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Universidad Nacional Autnoma de Mxico

Facultad de Derecho SUA


La Cultura Normativa
Prolegmenos para una
Definicin del Derecho
Diego J. Bugeda Lanzas

La Cultura Normativa

Prolegmenos para una Definicin del Derecho


Bugeda Lanzas, Diego J. *
Sumario:
1.- La actividad cultural del hombre. A. Teologa, valoracin, conciencia,
circunstancialidad, perfeccionamiento, transmisibilidad, variedad. II.- El Hombre, unin
de la naturaleza y cultura. A. Autoconciencia, autoconocimiento, capacidad de valorar,
libertad, futurizacion, conciencia de la muerte, sociabilidad. III.- La actividad cultural en
referencia al ser y al deber ser. La conducta del hombre como objeto de la actividad
cultural. A. La normatividad en general. B. Diversas especies normativas. IV.indiferenciacion de las especies normativas. A. Egipto, el cdigo de Hammurabi, China,
Israel, La India. B. Primeros testimonios griegos: Homero, Hesiodo, los pitagricos. V.Comienzos de la diferenciacin. Herodo. Los sofistas.VI.- Moral y Derecho. A. Inicios de
la diferenciacin. B. Suarez C. Tomasio. VII.- Caractersticas de la Normatividad
Individual. VIII.- La Normatividad Social. A. fenmeno social. B. Interacciones,
relaciones y procesos sociales. C. Necesidad de regulacin de la conducta social del
hombre. IX Normatividad social no coercible. Sus caractersticas. A. Diferencias con lo
jurdico. B. Comentarios. X.- Normativa social coercible. Finalidad Mediata. A.
caractersticas. B. Especial mencin de la coercibilidad. XI.- Conclusin.
I.- La actividad cultural del Hombre
El desarrollo de nuestra propia existencia va acompaado necesariamente de la
percepcin de la gran variedad de cosas que nos rodean, lo que hace del vivir una
constante aventura en la que nos enfrentamos a la novedad en forma permanente. La
riqueza de fenmenos y de modalidades de un mismo fenmeno es tan extraordinaria,
que escapa a todo ambicioso intento de sntesis y de consideraciones monistas. Si a
ello unimos que nosotros mismos, como sujetos de conocimientos, experimentamos
tambin una fantstica velocidad de cambio, la variedad se ve aumentada de forma
sorprendente. El hombre ha intentado, desde los albores de su historia, descubrir un
principio unitario para ordenar este arrollador alud de cosas con las que convive. En
ocasiones ha desesperado de encontrar una respuesta nica y ha procurado obtener
una explicacin partiendo no de la unidad si no de la pluralidad misma.
Para designar a la totalidad de lo que es, utilizaremos el vocablo universo
entiendo por l, no solo la naturaleza fsica, sentido en el que fue utilizado
ocasionalmente por Aristteles y los estoicos, sino como termino omnicomprensivo de
todo lo que existe en una u otra forma1.
*Profesor de la Facultad de Derecho de la Unam.

1 En este sentido amplio lo utiliza RECASENS SINCHES incluyendo en dicho trmino al conjunto de
todas las cosas: las reales externas, las que se dan en la intimidad del ser humano, las fantsticas, las
ideales, las transreales y al hombre mismo. Ver su Filosofa del Derecho, Editorial Porra, Mxico, 1961,
P.47.

Esta totalidad, o sea, el Universo, puede ser dividido para los fines de nuestro
estudio en dos grandes reinos: el de la naturaleza y el de la cultura. Debemos advertir,
sin embargo, que estos dos vocablos no tienen una significacin univoca y han sido
utilizados por diversos autores para designar realidades distintas. La divisin seguida
por nosotros se basa en el sentido originario de ambas palabras y es rickert quien con
mayor claridad expresa entendiendo por naturaleza al conjunto de lo nacido por si,
oriundo de s y entregado a su propio crecimiento y por cultura, a lo producido
directamente por el hombre actuando segn fines valorados o, si la cosa existe antes,
como lo cultivado intencionalmente por l en atencin a los valores que en ellos
residen2. Siguiendo esta lnea de pensamiento, la inclusin en uno u otro reino
depender de la intervencin o de cierta actividad humana. En presencia de dicha
estaremos frente a un fenmeno del reino de la cultura; en ausencia de ellos estaremos
frente a un fenmeno la naturaleza. Imprescindible ser, por lo tanto, establecer que
tipo de actuacin del hombre servir de base para efectuar la divisin sealada, lo que
implica que no toda intervencin humana llevara la impronta cultural. Un ejemplo nos
servir para establecer cul es la modalidad que nos interesa. Imaginemos, en primer
lugar al sujeto A, en perfecto estado de salud, siendo sometido a una descarga
elctrica de regular potencia; descarga que trae como resultado una serie de
movimientos corporales, y en un segundo lugar, al sujeto B haciendo chocar dos
piedras para obtener una chispa con la que iniciar fuego. Aun cuando en ambos casos
se trata de movimientos fsicos, los de A no pertenecen a l reino de la cultura mientras
que los de B, si. Esto se debe a que los movimientos de A fueron producidos por una
descarga elctrica y los de B para producir un fuego. En este por y en este para reside
la clave de la distincin. En el primer caso estamos ante reacciones automticas de A,
solo explicables mediante relaciones de causa y efecto y en el segundo, los
movimientos son el resultado de una decisin consciente de B que los utiliza como
medio para obtener el fin deseado y por consiguiente, son comprensible desde un
punto de vista teleolgico. En el caso de B existe una relacin trimembre de motivacin
fin-medio. La motivacin estar constituida por la necesidad o el deseo de contar con
una fogata; el fin establecido ser la fogata misma y el medio seleccionado como
idneo para obtenerla ser la accin de hacer chocar las dos piedras. En el caso de A,
por el contrario, la relacin bimembre: descarga elctrica y movimientos corporales, o
sea, causa y efecto respectivamente. Otras caractersticas adicionales, que pasaremos
a analizar de inmediato. Afinan y perfeccionan el calificativo cultural en relacin con las
acciones humanas.
A.- Teleologa, valoracin, conciencia, circunstancialidad, perfeccionamiento,
transmisibilidad, variedad.
Junto a la dimensin teleolgica y en ntima relacin con ella, estn presentes
otras caractersticas que contribuyen a conformar el concepto de cultura en el amplio
sentido en que lo utilizamos. Debemos sealar desde un inicio que en este trmino
incluimos tanto al producto como a la actividad productora, siendo ambos factores los
aspectos dinmico y esttico de una misma realidad cultural. Si, por ejemplo,
consideramos como productos culturales una sinfona, teora cientfica y una cosecha
de trigo, sern culturales tambin las actividades del compositor, del cientfico y del
labriego. Los primeros constituirn el aspecto esttico del reino de la cultura y los
2 Ciencia Cultural y Ciencia natural, Espasa Calpe, Madrid, 1965, Pp. 46 y 47.

segundos el dinmico. En las tres actividades sealadas, las finalidades ltimas


respectivas estn dirigidas a la obtencin de productos que plasmen o intenten plasmar
en el mundo de la realidad valores objetivos, a saber, en los ejemplos anteriores, la
belleza, la verdad y la utilidad. Las caractersticas de teleologa y valoracin, por
consiguiente, se presenta en forma de intima unin permanente, siendo a todos los
efectos, tanto prcticos como tericos, imposible hablar de finalidad sin implicar la
dimensin valorativa.
El hombre acta motivado por fines y estos se presentan como tales por su
referencia a los valores. Ihering ha visto con toda claridad las caractersticas de la
actividad o accin finalista en contraposicin al fenmeno causal. Partiendo de la
teora de la razn suficiente que establece que nada en el universo procede de si
mismo (causa sui), sino que, por el contrario, todo acontecimiento, toda modificacin en
el mundo fisco, es el resultado de una modificacin anterior y necesaria, aqu, pues, la
causa es de esencia mecnica (causa efficiens); en el campo de la voluntad es de
naturaleza Psicolgica, pues ella obra en vista de de un fin (causa finalis). El hombre
que obra lo hace a fin de conseguir tal o cual objeto siguiendo con ello la ley de la
finalidad. Entender la libertad de la voluntad en el sentido de que esta puede
manifestarse espontneamente, sin un motivo que la determine, es creer en el Barn
de Munchhausen que se desentierra del fango tirndose del tupe 3. Quince siglos
antes, San Agustn haba contemplado la misma diferencia entre el reino de la
causalidad y el reino de la voluntad 4. Nicols Hartmann tomando en consideracin la
dimensin valorativa define al hombre como el punto de insercin del mundo de los
valores en el mundo de la realidad. Concisa definicin y, sin embargo, muy rica en
contenido. De las anteriores caractersticas se desprende una tercera de singular
importancia, la conciencia del factor teleolgico de la actividad desplegada por parte del
autor de la misma. Es decir, la actividad cultural, para ser propiamente tal, debe contar
con un mayor o menor grado de reconocimiento de su finalidad propia por parte de
quien la lleva a cabo. Esto implica necesariamente la exclusividad del hombre como
autor de la cultura, pues adems de construir el nico ser capaz de valorar,
indiscutiblemente tambin es el nico capaz de tener conciencia de los fines para los
que selecciona y pone en prctica su actividad, que en relacin con aquel constituye
un medio. La posibilidad terica de la teleologa inconsciente, como afirma por ejemplo
Goblot 5 constituye, en nuestra opinin, un contrasentido lgico y la atribucin de
actividades teleolgicas conscientes, no instintivas, a ciertos primates superiores,
hechos por psiclogos contemporneos, todava no han podido ser probadas a
3 El fin en el Derecho, editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1960 Pp. 7 y 8.
4 No niego es verdad, que el movimiento con que, como dices, cae y se dirige la piedra al
suelo, sea un movimiento de la piedra; pero es un movimiento natural, y si del alma es de
este gnero, es indudablemente y no puede ser vituperada con razn por conseguir este
movimiento; porque, aunque para su propia ruina lo siga, es impelido a ello por la necesidad
de su naturaleza. Ahora bien, por lo mismo debemos negar que sea natural y, por tanto, no
es semejante al movimiento de la piedra. Del libro albedrio, libro III, captulo I.
5 Tratado de Lgica, Editorial Poblet, Madrid, 1929, pp. 314 y ss.

cabalidad6. En lo que si estamos de acuerdo en la posibilidad de graduacin de este


factor. No es lo mismo, desde luego, el grado de conciencia finalista de un cientfico
que investiga una teora, que el del obrero que confecciona una pequea pieza en una
fbrica de maquinas calculadoras; pero, en ambos caso, estamos frente a actividades
teleolgicamente dirigidas y con la finalidad reconocida, en mayor o menor proporcin,
por los autores de las mismas.
Junto a la triloga fin-valor-consecuencia encontramos las caractersticas de
circunstancialidad y perfeccionamiento. La primera puede definirse diciendo que toda
actividad cultural se encuentra bajo la influencia de la realidad espacio-temporal en la
que surge y se desenvuelve. La posibilidad de eleccin de medios para la obtencin de
los fines deseados estar determinada en parte muy considerable por la poca y el
lugar en que se encuentra el sujeto actor, asimismo, los fines que se desean obtener
presentan una estrecha relacin con el momento histrico de que se trate
No cultivan la tierra los actuales labriegos de los inmensos trigales de Arkansas
en la misma forma en que lo hicieron los campesinos romanos contemporneos de
Julio Cesar, ni tampoco son iguales las necesidades y los deseos del hombre de las
cavernas a las del refinado cosmopolita del Siglo XX. La forma y el contenido de las
actividades culturales estn en un constante cambio y esta modificacin va dirigida
hacia una permanente dimensin de progreso. Gilbert Highet nos llama la atencin en
forma muy especial sobre el impresionante perfeccionamiento cultural observable en la
historia del hombre, bastndonos para ello, la comparacin entre los toscos
instrumentos de que se servan nuestros antepasados y los complejos aparatos
producidos por la tcnica moderna. El hombre utilizo en un principio tan solo a la
piedra; a estos primeros utensilios sigui la conquista del fuego y la masa de barro
informe se convirti en metal durable y resistente. Vino entonces la rueda y su empleo
redujo distancias. Maravilloso fue tambin el aprovechamiento de las plantas y al
mejorar estas el hombre se mejoro as mismo. El perfeccionamiento de la agricultura
brindo la posibilidad de residencia fija y provoco el surgimiento de agrupaciones
permanentes. Surgi entonces la necesidad de idear normas y adoptar leyes y as, de
esta forma, se efectu el transito que nos ha llevado del hombre primitivo al hombre
civilizado7.
Esta ltima caracterstica es posible en parte, por otra dimensin de la cultura
que debemos mencionar: su transmisibilidad. Tanto una como otra se refieren, no tanto
a la actividad cultural individual, como al conjunto de dicho tipo de actividades
consideradas en forma global. En este sentido Ralph Linton concibe a la cultura como
la configuracin de la conducta aprendida y de los resultados de la conducta, cuyos
elementos comparten y transmiten los miembros de una sociedad. 8 En esta definicin,
el termino cultura deja de ser un calificativo de la actividad humana, para convertirse en
un sustantivo que designa a la totalidad de lo que hemos llamado hasta ahora
6 En este sentido los experimentados de Koheler Wolfgang.
7 Unconquerable Mind. Columbia University Press, 1954.
8 Cultura y Personalidad. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1945, P.35

actividades y objetos culturales. Tanto la actividad como el objeto ofrecen una


proyeccin presente y una proyeccin de porvenir, consistiendo esta segunda en la
capacidad de conformar, en mayor o menor medida, las actividades culturales futuras
de otros hombres. El ser humano es un sujeto que aprende y, por consiguiente, puede
conocer los resultados de actividades culturales llevadas a cabo anteriormente, lo que
permite evitar los errores cometidos y aprovecharse de los abiertos, reuniendo con ello
un caudal de conocimientos en un lapso de tiempo reducido que le deja un margen
temporal disponible para realizar su propia aportacin al acervo cultural colectivo,
constituyendo esto la base y la razn del progreso. Cuando Ortega y Gasset nos habla
de las relaciones entre una y otra generacin est contemplando, indiscutiblemente, la
caracterstica de la transmisibilidad de la cultura 9, lo cual es lo que hace posible el
perfeccionamiento de las actividades culturales del presente y del futuro. 10
Acabaremos esta breve caracterizacin refirindose a la gran variedad de
formas y de contenidos observables en las actividades culturales. Francisco Larroyo
nos habla del esfuerzo del ser humano por conocer la realidad que lo rodea y las
innumerables relaciones que hay entre los hechos; nos describe el goce artstico y el
entusiasmo religioso, el amor y el odio; la creacin de las normas y la obediencia a las
mismas, las actividades productivas y la colaboracin o el conflicto con los
detentadores del poder11. Los productos resultantes de estas esferas de actividad son
respectivamente la ciencia, el arte, la religin, la ertica, la moral, el derecho, la
economa y la poltica, muestras de la extraordinaria variedad de la actividad humana
en su desarrollo vital.
II.- El Hombre, unin de naturaleza y cultura
El hombre participa de los dos reinos anteriormente sealados; de la naturaleza
mediante todos sus procesos orgnicos y sicolgicos y de la cultura por toda su
actividad teleolgica y valorativamente dirigida. Ambos aspectos o dimensiones del ser
humano se encuentran en intima influencia reciproca, en constante interaccin
pudindoseles distinguir solamente desde un punto de vista analtico para fines de
estudio. Ejemplos de estos, son los procesos educativos del hombre y as en las
armoniosas lneas del cuerpo de un atleta vemos la estrecha unin de uno y otro,
inseparables en la realidad y solo distinguibles mediante una abstraccin. Adems de
esta unin de naturaleza y cultura, el ser humano presenta otras caractersticas que le
son propias y exclusivas y que adems de construir la razn por la cual hace cultura,
contribuyen a establecer la forma y los contenidos de dicha actividad. Por consiguiente,
su estudio, aun cuando elemental, ser imprescindible para nosotros.

9 El tema de tiempo. Espasa Calpe, Madrid, 1959.


10 Muy interesantes son las explicaciones ofrecidas por RECASENS FICHES, Luis, en este
sentido en la obra citada en
la nota 1, Pp. 71-141.

