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ndice.
Unidad Uno. ....................................................................................................................
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Conceptos Preliminares, Antecedentes Histricos ..........................................................
3
y
Fuentes
del
Derecho
Internacional
Privado.
................................................................
3
Contenido
del
Derecho
Internacional
Privado.
...............................................................
3
Concepto. ........................................................................................................................
4
Fuentes Nacionales del Derecho Internacional Privado. ...............................................
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Unidad Dos. ...................................................................................................................
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La Nacionalidad Mexicana. ..........................................................................................
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Concepto de Nacionalidad. ...........................................................................................
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Unidad Tres. ..................................................................................................................
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Condicin Jurdica del Extranjero. ................................................................................
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Historia de la condicin jurdica del extranjero. ...........................................................
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Unidad Cuatro. ..............................................................................................................
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Propiedad inmueble del Extranjero y sus Inversiones en Mxico. ...............................
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Unidad Cinco. ...............................................................................................................
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Inversin Extranjera en Mxico a travs de Sociedades Extranjeras. ...........................
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Unidad Seis. ..................................................................................................................
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Transferencia de Tecnologa. ........................................................................................
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Concepto de Tecnologa. ...............................................................................................
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Funciones y Facultades del Registro Nacional de Transferencia de Tecnologa .........
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Unidad Siete. .................................................................................................................
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Clasificacin de los conflictos. Nacionales e Internacionales. Bases de solucin
contenidas en el artculo 121 Constitucional. Los Internacionales. De competencia
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Unidad Uno.
El derecho de la nacionalidad
El derecho de la condicin jurdica de los Extranjeros.
Conflictos de leyes.
Conflictos de competencia judicial o conflictos de jurisdicciones.
La doctrina francesa que es la seguida por la mayora de los pases
latinoamericanos respecto al contenido del Derecho Internacional Privado se
divide en cuatro reas temticas:
1.
Derecho de la nacionalidad, establece y regula la calidad de una persona
en razn del vnculo de carcter poltico y jurdico que integra la poblacin
constitutiva de un Estado.
2.
Condicin Jurdica de los extranjeros, implica el estudio del ejercicio de los
derechos y el cumplimiento de obligaciones a que quedan sujetos los extranjeros
dentro de un determinado sistema jurdico.
3.
Conflicto de leyes, alude al procedimiento por medio del cual, de manera
indirecta, se trata de solucionar un problema derivado del trfico jurdico
internacional o interestatal en el nivel nacional, mediante la aplicacin del derecho
que le dar respuesta directa.
4.
Conflicto de competencia judicial, se examina el procedimiento mediante el
cual se trata de determinar la competencia de los jueces o de los tribunales
idneos para conocer y resolver los problemas derivados del trfico jurdico
internacional (competencia directa) y tambin el ejercicio de la jurisdiccin del juez
o tribunal para llevar a cabo el reconocimiento de validez jurdica de una sentencia
emitida por un juez o tribunal diferente (competencia indirecta).
Concepto.
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equivale a que la ley de la celebracin del acto sea la que rija. En cuanto a los
efectos de los actos, Bartolo propuso dos principios: los actos ilcitos seran
regidos por la lex loci commissi delicti (ley del lugar en donde se comete el ilcito),
y los efectos de los actos por la lex loci solutionis o lex loci executionis (ley del
lugar de ejecucin).
Escuela francesa del siglo XVI. Tambin conocida como la de los
jurisconsultos consuetudinarios, tiene importancia en el Derecho Internacional
Privado en la medida que sus dos autores ms destacados, con ideas distintas y
contradictorias, formularon dos de los mtodos que an persisten en la materia.
Charles Dumolin (1500-1566), bajo la influencia de los posglosadores,
redact Un comentario al ttulo de los feudos de la costumbre de Pars. Sus glosas
las desarroll conforme a un mtodo analtico y universal. Estableci las bases
para el surgimiento de las ideas supranacionalistas.
Bertrand DArgentr (1519-1590), elabor su glosa con el ttulo La
costumbre de Bretaa, y en ella deline el mtodo dogmtico y la idea sistemtica
del territorialismo. Su principio bsico fue finitas potestas, finitas jurisdictio et
cognitio. De ah derivan otros dos principios: los bienes inmuebles se rigen por la
ley del lugar de su ubicacin (lex rei sitae), las personas se rigen por la ley de su
domicilio y los bienes muebles por la ley del domicilio de su propietario que, en el
siglo XIX, fue traducido como mobilia sequntur personam. DArgentr justifica de
manera excepcional la aplicacin de leyes extranjeras con base en los principios
de justicia y equidad.
pocas Moderna y contempornea.
Con el objeto de sistematizar las principales ideas de autores del siglo XIX y
mediados del siglo XX, nos referiremos a la clasificacin elaborada por Jos de
Yanguas Messa, quien distingue tres grandes tendencias:
a) La que considera que el Derecho Internacional Privado debe integrarse por una
actividad supranacional;
b) La que ubica al Derecho Internacional Privado en un orden jurdico interno, y
c) La que le atribuye en una posicin autnoma en el marco general del derecho.
Dichas
tendencias
se
denominarn
respectivamente,
supranacionalistas, internistas y territorialistas y teoras autnomas.
teoras
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las
Convenciones
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Las sentencias sobre derechos personales slo sern ejecutadas en otro Estado,
cuando la persona condenada se haya sometido expresamente o por razn de
domicilio, a la justicia que las pronunci, y siempre que haya sido citada
personalmente para ocurrir al juicio.
IV. Los actos del estado civil ajustados a las leyes de un Estado, tendrn validez en
los otros.
V. Los ttulos profesionales expedidos por las autoridades de un Estado, con sujecin
a sus leyes, sern respetados en los otros.
c) Existe una gran carencia de un ordenamiento que resuma o compile
todos los principios que permiten o impiden la aplicacin extraterritorial de la
norma jurdica extranjera y de todas las disposiciones que permitan o impidan la
aplicacin extraterritorial de la norma jurdica nacional en el extranjero, existe una
gran dispersin de normas sobre aplicacin extraterritorial de las normas por
ejemplo en el artculo 30 Constitucional, en el Cdigo Civil para el Distrito Federal,
etc.
Se han considerado a los artculos 12, 13, 14 y 15 del Cdigo Civil para el
Distrito Federal los que sealan en forma general el sistema mexicano de solucin
de conflictos:
Artculo 12. Las leyes mexicanas rigen a todas las personas que se
encuentren en la Repblica, as como los actos y hechos ocurridos en su territorio
o jurisdiccin y aqullos que se sometan a dichas leyes, salvo cuando stas
prevean la aplicacin de un derecho extranjero y salvo, adems, lo previsto en los
tratados y convenciones de que Mxico sea parte.
Artculo 13. La determinacin del derecho aplicable se har conforme a las
siguientes reglas:
I. Las situaciones jurdicas vlidamente creadas en las entidades de la Repblica o
en un Estado extranjero conforme a su derecho, debern ser reconocidas;
II. El estado y capacidad de las personas fsicas se rige por el derecho del lugar de
su domicilio;
III. La constitucin, rgimen y extincin de los derechos reales sobre inmuebles, as
como los contratos de arrendamiento y de uso temporal de tales bienes, y los
bienes muebles, se regirn por el derecho del lugar de su ubicacin, aunque sus
titulares sean extranjeros.
IV. La forma de los actos jurdicos se regir por el derecho del lugar en que se
celebren. Sin embargo, podrn sujetarse a las formas prescritas en este Cdigo
cuando el acto haya de tener efectos en el Distrito Federal o en la Repblica
tratndose de materia federal; y
V. Salvo lo previsto en las fracciones anteriores, los efectos jurdicos de los actos y
contratos se regirn por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse, a menos
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evolucin de dicha sociedad en el cual los nexos primitivos del grupo social
familia, clan, tribu- dejan de tener la misma intensidad en la medida que el vnculo
que prevalece es el jurdico, que constituye el elemento aglutinador y comn
denominador de una sociedad ms amplia y por tanto, ms compleja. El vnculo
jurdico tiene un primer reflejo en la nacionalidad puesto que se trata del elemento
de identificacin de los miembros de esa sociedad.
