el art. 47 de la ley orgnica ya que la norma del ordenamiento procesal tiene un carcter
genrico y descriptivo mientras que la ltima citada contiene una excepcin para los casos tan frecuentes
de desintegracin del rgano de alzada (SC Buenos Aires, Ac. 53945 S 19-3-1996, Cazes, Emilio Esteban s/
Sucesin Ab-Intestato).
Asimismo, se informa que la ley 5827, modificada por la ley 8835 no prescribe en sus arts. 33 y 34,
que regulan la intervencin del presidente del tribunal, que producida la integracin de la sala con dicho
magistrado, ste deba seguir interviniendo en lo sucesivo (C.3 Crim. y Correc., La Plata, Sala I, 1979/10/30,
Gerbolli, Eber y otro, SP La Ley, 980-362 [391-SP]).
4. Mayoras
Para lograr mayoras en las votaciones se pueden encontrar opiniones de este tipo:
a)
Mayora coincidente: Un pronunciamiento debe ser congruente con el pensamiento de
quienes la forman y recorrer los pasos necesarios para lograr la voluntad colectiva del rgano. El
inconveniente que presenta la mayora coincidente se manifiesta cuando las motivaciones del Tribunal son
discrepantes entre s, o sus integrantes interpretan de manera dismil las situaciones que son objeto de agravio,
aun cuando lograran una coincidencia en la confirmacin, modificacin o revocacin del decisorio.
b)
Mayoras discordantes: Si no existe la mayora requerida, el Tribunal debe integrarse con
otros pares hasta reunir la predominancia de fundamentos que determinen el carcter absoluto de la versin
encontrada. De todas maneras, la sentencia de grado es vlida cuando se alcanzan las votaciones en igual
sentido, aun cuando falte el voto de un tercer miembro. A igual solucin se llega si se trata de decisorios
dictados con la ausencia de alguno de sus integrantes, sea por vacancia, licencia o algn otro impedimento
para integrar el rgano colegiado (arts. 47 y 48 de la Ley 5827).
c)
Falta de mayoras coherentes: La situacin se plantea cuando la discrepancia en la votacin
surge de pensamientos coincidentes para lograr la solucin del caso, pero carentes de coherencia racional, as
como de fundamentacin. En estos supuestos, se produce la ruptura de la unidad lgico jurdica de la
sentencia. Una decisin de esta naturaleza adolece de dos vicios: es arbitraria por carecer de fundamentacin
lgica, y es nula, por falta de requisitos esenciales que hacen al debido proceso.
6. Jurisprudencia
Se afirma que no es obligacin del tribunal de alzada rebatir o analizar la sentencia de primera
instancia sino la de examinar las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decisin del juez inicial
y que hubiesen sido materia de agravio (art. 266), ello dentro de los lmites que cieron su competencia
(arts. 272 y ccdtes) (SC Buenos Aires, Ac. 79827 S 27-12-2001, Andrade, Hiplito c/ Fundacin
Tecnolgica s/ Daos y perjuicios).
Por eso, los tribunales de apelacin reconocen una doble limitacin: la que surge de la traba de la litis
y el marco de los cuestionamientos que ante ellos se exponen (arts. 163 inc. 4, 266, 272) (SC Buenos Aires,
Ac. 67142 S 5-7-2000, Farjat, Jos Alberto s/ Concurso preventivo).
Art. 267. Sentencia. Concluido el acuerdo, ser redactado en el libro correspondiente suscripto por
los jueces del tribunal y autorizado por el secretario.
Inmediatamente se pronunciar la sentencia en el expediente, precedida de copia ntegra del
acuerdo, autorizada tambin por el secretario.
Podr pedirse aclaratoria en el plazo de cinco (5) das.
1. Formalidades de la sentencia
El precepto se ocupa de establecer los trmites y formalidades que los magistrados y funcionarios
deben llevar a cabo una vez que ha concluido el acuerdo y proceden a dictar sentencia.
El fallo de segunda instancia debe contener, en lo pertinente, las mismas enunciaciones y requisitos
establecidos para los pronunciamientos de primera instancia (arts. 163, 164), ajustndose a las directivas
impuestas por los arts. 267 y 268 del ritual.
Adems, deber presentar el orden de votacin, incluir los votos de los miembros y las firmas,
incluida la del Secretario de Sala. El original del acuerdo y la sentencia se agregan al expediente, y una copia
se destina a formar el libro de acuerdos en el cual se registran los fallos.
La Acordada de la Suprema Corte de Justicia N 2514/92, establece que las cmaras de apelacin
podrn, en tanto acuerdo y sentencia formen parte de un mismo acto, obviar la firma por separado en cada uno
de ellos, bastando la rbrica al final del fallo (art. 15).
Agrega la Acordada que todos los tribunales debern llevar un registro para sus sentencias
definitivas, otro para las sentencias interlocutorias y otro para las regulaciones de honorarios, an cuando se
trate de regulaciones incluidas en los actos anteriores. Cada libro, como mnimo, deber llevar un ndice por
actor, causante o procesado (art. 16).
2. Recurso de aclaratoria
El pedido de aclaratoria, que estrictamente no funciona como recurso, ampla el plazo respecto a la
posibilidad en primera instancia, llevando a cinco das, contados a partir de la notificacin por cdula o
personalmente.
Un pronunciamiento aclaratorio que excede los lmites que fijan los arts. 36 inc. 3, 166 inc. 2 y
267 in fine del Cdigo Procesal Civil y Comercial, por alterar sustancialmente la sentencia que pretende
aclarar, implica adems de un proceder arbitrario un serio menoscabo al derecho de defensa que tutelan la
Constitucin Nacional y la Constitucin Provincial (SC Buenos Aires, Ac. 48517 S 12-10-1993, Faro I,
Art. 268. Providencias de trmite. Las providencias simples sern dictadas por el presidente. Si se
pidiere revocatoria, decidir el Tribunal sin lugar a recurso alguno.
1. Providencias
Las providencias simples, causen o no gravamen irreparable sern dictadas por el Presidente de la
Sala interviniente. Contra ellas procede el recurso de reposicin, conforme las disposiciones establecidas en
los arts. 238 y 239 del Cdigo Procesal, claro que con excepcin de la apelacin subsidiaria. El recurso es
resuelto por el mismo Tribunal, en acuerdo.
Por lo tanto, el recurso de reposicin slo procede en la alzada contra las providencias de mero
trmite dictadas por la presidencia del Tribunal (CC0101 LP 239128 RSI-144-2 I 11-4-2002, Bruno, Adrin
y ot. c/ Bruno, Ral y otros s/ Daos y perjuicios).
En cambio, las resoluciones interlocutorias del Tribunal de Alzada no son susceptibles de ataque por
medio del recurso de reposicin, ste slo es admitido contra providencias simples dictadas por el Presidente
del Tribunal. Slo corresponde apartarse de dicho principio en supuestos excepcionales en los que, a criterio
del tribunal, se trate de un error ostensible que ponga en evidencia la injusticia que encierra la decisin
(CC0102 MP 114523 RSI-1085-00 I 26-10-2000, Spallina, Roberto c/ Fangio SACIFI s/ Medida cautelar).
Art. 269. Procesos sumarios. Cuando el recurso se hubiese concedido respecto de sentencia definitiva
dictada en proceso sumario se aplicarn las reglas establecidas precedentemente con excepcin de lo
dispuesto en el artculo 255, inciso 4.
1. Finalidad de la disposicin
Por la naturaleza del proceso sumario, de carcter ms breve y concentrado, el artculo remite a las
normas generales, permitiendo aplicar sus disposiciones para tramitar el recurso respectivo, a excepcin de las
referidas a la prueba de absolucin de posiciones, que no se admiten en los procesos ms abreviados.
El pronunciamiento de la Cmara que en etapa de ejecucin de honorarios hace lugar a la excepcin
de falsedad de la ejecutoria, no reviste carcter definitivo en los trminos del art. 269 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial (SC Buenos Aires, Ac. 81829 I 4-9-2002, Manavella, Mario Daniel c/ Techint S.A. s/
Daos y perjuicios).
Art. 270. Apelacin en relacin. Si el recurso se hubiese concedido en relacin, recibido el expediente
con sus memoriales, la Cmara, si el expediente tuviere radicacin de sala, resolver inmediatamente.
En caso contrario dictar la providencia de autos.
No se admitir la apertura a prueba ni la alegacin de hechos nuevos.
Cuando la apelacin se considere en efecto diferido, se proceder en la forma establecida en el
artculo 255, inciso 1.
1. Procedimiento
Liminarmente, cabe recordar que es funcin del Tribunal pronunciarse sobre la procedencia formal
de los recursos ante l interpuestos (art. 271); por ello, cuando el recurso ha sido concedido en relacin, la
tcnica formal de dicha concesin impone a la Cmara fallar sobre la base de lo actuado en la primera
instancia, no pudiendo abordar otras cuestiones (CC0203 LP 94376 RSD-176-00 S 3-8-2000, Instituto de
Cultura Itlica c/ Chicchi, Vilma Luca s/ Cobro ejecutivo).
Si el recurso ha sido concedido en relacin, no procede recibir nuevos elementos de juicio, y por
categrica prescripcin legal, no es admisible ni la alegacin de hechos nuevos, ni la apertura a prueba en
segunda instancia, de donde deviene improcedente la solicitud de recibir en esta instancia la prueba que se
ofrece (CC0201 LP 90993 RSD-216-99 S 23-9-1999, F., R. J. y otra s/ Divorcio vincular).
En conclusin, una vez concedido el recurso en relacin, el Tribunal debe fallar teniendo nicamente
en cuenta las actuaciones producidas en primera instancia (CC0101 LP 235247 LP RSD-67-00 S 23-3-2000,
Barth, Mirta Esther c/ De Simone, Nestor Fabin s/ Cobro ejecutivo).
Art. 271. Examen de la forma de concesin del recurso. Si la apelacin se hubiese concedido
libremente debiendo serlo en relacin, el tribunal, de oficio o a peticin de parte hecha dentro del tercer
da, as lo declarar, mandando poner el expediente en secretara para la presentacin de memoriales
del artculo 246.
Si el recurso se hubiese concedido en relacin, debiendo serlo libremente, la Cmara dispondr el
cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 255.
Art. 272. Poderes del Tribunal. El Tribunal no podr fallar sobre captulos no propuestos a la
decisin del juez de primera instancia. No obstante deber resolver sobre los intereses y daos y
perjuicios u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia.
jurdicos que sobre aquellos desarrollan las partes (SC Buenos Aires, Ac. 45494 S 10-3-1998, Garca de
Outon, Mara Susana c/ Cohen Arazi, R. M. y otro s/ Nulidad de escritura).
Art. 273. Omisiones de la sentencia de primera instancia. El Tribunal podr decidir sobre los puntos
omitidos en la sentencia de primera instancia, aunque no se hubiese pedido aclaratoria, siempre que se
solicitare el respectivo pronunciamiento al expresar agravios.
1.Alcance de la norma
La facultad otorgada a la Alzada para decidir sobre puntos omitidos en la sentencia de origen,
requiere que el pronunciamiento se solicite al momento de expresar agravios, lo cual presupone que el recurso
de apelacin se haya interpuesto y concedido.
En otros trminos, la omisin de cuestiones propuestas por las partes, configura un agravio, y como
tal, debe ser introducido en el escrito de fundamentacin del recurso.
2. Jurisprudencia
El artculo 273 del Cdigo Procesal Civil y Comercial autoriza el pronunciamiento sobre un tema
omitido pero que ha sido propuesto. Lo que no puede ni debe el tribunal es decidir sobre asuntos no sometidos
a consideracin del juez de primera instancia, como lo estatuye la norma aplicada (SC Buenos Aires, Ac.
71224 S 8-3-2000, Puglisi, Cristina La c/ Drago, Carmen Rosa y otra s/ Daos y perjuicios).
La sentencia viola el artculo 168 de la Constitucin de la Provincia si no trata ni expresa ni
implcitamente una cuestin esencial que le fue sometida. Mxime cuando, preterida en el fallo de primera
instancia, fue expresamente sometida a consideracin de la alzada por el apelante en su expresin de agravios
(SC Buenos Aires, Ac. 75367 S 20-9-2000, Martnez, Emilio c/ Morante, Vctor Oscar s/ Rendicin de
cuentas).
Si el recurso de apelacin se sustenta en el hecho de haber omitido el juzgador la decisin de un
tpico determinado sometido a su consideracin, en la especie el agravio es improcedente, puesto que la
hiptesis del art. 273, se encuentra referida a las sentencias contra las cuales se haya concedido libremente el
recurso de apelacin; es decir, la norma prealudida versa sobre omisiones en que se incurriera al dictar la
sentencia definitiva y no cuando se concede en relacin (CC0201 LP 90465 RSD-157-99 S 11-8-1999,
Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Cicare, Augusto Ulderico y otros s/ Preparacin va ejecutiva).
Art. 274. Costas y honorarios. Cuando la sentencia o resolucin fuere revocatoria o modificatoria de
la de primera instancia, el Tribunal adecuar las costas y el monto de los honorarios al contenido de su
pronunciamiento, aunque no hubiese sido materia de apelacin.
imponiendo en tal supuesto las costas por su orden, en razn de que aqullas han contribuido igualmente al
desgaste intil de actividad jurisdiccional. Por eso, se indica que las costas surgidas en un caso en el que la
contraparte del apelante consiente todo el trmite propio de la impugnacin, deben imponerse en el orden
causado; pero sin discriminacin de que a instancia de una de ellas se hayan ocasionado los inherentes a la
otra, es decir, que quien indebidamente obtuvo la apertura de la alzada debe cargar con sus costas y, adems,
con una porcin de las que correspondan a su contraparte porque cabe atribuirle a aqul un mayor grado de
culpa en la intil sustanciacin del recurso (Gozani, Osvaldo Alfredo, Costas Procesales, 2 edicin, Ediar,
Buenos Aires, 1998, pg. 282).
Cabe el tratamiento de oficio de la cuestin costas cuando se modifica el fallo inicial, ello en mrito a
lo dispuesto por el artculo 274 del ritual (CC0101 MP 87498 RSD-334-93 S 16-9-1993, Burger, Elviro y
Burger, Alejandro c/ Responsable reparaciones s/ Daos y perjuicios).
Las costas de la Alzada deben ser impuestas por su orden arts. 68 2da. Parte, 70 inc. 1 y 274 del
CPCC si se trata de la correccin de un error material que pudo y debi ser solicitado por los apelantes en
primera instancia por va de aclaratoria arts. 36 inc. 3 y 166 inc. 2 del CPCC -, error inimputable en el
caso, a la parte actora, que incluso se allan a las quejas arg. Art. 70 inc. 1 del CPCC (CC0000 TL 8533
RSD-16-87 S 4-8-1987, Tritto, Eulalio c/ Otto, Hctor y otros s/ Daos y perjuicios).
2. Honorarios
Los artculos 31 y 51 del Decreto Ley 8.904/77 (modificado por Ley 11.593), de Arancel para
Abogados y Procuradores, establecen:
Si la sentencia recurrida fuera revocada o modificada, el tribunal de alzada deber adecuar de
oficio las regulaciones por los trabajos de primera instancia, teniendo en cuenta el nuevo resultado del pleito
y regular seguidamente los honorarios que correspondan por las tareas cumplidas en la alzada, aunque no
hubiese mediado apelacin del profesional beneficiario por los honorarios (art. 31).
Aun sin peticin del interesado al dictarse sentencia se regular el honorario respectivo de los
abogados y procuradores de las partes, salvo que la condena incluya el pago de intereses, frutos y otros
accesorios, en cuyo caso habr de diferirse la regulacin hasta la oportunidad en que quede firme la
liquidacin respectiva (art. 51).
Si bien el artculo 274 determina que el tribunal de alzada debe adecuar las costas y el monto de los
honorarios al contenido de su pronunciamiento en el caso se trata de una verificacin de crdito que ha
previsto el cmputo de intereses deviene imprescindible la confeccin de la liquidacin respectiva (art. 51,
Dto. Ley 8904) y en orden a la preservacin de la doble instancia debe ser el magistrado de la primera
instancia quien practique nueva regulacin de honorarios (CC0100 SN 981322 RSI-162-99 I 24-4-1999,
Beltramo, Antonio B., Beltramo Hnos. s/ Sociedad de Hecho. Concurso Preventivo Incidente Revisin
promovido por Coop. La Violeta).
CAPITULO V
Recursos extraordinarios
SECCION 1
Recurso de inaplicabilidad
Art. 278. Resoluciones susceptibles del recurso. El recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o
doctrina legal proceder contra las sentencias definitivas de las Cmaras de Apelacin y de los
Tribunales Colegiados de Instancia Unica, siempre que el valor del litigio exceda de veinticinco mil
pesos ($ 25.000).
Si hubiere litisconsorcio, slo proceder si hicieren mayora los que, individualmente, reclamen ms
de dicha suma.
A los efectos del recurso se entender por sentencia definitiva la que, aun recayendo sobre cuestin
incidental, termina la litis y hace imposible su continuacin.
1. Presentacin
El recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal es un tpico recurso de
casacin que se diferencia de las restantes vas de impugnacin (en realidad, son medios de
gravmenes, pues en nuestro sistema procesal no existen vas directas de ataque contra las leyes, sino a
travs de un caso concreto que individualice el agravio y el inters directo y personal).
Son dos los fines precisos: a) la defensa de la ley o de la legalidad; y b) la uniformidad de la
jurisprudencia en cuanto a la interpretacin y aplicacin de la ley. Ambos plantean otra cuestin qu
uniformidad se persigue? de la ley sustancial, procesal o de ambas?. E incluso, tambin se puede
plantear si con este recurso no se busca la justicia del caso, fuera de corset jurdicos predispuestos?
Por ello se distingue entre la uniformidad jurisdiccional en el tiempo y en el espacio, dando
preeminencia a sta en lugar de la primera. El rechazo de la uniformidad en el tiempo obedece a la
dinmica del derecho, evitando as la congelacin de ideas.
El objeto del recurso son sealar y corregir los errores de juzgamiento, procurando advertir la
inobservancia o errnea aplicacin de la ley o de la doctrina legal. Implcitamente aparece la idea de
continuar una jurisprudencia estable, para consolidarla y afianzar la seguridad jurdica. Y no se
desentiende, tampoco, de la necesidad de dar justicia en el caso concreto, abriendo el panorama del
recurso a cuestiones de hecho que necesitan remediarse sin afectar la naturaleza propia y esencial del
medio de gravamen.
Pero inmediatamente hay que interrogarse: qu normas son las que se interpretan?
procesales o sustantivas? son causales de nulidad o de injusticia? solamente procede el recurso
contra sentencias definitivas o toda sentencia? las motivaciones estn rgidamente establecidas por la
ley o abiertas a otras causales?.
Cada planteo no tiene respuesta concisa y puntual en el Cdigo, pero la jurisprudencia
elaborada por la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, ha elaborado un conjunto
de reglas y principios que cabe explicar en este artculo.
decisin por uno de los tres jueces del rgano, deber interponerse la reconsideracin contra ella para
provocar que el pleno se expida para as luego impugnarlo por medio de uno de los recursos
extraordinarios.
Tambin constituye sentencia final la que ... an recayendo sobre cuestin incidental, termina
la litis y hace imposible su continuacin, de manera que una interlocutoria adquiere carcter definitivo
cuando el error en que incurre no se puede corregir en la instancia ni en forma ulterior.
Slo las sentencias definitivas pueden dar lugar a la interposicin de los recursos
extraordinarios previstos por los arts. 278 y 296, entendindose por tales aqullas que, recayendo sobre
el asunto principal objeto del proceso, le ponen fin condenando o absolviendo al demandado o, an
cuando recaigan sobre un artculo, produzcan el efecto de finalizarlo, haciendo imposible su
prosecucin (SC Buenos Aires, Ac. 47.584, sent. del 29/9/1992, Bardellas, Clarencio y otros c/ Salmena
de Ianelli, Lucrecia s/ Escrituracin, Acuerdos y Sentencias, 1992-III-528; dem, Ac. 64.602, sent. int.
5/11/1996, Coop. Saenz Pea de Crdito Ltda. c/ Thoms, Carlos H. s/ Incidente; dem, Ac. 70.892, sent.
int. 12/5/1998, A., M. M. s/ Adopcin. Recurso de queja; en igual sentido dem, Ac. 76.847, sent. int.
2/2/2000, Moroni, Norma I. c/ Valdz, Juan L. y ots. s/ Cobro de alquileres; dem., Ac. 80.417, sent. int.
21/2/2001, Frigorfico Morrone S.A. s/ Concurso preventivo. Recurso de queja; dem, Ac. 86.506, sent.
int. 12/3/2003, Banco Comercial Finanzas S.A. (en liq. BCRA) s/ Incidente de oposicin a la licitacin.
Rec. de queja).
De igual alcance resulta el fallo que revisa la cuestin principal pero tiene efectos definitivos.
As, el pronunciamiento de la Cmara que revoca la extensin de quiebra, aun recayendo sobre una
cuestin incidental, concluye la litis respecto de aquella cuestin, por lo que reviste carcter de
definitiva (Ac. 55.946, sent. del 11/4/1995, Ojunin, Daniel Gustavo s/ Incidente de nulidad en autos:
`Metalrgica El Tronador y otra. Quiebra, Acuerdos y Sentencias, 1995-II-24).
La definitividad necesita completarse con la imposibilidad de reparacin ulterior, por eso se ha
dicho que, no lo es la decisin de la Cmara que en un juicio sucesorio resuelve sobre el trmite que
debe imprimirse a un escrito presentado por uno de los coherederos, puesto que ni pone fin a la litis ni
hace imposible su continuacin, y tampoco lo es lo enjuiciado sobre imposicin de costas, por su
carcter accesorio (SC Buenos Aires, Ac. 62.940, sent. int. 23/4/1996, Santos de Irastorza, Josefa s/
Sucesin. Recurso de queja).
Queda asimismo excluido de ese concepto la que rechaza un incidente de nulidad de
actuaciones relacionado con la intervencin de terceros en los trminos del art. 90 inc. 1 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial (SC Buenos Aires, Ac. 52.806, sent. int. 20/4/1993, Fulco, Rubn c/ Inc.
nulid. en Fulco c/Daneri s/ Div. condom. R. de queja); o la resolucin que desestima la excepcin de
incompetencia y dispone la continuidad del proceso de ejecucin por ante el juzgado interviniente (SC
Buenos Aires, Ac. 54.843, sent. int. 30/11/1993, Morresi, Mara Luca y ots. c/ Vidal, Carlos Alberto s/
Nulidad de acto jurdico. Rendicin de cuentas. Daos y perjuicios).
Las cuestiones de procedimiento anteriores a la sentencia definitiva como es la intimacin por
el juzgado al accionante a cumplir en debida forma con el pago de la tasa de justicia, al igual que la de
Cmara que declara mal concedido el recurso de apelacin deducido en subsidio contra aquello- no
revisten este carcter exigido (SC Buenos Aires, Ac. 79.700, sent. int. 1/11/2000, Bank Boston N.A. c/
Negri, Mara Cecilia y otro s/ Medidas cautelares).
En sntesis, esta impugnacin debe dirigirse a conculcamientos acontecidos en la misma
decisin que se ataca, no en etapas anteriores a ella, por resultar ajenos al recurso de inaplicabilidad de
ley los agravios dirigidos a cuestionar el acierto de las decisiones recadas con anterioridad al dictado
de la sentencia definitiva (SC Buenos Aires, Ac. 38.524, sent. del 4/10/1988, Hydrodrill Argentina S.A.
c/ Bohoslavsky, Guillermo s/ Accin de responsabilidad; dem, Ac. 52.247, sent. del 7/3/1995, Paonessa,
Graciela Ins c/ Casciotta, Mara Amelia y otros s/ Cumplimiento de contrato. Pago por consignacin).
Tambin son ajenas al recurso extraordinario aquellas resoluciones posteriores a la sentencia
que puedan plantearse durante su ejecucin las que, en principio, deben quedar concluidas en la
instancia ordinaria (SC Buenos Aires, Ac. 82.180, sent. int. 12/9/2001, Piccolomini, Carmen Hilaria y
Loch, Enrique s/ Sucesin ab intestato).
Cabe agregar que materias en las cuales el agravio es susceptible de replantearse en un juicio
futuro, por revestir autoridad de cosa juzgada formal, se le ha desconocido carcter de sentencia
definitiva. As se ha juzgado que no lo es -en principio- la que resuelve la peticin de quien ejerce la
tenencia de trasladarse a otro punto del pas con sus hijos menores (SC Buenos Aires, Ac. 43192 S
2/4/1991, R., G. I. c/ B., J. L. s/ Incidente de modificacin de rgimen de visitas, Acuerdos y
Sentencias, 1991-I-431).
En la misma lnea se juzg que el fallo -confirmatorio del de primera instancia- que concede la
guarda provisoria de los menores a su madre biolgica hasta tanto recaiga resolucin definitiva en el
juicio de tenencia en trmite, y con un rgimen de visitas a favor del padre a fin de afianzar el vnculo
filial, no reviste carcter de definitiva en los trminos de los arts. 278 y 296 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial (SC Buenos Aires, Ac. 77211, sent. int. 23/2/2000, M., O. H. c/ P. M. d. M., A. L. s/ Medida
cautelar. Guarda provisoria. Recurso de queja).
En cuanto a los alimentos, se dijo que los fijados en la sentencia final dictada en el proceso
alimentario no son provisorios, sino que tratndose de un derecho subjetivo a una prestacin sucesiva y
que se prolonga en el tiempo, estn sujetos como cualquier otro derecho a modificacin o extincin y la
posibilidad prevista en el art. 647 del Cdigo Procesal Civil y Comercial se refiere al supuesto de que se
produjera un cambio de las circunstancias que dieron origen al fallo. En consecuencia, la providencia
final dictada en un juicio de alimentos -en el que el conocimiento es amplio-, hace cosa juzgada material
y por ende resulta definitiva en los trminos sealados (SC Buenos Aires, Ac. 75761, sent. int. 15/3/2000,
N. d. D. L., S. c/ D. L., S. s/ Alimentos. Recurso de queja).
En materia de amparo, en la actualidad la Suprema Corte -por mayora- sostiene, con concreta
referencia al carcter de sentencia definitiva (art. 278), que tal tipo de providencias no hacen siempre
cosa juzgada formal (art. 17 ley 7166), porque todo queda supeditado a las circunstancias particulares
de cada causa, ya que a veces es posible que el pronunciamiento pueda asimilarse a sentencia definitiva.
El concepto de definitividad depende ms del efecto de la sentencia con relacin al proceso, que de su
propio contenido. Lo que interesa saber es si al recurrente le queda -o no- una va jurdica para
solucionar su agravio: si no existe ninguna, la decisin es definitiva y, por ende, susceptible de recursos
extraordinarios. En otras palabras, los fallos sobre amparo pueden ser definitivos y susceptibles de los
recursos extraordinarios. Ello depende de las circunstancias, no siendo posible decir lo contrario a
priori (SC Buenos Aires, Ac. 83.420, sent. del 18/12/2002, Colegio de Psiclogos de la Provincia de
Buenos Aires c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Amparo).
Mas, al igual que lo expuesto con respecto a los restantes procesos, no resulta definitiva la
accin de amparo si la actora ha contado con y utilizado otra va jurdica para ejercer su derecho (SC
Buenos Aires, Ac. 82.602, sent. del 26/2/2003, Ricardo, Nelly del Carmen c/ Fisco de la Provincia de
Buenos Aires s/ Amparo).
Otro parmetro aplicable para distinguir a la sentencia definitiva est en la irreparabilidad del
perjuicio que podra acontecer de no concederse la revisin intentada. Existen supuestos en los que an
cuando tericamente lo atacado no cierra el proceso -por ejemplo los referidos a ciertas cuestiones de
familia, o a algunas sucitadas en la etapa de ejecucin de sentencia, o en materia de amparo-,
igualmente as se las consider a estos fines por la irreversibilidad de la lesin que acarreara para la
parte cerrar la impugnacin extraordinaria, an cuando pueda deducir otra accin.
Por ejemplo, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, por mayora, sostuvo que debe
evitarse la separacin del nio con sus guardadores, si ello conlleva la aniquilacin de la vivencia
infantil incorporada por un largo perodo (2 aos en el caso), la destruccin de la ubicacin tempoespacial, y la supresin de la interaccin con el matrimonio guardador. La separacin y comienzo de un
nuevo ciclo, con otro hogar y otras figuras, que al nio le son ignotas, genera un dao irreparable y solo
muy poderosas razones justifican una decisin tan gravosa (SC Buenos Aires, Ac. 78013, sent. del
2/4/2003, posicin encabezada por el doctor de Lzzari, V., J. E. s/ Inscripcin de nacimiento y guarda
con fines de adopcin).
sent. int. 23/5/2001, Becerro, Eduardo E. y otros c/ Unin Obreros y Emp. Ind. Mad. s/ Resolucin de
contrato. Daos y perjuicios.
Sin embargo, otros sostienen que la congruencia (...) es la exigencia de que medie identidad
entre la materia, partes y hechos de una litis incidental o sustantiva y lo resuelto por la decisin
jurisdiccional que la dirima. En tal sentido, existen tres tipos de incongruencia: la subjetiva, la
incongruencia respecto al material fctico y la objetiva.
Segn el principio dispositivo son las partes quienes aportan al proceso los elementos de hecho
y las pruebas que los acreditan, quedando el juez vinculado a los mismos. La judicatura est prohibida
de introducir en el debate procesal hechos diversos a los descritos por los justiciables. Las razones
estriban en la facultad de las partes para disponer, generalmente, de los bienes objeto del proceso y en
la propia mecnica procesal, que supone un juego dialctico de argumentos y refutaciones, as como de
pruebas a favor y en contra.
Siendo un poco ms explcitos, recordemos, en cuanto a la razn primera, que las partes gozan
del atributo de iniciar el proceso, precisar su materia, aportar los elementos de hecho y las pruebas
respectivas; y, dar por concluida la actividad jurisdiccional mediante el allanamiento, transaccin,
desistimiento, abandono, etc.. En cuanto a la segunda razn, de orden pragmtico, no debemos perder
de vista que el juez aprovecha siempre los alegatos de las partes y que, usualmente, los hechos
afirmados por ambos lados son verdaderos y los no controvertidos no interesan en el proceso.
Entonces, (...) en la determinacin y seleccin de los hechos, el juez slo podr fallar segn lo
alegado y probado por las partes (iudex secundum allegata et probata partium decidere debet),
provocando la decisin judicial incongruencia cuando se aparta de esta mxima o cuando, por
iniciativa propia, trae al proceso hechos o circunstancias no alegadas (ver Gozani, Osvaldo A. Teora
General del Derecho Procesal, editorial Ediar, Buenos Aires, 1992), ni por el demandante ni por el
demandado.
En estas coordenadas quedan establecidas las proyecciones que tiene el principio de
congruencia y el principio dispositivo que rige el proceso civil. Es decir, por un lado la relacin procesal
enmarcada en los dichos afirmados en la demanda y modificados, transformados y resistidos en la
contestacin; y por otro, en la disposicin que el apelante formule en sus escritos de impugnacin,
consintiendo resolutivos o agravindose por ello o por parte de ellos.
La congruencia en relacin con lo que puede realizar el juez de la causa est enmarcada por los
hechos que delinean la litis contestatio, es decir aquellos sobre los cuales las partes quieren y deciden
controvertir (en el caso, si el acto jurdico fue o no simulado entre los demandados para afectar los
derechos de la actora).
A su vez, el rgano de alzada solo debe fallar conforme a las pretensiones deducidas en juicio,
que hubieren sido planteadas oportunamente, de manera que estn marginadas de la funcin revisora,
las presentaciones extemporneas aunque algunos de los argumentos all vertidos, reproducidos al
contestar la expresin de agravios, hayan sido analizados en la sentencia recurrida.
Finalmente, la Corte local analiza los agravios extraordinarios, entendiendo a stos, como las
causas que demuestran el apartamiento manifiesto de la doctrina legal, o la errnea aplicacin de la
ley; sin embargo, no es una tarea de simple cotejo entre la doctrina legal o el derecho citado, y la
sentencia que se impugna; la tarea de sentenciar excede esa tarea de simple o pura confrontacin.
Para quien recurre, la justicia no se puede traducir en un acto mecnico; ser justo supone
evaluar las condiciones como se llega a hacer justicia; y si para ello los hechos no se tienen en cuenta, el
recurso sera nicamente til para fines escolsticos, puramente acadmicos, o para fijar
jurisprudencia en un sistema donde el stare decisis no tiene parangn.
La justicia que se persigue con los recursos se eslabona con el derecho a una proteccin efectiva
y continua, como reza el art. 15 de la Constitucin de la provincia.
Ya la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho que este principio tiene carcter
constitucional, y es una expresin del derecho de propiedad y de la defensa en juicio, pues obedece a
que el mismo sistema de garantas constitucionales del proceso est orientado a proteger los derechos y
no a perjudicarlos; de ah es que lo esencial es que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo
que se logra con la justicia segn la ley, que subordina al Juez en lo concreto, respetando sus
limitaciones formales sin hacer prevalecer tampoco la forma sobre el fondo pero sin olvidar que
tambin hay formas que son esenciales- (Cfr. CS, febrero 25/992, in re Ferreyra, Andrea Blanca c/
Ulloa, Carlos Daro F-284.XXIII).
Con afn de sntesis, propio y necesario en un cdigo comentado, nos pronunciamos a favor de
abrir el recurso de inaplicabilidad de ley a las cuestiones de hecho, expansin que no ilumina ningn
camino que no se haya transitado hasta ahora, desde que la doctrina del absurdo (proyeccin local de la
teora de la arbitrariedad de las sentencias) ha permitido la revisin de cuestiones de hecho, procesales
y de prueba, circunstanciada en supuestos en los que la clara y contundente demostracin del agravio
han tolerado la extensin.
Art. 279. Plazo y formalidades. El recurso deber interponerse por escrito, ante el tribunal que haya
dictado la sentencia definitiva y dentro de los diez (10) das siguientes a la notificacin.
Tendr que fundarse necesariamente en alguna de las siguientes causas:
1) Que la sentencia haya violado la ley o doctrina legal.
2) Que la sentencia haya aplicado errneamente la ley o la doctrina legal.
El escrito por el que se deduzca deber contener, en trminos claros y concretos, la mencin de
la ley o de la doctrina que se repute violada o aplicada errneamente en la sentencia, indicando
igualmente en qu consiste la violacin o el error.
1. Forma
Se debe interponer por escrito, debiendo cumplir el mismo con los recaudos generales establecidos
en el art. 118 del Cdigo Procesal Civil y Comercial y con la Acordada 2514 sobre escritos judiciales.
En consecuencia, si se acta por derecho propio y el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley
interpuesto no ha sido firmado por la parte, carece de toda eficacia y debe tenerse por no presentado dejando
sin sustento la intervencin de la Corte (arg. art. 120, 281, 282 y concs.; SC Buenos Aires, Ac. 61654, sent.
int. 5/12/1995, Kirpach, J c/ Bard de Baienza, O. s/ Ejecucin de honorarios).
Adems de esas pautas procesales, comunes a todas las presentaciones judiciales, en lo que le
corresponde por tratarse de un recurso, se debe deducir ante el Tribunal que dict la decisin, ya sea ste la
Cmara de Apelaciones o el Tribunal de Familia.
El plazo para deducirlo es de diez das desde la notificacin de la sentencia; sin admitir ampliacin
por razn de la distancia al no tratarse de uno de los supuestos previstos, porque la cdula se dirige a
domicilio constituido (135 inc. 4 y 12).
Al ser un recurso excepcional, que no supone abrir una tercera instancia de debate y prueba, no se
admite la interposicin en subsidio; en consecuencia, el recurso de inaplicabilidad de ley no tolera quedar
subordinado al resultado de una aclaratoria deducida contra el fallo que se ataca.
2. Causales
Una de las caractersticas de los recursos extraordinarios, a diferencia de los ordinarios, es que las
causales que dan lugar a su interposicin son establecidas por la ley no ya por la existencia de cualquier
agravio-. En el caso particular de la inaplicabilidad de ley, slo es apto para abrir la instancia revisora cuando
-adems de cumplir con los restantes recaudos establecidos-, se acuse la violacin o la errnea aplicacin de
la ley o de la doctrina legal, o tambin en el supuesto excepcional del absurdo.
De no invocar trasgresin o violacin de precepto legal alguno se omite cumplir con la exigencia
bsica procesal relativa a la indicacin en trmino "claros y concretos" de la ley o de la doctrina que se reputa
violada o errneamente aplicada como indica la ltima parte del artculo en comentario- (Ac. 77890 S
19/2/2002, Nuozzi de Gallesse, Filomena c/ Lpez de Godoy, Gloria s/ Desalojo), omisin que no se puede
suplir de oficio.
La normativa que se dice afectada deber indicarse expresamente, pues resulta insuficiente el recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley que omite la cita de la violacin de los preceptos que se consideran
infringidos que dieron basamento bastante al pronunciamiento (Ac. 75.205, sent. del 1/11/2000, Ramos,
Ricardo c/ Andrade, Oscar s/ Daos y perjuicios)
Por ello se juzg que deviene insuficiente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley que se
limita a afirmar dogmticamente lo opuesto a lo resuelto en el pronunciamiento recurrido sin contener en
trminos claros y concretos la mencin de la ley o de la doctrina que se reputa violada o aplicada
errneamente en la sentencia y sin indicar en qu consiste la violacin o el error tal cual lo exige el art. 279
del Cdigo Procesal Civil y Comercial (Ac. 77107, sent. del 13/11/2002, Lpez, Carlos C. y otros s/
Incidente de pronto pago en "Estrella de Mar S .A. Quiebra).
La suficiencia del recurso depende de la correcta indicacin de las normas actuadas, es decir, de
aquellas que seal el rgano como fundamento de su pretensin y, si fuera el caso, de las que el recurrente
evala que debieron de haberse emp leado y no lo fueron; lo que tambin, en sntesis, devinieron conculcadas.
En cuanto a la doctrina legal es la que emana de los pronunciamientos de la Suprema Corte
provincial y es la nica cuya violacin puede canalizarse a travs del recurso extraordinario de inaplicabilidad
de ley (Ac. 75.633, sent. del 12/7/2000, Piris, Ramn Antonio c/ Fogonza, Osvaldo M. y otros s/ Daos y
perjuicios). As, es producida por esta Corte mediante la interpretacin de las normas legales que han regido
la relacin sustancial debatida en una determinada controversia y no est referida a los hechos de la causa los
que adems de ser propios de cada una de ellas -en principio- no son materia de conocimiento en la instancia
extraordinaria (SC Buenos Aires, Ac. 72709 S 24/10/2001, Saloia, Miguel Angel c/ Facchini de Silvi, Eny
Mara y otros s/ Daos y perjuicios).
Quedan excluidos de ese concepto los precedentes que no emanan de fallos de ese Tribunal (SC
Buenos Aires, Ac. 76128 S 15/5/2002, Meiorin, Sergio c/ Servente, Mauricio s/ Sumario en autos: "Meiorin
c/Servente. Homologacin de convenio"), al igual que los plenarios de las Cmaras (dem, Ac. 73622 S
21/3/2001, Jara de Fernndez, Alicia I. y otros c/ Plescia, Mario G. y otros s/ Incidente homologacin de
convenio, D.J.B.A. 160, 188).
La tcnica obliga a demostrar y fundamentar donde est la incongruencia o apartamiento de la ley o
doctrina legal; cmo se produce en el agraviado la afectacin, y en su caso, qu debi dictarse para resolver el
caso con justicia.
No basta la remisin aunque sea ella precisa, por eso deviene inhbil para la revisin pretendida si
los vicios de juzgamiento endilgados al decisorio recurrido pretenden demostrarse con la sola trascripcin de
fallos dictados por otros tribunales distintos de la Corte provincial y cuya conexin con las circunstancias
particulares de la causa en abordaje ni siquiera se esboza (SC Buenos Aires, Ac. 77509, sent. del 5/12/2001,
Snchez, Leonardo c/ Franco, Dolores s/ Daos y perjuicios).
Cabe sealar tambin que es irrelevante la cita de aquella que alude a presupuestos distintos a los del
caso en que se invoca (SC Buenos Aires, Ac. 76644, sent. del 5/3/2003, Mascitelli de Castro, Nelly Norma y
otros c/ Municipalidad de Nueve de Julio y otros s/ Daos y perjuicios).
3. El absurdo
El tercer supuesto, no escrito en la letra del artculo en comentario, es la posibilidad de plantear la
revisin de las cuestiones de hecho por va de absurdo. Esta causal reviste particular importancia en tanto es la
nica va para rebatir en la senda extraordinaria, el perjuicio que pueda llegar a ocasionar una decisin que
incurri en una errnea apreciacin fctica.
No cualquier error puede encasillarse en este concepto. Se tiene por tal slo al que es palmario, grave
y manifiesto que conduce a conclusiones contradictorias, inconciliables e incongruentes con las constancias
objetivas de la causa (conf. Ac. 58.938, sent. del 17/X/1995; Ac. 63.556, sent. del 8/X/1996; Ac. 64.347, sent.
del 18/II/1997; Ac. 71.327, sent. del 18/V/1999) y no a una opinin personal opuesta a las consideraciones
efectuadas en el fallo en crisis.
Cualquier diferencia de criterio no autoriza a tener por acreditado el absurdo. Es menester realizar un
juicio crtico de los razonamientos contenidos en el pronunciamiento y demostrar que padecen de un error
grave y manifiesto que ha derivado en conclusiones contradictorias, incoherentes o inconciliables con las
constancias objetivas que resultan de la causa (SC Buenos Aires, Ac. 79613, sent. del 6/11/2002, Francisco
Sellart S.A.A.C.I.F.I.T. c/ Andrade, Ismael Horacio s/ Cobro ordinario de pesos).
Disentir con lo decidido por la Cmara, no es base idnea de agravios, ni constituye absurdo que de
lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, pues dicha situacin queda configurada slo cuando
media cabal demostracin de su existencia (SC Buenos Aires, Ac. 77.510, sent. del 28/5/2003, Godoy,
Sandra Isabel c/ Provincia de Buenos Aires s/ Daos y perjuicios).
Al encerrar el absurdo una violacin de las normas referidas a la apreciacin de la prueba, del art.
384 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, o a la carga de la misma, regulada en el art. 375 del mismo
ordenamiento, adems de alegar dicho yerro de juzgamiento, habr que denunciar la violacin, o errnea
aplicacin de las citadas disposiciones.
Por eso, si el mismo se remite a alguna prueba en particular, habr que acusar la infraccin a la
norma correspondiente, por ejemplo, el art. 474 para el caso de la prueba de peritos, o los arts. 415 o 421 en el
supuesto de la prueba confesional.
Entre aquellos supuestos, a modo ejemplificativo, en los que se advirti presente el absurdo, se puede
enunciar a que se configura cuando se tuvo por acreditado una defensa sobre la base de documentacin que no
ha sido reconocida en la causa (SC Buenos Aires, Ac. 73.572, sent. del 28/5/2003, Mazzola, Nstor Julio c/
Jacobo, Jos Luis y otro s/ Daos y perjuicios), al igual que al fijar una indemnizacin en que no se explicita
el criterio para determinarla (dem, Ac. 77.933, sent. del 23/4/2003, voto del Juez de Lzzari, integrando la
minora, Tonlorenzi, Ana Mara c/ Vitorino, Carlos D. s/ Daos y perjuicios), o al apartarse el fallo
arbitrariamente de las pruebas decisivas para la solucin de la causa (SC Buenos Aires, Ac. 77.526, sent. del
12/2/2003, Eguren, Jos Mara en calidad de curador de M. E. Eguren c/ Passeri, Miguel Jos y otros s/
Nulidad de acto jurdico, por mayora de fundamentos).
4. La fundamentacin
La tcnica es una de las herramientas ms difciles de lograr en los recursos extraordinarios. Su
exigencia, muchas veces cargada de rigideces extremas, obliga a un laboreo intenso donde el abogado no
puede eludir, prcticamente, ninguno de los pasos previstos que permitan la atencin de la Suprema Corte
local.
A la solemnidad inicial, caracterstica de los presupuestos o requisitos de admisibilidad formal,
deben sumarse los fundamentos intrnsecos de cada uno de los motivos que contienen la pieza impugnativa.
Para ello existen pautas jurisprudenciales que orientan sobre un mtodo posible. As, es posible verificar que
la mera enunciacin de principios no es bastante, pues debe requerirse cuanto menos, la demostracin cabal
de acierto o del error del juzgador a quien se impugna su sentencia.
Es muy copiosa la casustica que observa el desarrollo de esta va excepcional, aunque puede resultar
posible esquematizar dos andariveles principales: el recurso extraordinario clsico y el que motiva el absurdo
de la sentencia.
En ambos casos, las reflexiones siguientes son comunes, aun cuando es preciso reconocer matices
muchos ms intensos en el segundo de los carriles.
La Corte, al analizar cada hiptesis planteada, cuadrar sus principios de atencin. En primer lugar,
verificar los requisitos formales de admisin; despus, centrar el foco en la pertinencia argumental. En
ambas situaciones, no es posible descartar la aparicin del supuesto nuevo ingresado por el art. 31 bis de la
Ley 5827 (conforme Ley 12.961)l, por el cual se permite cierta discrecionalidad y aligeramiento o tensin en
el estudio preliminar y fondal de los motivos que porta el recurso.
1. Domicilio
En oportunidad de interponer el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deber constituirse
domicilio en la ciudad de La Plata, recaudo aplicable aun cuando el expediente haya tramitado sus instancias
inferiores en ese mismo departamento judicial.
Si el presentante no manifiesta oportunamente y en forma expresa su domicilio en esa ciudad constituyendo el mismo a los efectos de los recursos extraordinarios-, las decisiones de la Corte quedan
notificadas a su respecto por ministerio de la ley (art. 280 in fine; SC Buenos Aires, Ac. 68335, sent. int.
26/6/2002, Formaro, Epifanio G. c/ Odoguardi, Pascual s/ Resolucin boleto de compraventa).
2. Depsito
Este es el nico recurso extraordinario provincial que demanda para su concesin de la consignacin
de un monto de dinero, el cual ha sido declarado constitucional pese a las certeras crticas que contra l se han
dirigido.
Se ha dicho que, el depsito previo exigido para el otorgamiento del recurso de inaplicabilidad de ley
constituye una restriccin procesal con carcter de penalidad, que debe soportar el recurrente en el caso de
haberse alzado sin derecho contra el pronunciamiento de segunda instancia, por lo que no es el impuesto ni
sellado de actuacin al que se refieren los arts. 283 inc. 5 del Cdigo Fiscal y el 26 de la ley 7166 (SC Buenos
Aires, Ac. 85302, sent. int. 10/7/2002, Durn de Costa, Mabel Adriana y otros c/ Municipalidad d e Vicente
Lpez s/ Amparo. Recurso de queja).
Estos conceptos tambin son los vertidos en el Acuerdo 3047, del 26 de junio de 2002, oportunidad
en la que tambin se aclar que el mismo no queda comprendido en el concepto de costas del art. 68 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial (conf. Ac. 66.696, resol. del 8/VI/1999).
Asimismo, se aliger la carga econmica al permitir que sea integrado -total o parcialmente- con
Letras de Tesorera para la Cancelacin de Obligaciones "Patacones" y/o con Letras de Cancelacin de
Obligaciones Provinciales Lecops (art. 1 del Acuerdo 3047).
Si se diera cumplimiento mediante cheque, lo que tambin es factible, se intimar al depositante para
que en el plazo de cinco das acompae comprobante de haber tenido ingreso efectivo a la orden de la Cmara
de Apelaciones y como perteneciente a la cuenta de los autos, bajo apercibimiento de desestimar la queja (SC
Buenos Aires, Ac. 84207, sent. int. 21/5/2002, Capra, Bruno y otros c/ Bianchi, Hugo Toms y otro s/ Daos
y perjuicios. Recurso de queja).
A veces ha ocurrido cierta disfuncin en este requisito, que ocurre cuando el cheque no se acredita y
vuelve rechazado por alguna causa. En tales circunstancias, el Banco debiera informar lo sucedido porque
quedara sin cumplir el requisito formal establecido como presupuesto del recurso. Como no lo hace, aparecen
dos perjudicados: el tribunal que pierde un ingreso en sus arcas fiscales; y la Corte, que tiene por cumplido un
recaudo cuando ello no as.
Cabe agregar que el art. 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial no autoriza la sustitucin del
depsito por una pliza de seguro de caucin (SC Buenos Aires, Ac. 85093, sent. int. 18/12/2002, Segovia,
Cristina c/ Zanlongo, Nstor Lorenzo y ot. s/ Escrituracin).
La obligatoriedad de este depsito previo no vulnera derechos o garantas constitucionales ya que
dicha carga econmica no impide en modo alguno la libre defensa en juicio, ni crea prerrogativa que pudiera
considerarse contraria a la garanta de igualdad ante la ley pues se impone de igual modo a todos quienes se
encuentren en las mismas condiciones (SC Buenos Aires, Ac. 78105, sent. int. 23/5/2001, Tachi, Oscar A. y
ot. c/ Mazzeo, Salvador y ot. s/ Daos y perjuicios. Recurso de queja).
Asimismo, el art. 161 inc. 3 "a" de la Constitucin de la Provincia la Corte conoce de este recurso
"con las restricciones que las leyes de procedimiento establezcan" y tiene su fundamento en la necesidad de
restringir dicho recurso a los casos en que sea realmente necesario, no encontrndose en pugna con los
derechos reconocidos en el art. 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos desde que no
impide al litigante ser odo con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido legalmente con anterioridad y toda vez que tales garantas no obstan a la existencia de requisitos
propios de la instancia extraordinaria (SC Buenos Aires, Ac. 82124, sent. int. 19/2/2002, Isacch, Simn
Francisco y ot. c/ Fisco de la Provincia de Bs. As. s/ Amparo; dem, Ac. 86487, sent. int. 4/12/2002,
Navarro, Edgardo c/ Los Gallegos Shopping, Martnez Navarro s/ Fijacin de honorarios. Rec. de queja).
La suma del mismo deber ser un 10% del monto del litigio, siendo el mximo a integrar de $ 25000
y el mnimo de $ 2500, monto ste ltimo que tambin se aplica a los procesos de sumas indeterminadas.
En caso de duda, no siendo definible el valor del agravio al momento de interponer el recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley, corresponde que el recurrente deposite el mnimo exigido (SC
Buenos Aires, Ac. 77052, sent. int. 29/2/2000, R., Y. V. c/ A., D. R. s/ Alimentos).
El mismo debe concretarse a nombre del presidente del rgano inferior -aqul cuya sentencia se
impugna-, en una boleta de depsito judicial y acompaarse su comprobante al expediente. Si el recurrente no
lo integrara corresponde intimarlo a que, en el trmino de 5 (cinco) das, deposite la suma debida, en concepto
de depsito y bajo apercibimiento de desestimar la queja (SC Buenos Aires, Ac. 86786, sent. int. 5/2/2003,
M. P. d. M., S. E. J. c/ M., J. L. s/ Alimentos. Recurso de queja).
Se ha resuelto, por mayora, que el depsito debe efectuarse dentro del plazo indicado, aun cuando se
acredite en la causa ya vencido.
Si se efectivizara en el plazo de gracia del art. 124 de este Cdigo, la Suprema Corte afirma por
mayora, que no tenerlo por cumplido en trmino conllevara mantener una hermenutica de las normas
adjetivas reida con el principio constitucional de "afianzar la justicia" (Prembulo de las Constituciones
provincial y nacional), incurrindose en exceso ritual (SC Buenos Aires, Ac. 78.015, sent. int. 1/11/2000,
mayora encabezada por el Juez Hitters, Banco Comercial del Tandil S.A. c/ Esquerdo y Figueroa, Elena A.
y otros s/ Ejecucin hipotecaria. Rec. de queja; dem, Ac. 79772, sent. int. 13/12/2000, Gaspar, Mirta c/
Trimboli, Rosario s/ Accin de simulacin).
La minora entenda que el plazo de gracia es concedido al solo efecto de la entrega del escrito no
presentado dentro del horario judicial del da del vencimiento, en virtud de lo dispuesto en el art. 24 del
Cdigo Civil, pero no para la realizacin de actos que debieron cumplirse con anterioridad (Ac. 78015, sent.
int. 1/11/2000, posicin encabezada por el Juez Laborde, Banco Comercial del Tandil S.A. c/ Esquerdo y
Figueroa, Elena A. y otros s/ Ejecucin hipotecaria. Rec. de queja).
3. Exenciones
Como una forma de afianzar el acceso a la jurisdiccin, la ley establece excepciones en los obligados
a depositar, as se entiende que son ajenos a esa carga, quienes cuentan con un beneficio de litigar sin gastos,
los representantes del Ministerio Pblico, por ejemplo el Asesor de Menores e Incapaces, o los que
intervengan por un nombramiento de oficio o por el desempeo de un cargo pblico.
Las municipalidades no se encuentran obligadas a efectuar el depsito del art. 280, no resultando
aplicable en el procedimiento civil y comercial lo dispuesto por el art. 56 de la ley 11.563 para las causas
laborales (SC Buenos Aires, Ac. 69039, sent. del 15/12/1999, Tonconogy, Sergio y otro c/ Municipalidad de
San Fernando y otro s/ Interdicto de obra nueva).
Claro est que se excluye del depsito a quienes se nombraron de oficio y el recurso lo deducen por
el desempeo de la funcin que les fuera asignada. As, no corresponde considerar al martillero recurrente que lo hace por su propio derecho respecto de sus honorarios- comprendido en la exencin prevista en el
tercer apartado del art. 280, en virtud del carcter de su presentacin, desde que tal exencin es otorgada
cuando el recurso se deduce en ejercicio o inters para el cual se ha efectuado la designacin (SC Buenos
Aires, Ac. 85.117, sent. int. 17/7/2002, CEAMSE c/ Libertador S.A. Expropiacin s/ Incidente de ejecucin
de convenio. Recurso de queja).
Tampoco se encuentra eximido el abogado que persigue el cobro de sus honorarios profesionales (SC
Buenos Aires, Ac. 79705, sent. int. 8/11/2000, Gmez, Ulises O. c/ Domnguez, Ricardo s/ Cobro de pesos.
Rec. de queja).
La misma situacin se plantea con el sndico de la quiebra. Si ste recurre por su propio derecho no
est exceptuado de efectuar el depsito exigido por el art. 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, toda
vez que tal prerrogativa es otorgada cuando el recurso es deducido en inters de la quiebra, pero no cuando el
agravio es atinente al suyo propio (SC Buenos Aires, Ac. 76388, sent. int. 3/11/1999, Joaqun Pacheco S.A.
s/ Quiebra. Recurso de queja; dem, Ac. 87036, sent. int. 27/12/2002, Porta, Pedro s/ Quiebra. Rec. de
queja).
Cuando el beneficio de litigar sin gastos est otorgado al momento de interponer el recurso no
existen dudas que el impugnante que lo ha recibido est exceptuado del depsito. El inconveniente se plantea
con aquellos que lo poseen en forma provisional (art. 83).
En los casos en que se ha iniciado el trmite del beneficio de litigar sin gastos es necesario constatar
el resultado del respectivo incidente en un plazo prudencial, entendindose que el de tres meses es razonable
para que el recurrente acredite la concesin definitiva del mismo, y en caso negativo corresponder declarar
desierto el recurso extraordinario interpuesto (prrafo cuarto del art. 280; SC Buenos Aires, Ac. 84210, sent.
int. 28/8/2002, Crozzoli, Mirta M. c/ Alexandre, Alfredo A. y otro s/ Escrituracin y medida cautelar
urgente. Rec. de queja; dem, Ac. 85227, sent. int. 26/2/2003, Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/
Ordenes, Roberto s/ Apremio).
Sin embargo, no resultan atendibles los argumentos sobre la imposibilidad de lograr en tiempo
oportuno la concesin del beneficio de litigar sin gastos -en razn de tratarse de un accin de amparo-, desde
que nada obstaba para que los recurrentes en anterior oportunidad desplegaran una actitud diligente para
lograr su concesin y obviar as esta carga (SC Buenos Aires, Ac. 85302, sent. int. 4/9/2002, Durn de
Costa, Mabel A. y ots. c/ Munic. de Vte. Lpez s/ Amparo. Rec. de queja).
4. Copias
Si no se hubieran presentado las copias exigidas en el quinto prrafo del art. 280, al no corresponder
dar vista o traslado del mismo ni conteniendo dicha norma similar sancin a la prevista en el art. 120 del
cdigo citado, constituira un excesivo rigor formal hacer extensiva la misma al presente caso, mas an que no
se encuentra en la especie afectado el derecho de defensa y debido proceso de los peticionantes desde que,
subsanada la omisin, pueden ejercer en tiempo oportuno la facultad que le otorga el art. 284 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial (SC Buenos Aires, Ac. 76262, sent. int. 7/12/1999, Fisco de la Provincia de
Buenos Aires c/ Senz Valiente, Benjamn Benito s/ Expropiacin).
1. Generalidades
Los recaudos formales de admisin son resueltos en primer trmino por la Cmara o el Tribunal de
instancia nica. Son ellos quienes deben emitir el auto interlocutorio respectivo, aceptando o rechazando el
recurso. Al concederlo, se remite a la Suprema Corte local, que vuelve a revisar la admisin sin quedar
vinculada por la providencia previa. Ella puede ordenar que se integren requisitos simplemente solemnes,
como la presentacin de copias o documentos; o bien, desechar el recurso articulado y declararlo mal
concedido.
Entre los puntos a analizar se encuentran los indicados en los dos incisos iniciales si es sentencia
definitiva y sobre la oportunidad de su interposicin- y el tercero que se remite a todos los otros requisitos no
enunciados, por ejemplo, si se posee legitimacin para recurrir, si el rgano es competente, si se efectu el
depsito o si fue constituido el domicilio.
Diferentes sern las consecuencias de la falta de cumplimiento de los recaudos segn cul haya sido
el soslayado. Si no se ha constituido domicilio se lo tendr por hecho en los estrados del juzgado, en cambio,
si no se ha efectuado el depsito o en su caso no se ha acreditado la concesin del beneficio de litigar sin
gastos, se intimar para que en el plazo de cinco (5) das se deposite bajo apercibimiento de no admitir la
impugnacin.
En la hiptesis que no se tuviera legitimacin, -por ser un requisito esencial de la accin- resolverse
an de oficio, no infringindose el principio de congruencia (SC Buenos Aires, Ac. 57.515, sent. del 8/9/1998,
Zgonc, Daniel Roberto y otro c/ Asociacin Atltica Villa Gesell s/ Cobro de australes, D.J.B.A. 155,
339).
El incumplimiento de ste puede llevar a que se declare desierta la impugnacin y se impongan las
costas por lo actuado.
Sin embargo, para resultar eficaz a los efectos de declarar la desercin del recurso, el emplazamiento
previsto por el art. 282 del Cdigo Procesal Civil y Comercial debe realizarse con indicacin expresa del
valor en sellos postales que corresponde entregar para remitir los autos a esta Suprema Corte y su posterior
devolucin (SC Buenos Aires, Ac. 37528, sent. int. 17/3/1987, Stafforini, Norma Beatriz c/ Surez, Mario s/
Cobro de pesos; dem, Ac. 43349, sent. int. 17/10/1989, Novillo, Teresa V. c/ Sorribas, Omar y otro s/
Indemnizacin daos y perjuicios. Recurso de queja).
Es entendible que la remisin se haga de oficio en los supuestos exentos de depsito pues carecen de
recursos para abonarlo.
Art. 283. Examen preliminar. En el da en que el expediente llegue a la Corte, el secretario dar
cuenta y el Presidente ordenar sea puesto a despacho para determinar si el recurso ha sido bien o mal
concedido; el tribunal resolver dentro de los cinco (5) das de consentida tal providencia, que ser
notificada por ministerio de la ley y su resolucin ser irrecurrible.
Si se declarase que el recurso ha sido mal concedido, se devolvern los autos sin ms trmite.
Si la Corte declarare bien concedido el recurso el Presidente, previa vista cuando corresponda,
al Procurador General, dictar la providencia de autos, que ser notificada en el domicilio
constituido por los interesados. Las dems providencias quedarn notificadas por ministerio de la ley.
1. Generalidades
La revisin del recurso vuelve a realizarse al llegar ante los estrados de la Suprema Corte. El primer
despacho, que se notifica ministerio legis, informa que los autos estarn a despacho para revisar si fue bien o
mal concedido.
La decisin se adopta bajo la forma de interlocutoria, y si bien es cierto que el precepto indica que
dicha providencia es irrecurrible y que se notificar por nota, lo cierto es que, de resultar denegatoria de la va
extraordinaria, constituye una sentencia definitiva que tolera la senda impugnaticia del art. 14 de la ley 48.
Por ello mismo, la resolucin suele notificarse por cdula, aunque el consejo profesional indica comparecer a
los fines de la notificacin en los das de nota.
De superar la etapa de revisin, la causa cuando corresponda, se remite al Procurador General para
que dictamine, emitindose posteriormente la providencia de autos para resolver, que por aplicacin de esta
misma norma se notifica por cdula al domicilio constituido a los fines de la presentacin de la memoria
sealada en el artculo siguiente.
2. Certiorari
Como sealamos con anterioridad, la ley 12961 (del 24/10/2002, promulgada el 12/ 11/ 2002 y
publicada en el Boletn Oficial 28/ 11/ 2002), introduce una facultad discrecional en los poderes de la Corte.
En el artculo 1 dispone la incorporacin del artculo 31 bis de la Ley 5827 -orgnica del Poder Judicial-, que
expresa: En cualquier estado de su tramitacin, si la Suprema Corte de Justicia considerare que el recurso
extraordinario no rene los requisitos esenciales, o que ha sido insuficientemente fundado, o que ese mis mo
Tribunal ha desestimado otros recursos sustancialmente anlogos, podr fundadamente rechazarlo con la sola
invocacin de cualquiera de las circunstancias precedentemente expuestas.
En el caso de queja o recurso de hecho por denegacin del recurso extraordinario la Suprema Corte
podr rechazarlo de acuerdo a lo dispuesto en el apartado anterior".
Esta ley, conocida como aquella que incorpora el certiorari en la Provincia de Buenos Aires, lo
faculta al rgano a que dados los supuestos que en ella se prevn, directamente se resuelva la impugnacin
deducida sin necesidad de proseguir el trmite ante esa instancia extraordinaria, lo que podr acontecer al
recibir los autos, o en cualquier estado de su tramitacin.
Cabe destacar que en la norma en anlisis, a diferencia de la que podra considerarse su par, el art.
280 y el art. 285 en lo atinente- del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, el rechazo del recurso
debe ser fundado y no basta la sola invocacin de la norma.
Art. 284. Memorial. Dentro del trmino de diez (10) das contados desde la notificacin de la
providencia de autos, cada parte podr presentar una memoria relativa a su recurso o al interpuesto
por la contraria.
Queda prohibido el ofrecimiento de pruebas y la alegacin de hechos nuevos.
1. Generalidades
Una vez que el recurso aprueba la etapa de revisin sobre el auto de admisin formal, se dicta una
providencia de trmite que abre la posibilidad (facultad, no carga) de presentar una memoria del recurso de
inaplicabilidad antes deducido.
En los hechos es un escrito que tiene diversas finalidades. Al recurrente, a veces, le sirve para
corregir errores de fundamentacin de la pieza madre; en otras lo aplica para concretar y sintetizar la
dimensin de los agravios y precisar la pretensin.
En cambio, para el recurrido, es la primera oportunidad que dispone para dar sus propios
fundamentos sobre la sentencia que se ha impugnado.
A travs de la memoria no se puede intentar subsanar las deficiencias del recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley, pues ste debe bastarse a s mismo (SC Buenos Aires, Ac. 76688, sent. del 14/11/2001,
Santa Sabina S.C.A. c/ Bengolea, Ricardo. Sucesin s/ Indemnizacin daos y perjuicios derivados de
incumplimiento de contrato), criterio que si bien es acertado en su dogmtica no tiene respaldo concreto en
la aplicacin prctica.
Como ya se ha dicho, esta pieza cobra vida slo frente a un recurso suficiente, y si este presupuesto
no se da, pasa a ser un escrito sobreabundante, ya que slo puede s ervir para reforzar puntos concretamente
tratados en la queja, pero no para suplir sus deficiencias porque lo contrario importara prorrogar el plazo que
fija el art. 279 (SC Buenos Aires, Ac. 44403 S 20/11/1991, Urtubey, Guillermo Ernesto c/ Pignatelli, Egidio
Ambrosio s/ Daos y perjuicios, Acuerdos y Sentencias, 1991-IV-193; dem, Ac. 49433 S 21/9/1993,
Juregui y Ca S.C.A. c/ Baha del Sol S.A. s/ Rescisin de contrato. Cobro de pesos. Indemnizacin de
daos y perjuicios; dem, Ac. 55452 S 3/9/1996, Teruel, Juan Francisco y Alet, Mara Cecilia c/ Ledesma,
Elvio y `El Abuelo S.A.' s/ Cobro de australes por daos y perjuicios; dem, Ac. 57187, sent. del 29/4/1997,
Martnez, Carlos Isidro c/ Banco Central de la Repblica Argentina s/ Ejecucin de honorarios).
A su vez, esta es la oportunidad para el recurrido para formular los reparos que pudiera tener contra
el auto que concedi el recurso extraordinario (SC Buenos Aires, Ac. 34877 S 8/10/1985, Agrupacin
Independiente c/ Ocupantes del inmueble sito en Ameghino 628, Avellaneda s/ Reivindicacin, Acuerdos y
Sentencias, 1985-III-94).
Recurdese que el recurso de inaplicabilidad de ley no tiene sustanciacin.
En este aspectos se repite que, la casacin no constituye una instancia ordinaria por lo que es
improcedente la agregacin de documentos conjuntamente con la interposicin del recurso o con la
presentacin del memorial (SC Buenos Aires, Ac. 33.370, sent. del 29/6/1984, Laurito Zanettini, Lenidas
R. y otros c/ Respress, Liliana Cristina y otros s/ Daos y perjuicios), por ello, no puede considerarse la
documentacin que recin es incorporada en el recurso de inaplicabilidad de ley (arts. 272, 284, 358, 363,
365, CPC; dem, Ac. 46.440, sent. del 15/9/1992, Amigo de Seronero, Bellarmina c/ Provincia de Buenos
Aires s/ Daos y perjuicios, Acuerdos y Sentencias, 1992-III-398).
Art. 285. Desistimiento del recurrente. En cualquier estado del recurso podr desistir del mismo el
recurrente; perder entonces el cincuenta por ciento (50%) de su depsito y se le aplicarn las costas.
Art. 286. Plazo para resolver. La sentencia se pronunciar dentro de los ochenta (80) das, que
empezarn a correr desde que el proceso se encuentre en estado. Vencido el trmino, las partes podrn
solicitar despacho dentro de los diez (10) das.
Art. 287. Acuerdo. Las cuestiones relativas a la aplicabilidad de la ley o doctrina sern formuladas
previamente.
El voto ser fundado y se emitir separadamente sobre cada una de las cuestiones a decidir y en el
mismo orden en que hayan sido establecidas.
La sentencia que se acuerde deber reunir mayora absoluta de votos.
1. Generalidades
De la observancia del esquema seguido en el dictado de las sentencias de la Suprema Corte de la
Provincia se desprende que los acuerdos siempre comienzan con el planteo de las cuestiones cuya respuesta
lleva al tratamiento del recurso, o de los recursos, incoados.
Hay que distinguir stas de aquellas que se plasman en el voto de cada juez al abordar los agravios
que el recurrente ha propuesto en su impugnacin.
El magistrado debe tratar la crtica a la sentencia conforme lo ordena el art. 168 de la Constitucin
provincial, segn el cual, los tribunales de justicia debern resolver todas las cuestiones que le fueren
sometidas por las partes, en la forma y los plazos que dispongan las leyes procesales, al igual que los jueces
de rganos colegiados debern dar su voto en todas los argumentos esenciales a decidir.
Sin embargo, habindose juzgado algunas de las quejas planteadas, y por el resultado alcanzado,
puede obviarse el expedirse sobre otros argumentos. Pueden tornarse inatendibles las alegaciones cuya
consideracin en nada gravitara sobre la suerte final de la decisin que se plantea en el caso, porque no es
propio de la judicatura emitir pronunciamientos abstractos (SC Buenos Aires, Ac. 58.458, sent. del 1/10/1996,
Cano, Norma Beatriz c/ Morazutti, Daniel y ots. s/ Daos y perjuicios; dem, Ac. 68.728, sent. del
15/12/1999, Paonesa, Graciela Ins c/ Casciotta, Alberto Flix y otros s/ Nulidad de cosa juzgada, ED
190-377).
Tampoco corresponde a la Corte pronunciarse en los recursos extraordinarios deducidos, si las
circunstancias sobrevinientes han convertido en abstracta la cuestin sometida a su conocimiento (SC Buenos
Aires, Ac. 85223, sent. int. 18/12/2002, Delia, Sara B. c/ Concejo Deliberante de Pinamar s/ Amparo. Rec.
de queja).
2. Fundamentacin
El art. 171 de la Carta Magna provincial establece que las sentencias debern fundarse en el texto
expreso de la ley; y a falta de ste en los principios jurdicos de la legislacin vigente en la materia respectiva,
y en su defecto, en los principios generales del derecho, en consideracin a las circunstancias del caso.
En consecuencia, el artculo 287 reitera, para la Suprema Corte, la exigencia que aqulla disposicin
constitucional ya establece.
3. Mayora
Las decisiones de los rganos colegiados, como es el caso de la Suprema Corte al momento de dictar
su sentencia, deben contar con la mayora de los votos de sus miembros, que en la actualidad siendo su
composicin de nueve jueces- es de cinco de ellos en igual sentido.
Tambin se reitera en esta ocasin conceptos ya plasmados en el art. 168 de la ley fundamental local,
conforme la redaccin de la reforma del ao 1994, la cual establece que para que exista sentencia debe
concurrir mayora de opiniones acerca de cada uno de los puntos de examen.
1. La mayora coincidente
El acuerdo refleja la deliberacin de los puntos sometidos al examen. No se levanta acta del debate,
ni de las posiciones que entre cada Ministro opinante se suscita. Una vez que se logra coincidencia (o mayora
suficiente), se emite la sentencia.
Esta se reproduce en el Libro de Acuerdos y Sentencias, que es un libro de acceso pblico y de
contenido informativo, por el que se registra la doctrina legal del Alto Tribunal.
Luego, la sentencia se lleva al expediente suscripta por cada uno de los jueces que han intervenido.
Art. 289. Contenido de la sentencia. Cuando la Suprema Corte estimare que la sentencia recurrida
ha violado o aplicado errneamente la ley o doctrina, su pronunciamiento deber contener:
1) Declaracin que seale la violacin o errnea aplicacin de la ley o doctrina que fundament la
sentencia.
2) Resolucin del litigio, con arreglo a la ley o doctrina que se declaran aplicables.
Cuando entendiere que no ha existido violacin ni errnea aplicacin de la ley o doctrina, as lo
declarar desechando el recurso y condenando al recurrente el pago de las costas.
1. Generalidades
La doctrina legal, en los trminos del art. 279, involucra la decisin que determina la Suprema Corte
para resolver una cuestin determinada. Si bien es la solucin del caso concreto, constituye al mismo tiempo,
ejercer una funcin unificadora de la jurisprudencia local, evitando que casos similares tengan decisiones
diferentes.
Se advierte que, pretender su separacin presupone entender que el tribunal podra resolver de
distinta manera una misma cuestin, segn como se presentase la misma a decisin; con igual criterio podra
entenderse que habra distintas doctrinas segn sea la secretara por la que -de acuerdo a las reglamentaciones
vigentes- tramitan los asuntos ante la Suprema Corte (SC Buenos Aires, Ac. 49.439, sent. del 31/8/1993,
Cardozo, Flix Mara y otra c/ Crudo, Vicente Pascual y otras s/ Daos y perjuicios, D.J.B.A. 145, 187;
dem, Ac. 50611, sent. del 14/12/1993, Arufe, Teresa c/ Olid, Julio Oscar y otro s/ Daos y perjuicios).
Si la apelacin es rechazada en su totalidad no cabe duda que el recurrente ostenta el carcter de
vencido por lo que debe cargar con las costas de la Alzada (arts. 68 y 289; SC Buenos Aires, Ac. 35471 S
12/6/1986, Mujica, Miguel Alfredo y otros c/ Giorello, Juan Carlos y otros s/ Indemnizacion daos y
perjuicios, Acuerdos y Sentencias, 1986-II-37, ED, 121-239, JA, 1987-II-541, DJBA, 1986-131, 166).
Art. 290. Revocatoria contra las resoluciones dictadas durante la sustanciacin. Salvo lo dispuesto en
este captulo con respecto a determinadas resoluciones, las providencias de trmite y las sentencias
interlocutorias dictadas por la Corte durante la sustanciacin del recurso, sern susceptibles del de
revocatoria.
1. Recurso de reposicin
A diferencia de otros recursos extraordinarios, las decisiones que se orden en el trmite siguiente a la
sustanciacin del recurso, admiten la revocatoria del Tribunal.
Es decir, el recurso de reposicin solamente se puede interponer contra las providencias simples,
causen o no gravamen irreparable, una vez que el Tribunal a dictado la providencia de autos (art. 284) y
dispuesto la presentacin de las memorias y su respectiva sustanciacin.
Art. 292. Queja por denegatoria o declaracin de desercin. Requisitos y efectos. Si la Cmara o el
Tribunal denegare el recurso o concedido lo declarare desierto, podr recurrirse en queja ante la
Suprema Corte, dentro de los cinco (5) das, con la ampliacin que corresponda en razn de la
distancia.
Al interponerse la queja se acompaar:
1) Copia, certificada por el letrado del recurrente, de la sentencia recurrida, de la de primera
instancia (cuando hubiere sido revocada) del escrito de interposicin del recurso y del auto que lo
deniegue o lo declare desierto.
2) Los dems recaudos necesarios para individualizar el caso y el tribunal.
