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TOMOI
BIBLIOTECA
PARA LEER EL CDIGO CIVIL
VOL. XVI
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ASESORES
COMIS/ON REVISORA
ASESORES
TOMO I
CONTENIDO GENERAL
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e inmuebles) y, adems, las prendas y sanciones a los que infringan las reglas de juego (garantas de cumplimiento, responsabilidad civil, etc.).
Sin embargo, no cabe duda de que las reglas que determinan la accin misma de los jugadores, las que controlan la partida, son las que regulan las obligaciones, es decir, los compromisos recprocos que asumen los jugadores y que constituyen la
esencia de ese juego de intercambios privados.
El tema de esta obra en nueve tomos es, entonces, muy importante en s mismo. Pero la obra lo es ms an por sus autores, cuya calidad acadmica y cuya experiencia de investigadores
garantiza el tratamiento ms cabal de tal tema.
Felipe Osterling Parodi es profesor de Derecho de las Obligaciones en la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica,
con casi cuarenta aos de enseanza ininterrumpida. Este slo
hecho es suficiente para demostrar su autoridad en la materia.
Pero, adems, Osterling ha sido el Presidente de la Comisin llamada Reformadora que redact el Cdigo Civil actualmente vigente; por consiguiente, nadie mejor que l poda hacerse cargo
del estudio de una parte tan fundamental de ese cuerpo de leyes.
Abogado ilustre, legislador sapiente, admirado profesor universitario, poltico digno, ha encontrado afortunadamente todava tiempo
dentro de tantas y tan apremiantes ocupaciones para realizar una
reflexin monumental.
Mario Castillo Freyre es tambin profesor de la Facultad de
Derecho de la Universidad Catlica, joven y entusiasta investigador que en pocos aos ha publicado ya varios libros y cuya colaboracin hace ahora posible ese Tratado que, por su extensin y
perspectivas, posiblemente no tiene precedentes en la bibliografa
jurdica peruana.
El Fondo Editorial est seguro de que el medio jurdico nacional y extranjero encontrar extraordinariamente til esta obra y
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PROLOGO
El universo jurdico de las obligaciones, es prcticamente infinito. El hombre est naturalmente inmerso en la sociedad, convive con sus semejantes, se relaciona con llos. Esta convivencia
entraa un tejido de relaciones jurdicas que generan derechos y
obligaciones.
Esta vasta materia ha sido tratada con erudicin y profundidad por los eminentes Profesores Felipe Osterling Parodi y Mario
Castillo Freyre en la obra que tengo el honor de prologar.
Luego de un breve prefacio, los autores desarrollan una magistral Teora General de las Obligaciones, en la que ponen de
manifiesto un completo conocimiento no slo de la doctrina nacional, sino tambin de la francesa, italiana y argentina. Las prolijas
citas de muy numerosos autores, les permiten confrontar ideas
acerca de los tpicos ms relevantes de esta materia y llegar a
conclusiones siempre sagaces y bien fundadas.
Es de destacar su claridad de ideas en materia tan compleja, complejidad que algunas veces desesper a quienes se ocuparon del tema. Basta recordar que slo respecto de uno de esos
temas, la divisibilidad o indivisibilidad de las obligaciones,
Dumoulin escribi en el Siglo XVI una obra que llam Extricatio
labyrinthy dividue et individue y comparaba los meandros de la
materia como un verdadero laberinto y suministraba "diez claves y
tres hilos para salir de l. Verdad es que la elaboracin
doctrinaria posterior clarific muchos de estos problemas, pero no
N
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el
lo
la
la
Todo ello ha generado una muy importante evolucin conceptual y legal sobre este polifactico tema de las obligaciones.
Los autores tratan con su habitual agudeza el problema de
las fuentes. Sabido es que en este punto, se sostienen en doctrina muy distintos puntos de vista; desde los que, en un extremo,
sostienen que la nica fuente de las obligaciones es la ley, hasta
el otro, que encuentran numerosas fuentes: la ley, los contratos,
los cuasicontratos, la voluntad unilateral, los delitos y los
cuasidelitos.
El positivismo se aferra a la primera posicin. No hay otra
fuente de obligaciones que la ley. La voluntad de las partes slo
puede crear obligaciones en tanto se funde en la ley, por lo que
sta es la fuente ltima y verdadera. En este sentido, Tarde dice:
"En el momento en que se dice que mi voluntad me obliga, esta
voluntad ya no existe; ella me ha devenido extraa, de tal modo
que es exactamente como si yo recibiera la orden de otro". Por su
parte, Schlossmam sostiene: "No es difcil probar la falsedad de la
teora de la voluntad. Nada hay ms variable que la voluntad y el
deseo. Maana yo tendr ms experiencia y sin embargo, iser la
voluntad de hoy la que me dirigir! iYo estar obligado a obedecer a un pasado que repudio, del que me arrepiento y que tal vez,
encuentre absurdo! Pero con qu derecho este predominio de mi
personalidad de un da sobre la del da siguiente? Si no se hace
intervenir la idea de necesidad social, protegida por la ley, no se
encontrar ningn lazo racional, entre la voluntad individual y la
obligacin; tan falso es que la una engendra la otra".
Quizs las expresiones ms altas de ese positivismo hayan
sido Kelsen, en un plano puramente lgico, y Duguit, con un significado poltico y sociolgico, brindando los mejores argumentos jurdicos al totalitarismo marxista. Pero la humanidad tiene una fe
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ardiente en que el hombre tiene derechos innatos que ningn legislador podra negarle. Es por eso que este positivismo hoy debe
considerarse superado. No es verdad que la voluntad del hombre
slo tenga fuerza jurgena porque la ley lo dispone. Esta no hace
otra cosa que prestarle su apoyo; pero su fuerza, su vigor jurdico
depende de un derecho natural de los hombres. Por ello, los autores sostienen, con razn, que la fuente de las obligaciones son
dos: la ley y la voluntad.
Otro de los temas tratados con mayor agudeza, es el de las
obligaciones naturales. Los autores pasan una prolija revista de
las opiniones de los ms importantes juristas sobre este tema que
tantas perplejidades ha suscitado en la doctrina. Cmo se explica que se d categora de obligaciones a stas, que no dan accin al acreedor para exigir su cumplimiento ni permiten imponer
sanciones al incumplidor? Este interrogante exige penetrar en su
naturaleza jurdica, sobre la cual se han sostenido diferentes puntos de vista:
a) Para algunos autores, se tratara de una deuda sin responsabilidad; para Pacchioni sta es una de las ms claras y felices aplicaciones de la tesis que distingue entre deuda y responsabilidad; b) Para otros, las obligaciones naturales seran simplemente deberes de conciencia a los que la ley toma en consideracin para hacerles producir ciertos y limitados efectos jurdicos; c)
Se sostiene tambin que no hay entre las obligaciones civiles y
naturales una diferencia sustancial de naturaleza; en unas y otras
hay un vnculo jurdico, slo que el que corresponde a las segundas es menos eficaz, puesto que no da accin para hacerlas
cumplir, pero s una excepcin para retener lo pagado.
La primera de estas teoras describe con acierto los efectos
de estas obligaciones, pero no penetra en su esencia; la segunda
acierta en cuanto ve en ellas un deber de conciencia; pero en verdad toda obligacin supone para el deudor el deber de conciencia
de cumplir con lo que se debe; y por lo dems, hay deberes de
conciencia que no producen efecto jurdico alguno. Parece preferible, por tanto, considerar que no existe entre las obligaciones naturales y las civiles una sustancial diferencia de naturaleza. Hay
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A MANERA DE PRESENTACION
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lo que se llama un abogado nato. Dueo de una slida personalidad, de conocimientos sorprendentes en un hombre de su edad,
dotado de una saltante capacidad de dilogo y siempre abierto al
cambio de ideas y a la bsqueda de una solucin en los procesos
y en las gestiones en que interviene, doy fe que en l se dan el
don de la persuasin y la fuerza de la lgica, a lo que une la flexibilidad y comprensin que es propia de las personas de marcada
inteligencia. No era pues de extraar que su alma mater, la
Pontificia Universidad Catlica del Per, lo llamara a la enseanza, dictando desde 1957 cursos de Derecho Internacional Privado,
Contratos y Prctica de Derecho Civil. Desde 1964 es Profesor
Principal del curso de Derecho de Obligaciones en la Universidad
Catlica y desde 1988 Profesor Extraordinario del mismo curso en
la Universidad de Lima, siendo un maestro que destaca por sus
amplios conocimientos, la profundidad de sus conceptos y una
claridad meridiana en el dictado de sus clases. Se cuentan par
miles los discpulos de Felipe Osterling que han alcanzado notoriedad en el Foro, y entre ellos est Mario Castillo Freyre, coautor
de la obra que estoy presentando.
Profundamente arraigado con su alma mater, Osterling integr la Comisin Acadmica de la Pontificia Universidad Catlica
del Per y fue Decano del entonces Programa Acadmico de Derecho desde 1970 hasta 1972, habiendo actuado como representante de los profesores principales ante la Asamblea Universitaria
y como miembro del Consejo Econmico de la Universidad, del
Consejo Directivo de la Facultad de Derecho y del Comit Asesor
del Departamento de Derecho, cargo este ltimo que hoy nuevamente desempea.
Todos los egresados de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Universidad de
Lima a quienes conozco, me han expresado su admiracin por el
Profesor Osterling, quien en un curso sumamente tcnico y abstracto como el de Obligaciones logra despertar el inters de los
educandos, gracias a su facultad oratoria y a su fecunda imaginacin, que le permite poner ejemplos muy claros sobre los diferentes temas que integran el Derecho de Obligaciones, bonificado
todo ello por ese fino sentido del humor que le caracteriza.
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Con el prestigio que tiene como abogado y profesor universitario no llam la atencin que fuese nombrado miembro de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil, como representante de la
Corte Suprema de Justicia, yen esa calidad, Presidente de la Comisin. A partir de ese momento se haba avanzado muy lentamente, pero al impulso de la energa del joven Presidente hubo
un cambio radical que determin el avance de los trabajos, en
base a una metodologa distinta. Fue as como entreg, en una
hermosa ceremonia, al entonces Presidente del Congreso y Senador de la Repblica Doctor Oscar Trelles Montes, en presencia
del Presidente de la Corte Suprema de la Repblica Doctor Alvaro
Chocano Marina y de distinguidos dignatarios peruanos y extranjeros, el Proyecto del nuevo Cdigo Civil, el 15 de julio de 1981.
As como Carlos Fernndez Sessarego ha entrado a la Historia del Derecho Peruano como autor del Decreto Supremo Nmero 95, de fecha 1 de marzo de 1965, por el que se cre la Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil de
1936, ms conocida como Comisin Reformadora, tambin Felipe
Osterling ocupa un privilegiado lugar en el proceso de elaboracin
de la nueva ley civil, no slo por la riqueza de sus ponencias, sino
particularmente por el empuje que le dio a la Comisin que presida hasta cumplir su cometido.
En el cmulo de coincidencias que me unen a Felipe
Osterling, est el haber sido nombrados al mismo tiempo asesores legales ad-honorem del Ministerio de Marina, en 1972. Fue
para nosotros un honor proporcionar nuestros servicios a la Marina de Guerra del Per, actuando con patritico celo y coincidiendo siempre en nuestras apreciaciones de Derecho. Como ancdota puedo citar la frrea posicin que asumimos frente al propsito
dictatorial que culmin con la expropiacin de los medios de comunicacin.
Miembro de nmero de la Academia Peruana de Derecho,
Osterling une a sus facultades intelectuales y a sus conocimientos
jurdicos una gran capacidad para el consejo y para la celebracin
de importantes acuerdos, por lo que no fue raro que se le nombrase asesor y director de diversas compaas de notoria impor31
tancia, a todas las cuales lleg y llega la voz capacitada y prudente de este notable abogado.
Al triunfar el arquitecto Fernando Belaunde Terry en las elecciones de 1980, y en su calidad de militante del Partido Popular
Cristiano, Osterling fue llamado a desempear el cargo de Ministro de Justicia. Como bien ha sealado Luis Bedoya Reyes "nuestra historia reserv a Felipe Osterling Parodi un privilegio singular:
recrear, volver a fundar, integrando a base de partes sobrevivientes a su desmantelamiento, el Ministerio de Justicia que naci con
la Repblica y que la revolucin de 1968 decidi suprimir; y devolver en 1980 a ese rgano nacional el espritu que presidi su accin y que reclamaba el sitio que le corresponde en el aparato estatal del Per. Cumplida esa tarea fij rumbo y comenz una marcha hasta hoy continuada y ampliada por los Ministros que lo han
sucedido"*.
Es clebre la frase de Fernando Belaunde Terry: "No dormir una sola noche en Palacio de Gobierno sin prensa libre".
Al volver el Per al pleno Estado de Derecho y al ejercicio
total de la democracia, exista la absurda y abusiva confiscacin
de los medios de expresin que no fueron adictos al rgimen dictatorial del General Juan Velasco Alvarado. Constituia, por lo tanto, la primera tarea del nuevo Ministro de Justicia planear las medidas necesarias para el restablecimiento de la libertad de expresin y difusin del pensamiento y la devolucin de los medios de
expresin a sus propietarios. Fui testigo y colaborador de la forma
como se resolvi este complejo problema, culminado la tarde del
28 de julio de 1980.
A su retiro del Ministerio, Osterling retorn al bufete que habamos formado con Jorge Vega Velasco y Rafael Rossell de la
Puente, y lo hizo con el conocimiento y brillo que le caracterizan,
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enriquecido por las experiencias vividas eh el Ministerio de Justicia y, en trminos generales, en el complejo y problemtico mundo de la poltica.
Por cierto que Osterling continu en la actividad poltica
como dirigente del Partido Popular Cristiano, en el que haba asumido funciones de alta responsabilidad. No fue simple coincidencia que el Partido lo incluyera en la lista de postulantes a una
Senadura, logrando ese cargo con el mayor nmero de votos nacionales de la lista que integr en las elecciones realizadas en
abril de 1985.
Est an fresca la notable defensa del sistema democrtico
que hizo este destacado jurista en el Senado de la Repblica, resaltando sus intervenciones en los debates -que transmiti la televisin-, cuando se logr impedir la estatizacin de los bancos, financieras y compaa de seguros.
Como era de esperar, Osterling volvi a integrar la lista del
Partido Popular Cristiano, como postulante de una Senadura, en
1990, cargo que nuevamente obtuvo con la mayor votacin nacional, por lo que le correspondi presidir las Juntas Preparatorias
del Senado de la Repblica.
Ya llegar el momento en que Felipe Osterling relate los hechos y los problemas que surgieron en la poca en que fue reelegido Senador y luego, el 26 de julio de 1991, Presidente del Senado. Me consta, y ello es tambin del dominio pblico, que hizo
grandes esfuerzos para buscar la frmula que se requera para el
sostenimiento de la democracia y del Estado de Derecho, interrumpidos el 5 de abril de 1992.
Al realizar esta semblanza he puesto de relieve las calidades
personales del coautor de la obra que presento, as como el retorno del maestro y jurista a la Ctedra y al Foro, pero en calidad de
deudor de sus colegas y discpulos; pues, en efecto, faltaba un libro en el que estuvieran recogidas sus investigaciones jurdicas.
Seala Justiniano en las Instituciones (Instituta), que "toda
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esencial era que la materia quedase integrada en un Libro especial, presentando sistemticamente ordenadas las reglas referentes a las modalidades y efectos de las obligaciones. Este es, por
lo dems, el mtodo seguido en los Cdigos Civiles de todo el
mundo y por lo tanto tambin en el Cdigo Civil Peruano de 1984.
Lo primero que debemos destacar en el Tratado es el sistema empleado por los autores. En efecto, en una primera parte se
ocupan de la Teora General de las Obligaciones y en las restantes hacen un profundo y completo anlisis de los 219 artculos
que integran el Libro VI de las Obligaciones del Cdigo Civil.
Si la Teora General de las Obligaciones es en opinin de
quien hace esta presentacin, el trabajo ms logrado que se ha
escrito en el Per sobre una materia ordinariamente abstracta y
fundamentalmente tcnica y que no tiene nada que envidiar a los
tratadistas extranjeros, en la segunda parte del Tratado y, desde
luego, la ms extensa, se hace el anlisis de cada uno de los artculos del Cdigo Civil Peruano en materia de Obligaciones, logrando una acabada exgesis del Libro VI. El mtodo empleado
ha sido novedoso, al tiempo que completo. Nunca se haban desmenuzado los dispositivos de un Cdigo tan profundamente. Partiendo de las fuentes nacionales de cada precepto, se pasa a las
fuentes y concordancias extranjeras. Luego se analiza cada dispositivo sin dejar escapar todos sus elementos y caractersticas,
para continuar citando la jurisprudencia nacional y,jinalmente, las
concordancias; llegando a plantear, en ciertos supuestos, una redaccin para una eventual modificacin de ciertos preceptos.
Una presentacin que ya es extensa no puede entrar a comentar la bondad de la exgesis, ni tampoco sus coincidencias y
discrepancias con los ms grandes especialistas en Obligaciones.
Basta, simplemente, sealar que los autores han hecho un trabajo
de investigacin notable, mostrando un profundo conocimiento del
Derecho Civil, con opiniones propias e inditas en la doctrina peruana y todo ello escrito con gran claridad y bondad de lenguaje.
El Tratado de las Obligaciones de Felipe Osterling Parodi y
Mario Castillo Freyre se ubica, por las razones que he sealado
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en esta presentacin, como una de las ms extraordinarias contribuciones al Derecho Civil a nivel mundial. Enriquece con generosidad la doctrina civilista peruana y extranjera y constituye un
aporte que consagra en forma definitiva a sus autores, demostrando plenamente la existencia y avances de la Escuela Peruana
de Derecho Civil.
Lima, agosto de 1994.
MAX ARIAS-SCHREIBER PEZET
A MANERA DE PRESENTACION
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plyade de juristas y maestros insignes, era, a juicio de la Comisin, lacnico, excesivamente lacnico. Numerosas normas de
ese Cdigo slo estaban al alcance de jueces y abogados y, ocasionalmente, de juristas especializados en la materia. El Cdigo
de 1936 fue tcnico y virtuoso, pero a menudo inalcanzable -debido a la parquedad de sus preceptos- por las personas cuyos derechos y obligaciones l rega. Se haba producido un contraste
entre las reglas explcitas y pedaggicas del Cdigo Civil de 1852
y las normas tcnicas y sobrias del Cdigo Civil de 1936. La Comisin dese buscar un justo equilibrio entre ambos Cdigos. Es
verdad que la ley civil no se configura como un tratado o manual
de Derecho. Pero ello no significa que sus preceptos slo puedan estar al alcance de unos pocos. Aqu recogemos el apotegma
del eminente Manuel Augusto Olaechea, quien expresaba que la
ley deba ensear.
Por ltimo, cuando la Comisin, en 1979, preparaba el Proyecto final del nuevo Cdigo, luego de amplios dilogos y debates, de extensas reuniones, de xitos y de sinsabores, se promulga la Constitucin Poltica que entr en plena vigencia el 28 de julio de 1980. Algunos preceptos constitucionales exigieron la adaptacin de determinadas normas del Proyecto a ellos. La nueva
Constitucin Poltica de 1993 no exige mayores cambios en el
Cdigo vigente y ninguno en el Libro VI sobre las Obligaciones.
Cupo a uno de los autores de esta Nota Preliminar, Felipe
Osterling Parodi, asumir la presidencia de la Comisin encargada
del Estudio y Revisin del Cdigo Civil a principios de la dcada
del setenta y de desempear ese cargo hasta la promulgacin del
nuevo Cdigo, el 24 de julio de 1984. Por un honroso e inmerecido privilegio del destino, el Proyecto de Cdigo Civil fue presentado por dicho autor a los Presidentes de los Poderes Pblicos en
julio de 1981, cuando desempeaba la funcin de Ministro de Justicia.
Fue Max Arias Schreiber Pezet, jurista y maestro de singulares calidades intelectuales, miembro de la Comisin desde el primero de marzo de 1965, quien por un merecido designio tuvo la
honrosa misin, al promulgarse el nuevo Cdigo, de refrendar la
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firma del Presidente Constitucional de la Repblica Arquitecto Fernando Belaunde Terry, un 24 de julio de 1984, cuando ostentaba
el cargo de Ministro de Justicia.
La Comisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo
Civil trabaj intensamente, pocos meses despus de la presentacin del Proyecto de Cdigo Civil y hasta su promulgacin, con
una Comisin Revisora que instituy por Ley el Congreso de la
Repblica, la que estuvo integrada por distinguidos juristas que
representaron al Senado de la Repblica, a la Cmara de Diputados y al Ministerio de Justicia.
Vale aqu la pena dejar constancia expresa de que pocas
veces en el Per ha tenido tanta difusin un proyecto de ley -el
separado de las normas sobre el Acto Jurdico, la Responsabilidad Extracontractual, la Prescripcin y la Caducidad, y los Contratos.
En efecto, el Cdigo anterior agrupaba en el Libro Quinto,
sobre Derecho de Obligaciones, materias vinculadas pero distintas. En la Seccin Primera rega los Actos Jurdicos y, adems,
los Actos Ilcitos y la Prescripcin Extintiva. Luego, en la Seccin
Segunda se refera a las Obligaciones y sus Modalidades y en la
Seccin Tercera a los Efectos de las Obligaciones. Y finalmente,
en las Secciones Cuarta y Quinta trataba de la Parte General de
los Contratos y de los Contratos Nominados, respectivamente.
Hoy el Acto Jurdico tiene su propio libro, el Libro 11. La generalidad de sus preceptos determin que la Comisin de Reforma del Cdigo de 1936 ubicara la materia inmediatamante despus del Libro 1, sobre el Derecho de las Personas.
Las normas sobre Obligaciones se encuentran en el Libro
VI, tambin debido a su generalidad, como sucede con el Acto
Jurdico, generalidad que no corresponde necesariamente a otras
ramas del Derecho Civil que se agotan en su propio mbito.
Luego, en el Libro VII, bajo la denominacin de Fuentes de
las Obligaciones, se incorporan las reglas sobre los Contratos en
General, los Contratos Nominados, la Gestin de Negocios, el
Enriquecimiento sin Causa, la Promesa Unilateral y la Responsabilidad Extracontractual, materia esta ltima tratada con el nombre
de acto ilcito por el Cdigo Civil de 1936.
y por ltimo, el Libro VIII trata sobre la Prescripcin y la Caducidad. Valga aclarar que en el Cdigo anterior los preceptos sobre prescripcin -nos referimos desde luego a la prescripcin
extintiva- se encontraban ubicados en la parte final de los Actos
Jurdicos, a continuacin de las normas sobre el Acto Ilcito, y que
ese Cdigo no contena reglas organizadas sobre el importante
tema de la caducidad.
En consecuencia, el Cdigo Civil Peruano de 1936 -cuyas
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(1)
BONNECASE, Sunen. Elementos de Derecho Civil, Derecho de Obligaciones, Tomo 11, Pgina 25. Traduccin de Jos M. Cajica Jr. Biblioteca Jurdico - Sociolgica. Puebla, Mxico, 1945.
45
(2)
46
(3)
(4)
SAlVAT, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones en General, Edicin actualizada con textos de doctrina, legislacin y jurisprudencia por Enrique V. Galli, Tomo 1, Pgina 8. Tipogrfica Editora Argentina. Buenos Aires, 1952.
PlANIOl, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Prctico de Derecho
Civil Francs, Tomo VI, las Obligaciones, Primera Parte, Pgina 9.
Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz del Colegio de Abogados de la Habana, Cuba. Cultural S. A. Habana, 1945.
47
(5)
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(6)
50
fundamentos artificiales; han desaparecido y en la actualidad solamente ofrecen al sabio un inters histrico. En cambio, el Derecho Romano de las obligaciones contina en pie; vive an y ha
pasado a nuestras leyes y a la de todas las naciones civilizadas."
Blime, por su parte, en su obra Philosophie du Oroit ou
cours d'introduction a I'tude du Oroit, 1848, Tomo 11, Pgina
394, expresa que "Las obligaciones y, sobre todo, las obligaciones contractuales, constituyen la parte del Derecho al que se aplican, con ms libertad, los principios de la razn pura. Por ello,
mientras el estado de las personas se ha desarrollado gradualmente, mientras las leyes de la propiedad han variado segn las
ideas religiosas y polticas, llegando a ser objeto de teoras
innovadoras, las reglas de los contratos han permanecido como
columnas inquebrantables de la jurisprudencia a cuyo derredor se
unen todos los principios, todos los intereses."
El propio Saleilles, tambin citado por Bonnecase(7), explica,
refirindose al primer Proyecto del Cdigo Civil Alemn, que "en
toda obra legislativa, las obligaciones constituyen una parte que
casi en su totalidad es terica y abstracta; en efecto, se trata de
precisar, principalmente por lo menos, las diferentes formas en
que puede manifestarse la voluntad en el dominio de las convenciones humanas, y estudiar los efectos que puede producir; por
tanto, parece que para describirlas basta ser lgico y razonar justamente. Es esto lo que hace que sea una obra racional, y por
consiguiente una obra cientfica ms acentuada que cualquiera
otra; pero esto se debe tambin a que de todas las instituciones
del derecho privado, sea la nica que tienda ms a la uniformidad; casi en todas partes la voluntad humana produce los mismos
efectos, y las mismas necesidades jurdicas suscitan anlogas o
idnticas convenciones. La materia de las obligaciones se separa
ms y ms del formalismo primitivo, y de las cuestiones de influencia local, tendiendo a presentarse en las legislaciones modernas, como la expresin ideal de la lgica jurdica, en armona con
el principio superior del respeto absoluto de la libertad de las convenciones."
(7)
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(8)
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hoy se encuentran, sin duda, en boga. Pero estos principios morales y ticos se manifiestan, ms que en las obligaciones generadas por la autonoma de la voluntad, en aquellas otras surgidas
de la ley.
Al revisar los textos romanos es fcilmente comprobable que
ellos se inician con la clasificacin clsica de las obligaciones en
cuanto a su naturaleza -de dare, facere y non facere-, para desarrollar, a partir de all, con mayor o menor perfeccin, las otras
tres grandes categoras de las obligaciones en cuanto a sus modalidades, las mismas que subsisten de modo universal: conjuntivas, alternativas y facultativas; divisibles e indivisibles; y
mancomunadas y solidarias.
Otro tanto habra que decir de la forma de extincin de las
obligaciones. Para no referirnos al pago, tratado con relativa pulcritud por las Instituciones de Justiniano, abarquemos otros casos
en que el Derecho Romano prevalece.
Acaso los romanos no conocieron la novacin y sus modalidades? En Roma nos ensearon la novacin objetiva y la
novacin subjetiva; esta ltima por cambio de acreedor y de deudor; y la propia novacin subjetiva por cambio de deudor en sus
dos formas de delegatio y expromissio.
Acaso Justiniano, en las Instituciones, no se refiri a la
compensacin ipso jure? Y aqu debemos mencionar un grave
error de interpretacin asimilado por el Cdigo Francs, cuando
decide la compensacin automtica, por el solo efecto de la ley,
desde el momento en que coexisten ambas deudas. En este mismo error incurrieron todos los Cdigos del siglo pasado que se
inspiraron en el Cdigo Napolon, sin que fuera ajeno a ello el
Cdigo Civil Peruano de 1852 (artculo 2253). Es el Cdigo Alemn de 1900 el que tiende una tabla de salvacin para reparar
tan gruesa alteracin histrica, interpretando correctamente que la
expresin ipso jure, empleada por Justiniano, no significaba la
extincin de ambas obligaciones, por su sola coexistencia, sino
que ellas se extinguan, de pleno derecho, cuando el acreedor y
recproco deudor opona tal compensacin.
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Por esas razones, y para aclarar definitivamente las diferencias entre el Derecho de Obligaciones y los contratos, deseamos
referirnos, brevemente por cierto, a este ltimo tema.
El principio fundamental de los redactores del Cdigo
Napolon fue el de la primaca absoluta de la autonoma de la voluntad, o sea el de la libertad de quienes contrataban para incorporar todos los pactos considerados convenientes o tiles, en la
medida en que ellos fueran lcitos y no atentaran contra el orden
pblico o las buenas costumbres. Los redactores del Cdigo Francs decidieron que el legislador no deba intervenir sobre la capacidad de decisin, autnoma, de las partes, y que en materia contractual slo deba legislarse con normas supletorias. Estos eran
los principios que prevalecan en aquella poca y que influyeron
en forma gravitante sobre todas las legislaciones del siglo XIX.
Pero los tiempos cambian.
Dicen Henri, Lon y Jean Mazeaud(11), que despus de siglo
y medio de aplicacin, si todava subsisten los principios establecidos por los redactores del Cdigo Civil, han perdida su alcance.
Por una parte, se han multiplicado las obligaciones extracontractuales. Por otro lado, los contratantes encuentran restricciones
cada vez ms numerosas a su libertad de crear obligaciones; se
ha advertido que la autonoma de la voluntad, lejos de hacer que
reinen el orden y la justicia en el comercio jurdico, permiti el
aplastamiento del ms dbil por el ms fuerte; y que de e/lo resultaban graves desrdenes que infligan ataques al grupo por entero. Se ha /legado, afirman, hasta hacer que ceda el principio del
respeto de los compromisos libremente consentidos, para liberar
al deudor de obligaciones que, segn se estimaba, se haban tornado por dems gravosas.
Agregan los Mazeaud que el liberalismo del siglo XIX, que
(11)
58
MAZEAUD, Henri, Lon y Jean. Lecciones de Derecho Civil, Volumen 1, Pginas 36 y siguientes. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1959.
se apoyaba sobre los Cdigos Napolenicos, condujo al aplastamiento de los ms dbiles por los ms fuertes. La clase obrera,
sin organizacin todava, fue reducida a miserables condiciones
de vida que le eran impuestas por el patrn, sometido a su vez al
rgimen de la libre competencia. La intervencin del Estado, aaden, apareci como necesaria para reaccionar contra los excesos
del liberalismo. Los intereses del grupo, el bien comn, no deben
ser sacrificados a los intereses egostas del individuo. La libertad
contractual, dicen los Mazeaud, apareci con frecuencia como un
simple engao, por no tener en realidad, y en ciertas situaciones,
libertad alguna el contratante. El obrero, el pasajero transportado,
el asegurado, estn obligados, por la fuerza de las cosas, a contratar sin poder discutir las condiciones que se les imponen. Los
redactores del Cdigo Civil slo haban considerado el contrato
nacido de una libre discusin, concluido de mutuo acuerdo por
dos contratantes situados en plano de igualdad. La ruptura del
equilibrio que se produjo en los contratos de adhesin -aquellos a
que se adhiere una parte sin poder discutir- forzaron al Estado a
intervenir para fijar las tarifas y las condiciones del transporte, las
reglas esenciales de los contratos de seguros, las de los contratos de arrendamiento rstico o urbano. En realidad, puesto que el
contrato de adhesin no es un acuerdo libremente consentido,
pues sus clusulas son impuestas a una de las partes, ya que en
esta discusin es casi total la quiebra de la libertad, resulta normal que algunas reglas imperativas, trazadas por el legislador,
restablezcan el equilibrio y la libertad rotos, que el contrato sea
"dirigido" por el legislador.
Los contratos impuestos, aaden, constituyen un ataque
ms directo. todava contra la libertad contractual. El siglo XIX ha
dejado el recuerdo de los conflictos sociales ms graves que el
mundo ha conocido. Para evitarlos, no basta tan slo con que el
contrato de trabajo sea dirigido; es preciso que todos sus requisitos sean impuestos: salario, duracin del trabajo, higiene, etc.
Todo contrato de trabajo no es ms que la reproduccin de las
clusulas de las convenciones colectivas, discutidas por las organizaciones sindicales bajo el "control" del Ministro del Trabajo. Se
abandona el terreno del contrato para penetrar en el del estatuto,
en el cual todos los requisitos se fijan por una reglamentacin le59
gal o cuasilegal. Las reglas supletorias ceden su puesto a las regias imperativas. El legislador no slo interviene en la conclusin
del contrato, cuyos requisitos fija imperativamente, sino tambin
en su cumplimiento: libera a las partes de compromisos que han
suscrito vlidamente o atena sus obligaciones. Y aaden que
esta intervencin es mucho ms grave que la precedente, pues
est en contradiccin con el principio esencial del respeto de la
palabra dada, afirmado por los canonistas: "pacta sunt
servanda".
Dicen los Mazeaud que las intervenciones del legislador se
justifican por las necesidades del orden pblico y del inters social. Pero, agregan, la apreciacin de ese inters es delicada; hay
que temer que aqu prevalezca una concepcin poltica sobre la
concepcin jurdica. Las asambleas elegidas tienen la tendencia a
proteger los intereses del mayor nmero, y no de los ms dbiles,
con desprecio de otros intereses legtimos y respetables, pero
menos eficaces electoralmente.
Por eso, los Mazeaud afirman que los ataques asestados a
la autonoma de la voluntad en nombre del inters social estn
dominados a veces por objetivos polticos. No obstante, esos
atentados estn refrendados, en nuestro rgimen democrtico,
por las reglas protectoras de la libertad, de modo especial por las
de la Constitucin.
En los sistemas totalitarios, concluyen, al contrario, la misma
organizacin poltica se dirige a la supresin de la libertad del individuo. El Derecho Privado adquiere entonces, bajo tales regmenes, un aspecto particular muy diferente al de los derechos de
tendencia individualista que los juristas soviticos agrupan bajo el
nombre de "derechos burgueses".
Por su parte, Jacques Dup-ichot(12) expresa que, ante todo,
(12)
60
DUPICHOT, Jacques. Derecho de las Obligaciones, Pgina 8. Versin Castellana de Rosangela Calle. Editorial Temis, Librera, Bogot, Colombia, 1984.
62
63
y apela entonces a la teora de la imprevisin, a esos principios olvidados por los codificadores del siglo XIX, que actuaron
influenciados por la frmula concluyente del artculo 1134 del Cdigo Napolon. La imprevisin es la tesis que lo faculta a intervenir en el contrato en curso cuando "las circunstancias existentes
en el momento de su celebracin han variado."
64
65
(14) APARICIO Y GOMEZ SANCHEZ, Germn. Cdigo Civil -Concordancias, Tomo XIII, Pginas 132 a 328. Librera e Imprenta Gil.
Lima, Per, 1938.
66
(15)
REVOREDO MARSANO, Delia. Cdigo Civil, Parte 1, Tomo 11, Pginas 5 a 216. Okura Editores, Lima, 1985.
67
En tal sentido, hemos consultado, adems de artculos de diversas revistas nacionales, fundamentalmente las obras que sobre el Derecho de Obligaciones escribieron los maestros Jos
Len Barandiarn, Angel Gustavo Cornejo, Rosendo Badani
Chvez, Jorge Eugenio Castaeda y Manuel Augusto Olaechea,
este ltimo, ponente del Libro V de Derecho de Obligaciones y
Contratos en el Cdigo Civil de 1936.
En lo relativo a la doctrina extranjera consultada, hemos recurrido tanto a los autores clsicos de Derecho Civil, es decir, a
aquellos de la Escuela Exegtica Francesa, como a autores de la
propia Francia y de Alemania, y a renombrados juristas de Espaa, Italia, Argentina y otros pases que se encuentran a la vanguardia del Derecho en nuestra tradicin jurdica. Sobre este
punto debemos precisar que muchas de las citas corresponden a
autores de la mencionada Escuela Exegtica Francesa, cuyas
obras nunca fueron traducidas al espaol. Por tales motivos, la
traduccin de las mismas efectuada para la elaboracin de este
Tratado 8S libre.
Respecto a la legislacin extranjera, hel,'os tomado como
fuente de consulta directa, fundamentalmente, a los siguientes
Cdigos Civiles, Proyectos y Anteproyectos: Cdigo Civil Francs;
Cdigo Civil Belga; Cdigo Civil Boliviano de 1831; Proyecto de
Cdigo Civil de Andrs Bello; Proyecto de Cdigo Civil para el Estado Sardo de 1853; Cdigo Civil Chileno; Cdigo Civil de El Salvador de 1860; Cdigo Civil Italiano de 1865; Cdigo Civil de la
Provincia de Qubec; Cdigo Civil Uruguayo; Cdigo Civil Argentino; Cdigo Civil Colombiano; Cdigo Civil Venezolano de 1880;
Cdigo Civil Ecuatoriano; Cdigo Civil Costarricence de 1888; Cdigo Civil Espaol; Proyecto Boissonade de 1890; Cdigo Civil Japons; Cdigo Civil Alemn; Cdigo Civil Nicaragense de 1903;
Cdigo Civil Hondureo de 1906; Cdigo de las Obligaciones de
Suiza; Cdigo Civil Brasileo; Cdigo Civil Panameo; Cdigo Civil de la Repblica Socialista Federativa Sovitica de Rusia de
1922; Proyecto Franco Italiano de Obligaciones y Contratos de
1927; Cdigo Civil Mexicano de 1927; Anteproyecto Bibiloni de
1929; Cdigo Civil del Estado Libre Asociado de Puerto Rico de
1930; Cdigo Civil Chino de i 930; Cdigo de las Obligaciones de
68
69
Quisiramos expresar, sin embargo, que una Ley de Enmiendas al Cdigo vigente no deber ser fruto de apremios, que
sin duda no existen, sino de reflexin y madurez sobre los preceptos destinados a perfeccionarlo. El paso del tiempo determinar que la doctrina peruana avance en la intepretacin del Cdigo.
No obstante, la profusa literatura jurdica que ha generado el Cdigo Civil de 1984, falta an un mayor avance doctrinario, lo que
se hace evidente en nuestra especialidad, el Derecho de Obligaciones.
Advertimos al lector que hemos procurado respetar la grafa
original en los nombres extranjeros de los autores y personajes citados (por ejemplo, se mantiene la tilde aguda sobre Napolon).
Esta Nota Preliminar ha tenido el propsito de exponer, con
rasgos muy generales, la gnesis del Cdigo Civil Peruano de
1984; el trato legislativo al Derecho de Obligaciones; su generalidad, importancia y evolucin; el desarrollo del contrato como singular fuente eficiente de las obligaciones; y los alcances de este
Tratado, cuyo propsito es divulgar materia tan compleja como la
consignada en el Libro VI de dicho Cdigo.
