Aes Ordinrias em Direito Tributrio

Natureza e Conceito das Aes Ordinrias

As aes ordinrias em matrias tributria se caracterizam por figurar
no polo ativo o contribuinte, e no polo passivo, a Fazenda Pblica ou quem
lhe faa as vezes (Entes Parafiscais que cobram tributos INSS),
invariavelmente. Trata-se de aes de natureza antiexacional, isto , aes
que no objetivam a execuo dos crditos tributrios, por vezes
objetivando obstar a execuo; e de natureza imprpria, pois o regime
destinado ao seu rito processual ordinrio, indispondo a matria tributria
de ritos especiais prprios para as aes movidas pelo contribuinte.
O regime aplicvel s aes ordinrias o constante do Cdigo de
Processo Civil, o rito ordinrio, havendo pouca alterao em relao s
aes ordinrias civis como a dilao de prazos para as manifestaes
processuais da Fazenda Pblica.
Genericamente consideradas, as aes ordinrias dividem-se em
declaratrias (positivas ou negativas), anulatrias e condenatrias. Desta
maneira, tem-se a seguinte classificao: I) ao declaratria em matria
tributria; II) ao declaratria negativa em matria tributria; III) ao
anulatria de ato administrativo; e IV) ao condenatria de repetio de
indbito.
As aes podem cumular pedidos e mesclar sua natureza na medida
em que haja compatibilidade temtica e processual. Como se nota em: ao
declaratria de tributao indevida (declaratria negativa) cumulada com
pedido de repetio de indbito (condenatria); e ao anulatria de
lanamento (anulatria) cumulada com pedido de condenao em perdas e
danos (condenatria).
Ao Declaratria (positiva e negativa)
A ao declaratria se caracteriza como ao antiexacional,
imprpria, de rito ordinrio, que objetiva o reconhecimento da existncia de
determinado vnculo jurdico obrigacional tributrio, se declaratria positiva,
ao passo que a declaratria negativa objetiva o reconhecimento da
inexistncia de tal vnculo; e se encontra disposta no art. 4, CPC/73. A
Fazenda Pblica no pode se valer de ao declaratria contra os
contribuintes j que seus atos so presumivelmente legtimos e vlidos,
tornando a ao, assim, carente de interesse processual se movida pela
Fazenda.
As sentenas declaratrias, ao contrrio do que dito por parcela
minoritria da doutrina, produzem efeitos imediatos palpveis, uma vez que
introduz certeza relao jurdica pelo pronunciamento judicial, pondo fim
incontrovrsia. Os efeitos so dplices, tanto para a sentena de
procedncia quanto de improcedncia, j que requerem objetos opostos.
Logo, se a sentena de ao declaratria positiva for improcedente, sua

negativa est confirmada, e vice e versa. Ressalte-se que as cortes

superiores brasileiras j assentaram entendimento de que a ao
declaratria cabvel para sanar incertezas jurdicas das relaes
tributrias, sejam elas quanto incidncia ou possibilidade de se ver
reconhecido o direito de compensao tributria.
Limitaes Materiais propositura de Ao Declaratria em Matria
Tributria
A ao declaratria em matria tributria no se presta mera
confirmao de fato jurdico tributrio, conforme lecionam a Doutrina e a
Jurisprudncia. O fato tributrio no deve ser objeto de ao declaratria,
cabendo apenas incerteza quanto relao jurdica tributria dele
decorrente a propositura da ao.
Quanto