11 La ciencia de la Educacin. Editorial. Porra, Mxico, Pp.37 y ss.

A.- Autoconciencia, autoconocimiento, capacidad de valorar, la libertad,


futurizacion, conciencia de la muerte, sociabilidad.
El hombre es el nico ser vivo que se da cuenta de su propia existencia y es capaz de
diferenciarla totalmente de los dems realidades que lo rodean. Esta separacin del yo
frente al no yo, es decir la autoconciencia, hace posible que el ser humano sea objeto y
sujeto de su propio conocimiento. Razn tiene Ernest Hocking al describir al hombre
como el animal que mas piensa sobre si mismo; como el nico que lleva diarios, utiliza
espejos, escribe historias, hace innumerables comentarios sobre su propia naturaleza,
desarrolla ciencias como la psicologa y la sociloga y se preocupa por lo que le pasa
al alma individual despus de la muerte, o por el destino de la raza humana en el largo
futuro del planeta12. Su autoconciencia perfeccionable mediante la cultura hasta llegar
al autoconocimiento, es la piedra angular de una constante actividad cognoscitiva en
donde el objeto en estudio es el hombre mismo. Ortega y Gasset ha contemplado la
dificultad de esta faceta del conocer humano y la ha sintetizado en la siguiente frase
genial: El hombre se ha formado en la lucha con el exterior y solo le es fcil discernir
las cosas que estn fuera. Al mirar dentro de si, se le nubla la vista y padece vrtigo 13.
Martin Buber, al estudiar los grandes momentos en la historia del conocimiento del
hombre por el hombre, hace especialsima mencin a la labor de San Agustn en la que
se aprecia, quizs por primera vez, una dimensin fundamentalmente humana en el
estudio del hombre mismo14. De la autoconciencia y de su resultado cultural, el
autoconocimiento, se desprende otra caracterstica exclusiva del ser humano, la
capacidad de sentirse descontento consigo mismo. El hombre, al convertirse en su
propio objeto de estudio, analiza los procesos psicolgicos y orgnicos, su conducta y
las motivaciones de la misma, sus relaciones con otros hombres y las complejas
interacciones de la actividad humana en sociedad. En estos caso el hombre se est
estudiando cmo es para negar, en lo posible, a determinar con exactitud su propia
realidad, pero su actividad no se detiene, si no por el contrario, y sobre todo en el rea
de su propia conducta, el hombre compara el resultado de sus investigaciones con los
ideales por el mismo establecidos en atencin a consideraciones de tipo valorativo. La
divergencia entre la realidad de la conducta y los modelos colocados como meta, es la
razn que produce la sensacin de descontento y el ansia de eliminar la diferencia
encontrada. Esto implica, necesariamente, la existencia de dos caractersticas
12 What is man? Preface to Philosophy. The Macmillan Company, Nueva York, 1946, P.3.
13 Obra citada, p.25
14 El hombre aristotlico se sorprende y maravilla tambin del hombre, pero nada ms que
como una parte del mundo que es maravilloso y se sorprende en general. El hombre
agustiniano se asombra de aquello que en hombre no se puede comprender como parte del
mundo, como una cosa entre las cosas Qu es el hombre? Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1964, P.28.

fundamentales: la capacidad de valorar, sin la cual la creacin de modelos, basada en


el reconocimiento de valores objetivos, sera imposible y la dimensin de libertad en el
rea d la conducta humana, ya que sin ella sera contradictorio poder establecer
comparaciones valorativas; pues nos encontraramos en el reino de la necesidad, de
las relaciones forzosas de causa y efecto, en donde las consideraciones deontolgicas
careceran por completo de sentido.
Otro de los caracteres esenciales del ser humano es lo que algunos autores han
denominado futurizacion. Con este trmino designan el hecho de que la conducta
presente del hombre en esta constante y directa referencia con la dimensin del
porvenir. La explicacin teleolgica de la actividad cultural del ser humano descansa
precisamente en esta caracterstica; el ansia de conocer y determinar lo que todava no
es pero que ser, es uno de los motivos fundamentales de la actividad humana a la
cual hemos calificado de cultural. El anlisis orteguiano de la vida humana toma
precisamente en consideracin, aun cuando bajo diversas denominaciones, lo que
hasta aqu hemos llamado: autoconciencia, autoconocimiento, capacidad de valorar,
libertad y futurizacion, desarrollndolo dentro de su doctrina conocida por el nombre de
humanismo trascendental.
Junto a las anteriores, debemos mencionar tambin la conciencia de la muerte y
la sociabilidad como caractersticas esenciales de lo humano. Todos los organismos
vivos en mayor o menor lapso de tiempo, mueren, pero todos ellos el nico que sabe
que ha de morir es el hombre. Larroyo, al analizar esta caracterstica afirma que siendo
la muerte el hecho ms cierto de los que ocurren o pueden ocurrir al ser humano, este
necesariamente considera su existencia en relacin con ese hecho inescapable, lo que
determina, en gran proporcin, su modos de querer y de obrar 15. Por ltimo citaremos
tan solo otro rasgo del ser humano, el cual ser tratado con mayor amplitud en
epgrafes posteriores: su sociabilidad, es decir, su tendencia natural a convivir con
miembros de su especie, con otros seres humanos. Como aspiramos, ni mucho menos,
a hacer de esta seccin un pequeo resumen de antropologa filosfica y solo
pretendemos ofrecer algunos de los caracteres exclusivos del ser humano para facilitar
la comprensin de su actividad cultural general y de su actividad cultural normativa en
especial, ser suficiente con lo dicho. Bstenos por consiguiente, aadir a las
consideraciones hechas al hablar del reino de la cultura, esta enumeracin de las
caractersticas del hombre.
III.- La actividad cultural del hombre en referencia al ser y al deber ser. La
conducta del hombre como objeto de la actividad cultural
La actividad cultural del hombre y los objetos culturales productos de la misma
presentan una extraordinaria variedad: desde la rudimentaria hacha de piedra del
hombre primitivo, hasta las ms complicadas teoras filosficas. Sin embargo, podemos
establecer un rasgo comn: el haber sido provocada por una necesidad o deseo
percibido por el hombre y que este se propuso satisfacer. Las primeras actividades
culturales estuvieron, ntimamente relacionadas con la supervivencia, amenazada en
15 Antropologa filosfica. Editorial Porra, Mxico, 1963, p.174.

un principio fundamental por los fenmenos meteorolgicos, los animales salvajes y el


problema de la alimentacin. De esta forma surgieron los primeros instrumentos de
defensa, el acondicionamiento de cuevas, el aprovechamiento agrcola, comenzando
con la recoleccin prcticamente instintiva hasta llegar al cultivo rudimentario de la
tierra, y as sucesivamente, en un proceso continuo hacia el progreso. Las primeras
experiencias de convivencia estable dan comienzo al lento pero constante desarrollo de
la divisin del trabajo basada, en un principio, en la diferenciacin sexual, asumiendo el
hombre las tareas de defensa y de caza y la mujer las del cuidado de la prole y el
mantenimiento del fuego. Este primer paso hacia una especializacin de tareas,
seguir en forma ininterrumpida hasta desembocar en la extraordinaria complejidad de
nuestros das.
La necesidad de comunicacin provocara el desarrollo del lenguaje, la de
mejorar el ndice de seguridad desprendindola de lo fortuito y azaroso, ira
desarrollando la tcnica. Del fuego casual se pasara al fuego producido y el hombre no
cesara ya de inmiscuirse en las cadenas de causa y efecto de la naturaleza. En la
necesidad de explicacin del medio que rodea al hombre estar el inicio de la ciencia,
la cual se ir desprendiendo de sus elementos mticos y animistas con la progresiva
comprensin de la relacin causal de los fenmenos naturales 16. Paulatinamente, el
hombre percibe necesidades y deseos ajenos a lo meramente til y con ello se da un
gran impulso a toda expresin artstica. Y as, el hombre vuelve los ojos hacia si mismo
y contempla al hombre.
Es en relacin con esta esfera de conocimiento donde tiene sentido la divisin
que ahora nos ocupa: la del ser y la del deber ser, la cual carece de toda significacin si
la referimos al reino de la naturaleza en donde impera irrestricta la concatenacin
forzosa de causa y efecto17. La actividad cultural en relacin consigo mismo, llevara al
hombre a una mejor comprensin de sus propios mecanismos y formas de conducta e
independientemente de la explicacin que le d, el ansia de una mejor
autoconocimiento y la bsqueda de la auto perfeccin convivir siempre con l.
A la naturaleza, el hombre la estudiara tal como se presenta, pues esta es su
nica dimensin, y no tiene objeto ni sentido plantearse la explicacin de lo natural
desde otro plano distinto. La conducta del hombre, por el contrario, cuenta con una
dualidad de planos y dimensiones. Una, la del ser, formara parte del reino de la
naturaleza y su estudio y comprensin coincidir con los de aquella. La conducta del
hombre vista en esta proyeccin ser el objeto de conocimientos de disciplinas como la
16 Interesantsima es la obra de KELSEN, Hans. Sociedad y Naturaleza, en donde el autor
mantiene la primaca cronolgica de los principios de retribucin, eminentemente social,
sobre el principio de causalidad en la mente del hombre primitivo para la explicacin de los
fenmenos naturales.

17 Ver, KANT, Emmanuel. Critica de la razn pura, en especial Dialctica, Captulo II, seccin
9, epgrafe 3.

psicologa, la sociologa y, en general, todas aquellas ciencias que eliminen, por su


propia esencia las consideraciones deontolgicas 18, limitando su radio de accin a la
explicacin causal del comportamiento del hombre. El otro plano o dimensin est
constituido por el deber ser de la conducta humana, es decir, por la determinacin
valorativa de los modelos de comportamientos. En este campo estamos dentro de lo
que pudiramos llamar disciplinas normativas, de las que son ejemplos la Moral y el
Derecho. Para aclarar los conceptos que acabamos de mencionar muchos autores se
valen de la diferenciacin entre juicios enunciativos y juicios normativos 19. Recasen
Siches comienza la explicacin sobre la normatividad dividiendo las significaciones en
las que piensa el hombre en esa forma. Las primeras son las que denotan en que
consiste un ser, que es una realidad, la existencia de un hecho, el modo regular de
acontecer un fenmeno y que, en su conjunto, por consiguiente, constituyen el
esquema del mundo dado realmente, y cuyo valor depende de su coincidencia con la
efectividad de los hechos. Las segundas determinan un deber ser, una cierta conducta
como debida y entre ellas podemos citar los preceptos morales, las reglas de trato
social y las leyes del estado20.
La actividad cultural de carcter normativo, es decir la relacionada con la del hombre
permite a su vez ulteriores clasificaciones. Estas se basaran, por una parte, en la
diversidad de valores y fines a las que van dirigidas y por otra parte, en los mtodos
empleados y en la esfera de accin de dichas actividades en relacin con la vida del
hombre. Nuestros prximos epgrafes estarn dedicados en primer lugar a la
normatividad general y en segundo, a las diversas especies normativas.
A.- La Normatividad en general
Para precisar el concepto de normatividad, nos ser til establecer la diferencia
entre los trminos norma, regla tcnica y ley natural. Norma ser comportamiento
obligatorio. Las reglas tcnicas son aquellas que establecen medios idneos para la
obtencin de fines deseados y, por ltimo, las leyes naturales son juicios que expresan
relaciones constantes entre los fenmenos y partiendo de estos conceptos, Garca
Mynez llega a las siguientes conclusiones21:

a) La finalidad de la ley natural es de carcter terico, consiste en la explicacin


18 Utilizamos el termino deontolgico no con la significacin dad al mismo por Jeremas
Bentham sino con la ofrecida por Rosmini. Segn el primero la tarea del de deontlogo es
ensenar al hombre la manera de dirigir sus emociones de modo que queden subordinadas,
en cuanto es posible, a su propio bienestar. Rosmini entiende por deontolgicas las ciencias
normativas, esto es, las que indagan como debe ser el ente Para ser perfecto.

19 Introduccion al Estudio del Derecho, Editorial Porra, Mxico, 1964, Pp.3-14


20 Obra citada, Pp. 117 y 118.

21 Obra Citada, Pp. 4 y 5

de los fenmenos; la de las normas es de carcter prctico, consiste en provocar


ciertas formas de comportamiento.
b) El supuesto de la ley natural es la existencia de las relaciones necesarias y
constantes en el reino de la naturaleza; el de las normas es la libertad de los
sujetos a quienes obliga.
c) La ley natral ser verdadera o falsa dependiendo de su coincidencia o no con
la realidad. En sentido filosfico estricto, la norma ser vlida cuando exija una
conducta intrnsecamente valiosa y ser invlida en caso contrario.
Con estas bases podemos definir provisionalmente a la actividad cultural
normativa como la constituida por aquellas preposiciones encaminadas a determinar o
provocar cierta conducta en el ser humano con carcter obligatorio. A diferencia de las
reglas tcnicas, las normas sern obligatorias independientemente del hecho que el
destinatario de las mismas desee o no obtener el fin mediato de dichas preposiciones.
Por ejemplo, la norma que establece ser veraz tiene como fin inmediato conformar
cierto comportamiento y como fin mediato la perfeccin espiritual del individuo. Pues
bien, dicha norma ser obligatoria quiera o no su destinatario logar su propia perfeccin
espiritual. Lo mismo es aplicable a la norma que establece que los pactos libremente
celebrados deben ser cumplidos, cuya finalidad mediata ser la convivencia social y
cuya obligatoriedad ser ajena al deseo positivo o negativo del destinatario en relacin
con dicho fin mediato. Por otra parte, hemos establecido como fundamentos de las
normas la libertad del sujeto al que va dirigida, libertad que debe ser entendida como la
posibilidad real del destinatario de cumplir o no con lo dispuesto en la proporcin
normativa. En ausencia de este elemento, estaramos en el campo de lo necesario, en
el campo del ser y no del deber ser, en el rea de lo enunciativo y no en la de lo
normativo.
Ahora bien, si la obligatoriedad de la norma no depende del deseo finalista del
destinatario, como en el caso de las reglas tcnicas, ni tampoco nos encontramos en
el rea de la concatenacin forzosa como en el caso de las leyes naturales, Cul ser
el fundamento ultimo del deber ser de la conducta del hombre y por ende de la
actividad cultural normativa? Cul ser la base para determinar que conducta debe
ser tomada como objeto de las preposiciones normativas y cual no? La solucin estar
en las consideraciones de tipo valorativo ya que, como afirma Garca Mynez, solo
tiene sentido afirmar que algo debe ser, si lo que se postula como debido es valioso 22.
con este nuevo elemento podemos ya complementar la definicin de La normatividad
en general, caracterizndola como una esfera especial de la actividad cultural del
hombre encaminada a provocar o determinar ciertas conductas o formas de obrar
consideradas valiosas y que presentan una pluralidad de fines mediatos.

22 Obra citada, p.5

B. Diversas especies normativas


La actividad cultural normativa no forma una unidad monoltica pues, a pesar de tener
como elemento comn de referencia al deber ser de la conducta del hombre, admite
variaciones en los fines mediatos y en las formas de instrumentacin practica.
Cualquier actividad cultural normativa especfica, y por consiguiente, el producto u
objeto cultural normativo correspondiente, sometida a anlisis, presenta los siguientes
elementos:
a) Una finalidad inmediata, comn con todas las dems actividades y objetos
culturales normativos, consistente en conformar o determinar conducta humana.
b) Una finalidad mediata propia que las diferencia de las dems especies
normativas, v.gr.; la perfeccin espiritual del individuo, la convivencia social, etc.
c) La Plasmacin en el reino de la realidad de un valor correspondiente al fin
mediato.
d) Una instrumentacin prctica especifica que puede variar de una a otra
especie normativa.
De esta forma, la actividad cultural normativa podr ser dividida segn sus fines
fundamentales en normatividad individual y en normatividad social y de acuerdo con la
forma de instrumentacin practica, en regular e irregular, coercitiva o no coercitiva. Los
prximos epgrafes de este ensayo estn dedicados al anlisis de las diversas especies
normatividad y a las posibles combinaciones de las mismas que traen como resultado
los tipos de normatividad que conocemos bajo las denominaciones de Moral, reglas del
trato social, mandatos arbitrarios y Derecho.
III. Indiferenciacion de las especies normativas
La distincin entre las diversas especies normativa tomando en consideracin
los fines mediatos y las distintas formas de instrumentacin practica, es relativamente
tarda en la historia del pensamiento humano. No queremos decir con esto que las
diversas modalidades normativas hayan surgido recientemente, si no que la diferencia
entre unas y otras no se logro de manera definitiva hasta una etapa bastante
evolucionada de la actividad cultural del hombre. En la infancia de las sociedades, nos
dice Recasen Sinches, la costumbre aparece como la instancia reguladora
indiferenciada de toda la conducta incluyendo en ella preceptos religiosos, imperativos
morales, reglas de trato, normas jurdicas, mdulos tcnicos, recetas medicas, etc. 23
Este fenmeno perdurara durante un extenso periodo de tiempo trayendo consigo, no
meramente una confusin terica, sino tambin importantsimas consecuencias de
orden prctico al aplicar los mtodos propios de una especie normativa a otra distinta,
provocando con ello resultados de gran trascendencia para la vida del hombre. Juan
Carlos Smith reconoce la existencia de una idea sistematizadora del comportamiento
dirigido a la concreacin de fines valiosos en la mente del hombre primitivo, pero
23 Filosofa del Derecho, P. 168.

admite que este, no logro una lgica normativa rigurosa. Como prueba de la existencia
de esta idea ordenadora, nos cita la presencia de una serie de prohibiciones y
autorizaciones en cuyo fondo mgico-religioso se encuentra un germen de
normatividad tica. Los mandatos derivados del hechizo y las prohibiciones tab
constituyeron los primeros principios reguladores de la conducta humana y hay que
advertir que en muchas ocasiones, no establecan vinculacin lgica alguna entre el
sujeto y su accin, ninguna base racional entre el medio y el fin de la voluntad 24. A esta
etapa de indiferenciacin corresponde alguno de los grandes objetos culturales
normativos del oriente.
A. Egipto, el cdigo de Hammurabi, China, Israel, La India
En Egipto encontramos algunos productos culturales extraordinario valor entre
los que destaca el Libro de los Muertos atribuido al escriba real Hunefer del cual
transcribiremos una parte de su captulo 125 para ofrecer una muestra de las
consideraciones de tipo normativo contenidas en dicha obra. El prrafo que ofrecemos
a continuacin constituye una confesin en la que se afirma haber realizado la
conducta debida. Es importante tener en cuenta que dentro de la concepcin religiosa
egipcia, la prolongacin de la vida en un plano de total felicidad mas all de la muerte,
va a depender de la correccin del comportamiento llevado a cabo en el mundo de los
vivos. Vemos de inmediato la mezcla de reas normativas, morales y religiosas, dentro
de esta doctrina la cual, a su vez, tiene una gran influencia dentro del pensamiento y la
organizacin poltica imperante en su poca.
Dice el fragmento:
No he sido calumniador, no he cometido violencias, no he hecho nada malo. No
he dejado a nadie morirse de hambre. No he hecho llorar a nadie. No he matado
a nadie, ni mandado a matar. No he reducido los sacrificios ni las ofrendas al
templo. No he cometido adulterio. No he agrandado ni achicado la medida del
trigo. No he alterado los pesos de la balanza. No he echado las ovejas de los
pastos. No he impedido ninguna procesin de ningn dios. Soy puro Soy
puroSoy puro.
La cultura egipcia nos ofrece varios ejemplos notables de obras de carcter
normativo entre las que podemos citar como las ms sobresalientes las siguientes: los
tratados polticos y teolgicos de Menfis; las mximas morales de Ptahhotep
( considerado por algunos como el libro ms antiguo del mundo); el libro de la sabidura
de Amenemope; el dialogo de un desesperado con su alma y el dialogo de la verdad y
la mentira, encontrando este ultimo entre los papiros Chester Beatty; los textos de las
pirmides y los textos de los sarcfagos de una etapa posterior y el ya mencionado
Libro de los Muertos25.
24 tica, Enciclopedia Jurdica Omeba, Buenos Aires, 1959.
25 LUGO PEA, E. Historia de la Filosofa del Derecho, Editorial La Hormiga de Oro,
Barcelona, 1955, Pp. 73 y ss.

