01.04.

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TEORIA GENERAL DEL CONTRATO

Los contratos son una especie de convencin que tienen la particularidad de ser
la fuente mas abundante para generar obligaciones. No existe otra fuente de
obligaciones para los particulares, que sea ms fecunda que los contratos o
negocios jurdicos. Los contratos, tanto en general como en particular, estn
reglados, existen normas dentro del cdigo que establecen sus requisitos, sus
elementos, su estructura, etc y toda esta normativa legal, tanto del cc como
algunas leyes especiales, que regulan los contratos, son supletorias en cuanto a
que rigen en silencio de la voluntad de las partes, se aplican solo para el caso que
las partes no hayan acordado algo distinto. En consecuencia los particulares
pueden modificar, alterar, transformar (con ciertas limitaciones), toda esta
maraa legal que rige a los contratos, lo anterior no obstante no se aplica en los
contratos propio del derecho de familia, donde el principio de autonoma esta
restringido, existe solo para que se opte para contratar o no, pero celebrado que
sea, las consecuencias, los requisitos, etc estn determinados por la ley y no
pueden los particulares alterarlo, como lo es el contrato de matrimonio, de
adopcin, donde no se puede alterar la normativa legal, en razn que esta
comprometido el inters general en ello.
Concepto de Contrato
Art 1438 Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para
con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas
personas.
Este concepto del cdigo tradicionalmente es criticado por dos aspectos;
Por un error o imprecisin en la terminologa, ya que hace sinnimos a contrato
y convencin, cuando sabemos que el primero tiene una relacin de genero a
especie con el segundo. Ambos son acuerdos de voluntades, generadoras de
textos jurdicos, pero el contrato se caracteriza por que crea derechos y tambin
por cierto, de las obligaciones correlativas del contrato nace un derecho personal
o de crdito y tambin la correlativa obligacin. Ej.: Del contrato nace el derecho
personal que tiene el vendedor de que le paguen el precio de la c-v y tambin en
consecuencia, la obligacin correlativa a ese derecho personal, cual es del
comprador de pagar el precio.
La convencin en cambio, lo que hace es modificar o extinguir derechos u
obligaciones. Ej.: el pago extingue la obligacin del deudor, si es en la c-v de
pagar el precio, o puede modificar derechos pero no generarlos por que all toma
el nombre de contrato.
Esta diferencia doctrinaria entre contrato y convencin no tiene mayor
importancia, por que las reglas son las mismas y hay muchas otras legislaciones
como el cdigo Italiano, que da las mismas normas tanto para el contrato como
para la convencin. Pero a la luz de la doctrina clsica, el contrato y la
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convencin, son cosas jurdicamente distintas y en ese sentido se critica al Art

1438, en cuanto a que los trata como sinnimos.
Se entiende por esta norma, del Art 1438 que el objeto del contrato seria una o
mas cosas que el deudor debe dar, hacer o no hacer, que ese seria el objeto del
contrato, en circunstancias que el objeto del contrato son las obligaciones que
genera y el objeto de las obligaciones son las prestaciones a que el deudor queda
obligado en orden a dar, hacer o no hacer alguna cosa. De manera que habra
sido ms correcto decir que el contrato engendra obligaciones y que el objeto de
las obligaciones, son las cosas que se deben dar, hacer o no hacer.
Desde otro punto de vista, el contrato tiene una funcin econmica y social.
Existen muchsimos contratos que se celebran a diario, por la gran mayora de las
personas, las que tienen capacidad legal para actuar y que casi no se tiene
conciencia de estar celebrando un contrato, son tan cotidianos como por ejemplo,
subirse a una micro, se celebra el contrato de transporte terrestre de pasajeros,
cuando se compra un chicle, se esta celebrando una contrato de compraventa
sobre una cosa corporal mueble, etc. Todos estos contratos que se celebran a
diario, son el medio por el cual es hombre en una sociedad moderna satisface sus
necesidades y desde ese punto de vista, el contrato tiene una funcin econmica
que cumplir. Junto a estos contratos simples, hay por cierto negocios jurdicos
mucho mas complejos, de mayor importancia y no se puede celebrar como estos
que se celebran sin darse cuenta que se esta celebrando un contrato, estos otros
contratos en cambio, requieren de una etapa precontractual, de un proceso de
formacin de consentimiento, que comienza con la oferta y se deben aplicar todas
las normas del cdigo de comercio, acerca de la formacin del consentimiento.
Sean en consecuencia estos contratos cotidianos o sean de mayor complejidad,
ambos cumplen una funcin de tipo econmico, por que es el medio que tiene el
hombre para intercambiar los bienes, para prestar servicios, para adquirir
patrimonio, etc. El intercambio de bienes, la circulacin de la riqueza, la
prestacin de los servicios, se efecta esencialmente a travs de contratos. El
mundo de los negocios seria imposible de concebir si no es con los contratos.
Ej.: sucursal bancaria; contratos de mutuo, contratos de prenda, contratos de
hipoteca, contratos de fianza, boletas bancarias.
Tambin se dice que el contrato cumple una funcin social, en el sentido de que
el contrato es un medio de cooperacin y de colaboracin entre las personas, el
trabajo, el acceso a al vivienda, el estudio, el transporte urbano, etc son
realizados por medio de mltiples contratos. En los tiempos modernos no existe
esa concepcin individualista del contrato que concibe a las partes en un pie de
igualdad, donde el contrato fluye por el libre juego de las voluntades, de manera
que el contrato pasa a ser el resultado del querer de ambas partes, la expresin
de consentimiento libremente convenido. Pero esa hiptesis, se ha demostrado
que muchas veces es errnea, por que no siempre hay ese pie de igualdad, no
siempre estn en posicin de negociar y as nace entonces toda esta teora del
contrato dirigido, nace la nocin del contrato de trabajo y el derecho laboral que
establece normas para proteger a una de las partes del contrato, que es mas
dbil y en donde el contrato no seria el fruto de las negociaciones entre las
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partes. Tambin se vincula esta funcin social con el principio de la buena fe, que
le impone a todos los contratantes, antes (etapa precontractual), durante (al
momento de celebrar el contrato) y despus (en la ejecucin del contrato), el
deber de actuar de buena fe.
Requisitos de contrato
A la luz de los artculos 1437 y 1438, se desprende que segn el cc el requisito del
contrato es simplemente el acuerdo de voluntades, de dos o mas partes,
destinado a producir obligaciones y bastara aquello, en doctrina, para que
estemos frente a un contrato, sin que fuera menester la ocurrencia de ningn otro
requisito o exigencia.
Otros autores, como Claro Solar, dicen que adems es necesario como requisito
del contrato, que los intereses de las partes sean contrapuestos y si no hay
oposicin de intereses no habra contrato, cuestin que es discutida, poniendo
como ejemplo al contrato de sociedad, no hay entre las distintas partes oposicin
de intereses, por el contrario, lo que hay es una convergencia de intereses por
que la sociedad es un contrato en que todos ponen algo en comn, con el fin de
desarrollar alguna actividad con miras a repartirse las utilidades.
Otros autores sealan que para que exista el contrato, es necesario que los
efectos, las consecuencias jurdicas sean temporales, que estn acotadas a un
periodo de tiempo determinado. Ej.: la c-v, sus efectos se producen de inmediato
celebrado que sea el contrato y cumplidas las obligaciones del comprador y del
vendedor, cesan en rigor sus efectos, sin perjuicio de las obligaciones que tienen
por ejemplo el vendedor de responder del saneamiento de la eviccin y de los
vicios redhibitorios. En cambio dicen, los contratos que crean efectos
permanentes en el tiempo, como el matrimonio, como la adopcin, como el
contrato de sociedad, no serian por esa razn contratos, por que adems de
generar obligaciones, generan una situacin jurdica, un estado permanente entre
las partes.
No obstante todo esto, lo cierto es que de acuerdo a nuestro cdigo basta como
requisito genrico para estar frente a un contrato, del acuerdo de voluntades, de
la formacin del consentimiento y que de eso fluyan obligaciones para las partes,
sea para una o sea para ambas y acontecido aquello estaramos frente a lo que
denominamos contrato.
Por qu las partes quedan obligadas a cumplir un contrato?
Esto pertenece a la filosofa del derecho, determinar la razn por la cual las partes
deben cumplir el contrato que suscribieron. Sin embargo hay una serie de
doctrina, teoras que se esgrimen para fundamentar la obligatoriedad de los
contratos. Se habla por ejemplo de un contrato social tcito, que existe entre
todos los hombres y que obliga a que las partes contratantes deben cumplir con
sus obligaciones, ese pacto obligara a los hombres a cumplir con su palabra.

Otros sostienen que el contrato obliga por el honor a la verdad que compromete a
las partes a actuar con esa verdad y ese deber, los obliga a respetar la palabra
empeada.
Finalmente, hay quienes sostienen que el fundamento de la obligatoriedad de los
contratos, estara en lo que se denomina la unidad de la voluntad contractual,
sostienen que formado el consentimiento se genera una voluntad nica, que esta
por sobre la voluntad individual y en consecuencia las partes quedan obligadas a
cumplir el contrato por que esta unidad de voluntad, que es de un nivel superior
los obliga a ello y las voluntades individuales no pueden sustraerse de esta
voluntad unitaria, estaran siempre subyugadas a ellas.
06.04.10
Consentimiento
El consentimiento, es el acuerdo de voluntades, es la base de todo contrato por
que el contrato es un acto jurdico bilateral, para su existencia requiere de la
voluntad de dos o ms partes, lo que significa que el contrato nace por este
acuerdo de voluntades que se llama consentimiento. En consecuencia, si todo
contrato requiere de consentimiento, es decir, de un acuerdo de voluntades sobre
el objeto jurdico del contrato, significa tambin como consecuencia, que los
obligados a ese contrato vinculan solo a las partes que lo suscribieron, solo a
quienes han intervenido en la formacin de este consentimiento y por lo mismo,
quienes no han sido parte en el contrato, son ajenos, terceros que no resultan
obligados y de ah el principio de los efectos relativos del contrato, algo similar al
efecto relativo de las sentencias judiciales, obligan solo a las partes que han
intervenido en el juicio. En consecuencia los terceros, no quedan obligados por el
contrato y por lo mismo, el Art 1545 seala que el contrato es una ley para las
partes contratantes, en el sentido de que solo las partes son las que resultan
obligadas. Este principio del efecto relativo de los contratos, tiene excepciones y
no es un principio absoluto, por que hay casos que por el inters pblico, las
obligaciones de un contrato alcanzan a los terceros, a quienes no han prestado su
consentimiento. Hoy da con las reformas laborales se niega tal carcter, pero a
modo de ilustracin, los contratos colectivos suscritos por el sindicato y el
empleador, obligan a los afiliados. Otro ejemplo; los acuerdos que se tomen en las
asambleas de copropietarios, en los inmuebles adquiridos por la ley de
copropiedad inmobiliaria, cuestin que hoy da con este terremoto va a ser de
mucha aplicacin, por que las medidas, los contratos que celebren los dueos de
edificios en orden a determinar si van a reparar, si va a demoler, quienes van a
reparar, etc, los contratos de construccin, contratos de honorarios profesionales,
si son ingenieros, arquitectos, etc, todos esos contratos los van a celebrar la junta
de copropietarios y pueden haber muchos propietarios que en forma individual no
estn de acuerdo, pero van a ser obligados por la mayora de los qurum que de
acuerdo a la ley de copropiedad inmobiliaria se dan para tomar esos acuerdos.
Otro ejemplo de las excepciones a estas reglas, son los convenios judiciales
preventivos que celebren los acreedores con el deudor insolvente, cuando un
deudor tiene una mala situacin econmica, puede, de acuerdo a la ley de
quiebra, proponer a sus acreedores un convenio de pago, que puede significar
condonacin de inters, condonacin de parte del capital, mayores plazos para el
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servicio de las deudas, etc y si ese convenio judicial preventivo se acord ante un
tribunal competente, sin ningn tipo de vicio y con las mayoras que la ley
establece, ese contrato va a obligar a todos los acreedores, por regla general. Ej.:
yo acreedor de Pedro, quien me tenia que pagar el 30 de abril, no lo voy a poder
demandar si se aprob un convenio al cual yo no fui, que dice que las acreencias
se van a prorrogar por 6 meses y yo voy a quedar obligado como tercero a los
efectos de las obligaciones de ese contrato.
Contratos Patrimoniales y Contratos de Familia
En materia contractual, la supremaca la tiene la voluntad, el que otorga las
directrices, las reglas, las formas, los efectos de los contratos, esencialmente es la
voluntad de las partes y esa voluntad es la base sobre la cual se cimentan todos
los contratos y ah esta presente el principio de autonoma de la voluntad, que
tiene plena aplicacin en los contratos de ndole patrimonial. Este principio de
autonoma, que nace en la revolucin Francesa, establece que los derechos de las
personas son facultades que pueden ejercer legtimamente para satisfacer sus
necesidades, en consecuencia este mismo principio llevado al terreno contractual,
establece que las personas pueden celebrar los contratos que estimen
pertinentes para satisfaces sus necesidades, por sobre la ley, por que esta tiene
un rol supletorio, entra a regir solo en el silencio de las partes, cuando no lo
previeron, cuando nada dijeron y la nica limitacin que existe es no ir contra el
orden pblico, las buenas costumbres. Este escenario, de esta libertad contractual
es solo en los contratos de ndole patrimonial y no en los contratos de familia. En
el mbito del derecho de familia no existe este principio que rigen los contratos
patrimoniales, donde la supremaca la tiene la voluntad de las partes, donde la
estructura, los requisitos, los efectos del contrato, pueden ser modificados por las
partes, por que esta solo en juego el inters particular de los contratante, en
materia de familia esta por cierto comprometido el orden general de la sociedad,
el orden pblico familiar y en consecuencia nadie puede sustraerse de los efectos
de los contratos de familia, la libertad existe solo para resolver si se celebra o no
el contrato, pero celebrado que sea, las consecuencias jurdicas de ese contrato
estn establecidos por la ley que no es supletoria de la voluntad de las partes, la
ley en ese caso es obligatoria y aqu nadie lo obliga a celebrar el contrato de
matrimonio, pero el que resuelve celebrar un contrato matrimonial no podra decir
que por ejemplo se le incluya un plazo extintivo, tampoco se podra modificar los
efectos del contrato de adopcin. En consecuencia existe una notable diferencia
entre los contratos de ndole patrimonial y los contratos de familia.
Por ultimo hay que hacer presente que la autonoma de la voluntad, esta libertad
contractual, es mucho mayor en el mbito de los derechos personales o de
crdito, esto dentro del derecho patrimonial, por que en el mbito de los derechos
reales, si bien hay autonoma, hay algn grado de restriccin, no es tan absoluta
la autonoma. Ej.: en el mbito de la adquisicin de los derechos reales, la forma
en que se adquiere la propiedad, esta regida y organizada por la ley, es la ley la
que dice cuales son los modos por los cuales se adquiere el dominio, la que
establece los atributos del derecho de propiedad, recuerden la discusin por
ejemplo de la eficacia de las prohibiciones voluntaria de gravar y enajenar, que se
deca, a raz del Art 1464, que el derecho de propiedad, las normas que lo rigen
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son de orden pblico y que el poder de disposicin no puede ser auto limitado por
la sola voluntad de las partes. En materia de los derechos reales, el principio de
autonoma privado no es tan absoluto, pero si es ilimitado en los derechos
personales o de crdito. Este principio de autonoma privada, tiene tambin como
todo principio ciertas limitaciones, que impiden en ciertos casos a los
contratantes modificar o alterar el contenido, la duracin o los efectos de un
contrato, fundamentalmente hay dos restricciones;
1. El impedimento que existe para que las partes contratantes alteren o
modifiquen los elementos esenciales del contrato, en los trminos del Art 1444
que distingue entre los elementos de la esencia, de la naturaleza y los
meramente accidentales. Estos elementos esenciales no se pueden modificar por
que el mismo Art 1444 lo seala; el contrato no produce efecto alguno o degenera
en otro distinto. Ej.: elemento esencial en la c-v es el precio, si no hay precio se
transformara en un donacin, en el caso del contrato de arrendamiento, si no
esta establecida la renta lo que habr es un comodato. Estos ejemplos
demuestran que los elementos esenciales de un contrato no pueden ser
alterados, de manera que hasta ah llega el principio autonoma.
2. Las limitaciones que la ley impone a la voluntad de las partes, fundada en el
resguardo del orden pblico o en la defensa de las buenas costumbres.
Amen de estos dos casos, el principio de autonoma privada, rige en forma
ilimitada en el mbito de los derechos personales y en forma no tan ilimitada en
el mbito de los derechos reales.
Este principio de autonoma a sido cuestionado y de alguna forma va en retroceso
en algunos aspectos, por que en general se dice que la hiptesis de apoyo es que
existe una igualdad entre las partes, lo que no es efectivo, podr haber una
igualdad jurdica en el sentido de que todos jurdicamente son iguales, pero en el
hecho y en la realidad, hay muchas veces que la igualdad no existe, lo que hace
que una de las partes le imponga las condiciones a la otra, que con ello resulte
una negociacin justa. De manera entonces, no es efectivo que el contrato no
pueda generar injusticias, si no que por el contrario, si es posible que eso se
produzca, que una parte le imponga sus condiciones a la otra, creando
situaciones de injusticia, todo esto a causado un cuestionamiento del principio de
autonoma incluso de sus indolentes y a tal extremo se ha llevado este principio,
que frente a ciertas instituciones o casos se sostiene que la ley no hara otra cosa
que no sea establecer una voluntad presunta de las partes, por ejemplo la ley
establece que aquellos que celebren el contrato matrimonial y guarden silencio en
cuanto al rgimen de bienes que van a celebrar, se entiende que se casan bajo el
rgimen de sociedad conyugal, por que la ley presume que es voluntad de los
cnyuges que al no decir nada, estn diciendo que quieren casarse bajo el
rgimen de sociedad conyugal. En segundo lugar, en materia sucesoral, cuando
se establece que todos tenemos libertad para otorgar o no testamento y quienes
fallecen sin haberlo otorgado, se rigen por las normas de la sucesin intestada y
es la ley en los distintos rdenes sucesorales, la que establece quienes van a
heredar, la forma en que van a ser llamado los parientes del muerto en la
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sucesin de sus bienes, por el contrario si la persona otorga testamento dentro de

los lmites de libertad que tiene, ser ese testamento el que va a regir el destino
de los bienes del causante.
Clasificacin de los Contratos
Desde luego que los contratos, al igual que los negocios jurdicos admiten
mltiples clasificaciones, los Art 1439 a 1443 cc establecen ciertas clasificaciones
de los contratos y adems de estas, existen otras que agrega la doctrina.
1.- Art 1439, distingue entre;
a.- Contratos Bilaterales
b.- Contratos Unilaterales
Esta clasificacin no es de orden pblico, de manera que las partes pueden alterar
la calificacin de un contrato de unilateral o bilateral, en la medida que no se
desnaturalice el contrato, que no se afecten los elementos esenciales del
contrato.
Hay que recordar, que la clasificacin de los actos jurdicos en uni o bilaterales se
hacia dependiendo del mnimo de voluntades para que el acto jurdico exista y los
actos jurdicos bilateral, son aquellos que para existir requieren de la concurrencia
de dos o mas partes, los contratos eran siempre actos jurdico bilateral, por que
un contrato por esencia requiere de dos partes y jams un contrato va a ser un
acto jurdico unilateral, de manera que el contrato uni o bilateral ser siempre un
acto jurdico bilateral, por que el criterio para calificar un contrato de uni o
bilateral, esta en las obligaciones que engendra el contrato y as ser unilateral
aquel contrato que engendra obligaciones solo para una parte y ser bilateral
por el contrario, aquel contrato que engendra obligaciones para ambas partes.
La c-v sin duda es un contrato bilateral, por que engendra obligaciones para el
comprador de pagar el precio y para el vendedor de entregar la cosa vendida.
Pero hay contratos en que si se podra alterar su calificacin, como ocurre por
ejemplo con el mandato, puede ser unilateral o bilateral, ser unilateral cuando el
nico obligado es el mandatario y queda obligado a cumplir el encargo, a ejecutar
lo que el mandante le a ordenado a hacer y el mandante no tener obligacin
ninguna y el mandatario adems de estar obligado de ejecutar el encargo, debe
rendir cuenta de su gestin, pero si el mandato es remunerado, es decir, si el
mandatario va a recibir un pago por la ejecucin del contrato, el contrato de
mandato es bilateral, por que el mandante asume la obligacin de pagar la
remuneracin al mandatorio y eso hace tambin la diferencia entre el mandato
gratuito y el mandato remunerado.
Hay casos tambin de contratos que nacen como unilaterales, pero que durante
su desarrollo se pueden transformar en contratos bilaterales. Ej.: el contrato de
comodato, que engendra solo obligaciones para el comodatario, pero si durante la
vigencia del contrato por ejemplo se hace necesario que el comodante haga
reparaciones a la cosa o deba indemnizar algn dao que este provoque al
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comodatario, ese contrato de comodato, que en su origen fue unilateral se

transforma en un contrato bilateral.
Otro aspecto interesante de esta clasificacin, dice relacin con aquella
afirmacin de que en los contratos bilaterales, la causa de la obligacin de una de
las partes es la obligacin correlativa del otro y la causa del comprador de pagar
el precio de la c-v estara en la obligacin del vendedor de entregarle la cosa
vendida y esto no acontece en los contratos unilaterales y lo que significa
entonces que a la luz de esta nocin de la causa, se desprenden importantes
consecuencia y diferencias entre los contratos uni y bilaterales, una de ellas, es
que la regla del Art 1552, la mora purga la mora, se aplicara solo a los contratos
bilaterales. En segundo lugar que la condicin resolutoria tacita, Art 1489 se
subentiende solo en los contratos bilaterales.
09.04.10
Esta clasificacin se hace, como dijimos, en atencin al nmero de partes que
resultan obligadas por el contrato y los bilaterales (sinalagmticos), esto es,
aquellos contratos que generan obligaciones para ambas partes, se subdividen
en;
1.- Contratos sinalagmticos perfectos; son aquellos contratos que en su origen
generan obligaciones para ambas partes.
2.- Contratos sinalagmticos Imperfectos; son aquellos en que las obligaciones de
las otras partes, no se originan con el nacimiento del contrato si no que se
derivan durante la vida del contrato.
En consecuencia este contrato sinalagmtico imperfecto, nace en el fondo como
un contrato bilateral y por circunstancias posteriores se transforma en un contrato
unilateral, que la doctrina denomina sinalagmtico imperfecto.
Diferencias entre los contratos sinalagmticos perfectos e imperfectos
En los sinalagmticos perfectos las obligaciones reciprocas de las partes son
interdependientes, estn de alguna forma vinculadas o relacionadas y no es una
simple unin de obligaciones, si no que existe una interdependencia reciproca de
las obligaciones que las partes asumen y esta interdependencia explica
instituciones como la excepcin de contrato no cumplido, la condicin resolutoria
tacita y tambin los principios que rigen la teora de los riesgos, en estas tres
instituciones se evidencia esta interdependencia y por eso, si una parte no
cumple con lo pactado, no tiene legitimacin para exigir el cumplimiento de la
otra, por lo mismo si una parte no cumple la otra tiene derecho a demandar la
resolucin, lo que demuestra que en estos contratos sinalagmticos perfectos o
bilaterales propiamente tales como tambin se les denomina, las obligaciones de
las partes estn relacionadas y no es una simple unin de obligaciones. En el caso
de los contratos sinalagmticos imperfectos se producen cuando habiendo
nacido como bilaterales, durante el tiempo de ejecucin del contrato, nacen
obligaciones para una parte que en su origen no estaba obligada y las
obligaciones de las partes no son interdependientes como en los contratos
bilaterales, aqu simplemente son una suma de obligaciones, desvinculadas entre
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si y en consecuencia, aqu no hay excepcin de contrato no cumplido, no habra