ao
declaratria
e
a
alegao
de
ilegalidade/inconstitucionalidade, h que se minudenciar a anlise: a ao
declaratria em matria tributria pode argumentar a ilegalidade ou a
inconstitucionalidade de certa norma tributria? Sim, desde que tais
violaes da ordem jurdica embasem a objeo/confirmao de relao
jurdica existente, isto , a alegao de ilegalidades deve amparar o pedido
de reconhecimento de (in)existncia da relao jurdica, real objeto da ao,
sendo inconcebvel para a declaratria tributria a mera consulta ao
status de legalidade da norma. Desta forma, no se pode propor ao
declaratria que discuta lei em tese, mas a discusso acerca da
ilegalidade/inconstitucionalidade da norma tributria pode ser trazida aos
autos desde que fundamente o pedido declaratrio, no podendo comp-lo
estruturalmente.
A propositura de ao declaratria no suspende a exigibilidade do
tributo, no se afigura entre as hipteses listadas no art. 151, CTN. Assim,
se o autor desejar a suspenso da exigibilidade, poder fazer depsito do
montante integral a ser informado pela Fazenda, judicialmente, na prpria
ao declaratria.
Ao Declaratria Incidental
O atual rito ordinrio permite que a
declarao seja decidida
incidentalmente caso a resoluo da questo de mrito central dependa da
validao incidental, conforme informa o art. 5, CPC/73. Assim, se
imprescindvel ao deslinde da questo principal, poder o Juzo se
manifestar de forma incidental, sobre contedo declaratrio
caracterizando a ampliao material da coisa julgada, e gerando ao
declaratria incidental.
Atentemos, contudo, para a excluso da disposio incidental
declaratria no CPC/15, que a passa a vigorar em 2016. No novo CPC, as
disposies do art. 5 so suprimidas do texto legal, levantando-se a
questo quanto possibilidade da ampliao material da coisa julgada,
sobretudo se confrontarmos o art. 503, do novo CPC. A Jurisprudncia e a

Doutrina tero de assentar seu entendimento sobre as novas disposies do

CPC/15.
Antecipao de Tutela na Ao Declaratria
A Ao Declaratria, seja positiva ou negativa, comporta o pedido
pelo autor de antecipao dos efeitos da tutela, desde que presentes os
requisitos listados no art. 273, CPC/73. A despeito de a antecipao dos
efeitos representar, faticamente, a completa satisfatividade da deciso final,
a apresentao dos requisitos de fumus boni iuris e periculum in mora
resguarda ao requerente a possibilidade de concesso de tutela antecipada,
haja vista o carter compulsrio das relaes tributrias.
O CPC/15 altera substancialmente as disposies de antecipao de
tutela e de acautelamento, seu contedo, entretanto, refere-se
majoritariamente a alteraes procedimentais, no trazendo alteraes
quanto natureza jurdica e materialidade das
tutelas liminares.
Permanecendo a possibilidade de antecipao de tutela em ao
declaratria no novo CPC/15.
Ao Declaratria de Imunidade Tributria
A ao declaratria de imunidade tributria hiptese extremamente
relevante em matria tributria. A declaratria de imunidade
essencialmente visa o reconhecimento do status de entidade imune s
prticas tributrias, para tanto h que se ver reconhecida a inexistncia de
relao tributria de outra forma, apenas se estaria propondo a ao
declaratria para se reconhecer a imunidade, um fato jurdico tributrio,
pedido que, como acima escrito, no reconhecido como legtimo
propositura da ao declaratria. A ao declaratria de imunidade,
entretanto, confirma a imunidade enquanto fato tributrio, ao declarar
inexistente a relao jurdica tributria obrigacional, tendo em vista o
sistema constitucional de imunizao tributria.
Ao Declaratria (positiva) de crditos tributrios escriturais
Esta ao se ampara no pedido de reconhecimento/confirmao do
direito do contribuinte de contabilizar crditos tributrios ainda no
lanados pela Fazenda Pblica, e comum especialmente em relao a
tributos que funcionam com regime de crditos escriturais (como o IPI e o
ICMS).
Ao Declaratria de Compensao
Fundamenta-se no art. 66, da Lei n 8.383/91, e objetiva o
reconhecimento do direito compensao de crditos tributrios em face
de indbitos e pagamentos a maior realizados pelo contribuinte ainda que
o pagamento indevido tenha se dado em razo de deciso condenatria.
Execuo Fiscal e Ao Declaratria