Presentada la queja la Corte decidir, dentro de los cinco (5) das y sin sustanciacin alguna, si
el recurso ha sido bien o mal denegado o declarado desierto. Si se diere cualquiera de los dos ltimos
casos se proceder como lo determina al apartado 3 del artculo 283. Si se declarare bien denegado o
desierto el recurso, se aplicarn las costas al recurrente.
Mientras la Corte no conceda el recurso, no se suspender la sustanciacin del proceso, salvo
que la misma requiera los autos para resolver la queja, y ello desde que el Tribunal reciba la
requisitoria.
1. Recurso de queja
Las disposiciones relativas al recurso de queja por denegatoria del recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley, de nulidad o de inconstitucionalidad en el fuero civil y comercial se gua por lo
dispuesto en esta norma y en el Acuerdo 1790, del 21 de junio de 1978, dictado por la Suprema Corte en uso
de las facultades conferidas por el artculo 852 de este cdigo.
Si la copia exigida en el inciso 1, fuese de sentencia pronunciada por una Cmara, deber
acompaarse la correspondiente al acuerdo y a la parte dispositiva; si fuera emitida por un Tribunal Colegiado
de instancia nica desde la sancin de la ley 11453 aplicable al fuero de familia-, se acompaar, adems, la
del veredicto (art. 1 del Acuerdo citado).
Asimismo, el artculo 2 del Acuerdo mencionado determina que el escrito de interposicin de la
queja, deber contener la fecha de notificacin de la sentencia recurrida, la de la interposicin del recurso
extraordinario (con transcripcin ntegra del cargo) y la de la notificacin de su denegatoria (art. 2 inc. a del
Acuerdo citado); la reproduccin o indicacin precisa de la documentacin de autos de la cual surja el valor
del litigio. En este ltimo supuesto se acompaar copia de dicha documentacin (dem. inc. b); y los
fundamentos que, a juicio del peticionario, hacen procedente la queja (dem, inc. c).
Si se tratare de un supuesto en el cual deba realizarse depsito se tendr que adjuntar copia de la
boleta y, en su caso, la copia de la pieza procesal por la que se considera mal denegado o declarado desierto el
recurso interpuesto (art. 3).
No habindose acompaado constancia del depsito previo que deba efectuarse, corresponde intimar
al recurrente a subsanarlo en el trmino de cinco das, bajo apercibimiento de desestimar la queja (SC Buenos
Aires, Ac. 80569, sent. int. 21/2/2001, Banco de Coronel Dorrego y Trenque Lauquen S.A. (Banco de La
Pampa) c/ Trilla S.R.L. s/ Cobro ejecutivo. Recurso de queja; dem, Ac. 83770, sent. int. 13/2/2002, Banco
de La Pampa c/ Rodrguez, Jorge Alberto s/ Cobro ejecutivo. Recurso de queja).
Empero, como se expuso anteriormente, si estuviere exento del depsito deber sealarlo y anexar
copia de la constancia que lo acredite.
Por ltimo es menester destacar que el recurso de queja en la Provincia de Buenos Aires no requiere
depsito, sino que el que se deber acreditar es el atinente al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley
que hubiere sido denegado -a diferencia del recurso de hecho por denegatoria del recurso extraordinario
federal segn explica el art. 286 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de Nacin-.
Las copias certificadas por letrado o la transcripcin, requeridas por esta norma, debern ser
reproduccin ntegra de la pieza a que se refieren (art. 4).
Como correlato del deber de buena fe procesal y de colaboracin de los letrados como auxiliares de
la justicia, si las declaraciones contenidas en la queja no concordaran con las constancias del expediente
principal, el Tribunal podr aplicar las sanciones pertinentes (art. 5).
Al igual que el recurso cuya denegatoria motiva la queja, sta debe dirigirse contra la sentencia
definitiva, en el concepto del art. 278.
As, el recurso previsto en el art. 292 del Cdigo Procesal Civil y Comercial slo procede contra las
resoluciones denegatorias de los recursos extraordinarios previstos por los arts. 278, 296 y 299 del citado
Cdigo, no revistiendo tal carcter la resolucin que intima al depsito previsto por el art. 280 del Cdigo
citado bajo apercibimiento de denegar el recurso interpuesto (SC Buenos Aires, Ac. 81640, sent. int.
23/5/2001, Faras, Marta B. c/ Municipalidad de Tres Lomas s/ Daos y perjuicios).
El recurso establecido en esta norma slo procede contra las resoluciones denegatorias de los
recursos extraordinarios previstos por los arts. 278, 296 y 299 del Cdigo Procesal Civil y Comercial. En
consecuencia, resulta improcedente la presentacin que se trae ante esta Suprema Corte recurriendo, con cita
de los arts. 282 y 285 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, el decisorio del presidente de la
Junta Electoral que resolviera tener presentes para la oportunidad correspondiente los recursos
extraordinarios, por no haberse agotado la va recursiva interna (SC Buenos Aires, Ac. 76414, sent. int.
17/11/1999 Alianza Conc. Justicialista para el cambio Lista 113 c/ Decisorio de H. J. Electoral Pcia. Bs. As.
(arts. 282 y 285, C.P.C.) s/ Recurso de queja).
Art. 293. Reintegro del depsito. Se ordenar la devolucin del depsito al recurrente: cuando se le
deniegue el recurso, en cuyo caso el pedido de su extraccin implicar consentir la denegatoria, y,
cuando, concedido por el Tribunal o declarado por la Corte como mal denegado, su resultado le fuere
favorable.
especiales provistas por el Banco de la Provincia de Buenos Aires, la parte correspondiente a Patacones y/o
Lecops, la orden ser instrumentada mediante oficio a dicha Institucin (art. 6, Acuerdo 3047).
Art. 294. Prdida del depsito. Perder el depsito el recurrente: cuando, concedido el recurso por el
Tribunal o declarado por la Corte como mal denegado, su resultado no le fuere favorable, y, cuando
dicho Tribunal declare bien denegado el recurso.
No obstante lo dispuesto precedentemente la Corte podr, en atencin a la naturaleza de la cuestin
resuelta o a la forma en que ella lo ha sido, disponer se devuelva al recurrente hasta un 50% del
importe de su depsito.
Art. 295. Destino del depsito. Los depsitos que queden perdidos para los recurrentes se aplicarn
al destino que fije la Suprema Corte.
SECCION 2
1. Objeto
Es un tpico recurso contra providencias que incurren en errores de procedimiento que vulneran el
derecho de defensa en juicio y que, ms all de purismos formales, no se pueden convalidar aplicando los
principios generales de las nulidades (todas las nulidades del proceso son relativas).
El error trasciende la esfera ritual e incide en la garanta del debido proceso, o de la tutela judicial
efectiva y continua (art. 15, Constitucin local), por eso se pretende por esta va, resguardar la sentencia en su
aspecto formal, por la sumisin a las exigencias de procedimiento contempladas en las normas
constitucionales.
El objeto del recurso es asegurar la observancia de las reglas constitucionales que se refieren a las
formas impuestas a las decisiones finales -con prescindencia del contenido que sta pueda tener- sin que
interese el acierto de la decisin impugnada, pues la denuncia de presuntos errores de juzgamiento resulta
ajena al recurso (SC Buenos Aires, 2002/11/13, Guarda Antonia c/ Alternativa Bahiense Soc.Civil s/
Resolucin Contractual).
Con su interposicin se impugnan las sentencias definitivas o las interlocutorias que producen
similares efectos (conf. art. 278)- dictadas por las Cmaras de Apelacin o por Tribunales de nica instancia,
cuando el fallo se aparta de los presupuestos formales impuestos por la Constitucin de la Provincia de
Buenos Aires, prescindiendo del contenido de la resolucin, los errores in iudicando resultan ajenos al
recurso extraordinario en estudio (SC Buenos Aires, Ac. 76.006, 2002/9/11, Lanaz Jos Melitn c/ Lanaz de
Fourcade Norma Luz s/ Cobro de Pesos) pues para ello existe otro remedio (el recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley).
Como los recursos extraordinarios slo proceden contra sentencia definitiva de las Cmaras de
Apelacin y de los tribunales colegiados de nica instancia (SC BUENOS AIRES Ac. 76.394, 2002//10/2,
Machado Ruben Osvaldo s/Sucesin s/ Incidente de nulidad de acto jurdico) resultan improcedentes
cuando se interponen contra una providencia dictada por el presidente de la Cmara de Apelacin o del
tribunal colegiado (SC Buenos Aires, Ac. 83.417, 2002/12/6 Notario Carlos Scoccia s/ Procedimiento a
seguir referente a las inscripciones Mat.52.271, Baha Blanca) o por uno solo de los jueces del tribunal (SC
Buenos Aires, Ac.74.261, 1999/03/30, Fretes Seinhart Luis c/ Somec SRL y otros Ejecucin de honorarios.
Recurso de Queja).
De igual manera que si se lo intenta contra las resoluciones de los rganos colegiados porque quienes
los dictan no son cuerpos jurisdiccionales (C.C.Especial, LP, 96.878, 2001/04/4 Colegio de Abogados La
Plata da cuenta Recurso Ley 9671 en M, J.A.)
Es la Constitucin provincial, tal como en el recurso de inaplicabilidad de ley, la que otorga a la
Suprema Corte competencia para conocer y resolver en grado de apelacin ...de la nulidad argida contra
las sentencias definitivas pronunciadas en ltima instancia por los tribunales de justicia cuando se alegue
violacin de las normas contenidas en los artculos 168 y 171...(artculo 161 inciso b).
De dicha norma surge que el recurso en examen tiene en miras el quebrantamiento de las formas del
fallo, no de los procedimientos anteriores al mismo, que poseen su propia va de impugnacin, por medio del
incidente de nulidad.
Su mbito funcional est delimitado con estrictez por la Constitucin Provincial y referido
exclusivamente a la sentencia definitiva de los tribunales de grado. De tal modo quedan excluidos de su
alcance los errores o vicios en que pueda haberse incurrido durante la tramitacin (SC Buenos Aires,
1977/04/19 Alaimo SA c/ Spadaro Toms, Ac. y Sent., 977-I-806), como la denuncia de presuntos errores
de juzgamiento (SC Buenos Aires, Ac.80.664, 2002/11/13, Guarda Antonia c/ Alternativa Bahiense
Soc.Civil s/ Resolucin contractual).
Sin embargo no cualquier vicio formal de la sentencia debe denunciarse por esta va, sino slo
aquellos que desoyen los recaudos impuestos por la Constitucin como condicin de validez.
As, resulta impropio en esta va alegar la tardanza con que los jueces dictaron el pronunciamiento
(SC Buenos Aires, L 72.786 2002-8-28 Fernndez Leoncio Oscar c/ Municipalidad de Benito Jurez s/
Indemnizacin), lo que no obsta a que igual pretensin pueda ser planteada ante el Juez ad quem anticipando
el derecho al plazo razonable (arts. 8 y 25, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos).
Tambin quedara fuera el anlisis de los trminos empleados en la expresin de agravios, por ser
una cuestin de procedimiento anterior a la sentencia definitiva (SC Buenos Aires, 1982/03/02 Zaragoza
Juan M. , DJBA, 123-26).
Por ello no es el mbito del recurso extraordinario de nulidad -y propio del de inaplicabilidad de leyla denuncia a la violacin del artculo 171 de la Constitucin provincial, si el pronunciamiento se encuentra
fundado en ley y los agravios del recurrente se sustentan en la eventual ausencia de tratamiento o deficiente
examen de la prueba, calificando de absurda y arbitraria la sentencia y denunciando trasgresin del artculo 18
de la Constitucin Nacional (SC Buenos Aires, Ac. 86.161, 2002/10/16 Lezcano Clara R. c/ Clnica
Privada de Salud Mental s/ Daos y Perjuicios).
2. Causales
La finalidad que persigue esta senda extraordinaria es reparar los vicios de actividad que violan las
formalidades que impone la constitucin para el dictado de una sentencia vlida. En este sentido, se establece
que la sentencia definitiva debe ser el resultado de un acuerdo previo y voto individual de los jueces respecto
de toda cuestin esencial a decidir, esto es, de toda aquellas materias que pueden influir en el
pronunciamiento definitivo. Y completando el respeto al principio de contradiccin, el fallo debe estar
fundamentado.
De tal manera, las causales de nulidad surgirn del incumplimiento de lo normado por los artculos
168, 171 de la Constitucin y resultarn improcedente cuando en su fundamentacin no se vincule con
ninguna de las formalidades en ellos establecidas (SC Buenos Aires, Ac. 84.438, 2002/08/28 Quiones Hugo
y otro c/ Valotto Hugo y otros s/ Indemnizacin.Vicios redhibitorios) o cuando se denuncie eventuales
violaciones a preceptos constitucionales distintos de los artculos 168 y 171 de la Carta Magna local (SC
Buenos Aires, Ac.79.283, 2002/08/28 Banco Integrado Departamental Coop. Ltdo.(s. Quiebra) c/ Volpato
Mario Cesar s/ Cobro Ejecutivo), quebrantamiento de normas consagradas en la Constitucin Nacional o
derechos y garantas que de ella surjan (SC Buenos Aires, Ac.63.698, Cuestas Norma Beatriz c/ Ricotti Juan
Carlos y ot. s/ Reivindicacin).
Por todo lo expuesto las denuncias que intentarn la nulidad del fallo versarn en:
1)
2)
3)
4)
Aires, 1984/08/7, La Ley, 1985-D, 560 [36.954-S]; DJBA, 127-413; ED, 114-156).
No nulifica el decisorio la circunstancia que el fallo se remita en algunos aspectos a las
consideraciones vertidas en el de primera instancia (SC Buenos Aires, Ac. 28.063, 1981/08/11, Bar Jorgito
SRL c/ Estevez Celso y otros, DJBA, 122-78).
3. Nulidad de oficio
La Suprema Corte se ha visto precisada a declarar de oficio la nulidad al advertir actos irregulares de
carcter grave, o frente a la inobservancia de preceptos considerados de carcter imperativo; como cuando se
infringen las formas constitucionales de carcter absoluta, caso de la debida integracin de los tribunales de
nica instancia; o en los supuestos en que se presenta el decisorio carente de toda motivacin o defecto
manifiesto- que obstaculiza examinar y dar tratamiento adecuado a las cuestiones que se hacen valer por
medio de otro recurso extraordinario.
Ha destacado Hitters en su obra ya citada (pg.469/471) las dudas que desde la doctrina se plantea
respecto de la facultad del Alto Tribunal de anular oficiosamente una sentencia definitiva, cuando de manera
manifiesta surge una irregularidad enfrentada con los recaudos de forma impuestos constitucionalmente.
Morello, Sosa y Berizonce (Cdigos Procesales en lo Civil y Comercial Comentados y Anotados,
Tomo III, pg. 815) agrupan a la declaracin de oficio -en estos supuestos- como una cuarta causal de
nulidad.
La formalidad del acuerdo es requisito esencial para la validez del fallo, pues sin l no puede
considerarse cumplida la disposicin constitucional que impone la exigencia del acuerdo previo y voto
individual de los jueces a fin de dejar establecida la mayora de opiniones que determinar la sentencia
definitiva, por lo cual su omisin acarrea nulidad, la que puede y debe declararse de oficio (SC Buenos Aires,
1997/02/25, Aguirre Hugo A. c/ Paredes Gustavo A. y otra, LLBA, 1997-421; DJBA, 152-2947), supuesto
en que los vicios del fallo impiden resolver el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (SC Buenos
Aires, Ac.76.926, 2002/02/19, Lepercq Norberto Roberto c/ Ortueta Sergio Aldo y otro s/ Daos y
Perjuicios).
Art. 297. Trmite. Remisin. Regirn las normas de los artculos 278 ltimo prrafo, 280 ltimo
prrafo y, en lo pertinente, las de los artculos 279, 281 a 288 y 290 a 292. Deber orse al Procurador
General.
1. Admisibilidad
Los requisitos de admisin del recurso son iguales a los que exige el recurso de inaplicabilidad de
ley, a cuyas disposiciones remite la norma.
Se plantea ante la Cmara o tribunal colegiado de nica instancia. Sin la carga de satisfacer el
depsito previo que slo rige para el recurso de inaplicabilidad. Tampoco tiene los lmites impuestos en razn
del monto o de la cuanta del asunto (SC Buenos Aires, Ac.72.634, 1999/04/13, Complejo Habitacional
SOIP c/ Romero Luis R. s/ Cobro de Pesos. Recurso de Queja).
Debe destacarse sin embargo, que en el fuero laboral s debe efectuarse -en el supuesto de sentencia
condenatoria- el depsito previo del capital intereses y costas conforme lo consagra el artculo 56 ley 11.653.
Previo examen de las condiciones formales de admisibilidad (conforme artculos 297 y 281) la
Cmara o tribunal de nica instancia, sin sustanciacin, debe conceder o denegar el recurso planteado, sin
entrar en consideraciones de otro orden, materia prevista para el Alto Tribunal.
Aunque la Suprema Corte har un nuevo examen de admisibilidad y no obsta a que se declare mal
concedido el recurso la circunstancia de haberse dictado la providencia de autos para resolver pues ese trmite
no le impide que al decidir la causa, examine previamente si se han cumplido los requisitos de admisibilidad
del medio extraordinario de impugnacin sometido a su conocimiento (SC Buenos Aires, L-34.480,
1985/08/23, A.P.S. c/ O.T.I. SA, La Ley, 1986-D, 655 [37.383-S]; DJBA, 130-33).
El trmite posterior a seguir es el del recurso de inaplicabilidad a cuyas normas -se dijo- remite el
artculo tratado.
Los recursos de nulidad e inaplicabilidad de ley, deben interponerse por escrito y fundarse dentro de
los 10 das siguientes a la notificacin de la sentencia dictada por la Cmara de Apelacin.
La infraccin a las normas constitucionales se deben denunciar y demostrar en tiempo oportuno. En
el planteo se sealarn como violadas las normas constitucionales citadas (artculos 168, 171 Constitucin de
la Provincia), resultando ajeno al recurso la violacin al artculo 163 inciso 6 del Cdigo Procesal (SC Buenos
Aires, Ac. 28.063, 1981/08/11, Bar Jorgito SRL c/ Estevez Celso y otros, DJBA, 128-78; ED, 98-152).
Es insuficiente si no indica cuales seran las cuestiones esenciales omitidas, ni menciona las normas
constitucionales que con tal motivo resultan infringidas (SC Buenos Aires, Ac. 34.163, 1985/05/28, De
Miguel Norberto c/ Pintarelli Carlos s/ Cobro de Pesos, Ac. y Sent.,1985-I-867); aunque morigerando el
principio se ha sostenido que si se omite la cita expresa de los artculos de la Constitucin provincial, ello no
provoca por s, el rechazo del recurso si de su texto surge claramente ese propsito (SC Buenos Aires, Ac.
51.762, 1995/08/15, Moratti Saturnino Sucesin c/ Moratti Hctor s/ Reconocimiento de derechos, Ac. y
Sent., 1995-III-228).
Cuando lo que origina el planteo nulitivo es la denuncia de omisin de tratamiento de una cuestin
esencial, debern indicarse en su fundamentacin, los temas suprimidos y sealarse cmo repercute
(negativamente para el recurrente) dicha omisin en el pronunciamiento impugnado, demostrando de tal
modo la esencialidad del vicio (SC Buenos Aires, Ac. 34.679, 1985/11/26, Tapusikova de Hulman y ot. c/
Gonzalez Mara Antonia s/ Desalojo, Ac. y Sent., 1985-III-553).
Es importante reiterar que el recurso debe bastarse a s mismo y no cabe que sus fundamentos se
infieran de lo que pudo decirse en otros escritos o en otros recursos deducidos (SC Buenos Aires, Ac. 81.478,
2001/05/9, Ca. Financiera de Concesionarios Ford Finanford SA c/ Municipalidad de la Costa s/ Cobro de
pesos).
En sntesis es de buena tcnica presentar el recurso siguiendo una lnea argumental que indique
donde est el vicio, cmo afecta al recurrente, qu perjuicios le provoca destacando la forma como se
produce el quebrantamiento del derecho de defensa en juicio- e indicando al Superior Tribunal cul sera la
resolucin a dictar para sanear el conflicto advertido.
Art. 298. Contenido de la sentencia. Cuando la Suprema Corte lo acogiera, se declarar nula la
sentencia recurrida y se remitir la causa a otro tribunal para que la decida nuevamente. En este
supuesto se aplicar a cada juez del tribunal una multa idntica a la establecida por el artculo 45,
siempre que, a juicio del tribunal, existiera manifiesta o inexcusable infraccin a los preceptos
constitucionales aludidos. Cuando la Corte estimare que no ha existido infraccin a las precitadas
disposiciones de la Constitucin, as lo declarar, desestimando la impugnacin y condenando al
recurrente en las costas causadas.
1. Competencia negativa
A diferencia de los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley o de inconstitucionalidad, la
Suprema Corte al tratar el recurso en examen posee competencia negativa, toda vez que la norma prev el
reenvo, esto es que si resulta acogido, la corte anula y remite la causa a otro tribunal para que resuelva
nuevamente, dictando una nueva sentencia.
Contempla para este supuesto la imposicin de multa a los magistrados que dictaron el fallo anulado
cuando se juzga manifiesta o inexcusable la infraccin. E impone las costas en el supuesto que se rechace el
recurso.
Sin embargo, debe destacarse que el Superior Tribunal provincial ha expuesto que siendo el reenvo
un temperamento esgrimido en su momento por razones polticas ms que jurdicas debe ser manejado con
criterio restrictivo (SC Buenos Aires, Ac. 72890, 2002/02/19, G., F. S. s/ Adopcin, voto en minora del
doctor Pettigiani).
Desde un criterio diferente al mencionado se dijo que al omitir el reenvo la Corte estara "saltando"
la intervencin de la alzada infringiendo de este modo el principio del ordenamiento ritual civilstico
bonaerense de la multiplicidad de instancias pese a que en este campo ese postulado no posee apoyo
constitucional alguno, a diferencia del penal, adquiriendo as competencia originaria para los temas preteridos
(ver fallo anterior voto de Hitters).
La mayora resolvi que, el recurso extraordinario de nulidad es un remedio casacin por violacin
de ciertas formas constitucionales- que implica una estricta jurisdiccin negativa casacin de la sentencia
irregular- que no otorga la posibilidad de una tercera instancia, lo que excluye el juzgamiento de la accin
ejercitada, implicando necesariamente el reenvo.
La anulacin de la sentencia de Cmara como consecuencia de la omisin de tratamiento de una
cuestin esencial, no tiene otro alcance que dicho planteo debe merecer nuevo tratamiento, pero no
condiciona en modo alguno el resultado al que deba arribarse en el nuevo fallo en cuanto a su procedencia
(SC Buenos Aires, 1989/04/25, Banco de Junn SA c/ Capitanelli Jorge y otros, DJBA, 136-3772).
SECCION 3
Recurso de inconstitucionalidad
1. Objeto
En cuestiones de constitucionalidad el artculo 161 inciso 1 de la Constitucin de la Provincia
otorga a la Suprema Corte competencia originaria para entender en las cuestiones que se le planteen
por medio de la accin directa, o en grado de revisin, con el recurso en anlisis.
Con el mismo alcance que los otros recursos extraordinarios, es la Constitucin de la Provincia quien
confiere competencia a la Suprema Corte para conocer en grado de apelacin acerca de la constitucionalidad
o inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos que estatuyan sobre materia regida por
esta constitucin y se controvierta por parte interesada (artculo 161 inciso 1).
La misin del tribunal es imponer la supremaca de la constitucin local respecto de leyes,
ordenanzas o reglamentos provinciales, cuando stos se interpretan contrarias a los preceptos de la
Norma Bsica local; o aquellos agravian la inteligencia de alguna de las clusulas fundamentales.
Adems, la apertura del recurso depende que lo resuelto refiera directamente a la validez o
eficacia del precepto, porque de otro modo, la va extraordinaria no procede por no existir cuestin
constitucional.
En suma, el objeto del recurso es una herramienta propia de los procesos constitucionales,
donde la funcin de la Corte ser examinar la congruencia o discordancia del fallo con las normas
fundamentales, procurando resolver las diferencias dando preeminencia a los derechos y garantas en
sta consagrados.
Justamente, porque tiene en miras la ley, en punto a su validez constitucional, se lo ha
caracterizado como una suerte de casacin constitucional, diferencindolo de la casacin comn, que
hace el anlisis de la sentencia. (conf. Morello, Sosa y Berizonce, ob. cit., tomo III, pg. 874).
Cabe observar que, mientras que el recurso de inaplicabilidad de ley, apunta a controlar la
aplicacin que de la norma ha hecho el juez al emitir el fallo; por el recurso en tratamiento se impugna
la ley misma, o la interpretacin que de ella ha hecho el tribunal dando una validez contraria a la que
surge del texto fundamental.
Aunque tal afirmacin no importa desconocer, sin embargo, que con ello se ataca asimismo la
sentencia, en virtud de un error in iudicando, imputando un dficit al decisorio que hace mrito de
una regla jurdica contraria a la Constitucin de la Provincia.
A su vez, por medio del recurso extraordinario de nulidad se tiende a asegurar que se hayan
observado las formas impuestas a las decisiones finales por la Constitucin Provincial; en tanto, el
recurso de inconstitucionalidad tiene por finalidad el anlisis de la norma aplicada por el fallo y su
correlato con la constitucin bonaerense. No analiza si la ley fue bien o mal aplicada, como tampoco si
para su dictado se han observado las disposiciones constitucionales, solo interesa en este recorrido la
inconstitucionalidad del precepto atacado.
Sin olvidar que el sistema de la Ley 48 es ms amplio que el de la provincia, el recurso bajo examen,
encuentra un paralelo en el artculo 14 de la ley citada, pues ambos buscan la supremaca de la constitucin, a
travs de un recurso que sea resuelto por el mas alto Tribunal dentro de su mbito territorial.
Este remedio supone un proceso en trmite y una sentencia que haya decidido un caso constitucional,
pronuncindose sobre la validez o invalidez de una norma impugnada como contraria a la Constitucin de la
Provincia o del alcance de alguna de las clusulas contenidas en sta.
2. Procedencia
El recurso de inconstitucionalidad slo se abre cuando se ha discutido por parte interesada la
constitucionalidad de las leyes decretos, ordenanzas o reglamentos que estatuyan sobre materia rgida por la
Constitucin local y la sentencia definitiva recada sobre ese tema (SC Buenos Aires, 1988/09/06, O., H. J.Ac. 38.455, DJ, 1989-1-637 - ED, 130-680).
La impugnacin es procedente respecto del conjunto normativo citado que pueden considerarse en
pugna con los preceptos d e la Constitucin de la Provincia, pero no de normas contenidas en leyes nacionales.
En este sentido, corresponde advertir que el caso constitucional debe versar sobre clusulas de la
Constitucin de la Provincia, no siendo apto para atacar la validez de normas locales frente a disposiciones de
la Constitucin de la Nacin (SC Buenos Aires, 1995/11/14, Acosta de Lucero Rosa c/ Municipalidad de
Quilmes, LLBA, 1996-242; DJBA, 150-1003); por eso resulta ajeno el recurso en estudio el debate que se
refiere a la validez de una norma nacional (SC Buenos Aires, Ac. 76.563, 2001/06/06, Guzmn Roberto Luis
c/ Transportes Unidos de Merlo s/ Ejecucin de honorarios), supuesto en el que slo cabe el ataque, por va
del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Es un presupuesto general de los recursos extraordinarios el que solo proceden contra sentencias
definitivas, aunque se ha sealado que, la decisin de Cmara que declara mal concedido el recurso de
apelacin -en todos los casos en que dicha decisin re sulta definitiva a los efectos de los arts. 296 y 299-, no
es de las que por su naturaleza requiera se observen las formalidades de las sentencias definitivas, teniendo
entidad procesal suficiente para ser atacada mediante recursos extraordinarios (SC Buenos Aires, 1981/06/16,
Farreta de Fernndez, Antonia, DJBA, 121-268).
De todos modos, resulta inadmisible si la Cmara o Tribunal de Unica Instancia- se ha limitado a
rechazar la pretensin sin pronunciarse sobre las cuestiones constitucionales planteadas, ante la ausencia de
una decisin al respecto susceptible de ser llevada a conocimiento de la Corte por va recursiva de
inconstitucionalidad (SC Buenos Aires, Ac. 52.256, 1993/3/30, Fisco de la Pcia.Buenos Aires c. Quilmetan
S.A.M.I.C.I.F. s/ Apremio-Recurso de Queja ) porque falta la decisin del juzgador de ltima instancia en
contra de las pretensiones del recurrente (SC Buenos Aires, Ac. 81.951, 2001/9/19, Cejas Anglica c/
Municipalidad de Baha Blanca s/ Amparo).
Adems al tratarse de cuestiones constitucionales es preciso que el problema se haya planteado
oportunamente, es decir, en los escritos introductorios de la instancia.
Por ello, es improcedente el recurso extraordinario de inconstitucionalidad si no se ha planteado ni
resuelto caso constitucional alguno, y lo que con l se pretende cuestionar es la validez de la sentencia en s
misma (SC Buenos Aires, 1994/06/14, Aguilera, Angel c. Autolatina Argentina S. A., DJBA, 147-4031).
Se ha dicho que, para que se abra la posibilidad recursiva extraordinaria prevista por los arts. 299 y
siguientes del Cdigo Procesal Civil, es necesario que se haya planteado oportuna y correctamente el caso
constitucional y recado sobre el mismo decisin definitiva (SC Buenos Aires, 1979/09/11, Caja de
Previsin y Seguro Mdico de la Provincia de Buenos Aires c. Gorischinik, Aarn, DJBA, 117-250).
3. Sentencia recurrible
Como ya se dijo en el comentario al artculo 278, el recurso proceder contra sentencias definitivas
de los jueces o tribunales de ltima o nica instancia, que en la actualidad provienen de las Cmaras de
Apelaciones y los Tribunales de Familia.
El recurso extraordinario de inconstitucionalidad no constituye la va adecuada para impugnar la
sentencia que consider que determinados preceptos de una ley provincial no resultan violatorios de la
Constitucin Nacional, pues dicho recurso ha sido instituido para juzgar la validez de normas provinciales
respecto de la Constitucin de la Provincia (SC Buenos Aires, L 37.027, 1988/02/02, Esquivel Daniel c. Obri
S.A. s/ Indemnizacin ley 22.250, Ac. y Sent., 1988-I,30) ni resulta atendible si en el caso no se resolvi caso
constitucional alguno en los trminos del artculo 299 del Cdigo Procesal Civil y Comercial y lo que en l se
pretende es cuestionar la validez de la sentencia en s misma (SC Buenos Aires, L 38195, 26/2/1988 Toledo
Victorio A. y otra c. Transporte Ideal San Justo s/ Diferencia de salario, Ac. y Sent., 1988-I-198).
Art. 300. Plazo, forma y fundamentacin. El recurso se interpondr en la forma y plazo establecidos
por el artculo 279 y deber fundarse necesariamente en la causal prevista por el artculo anterior.
1. Oportunidad
En lneas generales, todos los recursos extraordinarios transitan por senderos comunes en cuanto se
refiere a requisitos generales y comunes, adems de los propios que la senda impugnativa contenga.
En el caso, el plazo es comn a los dems, es decir: diez das contados desde la notificacin de la
sentencia; la forma genrica es la escrita, pero las formalidades se fraccionan en recaudos relacionados con
solemnidades y otros que se vinculan con la fundamentacin propia de la pieza.
Entre los requisitos propios, el ms importante es la introduccin oportuna de la cuestin
constitucional. Se ha sealado que, el requerimiento relativo a la declaracin de inconstitucionalidad de un
precepto legal debe ser formulado en la primera oportunidad procesal propicia en las instancias ordinarias y
respetando la audiencia de la contraria (SC Buenos Aires, Ac. 68.238, 2000/4/18, Banco Comercial Finanzas
S.A. (en liquidacin Banco Central de la Repblica Argentina) s/ Quiebra).
Esa oportunidad habitualmente ser al interponer la demanda, la reconvencin o en sus
rplicas; mas por va de excepcin o defensa, puede serlo en el transcurso del juicio si el conculcamiento
al precepto constitucional surgiere durante la sustanciacin o en la instancia extraordinaria, si el
impugnante no hubiere tenido ocasin de hacerlo en la instancia de grado, por no haber surgido la
cuestin y asoma como inconstitucionalidad sorpresiva cuando el tema aparece en la decisin de la
Alzada y no hubiera sido invocada por ninguna de las partes en el proceso (Hitters, Juan Carlos,
Tcnica de los recursos extraordinarios y de la casacin, ed. Librera Editora Platense SRL, 1991, pg.
500).
Lo que importa es que habr de incoarse en la poca debida, es decir en el momento tempestivo para
que los jueces puedan juzgarlo, por lo que la tacha de inconstitucionalidad planteado con posterioridad a la
sentencia definitiva es extempornea (SC Buenos Aires, Ac. 53.392, 1997/08/12, Direccin de Vialidad de
la Pcia. Bs.As. c/ Campos y Baiocco Omar s/ Expropiacin, DJBA., 153-235; Ac.y Sent. 1997-IV,22).
Ms se ha admitido como oportuno, el planteo de inconstitucionalidad propuesto por la actora en ocasin de
formular su alegato (SC Buenos Aires, L-53.035, 1998/6/11, Giovine Lilian Rosa c/ Fisco de la Provincia de
Buenos Aires y/o Cine Gran Rocha s/ Accidente de trabajo).
Como se ha dicho, puede proponerse en la etapa constitutiva del pleito y tambin durante el
desarrollo del mismo, en la primera oportunidad que tuviera el interesado para exponer sus argumentos sobre
la pretendida constitucionalidad, siempre que se posibilite a la contraparte rebatirlos (SC Buenos Aires, B51.686, 1998/3/3, Cebitronic S.A. c/ Provincia de Buenos Aires s/ Demanda contenciosoadministrativa,
LLBA 1998,1079; ED, 177-813; DJBA, 154-301).
La alegacin pertinente debe formularse en la primera oportunidad procesal propicia, debiendo
entenderse por tal, la que permite tanto al interesado desarrollar sus argumentos sobre la pretendida
inconstitucionalidad, como a la contraparte la posibilidad de rebatirlos (SC Buenos Aires, L-52.292,
1994/12/20 Sanchez Ismael c/ El Marisco S.A. s/ Diferencia, Ac. y Sent., 1994-IV, 488).
Por otra parte se destaca que la sentencia impugnada debe contener decisin expresa sobre el caso
planteado, en contra del recurrente agravio- Por el contrario, si el caso constitucional, propuesto
oportunamente, no fue resuelto por el juzgador de origen ni por la Alzada, no concurren en la especie los
requisitos de admisibilidad pues el juez o tribunal incurriran en omisin de cuestin esencial, lo que es
reparable a travs del recurso extraordinario de nulidad (SC Buenos Aires, Ac.32.569, 1984/6/26, Della
Vedova C.N. c/ Kolen R.M. s/ Rendicin de cuentas, Ac. y Sent. 1984-I,219 ).
2. Requisitos de admisibilidad
Dado que la declaracin de inconstitucionalidad de una ley constituye un acto de suma gravedad
institucional, el recurso en estudio es una herramienta excepcional y sujeta a la trascendencia del acto que se
cuestiona, toda vez que se trata de un vehculo de ltima ratio del orden jurdico.
No difieren stos de los estudiados al tratar el recurso extraordinario de inaplicabilidad y a su
examen remiten la propia norma, a excepcin del depsito previo.
Deber interponerse por escrito dentro de los 10 das de notificado el pronunciamiento definitivo y
fundarse -en trminos claros y concretos- en la inconstitucionalidad de la norma cuya aplicacin se discute,
as como el agravio especfico que el mismo ha causado al impugnante, en escrito autosuficiente, ante el
rgano que haya dictado la sentencia que en ltima instancia ha decidido sobre el caso constitucional.
el pronunciamiento objetado (SC Buenos Aires, Ac. 32.929, 1984/11/30, Fisco de la Provincia de Buenos
Aires c/ La Rosa Pedernera Lucio E. y otros s/ Expropiacin, DJBA 128-330).
El desarrollo expositivo debe ser autosuficiente esto es, demostrar los errores jurdicos que a juicio
del recurrente padece el fallo que impugna.
El recurrente debe cumplir de modo indispensable para la suficiencia de su impugnacin de
carcter constitucional, con la exposicin del modo y la causa en que la decisin quebrantara las
invocadas clusulas constitucionales. En caso de omisin, ese defecto no puede ser suplido por el
Tribunal (SC Buenos Aires, 1982/06/29, Gracia Mas, Enrique c/ Caja de Retiros, Pensiones y
Jubilaciones de la Provincia de Buenos Aires, DJBA, 123-246).
4. Domicilio
De la misma manera que lo es requerido en los otros remedios extraordinarios rige la carga de
constituir domicilio en la ciudad de La Plata o bien ratificar el ya constituido en ese departamento judicial,
carga que tambin incumbe a la parte contraria, segn se desarroll en el comentario al art. 280 de este
ordenamiento.
Tambin deber abonarse el franqueo si la causa debe ser enviada a la ciudad asiento del Superior
Tribunal provincial, pues si bien sta va de impugnacin no posee ninguna carga econmica el franqueo en
verdad no es tal, por lo que tambin debe acompaarse en este caso, con las sanciones ya comentadas en caso
de no efectivizarse.
Art. 301. Examen previo. El juez o el Tribunal, sin sustanciacin alguna, examinar las
circunstancias siguientes:
1) Si el caso se encuentra comprendido en el artculo 299.
2) Si se ha interpuesto en trmino.
En seguida proceder como lo establece el apartado 2 del artculo 281.
1. Admisin formal
El recurso se deduce ante el rgano judicial apelado, que siguiendo la teora general es el que analiza
y resuelve el cumplimiento de los requisitos de admisin formal del recurso (lugar, tiempo y forma).
La simple presentacin del recurso obliga al estudio inmediato, es decir, no se sustancia hasta que se
tengan por cumplidos los recaudos establecidos.
Art. 302. Trmite. Remisin. Regirn las normas de los artculos 278 ltimo prrafo, 280 ltimo
prrafo, y, en lo pertinente, las de los artculos 279, 281 a 288 y 290 a 292. Deber orse al Procurador
General.
Claro que la admisibilidad efectuada por el tribunal de origen no obsta a que la Suprema Corte con
posterioridad lo declare inadmisible (SC Buenos Aires, Ac. y Sent., 1974-III-80).
TITULO V
Modos anormales de terminacin del proceso
CAPITULO I
Desistimiento
Art. 304. Desistimiento del proceso. En cualquier estado de la causa anterior a la sentencia, las
partes, de comn acuerdo, podrn desistir del proceso manifestndolo por escrito al juez, quien sin ms
trmite lo declarar extinguido y ordenar el archivo de las actuaciones.
Cuando el actor desistiera del proceso despus de notificada la demanda, deber requerirse la
conformidad del demandado, a quien se dar traslado, notificndosele personalmente o por cdula, bajo
apercibimiento de tenerlo por conforme en caso de silencio. Si mediare oposicin, el desistimiento carecer de
eficacia y proseguir el trmite de la causa.
1. Concepto
Este captulo se inicia con imprecisin porque no existen modos anormales de terminacin del
proceso, sino formas diferentes a la evolucin y desarrollo de las cuestiones contradictorias que impiden
controvertir por decisin de las partes, ya sea por actos voluntarios o por la negligencia en mantener viva la
instancia, que, de todos modos, siempre termina con una sentencia.
Las llamadas sentencias homologatorias tienen por objeto contemplar la seguridad jurdica y la
estabilidad de los derechos, si bien no deciden litigios y la propia ley no prev una forma determinada, ni de
proceso ni de acto final. As, son tales los pronunciamientos que dan por terminado el proceso frente al
desistimiento del derecho (art. 305, Cdigo Procesal) o el que convalida la transaccin del objeto litigioso
(art. 308, Cdigo Procesal), casos en los cuales el magistrado se limita a examinar si el acto o el contrato
procede por la naturaleza del derecho en litigio, es decir, si se trata de un derecho disponible, dictando una
providencia o una sentencia interlocutoria, segn que se homologue o no la transaccin
La terminacin del proceso proviene de causas o modalidades que han dado en llamarse objetivas y
subjetivas. Las primeras se relacionan con las cargas, obligaciones y deberes que tienen las partes en el
proceso, actuando como sanciones a la inactividad aunque admiten el replanteo de las pretensiones (v.gr.:
caducidad o perencin de la instancia); mientras las otras son declaraciones de voluntad de las partes que el
Juez aprueba (homologa) a travs de una decisin expresa.
El desistimiento de la accin ha sido recepcionado por nuestro ordenamiento procesal
exclusivamente como una forma de terminacin del proceso (art. 304, Cdigo Procesal) y como tal es siempre
voluntario y requiere la conformidad de la contraparte, excepto que se concretara antes de la notificacin de la
demanda o fuera acompaado o subsumido por el desistimiento del derecho en el que se funda la accin (art.
305, Cdigo Procesal) siendo la voluntariedad del desistimiento una caracterstica propia de la institucin la
que se confirma en el art. 306 del Cdigo Procesal al declarar que el mismo no se presume y es
condicionadamente revocable (C. Civ. y Com., San Martn, Sala II, 1998/04/28, Ditsch, Edith S. y otra,
LLBA, 1998-1289).
3. Oportunidad
Hay una importante diferencia en la oportunidad para desis tir; si lo resuelven ambas partes, de
comn acuerdo, el lmite es el llamado de autos para dictar sentencia, e inclusive, se podra extender el tiempo
mientras el pronunciamiento no sea comunicado a las partes. La distincin depende de la discrecionalidad
judicial.
El desistimiento puede hacerse, tambin, en segunda instancia, con iguales restricciones que en el
caso anterior.
El desistimiento del proceso o de la instancia en nada afecta al derecho. Implica el abandono de la
pretensin jurdica que est pendiente, y que puede ser planteada posteriormente en nuevo juicio. En cambio,
el desistimiento del derecho, tiene el afecto de extinguir la pretensin jurdica, definitivamente. Es una
renuncia, una abdicacin del derecho (C. 1 Civ. y Com., Mar del Plata, Sala II, 1978/10/20, Empresa Martn
Gemes c. La Paulina y otro, SP La Ley, 979-77).
Si el demandado se opone a la renuncia unilateral que se le plantea, la declinacin no tiene efectos.
Pero dicha voluntad no lo obliga si concreta formal y expresamente su contrariedad, pues de otro modo, el
silencio lo tendr por conforme.
No significa esto que la oposicin deba ser fundada, sino que es menester manifestarla sin que
importe una contradiccin con actos anteriores que pudieran haber manifestado una actitud diferente.
4. El litisconsorcio
El desistimiento realizado por alguno de los que integran el litisconsorcio activo o pasivo, slo
producir efectos en la medida que los dems acompaen la decisin voluntariamente adoptada.
El caso del litisconsorcio voluntario observa la facultad del actor para desistir de la pretensin
respecto de uno de los demandados, sin que se pueda formular oposicin y aunque la deuda sea solidaria. Ello
es as porque la disponibilidad del derecho de accin se tiene contra quien el actor resuelve demandar, ms
all de la integracin debida de la litis cuando ello as corresponda decidirlo.
Los actos procesales de un litisconsorte tales como el allanamiento, desistimiento, transaccin, etc.,
slo producen sus efectos normales en la medida en que los restantes litisconsortes adopten la misma actitud.
Como el objeto del proceso indivisible, la sentencia debe ser nica, no puede parcelarse (C. Civ. y Com.,
Junn, 1979/10/04, Boggia Rossalleau y Ca., DJBA, 118-139).
Art. 305. Desistimiento del derecho. En la misma oportunidad y forma a que se refiere el artculo
anterior, el actor podr desistir del derecho en que fund la accin. No se requerir la conformidad del
demandado, debiendo el juez limitarse a examinar si el acto procede por la naturaleza del derecho en litigio, y
a dar por terminado el juicio en caso afirmativo. En lo sucesivo no podr promoverse otro proceso por el
mismo objeto y causa.
Se ha destacado que, del acuerdo transaccional al que se arribara en autos, implic sin duda un
desistimiento del derecho por parte del actor (art. 305, Cdigo Procesal) respecto del demandado principal y
ste, al no haber participado del mismo, no fue alcanzado por los efectos del convenio, por lo expuesto, los
honorarios de la letrada del demandado deben regularse segn lo dispuesto por el art. 23, prr. 2 del decretoley 8904/77 en conjuncin con el art. 28 inc. "b" del mismo rgimen legal, es decir tomando en cuenta el
monto demandado en el escrito postulatorio, atendiendo a la etapa procesal por la que tramitaba la causa (del
voto de la mayora, fundamentos del doctor Pettigiani) (SC Buenos Aires, 1999/07/06, Serantes, Miguel A. y
otro c. Baigol, Walter A. y otro -C. 51.536-, LLBA, 1999-918).
Art. 306. Revocacin. El desistimiento no se presume y podr revocarse hasta tanto el juez se
pronuncie, o surja del expediente la conformidad de la contraria.
CAPITULO II
Allanamiento
Art. 307. Oportunidad y efectos. El demandado podr allanarse a la demanda en cualquier estado
de la causa anterior a la sentencia.
El juez dictar sentencia conforme a derecho, pero si estuviere comprometido el orden pblico, el
allanamiento carecer de efectos y continuar el proceso segn su estado.
Cuando el allanamiento fuere simultneo con el cumplimiento de la prestacin reclamada, la
resolucin que lo admita ser dictada en la forma prescripta en el artculo 161.
1. Principios generales
El allanamiento es un acto voluntario de sometimiento a las pretensiones del actor; no significa
reconocer ni admitir; simplemente se abdica de ejercer el derecho de defensa.
El efecto inmediato depende del Juez, y encuentra tres posibilidades: a) que se admita y se dicte
sentencia homologatoria; b) que se rechace por estar comprometido el orden pblico, ordenando al mismo
tiempo la prosecucin de la causa; y c) consentir la renuncia a controvertir y aprobar, en el mismo acto, el
cumplimiento de la prestacin reclamada.
Cuando el demandado se presenta, sin allanarse en forma expresa; el acto no se presume debiendo
continuar el proceso bajo las consecuencias y consignas del art. 354 inciso 1.
Ello as porque aun cuando el allanamiento a una demanda importa el reconocimiento como justa y
fundada en derecho de la pretensin actora, el solo hecho de materializarlo procesalmente en un pleito no trae
consigo la inmediata conclusin de ste desde que corresponder -en todo caso- ponderar sus mritos,
mxime si no se cumple juntamente con la prestacin debida.
2. Oportunidad
El art. 307, al hablar de la oportunidad y efectos del allanamiento, establece que el demandado podr
allanarse en cualquier momento anterior a la sentencia, sea de primera o segunda instancia. Es decir que
luego de dictada la sentencia definitiva por el a quo y apelada por el demandado, ste puede allanarse hasta el
momento en que el tribunal dicte el pronunciamiento.
La renuncia a litigar solamente es factible por quienes sean sujetos demandados; y de hacerlo en
forma incondicionada, oportuna, real, total y efectiva, puede ser eximido de afrontar las costas del proceso, en
los trminos del art. 70 al que remitimos.
Las limitaciones que se tienen, sea por la calidad de parte, la posibilidad jurdica, o el control para
que no se comprometa el orden pblico se exponen en algunos de los casos siguientes.
El allanamiento formulado en el tiempo que habilita el art. 70 del Cdigo Procesal surte efectos a los
fines de la distribucin de costas procesales, pero no difiere de las consecuencias jurdicas que surgen tras el
sometimiento voluntario que se concreta antes de dictar sentencia.
En este sentido, el allanamiento implica el reconocimiento objetivo del derecho del actor, razn por
la cual es pertinente que ese reconocimiento quede plasmado en sentencia. Su pronunciamiento no tiene
relacin con la imposicin de costas, pues no prejuzga, en absoluto, sobre el rgimen de los accesorios, que
depende de condiciones especficas contempladas en el art. 70 del Cdigo Procesal, totalmente independientes
del dictado o no de la sentencia de allanamiento.
El allanamiento no dispensa que se dicte sentencia, la diferencia est en que ella puede tomar la
forma de una interlocutoria cuando al tiempo que se declara, se da cumplimiento con el objeto procesal, esto
es, con las pretensiones deducidas en juicio.
Finalmente se ha dicho que, el allanamiento no pone fin a la instancia sino la resolucin que admite
tal pedido (art. 307, Cdigo Procesal), por lo cual procede declarar la perencin del proceso por el transcurso
de los plazos previstos si no se ha llegado a dictar dicha providencia (CS, 1989/04/27, Caja Comp. de
Previsin para la Actividad Docente c. Provincia de Tucumn, La Ley, 1989-D, 200).
CAPITULO III
Transaccin
Art. 308. Forma y trmite. Las partes podrn hacer valer la transaccin del derecho en litigio, con
la presentacin del convenio o suscripcin de acta ante el juez. Este se limitar a examinar la concurrencia de
los requisitos exigidos por la ley para la validez de la transaccin, y la homologar o no. En este ltimo caso
continuar los procedimientos del juicio.
1. Nociones generales
La transaccin se rige por las disposiciones del Cdigo Civil. En particular, el Juez debe revisar si el
convenio que las partes someten a su aprobacin, cumple con los requisitos que se establecen para la validez
del negocio.
La transaccin es un acto jurdico bilateral, por el cual las partes, hacindose concesiones recprocas,
extinguen obligaciones litigiosas o dudosas (art. 832, Cdigo Civil).
La gua que posibilita las transacciones son las reglas para contratar (capacidad, objeto, modo, forma,
prueba, etc.); los acuerdos son de interpretacin restrictiva al punto que la formalizacin suficiente (requisitos
extrnsecos del acto) no son bastantes para darles eficacia, porque sta depende de las disposiciones sobre la
prueba de los contratos (art. 837, Cdigo Civil).
El art. 838 del mencionado orden normativo dice: Si la transaccin versare sobre derechos ya
litigiosos no se podr hace vlidamente sino presentndola al juez de la causa, firmada por los interesados.
Antes que las partes se presenten al juez exponiendo la transaccin que hubiesen hecho, o antes que
acompaen la escritura en que ella conste, la transaccin no se tendr por concluida, y los interesados podrn
desistir de ella.
Por ejemplo, no se pueden establecer acuerdos sobre castigos o penalidades por la comisin de
delitos (art. 842); ni sobre la validez o nulidad del matrimonio (art. 843); tampoco con las cosas que estn
fuera del comercio o derechos indisponibles (art. 844); de igual restriccin son los derechos derivados de la
patria potestad, o la autoridad del marido, el estado de familia, etc.; se prohbe sobre derechos eventuales de
una sucesin, ni sobre la sucesin de una persona viva (art. 848).
En todos los dems casos se puede transigir sobre toda clase de derechos, cualquiera que sea su
especie y naturaleza, y aunque estuviesen subordinados a una condicin (art. 849).
2. Sentencia homologatoria
Las sentencias homologatorias estn previstas slo para los supuestos contemplados en los arts. 305,
308 y 309 del Cdigo Procesal; de este encuadre surge que si no existe un trmite judicial previo, con un
conflicto pendiente, no se puede admitir el trmite de homologacin de un convenio.
El art. 308 del Cdigo Procesal alude a la transaccin como modo anormal de terminacin del
proceso, contemplando el primero de los supuestos normados por el art. 832 del Cdigo Civil, el de las
obligaciones litigiosas el que slo ser vlido con la presentacin ante el juez de la "causa" (art. 836, Cdigo
Civil), de ello se deriva como requisito de aplicabilidad del instituto la existencia de un juicio llevado entre las
partes, que culmina mediante un acuerdo, y dado que en el caso no exista tal presupuesto no es posible
acceder a la homologacin del acuerdo extrajudicial (del voto de la mayora) (C. Civ. y Com., Morn, Sala II,
1998/08/27, Rodrguez, Anglica D. c. Piedrabuena, Mara. G., LLBA, 1999-1051).
Una vez ms se afirma que, la intervencin judicial homologando un convenio al solo efecto de dar
certeza y ejecutoriedad a un instrumento pblico o privado, no resulta procedente cuando no preexiste un
conflicto que la justifique, ya que las sentencias homologatorias se hallan previstas slo en supuestos
especficos y taxativos o cuando por esta va se concluye anormalmente mediante una de las posibilidades que
la ley procesal determina tambin rigurosamente un proceso judicial ya iniciado (C. Civ. y Com., San Martn,
Sala II, 1997/04/10, T., R. A. y otro, LLBA, 1997-1332).
La actuacin jurisdiccional tiene por objeto resguardar la seguridad jurdica y la estabilidad de los
derechos, y el pronunciamiento que se pide lleva esta finalidad; por tanto no decide un litigio, ni formalmente
se requiere ms que el dictado de una providencia interlocutoria.
Si el pleito concluye por transaccin, el rgimen legal vigente (arts. 836, 850, 855, Cdigo Civil;
308, Cdigo Procesal) impide que, alegando incumplimiento, se pretenda su resolucin (SC Buenos Aires,
1990/10/23, Milln, Antonio y otra c. Alonso, E.A. [Ac. 44.811], La Ley, 1991-A, 320 - DJ, 1991-2-29).
Pero, concluido el proceso con transaccin aprobada no queda alternativa posible: la regulacin de
honorarios de los profesionales debe efectuarse como lo dispone el art. 25 de la ley 8904, sobre el monto total
de la transaccin, incluso para aquellos que no participaron de ella (del voto de la minora) (SC Buenos Aires,
1999/07/06, Serantes, Miguel A. y otro c. Baigol, Walter A. y otro -C. 51.536-, LLBA, 1999-918).
CAPITULO IV
Conciliacin
Art. 309. Efectos. Los acuerdos conciliatorios celebrados por las partes ante el juez y
homologados por ste tendrn autoridad de cosa juzgada. Se proceder a su cumplimiento en la forma
establecida para el trmite de ejecucin de sentencia.
1. La conciliacin en el proceso
La conciliacin tal como se redacta en la estructura procesal de la provincia de Buenos Aires,
considera los actos que el Juez celebra en los trminos del art. 36 inciso 4, sin perjuicio de lo establecido para
los Tribunales de familia (arts. 833, 835, 843, 849 y ccdtes).
Se nomina as a los acuerdos que se deducen directamente en la sede judicial, aunque sean en
trminos sustanciales, transacciones o renuncias concertadas de derechos y acciones.
La homologacin judicial otorga efectos definitivos; pero la falta de l no tiene el efecto de invalidar
lo que las partes acordaron cuando el convenio es reconocido por las partes al presentarlo en el pleito.
Es decir, la aprobacin judicial le da autoridad de cosa juzgada y ejecutoriedad a la conciliacin,
pero su ausencia no la borra ni la invalida en cuanto a las obligaciones asentidas por las partes.
Deben aplicarse las disposiciones de las ejecuciones de sentencia a la ejecucin del acuerdo
conciliatorio celebrado ante el juez (art. 309, Cdigo Procesal), aun cuando el mismo no se encuentre
homologado.
De igual manera, los acuerdos conciliatorios, aun siendo firmados en presencia del secretario del
tribunal, slo adquieren carcter de cosa juzgada, si estn homologados por el juez.
La jurisprudencia aclara que, la homologacin judicial que se pretende, previo al reconocimiento de
las firmas, carece de apoyatura legal en la forma que se pretende pues el instituto contemplado en los arts. 308
y 309 del Cdigo Procesal est reservado para cuestiones litigiosas ventiladas ante un magistrado, quien, en
caso que las partes arriben a alguna de las soluciones all contempladas, podrn homologarse (art. 162,
Cdigo Procesal) (del voto de la mayora) (C. Civ. y Com., Morn, Sala II, 1998/08/27, Rodrguez, Anglica
D. c. Piedrabuena, Mara. G., LLBA, 1999-1051).
Adems, si en la conciliacin que las partes celebraron en un juicio promovido por el trabajador
accidentado, con fundamento en las normas del derecho comn, y que fuera debidamente homologado, se ha
resarcido un dao actual y dao futuro acerca de cuya concrecin y entidad exista por entonces plena certeza,
tal acto produce el efecto de la cosa juzgada y obsta a una accin posterior, sin que a ello obste la
circunstancia de que las partes nada hayan expresado en forma explcita acerca de las consecuencias futuras
del hecho ocurrido, pues cabe interpretar que las mismas han querido concluir con todas las reclamaciones
que de aqul derivan (SC Buenos Aires, 1979/12/18, Carranza, Ramn, N. c. Establecimiento Bernal, S. A.,
DT, 980-696 -DJBA, 118-86).
Cabe agregar que, si por haber acaecido el da sealado para la audiencia un paro general, la
Suprema Corte de la Provincia suspendi los trminos procesales en el mbito del Poder Judicial, la sancin
dispuesta --aun en caso de aceptarse el temperamento de imponer una multa a quien no concurre a una
audiencia de conciliacin-- no puede tener cabida (C. 1 Civ. y Com., San Isidro, Sala I, 1989/06/27,
Marticorena, Roberto R. c. Lazo, Ruderik M. P., La Ley, 1991-B, 261, con nota de Juan Pedro Colerio).
CAPITULO V
Caducidad de la instancia
Art. 310. Plazos. Se producir la caducidad de la instancia, cuando no se instare su curso dentro
de los siguientes plazos:
1) De seis (6) meses, en primera instancia.
2) De tres (3) meses, en segunda o ulterior instancia, y en la Justicia de Paz.
3) De tres (3) meses, en cualesquiera de las instancias de los procesos sumarios y sumarsimos.
4) En el que se opere la prescripcin de la accin, si fuere menor a los indicados precedentemente.
1. Principios generales
Tradicionalmente no se discute que el impulso del proceso le corresponde a quien tiene inters en
llegar a la sentencia; pero tambin es cierto que, el dispositivo no tiene adecuada articulacin con las
facultades ordenatorias e instructorias del Juez, entre las que se encuentran, la de tomar medidas tendientes a
evitar la paralizacin del proceso (art. 36 inciso 1).
El principio dispositivo que el cdigo consagra, segn el cual el procedimiento se inicia y desarrolla
a instancias de partes, olvida o al menos relega, la potestad jurisdiccional de llegar al pronunciamiento final
en el plazo ms breve posible, con el fin de dictar sentencia en un tiempo razonable.
Este es el plano donde se asienta el conflicto que tiene el instituto de la caducidad de la instancia que,
en nuestro sentir, acta ms como una sancin al descuido que como un mecanismo que sirva para otros
efectos. Es ms, hasta llegamos a afirmar que constituye una desigualdad tpica del cumplimiento de plazos
propios (como el de la perencin de la instancia) que solamente se aplican a quienes litigan; y plazos
impropios que se destinan a los tiempos que los jueces casi nunca consiguen cumplir, sin sancin alguna por
ello.
Sin embargo la caducidad de la instancia tiene otras finalidades mejor pensadas; es decir que no se
trata, nicamente, de controlar la inactividad de la parte, sino tambin de ver si la actividad es til, o se
muestra dispendiosa o sin idoneidad para el fin que tiene previsto cumplir.
En definitiva, el adecuado emplazamiento de la norma debe guiar principios eficientes y no de
simple cumplimiento de formalidades; de otro modo se visualiza sin dificultad la divisin dicha al comienzo.
Si el proceso est en manos de las partes, solo ellas pueden disponer los tiempos y el Juez controlar que no se
excedan de los establecidos para la eventual demora o detenimiento provocado. Mientras que, en la posicin
contraria, tampoco se trata de afirmar que todos los procesos avanzan y continan su camino hacia la
sentencia, de la mano activa del Juez que dirige, porque no es esa la finalidad ni el destino pensado para la
caducidad automtica o provocada de los procesos.
En suma, la Corte afirma que la caducidad de instancia slo encuentra justificacin en la necesidad
de conferir un instrumento al Estado para evitar la indefinida prolongacin de los juicios, pero no un artificio
tendiente a impedir un pronunciamiento sobre el fondo del pleito o que tienda a prolongar las situaciones de
conflicto (CS, 1996/08/20, "Gonzlez, Rosa Hoyos c. Consorcio de Propietarios Coronel Daz 1865 y otros",
La Ley, 1997-A, 174 - DJ, 1997-1-361).
2. Requisitos
La perencin trabaja sobre una presuncin de abandono que provoca la necesidad de terminar el
proceso por la inactividad de una o de ambas partes.
Para que opere se requiere de distintos presupuestos: a) existencia de una instancia (principal o
incidental); b) inactividad procesal absoluta o jurdicamente idnea; c) transcurso de determinado plazo, y d)
pronunciamiento o dictado de la pertinente resolucin que declare operada la extincin del proceso o
incidente.
Cabe aclarar que no resultan tiles para suspender el plazo los escritos de ampliacin de demanda,
los que en s mismos, no impulsan trmite alguno ni suspenden el curso del tiempo que se viene cumpliendo.
Asimismo, en los procesos acumulativos, es decir en aquellos que teniendo autonoma en el trmite,
la sentencia a dictarse ser nica, la situacin es similar.
En efecto, se ha dicho que, si bien es cierto que en principio la acumulacin de causas no empece a la
declaracin de la perencin de instancia en cualquiera de ellas, independientemente de la otra, tambin lo es
que si la tramitacin de ambas resulta imprescindible para llegar a la bsqueda de la verdad jurdica objetiva,
la declaracin de la caducidad de la instancia en una de ellas tendr como resultado negativo que no podr
resolverse el tema en su globalidad, al igual que no sera factible el dictado de dos sentencias y menos si
fueran stas contradictorias (Disidencia del doctor Molin O'Connor) (CS, 1997/04/01, "Tilde, Jorge N. c.
Rivero, Antonio R. y otros", La Ley, 1999-B, 864, J. Agrup., caso 13.787).
Art. 311. Cmputo. Los plazos sealados en el artculo anterior se computarn desde la fecha de
la ltima peticin de las partes o resolucin o actuacin del tribunal, que tuviese por efecto impulsar el
procedimiento. Corrern durante los das inhbiles, salvo los que correspondan a las ferias judiciales.
Para el cmputo de los plazos se descontar el tiempo en que el proceso hubiese estado paralizado o
suspendido por acuerdo de las partes o por disposicin del juez.
1. Plazos
Los plazos sealados en cada inciso del artculo anterior tienen un cmputo distinto al de los tiempos
procesales comunes (plazos y trminos). Comienzan a contarse desde la ltima peticin til de las partes, o
resolucin o actuacin del Juez, secretario u oficial primero, que tenga por efecto impulsar el procedimiento
(art. 311).
Se cuentan los das inhbiles y los declarados de asueto judicial con la nica excepcin de las ferias
judiciales (CS, 1996/05/28, Huguet de Koch, Mara A. c. Provincia de Buenos Aires y otros, La Ley,
1999-B, 792 [41.306-S] - ED, 174-41).
En el orden local, en cambio, se afirma que los trminos que el art. 310 establece para la produccin
de la caducidad de instancia deben comprender un cmputo por meses enteros, sin exclusin de das feriados
o de los de la feria judicial determinndose, en principio, mediante la aplicacin del art. 25 del Cdigo Civil,
segn la regla general del art. 29 del mismo Cdigo (del voto de la mayora) (SC Buenos Aires, 1999/10/26,
Vittor, Cndido A. y otra c. Alfonso, Marcelo H. y otros, La Ley, 2000-E, 927, J. Agrup., caso 15.297).
Los trminos de caducidad del art. 310 inc. 3 del Cdigo Procesal de Buenos Aires comprenden un
cmputo por meses enteros, sin exclusin de das feriados o de la feria judicial, porque tratndose de un plazo
de meses se cuenta segn los arts. 25 y 29 del Cdigo Civil (C. Civ. y Com., Quilmes, Sala I, 1995/10/24,
Costa, Andrs c. Gimenez Fleita, Narciso, LLBA, 1996-307).
No obstante, se mantienen disidencias internas, que sostienen que corresponde excluir a la feria
judicial del cmputo del trmino para la caducidad de instancia aun cuando el fallo plenario 'Ferrocarriles
Argentinos c. Suc. Ana Marc del Pont' (DJ, 1991-2-424) haya concluido lo contrario, pues su incidencia ha
quedado sin efecto en virtud de la ley 12.357 modificatoria del art. 311 del Cdigo Procesal, y dado que la
nueva ley debe aplicarse aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes, su
aplicacin no afecta actos procesales cumplidos, sino que slo introduce un nuevo criterio interpretativo del
art. 310 de dicho ordenamiento (C. Civ. y Com., San Isidro, Sala II, 2000/03/16, Smardeman, Norberto C. c.
Gandn, Ermenegildo y otra, LLBA, 2000-928).
De todos modos, si bien el trmino de seis meses reglado en el inciso 1 del art. 310 es aplicable a los
procesos que tramitan en primera y segunda instancia, tal situacin est condicionada a que en sus incisos
restantes no se contemple respecto de ellos un plazo de caducidad menor. De otra forma, ha dicho la Corte,
dichos plazos menores perderan sentido en los supuestos en que fuesen aplicables a causas que tambin se
ventilasen en primera o nica instancia, lo que es inaceptable, ya que la inconsecuencia o la falta de previsin
del legislador no se supone y es por ello que las leyes deben ser interpretadas de modo de evitar que se ponga
en pugna sus disposiciones, y adoptando como verdadero el criterio que las concilie y deje a todas con valor y
efecto (CS, 1985/12/19, cfr. Caducidad de la instancia, editorial Depalma, Buenos Aires, pg. 258).
2. Suspensin e interrupcin
Los plazos de caducidad corren desde la fecha del acto interruptivo, no desde su notificacin, sin
necesidad que se trate de actuaciones firmes; por eso lo que determina el comienzo del plazo es el acto de
impulso del procedimiento, y no la fecha de la notificacin automtica.
El tiempo se computa a partir del da siguiente a la ltima actuacin impulsora, porque se aplica la
regla del art. 27 del Cdigo Civil que sienta el principio de que los plazos sern completos.
De este modo, el plazo de perencin comienza a partir del da inmediato -esto es, desde la hora 0 del
da siguiente- del ltimo acto que permite que el proceso avance. Pero el plazo contado con arreglo a lo
establecido en el art. 25 del Cdigo Civil fenece tambin a la hora 0 del mismo da del mes siguiente, o del
que corresponda al trmino de la caducidad.
Tienen carcter interruptivo del curso de la caducidad de instancia los actos cumplidos antes del
vencimiento del plazo legal. Los posteriores carecen de esa cualidad, salvo que hayan sido consentidos.
Se ha dicho que, no obstante haber transcurrido los plazos del art. 310 del Cdigo Procesal, es
suficiente para purgar la caducidad el acto impulsorio de la parte interesada en instar el proceso, anterior al
acuse de la contraria, siendo innecesario por ende el consentimiento de sta para la eficacia de la pretensin
aludida (C. 1 Civ. y Com., Mar del Plata, en pleno, 1984/04/26, Droguera Necochea c. Yankelevich, Ral,
La Ley, 1985-D, 555 [36.929-S], - JA, 985-II-365 - ED, 112-564).
Asimismo, es improcedente la declaracin de caducidad de instancia si, durante
plazo previsto por el art. 310 inc. 1 del Cdigo Procesal, el expediente fue remitido a otra
as, pues durante dicho lapso, la parte actora se vio imposibilitada de formular peticiones
Miedzylewski, Zelek c. Provincia de Buenos Aires y otro, La Ley, 1996-D, 800, con
Alfredo Gozani - DJ, 1996-2-1010).
el transcurso del
dependencia. Ello
(CS, 1996/06/20,
nota de Osvaldo
3. Modos de operarse
La caducidad no opera cuando el expediente esta paralizado o suspendido por acuerdo entre partes
(no ms all de veinte das los mandatarios, y superior, si se trata de una ampliacin expresa de las partes). La
suspensin convencional se rige por el art. 157, y se interpreta en los trminos del acuerdo, de modo tal que el
plazo se mide por las normas procesales, y el contenido se deduce de la intencin de las partes.
Por eso, cuando las partes omiten toda referencia a la duracin del trmino de suspensin de los
plazos, cualquiera de ellas puede manifestar su inters en la reanudacin, antes de acusar la caducidad, pues, a
ms de no existir prescripcin normativa que limite temporalmente el acuerdo de aqullas, la cuestin est
vinculada a un principio de lealtad procesal que los tribunales no pueden desatender.
Tambin la suspensin puede estar ordenada por el Juez de la causa, en cuyo caso los plazos y
trminos no corren, y los actos procesales que se cumplan no tienen efectos respecto a suspender o
interrumpir la caducidad eventual de la instancia.
Por ejemplo, la suspensin que establece el art. 89 del Cdigo Procesal, solo aparentemente puede
ser considerada a los fines de la perencin, pues subsiste la carga de activar la citacin para la cual se ha
dejado en suspenso el procedimiento y respecto de la cual no se puede hablar de imposibilidad o impedimento
absoluto de la actora (arg. art. 157, in fine).
Art. 312. Litisconsorcio. El impulso del procedimiento por uno de los litisconsortes beneficiar a
los restantes.
1. El litisconsorcio
Esta norma se inspira en el principio de que la existencia de partes mltiples no altera la unidad del
proceso ni, por tanto, la de la instancia que es insusceptible de fraccionarse sobre la base del nmero de
sujetos que actan en una misma parte; y aunque dicha norma pareciera contemplar solamente el caso de
litisconsorcio activo, el principio de la indivisibilidad de la instancia determina su aplicabilidad a los
supuestos de existir pluralidad de sujetos demandados.
Por tanto, como la instancia es indivisible, la caducidad corre, se suspende o se interrumpe para todas
ellas (CS, 1996/09/30, "Lanari, Luis y otro c. Provincia del Chubut", La Ley, 1997-B, 549).
La actividad desplegada por cualquiera de los sujetos interrumpe la caducidad respecto de los dems.
En consecuencia, la notificacin de la demanda a un codemandado impulsa el procedimiento respecto de los
litisconsortes (CS, 1995/07/13, "Tello de Corzo, Malvina A. y otros c. Provincia de Misiones y otros y/o
quien resulte responsable", La Ley, 1996-A, 362).
No obstante, en posicin disminuida se dice que en la ponderacin de la caducidad de la instancia los
actos que aprovechan a cada uno de los demandados benefician o perjudican al resto cuando el litisconsorcio
es necesario lo que no acontece cuando es facultativo.
2. Ejecucin de sentencia
El primer inciso se relaciona con la ejecucin forzada de la sentencia declarando improcedente la
declaracin de caducidad de la instancia en esta etapa.
De algn modo, se comparte el criterio de considerar al proceso de ejecucin de sentencia como una
parte del juicio de conocimiento (tal como se establece en las leyes arancelarias que no establecen tasa de
justicia para ella); aunque debe aclararse que no se comprenden los incidentes que se susciten en el trmite, ni
a la caducidad de la segunda instancia respecto a las apelaciones que se hubieran deducido.
Por eso, la circunstancia de que se trate de un incidente que corresponda a la etapa de ejecucin de
sentencia no impide la caducidad de la segunda instancia, pues el efecto de sta solo es el de dejar firme lo
resuelto por el juez, por cuya razn es inaplicable lo dispuesto en esta disposicin comentada.
El nico requisito para que no se dicte caducidad de instancia alguna en los procesos de ejecucin
forzada, es que la sentencia se haya notificado a todas las partes; y que se encuentre firme y consentida.
3. Resoluciones pendientes
El principio que rige el instituto de la caducidad de la instancia es que las partes deben instar el
procedimiento. Sin embargo, no corresponde que urjan al tribunal u rgano judicial para que cumpla con las
obligaciones que estn a su cargo por la normativa procesal, porque de otro modo deberan llevar tareas que
corresponden al secretario o al oficial del juzgado.
Por eso la caducidad no se produce cuando el juicio se encuentre pendiente de alguna resolucin del
tribunal, y ste incurriera en demora en dictarla, debindose colegir de stos trminos que, cuando medie
inactividad de la secretara en practicar una medida ordenada por el juez, se est dentro del cuadro de
situacin descrito.
El mbito de la resolucin pendiente tiene algunas dificultades de criterio. La Corte bonaerense
afirma que, el Cdigo Procesal Civil y Comercial contempla como excepcin para dictar la perencin de la
instancia "que los procesos estuvieran pendientes de alguna resolucin y la demora en dictarla fuera
imputable al Tribunal" (art. 313, inc. 3, Cdigo Procesal), principio que slo juega cuando se trata de dictar
resoluciones que se vinculan con el fondo del asunto y no respecto de aquellas que por ser de simple trmite,
deben ser urgidas por las partes, debiendo entenderse que el precepto slo cubre la demora de los jueces y
tribunales, no la de los secretarios (del voto del doctor Larrn) (SC Buenos Aires, 1982/12/02, Lombas
Gonzlez, Eutimio, DJBA, 124-293).
Otros, en cambio, sostienen que se puede declarar la caducidad cuando el trmite depende de una
actividad del secretario, porque ste no es "Tribunal" en el sentido del art. 313, inc. 3 del Cdigo Procesal.
Adems suele diferenciarse entre providencias de trmite e interlocutorias para afirmar que las primeras
deben activarse por las partes.
Por ejemplo, la Corte Nacional dice que, si bien es cierto que conforme a los arts. 311 y 313, inc. 3
del Cdigo Procesal, la obligacin de remitir la causa al tribunal superior es del oficial primero, ello no obsta
a que las partes realicen los actos necesarios para urgir o colaborar en su cumplimiento (CS, 1990/10/02, F.,
P. D., La Ley, 1991-B, 501 - DJ, 1992-1-177).
Temperamento que se completa cuando se afirma que, debe dejarse sin efecto de resolucin que
declar la caducidad de la instancia limitndose a verificar el transcurso del plazo, con total abstraccin del
estado del expediente que contaba ya con el decreto de autos para definitiva, hecho impeditivo de dicha
extincin y sin que la decisin exhiba fundamento normativo o fctico adicional que justifique, frente a la
claridad del precepto legal, la solucin final adoptada (CS, 1986/03/25, Machinandiarena, Narciso c. Unin
del Personal Civil de la Nacin, La Ley, 1986-D, 672, J. Agrup., caso 5682).