condicin resolutoria tacita, se dice en consecuencia que estos contratos, mas
bien son contratos unilaterales y que por causas posteriores al nacimiento del
contrato, una parte que no estaba obligada asume obligaciones para con la otra,
aqu no hay, en la esfera de los efectos del contrato, no hay obligaciones
correlativas, no hay obligaciones vinculadas entre si y es la gran diferencia que
tiene con los contratos sinalagmticos perfectos.
Que inters tiene calificar un contrato en sinalagmtico perfecto o imperfecto?
La gran importancia va a estar en estas tres instituciones, que no tienen
aplicacin en los contratos sinalagmticos imperfectos pero que si se aplican a los
sinalagmticos perfectos, en razn de esta interdependencia de las obligaciones.
Ej.: Contrato sinalagmtico perfecto, c-v, el arredramiento, por que al tiempo en
que el contrato se perfecciona nacen obligaciones para ambas partes; para el
comprador de pagar el precio y para el vendedor de entregar la cosa vendida y
esas obligaciones son reciprocas, se supone que equivalentes, dependientes,
vinculadas.
A diferencia por ejemplo en el contrato de comodato o en el contrato de deposito,
donde solo en su origen se generan obligaciones para el comodatario y para el
depositario y el comodante y el depositante no tienen obligacin alguna, pero
puede ocurrir que la cosa depositada o prestada, requiera de un costo de
mantencin por ejemplo, al cual esta obligado el comodatario y el depositario y
en consecuencia el comodante y el depositante tienen que reembolsar al deudor
comodatario o depositario en los gastos en que ha incurrido en la conservacin de
la cosa, si no hay gastos nunca el comodante ni el depositante, van a tener
obligacin alguna y es un contrato unilateral propiamente tal, pero si se da
durante la vida o la ejecucin del contrato, durante los efectos, en la etapa post
contractual, una parte que no estaba obligada originalmente puede llegar a ser
sujeto pasivo de la obligacin y esas obligaciones son interdependientes, ah no
excepcin de contrato no cumplido, no hay condicin resolutoria tacita y tampoco
hay teora de los riesgos.
Tambin por ejemplo si la cosa depositada o prestada causa un dao o un
perjuicio al comodatario o al depositario, en cuyo caso van a tener derecho a que
se le indemnicen los daos causados, cuando esos daos se causen atendida la
mala calidad de la cosa.
2.- Clasificacin Art 1440 que se hace atendiendo a una divisin de los contratos,
desde un punto de vista econmico, es decir, el criterio clasificatorio es una
comparacin que analiza la utilidad, la ventaja pecuniaria, el beneficio econmico,
versus la prestacin, el gravamen o la carga que el contrato impone a las partes.
De acuerdo a este punto de vista, los contratos sern onerosos cuando ambas
partes obtienen una utilidad, un beneficio y a su vez tambin soportan una carga.
Ej.: la c-v, el arrendamiento, el mandato remunerado, la sociedad, la permuta, etc.
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Si por el contrario, solo una de las partes del contrato es beneficiado y no soporta
gravamen alguno, el contrato ser gratuito. Ej.: la donacin, el mutuo sin
intereses, la fianza, la prenda, el deposito, la hipoteca, etc.
Como se aprecia, aqu la clasificacin se hace en atencin al provecho econmico,
utilidad o beneficio que las partes obtienen del contrato, ese es el criterio por el
cual se dividen en onerosos y gratuitos, a diferencia de la clasificacin anterior
que se hace desde un punto de vista tcnico jurdico, cual es, el numero de partes
que resulta obligada por el contrato, por esta razn no hay que confundir, ambas
clasificaciones, por que son muy diversas y utilizan criterios diferentes, no
obstante en razn de que la mayora de los contratos bilaterales son onerosos y la
gran mayora de los contratos unilaterales son gratuitos, se suelen confundir
ambas clasificaciones, pero no es verdad en definitiva, que sean similares o que
los contratos bilaterales sean siempre onerosos.
Ej.: el contrato de mutuo es un contrato unilateral, el que solo obliga al deudor, al
mutuario o prestatario, a devolver la suma prestada, el acreedor, el mutuante no
tiene obligacin alguna, el mutuo es claramente un contrato unilateral. Es
naturalmente en el mutuo, el cobro de intereses, incluso la ley 18.010 que regula
y reglamenta las operaciones de crdito de dinero, lo establece como uno de los
elementos de la naturaleza del contrato y en consecuencia el mutuo es un
contrato unilateral y oneroso, por que ambas partes se benefician.
En el caso del contrato de depsito que es un contrato unilateral, pero si se
faculta al depositario para usar la cosa depositada, el contrato es oneroso.
En el caso del contrato de comodato o prstamo de uso, que es un contrato
unilateral normalmente gratuito, pero como por ejemplo si se da en prstamo un
perro de caza con la obligacin de amaestrarlo, por el comodatario, seria oneroso.
Ej.: los casos de garantes de obligaciones de terceros, el que otorga por ejemplo
una hipoteca, una prenda, o fianza para caucionar obligaciones de terceros, Pedro
da en hipoteca su casa para garantizar las obligaciones de Juan para con el banco
x, son contratos unilaterales y normalmente gratuitos, por que el garante no tiene
ningn beneficio con hipotecar, prendar o afianzar, las obligaciones ajenas, pero
si se pactare que Pedro por hipotecar, prendar o avalar a Juan va a recibir una
remuneracin o beneficio, va a transformar ese contrato en oneroso y habra otro
caso mas, de un contrato unilateral que normalmente son gratuitos, pero que aqu
seria oneroso.
De otro lado, si bien, normalmente los contratos bilaterales son onerosos, hay
casos de contratos bilaterales que son gratuitos, por ejemplo, el contrato de
donacin irrevocable entre vivos que le impone una carga al donatario, ese es un
contrato bilateral gratuito, igual cosa con el contrato de mandato cuando no es
remunerado, es un contrato bilateral pero gratuito.
Importancia de esta clasificacin
1. Para saber el grado de culpa de que responde el deudor, en los trminos del Art
1547. Lo que se hace es aplicar esta clasificacin precisamente para ver que
grado de cuidado se le impone al deudor en la ejecucin de sus obligaciones.
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2. El deber de garanta, esto es, la obligacin de saneamiento de la eviccin, es

propia de los contratos onerosos y normalmente en los gratuitos no existe este
deber de garanta o de saneamiento de la eviccin.
3. Los contratos gratuitos normalmente son intuito persona (Ej.: la donacin, el
mandato), de manera que el error en la identidad de la persona vicia el
consentimiento y en consecuencia el contrato ser rescindible, ser anulable en
razn del vicio de la voluntad, situacin que no acontece en los contrato onerosos,
que no son intuito persona y en donde el error en la persona es irrelevante.
4. Accin Pauliana o Revocatoria, en este caso la ley es menos exigente para los
actos gratuitos en que solo pide la mala fe del deudor, a diferencia de lo que
ocurre en los onerosos en donde adems de la mala fe del deudor se pide la mala
fe del adquirente. En los contratos gratuitos basta con la mala fe del deudor, esto
por que si le quitan la cosa no le perjudica, no se ve disminuido su patrimonio, a
diferencia de lo que ocurre en los onerosos en los que tambin se pide la mala fe
del adquirente.
5. Art 1962 en materia de terminacin del contrato de arrendamiento. Si el titulo
de transferencia es gratuito no esta obligado a respetar el arriendo el que
adquiere el derecho y si el titulo de adquisicin es oneroso lo debe respetar en el
caso que el contrato de arriendo este por escritura pblica. Ej.: si se compra un
departamento a titulo oneroso, firma la escritura y lo paga, y hay alguien en el
departamento que seala que lo arrienda, pero como yo lo adquir por titulo
oneroso, el contrato termina por extincin de los derechos del arrendador, por que
le compre, ese arrendatario tiene que entregar el departamento, si su contrato de
arriendo es por instrumento privado, pero si el arrendatario esta en virtud de un
contrato de arrendamiento por escritura pblica, el que adquiere a titulo oneroso
tiene que respetar el contrato. (En el caso de asesorar a alguien cuando compre
un inmueble hay que asegurarse que el inmueble este vacio, por que no es
posible asegurarse que haya un contrato de arrendamiento por escritura pblica,
lo que el cdigo debi haber exigido es la inscripcin o una anotacin al margen
de la inscripcin de dominio)
Sub clasificacin de los contratos onerosos, no puede haber por cierto este criterio
clasificatorio en los contratos gratuitos. De acuerdo a este artculo 1441, los
contratos onerosos son;
Conmutativos, cuando una de las partes se obliga a dar, hacer o no hacer, se
mira como equivalente a la prestacin de la contraparte.
Aleatorios, el beneficio, la utilidad que las partes reciban no requiere de
equivalencia, si no que el provecho depende nica y exclusivamente del azar, de
factores aleatorios, ajenos a la voluntad de las partes. Ej.: contrato de seguro
En los contratos onerosos conmutativos debe haber en consecuencia una cierta
equivalencia, proporcionalidad, las partes pueden planificar las utilidad o
11

beneficios que van a obtener. Ej.: c-v, arrendamiento, sin perjuicio que en
definitiva los resultados no sean los esperados.
En los aleatorios en cambio, este ejercicio no es posible las utilidades no se puede
proyectar, planificar, por que la utilidad o beneficio que las partes obtengan va a
depender de factores absolutamente ajenos a ellos, nadie puede prever un
terremoto, un incendio, los nmeros de la lotera, etc y eso es lo que distingue a
los conmutativos de los aleatorios, no el beneficio o utilidad que obtengan, lo que
los distingue es, la incertidumbre total que existe en los aleatorios, en cuanto a
poder prever o proyectar los beneficios econmicos que se van a obtener del
contrato, el que compra un numero de la lotera no puede proyectar ni prever la
utilidad que pueda alcanzar con ese contrato.
13.04.10
La otra critica que se hace al Art 1441 es cuando expresa que las prestaciones se
miran como equivalente, la palabra equivalente significa iguales, de lo que fluye
que las prestaciones debieran ser idnticas, cuestin que es imposible, por cuanto
todo contrato o negocio jurdico lleva siempre envuelta una cierta contingencia de
ganancia o perdida, siempre los contratos tienen algo de aleatorio, las partes no
pueden proyectar lo que va a pasar y hay circunstancias que de alguna forma
cambian las expectativas de las partes, que hace que el contrato resulte mas o
menos ventajoso, de manera que decir que las prestaciones son equivalentes o
sea, iguales no parece correcto el empleo de ese termino. Se acepta una cierta
desigualdad en las prestaciones y el derecho reacciona solo cuando ese
desequilibrio es extremo, es de un nivel mal alto que el normal y por ejemplo
reacciona a travs de la institucin de la lesin enorme, pero si existe un
desequilibrio grosero el derecho reacciona con por ejemplo la accin rescisoria por
lesin enorme. En suma, decir que las prestaciones son equivalentes, no resulta
muy feliz el empleo de este trmino.
Otra critica, se refiere a que las prestaciones se deben mirar como equivalentes
cuando se trata de dar o hacer algo, limita el concepto a las obligaciones de dar y
de hacer en circunstancias que es perfectamente posible que esa desigualdad se
de cuando se trata de obligaciones de no hacer.
En suma, en los contratos conmutativos, que son siempre onerosos, se
caracterizan por que las partes pueden proyectar las utilidad que pretenden
obtener del contrato que van a celebrar y esas ventajas deben ser equivalentes,
deben ser proporcionadas, deben ser mas o menos como las partes lo
planificaron, en cambio en los contrato aleatorios esa proyeccin es imposible, el
contrato de seguro, es imposible que el asegurado pueda proyectar el beneficio,
por que las prestaciones de las partes dependen de un acaso.
3.- Clasificacin Art 1442; contrato principal y accesorio. El criterio clasificatorio
desde el cual se hace esta clasificacin, es si tienen o no por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal, obligacin cualquiera que sea su
12

fuente, no solo contractuales si no que legales, las que se deriven de los hechos
ilcitos, etc.
Los Contratos Principales son aquellos que se bastan as mismo y que no
requieren de la existencia de ningn otro contrato, son en consecuencia
autnomos.
El Contrato Accesorio es aquel que tiene por finalidad u objeto asegurar el
cumplimiento de otra obligacin principal.
Cuando decimos cualquiera que sea su fuente, significa que la obligacin
garantizada con el contrato accesorio, puede ser de origen contractual,
cuasicontractual, delictual, cuasidelictual o legal, habiendo una obligacin
principal nacida del contrato, de un cuasidelito, etc, habiendo un contrato que
este destinado a garantizar el estricto cumplimiento su obligacin, cualquiera sea
su fuente, estamos frente a un contrato accesorio y esto significa que el contrato
accesorio no depende siempre de la existencia de otro contrato de manera que no
es correcto decir que el contrato accesorio es aquel que depende de otro contrato
principal, por que eso va a ocurrir solamente cuando la obligacion principal sea de
origen contractual, por que puede ocurrir por ejemplo que la obligacin este en la
ley, que sea la obligacin que tiene el marido de darle alimento a la mujer por
ejemplo y que el acreedor de la pensin alimenticia, que la mujer le diga al
marido que para caucionar esta obligacin de darle alimentos, necesita una
hipoteca y se celebra el contrato hipotecario, que es un contrato accesorio
destinado a caucionar y garantizar una obligacin principal que es de origen legal
y ese contrato accesorio no va a depender ni depende de ningn otro negocio
jurdico, lo mismo si la obligacin principal tiene su origen en un delito o en un
cuasidelito o estamos dentro del escenario de la responsabilidad extracontractual,
la obligacin indemnizatoria siempre se traduce en pagar una suma de dinero,
que el autor del ilcito le debe pagar a la victima y la victima podra decir seor
caucineme usted el cumplimiento de la indemnizacin de perjuicios con una
prenda, con una fianza, etc, aqu tambin va a ver un contrato accesorio que no
esta vinculado a un contrato principal.
Lo que ocurre que en la prctica la mayora de los contratos accesorios se da por
vinculacin con otros contratos principales.
Contratos accesorios, son los que el Art 46 denomina cauciones; la hipoteca, la
prenda y la fianza, la clausula penal desde algn punto de vista tambin es una
caucin, en cuanto a que refuerza el vinculo obligacional al imponer sanciones
drsticas en caso de incumplimiento
Importancia de esta clasificacin
La gran importancia que tiene es que aqu se aplica cabalmente el principio de lo
accesorio con todas las consecuencias que eso conlleva y en consecuencia,
extinguida la obligacin principal tambin se extinguir la obligacin accesoria,
todo lo que afecta a la obligacin principal tambin afectara a la obligacin
accesorio, en materia de prescripcin, etc.
13

No obstante este carcter accesorio, es posible que el contrato accesorio exista

antes del nacimiento de la obligacin principal. Ej.: lo que se denomina clausula
de garanta general, cuando se constituye por ejemplo una hipoteca para
garantizar las obligaciones derivadas de esta pensin alimenticia, o de este delito,
o de un saldo de precio, en todos esos casos la obligacin principal existe antes o
a lo menos en forma coetnea y el tpico caso, es cuando el precio se paga a
plazo, Qu es lo que har el vendedor a quien no le pagan de contado el precio
de la c-v de su casa? Al comprador le va a decir que le vende su casa, en un plazo
de 6 meses por ejemplo, pero djeme la misma casa en hipoteca para
caucionarme que me va a pagar el saldo de precio y ah nacen juntas ambas
obligaciones, pero tambin es posible que nazca antes el contrato accesorio,
como es frecuente en el sistema bancario cuando el deudor para caucionar no
obligaciones existentes, si no que para garantizar obligaciones futuras, derivadas
de cualquier clase de acto o contrato, el deudor constituye hipoteca sobre tal y
cual inmueble, es posible que esas obligaciones ni siquiera existan y puede pasar
que el cliente vaya al banco que se pida una lnea de trabajo de $10 millones, el
banco se la aprueba pero le pide en hipoteca su empresa, se firma el contrato
hipotecario destinado a garantizar con clausula de garanta general todas las
obligaciones futuras de este deudor, pero puede que la obligacin principal nunca
llegue a existir, pero no por eso se puede decir que la obligacin accesoria no
existe o que es nula, en este teora se seala que es posible que exista una
obligacin accesoria antes que una obligacin principal.
En suma el contrato accesorio esta destinado a caucionar el cumplimiento de una
obligacin principal determina, conocida, con todas sus caractersticas, etc, esa es
la regla general, pero es posible que esa obligacin principal no exista al tiempo
que nace la obligacin accesoria y eso se hace por medio de una garanta
general, por que garanta general? Por que garantiza en general cualquier
obligacin futura que el deudor tenga para con el acreedor y no una clausula de
garanta especfica, que es la contrapartida, Ej.: si piden un prstamo de $10
millones a un banco y el banco les pide un aval, una fianza, esa va a ser una
garanta especifica, una caucin, un contrato accesorio especifico a una
obligacin de $10 millones, si es garanta general puede ser hoy de 10, maana
de 5 y en el caso de los bancos les van a prestar tanto dinero como la tasacin de
la garanta lo permita.
No hay que confundir el contrato accesorio con el contrato dependiente, como por
ejemplo las capitulaciones matrimoniales. El Contrato Dependiente es aquel
que nace y existe sin la necesidad de la existencia de un contrato principal, solo
que para que el contrato dependiente produzca sus efectos requiere del contrato
principal, las capitulaciones matrimoniales que son los pactos que los cnyuges
pueden hacer en el campo patrimonial antes de celebrar el matrimonio, ese es un
contrato dependiente de que se celebre el contrato matrimonial y es de toda
lgica que si los firmantes de una capitulacin matrimonial no se transforman
despus en marido y mujer, ese contrato jams va a producir efecto alguno. Lo
que caracteriza al contrato dependiente es que su existencia jurdica no esta
condicionada a la existencia de ningn otro contrato ya que son solo los efectos,
14

esto es, los derechos y obligaciones que el contrato dependiente engendra para
las partes, estn supeditado a la existencia de un contrato principal.
4.- Clasificacin, es la que distingue entre contratos Reales, Solemnes y
Consensuales. Art 1443
El criterio clasificatorio en el Art 1443 apunta a las exigencias que se deben
cumplir al momento en que nace el contrato, los requisitos que se deben dar al
momento de formacin del negocio jurdico, dicho desde otro ngulo, los
requisitos que se deben cumplir para que el contrato exista.
El contrato es Consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento,
parte final del Art 1443, estos contratos son la regla general y esta regla general,
esto es, que para que el contrato nazca baste el solo consentimiento, es una
consecuencia del principio de autonoma de la voluntad, por que desde que se
estima que la voluntad por si sola es suficiente para generar un contrato, con
mayor razn las partes deben tener libertad para exteriorizar su consentimiento,
por que imponerle a las partes que tienen esta plena libertad, formas especiales
para exteriorizar su voluntad, ni solemnidades particulares, de cmo deben
exteriorizar su voluntad, si la voluntad es suficiente para generar contratos, la
consecuencia lgica es que esa voluntad se pueda expresar libremente y por esta
razn es que la regla general es que los contratos sean consensuales.
En consecuencia se puede afirmar que los contratos consensuales son aquellos
que se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes y sin necesidad de
respetar o cumplir solemnidades especiales o de hacer entrega de la cosa.
Cuando se dice que el contrato consensual es aquel que requiere el solo
consentimiento de las partes para que se perfeccione, lo que se quiere destacar
es que no se precisa de otro elemento, por que todos los contratos necesitan de
consentimiento, lo que se quiere significar es que no es necesario para
perfeccionar el contrato, ni cumplir con solemnidades, ni cumplir con la entrega
material de la cosa objeto del contrato.
En consecuencia en los contratos consensuales que son la regla general, bastara
con el mero consentimiento, Ej.: c-v de un diario, el arrendamiento y el mandato,
otro problema es la prueba, en el caso del mandato, Ej.: yo le puedo encargar a
alguien que me pida un crdito a mi nombre y en mi representacin, ese mandato
es consensual, otro problema es la prueba.
Los Contratos Solemnes son aquellos que sin perjuicio del consentimiento que
requiere todo contrato, las voluntades se deben exteriorizar cumpliendo las
solemnidades que la ley establece y cuando eso acontece el contrato es solemne.
Ej.: c-v de bienes races, el testamento, y si la voluntad no se exterioriza por esas
vas, es como si no hubiera consentimiento por que las nicas formas idneas que
la ley acepta para que se exteriorice el consentimiento, es cumpliendo esas
solemnidades, aqu nos estamos refiriendo a las solemnidades que la ley
establece en consideracin a la naturaleza del acto o contrato. Ej.: c-v inmueble,
la solemnidad de escritura publica esta pedida en atencin a la naturaleza del
acto, a que se trata de inmueble, que tienen un rgimen de proteccin especial
15

en el cdigo, derivado de la importancia que tienen, maxime en la poca del siglo

XIX cuando se dicto el cc.
De manera entonces, que si existe alguna solemnidad para exteriorizar el
contrato, la voluntad, el consentimiento, el contrato ser solemne y por el
contrario si no existe aquello y las partes tienen libertad para expresar el
consentimiento el contrato ser consensual.
Contratos Reales, segn el Art 1443 son aquellos que para perfeccionarse
requieren de la tradicin de la cosa a que se refiere. El contrato real es aquel que
se perfecciona con la entrega de la cosa. No resulta muy correcto que el cdigo
haya empleado aqu la palabra tradicin, desde el punto de vista tcnico de
transferencia de dominio, es impropio por que la tradicin es un modo de adquirir
el dominio y es una especie de entrega, la entrega de la cosa es algo genrico y
cuando esa entrega tiene ciertas caractersticas, requisitos, se llama tradicin y
tiene como rol servir de modo de adquirir el dominio, pero muchas veces hay
entregas que no son tradicin, que no hacen dueo de la cosa a quien lo recibe, si
no que la entrega material produce otros efectos u otras consecuencias. Estos
contratos reales, son los que se perfeccionan con la simple entrega de la cosa,
adems del consentimiento que es condicion sine cuanon y hay tradicin en esta
entrega solo en el contrato de mutuo o prstamo de consumo, que es un contrato
real por que se perfecciona con la entrega de la cosa objeto del contrato, si no se
acredita que el mutuario o deudor recibi las cosas prestadas, no hay contrato y
en este caso particular como el mutuo es un titulo translaticio esa entrega es
tradicin y por lo mismo el deudor queda obligado a restituir no las mismas cosas
recibidas, si no que otras del mismo genero y calidad, por que el se hizo dueo.
De forma que decir como indica el Art 1443 es valido solo para el contrato de
mutuo. En los restantes contratos reales, como la prenda, el comodato, el
deposito, se perfeccionan con la entrega y esa entrega no es translaticia, por que
estos son ttulos de mera tenencia y en consecuencia el deudor queda obligado a
restituir las mismas cosas recibidas y esto demuestra entonces que los contratos
reales no son aquellos que se perfeccionan con la tradicin, si no que son aquellos
que se perfeccionan con la entrega, solo en algunos casos como el caso particular
del muto, esa entrega adems es tradicin.
16.04.10
Lo que caracteriza al contrato real es que se perfecciona, nace jurdicamente con
esta entrega que en algunos casos, en particular en el mutuo es tradicin pero
esa entrega est ubicada cronolgicamente en el tiempo en la fase inicial del
contrato, en la formacin del contrato y no debe confundirse con otras entregas
que existen en muchos contratos pero que estn en la fase de cumplimiento del
contrato, en la fase de ejecucin de las obligaciones derivadas del contrato.
As por ejemplo el arrendador, el vendedor deben entregar las cosas arrendadas y
vendidas al arrendatario y comprador respectivamente, pero esa entrega no hace
ni transforma a la compra-venta y al arrendamiento en contratos reales, esa
entrega est en la fase de cumplimiento del contrato, son una parte de los efectos
16

propios del contrato que son por cierto los derechos y obligaciones que las partes
asumen por la celebracin de un determinado contrato. Ac en el contrato real, la
entrega est en la fase inicial por ejemplo en el contrato de mutuo, en el contrato
de depsito. Como se va a perfeccionar el contrato de depsito si no es con la
entrega de la cosa depositada, por eso que es un contrato real, en la prenda
ocurre lo mismo. En el caso de la prenda del cdigo civil con desplazamiento de
las cosas empeadas. La prenda es un contrato, es una caucin destinada a
garantizar el cumplimiento de una obligacin, pero la prenda del cdigo civil se
perfecciona con la entrega de la cosa prendada de manos del deudor al acreedor,
que no tiene mucha utilidad ni sentido prctico en cuanto si quiero comprar un
computador deje este mismo en garanta por eso es que despus del cdigo civil
se dictaron diversas leyes creando prendas muy especiales precisamente para
obviar este obstculo que tiene el cdigo civil que es con desplazamiento
permitiendo que las cosas empeadas quedasen en poder del deudor con la ley
18.112 que crea lo que se denomina la prenda sin desplazamiento que recaen
sobre cualquier tipo de naturaleza de bienes muebles por lo que el deudor
prendario no desplazaba los bienes a mano del acreedor, lo mantiene en su
poder, con responsabilidades penales en cuanto al cuidado y conservacin de las
cosas dadas en prenda.
Importancia de esta clasificacin
Es para determinar cmo y cuando nacen jurdicamente los diversos contratos.
5.- Clasificacin que distingue entre contratos nominados e innominados
Esta clasificacin no est en el cc, si no que es una clasificacin que hace la
doctrina. El criterio que se usa para dividir entre contratos nominados e
innominados es la circunstancia de que el contrato de que se trata esta o no
reglado en la ley.
Contrato nominado; ser aquel que est reglamentado por la ley.
A contrario censu, ser contrato innominado o atpico; aquel carente de
reglamentacin a nivel legal.
La verdad que el nombre de nominados e innominados no parecen muy correctas,
desde que nominado o innominado significan con o sin nombre. En ambos casos
los contratos tienen nombres, a lo que se refiere esta clasificacin es a las
circunstancias de tener o no el contrato una reglamentacin en la ley.
Cmo saber si un contrato es tpico o atpico? Simplemente se sabe revisando la
ley, si el contrato esta reglado en la ley el contrato ser tpico o nominado. Por el
contrario, si el resultado es negativo estaremos frente a un contrato innominado.
La ley, en particular el cc, reglamenta los contratos de uso ms frecuente como la
c-v, arrendamiento, mutuo, deposito, prenda, hipoteca, mandato, etc. Hay otras
leyes o cuerpos legales que tambin reglamentan contratos importantes por
ejemplo el cdigo de comercio que reglamenta el contrato de seguro, el contrato
de cuenta corriente, el contrato de transporte, etc y muchas leyes especiales
17

como la ley 18.112 que trata y reglamenta la prenda sin desplazamiento y

muchos otros ms.
No obstante, muchas veces el hombre celebra contratos en atencin a sus
necesidades que son atpicas, que son contratos que no tienen reglamentacin en
la ley y esos contratos innominados son infinitos, tanto como las necesidades de
las personas lo requieran y no tienen ninguna limitacin en virtud del principio de
autonoma y sin ms limite de no ir contra la ley, la moral, el orden pblico y las
buenas costumbres.
No hay que confundir los contratos innominados con aquellos contratos mixtos
o complejos que son aquellos negocios jurdicos en los cuales hay una unin de
varios contratos, como por ejemplo cuando se celebra un contrato de compraventa, de mutuo y de hipoteca. Como cuando se celebra un contrato de
arrendamiento y promesa de compra-venta en el mismo instrumento. En estos
casos no es un contrato innominado sino que complejo o mixto en donde cada
uno de los contratos que se juntan en un solo instrumento no pierden su
identidad, mantienen su individualidad y no forman en consecuencia un solo todo
que pueda ser visto como un contrato innominado.
Un criterio para dilucidar la confusin entre contrato complejo e innominado
puede ser que esta unin de contratos mantienen su individualidad propia y en
consecuencia no es un contrato innominado segn si pueden o no por ejemplo
resolver o mirarse por separado, si pueden funcionar en forma distinta, en que la
suerte de uno no acarree la del otro. En cambio, si esta unin de contratos no
permite que cada uno de ellos mantenga su individualidad, su identidad propia
vamos a estar frente a un contrato atpico.
Reglas por las que se rigen los contratos atpicos
1. Por las reglas generales aplicables a todo acto jurdico (voluntad, capacidad,
objeto, etc).
2. Por las reglas que el propio contrato contenga, que las propias partes se
impongan en el contrato.
3. En silencio de la voluntad de las partes, por las reglas de otros contratos
semejantes que puedan ser aplicadas por analoga en la medida que la naturaleza
de ese contrato lo permita.
6.- Clasificacin de los contratos de libre discusin y de adhesin.
Esta clasificacin se hace atendiendo a la manera de cmo se forma el
consentimiento negociante para la celebracin del contrato.
Desde ese punto de vista son Contrato de Libre Discusin aquellos en que el
consentimiento de las partes se forma libremente, en donde las partes tienen
libertad para estipular cada una de sus clausulas. El consentimiento entonces
fluye de todas las tratativas precontractuales, de formacin del consentimiento,
de la oferta, contraoferta, aceptacin, etc; y son las que determinan las
condiciones del contrato y por ende los derechos y obligaciones que las partes
18

asumen. Esto lo hacen de plena libertad de lo cual se deduce que el contrato no

es sino el resultado de ese intercambio de voluntades.
El Contrato de Adhesin que es el contrapuesto del contrato de libre discusin,
no existe esta etapa previa, est libre discusin, una etapa precontractual en la
cual est este libre juego de las voluntades. Lo que hay simplemente, es la
manifestacin de voluntad de una de las partes para aceptar o para adherirse a
las clausulas que la otra parte le impone.
En consecuencia aqu el consentimiento se forma por la aceptacin de las
clausulas que una de las partes le propone a la otra, una de las partes ofrece o
dicta las condiciones del contrato y la otra simple y llanamente la acepta o la
rechaza y no existe posibilidad de discutir o de negociar. Ej.: cuando se compra un
pasaje areo en Lan no se puede discutir las clausulas del transporte areo.
La consecuencia del contrato de adhesin es la nula posibilidad de discutir, de
negociar y lo que lo caracteriza es el desequilibrio del poder negociador de las
partes.
La ley 19. 496 sobre proteccin de los derechos del consumidor en su Art 1 n 6
da un concepto de contrato de adhesin pero que es aplicable para efectos de
esta ley. Dice que es aquel cuya clausulas han sido propuestas unilateralmente
por el proveedor sin que el consumidor para celebrarlo pueda alterar su
contenido. Esta definicin es solo para los efectos de la ley de proteccin al
consumidor.
Nuestro cc, que dijimos no contempla por cierto esta clasificacin porque ni
siquiera en la poca del cdigo exista la nocin de contrato de adhesin. Tiene si
en su Art 1566 inc 2 una norma referente a la interpretacin de los contratos.
7.- Clasificacin de contratos individuales y colectivos
Los Contratos Individuales son aquellos en que para su formacin se requiere
del consentimiento unnime de las partes que lo celebran. Lo que significa que el
contrato individual debe contar con el consentimiento de todas las partes que
resulten obligadas.
El Contrato Colectivo en cambio, acepta a todos los miembros de un grupo o
colectividad aun cuando no hayan consentido en el, por el solo hecho de formar
parte de este grupo o colectividad.
En consecuencia el contrato colectivo acepta a personas que no han consentido
en el lo que significa por cierto que el contrato colectivo es la excepcin y el
contrato individual, que es la regla general.
8.- Clasificacin de contratos de ejecucin instantnea y de tracto sucesivo
El Contrato de Ejecucin Instantnea; son aquellos que se cumplen en un solo
momento y ciertos autores los suelen subdividir en dos grupos:
Contratos de ejecucin instantnea propiamente tal, que son aquellos cuyas
obligaciones se cumplen apenas se celebra el contrato, como ocurre por ejemplo
con la compra-venta de cosa mueble al contado.
19