Otro exponente de este tipo de cultura normativa indiferenciada es, sin duda
alguna, el cdigo de Hammurabi, hecho en escritura cuneiforme, en lengua akkadia y
terminado entre los 40 y 43 del reinado de Hammurabi, aproximadamente hacia el ao
de 1690 A.C. Partes del prologo y del epilogo, escritos ambos en verso, nos muestran
la caracterstica de indiferenciacin a la que hemos hecho mencin anteriormente. En
este sentido son notables los siguientes fragmentos:
Como Anu, el sublime, el Rey de Anunaki, y Bel, el seor del cielo y de la tierra,
que fija el destino de los hombres y Marduk, el hijo del seor Ea, el Dios del
Derecho, han repartido la humanidad terrenaAs Anu y Bel me han designado
a m, Hammurabi, el alto Prncipe, temeroso de Dios, para dar valor al Derecho
en la tierra, aniquilar a los malos y perversos con lo cual el fuerte no dae al
dbil.Como Marduk me envi para gobernar a los hombres y proteger el
derecho de los pueblos, as he realizado yo el derecho y la Justicia, y he
procurado la felicidad de los sbditosLos grandes dioses me han designado,
yo soy el pastor portador de la salud, cuyo bculo es recto y justo para que el
fuerte no dae al dbil, para proteger a las viudas y a los hurfanos, para
declarar el derecho del pueblo, decidir las contiendas, resarcir los daos y
perjuicios y ser como un padre para sus sbditos.
En estos fragmentos pertenecientes al prologo y al eplogo, as como en las 282
leyes o disposiciones que contiene el cdigo, es evidente la mezcla de reas
normativas aunque es importante destacar el lenguaje jurdico con que estn
redactadas las disposiciones, verdaderamente sorprendente tomando en consideracin
la poca de este documento.
En la concepcin poltico-religiosa de China, tambin nos encontramos esta
amalgama de reas normativas. El orden social considerado como perfecto consista
en una relacin tripartita entre el cielo, el soberano y el pueblo, siendo el segundo una
especie de intermediario entre el primero y el tercero. El cielo inspira al soberano, el
cual, a su vez, regia polticamente sobre sus sbditos y su comportamiento moral
influa en la suerte o infortunio del pueblo, ya que las consecuencias de las
imperfecciones morales del soberano no se limitaban a su esfera personal, si no que
repercuta directamente en el bienestar o la desgracia de los gobernados. De esta
forma, la indignidad del soberano podra traer consigo desastres del tipo poltico y
social que afectaban a todos por igual. La doctrina moral de Confucio, de carcter
eudemonista, estableca como medio para alcanzar la felicidad la prctica de las cinco
virtudes fundamentales: la caridad, la justicia, el respeto a las costumbres y a los ritos,
la rectitud del espritu y la franqueza. La obligacin o deber principal de todo ser
humano es el respeto a sus antecesores en particular y a sus superiores en general: el
hijo debe obedecer al padre, el joven al anciano y el sbdito al monarca. Corts Grau
cita unos fragmentos atribuidos a Confucio en los que, al trazar un programa social con
una base poltica y econmica de tipo patriarcal y, sealado como fundamento el amor
a la verdad, la honradez y la buena fe, la fidelidad religiosa y el amor fraterno universal,
nos muestra con absoluta claridad la indiferenciacin de reas normativas
caractersticas de la doctrina. Dichos fragmentos dicen:

Cuando venza la gran verdad, entonces la tierra ser propiedad de todos. Los
ms sabios, los ms competentes, sern escogidos como mantenedores de la
paz y de la concordia. Entonces los hombres no amaran solamente a los suyos,
no procuraran exclusivamente por sus hijos, si no que todos los ancianos
tendrn asegurada la tranquilidad de sus ltimos das, todos los fuertes tendrn
un trabajo til estimulados en su crecimiento, los viudos y las viudas, hurfanos
y desamparados, los dbiles y los enfermos encontraran proteccin, los hombres
tendrn su empleo y las mujeres su hogar. Nadie querr que la mercanca se
heche a perder, pero ninguno tampoco querr aceptarla. Nadie querr que el
trabajo quede por hacer, pero ninguno tampoco querr realizarlo por mero afn
de lucro. Por eso no harn falta cerraduras, pues que no habr bandidos ni
ladrones. Dejaran todos abiertas puertas exteriores. He aqu la gran
comunidad26
Otro ejemplo de esta etapa de indiferenciacin normativa es el que nos brinda el pueblo
de Israel, donde las disposiciones jurdicas, religiosas y morales se nos muestran bajo
una misa presentacin normativa. Ejemplo de esto es el Declogo, base de toda
regulacin de la conducta, en el que encontramos normas encaminadas a la perfeccin
individual, a la convivencia social y a la esfera religiosa del obrar humano. En el
Salterio de David, especficamente en el salmo 118, conocido por el nombre de Salmo
de los Salmos encontramos referencias a la ley en todos sus 176 versculos con
excepcin del 122. Las referencias a la ley se hacen bajo ocho diversas acepciones, a
saber: Tora, ley como instrumentacin o enseanza; Dabar, ley como palabra de Dios;
Imra, ley como palabra o promesa; Huqquim, ley como estatutos, prescripciones o
leyes escritas; Miswa, ley como precepto o mandamiento; Mistap, ley como decreto del
juez supremo; Edult, ley como prescripcin o testimonio; Piqqudim, ley como preceptos
impuestos a los sbditos.
Huelga decir la extraordinaria influencia que las doctrinas religioso-jurdicas del
pueblo hebreo han tenido sobre la doctrina del cristianismo, de tan enorme importancia
para la civilizacin occidental. La mezcla de elementos religiosos, morales, jurdicos en
los productos culturales normativos, ser una caracterstica que subsistir durante
siglos dentro de la cultura cristiano-occidental.
La India presenta caractersticas parecidas a las de los pueblos anteriormente
mencionados en los que respecta a la indiferenciacin cultural normativa. Desde un
punto de vista, la historia primitiva de la India puede dividirse en dos grandes periodos:
antes y despus de Buda. En la primera etapa, destacan fundamentalmente los Vedas,
textos sagrados revelados por Grahma y compilados por Vyasa, las leyes de Manu y
los dos grandes poemas, el Malbarata y el Ramayana. Para nuestro estudio, el ms
importante de estos productos culturales son las leyes de manu, verdadero cdigo de
preceptos religiosos, litrgicos, ticos, polticos, jurdicos e inclusive de arte blico.

26 Historia de la Filosofa del Derecho, Editorial Nacional, Madrid, 1960, P.25

Las leyes de Manu estn divididas en 12 libros que tratan de los siguientes
temas. El primero trata de la creacin; el segundo de la ley natural y considera al orden
jurdico dentro de la rbita del orden tico y de la esfera teolgica; el tercero de la
familia, el matrimonio y las sucesiones; el cuarto de los deberes morales, familiares y
sociales. En este libro encontramos una frmula para poder juzgar los actos
irrelevantes dese el punto de vista del orden normativo establecido: cuando algo no
est mandado ni prohibido, hay un criterio para juzgar si puede hacerse o no; si hacerlo
produce una dulce satisfaccin bien est que se haga, mal en caso contrario; el quinto
trata sobre los deberes de las mujeres, de los alimentos prohibidos y permitidos, de las
causas de impureza y de las purificaciones; el sexto sobre el eremita y el asceta; el
sptimo sobre el rey y la casta militar. La figura del rey es muy interesante. Su origen
es divino y est compuesto por partculas sacadas de las divinidades principales. Su
misin ms importante es la de conversar la sociedad, procurar y mantener el bienestar
de sus sbditos protegiendo a la justicia y castigando a los malos. Su comportamiento
ha de seguir estrictas normas morales, evitando el vicio, la sensualidad y la iniquidad
hasta el lmite de preferir la muerte a cometer alguna de esas faltas; el octavo trata de
los jueces y sus funciones, de las leyes civiles y penales, de los deberes de las castas
y de otros asuntos similares, el noveno es una continuacin del anterior; el decimo esta
dedicado casi por entero a las ocupaciones de la castas y a los tiempo de catstrofe; el
undcimo trata de las penas y expiaciones y pone de relieve la importancia del temor al
castigo como elemento esencial del rgimen poltico, el duodcimo sobre
transmigracin de las almas y otros asuntos religiosos.
B. Primeros testimonios griegos. Homero, Hesiodo, los Pitagricos
La indiferenciacion normativa perdura en los pensadores griegos de las primeras
pocas. Vedross comienza su estudio sobre los origines de la filosofa del derecho en
el mundo occidental de la siguiente forma: o obstante que el derecho se extiende
hasta los origines de la humanidad, fueron sin embargo los griegos- segn los datos
que poseemos- los primeros que meditaron sobre su esencia y los primeros que dijeron
algo fundamental a ese respecto. Como en aquella poca el derecho no estaba
separado de la moral ni de las costumbres, cuando hablamos de Derecho habr de
entenderse que nos referimos a la totalidad del orden tico (mora, costumbres). 27
Independientemente de si aceptamos o no la primera afirmacin, es indudable que la
segunda, o sea, la indiferenciacion normativa en las primeras pocas del pensamiento
griego, es un hecho en que estn de acuerdo todos aquellos estudiosos que han
dedicado a estudiar dicha etapa del pensamiento helnico.
Los primeros testimonios con que contamos sobre las concepciones normativas
de la Grecia antigua, son los poemas picos de Homero y la poesa de Hesiodo. En
ambos, la fuente de las disposiciones normativas es la divinidad, pero entre uno y otro
es posible encontrar notables diferencias que son importantes para nuestro estudio. En
los poemas homricos encontramos expresados el ethos de la nobleza con un valor
supremo: la valenta que, segn la concepcin homrica es difcilmente distinguible de
27 La Filosofa del Derecho del Mundo Occidental. Centro de Estudios Filosficos, Universidad
Nacional Autnoma de Mxico.

la fuerza. Utilizando terminologa moderna podemos decir que esa escala de valores
que conformara el contenido de las reas normativas de la actividad cultural, la
valenta-fuerza ocupa el primer lugar y, por consiguiente, las normas que rigieron la
conducta de los hombres tenan como principal funcin la plasmacin dicho valor en la
realidad.
Llambias de Azevedo ve una estrecha relacin entre esta escala de valores y la
idea de que la vida terrena es la verdadera vida y, por consiguiente, la defensa y el
completo despliegue de la misma, es la actitud moral suprema. Tanto la Lliada como la
Odisea contienen numerosos pasajes en los que se ensalza no al ms justo si no al
ms valiente. Los dioses muchas veces no son justos, y no se preocupan mayormente
de que los hombres lo sean; sin embargo, muestran una constante preocupacin por el
despliegue de la valenta de los mortales. De esta forma vemos a Hctor como pide a
los dioses que hagan a su hijo valiente y que algn da pueda decidirse de que fue
ms valiente que su padre. La excelencia mayor tanto los dioses, como los hombres y
los animales, la constituye la valenta y esto es muy importante ya que significa una
comunidad valorativa de la conducta del ser humano y los irracionales, que impide
proclamar como valor supremo a la justicia, ya que ese sera absurdo en relacin con
los segundo y, por el contrario es perfectamente aplicable en lo que respecta a la
valenta fuerza.28 La normatividad en general tiene en el mundo homrico un origen
divino y la conducta del hombre se encuentra sometida a prescripciones de este tipo en
las que no hay una distincin precisa entre la normatividad moral, la jurdica y la
religiosa.
Un cambio importantsimo en el ethos, o lo que es lo mismo, en la escala, de
valores, es observable en la obra de Hesiodo, poeta griego del siglo VII cuyas
meditaciones lo llevan a acercarse mucho a la figura del filosofo. En el pensamiento de
Hesiodo, el valor supremo no ser ya la valenta sino la justicia. Vindose despojado de
la mayor parte de la herencia paterna por su hermano Perses, Hesiodo lo exhorta a
que resuelva su querella de acuerdo con la justicia y as en un fragmento de su poema.
Los trabajos y los das, dice:
Reten esto en tu animo, oh Perses, escucha la justicia y olvida la violencia. He
aqu la ley prescrita por el Kronida a los hombres: que los peces, las fieras y las
aves de rapia se devoren entre s, puesto que entre ellos no existe la justicia;
pero que est viva entre los hombres, porque es para ellos el mayor de los
bienes.
Vemos, por consiguiente, que la justicia, exclusiva de los hombres y de origen
divino, es el valor supremo dentro de la escala que determinara el contenido
prescripciones normativas. Y el poeta sigue diciendo:
He aqu que el gaviln hablo una vez al ruiseor de cuello manchado mientras
se lo llevaba por las nubes entre sus frreas unas. Gema lastimero el pobre
ruiseor, estrujado por las ganchudas patas y el gaviln le dijo brutalmente: Por
28 El pensamiento del Derecho y del Estado en la Antigedad. Librera Jurdica
Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1956, Pp. 21 y 22.

qu gritas miserable? Estas en poder de uno ms fuerte que tu. Iras donde yo
quiera llevarte por ms buen cantor que seas, y depende de m capricho el que
me sirvas de alimento o que recobres tu libertad. Loco es quien resiste a uno
ms fuerte que l, porque no consigue la victoria y ha de aadir la vergenza al
sufrimiento. As dijo el feroz gaviln. Pero t, oh Perses escucha la justicia y no
dejes que de ti se apodere la insolencia.
De todo el poema citado se desprende una serie de disposiciones culturales
normativas las cuales presentan tambin la caracterstica de la indiferenciacion. El
cambio en el ethos entre Homero y Hesiodo no implica, por consiguiente, una
separacin entre las normas religiosas, morales y jurdicas cuya esencia, para este
ultimo todava es comn.
Bodenheimer, refirindose a este periodo del pensamiento griego y al que
inmediatamente le sucedi, afirma que el derecho y la religin permanecieron
fundamentalmente indiferenciados como lo aprueba el hecho de que el famoso orculo
de Delfos, considerado una voz autorizada para la enunciacin de la voluntad divina,
era consultado frecuentemente en cuestiones de derecho y legislacin. Las formas de
creacin jurdica y las de adjudicacin estaban permeadas de ceremonias religiosas y
los sacerdotes desempeaban un papel muy importante en la administracin de la
justicia. El rey, como juez supremo, se consideraba investido en su cargo y en su
autoridad por el propio Zeus29.
Tambin es importante mencionar la tesis de pitagrica que surgi alrededor del
siglo VI A.C. y que abarco los problemas relativos al derecho, la moral, instituciones
polticas, la religin, la educacin y otros, todo ello rodeado de un tinte misterioso y
esotrico, lo cual, unido a la ausencia de fuentes directas, ha hecho muy difcil la
correcta interpretacin de estas doctrinas. Sin embrago, no cabe duda que fueron los
pitagricos los primeros que intentaron determinar conceptualmente la esencia de la
justicia, estableciendo que la misma radica en la igualdad. Esta tesis, con diversas
variantes, la veremos repetida en la mayor parte de las teoras posteriores y su
influencia llega hasta nuestros das, estando presente en un gran nmero de intentos
definitorio del derecho y la justicia.
Por ahora, lo que ms nos interesa en la relacin con la tesis pitagrica, es la
concurrencia de reas normativas en forma indiferenciada dentro de la doctrina general
tendiente a regular o conformar el conducto de los hombres. Ellos establecieron que
todas las instituciones polticas: gobierno, leyes, justicia, derechos y deberes, tenan un
origen divino y su fundamento ltimo no poda ser otro que la voluntad de los dioses.
Tambin se mostraron decididos partidarios de creer en la existencia de las divinidades,
pues estimaban que los hombres necesitaban sentirse dirigidos por una autoridad
irresistible y la nica con tal caracterstica regiran todo el universo. El hombre, bajo el
efecto de los impulsos, deseos y pasiones, se inclina naturalmente a cometer excesos
y es necesaria una autoridad y una amenaza constantes que lo lleven por el camino del

29 Jurisprudence. Harvard University Press, 1962, P.24

orden y la razn. Esta significa, segn Llambias de Azevedo, una especie de teocracia
poltica y un decidido moralismo en la solucin de los problemas polticos y sociales 30.
V. Comienzo de la diferenciacin, Herodoto. Los sofistas.
Hemos visto como hasta este momento todas las manifestaciones culturales
normativas
basan su obligatoriedad en el origen divino de los preceptos
conformadores de la conducta. Tanto en los pueblos orientales como en los primeros
pensadores griegos, las diversas disposiciones normativas son consideradas como
ordenes de los dioses. Villoro toranzo cita, en apoyo de la tesis afirma que todos los
pueblos, en sus inicios, consideran sus leyes positivas como inspiradas y protegidas
por los dioses nacionales, entre otros, los siguientes ejemplos: para los babilonios el
cdigo Hammurabi haba sido hecho bajo la inspiracin de Shamash, dios del sol; los
cretenses consideraban que Zeus le haba entregado a Minos, los espartanos
denominaban las leyes de Apolo a las disposiciones dadas por Licurgo y los romanos
atribuan la obra de Numa Pompilio a la inspiracin de la ninfa Egeria. 31Esta
caracterstica comienza a debilitarse alrededor del siglo V. a.C. con la aparicin de una
serie de pensadores a las que conocemos con el nombre genrico de sofista, ha pesar
de no haber constituido una escuela en el verdadero sentido de la palabra, ya que
dentro de dicha denominacin global podemos encontrar una gran variedad de
doctrinas, en muchos casos con grandes diferencias entre s.
Los sofistas provocaron un importantsimo cambio en el pensamiento y en la
filosofa de Grecia. La filosofa comienza a separarse de la religin y esto trae como
consecuencia que las formas tradicionales de vida sean sometidas a crticas y vistas
desde nuevas perspectivas. Como bien dice Bodenheimer, el derecho no fue
considerado como mandato inalterables de la divinidad sino meramente como
invenciones humanas nacidas de la experiencia y modificables a voluntad. El concepto
de justicia tambin fue despojado de sus atributos metafsicos y comenz a ser
analizado en funcin de rasgos psicolgicos del ser humano o en funcin de los
intereses sociales. 32
Muestra de esta poca de transicin es la obra de Herodoto, contemporneo de
la primera generacin de sofistas, en la que se reflejan ya mltiples dudas en relacin
con la religin tradicional. Mas importante todava es la influencia que su obra histrica
tiene en el pensamiento de la poca al demostrar la gran variedad de normas que en
distintas partes regulan reas iguales de la conducta. Segn Roscoe Pound, el
historiador griego noto que mientras los fenmenos de la naturaleza eran uniformes; el
sol sale y se pone, el agua fluye y el fuego quema tanto en Grecia como en Persia o en
Cartago, por el contrario, el derecho de los hombres y las costumbres y los usos
diferencian extraordinariamente no solo entre los griegos y los otros pueblos, sino
tambin entre las ciudades griegas entre si, e inclusive en diferentes pocas de una