Antes de concluir deseamos expresar nuestra ms profunda
gratitud a quienes tuvieron la fineza de prestarnos su colaboracin
para hacer realidad esta obra. Nos referimos a las alumnas de la
Facultad de Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado
Corazn, seoritas Iveth Cspedes Arquiigo, Katherine Chang
o 'Campo, Uly Fon Lau, Ana Mara Manrique Zegarra y Mara Isabel Vsquez Vil/acorta, cuya paciente labor y altas calidades intelectuales determinaron que su ayuda resultara invalorable. Sin
duda todas ellas sern en el futuro prximo excelentes abogadas,
como ahora han demostrado ser excelentes investigadoras.
Lima, agosto de 1994.
LOS AUTORES
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(1) PREAMBULO.
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(2)
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GIORGI, Giorgio. Teora de las Obligaciones en el Derecho Moderno, Volumen 1, Pginas 11 y siguientes. Expuesta conforme a la
doctrina y a la jurisprudencia italiana, francesa, alemana, etc. Traducida de la sptima edicin italiana y anotada con arreglo a las legislaciones espaola y americanas, por la redaccin de la Revista General de Legislacin y Jurisprudencia. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909.
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(6)
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cin" para referirse al contrato, que es fuente del vnculo, o al documento material que le sirve de prueba.
Esta ltima aclaracin de Busso es, en nuestra opinin, singularmente significativa. Ya hemos expresado que obligacin y
contrato son conceptos vinculados, pero totalmente diferentes. El
contrato es una de las fuentes de las obligaciones y jams puede
ser confundido con la obligacin.
Busso, refirindose a la nocin de obligacin, sostiene que
la mayora de los autores clsicos de Derecho Civil se limitan a
reproducir la definicin romana, o a sustituirla por frmulas muy
similares.
La obligacin -dicen por ejemplo Aubry y Rau- es la necesidad jurdica por cuya virtud una persona se halla constreida, con
relacin a otra, a dar, a hacer o a no hacer alguna cosa. Segn
Planiol, la obligacin es el vnculo de derecho por el cual una persona est constreida hacia otra, a hacer o no hacer alguna cosa.
Ripert y Boulanger, en su revisin de la obra de Planiol, conservan en lo fundamental la estructura de esa definicin: la obligacin esel vnculo de derecho por el cual una persona est sometida a una prestacin hacia otra. Demogue, agrega Busso, define
la obligacin como la situacin jurdica que tiene por fin una accin o abstencin de valor econmico o moral, cuya realizacin es
asegurada por determinadas personas.
El Cdigo Alemn, por su parte, usando una frmula eclctica, sin dar precisamente una definicin, establece que en virtud
de la obligacin el acreedor tiene derecho a exigir del deudor una
prestacin. Y agrega que la prestacin puede consistir tambin en
una omisin.
Enneccerus define el crdito como el derecho que compete
a una persona (el acreedor) contra otra persona determinada (el
deudor), para la satisfaccin de un inters digno de proteccin
que tiene el primero.
Por su parte, Busso se adhiere a este ltimo concepto, con79
siderando conveniente, sin embargo, completar esa nocin, sealando, con Bonfante y Albertario, la forma cmo el acreedor podr obtener la satisfaccin de ese inters: sea mediante el cumplimiento, voluntario o coactivo, de un acto o de una omisin del
deudor, sea mediante la accin que la ley autoriza ejercer sobre
el patrimonio del deudor.
Aqu debemos preguntarns, sin embargo, si "un inters digno de proteccin" es la caracterstica esencial de la obligacin en
sentido jurdico. Tenemos serias dudas sobre este concepto.
Por otro lado, estamos de acuerdo con Busso en sealar
que la obligacin, con relacin al deudor, es un deber jurdico calificado. Por el gnero inmediato al que pertenece, la obligacin
puede definirse como un deber. La idea de deber designa la situacin de un sujeto que tiene qu ajustar su conducta a los mandatos contenidos en una norma generala en una orden parficular;
toda obligacin importa un deber, si bien no todo deber es una
obligacin.
Los autores distinguen los deberes jurdicos de los morales,
pero no hay acuerdo para fijar el criterio de tal distincin.
Segn Busso, hasta cuatro opiniones tpicas cabe mencionar: a) distincin por el origen de la norma, o sea, distincin entre la ley moral y la ley positiva; b) distincin por el fin (perfeccionamiento moral del individuo o seguridad social de los derechos);
c) distincin por el objeto o conducta sometida a la norma (conducta interna o conducta social); y d) distincin segn el modo de
ordenar las conductas (ordenacin coactiva en lo jurdico y no coactiva en lo moral).
Pero cualquiera que sea el criterio que se adopte, es evidente que la obligacin civil es un deber jurdico y no simplemente
moral; en efecto, las obligaciones estn sancionadas por la ley del
Estado, son medios para asegurar la estabilidad de los derechos,
guardan relacin con la conducta social de los individuos y su incumplimiento da lugar a sanciones de orden jurdico.
80
El campo de los deberes jurdicos, por su parte, es muy amplio y excede en mucho el concepto de obligacin civil.
As, segn Busso, existen deberes que no son obligaciones.
Los deberes de familia quedan al margen del campo de las obligaciones civiles; en tanto que estas son formas de asegurar un
justo y adecuado equilibrio patrimonial entre los sujetos jurdicos,
aquellos deberes reposan en principios de orden moral (por ejemplo, el deber de obediencia filial, el de fidelidad conyugal, etc.).
En las obligaciones civiles, agrega, interesa ms el resultado
que la conducta misma del deudor, y por eso es admisible que la
deuda la pague un tercero y que en esa forma se extinga el vnculo. En los deberes de familia, en cambio, interesa la conducta
misma: el hijo no podra cumplir sus deberes de obediencia colocando a otra persona a las rdenes de su padre, ni tampoco un
tercero podra liberar al hijo de esa obediencia, ofreciendo al padre su propia obediencia.
Los derechos y deberes de familia no tienen en s mismos
sentido y significacin sustantiva -dice Enneccerus- y son simples
funciones o manifestaciones externas del rgimen de familia.
Una ltima diferencia, segn Busso, se refiere a las consecuencias jurdicas que pueda tener la transgresin del deber de
familia: la idea de indemnizacin queda, en principio, descartada.
Demogue se aparta de ese punto de vista: para calificar un
deber ha de tenerse en cuenta no slo el contenido de la actividad debida, sino tambin la ndole de las sanciones que el incumplimiento pueda determinar. En virtud de ello sostiene que el deber de fidelidad conyugal es una verdadera obligacin civil, ya
que no slo funciona como causal de divorcio, sino tambin como
presupuesto para sanciones pecuniarias (alimentos, prdida de
derechos hereditarios, etc.).
Busso refuta esta tesis diciendo que un mismo hecho puede
servir de presupuesto para la produccin de diversos efectos jurdicos, sin que por eso deban confundirse entre s las normas que
81
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surge al infringirse el deber de obrar adecuadamente. El imprudente que causa un dao debe indemnizar; de las infracciones de
los dependientes, en ejercicio de sus funciones, responde el principal.
Comentando a Busso, sealamos que la persona obligada a
una determinada forma de actuar, adems de obligada, es llamada frecuentemente deudora; mientras que la persona a cuyo favor
la primera se ha obligado, es denominada acreedora.
Desde este punto de vista parecera ms apropiado designar
esa situacin jurdica con el nombre de "relacin obligatoria", pues
en esta expresin se abarcan ambas calidades: la posicin de
subordinacin en que se encuentra el deudor y la posicin de preeminencia en que se encuentra el acreedor. Por ello, se ha afirmado que la palabra obligacin solamente le dara relevancia a la
condicin jurdica en que se encuentra el deudor. Es la tradicin,
sin embargo, la que ha mantenido nicamente la palabra "obligacin", para referirse a la relacin jurdica entre acreedor y deudor.
Observamos, hasta ahora, que hay muchas definiciones de
obligacin, segn la nota que se le quiera dar, trtese del derecho
del acreedor, de la deuda del deudor, de la prestacin, o de su
carcter general prescindiendo de la patrimonialidad, o contrariamente realzando el concepto de patrimonialidad. Sin embargo, al
margen de estas disquisiciones, todos coinciden en considerarla
un vnculo o relacin jurdica entre un acreedor y un deudor para
el cumplimiento de una prestacin a cargo de este ltimo.
Pero continuemos con el tema que, a nuestro juicio, es sustancial.
Raimundo Emiliani Romn(7), expresa que, segn Colin y
Capitant, la obligacin es "una necesidad jurdica por efecto de la
cual una persona est sujeta, respecto de otra, a una prestacin,
ya positiva, ya negativa, es decir a un hecho o a una abstencin."
(7)
EMILlANI ROMAN, Raimundo. Conferencias de Obligaciones, Pginas 3 y siguientes. Editorial Temis, Bogot, Colombia, 1980.
83
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85
valor del hombre y que determina su equivocidad, porque el contenido de cada una vara bajo la identidad formal que consiste,
uniformemente, en tener que observar una determinada conducta
para lograr determinados fines, tal como el deudor tiene que hacerlo para satisfacer al acreedor.
De este modo, por la misma razn, tambin se le llama obligacin al deber jurdico, o sea, a la relacin jurrdica que asume
forma imperativa. Por ejemplo, existe el deber jurdico de que todas las personas observen una conducta diligente y prudente, a
fin de no causar dao a los dems, que es norma fundamental de
la vida social. Asimismo, existen muchos deberes de familia,
como el de los padres de dar educacin a sus hijos, o el de obediencia de los hijos, o el de fidelidad de los esposos, que son fundamentos de la vida familiar.
Los deberes jurdicos no son obligaciones civiles. Desde su
propia formulacin, seala Emiliani Romn, se comprende que
son cosas muy distintas, porque el deber es el imperativo general
de hacer o no hacer algo, y la obligacin es el crdito de una
deuda.
Al respecto se aprecian las siguientes diferencias: el deber
es una norma de conducta de carcter general, ya para todas las
personas, ora para todas las de una determinada clase, en tanto
que la obligacin es un vnculo concreto entre acreedor y deudor;
el deber es un imperativo para las personas a quienes se dirige,
pero no un crdito a favor de nadie, mientras que la obligacin es
una deuda a favor de un crdito que puede ser exigido; el deber
no es extinguible por su cumplimiento, pues tiene una vigencia
permanente; la obligacin, en cambio, se extingue cuando el deudor paga o se cumple algn otro modo de extincin de las obligaciones; el deber, en s, no es patrimonial, pues radica en un imperativo moral, en tanto que la obligacin civil tiene esa caracterstica. Sin embargo, el ilcito que viola el deber, esto es la culpa o el
dolo, genera la obligacin patrimonial de indemnizar el dao causado. Pero la fuente de esta obligacin no es el deber, sino el
ilcito.
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(8)
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(9)
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frecuentemente se nombra as al instrumento que prueba la existencia de la obligacin, vale decir, su forma; g) ciertos deberes de
conducta, que no son tpicamente obligaciones, han sido designados con esta palabra; y h) finalmente, dice Alfredo Colmo, se denominan obligaciones a los bonos, que son un tipo de emprstitos
lanzados al mercado por las sociedades annimas.
Ral Sapena Pastor(10) seala que se puede prescindir de las
definiciones y slo admitir aquellas que al mismo tiempo sean
preceptos legislativos, esto es, normas de conducta por respetar.
y ello, porque la leyes la expresin de la voluntad del legislador y
nada agrega cuando, sin ordenar una norma de conducta, se dedica a precisar conceptos jurdicos. Esta no es tarea del legislador, sino del doctrinario, del profesor de Derecho.
Segn agrega Sapena Pastor, Vlez Sarsfield -el codificador Argentino-, tan prdigo en definiciones, pues hay un centenar de ellas en su Cdigo, al enfrentarse con la definicin de las
obligaciones, dijo: "Nos abstenemos de definir porque, como dice
Freitas, las definiciones son impropias de un Cdigo de Leyes, y
no porque haya peligro en hacerlo, pues mayor peligro hay en la
doctrina que en la ley. En un trabajo legislativo slo pueden admitirse aquellas definiciones que estrictamente contengan una regla
de conducta, o por la inmediata aplicacin de SU& vocablos, o por
su influencia en las disposiciones de una materia especial. La definicin exacta de los trminos de que se sirve el legislador para
expresar su voluntad, no entra en sus atribuciones. La definicin
es del dominio del gramtico, del literato, si la expresin corresponde al lenguaje ordinario: y es de la atribucin del profesor,
cuando la expresin es tcnica. En todo caso se hace extraa a
la ley a menos que sea legislativa, es decir, que tenga por objeto
restringir la significacin del trmino de que se sirve a las ideas
que renen exactamente todas las condiciones establecidas en la
ley."
(10)
90
SAPENA PASTOR, Ral. Fuentes Prximas del Cdigo Civil, Pginas 13 y siguientes. Editorial El Foro, Asuncin, Paraguay, 1986.
(11)
91
Aparece, adems, la prestacin, que importa el comportamiento y actitud debidos. Aqu sealan que la prestacin puede
tener diversas manifestaciones: una entrega, o dar, como en la
compraventa; una actividad, o hacer, cuando el del!dor se obliga
a la ejecucin de un hecho; una abstencin, esto es un no hacer,
cuando el deudor asume la obligacin de no efectuar determinada
actividad.
Llambas(13) expresa que la nocin vulgar de obligacin alude a todo vnculo o sujecin de la persona, cualquiera sea su origen o contenido. En este sentido, son obligaciones los deberes
impuestos al hombre por la moral, por los usos y conveniencias
sociales, en fin, por las normas jurdicas, ya sean stas del Derecho Pblico o Privado.
En un sentido tcnico, aade, propio de la ciencia jurdica,
se designa con la palabra "obligacin" slo aquellos deberes impuestos por el Derecho, susceptibles de estimacin pecuniaria,
que consisten en dar, hacer o no hacer algo por una persona en
favor de otra.
No basta que el deber lo imponga el Derecho para que se
trate de una obligacin tcnicamente hablando: existe el deber de
votar o de prestar el servicio militar, el deber de fidelidad conyugal
y el deber de respetar a los padres, todos los cuales son imperativos contemplados por la ley, pero no son obligaciones, en el
sentido que usa este vocablo la ciencia del Derecho. Desde otro
punto de vista, no es indispensable que el deber de satisfacer una
prestacin se origine en el Derecho positivo para que surja la .
obligacin. Las obligaciones naturales, fundadas slo en el Derecho Natural y en la equidad, son sin duda verdaderas obligaciones, pues importan el deber de satisfacer una prestacin susceptible de apreciacin pecuniaria y el Derecho positivo las contempla para atribuirles cierta eficacia jurdica. De ah que el pago
(13)
92
(b)
"... en virtud de la cual". La relacin jurdica es la causa eficiente del estado de sometimiento que afecta al deudor y de
la expectativa ventajosa que favorece al acreedor.
(c)
(d)
No hace al concepto de obligacin la coercibilidad de la conducta del deudor. La compulsin por parte del acreedor es
congruente con la naturaleza de la obligacin, pero no hace
a su esencia. Por ello es que no existe facultad de compeler
el cumplimiento de la obligacin natural; sin embargo sta,
aunque imperfecta, no deja de ser verdadera obligacin.
94
dalidades del deber, varan segn las necesidades y los requerimientos humanos.
En la relacin de obligacin, el poder slo puede ser ejercido
frente a determinada persona, que est obligada a satisfacer el inters de aqul que goza del poder. Se requiere la cooperacin del
sujeto pasivo, porque es precisamente el comportamiento de ste
el que habr de satisfacer, normalmente, el inters de quien ostenta el poder. La relacin es de obligacin porque poder y deber
materializan un vnculo jurdico concreto y perfectamente localizado entre dos personas o centros de inters: el sujeto activo tiene
derecho a exigir que el sujeto pasivo obseNe una conducta especfica y ste est obligado a obseNar esa conducta.
La palabra "obligacin", dice Wayar, tiene diversas acepciones, que conviene sealar para identificar a aqullas que no son
propias de la genuina significacin que el lenguaje jurdico le conoce.
Es inapropiado llamar "obligacin" ya al lado pasivo, ya al
lado activo de la relacin jurdica, considerndolos aisladamente.
La voz "obligacin" designa la relacin completa, es decir, la total
relacin de obligacin que se integra sin posibilidad de decisin,
con el crdito y la deuda.
En su acepcin ms amplia, se usa la palabra "obligacin"
para designar todo sometimiento o sujecin de una persona respecto de otra persona, de la sociedad o del Estado, cualquiera
que sea el origen o la naturaleza del deber impuesto. Con este alcance, deberes tales como el de respetar los smbolos patrios, el
de guardar fidelidad al otro cnyuge, el de denunciar a los autores
de un delito de accin pblica, etc., seran "obligaciones". Sin embargo, si bien se trata de verdaderos deberes jurdicos, ninguno
de ellos constituye una tpica relacin de obligacin, ya sea porque la conducta debida por el obligado carece de contenido patrimonial, ya sea porque esa conducta no es debida a una persona
determinada, ya sea por la ausencia de algn otro requisito esencial.
95
Es comn, por otra parte, aunque no menos equivocado, llamar "obligacin" al contrato que le sirve de causa o al instrumento
en el cual consta.
Con el aporte de la;, distintas opiniones, segn Wayar, no es
difcil sealar cules seran las notas tpicas de la obligacin:
(1)
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(15)
98
N EGRI, Hctor. La Obligacin, Pginas 17 y siguientes. AbeledoPerrot, Buenos Aires, marzo de 1970.
99
producen o se conforman con traducir la definicin de las Instituciones de Justiniano, que hizo fortuna. Agrega que Pothier la reprodujo y que el Cdigo Civil Francs se inspir en ella.
Sea admitida ya en la ltima etapa del Derecho Romano, o
bien en el Derecho Privado moderno, esta definicin de la obligacin no es ms que el punto de llegada de una evolucin ms
amplia. Las obligaciones en la Roma primitiva eran ms bien un
derecho del acreedor que se refera a la persona del deudor, de
la misma manera que el derecho de propiedad se refiere a la
cosa. La definicin moderna traduce, entonces, el concepto de
obligacin tal como se forma en las civilizaciones adelantadas en
su evolucin.
Ampliando conceptos, Hctor Lafaille(17) expresa que la nocin de "obligacin", abstractamente considerada, no se conoci
en la Roma primitiva. Siglos despus, Paulo, en un pasaje que insert luego el Digesto, nos revela que haba transcurrido la etapa
donde se ligaba por este medio. Con mucha exactitud, seala
Lafaille, ha podido ensearse que esto nos transporta a un orden
de ideas enteramente nuevo, al sustituir el materialismo originario
por el imperio de la voluntad. El factor de la fe empeada ("fides")
se destaca en algunos textos, como en el que la misma recopilacin tom de Papiniano. El acreedor es entonces "quien cree",
esto es, el que da su corazn y su confianza a quien promete llenar lo prometido y de cuya lealtad puede esperarse. Al comienzo
esto era meramente religioso y moral: todo aqul que violaba su
palabra incurra en la clera divina y en la deshonra.
Los conceptos cambian con Justiniano y los libros de Derecho reproducen las Instituciones, estimando que sintetizan del
mejor modo posible los caracteres de la obligacin, reducindose,
cuando ms, a breves agregados.
102
103
(19) JOSSERAND, Louis. Derecho Civil, Tomo 11, Volumen 11, Pginas
567 y siguientes. Bosch y Ca. Editores, Buenos Aires, 1952.
(20) COLlN, Ambroise y CAPITANT, Henri. Curso Elemental de Derecho
104
Derecho en esta materia ha consistido en una dulcificacin progresiva y constante de la condicin del deudor, en el paso de la
ejecucin en la persona a la ejecucin en los bienes.
En las legislaciones antiguas, en Roma sobre todo, era la
persona del deudor la que responda de sus obligaciones. A falta
de pago, sufra las penas ms rudas. Acaso, en un principio, poda ser muerto y despedazado por sus acreedores. El famoso
partes sec,anto de la Ley de las XII Tablas se refera a esta fase.
En todo caso, la historia puede determinar una poca en la que el
deudor insolvente quedaba sometido a servidumbre, aprisionado
por el acreedor para trabajar en su beneficio. Pero este rigor primitivo se dulcific en Roma. Desde el perodo de las acciones de
la ley se ven aparecer ciertos procedimientos de ejecucin en los
bienes. En el procedimiento formulario, hacia fines del siglo VI de
Roma, los acreedores recurrieron a un procedimiento nuevo de
aplicacin general: la venta en bloque del patrimonio del deudor,
especie de liquidacin que se parece en mucho al concurso de
acreedores.
Despus de la cada del Imperio Romano se vuelve durante
algn tiempo a las antiguas concepciones, a las penalidades decretadas contra los deudores insolventes. Estos incurren, ya en
penas corporales, como los azotes y la prisin, ya en penas religiosas, como la excomunin. Sin embargo, a partir del siglo XII se
establecen medidas de ejecucin en los bienes, primero en los
bienes muebles solamente, despus en todos los bienes, muebles
e inmuebles. Al lado de estos procedimientos de ejecucin patrimonial subsiste, sin embargo, la prisin por deudas.
En nuestros das, la evolucin puede considerarse, por lo
tanto, como terminada. Ya no es realmente la persona la que
debe, es su patrimonio. A lo ms se puede encontrar el vestigio
de las antiguas penas contra los insolventes en los restos que
an subsisten de la prisin por deudas y de las incapacidades en
que incurren los comerciantes quebrados.
Civil, Tomo 11, Pginas 69 y siguientes. Instituto Editorial Reus. Madrid, 1955.
105
Segn Henri, Lon y Jean Mazeaud(21), los derechos occidentales y sus satlites se han inspirado muchsimo en las reglas
propuestas por los juristas del Derecho Romano Clsico, tal como
nos han llegado a travs de las compilaciones de Justiniano.
Los juristas romanos -los Prudentes- llegaron a ser maestros
en esta esfera y supieron crear, al hacer abstraccin del objeto
particular de cada obligacin y de la personalidad de los obligados, una verdadera aritmtica de los derechos de las obligaciones. Su contribucin resulta preciosa en extremo y tan slo un estudio de sus trabajos permite adquirir la maestra tcnica indispensable para comprender las materias de las Obligaciones.
Esa construccin lgica de las relaciones entre acreedores y
deudores est sometida, aunque menos que las restantes esferas
del Derecho, a la evolucin. El derecho de la familia, los regmenes patrimoniales, las sucesiones, descansan sobre consideraciones sociales y polticas que se modifican sin cesar. El derecho de
propiedad est tambin, aunque en menor grado, bajo la dependencia de tales factores. La obligacin forma un islote de resistencia en ese Derecho movedizo. As se comprende la universalidad
del Derecho de las Obligaciones.
En su misma obra, los Mazeaud explican que suele admitirse generalmente que la nocin de obligacin, ms exactamente,
el estado de obligado, surgi a propsito de los actos ilcitos, es
decir, en materia delictual. La vctima de un "agravio" tena el derecho, con la asistencia de su clan, de ejercer su venganza sobre
el responsable. Esa venganza, sin freno en un principio, fue reglamentada por la ley del grupo, la costumbre. La primera limitacin
parece haber sido la ley del Talin: "Ojo por ojo, diente por diente" ... Despus, para librarse de la venganza, se permiti al autor
del dao que propusiera una composicin (poena); se celebraba
un acuerdo (pactio) sobre el importe de esa poena, de la cual se
converta as en deudor, frente a la vctima, el autor del dao.
(21) MAZEAUD, Henri, Lon y Jean. Op. cit., Volumen 1, Pginas 9 y siguientes.
106
Ms tarde an, el legislador oblig a la vctima a aceptar la responsabilidad; esta nocin es todava la del Derecho Penal moderno.
En materia contractual, la voluntad era impotente para crear
obligaciones, que no podan nacer sino del cumplimiento de formalidades. El contrato-tipo del antiguo Derecho Romano es la
stipulatio, que exige la pronunciacin de palabras solemnes. El
formalismo pierde, no obstante, parte de su rigidez antes del final
de la Repblica. Se admite que las formalidades no eran suficientes. Adems, para la conclusin del contrato, era indispensable
una voluntad sana. Pero, sobre todo, aparecen los contratos consensuales, contratos para los cuales no se requiere formalidad alguna. Por ltimo, para los restantes negocios jurdicos, se abandon el rigor del formalismo, del que ya no se comprenda la necesidad: la estipulacin subsiste, pero sus formas se simplifican, y
se convierte en el molde donde resulta fcil vaciar todos los contratos.
El Derecho Cannico deba perfeccionar su evolucin.
En el terreno de los actos ilcitos, desde fines del siglo X"
hace que germine la idea de que toda culpa -y no solamente
aquellas catalogadas por ley en los casos por ella previstos- obliga a su deudor a reparar el perjuicio que haya causado.
La regla cannica no triunfar definitivamente sino en el siglo XVII, gracias a Loysel, y luego por la autoridad de Domat.
El consensualismo fue adoptado por los redactores del Cdigo Napolon como corolario de la autonoma de la voluntad.
En el Derecho Romano Clsico el contrato es creador nicamente de obligaciones; es impotente para transmitir la propiedad.
Esa transmisin no se realiza ms que por modos apropiados, solemnes. Luego de la venta, el vendedor sigue siendo propietario;
pero es deudor de la obligacin de transmitir la propiedad. Para
cumplir esa obligacin, debe proceder con el comprador a un acto
jurdico diferente del contrato de compraventa, que se concreta
107
108
109
110
(23) lARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones, Tomo " Pginas 27 y siguientes. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958.
112
ma, por lo general, con imponer al deudor una obligacin y reconocer con ello al acreedor un derecho a la prestacin; se preocupa tambin de que en caso necesario pueda el acreedor realizar
su derecho. La comunidad jurdica no se enfrenta espontneamente con el deudor moroso, sino encomienda al acreedor la decisin y el momento en que quiera perseguir su derecho. Mas
para el caso de que se decida la persecucin jurdica, pone a su
disposicin su autoridad y su poder para que consiga lo que le
pertenece. Le otorga la posibilidad de demandar la prestacin del
deudor, y si despus de ello el deudor es condenado a cumplirla,
hace posible la ejecucin forzosa. Sin esta posibilidad, y teniendo
en cuenta que la accin directa est en principio excluida en aras
de la paz jurdica, quedara el acreedor librado a la buena fe del
deudor, que siendo siempre de fundamental importancia, no es en
muchos casos bastante para garantizar el cumplimiento de la pretensin jurdica.
El Cdigo Alemn, al referirse al hecho de que el acreedor
puede "exigir" la prestacin, indica tambin la posibilidad de exigirla ante los tribunales, es decir, que se refiere a la accionabilidad de la pretensin y con ello a la realizacion del crdito por la
va jurdica. Puede el acreedor, sin que sea preciso que la ley lo
diga expresamente, demandar la prestacin ante los tribunales y,
en tanto pruebe la legitimidad de la pretensin por l entablada,
conseguir la condena del deudor a cumplir la prestacin exigida.
En caso de que la prestacin sea imposible, por causa imputable
al deudor, podr pedir en lugar de ella la indemnizacin de perjuicios.
El derecho a demandar una determinada accin u omisin
se denomina "pretensin". Puede decirse, pues, que el derecho a
la prestacin que cabe exigir frente al deudor constituye una pretensin. Mas con ello no debe pensarse que se ha definido de
modo exhaustivo la misma esencia del crdito. El carcter primario del crdito no lo constituye la "pretensin", es decir, la posibilidad de realizarlo, sino el derecho inherente a la prestacin que es
el reverso del "estar obligado" del deudor frente al acreedor. Dicho de otro modo: el concepto del crdito tiene un contenido que
excede de la pretensin. Esto no se reconoce siempre claramen113
dad por los auxiliares o de responsabilidad por el rgano. En todos estos casos lo que se quiere decir es que alguien responde
por una determinada conducta propia o por la de otras personas o
por determinados riesgos, y ello de tal suerte que ha de satisfacer
la correspondiente indemnizacin de daos.
partes. Pero el hecho de que haya existido sigue teniendo importancia para la subsistencia de la propiedad y la posesin del comprador, en el sentido de que ste, de otro modo, hubiera obtenido
la mercanca sin "fundamento jurdico". Por consiguiente, la relacin de obligacin extinguida por el cumplimiento de los deberes
de prestacin de ambas partes, conserva su importancia como
"fundamento jurdico" de las prestaciones realizadas. De ah que
por el cumplimiento de los deberes de prestacin no se extingue
la relacin de obligacin sin dejar huella, sino que se "suprime" en
el doble sentido de que desaparece como relacin de obligacin,
pero se conserva y subsiste con significado distinto como fundamento jurdico de las prestaciones realizadas.
Por su parte, Henri, Lon y Jean Mazeaud(24) recuerdan que
al definir la obligacin han indicado sus caracteres esenciales: 1)
la obligacin es un vnculo de derecho; 2) de naturaleza pecuniaria; y 3) entre personas.
La obligacin, en su primer carcter esencial, es un vnculo
de Derecho, pues estar ligado es tanto como estar obligado. Por
lo general, el acreedor puede recurrir a la fuerza pblica para
constreir al deudor. Sin embargo, esa posibilidad no es de un
carcter especfico de la obligacin. Existen, sin duda muy excepcionalmente, pero existen, pese a todo, obligaciones para las cuales no hay ese recurso: las obligaciones naturales. Incluso cuando
la obligacin no resulta susceptible de cumplimiento forzoso, el
deudor "debe" cumplir; si cumple con la prestacin, es porque
est obligado a hacerlo.
Los autores alemanes lo han indicado claramente: han descompuesto la obligacin en dos elementos; la Schuld y la
Haftung: 1) La Schuld (deuda, dbito) es un deber jurdico que
impone el cumplimiento de una prestacin, el pago. Si el pago se
realiza, la Schuld desaparece. Cuando la obligacin se incumple,
aparece la Haftung; y 2) La Haftung es la coaccin que permite
al acreedor, en caso de incumplimiento de la deuda, pasar a la
(24)
116
ejecucin forzosa y dirigirse contra la persona o la cosa que responde de la deuda: el propio deudor, un fiador, una prenda, una
hipoteca.
Esa descomposicin analtica podra, por otro lado, llevarse
ms lejos. Sera ms lgico disociar la obligacin en tres elementos: la deuda, la responsabilidad en caso de incumplimiento y la
coaccin. En efecto, es esencial distinguir la deuda, tal como la
misma resulta, por ejemplo, de un contrato, de la obligacin que
pesa sobre el deudor que no haya cumplido el contrato, y que es
diferente de la deuda primitiva.
En todo caso, segn los Mazeaud, la distincin de los autores alemanes entre la deuda y la coaccin es importante: se acaba de indicar que existen deudas sin coaccin; se encuentran asimismo coacciones sin deuda. El fiador est obligado por la deuda
ajena; el inmueble hipotecado est sujeto verdaderamente en garanta de una deuda que puede no ser la de su propietario.
El segundo carcter se refiere a la naturaleza pecuniaria de
la obligacin. La obligacin es un derecho que puede ser valuado
en dinero, un derecho patrimonial.
Parece, entonces, que el mbito de la obligacin est separado del de los derechos de la personalidad por un compartimiento estanco. Es exacto que los derechos de la personalidad, como
los Derechos de Familia, la autoridad paterna, el derecho al honor, a la vida, a la libertad, se encuentran fuera del Derecho de
las Obligaciones. No obstante, ambas esferas se penetran. En el
Derecho de Familia la obligacin alimentaria tiene un carcter pecuniario, pese a su aspecto familiar. La privacin de la patria potestad hace que pierda su titular el derecho de goce legal y libera
al hijo de su obligacin alimentaria. Toda violacin del honor, de
la integridad fsica, origina un crdito por daos y perjuicios. El
hombre que arrienda sus servicios es deudor de una obligacin
que solicita su cerebro, sus msculos, y que implica el riesgo de
comprometer su salud.
El tercer carcter sealado por los Mazeaud alude a que la
obligacin constituye un vnculo entre personas.
117
(25) COLMO, Alfredo. De las Obligaciones en General, Pginas 4 y siguientes. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1961.
(26) DE LA VEGA VELEZ, Antonio. Bases del Derecho de Obligaciones,
Pginas 3 y siguientes. Editorial Temis, Bogot, Colombia, 1978.
118
El vnculo analizado no es de Derecho subjetivo, sino de Derecho objetivo, es decir, se compone de un conjunto de reglas positivas establecidas por el legislador para garantizar el cumplimiento de las obligaciones.
El derecho de crdito se ejerce siempre contra una o varias
personas determinadas. Unicamente al deudor o deudores puede
exigrseles el cumplimiento de la prestacin debida.
El derecho de crdito tiende a la satisfaccin de un inters
privado del acreedor. Este inters del sujeto activo, que es el resorte de su derecho, consiste en la ejecucin de la prestacin debida. El objeto de la obligacin y el deber del deudor se confunden.
Por lo tanto, si no existe el inters del acreedor, no habr
obligacin. Y si es satisfecho, aunque no lo sea por el propio deudor, la obligacin se extingue, por haberse desvanecido el inters
del acreedor cuya satisfaccin persegua. La obligacin es un medio de satisfacer ese inters. Esto nos explica por qu razn,
cuando la prestacin debida no sufre con ello alteracin, puede
ejecutarla persona distinta del deudor.
119
Este inters privado del acreedor, caracterstica de toda obligacin, no tiene por qu ser invariablemente un inters econmico. En muchos casos el fin de la obligacin puede ser intelectual
o moral.
El deber que, en virtud de la obligacin, incumbe al deudor,
por tratarse en todos los casos de acciones u omisiones, consiste invariablemente en la ejecucin de un acto humano. Es una
consecuencia de la relacin obligatoria imponer limitaciones en el
obrar del sujeto pasivo, cuya conducta depender en mucho de la
voluntad del acreedor. Tal sujecin, en la poca presente, es menos acentuada que en los tiempos del antiguo Derecho Romano,
en que el vnculo obligatorio tena carcter tan rgido y personal,
que no se conceba siquiera que el acreedor pudiese, por acto
entre vivos, traspasar sus derechos a un tercero, a fin de que los
ejerciera en su lugar con respecto al deudor. Y con la abolicin,
en el Derecho contemporneo, de la prisin por deuda, esta dependencia individual derivada de la obligacin se ha atenuado
ms an.
El respeto a la voluntad del hombre y la preocupacin de garantizar su libertad han eliminado la coaccin personal de que antes dispona el titular de un derecho de crdito para forzar al deudor al cumplimiento de sus prestaciones. Con este fin la ley se limita a otorgar medios econmicos de coercin al acreedor insatisfecho.
Segn Francesco Messineo(27), el Derecho objetivo de las
obligaciones regula las relaciones que nacen de la obligacin, entendida como el conjunto (o la unidad) del Derecho subjetivo del
acreedor (derecho de crdito, lado activo de la relacin obligatoria) y del deber (dbito) del deudor (lado pasivo de la relacin
obligatoria), que corresponde a aqul.
Los dos lados o aspectos de la relacin obligatoria son
(27) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial,
Tomo IV, Pginas 3 y siguientes. Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1979.
120
nacen deberes, de un lado, y derechos, del otro. A veces, pudiendo la obligacin encontrar su origen en un negocio jurdico de
contenido particular (contrato llamado con prestaciones recprocas), es posible que cada uno de los sujetos sea, al mismo tiempo, deudor y acreedor.
Raimundo Emiliani Romn(28) seala que siempre tenemos el
deber de obrar diligentemente para no perjudicar a los dems.
Esa norma de conducta no es una obligacin, sino un deber que
impone una conducta general que no se agota con un cumplimiento, y que, propiamente, no da un crdito en favor de cada
persona contra todas las dems, pero cuya violacin configura un
ilcito que, a su turno, genera una obligacin.
Discrepa, por tanto, de quienes piensan que ese deber es
una obligacin jurdico-civil que, al violarse, genera la responsabilidad de indemnizar. En realidad, dicho deber est lejos de ser
una fuente de obligaciones. Lo que viene a ser fuente de obligaciones es el ilcito que causa dao, el delito o la culpa, con fundamento, naturalmente, en la violacin del deber jurdico que tenemos de obrar diligentemente para no causar dao a los dems.
Este vnculo o atadura es de carcter jurdico, es decir, que
se rige por las reglas del Derecho. En virtud de l, el deudor se
halla jurdicamente obligado, y si no cumple, o sea si no paga, el
acreedor puede recurrir a la fuerza pblica para constreirle al
pago, ya sea directo o indemnizatorio, por los perjuicios causados.
Est generalizado en la doctrina el concepto de que el
constreimiento al deudor no es de la esencia de la obligacin,
puesto que existen obligaciones, como las naturales, que no dan
qccin, sino excepcin, para retener el pago, a pesar de lo cual
son tan obligaciones como las dems, porque el deudor "debe" jurdicamente aunque no pueda ser compelido.
(28)
122
(1)
(2)
(29)
124
(3)
(4)
126
se dice-, como fenmenos separados, la deuda y la responsabilidad. La deuda (debitum, Schuld) indica el deber de realizar una
prestacin. La responsabilidad (obligatio, Haftung) es la sumisin o sujecin al poder coactivo del acreedor.
Si bien en perodos histricos anteriores, la deuda y la responsabilidad han podido funcionar separadamente -se poda deber y no ser responsable o se poda ser responsable sin deber-,
en el Derecho moderno no ocurre lo mismo. Deuda y responsabilidad son dos ingredientes institucionales del fenmeno de la obligacin, que no constituyen relaciones jurdicas autnomas y distintas. La responsabilidad slo encuentra su justificacin a travs
de la idea previa del deber jurdico. Se es responsable porque se
debe o se ha debido algo. No existe responsabilidad sin previo
deber, y un deber que quiera ser calificado como jurdico constituye bajo una u otra forma un caso de responsabilidad ..
Sin embargo, un sector de autores ha pensado en la existencia de hiptesis en que deuda y responsabilidad aparecen
como fenmenos independientes y autnomos. En el concepto de
las obligacio"lles naturales habra una deuda sin responsabilidad.
Pero stas son tan slo deberes morales. Se dice, por otra parte,
que todas las veces en que alguien garantiza una deuda ajena,
asume una responsabilidad, pero que no debe. Asume una responsabilidad si el deudor, simplemente, no cumple. Pero en rigor,
el garante est tambin obligado, bien en grado subsidiario, bien
al mismo nivel que el propio deudor.
Otra situacin es la de deuda con responsabilidad limitada.