Contratos de ejecucin diferida, que son aquellos en que las obligaciones de una
de las partes se cumplen a plazos, se cumplen diferidas en el tiempo sea que ese
plazo es expreso o tcito. Expreso por ejemplo en la compra-venta de inmuebles
en que el precio se paga a plazo, se conviene expresamente que se pagara en X
cantidad de cuotas mensuales. Y ser tcito aquellos en que por su naturaleza el
cumplimiento de la obligacin requiere de un tiempo, en que la naturaleza de la
obligacin impone necesariamente cumplir dentro de cierto tiempo como por
ejemplo la ejecucin de una obra material, la construccin de un edificio.
El Contrato de Tracto Sucesivo; son aquellos en que el cumplimiento se da
escalonado en el tiempo, se requiere del transcurso del tiempo para que se vayan
generando y cumpliendo las obligaciones. Sin ese transcurso de tiempo no hay
nacimiento de estas obligaciones. Por ejemplo, el contrato de trabajo, el contrato
de arrendamiento porque las obligaciones para que nazcan se requieren del
transcurso del tiempo.
Importancia de esta clasificacin
1.- En cuanto a la teora de la imprevisin, es aceptada solo por la doctrina en los
contratos de tracto de sucesivos y no en los contratos de ejecucin instantnea.
Solo en los contratos que se van a cumplir en el tiempo lejano puede darse el
cambio de situaciones, de las condiciones, la alteracin de circunstancias no
previstas hagan excesivamente oneroso a una de las partes cumplir con sus
obligaciones. En consecuencia esa parte podra apoyado en la teora de la
imprevisin revisar el contrato que en nuestro pas choca fundamentalmente con
la norma del Art 1545. Esta teora no se acepta que pueda aplicarse a los
contratos de ejecucin instantnea, lo cual es lgico porque la teora de
imprevisin se basa precisamente en que situaciones desconocidas, imprevistas
por la partes transformaron de tal manera las prestaciones, las circunstancias que
a una de las partes le resulta excesivamente oneroso cumplir con ella.
2.- Dice relacin con los efectos que produce en uno y otro caso la nulidad y
resolucin del contrato. Sabemos que tanto la nulidad como la resolucin operan
con efecto retroactivo, lo que significa que las cosas deben volver al estado que
tenan antes de la celebracin del contrato, se traduce en la necesidad de restituir
las cosas dadas o recibidas, de cumplir con lo que se denominan las prestaciones
mutuas, en que cada parte debe restituir lo que haya recibido y a su vez reciba lo
que l haya pagado. Esto es vlido para los contratos de ejecucin instantnea
pero no es posible en los contrato de tracto sucesivo, porque por ejemplo el
arrendatario no puede devolver el goce de la cosa arrendada. No hay manera
material posible para que el empleador restituya los servicios prestados por el
empleado. Como consecuencia de los contratos de tracto sucesivo tanto la
nulidad como la resolucin operan con efectos futuros.
20.04.10
Acorde a los artculos 1687 y 1689 para el caso de la nulidad y a los Art 1490 y
1491 para el caso de la resolucin, los efectos propios de la nulidad judicialmente
declarada, por sentencia firme y los efectos propios de la resolucin de un
20

contrato, se producen con efecto retroactivo, lo que se traduce en orden a que las
cosas deben volver al estado anterior al que exista al tiempo de celebracin del
contrato y esa es la regla general tanto en materia de nulidad como en materia
de resolucin de contratos y estas reglas se aplican plenamente en los contratos
de ejecucin instantnea sin duda alguna y se da lugar en ellos lo que se
denominan las prestaciones mutuas, debindose devolver las cosas, unos de
otros, para materializar este efecto retroactivo. En los contratos de tracto
sucesivo eso no es posible, no puede por ejemplo el empleador devolver los
servicios prestados, de manera que en ese caso no puede haber efecto
retroactivo, en el caso del contrato de arrendamiento, no se puede por parte del
arrendador restituir el goce de la cosa arrendada que a tenido el arrendatario
durante todo el tiempo de vigencia el contrato, lo que significa que aqu no hay
efecto retroactivo, aqu la nulidad y la resolucin operan con efecto futuro, operan
de ah para adelante, los efectos se producen en consecuencia, cuando la nulidad
y la resolucin, segn el caso, sean declarados por sentencia judicial firme y
ejecutoriada.
En los contratos de tracto sucesivo, ni la nulidad ni la resolucin pueden borrar los
efectos del contrato, en cambio en los contratos de ejecucin instantnea, si es
posible, como en la c-v por ejemplo, el vendedor restituye el precio, con sus
intereses y reajustes y deja indemne al comprador y el comprador le restituye la
cosa vendida al vendedor, dejndolo tambin en el mismo estado que tenia antes
de la celebracin del contrato.
Tambin es importante esta clasificacin para el caso de la perdida fortuita de
la cosa debida o la imposibilidad de ejecucin por parte del deudor. Si el
objeto perece sin culpa de su parte, se extingue la obligacin del deudor, a lo
imposible nadie esta obligado y si el contrato es bilateral, eso no ocurre con las
obligaciones de la contraparte, quien si mantiene su obligacin. En los contratos
de tracto sucesivo, en cambio, ocurre exactamente lo contrario, la imposibilidad
de cumplir o la perdida fortuita de la cosa debida extingue tambin la obligacin
de la contraparte si el contrato es bilateral, por que como las obligaciones se van
desarrollando en el tiempo, la obligacin de una de las partes esta ligada a la de
la otra, no hay obligacin de pagar la renta por el periodo que corresponda, si el
arrendador no puede cumplir con su obligacin de permitir el uso y goce de la
cosa arrendada.
9.- Clasificacin; contratos preparatorios y contratos definitivos
Es Contrato Preparatorio o Preliminar, aquel contrato en que las partes
convienen que van a celebrar a futuro un contrato que por ahora no pueden o no
quieren celebrar, es posible que por distintos impedimentos jurdicos, materiales,
econmicos, etc que un contrato no se pueda celebrar en tiempo presente, pero
las partes desean celebrarlo una vez que se remuevan, desaparezcan los
obstculos jurdicos que impiden la celebracin del contrato definitivo. Para lograr
aquello celebran lo que se denomina un contrato de promesa, Ej.: contrato de
promesa de c-v, de sociedad, ese contrato genera una obligacin de hacer para
las partes, consistente en suscribir el contrato prometido.
21

Contrato Definitivo, es aquel se suscribe por las partes en cumplimiento de la

obligacin de hacer derivada de un contrato de promesa.
Adems de estas clasificaciones de los contratos, que estn en el cc y otras que
estn establecidas por la doctrina, hay otras categoras que cuesta incluirlas en
las clasificaciones que hemos estudiado y por eso que la doctrina hace una serie
de distinciones y establece distintas categoras de contratos que no se pueden
encuadrar en las clasificaciones vistas.
Otras Categoras
Contrato Dirigido, la nocin de contrato dirigido nace en Europa a principios del
siglo XX como una reaccin a los desequilibrios o injusticias generados por los
contratos de adhesin, la nula capacidad negociadora de una de las partes, el
desequilibrio producido entre las partes, el desequilibrio en las prestaciones,
como una forma de mitigar estos graves efectos, nace la nocin del contrato
dirigido, fundamentalmente en el mbito del derecho laboral y especficamente
en el contrato de trabajo. Lo que se hace en definitiva es que el Estado a travs
de sus potestades publicas genera normas que direccionan determinados
contratos, es un direccionismo contractual proveniente de los poderes del Estado,
el Estado asume ese rol directriz, imponiendo normas imperativas, estableciendo
un estatuto jurdico obligatorio y por ende tambin inderogable para cierta clase
de contratos y por razones de orden publico, de inters general, el Estado regula
ciertos contratos, cercenando la capacidad negociadora, la libertad contractual,
etc. El caso mas tpico es el contrato de trabajo, esta regido por un estatuto
jurdico imperativo, que es inderogable, de orden pblico, los contratos que firman
los afiliados a las AFP, que se firman con las Isapres, etc son contratos dirigidos,
donde no hay libertad contractual.
Contrato Forzoso, es aquel que el legislador obliga a celebrar o da por
celebrado. En el caso de los contratos dirigidos, nadie obliga a contratar, nadie se
le obliga a suscribir un contrato de trabajo, en cambio aqu esa obligacin es
ineludible. La doctrina distingue;
Contratos forzoso ortodoxo y que son aquellos que la autoridad impone la
obligacin de contratar pero existe libertad en cuanto a con quien contratar e
incluso hay un espacio de libertad para negociar sus trabajos. Ej.: seguro
automotriz.
Contratos forzosos heterodoxos son aquellos en que se impide totalmente la
libertad contractual, donde las partes no tienen ninguna capacidad negociadora y
en donde es la ley la que impone el tipo y las condiciones del contrato, todos los
elementos del contrato vienen impuestos por la autoridad. Ej.: sociedad colectiva
cuando carecen de administrador, la ley establece que en esa hiptesis la
administracin de la sociedad la tienen todos los socios, en virtud de un contrato
de mandato reciproco que las partes entienden celebrado entre ellas, es la ley en
consecuencia la que la impone a las partes un contrato de mandato reciproco. La
22

ley entiende que administran todos en virtud de un contrato de mandato que se

supone que ellos se supone celebraron, pero es una ficcin.
Autocontrato o Contrato Consigo Mismo, en todo contrato se entiende o se
supone que hay dos partes y esas partes tienen intereses contrapuesto, entre
ambas partes hay una suerte de conflicto de intereses y ese antagonismo se
supera cuando ambas partes concilian sus intereses, hacen concesiones
reciprocas para formar el consentimiento y el contrato va a nacer jurdicamente,
segn sea solemne, real o consensual en la oportunidad que corresponda. Esta
idea entonces tambin encierra la circunstancia, de que hay dos personas
naturales en cada parte, sean que acten por si o representando a otra persona o
a otro patrimonio, pero sea que acten por si o por interposita persona, siempre
va a estar Pedro y Juan negociando y en esa negociacin sea por si o por
interposita persona. La figura del autocontrato contiene la idea de que hay una
sola persona que contrata consigo mismo, de manera que no hay antagonismo de
voluntades, por que la voluntad que concurre es la de una sola persona, sea que
esa persona acte como parte directa, por un lado o como parte indirecta por el
otro, como ocurre cuando acta en representacin de una sociedad. Ej.: Pedro le
vende a la sociedad X el automvil y la sociedad X es representa por Pedro y
Pedro comparece por si como vendedor y comparece como parte indirecta en
representacin de la sociedad X comprndose el mismo automvil.
La otra opcin es que la persona firme como representante de dos personas
jurdicas, que Pedro firme como representante de dos entes jurdicos distintos o
bien tambin que firme como administrador de dos patrimonios distintos. En
consecuencia cada vez que se presenta una situacin como esta en la misma
persona sea que obre por si o que acte en representacin de otra persona
jurdica de otro ente o patrimonio distinto pero siendo siempre la misma persona
natural, la que determina los elementos del contratos, las condiciones del
contrato es evidente el conflicto de intereses y eso no debe llevar a confundir que
los efectos del contrato siempre se van a radicar no en la misma persona, siempre
por la representacin los efectos van a ir a la entidad representada, por que en
estricto rigor consigo mismo no se puede contratar, por que no es posible tener la
calidad de deudor y comprador a la vez, por que por ejemplo la c-v de cosa propia
no vale y precisamente la circunstancia que los efectos se radican en personas
distintas es lo que agrava la figura del autocontrato, por que hay un evidente
conflicto de intereses, no puede haber certeza de la probidad en este caso, la ley
asume que no puede una persona establecer las condiciones de un contrato
cuando esta presente en ambos extremos del contrato, negociando como
acreedor y deudor a la vez, por mas que los efectos se vayan a radicar a las
entidades representadas, como no va haber conflicto de intereses si Pedro le
vende a la sociedad X su casa, necesitara la casa la sociedad, las condiciones del
pago ser justo, el plazo de entrega de la propiedad ser el apropiado?
En general la figura del auto contrato, se acepta en la doctrina pero con reservas,
nuestro cdigo no trato la figura del autocontrato y en general se sostiene que la
figura del autocontrato se acepta en la medida que no exista conflicto de
intereses, no habiendo conflicto de intereses podra ser licito el auto contrato,
23

cuando hay o no conflicto de intereses? ser una cuestin de hecho que los jueces
de fondo van a tener que resolver.
Nuestro cc en algunas normas prohibi la figura del autocontrato;
1. En el caso del contrato de mandato Art 2144 y 2145, estas dos normas
prohibitivas, propias del contrato de mandato, no hacen si no prohibir el auto
contrato por el evidente conflicto de intereses que existe en ambas hiptesis, no
es posible que el mandatario compre para si las cosas que le han ordenado
vender y tampoco es razonable que el mandatario tome a inters, el dinero que el
mandante le a ordenado prestar cuando no esta fijada la tasa de inters.
2. Art 412
En suma en Chile el auto contrato es permitido, salvo dos casos en que la ley lo
prohbe, como en el caso del contrato de mandato y en materia de curadores y en
segundo lugar, tampoco el auto contrato es licito cuando existe un conflicto de
intereses entre ambos patrimonios cuando los patrimonios involucrados en el
contrato tienen este antagonismo propio de toda negociacin segn las
circunstancias de cada caso particular, el autocontrato no es licito. Cmo
saberlo? Los jueces tendrn que resolver si hay o no ese conflicto de intereses

Efectos de los Contratos

Se entiende por efectos de los contratos, los derechos y obligaciones que de el
emanan para las partes, de manera entonces que los derechos y obligaciones que
se derivan de todo contrato son lo que se denominan efectos de los contratos, las
cargar impuestas y los derechos que adquieren las partes son los efectos de los
contratos y aqu rige una regla general, que es la regla de oro, que los contratos
tienen efectos relativos, que los contratos solo afectan a las partes que lo
celebran, solo las partes son los que se ven afectados por el.
Pero como toda regla hay excepciones, de manera que para estudiar los efectos
de los contratos hay que hacer una distincin entre las partes y los terceros y
estos ltimos se subdividen en terceros relativos y terceros absolutos. Por que los
efectos de los contratos varan segn sean las partes, los terceros relativos o los
terceros absolutos
Efectos de los contratos entre las partes; los contratos obligan a las partes que los
celebran y los obligan por que son ellos los que con su voluntad han formado el
contrato, son las partes las que se han dado la ley del contrato, las que han
establecido el estatuto jurdico del contrato y es su voluntad la que tiene esta
fuerza creadora y esta regla que nuestro cdigo no lo dice expresamente, a
24

diferencia del cc Frances, que hay una norma expresa que dice que el contrato
produce solo efectos para las partes, Andres Bello lo encontr obvio y por eso no
lo sealo. Y como se obligan las partes, en los trminos del Art 1545 que
establece la regla en el sentido que el contrato es plenamente obligatorio, es
vinculante y por lo tanto se debe respetar, a menos que halla mutuo acuerdo o
alguna causa legal.
Por que dice el Art 1545 esto que el contrato es una ley para las partes
En Doctrina son varias las explicaciones, para buscar el alcance de este articulo;
hay unos que dicen que el contrato es una ley para las partes en el sentido que el
contrato no puede ser unilateralmente dejado sin efecto, en el sentido de que el
contrato obliga a las partes igual que una ley, nadie se puede sustraer de la
obligatoriedad de la ley, las partes no pueden desligarse de obedecer la ley, en el
sentido de que as como la ley no puede ser derogada, tampoco puede ser
derogado el contrato, por la voluntad unilateral por cierto, por que el Art 1545
excepta; consentimiento mutuo o por causas legales. El contrato se puede dejar
sin efecto por;
Consentimiento mutuo, se puede, por que las cosas se desasen de la misma
forma en que se hacen y estando dentro del mbito del derecho privado, mas aun
en el mbito del derecho patrimonial, donde rige a plenitud la libertad
contractual, nada impide que as como las partes se ligaron se desliguen y la otra
razn es causas legales, es decir, nulidad y resolucin, cualquier causal de
invalidez que se establezca por sentencia judicial va a ser desaparecer, por as
llamarlo, tambin la ley del contrato.
22.04.10
Existen muchas explicaciones, tesis acerca de que es lo que significa que el
contrato legalmente celebrado es ley para las partes, lo que si esta claro es que
hay motivos, razones de inters general que las convenciones sean respetadas,
que los contratos se cumplan, que la palabra empeada se respete y en ese
sentido es entendible que el contrato sea una ley para las partes, en trminos que
el contrato es obligatorio, en trminos que el contrato es inderogable, que ningn
contratante se puede sustraer del cumplimiento del contrato, igual como las
personas no se pueden abstraer de cumplir la ley y en ese sentido es que el
contrato es una ley para las partes, pero por cierto que no puede pensarse por
ello que el contrato es una ley.
Tambin se dice que los efectos de los contratos, las consecuencias jurdicas que
de ellos se derivan son los que la ley ha establecido teniendo en cuenta la funcin
econmica de cada contrato, de forma que violar el contrato, es violar tambin la
ley y por eso que entre las partes el contrato es una ley. Se debe tambin tener
presente que de acuerdo al Art 1546 los contratos se deben ejecutar de buena fe,
lo que significa que las partes quedan obligadas no solo a lo que el contrato
literalmente diga si no que tambin quedan obligadas a todo lo que de la
naturaleza de la obligacin se desprenda, es decir, quedan obligados mas all que
la letra del contrato, por que quedan tambin obligadas a todas esas cosas que se
desprenden de la naturaleza de la obligacin o por la ley o por la costumbre.
25

Efecto de los contratos frente a los terceros

Son terceros todos aquellos que no son partes (concepto negativo)
Frente a estos terceros, la regla general es que el contrato no les empec, los
derechos y obligaciones que nacen del contrato no afectan a estos terceros, no
les perjudican ni les benefician y ello por que el contrato es la expresin de la
manifestacin de la voluntad de las partes, en la cual los terceros no intervinieron,
de forma tal que es evidente que a esos terceros los contratos no les pueden
afectar y esto es lo que se denomina el efecto relativo de los contrato, que como
toda regla tiene tambin sus excepciones, siendo la mas importante la
estipulacin a favor de otro, que importa una excepcin desde que un tercero se
puede ver afectados por contratos en los cuales no han participado.
Todo esto de los terceros es muy valido respecto de lo que se denomina terceros
absolutos, que no les afecta el contrato, pero hay otra categora de terceros que
son los que se denominan terceros relativos, que aun cuando son terceros en el
sentido que no fueron parte del contrato, en el sentido que no participaron en la
formacin del negocio jurdico circunstancias posteriores conllevan que ese
contrato les afecte, sea beneficindolos o perjudicndolos. Estas circunstancias
hace que estos terceros que hasta ayer eran absolutos, pasan a ser terceros
relativos, por que entran en relaciones jurdicas con las partes, del cual no
participaron. Estos terceros son los terceros relativos, a los que el contrato si les
afecta.
Terceros relativos son;
a.- Los sucesores a titulo universal
b.- Los sucesores a titulo singular
a.- Los sucesores a titulo universal; existe un principio que dice que se contrata
para si y para los herederos, en el sentido de que cuando fallece una de las partes
en forma testada o intestada, van a ver herederos y en ultimo caso ser el fisco y
estos herederos son jurdicamente los continuadores de la persona del causante y
por lo tanto se hacen cargo de sus bienes, de su patrimonio y tambin de sus
deudas y estos herederos van a entrar en relaciones jurdicas con la otra parte del
contrato siendo terceros, no habiendo ningn vinculo con esa parte sobreviviente,
sea en calidad de deudores o acreedores, teniendo hasta antes de la muerte del
causante la condicin de terceros absolutos.
Esta regla tiene algunas excepciones;
1. Cuando se trata de derechos personalsimos, intransmisibles, en ese caso los
causavientes no adquieren derechos por que no se transmiten. De manera que si
las obligaciones nacidas del contrato son intransmisibles no se va a producir este
efecto sucesoral.
26

2. Contrato intuito persona, esto es, de contrato celebrados en consideracin a la

persona, como ocurre con el contrato de mandato.
3. Cuando las partes hayan acordado expresamente que no aconteciera este
efecto propio derivado del fallecimiento de una persona y en cuya virtud acuerden
lo contrario.
De manera de que salvo estas excepciones, hay terceros relativos que quedan
vinculados al contrato cuando una de las partes fallece.
b.- Los sucesores a titulo singular; son sucesores o causavientes de una persona a
titulo singular aquellos que les suceden por acto entre vivos o mortis causa en un
bien determinado y no en la totalidad de su patrimonio o en una parte alcuota de
el. Que pasa si por acto mortis causa, la sucesin hecho en una parte o cuota del
patrimonio, que es lo que habra? Seria un sucesor de tipo universal. De lo que se
trata aqu es suceder a una persona en un bien determinado, sea por acto entre
vivos o mortis causa. Ej.: el legatario (mortis causa) o bien por ejemplo cuando se
ceden los derechos en un contrato, el cesionario pasa a ocupar el lugar del
cedente. Tambin por ejemplo cuando se compra un bien raz hipotecado, este
comprador es un tercero respecto del contrato hipotecario, celebrado entre el
vendedor y el acreedor, el que compra no es parte de ese contrato hipotecario,
pero si la obligacin garantiza con esa hipoteca no se cumple, el acreedor puede
por el derecho de persecucin realizar este inmueble que esta en manos de un
comprador y este tercero va a entrar en relaciones jurdicas con una de las partes,
con el acreedor del vendedor que no fue parte del c-v y el comprador no fue parte
del contrato hipotecario, donde estara en este caso, de la c-v del bien
hipotecado, donde estara la excepcin al principio del efecto relativo del
contrato, es el contrato hipotecario y el dueo del bien hipotecado lo vende a un
tercero que lo adquiere y despus el tercero ejecuta la hipoteca y se produce una
excepcin a la regla que estamos estudiando. Sin embargo, esta excepcin se
deriva mas bien de los atributos, del derecho de persecucin que tiene el derecho
real de hipoteca, que permite perseguir el bien en manos de quien lo tenga.
Excepcin mas bien a esta regla, una excepcin mas pura seria cuando existe una
obligacin que consiste en una limitacin de las facultades, de las potestades que
se tiene sobre la cosa, por ejemplo cuando en un contrato una de las partes se
obliga a no abrir otra agencia, a no desarrollar un cierto giro comercial en
definitiva una obligacin de no hacer. Que pasa cuando estamos frente a una
obligacin de este tipo, se traspasara por ejemplo a los herederos, debern ellos
respetar esa convencin?, la diferencia esta en que ahora estamos en el mbito
de los derechos personales, surge la interrogante de cmo se resuelve este tema,
en el mbito de los derechos personales la cuestin se resuelve aplicando las
reglas de las obligaciones ambulatorias o prop ter rem, que son aquellas que en
que el sujeto pasivo esta determinado por el rol jurdico que cumple y por eso es
que se llaman ambulatorias, por que el deudor puede cambiar y pasa a ser
deudor de esas obligaciones o sujeto pasivo quien se encuentre en la situacin
jurdica de dueo de la cosa, quien pase a ocupar ese rol, pasa a tener tambin el
rol de deudor y de esta manera se explica que los sucesores a titulo singular se
puedan ver afectados en materia de derechos personales cuando pasan a ocupar
27

el rol jurdico que corresponde, vindose afectados por los derechos y

obligaciones de un contrato en el cual no participaron. Tambin en el caso de la
sesin de crdito, todo cesionario pasa a ocupar el lugar del sedente y eso por un
acto entre vivos, denominado cesin de crdito.
Excepciones al efecto relativo del contrato
1. Contrato de familia, produce efectos absolutos, erga homnes, obligan a todos y
eso se deriva de la naturaleza de los actos de familia.
2. Contratos colectivos, que son aquellos tomados por asambleas en que afectan,
obligan, a quienes no participaron en el e incluso afectan a los que voten en
contra, como ocurre en las juntas de acreedores de un convenio judicial
preventivo, como ocurre con los acuerdo de copropietarios de inmuebles acogidos
a la ley de copropiedad inmobiliaria.
3. Estipulacin en favor de otro.
(no se agrega como otra excepcin la promesa de hecho ajeno, por que se piensa
que no es un excepcin propiamente tal)
Estipulacin en favor de otro. Art 1449
En esta figura se genera una clara excepcin al principio del efecto relativo de los
contratos, desde que un tercero se ve afectado por los derechos y obligaciones de
un contrato en el cual no participo, el ejemplo mas clsico es el caso del seguro
de vida, cuando Pedro toma un seguro de vida en una compaa x y deja como
beneficiario a Juan, siempre en el contrato de seguro de vida va a tener que haber
un beneficiario que tiene que ser un tercero. En materia de seguro se da mucho
esto de la estipulacin en favor de otro, tambin se usa esta figura cuando se
compra para un tercero. Ej.: Pedro compra un departamento, pero no lo compra
para si, si no para Juan (esto puede servir para simular una donacin)
Para entender bien la estipulacin a favor de otro, hay que leer con bastante
detenimiento el Art 1449 y tener claridad acerca de cuales son las personas que
intervienen en la estipulacin a favor de otro, interviene en primer lugar el
estipulante (Pedro o el marido), el promitente que es el que resulta obligado, que
es el deudor (compaa de seguros) y el tercero beneficiario (Juan o la mujer). Si
se analiza este artculo, se vera que no hay ninguna restriccin para aplicar la
estipulacin a favor de otro, esta establecida en trminos amplios y no tiene en
consecuencia este articulo ninguna limitacin.
Requisitos para que estemos frente a una estipulacin a favor de otro
Requisitos del estipulante, siendo algo tan genrico no se pueden precisar
requisitos especiales del estipulante, lo que si debe tener por cierto es plena
capacidad para celebrar el contrato en cuestin y debe tener capacidad general y
tambin tener las capacidades especiales segn la naturaleza del contrato por
ejemplo tratndose del contrato de compraventa no podra vulnerar las
prohibiciones especiales del contrato de c-v que veamos, por ejemplo relativas al
contrato de mandato, no podra vulnerarse de esa forma la c-v entre cnyuges o
entre el padre y el hijo de familia, no podra por ejemplo comprar alguien al
28