Pero el pndulo se advierte al leer que, si al decretarse la caducidad de la instancia en un juicio que
tramitaba por el procedimiento sumario, se hallaba agotada en su totalidad la etapa probatoria, debe
concluirse, que en principio, el impulso procesal corresponda al juzgado, cesando de regir provisionalmente
dicha carga respecto a la parte, no siendo aquella decisin derivacin razonada del derecho vigente (del voto
en disidencia de los doctores Lpez y Vzquez. La mayora declar inadmisible el recurso extraordinario)
(CS, 1997/04/01, Tilde, Jorge N. c. Rivero, Antonio R. y otros, La Ley, 1999-B, 863, J. Agrup., caso
13.773).
En algunos casos, el retardo es manifiestamente inimputable, como cuando la demora en que incurre
el juez del sucesorio para autorizar a la administradora del mismo a intervenir en el juicio iniciado por la
causante (C. 1 Civ. y Com., Sala I, 1980/02/21, Adler, Roque c. Bernal de T., Vernica, SP La Ley, 980339).
Se ha dicho que, los actos cuya realizacin incumbe -por imperativo legal- a los funcionarios que
integran el rgano judicial no puede dejar de asimilarse, conceptualmente, a los que tiene en mira la norma
cuando, tratndose de la caducidad de la instancia, opone un obstculo a su declaracin si el impulso del
procedimiento depende de una resolucin del tribunal (C.2 Civ. y Com., La Plata, Sala III, 1979/12/18,
Gastn y Ca., S. C., Juan C. c. La Realidad, S. R. L., SP La Ley, 980-411).
De todos modos, la perencin es de carcter excepcional y debe aplicarse restrictivamente.
En tal sentido, el supuesto del art. 313, inc. 3 del Cdigo Procesal, se da cuando se trata de
resolucin a dictarse en otro expediente ofrecido como prueba por ambas partes, caso en el que basta a la
parte con denunciar el hecho que la dificulta (C. 1 Civ. y Com., San Nicols, 1994/05/12, Di Santo, Luis A.
y otra c. Banco de la Ribera Coop. Ltdo., DJ, 1995-1-72.).
4. Situaciones no previstas
Se aclara que en los juicios ejecutivos la perencin de la instancia se opera en el plazo que fija la
regla general del art. 310, inc. 1, o sea seis meses. No es aplicable por analoga el inc. 3, que se refiere a los
juicios sumarios y sumarsimos, pues tratndose de una regla sobre prdida de derechos de interpretacin
extensiva o analgica es inadmisible (C. 1 Civ. y Com., Baha Blanca, Sala I, 1988/03/10, Curia, Genoveva
L. y otros c. Musali, Alberto J., La Ley, 1988-D, 294).
El comentario es oportuno porque puede observarse que en el ordenamiento procesal no se
contempla a travs de ninguna norma especfica el plazo de caducidad de la instancia en el juicio ejecutivo,
por lo cual el criterio de los seis meses se aplica como principio genrico (C.2 Civ. y Com., La Plata, Sala I,
1979/07/10, Arsuaga, Jorge S. c. Piacente, Nstor C., DJBA, 117-440).
Tambin se ha dicho que, si el apoderado retir el expediente de secretara, devolvindolo ya
transcurrido el plazo del art. 310, inc. 3, y sin activarlo luego, es procedente la caducidad (C.2 Civ. y Com.,
La Plata, Sala I, 1979/09/25, Daz de Castro, Justa c. Mateo y Rodrguez, Esteban y/u otros, DJBA, 11828).
Asimismo, procede en el juicio de alimentos, si luego de incorporarse un convenio entre las partes, se
solicit su aprobacin judicial, sin obtenerla y se pidi la agregacin de los cuadernos de prueba y "autos para
alegar" dejndose luego transcurrir el plazo del art. 310, inc. 3 (C.2 Civ. y Com., La Plata, Sala III,
1978/05/09, Causa A 31.738, R. DJ, 979-2-37, sum. 166).
En el caso del beneficio de pobreza el plazo es de tres meses, habida cuenta de la naturaleza del
trmite al que se encuentra sometido, de similar ndole al proceso incidental y por otro, porque de admitirse el
trmino de seis meses se podra configurar el supuesto de que el beneficio gozare de un plazo de perencin
mayor que el proceso al que se refiere (C. Civ. y Com., Quilmes, Sala I, 1995/10/26, Mayer, Marcelo,
LLBA, 1996-305).
Art. 314. Contra quines se opera. La caducidad se operar tambin contra el Estado, los
establecimientos pblicos, los menores y cualquier otra persona que no tuviere la libre administracin de sus
bienes, sin perjuicio de la responsabilidad de sus administradores y representantes. Estas disposiciones no se
aplicarn a los incapaces o ausentes que carecieren de representacin legal en el juicio.
1. Alcance
La caducidad de la instancia alcanza a todos quienes hayan sido partes en el proceso que perime,
inclusive a los terceros.
La corte local sostiene que el carcter de funcionario pblico o de representante fiscal no releva a
quien lo inviste de vigilar el expediente y urgir el trmite para evitar la perencin (SC Buenos Aires,
1974/04/02, AyS, 1974-I, 382).
La nica excepcin son los incapaces o ausentes que no han sido representados en el proceso.
Art. 315. Quines pueden pedir la declaracin. Oportunidad. Sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo siguiente, la declaracin de caducidad podr ser pedida en primera instancia, por el demandado; en
los incidentes, por el contrario de quien lo hubiere promovido; en los recursos, por la parte recurrida. La
peticin deber formularse antes de consentir el solicitante cualquier actuacin del tribunal posterior al
vencimiento del plazo legal, y se sustanciar previa intimacin a las partes para que en el trmino de cinco (5)
das manifiesten su intencin de continuar con la accin y produzcan actividad procesal til para la
prosecucin del trmite, bajo apercibimiento en caso de incumplimiento, de decretarse la caducidad de la
instancia.
quien con su comportamiento las origin (C. 1 Civ. y Com., San Nicols, 1994/08/25, Compaa Americana
de Supermercados S. A. c. Fabrizio, Mara, indito).
El consentimiento de las actuaciones a que alude el precepto que se comenta, se opera una vez
transcurridos los cinco das necesarios para que quede firme la actuacin extempornea o purgada la nulidad
por no haberse deducido en tiempo la cuestin pertinente.
Del pedido se corre traslado a la parte contraria, sin que el Juez realice un anlisis previo de la
admisin formal, pues aunque existan o no actos de convalidacin o consentimiento que purguen la instancia,
ello solamente se resuelve tras la sustanciacin y una vez que el expediente queda en condiciones de dictar
sentencia.
La materia de costas en la caducidad de la instancia no ha recibido una especifica previsin y por ello
son aplicables las disposiciones generales que sobre dicho tema contemplan los arts. 68 y siguientes del
cuerpo adjetivo, siendo factible tambin extraer pautas acerca de quin debe soportar las costas de lo
dispuesto por el art. 315, en cuanto define los litigantes que pueden solicitar la caducidad (SC Buenos Aires,
1978/09/19, Blanca, Mara c. Galfrascoli, Lorenzo L., DJBA, 116-116).
Art. 316. Modo de operarse. La caducidad podr ser declarada de oficio, previa intimacin a la
que se refiere el artculo anterior y comprobacin del vencimiento de los plazos sealados en el artculo 310,
pero antes de que cualquiera de las partes impulsare el procedimiento.
Art. 317. Resolucin. La resolucin sobre la caducidad slo ser apelable cuando sta fuere
declarada procedente. En segunda o ulterior instancia, la resolucin slo ser susceptible de reposicin si
hubiese sido dictada de oficio.
1. Recurso de apelacin
La resolucin que declara la caducidad de la instancia es una providencia interlocutoria que se puede
apelar en el plazo de cinco das, cuando se decreta en primera instancia.
Art. 318. Efectos de la caducidad. La caducidad operada en primera o nica instancia no extingue
la accin, la que podr ejercitarse en un nuevo juicio, ni perjudica las pruebas producidas, las que podrn
hacerse valer en aqul. La caducidad operada en instancias ulteriores acuerda fuerza de cosa juzgada a la
resolucin recurrida.
La caducidad de la instancia principal comprende la reconvencin y los incidentes; pero la de stos
no afecta la instancia principal.
Si bien es cierto que el plazo de caducidad de la segunda instancia comienza a correr desde que el
recurso es concedido por el a quo, no lo es menos que su transcurso se ver interrumpidos si existen dentro de
l actos que tengan por finalidad activar el curso del proceso, ya sean ellos originados en las partes o en el
mismo rgano jurisdiccional.
En tal sentido se deben considerar las notificaciones practicadas a los interesados de la sentencia que
est recurrida, pues el conocimiento de la Alzada depende de las actitudes que asuman todos los afectados,
sea por el consentimiento o por el recurso; y una resolucin allegada a la Cmara sin que estn todos
notificados, sera devuelta para que se completen los actos de comunicacin pendientes.
Todo ello conduce a la conclusin que la notificacin de la sentencia efectuada a un interesado en
forma posterior al recurso planteado por una de ellas, interrumpe el plazo de perencin, ya que tal acto es
indispensable para la elevacin del expediente.
La caducidad del proceso principal provoca la extincin de la reconvencin y de la contrademanda,
toda vez que no es un obstculo para que el accionado pueda acusar la caducidad de la instancia contra l
iniciada, pues al hacerlo no acta como reconviniente, sino como demandado en razn de ostentar ese doble
carcter en la relacin procesal; aunque ambas situaciones revisten cierta independencia.
Lo cierto es que en orden al principio de indivisibilidad de la instancia, la caducidad de la demanda
comprende la reconvencin, porque lo que cae es la instancia y no alguno de los actos que la componen.
LIBRO II
PROCESOS DE CONOCIMIENTO
TITULO I
Disposiciones generales
CAPITULO I
Clases
Art. 319. Principio general. Todas las contiendas judiciales que no tuvieren sealadas una
tramitacin especial sern ventiladas en juicio ordinario, salvo cuando este Cdigo autoriza al juez a
determinar la clase de proceso aplicable.
1. Principio General
La regla general que el Cdigo establece es que todo juicio proceder como ordinario (proceso de
conocimiento pleno), a menos que tenga sealada un trmite especial, o el magistrado disponga una
modalidad especfica que el mismo sistema le autoriza, tal como lo determina el art. 101 en las terceras, o el
art. 322 para el caso de accin meramente declarativa, y tambin los arts. 208 ltima parte, 321 in fine, 511 4
prr., 513, 514, 519, 531 entro otros.
Sin embargo la norma tiene un contrasentido, porque en los hechos el trmite ordinario es residual
ante la enumeracin profusa y reiterada de procesos a los que se asigna trmite sumario.
La ventaja de uno sobre otro es mnima, y podramos afirmar que imperceptible. No existen
diferencias sustanciales porque el principio de celeridad y concentracin (sostenidos en la economa procesal)
que se aplica en el sumario, dista de ser una realidad visible ante los tiempos del ordinario.
Existen, por lo dems, varios tipos de clasificaciones que procuran trazar distinciones entre ellos, ya
por la estructura formal, por el contenido por las cuestiones a que refieren, por los efectos de la sentencia, etc..
La vaguedad de ellas se muestra explcita en la jurisprudencia. En efecto, se ha dicho que la accin
cambiara puede ejercerse tanto en juicio ejecutivo, como en juicio ordinario, pues el carcter ejecutivo u
ordinario de un juicio es una condicin del derecho adjetivo, que hace a la forma y procedimiento a seguir en
el ejercicio de la accin (C.Civ. y Com., Junn, 1990/10/24, Aguiar, Adolfo en: Russo, Alfredo c. San Martn,
Roberto, La Ley, 1991-B, 467).
Todos los procesos deben acatar el principio de legalidad de las formas, que determina el sistema
pensado para el trmite de cada uno, que no es radicalmente distinto, salvo en cuanto a la oportunidad de
ofrecer la prueba y en el campo del conocimiento que el Juez adquiere.
En trminos metafricos se podra ejemplificar que el juicio de conocimiento plena est
completamente iluminado; el de conocimiento abreviado (sumario) tiene zonas que se iluminan; y el
sumarsimo, enfoca solamente el haz de luz a una zona especial.
En punto a la instrumentalidad de las formas, es significativa la disidencia del camarista platense
Roncoroni al decir que, debe concederse con efecto devolutivo el recurso de apelacin articulado contra la
sentencia que ordena el cese de la contaminacin ambiental, si la causa debi tramitar por el procedimiento
sumarsimo y slo el cmulo de las otras pretensiones y el ejercicio por el juzgador del principio de
instrumentalidad de las formas determinaron que el expediente tramitase segn las reglas del proceso
ordinario (C. 1 Civ. y Com., La Plata, Sala III, 1993/07/08, Almada, Hugo c. Copetro S. A., JA, 1995-IV175).
La resolucin del Juez disponiendo el tipo de proceso es una facultad de tipo ordenatoria, de manera
que tratndose de providencias simples de mero trmite, nicamente admite de la parte disconforme, el
recurso de reposicin sin apelacin subsidiaria.
b) Divisin de condominio.
c)
Cobro de medianera.
f)
g) Cuestiones relacionadas con restricciones y lmites del dominio o sobre condominio de muros y
cercos, y en particular, las que susciten con motivo de la vecindad urbana o rural.
h) Obligacin exigible de dar cantidades de cosas o valores, o de dar cosas muebles ciertas y
determinadas.
i)
j)
k)
l)
ll)
1. Ambito de aplicacin
El trmite sumario, o plenario abreviado, corresponde: a) por el monto del proceso en los casos en
que el mismo no supere el tope determinado por la misma norma en su inciso primero; b) cuando la cuestin
est incluida conforme su naturaleza- en el catlogo o relacin que los restantes incisos establecen, y c)
tambin han de tramitar conforme esta estructura, aquellos procesos que as lo resuelva el juez, en virtud de
sus facultades.
Prestigiosa doctrina critica la denominacin juicio sumario por considerar que representa
simplemente un acortamiento del juicio ordinario, de ah la necesidad de considerarlo como plenario
abreviado y de diferenciar a stos de los procesos especiales.
As se ha dicho que, los procesos que el Cdigo, denomina "sumarios" por sus fines tienden a
componerlo definitivamente, pues la medida de conocimiento es similar al juicio ordinario, decidindose la
totalidad del litigio y desde el punto de vista de sus efectos produce cosa juzgada material. En cambio, el
juicio ejecutivo no se concilia desde la perspectiva de sus fines y efectos con aquellos procesos que el
codificador denomina sumarios. (C. 2 Civ. y Com., La Plata Sala I, 1979/07/10, Arsuaga, Jorge S. c.
Piacente, Nstor C., DJBA, 117-440.
3. Procedimiento
Las reglas del proceso sumario se pueden sintetizar en las siguientes caractersticas: 1) El plazo de
contestacin de demanda se acorta respecto del juicio ordinario al ser de 10 das; 2) toda la prueba debe
ofrecerse conjuntamente con los escritos de demanda y contestacin; 3) respecto de las excepciones, estas
deben oponerse conjuntamente con el escrito de contestacin; 4) el juez es quien fija el plazo de prueba y la
audiencia para absolver posiciones y para recibir la de testigos; 5) no se presentan alegatos; 6) el plazo para
dictar sentencia tambin queda acortado a treinta das.
4. Supuestos
Por las normas del juicio sumario han de tramitar los asuntos comprendidos en la extensa nmina
que surge del artculo, as, puede citarse variada jurisprudencia, por ejemplo en lo atinente al procedimiento
ley- aplicable-, se ha dicho que, si los procesos compulsorios no se encuadran en la enumeracin del art. 320
del Cdigo Procesal, ni se ajustan en principio a la regulacin instituida en los arts. 484 a 495, sino que tienen
una tramitacin especfica (arts. 523, 529, 540 y sigtes.), no puede aplicarse a propsito de la caducidad de la
instancia un plazo que ha sido previsto para los procesos sumarios en los trminos del art. 320 del orden
adjetivo (C. 2 Civ. y Com., La Plata, Sala I, 1979/07/10, Arsuaga, Jorge S. c. Placente, Nstor C., DJBA,
117-440.
Sobre la forma y otros requisitos, se dijo que en el proceso de usucapin no se halla excluida la
disponibilidad del derecho material, toda vez que su normativa al remitir en forma concreta a las reglas del
plenario abreviado, el que a su vez reenva a las del ordinario (arts. 495 y 679, Cdigo Procesal, limitndose a
exigir -para el caso que medie resistencia- una prueba compuesta del animus domini invocado. Por
consiguiente, ambas partes pueden arribar a un acuerdo transaccional que dirima el derecho en litigio o
allanarse la titular del fundo sub causa a la demanda por prescripcin adquisitiva. Ello no es bice para que se
tomen todos los recaudos necesarios que tiendan a asegurar la expresa y espontnea expresin de voluntad de
los justiciables, pues al configurarse el adoptado modo anormal de concluir la litis un acto personalsimo, es
menester un apoderado especial o bien la ratificacin de firmas en sede judicial (C. 2 Civ. y Com., La Plata
Sala I, 1982/06/08, Battista, Flix V. y otra c. Alonso, Vctor M. y otro, DJBA, 123-319
En cuanto a entrar a considerar cada uno de los casos incluidos expresamente en el artculo en
anlisis, no creemos que ello sea conducente pues la norma brinda una distribucin clara y terminante.
Aunque si bien algunas acciones o mejor dicho la mayora de ellas- no ofrece duda respecto de que
su conocimiento se agota en el procedimiento sumario, en otros de los supuestos ello no aparece tan explcito.
Es el caso del juicio de desalojo, que aunque ahora disciplinado como juicio sumario en la tcnica
del vigente Cdigo Procesal, sigue siendo el procedimiento especial para obtener la restitucin de un
inmueble contra quien tiene una obligacin inequvoca de restituir (C. 1 Civ. y Com., Baha Blanca,
1977/10/18, Ezcurra, Liliana I. y otra c. Solano de Grandoso, Carmen y otros, Sensus, 979-XXV-173; e
igualmente se afirma que, es improcedente acumular en un proceso especial -como es el desalojo- una accin
por reparacin de los daos y perjuicios derivados de la ocupacin ilegtima de la locada, lo cual constituye
un supuesto de responsabilidad contractual que slo puede ventilarse por el carril que contempla el principio
genrico del juicio ordinario (C. 1 Civ. y Com., La Plata, Sala I, 1978/07/25, Celente, Elena J. c. Cosentino
Daniel E. y/u otros, SP La Ley, 979-610 [236-SP], -ED, 83-173).
Respecto de las acciones del segundo grupo, o sea las que s ofrecen duda, podemos mencionar las
causas del inc.f) cuando frente a la obligacin de otorgar escritura pblica y resolucin de contrato de
compraventa de inmuebles, el monto del pleito e incluso la necesidad de una ms amplia prueba de las
cuestiones en litigio hacen que ello no surja tan claramente.
Lo mismo puede decirse sobre las causas del inc.k) daos y perjuicios derivados de delitos y
cuasidelitos donde la complejidad frecuente frente a los hechos, la prueba necesaria y los intereses y los
derechos en juego puede exigir un debate ms amplio sin la limitacin que es propia del sumario -.
En algunos casos de ellos, la prueba de la culpa, la determinacin de los daos, su justa
indemnizacin y los valores en juego, requieren prueba ms amplia y as lo demuestra nuestra jurisprudencia
que en numerosos fallos as lo estableci.
Asimismo, en virtud de aplicarle el procedimiento sumario a la accin por el uso de tarjeta de crdito
se sostiene que, si el Banco actor buscaba percibir, en el caso por la va sumaria elegida, las sumas adeudadas
por el uso de una tarjeta de crdito, tena que probar los hechos que sustentan esa pretensin, carga que no ha
cumplido ya que no se han agregado ni los cupones de las operaciones que el demandado hubiere realizado, ni
los resmenes de cuenta que hubieran existido, los que no pueden ser reemplazados por el certificado
expedido por gerente y contador del banco porque no constituye un instrumento privado (arts. 988 y 1002,
Cd. Civil), y si no los posea pudo recurrir a la prueba pericial o informativa, consecuentemente ante la
orfandad probatoria cabe el rechazo de la pretensin (C. Civ. Com. Crim. Y Correc. Necochea, 1998/10/06,
Banco Ro de La Plata S. A. c. Gimnez, Jorge G., LLBA, 1999-501.
Otro aspecto a atender es el recursivo, en tal sentido se ha dicho que la restriccin apelatoria del art.
494 del Cdigo Procesal, armonizada con el rgimen de art. 507 del cuerpo citado, no deja dudas que
solamente rige durante el trmite del proceso sumario y nicamente hasta el dictado de la sentencia de mrito,
no as en la etapa de ejecucin toda vez que, para dicho estadio procesal, existe una regulacin especfica de
este medio de impugnacin, sin que sea dable distinguir entre los distintos juicios de conocimiento (C. 2 Civ.
y Com., La Plata Sala I, 1978/11/30, Causa B. 45.618, DJ, 979-12-49, sum. 163.
Finalmente, cabe agregar los casos en los que el juez conforme sus atribuciones- puede determinar
el tipo de procedimiento aplicable por estar establecido, el que puede corresponder como sumario o el de
incidente como son la determinacin de los daos y perjuicios causados por una medida cautelar abusiva (art.
208), en el caso del art. 531 -pago indebidamente hecho al deudor embargado, en el supuesto del
incumplimiento de la condena a hacer (art. 511 apart. cuarto), de no hacer (art. 512) o de la condena a
entregar alguna cosa (art. 513 in fine) y la accin meramente declarativa si as correspondiere (art 322 seg.
apart.).
Art. 321. Proceso sumarsimo. Ser aplicable el procedimiento establecido en el artculo 496:
1) Cuando se reclamase contra un acto u omisin de un particular que, en forma actual o
inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algn derecho
o garanta explcita o implcitamente reconocida por la Constitucin Nacional o de esta Provincia,
siempre que fuere necesaria la reparacin urgente del perjuicio o la cesacin inmediata de los efectos
del acto, y la cuestin, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos
por este Cdigo u otras leyes.
2) En los dems casos previ stos por este Cdigo u otra ley.
Si de conformidad con las pretensiones deducidas por el actor no procediere el trmite del juicio
sumario o sumarsimo, el juez resolver cul es la clase de proceso que corresponde. La resolucin no
ser recurrible.
2. Supuestos
Los supuestos especiales establecidos por ley son varios, pero se pueden enunciar, por ejemplo, la
tutela sumarsima dirigida a resolver los conflictos del usuario de un servicio pblico, que en el caso halla su
mayor eficacia mediante la va procesal asignada por el art. 53 de la ley 24.240 de defensa del consumidor.
La disposicin prev que cuando resulten objetivamente afectados o amenazados los intereses de los
consumidores o usuarios podrn ser ejercidas acciones judiciales tendientes a la cesacin de sus causas pues
la naturaleza sumarsima de esta accin se presenta como el remedio idneo para lograr el restablecimiento
inmediato de los derechos conculcados (J.Civ. y Com., Quilmes N 3, 1997/12/29, Parody, Alejandro A. c.
Telefnica de Argentina S. A., LLBA, 1998-447, con nota de G.A Stiglitz y G. Solsona).
Entre las acciones a que refiere el artculo anlisis se agrega la accin de amparo contra actos de los
particulares (inc.1) que fuera relamentada en el orden nacional por ley 16.986 que organiza el procedimiento a
aplicar a efectos de proteger las garantas constitucionales frente a actos u omisiones- de la autoridad pblica
y que en mbito de la Provincia de Buenos Aires lo hace la ley 7166 modif. por 7261, contra actos de la
autoridad rganos o agentes - y respecto de cualquier derecho y garanta (excepto la libertad corporal),
reconocido en la Constitucin Nacional y/o en la Constitucin Provincial.
Nosotros reiteradamente hemos dicho que es comn referir al amparo como juicio tpicamente
sumarsimo, cuando en realidad, si existe ley procesal que lo reglamenta con caractersticas propias del
trmite del proceso constitucional, vemos que se delinean diferencias entre ambas.
De sus notas, es menester resaltar en este captulo, que el procedimiento del amparo como garanta
constitucional tiene por finalidad resolver la cuestin constitucional antes que el conflicto subjetivo pues su
misin esencial es justamente el control de constitucionalidad mientras que el sumarsimo que norma el
Cdigo est guiado por el principio dispositivo y la congruencia que emana de la pretensin y la resistencia a
partir adems de los hechos flagrantes al derecho y/o garanta conculcado o amenazado.
Entre el amparo y el juicio sumarsimo no existe afectacin sobre el conocimiento por parte del juez,
pero el sumarsimo es un proceso de conocimiento abreviadsimo en sus plazos pero esencialmente
contradictorio y bilateral que pone de manifiesto una notable distancia entre ambos sistemas.
El amparo establecido como garanta en nuestra norma constitucional en su art. 43 es un proceso
constitucional cuya misin esencial de control de constitucionalidad es nota esencial privilegiada sobre
cualquier debate acerca de hechos alegados y probados.
Por eso es razonable la opinin que sostiene que la regulacin de la accin de amparo en la Provincia
de Buenos Aires, tanto la ley 7166 referida a los actos de la Administracin Pblica como el art. 321 inc. 2
del Cdigo Procesal- que consagra el proceso sumarsimo para el caso de actos de particulares, ha sido
modificada por el art. 20, in. 2 de la Constitucin de la provincia reformada en 1994, que ha transformado al
amparo en directamente operativo y debiendo aplicarse conforme el modelo que consagra el art. 15 de la
citada Constitucin (C.Civ. y Com., Quilmes, Sala II, 1998/10/22, Gosparini, Dominga c. Cooperativa de
Obras y Serv. Pblicos Asistenciales, Crd. y Consumo del Centro Urbano Ranelagh Ltda., LLBA,
1999-111).
Art. 322. Accin meramente declarativa. Podr deducirse la accin que tienda a obtener una
sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia,
alcance o modalidades de una relacin jurdica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un
perjuicio o lesin actual al actor, y ste no dispusiere de otro medio legal para ponerle trmino
inmedi atamente.
Si el actor pretendiera que la cuestin tramite por las reglas establecidas para el juicio sumario
o sumarsimo, la demandada deber ajustarse a los trminos del artculo 484.
El juez resolver de oficio y como primera providencia, si corresponde el trmite pretendido
por el actor teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestin y la prueba ofrecida. Esta resolucin no
ser recurrible.
1. Concepto
Esta accin se halla dentro de los procesos de conocimiento, cuando en realidad se trata de una
pretensin de sentencia declarativa. Persigue una resolucin destinada a dar certidumbre y su finalidad es
esclarecer el contenido de una relacin jurdica ya existente con determinacin de su objeto y las modalidades
a que debe sujetarse su cumplimiento.
Por ello se ha dicho que, la regulacin de la accin meramente declarativa ha incorporado una
actividad jurisdiccional de carcter eminentemente preventivo, por la cual se obtiene la eliminacin de una
incertidumbre aunque no haya todava una lesin, desconocimiento o violacin concreta de un derecho (C. 1
Civ. y Com., Baha Blanca, Sala I, 1993/09/28, Conti de Gonzlez, Mara M. c. Gonzlez, Mario J., La Ley,
1994-B, 515 - DJ, 1994-1-616 - JA, 1994-II-468.
La accin de certeza busca esclarecimientos, antes que controvertir sobre el alcance de un derecho o
de una relacin contractual. Por tanto, el art. 322 consagra el actuar de los jueces en un tipo de sentencia que
opera fuera de la actividad restitutiva de las sentencias tradicionales (de condena).
2. Requisitos de procedencia
La mere declarativa no es una accin subsidiaria, en el sentido de depender de otra; porque
constituye una pretensin concreta con un pedido preciso que solamente queda supeditado, si el mismo objeto
de puede lograr por otra va jurisdiccional.
No obstante existen fallos que dejan sentado que la accin tiene carcter subsidiario a partir de que
est subordinada a la inexistencia de otra va legal que evite el perjuicio. A ttulo de ejemplo se dice que, la
accin meramente declarativa tiene carcter subsidiario, por lo que si se ha deducido reconvencin por
escrituracin, resta toda atendibilidad a lo argido sobre la indefinida postergacin de la accin escrituraria
(C. 2 Civ. y Com., La Plata, Sala I, 1988/06/10, Tulsa, S. A. c. Prez Traverso, Iris y otro, DJBA, 136955).
No se puede utilizar para atacar una resolucin judicial, o perseguir con su va alterar los efectos de
una relacin jurdica vigente. En consecuencia, las medidas cautelares que dentro del trmite puedan dictarse,
son excepcionales y habitualmente restringidas a la medida de no innovar.
No todo conflicto tolera el andarivel de la pretensin meramente declarativa, sino slo aquel en que
la materia justiciable est referida al fundamento, causa o ttulo de la pretensin como concreta situacin de
hecho que requiere slo declaratividad, agotndose con ella y sin complementarse con atributo u orden alguna
(C.1 Civ. y Com., Baha Blanca, Sala I, 1993/09/28, Conti de Gonzlez, Mara M. c. Gonzlez, Mario,
fallo antes citado).
Para que proceda se requiere que el estado de incertidumbre provoque un perjuicio eventual o un
dao directo y el condicionamiento que agrega es que no se disponga de otra va legal para solucionarlo.
En orden a estos requisitos se dijo que, el art. 322 procede ante el supuesto de un estado de
incertidumbre, es decir de falta de certeza con respecto a una relacin jurdica, por la posibilidad de la lesin o
del perjuicio y por la inexistencia de otro medio legal para establecerla (C.Pergamino, 1997/07/15, Crdoba,
Manuel A., LLBA, 1997-1051).
Asimismo, si bien en principio no es dable acumular a la accin declarativa de inconstitucionalidad
otra accin de condena que no tenga prevista la misma competencia ni igual tramitacin, tal regla reconoce
excepcin en las acciones de condena por el monto de las diferencias de haberes jubilatorios a las que se dio
curso cuando la referida acumulacin era explcitamente admitida por la jurisprudencia del tribunal (SC
Buenos Aires, 1980/07/01, Piero, Guillermo M. P. del C., DJBA, 119-597.
Finalmente en cuanto a la legitimacin, cabe afirmar que el ejercicio de la accin legitimacin
activa- corresponde a quien est legitimado a ejercer la de condena y la constitutiva, debiendo dirigirse
legitimacin pasiva- contra quienes tienen inters en impugnar la accin.
En este aspecto, quien peticiona una declaracin de mera certeza, debe acreditar un inters que sea
actual, real y efectivo (C. 1 Civ. y Com., Baha Blanca, 1989/03/28, R. D., J. A. y otro, La Ley, 1989-D,
420).
4. Alcance de la sentencia
La regulacin de la accin meramente declarativa por el art. 322 del Cd. Procesal, ha incorporado
una actividad jurisdiccional de carcter eminentemente preventivo, por la cual se obtiene la eliminacin de
una incertidumbre aunque no haya todava una lesin, desconocimiento o violacin concreta de un derecho
(C. 1 Civ. y Com., Baha Blanca, Sala I, 1993/09/28, citado).
Las acciones de mera declaracin estn enderezadas a hacer cesar un estado de incertidumbre, pero
siempre referido a derechos o relaciones jurdicas, no a simples hechos (C. 1 Civ. y Com., Baha Blanca,
1989/03/28, , La Ley, 1989-D, 420).
Si bien el inters de quien intenta una pretensin meramente declarativa se satisface cuando la
sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada y con ello desaparece el estado de incertidumbre que deviene, por
ministerio de dicho pronunciamiento, indiscutible, puede darse, en sentido amplio, lo que se denomina como
ejecucin impropia o secundaria, que puede traducirse en anotaciones o transcripciones en registros pblicos
u otros actos de publicidad que reflejen la consistencia y seguridad jurdica que ha alcanzado la situacin o la
relacin objeto de la resolucin judicial.
As se dijo que, quien pide una sentencia de declaracin de certeza quiere solamente saber que su
derecho existe o quiere excluir que exista el derecho del adversario, por lo que tiende a evitar
preventivamente que la existencia o inexistencia de la obligacin, o los alcances y modalidades de una
relacin jurdica, produzcan un perjuicio o una lesin real y concreta sobre el patrimonio de una persona (C.
Pergamino, 1997/07/15, Crdoba, Manuel A., LLBA, 1997-1051).
CAPITULO II
Diligencias preliminares
Art. 323. Enumeracin. El proceso de conocimiento podr prepararse pidiendo el que pretenda
demandar, o quien, con fundamento, prevea que ser demandado:
1) Que la persona contra quien se proponga dirigir la demanda preste declaracin jurada, por escrito
y dentro del plazo que fije el juez, sobre algn hecho relativo a su personalidad, sin cuya comprobacin no
pueda entrarse en juicio.
2) Que se exhiba la cosa mueble que haya de pedirse por accin real, sin perjuicio de su depsito o
de la medida precautoria que corresponda.
1. Conceptos generales
La expresin diligencias preliminares agrupa dos modelos o categoras de medidas procesales. Una
de ellas se destina a la preparacin del proceso de conocimiento, y otras se aplican a la conservacin de
pruebas.
Las diligencias preparatorias se solicitan con anterioridad a la demanda, o al tiempo de concretarla;
inclusive, se puede formular como una suerte de modificacin hasta antes de notificar la pretensin.
Por su parte, la prueba anticipada, prevista en el art. 326, persigue asegurar pruebas de difcil
obtencin o de realizacin imposible si se tiene que esperar el momento procesal oportuno.
En sntesis bajo esta denominacin se presentan actuaciones procesales destinadas a practicarse antes
de instar el proceso, aunque por s mismas constituyan una instancia independiente. Se diferencian en que las
primeras tienen por fin determinar y establecer las caractersticas del proceso y las segundas pretenden
asegurar elementos probatorios.
Son una posibilidad de actuacin que tiene quien pretende demandar o quien prevea con
fundamento- que ser demandado, y aunque obviamente la naturaleza jurdica de ambos institutos es distinta,
tienen en comn: a) ser anteriores al juicio, b) resultar accesorias al proceso principal al que estn
subordinadas, c) siguen y se establecen ante el Juez cardinal competente, y d) deben cumplir con los
requisitos de bilateralidad, contradiccin, e imposibilidad de lograrse por otros medios.
En esta materia debe sostenerse un criterio amplio, admitiendo que la enunciacin que contiene el
art. 323 no es limitativa, pues debe aceptarse un margen de arbitrio a favor de los jueces para ordenar medidas
no contempladas expresamente, si de las circunstancias expuestas por el peticionario se evidencia la posible
frustracin de sus derechos, en caso de no accederse a las mismas.
Sin embargo, la extensin debe guiarse con sentido comn, pues por ejemplo, una medida
peticionada con la finalidad de individualizar a las personas contra quines se dirigir la demanda no permite
utilizar el instituto en cuestin en aquellos casos en que exista la posibilidad de acceder a los datos requeridos
mediante la utilizacin de las vas extrajudiciales.
En cambio, si la medida solicitada tiene por finalidad la determinacin de los crditos que habrn de
ser reclamados en la accin judicial consecuente y, con esta finalidad, se solicita la exhibicin de los libros
respectivos, dicha medida es procedente.
Por eso es menester no confundir las diligencias necesarias para procurar los datos filiatorios de una
persona que se pretende demandar (art. 323, inc. 1), con las investigaciones previas siempre privadas, que
preceden a la formulacin de un reclamo (C. 1 Civ. y Com., Baha Blanca, 1979/12/11, Azzi, Carlos M.,
SP La Ley, 980-164 - DJBA, 118-172).
3. Distintas cuestiones
Se ha planteado reiteradamente- si las medidas enumeradas en al art. 323 son las nicas posibles o
el juez en uso de sus atribuciones puede conceder otras. La jurisprudencia muchas veces se manifiesto por el
criterio restrictivo aunque nos parece que el criterio restrictivo es de excepcin.
Entendemos que existe la posibilidad de que el juez ordene actuaciones no previstas expresamente,
en adaptacin a las enumeradas y siempre que ello comporte la oportuna precisa, eficaz alegacin de las
partes o la comprobacin para fundar la demanda o para fijar la legitimacin.
Esa solucin est consagrada en la jurisprudencia nacional, donde entre otros supuestos, ha
interpretado que cabe hacer lugar a la solicitud del secuestro de la historia clnica como diligencia preliminar,
pese a que no se encuentre dentro de las medidas que prev el art. 323, pues la enumeracin all consignada
no es taxativa, y son procedentes aquellas medidas que tienden a procurar el conocimiento de hechos o
informaciones que no se podran obtener sin la intervencin judicial y que resultan indispensables para que el
proceso quede desde el comienzo constituido regularmente (CNCiv., Sala K, 2002/04/12, P., R. E. c.
Consolidar A.R.T. y otro, La Ley 2002-E, 103 - DJ 2002-3, 196).
Otra cuestin planteada es la atinente a qu tipos de procesos se pueden aplicar estas medidas,
creyendo que se aplican tanto al ordinario como al sumarsimo. En procesos de conocimientos con trmites
especiales se ordenan en la medida de su idoneidad y en las ejecuciones, aquellas que le son aplicables como
propias, tal las de los arts. 524/528; por lo resulta conveniente dejarlo librado al arbitrio del juez de la causa.
Por ejemplo, la admisin de las medidas preliminares -en el caso, a fin de determinar, en el marco de
un juicio ejecutivo, los obligados al pago de una deuda previsional- es inapelable pues, salvo en el
excepcional caso de la obligacin de rendir cuentas del art. 323 inc. 10, no estn destinadas a determinar la
existencia de una obligacin, declaracin que slo corresponde al proceso ordinario que ha de seguirla (C. 1
Civ. y Com., Mar del Plata, Sala III, 1999/09/23, Caja de Prev. Social para Profesionales de la Ing. de la
Prov. de Buenos Aires c. Lafage, Hctor J., LLBA, 2000-841, con nota de P. Federico Florian).
4. Requisitos de admisibilidad
El escrito de peticin debe ser fundado, y claramente expuesto el objeto del futuro juicio; se ha de
indicar el nombre de la eventual parte contraria y demostrar la razn de pedir, con el fin, todo ello que el Juez
pueda realizar con eficiencia el examen de admisin.
Insistimos con que la enumeracin del art. 323 no es taxativa. Queda a criterio del juez la admisin
de otras medidas distintas a las contempladas, si se justifica fehacientemente que la diligencia es
imprescindible para emplazar correcta y tilmente la demanda.
5. Medidas conservatorias
Son conservatorias porque se destinan al aseguramiento de pruebas que, de otro modo se perderan
por el riesgo implcito que tiene el paso del tiempo, con su influencia en la determinacin del estado de las
cosas, y en la edad de las personas.
La prueba anticipada debe diferenciarse de las medidas cautelares pues no obstante tener en comn el
peligro en la demora, las funciones de ambas son diferentes.
6.4 Eviccin
La medida se concreta en caso de que proceda la eviccin regulada en los arts. 105 y siguientes del
Cdigo Procesal; en tal supuesto, el enajenante o adquirente (a ttulo oneroso) debe exhibir los ttulos o
instrumentos de la cosa vendida con el fin de acreditar la transmisin.
Se pretende as, mediante la documentacin necesaria, esclarecer la responsabilidad de las partes
frente a la prdida, turbacin o perjuicio sufrido por causas anteriores a la adquisicin.
La garanta de eviccin la debe el vendedor por el solo hecho de la desposesin que sufre el
adquirente, estando a su cargo la demostracin de la existencia de alguno de los supuestos de cesacin de
responsabilidad que marca la ley o que la causa determinante de la privacin fue posterior a la transmisin de
la cosa (C. Civ. y Com., Azul, 1996/05/30, Novo, Manuel A. c. Di Pino, Angel, LLBA 1996-1131).
Asimismo se recuerda que, ha de tenerse presente en primer trmino que la eviccin tiene su propio y
especial rgimen indemnizatorio en el que hay un sistema de responsabilidad objetiva que no es susceptible
de interpretaciones que alteren su alcance (C. 1 Civ. y Com., Baha Blanca, Sala I, 1995/09/16, Bettendorf,
Jorge A. c. Arca Automotores S. R. L., LLBA, 1997-135).
La accin de reivindicacin es una accin por la cual el propietario que ha perdido la posesin, la
reclama o reivindica contra aquel que se encuentra en posesin de ella. Recordemos que el art. 2758 del
Cdigo Civil, otorga la accin reivindicatoria contra quien se halle en posesin de la cosa, utilizando la
expresin en sentido amplio, comprensivo de la posesin propiamente dicha y de la tenencia (C. 1 Civ. y
Com., Baha Blanca, Sala II, 1982/12/29, Zuntini, Guillermo C. c. Balzarotti, Roberto C., ED, 108-161).
Se ha dicho que puede ejercer la accin reivindicatoria el que tiene derecho a poseer una cosa para
reclamarla de quien efectivamente la posee. Por tanto, no nace solamente del dominio, sino de cualquiera de
los derechos reales que confieren la posesin de la cosa (C. Civ. y Com., Morn Sala II, 1994/06/28,
Vasconcel, Alejandro c. Cabrera, Florencia, JA, 1996-II-25).
Lo cierto es que esta norma (accin real -2758 Cdigo Civil-) se extiende a cualquier otra accin de modo que puede tratarse de una accin personal como la de desalojo -, que exija conocer el carcter en
cuya virtud se ocupa la cosa objeto del juicio a promoverse; es decir, a cualquier clase de accin real o
personal- y a cualquier clase de juicio.
La medida preliminar autoriza a exigir que quien haya de ser demandado por reivindicacin, de a
conocer el carcter en que ocupa la cosa, y el ttulo que tiene. Por eso, la diligencia lleva como finalidad la
certidumbre respecto de la posesin o el dominio del bien cuya reivindicacin se pretender.
Es til recordar que la Suprema Corte ha dicho que, la accin reivindicatoria requiere justificar, por
un lado, el "derecho a poseer"; por otro, la prdida de la posesin y posesin actual del reivindicado y,
finalmente, que la cosa que se reivindica sea susceptible de ser poseda (SC Buenos Aires, 1981/08/11, Bar
Jorgito, S. R. L. c. Estvez, Celso y otros -Ac. 28.063, DJBA, 122-78 - ED, 98-152).
Adems, esta medida se relaciona tambin con la excepcin del inciso 3 del art. 345 sobre la falta de
legitimacin para obrar.
Cabe observar que esta diligencia de superpone de algn mo do con la contemplada en el inc. 1 del
art. 323, pues la respuesta del o los requeridos determinar la existencia o la ndole de la legitimacin que
eventualmente les corresponda en el proceso respectivo. Ello as, pues la personalidad aludida se refiere a la
capacidad y a la legitimacin procesal del sujeto pasivo de la pretensin que se desea interponer.
Adems se ha dicho que, esta medida aclara el ttulo que acredita posesin o dominio del bien cuya
reivindicacin se vaya a peticionar; por eso la expresin "ttulo" consagrada en los arts. 2789 a 2792 del
Cdigo Civil como requisito exigible para hacer viable la accin de reivindicacin no se refiere al ttulo en
sentido material sino a la causa en que el reivindicante funda su derecho a poseer o su derecho de dominio (C.
Civ. y Com., Lomas de Zamora, Sala I, 2000/03/09, Nieto de Spivak, Manuela E. c. Daz, Teresa y/u otros,
LLBA, 2000-1245).
del Plata, Sala III, 1999/09/23, Caja de Prev. Social para Profesionales de la Ing. de Prov. de B.A., c. Lafage,
Hctor J., LLBA, 2000-841, con nota de P. Federico Florian).
Art. 324. Trmite de la declaracin jurada. En el caso del inciso 1 del artculo anterior, la
providencia se notificar por cdula, con entrega del interrogatorio. Si el requerido no respondiere dentro del
plazo, se tendrn por ciertos los hechos consignados en forma asertiva, sin perjuicio de la prueba en contrario
que se produjera una vez iniciado el juicio.
1. Procedencia
La exhibicin tiene por finalidad facilitar el examen de las cosas muebles a reclamar en la demanda
y/o la de impedir su traslado, ocultamiento, deterioro o destruccin.
La orden de exhibir ttulos, testamentos, documentos etc., implica la obligacin de hacerlo en la
forma y oportunidad ordenada, y en caso de que no estuvieren en poder del requerido al tiempo de practicarse
la diligencia, incluye la obligacin bajo responsabilidad por su omis in, de sealar el lugar donde se hallaren,
por lo cual el mandato se realiza bajo apercibimiento de indicar tal circunstancia.
El objeto a exhibirse debe ser llevado al Juzgado interviniente, en cuyo caso -ordenado el secuestropodr quedar en depsito en caja de seguridad del mismo, dejndose constancia de tal situacin en el
expediente.
Frente a la imposibilidad de hacerlo, debe dejarse constancia en la diligencia practicada por el Oficial
de justicia que interviene.
La actuacin se realiza en el domicilio denunciado al efecto, donde se proceder al secuestro y
posterior depsito judicial labrndose acta en la que se har constar esta situacin, el estado de la cosa y
dems circunstancias atinentes bajo firma de las partes interesadas y los testigos si correspondiere.
Este supuesto es alcanzado igualmente, por la sancin prevista en el art. 329, segundo prrafo.
Art. 326. Prueba anticipada. Los que sean o vayan a ser parte en un proceso de conocimiento y
tuvieren motivos justificados para temer que la produccin de sus pruebas pudiera resultar imposible o muy
dificultosa en el perodo de prueba, podrn solicitar que se produzcan anticipadamente las siguientes:
1) Declaracin de algn testigo de muy avanzada edad, o que est gravemente enfermo o prximo a
ausentarse del pas.
2) Reconocimiento judicial o dictamen pericial para hacer constar la existencia de documentos, o el
estado, calidad o condicin de cosas o de lugares.
3) Pedido de informes.
La absolucin de posiciones podr pedirse nicamente en proceso ya iniciado.
No obstante, en ciertos casos donde la actuacin se plantea como conservatoria de pruebas, como
ante el secuestro de una historia clnica, la situacin no resulta encuadrable en los trminos de una medida
cautelar exclusivamente porque en los hechos se trata de una medida de prueba anticipada que, por sus
calidades, participa de una doble funcin.
En efecto, por una parte tiene carcter asegurativo porque preserva el material probatorio y, por otra,
garantiza la debida integracin objetiva y subjetiva de la litis al posibilitar el conocimiento preciso de las
personas que participaron en su confeccin y actuaron en el hecho que se demandar.
La naturaleza de las pruebas de produccin anticipada es de carcter conservatorio, realizndose las
mismas antes de su oportunidad legal, justificando ello porque de diligenciarse en su momento, se correra el
riesgo que pierdan efectividad con el transcurso del tiempo o se alterasen artificiosamente la situacin de
hecho o de las cosas, de manera que el juez no pueda tenerlas presentes en el momento de dictar sentencia. (C.
Civ. y Com., Quilmes, Sala I, 1995/11/28, Navarro, Rafael A. c. Acevedo, Carlos O., LLBA, 1996-428).
3. Carcter excepcional
Las medidas del art. 326 no deben ser permitidas ms de lo estrictamente necesario pues de otro
modo podran quedar comprometidos los principios de igualdad y comportamiento leal en el proceso.
Configuran una excepcin al trmite normal de la litis, por lo que es imprescindible que el peticionario
demuestre la necesidad imperiosa de su produccin.
Aunque es obvia su naturaleza cautelar, su finalidad es posibilitar la solucin del futuro litigio
conservando pruebas, antes que asegurar el cumplimiento de la sentencia.
Precisamente por ello su procedencia se restringe a la comprobacin del riesgo de prdida o de difcil
produccin, cuidando de no vulnerar la igualdad de las partes en el proceso.
No obstante es una materia de amplia discrecionalidad judicial y ser siempre admisible frente a la
posibilidad de prdida o de produccin dificultosa en la etapa que correspondiere segn el trmite normal del
proceso.
5. Legitimacin
El artculo refiere tanto a quien pretende demandar como a quien supone que va a ser demandado.
Es ineludible por tanto, ante la produccin de prueba anticipada, que la peticin la haga quien vaya a
ser parte en el juicio futuro por lo que resulta necesario que el juez verifique la legitimacin de quien la
deduce.
5. Supuestos contemplados
Los casos sealados son taxativos, aunque admiten proyecciones hacia otras pruebas cuando la
concentracin del acto haga mejorar la efectividad de los resultados que se persiguen.
De este modo, el aseguramiento consigue una eficacia superior a la simple conservacin del medio.
5.1 Inc. 1 Declaracin de testigo de edad avanzada, grave enfermedad o prximo a ausentarse del
pas.
Son tres supuestos diferentes. La edad avanzada debe unirse a la imposibilidad de concurrir al
tribunal, no siendo suficiente justificacin la edad en s misma sino va corroborada por otros elementos que
coadyuvan a hacer dificultosa la declaracin en la etapa procesal correspondiente.
La enfermedad grave se vincula con la proyeccin hacia el futuro, entendiendo que ello se relaciona
con la posibilidad de agravamiento con incidencia en la capacidad para declarar o trasladarse al tribunal.
La ausencia del pas debe ser de carcter permanente, porque la simple transitoriedad admite
postergar el acto para que se requiere el testimonio.
La prueba de confesin procede solamente en procesos iniciados, lectura que permite deducir la
posibilidad de anticipar el acto cuando las razones de urgencia lo hagan manifiestamente admisible (cfr. art.
328).
Adems, como esta prueba versa sobre hechos personales y controvertidos, tales extremos estarn
cubiertos con la instancia regular comenzada.
2. Carcter extraordinario
Comprobados los extremos requeridos, el juez o Tribunal acceder a la peticin si existe justa causa
conforme el fundamento de las mismas o las rechazar de oficio.
Dado que las diligencias preliminares constituyen una excepcin al trmite normal del proceso, es
imprescindible que su peticin demuestre la necesidad de que aqullas se decreten. Ellas no deben ser
permitidas ms all de lo estrictamente necesario, pues de otro modo podran quedar comprometidos
principios procesales que hacen a la regularidad de la instancia y a la aplicacin de la regla de buena fe.
En el caso de ser ordenada, la regla es notificar a la futura contraparte citndola para que ejerza el
contralor de la prueba salvo en caso de urgencia- que la demora en la notificacin haga procedente su
omisin, en cuyo caso se salva con la participacin del Defensor oficial.
Debe practicarse por cdula la citacin de la parte contraria en la realizacin de medidas de prueba
anticipada -art. 327 apart. 4 1 parte, Cdigo Procesal-, sea que se haya promovido o no la demanda, ya que
dicho supuesto encuadra en la prescripcin del art. 135, inc. 11 del mismo ordenamiento (C. Civ. y Com.,
Azul, Sala I, 2000/04/13, Transporte Atlntico del Sud S. R. L. c. Loma Negra S. A., LLBA, 2000-865).
Se aclara que, el conocimiento que tena un dependiente de la parte que deba ser notificada no suple
la citacin por cdula -en el caso, la que debe cursarse por la realizacin de diligencias conservatorias de la
prueba, art. 327, apart. 4, 1 parte, Cd. Procesal-, ya que todo lo relativo a la notificacin tcita, coactiva u
obligada debe interpretarse restrictivamente, a fin de evitar toda afectacin al derecho de defensa en juicio, el
que tiene jerarqua constitucional en nuestro ordenamiento jurdico (cfr. fallo anterior).
3. Recursos
Ante la duda sobre la procedencia, el juez rechazar in lmine la peticin. Tratndose de resolucin
denegatoria del diligenciamiento de prueba anticipada, no rige el art. 377 por tanto esa resolucin puede ser
apelada (C. 1 Civ. y Com, Sala III, La Plata, Causa 199.770, indito).
La providencia que acoge el diligenciamiento de prueba anticipada -en cambio- es inapelable.
Es de sealar que el sujeto sobre el cual recae la prueba anticipada -en el caso, una pericia contablecarece de legitimacin para apelar el auto que la dispuso (C. Civ. y Com., Azul, Sala I, 2000/04/13,
Transporte Atlntico del Sud S. R. L. c. Loma Negra S. A., LLBA, 2000-865).
En cuanto a otras defensas u oposiciones, la jurisprudencia ha venido resolviendo que no cabe la
interposicin de excepciones previas, ni es procedente el planteo de nulidad deducido contra la resolucin
judicial que hizo lugar a la realizacin una pericia anticipada.
Respecto de la revocatoria, la justicia nacional dice que, las resoluciones que decretan diligencias
preliminares son susceptibles de recurso de reposicin. En efecto, dicho recurso es admisible contra las
providencias simples, esto es contra las que tienen, sin sustanciacin, al desarrollo del proceso u ordenan
actos de mera ejecucin, definicin a la que responden las resoluciones que ordenan medidas previas sin
audiencia de la contraparte. (CNCom. Sala C, 1996/10/22, Capurro, Delia L. c. La Escalera del Norte S. A.,
La Ley 1997-D, 856, [39.718-S]).
Art. 328. Produccin de prueba anticipada despus de trabada la litis. Despus de trabada la litis,
la produccin anticipada de prueba slo tendr lugar por las razones de urgencia indicadas en el artculo 326,
salvo la atribucin conferida al juez por el artculo 36, inciso 2.
1. Criterio general
El rgimen del art. 326 rige especialmente para la prueba anticipada (como medida conservatoria)
que se pretenda producir antes de plantearse la demanda y tambin cuando habindose suscitado la demanda
an no se le dio traslado.
En el caso del traslado efectivo de la demanda pero anterior a la apertura de la causa a prueba, la
produccin probatoria sigue siendo anticipada al tiempo formal que el sistema adjetivo establece, en cuyo
caso las facultades ordenatorias e instructorias del Juez facultan con libertad para su puesta en marcha.
Es la situacin contemplada por este precepto donde corresponde tener en cuenta adems de los
requisitos generales del instituto- la concurrencia de requisitos especiales tales como, las razones de urgencia
y la verificacin de los hechos que impidan la realizacin de prueba improcedente o superflua, que tenga
relacin con los hechos articulados en los respectivos escritos por las partes, que no est prohibida, y/o que no
responda a una conducta dilatoria.
Frente a la prueba testimonial denegada cabe la reposicin y en los dems casos rige la
inimpugnabilidad del art. 377.
Art. 329. Responsabilidad por incumplimiento. Cuando sin justa causa el interpelado no
cumpliere la obligacin del juez en el plazo fijado, o diere informaciones falsas o que pudieren inducir a error
o destruyere u ocultare los instrumentos o cosas cuya exhibicin o presentacin se hubiese requerido, se le
aplicar una multa que no podr ser menor de cincuenta pesos ($ 50), ni mayor de dos mil quinientos pesos
($ 2.500), sin perjuicio de las dems responsabilidades en que hubiere incurrido.
La orden de exhibicin o presentacin de instrumento o cosa mueble que no fuere cumplida, se har
efectiva mediante secuestro y allanamiento de lugares, si resultare necesario.
Proceso ordinario
CAPITULO I
Demanda
Art. 330. Forma de la demanda. La demanda ser deducida por escrito y contendr:
1) El nombre y domicilio del demandante.
2) El nombre y domicilio del demandado.
3) La cosa demandada, designndola con toda exactitud.
4) Los hechos en que se funde, explicados claramente.
5) El derecho expuesto sucintamente, evitando repeticiones innecesarias.
6) La peticin en trminos claros y positivos.
La demanda deber precisar el monto reclamado salvo cuando al actor no le fuere posible
determinarlo al promoverla, por las circunstancias del caso, o porque la estimacin dependiera de elementos
an no definitivamente fijados y la promocin de la demanda fuese imprescindible para evitar la prescripcin
de la accin.
En estos supuestos, no proceder la excepcin de defecto legal.
La sentencia fijar el monto que resulte de las pruebas producidas.
1. Demanda. Concepto
Con la demanda se ejercita el derecho constitucional de peticionar a las autoridades, marcando el
punto de partida del proceso, y el comienzo de la instancia.
Instar significa reclamar, exhortar o promover ante alguien, que cuando se trata de Jueces, supone
poner en marcha el aparato jurisdiccional.
Por eso, en lneas generales, la primera actividad que se realiza es la demanda; con ella se forma el
expediente y se originan efectos procesales y sustanciales que tienen una gran importancia en la vida del
proceso.
Sin embargo, la instancia es un tramo en el procedimiento; se inicia con la pretensin y termina con
la sentencia; se reinicia con los recursos y culmina con la decisin de ellos; sigue, a veces con la articulacin
de vas extraordinarias de impugnacin, y como en los dems casos, finaliza con la sentencia definitiva.
Se explica as que la relacin que tienen el proceso y la instancia es la que existe entre el todo y la
parte. El proceso es todo; la instancia es un fragmento o parte del proceso. Pero esta circunstancia no obsta a
que la instancia pueda constituir por s sola todo el proceso (Cfr. Couture, Eduardo J., Fundamentos de
derecho procesal civil, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1987, pg. 170).
En consecuencia, un proceso puede tener origen en pretensiones que no son demandas tpicas,
aunque comiencen una etapa que se cierran con una decisin (v.gr.: prueba anticipada; diligencias
preliminares; medidas cautelares; entre otras).
2. Requisitos de la demanda
El Cdigo Procesal plantea los requisitos de la demanda sobre la base del procedimiento general que
es el denominado ordinario. Por eso carece de relevancia la explicacin terica sobre las diferencias
existentes entre demandas simples y complejas (segn los contenidos del petitorio), al tener que estar
resueltas en un molde comn.
Cada inciso se gua por disposiciones procesales y sustanciales. Por ejemplo, en materia de nombre y
domicilio, las reglas provienen del Cdigo Civil y del adjetivo, pero admiten particularidades que la
jurisprudencia aplica para darle un sentido finalista al precepto, evitando caer en ritualismos estriles.
En tal sentido, la claridad y precisin de los trminos de la demanda son fundamentales para asegurar
los derechos de igualdad y de defensa en el proceso, razn por la cual, las excepciones que se admitan deben
estar suficientemente respaldadas por los hechos que el Juez constate.
A veces, los requisitos se deben adecuar a los antecedentes que la originan; esto sucede cuando se
trata de revisar ante los jueces un procedimiento administrativo. As, la demanda judicial debe circunscribirse,
en principio, a los fundamentos expuestos en el recurso ante la administracin pero al mismo tiempo, debe ser
explcita en su reiteracin, ya que los requisitos que la ley establece respecto de la postulacin, si bien no
revisten el carcter de frmulas sacramentales, imponen cuando menos, que la fundamentacin de la demanda
sea clara y suficiente no bastando, por ejemplo, la mera remisin a piezas del expediente administrativo (SC
Buenos Aires, 1981/10/20, Cura, Juan C. c. Direccin de Vialidad, DJBA, 122-138).
Son efectos materiales la interrupcin del curso de la prescripcin (art. 3986, Cdigo Civil); la
conservacin del derecho de accin y la convalidacin de la intentada, descartando otras acciones que
pudieran resultar alternativas.
Para los efectos de la interrupcin de la prescripcin el concepto de demanda debe ser amplio,
incluyndose en dicho concepto a todo acto judicial -y ciertos extrajudiciales, como la reclamacin
administrativa- que sean indicativos de la debida diligencia del acreedor y de su voluntad de interrumpir el
curso del trmino prescriptivo, quedando librado a la prudencia y mesura de los jueces establecer en cada caso
si se ha operado o no el efecto interruptivo (C. 1 Civ. y Com. Baha Blanca, Sala II, 1980/07/01, Saez, Juan
y o. c. Saez o Sacks, Jorge, ED, 91-791).
Cuando la demanda de promueve ante juez incompetente (art. 3986, Cdigo Civil), las proyecciones
persisten por todo el tiempo que dura el proceso hasta la resolucin que declara la incompetencia (SC Buenos
Aires, 1989/08/15, Moroz, Bodgan c. Cristaluz, S.A., DJBA, 137-6729).
Asimismo, se ha resuelto que la deduccin de una demanda durante la Feria Judicial produce efectos
interruptivos de la prescripcin, pues sin ninguna duda alguna revela la voluntad del acreedor de perseguir el
cumplimiento de la prestacin debida, llegando incluso a producir aquel efecto an en el supuesto que se
obtuviera la pertinente habilitacin de feria (C. C. 0100, SN, 4529, RSD-142-2, 18-4-2002, Rado, M. A. y o.
c. Garca Honorato F. s. cobro ejecutivo, JUBA B 856412).
5. Admisibilidad y procedencia
La demanda contiene las pretensiones, es decir, el acto de pedir que se expone en el acto procesal
expresa aquello que plantea como exigencia para una sentencia favorable.
La demanda, entonces, tiene dos facetas: por un lado la necesidad de cubrir los requerimientos
formales; y por otro, explicar claramente los fundamentos por los cuales se persigue persuadir al Juez sobre
razones y derechos.
Debe distinguirse entre admisibilidad y procedencia de la demanda. La primera importa el examen
de los requisitos rituales y formales, es independiente de las razones de fondo y debe ser evaluada por el juez
al tiempo de la respectiva presentacin (art. 330 Cdigo Procesal); la segunda hace a la fundabilidad,
determina quin tiene razn y debe ser examinada al tiempo de la sentencia (art. 163 inc. 6 del mismo
ordenamiento) (C.C. 0102, LP, 234519, 2-5-2000, RSI-128-00, Caja de Previsin para Prof. Ingeniera s.
Prrroga de mandatos y desig. De veedores, JUBA B 101334).
El artculo 330 se ocupa claramente de los requisitos que debe cumplir la demanda para ser
considerada formalmente vlida; mientras que las normas siguientes atienden otros presupuestos, entre los
que cabe destacar la posibilidad de repulsar in limine la pretensin por ser inadmisible el objeto propuesto,
o no estar planteado por quienes sean justas partes, etc.
A veces, la excepcin de defecto legal tiene por finalidad poner de manifiesto la inobservancia de los
requisitos establecidos por el art. 330 citado; y en esa dimensin resulta procedente cuando la carencia u
oscuridad de los elementos y circunstancias que la pretensin consigna, impiden a la parte contraria su
adecuada contestacin o refutamiento, es decir, el eficaz y adecuado ejercicio del derecho de defensa en juicio
(C. Civ. y Com., Lomas de Zamora, Sala II, 1993/07/29, Valfos S. A. c. Berdndt, LLBA, 1994-200).
La facultad acordada al juez para rechazar de oficio las demandas que no se ajusten a los recaudos
formales viene indisolublemente ligada al deber que le impone el art. 34, inc. 5, apart. b) del Cdigo Procesal
de "sealar antes de dar trmite a cualquier peticin los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que
se subsanen...", en consecuencia el rechazo liminar de la demanda queda acotado al escrito que contiene la
pretensin y no a sta, obrando sobre el aspecto procesal de la relacin vinculatoria, sobre las condiciones de
procedibilidad, esto es, la legitimacin procesal, la competencia o el incumplimiento de los recaudos
enumerados por el art. 330 del Cdigo Procesal (C. Civ. y Com., Morn, Sala I, 1997/10/09, G., S., LLBA,
1998-775).
6. Requisitos subjetivos
Se define como demandante a la persona que promueve una pretensin en un proceso contencioso, o
una peticin en un procedimiento de trmite voluntario.
Quien lo hace consigue un efecto inmediato que abrir la instancia, pero no se puede convertir en
parte hasta que no acredite la personalidad procesal requerida.
Cabe recordar que la capacidad procesal es diferente a la capacidad civil, y por eso, la sola aptitud
para contraer derechos y adquirir obligaciones, no es suficiente para ser parte en sentido procesal.
El primer inciso de los requisitos de la demanda no se ocupa con claridad sobre quienes pueden
constituirse en demandantes, bastando al efecto, individualizar el nombre y domicilio real y constituir otro
domicilio dentro del radio de jurisdiccin del Juzgado.
De este modo, quien promueve la demanda recibe un tratamiento preliminar y superficial sobre las
condiciones que debe tener para convertirse en parte; y sujeto a la eventual deduccin de excepciones contra
el carcter que pretende tener en el proceso.
En consecuencia, con la demanda se ejercita el derecho de accin, pero recin con el emplazamiento
y el desarrollo posterior se acta el derecho a la jurisdiccin que supone el derecho a ser odo, a exponer y
demostrar pretensiones, y a obtener una sentencia til y fundada.
7. Requisitos objetivos
Los recaudos objetivos se refieren al objeto de la demanda: la pretensin, que debe ser clara, precisa,
sin ofrecer alternativas (en trminos positivos) y plenamente fundada.
En virtud del principio contenido en el art. 330, extensible a los dems escritos constitutivos de la
litis, es de la esencia de tales escritos el cumplimiento por las partes de determinar con claridad y precisin
sus precisiones (SC Buenos Aires, 1995/02/07, C. y W. T c. G., A. E., LLBA, 1995-589, DJBA, 148-2581).
La necesidad de claridad y precisin se relaciona con la posibilidad efectiva que cuente el
demandado para ejercer el derecho de defensa.
Por eso, la falta de adecuada precisin puede dar lugar al rechazo de la demanda, ya sea in limine
(art. 336) o en la sentencia definitiva. Por ejemplo, debe rechazarse una demanda iniciada por el actor donde
pareciera reclamar los daos y perjuicios que se le ocasionaron por incumplimiento contractual -en el caso,
por la frustrada compra de un vehculo-, sin que de ella surja que solicita la resolucin del contrato -pese a lo
que alega luego en el escrito de apelacin- pues, en la demanda debe designarse con toda exactitud la cosa
demandada, utilizndose trminos claros y precisos (C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, Sala I, 2001/03/27,
Denko, P. c. Verona S.A., LLBA, 2001-1364).
Asimismo, la pretensin limita la actuacin del Juez, al no poder resolver sobre cuestiones no
propuestas o diferentes a las pedidas. Principio que se conoce como de congruencia objetiva.
El requisito de designar con exactitud la cosa sirve tambin para limitar el mbito de actuacin del
juez, que conlleva, a su vez, el tipo de sentencia que habr de dictarse, sin perjuicio de las facultades
jurisdiccionales para denominar adecuadamente el objeto reclamado bajo una figura equivocada.
El inciso 3, cuando se refiere a la cosa demandada, debe interpretarse como que exige precisar
qu es lo que se ha reclamado, y no cul ha sido la causa que ha provocado el reclamo (C.C. 0102, MP,
111291, RSI, 1064-99, I, 11-11-1999, Moyano, J.C. y o. c. Villaverde, G. s. Daos y perjuicios, JUBA B
1402903).
9. El monto reclamado
El quantum demandado es una exigencia relativa, en la medida de se mantiene mientras ello sea
posible. Cuando el actor no lo pueda hacer por las circunstancias del caso, o porque la estimacin dependiera
de elementos an sin resolver, la estimacin puede obviarse.
La indeterminacin del monto que se demanda slo puede proceder en circunstancias muy
excepcionales, dado que el monto de la demanda importa: a) al demandado que tiene derecho a una adecuada
defensa o allanamiento, b) al juez, que atado al principio de congruencia no puede conceder ms de lo
peticionado y tiene que acordar o denegar la pretensin deducida y, en su caso, sancionar al litigante que
incurre en plus peticin inexcusable, c) al fisco, para el pago de la tasa de justicia (C. C. 0001, SI, 51843, RSI
90-90, I, 22-2-1990, Paz, S. c. Mosconi, M. s. Cobro ordinario, JUBA B 1700313).
El control sobre el cumplimiento preciso de este requisito es de oficio, o a peticin de parte deducido
como defecto legal en el modo de proponer la demanda. Inclusive, en situaciones que se le da intervencin
oportuna al Ministerio Fiscal, puede hacer excepcin por la indeterminacin que impide el pago de la tasa de
justicia.
Se ha dispuesto as que, si la parte actora no expone razones fundadas que hagan imposible la
determinacin del monto del pleito y por consecuencia, justifiquen el pago del tributo -como se hizo en
oportunidad de demandar- por valor indeterminado (conf. 330 Cdigo Procesal; 27 ley impositiva vigente y
normas concordantes del Cdigo Fiscal), y por el contrario, la estimacin del monto del juicio deriva -de
manera evidente- del valor de los bienes inmuebles cuya titularidad se invoca para cuestionar la ley
expropiatoria, atento a que en ese valor se traduce concretamente el beneficio patrimonial resultante de la
declaracin de inconstitucionalidad pretendida y consecuente inaplicabilidad de la norma, corresponde
desestimar la solicitud de la actora de que se declare satisfecha la tasa de justicia abonada sobre la base del
valor indeterminado del juicio (art. 27 inc. C] ley impositiva vigente) y disponer que deber dar
cumplimiento a la integracin de la tasa de justicia correspondiente, sobre la base de la valuacin fiscal actual
de los inmuebles de su propiedad sujetos a expropiacin en los trminos de la ley controvertida (SC Buenos
Aires, 1993/10/26, Torino S.A. y o. c. Provincia de Buenos Aires, DJBA, 146-2339).
Art. 331. Transformacin y ampliacin de la demanda. El actor podr modificar la demanda antes de
que sta sea notificada. Podr, asimismo, ampliar la cuanta de lo reclamado si antes de la sentencia vencieren
nuevos plazos o cuotas de la misma obligacin. Se considerarn comunes a la ampliacin los trmites que la
hayan precedido y se sustanciar nicamente con un traslado a la otra parte.
Si la ampliacin, expresa o implcitamente, se fundare en hechos nuevos, se aplicarn las reglas
establecidas en el artculo 363.
1. Transformacin de la demanda
Como vimos en el artculo anterior, con la demanda se concreta el objetivo procesal, es decir, la
pretensin seala y limita la materia que se debe resolver y el alcance objetivo y subjetivo de la sentencia.
Con el presente se establece una diferencia por la que se permite variar lo pedido, ya sea en forma
parcial o absoluta (transformacin), o solamente ampliar las pretensiones en sentido de cosas, personas o
cantidades.
En consecuencia, una vez que la demanda se notifica, esta no puede ser alterada ni modificada.
La accin se puede deducir antes del vencimiento del plazo de la prescripcin al solo efecto de
interrumpir sta aun con defectos u omis iones, y puede ampliarse antes de la notificacin. Pero, la
2. Modificacin de la demanda
Hay supuestos que admiten modificar la demanda cuando suceden situaciones procesales que por su
incidencia directa sobre la pretensin, permiten al actor reencausar e procedimiento.
Una de ellas, se denomina modificacin subjetiva, que se perfecciona de dos maneras: una
relacionada a la mera sucesin de la parte, como, por ejemplo, por transmisin de derechos, y otra que se
vincula con la incorporacin de nuevos sujetos a demandar. Este supuesto puede configurar transformacin;
no el primero.
La demanda puede cambiar los sujetos accionados en casos de muerte del demandado principal, o
enajenacin del bien objeto del litigio, o cesin del derecho reclamado. En este caso, como el adquirente no
puede intervenir en l como parte principal sin la conformidad expresa del adversario, podr hacerlo en la
calidad prevista por los artculos 90, inciso 1, y 91, primer prrafo (art. 44 Cdigo Procesal).
La modificacin del objeto se vincula con la cosa demandada, circunstancia que obliga a ponderar
el thema decidendum inicial para evitar la manipulacin inadecuada del objeto litigioso, con el riesgo de
vulnerar el principio de congruencia y la garanta de defensa en juicio.
Es, como se ver, un supuesto distinto de la ampliacin de demanda. Por ejemplo, si el demandante
pretende, luego de trabada la litis en la consignacin, dar en pago arrendamientos que pertenecen a perodos
anteriores a la fecha de incoar la demanda, tal actitud no traduce una ampliacin de sta, sino una indudable
modificacin que importa variar la causa petendi (C.2 Civ. y Com. La Plata, Sala I, 1978/04/06, Causa
B 44.581, R. DJ, 979-2-225, sum. 52).
3. Ampliacin de la demanda
Si antes de la sentencia vencieran nuevos plazos o cuotas de la misma obligacin, por los importes
correspondientes se puede ampliar la demanda.
El art. 331 tiene en cuenta la posibilidad de que cuotas o fracciones de una misma obligacin venzan
durante el curso del proceso, vale decir que, para que proceda dicha ampliacin, la relacin jurdica
(obligacin), debe ser la misma, y los nuevos plazos o cuotas deben vencer con posterioridad a la promocin
del juicio y antes de la sentencia.
Esta exigencia explica la comunidad de trmites y la imperatividad del traslado al demandado, quien,
al contestarlo, entre otras razones podr exponer las que demuestran, si as correspondiere, que las cuotas no
corresponden a la obligacin por la que el proceso fue incoado
Se ha observado que, no importa contradiccin con los propios actos la modificacin por el actor de
los hechos fundantes de la demanda antes de la notificacin de la misma, desde que esta actitud se halla
autorizada por el art. 331 (C. Civ. y Com., Mercedes, Sala I, 1988/04/29, Arias, Hctor N. y otro c. Alonso
Guglielmo, Rubn y otro, La Ley, 1988-D, 92).
1. La demanda bilateral
La finalidad de la norma es la de promover la celeridad del procedimiento, simplificando el trmite
de emplazamiento y notificacin, en cuyo marco habilita la posibilidad de que el actor y su oponente
presenten en forma simultnea y de comn acuerdo el reclamo y su contestacin, ofreciendo en el mismo acto
toda la prueba pertinente. Este mecanismo, de escasa aplicacin en la prctica, es comnmente conocido
como demanda bilateral.
El favor legal que dispone la norma, al establecer carcter preferente en el calendario de audiencias,
no ha servido de incentivo para el uso de este mecanismo que contina aislado en el sistema y sin eficacia
alguna.
Cabe sealar que la presentacin conjunta es slo de aplicacin en el proceso contradictorio. Estn
expresamente excluidos los conflictos de familia, con la salvedad de las presentaciones conjuntas en materia
de divorcio.
Se ratifica as que, la figura de la demanda bilateral, demanda y contestacin conjuntas,
reglamentada en el art. 335 del Cdigo Procesal de Buenos Aires est vedada en las acciones fundadas en el
derecho de familia, posibilidad que la ley de fondo slo prev para las hiptesis y en la forma determinada por
el art. 236 del Cdigo Civil (C. Civ. y Com. Morn, Sala I, 1995/05/02, T. J. c. B. A. H., LLBA, 1995-870).
Empero, son muchas las opiniones que sostienen que la exclusin de la hiptesis de demanda y
contestacin conjuntas respecto de las acciones fundadas en el Derecho de Familia, contenida en el art. 335 in
fine, ha quedado derogada por la costumbre, ya que obedeci a un momento histrico en el que el
ordenamiento jurdico miraba con disgusto al divorcio, autntico destinatario de la mentada exclusin. Hoy
esta figura se utiliza en los divorcios y separaciones personales fundados en la causal objetiva del art. 204 y
214 inc. 2 del Cdigo Civil.
