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TEMA
ABUSO DEL DERECHO
PROFESOR
DORA OJEDA ARRIRAN
2016
INTRODUCCION
La institucin del abuso del derecho fue creada a mediados del siglo XIX en
Francia, con contornos imprecisos y sin existir normas legales concretas sobre l.
Sin duda, su mayor auge lo tuvo en la jurisprudencia, correspondiendo este
privilegio al Tribunal de Colmar en una sentencia de fecha 2-05-1855, siendo sta
la primera decisin judicial que histricamente establece un lmite subjetivo al
ejercicio de cualquier derecho prescribiendo la satisfaccin de un inters serio y
legtimo.
El abuso de derecho es unas de las instituciones jurdicas ubicadas en el Ttulo
Preliminar en nuestro cdigo civil. En ella los codificadores creyeron conveniente
usarla como una introduccin o "parte general" en donde ubicar algunos principios,
clusulas generales, as como especificar fuentes y hacer mencin a la forma de
solucionar lagunas, es decir, en el Ttulo Preliminar se regulan las instituciones
generales aplicables en todo el cdigo civil. Sin embargo, a pesar el papel el cual
se le quiso asignar es unas de las reas menos comprendidas en el sistema civil,
no slo desde el punto de vista conceptual, sino tambin funcional, pues sus
alcances van ms all del mbito civil, pues se encuentra recogido en la
Constitucin de 1993, como un principio que imbuye todo el sistema jurdico.
Fernndez
Sessarego quien sostiene que "() el fenmeno jurdico conocido como abuso
de derecho consiste en una conducta que, sustentndose en un derecho
subjetivo, se convierte en antisocial al trasgredir en su ejercicio, o a travs de su
omisin, un genrico deber jurdico que cristaliza el valor solidaridad. Ello origina
un especfico sui generis acto ilcito que no es materia de la responsabilidad civil.
Lo antisocial es lo irregular, lo anormal, es decir, contrario a la solidaridad y, por
ende, de la moral social." 2En ese contexto, el abuso de derecho es el ejercicio
ilcito de un derecho legtimo y reconocido por el ordenamiento jurdico que
provoca una lesin o dao a otro sujeto. A partir de ah se desprende que los
derechos subjetivos, si bien otorgan a las personas determinadas facultades para
que estos ejerzan sus cursos de accin de ninguna manera del sistema jurdico
ampara si en dicho ejercicio se provoca un detrimento del derecho subjetivo de
otro sujeto.
1 Cfr. ATIENZA, Manuel y RUIZ, Juan. Ilcitos Atpicos. Trotta. Madrid 2000
2 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del Derecho. 2da Edicin. Grijley.
Lima 199
Por lo tanto, el abuso de derecho lo podemos analizar desde dos momentos, uno
esttico y otro dinmico. Estar en su momento esttico en tanto representa un
lmite a los cursos de accin o de nuestro derecho subjetivo. Pasar a su
momento esttico cuando se realice el ejercicio arbitrario e ilcito y a partir de este
surja la responsabilidad por el dao causado. A manera de analizar lo antes
expuesto, consideramos importante "deconstruir" la figura del abuso de derecho a
partir del esquema desarrollado por Atienza en los siguientes trminos:
La accin A realizada por un sujeto S en las circunstancias X es abusiva si y solo
si:
1. Existe una regla regulativa que permite a S realizar A en las circunstancias
X. Esta regla es un elemento del haz de posiciones normativas en que se
encuentra S como titular de un cierto derecho subjetivo.
2. Como consecuencia de A, otro y otros sujetos sufren un dao, D, y no
existe una regla regulativa que prohba causar D.
3. D, sin embargo, aparece como un dao injustificado porque se da alguna
de las siguientes circunstancias:
3.1 Que, al realizar A, S no persegua otra finalidad discernible ms que
causar D o que S realiz A sin ningn fin serio y legtimo discernible.
3.2 Que D es un dao excesivo o anormal.
4. El carcter injustificado del dao determina que la accin A quede fuera del
alcance de los principios que justifican la regla permisiva a que se alude 1.
Y que surja una nueva regla que establece que en las circunstancias X (X
ms alguna circunstancia que suponga una forma de realizacin de 3.1. o
3.2.) la accin A est prohibida.3
Al respecto, el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1984 lo enuncia
de la siguiente manera:
Artculo II.La ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho. Al
demandar indemnizacin u otra pretensin, el interesado puede solicitar las
Rubio Correa nos acerca de las diversas concepciones que existen en la doctrina
con relacin al abuso en el ejercicio de los derechos, estas son:
Que no existe el abuso del ejercicio de los derechos sino el ilcito civil y que,
derecho.
Eclctica.- Considera que el sujeto procesal comete abuso del derecho al
querer (y lograr) perjudicar a otro o al distorsionar/ desbordar el fin del
derecho. En otros trminos, el presente criterio eclctico o mixto considera
la simultaneidad o concurrencia de las anteriores modalidades descritas.
EL
ABUSO
DEL
DERECHO
EN
LA
EXPERIENCIA
JURDICA
LATINOAMERICANA
Dentro del sistema jurdico latinoamericano contamos con ordenamientos que
regulan el principio del abuso del derecho tanto de una manera explcita como
implcita. Dentro de los primeros, cabe resaltar el Cdigo Civil argentino de 1869,
en el artculo 1071 modificado por la Ley 17.711, el cual ha sido calificado como el
Cdigo latinoamericano que con mayor energa estableci el principio
Para determinar el abuso del derecho, el magistrado deber tener en cuenta en su
resolucin los siguientes datos:11
1. Intencin de daar.
2. Ausencia de inters.
3. Si se ha elegido entre varias maneras de ejercer el derecho, aquella que es
daosa para otros.
4. Si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo.
5. Si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres.
6. Si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la
confianza recproca.
DOCTRINA NACIONAL
La doctrina nacional se ha preocupado en delimitar la nocin del abuso del
derecho y en proporcionar los siguientes elementos de juicio:
1. Tiene como punto de partida una situacin jurdica subjetiva.
2. Se trasgrede un deber jurdico genrico (buena fe, buenas costumbres,
inspiradas en el valor solidaridad).
3. Es un acto ilcito sui gneris.
4. Se agravian intereses patrimoniales ajenos no tutelados por una norma
jurdica especfica.
5. Ejercicio del derecho subjetivo de modo irregular.
6. No es necesario que se verifique el dao.
7. Su tratamiento no debe corresponder a la Responsabilidad Civil sino a la
Teora General del Derecho.12
11 TORRES VASQUEZ, ANIBAL. DERECHO CIVIL, Parte General, Editorial Cuzco,
Lima, 1991
propietario.
El Cdigo Civil de Espaa, vigente desde mayo de 1974 en su Art. 7
contiene una disposicin explcita sobre el abuso del derecho; dice: "Los
CONCLUSIONES
pretenden inmovilizar.
El derecho y su ejercicio son distinguibles: el primero en cuanto atribucin o
facultad que corresponde a su titular, y el segundo en cuanto a la forma o
modo de hacer uso de esa facultad. Esta distincin permite concebir lo que
se ha llamado "abuso del derecho". El derecho no es absoluto, no puede
ejercitarse de una manera que lastime los imperativos humanos de
solidaridad social y de consideracin intersubjetiva.
BIBLIOGRAFIA
En:
La