30 Obra citada, P.45


31 Introduccion al estudio del Derecho. Editorial Porra, Mxico, 1966, P.17.
32 Obra citada, P.45

misma ciudad.33 La gran variedad de usos y costumbres as como de disposiciones


normativas contenidas en la obra de Herodoto, hace de este el primer tratado de
derecho que conocemos. Llambias de Azevedo 34 enumera, tan solo como muestra, las
siguientes costumbre, algunas de ellas de evidente carcter normativo, tanto moral
como jurdico: matrimonio por venta de las doncellas bellas para dotar el producto
obtenido por las doncellas feas; obligacin de la mujer de matar a un enemigo antes de
casarse; libertad sexual de las solteras; prostitucin de las casadas, una vez en la vida,
con un extranjero; prioridad del rey o de los convidados a la boda sobre la desposada;
venta de los hijos; asesinato de los ancianos; banquete funerario con los restos de los
ascendientes; degello de la mujer ms amada del difunto; nombre de familia y estatus
personal determinado por la mujer; inversin de las funciones sociales del hombre y la
mujer.
Ralph Linton, comentando la obra de Herodoto, al que considera el ms grande
de los narradores internacionales y el primer descriptor de culturas, nos llama la
atencin sobre las notables diferencias encontradas por el historiador griego entre las
costumbres de lo diversos pueblos estudiados por l, llegando a expresar verdadera
sorpresa de que aquellos barbaros (egipcios) se retiran al interior de sus casas para
satisfacer sus funciones excretoras en lugar de hacerlo en la calle, a la manera
civilizada de los griegos.35
Ese cambio dentro del pensamiento filosfico los griegos ha sido bautizado por
un nmero considerable de estudiosos como el paso del periodo cosmolgico al
periodo antropolgico. Windelband, por ejemplo, as como Mondolfo, establecen que en
esta nueva etapa de la filosofa, los problemas del hombre reciben una atencin
preferente sobre los problemas del mundo. Aun cuando esto es cierto, consideramos
que lo fundamental en el cambio no solo es la materia temtica, sino la forma de tratar
los mismos. En la etapa anterior, los pensadores establecan verdades indiscutibles
que solo serian negadas por el malo, el impo o el ignorante. Las afirmaciones no
admitan discusin. Hesiodo declara lo nefato de la guerra mientras que Herclito la
hace objeto de las mximas alabanzas, lo mismo pasa con la demorada propugnada
por Soln y la aristocracia defenda por Pindaros. En la nueva poca todas las
afirmaciones y todos los temas estn sujetos a discusin. Hasta los principios ms
intocables, como los religiosos, no solo lo discuten sino que llegan a negarse en su
totalidad. Es el comienzo y el esplendor de lo que pudiramos llamar el mtodo critico
que traer enormes consecuencias en toda la cultura normativa. Como bien dice
Llambias de Azevedo, el mtodo critico haba de ser fatal para los antiguos principios.
Desde Hesiodo hasta Scrates se reconocan a los valores y a las normas de origen
divino. Ahora esto ser negado puesto que la misma existencia de los dioses resulta
dudosa. 36
33 Law and Morals. The University of North Carolina Press, 1926, P.5.
34 Obra citada Pp. 81 y 82.

35 (35) Obra citada P.41.

La debilitacin de la creencia con el origen divino del derecho, que le proporciona una
indiscutida fuente de obligatoriedad, provoca la necesidad de encontrar un nuevo
fundamento que determine por si la obligatoriedad de la cultura normativa social
coercitiva. Surgir de esta forma un movimiento tendiente a encontrar un fundamento
intrnsecamente valido (utilizando terminologa de Garca Mynez), es decir, un
derecho cuya obligatoriedad no derive de la voluntad divina sino de otro factor propio
que le brinde lo que pudiramos llamar autoridad al precepto normativo. Esta
autoridad que abr de sustituir a la derivada de la voluntad de los dioses va a ser
buscada en la naturaleza, siguiendo, en trminos generales, el siguiente razonamiento:
La naturaleza determina una conducta al hombre, lo que pudiera considerarse una
conducta natural, que es la adecuada. La norma debe completar dicha conducta
natural y tender a conformar la conducta del hombre en esa direccin. Vase de
inmediato que al referirnos a una conducta natural nos estamos refiriendo a una
naturaleza" con caracteres de forzosidad y necesidad, ya que en ese caso la norma
seria superflua y se limitara a establecer que el hombre debe comportarse como en
realidad se comporta. La conducta es una conducta realmente determinada" de
acuerdo con la naturaleza pero que el hombre puede violar o dejar de hacer. Solo en
este caso tiene sentido hablar de una conducta natural y, por ende, de un Derecho
Natural. No solo la conducta puede violar la normatividad natural, sino tambin las
propias normas creadas por el hombre (derecho positivo), las cuales pueden coincidir
o entrar en contradiccin con dichas normas naturales. Segn los partidarios de esta
teora, en el primer caso, el derecho positivo ser un reflejo del natural y en el
segundo, el derecho creado por el hombre incurrir en error por contravenir el orden
natural que debe ser contenido del orden normativo. Recasen Sinches al analizar el
pensamiento de Lactancio y de algunos pensadores que lo precedieron aclara en la
obra de estos autores cristianos, cuando se establece que la naturaleza en cuanto
existencia real, o sea, en cuanto ser psicofsico determinado por leyes causales, sino a
un ideal normativo, a una especificacin moral. No demandan como siente, como
piensa, como suele obrar el hombre en su ser espacio temporal, sino que se preguntan
por un concepto trascendente, por una idea normativa que responda a la esencia moral
humana. Tratan de indagar como debe de ser, como debe de obrar el ser humano para
ajustarse esencia que es una esencia moral. 37Claro est que la obra de Lactancio
corresponde a un periodo de pensamiento bastante posterior al que estamos
analizando, pero el mismo nos es til para darnos cuenta que por naturaleza no se
consideraba, en relacin con los problemas normativos, a la mera sucesin forzosa de
fenmenos sino a algo ms, emparentado con la esencia especficamente humana.
El derecho entonces, va a valer por su coincidencia con el criterio natural". De
esto surgir como consecuencia ineludible, lo que ser caracterstica de toda esta
etapa del pensamiento: la diferenciacin y comparacin entre el area normativa
natural y el derecho creado por los hombres, sea el derecho positivo. Segn Villoro
Toranzo, la critica racional se va a establecer desde varios ngulos, pero todos ellos
tendrn esto en comn: la razn ya no va a servir para afianzar el orden establecido
36 Obra citada, P. 78.
37 La filosofa del Derecho de Francisco Suarez. Editorial Jus, Mxico, 1947. P. 35

sino que se transforma en un arma para denunciar los defectos de ese orden. Queda
resquebrajado el monismo de responsabilidades y, enfrente a la ley positiva (nomos) se
levanta el orden descubierto por la razn en la naturaleza (physis). Esta oposicin entre
Derecho Positivo y Derecho natural es conocida como la teora de los dos rdenes.
Son los filsofos griegos contemporneos a Pericles los que van a desarrollada. Segn
lo que se entienda como orden natural, varan las posiciones de ataque del derecho
Positivo. 38
Este intento de separar la normatividad jurdica del factor religioso no llega a
tener un resultado absoluto, lo cual le sera imposible, ya que toda actividad cultural
normativa est relacionada con las dems atraves del autor de dicha actividad, sea, el
hombre. Es indiscutible la influencia del cristianismo en el Derecho Romano, as como
las grandes repercusiones que el movimiento tuvo en toda el rea normativa en
general. Roscoe Pound establece como uno de los principales elementos
conformadores del derecho anglosajn y en especial el de Norteamrica, la
extraordinaria influencia del puritanismo. 39 Hoy en da es imposible entender algunos
derechos positivos vigentes sin tener conocimiento de la religin en que se basan como
por ejemplo, el derecho musulmn. Castan y Tobenas, al clasificar los diversos
sistemas jurdicos vigentes tienen en cuenta, como uno de los puntos esenciales el
factor religioso: Los principios e ideales de carcter religioso, de manera ms destacad
que los factores econmicos y polticos son los que constituan la expresin ideolgica
mas honda y fundamental de los sistemas jurdico que se cotejan. 40
VI. Moral y Derecho
La gradual eliminacin del origen divino de las normas jurdico provoco la
necesidad de un nuevo fundamento, de una nueva base de obligatoriedad y esta se
busco, como hemos visto, en la identificacin entre la normatividad jurdica positiva y la
normatividad natural. Las nociones inciales de un derecho natural van a estar muy
cercanas a una concepcin moral. El perfeccionamiento de la conducta del hombre se
lograra por su mayor cercana a la conducta natural determinada por la razn y
basada en la esencia del propio ser humano, o, si se prefiere, en la naturaleza del
hombre. Este mismo fin ser la meta ultima de la normatividad moral y, por
consiguiente, Moral y Derecho van a coexistir dentro de la actividad cultural normativa
siendo difcil en estas primeras en estas primeras pocas determinar las areas
respectivas de uno y otro.
38 Obra citada, P. 20

39 El espritu del Common Law. Bosch Casa Editorial, Barcelona 1954, capitulo.

40 Los sistemas jurdicos contemporneos del mundo occidental. Instituto editorial Reus,
Madrid, 1957, P.17

A. Primeros pasos de diferenciacin


La distincin entre una especie normativa y otra no se encuentra todava
determinada en el pensamiento griego ni en el romano. Cierto es que en la aplicacin
practica, los jurisconsultos de Roma dan la impresin de haber reconocido las
diferencias entre la normatividad individual y la social, pero en el plano terico
carecieron de una doctrina expresa que as lo estableciera. El empleo de trminos
como bonum et aequm en las definiciones del Derecho parece apoyar la tesis de la
indiferenciacion; ya que dichos vocablos son ms de naturaleza moral que jurdica. Sin
embargo afirmaciones como las de Paulo: Non omne quod licit honestum est nos da la
impresin de vislumbrar la existencia de criterios diferenciales entre la Moral y el
Derecho.
Lo mismo puede decirse de los grandes pensadores de la patrstica y de la
escolstica aun cuando San Agustn se acerco mucho a planear esta diferenciacin al
comparar la ley natural y la ley positiva. Santo Tomas planteo, el analizar los fines de la
ley humana positiva, cuestiones que recogen la distincin entre Moral y Derecho pero
sin llegar a una delimitacin formal entre uno y otro. No ser hasta Francisco Suarez,
cuatro siglos ms tarde, y definitivamente con Cristian Tomasio, cuando se logre una
teora completa que distingue la normatividad moral de la jurdica.

B. Francisco Suarez
Francisco Suarez no formulo una distincin formal entre lo moral y lo jurdico, pero la
comparacin que hizo entre la ley natural y la positiva es asimilable a una comparacin
entre ambas esferas normativas. Cuatro son las diferencias sealadas: el fin, la
extensin, el carcter y el contenido. 41
El fin del derecho positivo es el bien comn, el de la ley natural es la honestidad.
De esto se desprende una importante consecuencia: el derecho positivo no debe
ordenar nada que prohba la moral, ni prohibir nada que la moral obligue a cumplir, pero
el derecho positivo no puede regular los comportamientos que se refiere a la
perfeccin espiritual del individuo; no debe de ordenar todas las virtudes pues las
relativas a la intimidad estn excluidas de su fin; ni tampoco debe el derecho de
prohibir muchos vicios por horrendos y detestables que sean, cuando estos no tienen
inmediata y directa repercusin sobre el bien comn. 42 Para aclarar estas
afirmaciones, Suarez analiza el acto de la fornicacin y llega a las siguientes
conclusiones:

41 Ver obra citada en la nota 31 para una amplia explicacin del pensamiento de Suarez.

42 Ibdem, P. 196.

a) El derecho positivo no debe prohibir la fornicacin simple, no escandalosa,


entre los adultos.
b) El derecho no debe prohibirla ya que su fin es ordenar la paz y la honestidad
exteriores, o sea, lo que es directamente indispensable o muy conveniente para
el bien comn y no la beatitud o salvacin del individuo.
c) El derecho positivo tampoco puede ordenar en forma coercitiva la realizacin
de algunas conductas moralmente positivas, ya que la realizacin de las mismas
no afectaran al bien comn sino al rea intima del sujeto actor, lo que cae fuera
de su propio campo.
En relacin con la extensin de uno y otra, las conclusiones de Suarez siguen
esta misma lnea de pensamiento basndose, en definitiva, en su idea teleolgica del
derecho positivo y de la ley natural. La extensin de la ley natural va a ser, como
consecuencia de lo anterior, mayor que la del derecho positivo puesto que un gran
nmero de acciones jurdicamente irrelevantes va a caer dentro de las prescripciones
de la normatividad moral. As Suarez, establece que el derecho no puede legislar sobre
actitudes internas, sobre el pensamiento y sus efectos.
El carcter referir entre uno y otra como consecuencia directa de los fines
especficos de cada una de las reas normativas. La perfeccin espiritual requerir una
absoluta libertad por parte del sujeto actor, mientras que el fin del derecho, el bien
comn, podr lograrse sin que sea imprescindible la absoluta libertad del destinatario
de la norma, pudiendo lograr su cometido aun en contra de la voluntad del llamado de
cumplirla. Esta dimensin de la imposicin del derecho fue vista con gran claridad por
Suarez aun cuando no llego a perfilar en toda su amplitud, la caracterstica de la
coercibilidad dentro del concepto de lo jurdico.
El contenido variara tambin como consecuencia de los elementos anteriores. El
del derecho positivo sern aquellas normas encaminadas a lograr el bien comn
mientras que el de la ley natural es la honestidad. Este ltimo trmino es empleado por
Suarez en el sentido en el que actualmente empleamos la palabra moralidad. La ley
natural ordena aquello que la razn exige de la naturaleza del hombre y prohbe lo
contrario. Las leyes positivas pueden determinar la bondad o maldad de un acto que es
esencialmente indiferente; la ley natural no lleva a cabo esta diferenciacin sino que
enumera los principios absolutos con carcter obligatorio. Entre la ley natural y la
esencia racional de los actos hay una perfecta ecuacin. Esta expresa lo que es malo
o bueno por s y de modo necesario. 43
C. Cristian Tomasio
Un siglo despus, Cristian Tomasio distingui la Moral del Derecho con perfiles
mas precisos, aun cuando exagero la exterioridad del segundo sin tomar en cuenta que
43 Ibdem, Pp. 145 y 146

dicha caracterstica no es absoluta sino relativa. La diferenciacin por el ofrecida


constituye la base de todos los dems trabajos posteriores encaminados al mismo fin.
Tomasio, motivado por fines polticos, intento demostrar que el Derecho debe respetar
ciertas esferas propias del individuo, como el pensamiento y la conciencia, en las que
el poder coercitivo del estado no debe inmiscuirse.
Para establecerse la diferenciacin que se propone, Tomasio ofrece una divisin
tripartita de las ciencias o disciplinas relativas al comportamiento humano; la tica o
moral; la poltica y la jurisprudencia o derecho. Segn Tomasio las normas estudiadas
por estas ciencias, aun cuando tienen contenidos diversos, buscan un mismo fin
supremo: la felicidad del hombre.
Siguiendo la divisin trimembre, establece tres principios supremos, cada uno de
los cuales constituir el punto principal de cada uno de las clases de normas que
provocan la divisin sealada. A estos tres principios corresponden tres preceptos que
determinaran el contenido normativo de la Moral, la Poltica y el Derecho. El principio o
fundamento supremo de la tica o Moral es lo honestum y el precepto correlativo. Quod
vis, ut all sibi faciant, lute tibi facies, o sea, Hazte a ti lo que quieras que los dems se
hagan as. El principio y fundamento de la Poltica es el decorum y el precepto
correlativo es Quod vis ut alii tibi faciant, tu ipsis facies, o sea, Haz a los dems lo que
quisieras que los dems te hagan a ti.
El principio del Derecho es lo iustum y el precepto correlativo es Quod tibi nos
vis fieri alteri ne feceris, o sea, No hagas a otros lo que no quieras que te hagan a ti.
De estos principios supremos y de sus preceptos correlativos, Tomasio obtiene
las siguientes conclusiones:
a) Las normas establecidas por la tica y estudiadas por ella (recordemos que la
palabra tica esta utilizada en un sentido restringido, identificndose con la
moral) regulan el obrar individual.
b) Las normas morales no pueden ser impuestas coercitivamente ya que nadie
puede ejercer fuerza alguna en la esfera de su propia voluntad.
c) Las normas morales se refieren al fuero interno o intencin del individuo como
tal.
d) Las normas jurdicas (que son el objeto propio de la jurisprudencia o
Derecho); regulan el obrar interindividual.
e) Como consecuencia de lo anterior, las normas jurdicas se refiere al fuero
externo del individuo y su fin es el establecer relaciones en un rgimen de
coexistencia.
f) Los deberes jurdicos establecidos por las normas jurdicas si son susceptibles
de ser impuestos por la fuerza, ya que no interesa en su ejecucin la intencin

del sujeto, sino el resultado obtenido con el cumplimiento de lo dispuesto en


ellas mismas.
VII. Caractersticas de la normatividad Individual
La normatividad individual presenta caractersticas que la distinguen de las
reas normativas sociales. Estas caractersticas son: un especial sentido, un fin
mediato propio, las plasmacin de la realidad de un valor correspondiente a dicho fin
mediato, la unilateralidad, la interioridad y la incoercibilidad. Tanto la normatividad
individual (Moral) como la normatividad social coercitiva regular (Derecho), van
encaminadas a la plasmacin de valores en la realidad, pero estos valores, aun cuando
podemos decir que pertenecen a la misma familia, no son los mismos. Esta diferencia
va a provocar a su vez, caracteres distintos entre una y otra rea normativa.
El sentido propio de la moral esta en relacin directa con la intimidad de este tipo
o especie de normatividad. El sentido de esta clase ordenamiento tendr su lugar o
habitacin en el rea mas profunda de mi propio yo. No se ventilaran las cuestiones
morales con las ventanas abiertas de nuestro espritu, sino que por el contrario, se
reservaran para la ms honda meditacin en exclusivo monologa de nuestra propia
conciencia. El supremo juez moral de mi propia conducta ser yo mismo y, aun cuando
reciba direcciones valoraciones provenientes de fuera que afecten profundamente lo
que pudiramos llamar metafricamente mis fibras morales, ser yo y solo yo el que
pueda, tras penosa introspeccin en muchos casos, llegar a una verdadera y difana
decisin desde un punto de vista moral. De esta misma forma ser yo el principal
afectado con mi propia imperfeccin moral. Este especial sentido de intimidad es propio
y exclusivo de la normatividad moral y el mismo se traduce en todas las dems
caractersticas de esta rea normativa. 44
El fin mediato de la normatividad invidual corresponde al sentido que hemos
intentado describir anteriormente. El hombre busca mediante el cumplimiento de la
normatividad moral su propia perfeccin espiritual, el cumplimiento de su verdadero
destino como ser humano, el logro de su autentica individualidad. Las diversa doctrinas
morales, en una forma u otra, se refiere a esta dimensin de perfeccin espiritual ya
sea atraves del eudonismo, de un idealismo tico o desde una posicin hedonista. De
este fin, en ntima conexin con el sentido explicado, se deducen el resto de las
caractersticas de la cultura normativa individual.
La normatividad moral es unilateral en el sentido de que el beneficiario de la
misma y el obligado por la norma, coinciden siempre en el mismo individuo. Len
Petrazycki 45 establece esta caracterstica diciendo que las normas morales son
impero-atributivas. La norma jurdica impone obligaciones y atribuye derechos, frente al
deber moral de un sujeto que no existe otro sujeto con un derecho moral
44 No debe confundirse esta intimidad con la autonoma, como explicaremos
posteriormente.
45 Citado por RADBRUCH, Gustav en Filosofa del Derecho, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1959, P.56.