Art. 336. Rechazo in limine. Los jueces podrn rechazar de oficio las demandas que no se
ajusten a las reglas establecidas, expresando el defecto que contengan.
Si no resultare claramente de ellas que son de su competencia, mandarn que el actor exprese lo
necesario a ese respecto.
Esta eventualidad no viola el derecho de accin pues ste se abastece adecuadamente con la mera
promocin de un proceso que se formaliza como consecuencia de la presentacin de la demanda. Solamente
atiende la finalidad y eficacia que de la jurisdiccin se espera, permitiendo as denegar el acceso por razones
fundadas.
La consideracin de los supuestos en que la demanda -no la pretensin que ella porta- aparece como
objetiva, manifiesta o evidentemente improponible, puede llevarse a cabo aun "in limine litis", no obstante
que, en general, el examen de la improcedencia sustancial deba declararse slo en casos en que la falta de
fundabilidad de la pretensin se vincula con una vulneracin grosera del orden jurdico, a punto tal que
patentizan la inutilidad de dar curso a la demanda que las contiene, ya que se tiene la certeza absoluta de que,
al momento de decidir en definitiva, no podr caber ms solucin que su irremediable fracaso (C. Civ. y
Com., San Isidro, Sala I, 1990/08/16, Dappiano, Adrin L., DJ, 1991-1-195).
Inclusive se llega a afirmar que son supuestos de responsabilidad profesional por inidoneidad.
El mal desempeo profesional del letrado que suscribe una demanda objetivamente improponible -en
el caso reclamando una filiacin extramatrimonial sin la impugnacin de la paternidad anterior- debe ser
objeto de un llamado de atencin, con comunicacin al Colegio de Abogados, declarndose inoficiosos los
trabajos cumplidos para la regulacin de honorarios (del voto del doctor Negri, en minora) (SC Buenos
Aires, 1999/03/16, E., M. E. c. M., H. A. -C. 56.535-, LLBA, 1999-558 - DJBA, 156-229 - ED, 182-575 JA del 17/05/2000).
Asimismo se dice que es improponible el resarcimiento del dao material ocasionado por la falta de
reconocimiento voluntario de un hijo fundado en los alimentos que le provey exclusivamente la madre, en
virtud de existir una va especfica e idnea para el reclamo de los mismos, pues si bien los alimentos se
apoyan en el emplazamiento en el estado de hijo, cabe otorgar alimentos con carcter provisional aun antes de
interpuesta la demanda de filiacin, siempre que el vnculo de filiacin surja "prima facie" verosmil (C. Civ.
y Com., Morn, Sala II, 1997/10/21, S., M. A. y otra c. M., J. R., LLBA, 1998-399).
Art. 337. Traslado de la demanda. Presentada la demanda en la forma prescripta, el juez dar
traslado de ella al demandado para que comparezca y la conteste dentro de quince (15) das.
demandado, el juez interroga al accionado sobre la exactitud de sus trminos. Por ello, su silencio o respuesta
evasiva puede ser interpretada como un reconocimiento tcito de los hechos expuestos en la demanda.
Adems tiene otros efectos y consecuencias; por ejemplo, se ha decidido que la notificacin de la
demanda es una forma autntica de interpelar a quien se considera el deudor (C. Civ. y Com. San Isidro, Sala
I, 1991/12/26, Torres, Haydee M. c. Martnez, Celestino y o., DJ, 1992-2-46).
Asimismo, la notificacin de la demanda constituye una interpelacin suficiente que permite obviar
la intimacin prevista en el art. 5 de la ley 23.091, no teniendo sentido exigir el cumplimiento formal de la
previa intimacin cuando resulta la misma inoperante para los derechos del locatario, desde que no se advierte
cul sera el inters legtimo invocable por el mismo cuando est incurso en incumplimiento (C. Civ. y Com.
San Isidro, Sala I, 1996/06/25, Vulcano, Carlos y o. c. Paredes, Jos y o. , LLBA 1996-1080).
Finalmente, resulta procedente recordar -al margen de las modificaciones que ha sufrido el institutoque el plazo computable a los fines de la caducidad comienza desde la presentacin de la demanda, aunque no
se haya conferido traslado, o no haya sido notificada (conf. C. 1, Civ. y Com. Baha Blanca, Sala I,
1982/03/23, Garabn de Saia, Amelia y o. c. Bakau, Juan L. y o., DJBA, 123-343).
De igual manera, la caducidad de instancia corre aunque no se haya dado curso a la demanda, por
estar pendiente de satisfaccin un recaudo previo al traslado (C. Civ. y Com. San Isidro, Sala II, 1990/12/19,
Machado, Elvira I. y o. c. Muiz, Martha y o., DJ, 1991-2-344).
CAPITULO II
Art. 338. Demandado domiciliado o residente en la jurisdiccin del juzgado. La citacin se har
por medio de cdula que se entregar al demandado en su domicilio real, si aqul fuere habido, juntamente
con las copias a que se refiere el artculo 120.
Si no se le encontrare, se le dejar aviso para que espere al da siguiente y si tampoco entonces se le
hallare, se proceder segn se prescribe en el artculo 141.
Si el domicilio asignado al demandado por el actor fuere falso, probado el hecho, se anular todo lo
actuado a costa del demandante.
1. Notificacin de la demanda
La notificacin de la demanda es un acto de impulso procesal que sucede en dos etapas. La primera,
contiene la providencia judicial que, tras recepcionar la pretensin y darle por superada la etapa de admisin
formal, ordena el emplazamiento a los sujetos pasivos que se han demandado. La siguiente, es la ejecucin
propiamente dicha del acto.
El emplazamiento es una facultad de la jurisdiccin, de modo tal que el ejercicio de la autoridad
judicial, supone para el accionado la carga de comparecer, bajo apercibimiento de consecuencias procesales
en caso de omitir o negar la invitacin que se le formula.
El cumplimiento de la notificacin tiene, a su vez, dos obligaciones: una es de la parte actora,
consistente en la confeccin de las cdulas necesarias para dar paso a la actividad siguiente; sta es del oficial
notificador, quien deber cumplir con las instrucciones que sta norma indica.
Conviene aclarar que residencia puede o no ser un elemento constitutivo del domicilio. Slo rene
esta condicin cuando la ley determina el domicilio de la persona -concepto jurdico- atendiendo a su
residencia concepto material-. La residencia es, en efecto, el sustrato real del domicilio, pero slo adquirir
este carcter cuando exista voluntad de permanecer.
4. Domicilio social
La ley de sociedades brinda pautas concretas respecto de los domicilios de las personas de existencia
ideal, resultando pertinente tenerlas en cuenta para cumplimentar en debida forma el traslado de la demanda.
Tratndose de una sociedad regular, la cdula debe ser notificada en el domicilio social de ella, es
decir, el que figura en los estatutos (art. 11 inc. 2 de la ley 19.550 y 90 inciso 3 del Cdigo Civil), siendo
all donde han de cumplirse vlidamente los actos de la naturaleza del que aqu se trata, toda vez que dicho
domicilio viene a ser el real al que alude el artculo 338 del Cdigo Procesal; y l pervive, por mandato
legal, hasta que sea cambiado por otro distinto conforme el procedimiento que cumpla con el recaudo de la
publicidad, sin importar que la sociedad despliegue o no actividad (C. C. 0002, S. M., 43344, RSI-1-98, I, 32-1998, Orellana, Juana Rosa c. Burrafato, Jorge y o. s. Ejecucin hipotecaria. JUBA B 2000920).
La demanda debe ser notificada en el domicilio previsto por el art. 90 inc. 3 del Cdigo Civil,
careciendo de valor las que se hacen en otro lugar, salvo que se trate del domicilio en que se hace referencia
en el inciso 4 del mismo artculo, que surte efectos respecto de las obligaciones contradas en el lugar por los
gerentes de las sucursales o filiales de compaas que tienen su sede principal en otro lugar; ms no en otra
clase de acciones pues debe estarse al domicilio que consta en el contrato social (C.C. 0000 TL, 8535, RSD16-40, 6-8-1987, Pagano, Mario s. Beneficio de lit. sin gastos, JUBA, B 2202178).
La prescripcin del cdigo de fondo establece como domicilio de la persona jurdica el que se
consigna en el contrato social o el denunciado en oportunidad de solicitar la pertinente inscripcin. Y en
ausencia de l, debe tenerse por tal al lugar en el que funciona su administracin (C. C. 0102, B. B., 84405,
RSI-11-344, I, 9-10-90, Peters y Ca. Soc. en Com. por Ac. C. Tramaq S.A. y o. s. Nulidad de acto
jurdico, JUBA, B 1200004).
En tal sentido, hasta tanto la sociedad comunique a la Direccin Provincial de Personas Jurdicas, el
cambio de su domicilio social, las notificaciones efectuadas en el que se encuentra inscripto son vlidas, an
en el supuesto que de hecho ya no est all (C. C. 0102, M. P., 94596, RSI-561-95, I, 6-7-1995, Nicols Ras
y Ca. S. R. L. c. San Pedro S.A. s. Cobro de pesos, JUBA, B 1401273).
Sin embargo, se ha entendido tambin, que si la cdula dirigida al domicilio legal inscripto, que es
sede legal de la sociedad, debe considerarse vlida para notificar la demanda, porque el art. 11 inc. 2 de la
ley 19.550 as lo dispone, dicho principio resulta inaplicable cuando la notificacin ha fracasado porque el
domicilio ya no existe, en tales supuestos, debe recurrirse a las reglas procesales que arbitran la forma de citar
al demandado con domicilio incierto, es decir a la publicacin de edictos (C.C. 0102, M.P. 94596, RSI-56195, 6-7-1995, fallo citado).
En sentido contrario se afirma que, el domicilio del agente general, por no ser una sucursal de la
empresa del proponente, no es hbil para notificar a ste el emplazamiento que debe hacerse en el domicilio
real o el legal de la sociedad (C. 1 Civ. y Com., Baha Blanca, Sala I, 1980/12/09, Romero, Antonio c.
Crocito Viajes, Soc. en Com. por Accs., DJBA, 120-285. JA, 981-II-633. ED, 93-368).
Lo propio ocurre respecto de la notificacin cursada al socio gerente de una sociedad de
responsabilidad limitada, pues no importa emplazar a la sociedad (conf. SC Buenos Aires, Ac. 68221, 31-52000, SADAIC c. Platinum Bailable y o. (Blaspe S.R.L. y Blas Bucca) s. Cobro de pesos, JUBA, B 25381).
no se domiciliaba en el lugar denunciado, condicin sta sine que non para los efectos perseguidos (art. 338
ltima parte C.P.C.C.)(C. C. 0102, L. P., 218424, RSD-149-94, S, 18-8-1994, Mongan, Federico G. c.
Marmonti, Alicia E. y o. s. Daos y perjuicios, JUBA B 151203).
No obstante, creemos que no se viola el derecho de defensa en juicio por dar validez a la notificacin
de un traslado de demanda, aunque el demandado haya estado temporalmente ausente del domicilio (v.gr.:
viaje al exterior), cuando se produjo la misma, si desde la perspectiva puramente procesal nada aparece
reprochable, en tanto se cumplieron los pasos previstos por los arts. 338 y concs.. Es a cargo del titular del
domicilio real tomar las precauciones del caso ante una ausencia, dado que aqul se conserva con la sola
intencin de no cambiarlo.
La jurosprudencia tradicionalmente recepta la idea que, no procede dejar el aviso a que se refiere el
art. 338, si el oficial notificador no encuentra persona alguna con quien entender la diligencia (C. Civ. y
Com., Dolores, 1979/08/09, C. de D. S., R. c. D. S., R., SP La Ley, 981-215).
Asimismo, en ausencia del demandado el oficial diligenciador que corresponda, habr de dejar el
aviso previsto en el art. 338, apart. 2 del Cdigo Procesal, a efectos de que la intimacin de pago se realice,
en cuanto sea posible, con la intervencin personal del requerido, brindndole as a ste un autntico
conocimiento de la existencia de la ejecucin y la acabada oportunidad de ejercer sus derechos (C. Civ. y
Com., Morn, 1978/06/08, Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Prez, Edito J. y otros, SP La Ley,
980-225 [355-SP]).
Por eso se repite que la cdula diligenciada bajo responsabilidad de la parte actora, no exime del
formalismo del aviso de espera que dispone el art. 338, 2do. prrafo, que encuentra sustento en el carcter
personalsimo de la citacin para contestar demanda y en la necesidad de asegurar la validez y eficacia de esta
acto fundamental del proceso (C. C. 0202, L. P., B 76297, RSI-389-93, I, 7-9-1993, Passanisi, J. c.
Cooperativa de Vivienda s. Usucapin, JUBA B 300148) (en idntico sentido, C. C. 0102, M. P. 103740,
RSI-1221-97, I, 21-10-1997, Consorcio Edif. Portofino II c. Scherini Vera, Nilda y o. s. Ejecucin de
expensas JUBA, B 1402374).
No resulta superfluo mencionar que el artculo 4 de la Resolucin de la Direccin General de
Mandamientos y Notificaciones de la Suprema Corte de Justicia, del 3 de febrero de 1.992, dispone que en las
notificaciones en las que corresponda la aplicacin del artculo 338 y que se dirijan a un domicilio que tenga
el carcter de denunciado bajo responsabilidad de la parte actora, cuando el Oficial Notificador no sea
atendido por persona alguna y luego de haberse constituido por lo menos en tres oportunidades y de haber
constatado con lo vecinos, que el requerido se domicilio en el lugar indicado, deber fijar la cdula conforme
lo establece el artculo 141 del C.P.C., dejando constancia en el acta que el art. 338 es de imposible
cumplimiento.
En caso de duda sobre la regularidad de la notificacin de la demanda -en el caso, fue cursada bajo
responsabilidad de parte sin que ello fuera ordenado por el juez-, debe estarse a favor de aquella solucin que
evite la conculcacin de garantas constitucionales como el derecho defensa (del voto del Procurador General
que la Corte hace suyo) (CS, 2000/02/08, Gonzlez, Edith E. c. Zimmerman, Abraham, La Ley, 2000-F,
842 - DJ, 2001-1-396 - Fallos 323:555).
1997/08/20, Esquivel, Mabel A. c. Santaya, Ilda, La Ley, 1997-E, 849, con nota de Alberto Tesone - DJ,
1998-1-989 - DT, 1997-A, 493).
Asimismo, la formalidad de dejar el aviso contemplado por el art. 339 procura que el interesado tome
noticia cierta y personal de la demanda. Su omisin configura por s sola causal suficiente de nulidad de la
notificacin en tanto constituye un presupuesto de especial trascendencia en el que se encuentra en juego la
garanta constitucional de defensa en juicio por ser la notificacin del traslado de la demanda la ms
importante de cuantas se practican en el proceso.
Inclusive, el que diligencia la cdula no tiene que comprobar fehacientemente que all no se
domicilia la persona indicada, y por eso se ha dicho que, se ajusta a derecho el oficial notificador que
devuelve sin diligenciar una cdula de notificacin de demanda librada a un domicilio denunciado, por
habrsele informado a travs del portero elctrico que el requerido no viva all (CS, 1995/08/29, L. R.
s/denuncia oficial notificador., La Ley, 1996-C, 430 - DJ, 1996-2-155).
Pero todo lo dicho, no obstante ser comn articular el vicio a travs del incidente, ha mostrado que
esta va procesal tiene requisitos temporales y principios que la vuelven demasiado exigente para el
nulidicente.
Por ejemplo, no puede alegarse la nulidad de la notificacin del traslado de la demanda basada en
errores materiales en el nombre del emplazado, si, aun cuando el actor los haya reconocido, quedaron
convalidados con arreglo al principio segn el cual no hay nulidad sin dao; o bien, que todas las nulidades
son convalidables.
Si la cdula de notificacin dirigida a la actora fue entregada a un hermano de aquella en el lugar de
trabajo de ste y no en el domicilio real de la notificada, no constando la circunstancia descripta en el texto
escrito por el oficial notificador, el contenido del acta de diligenciamiento contiene una falsedad ideolgica
que descalifica el acto jurdico como tal y por ende el incidente debiera sustituirse por una demanda de
redargucin de falsedad por ser el carril apropiado para lograr la nulidad absoluta e insanable.
La exigencia de la firma del juez no es requerimiento para las cdulas de notificacin de demanda;
como s lo es cuando se trata de inscripciones en registros de jurisdicciones diversas. Esto es obvio, en cuanto
el art. 3 de la ley 22.172 se refiere a comunicaciones entre jueces mediante oficio, pero no respecto al art. 7
por lo que los recaudos legales del art. 3 le resultan aplicables salvo su inc. 6.
De lo contrario, la incongruencia con otras disposiciones, tal el art. 6, es palmaria pues "las cdulas,
oficios y mandamientos que se libran se regirn en cuanto a sus formas por la ley del tribunal de la causa". Es
decir, en estos casos no se requiere la firma del juez, excepto que as lo exija la ley del tribunal de la causa;
ello por cuanto no se trata de comunicaciones entre tribunales como tampoco lo son los testimonios por lo que
no deben ser firmados por el juez sino por el secretario.
Art. 340. Ampliacin y fijacin de plazo. Cuando la persona que ha de ser citada se domiciliare o
residiere dentro de la Repblica y fuera del lugar del asiento del juzgado o tribunal, el plazo de quince (15)
das se ampliar en la forma prescripta en el artculo 158.
Si el demandado residiere fuera de la Repblica el juez fijar el plazo en que haya de comparecer,
atendiendo a las distancias y a la mayor o menor facilidad de las comunicaciones.
Si el demandado se domicilia fuera del asiento del juzgado pero dentro de la Repblica Argentina, la
ampliacin del plazo para contestar la demanda opera por estricta remisin a lo dispuesto por el artculo 158,
a razn de un da cada 200 Km. o fraccin que no baje de 100.
El cmputo de la distancia tiene en cuenta la distancia establecida en las vas frreas. Y es de
aplicacin automtica, sin requerimiento de parte.
Contrariamente, si el domicilio del emplazado se encuentra en el extranjero, procede tambin la
ampliacin, slo que sin dichas pautas objetivas, quedando librado tal extremo al prudente arbitrio judicial.
Art. 341. Demandado incierto o con domicilio o residencia ignorados. La citacin a personas
inciertas o cuyo domicilio o residencia se ignorare se har por edictos publicados por dos (2) das en la forma
prescripta por los artculos 145, 146 y 147.
Si vencido el plazo de los edictos no compareciera el citado, se nombrar al defensor oficial para que
lo represente en el juicio. El defensor deber tratar de hacer llegar a conocimiento del interesado la existencia
del juicio y, en su caso, recurrir de la sentencia.
En el mismo sentido se disciplinan las cmaras departamentales, sosteniendo que, para que sea
procedente la notificacin por edictos debe justificarse previamente y en forma sumaria, que se han realizado
sin xito gestiones tendientes a conocer el domicilio de la persona a notificar, siendo de estilo a tal fin
solicitar informes a la Polica y a la empresa de telfonos (C. Civ. y Com., Junn, 1987/03/25, Altaparro,
Duilio F. c. Gallo de Alessi, Apolinaria, DJ, 1987-2-925).
Ahora bien, para adquirir una certeza cabal y absoluta del desconocimiento del domicilio actual del
demandado no hay que realizar una tarea de cumplimiento prcticamente imposible y con grave dispendio de
tiempo y dinero para los derechos cuya tutela se solicita, como es la bsqueda en un pas extranjero sin tener
ms indicacin del domicilio que una ciudad, correspondiendo para su notificacin la publicacin de edictos
(C. 2 Civ. y Com., La Plata, Sala I, 1998/04/02, F. de G., A. c. G., S. C., LLBA, 1998-1253 - DJBA, 1551253).
En sntesis, la parte que recurre a la notificacin por edictos, debe agotar todos los medios que
responsablemente tiene a su alcance para establecer el domicilio cierto de la persona contra quien acciona, a
fin de asegurarle el ejercicio del derecho de defensa en el marco de un proceso, en el cual la parte tenga real y
efectivamente la oportunidad de la audiencia y prueba.
2. Publicacin de edictos
El edicto se debe publicar por dos das (arts. 145 y 146). Si vencido el plazo no compareciera el
citado, ser representado por el Defensor Oficial.
La notificacin por edictos prevista por el ordenamiento procesal si bien es verificable en el lugar del
ltimo domicilio del emplazado, parte del supuesto de su posible presencia en ese mbito territorial, pero
pierde validez cuando de propia manifestacin del actor surge que el mismo ha mudado su domicilio del pas,
encontrndose radicado en el extranjero (C. C. 0100, S. N., 930215, RSI-167-93, 13-5-1993, P. de R. G. A.
c. R. N. T. s. Alimentos, JUBA, B 853609).
Por eso, corresponde declarar la nulidad de las actuaciones procesales cumplidas con posterioridad a
la notificacin por edictos, que contiene un vicio grave e irreparable consistente en la omisin de su
publicacin en un diario local, segn haba sido ordenado judicialmente de conformidad con lo prescripto por
los arts. 145, 146, 341 y conc. del Cdigo Procesal, la que no se suple con la publicacin de dicho edicto slo
en el Boletn Oficial, ni convalida las actuaciones posteriores la correspondiente notificacin edictal del auto
que ordena la subasta de los bienes inmuebles (C. Civ. y Com., Azul, Sala II, 1997/09/02, Chiesa, Aldo N. c.
Campos Rivero, Josefa M. y otro, LLBA, 1998-359 - DJBA, 154-3483 - JA, 1998-II-406).
Art. 342. Demandados con domicilio en diferentes jurisdicciones. En caso de que los demandados
fueran varios, y a lo menos uno de ellos se domiciliara fuera del Departamento Judicial, o de la Provincia, el
plazo de la citacin se reputar vencido para todos, cuando venza para el domiciliado a mayor distancia, o
para el notificado en ltimo trmino.
1. Generalidades
En el caso de que alguno de varios demandados se domiciliare fuera del Departamento Judicial o de
la Provincia, se establece un plazo comn para todos ellos.
El presente configura un supuesto de excepcin que, como tal, debe ser aplicado con carcter
restrictivo.
1. Nulidad de la notificacin
Al igual que la disposicin del ltimo prrafo del artculo 338, la presente es una norma por dems
innecesaria, ya que remite a lo dispuesto por el artculo 149, e indirectamente, a los principios generales en
materia de nulidades procesales.
Slo se justifica en tanto se la considere un llamado de atencin respecto de la importancia radical
del acto de notificacin de la demanda.
CAPITULO III
Excepciones previas
Art. 344. Forma de deducirlas, plazos y efectos. Las excepciones que se mencionan en el artculo
siguiente se opondrn nicamente como de previo y especial pronunciamiento, en un solo escrito, y dentro de
los primeros diez (10) das del plazo para contestar la demanda o la reconvencin, en su caso.
Si se opusieren excepciones, deber simultneamente oponerse la de prescripcin, cuando el
demandado la estimare procedente. La prescripcin se resolver como excepcin previa si la cuestin fuere de
puro derecho; en caso contrario se resolver en la sentencia definitiva, debiendo producirse la prueba junto
con la de las restantes cuestiones o defensas de fondo.
La oposicin de excepciones no suspender el plazo para contestar la demanda.
Si el demandado se domiciliare fuera del asiento del juzgado o tribunal, el plazo para oponer
excepciones ser el que resulte de restar cinco (5) das del que corresponda segn la distancia.
1. Defensas y excepciones
Las excepciones y las defensas son oposiciones que concreta el demandado fundndose en el dficit
sobre las condiciones de regularidad de la instancia. Se dirigen a demostrar la ausencia de algn presupuesto
procesal, y como tales, a veces el error es manifiesto y permiten una resolucin inmediata, y en otras se
difiere la decisin al tiempo de dictar sentencia.
En ocasiones se interpreta que la resistencia a la pretensin es un acto simultneo de excepcin y
defensa; sin embargo, stas son distintas porque, respectivamente, se dirigen a cuestionar un aspecto del
derecho formal o sustancial.
As lo entiende Alsina cuando dice que son excepciones las diligencias dirigidas a paralizar el
ejercicio de la accin o a destruir su eficacia jurdica, fundada en una omisin procesal o en una norma
substancial (Alsina, Hugo, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, tomo III,
editorial Ediar, pg. 79).
Tal diferencia permite clasificar las excepciones en procesales y sustanciales.
Excepciones procesales son las que se relacionan con la falta de presupuestos de existencia y
regularidad del proceso. Integran este grupo la incompetencia, la falta de personera y el defecto legal.
Excepciones sustanciales son las que, basndose en un presupuesto procesal del que carece la
pretensin, se deduce como fundamento para cancelar de manera definitiva el proceso iniciado. Estas son: la
falta de legitimacin para obrar manifiesta, la prescripcin y las defensas temporarias.
Para el demandado la eleccin de sus posiciones de defensa es selectiva, por tanto se afirma que, es
"facultativo" para el accionado oponer la excepcin de falta de legitimacin o, por el contrario, intentar una
defensa de fondo, pero, una vez elegido el camino, debe estarse al marco procesal que el Cdigo Procesal le
confiere. En otras palabras, si lo que se ha intentado es la excepcin previa preceptuada por el art. 345 del
Cdigo citado, las "reglas del juego" indican cul ha de ser el momento idneo para la deduccin de aqulla,
siendo independiente de ello la posterior decisin del juzgador atinente a resolver la excepcin como de
previo y especial pronunciamiento, o posponer su consideracin para el momento de sentenciar (C. 2 Civ. y
Com., La Plata, Sala III, 1978/10/03, Causa B 44.878, .R. DJ, 979-12-41, sum. 72).
Por su parte, se entiende por defensas las oposiciones que realiza el demandado al progreso
sustancial del proceso. Pueden considerarse como integrantes de esta categora los siguientes planteos: cosa
juzgada, transaccin, conciliacin y desistimiento del derecho.
Ahora bien, segn los efectos que tienden a provocar respecto del trmite del proceso, hay
coincidencias importantes en la doctrina en agrupar las excepciones en dilatorias y perentorias, en tanto su
admisin produzca la paralizacin momentnea del juicio, o bien lleven a su culminacin inmediata, al
cancelar los efectos jurdicos pretendidos por el actor.
La ley dispone con claridad que la oposicin de excepciones no suspender el plazo para contestar la
demanda. Lo expuesto no obsta a que, en los hechos, las excepciones dilaten el trmite del proceso principal,
en virtud del tiempo que ocupan la sustanciacin, resolucin y, en su caso, los recursos correspondientes, que
cierta prctica judicial concede con efectos suspensivos.
3. Plazo
Las excepciones han de plantearse, indefectiblemente, dentro de los primeros diez das del plazo para
contestar la demanda y la reconvencin.
El art. 486, aplicable al proceso sumario, dispone que las excepciones previas "se opondrn
juntamente con la contestacin de la demanda". Ello se traduce en identidad de plazo para realizar ambos
actos, a diferencia del proceso ordinario, donde se ha instaurado uno ms breve para la oposicin de
excepciones.
Si est ampliado el plazo para contestar la demanda, ello implica tambin la extensin del trmino
para oponer excepciones.
En sentido coincidente, si el demandado se domiciliara fuera del asiento del juzgado o tribunal, podr
plantearlas hasta cinco das antes del vencimiento del plazo para contestar la presentacin de su oponente (art.
341).
El plazo de diez das que confiere la ley de rito para contestar la demanda y oponer excepciones
previas en el juicio sumario, no puede verse reducido por el uso que el accionado haya hecho el mismo, para
oponer excepciones antes de su ntegro transcurso; dicho plazo subsiste en su totalidad aunque haya mediado
la presentacin referida, puesto que no ha existido renuncia expresa a su empleo, y sta no se presume (art.
874, Cdigo Civil), mxime cuando se trata de un derecho de raigambre constitucional, como lo es el de la
defensa en juicio.
4. Prescripcin
La ley procesal no distingue entre excepciones dilatorias y perentorias; por tanto al no enumerar a la
prescripcin entre las posibilidades que trae el art. 345, debe colegirse su independencia pese a la
subsidiariedad aparente del primer prrafo del art. 344.
Es decir, aun cuando no se opongan otras excepciones, la prescripcin debe plantearse como de
previo y especial pronunciamiento y dentro de los diez das del plazo para contestar la demanda. Criterio que
se afirma en el prrafo siguiente.
Al respecto, se ha dicho que las presentaciones que formule el accionado antes de vencer el plazo
para contestar la demanda, no conllevan inexorablemente el aniquilamiento de su potestad para invocar la
prescripcin en esa oportunidad. No cualquier presentacin que se efecte impone la obligacin de oponer la
prescripcin. Slo aquellas en las que se ejercen defensas, como cuando se oponen excepciones (art. 344)
deben ser consideradas primera presentacin (C. C. 0101, M. P., 114364, RSI-1560-00, I, 14-11-2000,
Costa, Carlos c. B.G.H. S.A. s. Daos y perjuicios, JUBA, B 1352262).
El comentario podra tener una lectura distinta cuando se advierte lo dispuesto en el artculo 60 del
ritual al prescribir que la rebelda no alterar la secuela regular del proceso; empero, haciendo jugar
armnicamente las normas citadas, es lcito sostener que la normativa de fondo cambia el sentido preclusivo
de la procesal y, por lo tanto, la prescripcin podr interponerse, incluso, en la primera presentacin posterior
a la rebelda.
Claro est que lo expuesto no obsta a que deba exigrsele al rebelde que pruebe los motivos que lo
llevaron a la contumacia le son ajenos.
La jurisprudencia sostiene que la prescripcin se considerar de previo y especial pronunciamiento
slo en el caso de que la cuestin resulte de puro derecho; caso contrario, se resolver en la sentencia
definitiva. La defensa de prescripcin es oponible al contestar la demanda sin haber deducido excepciones
dilatorias en el juicio contencioso administrativo no ya porque las excepciones previstas por el Cdigo de
Procedimiento de esta materia pueden ampliarse con las contempladas en la ley procesal supletoria sino por
tratarse de una defensa de fondo cuya oportunidad de articulacin est regulada por el art. 3962 del Cdigo
Civil y el art. 344 del Cdigo Procesal Civil (SC Buenos Aires, 1983/11/01, Fernndez Graffigna, Omar N.
c. Caja de Jubilaciones, Subsidios y Pensiones del Personal del Banco de la Provincia de Buenos Aires -B.
48.864, ED, 107-136).
Reiterando que, la prescripcin de las acciones es una defensa de fondo, cuya oportunidad de
articulacin est regulada por los arts. 3982 del Cdigo Civil y 344 del Cdigo Procesal, no existiendo norma
especial que excepte a la relacin de empleo pblico de esa regla, cuya aplicacin no se presenta adems
como injusta, no cabe exigir a la administracin una invocacin anticipada de la prescripcin, mxime cuando
en el juicio contencioso administrativo es admitido a la parte demandada articular defensas no expuestas en
las resoluciones denegatorias (SC Buenos Aires, 1998/09/15, Piccini, Luis M. y otro c. Municipalidad de
Tres de Febrero, DJBA, 155-7405).
Art. 345. Excepciones admisibles. Slo se admitirn como previas las siguientes excepciones:
1) Incompetencia.
2) Falta de personera en el demandante, en el demandado o sus representantes, por carecer de
capacidad civil para estar en juicio o de representacin suficiente.
3) Falta de legitimacin para obrar en el actor o en el demandado, cuando fuere manifiesta, sin
perjuicio, en caso de no concurrir esta ltima circunstancia, de que el juez la considere en la sentencia
definitiva.
4) Litispendencia.
5) Defecto legal en el modo de proponer la demanda.
6) Cosa juzgada.
7) Transaccin, conciliacin y desistimiento del derecho.
8) Las defensas temporarias que se consagran en las leyes generales, tales como el beneficio de
inventario o el de excusin, o las previstas en los artculos 2486 y 3357 del Cdigo Civil.
1.1 Incompetencia
Es una excepcin dilatoria que lleva como finalidad que el magistrado que interviene abandone el
conocimiento del pleito por no tener posibilidad jurdica de hacerlo o carecer de jurisdiccin en la causa.
Debe ser probada por quien la presenta, porque de otro modo el Juez no puede resolver. Una vez
planteada el magistrado no puede inhibirse. En cambio, si desestima la excepcin, queda fijada
definitivamente la competencia, sin que proceda un nuevo planteo sobre el particular (art. 350).
Aunque, por lo general, la excepcin es opuesta por el accionado, se ha decidido que el tercero citado
por el demandado puede oponer la excepcin de incompetencia cuando su inters en el litigio es sumamente
relevante, como en el caso en que se le podra oponer la mecnica del accidente atento a la vertiente
jurisprudencial que entiende que es extensible a tales casos los efectos de la cosa juzgada, con el objeto de
evitar que lo decidido en un juicio sobre la forma de produccin del accidente, pueda desvirtuarse en otro en
el que ha intervenido alguien que no actu en el primero (C. Civ. y Com., Junn, 1982/08/26, Monsalvo de
Scasariello, Adelia c. Empresa Rojas S.A., DJBA, 124-219).
Si bien el juez puede decretar su incompetencia de oficio, debe cuidar la oportunidad en que lo hace
y, especialmente, con qu tipo de cuestin se vincula la causa de dicha declaracin.
En este sentido, contrariamente con lo que ocurre con la competencia ratione materiae, la que no
puede ser modificada por la voluntad de las partes (art. 21, Cdigo Civil), la competencia territorial es de
carcter relativo y renunciable, y por lo tanto prorrogable para las partes, extremo que inhibe la posibilidad de
que, en tal supuesto, el juez declare de oficio la incompetencia.
La Corte Nacional afirma que la defensa de incompetencia debe ser resuelta en forma previa, ya que
slo se dar curso al resto del proceso y se analizarn las otras defensas, as como el ofrecimiento de pruebas,
en caso de declarar el tribunal su competencia, lo cual se concilia con los principios de seguridad jurdica y
economa procesal que intentan evitar que las dilaciones innecesarias se traduzcan en una privacin de justicia
(CS, 1998/06/02, "Gudio, Oscar M. c. Austral S. A.", La Ley, 1999-A, 94).
sociedad y perseguir el cobro de las deudas contradas con sta por terceros, sin que sea indispensable la
existencia de una constancia escrita que lo constituya en socio gestor o administrador de la firma (arts. 1676,
1677, Cdigo Civil; 23, 2 apartado y 24, dec. Ley 19.550) ( C. 2, Sala I, La Plata, causa B-31482, reg. int.
56/71, Morello, Augusto Mario - Sosa, Gualberto Lucas - Berizonce, Roberto Omar, Cdigos Procesales en
lo civil y comercial de la provincia de Buenos Aires y la Nacin, editorial Platense-Abeledo Perrot, Tomo
IV-B, pg. 253).
En los supuestos de representacin voluntaria, el apoderado debe presentar el respectivo poder en su
primera presentacin. No cumplir tal recaudo, o hacerlo por medio de mandato insuficiente, torna procedente
la excepcin de falta de personera.
La cuestin que asienta en la insuficiencia de poderes o mandatos, exige distinguir entre el poder
especial y el poder general; aqul se otorga para llevar a cabo negocios concretos, determinados; ste para
llevar a cabo toda clase de negocios jurdicos o un grupo determinado. Es decir, la extensin del poder es la
nota caracterstica para distinguir el poder especial y el general. Dicha extensin se determina por el
contenido que el mismo tenga en cada caso, por lo que ser decisivo entonces el anlisis de la declaracin que
ha realizado el poderdante (C. 1 Civ. y Com., Baha Blanca, Sala II, 1990/11/30, Salloum, Juan C. c.
Belozo, Demetrio F. B. S., La Ley, 1992-C, 497).
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires se ha pronunciado en el sentido de no
admitir la presentacin de un apoderado no letrado, pese a que el mismo se presente con el patrocinio
correspondiente.
En tal sentido dijo que, quien no tiene ttulo de abogado o procurador carece de personera para estar
en juicio en representacin voluntaria de un tercero, aunque acte con patrocinio letrado (causa B 42.199,
Lever Hermanos Ltda.. S.A. C. I s. Demanda de inconstitucionalidad, Acuerdos y Sentencias 1956-V-326).
Con espritu concordante, se ha decidido que para ejercer la representacin convencional o
voluntaria para actuar en juicio en nombre de otra persona (fsica o jurdica), se requiere ttulo de abogado o
procurador matriculado en alguno de los Colegios profesionales de la Provincia (Arts. 1; 6; 57; 63; 66; 87;110
y conc. de la ley 5177), no as la representacin legal o necesaria de las personas fsicas o jurdicas, como
en el caso, de aquellas entidades que por ley tienen asignada una determinada personalidad, quienes estn
facultadas para ejercer los actos que no le sean prohibidos, entre los que se encuentra la facultad de estar en
juicio activa o pasivamente en defensa de sus derechos, por el ministerio de los representantes que las leyes o
estatutos les hubiesen constituidos (Arts. 31; 35; 41; 42; y conc. del Cdigo Civil; 9, 10 y 11 de la ley 13.512;
3 del Dec. reglam. 18.734/49), los que se encuentran expresamente habilitados para actuar personalmente en
juicio de representacin de aquellas entidades (art. 110 de la ley 5177) (C. C. 0002, S.M. 46947, RSD-419-99,
S 9-11-1999, Consorcio de Propietarios Rodrguez Pea 1225 c. Lagos, Elina s. Cobro ejecutivo, JUBA, B
2001495).
En la provincia de Buenos Aires nadie puede actuar ante los tribunales en nombre de otro sin ser
abogado o procurador inscripto en la matrcula respectiva, con la salvedad prevista en el artculo 111 de la ley
5177 (conf. arts. 110, ley cit.; art. 46 Cdigo Procesal).
Los alcances de esta restriccin se cien a los casos de representacin convencional o voluntaria
para estar en juicio, en los que s se requiere el ttulo de abogado o procurador matriculado en alguno de los
Colegios profesionales de la Provincia (arts. 1, 6, 57, 63, 66, 87, 110, ccdtes., ley 5177), sin que ella
comprenda los supuestos de representacin legal o necesaria de personas fsicas o jurdicas (arts. 36, 43 y
ccdtes: 56, 57 y ccdtes. Cdigo Civ.) (C.C. 0002, S. M. 49262, RSI-39-1, S 6-3-2001, Ceballes, Armando
Guillermo s. Pequea quiebra, JUBA B 2001910).
La circunstancia de que el abogado no haya acreditado su personera al presentarse, puede traer como
consecuencia una decisin que lo obligara a subsanar la omisin o, en todo caso, facultando a la contraparte a
oponer la excepcin pertinente (art. 345, inc. 2), pero de manera alguna puede facultar a la alzada a declarar
mal concedido el recurso porque el art. 47 del cdigo de forma no prev sancin para el caso de
presentaciones defectuosas (SC Buenos Aires, 1991/09/10, Sesan, Lorenzo c. Pera, Carlos y otros, DJBA,
143-3797).
Se ha dicho que, para que pueda resolverse la excepcin de falta de legitimacin para obrar
manifiesta como previa, es necesario que la misma aparezca ab initio configurada en forma, palmaria o
notoria, de modo que no exista la ms mnima hesitacin para declarar que quien invoca el carcter de actor
no es la persona idnea o habilitada para discutir en punto al objeto litigioso, o ya que la persona o personas
demandadas no son las que pueden oponerse a la pretensin del actor respecto de las cuales es viable emitir
una sentencia de mrito o de fondo (C. 2 Civ. y Com., La Plata, Sala I, 1979/09/13, Marenco de Cabrera,
Rita c. Reverta de Francisco, Ignacia, DJBA, 117-480).
La excepcin de falta de legitimacin puede ser planteada hbilmente tanto por la parte demandada
como por la actora reconvenida.
Eso aun cuando la defensa de falta de legitimacin pasiva no est prevista en el Cdigo Procesal,
porque la misma puede ser introducida por aplicacin de las normas de ese ordenamiento que la prev (art.
345, inc. 3) (SC Buenos Aires, 1980/06/03, Edificio Colonial y otro c. Provincia de Buenos Aires, DJBA,
119-498).
Asimismo, es de la esencia de esta excepcin la posibilidad de cuestionar la legitimacin del actor o
reconviniente, es decir, atacar el carcter de parte de quien interpone el reclamo (faceta activa); o bien del
demandado o reconvenido, lo cual implica el desconocimiento del excepcionante de su calidad de parte
habilitada para enfrentar el derecho alegado (faceta pasiva).
Litispendencia
La litispendencia es una excepciones dilatoria que se propone cuando con anterioridad al proceso
donde se plantea existe otro con identidad de sujetos, objeto y causa.
Estos requisitos se explican por la Corte local sosteniendo que, para la procedencia de la excepcin
de litispendencia se requiere, como condicin, que un idntico reclamo sea objeto de un doble conocimiento.
Que exista otro proceso pendiente entre las mismas partes en virtud de la misma causa por el mismo objeto, es
decir, se da frente a la coexistencia de dos pretensiones cuyos elementos son idnticos (SC Buenos Aires,
1989/04/04, Carisio, Olga y o. c. Jockey Club de la Prov. de Bs. As. y o., DJBA, 136-3451).
Adems, ambos procesos deben poder sustanciarse por los mismos trmites, aunque algunos
pronunciamientos han relativizado esta exigencia.
Se afirma que, si de los antecedentes que obran en el proceso de consignacin, en el cual se funda la
excepcin de litispendencia opuesta, y en la ejecucin hipotecaria, se advierte que las motivaciones de uno y
otro, se hallan referidas en esencia a la forma de computar los intereses para determinar el monto de lo
adeudado, de directa incidencia en cuanto a la viabilidad de la consignacin, resultan suficientes para admitir
la litispendencia planteada (C. Civ. y Com. Azul, Sala II, 1999/08/17, Rodrguez,Carlos A. c. Leani, Miguel
A. y o., LLBA, 2000-299).
Asimismo, el pleito que se invoca no debe encontrarse concluido, caso en el cual se entrara en el
terreno, eventualmente, de la cosa juzgada.
La finalidad de la excepcin es evitar que una cuestin tenga un doble conocimiento judicial, con el
consiguiente riesgo de sentencias contradictorias.
Hay litispendencia propiamente dicha (litispendencia propia) cuando ambos procesos resulten
absolutamente idnticos; extremo que se distancia de la acumulacin de procesos, que opera ante casos en que
la sentencia a dictarse en un proceso pudiera producir efectos de cosa juzgada en otro, sin que resulte
imprescindible la identidad de sujeto, objeto y causa propios de aqulla, resultando slo necesaria la
existencia de conexidad.
Sobre el particular, el artculo 190 del ritual dispone que la acumulacin se ordenar, entre otros
supuestos, por la peticin de parte formulada por va de excepcin de litispendencia (litispendencia impropia).
En tal sentido, siendo evidente la continencia de ambos procesos en la medida en que una de las
causas est contenida en la otra o, en otros trminos, la primera es idntica a una parte de la otra, sirvindole
de antecedente, y surgiendo tambin la vinculacin entre el grado de incapacidad que se reclama en uno y otro
juicio, debe declararse la litispendencia por conexidad y disponerse la remisin de la causa iniciada en
segundo lugar para su prosecucin y dictado de una nica sentencia ante el rgano judicial que previno (SC
Buenos Aires, 1989/12/20, Taborda, Julio R. c. Bolsapapel S.A. y o. (L. 43.307), La Ley, 1990-B,453; DJ,
1990-2-523).
La excepcin de litispendencia impropia no es ms que uno de los modos previstos por el
ordenamiento procesal (art. 190) para requerir la acumulacin de procesos, pues el art. 188 la admite cuando
la sentencia que haya de dictarse en uno de ellos pudiere producir efectos de cosa juzgada en otro u otros. Por
ello, las reglas aplicables a la acumulacin de procesos (art. 188/94) lo sern tambin para la excepcin de
litispendencia impropia (C. C. 0102, M. P., 101419, RSI-707-97, I 17-7-1997, Ciriza, Eduardo c. Consorcio
Guarino VIII y o. s. Consignacin, JUBA, B 1402294).
Se aclara que, existe litispendencia por conexidad cuando la sentencia que haya de dictarse en uno de
los procesos puede producir efectos de cosa juzgada en el otro, aun cuando no se den exactamente las tres
identidades (SC Buenos Aires, 2002/02/19, Castro, Juan B. c. Banco Comercial de Tres Arroyos s. Incidente
de regulacin y cobro de honorarios en Quantin, Emilio s. Quiebra, JUBA, B 26253).
Para que haya litispendencia, en ambos procesos debe, al menos, haberse notificado la demanda.
As, si no se encuentra an integrada la relacin procesal con el anoticiamiento de la accin
deducida, no puede hablarse de la existencia de litispendencia, pues ante tales condiciones no hay, en este
estado, juicio pendiente alguno, o sea que para que se d el caso de litispendencia ha de haberse notificado
el traslado de la otra demanda con anterioridad a la notificacin del traslado de aquella en cuya contestacin
se la opone (C. 2, Civ. y Com., La Plata, Sala I, 1978/06/15, Causa B. 44.802, R. DJ, 979-7-31, sum. 45).
Desechada por la Cmara la litispendencia sobre la base de que no est presente la identidad de causa
y de que no son susceptibles los dos procesos por los mismos trmites, debe estimarse insuficiente el recurso
de inaplicabilidad que no impugna aquellos fundamentos de la alzada ni acredita la violacin del art. 345, inc.
4) (SC Buenos Aires, 1977/03/15, Provincia de Buenos Aires, c. Muguerza, Pedro J. y/u otro, AS, 977-I354
(SC Buenos Aires, 1980/03/18, Macedo de Prez, Martha E. c. Municipalidad de Magdalena, DJBA, 118253).
Es decir; la excepcin de defecto legal slo es viable cuando en la demanda existan irregularidades o
deficiencias tales que impidan o tornen dificultosa la defensa del accionado, mas la existencia de algunas
expresiones poco claras en la demanda, no autorizan por s solas a considerar que se ha configurado el aludido
defecto legal, con mayor razn si quien lo aduce no se ha visto perjudicado en el ejercicio de su derecho de
defensa, oponiendo diversas excepciones y contestando la demanda promovida (C. 2 Civ. y Com., La Plata,
Sala III, Angrisani, Luis, A. c. Caedo, Angel E., LLBA, 1994-194).
En la prctica, si bien tienen autonoma como excepciones perentorias, lo cierto es que debieran
quedar analizadas dentro de la excepcin de cosa juzgada en tanto las figuras sealadas resultan modos
anormales de culminacin del proceso, que requieren de una decisin judicial para su pertinente
homologacin.
Transaccin: La transaccin extrajudicial es aquella que confiere certeza a derechos dudosos que no
han sido objeto de litis. Tiene el mismo valor sustancial que la transaccin judicial, pero slo en cuanto
permite oponer en lo sucesivo, la defensa vinculada a la extincin de los derechos inciertos. La diferencia que
existe entre la transaccin judicial y extrajudicial, es que la primera puede oponerse como defensa previa, es
decir, como excepcin, en cambio la segunda slo puede ser opuesta como defensa de fondo, que resuelve el
juez en la sentencia (C. C. 0002, L. M., RSI-5-1, I, 20-2-2001, Acosta, Domingo A. c. Rodrguez, Clermiro y
o. s. Daos y perjuicios, JUBA, B 3400068).
Otros, contrariamente, aceptan que la excepcin de transaccin extrajudicial o prejudicial debe ser
considerada como de previo y especial pronunciamiento (C. Civ. y Com. San Martn, Sala II, 2000/ 03/02,
Barbosa, Oscar y o. c. Bel, Mauricio A. ED, 189-328).
Aquellos derechos que se renuncian y/o reconocen en la transaccin quedan irrevocablemente
definidos, no pudiendo volverse a debatir sobre los mismos, estando facultado, a quien se le haga algn
reclamo al respecto, a oponer la excepcin de transaccin (C. C. 0101, M. P., 73525, RSD-376-89, S 26-91989, Millan, Antonio y o. c. Alonso, Ester A. s. Escrituracin, JUBA, B 1350807).
Debe tenerse en cuenta que la transaccin realizado por uno de los integrantes del litisconsorcio
facultativo pasivo no extiende sus efectos a los otros salvo el supuesto normado por el art. 853 del Cdigo
Civil que constituye una excepcin al principio de los efectos personales de la transaccin (art. 851 C.C.) (SC
Buenos Aires, Ac. 51536, S 6-7-99, Juez Pettigiani (OP), Serantes, Miguel A. y o. c/ Baigol, Walter A. y o.
s. Daos y perjuicios. Observacin: modifica doctrina sustentada en sentencias Ac. 41036 del 20-8-91, Ac.
49573 del 15-11-94, Ac. 51350 del 6-2-96 y Ac. 53571 del 5-7-96. LLBA-1999,918, JUBA, B 25056, LLBA
1999-918).
Desistimiento del derecho: Es el acto de disposicin del actor respecto del reclamo que ha instado,
renunciando a que le sea reconocido en ese mismo proceso o en otro.
Debe distinguirse el desistimiento del derecho del desistimiento de la accin. Respecto del primero,
no existe posibilidad de reabrir debate alguno sobre el objeto del proceso, y, consecuentemente, admite la
excepcin contenida en el inciso 7 del artculo 345; no ocurriendo lo propio en cuanto a la segunda opcin,
que slo surte efectos en el pleito en que acaeciera, dejando abierta la posibilidad de abrir uno nuevo sobre el
mismo objeto procesal.
En coincidencia con las normas de fondo, el desistimiento no se presume y podr revocarse hasta
tanto el juez se pronuncie, o surja del expediente la conformidad de su contraria (art. 306).
La excepcin de desistimiento del derecho prevista en el art. 345, inc. 7, se refiere al denominado
modo anormal de terminacin del proceso previsto en el art. 305 del mismo Cdigo. Ello es evidente por
encontrarse incluido en el inicio con los supuestos de transaccin y conciliacin y adems por su regulacin
procesal prevista en el art. 347, inc. 4. Su inclusin como excepcin perentoria proviene del hecho que en los
tres casos la excepcin se funda en la existencia de actos anormales de conclusin procesal cuya eficacia
equivale a la de la cosa juzgada.
Esta excepcin requiere como requisito de admisibilidad que se acompaen los instrumentos o
testimonios que acrediten el desistimiento de un proceso en el cual se hubiera reclamado una pretensin
similar respecto de los mismos sujetos procesales.
Art. 346. Arraigo. Si el demandante no tuviere domicilio o bienes inmuebles en la Repblica, ser
tambin excepcin previa la del arraigo por las responsabilidades inherentes a la demanda.
1. Concepto y generalidades
Quien litiga sin tener domicilio ni bienes inmuebles dentro del pas, podr recibir como excepcin de
previo y especial pronunciamiento la obligacin de arraigar, que supone otorgar una caucin real o personal
que garantice al demandado sobre la eventual repeticin de los gastos causdicos que podran quedar a cargo
del demandante.
La caucin debe guardar relacin con las responsabilidades que surjan de la pretensin deducida.
Se afirma que el arraigo consiste en la garanta que debe prestar el actor, a solicitud del demandado,
para asegurar el pago de las costas del juicio, a las que eventualmente podra ser condenado. Es un instituto
impuesto en resguardo exclusivo del demandado para seguridad suya si el actor es vencido, y tendr que
responder por las costas causadas en su defensa frente a una demanda carente de derecho. De all que para
lograr que se desestime una peticin de arraigo, es menester la acreditacin de un estado patrimonial del actor
que no deje dudas sobre su solvencia para afrontar dichas costas; las que sern variables en funcin de la
trascendencia econmica que puede asignarse a los intereses en litigio. Por otra parte, la exigencia de arraigar
el proceso, no viola la garanta de defensa en juicio (C. C. 0102, M. P., 113172, RSI-800-00, Matteo, Mara
M. y o. c. Parodi, Miguel A. s. Daos y perjuicios, JUBA, B 1403190).
La excepcin de arraigo es de interpretacin restringida, y su finalidad es proteger a todo demandado
ante los tribunales de esta Provincia de las demandas temerarias de quienes pueden luego eludir su
responsabilidad por no tener domicilio ni bienes inmuebles en la Repblica (C. C. 0002, SI, 57288, RSI-23694, I 29-4-1994, Irisarri de Zabala c. Martnez, Mara s. exclusin hereditaria, JUBA, B 1750302).
La figura es de naturaleza cautelar; y apunta a que el juez fije una suma congruente con el valor
econmico del pleito, la que quedar como caucin por la eventual condena en costas que pudiera
corresponderle al actor.
La fijacin del monto del depsito para el arraigo, es potestativo del rgano jurisdiccional, pero
atendiendo a la finalidad del instituto, es de buena prctica considerar a tal fin los hipotticos gastos y
honorarios que puedan ocasionarse a la parte demanda con motivo de la promocin del juicio. Para ello, debe
partirse de apreciaciones apriorsticas y estimativas que no abriguen visos confiscatorios (C. C. 0002, S. M.,
34976, RSD-466-93, S 23-11-1993, Productos Proteicos Uruguayos c. Eclipse Argentina SRL s. Ordinario,
JUBA, B 2000455).
En esta disciplina se debe tener presente la Convencin sobre Procedimiento Civil adoptada por la
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, la cual fuera aprobada por la Repblica Argentina
por ley 23.502 (art. 17 y conc.).
All, entre otros conceptos, se dice que es improcedente la cautio pro expensas entre los nacionales
de uno de los Estados contratantes que tengan su domicilio en uno de dichos Estados y que sean demandantes
o partes ante los tribunales de otro de esos Estados, en los trminos del art. 17 de la Convencin sobre el
Procedimiento Civil (Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado) del 01/03/54, aprobada por
la Repblica por ley 23.502 (art. 31 de la Constitucin Nacional) y por el Estado del presunto domicilio de la
demandada Espaa- el 12/04/54 (C. C. 0002, SI, 57288, RSI-236-94, I, 29-4-1994, Irisarri de Zabala c.
Martnez, Mara s. exclusin hereditaria, JUBA, B 1750302).
Finalmente, es absolutamente lgico que el arraigo, por su naturaleza cautelar, carezca de sentido
cuando se ha obtenido el beneficio de litigar sin gastos. Ello as pues mientras el art. 346 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial lo instituye como excepcin por las responsabilidades inherentes a la demanda, el art. 84
del mismo Cdigo ritual precepta que el que obtuviera el beneficio estar exento total o parcialmente del
pago de las costas o gastos judiciales hasta que mejor de fortuna. El juego armnico de ambas normas y
los fines de dichos institutos evidencian la razonabilidad de la solucin. (SC Buenos Aires, 2000/09/27,
Colque Estrada de Gutierrez, Justina c. Azar, Mara C. y o. s. daos y perjuicios, JUBA, B 25502).
Cabe agregar que, a los fines de la excepcin de arraigo, la existencia de los bienes inmuebles debe
darse al tiempo de promoverse la demanda (art. 346 Cdigo Procesal) (C. C. 0102, LP, 218560, RSI-472-94,
I, 28-6-1994, Cortes Bosch, Pepita y otros c. Santoja, Miguel s. rendicin de cuentas, JUBA, B 151125).
2. Incompetencia
Hay tres supuestos previstos: incompetencia por distinta nacionalidad del oponente, donde se debe
acompaar como prueba documental, la identificacin del contrario por cualquiera de los medios disponibles;
incompetencia por vecindad diferente, que se demuestra con las constancias del documento de identidad o
prueba similar, el carcter de Argentino del oponente; o bien, incompetencia por acuerdo de jurisdiccin, que
se demuestra con el documento o la clusula que lo establece, la prrroga de comp etencia.
La excepcin de incompetencia comprende como defensa los supuestos en que falta alguno de los
requisitos bsicos para la viabilidad formal de la accin respectiva (SC Buenos Aires, 1994/04/19, Rivera y
Garca S. A. c. Provincia de Buenos Aires -Ministerio de Obras y Servicios Pblicos, LLBA, 1994-539 DJBA, 146-3206).
Por eso, corresponde rechazar la excepcin de incompetencia opuesta por el accionado con sustento
en que la accin no fue entablada ante la jurisdiccin convenida por las partes, toda vez que aqul no acredit
el perjuicio o gravamen padecido al ser demandado ante la jurisdiccin de su domicilio (C. Civ. Com. y de
Garantas en lo Penal Pergamino, 2001/09/25, Banco Bisel c. Transemar S. A. y otros, LLBA, 2002-241).
Asimismo, es procedente la excepcin de incompetencia opuesta a un pedido de quiebra si de las
constancias de la causa emana que si bien el demandado posea un campo en la jurisdiccin donde fue
interpuesto el citado pedido, no se hallaba all su domicilio ni la sede principal de sus negocios, mxime
cuando de la propia documentacin aportada por el actor -en el caso, pagars, certificacin contable,
certificado de saldo de cuenta corriente conformada por el cliente- surge en forma coincidente que el
domicilio del deudor se ubicada en otra provincia. (C. Civ. Com. y de Garantas en lo Penal Pergamino,
2001/09/20, Jorge Reschini Cereales S.R.L. c. Paolino, Jos D., LLBA, 2002 (febrero), 113 - LLBA, 2002,
113 - Sup.CyQ, 2002 (abril), 48 - La Ley, 2002-B, 639).
Si la peticionante denunci ser la nica heredera y exterioriz tcitamente su voluntad de prorrogar la
competencia territorial, tal exteriorizacin resulta operativa y la declaracin de incompetencia prematura hasta
tanto no se encuentre vencida la correspondiente publicacin de edictos (C. Civ. y Com., Quilmes, Sala II,
1995/05/11, Etchart, Juan B., suc., LLBA, 1995-666).
Se ha dicho que, para establecer la competencia debe estarse a los elementos integrantes de la
pretensin y no al contenido de las defensas deducidas por el demandado, por lo que si el actor plante como
sustento fctico de su pretensin una relacin de tipo civil ello fij la competencia y no corresponde
declaracin de incompetencia en base a la defensa planteada por el demandado en la que opone una relacin
laboral, ello sin perjuicio de la evaluacin que haya de efectuarse al momento de dictar (C. Civ. y Com.,
Quilmes, Sala II, 1996/10/15, Palka, Bogdan N. c. Palomino, Ramn E., LLBA, 1997-1183).
Tambin es procedente la excepcin de incompetencia territorial opuesta a la accin por cobro de
seguro de vida no obligatorio si las partes teniendo en cuenta que la jurisdiccin territorial es prorrogable
pactaron que las controversias se someteran a la justicia ordinaria del lugar de emisin de la pliza (T. Trab.,
Trenque Lauquen, 2000/12/29, Andreani, Blanca E. c. Proteccin Buenos Aires S. A., LLBA, 2001-995).
3. Litispendencia
Si la excepcin fuera de litispendencia, debe adjuntarse copia de la demanda promovida que acredite
la existencia del juicio por la que se invoca.
Este recaudo resulta una prueba liminar e insuficiente en tanto la sola promocin de la demanda no
alcanza, tal cual hemos comentado en su oportunidad, para decretar la litispendencia.
La excepcin de litispendencia es de orden pblico procesal, resulta por tanto imperioso en primera
instancia, agotar el trmite relativo a la averiguacin del estado de los procesos tramitados, no siendo
suficiente considerar terminada la informacin con prueba informativa, atribuyendo a las partes la carga
exclusiva de dicha comprobacin (C. Civ. y Com., Rosario, Sala IV, 1987/03/02, Daitch, Jos c. Elin,
Samuel, JURIS, 81-251).
4. Cosa Juzgada
La excepcin de cosa juzgada exige acreditar con la copia de la sentencia dictada en una causa
anterior, la triple identidad coincidente de sujetos, objeto y causa. Sin embargo, cabe formular algunas
aclaraciones.
La institucin de la cosa juzgada, como todas las instituciones legales, debe organizarse sobre bases
compatibles con los derecho y garantas constitucionales; en tal aspecto, no a toda sentencia judicial puede
reconocrsele fuerza de resolucin inmutable, sino slo a aqullas que han sido precedidas de un proceso
contradictorio en el que el vencido haya tenido una adecuada y sustancial oportunidad de audiencia y prueba.
Cuando ello no ha sucedido, o cuando los procedimientos para la obtencin de la sentencia estn
viciados de dolo o se haya incurrido en estafa procesal, la intangibilidad de la cosa juzgada queda enervada.
Se ha reconocido la facultad de ejercer una accin autnoma declarativa invalidatoria de la cosa
juzgada que se considera rrita, sin que sea bice para ello la falta de un procedimiento ritual expresamente
previsto, ya que esta circunstancia no puede resultar un obstculo para que los tribunales tengan la facultad de
comprobar, en un proceso de conocimiento de amplio debate y prueba, los defectos de las sentencias pasadas
en autoridad de cosa juzgada que se impugnan (CS, 1996/10/29, Eges, Alberto J. c. Provincia de Buenos
Aires, La Ley, 1998-A, 116).
Por eso, una primera limitacin se puede encontrar en este reparo de orden constitucional.
En segundo trmino, a la cosa juzgada administrativa se le debe otorgar un alcance restrictivo, sobre
todo en el marco de los beneficios de naturaleza alimentaria, en la medida en que el poder administrador
puede rever lo que est resuelto para corregir sus propios errores; por ello, aunque no se hayan presentado
concretamente nuevas pruebas al solicitar la reapertura del procedimiento, si se pretende el reconocimiento a
la pensin en su condicin de cnyuge legtima del causante, se ha dicho que los agravios tienen entidad para
habilitar la instancia del art. 14 de la ley 48, puesto que aun cuando se vinculan con cuestiones de hecho y
prueba y con la interpretacin de normas de derecho pblico local, lo decidido conduce a la frustracin de
derechos que cuentan con amparo constitucional (CS, 1992/11/17, Carrizo de Garca, Margarita c. Caja de
Jubilaciones y Pensiones de Mendoza, ED, 155-100).
Las contiendas de competencia no pueden prosperar despus de dictada sentencia en la causa
principal con lo cual se responde a la exigencia de fijar lmites a la declaracin de incompetencia, en cuanto lo
contrario comportara afectar la cosa juzgada y agravara los derechos de defensa y de propiedad siempre, que
como ocurre en el caso, haya mediado la tramitacin de un proceso judicial en que los interesados tuvieran
adecuada oportunidad de audiencia y prueba (CS, 1980/03/06, Requena, Mario c. Pez Export, La Ley,
1980-C, 303).
Tngase en cuenta, tambin que, si en la sentencia dictada en sede penal se efecta un anlisis
exhaustivo de los elementos all obrantes, sin que reste margen alguno para ampliarla, ni de duda de la
culpabilidad del all condenado, y no se han aportado en sede civil nuevos elementos de prueba que permitan
variar aquella meritacin, tanto la sentencia como tal anlisis de las probanzas adquiere efecto de cosa
juzgada, no slo en cuanto a la materialidad del hecho, sino tambin de las constancias invocadas y evaluadas
por la justicia penal (C. Civ. y Com., Mercedes, Sala II, 1986/07/03, Astoviza, Prudencia y otro c. Varzilio,
Lidia S. y otros, La Ley, 1987- A, 216).
Art. 348. Planteamiento de las excepciones y traslado. Con el escrito en que se propusieren las
excepciones, se agregar toda la prueba instrumental y se ofrecer la restante. De todo ello se dar traslado al
actor, quien deber cumplir con idntico requisito.
1. Prueba y sustanciacin
Las excepciones son resistencias de orden procesal o material que se aplican a demostrar la ausencia
de presupuestos procesales; por tal motivo, al estar planteadas como defensas formales o sustanciales
necesitan or a la parte contra quien se oponen.
Como hemos dicho, se deben deducir dentro de los primeros diez das del plazo para contestar la
demanda ordinaria, o conjuntamente con sta cuando se trata de proceso sumario.
Sin embargo, la excepcin de incompetencia que pudiere plantearse en las demandas contra la
Provincia suspende el plazo para contestarla (art. 30, decreto-ley 7543) (C. 1 Civ. y Com., Mar del Plata, Sala
II, 1987/08/04, Parga Iglesias, Mara S. c. Grimaldi, Ral N. y otro, DJBA, 136-831).
De la prueba documental agregada y del resto del material ofrecido se debe dar traslado para respetar
la bilateralidad del contradictorio.
Las excepciones se sustancian notificndose por cdula (art. 135) a pesar de no estar expresamente
dispuesto.
Art. 349. Audiencia de prueba. Vencido el plazo con o sin respuesta, el juez designar audiencia
dentro de diez (10) das para recibir la prueba ofrecida, si lo estimare necesario. En caso contrario, resolver
sin ms trmite.
1. Trmite
La etapa probatoria es facultativa. Lo resuelve el Juez de oficio o a pedido de parte. En el primer
caso, si decide no abrir la instancia confirmatoria, debe dictar sentencia de inmediato. Caso contrario, recibir
la causa a prueba por el plazo de diez (10) das, trmino en el cual deber sustanciarse la audiencia.
Este plazo comienza a contarse una vez vencido el traslado de las excepciones, o bien desde su
respuesta.
Como se observa, tal disposicin -segn el texto de la ley- no ordena otra cosa que una nica
instancia para recibir todas las probanzas ofrecidas por las partes; sin perjuicio de lo cual, la prctica
tribunalicia muestra la tendencia de proceder a la apertura a prueba de las cuestiones de previo y especial
pronunciamiento, por el trmino que surge del artculo 349 para la fijacin de la audiencia, aplicando, en lo
que fuera procedente, el trmite de los incidentes.
Art. 350. Efectos de la resolucin que desestima la excepcin de incompetencia. Una vez firme la
resolucin que desestima la excepcin de incompetencia, las partes no podrn argir la incompetencia en lo
sucesivo. Tampoco podr ser declarada de oficio.
No obstante, en virtud del carcter de orden pblico que cabe atribuir a la competencia originaria,
exclusiva y excluyente de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia la declaracin de la incompetencia de
los jueces ordinarios puede efectuarse de oficio y en cualquier estado de la causa (SC Buenos Aires,
1983/04/07, Namand, Antonio c. Direccin Provincial de Hipdromos, ED, 107-666 - DJBA, 126-225).
Se ha dicho que, del juego de los arts. 4 y 350, surge que, pasadas las ocasiones que dichas normas
prevn, y salvo el supuesto de que la causa sea de competencia originaria de la Corte y se hubiese tramitado
ante otros tribunales, se produce la preclusin y no corresponde una tarda declaracin de incompetencia que
comprometera principios de economa y estabilidad de los procedimientos, sin reconocer un fundamento
insuperable, ni haberse producido un hecho sobreviniente que haya extinguido la competencia originaria
habilitada (SC Buenos Aires, 1980/07/01, Piero, Guillermo P. M. del C., DJBA, 119-597).
El pronunciamiento desestimatorio firme de la excepcin de incompetencia tiene fuerza de cosa
juzgada formal y no pueden ni el rgano jurisdiccional ni las partes reiterar planteos referidos a la
competencia (C. 1Civ. y Com., Baha Blanca, Sala I, 1980/10/30, Provincia de Buenos Aires c. Iriarte,
Eduardo, DJBA, 120-158 - JA, 981-II-358).
2. Recursos
El recurso de apelacin contra la resolucin que desestim una excepcin, debe ser concedido en
efecto devolutivo, el que slo acompaa a las apelaciones que tramitan en relacin (C. Civ. y Com. Junn,
1986/05/15, Mansilla Albina c. Rassi, Rubn, DJ, 987-1-605).
Si el juez decide que la excepcin de falta de accin no resulta manifiesta y debe decidirse en la
sentencia definitiva, dicha pieza decisoria resulta inapelable pues no causa agravio a quien la opone.
Se afirma as que, cuando se desestima la excepcin de falta de legitimacin por no ser manifiesta, la
resolucin es irrecurrible, lo que se justifica porque en definitiva la desestimatoria no causa agravio
irreparable, ya que el juez no se pronunci en forma definitiva sobre el fondo de la cuestin, dejando
supeditada la resolucin para el momento que dicte sentencia de mrito, segn lo dispone el art. 345 inc. 3
del Cdigo Procesal (C. C. 0000, TL, 10115, RSD-20-10-1991, Zanet, Jorge O. c. De Lucas, Eulalia s.
Desalojo, JUBA, B 2200735).
Art. 352. Efectos de la admisin de las excepciones. Una vez firme la resolucin que declarare
procedentes las excepciones previas, se proceder:
1) A remitir el expediente al tribunal considerado componente, si perteneciere a la jurisdiccin
provincial. En caso contrario, se archivar.
2) A ordenar el archivo si se tratase de cosa juzgada, falta de legitimacin manifiesta, prescripcin o
de las previstas en el inciso 8 del artculo 345, salvo, en este ltimo caso, cuando slo correspondiere la
suspensin del procedimiento.
3) A remitirlo al tribunal donde tramite el otro proceso si la litispendencia fuese por conexidad. Si
ambos procesos fueren idnticos, se ordenar el archivo del iniciado con posterioridad.
4) A fijar el plazo dentro del cual deben subsanarse los defectos o arraigar, segn se trate de las
contempladas en los incisos 2 y 5 del artculo 345, o en el artculo 346. En este ltimo caso se fijar tambin
el monto de la caucin.
Vencido el plazo sin que el actor cumpla lo resuelto se lo tendr por desistido del proceso,
imponindosele las costas.
CAPITULO IV
Contestacin a la demanda y reconvencin
Art. 353. Plazo. El demandado deber contestar la demanda dentro del plazo establecido en el
artculo 337, con la ampliacin que corresponda en razn de la distancia.
1. Contestacin a la demanda
El principio de bilateralidad y contradiccin que caracteriza todo proceso, faculta al sujeto pasivo de
una demanda a oponerse y negar los extremos que sustentan la pretensin del actor, pudiendo exponer su
propia versin de los hechos sobre los que se plantea el conflicto.
Contestar la demanda es un acto procesal que pone de manifiesto una de las actitudes que puede
asumir el demandado. Al concretarlo, se representa la formal resistencia a las pretensiones y las afirmaciones
de derecho que se estiman aplicables en el caso.
El plazo legal para contestar es perentorio y fatal, como lo son todos los trminos procesales; pero el
emplazamiento para estar a derecho, lleva el apercibimiento de producir consecuencias siguientes a la
inaccin, como son la continuidad del proceso en ausencia, o la declaracin de rebelda de quien se niega a
responder.
Sin embargo, no est previsto ni prohibido, que el demandado comparezca voluntariamente a
contestar la demanda, en cuyo caso los derechos del actor no pueden quedar afectados por ser ste el titular de
los derechos procesales disponibles, entre los que se cuenta el impulso de la instancia.
La contestacin tiene para el demandado la misma importancia que la demanda para el actor porque
fija el alcance de la controversia, y al presentar la pretensin y dar traslado de ella al demandado, el juez
interroga al accionado sobre la exactitud de sus trminos. Por ello, su silencio o respuesta evasiva puede ser
interpretada como un reconocimiento tcito de los hechos expuestos en la demanda (C. Civ. Com. y Penal,
Zarate, 1999/06/15, Malaszuk, Jacobo y otro en: Lpez, Serafn c. Malaszuk; Jacobo, LLBA, 2000-813).
Con la contestacin de la demanda se integra la relacin procesal, produciendo dos efectos
fundamentales: quedan determinadas las justas partes y fijadas las cuestiones sometidas al pronunciamiento
del juez, sin que desde ese momento ni las partes ni el juez puedan modificarlas.
En cambio, la causa debe declararse de puro derecho, cuando el demandado admite los hechos
expuestos en la demanda pero desconoce los efectos jurdicos que el actor les ha asignado.
Por su parte, producida la contestacin y, tratndose las argumentaciones de la demandada de la
alegacin concreta de una circunstancia susceptible de gravitar decisivamente sobre la suerte de la demanda,
la actora, al contestar el traslado pertinente, esta obligada a su refutacin, si es que entiende que debe
desconocer su realidad y los efectos jurdicos que se atribuyen (doct. arts. 354 y 348) (SC Buenos Aires,
1979/05/15, Risso, S. y otros, DJBA, 117-33).
En este sentido, se ha dicho que la omisin de acompaar copias para un traslado slo habilita a la
contraparte a pedir la suspensin del plazo pertinente, a fin de contar con los elementos de juicio que le
posibiliten el ejercicio del derecho de defensa en juicio (art. 120, Cdigo Procesal) pero de modo alguno
puede dar basamento a una excepcin ( C. Civ. y Com., Azul, 1999/03/09, Moroni, Guido E. y o. en: Banco
de Crdito Provincial, LLBA, 1999-807 DJBA, 156-261).
Tambin se afirma que es improcedente el pedido de suspensin del plazo para contestar demanda
con sustento en los defectos e imperfecciones de copias acompaadas para el traslado de la misma si no fue
indicado el menoscabo que ello provoc, en tanto un perjuicio que no excede de algunas dificultades e
incomodidades de lectura de tales piezas, no puede justificar la aplicacin de remedios invalidantes (C. Civ.
Com. y de Garantas en lo Penal Pergamino, 2001/09/25, Banco Bisel c. Transemar S. A. y otros, LLBA,
2002-241).
Interesa resaltar que el art. 136 del ordenamiento ritual establece, entre los requisitos que debe
contener una cdula de notificacin, la designacin del Juzgado y Secretara donde tramitan los autos (inciso
3 art. cit.). Si en las cdulas se incurri en un manifiesto error al indicar el juzgado donde tramitaba el
expediente, error que cobra mayor significacin por tratarse de la primera notificacin hecha a los
demandados, la notificacin aparece practicada, entonces, sin cumplir expresos requisitos de la ley (art. 136
inc. 3, Cdigo Procesal).
Siendo ello as, no puede sostenerse vlidamente que el escrito de contestacin a la demanda fue
presentado fuera del plazo legal, si se dej en trmino en el Juzgado que mencionaba la cdula mediante la
cual se notificaba la accin instaurada (C. C. 0201, L. P., B 83861, RSI-217-97, I, 26-6-1997, Ibarra, Atilio
c. Miranda, Pablo s. daos y perjuicios, JUBA, B 252748).
Tambin el fallecimiento del demandado da lugar a la suspensin del plazo correspondiente en los
trminos del artculo 43 del ritual.