Es posible, en lugar de gozar el acreedor de un poder de agresin contra todo el patrimonio de su deudor, cuando incumple el
deber que pesa sobre l, que quede circunscrito a ciertos y determinados bienes. Pero aqu, segn los autores que sostienen esa
tesis, estaramos ante una cobertura incompleta de la deuda y no
ante una disociacin entre deuda y responsabilidad.
Ernesto Clemente Wayar(32), en fin, expresa que toda obliga(32) WAYAR, Ernesto Clemente. Op. cit., Tomo 1, Pginas 30 y siguientes.
127
ci n contiene un deber jurdico, pero no todos los deberes jurdicos son obligaciones. Los deberes jurdicos conforman un gnero,
y slo una de sus especies integra la relacin de obligacin.
Los deberes jurdicos, en general, presentan una nota comn: les imponen a las personas la necesidad de observar determinada conducta. Si se los mira desde esta perspectiva, no se
advertir ninguna diferencia entre el deber de un deudor y el deber de todo ciudadano de respetar los smbolos patrios o el deber
de un padre de educar a sus hijos, pues en todos los casos el deber impone la necesidad de una conducta.
Para distinguir el deber jurdico obligatorio, es decir, el deber
de obligacin, de aquellos otros que no son tcnicamente obligaciones, es necesario sealar los caracteres tpicos y especficos
de aquel deber.
(a)
(b)
Puesto que el comportamiento debido es llamado "prestacin", al deber de cumplirlo se le denomina "deber de prestacin", y debe tener un valor econmico para el deudor. Esta
es una de las particularidades ms importantes de la obligacin: la patrimonialidad de la prestacin.
(c)
El deber de la prestacin se dirige a satisfacer el inters, patrimonial o no del acreedor, y ste est autorizado para exigir el cumplimiento.
128
El ordenamiento jurdico impone deberes que incumben a todos los miembros del cuerpo social, tales como el de no daar a otros, o el de respetar los derechos ajenos. Estos deberes no constituyen obligaciones, porque si bien es posible
localizar al sujeto pasivo -depositario del deber-, no es factible individualizar al sujeto activo, ya que ste no existe -salvo que se atribuya tal carcter a la sociedad toda- mientras
que el deber no es violado. En otros trminos, antes de la
violacin del deber no hay vnculo jurdico alguno, con la
consiguiente ausencia de acreedor y deudor.
(b)
130
(1)
En primer trmino, existen las obligaciones civiles, las mismas que requieren de contenido patrimonial. Ya nos hemos
referido extensamente a ellas en el curso de este trabajo.
Son obligaciones civiles tpicas, por ejemplo, las que provienen de un contrato de compraventa. Por l, conforme al artculo 1529 del Cdigo Civil Peruano de 1984, el vendedor se
obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y
ste a pagar su precio en dinero. Existen aqu acreedores y
deudores recprocos, prestaciones, vnculo o relacin jurdica
de la que deriva su exigibilidad, y patrimonialidad.
Por otra parte, constituyen obligaciones civiles las que nacen
de la voluntad unilateral. Vamos a poner tan slo dos ejemplos. Primero, el caso del testador, quien impone determinadas modalidades obligacionales en sus disposiciones de ltima voluntad. El da en que tal testador fallece, automticamente, inflexiblemente, sin solucin de continuidad, se establece la relacin obligatoria, por ejemplo, entre sus herederos y un legatario, este ltimo favorecido por las modalidades obligacionales. O el caso de la promesa unilateral, prevista por el artculo 1956 del Cdigo Civil, en virtud de la
cual el promitente queda obligado, por su sola declaracin
de voluntad, a cumplir una determinada prestacin en favor
de otra persona. Aqu, desde que el destinatario presta su
asentimiento expreso o tcito, se convierte en acreedor de la
prestacin, la cual opera retroactivamente al tiempo de la
promesa.
Es tambin obligacin civil la de prestar alimentos, porque
ella origina una relacin acreedor-deudor, por un vnculo que
emana de la ley, con la caracterstica de patrimonialidad. El
hecho del nacimiento o del matrimonio, la existencia de ascendientes, descendientes o hermanos, determinan que
imperativamente se deban en forma recproca alimentos,
como lo ordena el artculo 474 del Cdigo Civil. Conviene en
esta instancia llamar la atencin respecto al errneo concepto en que incurren algunos autores, al descartar la obligacin
civil del Derecho de Familia. Es verdad, como luego vere131
Luego existen los deberes jurdicos con contenido patrimonial. Tratamos, dentro de esta denominacin, a las llamadas
obligaciones naturales. Empleamos la expresin "obligaciones naturales" por estar divulgada, pero su uso importa, a
nuestro juicio, una "contradictio in adjecto" o una "contradictio in terminis". Aqu no hay obligacin porque no
existe exigibilidad. Se trata, simplemente, de un derecho que
carece de accin, y por tanto debe clasificarse como un "deber jurdico con contenido patrimonial".
Citaremos los dos nicos casos previstos por nuestra ley civil, que a su turno son clsicos en la doctrina. El de las obligaciones declaradas prescritas, en las que si se efecta el
pago el acreedor no puede repetir (artculo 1275 del Cdigo
Civil). Y el del juego y la apuesta no autorizados, cuando tienen carcter lucrativo y no estn prohibidos por la ley; aqu
no se otorga accin para reclamar por su resultado. Se trata,
simplemente, de un deber jurdico con contenido patrimonial,
llamado obligacin natural. Por eso, al igual que en el caso
132
o mencionar valores ajenos a los de la familia, y que carecen de contenido patrimonial, tales como el deber de no
mancillar el honor del prjimo; o de que nadie se entrometa
en la intimidad personal o familiar; o de que se respeten la
voz y la imagen ajenas; etc.
Estos deberes jurdicos carecen de contenido patrimonial,
pero pueden, en algunos casos, adquirir ese contenido.
Por ejemplo, los padres que ejercen la patria potestad
usufructan los bienes de sus hijos. En consecuencia, si se
pierde la patria potestad, se pierde, consiguientemente, el
derecho de usufructuar tales bienes. Esta circunstancia tiene, sin duda, evidente contenido econmico. O el caso del
abandono del hogar conyugal, que puede constituir causal
de divorcio, y que acarrea, por tanto, consecuencias econ133
134
subjetiva, considera que la obligacin es un seoro sobre los actos del deudor, que quedan subordinados a la voluntad del acreedor. Puede apreciarse que en las teoras subjetivas lo que caracteriza a la obligacin es el poder de la voluntad del acreedor sobre su deudor.
En las teoras objetivas la relacin obligacional no se caracteriza por el sometimiento personal del obligado a la voluntad de
su acreedor, sino como un sometimiento del patrimonio del deudor en favor del acreedor. De esta manera, el punto central de la
obligacin ya no es la persona obligada sino su patrimonio. Estas
teoras son sostenidas, entre otros, por Dulcket y Gaudemet.
La teora en boga, aportada por la doctrina alemana, pero de
gran desarrollo en pases tales como Francia, Italia y Espaa, es
la del dbito y responsabilidad (Schuld und Haftung). Ella explica la naturaleza jurdica de la obligacion a partir de un criterio objetivo, aunque con caracteres distintivos e innovadores.
Fue Pacchioni uno de los que asimil la relacin jurdica
obligatoria no como algo unitario, sino como una relacin compleja, formada por dos elementos, el Schuld (dbito o deuda) y el
Haftung (garanta o responsabilidad).
Se asume en esta teora que en la relacin obligatoria existe
una deuda entre deudor y acreedor, por la cual el primero, esto
es el deudor, se encuentra sometido a satisfacer un inters de su
acreedor, por medio de la realizacin de cierta prestacin. A su
vez, hay una situacin de garanta, pues el patrimonio del deudor
queda a disposicin del acreedor en caso de incumplimiento, lo
que algunos autores denominan "prenda genrica o universal".
Para opinar sobre esta tercera posicin, bastante atractiva
por cierto, debemos recordar el vnculo jurdico o relacin jurdica,
que viene a ser el nexo que une a una persona con otra, en este
caso al acreedor con el deudor. Dicho vnculo o relacin requiere
de dos elementos: el dbito y la responsablidad.
El dbito, el cual constituye propiamente la deuda, esto es la
136
POTHIER, Robert Joseph. Op. cit., Primera Parte, Pginas 110 y siguientes.
(34) BUSSO, Eduardo B. Op. cit., Tomo IV, Pginas 8 y siguientes.
(33)
140
142
El hecho de que el vnculo est presente en toda relacin jurdica no basta para negarle el carcter de elemento tpico
de la obligacin, pues con idntico criterio los sujetos y el
objeto, que tambin integran toda relacin jurdica, podran
correr igual suerte. Por ese camino, la obligacin quedara
despojada de elementos propios hasta desaparecer como
especie, para diluirse en el gnero "relacin jurdica".
(b)
El vnculo es un elemento inmaterial, es decir, puramente jurdico, en el sentido de que por medio de la norma jurdica se establece un "nexo" entre el acreedor y el deudor, ubicndolos como
polos opuestos en una misma relacin jurdica. Esta relacin se
(35) WAYAR, Ernesto Clemente. Op. cit., Tomo 1, Pginas 112 y siguientes.
143
(36) ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, Tomo 11, Pgina 15. Librera
145
que por muy material que sea, no slo debe referirse a una cosa
o a un derecho existente o que debiera existir, sino que debe
presentar una utilidad para el acreedor. Nosotros estamos en aptitud, en este caso, de sustituir la palabra "utilidad", empleada
por Demogue, por la palabra "posibilidad", para llegar al mismo
fin.
Es nula, por no ser posible, la venta de un objeto que ya
pertenece al comprador. Tambin debe decirse lo mismo del alquiler al dueo o del prstamo de un inmueble a una persona que
ya es inquilina, comodataria, usufructuaria o propietaria. Algo similar ocurre con la promesa de un trabajo ya ejecutado por un tercero; o con la promesa de una abstencin que ya es obligatoria; o
con el mandato ya ejecutado; o con la promesa de transaccin ya
concertada con carcter definitivo.
En nuestra opinin, el primer requisito del objeto, la posibilidad, proviene del principio de que "nadie puede estar obligado a
lo imposible", recogido en nuestra legislacin por el artculo 140
del Cdigo Civil, el que seala en su inciso 2 que para la validez
del acto jurdico se requiere un objeto fsica y jurdicamente posible.
La imposibilidad puede ser objetiva o absoluta, cuando es
imposible para todos (por ejemplo, vender la Plaza de Armas de
Lima); o subjetiva o relativa, al ser imposible slo para un obligado en particular (por ejemplo, hacer correr a una persona lisiada
de las piernas).
A su vez, la imposibilidad puede ser originaria o subsiguiente. Ser originaria si dicha imposibilidad se da al momento en que
nace la obligacin, y subsiguiente si se produce una vez creada la
relacin obligacional. Para efectos de este requisito slo se considera como imposible la originaria, pues en la subsiguiente la obligacin ya naci con una prestacin vlida, y en todo caso, al no
poder ejecutarse dicha prestacin, el deudor indemnizar a su
acreedor por los daos y perjuicios causados, de acuerdo con el
dolo o grado de culpa en que incurra, salvo que su cumplimiento
sea imposible sin culpa del deudor.
146
(38) ALBALADEJO, Manuel. Op. cit., Volumen !I, Tomo!l, Pgina 19.
147
cuestro o un asesinato. Este principio se encuentra regido genricamente por el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil,
que seala: "Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres". Adems, el
caso tambin est previsto por los artculos 140, inciso 3, y 219,
inciso 4, del Cdigo Civil.
(5.3.3) Determinacin
As como los sujetos de la obligacin deben ser determinados o determinables, la prestacin tambin tiene que serlo. Si no
fuera as, el acreedor podra exigir a su deudor cualquier prestacin, y lo mismo podra hacer el deudor al tiempo de cumplimiento, con lo cual la funcin de satisfacer un inters tutelado sera
absol utamente irrelevante.
Existen tres criterios para determinar la prestacin. El primero, el ms comn, consiste en que las partes la pacten de comn
acuerdo. Otra forma es posible sobre la base de elementos objetivos (por ejemplo, acordar que el precio de un bien se establezca
en funcin al valor en bolsa o al valor en el mercado, en determinado lugar y da, conforme lo prev el artculo 1545 del Cdigo
Civil). V, finalmente, a partir de elementos subjetivos (por ejemplo,
la eleccin de la prestacin, en las obligaciones de dar bienes inciertos, por un tercero ajeno a la relacin jurdica, segn lo establece el artculo 1143, segundo prrafo, del Cdigo Civil).
148
(39) DEMOGUE, Ren. Op. cit., Tomo 1, Parte Primera, Captulo Primero, Pginas 8 y siguientes.
149
(40) LAFAILLE, Hctor. Op. cit., Tomo VI, Volumen 1, Pginas 19 y siguientes.
150
(a)
El primero, aunque con carcter relativo, finca en el valor patrimonial de la prestacin, que se presenta como regla en los
derechos creditorios, y solamente en contados casos para
los de la familia.
(b)
(c)
Como consecuencia, el incumplimiento de los primeros impone resarcir por los daos y perjuicios; al paso que los deberes conyugales, cuando son transgredidos, conducen al
divorcio o a la separacin de bienes, con efectos que inciden
en el rgimen de los gananciales y de las herencias. De
igual modo, puede perderse la patria potestad, la tutela o la
curatela en semejantes casos, o bien sufrir algunas otras penalidades, que sern consideradas a su debido tiempo.
153
[54
que se mirara un poco estrechamente el asunto. La condena pecuniaria puede implicar esa funcin de compensacin o equivalencia (que es lo corriente en las obligaciones de prestaciones patrimoniales), pero no es forzoso que sea siempre as.
Colmo concluye afirmando que la doctrina del valor patrimonial de la prestacin es simplemente insostenible. Se funda en
una circunstancia general (ordinariamente la prestacin reviste
ese valor), que se quiere convertir en absoluta (debe siempre tener valor econmico), con grave olvido de la circunstancia de que
en lo progresivo del tiempo y la cultura los valores morales se van
afirmando ms y ms y se convierten en exigibles.
Luis de Gsperi(42) cita a Colmo con la tesis que antes hemos desarrollado.
Sin embargo, segn De Gsperi, tcnicamente no es posible
dar el nombre de "obligacin" al deber de respetar la integridad
orgnica de las personas. No siendo una relacin jurdica cierta,
establecida entre sujetos determinados, mal se puede hablar de
su contenido, que slo rrt en potencia.
La obligacin de indemnizar a cargo del autor de un hecho
ilcito del Derecho Civil o del Derecho Criminal, aade De
Gsperi, nace, sin duda, de la violacin del precepto legal, pero
ste supone la comisin del hecho. Cuando el hecho ilcito se
produce, ella queda constituida. La sentencia no crea la obligacin sino que la reconoce. Su contenido es eminentemente econmico y, como tal, se incorpora a la circulacin de los bienes.
Tiene valor de cambio. Puede pasar de una economa a otra.
Entre esta obligacin y aquel deber hay, sin duda, una relacin inmediata, que es la que surge entre el aspecto econmico y
el aspecto tico del problema social de la justicia.
155
157
(b)
(c)
Las sanciones por incumplimiento de las obligaciones comunes se traducen generalmente en una indemnizacin pecuniaria por los daos y perjuicios; el incumplimiento de los deberes personales y emergentes de las relaciones de familia
se sancionan de otra manera: con el divorcio, la prdida de
la patria potestad, de la tutela, del derecho hereditario (indignidad, desheredacin, etc.).
159
(45)
160
(c)
De la Vega concluye expresando que en el derecho de sucesin mortis causa dominan relaciones de naturaleza peculiarsima, que se deducen todas del hecho de la muerte de una persona. Las relaciones que establece el derecho de crdito, aunque
sufren su influencia, no dependen de ese evento jurdico, y existen, se modifican, transmiten y extinguen con independencia de
l.
Definitivamente es la patrimonialidad, como antes lo expresamos, el requisito ms complejo de todos los sealados, a tal
punto que existen profundas divergencias en la doctrina sobre el
concepto de patrimonialidad de la prestacin o si ste debe ser
considerado como exigencia esencial.
162
(46)
166
rresponda cuando se trate de cuasidelitos. Pero estas especificaciones no impiden agruparlas a todas ellas cuando se trata de referirse a su fuente, origen o causa. La clasificacin de las fuentes
no tiene por qu confundirse con la clasificacin de las obligaciones.
Quedan comprendidos en el grupo de los actos jurdicos
como fuente, segn Busso, el contrato, la promesa unilateral (si
es que se acepta su existencia autnoma) y las disposiciones testamentarias.
En cuanto a la objecin de que las obligaciones contractuales seran en el fondo legales, porque es la ley la que asigna
fuerza obligatoria a las convenciones, queda rebatida si se observa que en esos casos la leyes antecedente remoto y mediato,
pero no es fuerza generadora directa del efecto de la convencin,
ni tampoco contiene una determinacin volitiva dirigida a su nacimiento.
La norma legal que consagra el principio de la autonoma de
la libertad es, simplemente, de orden permisivo, pero permitir no
es crear, ni consentir es determinar. La ley no es fuente de las
obligaciones convencionales que los particulares contraigan en el
ejercicio de su libertad jurdica, porque ella no aporta ningn elemento activo a la integracin de esas obligaciones. Es un antecedente remoto, indiferente al efectivo nacimiento de cualquier obligacin concreta.
La permisin de los contratos no importa -por otra parte- una
concesin graciosa de la ley civil positiva. La libertad de contratar
queda incluida en las libertades fundamentales que garantiza la
Constitucin Nacional. Si se sostiene que la ley civil es fuente de
las obligaciones convencionales, porque las permite, lo mismo habra que decir de la ley constitucional, porque las garantiza.
Se dice tambin que la leyes fuente de las obligaciones porque a todas les confiere la accin que asegura el carcter coercitivo necesario para que existan obligaciones propiamente dichas.
A esta opinin puede replicarse que no debe confundirse la ac167
el mundo de la voluntad son los fines futuros los que deciden los
actos voluntarios. Por eso no es un absurdo decir que el fin de
obtener la contraprestacin es lo que ha determinado a cada contratante.
En cuanto a la misma tesis clsica, sobre los contratos reales, en los que slo hay obligacin a cargo de una de las partes,
esta obligacin tiene por causa la prestacin previamente cumplida por la contraparte.
En el caso del comodato, para Capitant la causa que determina al prestador o comodante es doble: por una parte, el deseo
de prestar un servicio al prestatario; por otra, recobrar la cosa en
el plazo convenido. Cuando el prestatario o el comodatario se
comprometen a restituir la cosa, no hacen sino contraer una obligacin que corresponde a la naturaleza misma del contrato que
se ha otorgado. La causa de esa obligacin que asume se explica
fcilmente: ellos no obtendran la posesin temporaria de la cosa
si no se obligaran a devolverla, y por tanto para la realizacin de
aquel resultado consienten esta obligacin.
En el caso del depsito, el depositante entrega la cosa para
que se la guarden, es decir para obtener un beneficio, pero a condicin de que se la restituyan.
Luis Mara Boffi Boggero(47) expresa que el contrato constituye, en materia de fuentes de las obligaciones, el acto jurdico bilateral que tiene por fin inmediato crear obligaciones.
Los cuasicontratos constituyen hechos jurdicos no del todo
acordes con el concepto romano ni con el Derecho Anglosajn.
Dice Boffi Boggero que se suele mencionar en el Derecho Argentino, como cuasicontrato, la gestin de negocios, el empleo til,
etc. El cuasicontrato, segn algunos, indica una semejanza muy
marcada con el contrato. Pero ste entraa inexcusablemente un
(47)
170
172
173
175
tculo 499 del Cdigo Civil Argentino, no hay obligacin sin causa,
es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos o de uno de
los actos lcitos o ilcitos, de las relaciones de familia o de las relaciones civiles. Ello permite, segn Wayar, efectuar la siguiente
enumeracin:
(a)
(b)
(e)
El cuasidelito, que es otra especie de acto ilcito que se caracteriza porque se le ejecuta sin intencin, pero con culpa o
negligencia.
(d)
Hechos que provocan daos sin culpa del autor, que son los
que engendran responsabilidad objetiva, pues en ellos no
hay ni delito ni cuasidelito. Por ejemplo, la teora del riesgo.
(e)
(f)
(g)
176
(h)
(1)
178
Pero la causa de la obligacin no se agota con la denominada "causa eficiente" o "causa-fuente". Existe tambin como
elemento de la relacin obligacional, y con la categora de
esencial, la denominada "causa legal" o "causa final".
La causa responde, en esta acepcin, a la pregunta por
qu se debe?; a diferencia del consentimiento, que responde
al interrogante ha querido deber?; y al objeto, que responde a la pregunta qu se debe?
Vamos a referirnos, en primer trmino, a la causa de la obligacin vinculada al contrato.
Hemos visto que la causa de la obligacin es un elemento
distinto del consentimiento y del objeto. La causa, en este
sentido, es la razn por la cual asume su obligacin el contratante. Ella es siempre abstracta, desligada de la personalidad del contratante, idntica para cada categora de contratos. Se diferencia, desde luego, de la causa del contrato,
que como luego veremos es la razn, la finalidad o el mvil
que determina a cada uno de los contratantes a concluirlo.
La causa de la obligacin, o razn abstracta, es siempre
idntica para una misma categora de contratos. As, en los
contratos de prestaciones recprocas, la causa de la obligacion de cada una de las partes es el compromiso asumido
por la otra parte; en los denominados contratos reales, categora suprimida por el Cdigo Civil Peruano de 1984, la causa de la obligacin es la entrega de la cosa; en los contratos
a ttulo gratuito, la causa de la obligacin es la intencin de
liberalidad, distinta de los mviles que han impulsado a
aqul que practic dicho acto.
179
180
El motivo para la celebracin de un acto jurdico es totalmente irrelevante, pues pertenece al fuero ntimo o personal
de quien contrata. Desde esta ptica el "motivo del acto jurdico" no interesa, pues nadie puede penetrar en las razones
181
que tiene una persona, si no se revelan, para concertar dicho acto jurdico.
Sin embargo, la razn puede adquirir singular inters, inclusive para anular el acto jurdico, cuando ella se revela en
forma expresa y, adems, es falsa. Es lo que se denomina
error en el motivo, que slo vicia el acto cuando expresamente se manifiesta como su razn determinante y es
aceptado por la otra parte (artculo 205 del Cdigo Civil Peruano).
Si Pedro adquiere de Juan un terreno en la Avenida Javier
Prado de la ciudad de Lima, destinado a construir un edificio
de doce pisos, y no revela, al tiempo de concertar el acto jurdico, ese motivo, entonces sera indiferente que existiera
previamente a la celebracin del contrato, una ordenanza
municipal que prohibiera construir, en esa zona, edificios de
ms de cinco pisos. En este caso los motivos del comprador
no se habran expresado, perteneceran a su fuero ntimo, y
seran irrelevantes al acto jurdico, pues al vendedor no le interesa, en definitiva, el destino que pueda otorgar el comprador al predio que adquiere. Puede comprarlo como inversin;
o para construir en l una playa de estacionamiento; o para
edificar una casa-habitacin; o para construir en l un edificio. Estos motivos ntimos no interesan al Derecho.
Sin embargo, si el motivo se manifiesta expresamente en el
acto jurdico como su razn determinante, y es aceptado por
la otra parte, entonces se est introduciendo en ese acto la
denominada "causa ocasional" o "motivo determinante del
acto jurdico", cuya falsedad originara su anulacin, porque
afectara al consentimiento, o sea a la voluntad de una de
las partes.
Pero este desarrollo lo hemos efectuado para tratar de demostrar que existe una causa en el acto jurdico, que slo
adquiere trascendencia cuando se revela en forma expresa y
es aceptada por la otra parte, y que se trata de un concepto
diferente a los dos elementos esenciales de la obligacin,
182
(b)
Por el tiempo de cumplimiento de la prestacin, en obligaciones de ejecucin inmediata y de exigibilidad diferida. En este
ltimo caso la obligacin se encuentra postergada en cuanto
a su exigibilidad por un plazo inicial pendiente, o en cuanto a
su existencia, por una condicin suspensiva tambin pendiente. En cambio, es inmediata cuando sus efectos no se
encuentran postergados por alguna de dichas modalidades.
183
184
(d)
Por la prestacin.
(1)
(2)
(3)
(4)
autores adoptan la definicin de Llambas, para quien estas obligaciones son "las que versan sobre objetos no
individualizados, que se definen por el gnero a que pertenecen, con caracteres diferenciales dentro del mismo
gnero."
(iii)Oe dar cantidades de cosas. Son las obligaciones de dar
cosas inciertas fungibles, es decir, que las unas puedan
ser sustituidas por las otras; que constan de nmero,
peso o medida; y de las que es conocida su especie y calidad. Por ejemplo, O le debe entregar a A tres toneladas
de plomo.
(iv)Oe dar dinero, las mismas que constituyen una especie
de las obligaciones de dar cantidades de cosas, y son
aquellas que tienen por objeto el dinero, cuya cantidad y
calidad se encuentra determinada "ab initio", desde el
mismo nacimiento de la obligacin; por ejemplo, D debe
pagarle a A SI. 1,000.
(v)Oeuda de valor, que es aquella cuyo objeto consiste en
un valor abstracto, constituido por bienes que "a posteriori" sern apreciables en dinero y convertidos en deuda
185
(f)
(g)
186
(h)
Guillermo A. Borda(52) se refiere a las obligaciones ambulatorias o propter rem, a las que atribuye una naturaleza especial,
cuya estrecha vinculacin a un derecho real les da una fisonoma
propia.
Sus caractersticas esenciales, seala Borda, son las siguientes:
(a)
Tanto el acreedor como el deudor son titulares de un derecho real, sea sobre la misma cosa, sea sobre dos cosas vecinas. Por eso ha podido decir Aberkane que la obligacin
propter rem une a los titulares de dos derechos rivales; se
resuelve este conflicto instituyendo entre los derechos una
coexistencia pacfica y un modus vivendi aceptable.
(b)
Puesto que la obligacin propter rem est siempre vinculada a un derecho real, se transmite junto con ese derecho. El
enajenante queda liberado de la obligacin que pasa al
adquirente. Por eso son llamadas obligaciones ambulatorias.
Otra consecuencia de este carcter es que el deudor puede
liberarse de su obligacin haciendo abandono de la cosa.
(c)
187
188
Segn Raymundo M. Salvat(57), ordinariamente cada obligacin tiene una existencia propia e independiente de cualquier otra,
existe por s misma en virtud de la causa o hecho que le ha dado
nacimiento. Por excepcin, nos encontramos algunas veces en
presencia de obligaciones cuya existencia se relaciona ntimamente con la de otra, de tal manera que existe en razn de esta
ltima; la obligacin dotada de existencia propia se llama en tal
caso obligacin principal; la otra, obligacin accesoria.
Segn Salvat no es necesario, para resolver las cuestiones
a que pueden dar lugar las obligaciones accesorias, que ellas
sean legisladas, sino basta la aplicacin de los principios generales sobres las cosas principales y accesorias.
Luis Mara Boffi Boggero(58) expresa, sobre el mismo tema,
que la circunstancia de que muchos contratos no daban lugar en
Roma a obligaciones dotadas de eficacia, hizo que se insertasen
en ellos algunas clusulas anexas llamadas pacta adjecta, propias de la buena fe, que gozaban de la misma proteccin que los
acuerdos stricto jure. Los antiguos juristas franceses desenvolvieron el concepto y ya los primeros exgetas del Cdigo
Napolon distinguan por lo general entre obligaciones "principales" o "primarias" y obligaciones "secundarias" o "accesorias".
Su escaso tratamiento, en general, por los Cdigos, se explica por el hecho de que los principios generales sobre las cosas
principales y accesorias hacan innecesaria su consideracion especial.
Guillermo A. Borda(59) afirma que existe obligacin principal y
otra accesoria, cuando la una es la razn de la existencia de la
otra. Tal es el caso de la clusula penal, la fianza, etc.
Segn algunos autores -agrega Borda-, sera nota esencial
(b)
Luis de Gsperi(60), al tratar sobre las obligaciones principales y accesorias, se refiere a los "pactos adjuntos", que fueron
concebidos en Roma para extender o restringir la voluntad de las
partes y los derechos y las obligaciones que libre y recprocamente se haban conferido. Estos pactos extienden o amplan los derechos del acreedor, as como las obligaciones del deudor.
Los denominados "pacta adjecta", por no ser sino clusulas
accidentales, aadidas al contrato, no formaban parte de su contenido esencial. Incorporados en el momento de la celebracin de
los contratos de buena fe, devenan siempre en obligatorios y estaban protegidas por la accin del contrato principal.
(60)
192
La validez de estos pactos estaba subordinada a dos requisitos esenciales: ser furdicamente posibles y no suspender o resolver la fuerza obligatoria del contrato.
Estas nociones romanas las conservaron los franceses y as
Domat, ocupndose de la materia, expresa que, diversificndose
las convenciones segn las necesidades, se les puede agregar
"toda clase de pactos, condiciones, restricciones, reservas, cartas
de pago generales y otras, con tal de que nada haya en ellos
contrario a las leyes y a las buenas costumbres".
Toullier, citado por De Gsperi, distingue las obligaciones
segn sean principales o primitivas y secundarias o accesorias.
Corresponderan a la primera de estas categoras las que constituyen el objeto principal del contrato. Por ejemplo, la obligacin
del vendedor, en el contrato de compraventa, de entregar la cosa
y de transferir la propiedad. En el mismo contrato, obligacin secundaria o accesoria sera la de pagar al vendedor perjuicios e
intereses en el caso de no entregar la cosa vendida.
En las obligaciones secundarias, distingue Toullier, las que
no son sino una consecuencia de la obligacin primitiva, que nacen naturalmente de la sola inejecucin o del retardo en la ejecucin de la obligacin principal, sin que haya habido necesidad
de una convencin particular. Tal sera la obligacin de pagar los
daos e intereses debidos por la sola fuerza de la ley de la equidad. Y las que nacen de una clusula expresamente opuesta al
contrato, por la cual la parte que se obliga promete dar una cierta
suma u otra cosa en el caso de incumplimiento o de retardo en la
ejecucin de su compromiso. Tales son las llamadas clusulas
penales.
Agrega que hay casos en que, extinguindose la obligacin
principal, la secundaria desempea su funcin. As acontece
cuando, al perecer la cosa vendida por culpa del vendedor, surge
en su lugar la secundaria de pagar perjuicios e intereses, sin que
el acreedor pueda exigir el cumplimiento de la una y de la otra.
En otros casos, como en el simple retardo, la secundaria accede
193
195
La condicin se llama suspensiva cuando suspende la adquisicin de un derecho, y resolutoria, cuando por su cumplimiento lo extingue.
La condicin suspensiva que es o se hace imposible, o cuyo
sentido es inintelegible, o induce a hechos ilegales o contrarios a
la moral, se tendr por fallida.
La condicin resolutoria que es imposible por su naturaleza,
o inintelegible, o que induzca a un hecho ilegal o inmoral, se tendr por no escrita.
Luis Mara Boffi Boggero(62), pronuncindose sobre la misma
materia, afirma que si la exigibilidad de la obligacin se produce
desde su nacimiento, nos hallamos ante una obligacion "pura" o
"pura y simple".
Cabe observar en cuanto a la metodologa, agrega, que una
parte importante de la doctrina estima que la teora de las obligaciones simples y modales debe tratarse en la parte general del
Derecho Civil, mientras otra entiende que debe serlo en la parte
dedicada a las obligaciones. La primera teora la mantienen el Cdigo Alemn, el Cdigo Helnico, el Cdigo Chino y los Cdigos
Peruanos de 1936 y 1984. En la segunda corriente militan numerosos Cdigos, entre ellos el Francs, el Chileno, el Italiano y el
Venezolano.
Dice Manuel Albaladejo(63) que las obligaciones se dividen
en positivas y negativas, segn que la prestacin que ha de realizar el deudor consista en una accin o en una omisin, es decir,
segn est obligado a obrar (en un sentido o en otro) o a abstenerse.
Como formas de obrar son el dar y el hacer, las obligaciones
(62) BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Op. cit., Tomo 111, Pginas 234 y siguientes.
(63) ALBALADEJO, Manuel. Op. cit., Volumen 11, Tomo 11, Pginas 33 y
siguientes.
197
positivas se subdividen en dar y hacer. Englobndose bajo el concepto de "no hacer", es decir, de una obligacion negativa, existe
una cuarta subcategora que algunos, por simetra, aaden: las
obligaciones de "no dar".
Raymundo M. Salvat(64) seala que existe otra clasificacin
ajena a los elementos corrientes de sujeto, objeto o vnculo, que
est llamada a una gran trascendencia por las proyecciones de su
aplicacin: se trata de las obligaciones de resultado y de medios.
La enunci Demogue y la desenvolvi luego Henri Mazeaud
con variantes en el enunciado, pero abordando el mismo fenmeno. Segn Demogue, existe obligacin de resultado y obligacin
de medios. Para Henri Mazeaud, la clasificacin debe ser obligacin determinada y obligacin general de prudencia y de diligencia.
En la prestacin de resultado, el deudor se obliga a procurar
al acreedor la prestacin que l ha contratado y espera obtener.
Para poder excusar el incumplimiento, el deudor tiene que probar,
segn Salvat, la imposibilidad resultante del caso fortuito o de la
fuerza mayor.
El deudor de un objeto cierto est obligado a entregarlo y el
acreedor puede contar con la seguridad de recibirlo. En defecto
de la prueba que haga el deudor del caso fortuito o de la fuerza
mayor excusable, ser responsable ante el acreedor de todos los
perjuicios derivados de la falta de entrega prometida.
En la prestacin de medios, slo se puede prometer diligencia y aptitud para cumplir las medidas que normalmente producen
un resultado. El acreedor espera el resultado y podr obtenerlo
pero no exigirlo. Para la determinacin de estas obligaciones, la
cuestin est en que el deudor no promete ni debe prometer un
resultado, ni el acreedor tiene derecho a exigirlo.
(64)
198
(65) DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Op. cit., Volumen 11, Pginas 155 y siguientes.
199
En la "obligacin de resultado", puesto que el deudor ha prometido ese resultado, si es que no llega a producirse, al
acreedor le bastar probar esa circunstancia, es decir, el in-
(66) WAYAR, Ernesto Clemente. Op. cit., Tomo 1, Pginas 126 y siguientes.
200
Tales son las consecuencias que derivan de la teora que divide las obligaciones en dos categoras, segn que el deudor prometa la obtencin de un resultado o slo el empleo de medios
adecuados.
Sin embargo, la doctrina ha puntualizado la necesidad de revisar la teora tradicional sobre este tema.
Se pretende, con la crtica, no un lucimiento dogmtico, ni
mucho menos, sino el logro de una finalidad prctica concreta: revertir la situacin en que se hallan los acreedores "de medios",
que deben probar la culpa del deudor si pretenden ser indemnizados. Ocurre que esa prueba es muy difcil -a veces imposible-,
porque los "medios" consisten, casi siempre, en prestaciones
cientficas o tcnicas del deudor, que, tambin casi siempre, el
acreedor desconoce. Es mucho ms lgico que sea el deudor
quien pruebe que cumpli una prestacin acorde con las reglas
de la ciencia o de la tcnica, y que si no se obtuvo el resultado
que el acreedor esperaba, esta frustracin se debi a causas extraas a la prestacin misma, o a razones no imputables al deudor. La clasificacin de Demogue, que otrora rindi sus frutos,
hoyes ineficaz para resolver con justicia el conflicto de intereses
que se plantea en ~as relaciones jurdicas a las cuales pretende
regular, en particular, en las prestaciones que derivan del ejercicio
de profesiones especializadas.
201
(2)
(3)
Los medios siempre atienden a un resultado. En la obligacin llamada "de medios", la prestacin -o sea, la conducta
debida- persigue siempre un resultado que no es otro que
202
Los partidarios de la clasificacin de Demogue no han podido dejar de reconocer que aun en la obligacin de medios el
acreedor desea satisfacer un inters definitivo o fin ltimo,
para lo cual no basta la sola conducta del obligado; se desea algo ms que la sola conducta: se desea obtener un resultado determinado. Con este reconocimiento, la teora parece perder toda su fuerza. Para salvarla, esa doctrina afirma que el resultado o fin ltimo es aleatorio. El deudor cumple observando la conducta debida con prudencia y diligencia; no se le puede exigir el logro del resultado, pues esto es
aleatorio o potencial.
203
204
206
(b)
207
ste no es responsable. Sera el caso, por ejemplo, del deudor que se obliga a entregar uno de los caballos de su propiedad que corre en el Hipdromo de Monterrico. Pero ocurre que entre el da en que se contrae la obligacin y el da
en que debe practicarse la eleccin, una epidemia determina
que todos los caballos perezcan. En este caso no habra
qu elegir, pero indudablemente el deudor no tendra responsabilidad alguna.
(c)
(d)
209
211
En consecuencia, cuando hay pluralidad de sujetos en la relacin obligacional, sta, en cuanto a la naturaleza de la prestacin, ser de dar, de hacer o de no hacer, y podr ser conjuntiva,
alternativa o facultativa. Pero necesariamente ser divisible y
mancomunada, indivisible y mancomunada, divisible y solidaria o
indivisible y solidaria.
Si la obligacin es divisible y mancomunada, se aplicarn las
reglas de la divisibilidad. Si la obligacin es divisible y solidaria,
se aplicarn las reglas de la solidaridad. Si la obligacin es indivisible y mancomunada, se aplicarn las reglas de la indivisibilidad.
y si la obligacin es indivisible y solidaria, se aplicarn las reglas
de la solidaridad y, adicionalmente, la norma que prev que la
indivisibilidad tambin opera respecto de los herederos del acreedor o del deudor, con las reservas que oportunamente expresaremos.
De aqu se deduce fcilmente que la obligacin ms benigna
para los codeudores es aquella en que la prestacin es divisible y
ellos se han obligado mancomunadamente. Y que la obligacin
ms severa para tales codeudores, es cuando lo son de prestacin indivisible y se han obligado solidariamente. En el primer
caso, las garantas del acreedor pueden ser dbiles. En el segundo, muy robustas.
212
En esta hiptesis las obligaciones se clasifican en principales y accesorias. Aqu compartimos el criterio de Guillermo A. Borda, cuando seala que la caracterstica de principal o de accesoria de una obligacin puede referirse a su objeto o a las personas
obligadas.
La obligacin es principal, en cuanto a su objeto, cuando tiene existencia propia, no dependiente de otra relacin obligacional.