correspondiente. Quizs la mejor la mejor explicacin de esta caracterstica es la que


nos brinda Del Vecchio al fundar la distincin en la diversa posicin lgica de ambas
categoras. La Moral se refiere siempre a una eleccin de acciones del mismo sujeto; el
Derecho, por el contrario, pone a frente una pluralidad de sujetos normando la
conducta de por lo menos dos en el sentido de que aquello que es posible por una
parte, no es impedible por la otra.46
Otros autores establecen esta diferencia preguntndose para quien se
establecen las normas. Las normas morales son unilaterales, dicen, porque las mismas
se han establecido en beneficio del propio del sujeto obligado a realizar lo dispuesto en
ellas; en cambio, la norma jurdica se establece en beneficio de un sujeto distinto al
llamado a cumplirla. Frente al obligado siempre encontraremos la figura del
beneficiario. Stammler tambin contempla esta diferenciacin basndola en la unidad
del hombre aislado en relacin con la vida interior (Moral) y en la vinculacin de fines
humanos en lo que respecta a la existencia social. 47
Hemos visto, por lo tanto, como desde distintos puntos de vista se puede llegar a
la misma conclusin sobre la individualidad, o si se prefiere, unilateridad, de la
normatividad moral.
La oposicin interioridad- exterioridad es considerada por diversos autores como
la decisiva para distinguir la Moral del Derecho. Nosotros consideraremos que, una vez
aceptados el sentido y finalidad mediata de la normatividad individual, la caracterstica
de la interioridad es un resultado lgico ineludible.
Hablar de la interioridad de la Moral no es otra cosa que precisar formalmente lo
que ya habamos apuntado a explicar el factor teleolgico y la especial significacin de
la cultura normativa individual. El estudio ms amplio sobre este tema es el que nos
ofrece Radbruch quien contempla esta oposicin interioridad-exterioridad desde cuatro
puntos de vista: segn el objeto, segn el sujeto, segn el modo de obligar y segn la
fuente de validez. En realidad solo el primero contempla la caracterstica que nos
ocupa, ya que los otros tres pueden ser reducidos a diferenciaciones que bajo otros
nombres han sido o sern analizados por nosotros. En relacin con el objeto, el
profesor de Heidelberg afirma que tradicionalmente se ha considerado a la regulacin
jurdica como aplicable a la conducta externa mientras que la regulacin moral se ha
reservado para la interna, derivndose dicha oposicin necesariamente de la
concepcin del Derecho como un conjunto de preceptos para la vida comn, pues esta
no solo existe donde los individuos en su actividad entran en relacin con otros
individuos. 48
46 Obra citada, P.335.
47 Filosofa derecho. Editorial Reus, Madrid, 1930, Pp. 88 y ss.

48 Obra cita, P.54

Esta afirmacin implica el reconocimiento de dos tipos de especies de conducta


en el ser humano, una interna referida para el caso que nos interesa, al propsito y al
mvil recndito, y otra externa, captable por los sentidos y realizada en el exterior en
el que est inmerso el sujeto agente. La Moral tendr como objeto propio ese mundo
interno del ser humano constituido por sentimientos, motivaciones, y mviles, mientras
que el Derecho centrara su atencin sobre la conducta fenomnica del hombre. Sin
embargo, Radbruch observa atinadamente que el carcter diferenciador no es
absoluto, si no que se trata de una preponderancia relativa, o sea que el Derecho se
preocupa fundamentalmente de la conducta externa y secundariamente de la interna,
sucediendo lo contrario con la Moral. Radbruch analiza en forma muy acertada lo que
se refiere a la interioridad del Derecho y en forma menos precisa, segn nuestra
opinin, lo que se refiere a la exterioridad de la Moral ya que exagera el alcance de
dicha dimensin.
Antes de entrar en el anlisis de la incoercibilidad, consideramos conveniente
hacer un breve comentario sobre una debatida diferencia entre las especies normativas
que analizamos: la autonoma de la normatividad individual frente a la heteronomia del
Derecho, diferenciacin desarrollada a partir de la obra de Kant, Fundamentacin de la
metafsica de las costumbres. Autonoma quiere decir autolegislacin. Reconocimiento
espontaneo de un imperativo creado por la propia conciencia. Heteronomia es la
sujecin a un querer ajeno, renuncia a la facultad de autodeterminacin
normativa.49Kant la define de la siguiente forma: La autonoma de la voluntad es
constitucin de la voluntad, por la cual es ella para s misma una ley, independiente de
estn constituidos los principios del querer. El principio de autodeterminacin es pues,
no elegir de otro modo sino de este: que las mximas de la eleccin en el querer
mismo, sean al mismo tiempo incluidas como ley universal. 50
Esta caracterstica ha sido muy combatida desde su misma aparicin, ya que
implica necesariamente un subjetivismo moral, en contraposicin a un objetivismo de
los valores. Si esta objecin se quiere obviar reduciendo el alcance de la autonoma,
esta desaparece al perder su verdadero sentido. El mismo concepto de Kant parece ser
contradictorio ya que el carcter de universalidad al que se hace mencin en la
enunciacin de su principio, implica necesariamente objetividad y esta estar reida
con un concepto absoluto de autonoma. La principal objecin ha sido contemplada con
gran claridad por Nicolai Hartmann cuyos puntos de vista han sido resumidos por
Garca Mynez de la siguiente forma: El autolesgilador que describe el filosofo de
Koenigsberg no es el hombre real, sino una voluntad absolutamente pura, incapaz de
apartarse de lo que el deber prescribe. Las mximas oriundas de esa voluntad valen
universalmente; todo ser racional ha de someterse a ellas. Frente a la voluntad buena,
legisladora de la conducta humana, aparece el querer emprico. Distngase de la
voluntad pura en que, a diferencia de ella, puede obrar en contra de los imperativos
morales. Solo que, cuando ellos son violados, no pierden su validez. La exigencia
normativa constituye frente al infractor, una instancia independiente, a la que debe
49 GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Obra citada, P.22
50 Fundamentacin de la Metafsica de las Costumbres P. 101

someterse. No se trata de un de un principio creado por el obligado, sino de una


mxima que vale incondicionalmente para l, la obedezca o no la obedezca. Si frente al
querer emprico, que es el nico real, las reglas morales no forman una legislacin
subordinada a tal querer, tendremos que admitir que no son autnomas: Esto no
significa, por supuesto, que provengan de otra voluntad. Quiere decir simplemente que
valen por s mismas a un en la hiptesis de que el individuo al que van dirigidas no las
aceptes. Su obligatoriedad no podr fundarse en la voluntad humana, sino en
exigencias ideales, y en ltima instancia en valores objetivos. 51
Los intentos que ha habido para conciliar la tesis de la autonoma con la
objetividad de los valores estableciendo no ya una autolegislacin de tipo Kantiano,
sino el reconocimiento espontaneo de los valores morales, sin el cual esos no obligan
al sujeto, adolecen, en nuestra opinin, del mismo error que Hartmann seala
anteriormente. Cualquier ataque al subjetivismo moral implica un ataque a un concepto
de autonoma moral; cualquier reconocimiento a la objetividad de valores, implica una
disminucin de la autonoma y, como sealamos con anterioridad, en este sentido,
disminucin por pequea que sea, significa eliminacin. Si por autonoma debemos
entender que la obligacin moral no surge sino despus del conocimiento o
reconocimiento de la norma moral, mientras que en el Derecho esta obligacin es
independiente a dicho conocimiento, estaremos implcitamente afirmando la
inexistencia de un criterio objetivo de perfeccin espiritual en el individuo, ya que dicha
perfeccin depender de condiciones subjetivas y particulares, llegndose al absurdo
de ser mas fcil un perfeccionamiento espiritual mientras mayor desconocimiento tenga
el individuo de los valores morales, ya que desconocindolos no lo obligan y, por
consiguiente su violacin es imposible. Si este conocimiento o reconocimiento no es
voluntarios sino forzoso, como mantienen algunos autores, entonces la autonoma
desaparece porque no habr una instancia objetiva externa al individuo (aun cuando no
sea otra voluntad) que determine el valor moral. Si por autonoma consideramos que el
nico juez posible de la actuacin moral es el propio individuo, queda esto implcito en
Las caractersticas de la unilateridad e interioridad, y por consiguiente no modifica la
caracterizacin de la Moral. Si entendemos que autonoma quiere decir imposibilidad
de alcanzar un perfeccionamiento espiritual mediante presiones externas, el concepto
se identifica con el de incoercibilidad, siendo por consiguiente superfluo para precisar la
idea de la normatividad moral. Por razones antes apuntadas n hemos incluido este
trmino dentro de la caracterizacin de la normatividad invidual. Estimamos que al
explicar el sentido de esta rea normativa expusimos suficientemente el carcter de
intimidad con que cuenta, sin necesidad de establecer una caracterstica que, en
nuestra opinin, destruye la objetividad de los valores morales. Una cosa es ser juez de
mi actuacin moral y otra muy distinta en constituirme en legislador autnomo de esta
rea normativa. La primera funcin implica el respeto a normas objetivas dentro de mi
propia interpretacin, la segunda es total e ilimitada creacin del contenido de normas
morales. El que hayamos calificado de actividad cultural al rea normativa individual no
implica total invencin ni completa independencia como tampoco lo es la labor
cientfica, en la que hay realidades objetivas en las que no se puede desconocer, sin
que por ello sea legitimo concluir que la actividad cientfica no es una actividad cultural.
51 Obra citada, Pp. 23 y 24

Pasemos ya, sin ms prembulos, a la ltima de las caractersticas enumeradas:


la incoercibilidad. Para poder determinar que queremos decir al afirmar que la
normatividad es incoercible, tenemos previamente que establecer que debe de
entenderse por coercibilidad. Por este trmino entendemos la posibilidad de emplear la
fuerza, inclusive la fuerza fsica, para lograr el cumplimiento de lo dispuesto en la
norma. Si el sentido y la finalidad mediata de la cultura normativa individual sealan
hacia un perfeccionamiento espiritual del individuo, si la moral es unilateral y
eminentemente interna, es indiscutible que ser imposible lograr el cumplimiento de la
norma moral en contra de la voluntad del propio obligado. Podr lograrse, tan solo, una
experiencia externa de cumplimiento pero sin valor alguno de un punto de vista moral.
El resultado que pretende la normatividad moral se relaciona exclusivamente con el
individuo destinario de la norma moral y este fin ser frustrado por completo se dicho
individuo actuara de una forma u otra, conminado por una especie cualquiera de
coaccin y mucho mas bajo el imperio de la fuerza. La valoracin moral implica
necesariamente la libertad de obrar y decidir sin ninguna cortapisa proveniente del
exterior. No tiene sentido hablar de calificacin moral cuando el individuo no ha podido
decidir con entera libertad su propia conducta y la, coercibilidad es, sin lugar a dudas,
una limitacin a la libertad. Esta caracterstica es para muchos autores decisiva para
diferenciar una normatividad de otra. Nosotros tambin consideramos de primordial
importancia esta diferenciacin, pero no debemos, bajo ningn concepto, olvidarnos de
la dems caracteres, especialmente del sentido y del aspecto teleolgico mediato de la
normatividad moral, pues como veremos ms adelante, la normatividad invidual no es
la nica incoercible ya que dentro de la propia normatividad social volveremos a insistir
sobre esta diferencia para distinguir la normatividad social no coercible de la
normatividad social coercible. No insistimos mas sobre la coercibilidad, a pesar de su
extraordinaria importancia, ya que las mismas ser estudiada con ms detenimiento en
epgrafes posteriores.
VIII. La Normatividad Social
Hemos hablado en las secciones que preceden sobre la normatividad invidual,
es decir, aquella cuya referencia intencional est dirigida al individuo en tanto que tal.
Vamos a ver ahora la otra clase de normatividad, la social, que es la que surge
provocada por la convivencia entre seres humanos. El hombre, desde los comienzos
de su historia ha vivido en reunin con otros hombres, provocando con ello la
necesidad de regular la conducta de los individuos en lo que concierne a sus
dimensiones de relacin e interaccin. Esta regulacin que denominamos normatividad
social y abarca dentro de s diversas especies con un punto importante comn: la de
conformar la conducta del hombre tomando en consideracin, como principio
fundamental, hecho de su coexistencia con otros seres humanos.
Para seguir un orden lgico en nuestra exposicin, lo primero que debemos
intentar hacer es la caracterizacin del campo donde surge y se desarrolla lo que
hemos bautizado con el nombre de normatividad social: la dimensin social de la vida
del hombre. Esta es tarea propia de la sociologa y por ello, nosotros, que no estamos
haciendo sociologa nos limitaremos a ofrecer tan solo unas cuantas pinceladas que
nos permitan ubicarnos para nuestras ulteriores explicaciones.

A. El fenmeno social
Desde el pensamiento griego de los primeros tiempos y, en especial desde
Aristteles, se considera al hombre un animal social y domestico, afirmacin esta que
aparece en la poltica del fundador del Liceo. Debemos acordarnos, sin embargo, que
dentro de la concepcin griega, la sociedad y la polis prcticamente se confunden entre
s. Son los estoicos, con sus ideas cosmopolitas, los que comienzan a trazar los
fundamentos de una verdadera separacin conceptual entre sociedad y estado; entre
sociedad y organizacin poltica. Estas ideas son recogidas y perfeccionadas por
Cicern y desde esta poca en adelante comienza el lento progreso de los estudios
sociales y polticos teniendo en cuenta dicha separacin.
El fenmeno de la sociabilidad, es decir, de la convivencia, es considerado por la gran
mayora de los autores como pertenecientes a la esencia del hombre o, lo que es lo
mismo, como un fenmeno natural del ser humano. Algunos los basaran en el estado
de necesidad que lleva al hombre a reunirse con sus semejantes para lograr en un
principio y para lograr posteriormente la supervivencia dentro del medio natural que le
es hostil. Del Vecchio afirma que en este sentido que la sociedad es un hecho natural,
determinado por la necesidad que el hombre tiene de sus semejantes. El hombre para
vivir aislado, fuera de la sociedad, debera ser-dijo Aristteles- un bruto o un dios, esto
es, algo menos o algo ms que un hombre. Teniendo en cuenta su naturaleza es
evidente su necesidad de asociarse como lo muestra el hecho de su pertenencia a una
sociedad desde el momento mismo de su nacimiento, y no por mero arbitrio, si no
porque le es imprescindible. Desde los momentos inciales de su conciencia individual,
se encuentra el hombre inmerso dentro del fenmeno social. Su actuacin consiente
as como su esfera instintiva lo mantiene dentro de una red mltiple de relaciones
sociales. Con el transcurso del tiempo y con su perfeccionalismo como ser racional,
encuentra nuevos motivos para su permanencia dentro de la sociedad. Ser en esta
donde pueda logar sus verdaderos fines, desde lo de ms baja categora hasta los de
jerarqua superior. 52
Esta necesidad natural del hombre que lo lleva a vivir en compaa de otros
hombres; es negada por unos autores, en especial por los llamados contractualistas de
la Escuela Clsica del Derecho Natural al hablarnos de un estado de naturaleza
previo a la formacin- segn ellos de origen voluntario de la sociedad. En este estado
de naturaleza, que muchos aoran como estado perfecto-el hombre vive aislado, sin
necesidad de convivir con otros seres humanos ni estar sometido a regulaciones
sociales de su conducta. Debemos advertir, sin embargo, que este estado primigenio
no tiene igual significado en todos los autores. Para unos en un estado histrico y real,
es decir, que sucedi en algn momento y lugar, mientras que para otros, es una mera
hiptesis de trabajo, una abstraccin necesaria para las investigaciones sociales y en
especial, para las teoras polticas por ellos elaboradas. Entre estos ltimos podemos
citar a Pufendorft, a Thomas Hobbes y muy especialmente a Rousseau.