Ahora bien, se encuentra dividida la jurisprudencia respecto de la suerte de una constatacin de
demanda presentada en un Juzgado diferente a la de radicacin del pleito. Buena parte de ella, entiende que
corresponde admitir la presentacin de un escrito en una Secretara a la que corresponde, si no ha mediado
inconducta procesal y la incorporacin o no del escrito en cuestin es de extrema trascendencia, desde que se
trata del escrito de contestacin de demanda y reconvencin en un litigio en el cual se debaten cuestiones de
familia en la que est interesado el orden pblico (C. Civ. y Com. San Isidro, 1989/07/25, Pintos, Romualdo
D. R. c. Buccolo, Elvira Esther, DJ, 1989-2-1085).
Orienta este criterio la Corte local, cuando afirma que una interpretacin del artculo 124 que
conduzca a considerar inoficiosa la presentacin de un escrito ante una Secretara que no es la
correspondiente, no es la que conviene a la propia naturaleza del acto y la buena armona de las cosas (SC
Buenos Aires., Acs. 35064, 22-10-1985, Sociedad Mixta Siderrgica Argentina c. Oggero Hnos y o. s.
Daos y perjuicios, A. y S. 1985-III-217, JUBA B 6515, entre muchos similares, del voto en minora del Dr.
Negri).
En sentido contrario, se ha resuelto que carece de eficacia el cargo del escrito presentado en una
Secretara distinta a la que corresponde (SC.Buenos Aires, Ac. 46930, 28-3-1995, Bengolea, Carlos A. c.
SOMISA s. Fijacin y cobro de honorarios, A. y S. 1995-I, 450, JUBA, B 23306).
2. Efectos
La contestacin a la demanda produce los siguientes efectos:
Presenta los hechos a probar en el marco de lo alegado, afirmado y controvertido, impidiendo
ampliaciones posteriores, salvo casos excepcionales en los que proceda la invocacin de hechos nuevos.
La ausencia de alegaciones respecto de la competencia, dejar definitivamente establecida la elegida,
amn de los supuestos en los que se invoque el fuero de atraccin de algn proceso universal, o proceda la
acumulacin del proceso respecto de otro.
Cierra la posibilidad de plantear defensas no alegadas al presentar el responde.
Da paso a la etapa probatoria del proceso, en los casos en que el juez estime que existen hechos
conducentes y controvertidos.
Es preciso agregar que, carece de efectos jurdicos la aceptacin de la renuncia de la actora,
formulada en subsidio al contestar la demanda, si dicha renuncia estuvo expresamente condicionada a la
revocacin de la cesanta por la misma autoridad que la dispusiera, y sta mantuvo la situacin de cesanta
aunque modificando la causal, por lo que la renuncia nunca lleg a ser eficaz (SC Buenos Aires, 1980/10/14,
Brin, Yolanda E. c. Municipalidad de Morn, DJBA, 119-897).
En suma, la relacin jurdica procesal si bien se constituye con la demanda es con la contestacin de
la misma que se integra y produce los efectos de fijar los sujetos de la accin intentada y las cuestiones
sometidas al pronunciamiento del rgano jurisdiccional.
Entablada la litis contestatio quedan fijadas las cuestiones sometidas al pronunciamiento del juez, de
manera que ni el actor podr variar su demanda, ni sus defensas, el demandado
La falta de contestacin a la demanda no puede parangonarse al allanamiento pues ambas coyunturas
procesales distan en cuanto a naturaleza y conllevan distintos efectos y consecuencias.
Adems, las reservas de derechos efectuadas ante una demanda anticipada y formuladas por la
locataria no son "inadmisibles" como las califica el juez. Simplemente son irrelevantes en la medida que al
juzgador slo le compete pronunciarse sobre los problemas debatidos en funcin de la ley vigente sin entrar a
conjeturar sobre hipotticos derechos no natos o sobre los efectos que la vigencia de una nueva ley pueda
tener al tiempo en que deba hacerse efectiva la desocupacin del inmueble locado (C. 1 Civ. y Com., Baha
Blanca, 1978/07/27, Blencio y Claverol, Nstor y otra c. Palma, Juan, JA, 979-I-390).
Es importante sealar que, la aceptacin por parte del vendedor de cuotas una vez iniciada la
demanda implica un perdn del acreedor que tiene la virtud de borrar los efectos de un posible estado de
mora, o sea que con dicha actitud ha existido una verdadera cesacin de la mora por la renuncia que ha
efectuado el acreedor al recibir la suma adeudada (C. 2 Civ. y Com., La Plata, Sala II, 1976/05/30, Causa B.
44.566, R. DJ, 979-2-23, sum. 20).
Art. 354. Contenido y requisitos. En la contestacin opondr el demandado todas las excepciones
o defensas que, segn este Cdigo no tuvieren carcter previo.
Deber, adems:
1) Reconocer o negar categricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda, la
autenticidad de los documentos acompaados que se le atribuyeren y la recepcin de las cartas y telegramas a
l dirigidos cuyas copias se acompaen. Su silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa meramente general
podrn estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lcitos a que se refieran. En
cuanto a los documentos se los tendr por reconocidos o recibidos, segn el caso.
No estarn sujetos al cumplimiento de la carga mencionada en el prrafo precedente, el defensor
oficial y el demandado que interviniere en el proceso, como sucesor a ttulo universal de quien particip en
los hechos o suscribi los documentos o recibi las cartas o telegramas, quienes podrn reservar su respuesta
definitiva para despus de producida la prueba.
2) Especificar con claridad los hechos que alegare como fundamento de su defensa.
3) Observar, en lo aplicable, los requisitos prescriptos en el artculo 330.
El cdigo es muy puntilloso en los requisitos que debe abastecer la contestacin de la demanda,
indicando claramente las consecuencias que siguen al incumplimiento, o al dficit formal en que se incurra.
Los hechos alegados deben ser puntualmente reconocidos o negados; los documentos acompaados
que se atribuyen al demandado tienen que ser admitidos u observados en su autenticidad; y de agregarse
cartas o telegramas a l dirigidos, deber sealar si fueron o no recepcionados.
No cumplir con esta carga formal puede ocasionar el reconocimiento implcito de los hechos que no
fueron negados, la autenticidad de los documentos que no fueron advertidos o la aceptacin de las cartas
misivas o similares.
La remisin a otras circunstancias, de manera vaga e imprecisa, o la negativa general sin puntualizar
los hechos que se desconocen, provoca el reconocimiento de los hechos pertinentes y lcitos a que la demanda
se refiere.
La carga procesal que se determina, a propsito de la admisin de los hechos expuestos en la
demanda, exige como correlato que en virtud de la doctrina de la substanciacin se haya hecho una alegacin
concreta en la demanda.
No olvidar que, bajo ningn concepto, la verdad formal puede prevalecer por sobre la verdad
material, de all que ciertos extremos que pudieran entenderse como tcitamente reconocidos por el
demandado al omitir su negativa al contestar la demanda, sean mensurados con un criterio flexible y en
correlacin con las pruebas y constancias objetivas que pudieran existir en la causa; es obligacin del juez
ponderarlos debidamente a fin de arribar a una solucin justa en la sentencia.
As, se ha decidido que la falta de contestacin a la demanda no debe necesariamente estimarse como
un reconocimiento de la verdad de los hechos expuestos al accionar, pues los jueces conservan la facultad de
resolver el alcance que corresponde atribuir en cada caso al silencio, con arreglo a las circunstancias (S.C.
Buenos Aires, 2000/02/16, Brien de Christiansen, Silvia E. c. Gozzi, Hernando G., LA LEY, 2000-850).
En similar sentido, se dispuso que la falta de contestacin a la demanda faculta pero no obliga al juez
a tenerla como una presuncin favorable a las pretensiones del actor, quien puede estimar tal silencio como un
reconocimiento de los hechos afirmados, siempre que esas aseveraciones no resulten desvirtuadas por prueba
alguna en contrario (C. Civ. y Com. Mar del Plata, Sala II, 1988/06/14, Asociacin de los Testigos de Jehov
c. Pita de Vergara, Mara de la Paz, La Ley, 1988-D, 188).
En esta tesitura, si los accionados negaron concretamente la procedencia del tem solicitado, atinente
a una hipottica desvalorizacin del automvil de los actores, la circunstancia de omitir comentario en punto a
lo publico y notorio de la manida desvalorizacin del vehculo no puede tener influencia alguna en el
resultado de la litis ya que no constitua un hecho que obligara a la negativa expresa en los trminos del art.
354 (C. 2 Civ. y Com., La Plata, Sala III, 1981/08/20, Capparelli de Tomassoni, Norma M. y otros c.
Manza, Oscar, DJBA, 122-55).
Aportan al respecto algunos fallos que, si bien aceptan que los documentos exhibidos por el actor
deben tenerse por reconocidos ante casos de incontestacin de la demanda y posterior rebelda -circunstancia
que se asemeja a la falta de negativa-, sealan la necesidad de experimentar lgicas flexibilizaciones ya que
ningn juez podr tener como real un documento cuando de una forma u otra se han incorporado pruebas o
evidencias que acreditan con fehaciencia la falsedad de aqul, ello aunque no se hubieren incorporado en el
estadio procesal oportuno, ya que prima la verdad real sobre el exceso ritual manifiesto (conf. C. Civ. y
Com., Junn, 1981/08/04, Lpez, Benito c. Buiras, Julio F., DJBA, 122-30).
El trmino categrico sugiere la intencin del legislador de evitar dudas sobre lo que se quiere
decir. La precisin se relaciona con la claridad de los hechos en que funda la resistencia.
Lo propio ocurre respecto de aquellas negativas generales tan usuales en la prctica judicial, tales
como la de negar todos y cada uno de los hechos alegados por la contraria, cuando no le suceda la negativa
en particular.
Al respecto, la negativa opuesta a los hechos establecidos en el escrito de promocin de la accin
debe ser explcita, clara y referida a cada uno de ellos, pues si es genrica y ambigua, los jueces de grado
estn facultados para estimar esta actitud como un reconocimiento de las afirmaciones del actor (S.C. Buenos
Aires, 1985/12/17, Del Santo, Marcellino c. Sevel S.A. DJ, 986-II-499- DJBA, 130-333).
La contestacin diferida de la demanda prevista para el Defensor Oficial y para el demandado que
intervenga en el proceso como sucesor a ttulo universal, se reserva hasta la oportunidad en que est
producida la prueba, y despus del alegato.
La disposicin es congruente, porque uno de los requisitos para la configuracin vlida del
reconocimiento es la capacidad del agente, requerida en todo sujeto, para cambiar el estado de su derecho,
siendo de destacar que no pueden reconocer obligaciones quienes no hubiesen podido contraerlas en el
momento del reconocimiento (C. 1 Civ. y Com. San Isidro, Sala II, 1988/03/01, Mazzitelli De Ricci, Mara
c. Lippi, P., DJ, 1988-2-855).
Esta mecnica denominada respuesta en expectativa no significa que se elimine la carga de contestar
puntual y pormenorizadamente, todos y cada uno de los hechos presentados. Tan solo posterga o aplaza su
cometido hasta una etapa suficientemente esclarecedora para adecuar el ejercicio natural de su funcin. Esto
es, equilibrar las posiciones del contradictorio a travs de la defensa en juicio.
Precisamente por ser una defensa lo que se debe activar, la posibilidad de un allanamiento es posible,
aun cuando puramente contingente e hipottico por la altura y circunstancia procesal del trmite.
Las acciones defensivas que puede aplicar el letrado oficial, cuando se trata de cuestiones basadas en
hechos personales del ausente son muy limitadas, porque siempre su actuacin tiene en miras lo que la otra
parte realiza.
La prueba cumplida hace a los elementos de conviccin juzgando para la respuesta en expectativa un
papel decisivo en orden a las contestaciones que deben aportarse. No se trata de una ventaja para el ausente
representado fictamente, sino de un equilibrio en la garanta constitucional del debido proceso, lo cual
significa que, la postergacin de la contestacin a la demanda no agrava la situacin del actor.
Sin embargo, la prueba cumplida puede demostrar ciertos aspectos que tornen la razn expuesta en la
demanda dando la oportunidad de alegar defensas, excepciones o la misma reconvencin, sin que la
oportunidad procesal haya precluido.
En efecto, el diferimiento de la respuesta, aplaza el contenido de todos los actos consecuentes con
ese derecho, de modo tal que, si al tiempo de contestar la demanda se pueden plantear excepciones, o deducir
reconvencin, es evidente que eso puede llevarse a cabo sin limitaciones ni inhibiciones de orden temporal.
Pero esta posibilidad tiene una valla precisa: esa amplitud defensiva debe sostenerse sobre los hechos
conocidos a travs de la etapa probatoria porque si las reservas que ingresan provienen de situaciones de
derecho, habr perdido la oportunidad para oponerlas, porque el derecho no puede argirse recin conocido.
Por consiguiente, no puede el funcionario judicial esperar la evaluacin de la prueba producida para
generar una definitiva respuesta, siendo que al tiempo de conocer en la demanda no advirti el marco de
derecho propuesto.
La va reconvencional, entonces slo puede utilizarse sobre elementos que resultan de la causa, y son
bastantes para modificar el reclamo presentado. Si no fuese introducido por esta va, la sentencia debe
pronunciarse, nicamente, sobre las pretensiones de la parte actora, so riesgo de alterar el principio de
congruencia .
Cumplir con la carga de negar, reconocer y exponer respecto de los hechos (art. 354 inc. 1 y 2).
Contar con patrocinio letrado.
1. Concepto
Los trminos reconvencin y contrademanda son frecuentemente usados como sinnimos, sin
embargo son actos diferentes. La reconvencin en el proceso es una demanda contraria que formula el
demandado contra el demandante, aprovechado la oportunidad de la instancia pendiente iniciada por ste. En
consecuencia, no es oposicin fundada que supone contra demanda; ni respuesta a ella; es una accin
independiente que se acumula a la primera, cuyo propsito no es la desestimacin de la pretensin del actor,
sino la obtencin de una sentencia favorable.
Reconvenir es algo ms que contrademandar; sta accin slo est referida al mismo conflicto de
intereses, a una misma litis, mientras que aqulla puede constituir una litis distinta.
Por eso la reconvencin se debe entenderse como una nueva accin, una pretensin independiente y
autnoma deducida por el demandado contra el actor en el escrito de responde, con el objeto de que el juez
que conoce en la demanda originaria principal la resuelva, por los mismos trmites y en una solo sentencia (C.
Civ. y Com., Lomas de Zamora, Sala II, 2003/03/04, Beltrn, Carmen c. Herrera, M, Reg. int. 203/03,
ind.).
Si bien es cierto que a travs de este acto se pretende desalentar las argumentaciones que el actor
persigue demostrar; en realidad, ms que ello, quiere acreditar otros extremos en la cuestin. Ello as, toda vez
que la reconvencin, aunque procesalmente est unida a un acto esencialmente defensivo, genera a su vez una
ampliacin del objeto litigioso con el fin de obtener un pronunciamiento del juez acerca de la pretensin
sustancialmente diversa de la originariamente propuesta por el actor.
En consecuencia importa un supuesto especfico de acumulacin objetiva de acciones; se trata de una
accin independiente que se acumula a la primera, respecto de la cual el demandado pasa a ser actor y el
demandante originario, demandado.
En suma, si importa una nueva demanda, quien la interponga no puede ser dispensado del
cumplimiento de los requisitos que la ley del proceso exige expresamente a los demandantes. De ah entonces,
que mientras el demandado no enuncie su intencin de provocar una sentencia que condene al demandante
formulada en la oportunidad que seala el Cdigo Procesal, pretensin que en su esencia lleve el propsito de
atacar el actor, no cabe presumir que haya querido contrademandar (C. C. 0201, L. P., A 39855, RSI-254-87,
29-5-1987, S. de A. c. A., R. s. Priv. de la patria potestad, JUBA, B 250674).
(conf. C. C. 0100, S. N., 960347, RSI-231-96, 21-5-1996, Luciani, Mirta c. Sierra Ral s. Desalojo, JUBA,
B 854607).
Solamente est legitimado para reconvenir quien tenga la calidad de demandado, y el legitimado
pasivamente para ser reconvenido, es el actor, pues no es admisible que en la reconvencin se incluyan a
personas que no tengan la calidad de parte material en la relacin jurdica de la demanda. Lo contrario dara
lugar a la intervencin coactiva de terceros, lo cual estara en contra del principio dispositivo, que -salvo
supuestos de excepcin que no cabe analizar aqu- faculta al actora demandar a quien quiera y a su solo riesgo
(C. C. 0201, L. P., B 86958, RSD-403-97, 21-10-1997, Noguchi, Mariana c. Andrada, Sergio s. Daos y
perjuicios, JUBA, B 252863).
En consecuencia, la reconvencin debe ser dirigida exclusivamente contra el actor (art. 355 del C.
Procesal) (C. C. 0102, L.P. , 216552, RSI-13-94, 8-2-1994, Sotelo de Cardozo, Delfina c. Bianchi, Nelo
Egberto y o. s. Accin revocatoria, JUBA, B 151031).
Cabe aclarar que la excepcin de falta de legitimacin pasiva resulta incompatible con el planteo de
la accin reconvencional simultneo, en orden a la imposibilidad de interponerla de manera subsidiaria.
As, por ejemplo, se ha decidido que el carcter autnomo que se le reconoce a la reconvencin,
torna improcedente su planteo de forma condicional, eventual o subsidiaria, puesto que al constituir una
verdadera demanda slo puede promoverse por va principal (conf. Cm. Nac. Civ. Sala E, sent. Del 13/6/79,
Der. V. 84, pg. 169; Cm. Nac. Civ. y Com. Azul, causa 32.819, RSI 3/92 del 12/7/91; Morello, Sosa,
Berizonce, ob. cit., pg. 554, Cm. Civ. y Com. Lomas de Zamora, Sala II, fallo citado).
En los supuestos de litisconsorcio pasivo todos los litigantes deben encontrarse habilitados para
plantear la reconvencin, no procediendo su interposicin de parte de slo uno o algunos de quienes integran
el litisconsorcio.
El actor no puede, a su vez, reconvenir la reconvencin, lo cual se entiende en orden al principio de
celeridad procesal, tendiente a prevenir un concatenacin de planteos reconvencionales que dilaten
injustificadamente el trmite del proceso.
Es que, como se dijo, por reconvencin cabe entender la demanda autnoma que el accionado al
contestar la demanda, introduce en el proceso dirigindola con el actor independientemente de la suerte de la
pretensin de ste, por lo que dicha demanda reconvencional slo puede ejercitarse contra el actor, es decir,
solamente est legitimado para reconvenir quien tenga la calidad de demandado, y el legitimado para ser
reconvenido, es el accionante.
Ello pone en evidencia la imposibilidad para el actor reconvenido de reconvenir a su vez
(reconventio-reconventionis), pues en virtud del principio de bilateralidad, se abrira la posibilidad de
mltiples demandas y contestaciones con riesgo de alongar indefinidamente el proceso, contrariando
precisamente las razones de economa que sustentan la institucin analizada (C. C. 0201, B 88743, RSI-8698, 19-5-1998, Mazzeo, Norberto c. Sciani, Merina s. Daos y perjuicios, JUBA, B 253055).
Asimismo, es importante indicar que la reconvencin exige que se presente directamente por quien
tiene el inters o inviste legitimacin procesal suficiente; porque el apoderado que no recibe instrucciones
para ello, se encuentra impedido de formularla a su discrecin.
El abogado facultado con poder especial para defender al demandado en el primer juicio en trmite,
no puede deducir "reconvencin" si su mandante no le ha dado comisin o mandato expreso para ejercer esa
accin.
La reconvencin es una demanda y, por ende, sujeta al titular del derecho ejercitado con ella a
responsabilidades y consecuencias cuya asuncin no puede quedar librada a la voluntad de un tercero, como
lo es el apoderado quien, por lo tanto, sin una decisin explcita del poderdante, carece de facultades para
reconvenir.
otro modo, se desvirtuara la finalidad del instituto, cual es facilitar la tramitacin simultnea de varios juicios
entre las mismas partes. Sin embargo existen excepciones.
La reconventio reconventionis, de carcter excepcional debe admitirse cuando en un juicio
promovido por la causal objetiva de separacin de hecho, el actor convertido en sujeto pasivo de una demanda
reconvencional por causal subjetiva, peticiona que el a-quo se pronuncie por la culpabilidad del cnyuge,
como causante o corresponsable de la ruptura matrimonial (C. Civ. y Com. Morn, Sala I, 1994/02/17, M.,
R. c. M., S. N., LLBA, 1994-86).
En principio no sera admisible una segunda reconvencin a cargo del actor reconvenido, sin
embargo, parte de la doctrina admite excepcionalmente dicha posibilidad a condicin, en todos los casos, de
que exista un nexo jurdico de interdependencia con el fundamento jurdico invocado por el demandado al
proponer la reconvencin. Tal solucin se apoya en razones de economa procesal comunes a la propia
reconvencin y en la conveniencia de evitar que se divida la continencia de la causa (C. Civ. y Com. Morn,
Sala I, 1994/02/17, fallo citado).
Planteada una demanda de divorcio invocando la causal de abandono del hogar conyugal, y
existiendo reconvencin por injurias graves, corresponde en primer trmino el tratamiento de sta para poder
luego analizar la causal imputada en la demanda (C. Civ. y Com., Quilmes, Sala I, 1996/10/22, De S., J. R. c.
H., M. I., LLBA, 1998-912).
Entre las condiciones de admisibilidad de la reconvencin debe sealarse, en primer trmino, la
simultaneidad de proposicin con el responde, por ser propio de la oportunidad en que se debe argir.
Esto importa, implcitamente, desechar toda posibilidad de oponerla, sea anterior o posteriormente,
una vez pasada la oportunidad del responde, en cuyo caso habra precluido la facultad de hacerlo. En ambos
supuestos de articulacin reconvencional extempornea por prematura o tarda, habr que rechazarla de plano,
ordenando el desglose del escrito.
La reconvencin no slo produce el efecto de introducir un nuevo punto litigioso en el proceso, sino
que da origen a otro nuevo que sigue su curso con el ya pendiente y que, por regla general, se sustancia y
resuelve en un proceso nico.
La reconvencin no puede suplantarse con la invocacin de hechos nuevos en segunda instancia,
porque stos son los que se vinculan con la o las acciones deducidas.
Asimismo, constituye un principio comn que la reconvencin debe interponerse expresamente y no
debe inducirse de argumentaciones plasmadas en la rplica ni inferirse del debate (C. C. 0001, QL, 3787, 10700, 27-11-2000, K. S. c. G. S. E. s. Divorcio vincular, JUBA, B 2901373).
Por lo tanto, no habr reconvencin si solamente se persigue el rechazo de la pretensin contenida en
la demanda, su destruccin, paralizacin o debilitamiento. Se requiere un ataque frontal, un reclamo o
pretensin afirmativa, a travs de la introduccin en el proceso de fundamentos jurdicos incompatibles con
los deducidos por el actor y no slo la repulsin de la demanda (C. C. 0001, MO, 27057, RSD-17-92, 21-41992, G., A. c. B, A. s. Divorcio, JA 1992-IV, 287, LLBA 1994-357, JUBA, B 2300105).
Cabe agregar que, el demandado reconviniente puede solicitar la citacin de terceros al proceso a que
hace referencia el art. 94 del CPCC en el escrito de reconvencin (del voto de la mayora) (CS, 1999/08/19,
Inversiones y Servicios SA c. Estado Nacional Argentino, ED, 187-619).
4. Otros recaudos
La demanda reconvencional lleva iguales requisitos que los exigidos en el art. 330; en particular
lleva otros recaudos adicionales.
En el proceso ordinario, la reconvencin no est sujeta a los estrechos lmites de conexidad
impuestos en el caso del juicio sumario. As es admisible deducir en un juicio de conocimiento pleno una
reconvencin que est sujeta al trmite del proceso sumario o viceversa, siempre que la decisin a dictarse
respecto de una de las pretensiones pueda producir efectos de cosa juzgada con relacin a la otra. En tal caso,
corresponde al juez determinar el trmite que debe imprimirse a la causa.
Efectos
La demanda reconvencional provoca iguales efectos que la interposicin de la demanda. Asimismo,
son efectos particulares de la reconvencin interpuesta:
Crea un estado particular de litispendencia, dado el carcter autnomo de la pretensin.
Perfecciona un caso de acumulacin objetiva de acciones.
Provoca el tratamiento conjunto de ambas acciones (demanda y reconvencin).
Consecuencia de lo expuesto en el punto anterior, pone en cabeza de ambos litigantes la carga del
impulso procesal.
Sin perjuicio de estos efectos, hay casos donde la reconvencin es necesaria para integrar
adecuadamente la relacin jurdico procesal. Por ejemplo, la introduccin al pleito --divorcio fundado en el
art. 204, Cdigo Civil-- del tema de la culpa del actor (por la alegacin de inocencia de la demandada), debe
ser hecha por va de reconvencin con traslado del contenido de la contrademanda y no slo de la
documentacin acompaada; ello, atento la necesidad de preservar el ejercicio del derecho de defensa, puesto
que la introduccin mencionada no representa simplemente un nuevo hecho abarcado por el objeto de la litis
establecido en la demanda, sino de un nuevo objeto "decidendi" que se pretende sumar al anterior --el hecho
de la separacin-- para integrar entonces ambos el contenido de la litis (de la disidencia del doctor Bossert)
(CS, 1995/08/15, S. M., J. R. c. Ch. de S. M., M. B., La Ley, 1996-E, 651 [39.021-S]).
Para introducir una pretensin propia en la litis, deviene indispensable deducir la reconvencin
respectiva, por lo que, aun cuando la esposa haya pedido las pretensiones del esposo, en lo que la cesacin de
alimentos se refiere, no corresponde hacer lugar a esta ltima pretensin si no puso en marcha accin alguna
para obtener esa declaracin mediante la correspondiente contrademanda, con el consiguiente traslado y
oportunidad de defenderse del contrario.
7. Situaciones particulares
Es criterio mayoritario en la jurisprudencia que, no habiendo el reconvenido opuesto excepcin de
prescripcin al momento de contestar la reconvencin, no procede declararla de oficio, pues en dicha materia
tiene prevalencia el principio dispositivo y en consecuencia si la parte legitimada para plantearla no lo hizo, el
rgano judicial no puede ex oficio hacerlo, sin violar el principio de conguencia (C. 2 Civ. y Com., La
Plata, Sala I, 1995/12/28, Copes, Jorge c. Biancuso, R., LLBA, 1996-501).
En cuanto a los efectos de las obligaciones, se ha dicho que si la mora se configura recin con el
anoticiamiento de la reconvencin, el reajuste del crdito debe partir desde esa fecha, no desde la del ttulo
cuyo reintegro se pide (C. 2 Civ. y Com. La Plata, Sala III, 1978/03/14, Causa B 14.188, R. DJ, 979-2-28,
sum. 80).
Entendida la reconvencin como una accin autnoma se halla sujeta a las mismas reglas que la
demanda, en cuanto a su eventual desistimiento, pudindoselo efectivizar sin que sea necesario el
consentimiento de la contraparte, mientras no haya sido notificado su traslado (C. C. 0101, M. P., 79914, RSI386-91, 13-6-91, 13-6-1991, Pristupa, Olga Rosa c. Fnix Burstil S. A. Agencia M. P. s. Resolucin
contractual, JUBA, B 1350502).
En cuanto a la suerte de los gastos causdicos, cabe sealar que si bien la regla es que la
reconvencin genera su propia condena en costas y sus propios honorarios, dicha pauta no es absoluta y debe
ser integrada al resto del ordenamiento. De ah que cuando accin y reconvencin son una la contracara de la
otra, de modo que el acogimiento de una implica necesariamente el rechazo de la otra (por ej., accin de
cumplimiento y de resolucin de un contrato), o cuando la accin deducida es la misma y no varan los
valores en juego (por ej., reconvencin en una accin de divorcio causado), no existe razn para la doble
regulacin.
Art. 357. Trmite posterior segn la naturaleza de la cuestin. Con el escrito de contestacin a la
demanda, o a la reconvencin, en su caso, el pleito se abrir a prueba si mediare el supuesto previsto en el
artculo siguiente.
Si fuere de puro derecho, se conferir nuevo traslado por su orden, con lo que quedar concluso para
definitiva.
1. Apertura a prueba.
Relacionado con este punto, el Alto Tribunal Provincial ha expresado que una vez solicitado de
comn acuerdo por las partes que la cuestin sea declarada de puro derecho, los hechos no son otros que los
fijados por los litigantes en la traba de la litis (SC Buenos Aires, 1979/02/06, Varas, Aniceto A. c. Frigorfico
Martimo El Gaucho, Ac. 24.693, SP La Ley, 981-287 -556-SP).
La declaracin de puro derecho no implica prejuzgamiento, en la medida que produce, nicamente,
la valoracin de los elementos agregados en el expediente que le induce al juez a entender que con ellos puede
resolver.
CAPITULO V
Prueba
SECCION 1
Normas generales
Art. 358. Apertura a prueba. Siempre que se hayan alegado hechos conducentes acerca de los
cuales no hubiere conformidad entre las partes, aunque stas no lo pidan, el juez recibir la causa a prueba.
Pero si las circunstancias de facto no se presentan con la verdad para dar lugar a una constitucin de
versiones, probablemente el propsito del litigio se integre con equvocos liminares que pueden llevar a dictar
sentencia sobre un juego de ficciones; mientras que de instalar la obligacin de decir verdad en los hechos, y
posibilitar la investigacin de la justificaciones de conducta sobre esas condiciones relatadas, permitira al
Juez actuar con mayor verosimilitud y eficacia.
El deber de decir verdad en las afirmaciones aun no se ha resuelto adecuadamente, pues los hechos
dominan un espacio donde existen numerosas incertidumbres. Inclusive, quienes sugieren que esto no es
importante, porque la funcin jurisdiccional consiste en aplicar el derecho invocado como propio, no pueden
eludir el compromiso de subsumir los hechos en la norma, de modo tal que, una vez ms, la verdad es un
compromiso con la certidumbre y la seguridad jurdica.
Es cierto que el principio de moralidad establece la regla de comportarse con lealtad, probidad y
buena fe, indicaciones que han llevado a interpretar que la verdad se oculta tras esta poltica que solamente
consigue esconder lo autntico y revelar lo conveniente.
En realidad, el estndar de la buena fe solamente exige actuar con la verdad en pocas actuaciones
procesales, tales como la absolucin de posiciones, o en ciertos pasajes de la prueba instrumental y
testimonial.
Por ejemplo, la afirmacin de cmo ocurrieron las cosas que se demandan, tiene importancia para
fijar la competencia; estos hechos conocidos son determinantes para saber la causa de recusacin por
enemistad, odio o resentimiento; si esos hechos son reconocidos habr que hacer lugar a la recusacin con
causa; sin olvidar que estas causales obligan a la exactitud de los hechos, para lograr esclarecer la verdad de
los hechos controvertidos.
Tambin se mencionan hechos ficticios o irreales para definir la conducta temeraria o maliciosa.
Hay hechos urgentes que facilitan la presentacin del gestor procesal.
En el juego sofista que el sistema procesal propone, existe una presuncin de verdad sobre los hechos
lcitos a que la demanda se refiera, cuando la parte debidamente notificada no responde adecuadamente. O
bien, cuando no contesta la demanda, agregndose aqu un reconocimiento sobre los hechos pertinentes.
Siguiendo el orden de aparicin en el cdigo, la prueba en la rebelda aunque contingente- obliga al
esclarecimiento de la verdad sobre los hechos.
As mencionados, sin ningn otro aditamento, se enuncian en el beneficio de litigar sin gastos que
solamente indica los hechos expresados y la falsedad de los mismos que llevan a una multa procesal por
violentar el principio de actuar con lealtad y buena fe.
La sentencia se debe pronunciar sobre los hechos reales y probados y haciendo mrito sobre los
hechos controvertidos, modificativos y extintivos.
Tambin hay hechos nuevos y nuevos hechos. Existen hechos en los incidentes y hechos
controvertidos en el recurso de reposicin que pueden tomar el trmite de los incidentes.
Tangencialmente, en la etapa probatoria, se encuentran hechos que no fueron objeto de prueba en la
confesin, los que se pueden replantear con el recurso de apelacin.
Hay hechos anteriores y posteriores que se ponen como extensin y lmites para la potestad
jurisdiccional.
Otros hechos se tienen por ciertos cuando no se responden en forma asertiva; y existen otros que se
deben fundar, explicados claramente al tiempo de redactar la demanda.
Los hechos que no se invocan en la demanda y despus se agregan en las contestaciones pueden
ampliar la prueba documental del actor.
Como regla o pauta comn, el objeto de la prueba son los hechos controvertidos, siempre que no
estn admitidos o reconocidos, en cuyo caso los que sean pertinentes y lcitos quedarn fuera de la obligacin
a verificar.
Los hechos deben ser expuestos con claridad. Para encontrar como objeto de la audiencia preliminar
a los hechos conducentes, en los cuales no hay conformidad entre las partes; los hechos articulados que sean
conducentes se fijarn a los fines probatorios, de manera que, tal como reza el art. 364, la prueba nicamente
versar sobre los hechos articulados.
Algunos ms se presentan con un marco de inseguridad respecto a su categora, como la referencia a
los hechos que estn en contraposicin al hecho nuevo.
Luego, en cada medio de prueba, tiene repercusiones distintas. En la prueba informativa son objeto
de la misma los hechos concretos, claramente individualizados y controvertidos; deben ser hechos que surjan
de la documentacin, y que se han de responder como hechos ajustados a lo que se requiere en el medio
probatorio.
En la prueba de confesin, se habla de hechos donde se haya intervenido personalmente, o realizado
en nombre de sus mandantes, para poder deponer en nombre de una persona jurdica representada. Aqu se
encuentra, una vez ms, la mencin a los hechos anteriores. Las consecuencias sobre la ignorancia de los
hechos que debiera conocer por la calidad invocada al representar, son un efecto de la absolucin de
posiciones.
Otra vez estn los hechos que se tienen por ciertos cuando en la prueba de confesin prestada por el
Estado no se satisface en tiempo o con plenitud respecto a lo solicitado.
Hay hechos personales sobre los que debe contestar en la prueba de posiciones.
Suceden hechos que no se pueden probar por expresa disposicin legal, o por estar prohibidos su
investigacin.
Se clasifican algunos (en la prueba confesional) como hechos impeditivos, modificativos y
extintivos.
En la prueba pericial se indican hechos que deben explicarse; mientras que en la testimonial se
enuncian los hechos gravitantes.
La prueba pericial asume que el objeto son los hechos controvertidos que necesitan explicarse por
tener quien lo haga, conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad tcnica
especializada.
Tambin encontramos hechos a reconstruir en el reconocimiento judicial.
En la prueba pendiente de produccin suele dividirse el espacio entre hechos esenciales y no
esenciales, para poder clausurar la etapa y permitir una agregacin extempornea.
En el arbitraje se repiten algunos conceptos, surgiendo otra vez hechos posteriores a la sentencia o
laudo; y las dems menciones indicadas.
Hay hechos confesados, hechos consolidados que no se pueden controvertir (en los interdictos);
hechos que se acreditan con las constancias mdicas en la declaracin de demencia; hay hechos determinados
para acreditar la enemistad manifiesta con el amigable componedor, y finalmente se castiga la ocultacin de
hechos en el juicio de desalojo.
En fin, la profusin de adjetivos que toman los hechos en general obliga a tener que aclarar cuales
son, de todos ellos, los que deben ser expresados con la verdad, teniendo en cuenta que son estos a los que
queremos apuntar el objeto de este comentario.
Recuerda Goldschmidt que el fin de la prueba es lograr el convencimiento del Juez; siendo la verdad
que se persigue solo relativa, es decir, simple verosimilitud; por eso el tema probatorio es siempre una
afirmacin de hecho.
Dado que la variedad de los hechos ajenos y anteriores al proceso, como los vinculados y
contemporneos al mismo, son de mltiples expresiones, suelen clasificarse por su incidencia en:
Hechos constitutivos (o formativos de la relacin jurdica procesal);
Hechos modificativos (o que incitan una transformacin de la realidad de acuerdo con el relato que
se haga al contestar la demanda);
Hechos extintivos (o cancelatorios de la situacin jurdica).
Sin embargo estos hechos no son los que determinan el objeto probatorio, toda vez que en la
mentalidad del legislador contina la idea de ver al litigio como una lucha entre partes con derechos
contrapuestos, de tal forma que slo los hechos donde exista esa contradiccin deben ser probados, pues los
que no se alegan, se admiten o reconocen, estarn fuera de la necesidad probatoria porqu respecto a ellos no
hay controversia.
Adems, hay hechos que por sus caractersticas quedan exentos de prueba, los que dependen de la
discrecionalidad judicial que los puede nomenclar como hechos impertinentes, inoficiosos o inconducentes.
Lo mismo sucede con los hechos cuya prueba est prohibida por la ley (v.gr.: indagacin de la maternidad
cuando tenga por objeto atribuir el hijo a una mujer casada; prueba de testigos cuando se impugna el
contenido de un documento que se dio en blanco, etc.); o que se presumen conocidos por su notoriedad o
habitualidad del suceso; o por ser simplemente hechos normales.
Con tal precisin los hechos se clasifican en:
a) Hechos alegados que son neutros en relacin con el objeto de la prueba, porque se refieren a la
simple enunciacin de circunstancias, sin que ninguno tenga ms explicacin que el suceso ocurrido. Son
importantes para el sistema escriturario porque el hecho que no se escribe y describe, no est en el proceso y,
por eso, queda fuera de toda posibilidad de confirmacin o negacin. Se relacionan con los hechos
articulados; hechos relatados; hechos expuestos; hechos concretos e individualizados; hechos explicados, que
se enunciaron al comenzar el trabajo.
b) Hechos afirmados son los que obtienen en el relato una versin determinada. Se vinculan con
aquellos que el cdigo indica como hechos exactos, hechos verdaderos, hechos reales, hechos fundados,
hechos explicados claramente, entre otros. Hay en esta categora una zona gris con los llamados hechos
negativos, que son en realidad hechos que se afirman a partir de una negacin (v.gr.: no le prest el dinero
reclamado; no tengo la cosa cuya restitucin persigue, etc.), y que por lo implcito que contienen, deben ser
probados por quien los expone.
c) Hechos controvertidos o afirmados por una parte y negados por la otra; son los que ms veces se
enuncian en el cdigo, demostrando claramente que son el objeto principal de la prueba.
d) Hechos conducentes o necesarios para la solucin de la diversidad de problemas que el conflicto
judicial debe resolver. No basta con el carcter controversial del hecho para que deba probarse, es necesario
que se complemente con la conducencia o utilidad probatoria. La conducencia se relaciona con otros hechos
enumerados como necesarios, esenciales, superfluos, gravitantes, o trascendentes.
e) Hechos pertinentes que se vinculan con la necesidad probatoria y con la posibilidad de quedar
admitidos o reconocidos. Su antnimo, el hecho impertinente no es objeto de prueba, porque est prohibido
por la ley, o por interpretarse que es formalmente improcedente (arts. 412, 440). Se ligan con los hechos que
no afectan la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o que no estn expresamente
prohibidos para el caso (art. 376); tambin con los hechos que deben probar el presupuesto que funda la
aplicacin de un derecho determinado (art. 375 prrafo segundo) .
f) Hechos lcitos e ilcitos. Esta es una divisin poco referida en el cdigo, pero de suprema
importancia para la prueba porque el art. 354 inciso 1 solamente involucra en la posibilidad de tener por
reconocidos, los hechos pertinentes y lcitos que no se contesten expresa y categricamente, o directamente se
omitan con el silencio, o bajo respuestas evasivas o con una negativa meramente general.
g) Consecuencia de las actitudes del demandado son los hechos admitidos o reconocidos. La
presencia efectiva de un contradictor expone claramente la voluntad del acto, por eso, puede decirse que un
hecho est reconocido cuando quien contesta la demanda no niega todos y cada uno de los argumentos del
actor. Mientras que la incomparecencia necesita esclarecer los efectos subsiguientes, segn el proceso
contine en ausencia o rebelda, a peticin del interesado. Sin embargo, tanto el reconocimiento como la
admisin son actos propios del derecho antes que de los hechos.
En sntesis, el principio dispositivo afirmara la soberana de las partes sobre los hechos, y las
potestades judiciales se implementaran, nicamente, para que el Juez resuelva el derecho aplicable.
Sin embargo, esta relacin convierte al proceso es una lucha entre partes donde el deber
jurisdiccional es aplicar la ley (juris dictio), estableciendo un vencedor y un derrotado. Prcticamente,
volver a esta consigna que, en pocas lneas reproduce la mxima: dadme los hechos que aplicar el derecho
(narra mihi factum, dabo tibi ius), es un contrasentido con el avance hacia un proceso pblico, en el que las
potestades judiciales no pueden quedar postergadas por las alegaciones interesadas de las partes.
Mucho menos si entre las potestades jurisdiccionales se admite que el Juez pueda ordenar produccin
de pruebas sin acotarse al ofrecimiento de las partes. Su deber es resolver sobre la verdad, y no sobre las
versiones afirmadas, alegadas, conducentes y controvertidas. Esto es el esquema, pero al mismo tiempo, es un
sofisma.
No se trata, claro est, de sostener que el objeto probatorio no sean los hechos controvertidos; sino de
afirmar que stos hechos pueden seleccionarse por el Juez para acotarlos a los que interesan para alcanzar la
verdad y poder dictar una sentencia til y efectiva.
Han sido muchos los esfuerzos de la doctrina para ahuyentar tradicionales errores de interpretacin
que observan en la potestad jurisdiccional debidamente aplicada, un caso evidente de autoritarismo judicial.
Pareciera, con ello, no comprenderse que hay cuestiones que no necesitan estar alegadas y controvertidas para
poder apreciarse por mximas de experiencia, o por reglas derivadas de usos y costumbres, o ejecutables de
acuerdo con tradiciones sociales.
El Juez que busca la verdad no comete arbitrariedad alguna, porque en la persecucin de la eficacia
y, en definitiva, la seguridad jurdica, podr distinguir entre hechos y afirmaciones, para llegar a la
conclusin de que solamente los primeros se prueban y los segundos se deducen o interpretan de acuerdo con
las constancias de la causa y lo que el mismo magistrado debe procurarse.
Tampoco se altera la regla de la carga probatoria, tan afincada en el principio de bilateralidad y
contradiccin, porque la prueba se adquiere en beneficio y detrimento de ambas partes, sin importar quien la
aporta ni quien reporta su aplicacin.
As se afirma que, en materia de responsabilidad mdica, el damnificado se encuentra ante una
verdadera dificultad probatoria pues no resulta corriente ni normal que en tal situacin haya podido tomar
precauciones al respecto, por lo que la prueba debe valorarse con un criterio amplio y flexible en el cual las
presunciones cobran particular importancia (arts. 163, inc. 5, 358, 362, 375 y 384, Cdigo Procesal de
Buenos Aires) (C. 2 Civ. y Com., La Plata, Sala I, 1998/04/21, D., G. B. y otro c. Hospital Zonal de Agudos
Narciso Lpez y otros, RCyS, 1999-548).
5. Apertura a prueba
El Juez puede abrir el juicio a prueba sin necesidad de esperar peticin de partes (art. 36 inciso 1),
siempre que considere necesario transitar esta etapa para verificar los hechos conducentes a la verdad.
Con ello no afecta el principio dispositivo, ni perjudica el derecho de las partes respecto al ejercicio
estratgico de la defensa; en su caso, quienes consideran equivocada la resolucin pueden plantearlo en los
trminos y condiciones previstos en el art. 359.
A contrario sensu, tambin puede declarar la cuestin de puro derecho, si considera que los hechos
no son conducentes ni estn controvertidos y es suficiente para resolver, la prueba documental agregada
oportumamente.
Art. 359. Oposicin. Si alguna de las partes se opusiese dentro de quinto da, el juez resolver lo
que sea procedente previo traslado. La resolucin slo ser apelable si dejara sin efecto la apertura a prueba.
1. Causas de oposicin
La decisin judicial que abre el juicio a prueba faculta a cualquiera de las partes a oponerse dentro
del quinto da de quedar notificada por cdula de dicha providencia.
La norma refiere a formalizar un acto de oposicin que puede actuar como recurso de reposicin si
va acompaado de fundamentos suficientes para demostrar el error en el trmite dispuesto; pero no tolera la
apelacin en subsidio. En este caso, corresponde sustanciar la pretensin.
Esta oposicin es procedente en los procesos sumarios y sumarsimos, salvando las diferencias en los
plazos de interposicin, y que es insusceptible de apelacin.
No obstante la doctrina no est plenamente de acuerdo con esta interpretacin, aplicando al proceso
sumarsimo un rgimen propio que excluye la posibilidad de oposicin al auto de prueba.
Si la resolucin deja sin efecto la apertura de la causa a prueba, se puede deducir recurso de
apelacin.
Art. 360. Prescindencia de apertura a prueba por conformidad de partes. Si dentro de quinto da de
quedar firme la providencia de apertura a prueba todas las partes manifestaren que no tienen ninguna a
producir, o que sta consiste nicamente en las constancias del expediente o en la documental ya agregada y
no cuestionada, la causa quedar conclusa para definitiva, y, previo cumplimiento de lo dispuesto en el
artculo 357, prrafo segundo, el juez llamar autos para sentencia.
No obstante, puede suceder que encontrndose el expediente con autos para sentencia, el Juez
considere que le faltan elementos para quedar persuadido de manera definitiva, en cuyo supuesto resulta
procedente ordenar una medida para mejor proveer pues ello no viola garanta constitucional alguna.
Se aclara que, la declaracin de puro derecho tiene efectos irreversibles, alcances preclusivos que no
permiten que, con posterioridad, el mismo juez reproche a la parte la falta de prueba y rechace la demanda,
sin acudir a las medidas para mejor proveer que autorizan en todos los supuestos los arts. 61 "in fine" y 36
inc. 2 del Cdigo Procesal (C. Civ. y Com., Morn, Sala II, 1994/06/28, Vasconcel, Alejandro c. Cabrera,
Florencia, JA, 1996-II-25).
3. Sustanciacin
Una vez que se cumplen dichas condiciones, el Juez ha de analizar la oportunidad del pedido (dentro
del quinto da de quedar firme la providencia de apertura a prueba) que coincidira con el plazo para ofrecer la
prueba aunque se limita a los primeros cinco das.
Se debe advertir que el procedimiento incidental no contempla la posibilidad de declarar la cuestin
de puro derecho o apertura a prueba, sino que el juez, en caso de as considerarlo debe fijar un plazo para
producir la ofrecida o la que se ordena de oficio y el pronunciamiento que recaiga es inapelable (C. 2 Civ. y
Com., La Plata, Sala II, 1978/07/13, Causa B. 44.857, R. DJ, 979-7-32, sum. 57).
En suma, la cuestin de puro derecho es discrecional del Juez, porque la accin se individualiza por
el hecho y no por la norma de ley. El magistrado puede "en el campo del puro derecho" suplir a las partes (C.
1 Civ. y Com., San Isidro, Sala I, 1980/05/15, Ruiz, Fuertes y otro c. Sergi, Jorge, SP La Ley, 980-690).
Resuelta la cuestin como de puro derecho se corre nuevo traslado a las partes, por su orden, el que
consentido deja el expediente en estado de dictar sentencia.
Este traslado lo consideramos absolutamente innecesario.
Art. 362. Pertinencia y admisibilidad de la prueba. No podrn producirse pruebas sino sobre
hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos.
No sern admitidas las que fueren manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente
dilatorias.
1. Pertinencia de la prueba
La pertinencia de la prueba se relaciona con la adecuacin entre los datos que esta tiende a
proporcionar y los hechos sobre los que versa el objeto probatorio, de all que cabe admitirla cuando con su
produccin se intenta demostrar la existencia de un hecho que puede -eventualmente- tener incidencia en la
conviccin del juez que decide un conflicto.
Es pertinente el medio ofrecido y no el proceso de valoracin correspondiente, por eso se vincula con
la atendibilidad del acto propuesto. La prueba es procedente por su conducencia al fin que persigue, y es
impertinente cuando no lo es.
Sin embargo hay un lmite para determinar cuando se puede aceptar un medio probatorio: son los
hechos alegados, porque se deben probar solamente aquellos que estn afirmados por una parte y
controvertidos por la otra.
El tribunal de alzada tiene facultades para revisar la pertinencia del procedimiento elegido y de las
decisiones sobre la prueba, pero recin en la oportunidad de pronunciarse sobre la sentencia interlocutoria que
concluye el incidente.
Se concluye as que, para dilucidar si una prueba no es admisible debe acudirse a lo que se denomina
la "pertinencia" de la prueba; o sea si la de que se trata -cuestionada o, rechazada, en el supuesto de autosdemuestra la existencia de relacin entre el hecho por probar y el litigio (C. Civ. y Com., Mercedes, Sala II,
1983/12/20, Peretto, Jos R. c. Asociacin Mdica de Lujn, La Ley, 1985-C, 646 [36.881-S]).
El prrafo final del art. 364 citado refiere a la inadmisin de las pruebas que "fuesen manifiestamente
improcedentes o superfluas o meramente dilatorias".
Aun con el calificativo antepuesto, estos medios no se encuadran en la admisin de la prueba, sino en
un supuesto distinto de la pertinencia.
Surge de los adjetivos "no podrn producirse pruebas" y "no sern admitidas", las diferencias que
aportan el contenido y control jurisdiccional. El primero, interpreta el principio de la amplitud probatoria,
tolerando la incorporacin y produccin de elementos que pudiesen ser intiles o dispendiosos. En cambio el
segundo, prohibe ab initio su ingreso a la litis.
Mientras que en el primer caso el juez admite prueba impertinente, por ser potencialmente idnea,
para descalificarla u omitirla en la consideracin de valores convictivos al tiempo de dictar sentencia; en la
restante, las priva de eficacia liminar, cortndoles la posibilidad de debate y sustanciacin.
2. Admisin de la prueba
La admisibilidad, se relaciona no con la posibilidad sino con la eficacia intrnseca de la prueba.
Puede hablarse as, de legalidad del medio; de idoneidad del elemento propuesto; del tiempo o de la forma de
su ofrecimiento o agregacin.
Estrictamente no pueden nominarse pruebas admisibles e inadmisibles, porque dependen, en
definitiva, de una apreciacin intelectual del juez que, a veces, le marca certeramente la prohibicin (en cuyo
caso el problema es de inconducencia de la prueba).
La ilegalidad del medio de prueba se verbaliza en distintas disposiciones de los cdigos de fondo. En
Argentina el art. 1017 del Cdigo Civil refiere a la imposibilidad de probar con testigos las intenciones de
hacer, o de contratar frente a un documento suscripto en blanco; el art. 1036, que niega demostrar por cartas
misivas dirigidas a terceros las obligaciones sometidas a proceso; el art. 1193 que impide la prueba
testimonial en contratos superiores a diez mil pesos. Tambin los ordenamientos procesales incluyen
disposiciones de este carcter, por ejemplo, los que impiden declarar como testigos a los consanguneos o
afines en lnea directa con las partes; o al cnyuge; o el pedido de informes que tiendan a sustituir el medio de
prueba pertinente; o bien, en trminos generales, aqullos que afecten la moral y la libertad personal de los
litigantes o terceros.
Pertinencia y admisibilidad de la prueba confluyen en el grado de eficacia que sta logra para influir
en la conviccin del juzgador.
Este aspecto se denomina atendibilidad de la prueba y, como tal, se expresa en la sentencia.
Veamos con algunos ejemplos como se aplica este precepto. Se ha dicho que resulta improcedente la
prueba de testigos ofrecida en un incidente por recusacin de los jueces de la causa, si con los testimonios
propuestos se pretende demostrar el incumplimiento funcional de los propios testigos y que deberan haber
tenido una actitud diversa a la que surge del acto, pues resulta una prueba que colisionara con la prohibicin
de declarar contra s mismo debido a la prestacin de juramento de decir verdad que se les solicita (T.
Casacin Penal Buenos Aires, 2000/09/15, C., C. F., LLBA, 2001-324).
Asimismo, es improcedente desestimar los aportes testimoniales por la sola razn de existir algn
tipo de vinculacin de tipo laboral o de otra naturaleza con una de las partes -en el caso, la prueba fue
brindada para acreditar la exis tencia de un contrato de compraventa- si los mismos aparecen como
verosmiles, no impugnados y se encuentran ratificados con otras constancia probatorias (C. Civ. y Com.,
Azul, Sala I, 2001/08/23, Rivera Rodamiento c. Di Luca, Ral H., LLBA, 2002-79).
Tambin se afirma que, es inadmisible exigir a la madre del causante a fin de declararla heredera que
acredite su matrimonio pues la prueba de la calidad de herederos se logra con la partida de nacimiento
resultando innecesario la prueba del vnculo matrimonial, en tanto la ley Argentina no distingue a fines de la
vocacin hereditaria entre ascendientes matrimoniales y extramatrimoniales (C. Civ. y Com., San Isidro, Sala
I, 2001/10/25, Demarre, Rosario del Pilar, LLBA, 2002-373).
3. Prueba desechable
El final del precepto se relaciona tambin con los problemas de admisin, en la medida que se
repelen los medios de prueba manifiestamente improcedentes, superfluos o dilatorios.
La utilidad, en este aspecto, se suma como derecho a la prueba.
Pero donde cobra verdadero relieve es en su antagnico: aquello que es intil. Desde esta ptica se
coligen actividades que, a pesar del esfuerzo, no consiguen, siquiera hipotticamente, formar grado de
conviccin alguna.
A veces porque la demostracin es imposible o inverosmil, con las reservas que surgen por el
avance tcnico y cientfico que trastroca todo principio inalterable; en otras porque el medio propuesto no se
corresponde con el hecho a probar (v.gr.: informativa por testimonial o pericial; testigos para el contrato de
mutuo sin prueba instrumental; etc); en ocasiones por la inoficiosidad evidente, como la demostracin desde
un reconocimiento judicial de un hecho que no tuvo secuela; en otras, porque el elemento ofrecido es
redundante con un hecho presumido legalmente (las presunciones no se prueban, sino se valoran); etc.
1. Hechos nuevos
Hechos nuevos son el conjunto de sucesos que se conectan con la demanda y siendo conducentes,
acaecen con posterioridad a su planteo.
Deben hallarse encuadrados dentro de los trminos de la causa y objeto de la pretensin ya que, de lo
contrario, no habra integracin, sino transformacin de aqulla.
Es evidente que son situaciones excepcionales, pero igualmente fundadas por su directa incidencia en
la situacin fctica que fuera descrita como existente al tiempo de deducirse la pretensin.
El principio de economa procesal aconseja no vedar al judicante la posibilidad de considerar tales
hechos en oportunidad de dictar sentencia, porque de lo contrario se impondra la necesidad de reeditar el
litigio con el consiguiente dispendio de actividad que ello importa.
En consecuencia, los hechos nuevos deben ser incoados en la oportunidad prevista por el art. 363, es
decir, hasta cinco das despus de notificado el auto que abra el proceso a prueba. A ttulo excepcional, se
admite en la alzada la posibilidad de alegar hechos nuevos ocurridos o conocidos con posterioridad a los cinco
das de comunicado dicho auto.
Aunque parezca una redundancia, entre los requisitos exigidos para la admisibilidad de los hechos
nuevos, se encuentra el de que stos versen precisamente sobre hechos.
Ellos deben estar explicados claramente y tener relacin directa con la cuestin que se ventila.
El hecho nuevo como circunstancia acaecida o llegada a conocimiento de la parte con posterioridad a
la oportunidad prevista en el art. 363 del Cdigo Procesal no debe confundirse con los nuevos medios
probatorios de hechos ya alegados, pudiendo el hecho nuevo ser alegado en la alzada en tanto que la nueva
prueba no puede ser ofrecida una vez pasada la oportunidad que al efecto sealan las normas procesales (C. 1
Civ. y Com., La Plata, Sala I, 1996/09/25, Randrup, Guillermo c. Copani, Juan C., LLBA, 1998-223).
Al sentenciar se puede hacer valer la causa informada a posteriori de los escritos constitutivos;
porque son hechos sobrevinientes que alteren la situacin inicial, y la directriz de economa procesal aconseja
no vedar al juez la posibilidad de considerarlos en ocasin de pronunciar la sentencia, ya que de lo contrario
habra la necesidad de transitar nuevos caminos litigiosos, contrariando los principios de economa y celeridad
procesal (C. 2 Civ. y Com., La Plata, Sala I, 1980/04/08, Giacobini, Eugenio N. c. Rodrguez, Juan C. y
otro, DJBA, 119-591).
Se ha observado que es posible introducir como hechos nuevos, hechos simples o motivos que
interesan a la litis, "en tanto puedan servir para probar o contradecir la <<afirmacin de la existencia de la
relacin jurdica>>, el <<hecho particular que en el mbito de dicha re
lacin jurdica hace nacer el derecho particular hecho valer>>, o <<la afirmacin de la existencia del
hecho del que nace el inters en obrar>>" (Kielmanovich, Jorge L., Hechos nuevos (a propsito del art. 365
del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, La Ley, 1987-D, 878).
2. Procedimiento
Planteado el hecho nuevo, se corre traslado a la otra parte, quien podr o no cuestionar su admisin
en el proceso. Las causas de oposicin pueden ser:
Por la calidad del hecho, esto es, que no rene las caractersticas de conducentes, vinculados y para
integrar la pretensin;
Por la oportunidad (tiempo) de alegacin; en cambio si fuera negada la existencia misma del hecho, o
la "novedad" de su conocimiento, la cuestin pasa a ser controvertida, y como tal, objeto de prueba.
Conviene particularizar, asimismo, otras situaciones prcticas que contraen ciertas ambigedades en
su interpretacin.
Por ejemplo, la alegacin de un hecho nuevo significa incorporacin de nuevos datos fcticos que,
sin alterar ninguno de los elementos constitutivos de la pretensin, tienden a confirmar, complementar o
desvirtuar su causa. De all que no podrn invocarse como hechos recientes la aparicin de prueba
documental, mxime si sta pudiere estar atrapada en las condiciones de material conocido pero no a
disposicin de la parte. De todos modos, interesa recordar que, conforme precepta el art. 333, no existen
condiciones temporales para agregar documentos posteriores o desconocidos.
No obstante, la Corte nacional sostiene que, si bien la agregacin de prueba documental se encuentra,
en principio, excluida en la tercera instancia ordinaria, exclusin que se extiende tambin a los hechos nuevos,
la tramitacin impresa al juicio y las particularidades que el caso plantea, justifica "prima facie" incorporar al
proceso los elementos acompaados (CS, 1987/06/16, Eryday U. T. E., La Ley, 1987-E, 280, con nota de
Carlos Eduardo Fenocchietto).
Art. 364. Inapelabilidad. La resolucin que admitiere el hecho nuevo ser inapelable. La que lo
rechazare ser apelable en efecto diferido.
Art. 365. Plazo ordinario de prueba. El plazo de prueba ser fijado por el juez y no exceder de
cuarenta (40) das. Las pruebas debern ofrecerse dentro de los primeros diez (10) das.
1. Plazo de prueba
Este es un plazo ideal que la realidad judicial torna de imposible cumplimiento. No obstante, la
norma all esta y sirve nicamente de gua para algunas situaciones puntuales que de ella derivan.
La primera cuestin importante que surge es la condicin de plazo comn para las partes, que
significa que el tiemp o para la produccin probatoria ser de un mximo de cuarenta das en el proceso
ordinario, que se cuenta a partir de quedar firme el auto de apertura a prueba.
Cada parte tiene a partir de entonces que ofrecer sus medios de verificacin, dentro de los primeros
das de ese trmino procesal; recordando que en los juicios sumarios y sumarsimos la prueba se ofrece
conjuntamente con los escritos postulatorios.
Puede ocurrir que la prueba se ofrezca simultneamente con la proposicin de la demanda en un
proceso que luego se resuelve como de trmite ordinario.
En estos casos no se debe considerar prematuro el ofrecimiento sino tenerlo presente para la
oportunidad correspondiente, donde las partes debern reiterarla, con la posibilidad de ampliar los medios
tenidos anteriormente en cuenta.
Art. 366. Fijacin y concentracin de las audiencias. Las audiencias debern sealarse dentro del
plazo de prueba y, en lo posible, simultneamente en ambos cuadernos.
Se concentrarn en la misma fecha o en das sucesivos teniendo en cuenta la naturaleza de las
pruebas.
2. Reglas principales
Las audiencias deben comenzar a la hora designada y los citados solo tendrn obligacin de esperar
treinta minutos. Es este un tiempo para las partes y no un plazo adicional para el Juzgado como
incorrectamente se aplica.
Las audiencias que se fijan fuera del plazo de prueba son vlidas en la medida que las partes no lo
impugnen, y como las medidas de prueba referidas a la produccin, denegacin y sustanciacin son
irrecurribles, sin perjuicio de recordar que en el proceso todas las nulidades son relativas, llevan a validar el
tiempo irregular para la produccin de pruebas fuera de trmino.
Art. 367. Plazo extraordinario de prueba. Cuando la prueba deba producirse fuera de la Repblica,
el juez sealar el plazo extraordinario que se considere suficiente, el que no podr exceder de noventa (90) y
ciento ochenta das (180) das, segn se trate o no, respectivamente, de un pas limtrofe.
Prueba extraterritorial
Art. 368. Requisitos de la concesin del plazo extraordinario. Para la concesin del plazo
extraordinario se requerir:
1) Que se solicite dentro de los diez (10) primeros das de notificada la providencia de apertura a
prueba.
2) Que en el escrito en que se pide se indiquen las pruebas a producir y, en su caso, el nombre y
domicilio de los testigos y los documentos que deban testimoniarse, mencionando los archivos o registros
donde se encuentren.
2. Facultades de la contraparte
En el caso de prueba testimonial a practicarse en el extranjero, se prev que sea celebrada como un
acto unilateral sin bilateralidad en la audiencia donde se concrete, salvo que la contraparte decide asumir
representacin procesal ante el fuero rogado.
El interrogatorio se presenta abierto para que pueda la parte contraria observar las preguntas,
ampliarlas o impugnarlas, debiendo el Juez resolver las cuestiones controvertidas y fijar el tenor del
interrogatorio a diligenciar en extraa jurisdiccin. Tambin, podr eliminar las preguntas innecesarias o
superfluas, y fijar el plazo de produccin.
Quien tiene la carga probatoria deber informar el lugar de radicacin del exhorto, y la fecha fijada
para la produccin, con el fin que la parte contraria asuma la conducta que estime pertinente con su derecho
de defensa.
Art. 369. Formacin de cuaderno, resolucin y recurso. Cumplidos los requisitos del artculo
anterior, se formar cuaderno por separado y el juez resolver sin sustanciacin alguna.
La resolucin que conceda el plazo extraordinario ser inapelable. La que lo deniegue ser apelable,
pero nicamente se elevar a la Cmara el respectivo cuaderno.
1. Cuadernos de prueba
El planteo de prueba en perodo extraordinario se individualiza y resuelve en piezas separadas del
proceso principal, a pesar de que el plazo correr conjuntamente con el trmino ordinario.
Es una norma innecesaria porque la formacin de cuadernos de prueba se realiza nicamente para la
actividad que cada parte desarrollar en su propio expediente de pruebas, bastando indicar en el cuerpo
principal que se han planteado medios a producir en el extranjero y que se ha resuelto conceder el plazo
ampliado.
2. Resolucin
Cuando se concede el trmino extraordinario la decisin es inapelable; mientras que la denegatoria
admite el recurso de apelacin debiendo elevar el cuaderno respectivo, para su resolucin.
No obstante, teniendo en cuenta lo dicho recin, si el cuaderno no se ha formado, basta con
testimoniar copias de las actuaciones respectivas y enviarlas a la Alzada.
Art. 370. Prueba pendiente de produccin. Cuando hubiese transcurrido el plazo extraordinario
sin haberse diligenciado la prueba para cuya produccin se concedi, y el proceso se encontrare en las
condiciones a que se refiere el artculo 480, se proceder en la forma dispuesta por ste y el juez podr,
incluso, dictar sentencia definitiva, salvo que considerase que dicha prueba revista carcter esencial para la
decisin de la causa.
Si se hubiese pronunciado sentencia en primera instancia, y deducido contra ella recurso de
apelacin, la prueba deber ser agregada en la alzada, siempre que no hubiese mediado declaracin de
negligencia a su respecto.
Aires, 1984/12/11, "S. de Z., A. c. Z. L. M. -Ac. 33.064-", La Ley, 1986-B, 606 [37.182-S], - DJBA, 129394).
Tengamos en cuenta que, la prescindencia del material probatorio que puede ser esencial o decisivo,
alejando la posibilidad de llegar a la verdad material, constituye uno de los supuestos tpicos de las sentencias
arbitrarias o absurdas, ya que si bien los jueces tienen gran amplitud para valorar las pruebas que se someten a
su consideracin y aun seleccionarlas, ello no implica que puedan desconocer los elementos de juicio
necesarios o indispensables que en cada caso adquieren particular significacin.
2. Prueba esencial
El Cdigo Procesal utiliza la nocin de prueba esencial, dndole un sentido que no es acorde con la
caracterizacin de hechos conducentes que deben ser probados. Al aplicar la nocin de "prueba no esencial" a
los medios que encontrndose pendiente de produccin en el extranjero, puede llegar a confundir al intrprete
y generar una inconveniente divisin entre hechos esenciales y no esenciales; o dicho en otros trminos, en
prueba pendiente importante y no importante que se puede agregar con posterioridad.
Los requisitos impuestos al que ofrece prueba de produccin en el extranjero, lo llevan a tener que
demostrar la importancia del medio con los hechos que intenta confirmar, y solo el Juez est facultado para
resolver si el medio probatorio propuesto es el adecuado o no para llegar a ese objetivo.
De algn modo, constituye un anticipo de valoracin que es inapropiado con la regla de amplitud de
los medios y fuentes de prueba.
El criterio de prueba esencial tiene diferentes interpretaciones en nuestra jurisprudencia. Algunos han
dicho que, corresponde dejar sin efecto la sentencia que conden a la imputada a la pena de prisin perpetua
como autora responsable de homicidio calificado reiterado toda vez que, tratndose los peritajes de una
prueba esencial para la suerte de la causa, los fundamentos dados por el a quo para apartarse de sus
conclusiones son slo aparentes. Ello as, pues si bien la tacha de arbitrariedad no incluye las discrepancias
respecto de la seleccin y valoracin de la prueba efectuada por los jueces de la causa, aun cuando stos se
hayan apartado de las conclusiones de un dictamen pericial para no tomar en cuenta esa opinin autorizada y
a las que se ha accedido por sus conocimientos sobre el tema, se requieren razones que hagan comprensible y
justifiquen tal apartamiento (CS, 1982/12/07, "Leconte de Salva, Mara E. L.", Fallos, 304:1808).
Otras veces, en cambio, en lugar de atender la idoneidad del medio de prueba se analiza la
conducencia a partir de lo que surge de los hechos reconocidos y admitidos, estableciendo que sta es la regla
esencial del proceso.
Se ha dicho que, la omisin en la sentencia de la prueba confesional, incorporada al proceso y
conducente para la solucin del juicio, de la que surge que el actor y el demandado coinciden en la existencia
de terrorismo de Estado entre los aos 1976 y 1983, constituye por s sola una causal descalificante del
pronunciamiento que dispuso tener prescripta la accin de demanda. Mxime cuando, como en el caso, llev
al tribunal a desconocer una regla esencial para esta clase de procesos, segn la cual la alegacin
incontrovertida de un hecho se convierte en fundamento de la sentencia (del voto en disidencia de los doctores
Petracchi y Bacqu) (CS, 1988/08/16, "Olivares, Jorge A. c. Estado nacional", La Ley, 1989-B, 81 - DJ,
1989-1-241 - JA, 1988-III-93).
Asimismo, se dice que no surge arbitrariedad en la sentencia si la alegada omisin de considerar
pruebas consiste en testigos que no constituyen prueba esencial para la solucin del caso, ni se ha demostrado
qu otra hubiese sido la solucin si se los hubiese tenido en cuenta (CS, 1992/03/17, "Maqueda, Guillermo
M.", La Ley, 1992-D, 648, J. Agrup., caso 8223).
Finalmente, la calidad "esencial" suele tener lecturas como la siguiente, donde no se atiende ni la
conducencia de la prueba, ni las reglas del consentimiento que fijan los hechos litigiosos, para dar lugar a la
importancia que tiene para alguien la produccin de una prueba que lo afecta.
En este sentido se afirma que, la prueba hematolgica importa someter a un menor de edad que no es
vctima del hecho de la causa, y a quien no se imputa acto antijurdico alguno, a una extraccin compulsiva de
sangre, vale decir, a una prueba que presupone ejercer cierto grado de violencia -por mnima que sea- sobre su
cuerpo, lo que de por s invade la esfera ntima, restringe su libertad en cuanto ms tiene ella de esencial -esto
es la disponibilidad del propio cuerpo-, y comporta la lesin a la integridad fsica del nio, bien jurdico este
ltimo que -en punto al resarcimiento del dao causado- es susceptible en s mismo de tutela (CS, 1990/11/13,
"M., J.", La Ley, 1991-B, 472, con nota de Jorge Adolfo Mazzinghi JA, 1990-IV-574 - ED, 141-268).
Art. 371. Modo y cmputo del plazo extraordinario. El plazo extraordinario de prueba correr
juntamente con el ordinario, pero empezar a contarse desde el da siguiente al de la notificacin de la
resolucin que lo hubiere otorgado.
Art. 372. Cargo de las costas. Cuando ambos litigantes hayan solicitado el plazo extraordinario,
las costas sern satisfechas en la misma forma que las dems del pleito, pero si se hubiese concedido a uno
solo y ste no ejecutase la prueba que hubiese propuesto, abonar todas las costas, incluso los gastos en que
haya incurrido la otra parte para hacerse representar donde debieran practicarse las diligencias.
Podr tambin ser condenado a pagar a su colitigante una multa de cincuenta pesos ($ 50) a dos mil
quinientos pesos ($ 2.500).
1. Principios generales
La disposicin vara el curso normal de las costas para establecer una responsabilidad particular que
depende de la actividad de las partes que estn obligadas a tramitar prueba en el extranjero.
Es decir, que responde por la produccin de la prueba y los costos que ella irrogue, la parte que la
ofrezca a excepcin que se trate de prueba comn, o que la sentencia disponga responsabilizar al perdidoso
aplicando el criterio tradicional: "el que pierde, paga".
La determinacin del alcance (tasacin de costas) se establece al tiempo de practicar liquidacin y se
resuelve, en caso de incumplimiento, por el trmite de ejecucin de la sentencia.
En cambio, si la responsabilidad es de solo uno de los litigantes y la prueba queda pendiente de
produccin, ser ste quien pague todos los gastos ocasionados en esta tramitacin, inclusive los honorarios
devengados por la representacin letrada de quien tuvo que hacerse patrocinar ante la instancia fornea.
Tambin se establece una multa por malicia (obstruccionismo o dilacin) si se advierte que la prueba
fue requerida violando los principios de lealtad, probidad y buena fe en el proceso.
Art. 373. Continuidad de los plazos de prueba. Salvo acuerdo de parte o fuerza mayor, el plazo de
prueba, tanto ordinario como extraordinario, no se suspender por ningn incidente o recurso.
acta de audiencia de vista de causa, la Suprema Corte se encuentra impedida de un conocimiento pleno e
indispensable que permita poner en conocimiento el carcter casatorio propio del recurso de inaplicabilidad
de ley, por lo que corresponde declarar nulo de oficio el decisorio impugnado (SC Buenos Aires, 1980/11/25,
Faras, Diego D. c. Bonneu, S. A., Enrique J., DJBA, 120-117).
Asimismo, si la actora ha puesto una constancia -agregada al expediente administrativo, no
habindose probado en contrario, debe hacerse fe de aqulla, dada la fuerza probatoria reconocida a las
constancias administrativas (SC Buenos Aires, 1982/06/29, J. L. R. P. Publicidad, S. R. L., c. Municipalidad
de General Pueyrredn, DJBA, 123-233.
Se ha establecido que, para fijar el monto de la indemnizacin correspondiente a la actora por la
muerte de su cnyuge, corresponde atender a las constancias obrantes en el expediente que acreditan su edad
y la del occiso, su calidad de mujer hbil para trabajar y las circunstancias de pobreza que surgen del
beneficio de litigar sin gastos, de conformidad con un criterio librado al prudente arbitrio judicial, adems de
las condiciones de salud del occiso, que eran graves an sin el acaecimiento del evento que provocara su
muerte (C. 2 Civ. y Com., La Plata, Sala I, 1998/08/24, D., H. A. c. Hospital San Martn y otro, RCyS,
1999-636).
Tambin, a los efectos de la accin de reivindicacin el testimonio autenticado de la declaratoria de
herederos, con las constancias del expediente sucesorio y la inscripcin de tal declaratoria, no pueden ser
desconocidas como prueba de la causa del dominio, pues lo contrario implicara un exceso ritual inaceptable,
violatorio del derecho de propiedad (C. Civ. y Com., Lomas de Zamora, Sala I, 2000/03/09, Nieto de Spivak,
Manuela E. c. Daz, Teresa y/u otros, LLBA, 2000-1245).
Ahora bien, como las constancias del expediente administrativo disciplinario tienen la naturaleza
jurdica de instrumento pblico otorgado por una autoridad pblica en el ejercicio de sus competencias, y
poseen el valor de prueba en juicio, para apartarse de sus constancias debe producirse prueba en contrario (del
voto del doctor Rudi) (C. Crim. Y Correc., San Martn, Sala II, 1998/09/22, B., J. O. y otros c. Danal S.A.,
La Ley, 2000-C, 200, con nota de Javier Indalecio Barraza).
Art. 375. Carga de la prueba. Incumbir la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de
un hecho controvertido o de un precepto jurdico que el juez o tribunal no tenga el deber de conocer.
Cada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare
como fundamento de su pretensin, defensa o excepcin
En materia de prueba logra una notoria preponderancia, toda vez que marca la incidencia de la
conducta en estos sentidos: a) cifra a las partes que alegan el compromiso de verificar sus afirmaciones,
obrando de alguna manera preventivamente, al saber el interesado que su escasa o ninguna actividad ser
suficiente para descalificar el contenido de la pretensin; b) para el juez, puede servirle como regla o seal
acerca de como debe fallar, evitando el non liquet, esto es, "una sentencia inhibitoria por falta de prueba, de
suerte que viene a ser un sucedneo de la prueba de tales hecho" (Devis Echanda, Hernando, Teora de la
prueba judicial, tomo I, pg. 227, editorial Temis, Bogota, Colombia, 2002).