Por ejemplo, las obligaciones que surgen de un contrato de compraventa, en que el vendedor debe entregar la cosa y el comprador pagar el precio. Son accesorias, cuando su existencia depende de una obligacin principal. Por ejemplo, el artculo 1345 del
Cdigo Civil dispone que la nulidad de la clusula penal -cuyo carcter accesorio es evidente- no origina la de la obligacin principal.
En cuanto a las personas obligadas, la obligacin principal
est constituida por la que tiene el deudor con su acreedor, y la
accesoria, por ejemplo, sera la contrada por un fiador con el propsito de garantizar esa obligacin. En caso que la obligacin
principal fuera nula, ella acarreara, como consecuencia inevitable,
la nulidad de la accesoria. A su turno, si la accesoria fuera nula,
esto es la fianza, la obligacin principal subsistira plenamente.
214
o de resultado.
En esta materia compartimos lo expresado por Ernesto Clemente Wayar, conforme a sus enseanzas que antes hemos expuesto.
Deseamos, sin embargo, efectuar comentarios adicionales.
Raymundo M. Salvat, antes citado, expresa que en la obligacin de resultado, acreditada la existencia de la obligacin y el
tiempo de cumplimiento, el deudor es responsable por su
inejecucin si no trae la prueba del caso fortuito o de la fuerza
mayor. y agrega que en la obligacin de medios, como el deudor
no puede prometer resultados, slo ser responsable cuando no
presta la diligencia y el cuidado que la naturaleza del caso exiga.
Ambos extremos, en nuestra opinin, son errneos. Salvat
afirma, en primer trmino, que el responsable de una obligacin
de resultado slo se libera por el caso fortuito o la fuerza mayor.
Estos, conforme al artculo 1315 del Cdigo Civil, son causas no
imputables, consistentes en eventos extraordinarios, imprevisibles
e irresistibles, que impiden la ejecucin de la obligacin o determinan su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso. Vamos a poner
el ejemplo de un comerciante establecido en la ciudad de Lima,
que adquiere mercaderas de un comerciante establecido en la
ciudad de Huancayo, importante centro de actividad econmica
ubicado en las serranas del Per, con la obligacin de este ltimo de entregarlas el 15 de febrero de 1995. Se trata, sin duda,
de una obligacin de resultado, porque la prestacin, finalmente,
est destinada a que el comerciante de la ciudad de Lima reciba
las mercaderas el da 15 de febrero de 1995. El comerciante de
Huancayo procede con toda diligencia y embarca las mercaderas, en un camin de su propiedad, con 48 horas de anticipacin.
El viaje de Huancayo a Lima no dura, razonablemente, ms de
ocho o diez horas. Sin embargo, es frecuente que durante los meses del verano peruano, principalmente en febrero, se originen
aluviones -llamados "huaycos" en nuestro lenguaje nativo- y que
ellos interrumpan la Carretera Central, que es el medio usualmente utilizado para trasladar mercaderas de Huancayo a Lima. Si el
camin se ve obligado a detenerse por tres o cuatro das, con
motivo de un aluvin, como algunas veces ocurre, evidentemente
216
(67) POTHIER, Robert. Joseph. Op. cit., Segunda Parte, Pginas 153 y
siguientes.
219
(68)
220
222
un testamento irregular. Dice, al respecto, que es imposible admitir esa doctrina; que es la arbitrariedad ms absoluta y, adems,
es disponer en nombre del difunto; precisando que, en efecto, el
testamento nulo en la forma no existe; entonces no hay un acto
de ltima voluntad; acaso la nada puede producir obligacin alguna? Segn Laurent la pretendida obligacin natural del heredero no es otra cosa que un deber de honor o de delicadeza; as la
califican los tribunales. La calificacin es justa pero testifica contra
la jurisprudencia, pues un deber de honor no constituye una obligacin natural. Un compromiso de honor y de conciencia no es
una deuda. Si la cumple entonces el pretendido deudor, l no
paga una deuda, hace una liberalidad; por lo tanto, se deben observar las formas y las condiciones prescritas para la existencia
de donaciones.
A pesar de todo lo expuesto, concluye Laurent, la ley no define la obligacin natural y su naturaleza es muy vaga; de ah que
en la jurisprudencia reinan la incertidumbre y la confusin.
Baudry-Lacantinerie(70l afirma que la mayora de los autores
que reproducen en diversas formas la definicin de Pothier, dicen
que las obligaciones naturales son aquellas que, fuera de toda
coaccin legal, derivan de la equidad o de la conciencia, o bien
de las que imponen la delicadeza y el honor.
Seala Baudry-Lacantinerie que se critic estas definiciones,
objetndoles que producen una confusin de la obligacin natural
con los deberes morales, pues se dice que son dos cosas cuya
distincin conviene. El que cumple una prestacin en ejecucin de
un deber moral, por ejemplo, el hombre rico que da limosna, hace
una donacin; por el lado contrario, aqul que cumple una prestacin en ejecucin de una obligacin natural, hace un pago. De
donde se entiende que todas las diferencias son entre la donacin
y el pago. Sin embargo, cmo se pueden distinguir los deberes
223
(2)
(3)
Con mayor razn, puede servir de base para una vlida promesa de pagar, hecha por el mismo deudor. Esta promesa
es obligatoria civilmente.
(4)
(5)
224
pues compensar es pagar. Sin embargo, no se puede imponer ms la compensacin al deudor que el pago.
Segn Giorgio Giorgj(71), los jurisconsultos romanos distinguieron sin duda una obligatio civilis y una obligatio naturalis,
y al hablar de obligatio naturalis entendieron precisamente una
obligacin desprovista de accin. Por otro lado, concedieron a la
obligatio naturalis una eficacia indirecta. Le atribuyeron ciertos
efectos jurdicos, por virtud de los cuales el acreedor, en la obligacin natural, tena la soluti retentio para oponerse al deudor que,
despus de haber pagado voluntariamente, intentase repetir lo satisfecho. Tena la compensacin, la retencin y la imputacin en
el peculio para obtener de modo indirecto el cumplimiento de la
obligacin contra la voluntad del deudor. Tena adems la fianza,
la prenda, la hipoteca y la novacin, con las cuales se procuraba
una obligacin accesoria o una obligacin nueva, garanta o sustitucin de la obligacin natural. Respecto a la causa inmediata, o
como otros dicen, los modos por los cuales nacan las obligaciones naturales, seala Giorgi que los eruditos modernos conjeturan
con mucho fundamento, que se compendiaban, o en el origen imperfecto, o en la extincin imperfecta de la obligatio civilis. El
contrato del esclavo, del pupilo, del hijo de familia, del menor y
ciertos oficios de piedad, son ejemplos del origen imperfecto. La
confusin, la litis contestatio, y acaso la prescripcin extintiva,
son ejemplos de extincin imperfecta.
Marcel Planiol y Georges Ripert(72), por su parte, expresan
que la obligacin natural se distingue de la obligacin civil en que
no confiere al acreedor ningn medio coercitivo contra el deudor.
Todos los procedimientos de ejecucin quedan suprimidos; el
cumplimiento slo puede ser voluntario. Pero, la ausencia de la
sancin que caracteriza las obligaciones propiamente dichas, no
impide la existencia de la obligacin natural, como tal. obligacin,
respecto al Derecho, ya que otros efectos que es susceptible de
225
226
227
Alfredo Barrs Errzuriz(73) expresa que qUien paga una obligacin natural hace un pago debido, y no tiene derecho para repetir lo pagado, como podra hacerlo si el pago no tuviera por fundamento una obligacin natural. O sea, el pago de una obligacin
natural, hecha con los requisitos legales, es vlido, aunque se
proceda por un error.
Agrega que las obligaciones naturales desde su origen son
obligaciones civiles desvirtuadas.
As tenemos las contradas por personas que, teniendo suficiente juicio y discernimiento, son sin embargo incapaces de obligarse segn las leyes, como, hace algunos aos, el caso de la
mujer casada, en que era necesaria la autorizacin del marido, y
los menores adultos no habilitados de edad.
Las que proceden de actos a los que faltan las solemnidades que la ley exige para que se produzcan efectos civiles, como
la de pagar un legado impuesto por un testamento no otorgado en
forma debida. Aqu el autor se refiere a las personas que adolecen de incapacidad relativa, no a los incapaces absolutos, pues
los actos de estos ltimos no producen "ni aun obligaciones naturales."
No es obligacin natural, segn Barrs Errzuriz, la que deriva de contratos otorgados sin las debidas solemnidades.
Las obligaciones naturales son obligaciones civiles desvirtuadas, o sea que han sido originariamente obligaciones civiles perfectas, y que despus, por diversas circunstancias, han perdido
ese carcter.
Tambin las obligaciones civiles son extinguidas por la prescripcin. Pero precisa que debe recordarse, sin embargo, que esa
228
disposicin se aplica al caso de que por haberse alegado la prescripcin se haya declarado extinguida la obligacin civil. Antes de
la sentencia no hay obligacin natural, sino una situacin especial
de alternativa: si no se alega la prescripcin, subsiste la obligacin; y si se alega y se declara, entonces nace la obligacin natural. Por otra parte, seala que se deben distinguir, para los actos,
dos clases de requisitos: los requisitos para la validez y los requisitos para la prueba de los mismos. Cierto es, agrega, que casi
siempre los requisitos que sirven para la validez del acto sirven
tambin para la prueba; pero la diferencia esencial entre unos y
otros consiste en que los ltimos tienen por exclusivo objeto garantizar la prueba de la obligacin. Si falta alguno de los requisitos exigidos para la prueba del acto o contrato, no pOdr hacerse
efectiva la obligacin civil; pero subsiste la obligacin natural.
Hctor Lafaille(74) seala que cuando, en la Roma primitiva,
al "ius civile" se opona el "ius gentium", extensivo a todos los
pueblos, de igual manera, frente a las obligaciones su'rgidas de
ese rgimen quiritario, se reconocieron otras con relativa eficacia,
nacidas fuera de su marco estrecho, y que recibieron ms tarde el
nombre de "naturales". Carecan de valor compulsivo y no daban
accin al acreedor; pero una vez cumplidas, ste poda excepcionarse al exigirse la repeticin.
Aparte del nombre y de la propia categora que estn hoy en
camino de suprimirse, el Derecho positivo actuat-se inclina a conceder eficacia para el pago y la garanta a todas las prestaciones
basadas en un deber de conciencia, respondiendo de ese modo a
la marcada inclinacin tica que distingue a la ley moderna.
En Argentina, despus de un proemio en que el legislador
afirma su criterio clsico sobre la materia, distinguiendo entre las
"obligaciones civiles" y las "naturales", enumera una serie de casos, a ttulo de ejemplo, como integrantes de la segunda categora: las contradas por personas que, teniendo juicio suficiente y
(74) LAFAILLE, Hctor. Op. cit., Tomo VI, Volumen 11, Pginas 8 y siguientes.
229
discernimiento, son sin embargo incapaces por derecho para obligarse, como el caso de la mujer casada, cuando necesita autorizacin del marido, y los menores adultos; las obligaciones que
principian por ser obligaciones civiles, y que se hallan extinguidas
por la prescripcin; las que proceden de actos jurdicos, a los cuales faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan
efectos civiles, como es la obligacin de pagar un legado dejado
en un testamento, al cual faltan formas sustanciales; las que no
han sido reconocidas en juicio por falta de prueba, o cuando el
pleito se ha perdido, por error o malicia del juez; las que se derivan de una convencin que rene las condiciones generales requeridas en materia de contratos, pero a las cuales la ley, por razones de utilidad social, les ha negado toda accin, tales como
las deudas de juego.
En el caso de los actos anulables, juzga Lafaille, es menester su clasificacin como tales en virtud de sentencia, pues de
otra manera seran considerados vlidos.
En cuanto a la prescripcin, seala Lafaille, aunque despojado de eficacia, por carecer de medios compulsivos, el deber moral de satisfacerlo siempre subsiste, librado a la conciencia individual; de suerte que si la persona a cuyo cargo existi decide
cumplirla, no habra fundamento para dejar sin efecto un pago de
este gnero. El inters social de estabilizar las relaciones jurdicas
y no dejar en la incertidumbre el estado de los patrimonios no sufre menoscabo, pues el acreedor queda en la imposibilidad de
perseguir su cobro.
Agrega el citado tratadista que la inclusin de las deudas de
juego entre las obligaciones naturales es, desde luego, muy objetable. No son por cierto deberes morales o de conciencia, como
lo quiere la doctrina moderna, ni fundamentos de equidad o Derecho Natural, segn las antiguas teoras, las razones que inducen
al deudor a proceder de esta manera. Por lo dems, la prohibicin
es formal y estaramos en presencia de un acto ilcito. La imposibilidad de repetir obedece entonces a una causa contraria a la
ley, y si determina consecuencias anlogas a las examinadas, di-
230
(75)
(76)
232
JOSSERAND, Louis. Op. cit., Tomo 11, Volumen 11, Pginas 568 y
siguientes.
BONNECASE, Julien. Op. cit., Tomo 11, Pginas 189 y siguientes.
233
de la naturaleza de los que se prestan comnmente por remuneracin; acontece esto principalmente con los seNicios extraordinarios, prestados por un domstico, o los aportados por un mandatario en la ejecucin del mandato que haba aceptado gratuitamente.
En una segunda categora quedan, entre otras, aquellas a
las que est sometido el deudor despus de haber prescrito la accin del acreedor, o la obligacin a que queda sometido quien, en
virtud de un concordato con sus acreedores, obtuvo la remisin
de sus deudas.
En cuanto a sus efectos, a diferencia de las obligaciones civiles que pueden ejercitarse por medio de una accin o de una
excepcin, agregan Aubry y Rau, las obligaciones simplemente
naturales no engendran ninguna accin. Sin embargo, no estn
destituidas de toda eficacia jurdica. Los efectos que producen,
segn los principios del Derecho Francs, se resumen en las proposiciones siguientes: a) la obligacin natural proporciona una excepcin contra la demanda de repeticin de lo que se haya pagado voluntariamente para saldarla; y b) la obligacin natural puede
seNir de causa a una obligacin civilmente eficaz; en otros trminos, es susceptible de convertirse, por novacin, en una obligacin civil.
Los efectos que acaban de indicarse, continan Aubry y
Rau, son los nicos que producen las obligaciones naturales en el
Derecho Francs. As, una obligacin natural no se transforma en
obligacin civil por un simple acto de confirmacin expresa o tcita; de esto resulta, como consecuencia, que el cumplimiento parcial de tal obligacin no autoriza al acreedor a reclamar, por va
de accin, el pago del saldo. Asimismo, las obligaciones naturales
no pueden ni oponerse en compensacin a los crditos civiles, ni
ser, por lo general, objeto de una caucin civilmente eficaz. Por
lo dems, ninguno de los efectos propios de las obligaciones naturales podra atribuirse a los compromisos derivados de convenciones prohibidas por motivos de orden pblico, aunque se hayan
contrado libremente y con pleno conocimiento de causa. Tales
compromisos, reprobados por la ley, no tienen existencia jurdica
234
236
el deber moral. Segn Bonnecase, cuando ha reconocido su existencia, califica al deber cQmo obligacin natural. Es necesario tomar esta expresin slo como una ficcin cmoda para introducir
el deber moral en la vida jurdica. No parece, sin embargo, que
estn por terminar los estudios sobre la obligacin natural, pues
Cendrier seala que el concepto modemo de las obligaciones naturales es el ltimo trmino de una radical transformacin de stas; el nico fin de las obligaciones naturales sera proteger al
deudor en el cumplimiento de un deber de conciencia, y obligarlo
a respetar este cumplimiento, pero, no obligar a los acreedores civiles del deudor a respetar un acto por el cual ste deliberadamente se coloca en posicin de no poder pagarles. Segn
Bonnecase, el sistema de Cendrier es, evidentemente, algo complejo, lo que demuestra la gravedad del problema de la obligacin
natural.
En opinin de Bonnecase, la obligacin natural es una nocin exclusivamente tcnica, que traduce una obligacin civil imperfecta o condicional. La obligacin natural debe distinguirse
esencialmente, por una parte, del deber moral y, por otra, de la
obligacin civil impuesta, a falta de ley, por los datos de las fuentes reales del Derecho.
Agrega que en tanto que un grupo de juristas se esfuerza
por reducir el Derecho a la moral, los filsofos moralistas separan
claramente ambas disciplinas. El deber moral u obligacin moral y
la obligacin jurdica, la responsabilidad moral y la responsabilidad jurdica.
Por tanto, segn Bonnecase, est absolutamente demostrado que el deber moral ninguna relacin tiene con la obligacin natural. La obligacin natural es una nocin meramente tcnica. Es
posible que en el dominio de la ciencia pura, ms bien en el de la
moral, las obligaciones llamadas naturales habran merecido ser
elevadas al rango de obligaciones civiles sin restriccin. Pero, en
el terreno del ordenamiento jurdico positivo, no ha juzgado as el
legislador. Segn el citado autor, instaur una jerarqua en el
mundo de las obligaciones civiles. En el vrtice se hallan las obligaciones civiles perfectas u obligaciones simplemente. Tan pronto
238
como se derivan del acto o del hecho jurdico generador, son viables y estn provistas de todos los rganos indispensables para
su existencia y para la realizacin de sus fines; todos los recursos
del Poder Pblico estn a sus rdenes para que en la plenitud de
sus efectos se conviertan en una realidad; agregando que por el
contrario, situadas despus de las obligaciones civiles, las naturales nicamente son obligaciones civiles virtuales, obligaciones que
aspiran llegar a la vida civil, podramos decir, por lo menos aproximadamente, usando las expresiones aplicadas por Ripert a las
obligaciones morales.
Dice Bonnecase que si no temiera recurrir a una imagen
muy forzada, dira que la obligacin natural es una obligacin civil
relegada en el limbo y que espera su libertad por un acto del mismo deudor.
Concluye Bonnecase expresando que un rpido examen de
los textos que ha citado, relativos a la obligacin natural, confirman la exactitud de su teora sobre sta. En primer lugar, afirma,
es evidente que la obligacin natural como tal, tiene una existencia jurdica. Si no se admite la repeticin respecto a las obligaciones naturales, dbese a que justifican un pago y, por consiguiente, existen.
Segn Luis de Gsperi(77), ya Ulpiano haba advertido que si
en este punto se admite la existencia de una obligacin, es slo
por un abuso del lenguaje. Al mencionar la obligacin natural,
dice Cuq -citado por De Gsperi-, se alude ms a los hechos que
la han engendrado que a las reglas relativas a la formacin de las
obligaciones, razn por la cual ella produce efectos anlogos a
los de las obligaciones civiles. No se la debe confundir ni con la
obligacin reprobada por la ley, ni con la obligacin de conciencia.
Se la concibi, bajo la influencia del estoicismo, como vinculuum
aequitatis, para atemperar el rigor de la ley y como reaccin contra varios prejuicios, tal, por ejemplo, la idea de que algunos seres
239
humanos no eran personas. Est desprovista de accin, pero sirve de base a un pago vlido, puede ser objeto de una novacin o
garantizada con prenda o con hipoteca, y dar lugar a la compensacin.
Los hechos que en Roma impedan la concesin de la accin eran: la incapacidad o la esclavitud del deudor y la relacin
de potestad paterna entre el acreedor y el deudor. El esclavo no
poda contraer una obligacin civil, pero s una obligacin natural.
Fuera de estos casos, una obligacin civil poda degenerar en
obligacin natural por capitis diminutio o por deductio in
judicium o por absolucin injusta pronunciada por un juez. El que
haba sufrido una capitis diminutio quedaba civilmente liberado
de sus deudas, pero segua obligado naturaliter. Todas estas
fuentes de obligaciones naturales desaparecieron cuando todos
los seres humanos fueron investidos de personalidad.
La teora de las obligaciones naturales, dicen Colin y Capitant, tambin citados por De Gsperi, es desconocida en nuestro primitivo Derecho, refirindose al Derecho Francs. Slo aparece en el renacimiento del Derecho Romano. Combatida entonces por D'Argentre, que en su Costumbre de Bretaa se esfuerza
en demostrar que es una s.utileza y no tiene fundamento jurdico
serio, va a encontrar, por el contrario, defensores en Domat y
Pothier.
Ludwig Enneccerus(78l , por su parte, afirma que tambin hay
crditos a los que por razones especiales se les niega la accin y
la ejecucin forzosa, como tambin alguno o todos los dems
efectos mencionados; crditos con efecto incompleto, que llamamos por eso obligaciones "naturales" o "imperfectas".
Refiere que las obligaciones imperfectas son obligaciones
sin accin. Se les niega la accin y de consiguiente la realizacin
(78)
240
mediante ejecucin forzosa. No obstante, son verdaderos crditos, pues pueden ser cumplidos. El pago efectuado, conociendo la
circunstancia de no poder ser ejecutado forzadamente, no constituye donacin, y el pago hecho a sabiendas de que no puede ejecutarse forzosamente, no puede ser repetido a ttulo de
enriquecimiento indebido.
Afirma Enneccerus que la mayora de las obligaciones naturales del Derecho comn han desaparecido en el Cdigo Civil
Alemn. No obstante, al escribir su Tratado, an hoy, los siguientes casos, como ms importantes, se consideraban como tales: a)
El crdito prescrito, considerado en s mismo tanto antes como
despus, es un crdito accionable, toda vez que, si no se opone
la excepcin de prescripcin, tiene por consecuencia la condena
del deudor. Ahora bien, si el deudor alega la prescripcin, si bien
la accin es ineficaz, subsisten, sin embargo, ciertos efectos del
crdito, de suerte que, desde el punto de vista prctico, puede ser
calificado de obligacin imperfecta; b) Los crditos derivados del
juego y la apuesta, del contrato de lotera no aprobado por el Estado, y del llamado negocio de diferencia, no son accionables,
pero en cuanto a ellos no sera acertada la hiptesis de la existencia de la obligacin jurdica debilitada.
Segn Eduardo B. BUSSO(79), el Cdigo Alemn no menciona
para nada a las obligaciones naturales; al legislar sobre el
enriquecimiento sin causa se limita a establecer que no es
repetible el pago que correspondera a un deber moral. Disposiciones similares contienen el Cdigo Federal Suizo de las Obligaciones y el Cdigo Italiano de 1942. En doctrina se discute el alcance que corresponde dar a esas disposiciones.
Continuando con Busso, diremos que un primer problema
que se debate es si las obligaciones naturales constituyen o no
un vnculo jurdico.
Algunos autores se inclinan por la solucin negativa: desde
(79)
y siguientes.
241
el momento en que carecen de exigibilidad las llamadas obligaciones naturales no configuran una relacin jurdica.
La llamada obligacin natural, dice otro autor, no es propiamente tal, pues le falta el elemento de coercin que es indispensable para configurar esa nocin jurdica. Vendra a ser una "obligacin no obligatoria" y esa contradiccin terminolgica demuestra que la palabra "obligacin" est mal empleada.
Seala Busso que, segn algunos juristas, la teora de las
obligaciones naturales carece de lgica, pues no siendo exigibles
ocurre que slo adquieren el carcter de tales cuando el deudor
voluntariamente las paga, y esto importa un contrasentido, porque
el pago extingue las obligaciones, pero no las crea. Es un ser jurdico extrao y absurdo, se aade, aqul que slo adquiere vida al
convertirse en cadver y que no tiene eficacia sino cuando pierde
su existencia.
Refiere el profesor argentino que la obligacin natural, en
opinin de estos autores, es una quinta rueda en el Derecho, que
no responde a nada prctico y que debe ser proscrita de los Cdigos.
La teora de las obligaciones naturales -dice Bonfante- citado
por Busso, es un injerto inorgnico en las legislaciones modernas.
Segn Busso, gran error fue el de no haber sabido relegarla en
momento oportuno al puesto histrico que le corresponde. Y actualmente representa un peligro, por el atractivo que ejerce sobre
el espritu de los tericos, ofreciendo pbulo a una fantasa cientfica que se pone de manifiesto en la elaboracin de doctrinas dotadas de una cierta elegantia juris, pero que carece de toda base
en el Derecho positivo.
En opinin de Busso, entre quienes admiten que las obligaciones naturales constituyen vnculos de derecho, surgen diversas
opiniones para precisar cules son sus caracteres jurdicos propios y especficos: a) las que definen las obligaciones naturales
por asimilacin a las civiles; b) las que recurren a la figura tcnico-histrica del "debitum sin garanta"; y c) quien las define como
242
institucin de Derecho Natural o que llegan a la consagracin jurdica de los deberes de conciencia.
Una corriente de opinin sostiene que las obligaciones naturales por su estructura y por su contenido, son una simple variante de las obligaciones civiles. En definitiva, la obligacin natural
vendra a ser un vnculo reglamentado por la ley al que, por razones especiales, el legislador no le ha atribuido una accin judicial
que lo consagre.
Se intenta, por otra parte, una interesante explicacin de la
naturaleza jurdica de las obligaciones naturales, sobre la base de
la distincin entre el "debitum" y la "garanta", considerados como
elementos integrantes del concepto de la obligacin.
A entender de Busso, la exacta interpretacin de las fuentes
romanas y germnicas, y el estudio analtico del contenido del
vnculo obligatorio, llevan a algunos autores a afirmar como verdad histrica y conceptual que toda obligacin resulta de la fusin
de dos elementos distintos e independientes: el debitum, o sea el
conjunto de razones que determinan la justicia y la necesidad de
una transferencia patrimonial entre dos sujetos, y la garanta, o
sea los diversos medios coercitivos que se ponen a disposicin
del sujeto activo de la relacin para que obtenga la transferencia
patrimonial a que tiene derecho. El debitum corresponde, en definitiva, a un derecho conseguido como simple pretensin y al cual
no acompaa ninguna potestad.
La obligacin natural sera en Derecho positivo -segn
Busso-, una aplicacin de la distincin conceptual entre los elementos integrantes de la obligacin. Hay debitum, ya que hay razones para justificar la pretensin del sujeto activo; pero no hay
garanta, ya que no se dan a esta pretensin medios para obtener
su cumplimiento.
En opinin de otros autores, las obligaciones naturales son
deberes morales o de conciencia, tomados en consideracin por
la ley positiva en cuanto a la produccin de efectos jurdicos de
Derecho Civil. Los deberes de conciencia no quedan ya confina243
dos a un campo puramente moral, sino que penetran decididamente al terreno de lo jurdico.
Nos dice Busso que algunos autores hablan de obligaciones
de Derecho Natural o de equidad; otros se refieren a deberes de
conciencia; pero en el fondo son dos maneras de expresar una
misma idea, a la que se llega a travs de conceptos que son entre s concordantes. La expresin "deberes de conciencia" implica
hacer referencia a las convicciones ntimas del individuo, y simultneamente tambin a los conceptos supremos del bien, de la justicia y de la virtud que el sujeto llega a conocer por la va de la intuicin moral y que se convierten para l en imperativos de conducta.
Agrega el citado tratadista que las obligaciones naturales tienen un fundamento moral, pero no se confunden con las obligaciones o deberes morales propiamente dichos. La mayora de los
autores admite la diferencia entre obligaciones naturales y deberes morales; ella ya apareca en el Derecho Romano y Pothier la
expone como uno de los puntos fundamentales de la materia. Los
autores modernos la mantienen.
Segn Busso, es errneo pensar que todo deber moral implica una obligacin natural. En realidad, hay deberes morales cuyo
cumplimiento interesa a la sociedad, en tanto que otros le son totalmente indiferentes.
Agrega que respecto a las obligaciones naturales existen diversas tendencias. Se asigna mayor o menor expansin a la teora de las obligaciones naturales segn la opinin que se tenga
sobre su fundamento y naturaleza jurdica.
Nos dice Busso que en opinin de algunos slo revisten el
carcter de obligaciones naturales aquellas relaciones jurdicas
que la ley prev y reglamenta expresamente y a las que por razones especiales priva de accin judicial.
Recuerda el profesor argentino la tesis amplia de quienes
fundan las obligaciones naturales en razones de conciencia o de
derecho natural y consideran que la nmina de ellas es indetermi-
244
(80) BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Op. cit., Tomo 111, Pginas 206 y siguientes.
245
recho Natural y civiles a las que fluan del Derecho Civil. Las naturales eran tuteladas con acciones en muchos casos y cuando
eran carentes de ejecutabilidad se les llamaba debitum. Esta expresin, debido a interpolaciones, lleg a constituirse en sinnimo
de obligaciones naturales y bajo tal aspecto aparece en la poca
de Justiniano.
As, el citado autor seala que se reconocen diversos casos
de obligaciones naturales en Roma, sin que la mencin siguiente
haya sido unnimemente aceptada: obligatio naturalis servi o
sea la resultante de los negocios que celebraba el esclavo; obligacin extinguida mediante capitis diminutio; obligaciones entre
los filiifamilias y entre stos y el pater; el caso del prstamo contrado por un filiifamilias con pago al mutuante despus de salir
de la patria potestad, excluyndose la repetitio soluti; obligacin
que contrae el pupilo sin la auctoritas tutoris; obligacin derivada de simple pacto; obligacin extinguida por litis contestatio;
etc. A entender de Boffi Boggero, las caractersticas generales que no se dan siempre- de estas obligaciones naturales, son las
que siguen: el titular del crdito ejerce la soluti retentio, es decir,
retiene el pago que se le formaliz; el crdito natural se origina en
una obligacin civil; puede garantizarse la obligacin natural con
fianza, prenda, hipoteca; se computa la obligacin natural en la
herencia y el peculio; etc.
Precisa tambin que se dan en Roma otras obligaciones llamadas "naturales impropias" porque se fundaban en razones de
religin, moral, etc. No eran repetibles en el derecho de Justiniano. Pueden citarse como ejemplo: el pago de la madre para rescatar a su hijo de la esclavitud; la prestacin de alimentos a parientes sin obligacin civil; el pago del liberto al patrono; la constitucin de dote de la mujer que se consideraba obligada a ello; el
pago de gastos de funeral de un pariente; etc.
Manuel Albaladejo(81) afirma que hay varias tesis respecto a
la obligacin natural:
(81) ALBALADEJO, Manuel. Op. cit., Volumen 11, Tomo 11, Pginas 358
siguientes.
246
(1)
(2)
Para otra teora la obligacin natural es una obligacin no jurdica inicialmente, pero que se convierte en jurdica cuando
se paga.
(3)
Galli dej satisfactoriamente aclarada la situacin de las obligaciones naturales surgidas de un acto afectado de nulidad relativa: si
son cumplidas parcialmente antes de que se declare su nulidad
por sentencia firme, este cumplimiento importara una confirmacin tcita y, en consecuencia, surtira efecto convalidatorio en
cuanto a la totalidad de la obligacin. Por el contrario, si el pago
parcial se hace despus de estar firme la sentencia que haga lugar a la nulidad del acto, convirtiendo en naturales a las obligaciones civiles que haban nacido del mismo, este pago parcial no
acordar al acreedor el derecho de reclamar el saldo insoluto.
Segn Borda(B3), las obligaciones naturales son obligaciones
anormales, pues a primera vista no parece jurdico hablar de obligacin o de derecho sin accin para obligar al deudor a cumplir;
porque precisamente lo que define la obligacin normal del punto
de vista jurdico es la posibilidad del acreedor de compulsar al
deudor a darle cumplimiento y, en su defecto, a pagar la indemnizacin correspondiente. Pero si las obligaciones naturales no confieren accin para demandar el cumplimiento, no por ello estn
desprovistas de toda proteccin jurdica, ya que si el deudor ha
pagado voluntariamente (nica va concebible desde que el acreedor no puede compulsarlo), el acreedor tiene derecho a retener lo
pagado.
Las principales teoras explicativas de la naturaleza jurdica
de las obligaciones naturales, agrega Borda, son las siguientes:
(a)
(b)
(83)
248
249
(84) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Op. cit., Tomo II-A, Pginas 11 y siguientes.
250
cierto de la obligacin- con contenido patrimonial, que una persona -a quien no podemos llamar deudora, porque nunca lo fue- satisface respecto a otra, cumpliendo, al igual que en el caso de la
obligacin prescrita, con un imperativo de su conciencia. Por eso,
como cuando se paga una obligacin prescrita, no se puede repetir. Y aadimos que nada tienen de ilcito el juego y la apuesta no
autorizados, pero no prohibidos por la ley. Se trata de actos lcitos
que carecen de accin. Por eso, justamente, se impide exigir la
restitucin de lo pagado. Y por eso, cuando se paga, se responde
a un deber ntimo.
Con esto terminan, en nuestra ley civil, las situaciones jurdicas que la doctrina tradicional denomina "obligaciones naturales".
Los antecedentes de estos dos nicos casos de las llamadas obligaciones naturales, previstas por los Cdigos de 1984 y
1936, se encuentran, en el caso del juego, en el artculo 1739 del
Cdigo Civil Peruano de 1852, antecedente inmediato, a su vez,
del Cdigo de 1936, que impeda repetir lo pagado voluntariamente por causa de juego, salvo que hubiere habido dolo o estafa de
parte de quien gan. Nada deca el Cdigo de 1852 respecto a
las obligaciones prescritas. Pero s se refera a supuestos no previstos por los Cdigos de 1984 y 1936, en su artculo 2126 ("No
se puede recobrar lo pagado en virtud de una obligacin natural y
que no se deba por obligacin civil, como una deuda de un menor o de una mujer casada"). Aqu, a diferencia de la prescripcin
y del juego y la apuesta, haba nacido -y para calificarla nos conferimos una licencia en el lenguaje- una "obligacin irregular", susceptible de nulidad o anulabilidad, que luego de pagada la ley impeda repetir.
y no existen, en la historia de los tres ltimos Cdigos Civiles Peruanos, otras relaciones jurdicas que puedan denominarse
"obligaciones naturales". Con esto se agota el tema. No hay otros
casos, dentro del concepto de "obligacin natural", en los que se
pague y no se pueda repetir.
Situaciones similares son las que generan los llamados "deberes morales o de solidaridad social". A ellos, exactamente con
252
esta misma denominacin, se refieren los artculos 1275 del Cdigo de 1984 y 1284 del Cdigo de 1936.
El antecedente de estos preceptos lo encontramos en el artculo 2127 del Cdigo de 1852, que dispona que "Tampoco se
puede recobrar lo que se hubiese dado con objeto de alimentos, o
por causas de piedad, o por efecto de entusiasmo, si antes o en
el acto de entrega no se protest, por documento pblico y con
noticia del agraciado o de quien lo representaba, el derecho de
reclamar el pago."
En todos esos casos hay razones ticas, nimo de beneficencia, muestras de gratitud o como quiera lIamrsele, pero no
existe obligacin alguna, ni civil ni natural.
Cmo se juzgan los deberes morales y de solidaridad social? Por las circunstancias de cada caso concreto.
Vamos a ubicarnos, para ilustrar situaciones, en los extremos.
Dice el artculo 1223, in fine, del Cdigo de 1984, que quien
recibi en pago bienes que se consumen por el uso o dinero de
quien no poda pagar, slo est obligado a devolver lo que no hubiese consumido o gastado. Hasta aqu su obligacin, y sin duda
de carcter civil. Pero si restituye lo que hubiese consumido o
gastado, entonces estara cumpliendo con un deber moral -no con
una obligacin civil ni natural- y, conforme al artculo 1275 del Cdigo, no podra repetir. Y como ste existen decenas de casos en
nuestra ley civil.
Al otro extremo, si una persona alimenta a un msero que
padece de hambre, y con quien no lo une vnculo alguno, ni siquiera de amistad, tambin est cumpliendo con un deber moral o
con un imperativo de solidaridad social. La ley, por tanto, le impide repetir lo pagado. De qu obligacin podramos hablar en
este caso?
La gama de los deberes morales o de solidaridad social pue-
253
(85) Ver LEON BARANDIARAN, Jos. Comentarios al Cdigo Civil Peruano, Obligaciones, Tomo 11, Pgina 431. Ediar. Sociedad Annima Editores, Buenos Aires, Argentina, 1954.
254
(86)
255
256
de ella. El derecho de crdito es una relacin de derecho, por virtud de la cual una persona, el acreedor, tiene la facultad de exigir
de otra, el deudor, el cumplimiento de una prestacin determinada, positiva o negativa.
En el derecho real el titular de ste se halla en contacto directo con la cosa bajo la garanta del poder social; puede obtener
de ella, sin intermediacin de ninguna persona, la utilidad que implique segn el derecho real de que se trate. La obligacin necesariamente pone en presencia a dos personas, puesto que sujeta
la actividad econmica o meramente social de una al servicio de
la otra, sea en forma positiva o negativa.
El derecho de persecucin y el de precedencia, en fin, es
propio del derecho real, no poseyendo estos atributos el derecho
de crdito. Ms exacto sera decir que el derecho real se presenta, segn las circunstancias, como un derecho de persecucin o
como un derecho de precedencia. En el caso del derecho de crdito, el acreedor no tendr, muchas veces, el medio de obligar al
deudor a la prestacin prometida. El Cdigo le concede entonces
una prestacin equivalente que se resuelve, en caso de incumplimiento, en la de indemnizar daos y perjuicios. Aqu no hay un
derecho de persecucin ni de precedencia, porque ellos careceran de significado.
Eduardo B. BUSSO(87), por su parte, afirma que la diferenciacin entre derechos reales y personales es considerada en forma
distinta por las diversas escuelas y autores.
Segn la tesis clsica, tradicionalmente se define al derecho
real como la relacin inmediata entre una persona y una cosa, y
al derecho personal como relacin de persona a persona.
Desarrollando este criterio -dicen Aubry y Rau, citados por
Busso-, dada la relacin inmediata y directa que supone el derecho real, la cosa queda sometida a las potestades de la persona,
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(88)
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rechos patrimoniales en dos categoras, sobre la base de la diversidad de la estructura del poder concedido al titular. En efecto,
cuando se afirma que los derechos reales estn identificados por
el carcter inmediato del poder, en contraposicin a los derechos
de crdito, en los que, por el contrario, el poder es mediato, se
quiere decir que, mientras el poder puesto a disposicin del titular
del derecho real consiente al sujeto satisfacer directamente el propio inters sobre la cosa, el poder puesto a disposicin del acreedor permitir obtener la satisfaccin del propio inters slo a travs de la actividad de otro sujeto, el deudor.