52 Obra Citada, P.149

La teora de la necesidad de la convivencia, de la sociabilidad como


caractersticas propia de la naturaleza del hombre, se mantuvo firme, inclusive dentro
de la poca histrica que acabamos de mencionar. Su permanencia se puede seguir
atraves del tiempo en las doctrinas de diversos pensadores. De esta forma vemos al
appetitus societatis de Grocio, el pensamiento de Pufendort que nos dice: cada uno,
por lo que de l dependa, debe promover y mantener en sus semejantes un estado de
sociabilidad pacifica, conforme en general a la ndole y a las finalidades del gnero
humanoentendiendo por sociabilidad la disposicin del hombre hacia el hombre,
gracias a la cual el uno se siente vinculado al otro por la benevolencia, la paz y la
caridad; 53o las afirmaciones de kant: El hombre tiene una inclinacin a asociarse,
porque en el estado de sociedad se siente ms hombre, o sea, siente el poder
desarrollar mejor sus disposiciones naturales, pero tambin tiene una fuerte tendencia
a disociarse-asilarse- porque tiene en si tambin la cualidad antisocial de querer dirigir
todo a su propio inters, por lo cual espera encontrar resistencia en todas partes y
sabe, que por su parte, debe tender a resistir en contra de los otros. 54
Las primeras explicaciones del fenmeno social no llevaron a cabo los finos
anlisis que son necesarios para comprender en su totalidad esta especial dimensin
deja vida del ser humano. Los primeros esfuerzos tericos se limitaron a establecer
explicaciones mecnicas u orgnicas de la sociedad. En el primer caso, intentaron
demostrar que solo se trataba de una suma de individuos, una aglomeracin de partes
permanecen distintas entre si; en el segundo caso; la meta consista en demostrar que
la sociedad no era una mera suma de partes sino una nueva entidad con vida y
desarrollos propios. Enfrascados en estas discusiones y embebidos dentro de sus
propias tesis, perdieron de vista elementos esenciales. La sociedad no era una suma
de individuos ni un nuevo organismo sino, en realidad, una mezcla de lo que mantenan
ambas posiciones en sus formas menos externas. La Sociedad consista en un nmero
de individuos interfluyendose y manteniendo relaciones reciprocas, construyendo lo
peculiar del fenmeno social precisamente el conjunto de interrelaciones y relaciones
colectivas. Como bien dice Recasens Siches, gran parte de nuestra vida se halla: a)
Empapada por ingredientes sociales (los pensamientos, sentimientos, estilos de
conducta, que tenemos precisamente por estar en sociedad y formando parte de
determinados grupos), b) condicionada positiva y negativamente por la Sociedad, es
decir, por todo lo que podemos hacer gracias a la sociedad y por lo todo lo que no
podamos ser en virtud de la sociedad, y c) Orientada hacia la sociedad, esto es,
muchos de nuestros comportamientos se dirigen a los dems seres humanos y se
configuran de cierta manera precisamente para encaminarse a ellos. 55
Mas importante que llegar a un definicin formal del fenmeno social era,
indiscutiblemente, darse cuenta de que la dimensin social formaba parte
indispensable de la vida del ser humano y que tanto una faceta como otra, la individual
y la colectiva, llegan a perfilar sus verdaderas aristas tenindose constantemente en
53 Elementa jurisprudencia. University of Oxford, 1931. Ver especialmente el captulo II.

54 Metafsica de las costumbres. Captulo II


55 Filosofa del Derecho.P.119.

reciproca consideracin. Sin embargo, a los fines de nuestro estudio, es tambin


importante que brindemos una definicin de lo social que nos sirva para enmarcar
dentro de la misma las consideraciones que vamos a hacer sobre la cultura normativa
social. Por sociedad entendemos el complejo de interacciones y relaciones
interhumanas. De esto podemos deducir entre otras muchas consecuencias, las
siguientes: a) El elemento fundamental de lo social est determinado por las conductas
humanas en interaccin; b) Los procesos de interaccin desembocan en las relaciones
Interhumanas, por consiguiente, debemos tener una idea, por lo elemental que esta
sea, de lo que queremos decir por interaccin y por relacin, ya que dichos fenmenos,
propios de la coexistencia de los seres humanos, constituyen la materia de la cultura
normativa social, tanto de la especie no coercitiva como de la coercitiva.
B. Interacciones, relaciones y procesos sociales
De la interaccin social, es decir, de la que ocurre entre las conductas de los
hombres, se han ofrecido diversas definiciones que participan de las caractersticas
generales del sistema sociolgico dentro de las cual son ofrecidas. Simmel, por
ejemplo, basa su teora eminentemente formal, en el concepto de interaccin. 56 Leopold
Von Wiese consagra parte de su obra al anlisis de la relacin social siendo esta
imprescindible para comprender cabalmente la teora del acercamiento y
distanciamiento social, piedra angular de toda tesis sociolgica. 57 Recasens Sinches
define a la interaccin humana como hechos de influencia reciproca entre dos o ms
conductas humanas con sentido, influencia reciproca que puede producirse en
presencia o a distancia, con conciencia ms o menos clara, pero siempre atraves de
fenmenos psicolgicosLa interaccin es la esencia misma de lo social. Los hechos
en los cuales varias personas estn en reciproco contacto, son procesos de
interaccin.58 De este concepto inicial de interaccin van a derivarse los otros
conceptos mencionados: el de relacin y el de procesos sociales. En realidad, relacin
social y proceso social son dos aspectos de una y la misma cosa. Suele llamarse
relacin social al aspecto esttico en un determinado momento de un proceso de
interaccin, o mejor dicho, una especie de fotografa en un determinado instante de la
forma o constelacin de ingredientes de un proceso social. La realidad de este proceso
es siempre dinmica, es algo que consiste en conductas, en influencias reciprocas
entre esas conductas, por consiguiente, algo que consiste en acciones relacionadas de
dos o ms personas. Ahora bien contemplamos la forma, la figura, la combinacin
que en un cierto instante presentan tales conductas y los elementos situacionales que
las enmarcan, tendremos lo que se llama relacin social. Este concepto suele aplicarse
tambin a las formas y constelaciones que a lo largo del proceso activo persisten como
otras relativamente permanentes En cambio si lo que contemplamos es el
movimiento activo, los hechos de interaccin, vemos la misma realidad en su
56 Sociologa. Editorial Revista de Occidente, Madrid, 1926, Vase especialmente el captulo
II.
57 Sociologa General. Editorial Cajica, Mxico, 1959.
58 Sociologa. Editorial Porra, Mxico, 1965.P.348.

desenvolvimiento dinmicoas pues, la relacin social es el resultado de cierto


momento, o el resultado relativamente persistente, de un proceso de interaccin. Y,
viceversa, el proceso social es la interaccin en movimiento que produce como
resultado determinadas relaciones socialesLa relacin social es un corte esttico en
la trama de lo interhumano. El proceso social es un movimiento en dicha trama. El
proceso social es el conjunto de conductas que dan origen a una relacin social, o que
la modifican. Los procesos sociales se dan como movimientos entre los individuos y los
grupos y entre los grupos.59
Intil ser que ofrecisemos clasificaciones de las interacciones, relaciones y
procesos sociales, pues adems del extraordinario nmero de divisiones posibles, las
mismas, si no van acompaadas de las debidas explicaciones, en vez de traer consigo
mayor claridad y luz sobre esos conceptos, lo que provocan es confusin. Sin embargo,
por ser especialmente importante para nuestro estudio creemos conveniente citar la
clasificacin de Von Wiese de los procesos sociales en asociativos y disociativos que
respectivamente pueden a su vez dividirse de la siguiente manera: a) procesos de
acercamiento o aproximacin; b) procesos de ajuste y acomodacin; c) procesos de
asimilacin; y d) proceso de amalgamacin o unin, y en a) procesos de competencia o
rivalidad; b) proceso de oposicin; c) proceso de conflicto y d) proceso de lucha. Claro
esta que estos procesos a su vez admiten mas divisiones dependiendo de los matices
que presenten. Adems es importante mencionar el hecho de que muy frecuentemente
no aparecen en la realidad como formas puras sino entremezclndose procesos
asociativos con procesos disociativos, as como diversas especies de una misa clase
de proceso.
En este mundo de interacciones, relaciones y procesos sociales donde tiene
sentido hablar de una normatividad social, de una normatividad que tiene como
principal fin hacer posible y facilitar la convivencia entre los humanos. Los estudios de
sociologa, desde los primeros y tambaleantes pasos de esta disciplina, hasta las
investigaciones psico-sociologicas, han tratado de establecer cul es la conducta del
hombre en sociedad, sus formas de convivencia, los procesos mediante los cuales esta
vida colectiva se perfecciona, se robustece o se debilita. Las causas y consecuencias
de las diversas conductas sociales del hombre y las repercusiones de dichas conductas
tanto en el individuo como el conglomerado social. Pero no debemos confundir el
avance de la ciencia, relativamente reciente, con la realidad que estudia. Que desde el
principio del siglo actual y finales del pasado se hable de interacciones y de relaciones
sociales, de procesos asociativos y disociativos, no quiere decir de ninguna manera
que estos procesos no fuesen percibidos por el hombre anteriormente aun cuando no
en forma cientfica. Esta percepcin se evidencia en todos los esfuerzos culturales
normativos realizados desde muy temprano en la historia del ser humano; esfuerzo
culturales que tenan como fin regular la conducta del hombre en sociedad y cuya
definicin cientfica solo ha sido lograda hace unas cuantas dcadas. El hombre ha
regulado hace muchos aos, algunas veces con singular acierto, los procesos de lucha
y conflicto, de ayuda y cooperacin, aun cuando no haya contado en los conocimientos
cientficos actuales que sobre dichos procesos de la conducta social del hombre nos
brinda las nuevas disciplinas cientficas, muy especialmente la Sociologa y la
Psicologa Social. El hombre percibi desde los primeros albores de su historia la
59 Ibdem, P.p. 374 y 336.

necesidad de regular, de normar su conducta de relacin ya que sin una especie de


ordenacin ms o menos objetiva, dicha relacin o convivencia tenda a debilitarse y
llegar hasta su completa desaparicin Apremiado por esta necesidad, el hombre
comenz a llevar a cabo actividades culturales normativas de ndole social, labor
ininterrumpida hasta nuestros das y que, en forma creciente, ocupa un principalsimo
lugar entre las actividades culturales: del hombre.
C. Necesidad de regulacin de la conducta social del hombre
La mejor manera de darnos cuenta de la necesidad de alguna forma de
regulacin de la conducta social de los individuos, es imaginarnos lo que pasara dentro
de un conglomerado social desprovisto de todo tipo de ordenacin en las actividades
de sus miembros. El resultado seria, o una anarqua productora del caos, o la
denominacin desptica de los ms fuertes. Bodenheimer afirma que inclusive en las
agrupaciones pequeas de hombres casualmente unidos hay una fuerte tendencia a
recurrir a formas ordenadas de organizacin. Se ha observado, por ejemplo, que los
prisioneros de guerra establecen rpidamente algunas reglas de conducta para regular
la vida en los campos de concentracin, algunas veces sin intervencin alguna por
parte de los administradores de dichos campos. Los sobrevivientes de un naufragio que
alancen una playa no habitada procederan de inmediato a improvisar un sistema de
gobierno y de Derecho. 60sin algn tipo de regulacin por medio de instituciones
legales la vida en sociedad seria difcilmente tolerable. Si las acciones humanas
estuvieran sujetas exclusivamente al azar, si no se hiciera intento alguno para mitigar
los numerosos elementos irracionales y los incidentes imprevisibles de la vida humana,
el progreso hacia las ms altas formas de civilizacin sera posible. Una vida social sin
regulacin sera tan soportable como un universo fsico catico. La totalidad de
nuestras experiencias histricas y psicolgicas justifican la conclusin de que alguna
forma de orden jurdico que mantenga la unidad de los fenmenos sociales, es un
requisito imprescindible de la coexistencia humana. Bodenheimer sigue analizando el
fenmeno social y llega a la conclusin de que solo hay dos tipos de estructuras
sociales caracterizadas por la ausencia de medios institucionales para la creacin y el
mantenimiento de procesos de coexistencia ordenados y regulares. Estas dos formas
son la anarqua y el despotismo en sus formas totalmente puras. Aun cuando estas
formas puras no sern encontradas en la historia, las mismas pueden sernos tiles,
para comprender la naturaleza y las funciones del derecho como agencia de control
social.
La anarqua significa que todos los miembros del conglomerado social cuenta
con un poder ilimitado. Su principal caractersticas ser la ausencia de reglas
obligatorias que tuviesen que ser reconocidas y obedecidas por los individuos. En este
tipo de fenmeno social ni el estado ni el derecho existen para limitar en forma alguna
el arbitrio individual. Este sistema de vida social, propugnado entre otros por Bakunin
y Kropotkin, se basa en las teoras que consideran al ser humano como naturalmente
bueno y culpan al estado y sus instituciones de su actual corrupcin, ya que con la
desaparicin de estos organismos de poder se lograra un sistema perfecto de libertad,
paz, armona y cooperacin mediante la existencia de asociaciones libres en las que
60 Obra citada, P. 165.

cada individuo podra ingresar en forma totalmente voluntaria; as como separarse de


ellas cuando lo estimase conveniente. 61Aun cuando acptesenos algunos de los
postulados afirmados anteriormente, lo cierto es que siempre existira una minora sin
inclinaciones cooperativistas contra lo que sera necesario alguna forma de coercin.
Unos cuantos elementos desequilibrados y criminales pueden desbaratar rpidamente
a un conglomerado social. Estadsticas recientes nos indican que una alta prosperidad
econmica no se resuelve por s misma el problema de la criminalidad.
Independientemente de las condiciones econmicas, los hombres estn sujetos a
impulso irrefrenable, cometer un acto que la sociedad no pueda tolerar. Por estas
razones, una sociedad sin sanciones comunales parece ser imposible. 62
La forma radicalmente opuesta a la anarqua es el despotismo en su forma ms
pura o sea, aquel sistema en el que un hombre posee un poder tirnico e ilimitado
sobre sus semejantes y lo ejercita en forma totalmente arbitraria y caprichosa. Un da el
dspota actuara de una forma y al da siguiente de otra manera distinta a pesar de
encontrarse en situaciones iguales o parecidas. La vida dentro de este sistema social
es prcticamente imposible ya que todo depender del capricho personal e imprevisible
del tenedor del poder. N.S. Timasheff en relacin con el tipo de estructura desptica.
Considera que seria decisivo para el comportamiento de los sujetos que viviesen bajo
dicho tipo de estructura poltica, el no poder contar con que la conducta de los
dominadores estuviera de acuerdo con las normas generales, ya que estas, a pesar de
poder haber sido establecidas por ellos mismos, no obligaran a sus autores y esto
traera inevitablemente como resultado que la obediencia estricta a una orden
promulgada ayer podra provocar hoy o maana la ira y la venganza de los tenedores
del poder. Cada individuo debe de estar consciente, por lo tanto, de los caprichos
pasajeros de los dominadores y deber ajustar su comportamiento a dichos caprichos.
La inseguridad y la preocupacin constituirn el estado mental normal de los sbditos
que se encontrase bajo una estructura de poder de esa naturaleza. 63 (63)
Para no caer en ninguna de estas dos formas extremas de convivencia social, es
imprescindible una regulacin objetiva de la conducta, tanto de los gobernantes como
de los gobernados. La regulacin de conducta de los primeros evitara el despotismo y
la regulacin de la conducta de los segundos har imposible la anarqua. De lo
anteriormente dicho podemos concluir que la actividad cultural normativa de carcter
social (y los productos culturales resultantes de la misma) ser el medio que utilice el
hombre para lograr la meta sealada anteriormente: hacer posible y facilitar la
convivencia social. Ahora bien, no toda actividad normativa social ser del mismo tipo
61 Para un amplio anlisis de las teoras anarquista, ver el artculo de JASCI, Oscar.
Anarchism. Encyclopedia of the Social Sciencies. The Macmillan Press.