J. Bluntschli, filsofo y socilogo, considera que la sociedad y el Estado
son conceptos diferentes ya que la primera carece de una voluntad colectiva, de
un poder poltico, de un orden jurdico y de un gobierno que, para el Estado son
elementos constitutivos y sus funciones especficas. As, el proceso de desarrollo
va desde la formacin de la sociedad hasta la evolucin de sta, que desemboca
en el Estado en la medida que la voluntad colectiva de los individuos se proyecta
en el concepto de Estado y ah surge una vida independiente. Es el momento en el
que se crean las condiciones necesarias para la definicin de la sociedad.
Robert Lowie, antroplogo social, sostiene que la constante en la historia
del hombre es su evolucin cultural. Todos los agrupamientos humanos (familia,
clan, tribu, aldea) logran una identificacin cultural. La reunin de dichos
agrupamientos, con el tiempo, encuentra su expresin en el Estado y a partir de
ese momento ste se constituye en la base de la identificacin cultural, donde la
nacionalidad es uno de sus elementos.
Para Hans Kelsen, jurista, la nacionalidad es la institucin comn a todos
los rdenes jurdicos modernos. Por su parte, el jurista mexicano Eduardo
Trigueros, seala: la nacionalidad es el atributo que seala a los individuos como
integrantes, dentro del Estado, del elemento social llamado pueblo.
Adquisicin de la nacionalidad mexicana.
Segn el artculo 30 Constitucional en sus apartados A y B,
respectivamente, la nacionalidad mexicana slo se adquiere mediante dos formas:
por nacimiento o por naturalizacin. Estas disposiciones estn complementadas
por la Ley de Nacionalidad.
Por nacimiento.
Esta forma de adquisicin de la nacionalidad mexicana puede ser por
nacimiento en territorio nacional o por nacimiento fuera del territorio nacional, pero
sujeto a que la persona sea hija de padres o de padre o madre mexicanos.
Por nacimiento en territorio nacional. Se trata de la persona que nazca
dentro de territorio nacional, asimilando a ste a las embarcaciones y aeronaves
mexicanas, sin importar la nacionalidad de sus padres. Este supuesto se basa en
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el criterio jus soli, conforme al cual el solo hecho del nacimiento en un determinado
territorio trasmite la nacionalidad.
Por nacimiento fuera del territorio nacional. Se trata de la persona cuyos
padres, padre o madre, son mexicanos y por esa circunstancia transmiten a su hijo
su nacionalidad, no importando el lugar en el que este ltimo haya nacido fuera de
territorio nacional. Este supuesto se basa en el criterio jus sanguinis, conforme al
cual la nacionalidad se transmite por la filiacin. Este criterio inicia en el siglo
pasado, cuando se suceden las grandes emigraciones europeas y tiene como fin
el que los emigrantes y sus descendientes se sientan vinculados con sus pases
de origen.
Conforme a las recientes reformas en materia de nacionalidad, en el nivel
constitucional se impuso una limitacin respecto a la transmisin de la
nacionalidad mexicana de padres a hijos y que consiste en lo siguiente: slo
pueden transmitir la nacionalidad mexicana a sus hijos los mexicanos, padres,
padre o madre que hayan nacido en territorio nacional, con lo cual se evita que la
transmisin de la nacionalidad mexicana sea hecha sin lmite por parte de
personas nacidas en el extranjero de padres o abuelos mexicanos.
Por Naturalizacin.
Esta forma de adquisicin de la nacionalidad mexicana se divide en tres
supuestos:
Por va ordinaria. Se trata de los extranjeros que obtengan de la Secretara
de Relaciones Exteriores su Carta de Naturalizacin segn el procedimiento
previsto en el artculo 19 de la Ley de Nacionalidad.
La Secretara de Relaciones Exteriores expedir la Carta de Naturalizacin,
de acuerdo con las limitaciones y conforme a las modalidades que establecen los
artculos 20 a 26 de la Ley de Nacionalidad.
Por va especial. A esta va se la subdividido en cuatro casos: primero, al
del matrimonio de extranjero o extranjera con mexicana o mexicano, previsto en la
segunda parte del Apartado B del artculo 30 Constitucional y junto con este ltimo
otros tres casos establecidos en la Ley de Nacionalidad, artculo 20, y que son: el
de personas que sean descendientes de mexicanos en lnea recta; el de
extranjeros que tengan hijos mexicanos por nacimiento; el de personas originarias
de un pas latinoamericano o de la Pennsula Ibrica y, el ltimo caso, el de
personas que hayan prestado servicios o realizado obras destacadas en materia
cultural, cientfica, tcnica, artstica, deportiva o empresarial en beneficio de
Mxico.
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VI. Las sociedades distintas de las enumeradas que se propongan fines polticos,
cientficos, artsticos o cualquiera otro fin lcito, siempre que no fueren
desconocidas por la ley, y
VII.Las personas morales extranjeras de naturaleza privada, en los trminos del
artculo 2736.
El artculo 2 primer prrafo de la Ley General de Sociedades Mercantiles
dispone: Las sociedades mercantiles inscritas en el Registro Pblico de Comercio
tienen personalidad jurdica distinta de la de los socios.
Respecto a la nacionalidad mexicana de las personas morales, el artculo 8
de la Ley de Nacionalidad establece: Son personas morales de nacionalidad
mexicana las que se constituyan conforme a las leyes de la Repblica y tengan en
ella su domicilio legal.
Atribucin de Nacionalidad de aeronaves y embarcaciones.
En razn del valor que los Estados atribuyen a ciertos bienes muebles, por
su importancia, costo y movilidad, como las aeronaves y las embarcaciones, con
frecuencia se emplea respecto de stos el trmino nacionalidad. Se trata de un
vnculo de propiedad que sobre un bien de este tipo puedan tener un Estado, las
personas nacionales de un Estado. En el derecho mexicano, dos ordenamientos
principalmente se refieren a la nacionalidad de aeronaves y embarcaciones: la Ley
de Vas Generales de Comunicacin y la Ley de Navegacin y Comercio
Martimos.
a) Ley de Vas Generales de Comunicacin. El artculo 312 de esta ley se refiere de
manera especfica a la nacionalidad de las aeronaves, al establecer dos supuestos
con base en los que se puede conferir este tipo de nacionalidad: que la aeronave
sea inscrita en el registro aeronutico mexicano y que se le otorgue la matrcula
correspondiente. El certificado de Nacionalidad identificar al aparato. Segn el
artculo 313 del mencionado ordenamiento, slo las personas fsicas o morales
mexicanas podrn llevar a cabo dicho registro y matriculacin de aparatos de su
propiedad.
Respecto a las embarcaciones, la Ley de Vas Generales de Comunicacin
dispone, en su artculo 275, que sern de nacionalidad mexicana las
embarcaciones abanderadas en la Repblica, las abanderadas en aguas
territoriales, las que deban quedar en beneficio de la nacin, por contravenir las
leyes de la Repblica, las capturadas al enemigo y consideradas buena presa,
as como las construidas en la Repblica para sus servicios. De acuerdo con el
artculo 276 de la ley, la matriculacin ante alguna capitana de puerto ser
requisito indispensable para enarbolar el pabelln mexicano. Asimismo, se
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Gobernacin, de acuerdo con esta ley todo individuo poda entrar y salir del
territorio nacional , pero estos quedaban a disposicin del cumplimiento de los
requisitos establecidos por la misma, el trnsito de las personas slo poda
llevarse a cabo por los lugares designados para ello, dentro del horario fijo y con la
intervencin de las autoridades migratorias, los extranjeros deban cubrir el
impuesto de migracin respectivo.
Dicha ley contemplaba dos calidades migratorias para ingresar al pas:
inmigrantes y transentes, los primeros eran los extranjeros que entraban al pas
con el propsito de radicar en l por motivos de trabajo o los que hubieren
permanecido en el pas por ms de seis meses; los segundos eran los que
ingresaban al pas con fines diversos a los anteriores.
De conformidad con dicho ordenamiento el ingreso ilegal al pas no estaba
tipificado como delito, sino como una infraccin administrativa.
La pena de expulsin o deportacin prescriba a los cinco aos de
residencia efectiva en el territorio nacional.
Esta ley contaba con su reglamento que fue publicado el 14 de junio de
1932, contemplaba los requisitos para expedir la tarjeta de identificacin,
estableca la cancelacin de las tarjetas de identificacin una vez que los
extranjeros salan del pas, contena un apndice sobre el uso de los diferentes
modelos de las tarjetas y se ampli la clasificacin de transentes agregando las
caractersticas de hombre de negocios, agente viajero, estudiante y transmigrante,
se determinaban, tambin motivos y casos de deportacin.