Al primer concepto se lo denomina "carga objetiva", porque precisa el inters del objeto a demostrar,
es decir, no seala el deber de probar de quien alega, sino la carga de verificar un hecho determinado por
quien tiene inters en confirmarlo.
El otro aspecto es llamado "carga subjetiva" y se vincula con la falta de prueba y la decisin
consecuente que ha de tomar el Juez ante el hecho incierto.
Adems, al estar la carga probatoria formulada sobre el inters no puede soslayarse la intencin o
voluntad para activar el ejercicio de verificacin. La conducta procesal, entonces, cubre una faz de atencin
importante.
La carga es tambin una cuestin de riesgo que asume el mismo interesado. Si resuelve activar la
verificacin de los hechos que afirma se quita el "peso" de encima (en definitiva, el onus latino o el onere
italiano, son traducciones de peso); si es renuente, crea una incertidumbre que grava la creencia de sus dichos.
Para el demandado, la simple negativa le cubre un aspecto formal, aun cuando efectiva para el ejercicio de la
defensa en juicio, pero "si no quiere sucumbir como consecuencia de la prueba dada por el actor, entonces l,
a su vez, debe producir la prueba de los hechos extintivos de la obligacin" (Couture, Fundamentos..., cit.,
pg. 243).
Finalmente, la nocin de carga de la prueba tiene para el derecho el valor de un principio orientativo
para decidir.
Por eso, su mayor importancia est en la ausencia de prueba o en la insuficiencia de ella.
Como una proyeccin de esta idea se dijo que la carga de la prueba tambin le corresponde al que
excepciona, sin agregar demasiado a los problemas que antes mencionamos.
Con Chiovenda se va a argumentar que el onus probandi depende de los hechos, a cuyos efectos se
los clasific en constitutivos, impeditivos, convalidativos y extintivos (Instituciones de Derecho Procesal
Civil, tomo II, editorial Reus, Madrid, pg. 92). Consecuencia natural de esta divisin fue la distribucin de
obligacin probatoria entre hechos normales y extraordinarios, interpretando que los primeros estaban exentos
de actividad y s deban probarse los siguientes.
Con el paso del tiempo, la carga de la prueba pas a ser una cuestin afincada, antes que en la
obligacin de probar, en la actividad necesaria para alcanzar la verdad. Por eso, tanto en Europa como en
Amrica, se comenz a referir a la actividad de colaboracin entre las partes, siendo la carga de la prueba un
principio trabajado desde la solidaridad entre partes.
En nuestro pas, Morello fue uno de sus propulsores. Las ideas del maestro platense ilustran al
moderno derecho procesal en el sentido de la eficacia que de l se espera. El rendimiento de las instituciones
no puede seguir descansando en preceptos sin vida prctica y funcional. Existe un acertado enfoque en
dinamizar las conductas que, sin rechazar enroques inconvenientes, pongan a prueba el objetivo de alcanzar la
verdad por ambas partes, en solidaridad y mutua colaboracin procesal. Es evidente que la carga de la prueba,
tal como actualmente se disea, es una excusa del non liquet. Porque si la prueba obra incorporada al proceso,
desaparece el problema de la carga y se concreta la adquisicin para el Juez. Resulta claro, entonces, que ante
esa constatacin es balad hurgar en el presupuesto de a quien corresponda la prueba. Es indiferente
establecer el sujeto que tena el deber de verificar sus afirmaciones s ellos estn ya demostrados.
Tambin, acertadamente, Peyrano considera esa situacin dinmica del proceso que obliga al
replanteo permanente y hacen rotar el deber de cooperacin o colaboracin (Peyrano, Jorge Walter,
Lineamientos de las cargas probatorias dinmicas, ED, 107-1005).
El fenmeno de la solidaridad se torna en justicia cuando nos referimos a las pruebas que slo puede
acercar el adversario, por tenerlas a su disposicin; de sostener que esto impide el equilibrio entre las partes,
la posibilidad de incorporacin es dificultosa al extremo, cuando no, prcticamente nula.
Son normas de lgica que corresponden al criterio individual de los jueces y respecto de los cuales
stos son soberanos en su interpretacin y aplicacin.
Surge necesaria e imprescindible esta vinculacin, por cuanto la carga subjetiva de la prueba obra
irremediablemente como pauta, como sancin o como imposicin, pero siempre en derredor del anlisis
crtico del juez a la hora de sentenciar. Precisamente por esto, el onus probandi recin tiene dimensin
tangible al tiempo de razonarse los fundamentos, los sucesos y dems obrados que hacen al fallo (carga
subjetiva).
En tal sentido, dice Eisner que " ... cuando el juez advierte que un hecho controvertido, de
importancia en la causa, ha quedado sin justificar, no resultando que haya ocurrido ni que haya dejado de
ocurrir, recin entonces buscar gua y mandato en las normas sobre la distribucin de la carga de la prueba y
rechazar la pretensin de aquella parte que tena inters en afirmarlo por valer de sustento a la misma y al
derecho invocado, que lo exige para conceder sus efectos jurdicos" (Eisner, Isidoro, Nuevos Planteos
Procesales, editorial La Ley, Buenos Aires, 1991, pg. 178).
Tampoco es posible descargar en las partes, la verificacin de un derecho local que, por ser interno,
puede el Juez investigar con suficiencia de medios y posibilidades siempre y cuando tenga presente su
iniciativa e instruccin de oficio.
Parte de la doctrina, sin embargo, considera que si el derecho interno no fue publicado oficialmente,
el deber de comocimiento no existe y torna la cuestin como necesidad probatoria en cabeza de la parte que
invoc el precepto jurdico (Morello, Augusto Mario - Sosa, Gualberto Lucas - Berizonce, Roberto Omar,
Cdigos Procesales en lo Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires y la Nacin, tomo V-A, cit., pg.
13).
As tambin, si la incertidumbre fuera sobre la autenticidad de la edicin oficial, la carga de la prueba
sobre la existencia o inexistencia corresponde a las partes.
las partes no hubiere sido probada, el Juez podr investigar su existencia, y aplicarla a la relacin jurdica
materia de litigio".
La ambigedad estara en que, por las normas de fondo, el derecho extranjero se asimila a una
cuestin de hecho; en cambio, el Cdigo Procesal recibe las normas extraas como cuestiones de derecho,
dando pie a la iniciativa oficiosa para interpretar y aplicarlo.
En este aspecto conviene agregar que la carga de invocacin del derecho extranjero no conduce
inexorablemente a impedir que los jueces locales apliquen la ley ajena cuando las normas de conflicto del
derecho internacional privado as lo dispongan. De lo contrario, la aplicacin de las mismas, de naturaleza
inderogable, quedaran a merced del arbitrio de las partes, dueas de invocar o no el derecho extranjero
indicado por las normas de conflicto argentinas.
Por ejemplo, se advierte que el juez argentino no est obligado a conocer el derecho extranjero -el
que no se presume conocido por ste-, a los efectos de inscribir una sentencia extranjera en el pas, siendo
necesario contar con la prueba de aqul (C.Familia Crdoba, 1 Nom., 1997/04/03, "B., S. B.", LLC,
1999-630).
De la resea surgen interesantes proyecciones. Si aceptamos que el derecho extranjero es un hecho,
la prueba reposa en la actividad de las partes, por va de principio, y en la iniciativa oficial que,
eventualmente, se disponga.
Si en cambio, las comprendemos como derecho, lato sensu, el Juez debe adquirir conocimiento
propio, ausente la ayuda de las partes, sin perjuicio de la colaboracin necesaria para verificar su existencia
(es decir, probar su vigencia y aplicacin al sub lite).
Entendemos que el Juez para el conocimiento e interpretacin del derecho extranjero cuenta con
suficientes facultades para recabar su consideracin, arrimando los textos, de oficio, para su propia cultura y
como un medio que soporta la iniciativa de calificar adecuadamente en derecho, los hechos que las partes
plantean.
Conocido el orden jurdico extrao, es necesario investigar el contenido de la norma extranjera
alegada; la vigencia de la misma; y la correspondencia de su texto con las publicaciones oficiales.
Esta actividad es producto del principio iura novit curia que resulta aplicable al caso en anlis is. A
travs de su mecanismo y, en correspondencia sucesiva con lo dicho respecto a la obligacin de tomar
conocimiento, el Juez consigue interpretar el precepto jurdico con el alcance particular que de la lectura
surja; pudiendo subsanar la calificacin o encuadre que las partes signaron; tener por vlido el marco aportado
y resolver el conflicto en consecuencia; pero nunca podr modificar el objeto procesal.
6. Jurisprudencia
Se afirma que, si bien en atencin a lo dispuesto por el art. 375 del Cdigo Procesal Civil, el actor
tiene la carga de probar los hechos constitutivos que invoca, y el demandado los extintivos, impeditivos o
modificativos que opone a aquellos, o cuando, adems de negar los trminos de la demanda aleg una
defensa, est obligado a probar las circunstancias que la fundamentan; estos principios de carcter genrico
deben jugar cuando en rigor el excepcionante exhibe un nuevo enfoque de la cuestin propuesta en la
demanda apoyndose en su intencin de repelerla en distintos pormenores que tras en defensa de sus
intereses. Pero aun cuando hubiera opuesto una excepcin, no puede recaer sobre el demandado la carga de
acreditarla si slo fund la misma en una mera negativa del hecho alegado en el primer escrito, es decir, sin
innovar en la posicin del accionante (SC Buenos Aires, 1979/03/06, Vizoso, Humberto R. c. Santngelo,
Victorio y otro, DJBA, 116-396).
Por eso, el art. 375 del Cdigo Procesal impone a las partes la obligacin de aportar la prueba de sus
afirmaciones o, en caso contrario, soportar las consecuencias de omitir ese imperativo en el propio inters. El
accionante debe demostrar los hechos constitutivos del derecho que invoca y el demandado los extintivos,
impeditivos o modificativos que opone a aquellos (SC Buenos Aires, 1991/07/16, Unin Obrera Metalrgica
c. Emepa S. A., DJBA, 142-2138).
De conformidad con los arts. 1201 del Cdigo Civil y 375, 384 y concs. del Cdigo Procesal, siendo
la compraventa automotor un contrato bilateral, si no se acredita fehacientemente el cumplimiento ntegro de
la prestacin a cargo de un contratante ni ofrece cumplirla, ste carece de derecho a exigir al otro la
satisfaccin de la prestacin correspondiente (C. 1 Civ. y Com., Mar del Plata, Sala II, 1997/12/18,
Gurriere, Luis A. c. Empresa de Transporte Martn Gemes S.A. y otra, La Ley, 1999-C, 758 (41.560-S) DJBA, 154-2615 - JA, 1998-II-59).
La provocacin del siniestro por culpa grave debe ser probada por el asegurador y se quiere
demostrar una conducta culposa de tal magnitud que resulte equiparable al dolo (C. 1 Civ. y Com., Mar del
Plata, Sala II, 1988/07/26, Litt, Ameri B. c. Montiel, Carlos A., La Ley, 1989-D, 606, J. Agrup., caso 6550).
La prueba de la ausencia de "razn suficiente" a la poca de impugnacin del acto de donacin
corresponde a la parte impugnante -art. 375, Cdigo Procesal (C. Civ. y Com., Morn, Sala II, 1999/06/08,
B. G. de C., E. c. S., O. R. y otro, LLBA, 2000-501 - ED, 188-41).
La prueba de haber mediado una posesin quieta, pacfica e ininterrumpida sobre todo el inmueble
que se pretende usucapir, durante el plazo legal, queda a cargo exclusivo del usucapiente -art. 375, Cdigo
Procesal- quien debe aportar elementos de juicio suficientes para desplazar la titularidad del derecho de
propiedad (C. Civ. y Com., Morn, Sala II, 1999/09/07, Fribe S. A. c. Abella, Carmen, LLBA, 2000-600).
Los gastos de asistencia mdica y farmacutica no requieren prueba especfica, y el juez puede
determinar su importe atendiendo a la entidad y naturaleza de las lesiones y de los tratamientos necesarios que
las mismas determinan, pero cuando se pretende un mayor resarcimiento que le prudente deben aportarse las
pruebas necesarias que justifiquen mayores erogaciones, conforme lo prescribe el art. 375 del Cdigo
Procesal (C. Civ. y Com., Morn, Sala II, 2000/05/09, Konopny, Silvia c. Transporte Ideal San Justo S. A.,
LLBA, 2000-1087).
En la lesin subjetiva es el lesionado quien debe probar no slo la inequivalencia de las prestaciones
sino tambin su necesidad, inexperiencia o ligereza ya que esto es lo que se compadece con el principio
procesal del art. 375 del Cdigo Procesal de Buenos Aires (C. Civ. y Com., San Isidro, Sala I, 1995/05/11,
Risolea, Haydee T. c. Bosello, Ernesto R. y otra y Bosello, Ernesto R. y otra c. Risolea de Villalba, Haydee,
LLBA, 1996-311).
Art. 376. Medios de prueba. La prueba deber producirse por los medios previstos expresamente
por la ley o por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la
libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estn expresamente prohibidos para el caso.
Los medios de prueba no previstos se diligenciarn aplicando por analoga las disposiciones de los
que sean semejantes, o en su defecto, en la forma que establezca el juez.
1. Cmo se prueba? *
En el derecho probatorio uno de los problemas de mayor trascendencia refiere a los aspectos que
cubren la actividad mis ma, es decir dar respuesta al cmo se prueba?.
La entidad e importancia de este punto se refleja en la disponibilidad que las partes cuentan para
ejercitar su capacidad para demostrar a travs de los medios de prueba que la ley asigna, o bien, por el ingenio
que pongan en la formacin de otros que, sin estar reglamentados, tenga la misma fuerza convictiva que
alcanzan otros medios tradicionales.
Lgicamente, en un proceso cualquiera es de esperar el acatamiento riguroso al principio que recepta
el derecho a la prueba, que supone la libertad de expresin y disposicin para verificar y demostrar los
presupuestos de hecho que fundan sus pretensiones. Sin embargo, el procedimiento probatorio recibe de la
tcnica dispuesta por el derecho comparado, una variedad de mecanismos que se desenvuelve, a veces, con
entera libertad y en otras, regida por instrumentaciones preconcebidas de las cuales se deriva el valor que el
medio obtiene para intimar con el convencimiento del juzgador.
La aportacin del material de anlisis, ms all de observar quien lo lleva al proceso (si partes
interesadas solamente, o tambin con el auxilio del juez), es considerado para advertir cuales son esos medios
y cual es el valor probatorio que cada uno tiene. Esto ltimo porque es probable otorgar una distinta entidad al
medio o fuente adquirido.
Se denomina procedimiento de prueba al mecanismo de aportacin de elementos de conviccin que
pretenden verificar la existencia de los hechos oportunamente alegados deducidos en la demanda y en los
escritos de correlato (contestacin, reconvencin, hechos nuevos, etc.).
Medios de prueba son los instrumentos que las partes cuentan para proporcionar los datos
demostrativos, es decir: testigos, peritos, la misma parte a travs de la confesin, los documentos, los
informes, etc.
El medio suministra los hechos fuentes de la prueba y por tanto el hecho por probar no se deduce de
aqul sino de stos; por ejemplo: si se trata de probar un contrato y se aducen medios de prueba como
testimonios, confesin y documentos, aqul no se deduce propiamente de estos medios, sino de los hechos
narrados en ellos.
En el lenguaje jurdico de legisladores, jueces y autores es frecuente denominar "pruebas" tanto a los
medios como a las fuentes; as cuando se dice que un hecho es prueba de otro, se esta contemplando la fuente,
y cuando se expresa que la confesin o la escritura pblica o unos testimonios son prueba de cierto hecho, se
hace referencia a los medios (Devis Echanda, Hernando, Teora General de la Prueba Judicial, tomo 1,
editorial ABC, 5 ed., Bogot, 1995, pg. 235).
Esta circunstancia impide lograr un acertado criterio, porque la fuente preexiste al proceso, pero de
nada servira si no fuera incorporada al litigio mediante el servicio del medio.
Tal problema lo muestra en otra faceta Ramos Mndez, cuando dice:" Doctrinalmente el propio
concepto de medio de prueba resulta sumamente discutido, pues entre los enumerados se encuentran
actividades que carecen de carcter instrumental. Nadie duda, por ejemplo, de tal carcter de los documentos,
testigos, confesin. Pero las dificultades comienzan cuando se habla de la prueba de reconocimiento judicial,
grficamente sealada como prueba directa frente a las dems en la que no existe ningn elemento
mediatizador entre el juez y el hecho: Mientras que en la prueba de testigos, por ejemplo, el juez percibe en
realidad la declaracin del testigo, en el reconocimiento judicial el juzgador percibe directamente el hecho, sin
que se interponga ningn instrumento auxiliar" (Ramos Mndez, Francisco, Derecho Procesal Civil, tomo I,
editorial Bosch, Barcelona, 1990, pg. 537).
Para evitar otras confusiones se pretende lograr esclarecimientos a partir de una clasificacin del
grado probable de convencimiento que la prueba alcance. Igual conclusin se pretende al ordenar los medios
de prueba de acuerdo con su estructura.
a) Prueba directa e indirecta: De acuerdo como se recibe cada medio se establece el modo de
percepcin. Por ejemplo, si el hecho se recibe en forma directa e inmediata (v.gr.: reconocimiento judicial), o
bien si lo es de manera indirecta y mediata (v.gr.: testigos, indicios).
Tambin se habla en esta parte, de prueba directa, cuando ella tiene por objeto producir afirmaciones
susceptibles de ser comparadas directamente con las vertidas en los escritos de alegaciones, es decir, sirve
para comprobar directamente dichas afirmaciones. La segunda, es til a su vez para extraer nuevas
afirmaciones, que permitirn fijar por deduccin los hechos controvertidos.
La prueba indirecta puede ser histrica o crtica, segn requiera de una simple comprobacin con los
antecedentes fcticos que le reportan una condicin determinada, o bien, sean complemento de una serie de
deducciones basadas en conjeturas que, enlazadas sucesivamente por la actividad desenvuelta, cubren la
necesidad de prueba por acumulacin de verificaciones.
b) Prueba plena, semiplena, principio de prueba: Esta distincin es habitual consecuencia del
resultado de la prueba, es decir, la medicin en trminos absolutos del grado de conviccin alcanzado para
sentenciar. Cuando no existen dudas sobre la verdad ocurrida se habla de plena prueba, para ir disminuyendo
su importancia hacia la semiplena prueba (mera justificacin) que tiene su correlato en la falta de prueba, o en
el principio de prueba segn el estado que produzca esa situacin intermedia.
establecido, debe ubicarse la formalidad del trmite, a cuyo fin, resulta necesario conocer a cada medio en sus
definidas particularidades.
Genricamente las pruebas conocidas y legisladas son:
a) Confesin en juicio; b) Documental; c) Informativa; d) Pericial; e) Testimonial; f) Reconocimiento
judicial y, g) Presunciones e indicios.
Vale aclarar que solo se mencionan a ttulo indicativo, sin establecer si cada uno de ellos es un
verdadero medio de prueba, porque, tal como sucede con las presunciones, en realidad, constituyen un
proceso de valoracin, un resultado de las mximas de experiencia. Lo mismo se puede decir de la pericia, la
cual expresa un dictamen sin otro valor que no sea el que porta la ciencia que traduce.
El progreso de los medios tcnicos y cientficos permiten colaborar con el proceso a travs de nuevos
elementos de prueba que, por su precisin y eficacia, consiguen determinar con cierta seguridad los resultados
que alcanzan.
Estas se denominan pruebas cientficas, y han encontrado en la prctica una muy buena recepcin.
Las presunciones son cuestionadas como medios de prueba porque no provienen de las partes, de
modo tal que no enfatizan actividad alguna de stas, recayendo en la volicin del juez todo el mecanismo que
admite su presencia en el proceso. Inclusive, se dan en un momento posterior a la etapa probatoria, o al menos
en el tramo final de la evaluacin, donde quien dicta sentencia las asume como mximas de experiencia o por
la lgica estricta que de ellas proviene.
Tambin la prueba de informes demor largos aos en asumirse como medio de prueba, pues poda
ser fungible con otros medios, como la documental, la testimonial o la pericial.
De todos modos la enumeracin de los medios hace a la dogmtica de la prueba, y no al
pragmatismo con que se los analice, no ha de olvidarse que los medios de prueba podrn considerarse desde
dos puntos de vista. Por uno se destaca la actividad del juez o de las partes en ejercicio activo de
conocimientos al primero; por otro pueden ser los instrumentos y rganos que suministran al juez ese
conocimiento con lo cual se supera el problema.
Art. 377. Inimpugnabilidad. Sern irrecurribles las resoluciones del juez sobre produccin,
denegacin y sustanciacin de las pruebas, pero si se hubiese negado alguna medida, la parte interesada podr
solicitar a la Cmara que la diligencie cuando el expediente le fuere remitido para que conozca del recurso
contra la sentencia definitiva.
1. El principio de irrecurribilidad
El cdigo impide que se formulen planteos contra las decisiones judiciales que se adopten en la
instancia probatoria. Se elude decir que son inapelables como sostiene el cdigo federal- con el fin de
anular cualquier atisbo de oposicin, lo que no significa, empero, establecer una regla rgida y estanca.
En efecto, el art. 377 es de interpretacin restrictiva pero no se aplica cuando la resolucin hace
mrito de situaciones extraas a la prueba misma, fundndose en otras disposiciones procesales, como ser las
referidas a la oportunidad de su ofrecimiento, el error en la presentacin del escrito que las propone, su falta
de copias o de legitimacin procesal (C. Civ. y Com., Junn, Sala I, 1986/05/28, Toussaint, Rosala F. c.
Ipharraguerre, Rodolfo, DJ, 987-1-525).
Por ello, se puede articular el recurso de reposicin cuando se trate de alguno de los supuestos
previstos en el art. 238, sin perjuicio de los derechos que se conservan para el replanteo ante la Alzada.
Art. 378. Cuadernos de prueba. Se formar cuaderno separado de la prueba de cada parte, la que
se agregar al expediente al vencimiento del plazo probatorio.
Art. 379. Prueba dentro del radio del juzgado. Los jueces asistirn a las actuaciones de prueba que
deban practicarse fuera de la sede del juzgado o tribunal, pero dentro del radio urbano del lugar.
1. Jurisdiccin y competencia
Tanto en esta norma como en la siguiente se puede advertir claramente la diferencia entre tener
jurisdiccin, es decir, potestad y autoridad suficiente para resolver en una causa determinada; y competencia,
que puede expresarse, en relacin con el precepto, como el lugar donde el magistrado interviniente puede
ordenar y disponer sin limitaciones.
El principio asentado es que dentro del radio del juzgado y no mas all del radio urbano del lugar, el
Juez asistirn a las actuaciones procesales que corresponda practicar fuera de la sede del tribunal.
Ello supone considerar como radio, la proximidad del lugar respecto del asiento del juzgado, sin
exceder el permetro de la ciudad.
Art. 380. Prueba fuera del radio del juzgado. Cuando las actuaciones deban practicarse fuera del
radio urbano, pero dentro del departamento judicial, los jueces podrn trasladarse para recibirlas o
encomendar la diligencia a los de las respectivas localidades.
Si se tratare de un reconocimiento judicial los jueces podrn trasladarse a cualquier lugar de la
Repblica donde deba tener lugar la diligencia.
Art. 381. Plazo para el libramiento de oficios y exhortos. Tanto en el caso del artculo precedente
como en el de los artculos 367 y 451, los oficios o exhortos sern librados dentro de quinto da. Se tendr por
desistida de la prueba a la parte dentro de igual plazo contado desde la fecha de entrega del oficio o exhorto,
no dejase constancia en el expediente de esa circunstancia.
La prueba en extraa jurisdiccin se rige, en cuanto a la negligencia en su produccin, por el art. 381
del Cdigo Procesal y no por el art. 430 de dicho cuerpo legal (CS, 1991/03/26, Emp resa Gutirrez S. R. L.
c. Provincia de Catamarca, La Ley, 1991-C, 403 - DJ, 1991-2-402).
En esta etapa, si la demandada consiente ntegramente el trmite que precede al diligenciamiento del
oficio, sin solicitar autorizacin expresa para intervenir en forma activa en la audiencia de testigos
domiciliados fuera de la jurisdiccin del juzgado, carece posteriormente de legitimacin para sostener la
nulidad de stas, bajo el pretexto de no habrsele permitido ejercer las facultades emergentes del poder
especial adjunto (CNCiv., Sala A, 1997/03/11, "Oholeguy, Mara C. y otro c. Neme, Emilio R.", La Ley,
1997-C, 605).
En el orden nacional los plazos fueron derogados por la ley 22.434, llevando a la Corte nacional a
sostener que esta reforma cambi totalmente el texto del art. 383, del que ya no surge la carga de librar oficios
y exhortos en el plazo de cinco das, por lo que a su respecto obran aplicables las normas relativas a
negligencia de la prueba, sentadas en forma genrica en el art. 384. Ello as, debe mediar la ponderacin del
juzgador para determinar si se han realizado o no las medidas necesarias para obtener el objeto deseado (CS,
1991/03/26, "Empresa Gutirrez S. R. L. c. Provincia de Catamarca", La Ley, 1991-C, 403 - DJ, 1991-2-402).
Art. 382. Negligencia. Las medidas de prueba debern ser pedidas, ordenadas y practicadas dentro
del plazo. A los interesados incumbe urgir para que sean diligenciadas oportunamente.
Si no lo fueren por omisin de las autoridades encargadas de recibirlas, podrn los interesados pedir
que se practiquen antes de los alegatos siempre que, en tiempo, la parte que ofreci la prueba hubiese
informado al juzgado de las dificultades y requerido las medidas necesarias para activar la produccin.
En la prueba testimonial, la posibilidad de practicarla, una vez fenecido el plazo legal, est
condicionada a que hubiese sido instada oportunamente, sin que pueda imputarse negligencia. En cambio, si
la prueba no se rindi por causas imputables a la oferente, por ejemplo, ausencia de notificacin oportuna, s
se incurre en negligencia.
Cuando una parte obra con manifiesto desinters, la contraria por va de incidente puede oponerse a
la produccin de la prueba pidiendo se le d por decado el derecho sea por caducidad o negligencia de las
pruebas.
Aun as, y para el supuesto de que se hiciese lugar al planteo, las pruebas podran reproducirse en la
alzada mediante el replanteo solicitado en el escrito de expresin de agravios contra la sentencia definitiva.
3. Supuestos
Si bien es cierto que la prueba de los hechos est sujeta a ciertas limitaciones en cuanto a su forma y
tiempo y que es propio de los jueces de la causa determinar cundo existe negligencia procesal sancionable de
las partes, ninguna de estas consideraciones basta para excluir de la solucin del caso una prueba conducente
a la verdad, por cuanto la renuncia consciente a la verdad es incompatible con el servicio de justicia (CS,
1996/08/20, Baiadera, Vctor F., La Ley, 1996-E, 679 [39.152-S]).
Asimismo, la prueba de los hechos est sujeta a ciertas limitaciones en cuanto a su forma y tiempo y
es propio de los jueces de la causa resolver cundo existe negligencia procesal sancionable de las partes y
disponer lo conducente para el respeto de la igualdad de la defensa de sus derechos, pero ninguna de estas
consideraciones basta para excluir el fundamento de hecho de la solucin del caso (del voto en disidencia de
los doctores Fayt, Belluscio, Petracchi y Bossert) (CS, 1999/02/16, San Martn Aguiar, Julio C. y otro, La
Ley, 1999-C, 137 - DJ, 1999-2-518).
Lo que no se puede hacer es ejercer prueba de oficio para resolver un problema de caducidad o
negligencia probatoria.
Las facultades instructorias del Juez no pueden utilizarse para suplir la negligencia en que hubiera
incurrido alguna de las partes en la produccin de la prueba por ella ofrecida ya que lo contrario importa
afectar la igualdad que los jueces deben mantener entre los litigantes (C. Civ. y Com., Junn, 1987/10/21,
Luterotti, Juan C. c. Buccino, Luis, DJ, 988-1-443).
Las medidas para mejor proveer no pueden suplir ni cubrir la negligencia de las partes mxime si se
trata de una prueba desistida por quien la ofreciera (C. Civ. y Com., Mercedes, 1982/06/01, Abdala, Alfredo
C. c. Abregu, Mario A., DJBA, 123-179).
El art. 430, Cdigo Procesal, al presumir el desistimiento por el proponente de la prueba testifical
cuando l no hubiere activado la citacin del testigo y ste no hubiese comparecido por esa razn, no
establece un supuesto de negligencia susceptible de sustanciacin para llegar a la declaracin prevista en el
art. 382, sino un caso de caducidad (C. Civ. y Com., San Isidro, Sala II, 1987/11/24, Giansetto, Geoffrei c.
Tallone, Ricardo, DJ, 988-2-471).
Es aplicable el instituto de la negligencia probatoria -y no la perentoriedad de los plazos que rige
para las partes- respecto de la presentacin del informe del consultor tcnico.
1. Improcedencia de la negligencia
En muchos supuestos prcticos el perodo de produccin probatoria puede resultar ext endido ms
all de su medida legal. Pero ello no deroga la carga de las partes de producir sus diligencias de acopio de la
prueba dentro del trmino legal, ni la correlativa facultad procesal de la contraria para "acusar su negligencia"
si aquello fuera omitido.
Para resolver la negligencia en la produccin de la prueba, se debe determinar previamente la
culpabilidad de la parte interesada, lo que recin se est en condiciones de merituar luego de la debida
sustanciacin.
En cambio, si el supuesto de prdida probatoria es por caducidad automtica del medio, basta con
plantearlo para obligar a su resolucin.
Por eso, no debe confundirse la carga de impulsar la prueba, que ciertamente corresponde a ambas
partes, con la de impulsar el procedimiento para llevarlo al fin natural de la sentencia, que incumbe a la parte
que interpuso la demanda, a partir del momento en que comienza para ella la obligacin de mantener viva la
accin, hacindose pasible en el supuesto de no hacerlo dentro de los plazos legales, de la caducidad de
instancia prevista en el Cdigo Procesal (C. 1 Civ. y Com., Baha Blanca, Sala II, 1995/08/03, Filocomo,
Vicente y otra c. Galassi, Nlida, LLBA, 1996-367 - DJBA, 150-1835).
Tambin hay que distinguir entre la conducta diligente o negligente en el urgimiento de la
produccin de la prueba y la nulidad de los actos procesales; porque no puede constituir fundamento o razn
de nulidad o invalidez de ellos, la prdida de pruebas por abandono o incuria manifiesta, en razn de que la
nulidad y la caducidad de la prueba, son dos instituciones perfectamente diferenciadas desde el punto de vista
doctrinario y legal.
El cdigo aclara que no cabe ordenar la caducidad de la prueba en supuestos en que ella se haya
ejecutado en su totalidad durante el plazo de traslado conferido a la otra parte para contestar la peticin, sin
perjuicio de que sta pueda soportar las costas del incidente.
La caducidad de una medida de prueba es improcedente cuando, si bien se ha producido el
vencimiento del plazo otorgado para su produccin, la demora no se traduce en el proceso como perjudicial e
injustificada.
Se ha dicho que, resulta improcedente el acuse de negligencia cuando quien lo efecta tambin
cuenta con prueba pendiente de produccin y no tiende a urgir el proceso y poner trmino al perodo ya
vencido, sino que slo pretende hacer perder la realizacin de la prueba a su contraria (SC Buenos Aires,
1981/06/09, Arauz, Arturo y otros c. Municipalidad de San Martn, DJBA, 121-230).
2. Replanteo de prueba
En virtud de la irrecurribilidad de las medidas dictadas en materia probatoria, se permite el replanteo
en la alzada, cuando el expediente llega para el dictado de la sentencia definitiva. Pero resulta obvio que aqul
ampara slo a los supuestos de denegatoria infundada de prueba o negligencia o caducidad mal decretadas, y
no a los casos de desidia o desinters en la produccin de las pruebas, que mal pueden encontrar remedio en la
segunda instancia.
Art. 384. Apreciacin de la prueba. Salvo disposicin legal en contrario, los jueces formarn su
conviccin respecto de la prueba de conformidad con las reglas de la sana crtica. No tendr el deber de
expresar en la sentencia la valoracin de todas las pruebas producidas, sino nicamente de las que fueren
esenciales y decisivas para el fallo de la causa.
1. Valoracin de la prueba
2. Sistemas
La libre apreciacin de la prueba tiene modalidades segn el tipo de procesos y el modo como se
reciben las pruebas.
Es distinta la actitud de recepcin en los procesos escritos, naturalmente racionales; respecto de los
procedimientos orales, donde la espontaneidad y la percepcin directa permiten sumar experiencias
personales que no estn presentes en el otro sistema.
Las modalidades referidas son la apreciacin en conciencia, la ntima conviccin, la persuasin
racional, entre otras que tienen la caracterstica de respetar en sus conclusiones la forma como se da lectura a
la etapa y a los medios o elementos de prueba.
Estas particularidades de la libertad de valoracin, conciliadas con las reglas de la sana crtica,
muestran perfiles distintivos para el tipo de procedimiento donde se encausen.
Pero bajo este prisma habra poca o ninguna diferencia con la ntima conviccin, debiendo entonces,
para captar sus distancias, advertir sobre la naturaleza del procedimiento en el que se articulan.
En el proceso laboral rige un sis tema propio de apreciacin "en conciencia" de la prueba producida
que no tiene otro lmite que la prudencia jurdica del juzgador y que no puede descalificarse con una mera
discrepancia de criterio sobre el valor adjudicado a cada prueba y denunciando contradicciones producto de
una parcial lectura de las conclusiones a las que arrib el juzgador (SC Buenos Aires, 1990/05/29, Serna,
Nstor R. c. Siderca, S.A., DJBA, 139-5763).
En este procedimiento difiere la valoracin de la prueba respecto de lo establecido en el Cdigo
Procesal Civil cuyas normas no son aplicables, y si en cambio reemplazadas por la apreciacin en conciencia.
De todos modos se advierte que, si bien es cierto que el informe pericial carece de efecto vinculante
para los jueces y que la apreciacin de la prueba de peritos es en principio, facultad privativa de los jueces de
grado (que en el fuero laboral gozan de amplias atribuciones en razn del sistema de "apreciacin en
conciencia"), no lo es menos que nunca ha de tener el alcance de tergiversar el contenido de las que se valoran
(SC Buenos Aires, 1982/07/06, Varela Fernndez, Lisandro c. Emilio Alonso e Hijos, S. A., DJBA, 123278).
En el proceso comn, ambos contendientes disponen de anlogos medios de prueba que son
valorados al concierto de los principios libertarios anunciados. En cambio, en los procesos orales, la prueba
no deja huellas de inmediato retorno; vale decir que sirven, en la medida de su inmediata captacin y
entendimiento.
En los procesos penales, es de tal entidad la seguridad que se exige para condenar o absolver, que
solo la ntima conviccin asegura el mnimo respeto al debido proceso. Mientras que en los procesos sociales
civiles (laborales, seguridad previsional, administrativos, etc.,), promedia una cuestin de inters pblico que
utiliza al proceso como remedio a la diferencia de medios y posibilidades.
Pero con ello estamos lejos de tolerar en un juez laboral la permisin de emitir sentencias basadas en
la pura equidad sin fundamentos jurdicos. La apreciacin en conciencia tiene presente el lugar donde se
instala, pero no admite desvaros de conducta, porque cada medio de prueba se debe analizar en el concierto
de la conviccin que produzca, otorgar un prudente equilibrio crtico que ensee en el veredicto las pruebas
concretas en que basa sus conclusiones de hecho.
contrario, se debe ser menos riguroso, sobre todo en ciertos supuestos donde no deja de jugar la equidad (C.
Civ. y Com., Dolores, 1993/10/07, A. M., C. c. L., A. V., LLBA, 1994-433).
El criterio judicial para la apreciacin de la prueba de la sociedad irregular entre concubinos debe ser
restrictivo y severo y la carga de aqulla corresponde a la parte que alegue su existencia (C. 2 Civ. y Com.,
La Plata, Sala III, 1979/02/08, R., C. c. R., U., La Ley, 1979-D, 46 - SP La Ley, 979-293).
Por su parte, la prueba pericial tiene por objeto auxiliar al juez en la apreciacin de los hechos
controvertidos a travs de la opinin o dictamen de quienes tienen adquiridos conocimientos especiales en
alguna ciencia, arte, industria o actividad tcnica, habiendo dicho la casacin provincial que, la apreciacin de
la prueba pericial es, en principio, facultad privativa de los jueces de los hechos quienes, en consecuencia,
pueden aceptarla o rechazarla en todo o en parte. Los informes acompaados a la demanda configuran
estudios realizados extrajudicialmente por cuenta de una de las partes, que no han contado con el contralor de
la contraria, razn por la cual su eficacia probatoria no es la misma que la de la pericia llevada a cabo con las
formalidades de los arts. 458, 459, 463, 469, 472 y concs. del Cdigo Procesal, respetndose el principio de la
bilateralidad; se trata slo de elementos indiciarios que para merecer la consideracin que pretende la
apelante, debieron haber sido abonados con otras probanzas coincidentes (C Civ. y Com., San Martn, Sala II,
1980/05/13, Causa 10.252, SP La Ley, 981-79).
5. Situaciones particulares
Aunque no haya reglas para guiar la apreciacin de la prueba, s se pueden formular algunas
consideraciones en orden a situaciones particulares.
Por ejemplo, las declaraciones y los dictmenes realizados por terceros fuera del proceso, no tienen
el carcter de testimonios ni de peritaciones, el juez no puede considerarlos como prueba porque carecen de
valor probatorio, pero podr utilizarlos como fundamento para la apreciacin de las pruebas legalmente
practicadas y de los hechos que stas demuestren, tomndolos como presunciones hominis.
Asimismo, la falta de contestacin a la demanda no impone calificar los hechos all sealados como
no controvertidos. Sern, en todo caso, admitidos tcitamente cuando el demandado sea declarado rebelde,
pero debern ser objeto de prueba por el actor aunque, en definitiva, frente a la incontestada demanda y
rebelda del accionado, pueda razonablemente el juez aplicar menor rigor en la apreciacin de esa prueba, en
atencin a la propia actitud del demandado.
El valor de conviccin de los dichos de un testigo es una cuestin de apreciacin de la prueba que la
ley reserva al conocimiento y decisin de los jueces de mrito pues nada tiene que ver con las formas de la
sentencia, Por ms que el testigo sea nico, el poder de persuasin de sus declaraciones debe ser establecido
en las instancias ordinarias sin que sea lcito al tribunal de revisin atribuir a las pruebas una eficacia diversa
de la que les han asignado los jueces de la causa.
Constituye un principio elemental de apreciacin de la prueba la preferencia de aquella ms cercana
al acaecimiento de los hechos.
La prueba que se aporte para el esclarecimiento de la verdad en la investigacin de un delito debe
estar sujeta a la apreciacin objetiva que se haga de ella, pues no se puede admitir por ms delito aberrante de
que se trate, que la mera probabilidad de la verdad nos lleve a una condena, atento a que la probabilidad en
ninguno de sus grados en la escala de valoracin, puede ser admitida como elemento siquiera coadyuvante
para justificar una condena.
En la apreciacin de la prueba testimonial, la sana crtica indudablemente implica adems de la
consideracin analtica del testimonio, una referencia concreta con los dems testimonios, y en ltima
instancia con el conjunto de la prueba.
Es sabido que en la apreciacin de la prueba, los jueces no tienen la obligacin de expresar en su
sentencia la valoracin de todas las pruebas producidas, sino nicamente de las que, de conformidad con las
reglas de la sana crtica, fueren esenciales y decisivas para la resolucin de la causa, segn su prudente
criterio.
En sntesis, el Cdigo Procesal ha adoptado el sistema de la libre apreciacin de la prueba o de sana
crtica, el cual impone al juzgado el deber de valorarla en su conjunto de acuerdo con las reglas de la lgica y
de la experiencia y dentro del sentido normal en que ocurren las cosas de la vida comn y corriente. As como
la apreciacin de la prueba es una cuestin de hecho, lo mismo ocurre con la atribucin y graduacin de
culpas, con la determinacin de la relacin causal de un accidente y la fijacin del monto indemnizatorio
correspondiente, resultando as cuestiones ajenas a la competencia del tribunal encargado de conocer el
recurso de casacin, excepto los supuestos de arbitrariedad o absurdo, las cuales no slo deben invocarse sino
tambin probarse fehacientemente por el interesado.
La sana crtica en la apreciacin de la prueba testimonial, que es la vida misma del derecho, no es
otra cosa que el sentido comn, la experiencia de vida, la perspicacia normal de un hombre juicioso reposado.
SECCION 2
Prueba documental
Art. 385. Exhibicin de documentos. Las partes y los terceros en cuyo poder se encuentren
documentos esenciales para la solucin del litigio, estarn obligados a exhibirlos o designar el protocolo o
archivo en que se hallen los originales. El juez ordenar la exhibicin de los documentos sin sustanciacin
alguna dentro del plazo que seale.
1. Documentos e instrumentos
Los documentos referidos en la norma procesal tienen una amplia gama de representaciones que
excede la nocin civil o sustancial de los instrumentos pblicos y privados.
La disposicin analiza, nicamente, la situacin de los documentos que se deben exhibir en el
proceso, y las disposiciones siguientes agregan el procedimiento de autenticacin en caso de desconocimiento
por la persona a quien se le atribuye, y el trmite de impugnacin respectivo.
Por documentos de exhibicin obligatoria se entienden aquellos que son esenciales para resolver el
conflicto (v.gr.: el testamento en una peticin de herencia; el boleto de compraventa en un juicio de
escrituracin; etc.),
La presentacin es una carga procesal del que los invoca y estn en su poder; si no los tiene, debe
indicar el lugar o la persona que los posee.
Una vez aludido, sin ms trmite, el Juez ordenar la exhibicin en el plazo que al efecto seale.
Ahora bien, los documentos pueden tener distintas calidades pero la misma condicin probatoria.
Por ejemplo, son documentos las fotografas, y para persuadirse de la fidelidad de la toma fotogrfica
con la realidad que representa, es decir, para aventar la sospecha de que se trate de una fotografa fraguada, no
se necesita un reconocimiento expreso o formal, por el demandado o por testigos.
Tambin se colige como documento toda representacin de la voluntad entre partes sin importar el
soporte donde se consigna.
El fax, que por sus caractersticas no es original ni fotocopia simple, sino, en todo caso, una copia
teletransmitida de aqul, no reemplaza al original, nico que, en principio, puede dar fe de la existencia y
exigibilidad de la obligacin; pero, ante la imposibilidad de presentar el original se admite como prueba
complementaria.
En efecto, un instrumento remitido por fax no puede juzgarse como documento privado en los
trminos del art. 1012 del Cdigo Civil, pero posee no obstante suficiente eficacia probatoria como principio
de prueba por escrito a tenor de lo previsto en el art. 1190, inc. 2 del Cdigo Civil y en este sentido existe
instrumento privado en sentido lato.
Con relacin a los documentos privados cuya exhibicin se solicita, cabe recordar que carecen de
valor probatorio mientras no sean reconocidos (art. 1028, Cdigo Civil); sin embargo, ello no significa que
deban descartarse en absoluto como elementos de prueba, toda vez que pueden valer como indicios de los
cuales se inducen presunciones a las que la ley asigna eficacia (art. 1190, Cdigo Civil).
As lo interpreta la jurisprudencia, teniendo en cuenta que el juez puede inferir presunciones de
hombre tambin de pruebas incompletas o defectuosas (C. Civ. y Com., Azul, Sala II, 1998/05/19,
Lazzarino, Ismael R. c. C. T. R. Comunicaciones S. R. L., LLBA, 1998-965).
En este aspecto, cuando el art. 1190 del Cdigo Civil menciona a los instrumentos particulares "no
firmados", est aludiendo a documentos tales como los libros de comerciantes, los papeles domsticos, etc.
que si bien no han sido redactados con la idea de constituirlos en instrumentos de prueba, sino por razones de
orden o de contabilidad, tienen sin embargo contra quien pertenecen valor de prueba, independientemente de
la firma que pueda o no suscribirlos, y en tal sentido, satisfaciendo lo dispuesto en el art. 1191 del mismo
Cdigo, pueden asumir la condicin de principio de prueba por escrito del contrato (C. 1 Civ. y Com., La
Plata, Sala I, 1998/12/01, Pias, Claudia N. c. Ulecia, Jorge J., LLBA, 1999-1338).
2. Forma y prueba
La exhibicin del documento no significa conferir el carcter de reconocimiento o atribucin por
parte de quien lo agrega. Si ello estuviese implcito en la rogatoria, el procedimiento se rige por las normas
que siguen.
No hay que olvidar que, de acuerdo con las normas genricas para la "prueba de los contratos",
admite todo medio de confirmacin y demostracin.
Por ejemplo, un boleto de compraventa no tiene formas determinadas, porque es absolutamente
consensual, no solemne y ni siquiera formal -sin dejar de serlo, adems, en el sentido de elemento constitutivo
sustancial o esencial, al demandar la escritura pblica para que al comprador se transmita el dominio (arts.
1184, 1185, 1186 y concs. Cdigo Civil), - por ello, no es dudoso que su existencia puede acreditarse por
cualquiera de los medios que autoriza el art. 1190 del Cdigo citado con arreglo a los preceptos de los cdigos
de procedimientos locales, sin que rija la especial limitacin impuesta a la prueba de testigos por el art. 1193
del mismo cuerpo legal (C. Civ. y Com., Mercedes, Sala I, 1979/08/24, Di Santo c. Torres, SP La Ley, 981424).
En el mismo sentido se ha dicho que, no teniendo el boleto de compraventa sealadas formas
determinadas, puede acreditarse por cualquiera de los medios que autoriza el art. 1190 del Cdigo Civil con
arreglo a los preceptos de los cdigos de procedimientos locales, sin que rija la limitacin impuesta a la
prueba de testigos por el art. 1193 del Cdigo Civil, cuando exista un principio de prueba por escrito o bien
que el contrato hubiera tenido un principio de ejecucin, por lo que cualquiera de estas circunstancias hace
admisible todo gnero de pruebas, incluso la de testigos (C. Civ. y Com., San Isidro, Sala I, 1986/12/30,
Mendez Casariego o Mendez Casariego y Baizan, Mara A. y otros c. Cifuentes, Lira, DJ, 987-2-839).
En suma, los instrumentos particulares no firmados a los que se refiere el art. 1190 del Cdigo Civil
carecen por s solos del valor de una prueba directa, siendo en consecuencia necesaria la realizacin de otras
pruebas o presunciones corroborantes para que adquieran plena eficacia.
2. Exhibicin obligatoria
La prueba documental que se encuentra en poder de una de las partes o de terceros, se ofrece con los
escritos postulatorios; y su exhibicin es obligatoria cuando ella se considera admisible.
La orden de presentacin no exige sustanciacin y se ordena con la simple comprobacin.
Como se trata de medios de verificacin que se comprenden con la amplitud como se interpreta la
prueba documental, no es posible interpretar por quien est obligado a su entrega, a que exista una causa de
oposicin basado en que nadie est obligado a probar contra s mismo.
Art. 386. Documento en poder de una de las partes. Si el documento se encontrare en poder de
una de las partes se le intimar su presentacin en el plazo que el juez determine. Cuando por otros elementos
de juicio resultare manifiestamente verosmil su exis tencia y contenido, la negativa a presentarlos constituir
una presuncin en su contra.
1. Exhibicin forzada
Si el documento ofrecido se encuentra en poder de contraparte, la exhibicin es obligatoria y
compulsiva. Lo primero porque existe el deber de acreditarlo en juicio; lo segundo porque la desobediencia
coloca a quien se opone en la desfavorable posicin de tener al documento como existente (si hay prueba
complementaria que haga verosmil la preexistencia) y como una presuncin en su contra (art. 163 inciso 5).
Se observa as que, debe considerarse como una presuncin en contra de la demandada, la negativa a
presentar la documentacin necesaria para efectuar la pericia contable ofrecida por la parte actora para
acreditar la extensin del crdito reclamado y que le fuera requerido bajo apercibimiento de lo dispuesto por
el art. 386 del Cdigo Procesal, si de acuerdo con los escritos de institucin del proceso, resulta verosmil la
existencia y contenido del crdito en la medida peticionada (SC Buenos Aires, 1984/09/18, Unin Obrera
Metalrgica c. Cavalo, Hnos. - L. 33.662, La Ley, 1986-D, 647 [37.356-S], - DJBA, 128 -125 - ED, 13-137).
Asimismo, la negativa injustificada del banco actor a exhibir la documentacin requerida por el
perito en el marco de la ejecucin de un saldo deudor de cuenta corriente bancaria, a fin de determinar si esta
era una cuenta operativa o no, debe ser considerada como presuncin en su contra (art. 386 Cdigo Procesal),
pues desde la perspectiva de las cargas probatoria dinmicas el actor es quien se hallaba en mejores
condiciones de producir la probanza respectiva (C. Civ. y Com., Quilmes, Sala II, 2000/12/15, Banco
Francs c. P., W. C., LLBA, 2001-986).
Ahora bien, si argumenta una excusa para agregar el documento requerido, y se considera
improcedente, no libera de responsabilidad a la parte, en la medida que es una carga que tiene en la
colaboracin probatoria. Esa oposicin supone, adems de la existencia del documento, una presuncin en su
contra.
De todos modos, a veces esta consecuencia beneficiosa para quien la obtiene, no es tal cuando los
documentos son imprescindibles para resolver la causa, en cuyo caso, el Juez puede intimar su presentacin y
ordenar simultneamente el secuestro y allanamiento de lugares en pos de localizarlos.
2. Presuncin en contra
La presuncin en contra de quien niega acompaar el documento, tiene dos rostros visibles. Uno
muestra que el documento se presume existente, siempre y cuando exista prueba que complemente la
verosimilitud adquirida; la otra, se ocupa de aplicar las reglas de la carga de la prueba y fomentar una
inversin implcita del principio el que alega debe probar, porque en el caso, se orienta a decir que debe
probar el que esta en condiciones mejores de hacerlo.
La negativa del demandado ante la intimacin cursada en los trminos del art. 386 no puede invalidar
la exigencia prevista en el dispositivo precedente, cuando la documentacin requerida resulta de indudable
importancia para la solucin del litigio y su existencia es manifiestamente verosmil. En tal caso, debe regir la
presuncin establecida en el citado art. 386.
Pero es una presuncin relativa, por cuanto es necesario que los dichos del deudor sean respaldados
de alguna manera por otros medios de prueba. No hay que olvidar que la carga probatoria incumbe a ambas
partes y, principalmente, a la que est en posicin de mayor facilidad para producirla. En consecuencia, puede
configurar una presuncin en contra del interesado el retaceo de la informacin necesaria.
Cuando quien propone las medidas preparatorias requiere la exhibicin a otro de determinados
documentos y ste se opone, la contradiccin existe, el "alter" se opone al primero y razonablemente ambos
interesados son partes en el mencionado trmite de resistencia a la exhibicin en el proceso de medidas
preliminares.
Por eso, esta derivacin del acto omisivo que concreta quien resiste la orden judicial, no es suficiente
para configurar el derecho a la sentencia favorable, desde que se trata de una presuncin judicial que admite
prueba en contrario.
Sin embargo, otros afirman que, si en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 36, inc. 6 del
Cdigo Procesal, el a quo ha requerido la agregacin de documentos en poder de la parte demandada,
fundando su decisorio en el art. 386 del ordenamiento citado, dicha providencia cae dentro de los supuestos
contemplados por el art. 377, en cuya virtud deviene irrecurrible (C. Civ. y Com., San Martn, Sala II,
1980/10/07, Causa 11.821, SP La Ley, 981-153)
Finalmente si la prueba documental se ha perdido o destruido sin culpa ni negligencia de la parte a
quien se requiere, no hay presuncin formada ni existencia que se pueda considerar.
As se ha dicho que, la destruccin de un expediente administrativo, prevista por las
reglamentaciones vigentes y sin vinculacin con el juicio, no puede traer aparejados los efectos del art. 386
del Cdigo Procesal Civil, ni produce una suerte de inversin de la carga probatoria (SC Buenos Aires,
1980/10/14, Roig, Enriqueta C. c. Provincia de Buenos Aires, DJBA, 119-899).
Art. 387. Documentos en poder de tercero. Si el documento que deba reconocerse se encontrare
en poder de tercero, se le intimar para que lo presente. Si lo acompaare, podr solicitar su oportuna
devolucin dejando testimonio en el expediente.
El requerido podr oponerse a su presentacin si el documento fuere de su exclusiva propiedad y la
exhibicin pudiere ocasionarle perjuicio. Ante la oposicin formal del tenedor del documento no se insistir
en el requerimiento.
2. Oposicin a la entrega
La oposicin debe ser fundamentada, porque de otro modo se puede considerar que obstaculizacin
al proceder de la justicia, y en los trminos del art. 36 inciso 2 del Cdigo Procesal, se podra ordenar el
secuestro de la documentacin.
No se pueden aplicar astreintes porque el requerido no es parte.
Sin embargo, se afirma que las multas previstas en el art. 37 del Cdigo Procesal constituyen un
medio usado por la justicia para constreir al deudor o a un tercero que se resiste al cumplimiento de sus
obligaciones a pesar de los mandatos judiciales que en ese sentido se le dirijan y por lo tanto no constituyen
una obligacin accesoria, las que tienen su origen en la voluntad en las partes (C.1 Civ. y Com., Mar del
Plata, Sala II, 1997/04/22, "Monterisi, Ricardo c. Banco Central", LLBA, 1997-1164).
Art. 388. Cotejo. Si el requerido negare la firma que se le atribuye o manifestare no conocer la
que se atribuye a otra persona, deber procederse a la comprobacin del documento de acuerdo con lo
establecido en los artculos 458 y siguientes, en lo que correspondiere.
1. Concepto
El cotejo es un procedimiento desarrollado bajo la forma de una pericia caligrfica, que obliga a
quien desconoce la firma que se le atribuye, a seleccionar documentos que se confrontarn con otros a los
fines de verificar la autenticidad.
Cabe aclarar que el cotejo pericial es parte del diligenciamiento de la documental, por lo que puede
rendirse aun en segunda instancia.
El art. 1033 del Cdigo Civil dispone que negada o desconocida la firma inserta en un instrumento
privado, se ordenar el cotejo y comparacin de letra, es decir se trata de dos operaciones distintas: por una
parte el cotejo, la confrontacin de dos cosas que se tienen a la vista, a cargo del juez, y la otra, la
comparacin de letra, el juicio tcnico del experto.
De este juego normativo apareceran dos interpretaciones posibles que es preciso remediar.
El cotejo lleva a la formacin del cuerpo de escritura, que no es ms que la consecucin de un medio
idneo de comprobacin frente al documento que se niega.
Se indica que, si el demandado afirma la falsedad de un documento que se le atribuye, nadie mejor
que l posee los medios ms aptos para probarlo, ya que en caso de proponer prueba pericial caligrfica, la
ms apropiada al efecto, queda en sus manos facilitar la formacin de un cuerpo de escritura u ofrecer los
documentos indubitados para el cotejo que en tales casos son menester. Poner ello a cargo del actor imp ortara
elegir a la parte menos favorecida por la disponibilidad de los medios de prueba (C. Civ. y Com., Azul,
1996/05/07, Cornes, Fernando c. Monserrat, Alberto, DJBA, 151-3651).
La firma es el grafismo con mayores posibilidades de ser detectado en su autenticidad o falsedad, a
causa de su elevado automatismo. Si ella exhibe caracteres analizables a la luz de la tcnica pericial
caligrfica, el cotejo es posible, en uno u otro sentido.
la persona que niega su propia firma; por ende, la inasistencia a alguna de las audiencias sealadas a ese
efecto, posee entidad suficiente para calificar el acto como presuncin en su contra, toda vez que, adems del
comportamiento procesal, no se debe perder de vista que estamos en el campo de las pruebas documentales.
Si se trata de un documento de carcter privado, el art. 1031 del Cdigo Civil dispone que, todo
aqul contra quien se presente en juicio un instrumento privado firmado por l, est obligado a declarar si la
firma le corresponde. Si lo admite, hay reconocimiento de la autenticidad, y tiene similares efectos a la
confesin judicial.
En el procedimiento, esta manifestacin se debe realizar al tiempo de contestar la demanda, o de
evacuar el traslado de nuevos documentos que se le atribuyen. Si niega la autenticidad, niega la firma, y da
lugar a la peritacin por cotejo como un sistema propio de comprobacin documental.
Pero tambin, las normas del Cdigo Civil traen una resolucin diferente porque permite a la parte a
quien se le atribuye el instrumento privado, promover la declaracin por incidente de la autenticidad del
documento.
La verificacin de la firma puesta al pie de un documento privado, puede ser acreditada por toda
clase de pruebas, incluso la de testigos y presunciones, dados los trminos en que est redactado el art. 1033
del Cdigo Civil.
En cambio, si el requerido aduce que la firma ha sido adulterada, le corresponde probar tal
afirmacin, porque la carga le corresponde al que afirma o modifica una situacin de hecho. De esta manera,
el art. 1026 del Cdigo Civil no debe ser entendido en forma absoluta; porque el instrumento privado hace
plena fe, en cuanto a la sinceridad de declaraciones contenidas, fechas, etc., hasta que se pruebe en contrario,
y las partes interesadas pueden perfectamente atacarlos y demostrar que no son exactos.
Una vez reconocida judicialmente la firma de contrato celebrado por instrumento privado tambin
queda reconocido su texto, no cabiendo admitir la prueba testimonial y por ende de presunciones, contra el
instrumento mencionado, desde que, si otra fuera la solucin se dejara de lado aquel otro principio de que la
nica condicin de esencia del instrumento privado la constituye la firma por la persona a quien se le atribuye
el documento (arts. 1012 y 1028, Cdigo Civil) (C. Pergamino, 1997/03/25, Moy, Ral O. c. Rojas, Marta
O., LLBA, 1997-890)
Asimismo, el recibo para probar el pago -en una compraventa de automotor-, debe estar extendido en
trminos congruentes con su finalidad probatoria, de manera tal que no quede duda alguna respecto de la
deuda con la que se relaciona (art. 1012, Cdigo Civil) (C. 1 Civ. y Com., Mar del Plata, Sala II, 1997/12/18,
Gurriere, Luis A. c. Empresa de Transporte Martn Gemes S.A. y otra, La Ley, 1999-C, 758 [41.560-S] DJBA, 154-2615 - JA, 1998-II-59).
Es importante destacar que, el cotejo de los libros de comercio no importa una actividad ritual ni una
interpretacin mecanicista de la prueba, pues lo que surge de los mismos -en el caso, la existencia de la deuda
reclamada judicialmente por la venta de mercaderas- es controlable mediante los asientos de la parte
contraria, lo cual constituye una garanta recproca en cuanto a la eficacia probatoria de los mismos (C. Civ. y
Com., Lomas de Zamora, Sala II, 2000/02/03, Pasquinelli e Hijos, Luis c. Varela, Noem, LLBA, 2000894).
Los sucesores del otorgante de un instrumento privado que se encuentra fallecido al momento de
reconocer la firma inserta en l, no estn obligados a reconocer la firma que se le atribuye al causante sin
perjuicio de la posibilidad de producir otros medios probatorios como el cotejo y comparacin de letra (C.
Civ. y Com., San Martn, Sala II, 1996/08/27, Melkonian, Alfredo M. y otros c. Polak, Cristina P., LLBA,
1997-499).
Art. 389. Indicacin de documentos para el cotejo. En los escritos a que se refiere el artculo 458,
las partes indicarn los documentos que han de servir para la pericia.
Art. 390. Estado del documento. A pedido de parte, el secretario certificar sobre el estado
material del documento de cuya comprobacin se trate, indicando las enmiendas, entrerrenglonaduras u otras
particularidades que en l se adviertan.
Dicho certificado podr ser reemplazado por copia fotogrfica a costa de la parte que la pidiere.
1. Sentido de la norma
Si la parte lo requiere, el secretario deber certificar el estado en que se encuentra el documento que
debe reconocer, teniendo presente que se puede facilitar la actividad trabajando directamente sobre copias
obtenidas a costa de la parte, certificadas despus de hecha el confronte.
Art. 392. Cuerpo de escritura. A falta de documentos indubitados, o siendo ellos insuficientes, el
juez podr ordenar que la persona a quien se atribuya la letra forme un cuerpo de escritura al dictado y a
requerimiento de los peritos.
Esta diligencia se cumplir en el lugar que el juez designe y bajo apercibimiento de que si no
compareciere o rehusare escribir, sin justificar impedimento legtimo, se tendr por reconocido el documento.
2. Prctica de la prueba
La extensin de cuerpo de escritura se realiza en el lugar y fecha que dispone el Juez; habitualmente
se ordena como audiencia y se celebra con las partes que concurran ante el experto designado al efecto.
La ausencia de quien debe extender la prueba, se presume en su contra dando por reconocido al
documento y por autntica la firma.
No obstante, si bien en una causa penal, la Corte dijo que la afectacin emocional sufrida por el
suscriptor como consecuencia de la solemnidad del acto de formacin de cuerpo de escritura resulta
argumento irrazonable como para justificar disimilitudes en las grafas bajo comparacin que exceden las
meras diferencias que pueden darse en la historia grfica de una persona cuando el suscriptor es un letrado
que admite que firmaba, a veces, 500 escritos en un solo da (CS, 1997/03/25, Valledor, Pedro F. c. Caja
Nac. de Prev. para la Ind. Com. y Act. Civiles, DJ, 1997-2-585 - DT, 1997-A-1003).
Tambin hay que destacar que, en materia penal, el derecho del procesado de negarse a declarar sin
que cause presuncin alguna en su contra, comprende el de abstenerse de realizar cuerpo de escritura, pero
ello no significa que si presta conformidad para hacerlo tenga la facultad para confeccionarlo falsamente,
deformando su escritura, por lo que tal actitud puede ser valorada en contra del encausado si otras piezas
incorporadas lo permiten.
En el orden civil, el desconocimiento de la firma obliga a la comprobacin documental y a las
consecuencias que se presumen cuando hay ausencia manifiesta de colaboracin probatoria.
Redargucin: concepto
La redargucin de falsedad es un incidente procesal destinado a demostrar la falsificacin de un
instrumento pblico. Se diferencia del trmite previsto en el art. 993 del Cdigo Civil, porque en ste permite
la pretensin declarativa de falsedad se promueve mediante accin civil o criminal.
La falsedad que se deduce puede ocupar al contenido del documento, o a cuestiones formales como
el lugar, la fecha, los nombres, etc. En otros trminos, es la divisin clsica entre la falsedad instrumental y la
falsedad ideolgica.
Mientras el primero se representa por la adulteracin del documento; el segundo se relaciona con la
falsedad absoluta al no tratarse de un instrumento autntico.
Algunos sostienen que la falsedad a que alude el art. 393 es nicamente la material y las alegaciones
de no haber recibido dinero alguno de los actores; haberse omitido la firma a ruego de un analfabeto; la falta
de discernimiento debido a su edad, estado de decrepitud y mal de Parkinson que padeca, son todas
cuestiones de prueba compleja cuyo mbito natural es el juicio ordinario y no uno abreviado de ejecucin
hipotecaria, plantean una falsedad ideolgica (C. Civ. y Com., San Martn, Sala II, 1997/05/15, Sosa, Mara
G. y otros c. Paravati, Palma M. I. y otro, LLBA, 1997-1436).
En posicin ms restringida, se sostiene que la va procesal surte efectos nicamente cuando se trata
de impugnar actos o hechos procesales.
Se afirma que, si bien el art. 393 del Cdigo Procesal Civil, permite que la redargucin de falsedad
de un instrumento pblico tramite por incidente, el mismo se refiere a diligencias cumplidas dentro del
proceso, como si se impugna como falsa una diligencia de notificacin o si el documento falso aparece
durante el perodo probatorio, a raz de alguna diligencia de prueba pedida por las partes (C. Civ. y Com.,
Junn, 1979/12/20, La Grutta, Nicols c. Trejo, Manuel y otros, SP La Ley, 980-212 - DJBA, 118-263).
En este aspecto se puede incluir a las actas confeccionadas por los seores oficiales de justicia designados por la Corte Suprema- en el ejercicio de sus funciones cumpliendo el diligenciamiento de
mandatos judiciales y otorgadas con las formalidades correspondientes, son instrumentos pblicos (inc. 2, 2
prr. del art. 979, Cdigo Civil), que hacen plena fe hasta que sean argidas de falsedad, por accin civil o
criminal (confr. art. 993, Cdigo Civil), y slo en cada caso se las podr anular, cuando el examen respectivo
descubra alguna irregularidad tan importante como para persuadir al juez de su invalidez (CS, 1978/08/03,
"Novogrudsky, Csar", Fallos, 300:877).
Sin embargo, el rechazo del incidente de redargucin de falsedad no implica la imposibilidad de
replanteo de la cuestin por va principal segn lo previsto por el art. 993 del Cdigo Civil, pues se trata de
remedios distintos (del voto del doctor Vzquez) (CS, 1998/05/07, "Dresdner Forfaitierungs
Aktiengesellschaft c. Provincia de San Luis", La Ley, 1998-E, 56).
2. Presupuestos
Los senderos distintos que para la impugnacin se abren, segn se adopten criterios previstos en el
Cdigo Civil, o se demande directamente en sede procesal, necesita precisar algunos presupuestos.
En efecto, la redargucin de falsedad requiere la impugnacin previa, que debera ser efectuada al
contestar el traslado conferido de la documentacin acompaada o cuando se lo exhibe para su
reconocimiento, pues esas oportunidades son las ms apropiadas para asegurar el derecho de defensa, y es a
partir de entonces que corre el plazo previsto en el art. 395 del Cdigo Procesal de la Nacin [art. 393 Bs. As.]
(CS, 1998/05/07, "Dresdner Forfaitierungs Aktiengesellschaft c. Provincia de San Luis", La Ley, 1998-E, 56).
Efectuada la impugnacin comienza a contarse el plazo de diez das para formalizar el incidente. Sin
perjuicio, claro est, que se opte por una demanda autnoma.
3. Procedimiento
El procedimiento se desenvuelve en dos fases: primero se impugna el documento, y despus se
formaliza el incidente que se debe deducir dentro de los diez das, con el aporte de pruebas, bajo
apercibimiento de caducidad.
Por otra parte, hay que partir de la base que, un instrumento pblico hace plena fe, tanto entre partes
como respecto de terceros, de la existencia material de los hechos que el oficial pblico hubiese anunciado
como cumplidos por l mismo, o que han pasado en su presencia (art. 993, Cdigo Civil), de manera que para
destruir su valor probatorio no basta la promocin de querella o redargucin de falsedad.
La fe del instrumento subsiste hasta la declaracin judicial de falsedad, o ms concretamente, hasta
que esa declaracin resulte de sentencia firme.
En el caso que la redargucin de falsedad de un instrumento pblico no se haga valer mediante la
interposicin de una demanda autnoma, y se opte por la va del incidente previsto en el art. 393, es menester
que sea promovido dentro del plazo de diez das desde que se efecta la impugnacin, y a partir de all
comienza a correr el plazo para la deduccin del incidente de redargucin de falsedad y no desde que el
incidentista tom conocimiento de la existencia del instrumento.
Es decir, la impugnacin debe efectuarse necesariamente en ocasin de tener que pronunciarse la
parte con respecto a la peticin de la contraria.
4. Prueba
Es inadmisible la redargucin de falsedad de un instrumento pblico si no se indican los elementos y
pruebas tendientes a su demostracin.
La falta de prueba admite el rechazo "in limine" de incidentes que estatuye el art. 179 del Cdigo
Procesal, que se aplica al tema especfico de la redargucin de falsedad de instrumentos pblicos.
Si la pretensin se esgrime con fundamento en el art. 993 del Cdigo Civil, la carga de la prueba de
la falsedad del instrumento pblico en cuestin pesa sobre quien afirma la falsedad. La plena fe de los
instrumentos pblicos, consagrada en el dispositivo citado del Cdigo Civil, se refiere a la verdad material de
los hechos presenciados por el oficial pblico, pero no a la realidad de esa verdad material.
Se sostiene que, la ubicacin sistemtica del art. 393 que habilita el incidente de redargucin de
falsedad en un captulo que regula la prueba en los juicios de conocimiento y en una seccin dedicada a la
prueba documental, y la eliminacin de la excepcin de falsedad en la ejecucin hipotecaria (art. 595, Cdigo
Procesal) impide introducirla por va de redargucin incidental (C. Civ. y Com., San Martn, Sala II,
1997/05/15, Sosa, Mara G. y otros c. Paravati, Palma M. I. y otro, LLBA, 1997-1436).
5. Efectos
El incidente no suspende la continuidad del juicio principal, porque l avanza hasta dejar el
expediente en estado de dictar sentencia; tiempo que deber coincidir con la resolucin de la impugnacin
documental
Si la querella de nulidad o falsedad documental tramita en sede penal, el juez interviniente en ella
deber requerir la remisin del juicio civil, pues el expediente se convierte en el cuerpo del delito, y con el
envo, las actuaciones quedarn suspendidas de pleno derecho.
6. Partes
El incidente de redargucin de falsedad, requiere inexcusablemente la intervencin -en carcter de
litisconsorte pasivo necesario- del oficial pblico autorizante. Es una regla del debido proceso que se presenta
por el alcance y efectos de la cosa juzgada.
SECCION 3
Prueba de informes
Art. 394. Procedencia. Los informes que se soliciten a las oficinas pblicas, escribanos con
registro y entidades privadas, debern versar sobre hechos concretos, claramente individualizados,
controvertidos en el proceso. Procedern nicamente respecto de actos o hechos que resulten de la
documentacin, archivo o registros contables del informante.
Asimismo podr requerirse a las oficinas pblicas la remisin de expedientes, testimonios o
certificados relacionados con el juicio.
1. Concepto
Con la prueba informativa se proporcionan datos registrados en los libros y documentacin de la
persona requerida, pues en todo momento debe ser posible la corroboracin de lo informado a travs de la
exhibicin de las constancias pertinentes, excluyndose la posibilidad de que por este medio se supla la
prueba testimonial.
Por ello la prueba es de carcter complementario, y su valor se refleja en la medida de la revelacin
que se obtiene con su aporte.
Tiene como finalidad la acreditacin de hechos concretos, claramente individualizados y
controvertidos.
Si el requerimiento se promueve sin esa referencia a hechos concretos y particulares, y lo que se
intenta es una investigacin interna a cargo del ente, para determinar o individualizar esos hechos, la prueba
deviene inadmisible por impertinente.
Es decir, el Juez la puede desechar de oficio, o la contraria resistir su produccin, por no ajustarse el
pedido a lo establecido en la norma. Inclusive, de librarse el oficio sin observaciones, el informante puede
negarse a producir el dato por esa inadecuacin formal.
Pero, si el ente no se niega a responder un pedido semejante, pudiendo hacerlo ya que no est
obligado, es obvio que se encuentra autorizado a reclamar los gastos que pueda demandar. Si la interesada no
quiere afrontarlos, ese pedido de gastos se considerar una negativa legtima.
Sin embargo, la complementariedad de la prueba no se puede confundir con su autonoma como
medio para la acreditacin o verificacin de hechos, porque dicha autonoma se constata cuando se refiere a
actos o hechos que resulten de la documentacin, archivo o registros contables del informante. Por ello, todo
hecho en que el tercero intervino personalmente y no resulta de su archivo, documentacin o registro, debe ser
declarado en la audiencia respectiva como prueba de testigos, audiencia que se produce bajo garantas de las
que no cabe prescindir, sin comprometer los principios de debido proceso, de la bilateralidad y de la defensa
en juicio.
En suma, no es prueba idnea la "de informes" si con ella se pretende sustituir la prueba testimonial,
o la introduccin oportuna de prueba documental, o la generacin de una experticia a travs del dictamen,
porque en todos esos casos, falta adecuar el informe a sus requisitos formales.
A pesar de ello, la jurisprudencia incurre en contradicciones, como cuando afirma que con este
medio se puede allegar al proceso prueba documental en poder de terceros o que conste en archivos, libros o
registros contables (C. 2 Civ. y Com., La Plata, Sala I, 1978/06/08, Causa B. 44.596, R. DJ, 979-7-36, sum.
101).
2. Pertinencia de la prueba
El pedido de informes debe reunir determinados requisitos:
Art. 395. Sustitucin o ampliacin de otros medios probatorios. No ser admisible el pedido de
informes que manifiestamente tienda a sustituir o a ampliar otro medio de prueba que especficamente
corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos controvertidos.
Cuando el requerimiento fuere procedente, el informe o remisin del expediente slo podr ser
negado si existiere justa causa de reserva o de secreto, circunstancia que deber ponerse en conocimiento del
juzgado dentro de quinto da de recibido el oficio.
1. Inadmisibilidad de la prueba
La rigidez de la prueba de informes es relativa, porque los hechos concretos, individualizados y
controvertidos se conocen recin con los escritos de contestacin de la demanda y reconvencin, y como el
auto de apertura a prueba y el proveimiento de la misma, no tiene como en el cdigo federal un despacho
saneador, es comn producir toda la informativa ofrecida, prcticamente sin limitaciones.
Por eso es que aun debiendo basarse en documentacin, archivos o registros contables del
informante, la admisin de la prueba informativa es amplia, con el solo fundamento del derecho de defensa en
juicio a travs de la libertad y amplitud probatoria.
Con este temperamento amplio, la prueba se podra utilizar para recoger "informaciones", en general,
o para lograr de particulares, no equiparables a las instituciones pblicas o entidades privadas, datos que
podra revelar como informante. Pero el valor probatorio de esos informes ser apreciado segn las reglas de
la sana crtica.
De todos modos, la pretensin del cdigo se orienta a impedir que con este medio se sustituya a
otros.
Por ejemplo, la prestacin personal de servicios no puede ser objeto de prueba de informes ya que las
caractersticas de una relacin no pueden resultar de documentacin, archivo o registros contables.