A ao declaratria proposta no altera a possibilidade de a Fazenda

ajuizar execuo fiscal, j que a primeira no possui efeito de suspenso da
exigibilidade do tributo em discusso. As aes, propostas em distintos
momentos ficam dependentes, com deslocamento de foro para aquela que
primeiro for ajuizada. Caso haja oposio de embargos execuo, est-se
diante de um caso de litispendncia entre as aes, parcial ou total.
Ao Anulatria em Matria Tributria
A ao anulatria em matria tributria objetiva a anulao, parcial
ou total, de ato administrativo que imputa ao contribuinte obrigaes na
relao jurdica tributria que este entende ilegais/indevidas. Os atos
administrativos a que se faz referncia so mais comumente os atos de
lanamento de tributos ou os atos de aplicao de penalidades (autos de
infrao). A natureza jurdica da ao anulatria de contedo constitutivonegativo, ou seja, visa estabelecer contedo modificativo ou extintivo na
relao jurdica tributria pr-existente.
A ao anulatria segue rito ordinrio do CPC/73 (arts. 282 e ss arts.
319 e ss no novo CPC/15), a despeito de sua meno no art. 38, da Lei
6.830/80 (Lei de Execues Fiscais), a ao anulatria no detm
procedimento prprio, sendo, portanto, ao tributria imprpria.
Ainda no mesmo art. 38, da Lei de Execues Fiscais, h disposio
sobre o condicionamento da propositura da ao anulatria efetuao do
depsito do montante integral pelo contribuinte-autor, com valores
corrigidos e juros de mora. A condio descrita no se coaduna com o
regime constitucional atualmente concebido e h muito teve sua
aplicabilidade prejudicada e afastada pelas Cortes Superiores, desde o
extinto Tribunal Federal de Recursos (Smula n 247) ao Superior Tribunal de
Justia (STJ ArRg nos Edcl no Ag n 1.107.172, Rel Ministro Herman
Benjamin, 11.09.2009) e ao Supremo Tribunal Federal (STF Ac. RE n
103.400-9/SP, Rel. Ministro Rafael Mayer, 01.02.1985 e Smula Vinculante
n 28).
Ao Anulatria e Aes Declaratrias: possibilidade de cumulao
H possibilidade de se propor ao anulatria em matria tributria
cumulada com pedido de declaratria negativa (inexistncia da relao
jurdica), j que o pedido de anulao de ato da Administrao Fiscal se
coaduna
perfeitamente

requisio
do
reconhecimento
da
ilegalidade/inconstitucionalidade da relao jurdica tributria imposta pelo
Fisco. Ajuza-se ao, por exemplo, de anulao de ato de lanamento de
tributo, cumulada com pedido de reconhecimento da ilegalidade, e
consequente inexistncia, de relao jurdica tributria em caso de entidade
isenta por lei tributao. Inclusive, a anlise material do pedido da ao
demonstra que a declaratria negativa possui contedo mais extenso j
que o reconhecimento implica que se evite a futura tributao pela
Fazenda, conquanto se mantenha a iseno; ao passo que o pedido