Pero -segn Giorgianni- debe tenerse presente que si bien
es cierto que el acreedor hipotecario, por ejemplo, puede ejercitar
su derecho sobre la cosa sin necesidad de cooperacin del
deudor, esto no significa que l ejerza su poder inmediatamente
sobre la cosa, dado que es necesaria, si no se requiere la cooperacin del deudor, la cooperacin del Estado. En efecto, el ordenamiento jurdico no consiente que el acreedor hipotecario satisfaga su poder directamente sobre la cosa. No se puede decir
que la ley conceda al titular un poder inmediato sobre la cosa.
Aquel inters no puede considerarse susceptible de ser plenamente satisfecho mediante la actividad del acreedor sobre la
cosa; su satisfaccin constituye, en cambio, el resultado de la cooperacin prestada al acreedor por los correspondientes rganos
del Estado.
Luis Mara Rezznico(89), tambin citando a Ortoln, recordado por Vlez Sarsfield, reitera que el "derecho personal es aquel
en el que una persona es individualmente sujeto pasivo del derecho. Derecho real es aquel en que ninguna persona es individualmente sujeto pasivo del derecho. O en trminos ms sencillos: un
derecho personal es aquel que da la facultad de obligar individualmente a una persona a una prestacin cualquiera, a dar, a suministrar, a hacer o a no hacer alguna cosa. El derecho real es
aquel que da la facultad de sacar de una cosa cualquiera un beneficio mayor o menor."
261
Desvirtuando la pretendida asimilacin con los derechos reales, observa Rezznico, el derecho real es una relacin jurdica
establecida inmediatamente entre una persona y una cosa,
oponible a todas las personas. Aqu el deudor no es una persona
dada, sino la sociedad entera, cuya deuda consiste en respetar el
ejercicio de ese derecho por su titular: hay una obligacin pasiva
universal (aunque no, tcnicamente, una "obligacin de no hacer"). En cambio, el derecho personal supone la existencia de una
persona directa e inmediatamente obligada, y por ello se dice que
el derecho real es absoluto, oponible contra todos, erga omnes,
mientras que el derecho personal es relativo, rige slo entre
acreedor y deudor y sus herederos, y no es oponible a los terceros.
Este concepto tradicional, seguido por Pothier, Demolombe y
la mayora de las legislaciones sobre el derecho real, seala que
ste es una "relacin directa e inmediata de la persona sobre la
cosa", entre el titular del derecho y la cosa, mientras que el derecho personal es una relacin de persona a persona.
Segn Rezznico, dicho concepto, que parece exacto, es
combatido por parte de la doctrina moderna, especialmente por
Planiol, segn antes hemos visto, quien sostiene que el Derecho
es por definicin una relacin entre personas.
262
sin intermediarios; y 2) porque en cuanto atae a la segunda objecin, de que "la obligacin pasivamente universal es comn a
todos los derechos", cabe replicar que cuando se dice que el derecho real produce la obligacin pasiva universal no se significa
que ese carcter sea exclusivo del derecho real. Seala Rezznico que no se quiere decir que la obligacin pasivamente universal sea "privativa" del derecho real, sino que el derecho real no
produce la obligacin directa, inmediata, de una persona determinada, y s slo una obligacin pasiva universal; a diferencia del
derecho personal, que adems de esa obligacin pasiva universal
produce la obligacin de una persona determinada, individualizada, sujetndola al poder o a la facultad del titular de ese derecho. El deber pasivo, de abstencin, que incumbe a la sociedad
frente al titular de un derecho real, no es una autntica obligacin,
sino un deber general que nace de la convivencia humana y de la
obligacin de no daar a otro.
Por eso, dice Rezznico, citando a Busso, las objeciones
formuladas contra la distincin entre derechos reales y personales
son ms formales que de fondo, han perdido importancia ltimamente, y tal distingo conserva su vitalidad.
Rezznico insiste en que el derecho personal es una vinculacin jurdica entre dos o ms personas determinadas. Del derecho personal, creditorio u obligacin, no surge un derecho que
recaiga directamente sobre alguna cosa; ni aun cuando la obligacin es de dar produce un derecho inmediato sobre 19 cosa: ella
engendra en favor del acreedor el poder legal de exigir que el
deudor realice un acto, la entrega de la cosa debida. En virtud de
ese acto, que en las obligaciones de dar o prestar consistir en
una tradicin o entrega, el derecho real podr existir; pero no, entonces, como consecuencia inmediata, sino mediata de la obligacin.
Por ello se ratifica en el concepto de que slo las personas
pueden ser sujeto de las obligaciones, pues la obligacin significa
un poder adquirido con relacin a una persona, y las cosas no
son una obligacin personal: no hay obligacin que corresponda a
derechos reales.
263
El derecho real establece una relacin directa entre una persona y una cosa, sin que sea menester la intervencin de un
sujeto pasivo. El derecho personal, en cambio, es la facultad
que tiene una persona para exigir a otra el cumplimiento de
una obligacin, cuya prestacin puede ser de dar, de hacer
o de no hacer. De ello surge un sujeto activo (acreedor), un
sujeto pasivo (deudor), y un objeto.
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(3)
La naturaleza del sujeto pasivo tambin muestra una diferencia entre estos derechos; as en el derecho real el deudor es
universal, mientras que el sujeto pasivo de los derechos de
crdito o personales est determinado, casi siempre, desde
el comienzo, salvo los crditos al portador.
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Teora de Eugenio de Gaudemet. La clasifica como un ensayo curioso, "fundado en un juego brillante de palabras", encaminado a reducir los derechos crediticios a la categora de
los derechos reales. El jurista francs, refirindose a la evolucin que ha sufrido el concepto de la obligacin, afirma
que el derecho crediticio ya no versa sobre la persona del
deudor, sino sobre sus bienes, y que, por consiguiente, la
nica diferencia entre el derecho real y aquel otro estriba en
que el crediticio no recae directamente sobre una cosa determinada, sino colectivamente sobre todos los bienes que
componen el patrimonio del deudor. Es decir, que el derecho
crediticio es, para l, un derecho real indeterminado en
cuanto a su objeto material, lo que ocurre aunque la obligacin sea de hacer o de no hacer, pues, en caso de incumplimiento, dicha obligacin se resuelve en la de pagar en dinero los perjuicios ocasionados, y esta ltima tambin se hace
efectiva sobre el patrimonio del deudor.
Como se observa, entiende Ospina que Gaudemet pretende
construir el concepto del derecho crediticio en la negacin
de ste, vale decir, en la hiptesis de su incumplimiento; olvidando que el derecho crediticio, mientras exista, confiere al
acreedor la facultad de exigir al deudor una prestacin cierta
y determinada: dar, hacer o no hacer. Y cuando ste se niega a satisfacer tal exigencia, la referida facultad del acreedor
se transforma, entonces, en otra subsidiaria que es la que
autoriza para hacerse indemnizar con los bienes del deudor.
267
Segn ensea el citado profesor colombiano, Josserand considera exagerados e injustos los reproches formulados por
los "personalistas" (llamados as por la importancia que prestan al elemento humano en los derechos) contra la teora
clsica de los derechos reales y los derechos crediticios. Injustos por cuanto atribuyen gratuitamente "a los prudentes"
la afirmacin de que la cosa desempea el papel de sujeto
en los derechos reales, cuando en realidad ellos se limitaron
a expresar que tales derechos establecen una relacin directa entre el titular y la cosa, quedando sta a disposicin de
aqul, quien en la realizacin de sus prerrogativas no tiene
que pasar por intermediario alguno. Exagerados, agrega,
porque los personalistas pretenden ver en el derecho real
una obligacin negativa a cargo de todo el mundo, lo que
hace de este derecho "un monstruo jurdico, un espanto para
nios", porque pretenden que todos los habitantes del planeta sean declarados, desde ahora, sujetos al titular del derecho, siendo poco probable que ste tenga ocasin de argir
ese derecho contra todos ellos.
Por eso Josserand -citado por Ospina Fernndez- propone
una nueva explicacin de los derechos reales que regresa a
la anttesis entre estos derechos y los crediticios: los dere-
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En el derecho de obligaciones la prestacin, como se ha sealado, puede ser de dar, de hacer o de no hacer.
En el derecho real lo que existe es un deber jurdico de abstencin, que corresponde a todas las personas y que no
constituye, desde luego, una "obligacin negativa", en el
sentido de obligacin civil, sino una permanente manifestacin de convivencia entre los seres humanos, que se traduce, simplemente, en el respeto del derecho del prjimo.
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miento de la condena; vale decir, el monto aumenta en razn directa del retardo. Las astreintes nunca son definitivas;
el juez puede, a su arbitrio, disminuirlas o aumentarlas. Y si
bien es poco probable que las disminuya, en cambio, es relativamente frecuente que las aumente cuando la suma fijada originariamente se ha revelado ineficaz para obtener el
resultado deseado. El monto de las astreintes no tiene relacin con los daos sufridos por el acreedor por el incumplimiento, sino ms bien con la fortuna del deudor, porque lo
importante es establecer una sancin que obre como presin
suficiente en el nimo del condenado.
(b)
El beneficiario de las astreintes es el acreedor: interesa establecerlo porque en el Derecho Alemn se admite un recurso similar, pero la multa que se impone es en beneficio del
fisco.
(c)
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(e)
Para establecer la naturaleza jurdica de las astreintes conviene considerar, ante todo, su eventual asimilacin a otras figuras con las cuales tiene algunos puntos de contacto, aunque se
diferencia claramente de ellas:
279
(a)
No son una pena civil. La pena es una sancin por el incumplimiento; producidos los hechos que le dan nacimiento, ella
tiene carcter fijo y definitivo; el cumplimiento posterior no la
deja sin efecto. Las astreintes, en cambio, son provisorias;
cumplida la obligacin, ellas dejan de ser ejecutables; no
son una sancin por el incumplimiento, sino una medida
destinada a lograr el cumplimiento.
(b)
(c)
con el deber jurdico impuesto en una resolucin judicial. El campo de aplicacin de la norma no se circunscribe, por consiguiente,
a las obligaciones de carcter patrimonial, sino a todo deber jurdico resultante de una sentencia. As, por ejemplo, en el rea
extrapatrimonial, puede citarse como hiptesis las impuestas a
uno de los cnyuges para que cumpla con el rgimen de visitas
a los hijos menores, fijado en favor del otro cnyuge; en materia
de nombre, las astreintes pueden imponerse a quien use el nombre de otro, para que cese en el uso indebido.
En el campo patrimonial, son aplicables a las obligaciones
de dar, hacer o no hacer, sean contractuales o legales. Sin embargo, respecto de las obligaciones de hacer, hay que formular algunas importantes reservas: no sern aplicables a las obligaciones de hacer, cuando resulte repugnante al sentimiento jurdico la
utilizacin de cualquier medio de compulsin sobre el deudor para
obligarlo a cumplir. Tal es el caso del literato, el escultor, el pintor,
que ha prometido hacer una obra; no puede ser compulsado a
entregarla ni siquiera cuando a juicio del acreedor est concluida
a su satisfaccin, porque el artista es el nico juez de que ella
est o no concluida. De igual modo, no es aceptable obligar a un
mdico a tratar a un enfermo o a un abogado a defender un pleito
por medio de las astreintes. Se trata de obligaciones que no
pueden cumplirse cabalmente si el deudor no lo hace de buena
voluntad. Por ltimo, afirma Borda que tampoco pueden utilizarse
para obligar a una persona a cumplir un contrato de trabajo, porque aqu est en juego la libertad humana.
Las astreintes se imponen en beneficio del titular del derecho. La solucin adoptada por la ley argentina, que sigue las
aguas de la tradicin francesa, se justifica plenamente: a) en primer lugar, porque el acreedor es el damnificado por el incumplimiento; b) en segundo trmino, porque si el beneficiario es el Estado, la medida pierde buena parte de su eficacia, al disminuir el
inters del titular del derecho en su aplicacin; c) por ltimo, porque complica la ejecutabilidad de la sentencia.
Entonces, se pregunta Borda, son ejecutables las astreintes por el titular del derecho? En la jurisprudencia francesa se si281
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284
LAS OBLIGACIONES
SECCION PRIMERA
Las obligaciones y sus modalidades
TITULO I
Obligaciones de dar
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se le debe, aunque la que se le ofrezca sea igualo de mayor valor."; por el artculo 2225 del Cdigo Civil de 1852, que estableca
que "No puede obligarse al acreedor a recibir en pago cosa distinta de la que se le debe, aunque el valor de la cosa ofrecida sea
igualo mayor que el de la otra. Se exceptan los casos de imposibilidad, en que se observar lo dispuesto en los artculos 1815 y
1841."; por el artculo 2907 del Proyecto de Cdigo Civil de 1890.
"El acreedor no puede ser obligado a recibir en pago una cosa
distinta de la que se le debe, aunque el precio de la que se le
ofrece, sea igual al de la debida, o mayor que l. Se exceptan
los casos en que sea imposible entregar la cosa debida, en los
cuales debe observarse lo dispuesto en los artculos 1996 y
1986."
La misma materia fue luego elaborada por el artculo 118 del
Primer Anteproyecto de Libro Quinto, del Doctor Manuel Augusto
Olaechea, de 1925, que estableca que "El acreedor de cosa cierta no puede ser obligado a recibir otra, aunque sea ms valiosa.";
por los artculos 109 Y 201 del Segundo Anteproyecto de Libro
Quinto de la Comisin Reformadora, de 1926, del texto siguiente:
artculo 109: "El acreedor de cosa cierta no puede ser obligado a
recibir otra, aunque sea ms valiosa."; artculo 201: "No puede
obligarse al acreedor a recibir en pago una cosa distinta de la que
se le debe, aunque el valor de la cosa ofrecida sea igualo mayor
que la otra."; por el artculo 1161 del Proyecto de Cdigo Civil de
la Comisin Reformadora, de 1936: "El acreedor de una cosa
cierta no puede ser obligado a recibir otra."; por el numeral 1171
del Cdigo Civil de 1936: "El acreedor de una cosa cierta no puede ser obligado a recibir otra."; por el artculo 2 del Anteproyecto
de la Comisin Reformadora, elaborado por el Doctor Jorge Vega
Garca, del ao 1973: "El acreedor de cosa cierta no puede ser
obligado a recibir otra, aun cuando sea de mayor valor."; por el
artculo 1 del Anteproyecto de la Comisin Reformadora, elaborado por Felipe Osterlng Parodi, del ao 1980: "El acreedor de
cosa cierta no puede ser obligado a recibir otra cosa, aun cuando
sta sea de mayor valor."; por el artculo 1144 del Proyecto de la
Comisin Reformadora, del ao 1981: "El acreedor de cosa cierta
no puede ser obligado a recibir otra cosa, aun cuando sta sea
de mayor valor."; y, por ltimo, por el artculo 1100 del Proyecto
288
de la Comisin Revisora, del ao 1984: "El acreedor de cosa cierta no puede ser obligado a recibir otra, aunque sta sea de mayor
valor."
El Cdigo Civil Egipcio (artculo 145) prescribe que la obligacin que consiste en dar una cosa transfiere de pleno derecho la
propiedad cuando se trata de un cuerpo cierto del cual el obligado
es propietario; agregando (artculo 146) que la obligacin de constituir un derecho real transfiere igualmente ese derecho, sin el
derecho de privilegio, o de hipoteca o de retencin. Este Cdigo
(artculo 1745) tambin seala que aunque el valor de la cosa
ofrecida sea igualo mayor, el acreedor no est obligado a recibirla.
Por otra parte, debe sealarse que coinciden con el artculo
1132 del Cdigo Civil Peruano, entre otros, los Cdigos Civiles
Mexicano (artculo 2012), Francs (artculo 1243), Italiano de
1942 (artculo 1197, primera parte), Chileno (artculo 1569, segundo prrafo), Boliviano de 1976 (artculo 307, inciso 1), Boliviano de
1831 (artculo 834), Venezolano de 1942 (artculo 1290), Venezolano de 1880 (artculo 1189), Ecuatoriano (artculo 1612, segundo
prrafo), Anteproyecto de Cdigo Civil Boliviano de Angel Ossorio
y Gallardo de 1943 (artculo 851), Guatemalteco de 1973 (artculo
1386), Espaol (artculo 1166, primer prrafo -este artculo se encuentra en el Captulo referente al pago-), Etope (artculo 1745),
Cdigo de la Provincia de Oubec (artculo 1148), Holands (Libro 6, Seccin 6, artculo 15) y Argentino (artculo 740). Disponen
todos estos cuerpos legislativos que el acreedor de un bien cierto
no puede ser obligado a recibir otro, aunque ste sea de mayor
valor.
Asimismo, debemos mencionar que el Cdigo Civil Panameo (artculo 1053) Y el Proyecto de Cdigo Civil Colombiano (artculo 554, cuarto prrafo) establecen que el acreedor no podr ser
obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aun a pretexto de ser de igualo mayor valor la ofrecida.
289
- Anlisis.
Ante todo, debemos definir a las obligaciones de dar bienes
ciertos. Estas son aquellas que consisten -fundamentalmente- en
la entrega de un bien determinado. Como sealan los tratadistas
argentinos Pedro N. Cazeaux y Flix A. Trigo Represas(1!, las obli(1)
290
gaciones de dar cosas ciertas son las que tienen por objeto la entrega de una cosa individualizada desde la formacin de la obligacin, de modo que pueda conocrsela y separrsela. Por otra parte, resulta sumamente necesario precisar que esta entrega puede
efectuarse por el ms diverso ttulo, como podra ser en uso, en
habitacin, en usufructo, en arrendamiento, en propiedad, etc.
Como deca Pothier(2), puede ser objeto de una obligacin el
simple uso de una cosa, o la simple posesin de la misma, pudindose citar numerosos ejemplos al respecto. Messineo(3) seala que no siempre la obligacin de entregar se agota en poner en
posesin del bien al acreedor; agregando que no se agota en
esto la obligacin en virtud de la cual no se transfiere el derecho
sobre la cosa antes del cumplimiento, y en la cual, por tanto, el
deudor debe -tambin y ante todo- procurar el derecho, o sea,
provocar la transferencia del derecho y, adems, la entrega de la
cosa, como ocurre, por ejemplo, en la compraventa .
. El tratadista argentino Jorge Joaqun Llambas(4) expresa al
respecto que la obligacin es de dar una cosa cierta cuando su
objeto est identificado en su individualidad, al tiempo de constituirse la obligacin.; lo que se debe es un "corpus" determinado,
que el acreedor y el deudor conocen desde el origen de la relacin obligacional. En cambio -agrega LLambas- en las dems
obligaciones de dar, la prestacin queda relativamente indeterminada, en cuanto no se sabe con qu objeto, en particular, se har
el pago, lo que depender de la eleccin o determinacin que ulteriormente se practique.
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de una cosa dada en comodato o en depsito, lo que est contemplado de manera expresa en el artculo 1460 del Cdigo de
ese pas.
Por su parte, el Doctor Jorge Eugenio Castaeda agrega(11),
dentro de las varias acepciones que pueden comprender las obligaciones de dar, aquella que tiene por objeto la entrega de una
cosa que se est en la obligacin de restituir; como sera el caso
de cuando el comodatario la devuelve al comodante, o el depositario al depositante, casos en los cuales el bien est siendo
restituido a su dueo. Sobre este punto Messineo(12) seala que
esta obligacin de restituir un bien nace de un contrato, llamado,
a su vez, de restitucin; el cual, puesto que consiste en un entregar (que tiene lugar en ~I acto de formacin o de la ejecucin),
implica, para el deudor, el deber de la (futura) restitucin de una
cosa. Esta obligacin es propia de algunos contratos, tales como
el mutuo, el comodato, el depsito, el arrendamiento, y del derecho real de prenda, slo por citar algunos ejemplos.
Evidentemente, tambin surge la obligacin de restituir cuando se ha pagado indebidamente, y, de consiguiente, debe devolverse lo recibido.
En relacin a las obligaciones de restituir bienes,
Messineo(13) seala que pueden distinguirse varios tipos, segn el
diverso contenido del deber de restitucin. As, las clasifica en
obligaciones de restitucin de especie o individuo; obligaciones de
restitucin del equivalente, pero en cosas; y obligaciones de restitucin del equivalente, pero como valor pecuniario.
Resulta de sumo inters lo sealado por Galli(14), cuando pre-
(11)
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. El Derecho de las Obligaciones, Tomo 1, Pgina 82. Lima, 1957.
(12) MESSINEO, Francesco. Op. cit., Tomo IV, Pgina 37.
(13) MESSINEO, Francesco. Op. cit., Tomo IV, Pgina 38.
(14) Citado por BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Tratado de las Obligaciones, Tomo 111, Pginas 306 y 307. Editorial Astrea, Buenos Aires,
1979.
294
cisa que si se plantease el problema de haberse producido la entrega de un bien, pero no estuviese claro a qu ttulo se efectu
dicha entrega, la solucin depender de los trminos en que se
haya planteado el conflicto. De este modo, probado que las partes
nada convinieron sobre el fin de la entrega, quien recibi el bien
no podr alegar ningn derecho sobre el mismo, y el que lo entreg podr recuperarlo en su carcter de dueo. As, si le atribuye
un fin diferente, la solucin pender de la prueba sobre la naturaleza de la cosa, la conducta de quien la recibi y el tiempo transcurrido desde la entrega hasta la reclamacin. Cuando haya
duda, ante la perpetuid?d del dominio, prosperar el derecho del
que entreg la cosa; y por .su parte, quien la recibi, tendra una
simple tenencia, y estara obligado a restituirla tan pronto como
quien se la entreg le reclamara su devolucin.
Debemos precisar adems que la palabra "dar" debe tomarse en el sentido del latn "dare", que significa hacer entrega de
una cosa que se debe, y no est tomada en el sentido vulgar de
donar, o de hacer una liberalidad, concepto que es diverso y que
proviene de la palabra latina "donare".
Por lo dems, debe sealarse que las obligaciones de dar
pueden comprender tanto bienes muebles como inmuebles. As
lo establece claramente el Proyecto de Reforma al Cdigo Civil
Argentino del 28 de julio de 1993, en su artculo 574, cuando
prescribe que "La obligacin de dar es la que tiene por objeto la
entrega de una cosa mueble o inmueble (... )".
El tratadista italiano Alberto Trabucchi(15) precisa, en tal sentido, que la obligacin de dar tiene, en ocasiones, un contenido especial cuando tiende a la transferencia de un derecho real, como
sucede, por ejemplo, en los casos en los que la compraventa no
tenga eficacia real inmediata(16). Significa otras veces la obligacin
(15) TRABUCCHI, Alberto. Instituciones de Derecho Civil, Tomo 11, Pginas 15 y 16. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1967.
(16) Algunos autores consideran que el contrato de compraventa -por s
solo- es capaz de transferir propiedad. Por nuestra parte, consideramos que esta teora se basa en una interpretacin errnea de los
295
verdaderos principios que inspiran a la figura, lo que implica reiterarnos creyentes de la teora por la cual los contratos slo generan
obligaciones y es a travs de la ejecucin de las obligaciones, que
se transfiere la propiedad.
296
principio fundamental de identidad en las obligaciones con prestaciones de dar, consistente en que el acreedor de bien cierto no
puede ser obligado a recibir otro, aunque sea ste de mayor
valor.
Pongamos un ejemplo para ilustrar mejor el caso. Supongamos que el deudor se ha obligado frente a su acreedor a entregarle el da de maana el auto usado marca Nissan, modelo
Sentra, ao 1990, de placa KQ-2426, nmero de motor "X" y nmero de chasis "y". En virtud de la norma, es claro que el deudor
no podr entregar un vehculo distinto, ni siquiera un auto de similares caractersticas, pero de diferentes nmeros de placa, motor
y chasis.
Pero naturalmente, si el acreedor considerase como conveniente, en aras de hacerse del vehculo, recibir el automvil que
se le est entregando, y acepta, entonces no habr inconveniente
conceptual alguno, habindose producido -dentro de lo previsto
por el Cdigo Civil Peruano- una dacin en pago, figura contenida
en los artculos 1265 y 1266 del mencionado Cdigo, la misma
que analizaremos en su momento. No obstante ello, nosotros consideramos que se tratara de una novacin objetiva, ya que -como
ser visto oportunamente- negamos autonoma conceptual a la
dacin en pago, por considerarla nicamente como un supuesto
ms de novacin objetiva.
El Cdigo establece, en el artculo 1132, que el acreedor no
estar obligado a recibir otro bien distinto aunque sea ste de mayor valor. Podr ocurrir que el deudor tenga un inters especial
slo en el bien que el deudor se ha comprometido a entregarle, y
no en otro, por diversas razones, como podran ser la de utilidad
prctica o razones incluso sentimentales; sin embargo, parece improbable que en el -ya de por s raro- caso en que el deudor, por
diversas razones, desee cumplir con una prestacin que recaiga
sobre un bien de mayor valor, el acreedor se niegue a recibirlo,
producindose, al igual que en el ejemplo citado anteriormente,
una dacin en pago, pues el pago habr quedado efectuado
cuando el acreedor reciba como pago total o parcial una prestacin diferente a la que deba cumplirse.
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El principio de identidad en las obligaciones de dar, contemplado por el artculo 1132 del Cdigo Civil, registra diversas Ejecutorias Supremas. Las enumeramos a continuacin:
1.-
11.-
"En la venta simple pasa la propiedad de la cosa al comprador, aun antes de su entrega y pago del precio. No estando
inscrito el dominio de la finca vendida, la preferencia se juzga conforme al derecho comn." Ejecutoria del 18 de mayo
de 1934. Revista de los Tribunales, Pgina 97 (Artculos
1172 y 1174 del Cdigo Civil de 1936 y 942 del Cdigo Civil
de 1984).
"De acuerdo con el artculo 1401 del Cdigo Civil, si por culpa del vendedor no se realiza, en el tiempo convenido o legal la entrega del inmueble adquirido por el comprador, a
eleccin de ste, existe el derecho de pedir alternativamente
la rescisin del contrato o la entrega del bien.- Consecuentemente, la accin de desahucio para obtener la desocupacin
de una parte del bien deviene improcedente." Ejecutoria del
1 de febrero de 1983. "El Peruano" Nmero 13210 del 5 de
septiembre de 1983. (Artculo 1171 del Cdigo Civil de
1936).
302
- Concordancias nacionales.
305
- Anlisis.
El sentido de este numeral se basa en la necesidad de satisfacer el legtimo inters que pudiese tener el acreedor que desea
saber sobre el estado de conservacin del bien mientras se encuentra en poder del deudor, vale decir, antes de su entrega.
Debemos sealar, adems, que el Proyecto de Reforma al
Cdigo Civil Argentino del 28 de Julio de 1993 va ms all que el
Cdigo Peruano, al sealar, en el inciso 1 del artculo 574, que
"Cualquiera de las partes podr requerir la inspeccin de la cosa
en el momento de la tradicin. La aceptacin sin reservas por
quien deba recibirla har presumir que ella era de la calidad adecuada y fue entregada sin vicios aparentes." El inciso 2 del mencionado artculo, establece que "Todo reclamo por defecto de calidad o vicios aparentes de cosas muebles entregadas bajo cubierta que no hubieran sido inspeccionadas al tiempo de recibirlas,
debe formularse dentro de los tres das de su recepcin, salvo
que otro plazo resulte de los usos y las circunstancias"; para finalizar disponiendo en su inciso 3, que "Salvo estipulacin en contrario, las controversias sobre calidad de las cosas muebles, sus
daos o vicios, sern resueltas por peritos arbitradores."
- Fundamento.
Proponemos la modificacin del texto de este artculo, porque no hay razn alguna para no hacer extensiva la norma al
caso que se trate de un solo bien, tal como fue dicho por nosotros
al analizar el precepto.
307
309
Anteproyecto de Cdigo Civil Boliviano de Angel Ossorio y Gallardo de 1943 (artculos 735 y 850), Guatemalteco de 1973 (artculo
1320), Paraguayo de 1987 (artculo 419 -similar al primer prrafo
del artculo 1134 Peruano-), Espaol (artculo 1094 -similar al segundo prrafo del artculo 1134 Peruano-), Anteproyecto Paraguayo de Luis de Gsperi (artculo 799 -similar al primer prrafo del
artculo 1134 Peruano-), Espaol (artculo 1097 -similar al segundo prrafo del artculo 1134 Peruano-), Brasileo (artculo 864 -similar al segundo prrafo del artculo 1134 Peruano-), Proyecto de
Cdigo Civil Brasileo de 1975 (artculo 231 -similar al segundo
prrafo del artculo 1134 Peruano-), Proyecto Franco-Italiano de
Cdigo de las Obligaciones y Contratos de 1927 (artculo 88 -similar en su primera parte al artculo 1134 Peruano-), Cdigo de la
Provincia de Qubec (artculo 1063), Holands (Libro 6, Seccin
6, artculo 1), coinciden en que la obligacin de dar comprende
tambin la de conservar el bien hasta su entrega; adems, que dicho bien deber entregarse con sus accesorios, salvo que lo contrario resulte de la ley, del ttulo de la obligacin o de las circunstancias del caso.
De otro lado, el Cdigo Civil Uruguayo (artculo 1334) agrega que el deudor deber " ... conservarlo como buen padre de familia, hasta que la tradicin se verifique, so pena de daos y perjuicios."
Por su parte, el Anteproyecto Paraguayo de Luis de Gsperi
(artculos 937 y 935, segundo prrafo -similar al segundo prrafo
del artculo 1134 Peruano-) prescribe que los accesorios se entregan aun cuando el ttulo no los mencione.
El Proyecto Franco-Italiano de Cdigo de las Obligaciones y
Contratos de 1927 (artculo 179) establece que "El deudor de un
cuerpo cierto y determinado se libera por la entrega de la cosa en
el estado en el que ella se encuentra al momento de la entrega,
con tal que el deterioro sobrevenido no provenga de sus hechos o
culpa, ni de la falta de personas bajo su responsabilidad, o que
antes del deterioro l no haya estado en mora."
312
- Anlisis.
El primer prrafo del artculo 1134 del Cdigo Civil Peruano
de 1984 impone al deudor la obligacin de conservar el bien hasta su entrega, vale decir, de realizar todos los actos conducentes
a que el bien conserve en el momento en que se efecte la tradicin del mismo al acreedor, todas las caractersticas que tena al
tiempo en que se gener la obligacin, en el caso de los contratos, al momento de su celebracin.
Como seala Luis Mara Boffi Boggero(1), va implcita la obligacin de conservar la cosa, previa a la de entregarla; agregando
que resulta obvio que no puede entregarse una cosa no conservada por el deudor. Agrega que el deudor, para tal efecto, deber tomar las diligencias necesarias, lo que equivale a la culpa
que, juntamente con el dolo, estn comprendidos dentro del gnero culpabilidad. Agrega Boffi Boggero que resulta evidente que si
el deudor es responsable de indemnizacin por la culpa a que
nos referimos, mucho ms claramente lo ser por el dolo.
En lo relativo al segundo prrafo de la norma bajo comentario, podemos decir que dicho precepto no hace sino recoger los
principios establecidos en el artculo 888 del Cdigo Civil, en lo
referente a las partes de un bien que se consideran sus accesorios. Esta norma seala que "son accesorios los bienes que, sin
perder su individualidad, estn permanentemente afectados a un
fin econmico u ornamental con respecto a otro bien." El segundo
prrafo del artculo 1134 recoge el antiguo principio jurdico de
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de modo tal que si
un deudor se halla obligado a entregar un bien cierto, deber hacerlo junto a sus accesorios. La ley establece como excepciones,
si lo contrario resultase de la propia ley, del ttulo de la obligacin
o de las circunstancias del caso.
A decir de Boffi Boggero(2), si nada se puso en la obligacin,
parece acertado el criterio de Galli, que recurre a la fuente:
(1)
(2)
BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Op. cit., Tomo 11, Pgina 308.
BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Op. cit., Tomo 11, Pginas 307 y 308.
313
Freitas, y establece que las cosas accesorias aludidas por el artculo son "aquellas cuya retencin impedira tener por cumplido el
objeto que se tuvo en vista al contraer la obligacin de entregar la
cosa principal."
Resulta fcil imaginar ejemplos de los dos primeros supuestos sealados en la parte final del artculo 1134 (la ley o el ttulo
de la obligacin); pero sin embargo no lo es tanto imaginar uno
correspondiente al tercer supuesto (circunstancias del caso). Por
nuestra parte, pensamos que podramos comprender dentro de
este rubro el siguiente ejemplo:
Si un laboratorio qumico vende uno de sus locales a otro laboratorio qumico, sin establecerse en el contrato si se debern
entregar o no los implementos e instalaciones propias del rubro o
actividad que estaba desarrollndose en dicho local, de las circunstancias del caso (por ser tambin un laboratorio el comprador
del local), deber entenderse que se incluyen dichos implementos
o accesorios dentro de los bienes a entregar. Lo contrario podr
presumirse si quien adquiere dicho local no es otro laboratorio
sino un almacn de mercaderas textiles, por ejemplo.
Otro ejemplo respecto de las circunstancias del caso nos lo
da el propio Manuel Augusto Olaechea, cuando expresa que la
subordinacin econmica o la aplicacin permanente a un fin, no
son principios estereotipados. Una casa que tiene estatuas en su
jardn, no se sabe si tendr esos objetos en calidad de accesorios. Habra que atenerse a un contrato, a un acuerdo de partes,
porque aqu no hay la costumbre de tener jardines con estatuas.
Pero, contrariamente, si se comprara un castillo de Luis XIV, todas las cosas adheridas a l, como las araas de luz, las cortinas
y las estatuas, formarn parte integrante del castillo.
Comentando el artculo 864 del Cdigo Civil Brasileo -que
es el referente en ese pas al segundo prrafo de nuestro artculo
1134-, el tratadista Antonio Jos de Souza Levenhagen(3) precisa
(3)
314
que lo dispuesto en este artculo procede directamente del tradicional principio de derecho que establece que lo secundario o accesorio sigue la suerte de lo principal; por lo que, quien se obliga
a entregar un bien cierto, implcitamente se obliga tambin a entregar, conjuntamente con dicho bien, todo cuanto le sea accesorio.
Contina diciendo Levenhagen, que bien accesorio es aqul
cuya existencia est vinculada a la de un bien principal, como son
los rboles, cuya existencia est vinculada al suelo donde fueron
plantados. Principal es el bien que existe concretamente, sin depender de la existencia de cualquier otro, como el suelo, por
ejemplo. De ese modo, si alguien se compromete a entregar un
terreno a aquel que lo ha comprado y si gel contrato no constare
ninguna reserva, se incluyen los rboles ah existentes, entendindose, como integrantes de la obligacin de entregar el terreno, por cuanto stos son accesorios del suelo. En tal sentido, el
artculo 864 del Cdigo Civil Brasileo, resulta un tanto ms explcito que el Peruano, ya que establece que debern comprenderse
aun los accesorios no mencionados, lo que equivale a decir que
de acuerdo con el rgimen del Cdigo de ese pas, no es necesario que en el contrato quede expresamente establecido que la
obligacin de entregar el terreno (lo principal) implica tambin la
de entregar los rboles (accesorios).
De acuerdo con el rgimen del Cdigo Civil Peruano, para
que los accesorios no estn comprendidos dentro de la obligacin
de dar un bien principal, es indispensable, tal como ha sido sealado anteriormente, que ello resulte de la ley, del ttulo de la obligacin o de las circunstancias del caso.
(4)
315
de ellas. En tal sentido, y basndose en lo establecido por el Cdigo Civil Argentino, precisa que debe entenderse comprendidos a
los accesorios indispensables para la utilidad que se tuvo en
cuenta al contratar la cosa, aun cuando ellos estuvieran separados de la misma al tiempo de formarse el vnculo; adems de
otros accesorios, que sin ser indispensables, estuviesen incorporados a la cosa al tiempo del contrato, porque es razonable pensar que las partes entendieron comprenderlos, dado el estado de
incorporacin en que se hallaban.
Busso tambin agrega que si antes de la constitucin de la
deuda, el deudor haba separado definitivamente un accesorio anteriormente adherido a la cosa, ste no queda comprendido en la
obligacin, porque en tal caso no se configura la separacin momentnea a que se refiere el texto del artculo bajo comentario.
Concordancias nacionales.
316
- CONCURRENCIA
INMUEBLES.
DE
ACREEDORES
DE
BIENES
Artculo 1135.- "Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a
entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo ttulo ha sido
primeramente inscrito o, en defecto de inscripcin, al acreedor
cuyo ttulo sea de fecha anterior. Se prefiere, en este ltimo caso,
el ttulo que conste de documento de fecha cierta ms antigua."
320
Dentro de la legislacin colonial, podra decirse que el antecedente de este artculo fueron las Partidas, Ley 50, Ttulo V, Partida 5: "Una cosa vendiendo un ome dos vezes a dos omes en
tiempos departidos; si aquel a quien la vendio primeramente,
passa a la tenencia de la cosa, e paga el precio, es se le deue
auer, e non el otro. ( ... ) Otrosi dezimos, que si el postrimero
comprador passasse a la tenencia, e a la possession, e
pagasse el precio que el la deue auer, e non el primero."
El artculo 1136 de Cdigo Civil vigente no registr antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo
de Vidaurre, de 1836. El primer cuerpo legislativo en tratar el
321
mientras que el Segundo Anteproyecto de Libro Quinto de la Comisin Reformadora, de 1926 brindaba tratamiento al particular en
sus numerales 113 y 114; artculo 113: "Si la cosa cierta que
debe darse es mueble y la reclamaran diversos acreedores a
quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarla, ser
preferido el acreedor a quien el deudor ha hecho tradicin de ella,
aunque su ttulo sea posterior, siempre que su posesin sea de
buena fe. La mala fe consiste en el conocimiento de la obligacin
del deudor."; artculo 114: "Si la cosa fuera mueble, y concurriesen diversos acreedores, a quienes el deudor se hubiese obligado
a entregarla, sin haber hecho tradicin a ninguno de ellos, ser
preferido el acreedor cuyo ttulo sea de fecha anterior, salvo que
el ttulo conste de escritura pblica."
El Proyecto de Cdigo Civil de la Comisin Reformadora, de
1936 lo hizo en su artculo 1163: "Si la cosa cierta que debe entregarse es mueble, y la reclamasen diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiere obligado a entregarla, ser preferido el acreedor de buena fe a quien el deudor hizo tradicin de
ella, aunque su ttulo sea posterior. Si el deudor no hizo tradicin
de la cosa, ser preferido el acreedor cuyo ttulo sea de fecha anterior, salvo que el de alguno de los acreedores conste de instrumento autntico."; mientras que el Cdigo Civil de 1936 legislaba
el particular en su artculo 1173: "Si la cosa cierta que debe entregarse es mueble, y la reclamasen diversos acreedores a quienes
el mismo deudor se hubiere obligado a entregarla, ser preferido
el acreedor de buena fe, a quien el deudor hizo tradicin de ella,
aunque su ttulo sea posterior. Si el deudor no hizo tradicin de la
cosa, ser preferido el acreedor cuyo ttulo sea de fecha anterior,
salvo que el de alguno de los acreedores conste de instrumento
pblico."