Tampoco procede la sustitucin de la prueba pericial de tasacin por la informativa -informes
producidos por negocios del ramo -, para determinar el valor de una mercadera o producto.
Tiene dicho la casacin provincial que, la apreciacin de la prueba pericial es, en principio, facultad
privativa de los jueces de los hechos quienes, en consecuencia, pueden aceptarla o rechazarla en todo o en
parte. Los informes acompaados a la demanda configuran estudios realizados extrajudicialmente por cuenta
de una de las partes, que no han contado con el contralor de la contraria, razn por la cual su eficacia
probatoria no es la misma que la de la pericia llevada a cabo con las formalidades de los arts. 458, 459, 463,
469, 472 y concs. del Cdigo Procesal, respetndose el principio de bilateralidad; se trata slo de elementos
indiciarios que para merecer la consideracin que pretende la apelante, debieron haber sido abonados con
otras probanzas coincidentes (C. Civ. y Com., San Martn, Sala II, 1980/05/13, Causa 10.252, SP La Ley,
981-79).
Cabra establecer la regla de que el valor probatorio debe estimarse nulo cuando, pudiendo
practicarse la prueba en forma normal, se ha sustituido caprichosamente por la prueba de informes y que su
valor sera determinado por el juez cuando la prueba de informes obedeciera a razones de imprescindible
necesidad o al menos de gran conveniencia.
Esta podra tomarse como una regla procesal que, en definitiva, se aprecia al tiempo de valorar la
prueba. En tal caso, habra pocas excepciones; se nos ocurre que una de ellas se dara cuando de la prueba
informativa se acredita fehacientemente un domicilio matrimonial que a travs de los testigos tiene
localizacin diferente; pues mientras aqulla parte de datos objetivos, respaldados por documentacin anterior
a la causa, el hecho testimonial se ve, a menudo, influido por la subjetividad del declarante al verterse en el
expediente.
Art. 396. Recaudos y plazos para la contestacin. Las oficinas pblicas no podrn establecer
recaudos o requisitos para los oficios sin previa aprobacin por el Poder Ejecutivo, ni otros aranceles que los
que determinen las leyes, decretos u ordenanzas.
Debern contestar el pedido de informes o remitir el expediente dentro de veinte (20) das hbiles y
las entidades privadas dentro de diez (10), salvo que la providencia que lo haya ordenado hubiere fijado otro
plazo en razn de la naturaleza del juicio o de circunstancias especiales.
Art. 397. Retardo. Si por circunstancias atendibles el requerimiento no pudiere ser cumplido
dentro del plazo, se deber informar al juzgado, antes del vencimiento de aqul, sobre las causas y la fecha en
que se cumplir.
Si el juez advirtiere que determinada reparticin pblica, sin causa justificada, no cumple
reiteradamente el deber de contestar oportunamente los informes, deber poner el hecho en conocimiento del
Ministerio de Gobierno, a los efectos que correspondan, sin perjuicio de las otras medidas a que hubiere lugar.
A las entidades privadas que sin causa justificada no contestaren oportunamente, se les impondr
multa de veinticinco pesos ($ 25) por cada da de retardo. La apelacin que se dedujere contra la respectiva
resolucin tramitar en expediente por separado.
Respecto a los recursos contra las medidas conminatorias aplicadas, se sustancian y resuelven en
expediente separado, sin constituir incidentes por no guardar vinculacin con el objeto principal del proceso.
Adems la Corte sostiene que, la crtica atinente a la posibilidad de revisar la procedencia de la
sancin procesal a quien ha retardado en producir un informe requerido mediante la prueba correspondiente,
remite a cuestiones de derecho procesal, ajenas como principio, a la instancia extraordinaria federal (CS,
1990/02/27, "Ca. Financiera Saladillo c. Amur, S. A.", DJ, 1990-2-241).
Art. 398. Atribuciones de los letrados patrocinantes. Cuando interviniere letrado patrocinante, los
pedidos de informes, expedientes, testimonios y certificados ordenados en el juicio sern requeridos por
medio de oficios firmados, sellados y diligenciados por aqul, con transcripcin de la resolucin que los
ordena y fija el plazo en que debern expedirse. Deber, asimismo, consignarse la prevencin que establece el
ltimo prrafo del artculo anterior.
Los oficios dirigidos a bancos, oficinas pblicas, o entidades privadas que tuvieren por nico objeto
acreditar el haber del juicio sucesorio, sern presentados directamente por el abogado patrocinante, sin
necesidad de previa peticin judicial.
Deber otorgarse recibo del pedido de informes y remitirse las contestaciones directamente a la
secretara con transcripcin o copia del oficio.
Cuando en la redaccin de los oficios los profesionales se apartaren de lo establecido en la
providencia que los ordena, o de las formas legales, su responsabilidad disciplinaria se har efectiva de oficio
o a peticin de parte.
1. Generalidades de la contestacin
La prueba de informes, se ha dicho, procede nicamente respecto de actos o hechos que resultan de
la documentacin, archivos o registros del informante de lo que sigue que en oportunidad de contestar el
requerimiento se debe indicar la fuente y dems recaudos documentales tenidos a la vista a tal efecto.
Sin embargo, y aun cuando las respuestas del informante no se ajusten a las prescripciones
establecidas, el hecho de que las mismas se encuentren agregadas al expediente sin oposicin permite
considerarlas en virtud del principio de adquisicin procesal.
Al diligenciarlo, debe dejarse constancia de la entrega y acompaar el mismo al expediente antes del
vencimiento del plazo, porque es el nico modo que tiene el Juez para saber si la oposicin eventual que se
formule es o no oportuna.
El abogado es responsable por cada una de estas actividades, y de apartarse en la redaccin del oficio
estableciendo condiciones no autorizadas o en exceso de las dispuestas, podr sancionarse esa conducta en el
proceso.
Art. 399. Compensacin. Las entidades privadas que no fueren parte del proceso, al presentar el
informe y si los trabajos que han debido efectuar para contestarlo implicaren gastos extraordinarios, podrn
solicitar una compensacin, que ser fijada por el juez, previa vista a las partes. En este caso el informe
deber presentarse por duplicado. La apelacin que se dedujere contra la respectiva resolucin tramitar en
expediente por separado.
1. Solicitud de gastos
El beneficio se acuerda nicamente a las entidades privadas, las que de requerir el reconocimiento de
legtimo abono, de gastos para producir el informe, deben plantearlo antes de efectuarlo, porque en caso
contrario, se impide el derecho de las partes a resolver el mantenimiento de la prueba ofrecida, o solicitar lo
que se estime pertinente.
La peticin de gastos, producido el informe, es improcedente; y en su caso, el reconocimiento que se
pida debe estar fundado y acreditado el esfuerzo extraordinario que la contestacin produce.
El traslado que se dispone a las partes permite al Juez resolver oyendo a todos los interesados, y en
su caso, a determinar la procedencia o no de los gastos, y de la cuanta correspondiente.
A los efectos de fijar prudencialmente el importe correspondiente a la compensacin de los gastos
comprobados en que incurri la entidad privada en la produccin del informe solicitado, debe acudirse
analgicamente al mecanismo previsto en el art. 165, prrafo tercero, del Cdigo Procesal, atendiendo a
razones de economa procesal y a que la doble instancia no constituye un requisito constitucional de la
defensa en juicio (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1998/02/26, "Onor S. R. L. c. Sextans" -citado-, La Ley, 1998C, 40).
De todos modos, aun cuando la entidad privada que produjo el informe solicitado no prueba, a los
efectos del pedido de compensacin, los gastos extraordinarios en que ha incurrido, no puede negrsele algn
tipo de estipendio si la produccin de aqul le exigi el despliegue de una actividad especfica, ajena a las
tareas desarrolladas habitualmente.
Art. 400. Caducidad. Si vencido el plazo fijado para contestar el informe, la oficina pblica o
entidad privada no lo hubiere remitido, se tendr por desistida de esa prueba a la parte que la pidi, sin
sustanciacin alguna, si dentro de quinto da no solicitare al juez la reiteracin del oficio.
1. Caducidad automtica
La caducidad de la prueba informativa es automtica cuando promedia descuido o inactividad de la
parte que deja vencer el tiempo que tiene para solicitar la reiteracin del oficio pendiente de respuesta.
El impulso posterior, sin observacin de la otra parte, impulsa la reiteracin probatoria; en cambio, si
existiera oposicin oportuna de la contraparte, el conflicto se resuelve como un supuesto de negligencia
probatoria.
Art. 401. Impugnacin por falsedad. Sin perjuicio de la facultad de la otra parte de formular las
peticiones tendientes a que los informes sean completos y ajustados a los hechos a que han de referirse, en
caso de impugnacin por falsedad, se requerir la exhibicin de los asientos contables o de los documentos y
antecedentes en que se fundare la contestacin.
1. Observaciones a la contestacin
El informe producido puede ser observado por las partes sin necesidad de impugnarlo. En este
supuesto, se exige la reiteracin por ser incompleto o insuficiente, o por no agregarse las constancias
documentales en las que se basa la comunicacin producida.
La impugnacin, en cambio, ataca el contenido y debe fundarse dentro del quinto da de notificada
ministerio legis la providencia que ordena la agregacin del informe.
El artculo prev la falsedad de los informes que se produzcan en juicio y consecuentemente la
facultad de los litigantes de impugnar su veracidad, en cuyo caso corresponde al rgano jurisdiccional
requerir la exhibicin de las fuentes documentales consultadas o confrontadas.
Dentro de dicho procedimiento especfico no se encuentra expresamente la designacin de un perito,
ya que se tratara de un asesoramiento profesional con que deber contar el impugnante, desde luego ajeno a
toda posible designacin dentro del proceso.
Pero, el hecho de que el interesado haya omitido impugnar por falsedad el informe, impide relativizar
su valor probatorio sobre la base de meras conjeturas.
La validez de la prueba informativa no est condicionada al reconocimiento de firma del informe
sino a la coincidencia entre la respuesta y las registraciones o constancias documentales que le sirven de
sustento, por lo que si se impugna de falsedad el mismo queda habilitada la va de comprobacin consistente
en la exhibicin de dichas constancias y asientos.
2. Efectos de la impugnacin
La observacin permite reiterar el oficio requiriendo aclaraciones o ampliaciones.
Mientras que la impugnacin constituye una incidencia contra el informante, quien deber dar las
explicaciones del caso, aportando la prueba o exhibiendo los asientos y documentacin para verificar la
realidad del aserto.
SECCION 4
Prueba de confesin
Art. 402. Oportunidad. Despus de contestada la demanda y dentro de los diez (10) das de haber
quedado firme la providencia de apertura a prueba, cada parte podr exigir que la contraria absuelva con
juramento, o promesa de decir verdad, posiciones concernientes a la cuestin que se ventila.
1. Generalidades
La absolucin de posiciones es el mecanismo por el cual se desarrolla la prueba de confesin en el
proceso. Ella consiste en obtener del adversario el reconocimiento expreso de un hecho, que se plantea en
forma de cuestionario para ser respondido en forma negativa o asertiva.
La posicin, como se conoce en la jerga, importa para quien lo solicita, el reconocimiento del hecho
cuya confesin provoca.
As, la absolucin de posiciones constituye un medio probatorio en contra de quien lo presta, pero
nunca a favor de quien la emite, pues contrara la teora general de la prueba y enerva el concepto de la
confesin (C. Civ. y Com., La Plata, Sala I, 1997/08/12, F., A. S. c. Provincia de Buenos Aires y otro, La
Ley, 1999-F, 786 [42.202-S] ED, 181-98).
La confesin judicial, o prestada en juicio (a diferencia de la confesin extrajudicial), puede ser
espontnea y surgir de los escritos presentados en la litis; o ser provocada a travs de la prueba de absolucin
de posiciones.
En consecuencia, la efecta una parte con la intencin de que su contraria reconozca como cierta la
verdad de los hechos pasados, personales o de su conocimiento, susceptible de producir consecuencias
jurdicas perjudiciales para el confesante y con conciencia de que proporciona una evidencia a la contraria.
Se aclara que, las declaraciones de la propia parte demandada nunca pueden probar a su favor ya que
constituye un principio que la confesin prueba en contra de quien la presta, mas nunca puede servir para
fundamentar la posicin del propio absolvente porque ello est en pugna con las finalidades de la confesin,
objeto y finalidad de la prueba (arts. 358, 375, 384, 402 y 421, Cdigo Procesal) (C. 2 Civ. y Com., La Plata,
Sala I, 1996/10/17, Guaymas, Jorge H. c. Castellani, Stella M., LLBA, 1998-75)
Producida en forma tiene la fuerza de la probatio probatissima, debiendo tenerse los hechos como
existentes sin ms. Pero como la prueba de confesin tiene tamaa solemnidad, y formalidades innecesarias
que desvirtan el objeto al que se dirige, en la prctica es una prueba inoficiosa porque previamente se indica
a quien debe confesar los riesgos que corre con el afirmar que es cierto tal o cual posicin, y la inutilidad que
tienen las aclaraciones dichas en su favor, las que no sern tenidas en cuenta. Por tanto, antes que lo afirmado,
en nuestro parecer tal como se presenta, la prueba es una probatio inutilisima.
Por eso hemos sealado (cfr. Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, tomo 2, editorial La
Ley, Buenos Aires, 2002, art. 404) que la confesin antes que actuar de tal modo, es un supuesto o variacin
de la prueba testimonial, porque refiere a hechos que resultan propios sin advertir sobre las consecuencias que
de esa declaracin resultan.
Cuando ella se presta ante juez competente, tiene la caracterstica de ser una declaracin de parte que
relata con sus afirmaciones una versin sobre los hechos pasados, que le causan perjuicio.
Por tanto, la confesin no es ms que la declaracin relativa a la existencia de un hecho emitido con
el fin de procurar un medio de prueba de esta existencia; de manera que teniendo esta fisonoma, no puede
aplicarse mas que a hechos litigiosos que benefician o perjudican por su propia indivisibilidad.
Es decir, se confiesa para obtener un efecto previsto, pero no se puede aprovechar la declaracin en
lo que es favorable y desecharlo en lo que perjudica.
2. Oportunidad
La prueba confesional se ofrece al tiempo de presentar la prueba en el proceso ordinario; y al
interponer la demanda en el proceso sumario y sumarsimo. En estos ltimos, solo podr pedirse la absolucin
de posiciones en primera instancia una sola vez (art. 488). En cambio, en el juicio ordinario, se la puede
practicar en cada instancia.
En los incidentes, el ofrecimiento debe hacerse al promover o contestar el traslado conferido.
Como antes fue sealado, no procede como medida conservatoria, aunque se puede cumplir como
prueba anticipada si queda de manifiesto claramente la necesidad de tomar la audiencia tras quedar trabada la
litis.
3. Requisitos
La confesin debe provenir de quien tenga calidad de parte actora o demandada, sin importar la
existencia de litisconsorcio, como se ver de inmediato.
Debe sostener hechos pasados que resulten propios, o ajenos pero vinculados en sus consecuencias a
un obrar que perjudica al que declara (de otro modo sera una declaracin en calidad de testigo).
La confesin debe constituir la aceptacin plena -total o parcial- de la versin fctica formulada por
el adversario. Asimismo, debe referirse a un hecho susceptible de ser confesado, contrario al inters de quien
confiesa y favorable a la otra parte, debe ser personal y verosmil, y tratar sobre puntos controvertidos.
Art. 403. Quines pueden ser citados. Podrn, asimismo, ser citados a absolver posiciones:
1) Los representantes de los incapaces por los hechos en que hayan intervenido personalmente en
ese carcter.
2) Los apoderados, por hechos realizados en nombre de sus mandantes, estando vigente el mandato;
y por hechos anteriores cuando estuvieren sus representados fuera del lugar en que se sigue el juicio, siempre
que el apoderado tuviese facultades para ello y la parte contraria lo consienta.
3) Los representantes de las personas jurdicas, sociedades o entidades colectivas, que tuvieren
facultad para obligarlas.
2. Personas fsicas
Cuando la citacin se concreta entre partes conocidas sin representacin jurdica, la comparecencia
es personal. Salvo las siguientes excepciones.
a) Cuando el representante legal de un incapaz haya intervenido personalmente en tal carcter (inciso
1), l es quien debe comparecer a absolver posiciones;
b) cuando se trate de hechos llevados a cabo por apoderado en nombre del poderdante, estando
vigente el mandato (inciso 2), en cuyo caso deber presentarse el mandatario; y
c) en caso de ausencia de la parte citada a absolver posiciones, supuesto en el cual puede comparecer
su apoderado, siempre que cuente con las facultades a tal efecto (inciso 2), y que la contraparte (ponente)
acepte la declaracin del representante.
Puede ocurrir tambin que la parte que cita a absolver posiciones tenga conocimientos de que su
contraria se encuentra fuera del lugar del juicio y cite a su mandatario, con facultades a tales fines, quien
deber comparecer en nombre de su mandante y responder todas y cada una de las posiciones, sin poder
ampararse en la circunstancia de que no actu personalmente en los hechos que se le interrogan.
En caso de respuestas evas ivas o de rehusarse a contestar, rige lo establecido en el artculo 415.
Art. 404. Eleccin del absolvente. La persona jurdica, sociedad o entidad colectiva podr
oponerse, dentro de quinto da de notificada la audiencia, a que absuelva posiciones el representante elegido
por el ponente, siempre que:
1) Alegare que aqul no intervino personalmente o no tuvo conocimiento directo de los hechos.
2) Indicare en el mismo escrito, el nombre del representante que absolver posiciones.
3) Dejare constancia que dicho representante ha quedado notificado de la audiencia, a cuyo efecto
aqul suscribir tambin el escrito.
El juez, sin sustanciacin alguna, dispondr que absuelva posiciones el propuesto.
No habindose formulado oportunamente dicha oposicin o hecha la opcin, en su caso, si el
absolvente manifestare en la audiencia que ignora los hechos, se tendr por confesa a la parte que representa.
1. Oposicin
La eleccin del absolvente es una facultad de quien ofrece la prueba de confesin eligiendo la
persona que deba declarar en representacin de una persona jurdica. sta, a su vez, puede oponerse a que
absuelva posiciones el representante elegido por el ponente, alegando que no intervino personalmente en los
hechos que se debaten en el pleito, o en su caso, que no sabe ni conoce de manera directa dichos sucesos en
controversia.
La oposicin no es una simple negativa, pues lleva implcita en la carga de fundamentacin, la
obligacin de sustituir al propuesto y dejar notificado al nuevo absolvente del acto al que tiene que concurrir.
La eleccin del absolvente, en caso de resistencia, pierde la condicin o potestad del oferente, pues la
mera indicacin en contrario es suficiente para disponer que absuelva el propuesto. Es decir, la oposicin no
se sustancia, simplemente se decide por el nuevo absolvente.
Cabe observar que no surge necesariamente del texto, que la intervencin en los hechos deba haber
sido personal, sino simplemente que la persona jurdica pueda oponerse a que absuelva la originalmente
elegida por no haber intervenido sta personalmente o no haber tenido conocimiento directo de los hechos.
La consecuencia de no pedir la sustitucin en tal caso, o si habindolo hecho, la absolvente
manifestara ignorancia de los hechos, es que tendr por confesa a la parte que representa.
2. Oportunidad
La oposicin debe efectuarse dentro del quinto da de notificada la audiencia.
Esto genera una contradiccin con lo dispuesto en el artculo 407, respecto de la citacin para
absolver posiciones, toda vez que dicha norma alude a una anticipacin necesaria, refirindose a la
anticipacin mnima de tres das, establecida en el artculo 431 para la citacin de los testigos.
En consecuencia y con el fin de no obstaculizar con purismos formales la realizacin de la audiencia,
debe interpretarse que cuando la audiencia es notificada en el plazo mnimo, la oposicin debera efectuarse
de inmediato y hasta plantearla en la audiencia, cumpliendo en el mismo acto con las dems obligaciones de
comparecencia del sustituto.
Art. 405. Declaracin por oficio. Cuando litigare la Provincia, una municipalidad o una
reparticin, municipal o provincial, la declaracin deber requerirse por oficio al funcionario facultado por ley
para representarla, bajo apercibimiento de tener por cierta la versin de los hechos contenida en el pliego, si
no es contestado dentro del plazo que el tribunal fije o no lo fuere en forma clara y categrica, afirmando o
negando.
2. Formalizacin de la prueba
Las particularidades del trmite ocultan la singularidad de la prueba de confesin y desnaturaliza,
totalmente, el trmite de la absolucin de posiciones.
Advirtase que la confesin, para que sea vlida, requiere del conocimiento cabal de que mediante
ella se suministra una prueba al contrario (animus confitendi); motivo por el cual, al estar ausente el elemento
subjetivo de la voluntad, no reviste el carcter de plena prueba.
Por otra parte la absolucin de posiciones debe versar sobre hechos personales, imputables y
suficientes para ser atribuidos a la persona del absolvente. Estos requisitos, no pueden ser cumplidos por los
funcionarios pblicos (excepcin hecha de que se trate de cuestiones que los involucren directamente).
Se podr contradecir esta afirmacin teniendo en cuenta que la declaracin que se preste puede no
estar referida al hecho en s mismo, sino al conocimiento que de l tenga quien confiesa; y aun agregar que
los representantes de los entes ideales -personas jurdicas- podran entonces excusarse de responder en cada
ocasin de prueba, manifestando que no les consta los hechos que son puestos a su absolucin, dejando en
consecuencia de cumplir con la formalidad que la ley impone.
Pero la situacin de estos representantes es diametralmente opuesta a la que tienen los funcionarios
pblicos. La Administracin, por su natural complejidad y dimensin multifuncional, impide el conocimiento
cabal y efectivo de los hechos, tal como se puede pretender que sean confesados; de manera que la
despersonalizacin, obliga al laboreo del antecedente y al trnsito de investigaciones en cada reparticin o
dependencia involucrada, hasta llegar a una respuesta coherente, o pretendidamente acertada, a la posicin
que ha sido opuesta.
Este camino genera tambin la defeccin en la veracidad del relato, y por tales motivos, se llega a la
conclusin que la nica manera de obtener la produccin de la prueba de confesin por el Estado, se resume
en presentar una serie de hechos que en esa versin deben ser reconocidos o desconocidos por medio del
informe que testimonia la respuesta.
Asimismo, como la actividad de la administracin se desenvuelve en actos documentados,
generalmente la prueba se reduce al compendio de stos y a otorgar el informe sobre la base de estas
exposiciones.
Como si estos solo fueran los inconvenientes, no deja de advertirse que tambin la parte que el
Estado representa no tiene vida orgnica, es institucional; no tiene existencia psicolgica ni pueden acudir a
los vicios del consentimiento.
Sobre esta idea la jurisprudencia tiene dicho que, las posiciones que absuelven los funcionarios
pblicos, muy rara vez recaen sobre hechos propios y aun cuando as fuere, no cabe exigir que mantengan en
la memoria todos los actos en los que hayan intervenido durante su gestin oficial (CNFed.
Contenciosoadministrativo, 1966/04/19, La Ley, 122-537, cfr. Gozani, Osvaldo Alfredo, La prueba de
confesin por el Estado, La Ley, 1984-D, 629).
En sntesis, son tan numerosas las diferencias de trmite de la prueba confesional cuando debe
prestarla el Estado nacional, provincial o municipal, que no se trata de absolucin de posiciones, sino, ms
bien, de una prueba de tipo testimonial - informativa. En consecuencia, no puede existir confesin ficta de la
Nacin, ni tampoco se puede sancionar con un reconocimiento de hechos, que por otras constancias, o bien,
de la misma contestacin a la demanda, pueden venir negados o contradichos.
Art. 406. Posiciones sobre incidentes. Si antes de la contestacin se promoviese algn incidente,
podrn ponerse posiciones sobre lo que sea objeto de aqul.
Art. 407. Forma de la citacin. El que deba declarar ser citado por cdula con la anticipacin
necesaria, bajo apercibimiento de que si dejare de comparecer sin justa causa, ser tenido por confeso, en los
trminos del artculo 415.
No procede citar por edictos para la absolucin de posiciones.
1. Notificacin de la audiencia
La citacin al absolvente se practica por cdula, en la que se deber hacer saber el da y hora de la
audiencia designada y el apercibimiento de tenerlo por confeso si deja de concurrir sin justa causa.
La notificacin puede ser personal cuando la parte deja constancia expresa de ello en el expediente.
Por su parte, el ponente queda notificado por ministerio de la ley de la audiencia respectiva.
3. Lugar de la notificacin
Es coincidente la doctrina en afirmar que las notificacin admite dos modalidades. Cuando se acta
por derecho propio, se notifica en el domicilio constituido; mientras que quien lo hace por apoderado, ser
comunicado en el real.
La diferencia se funda en que, al tratarse de una actuacin personal, se notifica la audiencia a la parte
y no a su representante. De todos modos, es un ritualismo ms de un sistema arcaico y formalista que se aleja
de la prctica cotidiana, la cual de ser atendida, sera bastante con la notificacin al apoderado en el domicilio
constituido.
Art. 408. Reserva del pliego e incomparecencia del ponente. La parte que pusiese las posiciones
podr reservarlas hasta la audiencia en que deba tener lugar la declaracin, limitndose a pedir la citacin del
absolvente.
El pliego deber ser entregado en secretara hasta media hora antes de la fijada para la audiencia, en
sobre cerrado al que se le pondr cargo.
Si la parte que pidi las posiciones no compareciere sin justa causa a la audiencia ni hubiese dejado
pliego, y compareciese el citado, perder el derecho de exigirlas.
La prueba de confesin se ofrece con toda la prueba. Esta propuesta tiene modismos de acuerdo con
la persona que deba absolver: si es persona fsica, basta con pedir la citacin; si es persona jurdica, se puede
o no elegir el absolvente.
El pliego de posiciones es la manifestacin escrita de los puntos que sern sometidos a
reconocimiento o negacin de la parte; el cual debe ser presentado por escrito, con la firma de la parte y su
letrado patrocinante y en sobre cerrado.
La agregacin no es contempornea con el ofrecimiento aunque puede serlo-, en la medida que se
podr relegar la presentacin hasta media hora antes de celebrarse la audiencia.
La carga de entregar el pliego oportunamente obedece al propsito de impedir la preparacin de dos
pliegos, uno para el supuesto de incomparecencia del absolvente, redactado en forma ms rigurosa, y otro
para el caso de que efectivamente asista a la audiencia.
La media hora de antelacin con que debe ser entregado el pliego en secretara, debe ser computado
teniendo en cuenta la hora fijada para la audiencia y no la hora en que efectivamente se llam a la misma.
2. Caducidad de la prueba
La prueba se pierde automticamente cuando:
Se omite agregar el pliego y por eso el absolvente no est en condiciones de responder a las
posiciones.
El ponente no comparece ni deja pliego, de modo que se agrega al punto anterior, una negligencia
ms.
En ambos casos, la caducidad probatoria acta a pedido de la parte interesada.
Art. 409. Forma de las posiciones. Las posiciones sern claras y concretas; no contendrn ms de
un hecho; sern redactadas en forma afirmativa y debern versar sobre puntos controvertidos que se refieren a
la actuacin personal del absolvente.
Cada posicin importar, para el ponente, el reconocimiento del hecho a que se refiere.
El juez podr modificar de oficio y sin recurso alguno, el orden y los trminos de las posiciones
propuestas por las partes, sin alterar su sentido. Podr, asimismo, eliminar las que fuesen manifiestamente
intiles.
Cuando el precepto dispone que las posiciones sean redactadas en forma afirmativa, se refiere a la
llamada oracin enunciativa, que puede ser tanto afirmativa como negativa, por lo que aqulla prescripcin
solamente significa que no puede contener una pregunta, como si se tratase de una indagatoria.
Por otro lado, las posiciones no pueden formularse en forma interrogativa porque de lo contrario, el
absolvente no podra contestar por s o por no, ni podra aplicarse la segunda parte de este artculo al ponente.
2. Control de la prueba
El pliego se abre al comenzar la audiencia y en esa oportunidad, antes de iniciar el cuestionario, el
Juez debe controlar la correccin de las posiciones, pudiendo modificar las que considere impertinentes o
alterar el orden de presentacin.
De igual modo se encuentra tambin facultado para eliminar las posiciones que considere superfluas
o que estime manifiestamente intiles.
Pero, la facultad que otorga el art. 409 al juez, con respecto a las posiciones exclusivamente
insertadas en el pliego y referidas a un solo hecho, no puede tomarse literalmente para permitir no formular la
posicin cuando la misma contiene ms de un hecho. Pueden existir posiciones que versen sobre ms de un
hecho y cabe admitirlas cuando stos estn estrechamente vinculados entre s (C. Civ. y Com., Baha Blanca,
Sala II, 1980/12/09, Lupi, Humberto S. c. Reschini, Anbal H. y otro, DJBA, 121-199).
Art. 410. Forma de las contestaciones. El absolvente responder por s mismo, de palabra y en
presencia del contrario, si asistiese, sin valerse de consejos ni de borradores, pero el juez podr permitirle la
consulta de anotaciones o apuntes, cuando deba referirse a nombres, cifras u operaciones contables, o cuando
as lo aconsejaren circunstancias especiales. No se interrumpir el acto por falta de dichos elementos, a cuyo
efecto el absolvente deber concurrir a la audiencia munido de ellos.
Art. 411. Contenido de las contestaciones. Si las posiciones se refieren a hechos personales, las
contestaciones debern ser afirmativas o negativas. El absolvente podr agregar las explicaciones que estime
necesarias. Cuando el absolvente manifestare no recordar el hecho acerca del que se le pregunta, a pesar del
apercibimiento que se le formulare, el juez lo tendr por confeso en la sentencia, siempre que las
circunstancias hicieren inverosmil la contestacin.
Art. 412. Posicin impertinente. Si la parte estimare impertinente una pregunta, podr negarse a
contestarla en la inteligencia de que el juez podr tenerla por confesa si al sentenciar la juzgare procedente.
De ello slo se dejar constancia en el acta, sin que la cuestin pueda dar lugar a incidente o recurso alguno.
1. Concepto. Negativa
La posicin es impertinente cuando no se refiere a temas controvertidos, reitere una cuestion ya
formulada, y en general, cuando no se ajusta a lo dispuesto en el art. 409 del Cdigo.
La parte que estima impertinente una posicin, est facultada para oponerse y requerir del absolvente
que no conteste, aunque el juez podr tenerla por confesa si al momento de sentenciar considera que la misma
era procedente. De la negativa se dejar constancia en el acta, sin que la misma pueda dar lugar a incidente o
recurso alguno.
Ahora bien, para poder tener oportunamente por confeso al absolvente que se negare a contestar una
posicin en razn de estimarla impertinente, es requisito reformularla bajo apercibimiento de que su
contestacin produzca ese efecto, con constancia en el acta de ello y de las razones en que se funda la
negativa, para que el juez resuelva en la sentencia si tal negativa era fundada, o si, por el contrario, debe
aplicarse aqul apercibimiento (CC0002, SI 56086, RSD-256-92, S 10-11-92, Fredes Eduardo c/ Herrera S.
s/ Desalojo).
Art. 413. Preguntas recprocas. Las partes podrn hacerse recprocamente las preguntas y
observaciones que juzgaren convenientes con autorizacin o por intermedio del juez. Este podrn tambin
interrogarlas de oficio, sobre todas las circunstancias que fueren conducentes a la averiguacin de la verdad.
Art. 414. Forma del acta. Las declaraciones sern ext endidas por el secretario a medida que se
presten, conservando, en cuanto sea posible, el lenguaje de los que hubieren declarado. Terminado el acto, el
juez las har leer y preguntar a las partes si tienen algo que agregar o rectificar.
Lo que agregaren o rectificaren se expresar a continuacin, firmando las partes con el juez y el
secretario. Deber consignarse, cuando ocurra, la circunstancia de que alguna de ellas no hubiere querido o
podido firmar.
1. Acta
Las posiciones y sus respectivas respuestas se extienden por el secretario, o quien oficie delegado
como instructor de la audiencia, tratando de conservar el lenguaje de los declarantes. Ello, con la intencin de
evitar errores de interpretacin de las contestaciones hechas por los absolventes.
Una vez finalizado el acto, se debe leer el acta, pudiendo las partes en ese momento agregar o
rectificar lo que consideren necesario. Finalizado firman las partes, el juez y el secretario. En caso de que
alguna de las partes no quisiere o no pudiere firmar, se dejar constancia de ello en el acta.
Art. 415. Confesin ficta. Si el citado no compareciese a declarar dentro de la media hora de la
fijada para la audiencia, o si habiendo comparecido rehusase responder o respondiere de una manera evasiva,
a pesar del apercibimiento que se le hiciere, el juez, al sentenciar, lo tendr por confeso sobre los hechos
personales teniendo en cuenta las circunstancias de la causa.
En caso de incomparecencia del absolvente tambin se extender acta.
Sentido que se aplica al sostener que, la "ficta confessio" del actor puede tener valor de plena prueba,
aunque contradiga lo afirmado en otras partes del expediente (C. Civ. y Com., San Martn, Sala I, 1995/02/08,
Jurez, Ral y otra c. Mndez, Vicente y otra, LLBA, 1995-779).
b) Otra tesis sostiene que la confesin ficta slo constituye plena prueba siempre que otros elementos
de conviccin la corroboren.
Por eso, el valor de la confesin ficta no es el mismo que el de la confesin expresa (arts. 415 y 421),
ya que la primera admite prueba en contrario, que debe ser suministrada por el absolvente, y la segunda
constituye plena prueba (C. Civ. y Com., San Isidro, 1981/03/31, Sbaraglia, Juan c. Di Paolo Hnos., DJ,
1988-1-679).
c) Por ltimo , para la tercera corriente la confesin ficta carece de un valor absoluto y su eficacia
debe ser apreciada de conformidad con todos los elementos de juicio que obran en el proceso.
En este sentido se dice que la confesin ficta, si bien crea una situacin desfavorable al absolvente, la
misma puede ser destruida por los dems elementos de prueba obrantes en el juicio, ello porque el valor de la
ficcin no puede ser mayor que la realidad, y nada obsta a que el perjudicado por ella la destruya mediante
prueba en contrario (Cciv. y Com. San Isidro, Sala I, 1988/03/22, Almaraz, Mara E. c. Baroni, Carlos G. y
otros, DJ, 1988-2-646).
Asimismo se afirma que la presuncin de reconocimiento debe apreciarse en su correlacin con el
resto de las pruebas, atendiendo a las circunstancias de la causa, pues de lo contrario se hara prevalecer la
ficcin sobre la realidad y la decisin podra alejarse de la verdad material (SC Buenos Aires, 1996/06/14,
Ugarte y Compaa S.A. c. Valente S.R.L., DJBA, 151-5577).
Igual criterio se expresa al sostener que, tratndose la confesin ficta de un elemento indirecto de
prueba, bsicamente presuncional, lo mnimo que debe exigirse es la concurrencia inmaculada de todos los
factores que tornan viable su operatividad. En este sentido no slo es menester que el absolvente se encuentre
correctamente notificado de la audiencia y que se tenga certeza de su incomparecencia, sino tambin que los
hechos contenidos en las posiciones hallen respaldo en otras constancias de la causa; de lo contrario se hara
prevalecer la ficcin sobre la realidad, con grave atentado a la verdad objetiva (C. Civ. y Com., San Martn,
Sala II, 1986/10/09, San Martn, Enrique c. Pancromtico S.A., DJ, 987-1-917).
De todos modos, el amplio margen de discrecionalidad que el art. 415 otorga a los jueces de las
instancias ordinarias para apreciar los efectos de la confesin ficta constituye una facultad privativa de stos
y, como tal, irrevisible en casacin, salvo el caso de absurdo (SC Buenos Aires, 1980/04/22, N., H. A. c. L.
B. de N., M. T. Inc. de nulidad en autos L. B. de N., M. T. c. N., H. A., DJBA, 118-397).
En este aspecto, apreciar los efectos de la confesin ficta es cuestin de hecho, desde que -de acuerdo
al art. 415 del Cdigo Procesal Civil-, al absolvente se lo tendr por confeso sobre los hechos personales
teniendo en cuenta las circunstancias de la causa, lo que envuelve un margen discrecional para el sentenciante
(SC Buenos Aires, 1977/09/27, Daz, Juan O. c. Daz, Ricardo -Ac. 23.288, R. DJ, 979-1-33, sum. 182).
Art. 416. Enfermedad del declarante. En caso de enfermedad del que deba declarar, el juez o uno
de los miembros del tribunal comisionado al efecto, se trasladar al domicilio o lugar en que se llevar a cabo
la absolucin de posiciones en presencia de la otra parte, si asistiere, o del apoderado, segn aconsejen las
circunstancias.
1. Disposicin excepcional
Slo para casos verdaderamente excepcionales, en los que sea difcil la postergacin de la audiencia,
o se acredite el peligro en la salud del declarante que haga presumible o riesgosa su produccin en el futuro,
se podr ordenar el traslado al lugar en el que se encuentre el enfermo para llevar a cabo la absolucin,
siempre en presencia del juez o quien ste designe a tales fines, y en presencia de la otra parte o su apoderado.
Se trata de una disposicin de prctica inusual y carcter extraordinario, en virtud de que la misma
acarrea inconvenientes tales como el traslado de funcionarios y abogados al lugar donde se desarrollar la
audiencia.
2. Certificado mdico
El certificado que acredite la enfermedad debe reunir los siguientes requisitos:
a) Fecha de emisin, a fin de saber si fue acompaado con la debida anticipacin.
b) Lugar en el que est el enfermo, con el objeto de saber el lugar eventual donde practicar la
audiencia.
c) Tiempo que durar el impedimento para concurrir al Tribunal, para que el juez pueda decidir si es
necesario el traslado o se puede designar nueva audiencia.
En caso de comprobarse que el absolvente pudo comparecer, se tendrn por absueltas las posiciones
en rebelda.
Art. 418. Litigante domiciliado fuera de la sede del juzgado. La parte que tuviere domicilio a
menos de trescientos (300) kilmetros del asiento del juzgado, deber concurrir a absolver posiciones ante el
juez de la causa, en la audiencia que se seale.
Si la parte que debe absolver posiciones tiene su domicilio real fuera de la jurisdiccin del tribunal en
el cual tramita el proceso y no procede la declaracin de los apoderados, debe considerarse la distancia que
existe entre dicho domicilio y la sede del tribunal.
Si el trayecto fuere menor de trescientos (300) kilmetros debe comparecer a declarar a la sede del
tribunal, en cuyo caso se lo citar por cdula a diligenciar por el sistema de la ley 22.172.
Cuando la distancia fuere mayor, el absolvente tiene derecho a que la audiencia se celebre ante el
juez de su domicilio, quedando eximido de trasladarse a la sede del juzgado.
Art. 419. Ausencia del pas. Mientras est pendiente la absolucin de posiciones, la parte que
tuviere que ausentarse del pas deber comunicarlo al juez para que se anticipe o postergue la audiencia, bajo
apercibimiento de llevarse a cabo y de tener a dicha parte por confesa.
Art. 420. Posiciones en primera y segunda instancia. Las posiciones podrn pedirse una vez en
cada instancia; en la primera, en la oportunidad establecida por el artculo 402 ; y en la alzada, en el supuesto
del artculo 255, inciso 4.
Art. 421. Efectos de la confesin expresa. La confesin judicial expresa constituir plena prueba,
salvo cuando:
1) Dicho medio de prueba estuviere excluido por la ley respecto de los hechos que constituyen el
objeto del juicio, o incidiere sobre derechos que el confesante no puede renunciar o transigir vlidamente.
2. Excepciones
El inciso 1 se refiere a supuestos en que esta prueba est prohibido por la ley respecto de los hechos
objeto del juicio, o que importen en sus consecuencias la afectacin de derechos irrenunciables o
intransigibles.
El segundo inciso, prohbe confesar hechos que la ley impide que sean investigados, por violentar
principios superiores de orden pblico y moral.
Por ltimo, el inciso 3 confronta el valor probatorio de la confesin con la prueba producida en la
causa anteriores al hecho que se reconoce o admite.
En este sentido se afirma que, si frente a la circunstancia de una ostensible contradiccin entre la
prueba confesional y documental en los trminos del art. 421 inc. 3ro., el Juez debiera otorgar preferencia, sin
ms, a la declaracin confesoria, vendra a autorizar a aqul a renunciar concientemente a la averiguacin de
la verdad de los hechos controvertidos. En el supuesto contemplado por la norma analizada art. 421 inc. 3ro.por lo tanto, la confesin pierde el carcter de prueba tasada que en principio reviste y debe ser apreciada de
acuerdo con las reglas de la sana crtica. (CC0000, TL 9978, RSD-20-72, S 23-7-91, Gorjn, Carlos c/
Rouan, Santiago s/ Cumplimiento de contrato).
Art. 422. Alcance de la confesin. En caso de duda, la confesin deber interpretarse en favor de
quien la hace.
La confesin es indivisible, salvo cuando:
1) El confesante invocare hechos impeditivos, modificativos, o extintivos, o absolutamente
separables, independientes unos de otros.
2) Las circunstancias calificativas expuestas por quien confiese fueren contrarias a una presuncin
legal o inverosmiles.
1. Principios generales
Este artculo sostiene bsicamente que la confesin sobre un mismo hecho y sus accesorios es
indivisible, y la parte que quiera valerse de ella no puede invocarla fragmentariamente, tomando lo que es
conveniente y descartando lo desfavorable.
Por ello es que el Cdigo asume como principio general la indivisibilidad de la confesin, aunque
exceptuando algunos supuestos.
El principio de indivisibilidad de la confesin, ha sido expresamente consagrado con las excepciones
que destaca, sealando que para el caso de duda la confesin deber interpretarse a favor de quien la hace, por
lo que la Cmara ha violado dicho principio al tomar en cuenta afirmaciones contradictorias del confesante
para la acreditacin de un mismo hecho (SC Buenos Aires, 1981/09/22, "Caliri, Francisco R. c. Rubn, Mario
L.", DJBA, 121-347).
Art. 423. Confesin extrajudicial. La confesin hecha fuera de juicio, por escrito o verbalmente,
frente a la parte contraria o a quien la represente, obliga en el juicio siempre que est acreditada por los
medios de prueba establecidos por la ley. Quedar excluida la testimonial cuando no hubiere principio de
prueba por escrito.
La confesin hecha fuera de juicio a un tercero constituir fuente de presuncin simple.
1. Concepto
La confesin es judicial cuando se realiza ante el juez competente y en un proceso especfico,
mientras que es extrajudicial cuando se presta fuera del marco de ese proceso especfico, y se produce
verbalmente ante otros, o por escrito a travs de una mis iva, testamento, o cualquier otro documento que
pueda tener valor probatorio.
As, la confesin extrajudicial formulada ante un funcionario pblico, tiene en principio, igual fuerza
probatoria que la prestada en juicio si rene los requisitos establecidos por la ley, desde que en tales
circunstancias no se diferencia en nada de la que se hace ante el juez de la causa como no sea en cuanto al
lugar que se presta y requiere para su validez los mismos elementos de capacidad, objeto y voluntad.
Para que exista confesin extrajudicial, la misma debe hacerse frente a la parte contraria o quien la
represente, y la misma obliga en juicio, siempre que se encuentre acreditada por los medios de prueba
establecidos por la ley.
Las declaraciones prestadas por la parte en el sumario policial no necesitan ser ratificadas en el
proceso civil para que valgan como confesin, pero en su anlisis cabe el ejercicio de la sana crtica (CC0000
TL 8559 RSD-16-46 S 10-9-87, "Nuez, Juan V. c/ Gandini, Pedro J. s/ Daos y perjuicios").
Finalmente, las declaraciones realizadas por una de las partes en un instrumento pblico, an cuando
no queden aprehendidas dentro de la fe pblica en los trminos del art. 993 del Cdigo Civil, tienen valor
como confesin extrajudicial y equivalen a plena prueba, conforme los arts. 421 y 423.
Por consiguiente, la parte a quin beneficia tal confesin se halla relevada de la carga de producir
prueba tendiente a acreditar los hechos confesados.
SECCION 5
Prueba de testigos
Art. 424. Procedencia. Toda persona mayor de 14 aos podr ser propuesta como testigo y tendr
el deber de comparecer y declarar, salvo las excepciones establecidas por la ley.
1. Objeto de la prueba
A travs de la prueba testimonial se conocen los hechos que personas, distintas de las partes, han
percibido en el pasado y que transfieren con sus declaraciones al Juez aportndole una versin directa de lo
por ellos conocido.
Testigo es la persona presente en momentos en que el hecho se realiza y que comprueba con sus
propios sentidos un hecho del que no participa. En el orden jurdico, es la persona llamada al cumplimiento de
una acto jurdico, ya sea citado de oficio por el magistrado, por ofrecimiento de las partes, o presentacin
espontnea y declara ya sea por escrito u oralmente.
La funcin del testimonio es circunscribir la narracin de los hechos percibidos y las deducciones
tcnicas que se hagan, pero no admite que con los dichos se emitan juicios de valor (C. Civ. y Com., Quilmes,
Sala I, 1997/12/16, Priu, Stella M. c. Pagliaricci, Jos C., LLBA, 1998-789).
Los testimonios de segundo grado, de referencia o de odas, si bien entran en la categora general
de testigos, en realidad relatan lo que otro ha visto, y su valor probatorio queda relegado, aunque sea vlido.
En estos casos, el hecho bajo los sentidos del testigo son las expresiones que conoce de otros pero
sobre hechos en los que no tiene poder de conviccin. Empero, podran considerarse pertinentes y admisibles
cuando se alegan hechos de carcter ntimo que estn fuera del alcance visual y auditivo de la generalidad de
las personas, siempre y cuando concurran otros elementos de conviccin que demuestren la exactitud de las
referencias.
Se afirma as, que el conocimiento por parte de los testigos de los hechos sobre los cuales declaran,
debe ser personal y directo, sin que sea suficiente la declaracin acerca de lo que conocen slo por referencias
ni menos an por las manifestaciones formuladas a ellos por la propia parte interesada, ya que de lo contrario
sera muy fcil preconstituir la prueba de supuestas causas de divorcio (C. Civ. y Com. Morn, Sala II,
1996/10/03, E., C. H. c. P., S. M., LLBA, 1997-196).
Por lo dems, cabe destacar que en atencin a la ajenidad del testigo, no pueden serlo las personas
jurdicas ni las partes, puesto que el testimonio de estas ltimas debe rendirse mediante la absolucin de
posiciones; aunque es admisible que un litigante a fin de acreditar un hecho propio, ofrezca como testigo a
uno de sus litisconsortes.
Art. 425. Testigos excluidos. No podrn ser ofrecidos como testigos los consanguneos o afines en
lnea directa de las partes, ni el cnyuge, aunque estuviere separado legalmente, salvo que se tratare de
reconocimiento de firmas.
1. Alcance de la norma
La exclusin de testigos es excepcional y aplicada a supuestos considerados en particular. Se trata de
prueba impertinente por existir un vnculo directo que afecta la imparcialidad del testimonio.
En particular se excluye de ser testigo, adems de las personas menores de catorce aos, a quienes
tienen una relacin o familiaridad con las partes, como los consanguneos o afines en lnea directa (padreshijos/abuelos-nietos/suegos-nueras o yernos); o la cnyuge aunque estuviera separado legalmente, salvo para
reconocer firmas.
El fundamento de la norma reside en la conveniencia de respetar la unidad familiar, por lo cual, a
pesar de que algn pariente quiera declarar, es para l un derecho indisponible.
En tal sentido, se dice que la finalidad del art. 425 es la conveniencia de preservar la solidaridad de la
familia, razn por la cual se determina que no puedan ser ofrecidos como testigos. En el caso que el
testimonio ya estuviese prestado al momento de promoverse la demanda, no juega la prohibicin legal puesto
que la misma es prevista para el futuro, ya que la rigidez de la norma y los principios que la inspiran no
pueden llegar al extremo de excluir, en absoluto, la aplicacin de la reglas de la sana crtica y de consentir el
pronunciamiento de una sentencia injusta (C. Civ. y Com., Azul, 1993/08/12, Librandi, Salvador y otros c.
Laspina Cambio Turismo S. A. y otros, DJ, 1994-1-576 - JA, 1994-I-652).
La prohibicin es de orden pblico, e impide poner en el trance de declarar a quien tiene un vnculo
con la parte que lo puede poner en contra de los intereses de alguno de ellos, dado su deber de decir la verdad.
No obstante, se ha dicho que aun cuando est reconocida la gravitacin que adquieren los parientes
en el juicio de divorcio, los hermanos, cuados y primos no estn alcanzados por la regla de la inhabilidad que
se refiere a los consanguneos o afines en lnea directa de las partes (C. Civ. y Com., Azul, Sala II,
1999/10/19, G., E. R. c. H., M. O., LLBA, 2000-582 ED, 186-68).
Art. 426. Oposicin. Sin perjuicio de la facultad del juez de desestimar de oficio y sin
sustanciacin alguna el ofrecimiento de prueba testimonial que no fuese admisible, o de testigos cuya
declaracin no procediese por disposicin de la ley, las partes podrn formular oposicin si indebidamente se
la hubiere ordenado.
1. mbito de aplicacin
La disposicin articula dos supuestos distintos de oposicin a la prueba testimonial: la primera se da
con el ofrecimiento de testimonios que se consideran inadmis ibles; y la segunda cuando se pide la declaracin
de testigos excluidos.
En ambos casos el juez tiene la facultad de rechazar de oficio la prueba ofrecida. En caso de no
hacerlo y ordenar dicha prueba, las partes cuentan con el derecho de oposicin.
La produccin de prueba inadmisible, o de testigos inhabilitados por el vnculo, permite a la parte
contraria oponerse hasta el momento de celebrarse la audiencia; y si el impedimento se conoce con el
interrogatorio preliminar, inmediatamente despus de ello debe formularse la oposicin. Por tanto, no es
admisible plantear la cuestin en la alzada si los testigos declararon en la instancia anterior.
Ahora bien, si inadvertidamente se tom la declaracin, el juez debe desestimarla al dictar sentencia.
En torno a esta norma, ha dicho la jurisprudencia que no es motivo suficiente para fundar una
oposicin a la admisin del testimonio la omisin del apellido de soltera de la testigo casada, o si se omiti el
apellido del marido, o la omisin de alguno de los nombres de pila, cuando no se alega desconocimiento de la
deponente (C. Civ. y Com., Azul, 1979/03/15, E., J. A. c. C. de B. Y otros, SP La Ley, 980-630 (473-SP)).
Art. 427. Ofrecimiento. Cuando las partes pretendan producir prueba de testigos, debern
presentar una lista de ellos con expresin de sus nombres, profesin y domicilio.
Si por las circunstancias del caso a la parte le fuera imposible conocer alguno de estos datos, bastar
que indique los necesarios para que el testigo pueda ser individualizado sin dilaciones y sea posible su
citacin.
El interrogatorio podr reservarse por las partes hasta la audiencia en que deban presentarse los
testigos.
1. Requisitos formales
El ofrecimiento de prueba testimonial tiene requisitos simples y hasta innecesarios. La
individualizacin lgica de nombre y domicilio confronta con la mencin inoficiosa de la ocupacin; sin
requerir datos ms importantes como la identificacin precisa con el documento pertinente, o la indicacin
sobre los hechos sobre los que versar la declaracin, como se ha reformado por las Ley 25.488 para el cdigo
federal.
El objeto de la norma es darle a la contraparte la posibilidad de oponerse a su citacin -caso de los
testigos excluidos- y de repreguntarlos o impugnarlos en la audiencia.
El interrogatorio se puede acompaar hasta el momento de la audiencia. La presencia del abogado
depende de este hecho contingente. Si deja interrogatorio, se puede retirar o no concurrir a la audiencia, y el
testigo declarar en base a las preguntas que se formulen despus de las observaciones de control que haga el
Juez o impugne por impertinentes la contraria presente en el acto. Si no presenta interrogatorio, las
interrogaciones se pueden formular a viva voz.
Cabe agregar que, si la parte no concurri a la audiencia en la que se recibieron las declaraciones de
los testigos y, por tanto, pierde la oportunidad de controlar y repreguntar al testigo para poner en evidencia
una presunta mendacidad, la crtica a la valoracin de la prueba efectuada que revele sentencia, configura slo
una reflexin tarda que no puede ser atendida, pues deriva de la propia conducta discrecional de la parte.
Art. 428. Nmero de testigos. Cada parte podr ofrecer hasta doce (12) testigos, como mximo,
salvo peticin expresa y debidamente fundada que justifique el ofrecimiento de un mayor nmero.
Tambin podrn las partes proponer, subsidiariamente, hasta tres (3) testigos para reemplazar a
quienes no pudieren declarar por causa de muerte, incapacidad o ausencia. Si el juez hubiere ampliado el
nmero, podrn ofrecer hasta cinco (5).
La regla para la ampliacin se analiza al tiempo de ofrecer la prueba, de modo tal que quien propicia
aumentar las declaraciones posibles, deber en ese acto fundar las razones por las que pide la excepcin.
Tambin es factible que haya no ms que un testimonio, en cuyo caso se afirma que la valoracin de
la testimonial nica deber efectuarse con especial severidad y cuidado, atenindonos a pautas de apreciacin
ms estrictas que cuando media pluralidad de testigos que se refieren a un mismo hecho (C. Civ. y Com.,
Morn, Sala II, 1984/07/31, R., M. C. c. A., S., ED del 15/11/84, p. 5).
En efecto, la mxima testis unus testis nullus ha quedado superada por la evolucin del derecho
procesal, toda vez que la exclusin del valor probatorio del testigo nico no tienen ningn fundamento, pues
si bien no existe la garanta que supone la concordancia entre las declaraciones de varios testigos, ella puede
hallarse compensada por la calidad del testigo nico y la exigencia de que, en tal caso, el juez aprecie el
testimonio con mayor severidad.
Art. 429. Audiencia. Si la prueba testimonial fuese admisible en el caso, el juez mandar recibirla
en la audiencia pblica que sealar para el examen, en el mismo da, de todos los testigos.
Cuando el nmero de testigos ofrecido por las partes permitiere suponer la imposibilidad de que
todos declaren en la misma fecha, se sealarn tantas audiencias como fuesen necesarias en das seguidos,
determinando cules testigos depondrn en cada una de ellas, de conformidad con la regla establecida en el
artculo 437. El Juzgado prever una audiencia supletoria con carcter de segunda citacin, en fecha prxima,
para que declaren los testigos que faltaren a las audiencias preindicadas. Al citar al testigo se le notificarn
ambas audiencias con la advertencia de que si faltare a la primera, sin causa justificada, se lo har comparecer
a la segunda por medio de la fuerza pblica y se le impondr una multa de cincuenta pesos ($ 50) a quinientos
pesos ($ 500).
1. Desarrollo de la audiencia
En virtud del principio de concentracin procesal, cuando el juez estima admisible la prueba, fija la
fecha de audiencia para recibir en ese mismo da los testimonios de todos los testigos.
Cuando la cantidad de ellos permitan presumir que no podrn declarar en la fecha establecida, se han
de designar tantas audiencias correlativas como se crea necesario.
Al testigo se lo citar indicndole la obligacin de comparecer a la audiencia fijada, y en previsin de
un posible fracaso en su realizacin, se ordena otra audiencia de carcter supletorio, en fecha prxima.
La audiencia supletoria lleva la advertencia que la ausencia a la primera audiencia supone una
sancin pecuniaria al testigo y la posibilidad de ser llevado a los estrados del juzgado por la fuerza pblica,
como consecuencia de la carga pblica que posee la calidad de testigo.
Art. 430. Caducidad de la prueba. A pedido de parte y sin sustanciacin alguna se tendr por
desistida del testigo a la parte que lo propuso si:
1) No hubiere activado la citacin del testigo y ste no hubiese comparecido por esa razn.
2) No habiendo comparecido aqul a la primera audiencia, sin invocar causa justificada, no
requiriere oportunamente las medidas de compulsin necesarias.
3) Fracasada la segunda audiencia por motivos no imputables a la parte, sta no solicitare nueva
audiencia dentro de quinto da.
Art. 431. Forma de la citacin. La citacin a los testigos se efectuar por cdula. Esta deber
diligenciarse con tres (3) das de anticipacin por lo menos, y en ella se transcribir la parte del artculo 429,
que se refiere a la obligacin de comparecer y a su sancin.
Art. 433. Excusacin. Adems de las causas de excusacin libradas a la apreciacin judicial, lo
sern las siguientes:
1) Si la citacin fuera nula.
2) Si el testigo hubiese sido citado con intervalo menor al prescripto en el artculo 431, salvo que la
audiencia se hubiese anticipado por razones de urgencia, y constare en el texto de la cdula esa circunstancia.
2. Responsabilidad profesional
La falta de notificacin oportuna de la audiencia sealada a los testigos que debern declarar en ella
hace incurrir en negligencia al interesado y se sanciona con la prdida de la prueba, ya que equivale a
desinteresarse por su oportuna notificacin.
La actuacin del letrado se considera negligente si no toma los recaudos necesarios para hacer
comparecer al testigo en tiempo oportuno, porque la omisin es susceptible de ocasionar una prdida de
"chance" de obtener un pronunciamiento favorable para su cliente.
Art. 434. Testigo imposibilitado de comparecer. Si alguno de los testigos se hallase imposibilitado
de comparecer al juzgado o tuviere alguna otra razn atendible a juicio del juez para no hacerlo, ser
examinado en su casa, ante el secretario, presentes o no las partes, segn las circunstancias.
La enfermedad deber justificarse en los trminos del artculo 417, prrafo primero. Si se
comprobase que pudo comparecer, se le impondr una multa de cincuenta pesos ($ 50) a un mil pesos
($ 1.000) y se proceder a fijar audiencia de inmediato, la que deber realizarse dentro del quinto da,
quedando notificado en ese mismo acto el testigo y las partes que estuvieren presentes.
1. Imposibilidad de la declaracin
La norma se limita a mencionar circunstancias de hecho -imposibilidad fsica- o razones atendibles justificadas-, sin que las mismas se consideren causas regladas o taxativas.
Para justificar la inasistencia del testigo, es suficiente el certificado mdico que aunque no exprese la
imposibilidad del enfermo de concurrir a la audiencia, deja constancia que se trata de una enfermedad o
padecimiento contrado contemporneamente con la fecha de la citacin.
La enfermedad se analizar en relacin a la gravedad y perspectiva que tiene, para resolver si la
audiencia se posterga hasta la mejora del estado de salud o toman la declaracin en el domicilio en el cual se
encuentre el enfermo, con la ineludible presencia del secretario.
Cuando un testigo alega no poder concurrir y se comprueba que pudo hacerlo, se le impondr una
multa de pleno derecho, y se proceder a fijar una audiencia a celebrarse dentro del quinto da de la ordenada,
de la cual el testigo queda notificado en el mismo acto.
Cabe pensar que se debiera justificar la inasistencia del declarante a la audiencia ordenada, no
obstante carecer el certificado de enfermedad de todos los recaudos exigidos por el art. 417 del Cdigo
Procesal, si quien tiene la oportunidad de rebatir las afirmaciones del mismo con pruebas concretas de su
falsedad, no lo hace.
Art. 436. Pedido de explicaciones a las partes. Si las partes estuviesen presentes, el juez o el
secretario en su caso, podr pedirles las explicaciones que estimare necesarias sobre los hechos. Asimismo,
las partes podrn formularse recprocamente las preguntas que estimaren convenientes.
Art. 437. Orden de las declaraciones. Los testigos estarn en lugar desde donde no puedan or las
declaraciones de los otros. Sern llamados sucesiva y separadamente, alternndose, en lo posible, los del actor
con los del demandado, a menos que el juzgado estableciere otro orden por razones especiales.
1. Medidas de seguridad
Con el fin de preservar la objetividad de los testimonios, se impone el aislamiento de los testigos,
para evitar que escuchen las declaraciones de quienes en su misma situacin le preceden.
En lo posible, los testimonios a prestar de deben alternar, ordenando la comparecencia de ellos
intercalando los ofrecidos por la actora y la demandada.
Si este orden no se cumple, las razones especiales no necesitan justificacin.
Los testigos deben permanecer en el Juzgado hasta que terminen todas las declaraciones, toda vez
que se mantiene la eventualidad del careo, o simplemente para requerir explicaciones adicionales.
Art. 438. Juramento o promesa de decir verdad. Antes de declarar, los testigos presentarn
juramento o formularn promesa de decir verdad, a su eleccin, y sern informados de las consecuencias
penales a que pueden dar lugar las declaraciones falsas o reticentes.
Art. 439. Interrogatorio preliminar. Aunque las partes no lo pidan, los testigos sern siempre
preguntados:
1) Por su nombre, edad, estado, profesin y domicilio;
2) Si es pariente por consanguinidad o afinidad de alguna de las partes, y en qu grado;
3) Si tiene inters directo o indirecto en el pleito;
4) Si es amigo ntimo o enemigo;
5) Si es dependiente, acreedor o deudor de alguno de los litigantes, o si tiene algn otro gnero de
relacin con ellos.
Aunque las circunstancias individuales declaradas por el testigo no coincidieran totalmente con los
datos que la parte hubiese indicado al proponerlo, se recibir su declaracin si indudablemente fuere la misma
persona y, por las circunstancias del caso, la contraria no hubiera pedido ser inducida en error.
1. Finalidad
El interrogatorio preliminar tiene como finalidad confrontar la habilidad del testigo, y en particular
identificarlo, comprobar que no se trata de un testigo excluido, y fijar la posicin del testigo en cuanto a lo
que es materia del pleito, o en cuanto a las partes que en l intervienen.
Cumplida esta formalidad, el testimonio se presta aunque existan afirmaciones respecto al vnculo
probable entre el testigo y las partes. Salvo que se trate de testigos excluidos que en el acto se advierten, de
otro modo, la audiencia se desarrolla.
Ocurre que no se puede descalificar un testimonio mientras no se demuestre que haya sido inspirado
por inters, afecto u odio, o cuando descansan en parcialidad, pues el sistema de apreciacin de tal medio
probatorio reclama de los magistrados un juicio fundado en las reglas de la sana crtica, pues no basta la
invocacin de una relacin de parentesco o amistad para desmerecer la declaracin, siendo exigible el
razonamiento de cmo y por qu aqulla va en desmedro de la capacidad, probidad e imparcialidad del testigo
(C. Pergamino, 1997/03/20, "Tischler, Ral R.", LLBA, 1997-614).
El inters directo significa que el testigo se beneficiar con el resultado del proceso, y
particularmente, con el testimonio que puede prestar en favor de una u otra parte. Es un supuesto donde el
fraude esta presente y motiva en la hiptesis la actividad preventiva del Juez que, cuando comprueba la
intencin provocada del testimonio, puede ordenar la detencin del testigo mendaz.
Con un criterio ms restrictivo se dice que debe tratarse de un inters econmico o material pero no
afectivo.
En lo prctico se pueden dar algunos ejemplos, as la sola circunstancia de que un testigo del
accidente de trnsito haya manifestado que debi entablar reclamos contra la empresa de transportes
demandada no le hace perder su calidad de testigo presencial ni revela parcialidad a su respecto, aun cuando
sus dichos deban ser examinados con mayor rigor por el inters que pudiera tener en su reclamo.
Tambin si el testigo manifiesta que tiene un inters en que el actor cobre su deuda no la hace
incurrir en las generales de la ley, sino que slo muestra la solidaridad con un compaero de trabajo a quien
no se le ha reconocido la misma.
Cabe destacar que las "inhabilidades" establecidas no son absolutas sino relativas, pues estn
fundadas en la sospecha de parcialidad, por lo que deben ser apreciadas conforme las reglas de la sana crtica;
por ello, si nada autoriza a presumir que las manifestaciones del testigo han sido inspiradas en inters, odio o
afecto a alguna de las partes, asumen la eficacia probatoria correspondiente.
Se afirma que, el testigo que se encuentra sumariado por la misma institucin que separ al actor y
trasunta en sus manifestaciones, su convencimiento de que el banco demandado les ha perjudicado por el
mismo hecho que el actor manifiesta que fue el motivo real de su separacin, revela la existencia de un inters
al menos indirecto en el resultado del juicio (SC Buenos Aires, 1980/04/15, Iglesias, Juan C. c. Banco de la
Provincia de Buenos Aires, DJBA, 118-347).
Asimismo, si bien es cierto que la circunstancia de tener el testigo inters en el juicio, no es causa
para excluir su testimonio, tambin lo es que corresponde al Juez apreciar segn las reglas de la sana crtica,
las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones testimoniales (C. Civ.
y Com., Lomas de Zamora, Sala I, 1987/05/12, Quintero, Rogelio c. Etchart, Hrcules y otro, DJ, 988-I843).
Con la amistad sucede algo similar, porque no se trata de impedir que declare el amigo, sino que se
valore oportunamente si esa relacin lo afecta en grado tal que su testimonio pierda imparcialidad.
En este aspecto, puede resultar suficiente la declaracin de un slo testigo si resulta creble a la luz
de las reglas de la sana crtica. La manifestacin, al responder a las preliminares de la ley, sobre su amistad
con una de las partes, no puede conducir inexorablemente a su descalificacin, si sus dichos aparecen como
verosmiles y se encuentran ratificados por otras constancias probatorias (C. 2 Civ. y Com., La Plata, Sala I,
1981/03/26, Rodrguez, Zulema c. Cruz, Hctor, DJBA, 121-122 - JA, 1981-IV-183).
No se puede descartar que en nuestra provincia hay situaciones comunes de comunidades pequeas
que crea entre vecinos lazos de cordialidad y amistad que, de interpretarse a los fines procesales con excesiva
rigurosidad, dejara sin testigos a una persona afectada. Por tanto, la cordialidad manifiesta no se puede
revelar como amistad, ni compromete de alguna forma la imparcialidad del ofrecido como testigo.
La relacin laboral que crean una suerte de subordinacin econmica alcanza el concepto de
"generales de la ley", que equivale a decir, que la declaracin deber apreciarse segn las reglas de la sana
crtica, pero teniendo en cuenta estos motivos y circunstancias.
Se advierte que, el hecho de que los testigos se encuentren en relacin de dependencia con una de las
partes, no es suficiente, en principio, para restarles atendibilidad a las declaraciones de los mismos tratndose
solamente de una circunstancia a evaluar en atencin a lo que establece el art. 439, inc. 5 del Cdigo Procesal
en relacin con los arts. 384 y 456 del mismo ordenamiento (C. Civ. y Com., Morn, Sala II, 1999/09/07,
Fribe S. A. c. Abella, Carmen, LLBA, 2000-600).
Asimismo, los dichos de un dependiente de la parte, pueden a veces no merecer igual fe que los de
quien no lo es, pero ello no es una regla fija, en cada caso la sentencia debe apreciar las circunstancias o
motivos que corroboren o disminuyan la fuerza probatoria de su testimonio (C. Civ. y Com., San Isidro,
1997/07/15, "Belizan, Efrencirio y otra c. Ferrovas S.A.", LLBA, 1998-1286).
Finalmente, el prrafo que cierra el artculo 439 es una confesin del cdigo que est reconociendo la
inutilidad del art. 427 en la descripcin que solicita del testigo. Por el precepto se autoriza la declaracin
aunque los datos informados no sean iguales a los que presenta el testigo, salvo por supuesto, que no sea
presuntamente la misma persona.
Art. 440. Forma del examen. Los testigos sern libremente interrogados, por el juez o por quien lo
reemplace legalmente, acerca de lo que supieren sobre los hechos controvertidos, respetando la sustancia de
los interrogatorios propuestos.
La parte contraria a la que ofreci el testigo, podr solicitar que se formulen las preguntas que sean
pertinentes, aunque no tengan estricta relacin con las indicadas por quien lo propuso.
Se aplicar, en lo pertinente, lo dispuesto en el artculo 409, prrafo 3.
Se podr prescindir de continuar interrogando al testigo cuando las preguntas que se propongan, o las
respuestas dadas, demuestren que es ineficaz proseguir la declaracin.
El juez tiene facultades para modificar el orden y los trminos de las preguntas, sin alterar su sentido
y desestimar las que considere inconducentes (doct. art. 409, inc. 3). Sin perjuicio de ello, el interrogatorio
acompaado por la parte proponente es slo una gua para examinar al testigo, toda vez que el mismo puede
ser interrogado sobre todo lo que sabe y le consta.
Una vez finalizado el cuestionario, la parte que propuso al testigo puede ampliar las preguntas, en
cuyo caso se trascriben en el acta aquellas que se formulen.
La misma facultad es de la parte contraria, sin necesidad de mantener cohesin con las que se hayan
formulado previamente.
Las declaraciones sern incorporadas al proceso conforme el principio de adquisicin procesal, en
virtud del cual se considera que el testimonio se agrega como elemento objetivo de prueba, pudiendo las
partes beneficiarse o perjudicarse sin diferencias, pues el testigo pertenece al proceso y no a las partes.
Ahora bien, si ni el rgano jurisdiccional ni la parte actuante se opusieron al texto de las preguntas
efectuadas a los testigos no puede descalificarse dicha prueba en virtud del supuesto carcter informativo del
interrogatorio, ya que el juicio pertinente no pende slo del texto de aqullas sino de lo que en definitiva se
hubiera contestado, siendo en el caso los dichos de los testigos lo suficientemente explcitos y detallados (C.
Civ. y Com., La Plata, Sala I, 1993/06/11, M., F. J. c. G. S., E. I. y otros, LLBA, 1994-574).
Art.- 441. Forma de las preguntas. Las preguntas no contendrn ms de un hecho; sern claras y
concretas; no se formularn las que estn concebidas en trminos afirmativos, sugieran la respuesta o sean
ofensivas o vejatorias. No podrn contener referencias de carcter tcnico, salvo si fueren dirigidas a personas
especializadas.
Asimismo, pierden fuerza probatoria los testimonios obtenidos mediante interrogatorios que, ms
que sugestivos, contienen en forma precisa y circunstanciada la declaracin que se requiere del testigo, el que
se limita a contestar a las preguntas con un es cierto (C. Civ. y Com., La Plata, Sala I, 1978/11/21, Causa
B 45.342, R. DJ, 979-12-48, sum. 151).
Art. 442. Negativa a responder. El testigo podr rehusarse a contestar las preguntas:
1) Si la respuesta lo expusiere a enjuiciamiento penal o comprometiera su honor.
2) Si no pudiere responder sin revelar un secreto profesional, militar, cientfico, artstico o industrial.
1. Negativa a responder
El testigo est obligado a comparecer y a decir la verdad cuando declara. Pero esa obligacin no lo
puede poner en situaciones donde el testimonio lo lleve a una autoincriminacin, o lo que diga comprometa su
buen nombre u honor.
En el segundo de los casos, la negativa se funda en la posible violacin de un deber tico como es la
reserva y confidencialidad de lo que sabe por su oficio o profesin.
La Ley 5177 fija una serie de pautas en cuanto a los deberes fundamentales inherentes al ejercicio de
la abogaca y el deber de fidelidad que el abogado debe observar para con su cliente, privilegiando en forma
expresa el respeto riguroso del secreto profesional y la obligacin de atender con celo los intereses que se le
confan, evitando la realizacin de cualquier hecho o acto que puedan perjudicar los intereses del cliente.
Art. 443. Forma de las respuestas. El testigo contestar sin poder leer notas o apuntes, a menos
que por la ndole de la pregunta, se lo autorizara. En este caso, se dejar constancia en el acta, de las
respuestas dadas mediante lectura.
Deber siempre dar la razn de su dicho; si no lo hiciere, el juez la exigir.
El acta se extender, en lo pertinente, de conformidad con lo establecido en el artculo 414.
El testigo debe responder con espontaneidad y sin valerse de notas o apuntes, salvo que ello fuere
imprescindible para dar precisin a sus conocimientos, como cuando se exige consultar libros o documentos
como medio de acertar la respuesta y evitar eventuales errores.
Dar razn de los dichos significa exponer como lo sabe y porque lo conoce. Por eso, si varios
declarantes afirman un mismo suceso que pas por sus sentidos, ello permite atribuirles veracidad, mxime
cuando aducen el acontecimiento esencial como directamente conocido. De ah que la aceptacin del dicho de
un testigo tiene que ser menos rigurosa que su examen para desecharlo.
Esto ocurre porque, en definitiva, el juez est apoyado en la construccin jurdica de que los testigos
no pueden mentir, tanto por existir una punicin legal por falso testimonio (art. 275, Cdigo Penal y 447,
Cdigo Procesal), la que les fue impuesta al declarar y al jurar decir la verdad (art. 438, citado), cuanto porque
el mtodo de interrogacin judicial libre y de oficio por el juez (art. 440.), pone de resalto el sistema posible
para indagar la mendacidad en que pudiere incurrir el testigo, o su falta de comprensin de los hechos.
No se cumple con la exigencia legal de que los testigos den razn de sus dichos si stos se han
limitado a exponer que lo declarado lo saben por su conocimiento personal (C. Civ. y Com., Mercedes, Sala
II, 1981/08/06, Garay, Nstor R. c. Pesce, Julio y otro, DJBA, 121-451).
En cuanto al modo de asentar las declaraciones practicadas, el modo usual es el acta que releva, en
cuanto sea posible, lo dicho que se trascribe respetando el lenguaje aplicado. Al mismo tiempo, esta forma
poco prctica, supone mediatizar una declaracin que ya est acotada por el modo como se han de presentar
las preguntas, revistiendo as todo el sistema, en nuestra opinin, una absoluta ineficiencia en cuanto todo lo
que podra aportar un testigo.
Si el deponente, despus de leer el acta sostiene que l no ha dicho lo que el documento transcribe, se
debe enmendar conforme las indicaciones que se aclaren, debiendo validarse el acta al pie de la misma.
Art. 445. Permanencia. Despus que prestaren su declaracin, los testigos permanecern en la sala
del juzgado hasta que concluya la audiencia, a no ser que el juez dispusiese lo contrario.
Esta disposicin responde al principio de economa procesal, toda vez que el juez puede ordenar un
careo entre los testigos, o entre ellos y las partes, o bien requerirlos para un examen ampliatorio.
Con la permanencia del testigo en el juzgado se evita el dispendio de la actividad jurisdiccional que
acarreara la designacin de una nueva audiencia y las pertinentes citaciones.