62 BODENHEIMER, Edgar. Obra citada, P. 167.


63 Introduction to the sociology of Law. Harvard University Press, 1939, P. 216.

ni proteger intereses del mismo valor social. De acuerdo con estas diferencias se
utilizaran diversos medios para logar los fines que desean, surgiendo de esta forma la
diferenciacin entre la cultura normativa social coercitiva y no coercitiva de la que
hablaremos en los siguientes epgrafes.
IX. Normatividad Social no coercible
La conducta social del hombre, como dijimos en epgrafes anteriores, tiene que
ser regulada para mantener y facilitar la convivencia. A estos efectos est dirigida toda
actividad cultural normativa social. Vamos a ver ahora una de las especies de esta
cultura normativa a la que hemos caracterizado con el nombre de cultura normativa
social no coercible. Este tipo de normatividad abarca una extraordinaria proporcin de
la vida social del ser humano; nada en un ocano de normatividad social no coercible.
Recasens Siches ha estudiado con especial cuidado esta rea normativa, acunando
para designar a este especie de normas el nombre de reglas del trato social,
sustituyendo a las designaciones ms usuales como convencionalismos sociales o
usos sociales. La primera de ellas porque evoca la idea de convenio, lo que en
contrario a la verdadera esencia de la normatividad social no coercible, y la segunda
porque, aun cuando es cierto que la forma ms usual de manifestacin de este tipo de
normas es el uso o costumbre, no es exclusiva de la normatividad social no coercitiva
ya que existen costumbres morales y jurdicas. Al describir las reglas de trato social,
nos dice Recasens: En el horizonte de la vida humana encontramos una serie de
normas reguladoras de la conducta que ni son Derecho no tampoco son Moral. Se trata
de un enorme y variado repertorio que en su conjunto, constituye una categora
especial He aqu algunos ejemplos de tales reglas: la decencia, el decoro, la buena
crianza, la correccin de las maneras, la cortesa, la urbanidad, el respeto social, la
gentileza, las normas del estilo verbal, del estilo epistolar, las exigencias sobre el traje,
el compaerismo, la caballerosidad, la galantera, la atencin, el tacto social, la finura,
etctera.64
Todo este conjunto extraordinario de normas regula indiscutiblemente, aspectos
sociales de la vida del hombre. Todas ellas estn referidas a su vida de relacin y no
tienen una referencia especfica al individuo en tanto que tal como en el caso de la
cultura normativa individual. Regulan la conducta externa del hombre, careciendo por
completo de referencia al aspecto interior de dicha con la que solo tienen una
minscula relacin en ciertos casos. A estos efectos podemos catalogarla como la que
mejor tipifica la caracterstica de exterioridad (ya vimos anteriormente como las normas
morales son esencialmente interiores y como las normas jurdicas tienen tambin una
dimensin de cierta importancia relacionada con el elemento interno de la conducta del
ser humano). Su finalidad mediata, muy discutida por los filsofos que han estudiado
esta area normativa, puede ser considerada como la de facilitar o hacer ms
agradable la convivencia social; pudiramos decir que versan sobre el aspecto
estticos de la vida social del ser humano. Su parecido con las normas jurdicas,
como se desprende de las caractersticas anteriormente sealadas, ha hecho que
muchos autores no consideren posible una diferenciacin conceptual formal entre unas
64 Filosofa del Derecho. P. 199.

y otras.65Otros, como, por ejemplo, Flix Somlo, han querido ver la diferencia entre una
y otra especie de normatividad social en el origen de las normas, considerando que el
de las reglas del trato es el consuetudinario, mientras que el de las normas jurdicas es,
fundamentalmente, la legislacin. Esta diferencia es inaceptable ya que la costumbre
jurdica es una fuente del derecho, inclusive de gran importancia dentro de los
determinados sistemas jurdicos. Stammler considera que la normatividad social no
coercitiva son meras invitaciones eliminando con ello el verdadero carcter normativo
de las reglas del trato social. Aun cuando la diferenciacin as lograda seria perfecta, la
misma obedece al defecto de desconocer la obligatoriedad de esta rea normativa, lo
cual es insostenible si nos atenemos a la realidad de la eficacia de este tipo de
regulaciones dentro de la vida social del hombre. Si se pretende, por otro lado,
mantener el carcter de la norma y de meras invitaciones al mismo tiempo se incurrir
en una contradiccin lgica, ya que estaramos frente a un fenmeno que es y no es al
mismo tiempo obligatorio. Rudolf Von Ihering pretende encontrar la diferencia en el
contenido de una y otra clase de normas, dicindonos al respecto: A mis
investigaciones posteriores sobre el mismo tema debo la conviccin de que al contraste
externo corresponde otro interno; es decir: que hay materias que, de acuerdo, con su
fin, pertenecen al derecho, y otras que, por igual razn, corresponden a los
convencionalismos: lo que no excluye la posibilidad de que histricamente, adopte
aquel la forma de estos, o los segundos la del primero. 66 Adems de la propia
afirmacin de Ihering al final del prrafo trascrito, que parece destruir su propia tesis, se
pueden citar innumerables ejemplos de materias que han sido objeto de ambas
regulaciones no ya en pocas diversas, sino en el mismo momento histrico de una
Sociedad especfica. Bastmonos
reguladas por los convencionalismos y las
regulaciones militares sobre los uniformes establecidos por normas jurdicas. Otra
diferencia propuesta consiste en sealar que las normas jurdicas tienen rganos
especiales para procurar su cumplimiento mientras que las reglas de trato carecen de
ellos. Es evidente que este criterio de diferenciacin ignora la existencia de diversos
organismos, algunos de ellos con gran repercusin sobre la conducta social del
individuo, como los tribunales de honor de diversas asociaciones que determinan la
aplicacin de sanciones a los infractoras de las reglas del trato imperantes en el
circulo social en que llevan a cabo sus funciones. Claro est que la naturaleza
intrnseca de estos rganos no es la misma que de la de los rganos estatales, pero la
diferenciacin que en ellos se basa se limitada a establecer la presencia de los
mismos en un rea normativa y la ausencia en la otra. Posiblemente los que
mantuvieron esa tesis, de haber profundizado en su anlisis, hubiera encontrado el
criterio valido para distinguir correctamente entre las dos especies de normas. Tambin
se ha propuesto la existencia o ausencia de sanciones como criterio de diferenciacin.
Los que esto propugnan, limitan el concepto de sancin a la de tipo jurdico, ya que las
reglas del trato social cuentan con sanciones especficas, algunas de ellas de gran
eficacia, inclusive, en ocasiones ms determinantes que las jurdicas para conformar la
conducta del hombre. Es indiscutible que el ridculo social, el desprecio de los dems
componentes del grupo al que se pertenece; o la exclusin definitiva del infractor del
65 En este sentido RADBRUCH, Gustav y VECCHIO, Giorgio del.
66 En este sentido RADBRUCH, Gustav y VECCHIO, Giorgio del.

crculo social que se considera ofendido, todas ellas sanciones tpicas de las reglas de
trato, pesan considerablemente sobre el nimo del sujeto susceptible de ser
sancionado. La famosa ley dl hielo practicada en determinados grupos contra
aquellos que han llevado a los sujetos pasivos de la misma hasta el suicidio.
Podramos dar numeroso ejemplos, entre ellos el caso del duelo, en los que el ridculo
social ha sido ms eficaz que la sancin jurdica para eliminar dicha prctica dentro de
la realidad de la conducta social.
En fin, sera intil seguir enumerando mas tesis sobre este problema, lo cual no
nos dara otro resultado que el de dilatar innecesariamente la diferencia que estimamos
decisiva y que nos ha servido para distinguir no solo conceptualmente si no tambin
terminolgicamente a la cultura normativa social coercitiva de la cultura social no
coercitiva.
A. Diferencias con lo Jurdico
El criterio fundamental para distinguir un rea normativa de la otra, es la
coercibilidad del Derecho y la incoercibilidad de las reglas del trato o convencionalismo
sociales. En el primer caso, se podr llegar hasta el empleo de la fuerza fsica para
lograr el cumplimiento de dispuesto en la norma e inclusive se podr usar la fuerza
tambin para evitar la comisin de un acto violatorio del derecho. En el segundo caso,
esto es imposible, limitndose a la aplicacin de sanciones cuando el sujeto no se
comporta de acuerdo con el contenido de la regla de trato o convencionalismo social. El
que emplease la fuerza fsica en esta segunda esfera de la conducta social, estara
cometiendo un delito en contra del posible infractor de la regla de trato. El empleo de la
fuerza en relacin con la norma jurdica sera un acto jurdico, siempre y cuando su
ejercicio se lleve a cabo de acuerdo con lo dispuesto en las normas jurdicas vigentes,
mientras que en el segundo caso estaramos en frente de un acto antijurdico. Es, por
consiguiente, la coercibilidad la caracterstica que nos servir para distinguir
formalmente una norma y otra. No nos extendemos mas en el anlisis de esta
caracterstica por tratar de ella con mucha mayor extensin, cuando hablemos de la
caracterizacin de la normatividad coercitiva.
B. Comentarios
Ahora bien Por qu una determinada conducta social va a caer dentro de la
esfera de lo jurdico y por ende, dentro de la normatividad social coercitiva, y otra
conducta igualmente social caer dentro del rea normativa social no coercible, es
decir, dentro de las reglas del trato social? En nuestra opinin la inclusin en un u otro
campo estar determinado por el aspecto teleolgico de la norma. Aquellas que vayan
encaminadas a hacer lo posible y mantener la coexistencia social, sern incluidas
dentro del reino de lo jurdico mientras que aquellas cuya finalidad es hacer ms
amable el fenmeno de coexistencia pero cuya violacin no pone en peligro el
mantenimiento del mismo, sern o convencionalismo sociales. Podemos decir a estos
efectos, aun cuando el tema amerita mucho mas consideracin, que las normas
jurdicas al arbitrio de los componentes del conglomerado social, pueden proveer
situaciones de peligro para la subsistencia de la sociedad, mientras que las reglas del
trato social van a contemplar aquellas conductas que significan una dimensin

esttica de la conducta social del individuo y, por consiguiente, su posible violacin no


implicara un peligro directo o indirecto para el mantenimiento del fenmeno social.
Dentro esta concepcin y del lugar que ocupa el cosmos, su libertad solo debe ser
coartada cuando el mal empleo de la misma pueda perjudicar a sus semejantes o,
dicho en otras palabras, cuando su conducta signifique un peligro para el
conglomerado social en el que se encuentra inmerso. Los fines a los que va dirigido el
derecho justifican la limitacin de la libertad mediante el empleo de la coercibilidad. En
cambio, los fines propios de las reglas del trato social o convencionalismos sociales no
justifica dicha limitacin ya que el mal que esto provocara para el ser humano, en si
mismo considerado, seria de mucha mayor entidad que el bien que se lograse con ello.
A todos estos argumentos se le puede poner el hecho de que la misma materia
ha sido en muchas ocasiones reguladas por una y otra de las reas normativas
sealadas, sin que las conductas contempladas hayan cambiado entre si.
Consideramos que esta objecin, en lugar de refutar la anterior aseveracin contribuye
a robustecerla ya que la misma constituye un ejemplo de un cambio de valorizacin de
la conducta, motivado casi siempre por un mejor conocimiento de la realidad de la
misma y de sus posibles repercusiones dentro del fenmeno social. As vemos como el
hombre, nico capaz de valorar, ha incluido dentro de la normatividad jurdica
conductas que anteriormente haba dejado dentro del rea normativa social no
coercitiva y viceversa, por entender, en el primer caso, que la conducta en cuestin
poda provocar un peligro potencial al mantenimiento del fenmeno social y, lo contrario
en el segundo caso. Este cambio de valoracin es provocado, pensamos nosotros, por
un mejor conocimiento de la conducta de que se trate y por una valoracin ms
adecuada de las posibles repercusiones de la misma. Claro est que el ser humano
puede cometer errores en su actividad cultural normativa y, algunas veces, estos
cambios, en lugar de encaminarse a una ms correcta regulacin de la conducta en
cuestin, puede alejarse de la misma incluyendo al comportamiento de que se trate en
un rea normativa que por su propia esencia no le corresponde. De esta forma hemos
visto histricamente intentos de imposicin coercitiva en reas fundamentalmente
morales, al igual que la inclusin de conductas sociales, que por su importancia en la
relacin con el fenmeno de coexistencia de la normatividad social no coercitiva. Esto
es, desde luego, caractersticas de toda la actividad cultural del hombre, normativa o
no, y ya ha sido estudiada por nosotros brevemente cuando hablamos de la posibilidad
de perfeccionamiento de la misma al comienzo de este ensayo. 67
X. Normatividad Social coercible. Finalidad mediata
Hemos visto hasta ahora dos de las grandes divisiones de la cultura normativa,
la individual y la social no coercible, o, de acuerdo con la terminologa tradicional, la
moral y las reglas de trato social. Ambas modalidades, aun cuando por diversas
causas, coinciden en normar la conducta del ser humano sin llegar a pasar por la
67 Muy interesantes son los argumentos, de la base teolgica, empleados por PRECIADO
HERNANDEZ, Rafael en apoyo de su tesis de que las reglas del trato social no son normas en
el sentido estricto de esta palabra. A estos efectos ver del autor mencionado, lecciones de
Filosofa del Derecho. Editorial Jus. Mxico, 1965. Pp. 171-179.

voluntad de este, en el primer caso, porque la finalidad propia de la normatividad


individual requiere la ms completa libertad en la decisin del individuo y cualquier tipo
de cortapisa o limitacin a dicha libertad frustra la finalidad que se busca. En el
segundo caso porque la finalidad contemplada no es de suficiente rango como para
justificar la imposicin coercitiva sobre la libertad individual. En esta nueva modalidad
que vamos a estudiar, la normatividad social coercible, ese rasgo comn a las dos
anteriores desaparece. Estamos frente al caso de la actividad normativa que intentara
conformar la conducta social del hombre sin tomar en consideracin la voluntad del
individuo especfico que se le ponga; intentando obtener el cumplimiento de lo
dispuesto en la norma inclusive por la fuerza fsica si fuese necesario. Estamos en el
campo de lo jurdico al que podemos catalogar como el rea ms radical de la cultura
normativa. La diferenciacin apuntada esta en relacin directa con el aspecto
teleolgico, y por ende involuntario, de la actividad cultural normativa social coercible.
Es en razn de esta finalidad especfica, y de los valores que la misma implica, que se
justifica y se hace imprescindible el empleo de medios coercitivos para la total vigencia
del contenido normativo de esta nueva rea de la normatividad.
La finalidad mediata de la cultura normativa coercible es hacer posible facilitara
con existencia social o, dicho en otras palabras, regular las interacciones, relaciones y
procesos que surgen dentro del fenmeno social. Este fin se logra estableciendo la
seguridad, la paz y el orden dentro del complejo social. El individuo, considerado como
tal, requiere por necesidad psquica que le es propia, conocer, con relativa exactitud,
que le depara el futuro, que es lo que se encuentra inmediatamente despus del
instante presente. Esta caracterstica del ser es lo que podemos llamar su ansia de
seguridad. Imaginmonos, tan solo por un momento, que carecemos por completo de
todo conocimiento de lo que suceder en el futuro inmediato; nuestra vida como seres
racionales sera imposible. Inclusive, el terror que nos invadira paralizara nuestros
movimientos. Si yo puedo andar con cierta tranquilidad por el campo o por la calle de la
ciudad, es porque tengo la seguridad, probablemente inconsciente, de que el suelo
soportara mi peso, que este no se abrir a mi prximo paso para hacerme caer en el
abismo, que es imposible que mi cuerpo se confunda con el suelo porque se o intuyo
que dos cuerpos slidos no pueden ocupar el mismo espacio al mismo tiempo. Si este
fenmeno lo llevamos a toda la extensin de nuestra actividad como seres pensantes,
veremos por el todo el origen del conocimiento del hombre, tendiente a producir es
seguridad sin la cual estaramos presos de la inercia y la desesperacin. Frente a los
fenmenos de la naturaleza, el hombre busca una explicacin que le brinde el
conocimiento necesario para poder predecir el curso inmediato de su accin ante la
presencia de determinadas circunstancias. La explicacin lograda podr ser cientfica,
mgica o mtica, pero las tres tienen en comn la finalidad de ofrecer al hombre un
conocimiento que le brinde un cierto margen de seguridad. As surgir y se desarrollara
hasta su actual nivel de conocimiento de la naturaleza; se progresara en la tcnica y,
ante lo desconocido y misterioso, el hombre se refugiara en la idea religiosa. El
conocimiento de lo que ser acompaara al hombre durante toda su existencia y
pretender tambin conocer que le depara en el futuro cuando esta existencia, en su
aspecto vital cese. Ahora bien, la Naturaleza no es la nica fuente de incertidumbre con
la que vive el hombre. Otra causa de sus temores est constituida por los otros
hombres. El conocimiento de la conducta del prjimo no es suficiente para lograr la
tranquilidad necesaria que llevara al ser humano a vivir en sociedad con sus

semejantes. Querr no solo saber que es lo que se puede esperar de otro hombre con
quien vive, sino tambin tener cierta seguridad de que lo espera, cuenta con una
garanta para que realmente suceda. Con el fin de lograr esto, al igual que hizo con la
ciencia y la tcnica en relacin con la naturaleza, el hombre crea el derecho, cuya
funcin esencial ser brindarle esa certeza (de lo que puede esperar de los otros, y los
otros de l) y seguridad (de que dicho conocimiento cuenta con una probabilidad de
que ocurra en la realidad). Cmo logra esto el Derecho? Lo logra estableciendo una
serie de reglas de conductas sociales para colmar ansia de certeza y adems, y esto
es de vital importancia, creando los medios necesarios para lograr una alta probabilidad
de que las reglas establecidas se cumplan en la realidad.
El contenido de estas reglas adems debe proporcionar otro de los fines
deseados: la paz en las relaciones sociales. Por paz, a estos efectos, entendemos la
total ausencia de violencia en las relaciones sociales del ser humano. Ante cualquier
conflicto interindividual, el derecho debe proporcionar las reglas de conducta
necesarias para que se pueda lograr una solucin sin que ninguna de las partes
interesadas tenga que recurrir al ejercicio de la violencia y adems proporcionar los
medios para que dicha solucin se plasme en realidad. A esta funcin de la cultura
normativa social coercitiva, se le conoce tradicionalmente como solucin pacifica de los
conflictos de intereses y algunos pensadores han llegado a considerarla como fin
primordial de la actividad jurdica del hombre.
La institucin de la venganza privada, de carcter indiscutiblemente jurdico, no
puede considerarse una negacin del fin que acabamos de sealar, ya que la misma
constituye una limitacin y una regulacin del ejercicio de la violencia. Recordemos
a estos efectos que la venganza privada no poda ser indiscriminada sino acorde y
proporcionada a la ofensa recibida; sin que se pudiera llevar a cabo caprichosamente
por el actor, que tenia delimitada no solo su extensin sino tambin su oportunidad, no
pudindola realizar en das de paz. Esta institucin fue producto de una poca en la
que la cultura normativa social coercitiva se encontraba en un periodo inicial de
desarrollo y fue desapareciendo con el lento perfeccionamiento de las estructuras
jurdicas hasta llegar a la actual monopolio del ejercicio de la fuerza caracterstico de
la organizacin estatal contempornea.
De las dos funciones anteriores, se desprende la necesidad de la tercera funcin
sealada, o sea, la del orden u organizacin. Para lograr la certeza de lo que se debe
esperar de la conducta de los dems, as como para tener la seguridad de que se
cuenta con un alto ndice de probabilidad de lo que se espera tenga una dimensin de
realidad y de que no ser necesario el empleo de mtodos violentos personales para
solucionar los conflictos que surjan, es necesario contar con una estructura que
establezca estas reglas de conductas, la de a conocer y las imponga. Funcin del
derecho ser tambin, por consiguiente, el establecimiento y la organizacin de dicha
estructura, la cual evolucionara desde las formas ms simples hasta la complejidad de
la organizacin estatal actual. El desarrollo de esta estructura ira en proporcin directa
al desarrollo y perfeccionamiento de la actividad cultural normativa social de la cual,
indiscutiblemente, forma parte.