anulatrio pontual referindo-se exclusivamente ao ato de lanamento,

tendo como efeitos consequentes apenas a anulao de atos que se
baseiem no lanamento ilegal (como atos de fiscalizao e de cobrana).
Ao Anulatria e Execuo Fiscal
A propositura de ao anulatria, sem a efetuao de depsito do
quantum questionado, no enseja a suspenso de exigibilidade do crdito
tributrio, assim, faculta-se Fazenda a propositura de Execuo Fiscal para
a satisfao do crdito. De toda maneira, a anlise dos pedidos demonstra
que a causa de pedir remota de ambos esto conectadas, razo pela qual a
concomitncia dos processos gera conexo, reunindo-se as aes para
julgamento conjunto, conforme as disposies dos arts. 103, 105 e 106 do
CPC/73 (arts. 55 e 58 do CPC/15). Destaque-se que no h litispendncia
entre as aes, dadas a ligao por causa de pedir remota e no prxima e
a distino de pedidos das aes, gerando singularmente a conexo.
Distinto o caso dos embargos execuo, ou embargos do devedor:
se os embargos detiverem identidade de pedido e de causa de pedir, ou
seja, se os embargos objetivarem a constituio negativa da relao jurdica
tributria, desconstituindo a relao e suas obrigaes, a litispendncia
poder ser caracterizada, tendo em vista a identidade de partes, de pedido
e de causa de pedir.
Ao Condenatria de Repetio de Indbito
Trata-se de ao antiexacional, de rito ordinrio e, portanto, ao
tributria imprpria, de natureza condenatria, que visa a restituio pela
ente tributante de valores/ingressos pagos indevidamente pelo contribuinte.
O pedido da ao repetitria baseia-se em valores pagos indevidamente,
podendo ser eles referentes a tributos, a penalidades pecunirias ou a
acrscimos indevidos (como juros de mora ou correo monetria a maior),
e pauta-se em erro formal ou material do Fisco ao realizar a administrao
fiscal, advindo de erro administrativo ou de ilegalidade/inconstitucionalidade
na aplicao de normas tributrias.
A fundamentao para a ao repetitria est inserida
constitucionalmente na vedao ao confisco, adstrio da ao estatal
legalidade, e prevista mais detalhadamente nos art.s 165 a 169 do Cdigo
Tributrio Nacional.
Afirma-se que a anlise do pedido de repetio o decompe em duas
demandas: uma declaratria (negativa) e uma condenatria. Na primeira,
requer-se o reconhecimento da ilegalidade da cobrana, e, na segunda, a
repetio do ingresso indevidamente pago. Assim, se conveniente ao
contribuinte-autor, valendo-se do contedo declaratrio de deciso de
procedncia, poder prosseguir compensao tributria, se vivel, nos
termos do art. 66 da Lei n 8.383/91, sem necessidade de autorizao da

Fazenda, observando-se o regime jurdico administrativo prprio para a

compensao de tributos.
O prazo para a propositura de ao de repetio, inicialmente, se
compunha da interpretao dos arts. 150, 165 e 168 do CTN, o que levou
confluncia do prazo de cinco anos computados do pagamento, mais cinco
anos de prazo prescricional do CTN. O STJ abraou o prazo de dez anos,
chamado de tese dos cinco mais cinco. Em 2005, a Lei Complementar n
118, alterou as disposies do CTN, determinando aplicao de suas
disposies aps vacatio legis de 120 dias desrespeitando o princpio
constitucional da anterioridade tributria, levando a questionamentos no STJ
e no STF acerca da constitucionalidade da Lei, at b que, em 2010, o STF
decidiu pela inconstitucionalidade parcial da LC n 118/05, e modulando os
efeitos que geram leitura dos prazos atualmente: (I) tributos indevidos
recolhidos at 8 de junho de 2005, aplica-se o prazo de 10 (dez) anos para a
ao de repetio; (II) para os demais tributos recolhidos indevidamente,
aplica-se o prazo de 5 (cinco) anos para a propositura da ao.
Legitimidade ad causam fracionada: particularidades da ao de repetio
H situaes particulares do Direito Tributrio que suscitam
questionamentos acerca dos instrumentos processuais devidos e sua
aplicao, assim fica a transferncia de responsabilidade tributria, em que
mais de um contribuinte figura na mesma relao tributria, isto , h
relao jurdica tributria que impinge sobre determinado indivduo
obrigao tributria, mas a sua satisfao (o nus econmico) realizada
por um terceiro indivduo, o responsvel, gerando assim uma relao
tripartite em que h relaes tributrias entre o ente tributante e os dois
contribuintes. Na dada situao, surge a dvida sobre quem seria o
legitimado ativo correto para a propositura de qual ao tributria.
Sustenta-se que existe um fracionamento da legitimidade ad
causam, conforme entende tambm o STJ, em que se faculta ao contribuinte
que suporta a obrigao econmica (pagamento) a legitimidade para a
propositura da ao de repetio, j que o pagamento indevido em si, foi
realizado por tal contribuinte. No se pode, entretanto, crer que o
contribuinte strictu sensu, contribuinte originrio da relao tributrio esteja
excludo de demandas judiciais, sendo legitimado ativo para a propositura
de aes declaratrias, por exemplo, em que questionaria a relao jurdica
tributria. Desta maneira, h o fracionamento da legitimidade dos
contribuintes, dentro da mesma relao tributria, para que haja a
necessria ateno judicial s suas demandas.
Mais uma Ao Tributria necessria:
A despeito de termos elencado quatro aes tributrias no incio do
texto acima descritas, h que se levar em considerao uma quinta
hiptese processual, recorrente demanda judicial, que passa a ser tratada.