marido en favor de la mujer por que por mas que la mujer no comparezca al
contrato, se estara vulnerando la prohibicin de la c-v entre cnyuges.
De manera que amen a la capacidad necesaria para celebrar el contrato, de
acuerdo a las reglas generales, tiene que tener tambin el estipulante estas
capacidad especiales y adems tiene un requisito negativo y que esta consignado
el Art 1449 y es que no tenga derecho para representarla, esto es, el estipulante
no debe tener ningn tipo de representacin del tercero beneficiario, por que si
tiene derecho para representarla, por que si es mandatario del tercero por
ejemplo, no hay estipulacin a favor, no hay excepcin al principio del efecto
relativo del contrato, por que el contrato se estara celebrando entre el promitente
y el tercero, el estipulante no por que seria mandatario del tercero. De manera
que no puede ser el estipulante representante del tercero, por que hay
desaparece la esencia de esta estipulacin en favor de otro.
Requisitos del promitente, No hay reglas especiales, de forma que el promitente
debe tener la capacidad jurdica para celebrar el contrato y por cierto debe tener
la voluntad de querer beneficiar a un tercero
Requisitos del tercero beneficiario, el tercero no celebra ningn contrato y por
eso se le llama tercero, de forma que si el no a contrato ni siquiera le podemos
pedir la capacidad necesaria para celebrar el contrato, con lo cual quiere decir
que al tercero le basta la capacidad de goce y no requiere capacidad de ejercicio,
lo que se traduce como consecuencia que la estipulacin puede ser en favor de
un absolutamente incapaz, por que ese tercero no ha comparecido.
Sin embargo este tercero tiene que tener una situacin jurdica que lo habilite
para adquirir el respectivo derecho, en consecuencia no puede estar en alguna
situacin de prohibicin legal, como es el caso de c-v. Este tercero que
tradicionalmente se exiga que fuera una persona determinada, actualmente se
acepta que el tercero beneficiario sea una persona indeterminada y no solo
indeterminada si no que una persona futura, como ocurre cuando los beneficiarios
de un seguro de vida son los herederos del estipulante, al momento del contrato
no se sabe quienes van a ser los terceros beneficiarios, lo que si se sabe es
quienes son los herederos al momento del contrato, lo que no se sabe si van a ser
esos mismo herederos los que van a comprar el seguro, por que pueden fallecer
antes, por que pueden ser desheredados, etc.
27.04.10
Esta estipulacin a favor de otro, constituye una de las excepciones al efecto
relativo de los contratos en el sentido de que los efectos de un negocio jurdico
alcanzan a terceros que no intervinieron. Originalmente en Roma el excesivo
formulismo, el uso de frases sacramentales, la ritualidad a que deban someterse
las partes y que los contratos nacan con lo que se llamaba la estipulacio y solo
con el pronunciamiento de esas frases rituales, hacan que no era posible aceptar
esta institucin de la estipulacin en favor de otro. Eso significa que el vinculo
contractual era extremadamente personalsimo, solo a los que pronunciaran las
frases sacramentales, no existiendo en consecuencia posibilidad de que terceros
se vieran afectados por el contrato, mas tarde en Roma se flexivo un poco con el
29

abandono de los excesivos formulismo y se acepto excepcionalmente la figura

que estamos estudiando, el cdigo civil francs mantuvo el mismo principio de
Roma y acepto la estipulacin a favor de otro, solo como una excepcin a la regla
de la relatividad de los contratos.

Naturaleza jurdica de la estipulacin en favor de otro

Existen al respecto algunas doctrinas que tratan de explicar la real naturaleza de
esta institucin;
1.- Teora de la oferta; segn esta tesis habran dos convenciones;
a. Una la celebrada entre el estipulante y el promitente, en la cual el promitente
se obliga para con el estipulante y en consecuencia el acreedor de ese vnculo es
el estipulante y en el patrimonio del estipulante se radicaran los derechos y
obligaciones.
b. Una segunda convencin seria cuando el estipulante le ofrece al tercero
beneficiario el crdito que tiene contra el promitente y cuando ese tercero acepta
esta sesin, esta oferta que le esta haciendo el estipulante, se produce la sesin y
estaramos frente a la estipulacin en favor de otro.
Se critica este tesis por que no es verdad que hayan dos convenciones, no es
efectivo que los derechos se incorporen al patrimonio del estipulante por que si
as fuera esos derechos pasan a incorporarse al patrimonio del estipulante y por lo
tanto incrementan el derecho de prenda general de los acreedores, lo que se
traduce en que los acreedores del estipulante podran embargar los derechos del
estipulante, el pago de sus crditos y eso no ocurre en la practica y por eso falla
esta doctrina, que trata de explicar por medio de la oferta la naturaleza jurdica
de la estipulacin en favor de otro. Ej.: si yo compro para Pedro un inmueble,
segn esta doctrina, yo estipulante adquirira los derechos en mi patrimonio y
despus tendra que ir donde Pedro, tercero beneficiario y decirle Pedro, te
ofrezco traspasar estos derechos y tu vas a ser el dueo del inmueble, si as
fuera, significara que entre que media la convencin del estipulante con el
promitente y la aceptacin del tercero, siempre va a ver un espacio de tiempo,
dentro del cual yo como estipulante adquirira los derechos y los tercero podran
embargarme el inmueble y eso en la realidad no ocurre. Otra debilidad que tiene
esta doctrina es que hay una serie de causales de caducidad de la oferta, entre
las cuales esta la muerte del oferente (estipulante), de manera que si fallece el
estipulante, Pedro no podra aceptar esa oferta, por que la oferta que el
estipulante le hizo caduca por el fallecimiento del oferente, cuestin que tampoco
se ajusta a la realidad, por que aun que muera el estipulante el tercero
igualmente podra aceptar la estipulacin.
El contrato donde mas aplicacin tiene la estipulacin a favor de otro, es en el
contrato de seguro de vida en cuyo caso siempre el tercero beneficiario va a
aceptar bajo la condicion sine cuanon, de que haya ocurrido la muerte del
estipulante, que seria el oferente segn esta tesis, lo que confirma el error en que
incurre esta tesis.
30

2.- Teora de la gestin de negocios; segn esta tesis el estipulante no es mas que
un gestor de negocios del tercero, de manera que la aceptacin que el tercero
beneficiario hace, no seria si no la ratificacin de lo obrado por el estipulante. La
gestin de negocios ajenos es cuando alguien atribuyndose la representacin de
una persona del cual no tiene poder de representacin, acta por ella bajo la
condicin que se ratifique lo obrado y eso es lo que se conoce como agencia
oficiosa. Ej.: yo voy como agente oficioso de Pedro y compro en su favor un
inmueble. Y esa seria la explicacin de la naturaleza jurdica de la estipulacin en
favor de otro, segn esta tesis.

Sin embargo tiene tambin varios detractores y muchas debilidades;

a. Si la estipulacin en favor de otro fuese lo mismo que la agencia oficiosa, si el
estipulante fuera en verdad un agente, un gestor de negocios de un tercero
beneficiario si realmente fuese as por que entonces el cc trato ambas
instituciones por separado, simplemente pudo no haber escrito el Art 1449.
b. Si fuera gestin de negocios, si fuese agente oficioso el gestor que aqu se
llama estipulante, debera actuar siempre a nombre del tercero, el estipulante
debiera obrar por cuenta y riesgo del tercero, en circunstancias que en la
estipulacin a favor de otro el estipulante acta siempre a nombre propio,
contrata el mismo y a su nombre, no se atribuye el estipulante la representacin
de ninguna otra persona (diferencia con la agencia oficiosa).
c. Se cuestiona tambin esta tesis por que en la estipulacin en favor de otro no
se generan vnculos jurdicos entre el estipulante y el tercero, en cambio en la
gestin de negocios ajenos, si se producen importante relaciones y vnculos
jurdicos entre el agente oficioso y el tercero.
3.- Doctrina de la creacin directa del derecho en el tercero beneficiario, que es la
doctrina que mayoritariamente se acepta, sostenida tambin por Alessandri y que
parece adecuarse mas a esta institucin de la estipulacin en favor de otro. Segn
esta doctrina con la estipulacin en favor de otro nace directamente para el
tercero el derecho correspondiente, por la sola celebracin de la estipulacin, por
el solo acuerdo entre promitente y estipulante hace nacer directamente el
derecho en el tercero beneficiario y la ratificacin, la aceptacin que el tercero
beneficiario hace, es solo un requisito para que el derecho sea exigible, pero el
derecho le nace al tercero desde el momento de la estipulacin. Desde luego que
esta tesis, que parece la mas adecuada, se afinca tambin en la circunstancia que
el Art 1449 dice expresamente que el nico que puede demandar lo estipulado es
el tercero, el estipulante no puede demandar el cumplimiento, eso confirmara
que el derecho nace directamente para el tercero desde el momento de la
estipulacin.
Importancia de esta tesis, desde luego que si es as, si el tercero fallece, sus
herederos podran aceptar la estipulacin. Esta tesis adems que parece la mas
31

idnea, es la que mas protege al tercero y esta por ejemplo expresamente

acogida en el cdigo civil peruano del ao 1984, donde se dice expresamente que
el derecho nace directamente en el tercero beneficiario.
No obstante tambin a esta tesis se le hacen criticas y hay muchos que sostienen
que no es posible encasillar la estipulacin en favor de otro en ninguna de estas
figuras, ni en la gestin de negocios, ni en la que nace directamente en el
patrimonio del tercero, etc por que se trata de una figura siu generis, autnoma,
con identidad propia, que tiene caractersticas propias y no es posible encasillarla
en ninguna de estas figuras.
Efectos de la estipulacin en favor de otro, distingue;
1.- Efectos que se producen entre el estipulante y el promitente
2.- Efectos que se producen entre el promitente y el tercero
3.- Efectos que se producen entre estipulante y el tercero

1.- Efectos entre el promitente y el estipulante

Estipulante y promitente son los que celebran el contrato, son las partes directa
de la convencin, son los que firman materialmente el contrato, los que formaron
el consentimiento, de manera que los efectos son los mismo que de todo
contrato, son los efectos propios y comunes de cualquier convencin solo que hay
por la especial naturaleza algunos matices o efectos especiales;
a.- De todo contrato nace alguna obligacin y el acreedor de ese vinculo
contractual puede desde luego en caso de incumplimiento del deudor compelerlo
a que cumpla, demandar el cumplimiento de la obligacin incumplida, aqu el
promitente es el deudor, en consecuencia el estipulante podra demandar el
cumplimiento si el promitente no cumple, de acuerdo a las reglas generales, pero
esa opcin le estara vedada al estipulante, no podra de acuerdo al Art 1449
demandar el cumplimiento por que este se lo entrega en forma exclusiva al
tercero beneficiario. Hay otro autores que dicen que no es as, que el estipulante
si tiene inters y si esta legitimado activamente para demandar al promitente
(deudor), sin perjuicio que el tercero desde luego puede demandar el
cumplimiento, solo que si demanda el cumplimiento debe hacerlo en favor del
tercero, a favor de quien se hizo la estipulacin y no puede demandar el
cumplimiento para si. El estipulante adems tiene una situacin bien especial, por
que segn algunos, no puede demandar el cumplimiento por que esa opcin esta
reservada solo para el tercero, pero podra de una forma indirecta presionar al
promitente a que cumpla mediante el cobro de una multa de acuerdo a lo que
reza el Art 1536 inc 3, significa que si entre estipulante y promitente se establece
una pena, hay una clausula penal como sancin al promitente que no cumple
podra el estipulante en caso de incumplimiento, no obstante de no poder
demandar el cumplimiento, si podra demandar el cumplimiento de la pena. De
manera entonces, que el ese estipulante que en general no tiene ningn derecho,
32

en esta figura, puede si demandar el cumplimiento de la clausula penal que se

haya pactado.
b.- Conforme al Art 1449 antes de mediar la aceptacin del tercero, estipulante y
promitente pueden de comn acuerdo, revocar la estipulacin y dejarla sin efecto,
pero para que esto ocurra es menester que no haya mediado aceptacin del
tercero. Lo que aqu hace el Art 1449 no es nada particular, por que no hace si no
repetir la regla general contenida en el Art 1567 inc 1, que regula la extincin de
las obligaciones, denominada resciliacin o mutuo disenso
04.05.10
2.- Efectos entre el promitente y el tercero
El efecto principal que se produce entre el promitente y el tercero radica en que
de acuerdo al Art. 1449 se establece que solo este tercero puede demandar esta
estipulacin. Lo importante es que antes de que este tercero acepte en forma
expresa o tacita la estipulacin que se haya hecho en su favor, puede el
estipulante y el promitente por aplicacin de las reglas generales, de comn
acuerdo dejar sin efecto la estipulacin y eso slo se puede hacer antes de que el
tercero acepte. De ah entonces, la importancia que tiene que el tercero acepte
por que antes de la aceptacin la estipulacin se puede revocar. La aceptacin en
consecuencia no hace nacer el derecho, al tercero le nace el derecho desde el
momento de la estipulacin, segn vimos que era la doctrina ms aceptada, la
creacin directa en el patrimonio del tercero.
De manera que la aceptacin solo hace o permite la posesin del respectivo
derecho que el tercero inicie la posesin de ese derecho, pero el derecho ya le
haba nacido con ocasin de la estipulacin.
Ahora bien, esta aceptacin del tercero segn las reglas generales puede ser
expresa o tcita:
- Sera expresa cuando el tercero manifiesta en forma explcita y directa su
voluntad de aceptar la estipulacin.
- Ser tcita la aceptacin cuando ejecute actos que solo podra realizar en razn
de la aceptacin de la estipulacin.
Si ejecuta actos que demuestran o que solo se pueden ejecutar por la titularidad
del derecho es evidente que esos actos van a importar una aceptacin tacita.
Por ejemplo, en materia conservatoria se da que alguien compra para un tercero
un inmueble. Pedro suscribe un contrato de compra-venta con Juan y Pedro dice
que compra para Diego. El tercero que es Diego no va a comparecer al contrato,
no va a ser parte de esa estipulacin y de ah viene la duda cuando se lleva la
escritura al conservador respectivo a nombre de quien debe inscribir la propiedad.
Hay conservadores que inscriben a nombre de terceros siguiendo la doctrina que
pareciera la ms aceptada de la creacin directa del derecho. Y hay otros que no,
que inscriben a nombre del estipulante.
33

Lo que si hay que tener claro tratndose de derechos reales que recaen sobre
inmuebles la aceptacin del tercero no puede ser tacita porque va a tener que
hacerlo por instrumento pblico y de esa aceptacin que el tercero hago en el
instrumento pblico se va anotar al margen de la inscripcin de dominio.
De manera cuando vean la inscripcin de una compra-venta de un bien raz que
se haya hecho bajo la frmula de la estipulacin a favor de otro. Lo primero que
se tendr que pedir es un copia reciente de la inscripcin de dominio para ver si al
margen de la misma exista una anotacin que deje constancia que por
instrumentos publico de tal fecha, don fulano de tal acepto la compra-venta que a
su favor hizo don fulano respecto del inmueble inscrito al termino. De forma que
en materia de bienes races la aceptacin tacita no cabe ser por instrumento
pblico y de ese acto de aceptacin se deja nota al margen de la inscripcin
dominica para dejar constancia, testimonio de la aceptacin.
En materia de bienes races la aceptacin tacita no cabe, normalmente se inscribe
en nombre del tercero y normalmente se anota al margen la aceptacin.
Tambin respecto del tercero habra que consignar que este no puede demandar
la resolucin del contrato, la resolucin la puede demandar solo el estipulante en
el evento de que el promitente no cumpla y el tercero no por que no es parte de
ese contrato y la titularidad de la accin resolutoria la pueden ejercer slo los
que son parte en el contrato. Incluso asi se deja ver en el Art 1489 sobre la
condicin resolutoria tcita que habla del otro contratante que habiendo cumplido
o estando llano a cumplir puede pedir la resolucin del contrato bilateral en caso
de incumplimiento de la otra parte.
3.- Efectos entre el estipulante y el tercero
El estipulante no tiene en principio ningn vnculo jurdico con el tercero, no existe
entre ellos ninguna obligacion o derecho ya que el derecho nace directamente en
el tercero. En consecuencia no ingresan derechos al patrimonio del estipulante y
por lo tanto, tampoco integra el derecho de prenda general y por lo mismo, los
terceros acreedores del estipulante no pueden afectar ni embargar esos derechos.
As entonces, cuando Pedro compra a Juan una casa para Diego, en ese caso no
ingresa al patrimonio de Pedro, ingresa directamente al patrimonio de diego que
es el tercero y por lo mismo los acreedores de Pedro no podran embargar el
inmueble.
Promesa de hecho ajeno
Tratada en el Art 1450 y que no es en verdad una excepcin como si acontece con
la estipulacin a favor de otro, no es una excepcin a la relatividad de los
contratos y no es una excepcin propiamente tal por que aqu no hay ninguna
promesa de hecho ajeno, lo que hay es una promesa de hecho propio que
engendra una obligacion de hacer que consiste en que un tercero ejecute una
determinada prestacin, esta promesa de hecho ajeno.
34

Interpretacin de los Contratos

Todos los contratos son el producto del acuerdo de voluntades de dos o mas
partes, los contratos son la expresin escrita de una voluntad concordante y en
consecuencia esa expresin de voluntad, esa exteriorizacin del acuerdo que las
partes hacen normalmente puede ser objeto de interpretacin y la interpretacin
de los contratos, en rigor, debiera ser mas difcil que la interpretacin de la ley,
por que interpretar significa buscar el real alcance o sentido de un contrato o de
una sentencia o de la ley y se supone que el legislador usa mejor el lenguaje
escrito que las partes contratantes, lo que significa que la labor interpretativa del
juez es mas difcil en materia contractual, en que normalmente puede existir un
lenguaje impropio que haga que el contrato sea ambiguo, poco preciso, etc.
Esta labor interpretativa no es nada fcil para el juez por que por ejemplo la regla
fundamental, el principio rector en materia de interpretacin de los contrato esta
en el Art 1560 conocida claramente la intencin de los contratantes debe estarse
a ella ms que a lo literal de las palabras
- Cundo es clara la intencin de los contratantes?
Lo ser cuando las clusulas del contrato sean precisos, exactos, si la clausula es
clara no hay labor interpretativa pero sin duda que en muchos casos para unos la
clausula ser clara precisa y esa misma para otros ser obscura por que en
definitiva, es demasiado subjetivo y eso demuestra la dificultad del juez para
interpretar los contratos.
- Cundo el juez puede entonces aplicar este Art 1560? Cundo el juez puede
hacer una interpretacin no literal del contrato, en razn de que conoce
claramente la intencin de los contratantes?
En consecuencia no pueden haber reglas legales absolutas que permitan resolver
este tema, lo que hay son reglas que ayudan, que cooperan a esta labor del juez
de escudriar la intencin de los contratantes, en encontrar en definitiva la
voluntad real.
Junto lo anterior hay que tener en cuenta que prcticamente todas las
declaraciones de voluntad requieren de interpretacin, es muy difcil o casa
imposible exteriorizar la voluntad sin que quede alguna sombra duda, sin que
quede espacio para una labor interpretativa.
En materia de interpretacin de los contratos, esta la duda, de a cual elemento se
le da ms prioridad, esto es, si a la voluntad o a la expresin de esa voluntad.
Que tendr ms importancia para el juez, la voluntad real o la voluntad
exteriorizada en el contrato?
Sin duda que ninguno de estos dos sistemas, esto es, el sistema objetivo y el
sistema subjetivo, segn le dan mayor o menor importancia a la expresin o a la
voluntad. Ninguno de estos dos sistemas en extremo son adecuados por que no
es posible apegarse estrictamente al sistema objetivo o subjetivo.
El sistema objetivo o de la voluntad declarada:
35

Este sistema entiende que la voluntad que prima y que debe cumplirse es la que
las partes declaran en el contrato, es decir, es la voluntad declarada sin
considerar la voluntad real de las partes. Se hace una abstraccin de la
intencionalidad de las partes y se consideran solo los elementos objetivos bajo los
cuales se ha exteriorizado la voluntad.
El sistema subjetivo:
Este sistema da como alternativa solo la voluntad real, solo la verdadera voluntad
o que existe detrs de la expresin del contrato y que se ha exteriorizado en
forma perfecta o imperfecta, lo que se hace en definitiva es buscar la voluntad
sicolgica que las partes tuvieron al contratar. Ninguna legislacin toma uno u
otro sistema en forma absoluta y nuestro cdigo no hace excepcin a aquello pero
se inclina abiertamente por el sistema subjetivo de interpretacin de los
contratos, desde que establece en el Art 1560 la regla que impone al juez el
buscar la intencin de los contratantes cuando ella se conoce desatendiendo el
tener literal de las palabras.
Desde luego para aplicar el 1560 se requiere de un contrato escrito ahora los
contratos de importancia, transcendentes o son solemnes (tienen formalidades
propiamente tales dejando fuera las solemnidades por va de prueba y por va de
publicidad). De manera que a todos los contratos solemnes en que la solemnidad
consiste en la escrituracin publico o privada se le va a poder aplicar el art. 1560
porque va a ver un registro escrito pero tambin puede ocurrir que siendo
contratos consensuales por razn prctica igual se hagan por escrito. El mandato
por ejemplo es un contrato consensual pero nadie lo va hacer verbal porque quien
le va a creer al mandatario que est obrando en representacin del mandante
sino le exhibe el documento. Hay muchas veces por otras razones de orden
probatorio normalmente de tipo prctico para dejar constancia de lo que quiera,
que en contratos que no son solemnes, se hagan por escrito. De manera que este
1560 se aplica en consecuencia a todo contrato escrito sea por mandato del
legislador o porque las partes por voluntad propia decidieron hacerlo por escrito.
Nuestro CC contiene reglas en el titulo XIII Libro IV entre los artculos 1560 y 1566,
estableciendo distintas reglas legales que son los consejos que el legislador le da
al juez y que debe respetar en su labor interpretativa;
1.- Art 1560: Que ms que una regla de interpretacin este artculo consagra en
nuestro ordenamiento jurdico el sistema subjetivo de interpretacin de los
contratos y que consiste en reconstituir el pensamiento y la voluntad de las
partes.
Adems de estas reglas especiales, existen otras reglas para otros contratos
como el caso del testamento.