Ya dentro del proceso de reforma del Cdigo de 1936, el
Anteproyecto de la Comisin Reformadora, elaborado por el Doctor Jorge Vega Garca, del ao 1973 rega el tema en su artculo
5: "Si la cosa cierta que debe entregarse es mueble y la reclamasen diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiere
obligado a entregarla, ser preferido el acreedor de buena fe, a
quien el deudor hizo tradicin de ella, aunque su ttulo sea poste-
322
tema fue el Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederacin Per-Boliviana de 1836, en sus artculos 735 y 736; artculo
735: "Si se ha ofrecido dar o entregar una cosa puramente mueble a dos personas sucesivamente, la primera que haya sido
puesta en posesin real, es preferida; y se hace propietario, aunque su ttulo sea posterior en fecha, siempre que la posesin sea
de buena fe."; artculo 736: "Lo dispuesto en el artculo anterior se
entiende, cuando la promesa haya sido pura y simple; mas si contiene da cierto o condicin, no tiene efecto la entrega antes de
cumplirse la calidad que la suspende."
El Cdigo Civil de 1852 no legisl el tema; mientras que el
Proyecto de Cdigo Civil de 1890 lo hizo en su artculo 1485: "Si
la cosa debida es mueble, y hay diversos acreedores que tienen
derecho de exigirla del deudor, no habindola ste entregado a
ninguno de aquellos, es preferido el acreedor, cuyo ttulo tenga fecha ms antigua. Siendo la cosa debida inmueble, es preferido,
en el mismo caso, aquel acreedor, cuyo ttulo est inscrito en el
Registro de la propiedad; y si hay varios ttulos que tienen este
requisito, es preferido el acreedor cuyo ttulo fue registrado primero. Si ninguno est registrado, el ms antiguo. Cuando los ttulos,
ya se refieran a muebles o a inmuebles, son en todo iguales, no
es vlida ninguna de las obligaciones que de ellos resultan; pero
todos los acreedores tienen derecho para exigir del deudor indemnizacin de daos y perjuicios."
De otro lado, debe mencionarse que el Primer Anteproyecto
de Libro Quinto, elaborado por el Doctor Manuel Augusto
Olaechea, de 1925 trataba el particular en sus artculos 122 y
123, del texto siguiente: artculo 122: "Si la cosa cierta que debe
darse es mueble y la reclamaran diversos acreedores a quienes
el mismo deudor se hubiese obligado a entregarla, ser preferido
el acreedor a quien el deudor ha hecho tradicin de ella, aunque
su ttulo sea posterior, siempre que su posesin sea de buena fe.
La mala fe consiste en el conocimiento de la obligacin del deudor."; artculo 123: "Si la cosa cierta fuere mueble, y concurriesen
diversos acreedores, a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarla, sin haber hecho tradicin a ninguno de ellos,
ser preferido el acreedor cuyo ttulo sea de fecha anterior.";
323
Coinciden con el artculo 1136 del Cdigo Civil Peruano, entre otros, el Cdigo Civil Francs (artculo 1141), el Boliviano de
1831 (artculo 732), el Paraguayo de 1987 (artculo 467), el
Anteproyecto Paraguayo de Luis de Gsperi (artculo 942 en su
primer prrafo, -al disponer que si el bien cierto que se debe entregar es mueble y lo reclamasen diversos acreedores a quienes
324
Advertimos que para analizar a cabalidad este punto es necesario abordar de manera interrelacionada los temas de la transferencia de la propiedad, la concurrencia de acreedores y las normas relativas a los Registros Pblicos en nuestro Cdigo Civil; no
porque el tema de la concurrencia de acreedores, slo tenga aplicacin frente a las obligaciones de dar que impliquen transferir
propiedad, sino por el hecho de que este supuesto resulta -sin
duda- el ms frecuente.
Como vamos a sealar a lo largo del presente trabajo, en
nuestro pas la transmisin de la propiedad de los bienes muebles
ciertos o determinados se efecta con la tradicin a su acreedor,
salvo disposicin legal diferente (artculo 947). Del mismo modo,
el artculo 949 establece que la sola obligacin de enajenar un
inmueble determinado hace al acreedor propietario de l, salvo
disposicin legal diferente o pacto en contrario. Estas normas se
325
encuentran en el Sub Captulo Segundo, Adquisicin de la Propiedad, del Libro V de los Derechos Reales.
Por otra parte, dentro del Libro VI de las Obligaciones, en el
Ttulo sobre las Obligaciones de Dar, encontramos los artculos
1135 y 1136 referentes a la concurrencia de acreedores de bienes inmuebles y muebles respectivamente, tal como antes lo hemos sealado.
Para un distrado lector, los artculos antes mencionados podran entenderse referidos al orden de preferencia para la transmisin de propiedad, en caso de existir diversos acreedores. Sin
embargo, el mbito de aplicacin de ambas normas es distinto, ya
que estos artculos estn referidos, en trminos generales, a la
concurrencia de acreedores respecto de las obligaciones de dar,
vale decir, a todos aquellos casos en que por cualquiera de las
fuentes de las obligaciones (los contratos, la voluntad unilateral o
la ley) una persona se encuentre obligada a entregar un bien (obviamente en calidad de deudor) a diversos acreedores, los que no
necesariamente van a tener ttulos similares ni tampoco similares
derechos sobre el bien.
Podr ocurrir que dichos acreedores tengan ttulos de distinta naturaleza, pero lo importante ser que todos ellos tengan derecho a que el deudor les entregue el bien, ya sea para el ejercicio de cualquiera de los atributos de la propiedad (uso o goce) o
para la propiedad misma(1).
(1)
326
327
Pero hay un caso en el cual el mbito de aplicacin de ambos artculos puede verse enriquecido. Se trata del supuesto en el
cual la concurrencia de acreedores recae sobre personas cuyos
ttulos impliquen la obligacin del deudor de transferirles la propiedad del bien.
Si nos remitimos a la finalidad genrica de los artculos bajo
comentario, diramos que simple y llanamente vamos a determinar
a quin va a entregarse el bien, pero dicha entrega, por el carc-
328
330
(3)
Nos referimos a la opinin de Juan Luis Hernndez Gazzo (HERNANDEl GAllO, Juan Luis. Reflexiones para una propuesta en
materia de concurrencia de acreedores. En lus et Veritas, Revista
de Derecho, editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de
la Pontificia Universidad Catlica del Per, ao IV, nmero 7, Pginas 192 y 193. Lima, noviembre de 1993.
Consideramos de inters citar al respecto la opinin de Hernndez
331
332
son inmuebles, no hayan sido inscritos por alguno de los acreedores, y si son muebles, no se haya hecho tradicin de los mismos
a alguno de los acreedores, y, en ambos supuestos, como es obvio, existan diversos ttulos para la transferencia del bien.
A esos medios capaces de brindar informacin sobre la titularidad
de los derechos, y por ende generar oponibilidad, se les denomina
signos de recognoscibilidad.
De no existir tales signos, no tendramos la posibilidad de saber
quin es el titular del derecho, ni la seguridad de que adquirir un
derecho exclusivo frente a los dems.
Estos signos de recognoscibilidad pretenden generar las condiciones propicias, a base de dar publicidad a los derechos de manera
objetiva, para la seguridad jurdica dentro del trfico econmico de
bienes que se produce en nuestra sociedad. A travs de ellos, los
sujetos podrn tener la informacin suficiente sobre los riesgos o garantas que la adquisicin que van a realizar les brinda, la forma de
oponer su derecho a terceros y en funcin de esa informacin valuar
correctamente el derecho que desean adquirir, originando de esta
manera transacciones eficientes.
(... )
Los signos de recognoscibilidad de derechos que se conocen son la
posesin y el registro. Estos dos signos existen en nuestro ordenamiento, y han sido consagrados en los artculos 912 y 2012,
respectivamente, del Cdigo Civil de 1984.
Es vlido aclarar que si bien el artculo 912 se refiere a la presuncin como propietario exclusivamente, no se puede negar que si la
posesin es capaz de generar presuncin respecto del 'derecho
mximo' como lo es el de propiedad, es obvio que puede brindar
tambin recognoscibilidad respecto a otros 'derechos menores'.
La posesin como signo de recognoscibilidad no nos brinda una informacin perfecta. Podemos imaginar una serie de situaciones en
las que el poseedor no sea el titular del derecho que afirma le corresponde; por ejemplo, los casos de todos los poseedores ilegtimos, de los legtimos inmediatos (arrendatarios, usufructuarios,
comodatarios, etc.) que dicen ser propietarios, etc. Son mltiples
las situaciones que podramos mostrar en las que la posesin como
signo de recognoscibilidad nos brinda una informacin equvoca.
Sin embargo, es clara la utilidad de la posesin como medio de ofrecer informacin sobre la titularidad de derechos, pues lo normal -y
ms frecuente en trminos cuantitativos- es que los poseedores
aparenten el derecho del cual son titulares. En consecuencia, a pesar de que la informacin hecha pblica por la posesin no nos pueda generar confianza plena en todos los casos, es indudable su utilidad, pues el error suele ser la excepcin y no la regla.
Otra razn importante para el uso de la posesin como signo de
333
(4)
334
De acuerdo con el artculo 400 del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 (recientemente derogado), eran instrumentos
pblicos, entre otros, las Escrituras Pblicas (inciso 1) Y las Escrituras extendidas ante Juez de Paz por falta de Notario, desde que
335
se protocolizan. Es as que, en primer lugar, tenemos como documentos de fecha cierta, a la vez que instrumentos pblicos, a las
Escrituras Pblicas.
El tema de los documentos pblicos es regulado por el nuevo Cdigo Procesal Civil en su artculo 235, que establece lo siguiente:
336
1.
2.
337
to sea la de hace tres aos. La fecha cierta recin sera la correspondiente al da de su presentacin. Y lo mismo ocurrira respecto
a los Registros Pblicos.
De los instrumentos pblicos, como hemos visto, son las Escrituras Pblicas documentos de fecha cierta.
Pero, son las Escrituras Pblicas los nicos instrumentos
que pueden contener una fecha que revista certidumbre?
Consideramos que no, pues las leyes relativas a los Notarios
Pblicos otorgan a estos funcionarios como atribucin principalsima la de dar fe pblica de determinados actos en los cuales
participan a peticin de los particulares.
El caso concreto que nos interesa es el de los documentos
privados cuya fecha de suscripcin est legalizada por dichos funcionarios. Una legalizacin de estas caractersticas dar fe pblica
a esa fecha, lo que convertir al mencionado documento en uno
de fecha cierta. En tal sentido, disentimos de la opinin del Doctor
Jorge Eugenio Castaeda, la misma que fue mencionada en las
notas precedentes, por los autores all citados.
Dejamos constancia de que la fecha que el Notario va a legalizar a solicitud de los otorgantes de dicho instrumento, debe
coincidir o ser posterior a la del da en que se presente el mencionado documento al Notario. En otras palabras, aqu habr fecha
cierta nica y exclusivamente desde el momento en que el instrumento sea legalizado por el Notario, aun cuando dicha legalizacin se produzca con posterioridad a la fecha de presentacin del
documento.
En la situacin bajo anlisis, se tratara nica y exclusivamente de la legalizacin de la fecha de otorgamiento del instrumento, pero podra presentarse un caso adicional en el cual se d
alguna certidumbre a la fecha de otorgamiento de un instrumento.
Este supuesto consistir en el contrato privado que sea alcanzado a Notario Pblico a fin de que legalice las firmas de los
338
otorgantes. En este caso, el Notario proceder conforme se le solicita, pero adicionalmente, luego de la legalizacin pedida, colocar la fecha en que efecta dicha legalizacin. Esta fecha, si
bien no dar constancia pblica a la fecha de realizacin o
suscripcin de dicho documento, revestir gran importancia, pues
demostrar, con carcter de fe pblica, que el contrato no se celebr con anterioridad ni posterioridad a la fecha de dicha legalizacin.
De lo expuesto, podemos concluir que son documentos de
fecha cierta aquellos en los que haya intervenido el Notario Pblico dando fe de la misma, tales como las Escrituras Pblicas, las
minutas con fecha o firmas legalizadas y los contratos privados
(que no revistan la forma de minutas) con fecha o firmas legalizadas, adems de aquellos en los cuales ha sobrevenido la muerte
o incapacidad fsica de uno de los otorgantes.
De existir, en la concurrencia de acreedores, los documentos
mencionados y ellos revistan fechas distintas, deber preferirse al
que tenga fecha ms antigua.
339
(5)
A continuacin transcribimos, por constituir una notable pieza jurdica, el texto ntegro del Memorndum del Doctor Manuel Augusto
Olaechea sobre el modo de transmitir la propiedad. Se encuentra en
las Actas de las Sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo
Civil, Fascculo V, Pginas 3 a 8. Imprenta Castril/n, Lima, 1928:
"Seores:
Tiene capital importancia para establecer el rgimen legal de las
obligaciones de dar, resolver previamente sobre el sistema que conviene adoptar en orden a definir si la propiedad se transfiere como
efecto inmediato de la convencin, o si es solucin preferible, tratndose de los inmuebles, consagrar el sistema que no considera adquirido el derecho real por el simple consentimiento, sino mediante
la inscripcin; y si respecto de las cosas muebles debe mantenerse
el principio segn el cua/la tradicin es requisito indispensable para
adquirir el dominio.
Segn el Cdigo francs, la propiedad de los inmuebles se transfiere como efecto inmediato de la convencin. Conforme a ste, la obligacin de entregar se reputa mentalmente ejecutada. La tradicin
que viene despus del pacto, es un hecho que no tiene la virtud de
hacer propietario al adquirente, sino simplemente de ponerlo en aptitud de servirse de la cosa. La obligacin nace y muere en este sistema sin solucin de continuidad, porque se considera perfecta, cumplida y ejecutada en el mismo momento de su formacin.
340
342
ciones, dando lugar con esto al nacimiento de una legislacin inmobiliaria, de que carecen los pueblos de raza latina. Puede decirse
que en el derecho alemn, las relaciones jurdicas del hombre con
las cosas son de derecho pblico, y de aqu que los poderes pblicos, y en su nombre las autoridades, intervengan en la constitucin,
modificacin y extincin de aquellas relaciones, y nadie, por lo tanto,
puede ostentar el ttulo de propietario si no ha obtenido previamente
la confirmacin o investidura de tal derecho que le conceden los tribunales, previo un examen minucioso de los antecedentes y circunstancias de la transmisin, y entonces se hace constar en el Registro el asiento que autoriza el tribunal o funcionario que ha intervenido y que es lo que se llama inscripcin.
Para el derecho francs apenas si tiene inters la diferente naturaleza de las cosas muebles o inmuebles, y por eso suelen aplicarse las
mismas reglas jurdicas a los unos que a otros. Las relaciones jurdicas del hombre con las cosas son de derecho privado, y por consecuencia niegan la intervencin de los poderes pblicos para la garanta y seguridad de tales relaciones, y de aqu que la propiedad territorial puede adquirirse por el mero consentimiento del transmitente, sin que la inscripcin en el Registro tenga ms valor que el
de un simple anuncio para los terceros que no han intervenido en el
acto, pero no le concede una propia y verdadera sustantividad.
Despus de estos antecedentes, emito mi parecer en los siguientes
trminos, que someto a mis ilustrados colegas de Comisin.
-Tratndose de cosas muebles el dominio de ellas se adquiere por
la tradicin.
Este principio jurdico se deduce dbilmente del artculo 1388 del
Cdigo Civil vigente.
-Respecto de los inmuebles, mantengo el sistema francs contemporneo, que es el vigente en el Per, desde 1888, en que se dict
la ley sobre Registro de la Propiedad Inmueble.
Reconozco -claro est- los defectos de este sistema que pueden
sintetizarse en que crea una propiedad relativa al lado de una propiedad absoluta. Pero el sistema de la transcripcin aplicado a la
343
344
mismo y de los acontecimientos e ideas que precipitaron su elaboracin y promulgacin, hacen que la intencin de verter algunas
frases sobre estos orgenes y la Historia de Francia se convierta
en algo apasionante. Naturalmente, como dbiles mortales, no pudimos escapar a tal pasin.
Por ello, en adelante, y antes de abordar el tema que ocupa
el punto central de esta parte de nuestro Tratado, ensayaremos
algunas pinceladas de Historia.
consiguientes, de los inmuebles. De tal suerte se tiene una delimitacin precisa y plenamente objetiva de la situacin fsica y de la condicin jurdica de cada una de las propiedades contenidas en el territorio. As, cuando alguien pretende vender o gravar un inmueble
dado, no hace ms que ir a los correspondientes registros, que contienen toda la historia de las mutaciones y modificaciones de ese
inmueble, a partir de la primera inscripcin, para conocer su estado
jurdico. De ah que el ttulo respectivo no sea la escritura o el testamento, sino la inscripcin. Por lo mismo, sean cuales fueren las circunstancias ocultas, no hay ms propietario que el que figure como
tal en los registros. Es as natural que la inscripcin valide el consiguiente derecho y d pie para rechazar cualquier pretensin contraria, sin perjuicio de las acciones que el verdadero dueo o titular
pueda tener contra quien lo ha perjudicado, y aun contra el mismo
Estado, en el caso de que el registrador, por error o negligencia,
haya inscrito mal un ttulo.
Los registros germnicos son obligatorios: todo aquel que quiera
constituir, modificar, etc., un derecho real inmobiliario, tiene que recurrir al registro, pues no hay otro medio legalmente eficaz. La operacin se verifica mediante lo que se llama el contrato abstracto de
enajenacin (Saleilles, Obligation, e a 5; Huebner, Germanic Private
Law, 34), en cuya virtud las partes interesadas manifiestan que
constituyen talo cual derecho real en estas o aquellas condiciones.
De ello se toma debida nota en los respectivos registros, despus
de analizadas las correspondientes circunstancias (si el propietario
es tal y se encuentra en condiciones de realizar el acto, si el inmueble est libre, etc.), y con la inscripcin queda consumado el contrato real, como lo llaman los alemanes, de constitucin del derecho.
Sistema Torrens.- Es menester advertir que en Australia se propuso
e implant, hace aos, un registro de igual carcter real, pero voluntario. Quien pretenda acogerse al registro no tiene ms que dirigir
una solicitud al efecto, acompaando los ttulos correspondientes.
Un doble y complejo examen, topogrfico y jurdico, sigue a esa pretensin. Acreditada as la legalidad de la solicitud, se ordena todava
una publicacin en los peridicos oficiales, para que los terceros in345
La Historia de Francia no es slo suya, es, en alguna medida, la Historia del mundo. La aparente exageracin de esta frase
se diluye si revisamos los acontecimientos de la Historia Universal
desde el siglo XVII en adelante: constataremos que Francia ha
sido esencial protagonista de muchos eventos con gran influencia
en muchas otras naciones del viejo mundo, y no slo en ellas,
sino en pueblos que por diversas causas se vieron impulsados a
conquistar la categora de naciones, sobre todo en el continente
americano.
teresados deduzcan en tiempo las acciones que crean contra la pretensin del solicitante. Si nada se observa, se practica la inscripcin
y se entrega al interesado un certificado que viene a ser su ttulo definitivo. Este es eficaz contra quienquiera, aunque se pruebe lo ilegal
de la inscripcin, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado por la
inscripcin errada. Una vez registrado un inmueble, las operaciones
que se refieran al mismo son mucho ms sencillas. Quien desee
enajenarlo o gravarlo no tiene sino que dirigir la correspondiente solicitud al registro, acompaando su certificado y el contrato respectivo (en modelos ya formulados por la oficina), y con las firmas de las
partes legalizadas ante el juez de paz local, y aun ante un testigo
que luego se ratifique ante el jefe del registro, quien despus de hallar que todo est en forma, procede a verificar la inscripcin que
cuadre: si es venta total, endosa el certificado en favor del
adquirente; si es venta parcial, otorga un certificado propio al
adquirente, y practica en el del enajenante las anotaciones respectivas; si es una hipoteca, se hace la anotacin que corresponde en el
registro y en el ttulo del propietario, etc.
La modalidad de que ese registro (conocido por Act Torrens, Ley
Torrens, en homenaje al recuerdo de su creador, Sir Robert
Torrens) fuese voluntario, era debida a dos circunstancias principales: una social (econmica, jurdica, etc.), determinada en el fondo
por la falta de un catastro adecuado; y otra psicolgica, en cuya virtud se quera marchar progresivamente, hacer entrar la institucin
en la conciencia general, mostrar sus ventajas positivas, hasta que
llegase la oportunidad de hacerla obligatoria.
La institucin tom cuerpo en casi todas las 'provincias' australianas, hasta difundirse en otras colonias britnicas, en el protectorado
francs de Tnez y en el Brasil.
Sus mritos han sido varios. Los gastos de inscripcin son reducidos, salvo en lo que respecta a la primera inscripcin: an as, en
conjunto resultan muy inferiores a los ordinarios de la escritura corriente entre nosotros, dado lo elemental de la operacin del endoso
de los ttulos. La seguridad de los derechos, la rapidez de las operaciones y la movilidad de los valores inmuebles (casi equiparable a
346
347
sagracin e instauracin de un nuevo orden, llevaba implcitos nuevos valores y nuevas prioridades, distintas a las del
antiguo rgimen;
(2)
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(5)
Esta era una imposicin del nuevo criterio valorativo determinado por la revolucin, que hara primar de ahora en adelante el individuciiismo sobre el absolutismo. El afianzamiento
del derecho de propiedad privada y su sacralizacin eran
una consecuencia lgica de la revalorizacin de los individuos y del conjunto de sus libertades. Sin duda alguna, la libertad, la independencia y la seguridad econmicas exigan
de modo absoluto la existencia de un derecho de propiedad
slido y estable.
Las vicisitudes sufridas por la Revolucin y los sucesivos organismos que en ella gobernaron, a la par que el desorden, las
injusticias, las luchas de Francia en el frente externo y la falta de
una autoridad slida y fuerte y de reconocimiento general, llevaron al poder a Napolon. El representaba la autoridad de que
Francia careca. Era el nico que poda representar la estabilidad
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350
(9)
351
mente por ser una libertad sobre los propios hombres y sobre sus
propios bienes. Esta idea queda muy clara en la siguiente reflexin de la Comisin:
"En los Estados despticos, en donde el prncipe es propietario de todo el territorio, donde todo el comercio se hace en nombre del jefe del Estado y en su provecho, en donde los particulares no tienen ni libertad, ni voluntad, ni propiedad, hay muchos
ms jueces y verdugos que leyes: pero en todo lugar donde los
ciudadanos tienen bienes que conservar y defender; en todo lugar
en el cual el honor cuenta para cualquier cosa, se hace necesario
un cierto nmero de leyes para hacer frente a todo. Las diversas
especies de bienes, los diversos gneros de industrias, las diversas situaciones de la vida humana, requieren reglas diferentes. La
solicitud del legislador est obligada a proporcionarse a la multitud
y a la importancia de los objetos sobre los cuales es necesario legislar. De ah, en los Cdigos de las naciones civilizadas, esta
previsin escrupulosa que multiplica los casos particulares, y parece hacer un artculo de la razn misma." (10)
Respecto de la solucin de conflictos sobre propiedad se
dice:
"... en las materias civiles, el debate existe siempre entre dos
o ms ciudadanos. Una cuestin de propiedad, o cualquier otra
cuestin similar, no puede permanecer indecisa entre ellos. Se
est obligado de pronunciar; de cualquier manera que sea, es necesario terminar el litigio." (11)
y siguen diciendo, ahora refirindose al Ttulo Preliminar del
Cdigo:
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20.
El derecho a suceder tiene su base en la ley natural, o simplemente en las leyes positivas? De la solucin de este gran problema depende el sistema que se le debe establecer.
El hombre nace con necesidades; se hace necesario que l
pueda alimentarse y vestirse: l tiene por tanto derecho a cosas
necesarias para su subsistencia y para su entretenimiento. Aqu
est el origen del derecho de propiedad.
Nadie habra plantado, sembrado ni construido, si los dominios no hubiesen sido separados, y si cada individuo no hubiese
estado asegurado de poseer pacficamente su dominio.
El derecho de propiedad en s es una institucin directa de
la naturaleza, y la manera como se ejerce es algo accesorio, un
desarrollo, una consecuencia del derecho mismo.
Pero el derecho de propiedad termina con la vida del propietario: consecuentemente, despus de la muerte del propietario,
qu ser de sus bienes, ahora vacantes por efecto de su
deceso?" (21)
Esta recopilacin de ideas de la Comisin acerca del derecho de propiedad y aspectos relacionados ntimamente al mismo
la consideramos muy ilustrativa respecto de cul fue el pensamiento de los miembros de dicha Comisin, el mismo que recoga, sin lugar a dudas, las ideas centrales que sobre el particular
haban sido banderas de lucha en la Revolucin.
Pero ms interesante an resulta la lectura de la Exposicin
de Motivos del Ttulo 11, Libro 11, del Cdigo Civil, relativa a la Propiedad, elaborada por el Consejero de Estado Portalis, y expuesta
en la sesin del 28 ventoso, ao XII.
Portalis sostiene, haciendo un breve estudio acerca de los
355
orgenes del derecho de propiedad, que " ... Ia necesidad y la industria son los dos principales creadores de la propiedad." (22)
"Desconfiemos de los sistemas en los cuales parece hacerse
de la tierra la propiedad comn de todos, ya que esto facilita el
ser pretexto de no respetar los derechos de nadie." (23)
"Si nosotros descubrimos la cuna de las naciones, nosotros
estaremos convencidos que hay propietarios desde que hay hombres." (24)
"Se encuentra, en todos los tiempos y en todo lugar, rastros
del derecho individual de propiedad." (25)
"Pero el principio de derecho est en nosotros; l no es jams el resultado de una convencin humana o de una ley positiva; l est en la constitucin misma de nuestro ser, y en nuestras
diferentes relaciones con los objetos que nos rodean." (26)
"En una palabra, es la propiedad la que ha fundado las sociedades humanas. Es ella la que ha vivificado, extendido, engrandecido nuestra propia existencia. Es por ella que la industria
del hombre, este espritu de movimiento y de vida que anima
todo, ha sido llevado sobre las aguas, y ha hecho salir a la luz
bajo los diversos climas todos los grmenes de riqueza y de poder." (27)
"Lejos que la divisin de patrimonios haya podido destruir la
justicia y la moral, es por el contrario la propiedad, reconocida y
constatada por esta divisin, que ha desarrollado y afirmado las
primeras reglas de la moral y de la justicia. Pues, para dar a cada
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El Cdigo Francs reafirm la idea de que la Revolucin iniciada en 1789 no slo se haba hecho para conquistar la libertad
y la igualdad poltica, sino tambin la libertad e igualdad civil, principios que llevaron a Troplong a escribir en 1850 acerca del espritu democrtico del Cdigo (37).
Nosotros s creemos vigentes los principios centrales del Cdigo Napolon; consideramos que el solo hecho de haber sobrevivido a los embates de las ideas socialistas y a sus seguidores, es
muestra suficiente de que sus bases son lo suficientemente slidas como para seguir en pie. Definitivamente creemos que
Raymond Salleilles, ese joven y genial jurista muerto prematuramente, se equivoc cuando dijo, en 1904, justo al cumplirse un siglo de vigencia del Code, que el mencionado Cdigo fue, en el
dominio de la vida jurdica, la expresin perfectamente adaptada
de un estado social que acababa de triunfar, pero que pronto no
363
(c.1) Antecedentes.
El tema de la transferencia del derecho de propiedad en el
Derecho Francs ha generado las ms vivas polmicas y los ms
encendidos debates doctrinarios a lo largo de la Historia del Derecho Civil Contemporneo.
Las razones de esta polmica son mltiples y conocidas; es
ms, como lo hemos dicho, mucho han expresado los diversos
autores sobre ella; y en todos los Tratados de Derecho Civil se ha
tocado el tema, y prcticamente no existe doctrina de ningn pas
-de la Tradicin Jurdica Romano Germnica- que deje de abordar
el particular.
Este asunto tambin ha sido tratado en nuestro medio en
muchas ocasiones. Existe gran cantidad de obras que lo mencionan, y tesis que se ocupan del mismo; pero no se ha intentado
realizar, y en ese camino transitamos, una aproximacin al mismo
sobre la base de las consideraciones de ndole histrica que hemos desarrollado anteriormente y que nos servirn como fundamento para formular algunas hiptesis que comentaremos conforme avance esta parte de nuestro Tratado. Esto lo haremos sobre
la base de los resultados de la propia discusin que plantea la
doctrina francesa.
Para ello, hemos buscado recurrir a las fuentes ms fidedignas que nos pUdiesen aproximar de la manera ms clara posible a toda la problemtica generada por la transferencia de pro-
364
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1.-
(40)
369
el de hacer al vendedor deudor de la cosa vendida y acreedor del precio, y al comprador deudor del precio y acreedor
de la cosa vendida. De este modo, la venta no era sino una
permuta de acreencias. Ella no desplazaba la propiedad,
aun cuando ella era hecha a domino. La mutacin opera
ex post facto, por consecuencia de ciertos hechos posteriores a la venta, la tradicin de la cosa vendida y el pago del
precio. Hasta ac, la propiedad permaneca en manos del
vendedor, quien, por consiguiente, conservaba el derecho de
enaje-narla e hipotecarla. De este modo, la transferencia de
la propiedad no era concomitante a la creacin de las obligaciones; resultaba, por el contrario, de su pago. Se era entonces vendedor, antes de ser enajenante; comprador, antes
de ser adquirente.
2.-
Ella pona los riesgos de la cosa vendida a cargo del comprador, quien, por consiguente, estaba obligado a pagar su
precio, aun en el caso en el cual la cosa pereciera antes de
la tradicin, pero sin falta del vendedor.
El primero de los elementos sealados por Mourlon, en realidad es recogido como uno de los puntos centrales de discusin
sobre el tema de este trabajo por la mayora de autores consultados. Estos sostienen, en abrumador nmero, que la compraventa
en el Derecho Romano no conllevaba la obligacin, por parte del
vendedor, de transferir al comprador la propiedad del bien vendido, sino la de garantizarle su tranquila y pacfica posesin.
Vemos algunas opiniones.
Mourlon sostiene(42) que el vendedor estaba entonces obligado a entregar la cosa vendida. Pero se pregunta cul era el sentido de esta palabra entregar? Esta obligacin era plenamente
perfecta por la tradicin de la cosa? Considera que no, pues estar
obligado a entregar en calidad de vendedor sera estar obligado a
procurar al comprador una posesin que se prolonga, una pose-
(42)
370
sin perpetua. En otros trminos, esto sera estar obligado a poner al comprador en posesin y de garantizarlo de toda eviccin.
Agrega que aqu se detendra la obligacin del vendedor. El
no estara obligado de hacer al comprador propietario.
Por otra parte, Baudry-Lacantinerie, en su Manual(43), se expresa en similares trminos, cuando sostiene que en Derecho Romano, el vendedor no contrata la obligacin de hacer al comprador propietario; l se obliga solamente a hacerle tener la cosa
vendida, a procurarle la pacfica posesin a ttulo de propietario.
"Venditorem hactenus teneri ut rem emptori habere liceat,
non etiam ut ejus faciat", dice la ley 30, S 1, D., De acto empti.
Como el cumplimiento de esta obligacin es posible para una
cosa de la cual no se es propietario, la venta de la cosa ajena es
vlida. El comprador puesto en posesin de una cosa tal no puede efectuar ninguna reclamacin, en tanto que no sea perturbado
en la posesin que l ejerce a ttulo de propietario.
El mismo Baudry-Lacantinerie, esta vez en su Tratado, junto
a Saignat, sostiene(44) que en Roma los contratos no transferan
nunca la propiedad; el materialismo romano no admita que la
transferencia de la propiedad pudiese resultar de una simple concepcin jurdica; un acto material era necesario; se le encuentra,
siguiendo los casos y las pocas, en la mancipatio, en la cessio
in jure, en la traditio usucapion.
Ms adelante(45) agrega que el vendedor no se obligaba a
hacer al comprador propietario, a menos que existiera estipulacin
formal; su obligacin se limitaba a hacerle tener la cosa vendida,
es decir, a procurarle la pacfica posesin a ttulo de propietario.
Dice que resultara, sin duda, que el vendedor, sobre el cual con-
(43)
(46)
372
Colin y Capitant sealan a este respectd 48 ) que "La venta romana ni siquiera implicaba la idea de una transmisin de propiedad. El vendedor no se obligaba por ella a transmitir el
dominium, ya que, en efecto, no todas las cosas eran susceptibles de dominium; por ejemplo, los agros provinciales no han podido ser durante muchsimo tiempo ms que el objeto de la propiedad bonitaria. Y ciertas personas, los peregrinos, por ejemplo,
no eran capaces de adquirir el dominium. Ahora bien, la funcin
econmica de la venta exiga que pudiera ser accesible a todo el
mundo y que pudiera versar sobre toda clase de bienes. De aqu
la regla romana de que el vendedor se obliga a transmitir y a garantizar solamente la vacua possesio. Esta solucin, por lo dems, estaba exenta de inconvenientes, porque si el adquirente no
haba adquirido la propiedad a partir de la tradicin, una prescripcin sumamente corta se la confera bien pronto."
Los autores citados sealan tambin que "... no estar dems recordar la consecuencia de que desde el punto de vista romano, la venta de la cosa ajena era entonces no slo posible,
sino vlida adems." Y agregan que "Sin embargo, los mismos
romanos haban advertido ya que si la transmisin de la propiedad de la cosa vendida puede ser esencial en la venta, es, en
cambio, forzosamente propia de su naturaleza, porque lo normal
es que el comprador quiera adquirir el mximum posible de derechos sobre la cosa que paga, y decidieron, por tanto, que cuando
el vendedor era propietario de la cosa, el comprador susceptible
de poder serlo y la cosa apta para la propiedad quiritaria, el comprador tena derecho de exigir la transmisin de dicha propiedad
por medio de la accin empti. Y, en efecto, siendo esta accin
de buena fe, deba permitir (... ) reclamar todo cuanto las partes
haban tenido razonablemente en consideracin cuando haban
contratado."
De todos los autores consultados, es Troplong quien, junto a
Colin y Capitant, hace una de las mejores apreciaciones acerca
(48) COLlN Ambroise y CAPITANT Henri. Cours Elmntaire de Droit
Civil Franc;:ais, Tomo IV, Pginas 6 y 7. Librairie Da/loz, 11 Rue
Soufflot, 11, Pars, 1924.
373
de los alcances del contrato de compraventa en el Derecho Romano, esto a raz del texto del artculo 1582 del Cdigo Napolon.
Troplong seala(49) que la norma aludida responde a la idea de
Ulpiano, expresada en la ley Nmero 11, Nmero 2, Digesto De
acto empt.: "In primis rem proestare venditorem oportet, id est
tradere"; y que sin embargo, los jurisconsultos romanos iban ms
lejos: ellos decan que el vendedor no estaba obligado a hacer al
comprador propietario de la cosa. Siguiendo esta teora, el vendedor no estaba obligado sino a hacer tradicin del objeto vendido,
y a defender al comprador de las perturbaciones que le inquietasen; pero l no contratara la obligacin precisa de transferir la
propiedad al adquirente. De este modo, si por ejemplo, Titius, hubiese vendido un inmueble del cual se crea propietario, pero que
en el acto no le perteneca, su comprador no habr tenido el derecho de reclamar ya que l no habr sido perturbado por el verdadero propietario; pues la venta no obligaba a Titius a investirlo
de la propiedad, sino solamente a transferirle todos los derechos
y a garantizarlo en caso de eviccin.
Troplong agrega que toda esta teora del Derecho Romano
le pareca dominada por la influencia del viejo Derecho Civil de la
Repblica, que era esclavo de las palabras y que meda la trascendencia de un contrato sobre la denominacin que l tena en
la lengua cientfica, y no sobre las expresiones sacramentales en
las cuales se serva para formarlo entre las partes. Como nada
dentro de las frmulas ordinarias y dentro de la calificacin del
contrato de venta implicaba precisamente la obligacin de transferir la propiedad, como este contrato tena un sentido real y un fin
positivo, aparte de toda necesidad de hacer al comprador propietario inconmutable, se habr pensado que sera necesario permanecer fuera de esta necesidad, a fin de no hacer decir a las palabras aquello que ellas no expresaban directamente. Casi siempre, en el Derecho Romano, deca, se encuentran los vestigios de
estas ideas estrechas, que presidieron a la constitucin aristocrtica del Derecho Civil en los primeros siglos de Roma, y en el cual
los prudentes y los pretores tuvieron tanta inquietud para refres-
374
carla. Por lo dems, en los contratos que eran menos romanos (si
se puede hablar de este modo), es decir, menos sometidos a las
exigencias de este Derecho Civil tan arbitrario y celoso de estas
anomalas, se encontraran principios ms amplios y ms conformes al Derecho Natural. Es de este modo que en la permuta, era
admitido que cada parte deba hacerse respectivamente propietaria de aquello que ella daba y de aquello que reciba.
Guillouard no es tan enftico como los autores antes mencionados, pero parece compartir la misma opinin, al decir(50) que
en Derecho Romano, pareciera cierto que el vendedor no estaba
obligado a transferir la propiedad, sino solamente a suministrar al
adquirente la pacfica posesin del objeto enajenado. Considera
que esto es lo que resulta de diversos textos, pero sobre todo del
fragmento del jurisconsulto Africain ya visto anteriormente.
De lo expuesto por todos los autores citados, algunos de
ellos llegan a sostener que en el Derecho Romano, si se pactaba,
dentro de un contrato de compraventa, que operase transferencia
de propiedad, ste hubiera sido un contrato innominado.
En adelante las opiniones de Marcad(51) y Troplong(52), quienes sostienen esta tesis:
"Sin duda se habra podido hacer en Roma un contrato en el
cual una de las partes, por el precio de la suma de dinero que la
otra le pagase, habra transferido a esta ltima, o prometido transferirle, la propiedad misma de una cosa; pero este contrato no habra sido nunca el contrato de venta, l habra constituido uno de
estos numerosos contratos a los cuales la legislacin no ha dado
nunca designacin particular y que se llamaran contratos
innominados: en cuanto a la venta, ella no engendrara contra el
vendedor sino la obligacin de procurar al comprador la libre posesin del bien" (Marcad).