La Ley General de Poblacin de 1936, contena disposiciones para restringir
la inmigracin, pues estableca la facultad de la Secretara de Gobernacin para
elaborar tablas que marcan el nmero mximo de extranjeros que podan
admitirse durante un ao en el pas, prohiba por tiempo indefinido la entrada de
inmigrantes trabajadores.
Crea la direccin General de Poblacin como unidad administrativa de la
Secretara de Gobernacin, dicha direccin era competente para conocer sobre la
materia de migracin; entre las principales funciones de dicha dependencia se
encontraban:
a)
Supervisin de la entrada y salida de extranjeros.
b)
El estudio de los casos particulares que consultaran las oficinas del ramo,
sobre admisin y no admisin de extranjeros y modalidades del trfico
internacional.
c)
La inspeccin de personas a bordo de los transportes terrestres, martimos
y areos.
d)
La vigilancia del cumplimiento de las disposiciones respecto a la residencia
y a las actividades de los extranjeros.
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o por otra causa de fuerza mayor comprobaba se podr fijar un plazo adicional a
su salida.
b) Transmigrante:(FM6): Extranjero en trnsito a otro pas, podr permanecer en
nuestro pas hasta por treinta das, no puede cambiar de calidad o caracterstica
migratoria.
c) Visitante (FM3): Extranjero que se interna en el territorio nacional para dedicarse a
una actividad lucrativa o no siempre que sea lcita y honesta, con autorizacin de
permanecer en el pas hasta por un ao, prorrogable hasta por cuatro aos ms.
d) Ministro de culto o asociado religioso (FM3): Para ejercer el ministerio de cualquier
culto o la realizacin de labores de asistencia social y filantrpicas que coincidan
con los fines de la asociacin religiosa a la que pertenezca, siempre que esta
cuente con el registro ante la Secretara de Gobernacin.
e) Asilado Poltico (FM3): Se interna para proteger su libertad o vida de las
persecuciones polticas en su pas de origen, autorizado por el tiempo que la
Secretara de Gobernacin juzgue conveniente, si se ausenta del pas perder el
derecho de regresar con esta caracterstica migratoria, salvo que obtenga permiso
de dicha Secretara.
f) Refugiado (FM3): Se interna para proteger su vida seguridad o libertad cuando
hayan sido amenazadas por violencia generalizada, la agresin extranjera, los
conflictos internos, la violacin masiva de derechos humanos u otras
circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden pblico en su pas de
origen, la Secretara de Gobernacin renovar su permiso de estancia cuantas
veces lo estime necesario, si se ausenta del pas sin permiso de la Secretara,
perder el derecho de regresar con la misma caracterstica migratoria.
El refugiado no podr ser devuelto a su pas de origen, ni enviado a otro, en
donde su vida, libertad o seguridad se vean amenazadas. El artculo 89 del
reglamento seala que el interesado, al solicitar el refugio deber expresar los
motivos por lo que huy de su pas de origen.
g) Estudiante (FM3): Extranjero que se interna en el pas para iniciar, terminar o
perfeccionar sus estudios en instituciones o planteles educativos oficiales o
incorporados con reconocimiento oficial de validez o para realizar estudios que no
l requieran, con prrrogas anuales y con autorizacin para permanecer en el pas
durante el tiempo que duren sus estudios y el que sea necesario para obtener la
documentacin final escolar. Puede ausentarse del territorio hasta por ciento
veinte das en total por ao excepto cuando estudia en una ciudad fronteriza y
reside en otra limtrofe.
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El artculo 102 del reglamento seala que el capital mnimo deber ser
equivalente a 40000 das de salario mnimo y el interesado deber determinar la
industria, comercio o servicio en el que pretenda invertir, as como el lugar en que
desea establecerla.
c) Profesional: Para ejercer una profesin en cado de tratarse de profesiones que
requieran ttulo para su ejercicio, previo registro del mismo y obtencin de la
cdula en la Secretara de Educacin Pblica.
El artculo 103 del reglamento seala que es necesario que el extranjero
registre ante las autoridades correspondientes su ttulo profesional y en su caso,
obtenga la cdula para ejercer.
d) Cargo de confianza: Es el extranjero que ingresa para asumir cargos de direccin,
administrador nico u otros de absoluta confianza en empresas o instituciones
establecidas en la Repblica.
El artculo 104 del reglamento indica que la internacin debe ser solicitada
por alguna empresa o institucin establecida en el pas.
e) Cientfico: Es el extranjero que se interna para dirigir o realizar investigaciones
cientficas, difundir conocimientos cientficos, preparar investigadores o realizar
trabajos docentes.
El artculo 105 del reglamento establece la obligacin de instruir por lo
menos a tres mexicanos en su especialidad.
f) Tcnico: Es el extranjero que ingresa para realizar investigaciones aplicadas a la
produccin o desempear funciones tcnicas o especializadas que no pueden ser
prestadas a juicio de la Secretara de Gobernacin por residentes en el pas.
El artculo 106 del reglamento establece la obligacin de instruir a por lo
menos a tres mexicanos en su especialidad, si la Secretara de Gobernacin lo
juzga conveniente.
g) Familiares: Son los que se internan para vivir bajo la dependencia econmica del
cnyuge o de un pariente consanguneo, inmigrante, inmigrado o mexicano en
lnea recta sin lmite de grado o transversal hasta el segundo.
El artculo 107 del reglamento seala que la solicitud debe presentarla la
persona bajo cuya dependencia econmica vaya a vivir el interesado, quien
deber demostrar su solvencia econmica.
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b) Que no invocarn, por lo que atae a esos bienes, la proteccin de sus gobiernos;
en caso contrario, los perdern en beneficio de la nacin.
(Clausula Calvo).
c) Que dentro de una zona de cien kilmetros a lo largo de las fronteras y de
cincuenta, en las playas les queda prohibido adquirir el dominio directo sobre los
mencionados bienes. (zona restringida).
De conformidad con la fraccin I del artculo 27 Constitucional, los
extranjeros carecen de la capacidad para adquirir el dominio directo de tierras y
aguas dentro de la zona prohibida y, tampoco podrn formar parte de las
sociedades mexicanas que adquieran bienes en dicha franja.
El 29 de marzo de 1926, entr en vigor el Reglamento de la Ley Orgnica
de la Fraccin I del Artculo 27 Constitucional, con 18 artculos dispositivos y 2
transitorios, ya derogado. En lo que concierne al decreto del 29 de junio de 1944,
tambin derogado, en esa poca Mxico se encontraba en estado de guerra. Con
este motivo, por decreto del 1 de junio de 1944, se otorgaron facultades
extraordinarias al jefe del Poder Ejecutivo, quien expidi el decreto que nos ocupa,
mediante el cual se requera permiso de la Secretara de Relaciones Exteriores
para que todo extranjero o sociedad mexicana, en la que participaran stos,
pudiera adquirir bienes inmuebles o concesiones de minas, aguas o combustibles.
Por decreto del 28 de septiembre de 1945, se restablecieron las garantas
individuales y se declararon sin efecto los decretos dictados durante el periodo
extraordinario que vivi Mxico, aunque por excepcin se dejaron vigentes las
disposiciones relacionadas con la intervencin del Estado en la vida econmica
del pas.
Jorge Barrera Graff, sostiene, que la supervivencia de esas disposiciones,
con posterioridad a la vigencia del decreto del 28 de septiembre de 1945, ha sido
cuestionada y objetada en juicios de amparo que resolvi la suprema Corte,
declarando la inconstitucionalidad de la aplicacin de dicha legislacin de
emergencia, con posterioridad al decreto de 1945, en cuanto ellas impliquen que
las restricciones a las garantas individuales, en que se bas la legislacin de
emergencia, subsistieran, lo que supone una violacin de la vigencia plena del
orden constitucional.
Por su parte, la Ley General de Poblacin en su artculo 66, hace alusin a
la propiedad inmueble del extranjero, estableciendo: los extranjeros
independientemente de su calidad migratoria, por s o mediante apoderado
podrn, sin que para ello requieran permiso de la Secretara de Gobernacin
adquirir bienes inmuebles urbanos y derechos reales sobre los mismos, con las
restricciones sealadas en el artculo 27 Constitucional
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Una primera de tipo casustico, conforme a la cual resolvi los casos que se le
fueron presentando e integr un verdadero cuerpo legislativo, esta inici en 1940;
Una segunda, llamada regulatoria, pretendi dos objetivos: someter a la inversin
extranjera a reglas fijas para adecuarlas de forma global al desarrollo econmico y
social del pas y tratar de prever en una ley la mayora de las hiptesis posibles,
inici en 1973;
Una tercera, denominada liberal, producto de una experiencia de varios aos de
aplicar la ley y de seis aos de crisis econmica, inici en 1988; y,
Una cuarta, actitud de total apertura, a partir de 1993.