36

Esta norma del Art 1560 no hace si no reforzar el principio de autonoma privada,
por que de lo que se trata es de buscar la real intencionalidad de las partes, cual
fue su real voluntad que la exteriorizaron en alguna forma no tan precisa, etc.
Este artculo que pareciera claro, preciso y breve, genera bastantes dificultades;
a. En primer trmino, qu ocurre cuando el contrato es claro y preciso, si el
contrato no deja dudas, se podr interpretar por el juez, puede el juez escudriar
la voluntad real de las partes y dejar de lado el tenor literal o
b. Slo el juez puede hacer este proceso de interpretacin cuando el contrato es
ambiguo, cuando el contrato es impreciso, poco claro y solo en esa hiptesis
podra buscar la intencionalidad de las partes. La mayor dificultad comienza en
determinar cuando el contrato es claro o es ambiguo, para un juez si esta bien
redactado, en trminos claros, con un uso preciso del lenguaje pero en criterio de
otro juez esa misma clausula podra ser ambigua, poco clara, de manera que la
dificultad parte en lo poco preciso para hacer el diagnstico, es demasiado
subjetivo y sin duda que un juez con abonados argumentos podr sostener que la
clausula es clara y otro juez con los mismos argumentos podr sostener que la
clausula es ambigua. Al respecto hay dos posiciones:
- Hay algunos que sostienen como conditio sine qua non (condicin necesaria)
para que el juez interprete que el contrato sea obscuro, por que interpretar
significa explicar o declarar el sentido del contrato que aparece obscuro o
dudoso de tal forma que si el contrato es claro y preciso no puede haber labor
interpretativa.
.- La otra tesis, sostenida por Claro Solar, es que todo contrato claro u obscuro
puede ser objeto de una labor de interpretacin, precisamente por que lo que
para algunos puede ser una clausula clara, para otros puede ser ambigua u
obscura. De forma que por la dificultad que esto conlleva se sostiene que todo
contrato obscuro o claro puede ser objeto de interpretacin.
06.05.10
Adems se afincan en el Art 19 que establece para la interpretacin de la ley, la
regla contraria, es decir, cuando el sentido de la ley es claro no se puede
desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu. Esto significa que
a las leyes claras no se les puede buscar la intencin, no hay nada que buscar,
por que por mandato del Art 19, la intencin del legislador solo es posible
buscarla cuando la ley no es clara. En consecuencia si este artculo prohbe la
interpretacin no literal cuando la ley es clara, esa misma regla debi haberse
repetido ac, en materia de interpretacin de los contratos, cosa que sabemos no
ocurre. Esto significa entonces, que esa regla no se puede aplicar aca, por que
ac no existe, lo que significa entonces, que sea obscura o clara la clausula del
contrato igual se podra indagar acerca de la intencionalidad de las partes y esta
es la tesis mayoritaria de nuestro pas.
El problema en definitiva radica, es quien determina si el contrato es claro o
obscuro, obviamente esa es labor del juez y es un tema claramente subjetivo.
37

Tampoco se puede hacer un catastro de ambigedades o conflictos o de clausulas

obscuras o contradictorias, sin embargo si se puede sealar cuales son las
principales causas que hacen necesaria una labor de interpretacin, cuales son
las causales de conflicto;
a. Clausulas ambiguas; que se presentan cuando la clausula de un contrato
permite o autoriza ser interpretada en dos sentidos distintos y opuestos, es
interpretada en contra de quien la redacto, es un castigo a la falta de cuidado.
b. Clausulas obscuras; son aquellas que no presentan ninguna sentido, que no
tienen ningn significado, por ejemplo las clausulas contradictorias.
c. Clausulas insuficientes, es decir, cuando siendo clara la clausula es insuficiente,
como por ejemplo cuando se establece la prohibicin de construir a la derecha y a
la izquerda del muro divisoria y esa clausula es insuficiente y se entendi por el
tribunal de casacin, que la prohibicin de construir era que solo poda ser hasta
la altura del muro divisorio.
En suma este Art 1569 mas que una regla de interpretacin es el principio rector
puesto que consagra el principio de tradicional de interpretacin de los contratos
y consiste precisamente en que el juez debe reconstituir o tratar de reconstituir el
pensamiento, la voluntad o la intencin de las partes.
Esta misma regla del Art 1569 esta tambin repetida en materia de interpretacin
de testamento, en el Art 1069, que dice en el inc 2 Para conocer la voluntad del
testador se estar ms a la substancia de las disposiciones que a las palabras de
que se haya servido. Otra regla de interpretacin es el Art 1561 y corresponde
esta norma al principio de interpretacin restrictiva de los contratos, esto significa
que por mas amplios que sea la letra del contrato, se deben interpretar en forma
restrictiva, aplicndose solo a la materia sobre la cual se ha contratado, este
mismo principio de interpretacin restrictiva tiene aplicacin en materia del
contrato de transaccin, en cuanto a que cuando se renuncia a todo derecho,
accin o pretensin, debe entenderse restringida a las materias u objetos sobre
los cuales se esta transigiendo. As en jurisprudencia nacional, en el caso de que
el mandato banco para distintas materias, entre ellas afianzar, se esta refiriendo a
la fianza a favor del poderdante y el banco mandatario no quedara facultado para
afianzar a terceros u obligaciones propias
3.- En el caso del Art 1562 que establece el principio de la conservacin del
contrato o utilidad de las clausulas. Se trata de un contrato, que interpretaba una
clausula de una determinada manera no tiene ninguna aplicacin y interpretada
de otra forma si la tiene. En consecuencia cuando hay esta opcin de interpretar
una clausula en dos sentidos, se debe optar por aquella interpretacin que sea
capaz de producir un efecto y por lo tanto se debe desestimar aquella
interpretacin que no conlleva efecto alguno. Ej.: de este principio, el que pone
Pothier en su obra, cuando se conviene entre Pedro y pablo que este ultimo podr
pasar por sus heredades, aqu hay dos interpretaciones posible; 1 que Pablo
queda facultado para pasar por sus propias heredadas y la 2 es que Pablo puede
pasar por las heredades de Pedro. La primera interpretacin no tiene ningn
38

sentido, por que nadie necesita permiso para pasar por sus tierras, de manera
que la nica interpretacin posible es la segunda.
4.- Art 1563 inc 1 reglas del sentido natural, de lo que se trata aqu como deca
Pothier que cuando en un contrato los trminos empleados permiten interpretarlo
en dos o mas sentidos se debe preferir u optar por aquel sentido que sea mas
conveniente a la naturaleza del contrato. Como se aplica? Se trata no solo lo que
es natural al contrato, no solo sea lo que pueda estar expresado en el contrato, su
contenido si no que puede provenir de otros elementos, incluso extracontractual,
por la aplicacin prctica que las partes le han dado al contrato. Ej.: si en un
contrato de arrendamiento de una vivienda urbana se estipula una renta x sin
sealar los periodos de pago y la duda viene, esos x pesos son la renta diaria,
semanal, quincenal, mensual, cual? Y la interpretacin que mas se aviene a la
naturaleza del contrato es que esa renta sea mensual, por que es costumbre, que
las rentas de los bienes races urbanos se pacten mes a mes. Otro ejemplo que
esta en un sentencia, es cuando en un contrato de arrendamiento se conviene
que al arrendatario se le pagaran los lamos y arboles frutales que haya plantado
en el predio y la discusin se origina por que este arrendatario planto vias y el
sostena que las vias eran arboles frutales, en definitiva la corte estimo lo
contrario por que las plantas de via, segn la practica uniforme de los
agricultores no es considerarla como arboles frutales y tampoco por que de
acuerdo al significa do de la palabra rbol, no queda comprendida la palabra via.
5.- La regla de las clausulas usuales o de uso comn del Art 1563 inc 2. De lo que
aqu se trata es incorporar o entender incorporadas al contrato, ciertas clausulas
de uso comn que las partes omitieron. Segn don Luis Claro Solar esta no es una
real regla de interpretacin si no que es una reiteracin del principio establecido
en el Art 1546 que establece la obligacion de los contratantes a todas las cosas
que emanan de la naturaleza del contrato o que por la ley o por la costumbre le
pertenecen. En todo caso este principio tiene una aplicacin restringida y solo
estara limitado a aquellas cosas llamadas de la naturaleza del contrato, es decir,
a todas aquellas cosas que se entienden pertenecerle sin necesidad de una
clausula especial.
6.- Art 1564 inc 1 llamada de la interpretacin armnica de las clausulas. Esto
significa que necesariamente el juez debe interpretar una clausula tomando al
contrato como un todo, analizando todas las clausulas por que en todas ellas
debe existir la debida correspondencia y armona, de manera que le esta vedado
al juez interpretar en forma separada o aislada una clausula por mas obscura o
ambigua que sea. Ej.: un fallo en materia de mandato en que se faculta en una
clausula al mandatario para cobrar la suma debida hasta obtener el pago y en
otra clausula distinta se faculta para percibir esa suma a un tercero. En ese caso,
interpretada aisladamente la clausula en que el mandatario esta facultado para
perseguir el cobro de la acreencia, aisladamente la importa la facultad de percibir,
si no de que otra manera el mandatario podra cobrarla, pero analizado en su
conjunto el contrato con esa otra clausula lleva precisamente a la conclusin
contraria.
39

7.- Regla de la analoga Art 1564 inc 2. Esta regla que no esta en la obra de
Pothier y tampoco en la legislacin francesa, es una novedad que tiene el cc
incorporando un elemento extrnseco de interpretacin de los contratos, que esta
fuera de los elementos del contrato que se esta interpretando, por que permite al
juez recurrir a otros negocios jurdicos celebrado entre las mismas partes y sobre
la misma materia. Esto significa, que hay dos requisitos copulativos, primero que
sea un contrato celebrado entre las mismas partes y en segundo lugar que verse
sobre la misma materia. En consecuencia aqu el juez queda autorizado para
buscar la intencin de las partes en elementos externos, en otros contratos que
pueden ser anteriores o posteriores al contrato de que se trate. Ej.: se ha aplicado
esta regla de interpretacin en contrato de prestacin de servicios, cuando no ha
quedado claro si esos servicios sern o no remunerados, si habr un pago de
honorarios y ah es perfectamente posible recurrir a lo que se haya pactado en
otros contratos entre las mismas partes y sobre la misma materia.
8.- Interpretacin por aplicacin practica de las clausulas, contenida en el Art
1564 inc final, segn Don Luis Claro Solar, esta seria la reina de las reglas de
interpretacin, por que no hay nada mas ilustrativo o demostrativo de la real
intencin de las partes, que la conducta que las partes hayan tenido, la forma
material en que las partes han cumplido con sus prestaciones y en particular en
aquellos contratos que engendran obligaciones de hacer o de no hacer y tambin
en las obligaciones de dar. De acuerdo a este Art 1564 se puede recurrir, por el
juez, a la aplicacin que hayan hecho del contrato ambas partes o bien la
aplicacin que haya hecho uno de las partes con el consentimiento de la otra.
11.05.10
Sin duda que conocer o constatar como las partes han aplicado en la practica el
contrato, es el mejor reflejo de lo que las partes entendieron se acordaba en el
contrato. Aqu hay dos opciones; primero que esta aplicacin practica tiene que
provenir de ambas partes del contrato, ambas partes deben haber ejecutado el
hecho que importe la aplicacin practica del contrato y la segunda alternativa es
que habiendo hecho aplicacin practica del contrato una sola de las partes, eso lo
haya sido con la aprobacin de la otra. De manera que sea por que ambas partes
le han dado aplicacin practica o por que una le a dado, con la aplicacin de la
otra, significa que esos hechos materiales de ejecucin del contrato, son un
valioso elemento de interpretacin del negocio jurdico desde que esos hechos
reflejan sin duda la real voluntad de las partes, lo que las partes quisieron.
9.- La regla interpretacin por los ejemplos Art 1565. De manera que esta regla
tiene una lgica, en el sentido de que si las partes han consignado un ejemplo
para tratar de explicar el contenido de la respectiva clausula, ese ejemplo debe
ser solo clarificador, pero no por ello se debe interpretar de que la clausula se
aplica solo al ejemplo propuesto, que la clausula tiene un alcance limitado solo al
ejemplo que las partes pusieron, el ejemplo va a tener ese carcter de tratar de
explicar el sentido. Pothier coloca en su obra el siguiente ejemplo, cuando los
cnyuges en las capitulaciones matrimoniales acuerdan como rgimen de bienes,
la comunidad de bienes (parecido a la sociedad conyugal) y se dice que en
40

consecuencia por ejemplo los bienes muebles que los cnyuges hereden a futuro
ingresaran al patrimonio comn, al patrimonio de la sociedad conyugal, ese
ejemplo es solo ilustrativo pero no significa que solo los bienes que los cnyuges
hereden van a entrar al patrimonio comn, si no que tambin todos los dems
bienes que conforme a la ley seala deben ingresar.
10.- La regla de la ultima alternativa Art 1566 inc 1, se trata de una regla
subsidiaria de interpretacin de los contratos, cuando dice que no pudiendo
aplicarse ninguna de las reglas precedentes, el legislador orienta al juez en el
sentido de que frente a esta ambigedad el juez debe inclinarse a favor del
deudor. En segundo lugar lo que aqu hace el cc el proteger al mas dbil.
El inciso 2 contempla otra situacin, hay una excepcin a la regla del inciso 1, que
las clausulas ambiguas se interpreten a favor del deudor, tiene como excepcin la
circunstancia de que cuando ha sido redactada por una de las partes debe ser
interpretada en su contra. En segundo lugar, lo que hay es una aplicacin del
principio, nemo auditor, en el sentido de que la parte que redacto el contrato no
tubo el cuidado, la diligencia necesaria y la clausula es hoy obscura, no se puede
el aprovechar de su propia torpeza, le veda este inciso 2 esa posibilidad al que
redacto el contrato. Esta regla, como dicen todos los autores, es una novedad de
nuestro cc, toda vez que no esta en la obra de Pothier, ni en el cc Frances, sino
que es una norma novedosa. Esta regla adems hoy da cobra una tremenda
importancia, que no tenia en la poca de dictacin del cc, frente a todos los
contratos dirigidos, contratos de adhesin, en que una de las partes no hace si no
adherir a un texto contractual que la otra parte le presenta, ej.: isapre, seguros,
telecomunicaciones, AFP, etc.
En doctrina se ha discutido si estas reglas de interpretacin de los Art 1560 y stgs
del cc, son meros consejos u orientaciones al juez, que el tendra mera libertad
para interpretar el contrato, tesis que hoy da nadie acepta, o si por el contrario
son leyes imperativas, vinculantes que obligan al juez, que debe aplicarlas y
cumplirlas en todo el proceso de interpretacin de los contratos. Tambin hay que
decir que no se debe confundir lo que es la interpretacin del contrato, que es
una cuestin de hecho, con su calificacin jurdica, que es una cuestin de
derecho, que es encuadrar el respectivo negocio jurdico entre las distintas
categoras contractuales. En el caso del inciso 2 no interesa el rol jurdico que
juegue el que redacto el contrato, no interesa que sea el deudor o acreedor, en
inc 1 se interpreta a favor del deudor.
ANALISIS DE LOS CONTRATOS
Contrato de Compraventa
Esta tratado en el titulo XXIII de este libro IV en los Art 1793 y stgs. Segn esta
definicin la c-v consiste en el cambio de una cosa por dinero y que se hace entre
dos personas, una llamada comprador y la otra llamada vendedor. El comprador,
se obliga a pagar el precio y el vendedor se obliga a entregar la cosa vendida, de
este concepto, queda en evidencia que la c-v es un contrato consensual y no un
contrato real, por que para ello debi haber sido redactado en otra forma el Art
1793, debi haberse dicho por ejemplo que es un contrato en que una de las
41

partes da a la otra una cosa y la otra se obliga a pagar el precio, parecido a como
estn redactados otros contratos reales, como el prstamo o mutuo, el comodato,
deposito.
Caractersticas
1.- Es un contrato consensual, en el sentido de que conforme al Art 1443 el
contrato es consensual cuando para perfeccionarse requiere del mero
consentimiento de las partes. Hay tambin que tener presente, que no solo los
contratos consensuales se requiere consentimiento, si no que en todos los
contratos y el incapie se coloca en los consensuales, en el sentido de que no se
requiere de otra circunstancia o elementos o no se requiere de la entrega de la
cosa, para que el contrato se perfeccione, basta el mero consentimiento. De
manera que la caracterstica de consensual, no solo se desprende del concepto
del Art 1793 sino que tambin esta claramente establecido en el Art 1801 inc 1,
cuando nos dice que el contrato se perfecciona cuando se produce este acuerdo
respecto de la cosa y del precio, es decir, desde que estn de acuerdo en la cosa
vendida y cual es el precio que se pagara por ella y ese acuerdo, estos dos
elementos son suficiente para que el contrato exista. No obstante este carcter
consensual de la c-v no hay que nunca perder de vista el Art 1709, que ordena
constar por escrito las obligaciones que contengan la entrega o promesa de
entrega de una cosa que valga mas de 2 UTM, bajo sancin de la no admisibilidad
de la prueba de testigo, en que se traduce esto, es que una cosa es que el
contrato exista y se perfeccione por el mero consentimiento, sobre la cosa y el
precio para que el contrato exista y otra cosa es como se acredita la existencia
del contrato y esta regla del Art 1709 hace aconsejable que todo contrato de c-v
cuya cosa valga mas de 2 UTM debiera constar por escrito para efectos
probatorios. Esta regla del Art 1801 inc 1, tiene excepciones, es decir, no siempre
la c-v es consensual, hay casos en que la c-v recae sobre ciertos bienes, en que
por su cuanta, por su valor, por su importancia, etc el cdigo quiso rodear de
solemnidades ese contrato, que no bastara el solo acuerdo de voluntades, que no
fuera suficiente el consentimiento y esos casos son los que dice el inciso 2, que
como toda norma de excepcin se debe interpretar en forma restrictiva.
2.- Es un contrato bilateral, por que ambas partes resultan obligadas, el
comprador a pagar el precio y el vendedor a entregar la cosa vendida y adems el
vendedor queda obligado a responder del saneamiento por la eviccin y a
responder tambin por los vicios redhibitorios, es decir, los vicios ocultos que
pudiera tener al cosa vendida.
De estas obligaciones derivadas del contrato de c-v, hay algunas que son
esenciales que no pueden faltar, como es la de pagar el precio o de entregar la
cosa vendida, pero hay otras obligaciones que naturalmente pertenecen al
contrato c-v, como responder por el saneamiento de la eviccin y responder por
los vicios redhibitorios, pero de estas obligaciones no siendo esenciales las partes
pueden liberar al deudor de esta responsabilidad. Entonces en una c-v puede que
haya solo dos obligaciones; la del comprador de pagar el precio y la del vendedor
de entregar la cosa vendida y que las restantes obligaciones del vendedor se
hayan liberado por ser elementos de la naturaleza, pero lo que caracteriza al
42

contrato de c-v es la coexistencia de estas obligaciones reciprocas, que es pagar

el precio y la entrega de la cosa vendida, si no hay precio podr ser una permuta
o una donacin, pero jams una c-v, debe existir el precio, no interesa que se
pague, o que sea de contado o a plazo, eso no interesa, el requisito esencial es la
estipulacin del cambio de una cosa por un precio.
3.- Es un contrato oneroso, eso es evidente por que ambas partes resultan
grabadas pero tambin reciben un beneficio, el vendedor se afecta por que se
desprende de la cosa vendida, disminuye su patrimonio, pero por otro lado le
ingresa a su patrimonio una suma de dinero por la cosa vendida, que antes no
tenia y la misma regla es para el comprador pero a la inversa.
4.- Contrato conmutativo, por que se entiende que lo que cada parte se obliga a
dar se debe mirar como equivalente a lo que la otra debe hacer o dar, pero esta
regla tiene excepciones, es decir, el contrato de c-v podra no ser conmutativo, en
los casos del Art 1814, lo que dice este articulo es que la c-v no puede celebrarse
sobre cosas que no existen y es natural por que la c-v es un cambio de una cosa
por un precio, sin embargo es posible que el contrato se celebre sobre cosas que
no existen, pero que se esperan que existan, en ese caso la c-v se entiende que
es condicional o bien que del contrato se entienda que se compra la suerte, Art
1813, como cuando se compra un numero de la lotera y en ese caso el c-v no
ser un contrato conmutativo si no que aleatorio, lo mismo en la c-v de acciones
de una S.A abierta que se transan en al bolsa. (promesa de c-v, obra de
Alessandri)
Elementos
1.- Consentimiento de las partes
2.- Precio
3.- Cumplimiento de solemnidades en ciertos casos especiales
1.- Consentimiento de las partes
Es un requisito o elemento comn de los contratos y por ende, se aplican las
reglas generales en materia de voluntad, en materia de formacin del
consentimiento, etc, teniendo presente que hay ciertos contratos especiales en
que el consentimiento se debe dar cumplimiendo ciertas solemnidades y en
consecuencia la omisin de esas solemnidades acarrea la nulidad absoluta de la
c-v, como es el caso por ejemplo de la c-v de inmuebles, los censos, las
servidumbres, los derechos de agua, pertenencias mineras etc. En estos casos
como se trata de solemnidades que la ley pide en consideracin a la naturaleza
del acto o contrato, en razn de que recae por ejemplo sobre un bien raz, el
legislador le impone como solemnidad la escritura publica, es un requisito pedido
por la naturaleza del contrato y no interesa quienes lo celebren, siempre se debe
cumplir con la solemnidad de escritura pblica por que su omisin acarrea la
nulidad absoluta. Art 1682
Hay otros casos mas excepcionales en que la ley para proteger ciertos incapaces
impone otras solemnidades adicionales, como es por ejemplo la venta de los
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inmuebles del pupilo que se deben hacer con autorizacin del juez y adems en
publica subasta, se sanciona con la nulidad relativa, por que es un requisito en
atencin en la calidad o estado de las partes, de las personas que van a ejecutar
el acto.
2.- Cosa vendida
Es evidente tambin que sin cosa vendida no puede haber c-v, es un elemento
esencial de toda c-v que exista una cosa vendida y que sobre esa cosa adems
recae la obligacin del vendedor de entregarla y esa entrega a que se obliga el
vendedor, es la causa de la obligacin del comprador de pagar el precio, de tal
forma que si no hubiera cosa vendida, la obligacin del comprador de pagar el
precio carecera de causa y en ese caso la sancin seria la NA.
Requisitos de la cosa vendida
1. La cosa vendida debe ser comerciable y esto no es mas que una aplicacin de
las reglas generales del objeto de toda obligacin, conforme al Art 1461, no solo
las cosas que existen pueden ser objeto de una declaracin de voluntad si no las
que se espera que existan, pero deben ser comerciables. Hay que tener presente,
en relacin al caso puntual de la c-v Art 1810, lo cual significa, de alguna forma
que las cosas cuya enajenacin estn prohibidas por la ley, son incomerciables.
(relacin con el objeto ilcito Art 1464)
13.05.10
2. La cosa vendida debe ser determinada. Art 1411. En este requisito no hay si no
aplicacin a las reglas generales del objeto, que exige que este sea determinado
por que si as no lo fuera, la obligacion del vendedor carecera de objeto, tambin
hay que establecer que no se admiten las ventar o compraventas de
universalidades jurdicas, si no que lo vendido debe ser siempre una cosa
singular, no existen transferencias a ttulo universal, no puede una persona decir
que le vende a otra todo su patrimonio, tendra necesariamente que singularizar
los bienes que componen esa universalidad y la compraventa no se entendera
hecha sobre la universalidad, si no sobre el conjunto de bienes precisos y
determinados, singularizados que componen esta universalidad jurdica.
3. La cosa vendida debe existir, se vuelve a aplicar las reglas generales sobre el
objeto, aqu hay dos alternativas;
a. que la cosa nunca haya existido pero se espera que exista.
b. Que la cosa ha existido o existi pero dejo de tener existencia.
Si al momento preciso de celebrarse el contrato la cosa no existe, sea por que
nunca ha existido o por que no existe, en ese caso el contrato no produce efecto
alguno, por que la obligacion del vendedor carecera de objeto. Art 1814 inc 1. En
la hiptesis de que la cosa no exista pero se espera que llegue a existir, el
contrato es valido y aqu hay dos variantes;
a.- que el contrato se celebre bajo la condicin de que la cosa vendida que hoy no
existe, se espere que exista, es decir, se tratara de un contrato condicional, de
44

una condicin suspensiva en que el hecho futuro e incierto consiste en que la

cosa exista, si la cosa no llega a tener existencia, en ese caso el contrato no
produce efecto alguno por que ha fallado la condicin. Art 1813. Ej.: cuando se
vende una cosecha.
b.- Que lo vendido no sea esta cosa que se espera que exista, que no sea
condicional, si no que lo que se vende es la contingencia de que la cosa llegue a
existir o no, en este caso, el contrato es puro y simple, por que en definitiva lo
que se vende es la suerte. Ej.: cuando se compra toda la captura de pescado que
se haga con una determinada embarcacin, si hay algo aleatorio e incierto es la
pesca, en ese caso lo vendido es la incertidumbre que lleguen o no a existir las
cosas.
Desde luego que muchas veces hay matices, puede no ser fcil calificar si el
contrato es condicional o descubrir que en el contrato lo que se compro es la
suerte, es la contingencia que la cosa llegue a existir o no, desde luego habr que
recurrir a las reglas de interpretacin. Conforme al Art 1813, en caso de dudas el
juez se debe inclinar por la tesis de que el contrato es condicional, por que el
artculo dice, salvo que se exprese lo contrario o que por la naturaleza del
contrato aparezca que se compro la suerte.
4. La cosa vendida no puede pertenecer al comprador, Art 1816 inc 1, esto es una
obviedad, perfectamente el cdigo pudo no decir que la venta de cosa propia no
vale y es evidente por que si la cosa es propia no habra causa para la obligacion
del comprador de pagar el precio, por la causa de la obligacion del comprador
esta en la obligacion correlativa del vendedor de entregar la cosa, pero en este
caso como la cosa ya es propia carecera de causa su obligacin. Art 1815, la
venta de cosa ajena es valida, sabemos que la c-v es un titulo translaticio que
tiene de antecedente previo al modo de adquirir que se llama tradicin y entre las
obligaciones del vendedor esta la de entregar la cosa, pero no de hacer dueo al
comprador y esa tradicin normalmente debe tener como resultado que el
comprador se haga dueo, pero eso solo va a ocurrir en la medida que el
comprador tambin sea dueo. Entre las normas de la tradicin se deja
claramente establecida la posibilidad de que el tradente no sea el dueo Art 683.
De manera que la tradicin es valida cuando el tradente no es el dueo, el efecto
que produce la tradicin es que sirve de titulo para iniciar una posesin, de forma
que si la c-v es un titulo translaticio, si no tiene el vendedor la obligacion de hacer
dueo al comprador de la cosa vendida, resulta coherente que la c-v de cosa
ajena pueda ser valida, all vera el vendedor como cumple con su obligacion de
entregar, por que siendo la obligacion del vendedor de entregar la cosa vendida,
esa obligacion tambin la puede cumplir con cosas ajenas, como si fueran
propias, otra cosa son las consecuencias jurdicas que se deriven cuando las cosas
vendidas son ajenas y como tambin seria una tremenda injusticia que el legitimo
dueo se viera afectado por esta venta cosa ajena, es evidente que el Art 1815
deje a salvo los derechos del legitimo dueo, sin perjuicio de los derechos del
dueo, la compraventa es valida sin perjuicio de los derechos que pueda ejercer.
Lo mas claro de todo es que jams frente a un contrato de c-v de cosa ajena, que
por cierto es anmalo se pueden ejercer muchas acciones pero la que nunca se
puede ejercer es la de nulidad. La figura normalmente se da cuando una c-v a
sido privada de sus efectos por la declaracin de nulidad. Ej.: el Profesor le
45

compro un celular a Mara Jose Hidalgo y se lo vendo a Victor Hernandez, pero si

Mara Jose que le vendi el celular al Profesor lo demanda de nulidad, la
consecuencia de esa declaracin de nulidad del contrato de c-v, priva de efectos
al contrato y por una ficcin opera con efecto retroactivo y es como si nunca
hubiera sido dueo y quien este en posesin, puede alegar que adquiri por
prescripcin. Puede ser tambin, que este tercero, ratifique la venta Art 1818 y si
la ratifica, opera con efecto retroactivo, por lo que se ha hecho dueo desde el
momento que se le vendi. El problema esta cuando el legitimo dueo no ratifica
la venta y en ese caso, hay que hacer una subdistincin;
a. Que la cosa haya sido entregada al comprador, en esa hiptesis el dueo va a
poder reivindicar la cosa vendida de manos del comprador o de manos de quien
se encuentre, a menos que la cosa vendida haya sido adquirida por prescripcin,
acorde al Art 1683 y a lo que estipula el Art 1815 inc final.
b. Si la cosa ha sido entregada el dueo la puede reclamar de manos de quien la
tenga y esta claro que en esa hiptesis, el vendedor jams va a poder cumplir con
su obligacion de entregar y por lo tanto va a quedar expuesto a las acciones del
Art 1489 le otorga al comprador, es decir, la resolucin del contrato.
En el caso que hemos puesto, el Profesor celebro el contrato de c-v pero no
entregue el celular a Victor, en ese caso el dueo, Maria Jose va a poder
reclamarle al que se lo vendi, al Profesor o al que lo tenga y como nunca se lo
voy a poder entregar al seor Victor, voy a incurrir en el incumplimiento de la
obligacin de entregar y siendo la c-v un contrato bilateral y habiendo incumplido
el Profesor su obligacin de entregar, va a poder demandar de incumplimiento o
de resolucin, mas la respectiva indemnizacin de perjuicios.
3.- Precio
El precio no es mas ni menos, que la cantidad de dinero que el comprador se
obliga a entregar o dar por la cosa vendida, el precio junto con la cosa vendida
son elementos esenciales de la c-v, como se desprende del Art 1793, por lo que
en consecuencia, el precio jams puede faltar. Si no hay precio, no hay
compraventa, por que la compraventa por esencia es un contrato en que una
parte se obliga a dar una cosa y la otra a pagar el precio por ella. El requisito es
que exista un precio y no que se pague el precio, se puede pagar o no lo que trae
otras consecuencias, pero no importa la ausencia de este elemento esencial, solo
en el Art 139 del Cdigo de comercio, que establece un caso excepcional para los
comerciantes, existe c-v cuando se entregan las cosas vendidas y se entiende que
el precio ser el que se cobra habitualmente y que este vigente en el da y en el
lugar de la entrega.
Requisitos
1. Debe ser en dinero
2. Debe ser real
3. Debe ser determinado
1. Debe ser en dinero; es evidente que la c-v no tiene si no opcin a que el precio
sea en dinero, el comprador debe obligarse a dar una suma de dinero, sin
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importar si despus la cumple o no, sin importar si despus las partes convienen
en novar esa obligacion o que el comprador la cumpla con una obligacion diversa,
por ejemplo dando en pago bienes, lo que interesa es que el precio este
estipulado en dinero, si el precio no es en dinero, normalmente habr un contrato
de permuta, como se desprende el Art 1794.
18.05.10
2. Debe ser real; significa que en el contrato debe hacer un precio pactado en
trminos tales que sea serio y que permita al vendedor exigir el pago y que
tambin le de seriedad a la obligacion del comprador de pagar el precio. Ej.: si el
precio es desproporcionado es evidente que no puede haber una c-v, puede haber
una donacin encubierta o cualquier otra simulacin de contrato, el precio en
consecuencia debe ser serio, que le de seriedad a la obligacion y que no quede de
manifiesto que hay una falta de realidad, ejemplo si se pactara un precio que se
va a pagar en 50 aos mas o se fijara un precio exageradamente alto o bajo en
relacin al valor de la cosa. Esto hay que conjugarlo tambin, que no es requisito
del precio que ser justo, por que solo esa justicia la pide la ley en la c-v de
inmuebles, donde existe la lesin enorme como sancin rescisoria, en las
hiptesis que ah se establece, salvo ese caso, en las dems c-v no es requisito
que el precio sea justo.
3. Debe ser determinado o al menos determinable; si pensamos en la naturaleza
jurdica que tiene el c-v, el cambio de una cosa por un precio, es necesario de
todo punto de vista, que se conozca el precio, su monto, que tanto el vendedor
como el comprador sepan, la cantidad de dinero que se debe pagar por uno y la
cantidad de dinero que se debe recibir el vendedor. O al menos que sea
determinable, si no se sabe exactamente su monto, que el contrato tenga los
datos o antecedentes necesarios para su determinacin, esto no significa que un
tercero pueda fijar el precio, el contrato debe contener los antecedentes
necesarios para la determinacin del precio. Siendo tambin la c-v un contrato
consensual y perfeccionndose por el mero consentimiento de las partes y siendo
el precio un elemento esencial de ella, es de toda lgica que el precio deba ser
serio y real, es decir, que exista una real voluntad del comprador de pagar el
precio y del vendedor de recibirlo. Art 1808 y 1809 regulan precisamente el precio
como elemento esencial de la c-v, que confirman estos requisitos, de ser real y
determinado y aceptan tambin estas normas que el precio pueda quedar
determinado a lo que un tercero diga.