Las anteriores funciones no agotan todo el sentido de la actividad cultural del


hombre encaminada a ser posible la convivencia social. El ser humano, autor de dicha
actividad y, a su vez sujeto de la misma, aspira a lograr una regulacin de su propia
conducta que respete y exalte los valores que para l son ms los casos en relacin
con su propia persona, es decir, aspira a una regulacin que tenga como valores
directos la libertad, la igualdad y la dignidad del hombre o, utilizando un trmino
omnicomprensivo de las anteriores dimensiones valorativas, desea logar una
regulacin justa de su propia conducta social. Imposible es para nosotros adentrarnos
en estas dimensiones axiolgicas de la actividad normativa social coercible, ya que
nuestro intento se limita a preparar el campo para una definicin del Derecho, pero si
debemos aclarar que este, como toda actividad cultural del hombre, pretende la
plasmacin de valores en la realidad y que, el de ms alto rango en su caso, es el valor
Justicia. Eliminar la referencia internacional hacia ese valor dentro de una concepcin
de la cultura normatica social coercible, es eliminar su principal aspecto valorativo, lo
que a su vez provocara confusin en el aspecto teleolgico, inseparablemente unido al
anterior, y con ello se frustrara toda posible caracterizacin de la actividad cultural que
analizamos.
Bstenos, a los fines sealados anteriormente, con lo dicho y pasemos a
analizar las caractersticas de esta especie de cultura normativa que provienen o son
consecuencias de factores teleolgicos y valorativos a los que hemos hecho mencin.
A. Caractersticas
Las caractersticas de la especie normativa que nos ocupa son: bilateridad,
exterioridad, regularidad, definicin y coercibilidad. Algunas de ellas, como hemos visto
anteriormente, estn presentes en otra especie normativa, otras, como la coercibilidad,
por ejemplo, le son privadas al Derecho y es precisamente esta constelacin especifica
de caractersticas la que permite distinguir a la normatividad jurdica de cualquier otra
especie de fenmeno normativo.
De las caractersticas de bilateridad, exterioridad y heteronomia (para los que
mantienen la oposicin autonoma-heteronomia entre el Derecho y la Moral) no nos
ocuparemos nos ocuparemos nuevamente, para evitar repeticiones innecesarias,
remitindonos a lo dicho cuando tratamos de las caractersticas de unilateralidad e
interioridad de la normatividad individual.
La regularidad del Derecho se contrapone al mando arbitrario. Para llegar a una
delimitacin de esta caracterstica, el camino ms fcil y adecuado ser describir la
dimensin contraria-la arbitrariedad- y partiendo de la misma llegar al concepto
contrario positivo: la regularidad. Lo arbitrario es sinnimo de voluntad caprichosa, sin
orden ni pautas establecidas, solo sujeta al pasajero impulso del momento. Ante una
situacin dada el mandato arbitrario decide sin sujecin a reglas anteriores y en caso
de repeticin de las mismas circunstancias, no se encontrara sujeto a su propio
precedente si no que volver a decidir de acuerdo con el capricho del momento. Si esta
misma implicara su completa destruccin ya que el fin de certeza quedara totalmente
eliminado. Lo contrario es, por consiguiente, lo regular, lo predecible, en lo que el ser
humano puede basar su conducta y saber que consecuencias puede tener est de

acuerdo con lo dispuesto en los objetos culturales normativos sociales coercibles. Esta
caracterstica es especialmente resalta por Rudolf Stammler en su definicin de
derecho dndole la denominacin de inviolabilidad. 68Recasens Siches, al definir el
mandato arbitrario para oponerlo al concepto del Derecho nos dice: La Filosofa
jurdica de nuestro tiempo ha aceptado como distincin esencial entre el mando jurdico
y el mando arbitrario, la doctrina elaborada por Stammler. Siguiendo esta inspiracinaunque dndole algunos matices de mayor precisin- puede decirse que a lo jurdico es
esencial la nota de regularidad inviolable; mientras que, por el contrario, el mandato
arbitrario se presenta como una irregularidad caprichosa. 69 Esta diferencia cobra
todava ms importancia si nos damos cuenta que el mandato arbitrario puede contar
con todas las dems caractersticas de la actividad cultural normatividad social
coercible, en especial con esta ltima, es decir, la coercibilidad. Esto implica la
posibilidad de poder confundir un mandato arbitrario con un mandato jurdico, siendo,
en realidad, el primero la total negacin del segundo.
ntimamente ligada con la anterior caracterstica est la de mayor definicin del
Derecho en relacin con las otras reas normativas. A estos efectos del Vecchio
afirma: Otro carcter diferencial que se deduce tambin de la diversa posicin lgica
de las dos categoras ticas, consiste en que el Derecho est ms definido que la
Moral. Si el Derecho es una lnea de confn, ha de estar determinado con toda precisin
o al menos ha de poder serlo. La Moral, en cambio, vive principalmente en la
conciencia individual, y por ende se presenta como algo amorfo o en estado difuso, o
leyes como el Derecho70 teniendo en cuenta esta caracterstica del Derecho Radbruch
comienza el captulo sobre Derecho y Moral con las siguiente cita de Strindberg: Por lo
dems, se ha querido siempre mantener vacilantes a las leyes morales en el mayor
grado posible. Por qu no se escriben y graban tan fijamente como la ley divina y la
civil? Quiz, porque una ley moral honradamente escrita debera absolver tambin los
derechos de los hombres.71 Fcil es observar que esta mayor definicin es una
consecuencia directa del fin de certeza que la normatividad social coercitiva debe de
llenar. Pasemos ahora a la caracterstica que es consecuencia del aspecto teleolgico
de seguridad, es decir, de la garanta de alta probabilidad de que la regulacin
normativa sea realmente observada y respetada en la realidad.
B. Especial mencin de la coercitividad
La coercitividad, caracterstica del Derecho largamente debatida, se conoce
tambin en los estudios de Filosofa Jurdica por las denominaciones de autarqua
68 La definicin del Derecho de STAMMLER, Rudolf es: Voluntad vinculatoria, autrtica e
inviolable. Ver de este autor, obra citada, Pp. 112-123.

69 Filosofa del Derecho. P. 215.


70 Obra citada, P.338
71 Obra citada, P.53.

(Stammler) e impositividad inexorable o inexorabilidad (Recasens Siches). Consiste


fundamentalmente en que la norma coercitiva no se dirige solo al querer del sujeto, si
no que atraviesa, para aplicarse sobre la realidad externa del comportamiento. El
sentido esencial de la norma jurdica consiste en emplear, si es necesario, todos los
medios para evitar que se produzca el comportamiento contrario al que ella ordena y
para imponer este a todo trance. 72 Estos medios pueden incluir el empleo de la fuerza
fsica para lograr que la conducta social del individuo este de acuerdo con lo dispuesto
en la norma. Es evidente, que si el Derecho tiene como uno de sus fines principales el
ofrecer una garanta de la alta probabilidad de que el comportamiento social de los
componentes del conglomerado en el que opera se ajuste a la prescripcin normativa,
no puede dejar al arbitrio de los destinatarios el cumplimiento o no de lo dispuesto en la
norma. Si as fuera, todo el cumplimiento del Derecho se dejara a la ntima conviccin
y a la buena fe del individuo. El resultado no podra ser otro que la anarqua social,
como vimos hablar de la necesidad de regulacin de la conducta social de los seres
humanos individualmente considerados.
A pesar de la coercitividad jurdica es una consecuencia lgica de los fines de la cultura
normativa social coercitiva, esta caracterstica no se preciso hasta hace relativamente
poco tiempo en la historia del pensamiento jurdico, e inclusive, distinguidos
pensadores del Derecho todava se resisten a aceptar la coercitividad como elemento
esencial de lo jurdico. Antes de entrar a un breve anlisis de la evolucin del
pensamiento en relacin con esta caracterstica, as como la presentacin de las
principales tesis anticoercivista contemporneas debemos aclarar, para evitar mal
entendidos, que la forma primaria y plenaria de la impositividad inexorable
(coercitividad) no es la pena como sancin contra determinadas conductas
antijurdicas. El sentido primario y pleno de la impositividad se manifiesta en la
imposicin a todo trance de la conducta debida (o de una sucednea, como la
indemnizacin de daos y perjuicios) y en el impedir tambin a todo trance la
realizacin de la conducta prohba cuando lo uno y lo otro resulte posible en la
prctica.73Esther Daz Arciniegas resume lo anterior diciendo, Por eso, el
cumplimientos de los deberes jurdicos es exigible por una imposicin coactiva que, o
bien haga posible la infraccin, o bien, que imponga forzadamente la ejecucin, o bien
remedie la trasgresin cuando esta haya ocurrido ya. 74 Aqu vemos claramente las tres
dimensiones de la coercitividad: prevencin de la conducta prohibida, ejecucin de la
conducta debida y sancin o pena en el caso de imposibilidad material de llevar a cabo
las dos anteriores y, en algunas ocasiones, conjuntamente con ellas.

72 RECASENS SICHES, Luis. Filosofa del Derecho. P.186.

73 Ibdem. P.186.
74 La coercitividad jurdica. Editorial Porra, Mxico, 1964, Pp.83 y ss.

Ni pensadores de la patrstica ni los escolstica establecieron como


caracterstica esencial del Derecho la coercitividad. Sin embargo, es importante
mencionar que al tratar de otros temas relativos al Derecho y a la organizacin poltica,
algunas de las principales figuras hicieron mencin a este carcter de la normatividad
social coercitiva. Irineo describe al estado como la organizacin coactiva de la
sociedad. Ciento cincuenta aos despus, Lactancio, al justificar la pena jurdica nos
habla de coaccin del derecho. San Agustn, un siglo ms tarde, establece que el
medio para llevar a cabo el fin del Derecho lo proporciona la amenaza y el empleo de la
coaccin jurdica. Ya vimos al hablar de las diferencias entre la normatividad la Moraly la normatividad social coercitiva-el Derecho-, las diferencias que a la coercitividad
hicieron tanto Santo Tomas de Aquino y Francisco Suarez, Thomas Hobbes estableci
como una de las caractersticas del orden jurdico su positividad y entrelazada con esta
tesis encontramos la de que el Derecho debe ser impuesto a todo trance, lo que se
encuentra muy cercano ya a una concepcin formal de la coercitividad. Hugo Grocio
estableci que para las reglas de conducta pudiera ser consideradas como Derecho,
tenan que contar con un carcter imperativo y no con el carcter de meros consejos o
direcciones sin una verdadera fuerza para conformar el obrar social del hombre.
Spinoza llega ya al concepto del Derecho como una forma de control social dotada de
coercin; el Derecho es pues un mandato que constrie la conducta humana dentro de
los lmites ms angostos que la misma tendra en una situacin de mera naturaleza.
As como la concepcin de Hobbes llevo a este hacia idea absolutistas para la
organizacin poltica, Spinoza, por el contrario, deriva hacia una tesis democrtica. Una
idea ms perfecta sobre la coercitividad jurdica nos la ofrece Cristian Tomasio, cuyos
principales puntos explicamos en hablar de la diferenciacin entre Moral y Derecho.
Rousseau establece tambin dentro de su concepcin de la organizacin poltica, la
caracterstica de la coercibilidad como propia del derecho al decirnos: A fin de que este
pacto social no sea, pues una vana formula, el encierra tcticamente el compromiso,
que por s solo puede dar fuerza a los otros, de que cualquiera que rehus a obedecer
a la voluntad general; ser obligado a ello por todo el cuerpo social, lo cual no significa
otra cosa sino que se le obligara a ser libre. Del Vecchio, comentando la tesis Kantiana
afirma que el pensador de Koenigsberg estableci que el Derecho, a diferencia de la
Moral, es esencialmente coercible: porque sobre las intenciones no se puede ejercer
violencia; y, para esta, la conciencia es una roca inaccesible. El pensamiento es libre
por naturaleza; en cambio, Derecho y posibilidad de constriccin son una y la misma
cosa. Ihering defini al Derecho como el conjunto de las condiciones de la vida social,
en el ms amplio sentido de este trmino, en tanto que aseguradas por el poder del
Estado mediante la coercin externa.
En siglo actual la mayor parte de los pensadores mantiene como caracterstica
esencial del Derecho a la coercitividad. Entre los nombres ms sobresalientes
podemos citar a Stammler, Del Vecchio, Kelsen, Carnelutti, Leclercq, Miguel Reale,
Wetzel y Recasens Siches. Otros autores por lo contrario, mantienen un punto de vista
opuesto, es decir que la coercitividad no es un elemento esencial de lo jurdico. Dentro
de esta lnea de pensamiento sobre salen especialmente Radbruch y Garca Mynez. 75
75 Para un desarrollo histrico de las doctrinas jusfilosficas sobre la coercibilidad, ver la
obra citada en la nota precedente, captulos II, III y IV.

Posiblemente el mejor trabajo sobre la tesis anticoercivista y su refutacin es el


que nos ofrece Del Vecchio en su Filosofa del Derecho. Enumera el profesor de Roma
las siguientes objeciones a la tesis de la coercitividad:
1) El Derecho es observado por regla general espontneamente y no por medio
de la fuerza (Trendelenburge y Ahrens). A esto contesta Del Vecchio, que
cuando se dice que el Derecho es coercible, se entiende con ello que en
cualquier momento en que fuera violado, es posible una oposicin coactiva; se
parte, pues, de la hiptesis de que sobrevenga una violacin.
2) Si el Derecho no es observado espontneamente, es difcil obligar en todo
momento a su cumplimiento. A esta tesis se presenta la siguiente objecin: al
hablar de la coercibilidad como caracterstica esencial del Derecho, lo que se
afirma es una posibilidad de derecho y no de hecho, esto es la posibilidad
jurdica de impedir el entuerto cuando este se presentare.
3) hay instancias del poder pblico a las que no llega la coercibilidad jurdica. Del
Vecchio analiza detenidamente esta tesis anticoercitivista y contesta que los que
propone la objecin anterior para demostrar que la coercibilidad no es esencial
dentro del concepto de lo jurdico se refieren, en su mayora, a la condicin del
monarca de los Estados Constitucionales. Recasens Siches sintetiza as la
respuesta: No basta advertir que en todo sistema jurdico existe un punto al cual
no puede alcanzar la coercin, hara falta, adems, demostrar tambin que
sobre aquel punto puede recaer un autentico deber jurdico, probar que aquel
punto puede ir a parar como sujeto pasivo una autentica obligacin jurdica,
exigible por alguien mediante imposicin. Ahora bien, una facultad o pretensin
jurdica de tal tipo, esto es, inexorable contra el rgano supremo del Estado,
contra el Estado como soberano, no existe ni esencialmente puede existir en un
sistema jurdico positivo. Contra el Estado como soberano podrn elevarse
requerimientos de carcter poltico, podr argirse crticamente a la luz de unos
valores, pero ordinariamente no se puede ejercitar un derecho. Se puede
ejercitar un Derecho contra rganos del Estado, es una cuestin sobre la cual
resolver otros rganos del Estado que, en este caso, aumenta un rango
superior respecto del rgano demandado. Pero frente al Estado como soberano
no cabe el ejercicio de ninguna facultad jurdica y, por consiguiente es absurdo
hablar de posibilidad de coaccin. 76
4) El Derecho Internacional Pblico. En este caso se confunde de nuevo la
coercibilidad como posibilidad jurdica y el hecho de la factibilidad de la
coaccin. Los rganos de coercibilidad de Derecho Internacional se encuentra
en un periodo de desarrollo inicial al igual que el propio Derecho Internacional,
pero esto de ninguna manera quiere decir que el mismo carezca de
coercibilidad.

76 Filosofa del Derecho, P. 190.

5) Existen relaciones jurdicas cuyo cumplimiento no puede obtenerse mediante


procedimientos de imposicin coercitiva. En estos casos la respuesta es simple:
aun cuando se encuentren incluidas en cuerpos legales dichas prescripciones no
son realmente normas jurdicas ya que su cumplimiento no es exigible; sern
buenos propsitos del legislador, que este no acert a convertirlos preceptos
jurdicos. De naturaleza similar son las objeciones basadas en las llamadas
obligaciones naturales o en la existencia del Derecho Natural.
XI. Conclusin
Para sintetizar en forma esquemtica lo anteriormente expuesto, nos valdremos
de un procedimiento similar a la construccin o rbol de Porfirio, filosofo neoplatnico
de la escuela de Alejandra, segn aparece en el diccionario filosfico de Sortais. El
rbol o construccin llevado a cabo por el discpulo de Plotino tena como objeto la
definicin del hombre y era de la siguiente forma:
SER
Posible-Existente
EXISTENTE
Accidental- Sustancial
SUSTANCIA
Incorporea-Corporea (Mineral)
CUERPO
Inorganico-Oranico o vivo (Vegetal)
VIVO
Insensible-Sensible (Animal)
SENSIBLE
Irracional-Racional HOMBRE
De esta forma tenemos que la comprensin de:
I. MINERAL es igual a SER, EXISTENTE, SUBSTANCIAL, CORPORAL.
II. VEGETAL es igual a SER, EXISTENTE, SUBSTANCIAL, CORPORAL,
ORGANICO.

III. ANIMAL es igual a SER, ESXISTENTE, SUBSTANCIAL, CORPORAL,


ORGANICO, SENSIBLE.
IV. HOMBRES es igual a SER, EXISTENTE, SUBSTANCIAL, CORPORAL
ORGANICO, SENSIBLE, RACIONAL.
Aplicando este mismo sistema al material que hemos ofrecido en las secciones que
anteceden, obtenemos la siguiente construccin o rbol del Derecho.
UNIVERSO
Naturaleza-Cultura
CULTURA
Con referencia al ser-con referencia al deber ser (Normatividad)
NORMATIVIDAD
Individual-(Moral) Social
SOCIAL
No coercitiva (reglas de trato social)- Coercitiva
COERCITIVIDAD
Irregular (mandato arbitrario) Regular (DERECHO)
Estos nos proporcionan las siguientes definiciones:
I. LA MORAL es CULTURA NORMATIVA INDIVIDUAL.
II. LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL SON CULTURA
NORMATIVA SOCIAL NO COERCITIVA.
III. EL MANDATO, ARBITRARIO es CULTURA NORMATIVA
SOCIAL COERCITIVA IRREGULAR.
IV. EL DERECHO es CULTURA NORMATIVA
SOCIAL COERCITIVA REGULAR.
As, habiendo delimitado el campo de lo jurdico, estaremos en condicin de abarcar
estudios de mayor profundidad sobre el concepto del Derecho.

Bibliografa:

La Cultura La Cultura Normativa


Prolegmenos para una
Definicin del Derecho
Diego J. Bugeda Lanzas
Editado Por:
Universidad Nacional Autnoma de Mxico
2007

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