En 1998 se modific sustancialmente la ley, lo relevante es que dej claro
que el gobierno mexicano haba cambiado radicalmente de actitud ante la
inversin extranjera: su posicin es ahora liberal. Los cambios fueron recogidos
por la Ley de Inversiones Extranjeras.
Como objetivo, se establece que las reglas de la Ley de Inversiones
Extranjeras son para canalizar la inversin extranjera hacia el pas y propiciar que
esta contribuya al desarrollo nacional.
La Ley de Inversiones Extranjeras, al igual que en el pasado, establece lo
que considera reas reservadas y las divide en dos clases: reservadas al Estado y
reservadas a mexicanos o a sociedades mexicanas con clusula de exclusin de
extranjeros. Las primeras son las reas tradicionales que estn reservadas en el
nivel constitucional; las segundas, en parte son tambin las tradicionales y se les
aade la prestacin de servicios profesionales. Esta ltima prohibicin es quiz
una posicin ms estratgica que jurdica. La prestacin de servicios profesionales
por extranjeros con legal residencia en el pas est amparada por el artculo 5
constitucional y regulada por la reglamentacin que permite el ejercicio de ciertas
profesiones con la cdula profesional. Sin embargo, en ste caso la prohibicin
general es con el fin de negociar en el futuro, dentro del marco de los acuerdos del
libre comercio, qu profesiones se permitirn y cules no, para los nacionales de
pases con los que Mxico haya celebrado tratados de libre comercio.
En el captulo de las actividades y adquisiciones con regulacin especfica,
se enuncia una amplia lista en la que se establecen los porcentajes en los cuales
podr participar la Inversin Extranjera. Aqu es importante dos cuestiones: se
permite la participacin de la Inversin Extranjera hasta 25 y 30 % en actividades
en las que estaba vedada dicha inversin, como es el caso de diferentes medios
de transporte, de instituciones de crdito, casas de bolsa y sociedades
controladoras de agrupaciones financieras; sin embargo, la inversin en estos
casos ha quedado totalmente abierta. Asimismo, con 49%, la Inversin Extranjera
puede participar en una muy amplia gama de actividades a las que antes no tena
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acceso, como sucede con sociedades financieras de objeto limitado, televisin por
cable, telefona bsica y servicios conexos al sector ferrocarrilero.
Otro aspecto novedoso de la Ley es el establecimiento en el artculo 9,
donde se dispone que la Comisin fijar anualmente montos del valor total de los
activos de las sociedades que, slo cuando sean rebasados por la Inversin
Extranjera, requerir que la Comisin la autorice para que adquiera ms de 49%
en el capital social de las empresas.
Otro aspecto fundamental de la ley constituye por primera vez se permite
que sociedades mexicanas sin clusula de exclusin de extranjeros puedan ser
propietarias de bienes inmuebles en zona prohibida, o como ahora la llama la ley,
zona restringida, siempre que dichas sociedades se dediquen a actividades no
residenciales lo que significa, toda clase de actividades industriales, comerciales y
tursticas.
Sociedades Extranjeras.
Definiciones y conceptos.
En aos recientes, importantes cambios se han presentado en el sistema
econmico mundial. Uno de los fenmenos ms notables de la economa
contempornea, es la presencia dominante y el crecimiento acelerado de las
empresas transnacionales. stas, desempean un rol importante como parte de
los llamados nuevos actores. Son una manifestacin de la globalizacin que
actualmente vivimos. La globalizacin se comprende como el proceso por el que la
creciente comunicacin e interdependencia entre distintos pases del mundo
unifica mercados, sociedades y culturas dndoles con esto un carcter global. As,
los modos de produccin y movimientos de capital se ordenan a escala planetaria.
Mientras, los gobiernos van haciendo una transicin en sus atribuciones tanto en
trminos de recursos, como en trminos de influencias, en lo que se ha
denominado la sociedad en red.
De esta manera, los Estados han dejado de ser los nicos actores dentro de
las relaciones internacionales. Estos nuevos actores que actualmente estn
acaparando el centro del escenario mundial, generalmente pertenecen al sector
privado. Su rea de influencia no est limitada nica y exclusivamente al sector
econmico, sino que se vinculan entre si a procesos polticos y sociales. Una
forma de aquilatar la importancia de este tipo de empresas, es examinando su
presencia dominante en los diversos sectores. Los recientes flujos de inversin
extranjera directa se caracterizan no slo por su elevado volumen, sino por las
transformaciones cualitativas que se estaran produciendo en las estrategias y
modos de operacin de las empresas transnacionales.
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particular,
compartir
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La primera, es cuando una empresa llamada matriz tiene una parte en otra
empresa y ejerce efectivamente una influencia dominante o la sucursal est bajo
su direccin. El segundo elemento, se refiere a cuando la empresa matriz tiene la
mayora de los derechos de voto de los accionistas de una sucursal y tiene
derecho a invalidar la voluntad de la mayora de los miembros del rgano
administrativo. Como se mencion anteriormente, existen diferentes definiciones y
por lo tanto, conceptos de lo que una empresa transnacional significa. Estas
diferenciaciones dependen de sus actividades, de su nmero y tamao de
sucursales en el extranjero, la proporcin de sus bienes e ingresos, etc. De
acuerdo a sus actividades, se pueden definir como aquellas empresas que
dominan las industrias globales, en las que la reduccin de costos del manejo de
informacin y de transporte, han hecho rentable realizar esfuerzos de produccin,
comercializacin, investigacin y desarrollo en otros pases pero escala mundial.
Por otra parte, las definen como empresas que operan fuera de las fronteras
de su casa matriz y que son en gran medida, responsables por la creciente
integracin mundial ya que sirven como vehculo a la inversin extranjera. Como
no existe una definicin general sobre lo que significa empresa transnacional,
algunos las definen de manera global como aquellas empresas cuyos controles de
activos fbricas, minas, oficinas de ventas, etc. que estn en dos o ms pases.
Sin embargo, Robert Dunning proporciona otra definicin completando lo
anteriormente expuesto. Considera que una empresa transnacional es aquella
empresa que maneja unidades econmicas ya sea en dos o ms pases y que
tiene a su cargo extender el crecimiento econmico y tecnolgico dentro de los
pases en los que actan. Se provocan as, una interdependencia que beneficie y
que al mismo tiempo traiga una dependencia poltica, contribuyendo al control de
la economa mundial.
Ahora bien, me parece importante mencionar el concepto sobre lo que una
filial significa. De acuerdo a la definicin de la Organizacin de las Naciones
Unidas una filial, es una empresa de derecho local en un pas de destino, con un
bajo control efectivo de una matriz ubicada en el pas de origen. Por lo que esta
sucursal, es parte de una empresa que opera en el extranjero, no tienen una
personalidad jurdica diferente de la matriz. A diferencia de las filiales, en ellas el
control siempre es total. En los pases de destino, las sucursales tienen el estatuto
de empresa extranjera, por lo que pueden acogerse como las filiales a las ventajas
que se aplican a las empresas de derecho local. En el caso de las filiales, la
propiedad de la matriz puede ejercerse sobre diferentes fracciones del capital.
Dado que por definicin, la transnacionalizacin supone un relacin de dominio
respecto de una unidad productiva en el exterior, el umbral a partir del cual dicha
fraccin pasa a considerarse como otorgando un control sobre la empresa. Por
otro lado, se deduce la definicin oficial de filial (foreign affiliate), como la
empresa en el extranjero que es controlada por otra empresa. De ello tambin se
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deriva la definicin de empresa matriz, quien es la que controla por lo menos una
filial en el extranjero.
Ahora bien, correlacionando todas las definiciones anteriormente
mencionadas, se puede llegar a la conclusin de que no existe una definicin
oficial como tal. La definicin que ms se acerca a lo generalmente aceptado, es
la que las Naciones Unidas nos proporciona. Como lo sealamos y explicamos en
prrafos anteriores, una empresa transnacional se constituye de una matriz y sus
filiales o sucursales. Es importante tener claros estos conceptos, porque son
indispensables para el entendimiento de su desarrollo. Es decir, de las funciones,
la estructura y la organizacin de una transnacional. As pues nos queda claro que
viendo sus dimensiones, una transnacional influye fuertemente tanto en el pas
receptor como en el pas emisor. Adems, sta influencia depende de las
caractersticas por las que se conforman este tipo de empresas como lo son; su
dimensin, trascendencia geogrfica, sectores de actividades, aunque estas sean
en ocasiones positivas o negativas. Todo depende del pas receptor, de su
jurisdiccin y aplicacin de los reglamentos y la normatividad para el mejor
provecho de su instalacin y produccin.