Solemnidades del contrato de compraventa

Entre las caractersticas del contrato de c-v esta ser consensual, lo que se traduce
en que se perfecciona con el mero acuerdo, sin necesidad, sin que se requiera de
otros elementos o exigencias, requisito que es comn a todo contrato, pero se
dice consensual en el sentido de que no hay otros elementos adicionales que
deben concurrir para que se perfeccione el contrato, esa es la regla general, salvo
47

las excepciones del Art 1801 que se refiere a la c-v de bienes races, de las
servidumbres, de los censos, de las sucesiones hereditarias que requieren de
escritura pblica. Estas solemnidades legales, si son infringidas, acarrean la
nulidad absoluta, por ser requisitos exigidos por la ley en razn a la naturaleza del
contrato y no al estado o calidad de las partes que lo celebran, siempre va a ser
por escritura pblica, siempre va a ser solemne.
El Art 1802 contempla opcin en que la c-v puede llegar a ser solemne, el caso de
este articulo consiste en que la voluntad de las partes transforme un contrato
consensual en solemne y la solemnidad consiste en la escritura publica, en este
caso se entiende que es un contrato sujeto a la condicin que se cumpla la
solemnidad y hay que tener presente tambin, de que as como las partes
convinieron en esa solemnidad, mas tarde podran dejarla sin efecto, modificar la
solemnidad que hayan acordado. Por eso por ejemplo el bosque puede ser
enajenado por instrumento privado y ah se da el contrasentido de que para
vender la tierra se requiere instrumento publico, pero para vender el bosque que
vale 30 veces mas, no se requiere. Si no existiera este inciso 2 del Art 1801 igual
podra hacerse la venta por instrumento privado, la venta de los arboles, por que
son bienes por destinacin, que se consideran muebles para el efecto de
constituir derechos reales a favor de terceros.
Las arras
Las arras son en consecuencia, la cantidad de dinero o cosas muebles que una de
las partes entrega a otra en prenda o garanta, de la celebracin o ejecucin de
un contrato. Las arras no es una institucin exclusiva ni propia de la c-v y podra
tener cabida en cualquier otro negocio jurdico. Hay que tener presente que las
arras, si bien normalmente consisten en dinero lo que se de en garanta puede ser
cualquier cosa mueble, por que el Art 1803 no habla de entregar dinero si no de
entregar una cosa. Aqu en las arras hay dos alternativas;
a. Que se den como prenda o como garanta de la celebracin o ejecucin del
contrato y en este caso se rige por las reglas del Art 1803 y 1804, los efectos que
producen las arras en este caso, es el derecho que tienen de retractarse del
contrato, lo que se traduce en que incorporan un derecho que de no haber arras
no tendra. En que plazo se pueden retractar? En el plazo que las partes
acuerden o si no han establecido un plazo, dentro de los 2 meses siguientes a la
celebracin del contrato. Si hay retractacin del que dio las arras, las pierde y si la
retractacin proviene del que las recibi, debe restituirlas dobladas (el doble),
segn lo que reza la parte final del Art 1803.
b. Que las arras se den como una seal de acuerdo y en ese caso las arras se dan
como parte del precio y en seal de que quedaron obligadas, esto es lo que
normalmente se conoce como pie de la c-v, aqu las arras necesariamente debe
ser en dinero, por que las arras que se den integran el precio y es una seal de
que quedaron obligadas, de que el contrato se perfecciono, de que hubo acuerdo
y en consecuencia aqu no hay derecho de retractacin, cuando las arras se dan
como parte del precio. Aqu la finalidad de las arras, es dejar constancia de la
convencin, de que quedaron definitivamente obligadas y por lo mismo esta idea
48

es incompatible con la nocin de retractacin. Para que las arras jueguen este rol,
es necesario que se estipule expresamente en el contrato que las arras forman
parte del precio y en caso de duda el juez deber inclinarse por el derecho de
retraccin, es decir en caso de dudas el juez deber entender que las arras no se
dieron como parte del precio si no como una seal de prenda para la celebracin
o ejecucin del contrato. Art 1805
Estas reglas se contraponen, son distintas en el caso de la c-v mercantil por que el
cdigo de comercio establece precisamente la regla distinta, las arras siempre se
entienden como parte del precio y excepcionalmente, cuando las partes lo
convienen dan derecho a arrepentirse, es decir, las arras como prenda para la
celebracin o ejecucin del contrato.
De estas normas del cc, que hablan de la forma y requisitos del contrato de venta,
las normas del Art 1801 a 1807, deja en evidencia que esto de las arras solo
tiene aplicacin cuando el contrato de c-v es consensual, por que siendo el c-v
solemne no hay otra forma de idnea de perfeccionar el contrato, so pena de
nulidad absoluta, que no sea cumplir con estas solemnidades.
Capacidad para celebrar el contrato de c-v
Esta materia esta en el prrafo I del titulo XXIII, Art 1795 a 1800, de la capacidad
para celebrar el contrato de c-v.
De esta norma se desprende que para celebrar el contrato de c-v se requiere de
una doble capacidad, lo que dice el Art 1795 pueden celebrar el contrato de c-v
todas aquellas personas que no han sido declaradas inhbiles para ello, tanto
para este contrato en particular, como para cualquier otro y que no es mas que
una aplicacin general del principio del Art 1446 que dice que todas las personas
son capaces, menos lo que la ley declare incapaces. Dicho de otro modo, son
inhbiles para celebrar el contrato de c-v todas aquellas personas a quienes la ley
prohbe celebrar cualquier contrato y todas aquellas personas a quienes la ley
prohbe celebrar la c-v en particular y por eso decimos que para celebrar el
contrato de c-v se requiere de una doble capacidad; primero la capacidad para
celebrar cualquier contrato y segundo la capacidad especial para celebrar el
contrato de c-v. A nosotros nos interesa desde luego las incapacidades especiales,
para el contrato de c-v, por que las general no son materia de este curso. Art
1447 inc final, esta despus de sealar en los incisos anteriores los incapaces, se
refiere a ciertas prohibiciones que afectan a determinadas personas en razon de
la moral, del orden publico, de las buenas costumbres, a quienes por razones de
inters superior se les prohbe la celebracin del contrato de c-v y estos son los
casos del Art 1447 inc final. Estas incapacidades estn en el Art 1796 a 1800 y se
trata por cierto de normas prohibitivas, que se deben interpretar en forma
restrictiva, en donde la analoga no tiene cabida y su infraccin produce objeto
ilcito de la c-v, por estar prohibida por la ley, acarrea la nulidad absoluta de la c-v
respectiva.
Prohibiciones;
1. La c-v entre cnyuges no separados judicialmente y entre el padre o a la
madre del hijo de familia de acuerdo al Art 1796. Esta prohibicin se explica por si
sola, es natural que las personas que tienen estos vnculos, no puede haber un
contrato de c-v, la naturaleza del vnculo en el segundo caso, es absolutamente
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opuesta a la naturaleza del contrato de c-v, de forma que si se llega a celebrar

entre ellos una c-v, amen de que esta prohibida, a todas luces seria una
simulacin. Esta prohibicin es general, no solo para ciertos bienes, no solo para
los bienes races, en circunstancias que el Art 1796 no distingue, de manera que
cualquiera que sea la cosa material objeto de la c-v es nula de nulidad absoluta y
tambin las cosas incorporales y por eso cuando marido y mujer son socios y se
ceden derechos, se esta infringiendo el Art 1796, por que la venta de derechos de
una sociedad que hagan cualquiera de estas personas, es nula de nulidad
absoluta, por que la cesin de derechos de una sociedad, no es mas que la c-v
sobre un bien incorporal. Entre los cnyuges solo puede haber c-v cuando estn
separados judicialmente, conforme a la ley de divorcio, declarada la separacin
judicial por sentencia firme, el principal efecto es que los conyugues pueden vivir
separados y desaparece la obligacin de fidelidad y de cohabitar y se disuelve
tambin la sociedad conyugal o la participacin en los gananciales, si hubiera.
Respecto del hijo de familia, son los hijos no emancipados, los que estn bajo
patria potestad, de manera entonces que mientras este bajo patria potestad, no
pueden celebrar el contrato de c-v emancipados que sean, por cualquier causal
legal, la mas importante es haber llegado a la mayora de edad, perfectamente
pueden celebrar entre ellos el contrato de c-v.
2. Las ventas de administradores de establecimientos pblicos, Art 1797, esta
incapacidad no es mas que una aplicacin de las reglas del mandato que ordena a
los mandatarios obrar dentro del mbito de sus potestades, todos los
mandatarios, de cualquier naturaleza que sean deben actuar dentro de sus
facultades, no pueden hacer mas que lo que el titulo de representacin les
permite, de manera que aqu resulta coherente que estos funcionarios no puedan
vender parte alguna de los bienes que administran sin la competente autorizacin
y hay que tener presente que en derecho publico se puede hacer todo lo que este
permitido, a la inversa de lo que ocurre ac en el derecho privado, donde se
puede hacer todo lo que no este prohibido.
3. Prohibicin al empleado publico, aqu hay dos aspectos; Art 1798 uno es
prohibir al empleado publico comprar los bienes que se vendan por su ministerio,
es evidente la contraposiciones de intereses que hay y el segundo aspecto es
prohibir a los jueces, abogados, procuradores y escribanos los bienes en cuyo
litigio han intervenido aun que la venta se haga en publica subasta, tambin es
de toda lgica y de toda justicia.
20.05.10
4. Prohibicin para tutores o curadores Art 1799. Es evidente tambin que debe
estar vedado, prohibido a los tutores o curadores para adquirir los bienes de los
pupilos, si ellos administran bienes de incapaces, de pupilos es evidente que no
pueden comprar los bienes que ellos mismos administran.
5. Prohibicin para el mandatario Art 1800, para el sindico o para el albacea.
Bajo el mismo principio se establece esta prohibicin.
El Art 2144 establece tambin una prohibicin para el mandatario. Esta norma no
es idntica a las anteriores, por que el Art 2144 no tiene el carcter de ser una
norma de tipo prohibitivo, si no que establece que para hacerlo se debe cumplir
con ciertas exigencias o ciertas condiciones para que el contrato se pueda
50

realizar, pero la c-v entre cnyuges o entre el padre o la madre y el hijo de familia,
no hay ninguna excepcin, por que el Art 1796 es una norma de carcter
prohibitivo, cuya vulneracin acarrea el objeto ilcito y por lo tanto su sancin es
la nulidad absoluta.
Todas estas prohibiciones que hemos visto son propias del contrato de c-v por que
como son normas prohibitivas, porque teniendo este carcter, no se puede
entender su aplicacin por analoga, no se puede extender a casos que no se
hayan sealado expresamente. Eso significa que entre cnyuges, por ejemplo si
puede haber transferencia de dominio, pero no por la va del ttulo translaticio
llamado c-v. Art 1900, presenta un problema, porque esta norma seala que se le
aplican se le aplican a la permuta todas las reglas de la c-v, en todo lo que no sea
incompatible a la naturaleza del contrato, podr haber permuta entre cnyuges?
Podra aplicarse perfectamente por el Art 1900, pero la conclusin a la que se
llega por el Art 1796 por que es una norma prohibitiva y no se puede aplicar por
analoga a la permuta, no se puede extender a casos que la norma no contempla.
Esto en la prctica se da, cuando el marido quiere comprar un bien hereditario a
la sucesin de su cnyuge, se ponen de acuerdo y cada uno de los herederos le
va a vender al marido, sus acciones y derechos del inmueble de que se trate, va a
ser una venta sobre una cosa incorpora, derecho de propiedad, el marido no le va
a poder comprar a su cnyuge, Qu es lo que se hace o se hacia? Como saltarse
la prohibicin, para no triangular, o sea, que la cnyuge le venda a uno de sus
hermanos y el marido comprarle a ese hermano, la otra solucin que se usa, es
que en una escritura pblica, la cnyuge reconozca ser deudora del marido, de
una suma x de dinero y en pago de esa obligacin le transfiere derechos
hereditarios al marido y ah no hay c-v, si no una dacin en pago, el titulo
translaticio es distinto y como la prohibicin es solo para la c-v.
Efectos del contrato de c-v
Como en todos los contratos, los efectos del contrato de c-v son, los derechos y
obligaciones que el contrato engendra para las partes, esos son los efecto de todo
contrato y como aqu es un contrato bilateral, resulta que ambas partes resultan
obligadas y aqu en consecuencia el vendedor queda obligado a entregar la cosa
vendida y queda tambin sujeto a la obligacin de saneamiento y el comprador
por su parte queda obligado a pagar el precio y a recibir la cosa vendida, de estas
obligaciones, son de la esencia solamente, la de pagar el precio y hacer la
entrega, las otras obligaciones son de la naturaleza del contrato de c-v. Tambin
sabemos que toda obligacin es correlativa de un derecho, cada una de las
obligaciones que las partes tienen en el contrato corresponde a un derecho
personal o de crdito correlativo en favor de la otra parte, as entonces, si al
vendedor se le impone la obligacin de pagar el precio y de sanear la cosa
vendida, esa obligacin del vendedor tiene el derecho correlativo, personal o de
crdito del comprador, de exigir al vendedor la entrega o el saneamiento segn
corresponda y desde otro ngulo, la obligacin del comprador de pagar el precio
tiene el derecho correlativo, el derecho personal o de crdito del vendedor de
exigir el pago del precio de la c-v. Se trata aqu del tpico concepto del derecho
personal o de crdito, que solo se puede reclamar de determinadas personas, el
derecho personal o de crdito del vendedor de reclamar el precio, se lo puede
51

exigir solo al comprador, por que el comprador es el deudor de la obligacin

correlativa, por eso es que la nocin de derecho personal es la que solo se puede
reclamar de ciertas personas, que por un hecho suyo o por la sola disposicin de
la ley han contrado la obligacin correlativa.
Obligaciones del vendedor
Art 1824;
1. La entrega.
2. Saneamiento de la cosa vendida.
1. La entrega;
a. Conferir la entrega material de la cosa vendida y adems conservar la cosa
hasta la entrega.
Esta obligacin que es esencial del contrato de c-v se traduce en la carga que
tiene el vendedor de poner la cosa vendida a disposicin del vendedor y adems
tiene el vendedor la obligacin de conservar la cosa hasta la entrega y emplear
en ello el debido cuidado o diligencia. Lo que el vendedor debe hacer, es conferir
al comprador la posesin tranquila y til de la cosa vendida, le debe conferir la
posesin legal y material de lo vendido y como la entrega no siempre es coetnea
al ttulo, como no siempre se hace junto con la c-v y muchas veces esa entrega es
posterior a la celebracin del contrato, el vendedor debe conservar la cosa hasta
la entrega y emplear en esa conservacin el debido cuidado o diligencia. Cul
diligencia o cuidado debe emplear el vendedor en la conservacin de la cosa
vendida? De acuerdo al Art 1547 en los contratos establecidos en beneficio de
ambas partes se responde de la culpa leve. En consecuencia el vendedor debe
emplear el cuidado o diligencia que normalmente los hombres emplean en sus
negocios propios, que ordinariamente se emplea en sus negocios propios.
b. El riesgo de la cosa vendida
Quin debe soportar el riesgo si la cosa se destruye antes de la entrega?
Desde luego que si media culpa o negligencia del vendedor, este va a responder
de la perdida de la cosa debida, pero no mediando culpa del vendedor la cosa se
destruye por ejemplo por caso fortuito, el que pierde es el comprador y esto dice
el Art 1820 no hace mas que repetir la regla general del Art 1550, el riesgo
siempre es de cargo del acreedor y en esta obligacin de entregar el acreedor es
el comprador, es l el que debe soportar la perdida. (Esto significa que si la
entrega se difiere, ustedes como abogados, deben poner una clausula en la que
se seale que la perdida de la cosa comprada es por cargo del vendedor hasta
que la cosa sea entregada, esto se traduce en que el comprador igualmente va a
tener que pagar el precio, no obstante que no va a recibir la prestacin contraria
que es la causa de su obligacin, cual es, la entrega cosa vendida por que el
vendedor se va precisamente con esta norma de la perdida de los bienes). Esta
regla tiene dos excepciones;
1. Cuando las partes convienen lo contrario, cuando se invierten estas reglas,
cuando se hace responsable al vendedor.
52

2. Cuando la venta es condicionada, por que si la venta es condicional y no hay

entrega, la obligacin carecera de objeto y en consecuencia el comprador no
debe pagar el precio. Art 1816 la regla es para compensar al comprador que
es el que debe soportar el riesgo, como consecuencia natural de ese riesgo,
la ley le dice que los frutos que esa cosa produzca son del comprador.
Qu pasa cuando las cosas vendidas son genricas? Si lo vendido son especies
de un genero determinado, sabemos que por el aforismo que el gnero nunca
perece es evidente que la perdida de las cosas compradas la debe soportar el
vendedor y no el comprador. Aqu hay dos situaciones que se pueden presentar
estn el Art 1821;
1. Cuando lo vendido son cosas genricas, pero limitadas a un monto
determinado, a una porcin determinada. Ej.: la c-v sobre todo trigo que
esta en ese silo. En ese caso el vendedor debe cumplir entregando ese trigo
y no otro, de forma que la destruccin o perdida de ese trigo la debe
soportar el comprador.
2. Cuando la venta es de genero simple y no limitado, pero si las cosas han
pesadas, contadas o medidas, la perdida tambin la debe soportar el
comprador, quien igualmente deber pagar el precio.

Venta a prueba
Esta regulada en los Art 1823 y que no son si no una aplicacin particular de las
reglas de las obligaciones condicionales. Se trata de condiciones simplemente
potestativas y la venta a prueba se perfecciona cuando el vendedor declara que
las acepta, le agradan o le gustan. Es interesante la referencia que se hace en
este inciso 2 a la costumbre.
Como se hace la entrega
Art 1824 inc 2. Esto significa que debemos aplicar las reglas de la tradicin, que
se deben aplicar las reglas de los Art 670 y stgs, de manera que si lo vendido son
cosas muebles, habr que hacer la entrega de alguna de las formas que el Art 684
seala y si se trata de bienes races, la tradicin habr que hacerla mediante la
competente inscripcin de acuerdo al Art 686.
Hay sin embargo una discusin clsica, que consiste en determinar, el verdadero
o real alcance de esta obligacin de entregar, de hacer la tradicin que tiene el
vendedor, en el sentido que si es o no obligacin del vendedor hacer dueo al
comprador, en el sentido de determinar si es obligacin del vendedor transferir el
dominio, el derecho de propiedad y dejar al comprador como dueo o si solo
cumple confiriendo la posesin, sin importar si el comprador se hace o no dueo
(Art 1815 la c-v de cosa ajena vale y que entre los requisitos de la tradicin no
esta que el tradente sea dueo, otra cosa ser los efectos de esta tradicin, pero
la tradicin como tal es valida y cuando el tradente no es el dueo, va a dejar con
la posibilidad u opcin de ganar el dominio por prescripcin) la doctrina clsica
53

sostiene que la verdadera naturaleza de la obligacin del vendedor, no

comprende hacer dueo al comprador de la cosa vendida, por que sostienen que
el vendedor cumple confiriendo al comprador, la posesin tranquila y til de la
cosa vendida, sin que interese si esa entrega produjo o no la transferencia del
dominio, no es segn esta tesis, obligacin del vendedor hacer dueo al
comprador de la cosa vendida, en que se apoyan;
1. En el Art 1815, que dice que la venta de cosa ajena es valida, no obstante
que aqu hay una confusin entre los requisitos y los efectos del contrato,
por que lo que dice este articulo es que la c-v es valida.
2. Art 1824 que sostiene que la obligacin del vendedor es hacer la entrega de
la cosa vendida, es decir, lo que el vendedor debe conferir es poner al
comprador en posesin tranquila y til de la cosa vendida, sin que importe
si se hace o no dueo.
3. Se esgrime sobre la base de las reglas sobre el saneamiento, en el sentido
que si la obligacin del vendedor fuera hacer dueo al comprador y esto no
se produce, el comprador tendra que ejercer una accin resolutoria del Art
1489 y el comprador va a poder demandar la resolucin, fundada en que el
vendedor no cumpli con su obligacin por que no lo hizo dueo. Prueba de
que no es as, es que el cc estableci normas sobre el saneamiento de la
eviccin, es decir, el cc estableci acciones especiales para el preciso caso
en que el comprador se viera desconocido, perturbado o privado del
derecho de propiedad, en consecuencia el comprador no podra demandar
la resolucin del contrato, apoyado en que no se le transfiri el dominio.
La tesis mas moderna, sostiene la tesis contraria en orden a que integra la
obligacin del vendedor la de hacer dueo al comprador y dicen;
1. Ello es de una obviedad absoluta, por que nadie celebra el contrato de c-v si
no es para hacerse dueo de la cosa comprada, nadie compra para hacerse
solo poseedor.
2. Distintas normas del cc como el Art 670, 1824, 1793, hablan de tradicin y
la tradicin es un modo de adquirir el dominio y mas que hablar de
tradicin, lo que establecen, es que la obligacin del vendedor es una
obligacin de dar, que importa necesariamente la transferencia del derecho
de propiedad.
En lo que todos estn de acuerdos, es que la obligacin del vendedor, consiste en
conferir la posesin legal y material de la cosa vendida, en eso no hay discusin
alguna.
Aqu hay que hacer una doble distincin;
1. Si el vendedor es dueo
2. Si el vendedor no es dueo
1. Si el vendedor es el dueo, le debe conferir la posesin legal y material, debe
necesariamente el vendedor hacerle la tradicin y teniendo l el dominio, se lo va
a transferir al comprador, por este modo denominado tradicin y en consecuencia
se tratara de una obligacin de dar, que se cumple mediante esta convencin
denominada tradicin siendo el vendedor dueo, coloca al comprador en la
misma posicin jurdica, es decir, lo hace dueo. Tambin hay que tener presente
54

que si la cosa vendida es de aquellas cuya tradicin se hace mediante inscripcin

traslaticia, como los bienes races, con la inscripcin le va a conferir solo la
posesin legal, debiendo tambin el vendedor en este caso, conferir la posesin
material, lo que se traduce en que el vendedor adems deber hacer una entrega
material del inmueble vendido, una entrega fsica. Esto es la regla general.
2. Si el vendedor no es el dueo, va a cumplir con su obligacin de entregar,
dando todo lo que l tiene sobre la cosa vendida al comprador y ese contrato por
imperio del Art 1815 es valido, de forma tal que si el comprador toma
conocimiento de que el vendedor no era el dueo no va a poder demandar la
nulidad del contrato, Qu puede hacer este comprador que describi que el que
le vendi no es el dueo? El comprador no puede hacer nada, solo esperar que
alguien lo perturbe, que alguien le reivindique, que alguien en definitiva quiera
hacer valer derechos sobre la cosa y solo ah el comprador puede reaccionar, solo
ah tiene derecho a citar de eviccin al comprador. Si al comprador nadie lo
perturba y transcurriendo los plazos respectivos y los dems requisitos legales, el
comprador se va a ser dueo por prescripcin, de manera que los que tengan
derecho sobre la cosa, el verdadero dueo, si no demanda antes del transcurso de
estos plazos, el comprador va a adquirir por prescripcin. Es por eso que el
comprador no puede hacer nada, por que el comprador no puede reprochar de
nada, hasta que alguien lo perturbe.
En resumen, se puede afirmar que la c-v en nuestro derecho impone al vendedor
la obligacin de proporcionar la posesin tranquila y til de la cosa vendida y solo
le impone la obligacin de hacer dueo al comprador cuando el es dueo, por que
la nica manera que tiene el vendedor de conferir la posesin tranquila y til de la
cosa vendida es haciendo dueo al comprador.
De manera entonces la obligacin del vendedor consiste en conferir la posesin
para que este se pueda comportar como seor y dueo en forma tranquila,
pacfica y til. La nica manera que tiene de hacerlo cuando l vendedor es el
dueo precisamente es transfirindole el dominio, haciendo dueo al comprador.
Porque jams el comprador va a tener la posesin tranquila y til de la cosa
vendida si el vendedor se reserva para s el derecho ms absoluto que existe, que
es el derecho de propiedad.