(50)
GUILLOUARD, L. Trait de la Vente et de L' change, Tomo 1, Pginas 10 Y 11. A. Pedone, Editeur, Paris, 1902.
(51) MARCADE, V. Op. cit., Tomo VI, Pgina 141.
(52) TROPLONG. Op. cit., Tomo 1, Pgina 6.
375
376
doctrina expuesta sobre los efectos de la venta en el Derecho Romano pasa completa al antiguo Derecho Francs, bajo los auspicios de Dumoulin y de Pothier.
Duranton se enmarca dentro del criterio de los dos autores
citados. Sus expresiones son igualmente claras. El recuerda(55)
que las disposiciones del Derecho Romano a este respecto eran
seguidas por la antigua jurisprudencia francesa, del modo que se
puede ver en el Tratado del Contrato de Venta de Pothier; el vendedor por la naturaleza del contrato de venta, no se obligaba precisamente a hacer al comprador propietario de la cosa vendida; l
se obligaba solamente a efectuarle la entrega, y a hacerle gozar
de la misma libremente; a defenderlo, en caso de perturbacin
por parte de un tercero que pretendiese tener derechos sobre la
cosa, y a garantizarla en caso de eviccin total o parcial. Es esto
lo que los jurisconsultos romanos entendan por estas palabras:
"Venditor tenetur rem emptori proestare ut eam habere iIIi
liceat." La venta de cosa ajena era, por tanto, perfectamente
buena: "Remalienamdistraherequem pos se, nulla dubitatio
est, nam emptio est et venditio; sed res emptori auferri
potest." De donde se concluira que el vendedor que haba vendido de buena fe la cosa ajena, no poda ser demandado por el
adquirente en tanto que ste no era perjudicado en su posesin.
El efecto de esta venta y tradicin, que constituia al comprador in
causa usucapiendi, haba parecido a los jurisconsultos romanos
bastante bueno, para que ellos rechacen al comprador toda accin en tanto que l no sea perturbado, a menos que el vendedor
hubiese vendido sabiendo que sta era la cosa de otro, a alguien
que ignoraba esta circunstancia, en tal caso que su mala fe le hiciese pasible de la accin de daos y perjUicios por parte del
comprador, aun antes que ste fuese molestado por el propietario. Toda esta doctrina est claramente establecida por el jurisconsulto Africain, en la ley No. 30, S 1, ff. de actionibus empti et
venditi, cuyos trminos ya conocemos.
Guillouard es tambin del mismo criterio, pero anota(56) que
(55) DURANTON. Op. cit., Tomo IX, Pgina 6.
(56) GUILLOUARD, L. Op. cit., Tomo 1, Pgina 11.
377
11.
378
cin, que eran desiderata antes que verdades y Pothier, quien las
resuma ms exactamente, defina la venta como los jurisconsultos romanos y no haciendo un acto traslativo de propiedad. "La
venta, dice l, es un contrato por el cual uno de los contratantes,
quien es el vendedor, se obliga respecto del otro a hacerle tener
libremente, a ttulo de propietario una cosa por el precio de una
cierta suma de dinero, que el otro contratante, quien es el comprador, se obliga recprocamente a pagarle."
(60)
379
(61)
380
Sin embargo, existi un renombrado autor francs que consideraba que el Cdigo en realidad no haba operado ninguna modificacin radical al respecto, sino que ms bien continuaba dentro de la lnea tradicional, proveniente del Derecho Romano. Este
autor era Toullier. Su posicin es mencionada, comentada y criticada por tres de los principales tratadistas franceses: Marcad,
Troplong y Baudry-Lacantinerie.
Baudry-Lacantinerie(62) seala que, a pesar de los textos de
la Comisin a cargo del Proyecto, Toullier sostiene que el Cdigo
Civil no haba conferido a la venta ningn carcter nuevo, y que,
como en el Derecho Romano y en el antiguo Derecho Francs, la
naturaleza del contrato de venta consiste no en transferir la propiedad de la cosa vendida, sino en hacer tener al comprador a ttulo de propietario, ut rem emptori liceat, non etiam ut ejus
faciat.
De acuerdo con ellos, esta opinin, desde hace largo tiempo
abandonada, se fundaba, casi exclusivamente, sobre la definicin
defectuosa dada por el artculo 1582, que no impone al vendedor
otra obligacin que aquella de entregar la cosa, no aquella de hacer propietario al adquirente. Pero este artculo no est aislado.
El artculo 711 enumera entre los modos de adquisicin de la propiedad, el efecto de las obligaciones, lo que prueba que la traslacin no est ms subordinada al hecho material de la tradicin; el
artculo 1138 declara que la obligacin de entregar la cosa se perfecciona por el simple consentimiento de las partes contratantes y
que ella hace al acreedor propietario; y por ltimo, el artculo
1583, especfico para el contrato de venta, no permite dudas
acerca de que la transferencia de la propiedad sea una consecuencia inmediata del contrato de venta, l mismo, independientemente de toda tradicin.
Marcad refiere(63), respecto de la posicin de Toullier, que si
se tiene al artculo 1582 aislado de aquellos que explican su pensamiento, se podra creer que consagra esta antigua naturaleza
(62) BAUDRY-LACANTINERIE, G. Trait (... ), Tomo XIX, Pgina 11.
(63) MARCADE, V. Op. cit., Tomo VI, Pgina 141.
381
382
385
(65)
386
Pero agrega que estos tres efectos no se encuentran siempre reunidos. La venta es algunas veces solamente productiva de
obligaciones. y otras veces traslativa de propiedad. al mismo tiempo Que creadora de obligaciones con o sin riesgos para el comprador. [El subrayado es nuestro].
Expresa, sin embargo, que los tres efectos estn reunidos
cuando la venta pura o a trmino tiene por objeto un cuerpo cierto
del cual el vendedor es propietario. Esta venta obliga al vendedor
a entregar y a garantizar la cosa vendida, y al comprador a pagar
el precio. Adems, ella hace al comprador propietario. La transmisin de propiedad es entonces un efecto tan directo, tan inmediato, como la creacin de las obligaciones. La propiedad pasa
del vendedor al comprador por el solo efecto de la venta; sin que
haya necesidad ni de la tradicin ni del pago del precio. Se es
entonces alienatur al mismo tiempo que vendedor, adquirente al
mismo tiempo que comprador, tal como lo establecen los artculos
711 y 1138. [El subrayado es nuestro].
Por nuestra parte, creemos que Mourlon confunde a la obligacin de transferir propiedad con el contrato mismo.
(c.S) Bondades que la Escuela Exegtica atribuye al sistema de transferencia de la propiedad adoptado por
el Cdigo Civil Francs.
La totalidad de autores consultados coincide en que el Sistema adoptado por el Cdigo Napolon reviste algunas considerables ventajas si se le compara con aquel adoptado por el Derecho
Romano y que vena siendo asumido por el correr de los siglos
en el antiguo Derecho Francs.
Pero, concretamente, estas ventajas se reducen a un cambio radical de concepcin respecto del contrato de compraventa
en s mismo, as como tambin en lo que se refiere a la transferencia de la propiedad. Veamos ambos casos.
En lo que respecta al contrato de compraventa en s mismo,
387
ste, como vimos, antes slo generaba, por parte del vendedor, la
obligacin de entregar al comprador el bien vendido y garantizarle
su perpetua y pacfica posesin, protegindole de todos cuantos
quisieran perturbarlo en la misma. Vale reiterar que el comprador
no se obligaba a transferir propiedad. En el Cdigo Civil, el vendedor s se obliga a transferir la propiedad del bien al comprador.
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te de inmediato la propiedad.
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y otro caso. el vendedor est obligado a hacer pasar al comprador la propiedad de la cosa vendida. [El subrayado es nuestro]
Mourlon(79) seala que en Derecho Francs, la venta no es
solamente productiva de obligaciones; a menudo ella es al mismo
tiempo traslativa de propiedad. Se puede, no obstante, definirla:
la convencin por la cual una de las partes transfiere o se obliga
a transferir la propiedad de una cosa mediando un precio que la
otra se obliga a pagar.
Es el propio Mourlon el que expresa, como vimos en su
oportunidad(80l, que la venta hace al comprador propietario. La
transmisin de propiedad es entonces un efecto tan directo, tan
inmediato, como la creacin de las obligaciones. La propiedad
pasa del vendedor al comprador por el slo efecto de la venta; sin
que haya necesidad ni de la tradicin ni del pago del precio. Se
es entonces alienatur al mismo tiempo que vendedor, adquirente
al mismo tiempo que comprador, como lo establecen los artculos
711 y 1138.
Seala adems que el trmino acordado a una o a la otra
parte, no impide a la venta ser instantneamente traslativa de propiedad; pues el simple trmino suspende, no la adquisicin de los
derechos que el contrato puede producir, sino solamente su ejecucin (artculo 1185). Pero ser diferente si las partes han reenviado, por una clusula expresa, a una poca ulterior la transmisin de la propiedad.
Agrega el citado autor que los trminos "vender" y "enajenar"
no son sinnimos. Hay entre ellos la misma diferencia que entre
la especie y el gnero: la venta, en efecto, no es sino una especie
de enajenacin, ya que se enajena por permuta, donacin, etc.
Aun ms. la venta no es por s sola un acto de enajenacin sino
que obliga a ello. [El subrayado es nuestro].
396
397
La afirmacin del subttulo anterior es compartida por muchos tratadistas franceses. En tal sentido, vamos a recoger algunas opiniones sobre el particular, las ms representativas.
(83)
(84)
398
399
siendo todava conocido, la venta no est todava perfecta; segundo, cuando las partes, a pesar de la determinacin precisa del objeto y del precio, convienen en suspender el efecto ordinario del
contrato, estipulando que el comprador no devendr propietario
sino despus de un cierto plazo.
Demante y Colmet de Santerre(88) apuntan en el sentido que
puede ser natural a la venta, conllevar la obligacin de transferir
la propiedad, pero esta obligacin no es de la esencia de la venta. Sealan como sustento de su posicin el hecho de que el artculo 1599 no prohbe una convencin por la cual el comprador
renunciara a prevalerse de la nulidad de la venta que tendra por
objeto la cosa ajena, y si esta convencin no est prohibida -se
preguntan los citados autores-, cmo podra retirrsele la calificacin de venta, que era otras veces su nombre legal, y que la
definicin oficial del Cdigo es suficientemente amplia para conservarla hoy en da?
Guillouard, por su parte, tambin recoge(89) conceptos muy
similares a los de Demante y Colmet de Santerre, cuando dice
que la venta es por su naturaleza traslativa de propiedad, y el
vendedor est obligado de derecho a efectuar esta transmisin;
pero ste no es sino un efecto natural del contrato, ste no es jams un efecto esencial, y las partes pueden derogarlo declarando
formalmente que la propiedad no ser transferida al comprador
sino despus de un cierto tiempo, o a la produccin de una condicin, o bien, aun cuando el vendedor, que no es propietario al
momento del contrato, haya podido tratar con el verdadero propietario del objeto enajenado, o, en fin, cuando el adquirente haya
pagado su precio.
Laurent seala(90) que la transmisin de propiedad no es de
la esencia de la venta, ya que la ley no lo dice, y esto no resulta
de los principios. Recuerda tambin que los oradores del Tribunal
(88)
(89)
(90)
400
cuatro miembros de la Comisin que elabor el Proyecto del mismo. De Malleville(92) , luego de sealar que esta norma representa
la abrogacin de la mxima "Traditionibus, non nudis pactis,
dominia rerum transferuntur", seala que debe notarse bien
aquello que el artculo dice: La venta es perfecta entre el comprador y el vendedor; pues es distinto respecto de los terceros que
podran tener sobre la cosa un derecho anterior a la venta.
La inquietud de De Malleville es compartida por muchos
otros autores franceses.
Mourlon(93) seala que resultan de la disposicin del artculo
1583, tres efectos: primero, que la venta es perfecta desde el momento en que las partes se han puesto de acuerdo sobre la cosa
y sobre el precio; segundo, que esta perfeccin del contrato basta, ella sola y por ella misma, para hacer al comprador propietario
respecto del vendedor; y tercero, adicionalmente se cuestiona si
se concluira, de estas ltimas palabras, que el comprador no
deviene nunca, por el solo efecto de la venta, propietario respecto
de terceros.
Mourlon considera que la respuesta afirmativa parece fundada, pues decir que la venta basta para hacer al comprador propietario respecto de tal persona determinada, es, evidentemente, decir, de modo implcito, que ella no basta para hacerla propietaria
respecto de toda otra persona.
Cree, sin embargo, que la conclusin sera inexacta, pues
las palabras: "respecto del vendedor", no significan lo que parecen decir; ellas tienen un sentido histrico, que importa conocer.
Seala que, bajo el imperio de la ley del 11 brumario ao VII, la
convencin hecha sin la finalidad de transferir la propiedad de un
inmueble, por venta o donacin, no transfera, por ella misma,
sino una propiedad relativa, es decir, oponible solamente a ciertas
(92)
402
403
(94)
404
405
(98)
(a)
ROGRON, J. A. Code Civil expliqu par ses motifs, par des
exemples et par la jurisprudence. E. Plon et Cie., Imprimeurs Editeurs, rue Garanciere, 10, Pars, 1877:
Artculo 1582: Tomo 11, Pginas 2024 a 2030.
Artculo 1583: Tomo 11, Pginas 2031 a 2036.
(b)
(e)
DALLOZ, Armand. Codes Annols, Pars, 1905 a 1907:
Artculo 1582: Tomo 111, Pginas 1 a 10; Tomo Adicional, Pgina
282.
Artculo 1583: Tomo 111, Pginas 10 a 12; Tomo Adicional, Pginas
272 y 273.
406
407
408
la transferencia de propiedad de los bienes muebles, son las palabras del Ponente del Libro V de dicho Cdigo, Doctor Manuel
Augusto Olaechea y Olaechea, durante las sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil, ya que fue justamente l el
partidario ms ferviente de instaurar el sistema que ms tarde fue
asumido por el Proyecto. Esta aseveracin puede ser constatada
de la revisin de las Actas de las sesiones de la mencionada Comisin. En la 120a. sesin, de fecha mircoles 12 de agosto de
1925, el Doctor Olaechea present un Memorndum sobre el
modo de transmitir la propiedad -transcripto pginas atrs-, en el
que seala su parecer favorable respecto del sistema francs
(con la reforma introducida por la ley de 1855 sobre la transferencia de la propiedad inmueble). Consideraba, adems, que el sistema argentino y espaol de la tradicin como modo necesario para
transferir la propifldad no era un sistema adecuado, ya que la tra
dicin puede revestir las ms de formas, pero no necesariamente
garantizar la publicidad del acto.
En la sesin del mircoles 19 de agosto de 1925, el Doctor
Solf y Muro present un Memorndum a la Comisin, por el que
resaltaba las ventajas del sistema del Registro de la Propiedad.
Solf y Muro conclua su exposicin resumiendo cules eran sus
planteamientos(99l , diciendo lo siguiente:
"Al efecto propongo la adopcin de un temperamento que
por el momento se traduce en una dualidad de sistemas. Podemos establecer una separacin entre los inmuebles que ya estn
inscritos en el Registro y se inscriban en adelante, y los
inmuebles que no estn registrados. Para los primeros, establecer
la necesidad de la inscripcin de todos los actos que con ella se
relacionan para la validez de ellos, sea entre las partes o frente a
terceros.
Los segundos, o sea los bienes no inscritos, mientras no se
inscriban, seguirn sujetndose a las mismas reglas o a reglas
semejantes a las que se contienen en nuestro Cdigo Civil.
(99) COMISiN REFORMADORA DEL CDIGO CIVIL PERUANO.Op.
cit., Fascculo Quinto, Pginas 19 y 20.
409
410
412
cin por la tradicin transfiere la propiedad; la tradicin no necesita ser real, porque el consentimiento lleva en s una tradicin fingida que produce el mismo efecto; y esta tradicin realiza el desplazamiento automtico del dominio. El sistema del Cdigo francs fue adoptado por el peruano (se entiende el Cdigo de 1852).
El Cdigo Napolon presume que existe, por decirlo as, una tradicin de derecho implfcita, y como consecuencia de sistema tan
espiritualista, la convencin pone los riesgos de la cosa a cargo
del acreedor convertido en propietario por el consentimiento.
El sistema instaurado por el Cdigo francs no ha sido uniformemente seguido por las codificaciones posteriores. La institucin creada por aquel Cdigo fue modificada en Francia por la ley
de 23 de marzo de 1855, conforme a la cual no se puede oponer
a tercero ningn derecho real que no est previamente inscrito.
El sistema que considera adquirido el derecho real como
efecto de la inscripcin, mira al inters general y al desarrollo del
crdito territorial.
El sistema de la tradicin reviste una marcada inferioridad
respecto del sistema francs. La tradicin es un hecho que no
est subordinado a formas especiales; se prueba como todo hecho; y desde el punto de vista de la publicidad es claramente ineficaz.
La Comisin reconoce la inferioridad de nuestro sistema, cuyos defectos se pueden sintetizar diciendo que construye una propiedad relativa al lado de la propiedad absoluta. La inscripcin no
asume ms valor que el de un simple aviso que protege a los terceros que no han intervenido en el acto, pero no lleva en s misma una verdadera sustantividad.
No se concibe la vida de un sistema consolidado sobre la
base de la inscripcin, sin registro, sin ttulos idneos, que no
existen en todas las regiones, sin notarios, sin abogados, sin clima propicio, para imponer el requisito de la inscripcin con carcter de ineluctable obligatoriedad. La institucin del registro fue implantada en el Per hace casi medio siglo. No obstante los es-
413
414
El artculo relativo a la transmisin de propiedad de los bienes inmuebles es el 949, que establece:
Artculo 949.- "La sola obligacin de enajenar un inmueble
determinado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin
legal diferente o pacto en contrario." [El subrayado es nuestro].
(107) OLAECHEA DU 801S, Manuel Pablo. Op. cit., Pgina 75.
415
(1)
(108) SIGlO CHREM, Jack. La Compraventa y la Trasmisin de Propiedad. En Para Leer el Cdigo Civil, Volumen 1, Pginas 195 a 211.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,
14 de noviembre de 1984.
418
419
420
4?1
Por nuestra parte consideramos que el Doctor Jack Bigio recoge, sin lugar a dudas, la motivacin que tuvo el legislador de
1984 para definir la redaccin del artculo 949 del referido Cdigo
Civil.
Por lo dems, vemos que el autor, identificndose con un
importante sector doctrinario, precisa que en el caso del artculo
949, si es que la obligacin de transferir propiedad se derivase de
un contrato, como es el caso del contrato de compraventa, el ttulo y el modo coinciden en el contrato mismo. Consideramos, tal
como lo hemos expresado al efectuar nuestro propio anlisis del
problema en pginas anteriores, que si bien es cierto que el ttulo
est representado por el contrato de compraventa celebrado, no
ser el mismo contrato el que transfiera la propiedad del bien
inmueble, sino la obligacin objeto del mismo, cuya ejecucin es
inevitable -por mandato de la ley-, siempre y cuando estemos en
presencia de un bien de propiedad del vendedor, cierto y presente, y no exista disposicin legal diferente ni pacto en contrario.
No obstante ello, debemos admitir que la posicin del Doctor
Bigio es, sin lugar a dudas, la ms difundida en nuestro medio
como explicacin del tema referido a la transferencia de la propiedad inmueble.
Debemos recalcar tambin que resulta sumamente importante la observacin del Doctor Bigio en lo relativo a que la norma
bajo anlisis admite disposicin legal diferente, a lo que se podra
agregar que tambin cabe pacto en contrario a la misma. Todo
ello nos hace ver que el artculo 949 del Cdigo Civil es un precepto meramente dispositivo, que no representa un obstculo
para los contratantes en caso de querer obligarse de manera diversa o pactar expresamente en contrario de la referida norma.
422
(2)
423
vel de ejecucin contractual, por lo que la funcin lgica de la entrega de la cosa es la de producir efectos reales de un contrato
que, en principio, ya ha quedado perfeccionado con el solo acuerdo de voluntades. En el plano, pues, de la ejecucin o cumplimiento contractual, se cre la categora de los denominados 'contratos con efectos reales'; ubicndose entre ellos a todos aquellos
que tenan por objeto la transmisin de algn derecho real o la
produccin de alteraciones jurdicas sobre la tenencia, uso o disfrute del bien. Dentro de esta clasificacin, no haba ningn inconveniente en calificar como contratos de efectos reales a la
compraventa, la permuta, el suministro, la donacin, el mutuo, el
arrendamiento, el comodato, el depsito, el secuestro y la prenda.
De esta manera, lo que podramos venir a llamar 'doctrina tradicional' admiti que la entrega de un bien tena la virtud de perfeccionar determinados contratos o de ejecutarlos, sobre la base de
la funcin que en ambos supuestos deba tener el hecho propio
de la entrega en la naturaleza de cada contrato. Sin embargo, no
est dems indicar que esta 'tradicionalidad' del carcter real de
determinados contratos no nace propiamente del derecho 'romano', sino a partir de la poca de Justiniano, por lo que aquella afirmacin tan comnmente empleada de que en Roma se gest el
concepto de contrato real no es sino cierta a partir de la poca
Justinianea.
Contra la aparente solidez de lo que hemos denominado
'doctrina tradicional' surgi, como primer problema explicativo, la
admisin de lo que hoy se entiende como contratos manuales. En
esta clase de contratos, como se conoce, la entrega, ubicada
dentro del plano de ejecucin del contrato, es coetnea a la conclusin del mismo; y, sin embargo, no es considerada como un
elemento esencial de existencia del contrato. Ello sucede, por
ejemplo, en todos los contratos con efectos reales de ejecucin
instantnea. Sin embargo, en rigor, dentro del concepto de contrato manual, podemos ubicar todos aquellos contratos en donde algn efecto real, que nace en la etapa de ejecucin contractual, se
produce en el mismo instante en el que se realiza el perfeccionamiento del contrato. Un ejemplo de nuestra ltima afirmacin lo
brinda el contrato de compraventa de bienes inmuebles. En la
compra, pues, de bienes inmuebles, el contrato queda perfeccio-
424
425
(3)
El Doctor Alfredo Bullard(110) en un trabajo publicado en diciembre de 1991, expresa sus preocupaciones sobre la transmisin de la propiedad y la exclusin de los derechos de terceros en
virtud de dicha transferencia de propiedad. Lo relevante de la posicin de Alfredo Bullard, para nuestro anlisis, est constituido
por las siguientes palabras:
426
427
(a)
(b)
go cuando aconsejamos a un cliente. Por ejemplo, cuando hacemos un estudio de ttulos antes de una compraventa solemos
'asustar' a nuestro cliente, mostrndole las posibles consecuencias de una imperfeccin en los ttulos, por ms que la posibilidad
o la eventualidad que pueda generar el riesgo que se presente,
pueda casi ser reducida al absurdo. Incluso, en estas circunstancias muchas veces aconsejamos que no se realice la compra hasta que los ttulos no hayan sido saneados. Ello ha hecho que nos
ganemos la fama de 'trabar' las operaciones de intercambio comercial e inmobiliario.
La aversin determina que el individuo no tome en cuenta la
magnitud racional del riesgo, sino que tienda a exagerarlo, deformando los presupuestos de base mediante los cuales se orientan
las decisiones econmicas. Grafiquemos esto con un ejemplo. 'X'
es propietario de una casa que es deseada por 'A' y 'B'. 'A' es
neutral al riesgo y 'B' tiene aversin al mismo. 'A' valoriza la casa
en 90 y 'B' en 100. En este sentido lo deseable, por ser lo econmicamente eficiente, es que sea 'B' el que la compre, pues valoriza el bien ms que 'A' (y por tanto, se puede presumir que habr
una asignacin del recurso a su uso ms valioso). Imaginemos
ahora que el precio fijado por 'X' sea igual a 60. Imaginemos tambin que no existe un registro pblico que d certeza a nuestra
adquisicin, por lo que existe estadsticamente un 30% de posibilidades que la transferencia de propiedad no sea perfecta (porque,
por ejemplo, no tenemos cmo saber si 'X' le vendi previamente
la casa a un tercero). Tanto 'A' como 'B' van a 'castigar' su valorizacin de la casa si es que se comportan como individuos econmicamente racionales. Este 'castigo' es producto de la incertidumbre que la adquisicin del inmueble genera.
El resultado es que 'A' estar dispuesto a pagar como precio
63 (90-27=63, siendo 27 el 30% de la valorizacin de 90 hecha
por 'A'). Siendo esta cifra mayor que el precio fijado por 'X', habr
acuerdo ('A' estara ganando 3, es decir 63-60=3), y por tanto se
concretar la operacin de compraventa. El comportamiento de
'A' grafica claramente su neutralidad al riesgo: el 'castigo' en su
valorizacin refleja la magnitud estadstica del riesgo asumido.
Pero veamos qu pasa con 'B'. Por efecto de la aversin al riesgo
429
va a castigar el precio en un porcentaje mayor a la magnitud estadstica del riesgo. Digamos que slo estara dispuesto a comprar
el inmueble si el precio resulta siendo inferior a un 'castigo' de su
valorizacin en 45%. Los 15 puntos porcentuales adicionales al
castigo que hace 'A', reflejan el costo de su riesgo, o dicho de
otra forma, cunto estara dispuesto a recibir por correr un riesgo
de 30% de quedarse sin su adquisicin. El resultado es que slo
estar dispuesto a pagar 55 (100-45=55, siendo 45 el 45% de la
valorizacin de 100 hecha por 'B'). Siendo esta cantidad menor al
precio fijado por 'X' (y a lo que est dispuesto a ofrecer 'A'), 'B' no
comprar el bien, pues esta operacin le significara a 'X' una prdida estimada de 5 (60-55=5), a pesar que en trminos absolutos
pudo ser la solucin ms eficiente.
Cambiemos ahora uno de los supuestos. Asumamos que
existe un sistema registral confiable que nos da un 100% de certeza. La propiedad de 'X' aparece inscrita en Registros Pblicos, y
el sistema legal le garantiza tanto a 'A' como a 'B' que si compran
el inmueble su adquisicin ser inatacable, es decir, podr excluir
efectivamente a todos los dems. En este supuesto, el hecho que
'A' sea neutral al riesgo y 'B' tenga aversin al mismo no tiene
ningn efecto. Esta situacin nos es diferente. Hay seguridad,
desaparece la incertidumbre, y el azar deja de ser un mecanismo
de asignacin de recursos. La decisin econmica se torna completamente racional. As, ser 'B' (quien valoriza ms la casa)
quien finalmente la comprar. Esta solucin es la ms eficiente,
pues lleva a una correcta asignacin de los recursos, permitiendo
que la propiedad cumpla la funcin que le corresponde e
internalice las externalidades.
Segn lo que hemos visto, cmo se debe transmitir la facultad de excluir? O dicho en otros trminos, qu requisitos debe
cumplir un sistema de transferencia de derechos de propiedad? A
nuestro entender deben cumplirse tres requisitos:
(a)
430
Que la propiedad (posibilidad de excluir) est reconocida objetivamente en el derecho positivo, de manera que su diseo
le permita internalizar los costos y beneficios externos
(c)
etc., requieren de inmuebles y, por tanto, de derechos de propiedad que por medio de la facultad de exclusin permitan a los individuos asignar estos recursos escasos (que son la tierra y las edificaciones) a sus usos ms valiosos. Esto nos lleva a aplicar el
marco general desarrollado en los puntos anteriores al rgimen de
transmisin de la propiedad inmueble.
En nuestro diseo legislativo la norma clave parecera ser el
artculo 949 del Cdigo Civil:
Artculo 949.- La sola obligacin de enajenar un inmueble
determinado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin
legal diferente o pacto en contrario.
que l celebr. Recordando las palabras de su abogado y utilizando un poco de sentido comn le dice que este ttulo no tiene ningn valor, pues en la fecha que se celebr ese contrato l ya haba celebrado con anterioridad otro contrato con el propietario; por
tanto, en la fecha de la escritura pblica quien le vendi al ocupante no era propietario, y como nadie puede transferir el derecho
que no tiene queda claro que el nico ttulo vlido es el suyo. Sin
embargo, en el juicio que sigui con el ocupante el cliente se da
con la sorpresa de que el poder judicial le da la razn a la otra
parte.
El error en el consejo del abogado est en haber confundido
la definicin formal (y abstracta) contenida en el Cdigo, con el
funcionamiento del Derecho en la realidad. En el transfondo de la
pregunta del cliente estaba la siguiente inquietud: A partir de
cundo podr yo excluir a los dems? Para fines prcticos esto
es lo nico que le interesa. El abogado le contest una pregunta
distinta: Desde cundo dice el Cdigo Civil que tengo un derecho llamado 'propiedad'? Como vimos en el ejemplo, las respuestas a estas dos preguntas son diferentes. El Cdigo habla de una
relacin jurdica a la que llama 'propiedad', que aparece en el momento en que se celebra el contrato. Pero esta 'propiedad' es una
propiedad relativa (lo que en s mismo es un contrasentido), pues
no permite excluir a todos. Tan es as, que un 'adquirente' posterior, pero que inscribe su derecho con anterioridad, no podr ser
excluido. En realidad, nadie es un autntico propietario al celebrar
un simple contrato. La respuesta del abogado debi ser otra. Debi decirle a su cliente que nada significaba el simple contrato
para los fines de exclusin absoluta (y que se grafican claramente
en la expresin 'esto es mo', lo que por contraposicin quiere decir que no es de nadie ms) y que si se quera sentir un autntico
propietario debera tomar las medidas y previsiones necesarias
para inscribir inmediatamente su adquisicin en los Registros Pblicos. A esta conclusin parecera llegarse a travs de la lectura
de otros dispositivos contenidos en el Cdigo."
Hasta aqu las expresiones del Doctor Bullard.
434
creemos que la verificacin de todos los datos a que hace referencia el Doctor Bullard cuando plantea la hiptesis de una consulta a un abogado respecto de la compra de un bien inmueble,
representarn el complemento de la seguridad jurdica absoluta
de la que precisamente adolece el propio artculo 949.
As las cosas, podramos llegar a afirmar que del artculo
949, si bien puede entenderse que crea una propiedad relativa,
tambin puede deducirse que dicha propiedad se convertir en
absoluta, en la medida que las partes contratantes -y obviamente
sus abogados- apliquen adecuadamente el resto de normas que
complementan el principio dentro del propio Cdigo y fuera del
mismo, para -de este modo- lograr un derecho de propiedad verdaderamente slido y estable.
(4)
(111) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max, con la colaboracin de CARDENAS QUIROS, Carlos, ARIAS SCHREIBER MONTERO, Angela y
MARTINEZ COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de
1984, Tomo IV. Los Derechos Reales, Pginas 286 a 288 y 300 a
305. Librera Studium, Lima, Per 1991.
436
las que deber ajustarse el funcionamiento de los catastros territoriales (Argentina). El proyecto se convirti en la Ley # 20440 de
22 de marzo de 1973) que 'para que las constancias del folio real
representen una seguridad de la efectividad de los derechos que
se reflejan se requiere, desde luego, que ninguna mutacin se
opere sin que se controle que quien transfiere una propiedad
constituye un gravamen o realiza un acto similar, procede en virtud de un ttulo jurdico suficiente, como tambin que en el respectivo acto jurdico se han observado las formas legales. Pero
adems se requiere que el inmueble objeto del derecho reflejado
en el folio haya sido precisamente identificado y ubicado. La primera funcin de control de antecedentes jurdicos del ttulo y de
las formas del acto de mutacin, la cumple el propio registro inmobiliario. La segunda funcin es ajena al registro inmobiliario y
debe ser cumplida por el catastro territorial'.
Es preciso por ello, la ejecucin del catastro en todo el territorio del pas, particularmente en sus dos aspectos esenciales, el
fsico y el jurdico. De este modo se lograr determinar la correcta
ubicacin de los inmuebles, fijar sus dimensiones lineales y superficiales, su naturaleza, nomenclatura y otras caractersticas y,
adems, sanear definitivamente los correspondientes ttulos de
propiedad.
La realizacin del catastro ya no tropieza con las dificultades
de antao. Los avanzados elementos tcnicos y cientficos disponibles en el momento actual lo hacen posible.
No se entienda por esto, sin embargo, que el catastro es un
mecanismo de desenvolvimiento relativamente reciente. Muy por
el contrario. El trmino 'catastro' proviene de la voz latina
'capistratum', que significa registro del impuesto por cabeza. Su
origen se encuentra en los egipcios. Aun Roma lo conoci, aplicndolo los rabes en Espaa.
Ahora bien, para obtener resultados satisfactorios, es preciso
lograr una correlacin simultnea y armnica entre el registro inmobiliario y el catastro territorial mxime si aqul se sustenta en
el sistema del folio real.
440
442
443
Conclusiones:
A. Es necesario que se dicte una Ley de Catastro que permita asegurar las condiciones mnimas indispensables para su
desenvolvimiento eficaz.
B. A ello deber unirse el perfeccionamiento del Registro,
mediante la existencia de la inscripcin constitutiva de derechos
reales para los inmuebles registrados, a fin de que el catastro se
complemente adecuadamente con aqul.
C. Resulta conveniente que se cree una Direccin Nacional
de Catastro, a la que debe encargarse entre otras funciones, las
siguientes:
-Ejecutar y registrar los actos de levantamiento territorial.
-Conservar las marcas y mojones de levantamiento territorial.
-Exigir declaraciones juradas a los propietarios o poseedores
de los inmuebles.
-Realizar inspecciones a fin de mantener actualizado el estado parcelario de los inmuebles o para comprobar infracciones por
parte de sus propietarios o poseedores.
-Expedir certificados catastrales que acrediten el estado
parcelario.
D. La realizacin de actos jurdicos mediante los cuales se
constituyan, transmitan, declaren o modifiquen derechos reales
sobre inmuebles, deber efectuarse sobre la base de los certificados catastrales, a fin de que tales actos respondan exactamente
al contenido de los certificados.
Si es compartida la conviccin que tenemos de que el Derecho, 'que es rmora detestable y odiosa cuando como reloj parado marca una hora inamovible en su esfera, es la garanta
444
insustituible para los valores personales, cuando marcha a comps del tiempo y cuando sirve para abrir cauce a la concepcin
del mundo y de la vida que tiene la generacin que ha de cumplirlo' (Ramn Serrano Suer, Siete Discursos, Pgina 115, Ediciones FE, 1938), podr comprenderse nuestra posicin acerca de la
necesidad de transformar el sistema registral de nuestro pas e introducir sin temor el catastro, brindando a ste una regulacin
adecuada que permita su efectivo desenvolvimiento.
Hay que sacudirse creativamente del conservadorismo que
impera en esta materia, para beneficio no slo de nuestro sistema
jurdico, sino tambin del pas. Ellos nos lo exigen."
Hasta aqu las expresiones de los profesores citados.
(5)
El mencionado profesor(112) analiza y plantea una interpretacin sobre el tema que nos atae, la misma que transcribimos a
continuacin:
"En el ttulo de la compraventa, en el captulo referente a las
disposiciones generales, el artculo 1529 del Cdigo Civil peruano
establece que por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y ste a pagar su precio
en dinero. Claramente se puede apreciar entonces que esta norma consagra el rgimen del 'Ttulo y el Modo'. Es decir, establece
que la modalidad del sistema legislativo de la Unidad del Contrato
adoptada es el de la Yuxtaposicin de los Principios de la Unidad
y la Tradicin. Pues sanciona que la compraventa slo obliga a
transferir, no transfiere. En consecuencia, la compraventa, tanto
mobiliaria como inmobiliaria, segn esta norma, no es traslativa,
sino obligatoria.
Sin embargo, por otro lado, en el ttulo de la Propiedad, en
el subcaptulo referente a la Transmisin de la Propiedad, el artculo 949 del mismo Cdigo establece que la sola obligacin de
(112) TORRES MENDEZ, Miguel. Estudios Sobre el Contrato de Compraventa, Parte 1, Pginas 132 a 135 y 143 a 151. Editora Jurdica
GRIJLEY, Lima, 1993.
446
(... )
"Realmente resulta incomprensible cmo el nuevo Cdigo
Civil peruano, lejos de haberlo subsanado, como era lo debido y
pertinente, ha incurrido en el mismo error de su antecesor el derogado Cdigo Civil de 1936. En efecto, ya esta anterior codificacin civil incurra en esta contradiccin sobre la naturaleza juridica
de la compraventa inmobiliaria al prescribir en el artculo 1383
que 'Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa, y el comprador a pagar el precio en dinero'
(dndole as naturaleza obligatoria); y al establecer, asimismo, en
el artculo 1172 que 'la sola obligacin de dar una cosa inmueble
determinada, hace al acreedor propietario de ella, salvo pacto en
contrario' (dndole as naturaleza traslativa). En el Cdigo Civil
447
(... )
"Dado que ninguna de las posiciones doctrinarias que se
han dado para solucionar este problema ha resultado correcta,
debe aportarse entonces la solucin al mismo, la que para ser tal
debe, pues, gozar de los ms slidos e irrebatibles fundamentos.
Como es claro apreciar que de las normas del sub-captulo
referente a la transmisin de la propiedad del Cdigo Civil, la nica que contradice o entra en conflicto con el artculo 1529 (norma
definitoria del contrato de compraventa) del mismo Cdigo es el
artculo 949, tambin del mismo Cdigo; la solucin debe encontrarse entonces en esta ltima norma. En efecto, la norma que
ocasiona el problema es el artculo 949. Esto porque el artculo
1529 consagra la naturaleza obligatoria de la compraventa de manera general o sin especificar si se trata slo de la mobiliaria o inmobiliaria. De tal manera que las normas que establecen cmo se
realiza la transferencia de propiedad de estos bienes, los muebles
y los inmuebles, deberan consolidar la naturaleza obligatoria de
la compraventa, tanto mobiliaria como inmobiliaria, que consagra
el artculo 1529. Sin embargo, slo con el artculo 947, referente a
448
los bienes muebles, se cumple o se da esta necesaria concordancia. Por el contrario, el artculo 949 referente a los bienes
inmuebles, como se ha planteado, contradice y entra en conflicto
con el artculo 1529.