Funciones.
La funcin de las corporaciones transnacionales es evidente, ya que
permiten adherirse a un plus producto mundial. Es decir, en la economa
contempornea las transnacionales como factor fundamental de desarrollo
permiten acceder al surplus mundial a travs de su extenso poder
econmicopoltico-mundial. Adems, estas empresas proporcionan al pas que los
recibe, tecnologa de punta y excelencia cientfica que exportan desde sus casas
matrices. Como lo habamos dicho anteriormente, en la mayora de los casos las
matrices se localizan en pases industrializados. Por otro lado, una de las
particularidades bsicas de las funciones de una transnacional, es formar una
unidad indisoluble que determina la sustentabilidad y las condiciones de vida de
una nacin. Misma que recibe a las empresas extranjeras, con la esperanza de
que sean un aliento significativo para economa del pas receptor. Ahora bien,
queda claro que una nacin que no tiene transnacionales, tampoco necesita
tecnologa ni ciencia avanzada porque sin estas empresas el pas seguramente
estara condenado al subdesarrollo.
Por otra parte, los autores Berle y Means, formularon una caracterizacin de
las grandes corporaciones que mantienen en vigencia sus elementos esenciales.
Esta caracterizacin se refiere a que la corporacin haba dejado de ser un arreglo
legal a travs del cual podan realizarse las transacciones comerciales privadas
para as volverse tanto un mtodo de tenencia de la propiedad, como de
organizacin de la vida econmica. Por este medio, el capital de muchos
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Estructura y organizacin.
Las empresas transnacionales tienen un notable peso econmico que se
sigue manteniendo con ms fuerza cada vez a nivel internacional. Estudios del
World Investment Report elaborados por la UNCTAD mencionan que los
nmeros sealan que las empresas transnacionales han ido creciendo en los
ltimos aos de manera vertiginosa. El valor agregado creado por las filiales de
empresas transnacionales en el mundo, representa aproximadamente el 10.7%
del producto mundial. Las ventas en las filiales de empresas transnacionales
equivalieron al 54.9% del producto mundial, y las exportaciones de las filiales son
el 33% de las exportaciones mundiales de mercancas y servicios no factoriales. Si
se comparan las ventas de las filiales con el comercio mundial, la relacin se
duplica siempre. El vnculo que da estas cifras entre matriz y filiales puede
gestarse en tres modos diferentes:
a)
La adquisicin por la matriz de parte del conjunto de la propiedad de una
empresa existente en el extranjero.
b)
La formacin de una nueva empresa en el extranjero, aportando la matriz
en el capital social.
c)
La ampliacin de capital con aporte de la matriz en una empresa en el
extranjero sobre la que ya existe propiedad parcial del capital.
Cualquiera de estos tres mecanismos implican la existencia de corrientes de
inversin extranjera directa desde la matriz hacia los pases de destino de la
inversin, es decir a las filiales. Es una forma de organizacin entre las matrices y
las filiales donde el flujo de capitales pasa a ser el elemento central de la
definicin. Se trata de flujos de capitales, que permiten el control sobre unidades
productivas en el extranjero.
Por otro lado, las empresas transnacionales para lograr acceder a los
mercados sobre todo en pases en desarrollo y para optimizar las ganancias y
ampliacin de sus espacios econmicos, se han dado a la tarea de renovar sus
estrategias. Las estrategias traeran como consecuencia, una mejor economa
tanto para el estado como para los particulares es decir, las empresas
transnacionales. De ah, que existe una relacin Estado-Nacin donde se ha ido
abriendo al Estado-Regin. En la actualidad, operan alrededor de 65 mil
corporaciones de este tipo en la economa mundial, que adems cuentan con 850
mil filiales distribuidas en todo el mundo. La internacionalizacin de la produccin
al interior de corporaciones transnacionales se refleja en un intenso comercio de
materiales, productos finales, tecnologa y servicios entre las matrices y sus
filiales.
Despus de acceder al mercado, la organizacin de las transnacionales
consiste en poner necesariamente en marcha ciertos sistemas de comercializacin
internacional. Estos sistemas, varan de acuerdo al rgimen econmico y a la
propia experiencia de los pases. En algunos pases, la comercializacin
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plantas, repartidas por todo mundo fabrican productos que sirven a su vez como
productos intermedios para otras plantas de su propiedad. En esencia no son ms
que firmas verticalmente integradas (es decir, que fabrican sus propios
componentes) cuyos distintos escalones del proceso de produccin estn en otros
pases. Por ltimo, las empresas diversificadas son el tipo de empresa donde las
plantas de produccin repartidas por los distintos pases no estn ni horizontal ni
verticalmente integradas. Constituyen una coleccin bastante independiente de
negocios locales, slo conectados por la propiedad comn. La razn ms
poderosa que justifica esta estrategia es la diversificacin de riesgos no slo entre
negocios sino entre pases.
En la constitucin de un ambiente propicio para la inversin productiva, es
necesario construir una nueva norma de financiamiento que considere los
siguientes elementos. El primero, se refiere a la recuperacin del gasto pblico
como un instrumento positivo en la conformacin de una dinmica de crecimiento
sostenido, que se funde en la distincin entre gasto corriente e inversiones. El
segundo, la reconstruccin de los sistemas bancarios y establecimiento de
segmentos y grupos diferenciados entre las instituciones financieras. Como tercer
elemento se menciona cambios en el banco central para que deje de ser
exclusivamente el garante de la restriccin monetaria, nicamente preocupado por
alcanzar a toda costa, ndices cero en el incremento de los precios.
La caracterstica central de las empresas transnacionales en la actualidad,
es el fortalecimiento de una estrategia mundial. A travs de la combinacin de sus
filiales dispersas geogrficamente y de sus sistemas de produccin fragmentadas
en redes de produccin y distribucin regional o globalmente integradas. De
acuerdo a lo anterior, esta nueva forma de organizacin empresarial y de
competencia mundial se apoya en el capitalismo, convertida en el actual agente
del proceso de mundializacin econmica.
As pues, el Estado debe tambin establecer diversos mecanismos para
impulsar la innovacin tecnolgica y la investigacin cientfica. Establecer reglas
para la gestin de los servicios pblicos y plantearse la posibilidad de recuperar
efectivamente las fuentes de energa con criterios de rentabilidad social, entre
otras cosas. Las definiciones sobre las empresas transnacionales y sus conceptos
derivados, as como sus funciones, estructura y organizacin, demuestran que
realmente pueden impulsar al desarrollo, y por lo tanto la economa de un pas. Es
importante tener en cuenta, que se requiere de una buena sistematizacin de lo
que una empresa transnacional est compuesta. Adems, las relaciones con el
gobierno deben hacer por otros sectores como lo son la economa, la sociedad y
la poltica.
Unidad Seis.
Transferencia de Tecnologa.
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Concepto de Tecnologa.
Etimolgicamente, la palabra tecnologa proviene de los vocablos tekhn
(tcnica) y logos (palabra, proposicin o discurso).
Estas palabras tuvieron un sin fin de aplicaciones y significados para los
griegos, ambos vocablos fueron utilizados como conceptos fundamentales por los
filsofos; as, Aristteles al estudiar los grados del saber en el ser humano, coloc
en primer trmino a la empeira (experiencia), la cul defini como un conocimiento
inmediato y directo de las cosas en su individualidad; en segundo lugar coloc al
arte o tcnica, que para l, era un saber hacer. Por lo tanto, el tekhnites, perito o
tcnico, es el hombre que sabe hacer las cosas y conoce los medios que se han
de emplear para alcanzar los fines deseados, y finalmente, ste filsofo coloca en
la cspide de su escala jerrquica del conocimiento, al saber demostrativo, la
episteme, es decir, la ciencia. En cuanto al vocablo logos, para Scrates
significaba simplemente palabra, pero a partir de l, es la razn que se da a algo,
esto es el concepto.