De manera entonces que esta obligacin de entregar tiene dos aspectos:

1. Un aspecto material, que consiste en la entrega fsica de la cosa vendida al
comprador, para que se permita esta aprehensin material.
2. El abandono que debe hacer el vendedor de todos los derechos que tiene
sobre la cosa vendida y si entre esos derechos esta el derecho de propiedad
tendr que en consecuencia que transferrselo al comprador.
En definitiva entonces el vendedor lo que debe hacer es dejar al comprador en la
misma posicin jurdica que tena el sobre la cosa vendida y por eso es que si el
55

vendedor era dueo debe tambin transferir el dominio al comprador y si el

vendedor no era el dueo no puede claramente transferirle lo que no tiene, en
este evento excepcional no integra la obligacin de entregar la de transferir el
derecho de propiedad.
Si el vendedor no era el dueo y debe dejar en idntica posicin al comprador, a
lo ms lo va a dejar como poseedor y para dejarlo como poseedor tiene que hacer
abandono tambin de todas sus potestades sobre la cosa traspasando todo lo
que l tena sobre la cosa al comprador, entre los cuales no est por cierto, el
derecho de propiedad. El comprador en este caso, no va a poder demandar la
resolucin porque no va haber incumplimiento del vendedor, el vendedor no se
reservo nada para s, le entrego todo. De forma que no puede haber entonces
tampoco un incumplimiento del vendedor, habrn otras acciones pero jams la
accin resolutoria. Si no hizo dueo al comprador, si no le transfiri el dominio, es
porque l tampoco lo tena y como nadie puede transferir mas derechos de los
que tiene, no puede estar obligado a transferir el dominio al comprador.
25.05.10
Forma de hacer la entrega de la cosa vendida
Conforme al Art 1824 inc 2 la forma en que se debe hacer la entrega, esta regida
por las reglas de los Art 670 y stgs, esto es, por las reglas de la tradicin, de
manera que a todo lo que se refiera a la entrega habr a las reglas tradicin. Sin
embargo hay ciertos aspectos de la tradicin, de la entrega que interesa destacar,
desde luego el momento de la entrega.
Por qu puede ser importante determinar el momento en el que se a hecho la
entrega en relacin al contrato de c-v?
Interesa cuando una misma cosa ha sido vendida a dos o mas personas, cuando
estamos frente a esta situacin, cobra importancia el momento de la entrega
acorde a las reglas que estn en el Art 1817.
Estas reglas se pueden resumir en:
1. Cuando una misma cosa que ha sido vendida a dos personas o ms, pero se le
ha entregado solamente a una de ellas, en este caso segn el Art 1817 se debe
preferir al que se le entrego primero.
2. Cuando esta misma cosa vendida a dos o ms personas, se le ha entregado a
dos o ms o a todos ellos, en este caso se debe preferir, segn el cc, al que se le
entrego primero.
3. Cuando la cosa no ha sido entregada a ninguno, el que podr reclamarla es el
que tiene el titulo ms antiguo, el que primero celebro la c-v.
Estas son las reglas que rigen la hiptesis cuando una misma cosa se le vende a
dos o mas personas, a quien se prefiere, todas estas normas son sin perjuicio de
los derechos de aquellos que compraron la cosa que no se les cumple, que no se
les entrega, tendr acciones resolutorias, indemnizatorias, etc.
56

Costo de la entrega
Art 1825. Los costos de traslado de la cosa son de cargo del deudor hasta el
momento de la entrega y despus que se ha hecho la entrega los gastos son del
comprador, todo esto sin perjuicio de los acuerdos que las partes puedan hacer
para alterar esta regla.
Oportunidad de la entrega
La entrega en lo a que a su oportunidad se refiere, se debe hacer inmediatamente
despus de celebrado el contrato, a menos que exista alguna condicin o un plazo
que retarde esa obligacin.
El lugar de la entrega
Se aplican las reglas del Art 1830 y se aplican las reglas generales del pago, de
manera que si lo debido es un cuerpo cierto, la entrega se debe hacer en el
lugar en que estaba al tiempo en que se celebro la convencin y si la cosa es
genrica, en ese caso la entrega se debe hacer en el domicilio del deudor al
tiempo del contrato. Cuando se trata de bienes races, la entrega se debe hacer
con todos los accesorios y todos los bienes que segn el Art 570 se reputan
inmuebles, aun que por su naturaleza no lo sean, es decir, los inmuebles por
destinacin y tambin los inmuebles por adherencia. El vendedor es obligado a
entregar la cosa vendida con estricto apego a lo estipulado o convenido en el
contrato Art 1828. El caso particular de los predios rsticos, esta reglamentado
en los Art 1831 a 1836, cuando de predios rsticos se trata hay dos formas de
vender un predio rustico; Art 1831
1. Es que la venta se haga por la cabida, en razn de la superficie del predio
vendido, en cuyo caso la superficie del inmueble es relevante.
2. Que el inmueble se venda como cuerpo cierto y en consecuencia no por su
cabida.
Cuando se vende por la cabida, lo que se vende es una cantidad determinada de
superficie del inmueble, determinado normalmente por hectreas o por metros
cuadrados o en casos mas antiguos, se habla de cuadras de superficie y en este
caso lo vendido es un numero determinado de hectreas y el precio va a estar
fijado, normalmente, por la superficie y normalmente se habla hoy da, del valor
por hectrea de los predios rsticos, esos valores normalmente se trasladan a la
superficie del predio y se determina el precio y esto se traduce en que si la
superficie es menor que lo que las partes supusieron o mayor, podra haber
consecuencia posteriores si la disminucin o aumento de la superficie del
inmueble es irrelevante. En razn de la dificultad, de lo poco preciso que es
determinar la superficie de los predios rsticos (todos los que no sea urbano,
predios rurales), sobre todo en la poca del cc, normalmente la venta de los
predios rsticos se hace como cuerpo cierto, significa que lo vendido es el predio
que se encuentra al interior de los deslinden que singularizan el inmueble, lo
vendido ser lo que hay por ejemplo, por el norte con el ro bio-bio, por el sur por
el camino publico que va de hualqui a chiguayante, por el norte con la propiedad
de Juan Prez y por el sur con la propiedad de la sucesin x. El predio que se
57

vende como cuerpo cierto en consecuencia, comprende todo lo que hay dentro de
los deslindes del inmueble, cualquiera que sea la superficie que resulte, cuando
se vende como cuerpo cierto, lo vendido es lo que esta dentro de los deslindes y
no interesa la superficie que tenga. Como saber si un contrato se celebro en una
u otra alternativa? Bastara leerlo, por que cuando se vende por la cabida, se dice
normalmente, que se vende a razn de un precio determinado por hectrea, que
el inmueble tiene una superficie determinada, que ha sido determinante para la
fijacin del precio o para la celebracin del contrato y con todos esos elementos
se desprende que es una venta por la cabida, cuando esos elementos no estn
presentes en el contrato se entiende que la venta se hizo ad corpus o como
cuerpo cierto (normalmente se dice si la venta se hizo por la cabida o por cuerpo
cierto, en la escritura). Normalmente la venta de bienes rsticos es por cuerpo
cierto, por que a pesar de la tecnologa, no es fcil conocer todos los deslindes del
predio rustico, eso hace que siempre se opte por comprar por cuerpo cierto. Este
Art 1831 seala diversos casos en que se entiende hecha la venta por su cabida y
si nada se dice en el contrato, de acuerdo al inciso final, la venta se entender
hecha como un cuerpo cierto, lo que confirma lo excepcionalsimo que son las
ventas por al cabida. De acuerdo al Art 1831 inc 2 pareciera dar a entender que
cuando al contrato se hace una referencia a la superficie del predio, la venta es
por la cabida, cosa que no es as, por que para que la venta se entienda hecha
por la cabida, la superficie debe ser determinante en la celebracin del contrato y
por lo mismo la fijacin del precio se debe haber hecho tambin en razn de la
superficie. Por ultimo, la circunstancia de que se haga referencia a la superficie
del predio, no impide que la venta sea como cuerpo cierto, a menos que esa
relacin a la cada sea determinante, normalmente la superficie se seala pero
como una referencia, por que normalmente la venta se hace ad corpus, en esos
casos, la superficie es solo informativo referencial.
2. Obligacin de saneamiento del vendedor
La obligacin del vendedor va mas all de la entrega, en los trminos que hemos
visto, por que el vendedor debe proporcionar al comprador la posesin tranquila y
til de la cosa vendida, a fin de que este, el comprador, pueda usar la cosa, se
pueda servir de la cosa vendida, en los trminos que el previo al celebrar el
contrato, no es una mera entrega si no que debe proporcionar el vendedor esta
posesin tranquila y til.
Motivos por los cuales el comprador se puede ver privado de servirse de la cosa
comprada en los trminos que tuvo en vista al contratar;
1. Terceros invoquen derechos sobre la cosa vendida, que sean anteriores a la
existencia de la c-v y cuyo ejercicio importe un menoscabo en el uso y goce de la
cosa vendida, o bien un despojo del bien objeto de la c-v. Aqu entonces se trata
de terceros que invocan derechos sobre la cosa vendida cuyo ejercicio importe un
menoscabo, impide el uso y goce de la cosa comprada o bien derechamente
importa un despojo definitivo de la cosa comprada. Ej.: cuando un tercero dice yo
soy el dueo, e invoca un derecho de propiedad cuyo ejercicio va a conllevar el
despojo de la cosa comprada de manos del comprador.
58

2. Que la cosa vendida sufra de vicios o defectos que la hagan inepta para el
provecho o utilidad tenida en vista al contratar.
En ambos casos, sea por que terceros invocan derechos o por que la cosa vendida
adolece de defectos, en ambas situaciones no se puede decir que el vendedor
cumpli con la obligacin de entregar, por que esta obligacin no es solo la
entrega material de lo vendido si no que adems debe proporcionar al comprador
la posesin tranquila y til de la cosa vendida, cuestin que no ocurre en
cualquiera de estas dos alternativas. Cuando ocurre alguna de estas dos razones,
la ley le da al comprador acciones para poder defenderse frente a este
incumplimiento del vendedor y esas acciones estn orientadas a que el vendedor
cumpla con su obligacin de proporcionar la posesin tranquila y til, a que el
vendedor en definitiva remueva estos obstculos y si eso no es posible, para que
le indemnice los perjuicios sufridos. La accin que la ley otorga al comprador es la
de saneamiento cuyo nombre se deriva del verbo sanear, que significa purificar,
hacer sana una cosa, liberarla en definitiva, de los gravmenes que sufre o de los
vicios o defectos de que adolece, esa es la obligacin de saneamiento que tiene el
vendedor, que si no la cumple el comprador podr compelerle mediante la accin
de saneamiento que le confiere el Art 1837. De manera entonces que la
obligacin de saneamiento que tiene el vendedor tiene dos objetivos;
1. Amparar al comprador en el dominio y en la posesin tranquila y til de la
cosa vendida.
2. Reparar los defectos o vicios ocultos, que la ley llama vicios redhibitorios.
Esta obligacin de saneamiento es evidente que no es esencial al contrato de c-v,
es una obligacin que perfectamente puede no estar y no por ello desaparece la
c-v, cuestin que no ocurre con la obligacin de entregar, que si es de la esencia
de la c-v.
Desde luego la obligacin de saneamiento no nace junto con el contrato, como si
ocurre con la obligacin de entregar, la obligacin de saneamiento no existe al
tiempo de nacer el contrato, nace solo si se dan alguno de los hechos o
circunstancias que la hacen procedente y si esas hiptesis no se dan, jams habr
accin de saneamiento para el comprador, si la cosa vendida no tiene vicios
ocultos, si no tiene vicios redhibitorios y el comprador ha podido servirse de ella
para los fines que tuvo en mente para contratar y adems nunca un tercero
invoco derechos sobre la cosa que hayan importado un menoscabo en el uso y
goce o un despojo de la cosa vendida, jams habr obligacin de saneamiento.
Como dice Don Arturo Alessandri, la obligacin de saneamiento es como el
ejrcito de un pas, existe, esta ah, pero solo aparece en caso de una agresin
extranjera.
27.05.10
Por eso es que la obligacin de saneamiento, no puede confundirse con la
eviccin y los vicios redhibitorios, desde que hay un relacin de causa efecto, la
causa del efecto es la eviccin o los vicios redhibitorios y el efecto o la
consecuencia de aquello es la obligacin de saneamiento y esta obligacin de
59

saneamiento es defensiva, est en el patrimonio del comprador, pero no se puede

ejercer si no se dan o los vicio redhibitorios o la eviccin. Estas armas que tiene el
comprador, que es la accin de saneamiento, las puede usar solo cuando es
atacado y es atacado en dos casos; cuando hay eviccin y en los vicios
redhibitorios.
1. La eviccin
Art 1838 la privacin de todo o parte de la cosa comprada, que sufre el
comprador en razn de una sentencia judicial.
Esto significa que la eviccin no es un derecho y tampoco es una obligacin, es un
simple hecho que consiste en la perturbacin que sufre el comprador para
servirse de la cosa comprada en razn de una sentencia judicial. Cuando hay
eviccin, se produce esta perturbacin, puede ejercer el derecho el comprador
para reclamar el saneamiento al vendedor.
La palabra eviccin, su origen etimolgico es evencere que se significa, vencer,
derrotar en algn litigio y es precisamente la eviccin la derrota que sufre el
comprador en un litigio, cuando algn tercero pretende derechos sobre la cosa y
ese juicio el comprador lo pierde. Ej.: yo compro un automvil a Pedro y a los 3
meses Juan me dice que se auto es suyo y Juan me demanda de reivindicacin, si
el juicio lo pierdo, ah si hay eviccin. Ej.: si compro un bien hipotecado o
prendado y el vendedor no cumple con su obligacin y el acreedor hipotecario
pretende ejecutar el bien, ah va a haber eviccin total, por que si l logra su
objetivo y gana el juicio, me van a despojar del bien y ah el comprador tiene
derecho de reclamar del vendedor que cumpla con su obligacin de saneamiento,
que se traduce en que el vendedor debe defender al comprador frente a este
acreedor hipotecario o prendario.
Requisitos de la eviccin
1. Que el comprador se vea privado de todo o parte de la cosa comprada,
como consecuencia de los derechos que un tercero intenta sobre ese
bien. Habr eviccin total en el caso de la hipoteca por ejemplo y habr eviccin
parcial cuando un comunero invoca derechos sobre una cosa.
2. Que el derecho que el tercero tenga o invoque sobre la cosa
comprada, tenga como causa una fecha anterior a la c-v. Si las causas del
derecho que invoca el tercero son posteriores a la c-v, ah no hay obligacin de
saneamiento, por que no hay imputabilidad al vendedor, si es el comprador el que
hipoteco el bien despus de comprarlo, en ningn caso puede reclamarle al
vendedor. Art 1839
3. Que el despojo total o parcial, se produzca en virtud de una sentencia
judicial, esto significa que cualquier perturbacin, molestia o embarazo que sufra
el comprador respecto de la cosa comprada, no es eviccin, de no mediar una
sentencia judicial, por mas grave que sea la perturbacin que sufra el comprador
si no hay sentencia judicial, no hay eviccin. En el derecho francs no requiere
60

para la eviccin de sentencia judicial, cualquier perturbacin que sufra el

comprador hace nacer la obligacin de saneamiento.
En consecuencia cuando se dan estas 3 circunstancias, es decir, que comprador
se vea perturbado total o parcialmente de la cosa, por causas anteriores de la
compraventa y en virtud de una sentencia judicial, se dice que hay eviccin y en
consecuencia nace la obligacin de saneamiento del vendedor.
Obligaciones que tiene el vendedor en caso de eviccin
Lo relevante aqu es determinar en que momento debe el vendedor cumplir con
su obligacin de saneamiento. Desde luego no puede ser a posterior, por que si la
sentencia judicial ya se dicto y en ella el comprador fue derrotado y esta firme y
ejecutoriada, que obligacin de saneamiento va a ver, de que manera el vendedor
va a poder ayudar al comprador en ese estado de cosas, si as fuera la obligacin
de saneamiento se traducira en indemnizacin de perjuicios, por que el juicio
esta terminado, hay cosa juzgada y no puede haber saneamiento alguno. Para
que haya eviccin debe haber un juicio, debe haber un tercero que invoque
derechos sobre la cosa, cuya causa sea anterior a la c-v y as se inicie este juicio,
en el cual el comprador se ve expuesto a verse privado de la cosa total o
parcialmente. De manera entonces que la interrogante es en que momento nace
esta obligacin de amparar o de proteger al comprador. El vendedor tiene la
obligacin de indemnizar al comprador, si se ve finalmente desposedo de la cosa
comprada, pero adems tiene la obligacin de hacer todo lo necesario para evitar
el despojo que pueda sufrir el comprador y esto significa entonces, que la
obligacin de saneamiento tiene dos fases muy distintas y que cronolgicamente
tambin difieren;
1. El vendedor debe proteger o amparar al comprador, en el juicio que ha sido
demandado, para evitar el despojo y esa es una obligacin de hacer, defender al
comprador en el juicio para evitar que el tercero lo desposea de la cosa comprada
2. En el caso de que el litigio sea desfavorable, que el comprador sea derrotado,
se transforma esta obligacin de hacer por una obligacin de dar, que es,
repararle todo el dao que sufra el comprador con motivo de la eviccin, con
motivo de la perdida de la cosa vendida.
Art 1840, este artculo se refiere a estos dos aspectos de la obligacin de
saneamiento, la primera fase representada por la obligacin de hacer, que es
divisible, como toda obligacin de hacer y esa obligacin es el objeto fundamental
y esencial de la obligacin de saneamiento, que el vendedor comparezca al juicio
y defienda al comprador, las causas de los derechos que el tercero invoque deben
ser cronolgicamente anterior.
Citacin de eviccin Art 1843
Cuando el comprador, es notificado de la demanda que le interpuso un tercero
existe un juicio, ah nace la obligacin de saneamiento del vendedor, pero este
61

vendedor no sabe que un tercero esta demandando a su comprador, esto significa

entonces que el comprador debe informar al vendedor de que ha habido una
agresin y que su comprador esta usando las armas, cuales son, requerir que el
vendedor cumpla con su obligacin de ampararlo, de manera que el comprador
debe notificar al vendedor de esta demanda, si el comprador no lo notifica, no va
a poder responder el vendedor, por que no puede responder si no compareci al
juicio.
De manera que lo primero que el comprador debe hacer si quiere ejercer su
derecho, para que el vendedor cumpla con su obligacin de saneamiento, lo
primero que debe hacer es notificarlo de la demanda que ha sido interpuesta en
su contra, para que este vendedor venga al juicio en defensa del comprador, de
forma que citado de eviccin el vendedor, el juicio se va a seguir entre el
vendedor y el tercero.
Citacin de eviccin llamamiento que en forma legal hace el comprador a su
vendedor para que concurra a defenderlo en el juicio.
El CPC en los Art 742 y stgs establece las oportunidades en que el comprador
demandado, puede citar de eviccin al vendedor.
Efectos de la eviccin
Citado que sea el vendedor de eviccin, puede tomar dos actitudes;
1. No hacer nada.
2. Concurrir al juicio a cumplir con su obligacin de amparo y asumir la defensa
del comprador.
Efectos de la citacin durante el juicio
Si el vendedor citado que sea oportunamente de eviccin, no concurre al
juicio, no cumple con su obligacin de amparo y el juicio lo pierde el comprador,
o sea la cosa es evicta, en ese caso el vendedor debe reparar los daos o
perjuicios que le haya ocasionado al comprador.
Sin embargo, no siempre que el vendedor no comparezca al juicio va a quedar
responsable de los daos, es posible que aun no compareciendo no tenga que
indemnizar perjuicios, cuando el comprador haya sido negligente en el juicio. Ej.:
no interpuso excepciones que solo l poda interponer, como la excepcin de
prescripcin adquisitiva y si estando los requisitos no lo hizo, en ese evento el
vendedor no va a responder aunque no haya comparecido al juicio.
01.06.10
El Art 1843 en el inc final, seala que aun que el vendedor no comparezca podra
eximirse de toda responsabilidad, en el caso que el vendedor no se haya
defendido adecuadamente en el juicio. Lo normal ser que el vendedor sea
diligente y que comparezca al juicio y en esa hiptesis se pueden dar dos
alternativas;
1. Que compareciendo al juicio, el vendedor se de cuenta que el juicio no tiene
posibilidades de xito y en este caso el vendedor tiene la posibilidad de allanarse,
62

aceptar la demanda, que el tercero ha enderezado en contra del comprador, pero

esa es la postura del vendedor y si el comprador esta de acuerdo el juicio se
termina, sale vencedor el tercero y el vendedor esta obligado a indemnizar los
daos al comprador por que la cosa finalmente resulto evicta.
Puede el comprador no estar de acuerdo y estimar que el juicio tiene posibilidades
de ganarse y en consecuencia va a seguir litigando y si el comprador gana el
juicio bien por el vendedor, por que no va a haber eviccin, no va a ver
indemnizacin de perjuicios y el tercero va a salir derrotado. En este caso, si el
comprador gana el juicio no hay eviccin, pero si el comprador que insisti en
seguir con el juicio lo pierde, el vendedor va a tener que responder por los daos
y perjuicios ocasionados al comprador y el comprador solo va a tener que
responder de los gastos del juicios, de las costas del juicios, por que l fue el que
opto por litigar y tambin deber el comprador pagar los frutos de la cosa que se
hayan devengado durante la secuela del juicio Art 1845.
2. Que el vendedor que comparece al juicio, estima que la demanda es infundada
y por tanto asume la defensa del comprador y opta por oponer las acciones
dilatorias y perentorias que estime procedente y en ese caso el vendedor citado
de eviccin, pasa a ser la parte principal del juicio en calidad de demandado
(efecto procesal) en este caso el juicio se va a ventilar entre el tercero y el
vendedor que asuma la defensa del comprador, sin perjuicio de que el comprador
puede comparecer al juicio para la conservacin de sus derechos, por la va de
una tercera en calidad de tercero coadyudante, del demandado que es el
vendedor Art 1844.
Efectos de la citacin terminado el juicio
Una vez terminado el juicio, hay dos alternativos, que el tercero gane o pierda,
que la cosa resulte o no evicta.
Si el juicio lo pierde el tercero, si la demanda es desestimada por el juez,
en ese caso no hay eviccin, el comprador no se ve afectado y por ende el
vendedor queda liberado de toda obligacin.
La otra alternativa es que el tercero gane el juicio, en cuyo caso la cosa es
evicta, el comprador se va a ver despojado de la cosa comprada y por ende el
vendedor va a estar obligado a reparar los daos sufridos por el comprador.
Esto se produce por que, si hay eviccin el vendedor ha incumplido su
obligacin de proporcionar la posesin tranquila y til de la cosa vendida y
como esa es una obligacin de hacer, toda obligacin de este tipo que se
incumple, se traduce en la obligacin de reparar el dao Art 1855.
Cules son los perjuicios que el vendedor debe pagar al comprador cuando hay
eviccin?
Desde luego, lo primero que tendr que hacer el vendedor es restituir el precio
pagado por la cosa vendida, deber tambin devolverle las costas del contrato de
c-v, todo lo que el comprador haya gastado en el contrato, deber tambin por
cierto, restituir al comprador las sumas de dinero que correspondan a los frutos
63

devengados que el comprador debi restituir o pagar al tercero, tambin deber

pagar las costas del juicio y deber tambin pagarle al comprador el aumento que
haya sufrido la cosa durante el tiempo intermedio.
Todas estas indemnizaciones resultan evidentes y justas, para dejar al comprador
indemne frente a la eviccin y estas indemnizaciones estn sealadas en el Art
1847, en esta norma estn las obligaciones que el vendedor tiene cuando la cosa
es evita, pero se aplica el Art 1845, cuando habindose allanado el vendedor, el
comprador sigue el juicio.
Esta regla del Art 1847 tiene una excepcin, esta en las ventas o compraventas
que se hagan por el ministerio de la justicia, es decir, en las ventas o
compraventas forzadas, las que se hacen en razn de una sentencia judicial, al
interior de un procedimiento compulsivo, destinado al cumplimiento de una
obligacin determinada, normalmente de una obligacin de dar. Porque en las
ventas forzadas no se aplican estas reglas? Por que el vendedor fue forzado, por
que el vendedor nunca quiso vender, si no que lo celebro el juez en virtud de una
representacin legal, al interior de este procedimiento compulsivo, por lo que,
nunca estuvo en su mente enajenar el bien de que se trate, de consiguiente, mal
podra reprochrsele obligndolo a pagar todas las indemnizaciones del Art 1847,
en ese caso de acuerdo al Art 1851, en la venta forzada si hay eviccin el
vendedor solo es obligado a restituir el precio de la cosa vendida.
Eviccin parcial
Todo lo que hemos visto tiene aplicacin cuando la eviccin es total, es decir,
cuando la cosa comprada o vendida es evicta en su totalidad.
Pero puede ocurrir que la cosa sea evicta parcialmente, en cuyo caso hay que
analizar, cul es la magnitud en que se afect la cosa comprada con la eviccin?.
Si la eviccin parcial es de tal magnitud que de haberla conocido el comprador no
habra celebrado el contrato, el vendedor queda obligado y el comprador tiene un
derecho alternativo;
1. Puede pedir la resolucin del contrato. Art 1852 inc final, erradamente
dice la rescisin, lo que hay en realidad es resolucin por que no hay nulidad.
2. Pedir el saneamiento parcial, con arreglo al Art 1847, 1852, 1853 y 1854.
En estos casos el comprador debe restituir al vendedor la parte no evicta,
quedando obligado el vendedor a restituir los frutos y a indemnizar todo dao
causado con la eviccin.
Art 1852 inc 1, siendo la obligacin de saneamiento renunciable, no siendo una
obligacin esencial al contrato de c-v podran las partes perfectamente liberar al
vendedor de cualquier obligacin en caso de eviccin, pero esa obligacin no lo
puede eximir de la obligacin de restituir el precio, por que habra un
enriquecimiento sin causa. Art 1853, se refiere al caso de que el comprador de
haber sabido de la eviccin no habra comprado. Art 1854 cuando no es de tanta
importancia la parte evicta, las partes estn obligadas solo a la parte evicta.
Sujetos pasivos de la obligacin de saneamiento por la eviccin
64