Tambin persigue evitar que los testigos se comuniquen entre s informando lo que hubieran
declarado, porque la presencia permanente que se ordena, supone al mismo tiempo, imponer que entre ellos
no haya contacto previo ni posterior.
Como se observa, es una norma que la prctica desatiende absolutamente; lo que no obsta para que
se ponga de manifiesto en el alegato final, o al manifestarse sobre la idoneidad de los testigos.
Art. 446. Careo. Se podr decretar el careo entre testigos o entre stos y las partes.
Si por residir los testigos o las partes en diferentes lugares, el careo fuere dificultoso o imposible, el
juez podr disponer nuevas declaraciones por separado, de acuerdo con el interrogatorio que l formule.
1. Objeto
El careo constituye una medida de verificacin sobre verdades contrapuestas. Sucede cuando el Juez
encuentra que el testimonio prestado por los testigos es contradictorio, o cuando la versin dada por las partes
en sus escritos postulatorios se desvirta notablemente con las declaraciones del testigo.
Debe tratarse de una diferencia trascendente y objetiva, porque si el testigo ha dicho, por ejemplo,
que el demandado tena 35 40 aos, cuando a la poca del hecho tena 49 aos de edad, no es un elemento
que desmerezca el valor probatorio, desde que ellos se refieren a su aspecto fsico y mucho ms si lo ha
descripto sin incurrir en contradicciones.
Por eso, las contradicciones entre los dichos de los testigos no descalifican esa prueba si se limitan a
detalles sin trascendencia que pudieron ser apreciados de modo diferente por ellos.
Claro que, si los testigos incurren en sus declaraciones en contradicciones graves sobre aspectos
sustanciales del hecho, esto les resta credibilidad y, por ende, fuerza probatoria (del voto de la minora (SC
Buenos Aires, 1990/09/11, Cardozo, Victoriano, La Ley, 1991-B, 389 - DJBA, 141-4999).
En cuanto a las contradicciones que la actora denuncia, ellas habran sido cometidas por los testigos
en cuestiones accesoras o de detalle y por lo tanto no invalidan la fuerza probatoria de sus dichos en razn de
que constituye una regla de la experiencia en la materia que el testigo sin errores es la excepcin (SC Buenos
Aires, 1980/06/10, Castelo de Vignola, Isabel c. Municipalidad de Florencio Varela, DJBA, 118-530).
Si existen discordancias graves entre las declaraciones de los testigos, el juez debe valorar las
circunstancias de modo, tiempo y lugar que expongan como razn de sus dichos, unidos a la probabilidad de
la ocurrencia del hecho y al tiempo transcurrido entre sta y el momento en que el testimonio es prestado.
En suma, corresponde distinguir las impugnaciones dirigidas contra la persona de los testigos, de
aquellas que tienen por objeto demostrar las contradicciones o falsedades que padece la respectiva
declaracin, las que la doctrina nacional llama "tachas al dicho". A las primeras se refiere el art. 456, y son las
nicas que pueden alegarse y probarse durante el perodo probatorio. Las segundas, en cambio, pueden
hacerse valer en los alegatos, si se trata de un proceso ordinario o invocarse en el acto de la declaracin
testimonial, en los restantes tipos de procedimiento.
Art. 447. Falso testimonio u otro delito. Si las declaraciones ofreciesen indicios graves de falso
testimonio u otro delito, el juez podr decretar la detencin de los presuntos culpables remitindolos a
disposicin del juez competente, a quien se enviar tambin testimonio de lo actuado.
1. Tipo penal
Las declaraciones de los testigos no deben mirarse con disfavor, ni con exageradas aprehensiones,
por lo cual la aceptacin de sus dichos debe ser menos rigurosa que su examen para desecharlo. Ello, pues el
juez est apoyado en la construccin jurdica de que los testigos no pueden mentir, tanto por existir una
punicin legal sobre el falso testimonio, cuanto porque el mtodo de interrogacin judicial libre y de oficio
permite indagar la mendacidad en que pudiera incurrir el testigo o su falta de comprensin de los hechos.
La falta de correspondencia de un testimonio con otra probanza, no necesariamente implica
mendacidad, puesto que en la reconstruccin ideal del hecho, necesaria para el relato que se requiere del
testigo, circunstancias objetivamente percibidas son relacionadas a travs de una actividad intelectual en la
que no suele estar ausente la imaginacin.
La conducta dolosa en el falso testimonio requiere la voluntad de daar, la intencin de engaar a la
justicia, en definitiva el conocimiento que tiene el testigo, perito intrprete, de que miente o calla lo que sabe.
La lesin jurdica consiste en el dao a la administracin de justicia, eso no impide que el delito
pueda ocasionar tambin una ofensa a bienes jurdicos individuales y daos a los particulares en su libertad,
honor o economa, pero esto no constituye un elemento esencial del delito, puede existir o no sin que influya
en su comisin. La funcin pblica debe prevalecer sobre el inters individual, por lo que el dao privado no
puede tener otra influencia que la de agravar la pena.
El testigo que bajo juramento viola la verdad, incurre en principio en falso testimonio, pero la
afirmacin pierde consistencia cuando se trata de analizar si la mentira es producto de la intencin de eludir
una responsabilidad propia.
En este aspecto, no se comete el delito de falso testimonio cuando se declara en causa propia, porque
nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo.
As ha dicho la Corte local que, media transgresin de los arts. 18 de la Constitucin Nacional y 275
del Cdigo Penal si de la declaracin testimonial tomada bajo juramento de ley -cuyo contenido se refiere a
hechos propios- se deriv el procesamiento del declarante por el delito de desnaturalizacin del cheque y falso
testimonio, pues la garanta constitucional de que "nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo" se
refiere a no hacerlo en su perjuicio en causa propia. En el caso existi perjuicio concreto: la imputacin de un
hecho delictivo a partir de la mentada declaracin, de all que mal podra entenderse entonces que la supuesta
falsedad en que hubiera incurrido el procesado respecto de la autora del cheque, constituya el delito de falso
testimonio del art. 275 del Cdigo citado, sin violentar la alegada garanta constitucional (SC Buenos Aires,
1996/06/18, Pedulla, Oscar A., DJBA, 151-5347).
El delito de falso testimonio se consuma con la concurrencia de los siguientes elementos: mutacin
de la verdad, dolo y perjuicio efectivo o eventual, en declaracin prestada ante autoridad competente, bajo la
fe del juramento.
2. Detencin preventiva
El delito de falso testimonio se consuma en el lugar donde presta declaracin el testigo ofrecido en
un juicio (CS, 1987/10/27, Poli, Carlos E., La Ley, 1988-B, 440-DJ, 988-2- 575).
Cuando el Juez presente en la audiencia encuentra indicios graves y vehementes que le sugiera el
falso testimonio del testigo podr disponer su detencin, ya sea al tiempo de la declaracin, tras producir el
careo, o en forma posterior a dichas audiencias.
Inclusive, a los fines probatorios, cabe observar que, la circunstancia de que quienes fueron
procesados por falso testimonio hayan resultado absueltos, no implica que sus declaraciones resulten
dirimentes para definir un hecho controvertido (art. 1103, Cdigo Civil) (SC Buenos Aires, 1989/05/16,
Dall'Occhio, Ricardo c. Dall'Occhio, Irene, DJBA, 136-4459).
Art. 448. Suspensin de la audiencia. Cuando no puedan examinarse todos los testigos el da
sealado, se suspender el acto para continuarlo en los siguientes sin necesidad de nueva citacin,
expresndolo as en el acta que se extienda.
1. Postergacin de la audiencia
Cuando el magistrado advierta que no le ser posible interrogar a todos los testigos citados, podr
habilitar horas para continuar la audiencia, y si no obstante ello, tampoco pudiera concluir, suspender el acto
designando nueva fecha y haciendo firmar a las partes y a los testigos, quienes quedan notificados en ese
momento.
1. Normas vinculadas
El juez puede disponer el traslado del testigo a un lugar determinado, a fin de llevar a cabo all el
examen respectivo, siguiendo para ello el principio de concentracin procesal que tambin se aplica en los
arts. 366, 473 inciso 3 y 477 inciso 2, a los que remitimos para su ampliacin.
Art. 450. Prueba de oficio. El juez podr disponer de oficio la declaracin de testigos
mencionados por las partes en los escritos de constitucin del proceso. Asimismo, podr ordenar que sean
examinados nuevamente los ya interrogados, para proceder al careo o aclarar sus declaraciones.
1. Iniciativa probatoria
Esta norma faculta al juez a ordenar de oficio las medidas necesarias para el esclarecimiento de los
hechos controvertidos, citando a testigos que se conozcan a travs de los escritos constitutivos del proceso.
En nuestra opinin, la facultad tambin se obtiene cuando el conocimiento llega desde la produccin
de otras pruebas, tal como lo introdujo para el cdigo federal la Ley 22.434.
Ello as porque la circunstancia de que se aluda solamente a la posibilidad de disponer de oficio la
declaracin de testigos mencionados en los escritos de constitucin del proceso, en modo alguno debe
entenderse como excluyente de extenderla a otros testigos que puedan haberse conocido a travs de otras
actuaciones procesales como, son haber sido mencionados por los testigos que prestaron declaracin.
Esta, como otras reglas procesales concernientes a las facultades del juez para la mejor instruccin de
la causa, debe ser entendida simplemente como un supuesto particular no excluyente de otras emanadas de
una directiva central que preside su interpretacin y que se resume, en definitiva, en la regla bsica del art. 36,
inc. 2 y 5 del Cdigo Procesal.
Art. 451. Testigos domiciliados fuera del lugar del asiento del juzgado o tribunal. En el escrito de
ofrecimiento de prueba, la parte que hubiese presentado testigos que deban declarar fuera del lugar del asiento
del juzgado o tribunal, en razn de su domicilio, acompaar el interrogatorio e indicar los nombres de las
personas autorizadas para el trmite del exhorto u oficio, quienes debern ser abogados o procuradores de la
matrcula de la jurisdiccin del tribunal requerido, excepto cuando por otras leyes estuvieren autorizadas otras
personas. Los comisionados podrn sustituir la autorizacin.
No se admitir la prueba si en el escrito no se cumplieren dichos requisitos.
Art. 452. Depsito y examen de los interrogatorios. En el caso del artculo anterior, el
interrogatorio quedar a disposicin de la parte contraria, la que podr, dentro de quinto da, proponer
preguntas. El juez examinar los interrogatorios, pudiendo eliminar las preguntas superfluas, y agregar las que
considere pertinentes. Asimismo, fijar el plazo dentro del cual la parte que ofreci la prueba debe informar
acerca del juzgado en que ha quedado radicado el exhorto u oficio, y la fecha de la audiencia, bajo
apercibimiento de tenerlo por desistido.
Art. 453. Demora en la fijacin de las audiencias. Si la audiencia hubiese sido sealada por el
juzgado requerido en un plazo que excediere de tres (3) meses, la parte que propuso al testigo deber solicitar
al juez del proceso, la fijacin de una audiencia para la declaracin asumiendo la carga de hacerlo
comparecer.
1. Objeto
El fundamento de la norma radica en evitar dilaciones innecesarias del proceso y la posible
declaracin de alguna caducidad, toda vez que las partes tienen el deber de impulsar el proceso de acuerdo al
principio dispositivo.
Para aclarar el funcionamiento preciso, es necesario leer el artculo siguiente y analizarlos en
conjunto.
Art. 454. Pedido de audiencia. Si el pedido de audiencia a que se refiere el artculo anterior no se
formulare dentro de los cinco (5) das de haber vencido el plazo fijado para la presentacin del informe, se lo
tendr por desistido de dicha prueba.
En el acto de la declaracin, las personas autorizadas podrn ampliar el interrogatorio.
La parte contraria a la que ofreci el testigo podr presentar un pliego de preguntas a incluir en el
interrogatorio.
Art.- 456. Idoneidad de los testigos. Dentro del plazo de prueba las partes podrn alegar y probar
acerca de la idoneidad de los testigos. El juez apreciar, segn las reglas de la sana crtica, y en oportunidad
de dictar sentencia definitiva, las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las
declaraciones.
1. Principio general
Las alegacin con fines probatorios que se establece sobre el mrito de la declaracin testimonial es
una pieza perdida en el esquema del proceso; quizs confundida con el alegato general o por la imprecisin
como se la define.
En efecto, la posibilidad de practicarlo dentro del plazo de prueba es obvia pero imprecisa, porque de
hecho debe suceder despus de que los testimonios se hayan prestado, de manera obliga a una actuacin
consecuente con la produccin de los actos.
Por eso, cuando no es posible unificar las fechas de celebracin de las audiencias testimoniales, el
plazo de presentacin de cada manifestacin sobre la eficacia probatoria del testigo, puede llevar a varias
alegaciones.
El cdigo no indica en qu momento se debe presentar el escrito, sosteniendo que debe serlo dentro
del plazo de prueba; pero como a falta de precisin, los plazos se cuentan de acuerdo con el art. 155 prrafo
segundo, corresponde colegir que el alegato sobre la idoneidad del testigo, se debe concretar dentro del quinto
da posterior a cada declaracin.
SECCION 6
Prueba de peritos
Art. 457. Procedencia. Ser admisible la prueba pericial cuando la apreciacin de los hechos
controvertidos requiriere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad tcnica
especializada.
no se aportarn hechos distintos a los discutidos en el proceso, sino complementos de los conocimientos
necesarios para su oportuna valoracin.
En este sentido, explica Pic I Junoy, que el ser un auxilio jurisdiccional le priva carcter de medio
de prueba, porque con stos se introducen en el proceso afirmaciones fcticas relacionadas con las
afirmaciones iniciales de las partes, con inters exclusivo para el proceso concreto; mientras la pericia ingresa
mximas de experiencia tcnica especializada de validez universal para cualquier tipo de proceso (La prueba
pericial en el proceso civil espaol, editorial Bosch, Barcelona, 2001, pg. 43).
Esta es la tendencia dominante en el derecho procesal moderno, al punto que se observa en la prueba
pericial un mecanismo complementario de la actividad probatoria de las partes, que se puede ordenar aun de
oficio, tal como lo establecen los Principles and rules transnational of civil procedure del ao 2001,
elaboradas por la American Law Institute, y que est consagrado en nuestra regin con el Cdigo Procesal
Civil Modelo para Iberoamrica, aprobado por el Instituto Iberoamericano de derecho procesal en el ao 1988
con experiencias aplicadas en Uruguay, Per (con adaptaciones) y varias provincias argentinas.
Es cierto que el dictamen pericial no vincula al juez, pero el tribunal no puede apartarse de las
conclusiones ofrecidas, sino frente a razones muy fundadas, pues cuando dicha prueba se apoya en la
necesidad de una apreciacin especfica en el campo del saber de los peritos, para lograr desvirtuar el informe
deben existir elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que
los expertos hubieren hecho de sus conocimientos cientficos, de los que por su profesin o ttulo habilitante
ha de suponrselos dotados.
La designacin de un perito es para auxilio de la justicia, cuando se trata de cuestiones de orden
cientfico o tcnico. El dictamen servir como asesoramiento y su valor apreciado conforme a la
profesionalidad y aptitudes de la persona a quien se encomend el cometido. La opinin del experto y las
conclusiones que exprese, debern estar fundadas.
En consecuencia, procede la prueba pericial cuando las partes requieren el dictamen de un experto o
profesional que, por su arte, industria o capacidad especialmente adquirida, pueda emitir un punto de vista
calificado y aportar algn grado de certidumbre mayor en el conflicto judicial.
Si la opinin requerida no versa sobre conocimientos tcnicos, cientficos o especializados, o bien
sobre aspectos jurdicos, la procedencia de la prueba es dudosa, o al menos cuestionable.
A diferencia de los dems medios de prueba, esta actividad tambin se diferencia en su forma de
ordenacin.
En primer lugar, y ms all de las potestades judiciales para disponer, oportunamente, la produccin
de oficio de una prueba pericial, las partes deben ofrecer el mecanismo tcnico o especializado que se
requiere indicando: a) la ciencia, arte, industria o profesin que debe tener el experto rquerido, y b) indicar los
puntos sobre los cuales pretende que el perito se expida.
Al contestar la demanda, o al darse vista en el proceso ordinario del escrito con el ofrecimiento de
pruebas, la parte puede: a) oponerse a la produccin de la prueba pericial y dar los fundamentos para ello; b)
manifestar que no tiene inters en la produccin, sin atacar su prctica; alegato que se tiene en cuenta a los
fines de la posterior determinacin de las costas procesales (art. 476); c) observar los puntos propuestos y dar
las causas de su resistencia; d) ofrecer sus propios puntos de pericia respecto al perito propuesto.
Recurdese lo dicho respecto a la diferencia en la oportunidad de observacin que tienen los
diferentes tipos de proceso, porque en los ordinarios una causa de impugnacin puede ser que no sean hechos
controvertidos; cuestin que no se puede dar aun en los plenarios abreviados.
Ahora bien, cuando se trata de impugnaciones planteadas a los puntos de la pericia propuestos por la
otra parte corresponde, como principio, propender a un criterio amplio respecto de la produccin de ese medio
probatorio, toda vez que el anlisis de la prueba pericial est sujeto a la libre apreciacin del tribunal de
acuerdo con las reglas de la sana crtica.
De esta forma, si los puntos de la pericia propuestos no resultan, "prima facie", improcedentes o
superfluos, no correspondera hacer lugar a aquellas impugnaciones.
Inmediatamente se dicta el auto de estilo y se ordena notificarlo para que tome conocimiento de su
designacin y comparezca ante el juzgado, en el plazo de tres das desde que recibe la cdula pertinente, bajo
apercibimiento de remocin en la causa, y de proceder a excluirlo de la lista de peritos si la renuencia es
reiterada en otras causas.
En cambio, corresponde dejar sin efecto la designacin de un perito efectuada cuando no se indica
expresamente la especialidad y la persona, y para ello pretende sustituirse en una reparticin del Estado la
seleccin del experto.
Si fuera necesario designar otro auxiliar, se ha sealado que ello debe ser cumplida de oficio por el
rgano jurisdiccional, por lo que su omisin no puede ser imputada a la parte, ya que la facultad que tiene sta
de instar esa designacin no puede imponrsele como carga (voto de la mayora) (SC Buenos Aires,
1989/10/03, Provincia de Buenos Aires c. Giacometti, Fabin A. [Ac. 41.269], La Ley, 1990-A, 68 - DJ,
1990-1-1009).
Art. 459. Nombramiento de peritos. Puntos de pericia. En la audiencia a que se refiere el artculo
anterior:
1) Las partes, de comn acuerdo, designarn el perito nico, o, si consideran que deben ser tres (3),
cada una de ellas, con la conformidad de la contraria, propondr uno y el tribunal designar el tercero; los tres
(3) peritos deben ser nombrados conjuntamente.
En caso de incomparecencia de una o de ambas partes, falta de acuerdo para la designacin del perito
nico o de conformidad con el propuesto por la contraria y cuando los litisconsortes no concordaren en la
designacin del perito de su parte, el juez nombrar uno (1) o tres (3) segn el valor y complejidad del asunto.
2) Se oir a las partes acerca de las observaciones que formularen respecto de los puntos de pericia.
El juez los fijar, pudiendo agregar otros, o eliminar los que considere improcedentes o superfluos, y sealar
el plazo dentro del cual debern expedirse los peritos. Si la resolucin no fijare dicho plazo se entender que
es de treinta (30) das.
2. Nmero de peritos
El siguiente problema sucede con el nmero de peritos y las reglamentaciones establecidas.
Si una parte propone perito mdico especialista en un rea determinada, y la otra parte al ofrecer su
prueba, o habindolo hecho (sumario y sumarsimo) coincide con la propuesta, la prueba se considera comn
y solamente hay que resolver la fijacin de puntos de pericia. Generalmente en estos casos, el experto se
expida sobre ambos requerimientos porque la fijacin peritable, de hecho, no ha existido.
La cuestin sucede cuando una de las partes se opone a la especialidad requerida y pide otra, en cuyo
caso debiera tener prioridad el carcter de prueba auxiliar para los conocimientos del Juez, quien deber
resolver al respecto.
Muchas veces, quien litiga con beneficio de pobreza, suele abusar de la propuesta de varios expertos
a sabiendas que no tiene que responder econmicamente por gastos y honorarios, lo que subleva a la contraria
y pone en crisis la prctica de la experticia. Ante tal situacin, suele designarse peritos oficiales.
Y as deviene una contrariedad adicional, porque el exceso de trabajo de la Direccin General de
Asesora Pericial, o de las Asesoras Departamentales en su caso, provocan una demora inusitada en la
emisin del dictamen, llevando al proceso a verdaderos plazos irrazonables *.
Una de las pautas que se tienen en cuenta para el nmero de peritos es la complejidad del asunto y la
cuanta que se discute.
3. Plazo
Finalmente, de no estar establecido el plazo de la pericia, ste ser de treinta das.
Se aclara que, si para expedirse los peritos consideran necesario un plazo mayor que el previsto por
el art. 459, inc. 2, no por ello ha de resultar suspendido el plazo de la caducidad de la instancia pues, de
conformidad con lo establecido por el art. 311, es indispensable una disposicin del juez al respecto (SC
Buenos Aires, 1980/02/26, Cermica Pagu, S. A. c. Creal, S. A., DJBA, 118-127).
Art. 460. Acuerdo previo de las partes. Antes de la audiencia, las partes, de comn acuerdo,
podrn presentar un escrito proponiendo peritos y puntos de pericia, en cuyo caso no se la sealar o se la
dejar sin efecto, segn correspondiere.
Art. 461. Anticipo de gastos. Si los peritos lo solicitaren dentro de tercero da de haber aceptado el
cargo, y si correspondiere por la ndole de la pericia, la o las partes que han ofrecido la prueba deber
depositar la suma que el juzgado fije para gastos de las diligencias.
Dicho importe deber ser depositado dentro de quinto da de ordenado y se entregar a los peritos,
sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva respecto de las costas y del pago de honorarios.
La resolucin slo ser susceptible de recurso de reposicin.
La falta de depsito dentro del plazo importar el desistimiento de la prueba.
1. Anticipo de gastos
El "anticipo de gastos" previsto por la ley, es un derecho que se le reconoce a los peritos para
solicitar al juez, en determinadas circunstancias -dentro del tercer da aceptado el cargo, y si correspondiere
por la ndole de la pericia, una suma estimativa de los presuntos costos materiales que pudiera irrogar la
relacin del peritaje encomendado, y con el exclusivo objeto de no colocar al auxiliar del juez en la necesidad
de tener que efectuar desembolsos y aguardar hasta el final del proceso para recobrarlos.
La suma pedida queda subordinada a la oportuna rendicin de cuentas, que debe diferenciarse de la
"cuenta de gastos", que es un informe detallado de las inversiones efectivamente efectuadas por el perito y
que se presenta despus de haber cumplido con su cometido (o juntamente con la peritacin), a fin de
justificar el uso dado al anticipo que se le hiciera para ello o para que -en su caso- se le reintegre lo
desembolsado.
Los gastos cuyo anticipo corresponde son aquellos acordes "a la ndole de la pericia", con lo que,
como principio general, se descarta la posibilidad de englobar en este concepto aquellas erogaciones que no se
demuestran vinculadas al cumplimiento cabal de la misin encomendada por el juez, porque exceden de las
modalidades propias de la tarea confiada al perito, apreciadas con criterio prudente.
En definitiva, el detalle del conjunto de erogaciones debe ser armnico y compatible con la ndole e
importancia del trabajo realizado, con la advertencia de que la evaluacin econmica de esta trascendencia, a
los fines de la fijacin del honorario del perito, no se traduce en valores absolutos, sino relativos a las
importancia del dictamen.
Una vez ms queda de manifiesto que la pericia debe reunir los requisitos que fija la ley para tener
eficacia probatoria. Y dentro de ellos se encuentra el ms importante, que es el dictamen.
ste debe ser claro y sencillo, explicando las cuestiones cientficamente y debe contener los puntos
de pericia, que si hubieren sido presentados por el actor y demandado, debern ser contestados en ese orden y
en el de las preguntas realizadas, dejando debida constancia del hecho y de las referencias realizadas.
2. Prdida de la prueba
El prrafo final refiere a la presuncin de desistimiento de la prueba cuando no se deposita el
anticipo de gastos.
En realidad, la presuncin acta como un supuesto de caducidad o negligencia, segn lo disponga de
oficio el Juez o lo plantee la parte contraria en los fundamentos del art. 382.
En uno u otro caso, el plazo para depositar el importe se cuenta desde la fijacin judicial que resuelve
el derecho al anticipo de gastos, y no desde que se corre traslado de la providencia que pone en comunicacin
a las partes el pedido que hace el perito.
El derecho al anticipo de gastos rige tambin respecto del peritaje ordenado por el tribunal en virtud
de medidas para mejor proveer, y la carga del depsito pesa por igual sobre ambas partes, sin perjuicio de lo
que en definitiva se resuelva sobre las costas.
La fijacin judicial del anticipo, tolera nicamente el recurso de reposicin.
Art. 462. Idoneidad. Si la profesin estuviese reglamentada los peritos debern tener ttulo
habilitante en la ciencia, arte, industria o actividad tcnica especializada a que pertenezcan las cuestiones
acerca de las cuales deban expedirse.
En caso contrario, o cuando no hubiere peritos en el lugar del proceso, podr ser nombrada cualquier
persona entendida aun cuando careciere de ttulo.
Art. 463. Recusacin. Los peritos nombrados de oficio podrn ser recusados por justa causa, hasta
cinco (5) das despus de notificado el nombramiento.
Los nombrados por las partes, slo sern recusables por causas sobrevinientes a la eleccin o cuya
existencia se hubiere conocido con posterioridad.
La designacin del perito se notifica a las partes ministerio legis, de manera que el plazo para recusar
se inicia a partir del da siguiente de la audiencia de desinsaculacin.
El plazo, es perentorio, y no se trata de un excesivo rigor formal, sino de la aplicacin del principio
de preclusin que rige en nuestro proceso, siempre y cuando las causales sean anteriores y de conocimiento de
las partes a su recusacin.
Distinto es el caso del perito propuesto por las partes de comn acuerdo, donde se aplica por
analoga, el plazo establecido en el art. 18 del Cdigo Procesal. Es decir, el perito puede ser recusado en todo
momento, puesto que las causales deben ser sobrevinientes o conocidas con posterioridad a la designacin,
dentro del quinto da de haber llegado a conocimiento del recusante y hasta el momento de la presentacin del
dictamen.
Esta ltima solucin es tambin aplicable al perito designado de oficio, para causales sobrevinientes
o anteriores de conocimiento posterior a su designacin.
Art. 464. Causales. Sern causas de recusacin las previstas respecto de los jueces. Tambin sern
recusables por falta de ttulo o por incompetencia en la materia de que se trate, en el supuesto del artculo 462,
prrafo segundo.
1. Causas de recusacin
Los motivos de recusacin establecidos para los jueces son de aplicacin para todo perito que se
designa. Subsidiariamente, se puede plantear la insuficiencia del ttulo, la incoherencia de la especializacin
del experto con los puntos a determinar, o la inidoneidad para expedirse.
Sin embargo, la decisin del Juez debe considerarse algunas situaciones de cierta ambigedad, sobre
todo, en el marco de las intervenciones de oficio, donde la calidad de mdico legista supone un compendio de
Asimismo, la idoneidad del perito para expedirse respecto de la incapacidad psicofsica derivada de un
accidente no puede cuestionarse por ser de una cualidades que exceden la especializacin singular.
1. Trmite de la recusacin
De la recusacin se corre traslado al perito por el trmino que el Juez indique, que habitualmente es
por tres o cinco das. Si resiste la causa o los motivos, la incidencia no suspende el trmite del proceso
principal, y obliga a resolver de inmediato, abriendo a prueba solamente en circunstancias excepcionales (arg.
art. 24, CPC).
Si admite, o guarda silencio, se impone el reemplazo en sus funciones.
La decisin de la recusacin es irrecurrible, sin perjuicio de ser considerada por la alzada al resolver
el principal, siempre y cuando el interesado la mantenga.
Art. 466. Reemplazo. En caso de ser admitida la recusacin, el juez, de oficio, reemplazar al
perito o peritos recusado, sin otra sustanciacin.
Art. 467. Aceptacin del cargo. Los peritos aceptarn el cargo ante el secretario, dentro de tercero
da de notificado cada uno de su designacin, bajo juramento o promesa de desempear fielmente el cargo, en
el caso de no tener ttulo habilitante. Se los citar por cdula u otro medio autorizado por este Cdigo.
Si el perito no aceptare, o no concurriere dentro del plazo fijado, el juez nombrar otro en su
reemplazo, de oficio y sin otro trmite.
Art. 468. Remocin. Ser removido el perito que despus de haber aceptado el cargo renunciare
sin motivo atendible, rehusare dar su dictamen o no lo presentare oportunamente. El juez de oficio, nombrar
otro en su lugar y lo condenar a pagar los gastos de las diligencias frustradas y los daos y perjuicios
ocasionados a las partes, si stas los reclamasen. El reemplazado perder el derecho a cobrar honorarios.
La negligencia de uno de los peritos no excusar a los otros, quienes debern realizar las diligencias
y presentar el dictamen dentro del plazo.
1. Causales de remocin
Tres son las causales de remocin previstas: a) renunciar sin causa o motivo que lo justifique; b)
rehusar el dictamen; c) no presentarlo oportunamente.
Las sanciones adicionales a la exclusin de la causa, son la prdida del derecho a cobrar honorarios,
y la condena a pagar los daos y perjuicios que les hubiera ocasionado a las partes, cuando stos lo
reclamasen. En este caso, la determinacin se fijar por incidente, y si no fuese resistida la pretensin, al
tiempo de tasar las costas procesales y practicar liquidacin definitiva.
En este aspecto se dijo que, no es arbitraria la resolucin por la cual se dej sin efecto la regulacin
de honorarios del perito contador, si el pronunciamiento est fundado en las constancias de su remocin, y en
lo dispuesto por el art. 470, que prescribe que el perito reemplazado perder el derecho a cobrar honorarios
(disidencia de los doctores Black y Renom) (CS, 1982/06/08, Unin Tranviarios Automotor c. Transportes
Alberti, S. A., Fallos, 304:816).
Art. 469. Forma de practicarse la diligencia. Los peritos practicarn unidos la diligencia, si no
tuvieren razn especial para lo contrario. Las partes y sus letrados podrn asistir a ella y hacer las
observaciones que consideraren pertinentes, debiendo retirarse cuando los peritos pasen a deliberar.
1. Prctica de la pericia
Cuando la pericia la deben practicar los designados por las partes y el Juez, entre ellos deben acordar
la fecha de celebracin y comunicar al tribunal dicha circunstancia a los fines de permitir la asistencia de
todos los interesados.
La obligacin de comunicar no es una carga del o los peritos, porque no es esa su funcin, como s es
de las partes en virtud del inters que tienen en los resultados, conocer y estar informados adecuadamente de
la prctica oportuna de la prueba.
La pericia, en los hechos, tiene tres etapas bien limitadas. El examen preliminar de la cosa, objeto,
documentos o personas sobre las que se debe realizar el dictamen; la deliberacin propiamente dicha, donde
sucede el debate tcnico requerido; y la emisin del dictamen.
La ley autoriza que se efecten observaciones en la primera etapa; pero la opinin de los litigantes no
puede prevalecer por sobre la de un experto, mxime cuando tales crticas no estn acreditadas por probanza
idnea, ni se encuentran avaladas por la opinin de un profesional que los asesore (como sucede con el
consultor tcnico en el sistema federal).
Se ha dicho que, ante la existencia de dos pericias de similar rango, una realizada en una causa penal
y otra en sede civil siendo necesario determinar a cual de ambas se le confiere mayor credibilidad, ha de
aplicarse analgicamente las normas procesales que rigen las practicadas por ms de un experto en el proceso
ordinario (C. Civ. y Com., Azul, 1996/06/11, Alvarez, Mirta I. c. Pianta, Sergio, LLBA 1996-791).
Art. 470. Dictamen inmediato. Cuando el objeto de la diligencia pericial fuese de tal naturaleza
que permita a los peritos expedirse inmediatamente, podrn dar su dictamen por escrito o en audiencia, en
cuyo caso informar uno de ellos si existiere unanimidad.
1. Dictamen inmediato
La simpleza del dictamen pericial permite a los expertos pronunciarse de inmediato, a cuyo fin
sostenidos en el principio de celeridad y concentracin de los actos procesales, pueden dar a conocer el
dictamen por escrito aun sin haber estado las partes presentes; o informar en audiencia a cuyo fin uno de ellos
relatar las conclusiones.
En este ltimo caso, de lo dicho en forma verbal se labrar acta (arts. 125 inciso 5 y 126) con el fin
de que cada parte retire una copia y comience as el plazo para formular observaciones.
Art. 471. Planos, exmenes cientficos y reconstruccin de los hechos. De oficio o a pedido de
parte, el juez podr ordenar.
1) Ejecucin de planos, relevamientos, reproducciones fotogrficas, cinematogrficas, o de otra
especie, de objetos, documentos o lugares, con empleo de medios o instrumentos mecnicos.
2) Exmenes cientficos necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos controvertidos.
3) Reconstruccin de hechos, para comprobar si se han producido o pudieron realizarse de una
manera determinada.
A estos efectos podr disponer que comparezcan los peritos y testigos.
Art. 472. Forma de presentacin del dictamen. El dictamen se presentar por escrito, con copias
para las partes. Contendr la explicacin detallada de las operaciones tcnicas realizadas y de los principios
cientficos en que los peritos funden su opinin.
Los que concordaren, los presentarn en un nico texto firmado por todos. Los disidentes lo harn
por separado y siempre en un mismo escrito, salvo que por circunstancias especiales ello no fuere posible.
1. Presentacin de la pericia
La prctica de la pericia en comunidad (art. 469) no obliga a presentar un dictamen nico, aunque la
presentacin deba realizarse en un solo escrito.
Cuando cada perito explica individualmente sus conclusiones, el dictamen contiene un vicio
implcito que, aun siendo subsanable, no deja de ser contrario a las disposiciones del presente artculo.
Pero la ausencia del presupuesto de unidad y concordancia prevista al tiempo de ordenarse la prueba,
pierde consistencia y obligara a un nuevo dictamen ante la diversidad de opiniones expuestas.
No vara la situacin cuando cumpliendo las formalidades del texto nico, el dictamen aisla las
conclusiones de la mayora y muestra las disidencias sin relacin con los acuerdos. Es decir, la unidad tcnica
y cientfica que se persigue procura que los desacuerdos se vinculen con un tema donde la mayora se hubiera
pronunciado, y no que el escrito nico contenga, en realidad, varias opiniones.
perito que no cumple adecuadamente su funcin en el proceso est plenamente cubierto por las facultades de
direccin que tiene el juez o tribunal.
En efecto, como auxiliar del oficio judicial, el perito tiene obligaciones hacia ella que parten de la
contribucin emergente de su saber, ciencia y conciencia. Su situacin como tcnico capacitado hace
razonable la aceptacin del dictamen aun respecto de aquellos puntos en que expresa su opinin personal,
siempre que tales afirmaciones obedezcan a elementos de juicio que haya tenido en cuenta, a pesar de que
puede -aunque debe- no expresarlos con toda amplitud.
La promesa o juramento para desempear fielmente el cargo discernido (art. 467), lo obliga a
colaborar en la administracin de justicia.
No importa que entre las causales de remocin del art. 468 no figure la deficiencia del dictamen,
pues esta contingencia se remite a la disponibilidad de las partes, sea para impugnar, para solicitar
explicaciones o para peticionar su nulidad.
Aqu se trata de valorar la conducta del perito oficial, que asume un deber y al mismo tiempo ha de
responder a una carga procesal. A su vez, es un derecho - deber de los jueces ponderar acabadamente la
debida realizacin de todos y cada uno de los actos del proceso.
Art. 473. Explicaciones. Del dictamen pericial se dar traslado a las partes que se notificar por
cdula y a instancia de cualquiera de ellas, o de oficio, el juez podr ordenar que los peritos den las
explicaciones que se consideren convenientes, en audiencia o por escrito, atendiendo a las circunstancias del
caso.
El perito que no concurriere a la audiencia o no presentare el informe ampliatorio o complementario
dentro del plazo, perder su derecho a cobrar honorarios, total o parcialmente.
Cuando el juez lo estimare necesario podr disponer que se practique otra pericia, o se perfeccione o
ample la anterior, por los mismos peritos u otros de su eleccin.
1. Pedido de explicaciones
La pericia presentada se comunica a las partes a instancias de la parte interesada, que deber
confeccionar las cdulas respectivas tras haberse ordenado la sustanciacin.
El dictamen no se impugna, porque las partes no tienen los conocimientos cientficos necesarios para
practicar la disidencia; solamente se piden explicaciones o se observan los puntos cuestionados.
En su caso, el Juez ordenar las aclaraciones pertinentes las que se formularn en audiencia o por
escrito, atendiendo las circunstancias del caso.
Si opta por la realizacin de la audiencia, el juez puede autorizar a los a los letrados presentes, para
que realicen all las observaciones que consideren pertinentes, una vez que el perito sea odo. De otro modo
las observaciones se respondern por escrito.
Las explicaciones se notifican por ministerio de la ley (art. 133) a las partes, las que contarn con
cinco das para aceptarlas o mantener las observaciones. La ausencia de escritos en este sentido no significar
consentir ni convalidar las aclaraciones efectuadas.
Art. 474. Fuerza probatoria del dictamen pericial. La fuerza probatoria del dictamen pericial ser
estimada por el juez teniendo en consideracin la competencia de los peritos, la uniformidad o
disconformidad de sus opiniones, los principios cientficos en que se funden, la concordancia de su aplicacin
con las reglas de la sana crtica y dems pruebas y elementos de conviccin que la causa ofrezca.
2. Jurisprudencia
As como la aceptacin de las conclusiones no supone la declinacin de sus facultades, el dejar de
lado el juez al dictamen pericial no es ms que otra alternativa legal autorizada por el art. 474 del Cdigo
Procesal de Buenos Aires; y del mismo modo, as como el dictamen pericial no es imperativo ni obligatorio,
pues ello convertira al perito -auxiliar del juez- en autoridad decisoria dentro del proceso, la obligatoriedad
de dar razones suficientes para evitar que el apartamiento represente el ejercicio de su sola voluntad,
constituye para el juzgador el lmite a su ejercicio de ponderacin de la prueba (SC Buenos Aires, 1995/08/29,
B., N. y otro, DJBA, 149-5727.
Cuando los jueces meritan la prueba mediante la "sana crtica", la "conviccin sincera" y la
valoracin en "conciencia" lo hacen porque los textos legales as se lo imponen, y no porque reciban poderes
extra jurdicos; por lo que en caso del recurso de inaplicabilidad de ley deducido por absurdo se deben citar
dichas normas para que el mismo sea atendible, porque por otra parte no se advierte como podra haber
"inaplicabilidad de ley" sin ley (del voto en mayora del doctor Ghione) (SC Buenos Aires, 1997/11/25,
Bevacqua, Daniel S. c. Rossi, Alejandro y Ca. S. A. y otros, LLBA, 1998-1733 - DJBA, 154-1829)
Se aclara que la norma del art. 474, referida a la fuerza probatoria del dictamen pericial, supone un
peritaje realizado, y no juega cuando, como ocurre en la especie, tal peritaje, no existi, por haberse negado el
demandado a la prueba hematolgica (SC Buenos Aires, 1975/07/15, P. J., E. c. P. B., J. L., AS, 975-538).
Por eso, tambin, no es apropiado para demostrar el carcter conjetural atribuido al informe pericial
el mtodo de entresacar frases o prrafos aislndolos de su contexto y menos an prescindir de sus
conclusiones que son, en definitiva, las que relacionadas con sus fundamentos dan eficacia probatoria a la
pericia (SC Buenos Aires, 1987/11/17, S. M. de S., A, M. c. S., G., La Ley, 1989-B, 619, J. Agrup., caso
6016).
Las exigencias que la ley procesal impone a los peritos no son menores en los casos de los
martilleros por ser su ocupacin ms un "metier" de expertos que una verdadera profesin, ni la falta de
estructura acadmica los margina de fundar sus dictmenes objetivamente aportando los datos y elementos
tenidos en cuenta para peritar (C. 1 Civ. y Com., Baha Blanca, 1979/06/12, Reimers de Arripe, Mercedes y
otras c. Fidel, Jorge H. y otros, DJBA, 117-375).
No es un dictamen tcnico, en los trminos exigidos por los arts. 457, 472 y 474 del Cdigo Procesal
Civil, la pericia que solamente contiene una serie de supuestos, hiptesis, eventualidades, etc., ya que eso no
es la labor de un experto, la cual debe efectuarse sobre realidades comprobadas (C. 2 Civ. y Com., La Plata,
Sala III, 1982/02/23, Snchez de Abelenda, Elva E. c. Yervant Terzakyan, Jirayir, suc. y otro, DJBA, 122373).
La valoracin de la eficacia probatoria del dictamen pericial debe hacerse aplicando las pautas
objetivas que brinda el art. 474 del Cdigo Procesal de la Provincia de Buenos Aires, competencia, principios
cientficos en los que se funda, concordancia con las reglas de la sana critica y su correlacin con las dems
probanzas que la causa ofrece (C. Civ. y Com., Pergamino, 2000/03/30, Tabares, Carlos y otro c. Clnica
Centro S. A. y otros, LLBA, 2000-787).
Tiene dicho la casacin provincial que, la apreciacin de la prueba pericial es, en principio, facultad
privativa de los jueces de los hechos quienes, en consecuencia, pueden aceptarla o rechazarla en todo o en
parte. Los informes acompaados a la demanda configuran estudios realizados extrajudicialmente por cuenta
de una de las partes, que no han contado con el contralor de la contraria, razn por la cual su eficacia
probatoria no es la misma que la de la pericia llevada a cabo con las formalidades de los arts. 458, 459, 463,
469, 472 y concs., respetndose el principio de la bilateralidad; se trata slo de elementos indiciarios que para
merecer la consideracin que pretende la apelante, debieron haber sido abonados con otras probanzas
coincidentes (C. Civ. y Com., San Martn, Sala II, 1980/05/13, Causa 10.252, SP La Ley, 981-79).
Finalmente, cabe agregar que, la Oficina Pericial de la Plata no es alzada de la de los dems
departamentos judiciales ni de los peritos extrados de la lista de designaciones de oficio. Es la sana crtica del
juez la que debe decidir la eleccin cuando nos hallamos ante pericias contradictorias (C. 1 Civ. y Com., San
Nicols, 1994/03/08, Bojanich, Jos O. c. Carrera, Jos, LLBA, 1994-261).
Art. 475. Informes cientficos o tcnicos. A peticin de parte o de oficio, el juez podr solicitar
informes a academias, corporaciones, institutos y entidades pblicas o privadas de carcter cientfico o
tcnico, cuando el dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos de alta especializacin.
A pedido de las entidades privadas se fijar el honorario que les corresponda percibir.
Art. 476. Cargo de los gastos y honorarios. Si alguna de las partes al contestar la vista a que se
refiere el artculo 458, hubiese manifestado no tener inters en la pericia, abstenindose por tal razn de
participar en ella, los gastos y honorarios de los peritos sern a cargo de quien la solicit, excepto cuando
aqulla hubiese sido necesaria para la solucin del pleito, circunstancia sta que se sealar en la sentencia.
primera (SC Buenos Aires, 1994/02/07, Ceragioli, Rafael P. c. Calatayud, Mara C. y otro, DJBA, 1482175).
La deuda que se origina tiene obligados indistintos, y se trata de crditos que se pueden reclamar
dentro del proceso a cada uno, o en litigios individuales a cualquiera de los litigantes.
Se afirma que, son concurrentes y no conjuntas ni solidarias las obligaciones de pagar los honorarios
del perito que tienen como deudores al que solicit la pericia (art. 1627, Cdigo Civil); a la otra parte (en los
supuestos del art. 476, Cdigo Procesal de Buenos Aires), y al condenado en costas (art. 68 y sigtes., Cdigo
Procesal) (SC Buenos Aires, fallo precitado).
Si ha quedado perfectamente prefijado que las pericias fueron tiles para la solucin de la causa y
ello no motiv en su momento agravio de ninguna naturaleza, no es el caso del art. 476 del Cdigo Procesal,
debiendo por ende ambas partes cargar con el pago de los honorarios de tales pericias (C. Civ. y Com., Junn,
1983/09/29, El Retiro, Soc. en Com. por Accs. c. Noir de Casariego, Beatriz, La Ley, 1984-B, 159).
La Corte nacional sostiene que, corresponde acoger la va prevista en el art. 14 de la ley 48 si se
otorg eficacia vinculante a un acuerdo conciliatorio al que haban llegado las partes -luego de dictada
sentencia de segunda instancia y pendiente de consideracin una queja incoada ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin- cuando a travs de tal decisin, se impidi a un perito ejecutar los honorarios que le
haban sido regulados en la sentencia y se le opuso un acuerdo en el que no tuvo participacin, mientras de tal
modo sus honorarios se redujeron notoriamente al calcularse sobre la base del acuerdo y no sobre el monto
reclamado como se haba resuelto en el pronunciamiento aludido. Ello as porque, en tal contexto, se ha
desconocido la aplicacin de normas expresas de derecho sustancial (arts. 851, 1195 y 1199, Cdigo Civil) y
se ha menoscabado el derecho a una justa retribucin consagrado en el art. 14 bis de la Constitucin Nacional,
mxime, cuanto tampoco se ha invocado la facultad excepcional que prev el art. 38 de la ley 18.345 (t.o.)
(CS, 2000/03/14, Altamirano, Pedro N. y otros c. LS 82 Canal 7 -Argentina Televisora Color, DT, 2000-B,
1421).
El plazo de prescripcin aplicable a los honorarios del perito es el decenal cuando existe una
sentencia judicial que condena al demandado a soportar las costas, comenzando a correr desde que se le
notifica al profesional la finalizacin del pleito.
SECCION 7
Reconocimiento judicial
Art. 477. Medidas admisibles. El juez o tribunal podr ordenar, de oficio o a pedido de parte:
1) El reconocimiento judicial de lugares o de cosas.
2) La concurrencia de peritos y testigos a dicho acto.
3) Las medidas previstas en el artculo 471.
Al decretar el examen se individualizar lo que deba constituir su objeto y se determinar el lugar,
fecha y hora que se realizar. Si hubiere urgencia la notificacin se har de oficio y con un da de
anticipacin.
1. Procedencia
2. Oportunidad
El reconocimiento judicial se puede ofrecer como prueba anticipada, o conjuntamente con las dems
pruebas, sea al tiempo de plantear la demanda, contestarla o reconvenir, o en la oportunidad prevista por el
art. 365.
El primer supuesto se establece cuando existen motivos que hacen temer cambios fundamentales en
los lugares, cosas o personas.
El siguiente debe esperar la apertura a prueba de las actuaciones, aun cuando razones de urgencia
debidamente acreditadas, permitan propiciar la conservacin de la prueba y requerir la prctica inmediata.
Art. 478. Forma de la diligencia. A la diligencia asistir el juez o los miembros del tribunal que
ste determine. Las partes podrn concurrir con sus representantes y letrados y formular las observaciones
pertinentes, de las que se dejar constancia en acta.
1. Forma de realizacin
A pesar del carcter de prueba de percepcin directa antes indicado, es posible que se delegue la
prctica porque, en definitiva, se trata de fijar o conservar la situacin de un lugar, el estado de cosas o
personas, que quien lo concrete puede informarlo con posterioridad.
Por eso, la eficacia probatoria del reconocimiento judicial, ya sea que concurran o no las partes a tal
acto, requiere su documentacin mediante el levantamiento de un acta en la cual se deje constancia de las
percepciones y observaciones recogidas durante el desarrollo de la diligencia.
SECCION 8
Art. 479. Alternativa. Cuando no hubiese mrito para recibir la causa a prueba, deber procederse
con arreglo a lo establecido en el ltimo prrafo del artculo 357.
No obstante, creemos que la declaracin de puro derecho slo es procedente, por tratarse de un
supuesto excepcional, cuando no existe la ms mnima duda acerca de la posibilidad de emitir un
pronunciamiento justo, con los nicos elementos de juicio agregados a la causa hasta ese momento.
Claro que, solicitado de comn acuerdo por las partes que la cuestin sea declarada de puro derecho,
los hechos no son otros que los fijados por los litigantes en la traba de la litis (SC Buenos Aires, 1979/02/06,
Varas, Aniceto A. c. Frigorfico Martimo El Gaucho, -Ac. 24.693, SP La Ley, 981-297 [556-SP]).
El procedimiento incidental no contempla la posibilidad de declarar la cuestin de puro derecho o
apertura a prueba, sino que el juez, en caso de as considerarlo debe fijar un plazo para producir la ofrecida o
la que se ordena de oficio y el pronunciamiento que recaiga es inapelable (C. 2 Civ. y Com., La Plata, Sala II,
1978/07/13, Causa B. 44.857, R. DJ, 979-7-32, sum. 57).
Una vez que se resuelve la causa como de puro derecho, la decisin tiene efectos irreversibles, con
alcances preclusivos que no permiten, con posterioridad, reprocharle a la parte la falta de prueba; lo que se
puede subsanar con las medidas para mejor proveer que autorizan en todos los supuestos los arts. 61 "in fine"
y 36 inc. 2 del Cdigo Procesal.
Ahora bien, como la accin se individualiza por el hecho y no por la norma de ley, se puede concluir
que, el juez puede "en el campo del puro derecho" suplir a las partes (C. 1 Civ. y Com., San Isidro, Sala I,
1980/05/15, Ruiz, Fuertes y otro c. Sergi, Jorge, SP La Ley, 980-690).
Art. 480. Agregacin de las pruebas. Alegatos. Si se hubiese producido prueba, el juez, sin
necesidad de gestin alguna de los interesados, o sin sustanciarla si se hiciere, ordenar, en una sola
providencia, que se agregue al expediente con el certificado del secretario sobre las que se hayan producido.
Cumplidos estos trmites, el secretario entregar el expediente a los letrados por su orden y por el
plazo de seis (6) das a cada uno, sin necesidad de peticin escrita y bajo su responsabilidad para que
presenten, si lo creyeren conveniente, un escrito alegando sobre el mrito de la prueba. Se considerar como
una sola parte a quienes acten bajo representacin comn. Transcurrido el plazo sin que el expediente haya
sido devuelto, la parte que lo retuviere perder el derecho de alegar, sin que se requiera intimacin.
El plazo para presentar el alegato es comn.
1. Alegatos
El alegato es la facultad que tiene el litigante de apreciar los datos obrantes en el proceso, y como
acto procesal, posee una funcin precisa, limitada a la expresin del juicio de cada parte sobre el resultado de
la actividad probatoria.
Es un escrito facultativo, antes que una carga; por eso si no se presenta no tiene consecuencias
desfavorables.
No es una critica a la actividad probatoria, sino la sntesis sobre el acierto, mrito o resultado
eventual que se asigna a cada medio de prueba.
El razonamiento hecho en el alegato no sirve para ser transcripto en la expresin de agravios, simple
y llanamente porque esos argumentos al tiempo de expresar agravios -mal o bien- ya han sido juzgados.
Los simples replanteos, disconformidades o apreciaciones subjetivas que reiteran el alegato si bien
valen como disconformidades, no alcanzan a agravios, precisamente porque su naturaleza subjetiva no los
encuadra en la crtica concreta y razonada a la fundamentacin de la sentencia que se requiere.
Procede nicamente en el juicio ordinario, a diferencia del proceso sumario que se elimina esta etapa
(art. 493) y del sumarsimo que ni lo considera.
Art. 481. Llamamiento de autos. Sustanciado el pleito en el caso del artculo 479, o transcurrido el
plazo fijado en el artculo anterior, el secretario, sin peticin de parte pondr el expediente a despacho
agregando los alegatos si se hubiesen presentado. El juez, acto continuo, llamar autos para sentencia.
Una vez que se declara la cuestin de puro derecho y se corre un nuevo traslado a las partes; o en su
caso, cuando ha vencido el plazo para la presentacin de los alegatos, el secretario debe poner el expediente
en condiciones para se pongan los autos en estado de dictar sentencia.
La agregacin de los citados alegatos es una obligacin del secretario que se puede delegar en el
prosecretario administrativo.
Art. 482. Efectos del llamamiento de autos. Desde el llamamiento de autos quedar cerrada toda
discusin y no podrn presentarse ms escritos ni producirse ms pruebas, salvo las que el juez dispusiere en
los trminos del artculo 36, inciso 2. Estas debern ser ordenadas en un solo auto.
El juez pronunciar sentencia dentro del plazo establecido en el artculo 34, inciso 3, apartado c),
contado desde que quede firme la providencia de autos o desde el vencimiento del ampliatorio que se le
hubiere concedido.
Si se ordenare prueba de oficio, no se computarn los das que requiera su cumplimiento.
1. Efectos
Con el llamado de autos a dictar sentencia se cierra el debate y las partes dejan de formular
alegaciones y de acompaar otro tipo de escritos o documentos. Si en este perodo debieran agregarse pruebas
cumplidas en extraa jurisdiccin, se pueden incorporar toda vez que la mencin del art. 370 no lo impide .
El auto que pone los autos en tal estado se notifica ministerio legis, y una vez firme, comienza a
contarse el plazo para dictar sentencia.
A partir de este momento, el impulso del proceso queda en poder del Juez, quien solamente suspende
el plazo cuando necesita ampliar la prueba producida, a cuyo fin ordenar medidas para mejor proveer.
Art. 483. Notificacin de la sentencia. La sentencia ser notificada de oficio, dentro de tercero da.
En la cdula se transcribir la parte dispositiva. Al litigante que lo pidiere, se le entregar una copia simple de
la sentencia, firmada por el secretario o por el oficial primero.
1. Notificacin
La sentencia se notifica por secretara, dentro del tercer da de haberse pronunciado.
Se cumple haciendo saber la parte resolutiva sin perjuicio que se disponga agregar en la cdula una
copia de la sentencia.
De otro modo, ella debe quedar en secretara a disposicin de la parte que la pida.
TITULO III
CAPITULO I
Proceso sumario
Art. 484. Demanda, contestacin y ofrecimiento de prueba. Presentada la demanda con sujecin a
lo dispuesto por el artculo 330, se dar traslado por diez (10) das. Para la contestacin regir lo establecido
en el artculo 354.
Con la demanda, reconvencin y contestacin de ambas, deber acompaarse la prueba instrumental,
en los trminos del artculo 332, y ofrecerse todas las dems de que las partes intentaren valerse.
Dentro del plazo de cinco (5) das contados desde la notificacin de la providencia que tiene por
contestada la demanda o la reconvencin, en su caso, el actor o reconviniente podr ampliar su prueba con
respecto a los nuevos hechos invocados por el demandado o reconvenido.
En esta clase de proceso no proceder la recusacin sin causa.
2. Prueba complementaria
Los hechos constitutivos, modificados o extintivos involuntaria o deliberadamente omitidos en la
demanda, y que la adversaria incorpora, y que autoriza a ofrecer nueva prueba (arts. 484 y 332), es una
facultad cuyo ejercicio debe interpretarse en forma amplia.
Tiene por contenido ampliar los medios oportunamente indicados, pero que ahora adquieren
relevancia porque la otra parte argumenta otros hechos que antes no se consignaron porque se apreci que
eran irrelevantes, valoracin que cambia de significacin ante la mencin que se hace.
La invocacin por el demandado de hechos o situaciones que exceden el marco de la simple
negativa, relacionados ntimamente con la cuestin ventilada en el proceso -que pueden tener directa
incidencia en la resolucin del litigio y modificar la situacin presentada en la demanda-, constituye el "nuevo
hecho" que se legisla en el tercer prrafo del art. 484 (y 332).
Por ello, con el objeto de no dejar en inferioridad de condiciones al actor, corresponde admitir la
ampliacin de su prueba.
En suma, lo que se faculta en los juicios sumarios es el ofrecimiento de contraprueba, o sea, medios
de conviccin conducentes a desvirtuar los hechos alegados por el demandado y que no haban sido
considerados por ser desconocidos o por no ser necesarios para la sustentacin de la misma, segn las reglas
que distribuyen la carga de la afirmacin y la de la prueba. Son hechos que exceden la simple negativa,
relacionados ntimamente con la cuestin ventilada en el proceso, que pueden tener directa incidencia en la
resolucin del litigio y modificar la situacin de hecho presentada en la demanda.
Pero, las circunstancias personales que las partes se atribuyen o que les son adjudicadas no
constituyen los hechos que autorizan la ampliacin de prueba en los trminos antes sealados.
Art. 485. Reconvencin. La reconvencin ser admisible si las pretensiones en ella deducidas
derivaren de la misma relacin jurdica o fueren conexas con las invocadas en la demanda. De la
reconvencin se dar traslado por diez (10) das.
Art. 486. Excepciones previas. Las excepciones previas se regirn por las mismas normas del
proceso ordinario, pero se opondrn juntamente con la contestacin a la demanda.
Si las normas sobre competencia engendraren duda razonable, el juez requerido deber conocer de la
accin.
En los juicios sumarios, no es aplicable la regla prevista en el art. 344 del Cdigo Procesal, sino lo
normado aqu que obliga a la emplazada a deducir todas las excepciones de que intentara valerse junto con la
contestacin de demanda.
Ello se traduce en identidad de plazo para realizar ambos actos, a diferencia del proceso ordinario,
donde se ha instaurado uno ms breve para la oposicin de excepciones.
Las partes pueden requerir la acumulacin de procesos a travs de la excepcin de litispendencia o
mediante incidente. La primera posibilidad existe si la coexistencia de procesos acumulables se manifiesta
dentro del plazo para oponerla en calidad de defensa. Si es posterior, surge la posibilidad de articular el
incidente de acumulacin.
2. Cuestiones de competencia
Es improcedente el desplazamiento de competencia por conexidad requerido por reconvencin en un
juicio sumario, si los expedientes la cuestin es dudosa porque, en tal caso, debe seguirse la regla de la
intervencin ms rpida y urgente que exige todo proceso plenario abreviado.
2. Ampliacin de la prueba
Es inadmisible la introduccin de prueba documental luego de formulada la demanda en juicio
sumario, pues toda la documental debe acompaarse con sta, con la reconvencin o al contestar el traslado
de dichas piezas.
No obstante se puede ampliar si al contestarse la demanda se agregan nuevos hechos que al actor no
le incumba afirmar.
3. Crticas a la norma
En la prctica esta disposicin legal est absolutamente mancillada. No existe la audiencia nica,
como tampoco se respeta el principio de unidad probatoria y de mxima concentracin; se aplican
excepciones procesales que nicamente rigen para el proceso ordinario (v.gr.: declaraciones de testigos que
residen fuera del lugar de asiento del juzgado o tribunal) y, en suma, transcurre la etapa de prueba sin
distincin alguna con lo previsto para el juicio ordinario.
Art. 488. Absolucin de posiciones. Slo podr pedirse la absolucin de posiciones en primera
instancia una sola vez. Deber solicitarse en la oportunidad mencionada en el artculo 484, 2 prrafo.
1. Prueba de confesin
La absolucin de posiciones se plantea conjuntamente con toda la prueba propuesta y no admite
replanteo en la alzada.
Aun cuando la ley de forma, contrariamente a lo que dispone respecto a la prueba de testigos, no
establece el lapso que debe mediar entre la recepcin de la cdula y la audiencia de posiciones, limitndose a
sealar que quien deba declarar ser citado con la "anticipacin necesaria", tratndose de una persona jurdica,
sociedad o entidad colectiva, su art. 407, debe conjugarse con el 404 que acuerda a tales entes un plazo de 5
das de notificada la audiencia para oponerse a que absuelva posiciones el representante elegido, por el
ponente. Por ende y a fin de que la citada pueda ejercitar debidamente esa facultad, la citacin no puede
efectuarse con un intervalo menor al sealado.
La redaccin que al artculo se acuerda es confusa, porque obviamente, la prueba de confesin se
pide una sola vez en primera instancia (cfr. Art. 420); dejando latente la ambigedad si ella se facilita en
segunda instancia, lo que ratificamos como improcedente.
Art. 489. Nmero de testigos. Los testigos no podrn exceder de cinco (5) por cada parte. Si se
hubiese propuesto un mayor nmero, el juez citar a los cinco (5) primeros y luego de examinados, de oficio o
a pedido de parte, podr disponer la recepcin de otros testimonios si fuesen estrictamente necesarios.
1. Testigos
El juicio sumario admite un mximo de cinco (5) testigos por cada parte, que incluye las
declaraciones de quienes residan dentro y fuera de la jurisdiccin del juzgado o tribunal.
Se pueden ofrecer ms, pero la obligacin de tomarles declaracin depende de la necesidad que se
demuestre o del impulso de oficio que el Juez pudiera disponer como excepcin (art. 450).
Art. 490. Citacin de testigos. Para la citacin y comparecencia del testigo regir lo dispuesto en
los artculos 431 y 432.
Art. 492. Prueba pericial. Si fuese pertinente la prueba pericial, el juez designar perito nico de
oficio, quien deber presentar su dictamen con anticipacin de cinco (5) das al acto de la audiencia de
prueba.
El perito podr ser recusado hasta el da siguiente al de su nombramiento. Deducida la recusacin, se
har saber a aqul para que en el acto de la notificacin o hasta el da siguiente manifieste si es o no cierta la
causal. Reconocido el hecho o guardndose silencio ser reemplazado. Si se negare, el incidente tramitar por
separado sin interrumpir la sustanciacin del principal.
La pericia se debe concretar con un experto nico, designado de oficio, el que se extrae de la lista de
peritos inscriptos o que se designa por la Asesora Pericial departamental.
El dictamen se presenta al menos con cinco das de anticipacin a la audiencia nica de prueba, que
como anticipamos, constituye una convocatoria inexistente toda vez que en la prctica no existe tal
concentracin de actos procesales.
En consecuencia, se debe colegir que el perito debe completar su dictamen en el plazo que el Juez le
indique, acompaando las copias necesarias para conocimiento de las partes.
Cabe observar en consecuencia que, el rgimen dispuesto para la prueba de peritos es distinto al de
las dems, de modo tal que no puede afirmarse que sta constituya una prueba individual, si slo fue ofrecida
por uno de los litigantes. En primer lugar, por la obligacin para las partes de manifestar expresamente su
desinters, lo que implica que en caso de silencio se entienda la tcita aceptacin, y en segundo, por la carga
impuesta al juez en el art. 492 de designar perito slo si considera admisible este medio.
Estas normas permiten afirmar, en principio, que si la parte contraria al proponente no mostr
desinters ni cuestion la resolucin del a quo que hizo lugar a la prueba pericial, debe pagar la mitad de los
honorarios del experto si las costas fueron impuestas por su orden.
1. Plazo de prueba
En el juicio sumario el plazo de prueba es discrecional para el Juez, pero siempre inferior a cuarenta
das. De otro modo, sera incongruente con lo dispuesto en el art. 365 para el plazo ordinario.
Tampoco se admite ampliacin de plazos cuando la prueba se deba producir fuera de la Repblica,
en cuyo supuesto, caben dos interpretaciones.
Una seala la posibilidad de plantear la prueba y tomar bajo responsabilidad de la parte el
cumplimiento efectivo antes del vencimiento del perodo dispuesto; y otra indica que ella se puede realizar si
quienes residen fuera del territorio nacional concurren a la sede del juzgado a prestar la declaracin de que se
trate.
En uno y otro caso el Juez podr considerar que se trata de prueba no esencial y, de no encontrarse
finiquitada al culminar la etapa, podr prescindir de ella y dictar sentencia.
Art. 494. Resoluciones y recursos. El plazo para dictar sentencia ser de treinta (30) o cincuenta
(50) das, segn se tratare de tribunal unipersonal o colegiado.
Unicamente sern apelables la resolucin que rechaza de oficio la demanda; la que declara la
cuestin de puro derecho; la que decide las excepciones previstas; las providencias cautelares; las
resoluciones que pongan fin al juicio o impidan su continuacin y la sentencia definitiva.
Las apelaciones deducidas contra resoluciones que desestiman las excepciones previstas en los
incisos 6, 7 y 8 del artculo 345, se conceder en efecto diferido. Las interpuestas respecto de providencias
cautelares tramitarn en incidente por separado.
Las resoluciones sobre produccin, denegacin y sustanciacin de las pruebas, estarn sujetas al
rgimen del artculo 377.
2. Recursos
No obstante los trminos del precepto, el principio de irrecurribilidad debe ceder en los casos
excepcionales en que se resuelven cuestiones ajenas al estricto trmite del proceso y que producen un agravio
insusceptible de ser reparado.
Es cierto que la estructura de los procesos sumario y sumarsimo se ide en funcin de la celeridad,
pero nunca se pens en menoscabar el derecho de defensa en juicio. Esa es la razn por la cual, entre otros
casos, se limitaron los recursos a los supuestos que menciona el art. 494, que nicamente contempla
situaciones que hacen al trmite normal del proceso.
La limitacin recursiva, entonces, carece de operatividad cuando se encuentra implicada - directa o
indirectamente- la defensa en juicio, y siendo sta un derecho de rango constitucional que hace a las reglas del
debido proceso, excede la restriccin que pudiere surgir del ordenamiento ritual.
Desde esta perspectiva, se advierte entre otros casos, que la unificacin de la personera dispuesta es
susceptible de afectar el pleno ejercicio del derecho de defensa de los sujetos involucrados, por cuyo mrito
no puede ser incluida dentro del mbito de restriccin previsto por la norma citada.
Asimismo, la apelabilidad de la resolucin en el proceso sumario que rechaza de oficio la demanda,
debe ser extendida a los supuestos en que se deneg la ampliacin de la contestacin de la demanda y del
otorgamiento de prueba. Ello porque el escrito de responde reviste para el demandado la misma importancia
que la demanda para el actor, ya que fija el alcance de su posicin y delimita los hechos sobre los cuales debe
recaer la prueba.
Igual ocurre respecto de una resolucin relacionada con el trmite de las excepciones opuestas en el
marco de un juicio sumario, con el agregado que el efecto de los recursos es diferido.
La resolucin que admite o rechaza la consideracin de un hecho nuevo resulta inapelable, conforme
lo dispuesto por los arts. 547 "in fine" y 494 citados.
Tambin es inapelable la resolucin que desestima la solicitud de citacin de un tercero, pues la
enumeracin es taxativa, y no se advierte violacin alguna a las reglas del debido proceso.
Art. 495. Normas supletorias. En cuanto no se hallare previsto, regirn las normas generales en lo
que fuesen compatibles con carcter sumario del procedimiento.
1. Normas subsidiarias
Teniendo en cuenta lo dispuesto por esta disposicin, deben compatibilizar el principio de economa
procesal (preclusin de los actos; concentracin de las audiencias; restricciones recursivas, etc.) con las
resoluciones que se adopten y no estn expresamente regladas.
Por eso, el art. 483 del Cdigo Procesal, aplicable a los juicios sumarios en virtud de la remisin que
aqu se efecta, en cuanto establece que la sentencia debe ser notificada de oficio, no puede existir caducidad
de la segunda instancia si la parte, frente a la negligencia del tribunal, no activa la notificacin.
De igual modo, corresponde al juzgador declarar clausurado el perodo probatorio, dada la forma
imperativa en que est redactado el art. 493, por lo que es una actividad concerniente al tribunal y ajena a las
partes litigantes para quienes, una vez concluida la etapa de prueba en el juicio sumario, cesa la carga de
instar el procedimiento, siendo la del rgano judicial la agregacin de pruebas y el llamamiento de autos para
sentencia.
CAPITULO II
Proceso sumarsimo
Art. 496. Trmite. En los casos del artculo 321, presentada la demanda, el juez teniendo en
cuenta la naturaleza de la cuestin y la prueba ofrecida, resolver de oficio y como primera providencia si
corresponde su trmite segn las normas del juicio sumarsimo.
La sustanciacin se ajustar a lo establecido en los artculos anteriores con estas modificaciones:
1) No ser admisible reconvencin ni excepciones de previo y especial pronunciamiento.
2) Todos los plazos sern de dos (2) das, salvo el de contestacin de la demanda que ser de cinco
(5) das y el de prueba, que fijar el juez.
3) La audiencia de prueba deber sealarse dentro de los diez (10) das de contestada la demanda o
de vencido el plazo para hacerlo.
4) Slo sern apelables la sentencia definitiva y las providencias que decreten medidas precautorias.
El recurso se conceder en relacin y en efecto devolutivo.
5) En el supuesto el artculo 321, inciso 1, la demanda rechazada nicamente podr reproducirse si
tuviere lugar un nuevo acto, cuya reparacin no pueda obtenerse por va de ejecucin de sentencia.
6) El plazo para dictar sentencia ser de diez (10) o de quince das (15), segn se tratare de tribunal
unipersonal o colegiado.
1. Concepto
Son procesos de trmite sumarsimo los que deben resolver con premura la pretensin planteada, y
por tal razn se abrevian los plazos y se acelera la produccin de los actos procesales.
Sin embargo, la urgencia no est bien dispuesta en el diseo estructural previsto, porque la
naturaleza de la cuestin tiene posibilidades de procedencia cuando: a) se trata de un amparo contra actos
de particulares; b) se encuentra previsto en la ley el proceso sumarsimo; c) el Juez lo resuelve atendiendo la
pretensin y la prueba ofrecida.
En los hechos, el contenido de la demanda es diferente en cada uno, al punto que podemos encontrar
notables resignaciones con principios clsicos del proceso.
Por ejemplo, siendo el caso del art. 321 inciso 1, la bilateralidad es atenuada y el derecho a la
contradiccin no se muestra tan exigente, en la medida que el amparo es un proceso constitucional y el Juez
tiene la funcin de controlar el principio de supremaca evitando quedar encorsetado por las alegaciones de
las partes.
Si se trata de alguno de los supuestos del inciso 2 del art. 321, por ejemplo, los interdictos, se
pueden dictar medidas de carcter urgente que, en los hechos, actan como verdaderas medidas de
satisfaccin inmediata que coinciden con una sentencia definitiva favorable.
En otras cuestiones, el trmite sumarsimo se puede requerir demostrando con la pretensin y la
prueba ofrecida (v.gr.: reclamo de cumplimiento contractual de una obra social para la entrega de frmacos
que, de no serlo, podran provocar la muerte del afiliado) la necesidad de actuar de inmediato. Pero estas
modalidades de la demanda, admiten proyecciones en la llamada tutela de urgencia, y a travs de cualquiera
de sus figuras como la medida autosatisfactiva y la sentencia anticipada.
Con tales caractersticas, se interpreta que el trmite sumarsimo decide de antemano la limitacin en
el conocimiento, de manera que obvio resulta asignar efectos de cosa juzgada formal a la sentencia a dictarse.
No obstante, como la sumariedad del tiempo procesal no incide en el contenido del objeto litigioso,
la con
clusin precedente admite numerosas excepciones, basados en que, a pesar del recorte concedido, el
cauce deviene apropiado para agotar la cognicin judicial acerca de la pretensin del actor y de la oposicin
del demandado (Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, tomo VI, editorial Abeledo Perrot, 1977, pg. 488).
2. Situaciones a considerar
Aun sin estar previsto especialmente, el mbito de procedencia del sumarsimo tiene dos acepciones
doctrinarias: la urgencia que admite la estrechez del conocimiento; o la poca cuanta que, por su
intrascendencia, permite resolver en forma monitoria.
En nuestra provincia la competencia por la menor o nfima cuanta no se ha desarrollado como lo
tiene el sistema federal; mientras que el amparo contra actos de particulares aparece regulado en el inciso
segundo, confrontando de alguna manera su constitucionalidad, con el derecho de amparo creado por el art.
43 de la Constitucin Nacional.
Asimismo, se encarrilan por esta va los casos pre
vistos en los arts. 165, apartado segundo, 237 bis y ter, 601, 605, 609, 613, 617, 814, 816 y 823
inciso 4.
Solamente cuando el plenario abreviadsimo acontece en respuesta a una accin de amparo, se
requiere en la demanda la invocacin explcita del derecho vulnerado o de su amenaza.
En otros casos, cuando la va ocupa a situaciones de equivalencia, es comn solicitar que se "aduzca
agravio manifiesto a derechos humanos incorporados a la Constitucin Nacional" (cfr. Fallos, 263:477;
258:258; 306:788, entre otros).
Las dems situaciones, en cambio, se acomodan a los recaudos de admisibilidad previstos para cada
caso; de esta manera, el monto reducido del reclamo, o la caracterstica de la pretensin, podrn llevar al
magistrado a resolver el trmite aceleradsimo que propicia este proceso.
4. Cosa juzgada
La fragmentariedad del conocimiento establecida en los procesos plenarios rapidsimos, no afecta la
justicia de la decisin, ya que queda abierta la posibilidad de un nuevo planteo para todas aquellas cuestiones
que no pudieron ser agotadas. Respecto a ellas, la sentencia solo posee fuerza de cosa juzgada formal, al ser
inatacable dentro del mismo proceso, pero pasible de revisin en uno posterior de conocimiento pleno.
Cuando el debate sobre algunos puntos del litigio ha sido tcnicamente irrestricto, en cambio, la res
judicata es material.
En este tipo de procesos -breves y concentrados- la mayora de las cuestiones tienen recortado el
mbito cognoscitivo; en tanto, otras situaciones, reposadas generalmente en el nudo gordiano del problema,
permiten agotar su temtica. Por eso, la resolucin que recaiga en un juicio sumarsimo, alcanza la fuerza de
cosa juzgada formal o material segn la amplitud que permite el debate.
* Tomado textualmente de nuestro libro "Problemas actuales del derecho procesal", editorial
Fundap, Quertaro, Mxico, 2002, con algunos agregados y aclaraciones en orden a nuestro cdigo
bonaerense.
* Tomado con adaptaciones de nuestro Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, tomo I,
pgs. 469 y ss.
* Tomado con adaptaciones de nuestro Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, tomo 2 ps,
357 y ss., editorial La Ley, Buenos Aires, 2002.
* Tomado con adaptaciones de nuestro Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, tomo 2,
pgs. 365 y ss., editorial La Ley, Buenos Aires, 2002.
Cfr. Acordada 1962/81 de fecha 7 de julio de 1981 de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de
Buenos Aires, que reglamenta la prueba pericial ante la asesora pericial.