As, en este orden de ideas, se puede concluir que la tecnologa desde el
punto de vista semntico:
Es el estudio del saber hacer las cosas, el conocimiento de los medios
para alcanzar ciertos fines.
A lo largo de la historia, se han creado mltiples conceptos en torno a la
tecnologa, y para lograr un concepto que sirva a este trabajo de investigacin, se
presentan las siguientes definiciones:
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Otro ms, es que est constituido por aquellos elementos obtenidos a travs de un
mtodo cientfico. Y por ste debe entenderse aquel conocimiento que se sigue
para encontrar la verdad analtica de las cosas, la cul quedar reducida a la
distincin y separacin de las partes de un todo, hasta llegar a conocer sus
principios y elementos.
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Entre los mltiples factores que debe evaluar el adquirente para lograr una
seleccin adecuada, se encuentran: determinar si el proceso que planea adquirir
ya comprob comercialmente su eficacia, si la empresa tiene la capacidad tcnica
de absorcin y adaptacin adecuada para utilizar eficazmente la tecnologa y si le
resultar rentable para recuperar su inversin, as como considerar si en su pas
existen las materias primas que se requieran para la fabricacin del producto y
determinar el poder del mercado en el sector de que se trata.
Realizada la seleccin, el siguiente paso es la negociacin de las
condiciones del acuerdo a travs del cual se comprar la tecnologa. Aqu
nuevamente intervienen factores relevantes como el tamao de la empresa, su
capacidad tcnica y econmica, as como la disponibilidad de recursos humanos y
de instalaciones.
En la redaccin del contrato que contenga las condiciones de transmisin,
deben cubrirse aspectos legales y econmicos, este tipo de contratos en Mxico
reciben el nombre de contratos de transferencia de tecnologa.
La absorcin implica que una vez adquirida la tecnologa sta debe
asimilarse por la empresa adquirente.
La adaptacin o innovacin de la tecnologa, implica la necesidad de
ajustarla a la proporcin de factores de produccin existentes, ya que la tecnologa
que proviene del exterior se produce en mercados con condiciones muy diferentes
a las de los mercados de los pases en vas de desarrollo.
Mxico es un pas que no satisface internamente su demanda de
tecnologa. Esto significa que al menos un importante sector de la industria
nacional, para poder producir los artculos, productos y servicios que el
consumidor demanda, tiene que adquirir de fuentes extranjeras la tecnologa
necesaria para la produccin de los artculos o bien para la prestacin de los
servicios que satisfagan las necesidades del consumidor.
Revisando la historia de Mxico, se encuentra que, la actividad cientfica e
intelectual se produca en lites, resultando de la formacin de pequeos grupos
distantes de los problemas y requerimientos de la poblacin, provocando con esto
un desarrollo industrial incipiente y que produca nicamente bienes de consumo
que eran requeridos por los grupos privilegiados urbanos y por la aristocracia rural.
Sin embargo, dado el atraso poltico y social del pas, estos grupos de cientficos e
intelectuales eran apreciados socialmente.
Hasta los inicios de la dcada de los setenta, la adquisicin de tecnologa
se llevaba a cabo sin ninguna intervencin del Estado Mexicano y sta era una de
las razones ms importantes para que los propietarios de tecnologa pudieran
cometer tantos abusos en perjuicio de la industria y de la economa del pas. Los
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porque no cuenta con los elementos que requieren para ello, se dice que est
interesado en adquirir tecnologa.
A un industrial lo que le interesa es comprar un paquete de conocimientos
tcnicos patentados o no, el cul, puede incluir asistencia tcnica, instrucciones
sobre mercadeo de los productos, autorizacin para usar una marca, entre otros, y
esto es lo que se refiere la tecnologa. Existen diversas formas para obtener
tecnologa, aunque la ms usual es adquirirla de quien la posee, a travs de la
celebracin de un contrato.
El contrato de transferencia de tecnologa puede definirse de la siguiente
manera:
Es el acuerdo de voluntades por medio del cual una de las partes, llamada
proveedor transmite a otra que se denomina receptora un conjunto de
conocimientos organizados para la produccin industrial.
Las caractersticas del contrato de transferencia de tecnologa son:
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Consentimiento
Objeto
Los elementos de validez:
Capacidad
Ausencia de vicios del consentimiento
objeto o motivo lcito
Formalidad
Este contrato tiene una finalidad especfica: transmitir o traspasar
tecnologa. Trata en esencia de comunicar conocimientos organizados destinados
a la produccin industrial, a travs de diversos mecanismos o medios. Recordando
que la tecnologa suele darse en paquete, como antes se mencion, por lo que
generalmente comprende varias figuras jurdicas.
La clusula de confidencialidad.
Es aquella disposicin por la cual, el dueo de los conocimientos tcnicos,
trata de evitar que los mismos sean divulgados por la parte receptora, salvando
con ello, que dichos conocimientos caigan bajo dominio pblico o bien para eludir
que el receptor pueda comercializarlos a terceros. El propietario de los
conocimientos tcnicos trata fundamentalmente de salvaguardar el monopolio de
hecho que ejerce sobre estos insumos.
Un concepto de la clusula de confidencialidad desde el punto de vista de la
empresa proveedora de tecnologa, puede ser el que proporciona Fernando
Estavillo Castro:
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Unidad Siete.
Clasificacin de los conflictos. Nacionales e Internacionales. Bases de
solucin contenidas en el artculo 121 Constitucional. Los
Internacionales. De competencia Legislativa y competencia Judicial.
http://www.cddhcu.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf
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Unidad Ocho.
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Tendencias.
El mtodo conflictual tradicional en la doctrina moderna se divide en tres
grandes tendencias:
La supranacionalista, que considera al Derecho Internacional Privado, y
especficamente a las reglas de los conflictos de leyes, como parte de un orden
jurdico superior al de los Estados individualmente considerados, es decir, que
este mtodo debe tener una naturaleza internacional a travs de tratados
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celebrados entre los Estados, con un carcter supranacional que permita que las
reglas de conflicto en los tratados internacionales sean consultadas por los jueces
nacionales y lograr as soluciones homogneas.
El comn denominador de esta corriente es el nfasis en los elementos de
carcter internacional, donde se deben nutrir los derechos internos. Esta corriente
se divide en dos grupos: internacionalistas y universalistas.
Internacionalistas.- Zitelmann distingue dos tipos de normas jurdicas:
Las normas de origen internacional, que tienen como destinatarios a los Estaos, y
Las normas de origen nacional, que se expiden para solucionar, dentro de este
mbito, problemas derivados del trfico jurdico internacional ( normas de
conflicto ).
En cuanto a las normas internacionales son normas acordadas por los
Estados mediante convenios o tratados internacionales en los que propios
Estados se obligan a resolver de manera determinada los problemas que presenta
el trfico jurdico internacional y esos Estados deben resolver, aunque de forma
subsidiaria, otra serie de problemas por medio de normas conflictuales nacionales.
El sueo de los internacionalistas es establecer, por medio de tratados
internacionales, las reglas de conflicto que garanticen la continuidad del trfico
jurdico internacional.
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Las que designan la norma que rige las condiciones constitutivas de una relacin;
Las que designan la norma que debe regir los efectos o las consecuencias de esa
relacin, y
Las que designan al mismo tiempo las normas que rigen tanto las condiciones
constitutivas como los efectos.
La norma de conflicto opera con base en un medio tcnico que sirve para
designar la norma sustantiva aplicable, el cual se denomina punto de conexin o
punto de contacto, y consiste en la relacin que las personas, las cosas o los
actos tiene con determinado sistema jurdico. Se trata de elementos
circunstanciales de hecho o de conceptos jurdicos igualmente circunstanciales;
estos elementos servirn de gua para saber con qu sistema jurdico y con qu
norma se encuentra vinculada cierta persona o relacin, a fin de identificar la
norma aplicable.
Conforme al planteamiento unilateral de la norma de conflicto no se
pretende que esta seale la norma jurdica extranjera susceptible de aplicarse,
sino que se pretende que dicha norma de conflicto solo se limite a determinar el
mbito de aplicacin de las normas internas.
Proceso de calificacin del supuesto normativo.