Al sealar que la solucin al problema planteado se debe
encontrar en el propio artculo 949, se est queriendo decir que
de lo dispuesto por esta norma se debe encontrar alguna situacin a travs de la cual dicha norma se adece o concuerde,
como ocurre con el artculo 947, con lo establecido por el artculo
1529.
As, puede apreciarse que el artculo 949 conjuntamente con
sancionar la regla como opera la transferencia de propiedad de
los bienes inmuebles, establece asimismo dos excepciones o salvedades a dicha regla. Esto significa que hay dos situaciones en
las cuales la transferencia de propiedad de los inmuebles no opera con 'la sola obligacin de enajenar', como estatuye esta norma.
Estas salvedades o excepciones son, en primer lugar, el 'pacto en
contrario'; y, en segundo lugar, 'salvo disposicin legal diferente'.
La primera de estas excepciones, el 'pacto en contrario', no
otorga la solucin al problema planteado dado que ste es un
problema legal y por tanto exige tambin una solucin del mismo
carcter, esto es, legal. El pacto en contrario, como se aprecia, es
una situacin de carcter convencional y no legal. Simplemente
se trata del ejercicio de la autonoma privada de las partes. En tal
sentido, no soluciona el problema planteado, sino que slo representa un acuerdo de mejor conveniencia o acomodo de las partes
frente a una situacin en particular, en este caso la transferencia
de propiedad. De tal manera que en este caso con el pacto en
contrario las partes, evitan caer en el problema legal, se sustraen
de l imponindose una regla voluntaria; pero dicho pacto no resuelve en modo alguno este problema porque la ley (el Cdigo Civil) sigue ofreciendo dos normas contradictorias, sigue estableciendo para una misma situacin dos sanciones contrapuestas.
La solucin se encuentra finalmente entonces en la segunda
de las excepciones o salvedades que establece el artculo 949 del
449
Cdigo Civil. Esta consiste, como ya se ha indicado en la disposicin legal diferente, ya no el pacto en contrario ('salvo disposicin
legal diferente'). En otras palabras, se trata de que la regla es que
la propiedad sobre los inmuebles se transfiere con el solo
surgimiento o constitucin de la obligacin de enajenar y que slo
se transferir de una manera distinta si es que existe una ley que
as lo sancione.
Pues bien, la solucin al problema planteado consiste entonces en que como el artculo 1529 es contrario al artculo 949, se
trata, pues, de una disposicin legal diferente a esta ltima norma. Esto quiere decir, por tanto, que no hay conflicto en realidad
entre estas dos normas. El artculo 1529 es una excepcin al artculo 949. Es decir, para el vigente Cdigo Civil peruano la propiedad de los inmuebles se transfiere con la sola obligacin de enajenar, como establece el artculo 949, vale decir, con la sola celebracin del contrato (ya que ste es el que crea dicha obligacin);
salvo para el caso de la compraventa, por cuanto para el caso
concreto de este contrato, cuando ste versa sobre un inmueble,
la transferencia de propiedad de este bien no la produce la compraventa, pues el artculo 1529 establece que ella no trasfiere derecho alguno, sino simplemente crea la obligacin de transferir.
De esta manera se puede comprobar entonces que la compraventa inmobiliaria en el vigente Cdigo Civil peruano es obligatoria y no traslativa.
Esta conclusin se ve reforzada por la aplicacin del principio general del derecho consistente en que 'norma especial prima
sobre norma general'. En efecto, puede comprobarse que el artculo 949 es la regla general sobre la transferencia de propiedad
inmobiliaria dando esta misma norma la posibilidad de dos excepciones a esta regla, las cuales son, como se ha visto, el pacto en
contrario y cuando exista una norma que disponga una situacin
distinta. Esta ltima salvedad o excepcin consiste entonces en
una norma especial sobre la materia en cuestin. O sea, se trata
de la existencia de normas especiales que establezcan excepciones a la regla general contenida en la norma general, esto es, en
el artculo 949. Como el artculo 1529, como se ha visto, es una
450
disposicin legal diferente al artculo 949 (norma general), se trata, pues, de una norma especial. Y esta ltima es la que resulta
de aplicacin en la compraventa inmobiliaria y no el artculo 949
en virtud del principio mencionado.
Ahora, es necesario refutar las dos objeciones que de plano
van a oponrseles, a esta conclusin que novedosamente se est
aportando. La primera de ellas consiste en que siendo la compraventa inmobiliaria obligatoria porque no le es aplicable el artculo
949 ello significa que la compraventa slo es el 'ttulo' para la adquisicin del inmueble faltando entonces el 'Modo' de adquirir el
mismo. En otras palabras, siendo la compraventa inmobiliaria obligatoria, el 'ttulo' que justifica que se realice la transferencia es la
compraventa, pero, cul es el 'modo' por el cual se va a producir
finalmente dicha transferencia? Parecera advertirse que segn la
solucin que se est aportando al problema planteado, el vigente
Cdigo Civil peruano no estara estableciendo o contemplando dicho 'modo'.
En segundo lugar, podra objetarse tambin que si, como se
fundamenta, el artculo 949 es la regla general que no resulta
aplicable para la compraventa por ser el artculo 1529 una disposicin legal diferente, especial; ello ocurre tambin entonces con
los dems contratos de finalidad traslativa de dominio que regula
el Cdigo Civil, lo cual ocasionara que el artculo 949 no tuviera
aplicacin alguna.
Contestando la primera de estas objeciones debe concluirse
igualmente que definitivamente, al no aplicrsele el artculo 949 a
la compraventa inmobiliaria, legislativamente no hay 'modo'. As
es, el vigente Cdigo Civil peruano no contempla o regula el
'modo' a travs del cual se debe transferir la propiedad de un
inmueble cuando hay de por medio la compraventa de este bien
como 'ttulo'. La pregunta, de inexorable formulacin, es entonces
la siguiente: cmo se va a transferir la propiedad entonces? Se
ha visto que con tan slo el 'ttulo' que es lo nico que hay en
este caso, no opera la transferencia. Querr esto decir acaso
que en este caso no puede producirse nunca entonces dicha
transferencia? Evidentemente no. Si bien esta situacin constituye
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venta, donacin y permuta respectivamente. Esta situacin implica, inexorablemente, que el artculo 949 slo tiene una aplicacin
parcial. No slo la compraventa inmobiliaria sino tambin la
donacin inmobiliaria y la permuta inmobiliaria, son contratos obligatorios y no traslativos porque as lo establecen las normas anteriormente mencionadas. De tal manera que se puede comprobar
que en ningn contrato tpico la propiedad inmobiliaria se transfiere con la sola obligacin de enajenar como dispone el artculo
949, ya que siempre hay de por medio una disposicin legal diferente (artculos 1529, 1621 Y 1602), excepcin o salvedad prevista por el propio artculo 949.
Por tal razn, puede comprobarse que el artculo 949 slo
se aplica para los contratos atpicos. Esto significa que slo los
contratos atpicos que generan la obligacin de enajenar un
inmueble son traslativos. Esto se debe a que para dichos contratos no existe, pues, disposiciones legales diferentes a lo dispuesto
por el artculo 949.
Es posible que la solucin que se est aportando pudiera
parecer algo audaz o no ortodoxa al afectar o ir en contra considerablemente de una norma del Cdigo Civil, el artculo 949. Esto
es, al dejarla casi sin mbito de aplicacin o limitarla lo ms posible. Sin embargo, tal situacin es la que necesariamente se impona o ameritaba, realmente, como solucin al considerable problema planteado. Ello obedece a que, como se ha mencionado al
principio, la norma que entra en conflicto con todo el sistema orgnico contractual ('ttulo' productor de efectos obligacionales nicamente) y de transferencia de dominio (producto de un 'modo',
es el artculo 949. Claramente se puede apreciar que es el rgimen del 'ttulo y modo' el propugnado por el Cdigo Civil peruano,
por lo que al no condecirse esta norma con el sistema crea este
problema cuya nica solucin posible es adecuarla o ajustarla lo
ms posible al sistema; razn por la cual, pues, la solucin propuesta es acertada."
Hasta aqu las expresiones del Doctor Torres Mndez.
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(6)
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457
El legislador francs se encontr as en un dilema que supona, de un lado, el reconocimiento de la transferencia de la propiedad solo consensu, es decir en virtud del simple contrato, pero
que, de otra parte, le impeda admitir un contrato que no estuviera
limitado a la creacin de obligaciones. La solucin honesta de
este problema hubiera exigido el abandono de alguno de los dos
principios. O bien dejar el viejo concepto de contrato exclusivamente como fuente creadora de obligaciones, o renunciar a la
espiriitualizacin de la transferencia de propiedad. Pero el legislador francs las quiso todas; quiso quedarse con Dios y con el diablo. Tuvo entonces que recurrir a un artificio, a una triquiuela jurdica; se le ocurri poner en el medio una obligacin, haciendo
derivar de ella el efecto traslativo de la propiedad y con eso todos
los principios quedaban satisfechos, porque la transferencia era
espiritual y no requera de un acto material, pero a la vez el contrato slo produca obligaciones. No import demasiado si la regla
era coherente, despus de todo el legislador es omnipotente en el
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No es necesario realizar un anlisis profundo de la estructura de la obligaci.n para comprobar por qu la respuesta a las preguntas anteriores no puede ser sino negativa. Tal anlisis no tiene que abarcar pues, todos los elementos que componen la obligacin, lo cual nos tomara ms espacio del que disponemos,
pero s el elemento denominado prestacin. Es ampliamente admitido que la prestacin es uno de los elementos esenciales de la
obligacin o, si se prefiere, en palabras de 8etti, de la relacin de
obligacin. Esta tendencia no es ajena a nuestro propio Cdigo
que, si bien no contiene una norma que defina la obligacin o que
enumere explcitamente sus elementos estructurales, contiene en
cambio muchas disposiciones de las que resulta claramente que
la prestacin es elemento esencial de la obligacin. Slo a ttulo
de ejemplo puede recurrirse para estos efectos a los artculos
1148,1149,1150,1151,1154,1155,1156,1165,1166,1168.
1169,1170,1206,1219,1220,1278,1316,1403, etc.
Pues bien, la prestacin consiste en la realizacin de una
conducta o actividad -incluso negativa- por parte del deudor. En
efecto, la obligacin, en la estructura que de ella elabor el
pandectismo alemn y que han adoptado hasta ahora las legislaciones, consiste siempre en un comportamiento o actividad que el
deudor debe desplegar para satisfacer el inters del acreedor.
Esta es tambin la nocin de obligacin que adopt nuestro Cdigo Civil vigente, nocin que resulta claramente de los artculos
1132 (y siguientes), 1148 (y siguientes) y 1158 (y siguientes), que
regulan el tipo de prestacin debida; el artculo 1220 (y siguientes) que regula el aspecto del pago; el artculo 1314 (y siguientes)
que regula la responsabilidad por inejecucin de obligaciones, etc.
Esta forma de observar la prestacin es ampliamente admitida por la doctrina ms autorizada. Es por todos conocida la secular polmica en la que se han involucrado las doctrinas
personalistas y las patrimonialistas con relacin a la estructura de
la obligacin y al contenido del deber del deudor y del derecho
del acreedor. Las primeras postulan que el derecho del acreedor
recae en la conducta o comportamiento que el deudor debe desplegar -es decir, en la prestacin, para ser congruentes con el deber del deudor que consiste precisamente en la ejecucin de la
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real del contrato que aqu se postula, que de este modo no se podra explicar los contratos relativos a la transferencia de propiedad
de bienes inmuebles ajenos o futuros o en los que se ha estipulado la reserva de propiedad, etc., debido a que en ellos la transferencia de propiedad no se produce inmediatamente al celebrarse
el contrato. A quienes as razonan les sera aplicable la misma
objecin porque es evidente que en los casos recordados la
transferencia de propiedad tampoco se produce como consecuencia inmediata de contraer la sola obligacin de enajenar.
Lo que ocurre en cualquier caso en que el efecto real no se
puede producir como consecuencia inmediata de la celebracin
del contrato, se tiene un efecto real diferido que depende, respectivamente de la adquisicin del bien ajeno por parte del
enajenante, o de la existencia del bien, o del pago total del precio,
etc.
En estos casos, surge una obligacin que si bien no tiene
por finalidad producir la transferencia de la propiedad, permite garantizar al adquirente la actuacin del efecto real que no oper al
momento de la celebracin del contrato.
Podra pretenderse que esta discusin carece de toda
relevancia prctica y que, en definitiva, el efecto resulta siendo el
mismo ya sea que se sostenga que la transferencia de propiedad
de los bienes inmuebles determinados deriva directamente del
contrato, o que se sostenga que el contrato genera la obligacin
de enajenar y que esta obligacin transmite el referido derecho.
Tal afirmacin no puede ser compartida por dos rdenes de razones. En primer lugar, las cosas deben llamarse por su nombre; a
cada institucin debe drsele su lugar porque tiene su propia funcin dentro del ordenamiento jurdico. Pero en segundo lugar, s
puede haber diferentes efectos prcticos de indudable relevancia
segn la posicin que se adopte.
Como se sabe, el contrato no es ms la nica fuente
negocial de obligacin es, como era en cambio la tendencia en los
siglos pasados. Siguiendo modernas orientaciones, nuestro Cdigo ha admitido la declaracin unilateral como fuente de obligacio465
nes. En consecuencia, la obligacin puede bien ser creada mediante un negocio jurdico de estructura unilateral, esto es, mediante la declaracin de una sola parte. Por lo tanto, sera
hipotticamente posible que alguien prometa pblicamente transmitir la propiedad de un inmueble determinado a quien se encuentre en una determinada situacin o ejecute un determinado acto.
En este supuesto, por disposicin del artculo 1956 concordado
con el artculo 1959 del Cdigo Civil, la obligacin surge y el
promitente queda obligado por su sola declaracin de voluntad
desde el momento en que sta se hace pblica, y aquel que se
encuentre en la situacin prevista o realice el acto exigido en la
promesa, queda convertido en propietario del inmueble en virtud
del artculo 949 del Cdigo, aun cuando ni siquiera conozca de la
existencia de la promesa y de la obligacin correspondiente. Si se
quiere llegar al extremo de lo absurdo, podra incluso pretenderse
que a partir de ese momento el nuevo propietario es responsable
de los daos que la ruina del inmueble pueda causar, tal como lo
dispone el artculo 1980 del Cdigo. Lo mismo podra ocurrir en el
caso del contrato a favor de tercero, del cual -por disposicin de
los artculos 1457 y 1458 del Cdigo Civil- surge el derecho para
ste, directa e inmediatamente de la celebracin del contrato celebrado entre estipulante y promitente, y sin necesidad que el tercero intervenga en modo alguno en la formacin o para la eficacia
del referido contrato.
Debe concluirse por ello, que ms all de las expresiones
utilizadas por la ley, la transmisin del derecho de propiedad de
los bienes inmuebles determinados se produce por efecto directo
dal contrato.
Cabe finalmente aclarar, que no se pretende defender un
sistema de transmisin de propiedad espiritualista frente a un sistema que contemple un modo que permita una publicidad ms o
menos adecuada del derecho. Se trata tan slo de interpretar cul
ha sido la orientacin adoptada por nuestro ordenamiento positivo."
Hasta aqu las expresiones del Doctor Fama.
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campo meramente obligacional. Pero no podemos aplicar inmediatamente despus de celebrado un contrato de compraventa de
bien inmueble ajeno, el artculo 949 del Cdigo Civil, ya que esta
norma, ubicada en el Libro de los Derechos Reales, slo ser de
aplicacin cuando el vendedor tenga el derecho de propiedad del
bien materia de la compraventa. Pensar siquiera lo contrario sera
un absurdo.
Es as que se hace necesario distinguir cundo estamos en
el campo del Derecho de Obligaciones y cundo lo estamos en el
de los Derechos Reales, para saber en qu momento debemos
aplicar una norma o abstenernos de hacerlo.
Dada la naturaleza de la obligacin de transferir la propiedad
de un bien ajeno, futuro o cualquiera otro de los supuestos enunciados lneas atrs, resulta imposible la aplicacin inmediata del
artculo 949, apenas nacida la obligacin en cuestin. Se aplicar
automticamente el artculo 949 cuando el bien pertenezca al obligado -en el caso de los bienes ajenos-, cuando tenga existencia en el caso de los bienes futuros-, cuando se haya producido la
eleccin del mismo -en el caso de los bienes inciertos-, etc.
Por otra parte, queremos expresar nuestra discrepancia
cuando el Doctor Forno sostiene que de tratarse de un negocio
jurdico unilateral, no tendra sentido la ejecucin inmediata de la
obligacin de transferir la propiedad inmueble, citando como ejemplo el caso de la promesa unilateral. Este tema no reviste problema alguno, por la sencilla razn de que las obligaciones en general requieren del asentimiento del acreedor de las mismas para
recibir el pago, aun ms cuando han surgido de la voluntad unilateral del deudor.
Adems, si nos atenemos a la promesa unilateral de recompensa, sta ser una obligacin unilateral en la cual resultar absolutamente imposible la ejecucin de la obligacin del deudor (el
promitente) en la medida en que todava no se halle identificada
la persona que se ha hecho acreedora a dicha recompensa. Recin en este momento podramos hablar de la ejecucin de transferir la propiedad inmueble -si es que estamos en presencia y en
470
(7)
A pesar de no tratarse de un catedrtico de nuestra nacionalidad, consideramos necesario recordar la posicin del renombrado profesor argentino Ernesto Clemente Wayar sobre el particular(115). En dicha ponencia, el Doctor Wayar hizo alusin al tratamiento del tema en una serie de Derechos extranjeros, al igual
que en el Derecho peruano, el mismo que -como ha sido dicho
por nosotros en innumerables ocasiones-, tiene su fundamento y
continuidad histrica en el Derecho Civil Francs.
En adelante las expresiones del citado profesor.
"El Derecho Francs est domin!do, en esta materia, por el
principio segn el cual la propiedad se transmite por el solo con,sentimiento de las partes. Los redactores de Cdigo Napolon
aplicaron ese principio en trminos que no dejan lugar a dudas,
cuando regularon el contrato de compraventa; en efecto reza el
artculo 1583 del Cdigo Civil Francs: 'Es perfecta (la venta) entre las partes, y la propiedad se adquiere de pleno derecho por el
comprador, desde el instante en que se conviene sobre la cosa y
el precio, aunque la cosa no haya sido entregada todava ni pagado el precio'. Como se advierte, la sola celebracin del contrato
(115) WAYAR, Ernesto Clemente. La Teora del Ttulo y el Modo. Conferencia dictada en el Colegio de Abogados de Lima el da martes 9
de agosto de 1994, en el Congreso de Derecho Civil Patrimonial organizado por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica del Per.
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produce, automtica e inmediatamente, la transmisin del dominio. Para que esta consecuencia se produzca no es necesaria la
tradicin; basta el simple intercambio de oferta y aceptacin, es
decir, basta el mero consentimiento.
Al consagrar esta solucin -opinan Planiol y Ripert- los autores del Cdigo Napolon 'modificaron la nocin histrica de la
compraventa', pues se apartaron notoriamente del Derecho Romano. Tampoco aceptaron, en este punto, las enseanzas de
Pothier, para quien la transmisin de la propiedad no era un elemento del contrato, pues el vendedor no se obligaba a transferir
derechos sino a entregar la cosa y a garantizar una posesin
quieta y pacfica.
En suma, el Cdigo Napolon -resume Carbonnier- apartndose de las fuentes, refundi el mecanismo de transmisin con el
contrato generador de la obligacin, 'dando por resultado la directa eficacia transmisiva del acuerdo', de tal suerte que el comprador se convierte en propietario de la cosa desde el momento en
que haya debido ella ser entregada (o sea, desde la concertacin
del contrato), aunque la tradicin no haya tenido lugar."
(... ) "El principio segn el cual la propiedad se transmite por
el solo consentimiento de las partes no funciona cuando se presentan determinados impedimentos:
(a)
(b)
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473
474
que a nuestro entender revisten mayor inters acadmico y prctico. Por lo dems, reiteramos lo expresado en un inicio, en el sentido de que todas las opiniones anotadas y comentadas nos merecen -al igual que sus autores- la ms alta consideracin.
(116) SALVAT, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones en General, Tomo 1, Pginas 309 y 310.Tipogrfica Editora
Argentina. Buenos Aires, 1952.
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El artculo 890 del Cdigo Civil de 1936. Este precepto dispona que aqul que de buena fe y como propietario reciba
de otro la posesin de un mueble, adquira el dominio, aun
cuando el enajenante de la posesin careciera de facultad
para hacerlo. La norma exiga, adems de la buena fe, que
se efectuara la entrega del bien y que quien lo recibiera lo
hiciera a ttulo de propietario. El texto era de claridad meridiana.
El artculo 890 aluda, como se ha expresado, a que se reciba "la posesin de un mueble". El artculo 843 del mismo
Cdigo prescriba, por su parte, que la posesin se adquiere
por la tradicin. Y el artculo 844 estableca, finalmente, que
la tradicin quedaba verificada entregando el bien a quien
deba recibirlo o a la persona designada por l o por la ley.
Cuando el artculo 890, en consecuencia, se refera al desplazamiento de la posesin, aluda, sin duda, a la entrega
del bien a quien deba recibirlo o a la persona designada por
l o por la ley.
Desde luego que la tradicin y, por consiguiente, la entrega
o transferencia de la posesin del bien mueble, tambin ope477
El artculo 1172 del Cdigo Civil de 1936. Esta regla estableca que la sola obligacin de dar una cosa inmueble determinada, haca al acreedor propietario de ella, salvo pacto en
contrario:
Si el legislador de 1936 hubiera querido incorporar este mismo precepto a los bienes muebles, habra agregado, indudablemente, la expresin "o mueble" despus de la palabra
"inmueble". No lo hizo porque el artculo 890 ya se refera a
los bienes muebles, estableciendo un precepto distinto, o
sea que la transferencia del dominio requera la tradicin.
El caso de los bienes muebles estaba pues previsto por el
artculo 890 del Cdigo Civil y el caso de los bienes
inmuebles por el artculo 1172 del mismo Cdigo. Esto explica por qu se suprimi en el Proyecto de Cdigo Civil y,
posteriormente, en el Cdigo Civil de 1936, la norma consignada en el Anteproyecto que exiga en forma expresa la tradicin para la transferencia del dominio de los bienes muebles. La regla se suprimi por la simple y llana razn de que
ya se encontraba consignada en el dispositivo que corresponda en el Cdigo Civil de 1936 al artculo 890. Mantener
aquel precepto hubiera significado consignar la misma regla
en dos normas distintas. La duplicidad, adems de ociosa,
hubiera sido antitcnica.
(3)
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El artculo 1173 del Cdigo Civil de 1936. Esta norma se refera a las prelaciones cuando el deudor se haba obligado a
entregar un mismo bien a diversos acreedores. En el caso
de los bienes muebles, previsto por la regla citada, se prefera al acreedor de buena fe a quien el deudor hubiera efectuado la tradicin de la cosa, aunque su ttulo fuera posterior. O sea que el artculo 1173 confirmaba la regla consignada en el artculo 890 del Cdigo Civil que exiga, para la
transferencia del dominio de los bienes muebles, la buena fe
de quien los reciba y la tradicin. Y esto aunque existieran
otros adquirentes con ttulos de fecha anterior.
En caso que el solo acuerdo de voluntades transfiriera el dominio de los bienes muebles, no se habra preferido acaso
al acreedor de ttulo ms antiguo -aunque no hubiera operado la tradicin a su favor- porque habra sido su legtimo
dueo?
(4)
El artculo 1175 del Cdigo Civil de 1936. Esta norma dispona que si una cosa mueble determinada se perdiese sin culpa del deudor, antes de efectuarse su tradicin, o pendiente
una condicin suspensiva, quedaba disuelta la obligacin. Es
regla universal en el Derecho moderno la de "Periculum est
debitoris": el riesgo lo sufre el deudor. El artculo 1175 del
Cdigo Civil, en aplicacin de este principio, estatua que la
prdida de la cosa mueble sin culpa del deudor, antes de
que se efectuara su tradicin, disolva la obligacin. La cosa
se perda pues para el deudor quien, en el caso de los bienes muebles, continuaba siendo el dueo hasta que operara
la tradicin.
La regla era tan clara que en el caso de los bienes
inmuebles no exista disposicin legal alguna, porque el
comprador o acreedor adquira el dominio por el simple
acuerdo de voluntades, sin necesidad de que se efectuara la
tradicin a su favor, segn se ha visto al analizar el artculo
1172 del Cdigo Civil derogado. Y si en esta hiptesis la
cosa se perda sin culpa del vendedor o deudor, antes de
efectuarse la tradicin, la prdida la asuma el comprador o
acreedor, en su calidad de propietario.
(5)
na que en la venta de cosas muebles que no se haban entregado al comprador, si ste no pagaba ni otorgaba la garanta cuando a ello se hubiese obligado, poda el vendedor
disponer de la cosa sin pedir la rescisin. Si el vendedor ya
no era el dueo -porque habra transferido la propiedad del
bien mueble por el simple acuerdo de voluntades- cmo podra disponer de l? Parecera incongruente que el vendedor
pudiera disponer del bien ajeno, sin solicitar, previamente, la
resolucin del contrato.
(6)
(7)
(117) LEON BARANDIARAN, Jos. Op. cit., Tomo 11, Pgina 21.
480
(118) LEON BARANDIAflAN, Jos. Op. cit., Tomo 11, Pginas 25 y 26.
(119) ROMERO ROMANA, Eleodoro. Derecho Civil, Los Derechos Reales, Pginas 211 y 212. Editorial P.T.C.M., Lima, 1947.
481
482
- ANALlSIS DE LOS DIVERSOS SUPUESTOS DE CONCURRENCIA DE ACREEDORES DE ACUERDO CON LAS DIVERSAS CLASES DE BIENES QUE SON SUSCEPTIBLES
DE FORMAR PARTE DE UN CONTRATO DE COMPRAVENTA.
Debemos precisar que vamos a enfocar el tema desde la
perspectiva del contrato de compraventa, por ser el ms usual de
los contratos a travs de los cuales un deudor se obliga a tranferir
la propiedad, y a raz de cuya celebracin se producen los ms
frecuentes conflictos acerca de la concurrencia de acreedores y la
transferencia de la propiedad.
En este supuesto, si es que el comprador optase por no "retractarse" del contrato (argumento del artculo 1533 del Cdigo Civil), sern de plena aplicacin los supuestos de los artculos 1135
y 1136.
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485
Para este supuesto nos remitiemos a lo sealado ms adelante para el caso de los bienes presentes.
nuestro Derecho el contrato de venta de bien ajeno es, en principio, vlido, y, por lo tanto, susceptible de generar las obligaciones
propias de todo contrato de compraventa, cuyas prestaciones evidentemente sern susceptibles de ejecucin.
De all que el primer adquirente no tendr seguro su derecho
si es que concurren otros acreedores con diversos ttulos sobre el
mismo bien, ya que a pesar de que en virtud del artculo 949, el
primero de los compradores habra adquirido la propiedad del
bien, por las normas de concurrencia de acreedores, se preferir
a aquel que inscribi primero su derecho, principio concordante
con las normas de Registros Pblicos, en especial el artculo
2014, por el cual dicho adquirente mantendr firme su adquisicin
a pesar de la existencia de otras personas con igual ttulo, pero
que no hayan llegado a inscribir su derecho.
En el caso de esta clase de bienes la transferencia de propiedad operar con su entrega, norma coincidente con la establecida por el artculo 1136, referente a la concurrencia de acreedores. Por lo dems, es de plena aplicacin la ltima de las normas
mencionadas.
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2.
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4.
El cumplimiento total o parcial de las condiciones de las cuales dependan los efectos de los actos o contratos registrados.
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9.
Para el supuesto de los bienes muebles registrables podemos advertir que existe una contradiccin en el Cdigo Civil.
Como hemos sealado, en virtud del artculo 947 la propiedad se transfiere con la entrega del bien, principio concordante
con el artculo 912, por el cual se seala que el poseedor es reputado propietario mientras no se pruebe lo contrario.
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Sobre la base de lo antes expuesto, en las siguientes pginas planteamos nuestro parecer sobre una eventual futura reforma del Cdigo Civil respecto de ciertas normas, para adecuarlas
a nuestros planteamientos y as lograr un tratamiento armnico en
el Cdigo acerca de los temas antes estudiados.
Sin embargo, debemos advertir al lector que los planteamientos expuestos a continuacin, si bien constituyen una aspiracin de reforma legislativa al Cdigo Civil, no implican que prepongamos que dicha reforma se adopte en el corto plazo, ya que
la realidad de nuestro pas, sobre todo en materia de infraestructura registral, no permitira hacerla viable de inmediato.
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10.
Las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o asociaciones, aunque a stas pertenezcan bienes inmuebles.
Los dems bienes no comprendidos en el artculo 885." (Basado en el actual artculo 886).
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Como recordar el lector, cuando efectuamos nuestro anlisis acerca de la relacin existente entre las normas de la transferencia de propiedad, la concurrencia de acreedores y los Registros Pblicos, advertimos ciertas incoherencias en las mismas,
que hemos querido subsanar en nuestra propuesta de modificacin legislativa.
Como se sabe, la clasificacin que sobre los bienes ha
adoptado nuestro Cdigo Civil (la de muebles e inmuebles) es la
misma que acogieron todos los Cdigos Civiles que antecedieron
al actual y los Proyectos destinados a sustituirlos. Sin embargo,
frente a la existencia de los Registros Pblicos, se crea una cierta
distorsin entre este tema y la mencionada clasificacin, la que
deviene, para ciertos efectos, en incompleta, y para otros, en incoherente.
Por ello es que planteamos que en un futuro mediato, adems, se modifiquen las normas referentes a la transferencia de
propiedad y a la concurrencia de acreedores. Sin embargo, advertimos que dichas modificaciones estaran incompletas si no subsansemos los criterios de clasificacin de los bienes.
As las cosas, nosotros consideramos conveniente la existencia de una doble clasificacin. En primer lugar, dividimos a los
bienes con el criterio tradicional, vale decir, por su movilidad, en
muebles e inmuebles, manteniendo, con una leve modificacin,
casi intactas las normas que el Cdigo otorga al respecto. En segundo lugar, introducimos un criterio de clasificacin adicional, segn la posibilidad o no de ser inscritos en los Registros Pblicos:
en registrables y no registrables.
Luego, definimos a los bienes registrables como aquellos
susceptibles de identificacin. Con esto, queremos establecer
que aquellos bienes no susceptibles de ser individualizados de
otros no son susceptibles de inscripcin en los Registros Pblicos.
Es evidente que los bienes no susceptibles de inscripcin estn
constituidos por los bienes fungibles, aqullos intercambiables los
unos por los otros, ya que cada uno de ellos equivale exactamente al otro. Por ejemplo, no sera susceptible de inscripcin una bo-
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1.
Si se trata de un bien registrable y ste no se encuentra registrado. con la tradicin a su acreedor. salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario.
Si el bien registrable se encontrara registrado. la propiedad
se transferir con la inscripcin en los Registros Pblicos.
2.
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turaleza de la operacin contractual a realizar; y, por otro, creemos que en los casos m'encionados, cabra perfectamente que las
partes derogaran la disposicin de la ley estableciendo, para su
mayor comodidad, disposiciones en contrario. Ejemplos de estas
excepciones hay varios. Mencionaremos dos de ellos: las compraventas sobre bienes ajenos y sobre bienes futuros.
Artculo 2.- "Quien de buena fe y como propietario recibe de
otro la posesin de un bien mueble no registrable o registrable
pero no registrado, adquiere la propiedad. aunque el enajenante
de la posesin carezca de facultad para hacerlo. Se exceptan de
esta regla los bienes perdidos y los adquiridos con infraccin de
la ley penal." (Basado en el actual artculo 948)
Creemos conveniente, asimismo, variar en un futuro el contenido de la norma relativa al depositario infiel (artculo 948 del
Cdigo Civil). Nosotros estamos de acuerdo con el actual artculo
948; sin embargo, debido a la propuesta de modificacin legislativa que estamos efectuando en lo que respecta a la clasificacin
de los bienes, y la transferencia de la propiedad mueble e
inmueble, resultar imprescindible precisar los alcances del artculo 948.
En tal sentido, sealamos que quien de buena fe y como
propietario reciba de otro la posesin de un bien mueble no
registrable o registrable pero no registrado, adquiere la propiedad,
aunque el enajenante de la posesin carezca de facultad para hacerlo. Obsrvese que en nuestra propuesta circunscribimos el mbito de esta norma a los bienes muebles no registrables y a los
registrables pero que no se encuentren registrados. Evidentemente no regir para aquellos bienes muebles que se encuentren registrados, ya que en tales casos, ser de aplicacin la regla establecida por el artculo 2012 del Cdigo Civil, en el sentido de que
se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona
tiene conocimiento del contenido de las inscripciones registrales.
Al igual que el actual artculo 948, exceptuamos del mbito de
aplicacin de nuestro artculo 2, a los bienes perdidos y a los adquiridos con infraccin de la ley penal.
498
2.
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Oficinas Registrales, han pasado muchos aos, pero tambin muchos de esos problemas subsisten y otros se han acentuado. Sin
embargo, no por ello deberamos sustraernos permanentemente a
la implantacin del registro obligatorio para que opere la transferencia de propiedad en nuestro pas.
Lo que nosotros proponemos es establecer en un mediano
plazo -como planteaban los Doctores Solf y Muro y Oliveira- un
sistema paralelo, distinguiendo a los bienes inmuebles (de los
cuales el 100% son registrables o susceptibles de ser registrados)
en registrados y no registrados. Para el caso de los bienes
inmuebles que nunca hayan sido registrados, vale decir, para
aquellos bienes inmuebles que no figuren por ninguna razn o circunstancia en los Registros Pblicos, y mientras perdure en ellos
esa indeseable situacin de encontrarse al margen de la inscripcin y del conocimiento pblico de su situacin jurdica, consideramos que debera regir, en lo que a transferencia de propiedad
se refiere, el actual sistema, vale decir, el de que sta se transfiere con la sola obligacin de enajenar derivada del consentimiento
de las partes.
Sin embargo, para aquellos bienes que ya hubiesen sido incorporados al Registro, planteamos la sustitucin del Sistema
Consensualista, por el Registral, otorgando a la inscripcin carcter obligatorio y no facultativo como hoy en da; lo que equivale a
decir, en otros trminos, que la inscripcin en el Registro de la
Propiedad Inmueble tendra carcter constitutivo de derechos y no
meramente declarativo, como en la actualidad.
Nosotros advertimos serias ventajas en el sistema propuesto, ya que, siendo conscientes de las sersimas limitaciones que
en materia registral presenta el Per, no implantamos el registro
obligatorio para todos los inmuebles, sino simplemente para aquellos inmuebles que ya han accedido a la legalidad en cuanto a
inscripciones se refiere, vale decir, a aquellos que ya se encuentran inscritos.
Lo que se lograra con este sistema es que cada vez ms
bienes sean los que se encuentren registrados, y que una vez re500
gistrado un bien, todas las transferencias o constituciones de derechos que sobre l se establezcan, tendrn, necesariamente,
que ser inscritas, ya que de lo contrario carecern de validez.
Cada vez que un bien se registre, ser un bien que dejar de regirse por el sistema consensualista de transferencia de la propiedad, razn por la cual, con un adecuado programa de incentivos
para el registro, lograramos, en algunos aos, que la mayora de
inmuebles se encontrasen regidos bajo el sistema registral.
De otro lado, debemos sealar que con esta medida no estaramos forzando la actividad de los Registros Pblicos, ya que
ser evidente que solamente se regirn por el Sistema Registral
aquellos bienes que ya se encuentren inscritos y los que paulatinamente se inscriban en el futuro. En otras palabras, el sistema
de la transferencia de propiedad y constitucin de derechos en
virtud del registro, solamente regir en la medida de las capacidades de los Registros Pblicos. y mientras tanto, convivir a la par
con el Sistema Consensualista, el cual, evidentemente, estara
destinado a desaparecer.
Con estas medidas estaramos logrando, a largo plazo, hacer que la propiedad en el Per sea una propiedad absoluta y no
relativa.
Para finalizar, debemos sealar que resulta obvio que dicho
sistema requerira de una reglamentacin especial para la Oficina
Nacional de los Registros Pblicos, a fin de que brinde todas las
seguridades del caso a los usuarios de este servicio, adems de
contar con un personal honesto, eficiente y capaz.
Este pasa, naturalmente, por una decisin poltica.
1.-
comprador, aun antes de su entrega y pago del precio. No estando inscrito el dominio de la finca vendida, la preferencia se juzga
conforme al derecho comn." Ejecutoria del 18 de mayo de 1934.
Revista de los Tribunales, Pgina 97. (Artculos 1172 Y 1174 del
Cdigo Civil de 1936).
11.- "El contrato de compraventa celebrado de buena fe por
el comprador, acreditado con instrumento pblico, no puede ser
enervado por venta anterior de la misma cosa hecha en documento privado." Anales Judiciales de 1939, Pgina 279. Revista
de los Tribunales, 1939, Pgina 433. (Artculo 1174 del Cdigo
Civil de 1936).
111.- "No estando inscritas las escrituras pblicas de adquisicin de dominio de un inmueble, corresponde la propiedad, a tenor de lo dispuesto en el artculo 1174 del Cdigo Civil, a aquel
cuyo ttulo tiene fecha anterior.
En aplicacin de los artculos 1123, inciso 2, y 1124 del Cdigo Civil es nula la adjudicacin al teniente alcalde de un bien
que remata el Concejo al que pertenece." Ejecutoria del 19 de
abril de 1950. Revista de Jurisprudencia Peruana Nmero 77,
1950, Pgina 744. (Artculo 1174 del Cdigo Civil de 1936).
IV.- "Se declar la anulabilidad de un contrato de compraventa por acreditarse que la cosa vendida haba sido anteriormente enajenada a persona distinta.
Si el mismo inmueble se vendiera a dos personas distintas,
la propiedad corresponder a quien hubiere inscrito su transferencia, o al que tuviere documento ms antiguo, salvo que el de alguno conste en instrumento pblico (Artculo 1174 del Cdigo Civil)." Ejecutoria del 18 de mayo de 1951. Revista de Jurisprudencia Peruana, Nmero 88,1951, Pgina 512. (Artculo 1174 del
Cdigo Civil de 1936).
V.- "Si una persona vende la misma cosa a dos personas, el
derecho de propiedad sobre dicha cosa corresponde a quien inscribi su adquisicin en el Registro, aun cuando el inscribiente
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