Ao de Consignao em Pagamento de crdito tributrio

A consignao no procedimento costumeiro no direito tributrio
brasileiro, a legislao prioriza o pagamento e o desimpedimento das
formas de prestao do contribuinte. A despeito do narrado, o art. 164, CTN,
elenca trs hipteses em que a ao de consignao facultada ao
contribuinte como forma de manter-se adimplente. Os dois primeiros incisos
referem-se mora do ente tributante em receber os valores, ao passo que o
terceiro se refere dvida sobre o devido ente tributante, isto , trata-se
de hiptese de concorrncia de credores tributrios, vez que para o
contribuinte no est claro a qual ente tributante deve pagar, em face de
pluralidade de tributos que podem incidir sobre o mesmo fato gerador
caso comum o questionamento sobre ISS e ICMS.
A hiptese de ao de consignao que se refere ao terceiro inciso,
ou seja, a incerteza quanto ao ente tributante devido, deve ser fundada em
razovel dvida, que deve ser apresentada fundadamente pelo autor.
H limitao material substantiva ao de consignao, o CTN
atribui a possibilidade da propositura da ao real inteno de o
contribuinte realizar o pagamento, em outras palavras, a ao consignatria
no

instrumento
processual
legtimo
s
discusses
anulatrias/declaratrias, mas exclusivamente questo pendente sobre
qual o tributo que deve incidir e que o contribuinte anseia quitar.
Quanto ao valor depositado dos tributos disputados, considera-se que
o autor deva consignar o valor do tributo mais alto caso haja disparidade
de valores. Se o autor depositar valor inferior quele contestado, haver
efeito liberatrio executivo do montante no depositado.
Conforme disposto no CTN, o depsito em consignao ser
convertido em renda caso a ao seja julgada procedente, em casos de
improcedncia, ser cobrado o crdito devido, acrescido de juros e correo.
A norma do CTN est em desacordo com o direito imaterial e material
tributrio, uma vez que o depsito suspende a exigibilidade do tributo e
possveis adies penosas ou no, assim, no deve a redao do CTN ser
cegamente seguida, especialmente em considerao aos ditames
constitucionais e ao sistema de proteo do depositrio.
Da deciso judicial da ao de consignao podem surtir os efeitos
de: (I) o autor ser declarado em crdito com a Fazenda adequada, se
improcedente, e se o depsito for inferior ao montante devido, a sentena
ter valor inscrio do crdito tributrio em Dvida Ativa e composio da
Certido de Dvida Ativa necessria Execuo Fiscal (Lei n 6.830/80), se
o depsito for do valor devido, haver converso em renda; e (II) o crdito
tributrio ser declarado extinto, se procedente. Se o depsito for a maior, o
Juzo decretar o levantamento do valor excedente e o direito de o
contribuinte resgat-lo.

O CPC/73 detm todas as disposies sobre a Ao de Consignao,

j que o CTN fala em consignao judicial, mas no elenca a ao como
causa de extino da obrigao tributria. O rito de procedimento
especial, regido pelos arts. 890 e ss (arts. 539 e ss no CPC/15). O depsito
em consignao extrajudicial em instituies financeiras, previsto no
CPC/73, no se aplica especialidade do crdito tributrio.
No caso de tributos como o ISS e o ICMS, que so de natureza
continuativa, ou seja, peridicos, no h obstculos propositura de ao
consignatria, conforme art. 892, CPC/73 (art. 541, CPC/15). O autor poder
continuar a efetuar os depsitos das parcelas em juzo, sem entraves, at a
data de 5 (cinco) dias contados do vencimento da prestao. Se o autor
deixar de efetuar os depsitos, a ao de consignao no ser afetada,
contudo, ao faz-lo, o contribuinte se pe em mora, j que a ao no
suspende os efeitos de mora, o depsito o faz.