Ante una relacin jurdica con elementos extranjeros el juez busca su regla
de conflicto y la consulta, hecho esto, el juez nacional procede a calificar. La
calificacin le permitir conocer a la ley extranjera que deber aplicar y cmo
hacerlo. En el proceso de aplicacin de la ley extranjera excepcionalmente pueden
surgir dos cuestiones: que las reglas de conflicto de la ley extranjera aplicable
remitan a otra ley (reenvo) o que deba resolverse, con anticipacin a la
designacin de la ley extranjera aplicable, alguna cuestin sin la cual el proceso
no puede continuar (cuestin previa). Resueltos estos dos problemas, el juez
nacional est en posibilidades de aplicar la ley extranjera designada aplicable, a
condicin que dicha ley no sea contraria al orden pblico del foro o cuya
designacin no haya sido producto de un fraude a la ley del foro.
La calificacin permite conocer la ley que se va a aplicar. En este sentido se
han planteado dos alternativas, que se engloban en dos escuelas: la calificacin
lex fori y la calificacin lege cause.
Calificacin Lex Fori.
Fue planteada por Kahn (1891), y ms tarde fue ratificada por Bartin (1897).
Consiste en lo siguiente: para interpretar los conceptos establecidos por la norma
de conflicto hay que recurrir al derecho interno; as el juez debe recurrir a su
propio derecho para saber que se entiende por forma del acto. Una interpretacin
de este tipo no resulta conveniente en la medida en que se interpretar la
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Por otro, la posible armonizacin de los distintos derechos materiales a los que
pueden verse sometidas las diferentes cuestiones prejudiciales del Derecho
Internacional Privado.
Las cuestiones prejudiciales en el Derecho Internacional Privado y el
problema de la Cuestin Previa. El problema de la cuestin previa, consiste en
elegir el sistema de Derecho Internacional Privado conforme al cual ha de
resolverse dicha cuestin, por tanto, la posibilidad o no de derogar la aplicacin
normal del sistema de Derecho Internacional Privado del foro. Las condiciones
para poder hablar de cuestin previa en Derecho Internacional Privado, esto es,
cul d los dos sistemas de Derecho Internacional Privado ha de resolver la
cuestin previa son tres:
La cuestin principal de acuerdo con la norma de conflicto del foro, ha de ser
sometida a un derecho extranjero.
La cuestin previa ha de ser resuelta segn el sistema de Derecho Internacional
Privado del foro, por un derecho distinto a como lo sera segn el sistema de
Derecho Internacional Privado aplicable a la cuestin principal.
La solucin material al problema ha de ser distinta segn la aplicacin de uno u
otro derecho.
Los partidarios de la teora de la cuestin previa (aplicacin del sistema de
Derecho Internacional Privado del ordenamiento reclamado para la cuestin
principal), se basan en diferentes argumentos, entre ellos que la remisin que la
norma de conflicto hace al derecho extranjero, es a ste en su totalidad.
En contra de esta teora el argumento bsico es su relativismo excesivo,
pues dependiendo de cul sea la cuestin principal, y de qu ley se aplique, la
cuestin previa ser solucionada de una manera o de otra. Terminado el proceso,
la parte desfavorecida podr instar uno nuevo proceso relativo nicamente a la
cuestin previa.
La cuestin previa ha sido siempre desconocida por el derecho positivo
espaol y tampoco existe jurisprudencia. Pero la obligacin que existe en nuestro
ordenamiento de aplicar de oficio la norma de conflicto del foro y la opinin
doctrinal de que el lmite mximo de aplicacin de normas de conflicto extranjeras
viene dado por el reenvo de retorno y la remisin a sistemas plurilegislativos,
parecen excluir de nuestro sistema la teora de la cuestin previa.
Las cuestiones prejudiciales y la necesaria armonizacin de distintos
derechos materiales. Designados los derechos aplicables a la cuestin principal y
a la cuestin previa, surge el problema de armonizar dos normas materiales de
sistemas jurdicos distintos, de la que una es condicin de aplicacin de la otra. En
algunos casos, esa armonizacin no es posible.
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Pero, hay otras reas, en que s es posible una armonizacin entre los dos
derechos. Por Ej., en los casos en que la norma sucesoria aplicable a la cuestin
principal llamara a suceder a los hijos adoptivos; esta norma se est refiriendo a lo
que su propio sistema jurdico reconoce x adopcin, pero en el derecho extranjero
llamado a conocer de la adopcin, existe una institucin distinta, aunque con
parecidos efectos. Si las funciones de ambas instituciones son equivalentes, la
integracin es posible.
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orden pblico, el efecto debe ser la articulacin por el juez de una solucin ad hoc
para el caso concreto.
Situacin Actual en el Tratamiento del Orden Pblico. La activacin del
orden pblico es un factor de distorsin en la regulacin de las relaciones privadas
internacionales. De ah que se propugne una reduccin prctica, a partir de
distintos argumentos:
Por razn de la materia. El campo ms propicio es el de las materias sujetas al
estatuto personal que con frecuencia colocan las situaciones a resolver bajo el
mbito de leyes extranjeras.
Siguen faltando criterios que marquen el mbito de aplicacin de la CE. La
vinculacin de la situacin con el Ord. espaol puede servir como elemento
reductor de la clusula.
Su relatividad exige: a) examinar el contenido del derecho extranjero; b) verificar si
la norma extranjera es contraria en al orden pblico es en el caso concreto; c)
escrutando la ley del foro, el juez debe decidir en qu aspectos el derecho del foro
puede ceder ante el Derecho extranjero.
La tendencia a restringir el alcance d la clusula general d orden publico se
identifica en los textos ms recientes del Derecho Internacional Privado
comparado.
La restriccin del orden pblico es una constante en el Derecho Internacional
Privado convencional.
Fraude a la Ley.
Se trata de jugar con dos o ms ordenamientos con el fin de evadir las
normas imperativas de uno de ellos, situndose al amparo de la ms favorable.
El fraude a la ley en el rea del derecho aplicable, ha sido considerado
autntico fraude de Derecho Internacional Privado. Se trata d utilizar una norma de
conflicto para eludir el ordenamiento normalmente aplicable. Este tipo de fraude no
puede existir cuando las conexiones de la norma no son modificables por las
partes ni cuando la norma da total libertad a las partes en la eleccin de la ley
aplicable.
El fraude a las normas de nacionalidad puede llevarse a cabo, tanto en la
adquisicin, como en la prdida o recuperacin de la nacionalidad espaola. El
C.C. nicamente sanciona el fraude en su adquisicin, aunque cabra extender la
misma sancin en los dems casos.
El fraude a las normas de extranjera, suele realizarse a travs del fraude a
las normas de nacionalidad y el finalidad de evitar la aplicacin de las primeras.
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Las normas de aplicacin inmediata permiten que los tribunales locales las
apliquen de manera directa, a diferencia de las normas conflictuales, que son
aplicables para determinar que norma jurdica extranjera ser la que nos
proporcione la solucin directa.
La aplicacin directa se debe a que tales regulaciones se consideran de
orden pblico, es decir, se trata de aquella norma o conjunto de normas del propio
sistema que los rganos del Estado encargados de crearlas consideran que
involucran intereses que deben ser protegidos enrgicamente y, por lo tanto, no
cabe sustituirlas.
Como consecuencia de la naturaleza de estas normas y por su aplicacin
directa, se excluye la posibilidad de acudir a todo tipo de mtodos distintos, como
es el caso de la conflictual tradicional.
Se trata de normas en las que se reflejan determinadas polticas legislativas
estatales con diferentes objetivos pero que son normas que deben ser aplicadas
obligatoriamente y evitando cualquier otro mtodo de aplicacin de derecho
extranjero o cualquier disposicin voluntaria de los particulares sobre dichas
normas.
Para Philon Fracescakis se trata de normas que debern, segn la voluntad
del legislador, ser aplicadas inmediatamente, pues la posible consideracin de un
elemento extranjero puede afectar la organizacin estatal.
Pierre Mayer deca que se trata de una normatividad que el legislador ha
decidido que se aplique de modo uniforme a lo largo de todo el territorio como
podra ser el caso de la legislacin fiscal. De esta forma, una operacin jurdica
internacional si tiene su origen en territorio mexicano o cae dentro de alguno de
los supuestos de esa ley, deber ser regida conforme a sus disposiciones y, por
tanto, dicha operacin ha de quedar sujeta al impuesto correspondiente.
El concepto del orden pblico indica que la sociedad mexicana por medio
de su legislador desea que cierto tipo de materias que estima fundamentales
econmica o socialmente, sean reguladas de forma sistemtica a lo largo del
territorio nacional, sin consideracin de que en las relaciones jurdicas que se
vinculen a dichos ordenamientos existan elementos extranjeros. Sin embargo,
queda la excepcin segn la cual, conforme a ciertas limitaciones, el juez
mexicano puede dar aplicacin a normas territoriales o imperativas extranjeras.
En el sentido antes apuntado es importante sealar lo siguiente: el mbito
dentro del cual el Estado establece su jurisdiccin es cada da menor, por lo que
deja a los individuos o a las empresas mayor libertad para la realizacin de sus
actos jurdicos y transacciones.
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Esta disposicin
se aplica a
todos los padres y
menores que tengan
su residencia en el
Distrito Federal,
independientemente
de que sean
originarios de otros
pases.
Normas Materiales.
Mediante este mtodo se intenta resolver de manera directa un problema
derivado del trfico jurdico internacional con la aplicacin de ciertas normas del
sistema que, por su naturaleza, tienen vocacin internacional, con exclusin de
cualquier otro recurso.
Conceptos bsicos.
Existe la posibilidad legislativa nacional para resolver cuestiones derivadas
del trfico jurdico internacional; el medio que se ha de utilizar guarda relacin con
la naturaleza de la norma correspondiente, y un primer recurso podr ser aplicar
derecho material nacional y si el caso no puede resolverse de esta manera,
seguidamente podr recurrirse a una norma de conflicto.
Ciertos problemas derivados del trfico jurdico internacional pueden
resolverse de modo directo mediante la aplicacin de normas materiales
nacionales, con exclusin de cualquier otro recurso.
Ejemplo:
Art. 40 de la Ley de Fomento y Proteccin de la Propiedad Industrial
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Cuando se solicite una patente despus de hacerlo en otros pases se podr reconocer como fecha de prioridad
la de presentacin de aquel en que lo fue primero
De esta manera, el legislador mexicano parte de un supuesto de hecho realizado en el extranjero (el de el
registro de una patente) para darle contenido a la hiptesis de su norma nacional. As para que en Mxico se le
pueda otorgar efectos retroactivos al registro de una patente previamente registrada en el extranjero, se tendr
que acreditar ese supuesto de hecho que es el registro en el extranjero. En otras palabras, el legislador
mexicano habr elaborado una parte de su hiptesis jurdica sobre un hecho que debe sucederse fuera del
mbito normal de aplicacin de sus leyes (territorio nacional), a fin de que el supuesto de stas (el efecto de
retroactividad) se active.
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Con este mtodo la doctrina ha querido describir una amplia serie de reglas
emitidas por organismos privados en el mbito internacional o por rganos
intergubernamentales en ese mismo nivel, pero cuya caracterstica principal es
que se trata de reglas que no tienen origen estatal, al menos directo. Son reglas
que las partes hacen suyas en sus relaciones jurdicas y las convierten en
obligatorias entre s, o bien, reglas aceptadas por organizaciones de comerciantes
o de prestadores de servicios y cuyo uso generalizado las hace obligatorias entre
sus afiliados.
Esas reglas pueden explicarse a
interpretativos que al final se reducen a dos.
partir
de
diferentes
esquemas
Derecho creado por delegacin efectuada por los derechos nacionales a los
rganos descentralizados.
Recepcin centralizada por los derechos nacionales de una normatividad creada
de manera descentralizada.
Normatividad descentralizada, en algunos casos contraria a las normas
nacionales, que los Estados reconocen aun por encima de sus propias normas.
Sistema descentralizado, convalidado por la costumbre internacional y admitido
por los sistemas nacionales.
En los primeros tres casos estamos frente a una nueva concepcin de
creacin normativa; en el ltimo, ante un medio novedoso de reconocimiento de la
costumbre como fuente de creacin del derecho.
Puede tratarse de derecho creado por delegacin efectuada por los
derechos nacionales a los rganos descentralizados. Esta delegacin opera de la
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Unidad Diez.
Conflictos de Competencia Judicial.
Mediante este mtodo se intenta determinar directamente con la aplicacin
de normas nacionales la competencia del juez o tribunal frente a un problema
derivado del trfico jurdico internacional. Emil Dove comenta En Europa
continental empezamos a buscar la ley aplicable al fondo del derecho y dejamos al
final la determinacin del tribunal competente. Tal es, en efecto, el orden
cronolgico y lgico para un autor desinteresado: el derecho nace y seguidamente
es reconocido o negado. Pero los autores ingleses y americanos perciben los
fenmenos jurdicos desde la posicin del juez: los miran desde el otro extremo
del anteojo. La primera cuestin que se plantea para un tribunal es la de su
competencia: pasara enseguida al estudio del fondo de derecho.
Elementos principales.
En Europa continental y en Latinoamrica se sigue un procedimiento
diferente del que llevan a cabo los jueces ingleses y estadounidenses, porque en
aquellos pases se busca primero la creacin de derechos; en cambio, en
Inglaterra y Estados Unidos se indaga desde un principio de la competencia del
juez. Esta manera de abordar el tema se refleja en la forma de enseanza del
Derecho Internacional Privado. En unos pases se inicia por la ley aplicable y se
termina por el tema de la competencia judicial, mientras que en Estados Unidos e
Inglaterra la enseanza de la materia est centrada principalmente en las
cuestiones de jurisdiccin.
Hay una diversidad en el empleo de los mtodos, que redundan
directamente en la norma aplicable al fondo del derecho. El procedimiento al que
Dove se refiere y que se sigue en la Europa continental guarda relacin con los
diversos mtodos que hemos citado, pero esta manera de proceder no es unvoca,
pues el razonamiento puede partir del otro extremo: el de la competencia judicial.
La doctrina angloamericana propugna por que ante una situacin o un
hecho que comporta algn elemento extranjero, se buscara saber qu juez o
tribunal puede ser el competente para conocer de dicha situacin o hecho; tal
competencia, a su vez, puede ser directa cuando se trata del reconocimiento de
los derechos adquiridos en el extranjero.
Ejemplo
Art. 24 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles
Ser juez competente:
El del lugar que el demandado haya sealado para ser requerido judicialmente sobre el
cumplimiento de su obligacin.
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Esta norma indica cuando un juez tiene competencia para conocer de un caso. En este ejemplo se
trata de cuando el demandado sealo, en el contrato en que se oblig, el lugar en donde podra ser
requerido para cumplir con su obligacin.
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Competencia Indirecta.
La competencia directa es el ejercicio de la jurisdiccin, por el juez, en el
momento de aplicar la norma general al caso concreto. Por competencia indirecta
se entiende el ejercicio de la jurisdiccin por el juez o tribunal para llevar a cabo el
reconocimiento de la validez jurdica y, en su caso, dictar el auto de ejecucin a
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aplicables, salvo lo dispuesto por los tratados y convenciones de los que Mxico
sea parte.
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Lex Fori. Ley nacional del juez ante el que se plantea al conflicto.
b)
Lex Loci Ejecutionis. Principio jurdico segn el cual es aplicable el derecho
del lugar de ejecucin de una obligacin o de un acto jurdico.
c)
Lex Loci Delicti. Principio jurdico segn el cual es aplicable el derecho del
lugar donde se comete el delito.
d)
Lex Rei Sitae. Principio jurdico segn el cual es aplicable a los bienes el
derecho del lugar donde se encuentran ubicados.
e)
f)
Ley Local. Ley del lugar donde ocurre un hecho o donde se realiza el acto
jurdico.
g)
Ley Personal. Se trata de la ley que puede ser determinada en virtud del
domicilio (Ley del Domicilio)
h)
Locus regit actum. Principio jurdico segn el cual es derecho aplicable a la
forma de los actos jurdicos el derecho del lugar donde stos se realizan.
i)
Puntos de contacto. Elementos que vinculan una cierta relacin jurdica con
algn sistema jurdico, por ejemplo: nacionalidad, domicilio, lugar de ejecucin,
etc.
j)
Reglas de conflicto bilaterales. Son normas conflictuales que permiten
designar la norma jurdica aplicable a una relacin jurdica de tipo internacional
contemplando la posible aplicacin tanto del derecho nacional como de un
derecho extranjero que tienen por objeto una categora o figura jurdica y no la ley,
por ejemplo: El estado y la capacidad de las personas se regula por el derecho
del lugar de su domicilio. (Art. 13 fraccin II del Cdigo Civil Federal.)
k)
Reglas de conflicto unilaterales. Son normas conflictuales que definen el
mbito de aplicacin de las normas sustantivas del derecho nacional, sin
contemplar la posible aplicacin del derecho extranjero.
l)
Mobilia sequntur personam. Principio jurdico segn el cual los bienes
muebles siguen a la persona.
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