Desde luego, el principal obligado a este saneamiento es el vendedor y en

segundo lugar, los sucesores del vendedor y las personas a quienes se transmiten
estas obligaciones. Adems el comprador puede citar de eviccin, adems del
vendedor, el comprador puede con arreglo al Art 1841 citar tambin de eviccin a
quien le vendi a su vendedor, es decir, el comprador puede citar de eviccin al
antecesor inmediato en el dominio del vendedor. Ej.: Pedro le vende a Juan y Juan
le vende a Diego y Diego es demandado por un tercero y el vendedor de Diego
fue Juan, ese es su natural citado de eviccin, es el principal obligado, pero
tambin con la regla del Art 1841 Diego puede citar de eviccin al antecesor
inmediato en el dominio de Juan, que es Pedro.
La duda que hay en esta norma es el alcance del Art 1841, en el sentido de si se
podr citar de eviccin a los anteriores antecesores en el dominio, en el ejemplo
seria, no solo a Pedro, si no aquel que le vendi a Pedro y a su vez el que le
vendi al que le vendi a Pedro.
Hasta donde hacia atrs se podra citar de eviccin a los antecesores en el
dominio?, la jurisprudencia, muy escasa, ha dicho que este Art 1841 limita la
accin solo al antecesor inmediato en el dominio. La doctrina en cambio, sostiene
que no es as y que se podra citar a los anteriores antecesores en el dominio, en
razn de que con las distintas c-v celebradas en el tiempo, se van transfiriendo
todos los derechos y obligaciones que tienen los vendedores (Pedro se la transfiri
a Juan y Juan diego, etc) y entre esas obligaciones est la de saneamiento, por
ese razonamiento no habra obstculo para citar de eviccin a los antecesores
anteriores en el dominio.
Extincin de la accin de saneamiento
1. Por la renuncia que haga el comprador, el comprador puede renunciar a
ejercer la accin de saneamiento con lo cual se libera al vendedor de la obligacin
de saneamiento. Es de toda lgica, por que la obligacin de saneamiento no es de
la esencia del contrato y perfectamente puede haber contrato sin la obligacin de
saneamiento. Art 1839 y 1842. De manera que es coherente, justo y lgico, que
no siendo un elemento esencial de la c-v, puede liberarse al vendedor. Esta
renuncia es apta para liberar al vendedor en la medida que no haya mala fe de su
parte, por que en la medida que haya mala fe, esa renuncia es nula e igualmente
debe responder. El vendedor va a estar de mala fe, cuando tena conocimiento de
las causas de la eviccin. Desde luego que habiendo renuncia de la eviccin y la
cosa es evicta, el vendedor igual tiene que restituir el precio, por que habra un
enriquecimiento ilcito, sin causa, por parte del vendedor en el caso de no tener
que estar obligado a restituir el precio. Hay un solo caso en que el vendedor
queda liberado de la obligacin de restituir el precio Art 1852 inc 3, significa que
si el comprador a sabiendas de las causas de la eviccin, sealo expresamente
que tomaba para si el riesgo de la eviccin y la cosa es evicta, ah no hay
obligacin del vendedor de restituir el precio. Por qu vendedor se podra ver
liberado? Ej.: en el caso de comprar algo robado, estipulado en el contrato, no
esta obligado a restituir el precio, por que el comprador sabia de las causas de la
eviccin y sabiendo aquello igualmente compra y lo asume los riesgos, es por que
65

el precio que pago es nfimo y en ese precio va a estar incorporada esa

contingencia de que haya eviccin.
2. En el caso del Art 1846;
a. Cuando el tercero que demanda y el comprador someten la controversia, a un
arbitraje sin el consentimiento del vendedor, en ese caso por cierto, extingue la
obligacin de saneamiento del vendedor. (Podra darse de que el comprador y el
tercero se coludieran)
b. Si el comprador ha perdido por su culpa y de ello se origina la eviccin. Art
1846 inc 2
3. Por la prescripcin; el derecho que tiene el comprador de citar al vendedor
no prescribe, esa posibilidad la tiene y hay que hacer una distincin;
a. Este derecho que tiene el comprador existe mientras tenga la cosa y el derecho
a reclamar le nace cuando hay demanda de un tercero (la obligacin de
saneamiento es de carcter defensivo), ese derecho el comprador lo tiene
incorporado y mientras no se le perturbe no es exigible y por ende no empieza a
correr ningn plazo de prescripcin.
b. El derecho que tiene el comprador que se le page las indemnizaciones a que
tiene derecho una vez que la cosa es evicta, sealas en el Art 1847 y esas
acciones si prescriben conforme a las reglas generales.
Como dijimos la obligacin de saneamiento tiene dos aspectos; una
obligacin de hacer que consiste en amparar al comprador, asumir la defensa
del juicio y un segundo aspecto, cual es, una obligacin de dar que consiste en
indemnizar los daos conforme a las reglas del Art 1847.
El primer aspecto de esta obligacin no prescribe, por que esa obligacin de
proteger al vendedor es una obligacin de hacer que perdura mientras exista el
riesgo de esa perturbacin. Esta obligacin de amparo solo nace cuando el
comprador es perturbado, de manera que no puede prescribir, por que esa
obligacin se va a mantener mientras exista el riesgo de esa perturbacin.
El segundo aspecto, prescribe y esas acciones que tiene el comprador para
demandar las prestaciones del Art 1847, es la que prescribe, de acuerdo a las
reglas generales, que establece un plazo de prescripcin de 4 aos, contados
desde la fecha en que quede firme y ejecutoriada la sentencia que declara la
eviccin, pero solo respecto de las dems prestaciones, por que en lo que al
precio se refiere se rige por las reglas general Art 1846.
En suma, hay tres casos en que se extingue la obligacin de saneamiento, la
renuncia, la del Art 1846 y en tercer lugar en el caso de la prescripcin.
03.06.10
2. Vicios redhibitorios

66

Todo contrato de c-v se celebra con el fin de adquirir un bien determinado, de

adquirir una cosa y de servirse de ella, obtener de ella el provecho que le es
propio, el comprador siempre va a tener una finalidad detrs de este contrato de
c-v y esa finalidad, no se cumple cuando se presentan los vicios redhibitorios, que
estn tratados en el prrafo VIII ttulo XXIII en los Art 1857 a 1870. Esto es
congruente, cuando dijimos que la obligacin del vendedor era dar al comprador
la posesin tranquila y pacfica y adems tena que proporcionar la posesin til,
es decir, permitir que el comprador se sirva de la cosa con los fines que tuvo en
mente al contratar.
Pero puede ocurrir, por las razones que sea, que el comprador no tenga la
posesin til y en ese evento el comprador se va a ver privado, por que la cosa
vendida no sirve, no es apta para el fin con el cual se compr, que es propio de la
naturaleza de la cosa vendida, ejemplo un camin para transportar mercadera,
un lpiz que sirva para escribir, etc. Cuando esto ocurre, el comprador se ve
afectado por que se le priva de esta posesin til, se le priva de la opcin de
servirse de la cosa para el fin que le es propio, de acuerdo a su naturaleza y
frente a este escenario, el comprador tiene acciones en contra del vendedor por
estos vicios o defectos que presenta la cosa vendida y que son los que impiden
que el comprador pueda servirse de la cosa vendida con los fines que tuvo en
mente para contratar.
El cdigo no defini lo que eran los vicios redhibitorios y solo se limit a sealar
sus caractersticas o elementos. Redhibitorio significa devolver, no proviene su
origen de ocultos, como podra pensarse, si no que su origen etimolgico es
devolver la cosa vendida por un lado y el precio por otro.
En doctrina se definen a los vicios redhibitorios como aquello vicios o
defectos, que existiendo en la cosa vendida al tiempo de la c-v y siendo ocultos,
esto es, no es conocido por la parte compradora, hacen que no sirva para su uso
natural o solo sirva imperfectamente.
Desde luego que estos vicios ocultos, que deben existir al tiempo de la c-v y
ocultos significa que deben ser ignorados por el comprador, estos vicios se
pueden dar con mayor facilidad en los bienes corporales muebles, pero nada
obsta a que tambin se ejerzan acciones por vicios redhibitorios tratndose de
inmuebles, se aplica para ambos.
Esta institucin de los vicios redhibitorios, de alguna forma se asemeja al error
sustancial, hay error sustancial cuando por ejemplo se compra una barra de
cualquier metal pensando que era de oro o cuando se vende un cuadro
falsificado, en el caso del cuadro habr cualquier cosa, pero no vicio redhibitorio,
por que ese cuadro no adolece de ningn vicio que la haga inservible.
Muchas veces calificar un caso de error sustancial o de vicio redhibitorio, puede
ser difcil encuadrar una situacin en una u otra institucin, Don Arturo Alessandri
pone el ejemplo de una persona que va a comprar un reloj a una joyera,
pensando que era de oro y era de plata, ah hay error sustancial y se sanciona con
la nulidad relativa, (todos los vicios del consentimiento se sancionan con la
nulidad relativa, salvo del error esencial que se discute) pero si ese reloj que
compro no funciona, ah si hay un vicio redhibitorio y lo va a autorizar para ejercer
las acciones que corresponden.
67

Ej.: un caso clsico; la CS ha dicho que hay vicios redhibitorios en circunstancias

que lo que realmente haba era error sustancial, era un caso en que una persona
haba comprado un juego de muebles de Jacaranda, en circunstancias que
algunos de ellos eran de Jacaranda, no hay vicios redhibitorios, por que los
muebles igual sirven para el fin que se construyeron, no obstante que la CS
sealo que haban vicios redhibitorios, no obstante ser un caso de error esencial.
Requisitos para que all vicios redhibitorios Art 1857
1. Debe existir al tiempo de la celebracin del contrato, por que si los vicios
son posteriores a la celebracin del contrato, nada se le puede reprochar al
vendedor, no hay imputabilidad, lo que hay que tener presente que si haba un
germen del vicio igualmente habra vicio redhibitorio. Ej.: comprar un mueble que
viene con larvas de termita.
2. Que los vicios sean graves, se entienden que son graves; cuando no es
posible servirse de la cosa vendida o, es posible servirse de ella pero
imperfectamente, de forma tal, que se pueda presumir que si el comprador los
hubiera conocido el contrato no lo habra celebrado o habra comprado a un
precio inferior. No es fcil, muchas veces, calificar si los vicios tienen o no, la
gravedad suficiente para calificarlos de redhibitorios y ser labor del juez,
determinar si los vicios revisten el carcter de graves, por que a causa de ellos el
comprador, no puede utilizar la cosa comprada o solo imperfectamente.
3. Que los vicios sean ocultos, significa y es la principal caracterstica, que se
trate de vicios que no fueron detectados por el comprador al tiempo de celebrar
el contrato, por que si se trata de vicios manifiestos que el comprador pudo
conocer, evidentemente no hay vicios redhibitorios, por que igualmente contrato,
lo que califica a esos vicios, es que no hayan sido detectados por el comprador.
Esta exigencia significa entonces, que estos vicios redhibitorios deben estar
ocultos y no haberlos detectados el comprador y de no haber mediado
negligencia grave y tampoco el vendedor haberlos manifestado.
Tambin puede ocurrir que los vicios no sean visibles, pero si el vendedor los
manifest, tampoco hay vicios redhibitorios. La CS tambin ha sealado que no
hay vicios redhibitorios, cuando se pretende alegar aquello por quien ha
comprado un inmueble y que descubre mas tarde que no tiene un camino interior
que el pensaba, haba en el inmueble, en ese caso la CS le neg lugar a la
demanda, por que con la mnima diligencia debi haber detectado que ese
camino no estaba, atendida la circunstancia de que debi haber visitado el predio
y si fue tan negligente, no puede mas tarde alegar vicios redhibitorios, por eso es
que se debe tratar de vicios ocultos a los ojos del comprador y que no pudo
detectarlos, a menos de haber incurrido en una grave negligencia de su parte Ej.:
cuando se compra un caballo de carrera, que tiene una herida que es el germen
de una enfermedad mortal, ah si hay vicios redhibitorios.
En definitiva de alguna forma la ley beneficia mas al comprador, por que lo que le
pide el Art 1858 n 3 es que se trate de vicios que el no pudo detectar, a menos
de haber incurrido en una negligencia grave, lo que significa desde otro aspectos,
68

lo que la ley le exige al comprador es que haga una revisin normal, comn de la
cosa comprada, no se le exige el comprador una revisin minuciosa de la cosa
comprada, basta que haga una revisin normal. Ahora si ese examen es tan
descuidado, incurre el comprador en negligencia grave, como el ejemplo; l que
compra un inmueble que ni siquiera visita, ah si hay vicios redhibitorios.

Efectos de los vicios redhibitorios Art 1860

Este artculo, da un derecho alternativo al comprador, la victima de los vicios
redhibitorios puede ejercer dos acciones; ejercer la accin rescisoria, es decir,
pedir la nulidad del contrato, o ejercer lo que en doctrina se denomina la accin
cuanti minoris, que significa pedir una rebaja proporcional del precio. Este
derecho alternativo, existe solo cuando se trata de vicios que renen la exigencia
del n 2, esto es, de vicios que sean graves, lo que se traduce en aquellos que
inhabilitan a la cosa para su uso natural y que de haberlos conocido el comprador
no habra comprado o lo habra hecho a un menor precio. Si los vicios no revisten
un carcter de gravedad segn el Art 1868, no hay para la victima accin
rescisoria, si no que tiene solo esta accin de cuanti minoris, o sea, la rebaja del
precio. Adems de esta accin rescisoria o la de cuanti minoris, existe adems la
posibilidad de que el comprador demande de perjuicios, cuando los vicios
redhibitorios fueron conocidos por el vendedor.
Como se extingue la accin
Desde luego, igual que en la obligacin de saneamiento por la eviccin, aqu esta
obligacin de saneamiento por los vicios redhibitorios por ser un elemento de la
naturaleza del contrato de c-v, puede perfectamente el comprador renunciar a la
accin de saneamiento por los vicios redhibitorios, lo que se traduce, igual que en
el saneamiento de la eviccin, en que no existe obligacin de saneamiento por
parte del vendedor, pero de acuerdo al Art 1859 cuando hay renuncia a la accin
de saneamiento por vicios redhibitorios, cuando hay vicios, conocidos por el
vendedor y no noticiados o informados como dice el cdigo, es decir, a pesar de
la renuncia el vendedor de mala fe igualmente debe sanear por los vicios
redhibitorios y de mala fe esta cuando, sabia de los vicios y no los informo Art
1859.
Prescripcin Art 1866, 1867, 1868 y 1869.
6 meses para los bienes muebles.
1 ao para los bienes races.
Se cuentan desde la fecha de la entrega de la cosa vendida, por que desde luego,
que es de ah para adelante el comprador va a poder conocer de los vicios y
desde ah va a iniciar la posesin tranquila y til.
Obligaciones del comprador
69

1. Pagar el precio, obligacin esencial.

2. Recibir la cosa.
Estn en el prrafo IX Art 1871 a 1876
1. Recibir la cosa; no est mencionada en el Art 1871, no est mencionada
como obligacin del comprador, pero se deriva de la obligacin correlativa del
vendedor de entregar la cosa y este articulo dice que esta es la principal
obligacin, la de pagar el precio convenido, dice que es la principal pero no la
nica.
El Art 1827 establece las consecuencias que se derivan del incumplimiento de
esta obligacin por parte del comprador, de otra forma, la mora del comprador en
la obligacin de recibir la cosa comprada, produce los efectos que estn en el Art
1827.
08.06.10
2. Pagar el precio; el comprador tiene en consecuencia, como obligacin
esencial pagar el precio convenido en la oportunidad y lugar acordado, esto
significa que el comprador para saber cuando y donde tiene que pagar el precio,
habr que ver lo que se acord en el contrato, si en el contrato nada se dijo, de
acuerdo al Art 1872 inc 1 el precio se debe pagar en el mismo lugar y al mismo
tiempo en que se haga la entrega.
Con arreglo al Art 1872 inc 2 el comprador puede retener el precio, puede no
cumplir con esta obligacin de pagar el precio, cuando fuere turbado en la
posesin tranquila y til de la cosa vendida o cuando tomare conocimiento de la
existencia de acciones reales que el vendedor no le haya informado. Salvo
entonces esta excepcin del inc 2, el comprador esta obligado a pagar el precio
en el lugar y momento de la entrega.
Qu pasa si el comprador no paga el precio? Este incumplimiento esta normado
en el Art 1873 que da el mismo derecho alternativo, que otorga el Art 1489 para
los contratos bilaterales, es decir, optar por el cumplimiento, que en este caso se
traduce en el pago del precio o pedir la resolucin de la c-v y en ambos casos con
indemnizacin de perjuicios.
Qu pasa si la accin resolutoria prospera? Se producen los efectos propios de
toda condicin resolutoria, que se traducen en volver las cosas al estado anterior
que exista al tiempo del contrato y habr o no accin contra tercero segn las
reglas del Art 1490 y Art 1491.
Art 1875 Reglas que rigen las consecuencias que derivan de la mora del
comprador de pagar el precio.
EL PACTO DE RETROVENTA
Parrafo XI titulo XXIII, de los Art 1881 y sgts

70

Consiste en que el vendedor se reserva la facultad de recuperar la cosa vendida,

rembolsando al comprador el precio pagado por ella.
Requisitos para el pacto de retroventa
1. Que el vendedor se reserve esta facultad de recuperar lo vendido, en
el propio contrato de c-v, es menester que el pacto este inserto en el mismo
contrato de c-v, si este pacto de recuperar lo vendido esta en otro instrumento
distinto que el contrato de c-v, no es retroventa, ser otro contrato, ser una
promesa de c-v o un contrato innominado, pero nunca una retroventa, por que
esta requiere estar inserto en el respectivo contrato de c-v. Este pacto no es mas
que introducir una condicin resolutoria al derecho del comprador, quien adquiere
la cosa sujeto al evento de esta condicin resolutoria, cual es, el ejercicio de esta
facultad por parte del vendedor, si opta o no por ejercer este derecho y si eso es
as significa que, como toda condicin resolutoria debe existir al momento de
adquirirse el derecho y por eso es que el pacto debe ir en la respectiva c-v y no
puede ser posterior.
2. Que el vendedor cuando ejerce esta facultad de recuperar lo vendido,
le reembolse o le page al comprador el precio estipulado o le reembolse
lo que haya pagado y este pago debe hacerlo el vendedor junto con el ejercicio
de esta opcin de recuperar lo vendido.
3. Que esta facultad la ejerza el vendedor en forma oportuna y eso
significa que la debe ejercer dentro del plazo en que este vigente su opcin de
recuperar la cosa vendida. Cul es ese plazo? De acuerdo al Art 1885 inc 1, el
plazo para que el vendedor recupere lo vendido es el pactado por las partes, pero
con un tope de 4 aos contados desde la fecha de celebracin del contrato. Este
plazo es de caducidad, de manera que el derecho del vendedor precluye si no se
ejercita en tiempo y forma. Adems cuando ejercite el derecho, los efectos que se
produzcan se rigen por las reglas frente a terceros, de los Art 1490 y 1491, lo que
confirma claramente que se trata de una condicin resolutoria, porque estos
artculos regulan los efectos de la condicin resolutoria frente a terceros.
Qu pasa mientras el comprador tubo la cosa en su poder, mientras fue dueo y
antes de que el vendedor ejerza el pacto de retroventa la enajena, habr o no
accin resolutoria contra terceros, de acuerdo a las reglas del Art 1490 y 1491,
podr haber un tercero de buena fe? La regla general es que sean de mala fe,
por que va a constar en el titulo la condicin resolutoria. Si el contrato es
consensual, es prcticamente imposible celebrarlo as, ah los terceros estaran
siempre de buena fe.
Efectos de la retroventa
Las opciones frente a un pacto de retroventa son;
1. Que el vendedor no ejercite este derecho, que opte por no ejercer la
facultad de recuperar lo vendido dentro del plazo de caducidad que tiene para
71

ello. En esta hiptesis se entiende que la condicin resolutoria ha fallado y por lo

tanto, el derecho del comprador pasa a ser puro y simple y se consolida el
derecho que tiene el comprador sobre la cosa vendida.
2. Que el vendedor si ejerza en tiempo y forma, su opcin que tiene de
recuperar lo vendido, en este caso se producen los efectos propios de la
condicin resolutoria ordinaria y que estn repetidos en el Art 1883 tratndose de
una condicin resolutoria que depende de la voluntad del acreedor, el
cumplimiento de aquella, importa en este caso, que el comprador debe restituir la
cosa vendida y el vendedor por su parte reembolsar el precio pagado o el que se
haya convenido para el ejercicio del pacto de retroventa.
LESIN ENORME
Esta regida en los Art 1888 Prrafo XIII del titulo XXIII del libro IV.
La lesin, es el perjuicio que sufre una de las partes de un contrato oneroso
conmutativo en razn de una notable desproporcin en las prestaciones.
La lesin no es un vicio del consentimiento en nuestro cc. La lesin est
establecida o recogida en el cc para casos puntuales, para ciertos y precisos
contratos, existe en el mutuo, en la clusula penal, en la c-v, etc. De lo que se
trata con la lesin es de sancionar un perjuicio patrimonial, que sufre la victima
de la lesin en razn de una notable desproporcin en las prestaciones, no
cualquier falta de equivalencia en las prestaciones de un contrato conmutativo
dan lugar a la lesin.
Pero si la desproporcin es relevante, es de tal magnitud, el derecho le da a la
vctima herramientas para defenderse de ese desequilibrio. Se supone, que si
bien todos son libres para administrar sus bienes, que existen una autonoma de
la voluntad que permite a las persona desprenderse gratuitamente de sus bienes,
por que si lo vendo a vil precio, va a ser cuestionado. Lo que acontece con la
lesin y particularmente en el caso de la c-v, es que si alguien vende un bien raz
a un vil precio, a menos de la mitad del justo precio, si un bien raz que vale $100
y se vende a $40, hay lesin segn nuestro cc, de manera que si eso acontece,
algo extrao ha habido, se establece que alguna irregularidad hubo que motivo a
que el vendedor enajenara a tan bajo precio, puesto que no es normal que las
personas vendan sus bienes races, a precios inferiores, a la mitad de lo que vale
el inmueble, puede haber habido error, fuerza, ignorancia, puede haber habido un
fraude, dolo, culpa, etc, algo tiene que haber pasado para que este vendedor, que
a pesar de ser una persona capaz, libre de administrar sus bienes, haya vendido
en ese condiciones y frente a este anomala cuando se dan los dems requisitos
legales, estamos frente a una c-v viciada por lesin enorme, que da a la vctima
accin rescisoria, que permite a la vctima, sea el comprador o el vendedor,
demandar la nulidad de aquel contrato.
Finalmente, en nuestro cc se consagra la lesin en la c-v cuando existe un
desequilibrio en las prestaciones, cuando existe una falta de proporcin entre el
valor de la cosa y el precio pagado por ella, en los trminos del Art 1889, es decir,
cuando existe un gran desequilibrio en las prestaciones, que en el caso del
vendedor; la sufre cuando vende a menos de la mitad del justo precio y el
72

comprador; cuando paga mas de la mitad del justo precio, por ejemplo para el
vendedor hay lesin enorme, cuando vende en 40 algo que vale 100 y para el
comprador hay lesin enorme, cuando paga 100 por una cosa que paga 40.
Ahora bien, es evidente que la desproporcin que debe existir para lesin es
relevante, puesto que no podra haber seguridad en las transacciones, si cualquier
desequilibrio diera accin de nulidad por lesin enorme, se requiere por el cdigo
una desproporcin relvate, por que no de otra forma la ley se puede inmiscuir
tanto sin afectar su estabilidad y seguridad, propia de todo vnculo jurdico. Art
1889 y 1889 esta norma establece una desproporcin que es igual para el
comprador y para el vendedor y se aplica solo a la venta de los bienes races, a
menos que se hayan efectuado por el ministerio de la justicia, por que ah, ni aun
en ese caso, puede haber lesin cuando el precio en que se vende sea inferior a la
mitad del justo precio o el precio que se page sea superior al doble del justo
precio de la cosa vendida Art 1891. Por que no los bienes muebles? Por que el
cdigo solo protege los bienes inmuebles que son los de mayor valor, a la sazn
en que se dictare el el cc y esto demuestra la gran preocupacin de cdigo con
los bienes races y no los bienes muebles adems, por que los bienes muebles son
de valores muy variables, cambian su valor con mucha frecuencia y en corto
tiempo, cosa que no acontece con los bienes races, se diga lo que se diga, el
valor de los inmuebles es estable, salvo por cierto excepciones. La c-v de
inmueble hecho por el ministerio de la justicia, es decir, por publica subasta, en
los respectivos juicios forzados, de obligaciones de dar, se supone que estn
revestido de una serie de ritos que dan garanta y dan seguridad de que el precio
en que se vendi es el correcto, si el remate se anuncia por avisos en la prensa
por 4 das distintos, debiendo haber entre el primer aviso y el da de la subasta, a
lo menos 15 das de plazo, si el juez debe aprobar las bases del remate, si el juez
debe aprobar el mnimo para la subasta, si las posturas en el remate estn fijadas
de esta forma, de haber suficiente confianza de que el precio en que se adjudica
el inmueble, de quien hace la mayor postura, sea un precio justo, si el precio
resulto vil, ser una cuestin relativa, por que las cosas valen lo que las personas
estn dispuestas a pagar por ello y aqu nadie estuvo dispuesto a pagar ms que
lo que pago el que hizo la postura mas alta.
Otro aspecto, se hable de justo precio, este se debe mirar, como lo dice el Art
1889, al tiempo de celebracin del contrato, no al tiempo en que se reclama de la
lesin, se debe analizar al tiempo en que se celebro el contrato cuestionado, por
que si bien los inmuebles no varan grandemente su valor, si hay fluctuaciones y
un inmueble que hoy da vale x puede, por desarrollo de proyectos urbansticos
tomar en periodo corto un valor relevante o que en el inmueble se hayan hecho
trabajos, obras o faenas que hayan aumentado su valor, puede que los terrenos
hayan sido humedales y que el dueo los dreno, los compacto y hoy da tienen
otro valor, de manera que el justo precio se debe analizar al tiempo de la
celebracin del contrato. Quin determina cual es el justo precio?, el juez, en su
sentencia que acoja en su sentencia o desestime, la accin rescisoria por lesin
enorme, deber decir cual es justo precio y comparando ese justo precio, con el
precio pagado, determinara si hubo o no lesin, sea para el vendedor sea para el
comprador. Como lo fija el juez? Claramente lo fija oyendo informe de peritos, los
73

jueces no tienen por que saber el valor de un inmueble, por lo que un perito
tasador se puede sealar, por su concepto y por las razones que indique.
Requisitos
1. Que exista una lesin en los trminos del Art 1889, es decir, para el vendedor
cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio y para el
comprador, cuando el justo precio de la cosa vendida es inferior a la mitad del
precio que paga por ella, como dijimos, paga 100 por una cosa que vale 40.
Desde luego que es ms comn la lesin del vendedor, es de mas ocurrencia que
se produzca esta desproporcin, en perjuicio del vendedor.
2. Que la cosa vendida sea un inmueble.
Titulares de la accin de lesin enorme
Pueden ejercer la accin rescisoria por lesin enorme la parte vendedora o
compradora, que ha sido vctima de la lesin, en los trminos del Art 1889,
durante la secuela del juicio no es posible completar los justos precios, no es
posible hacer reembolsos, pero si se puede, una vez que se ha dictado sentencia
definitiva. Art 1890
Efectos de la lesin
El comprador que ha sido derrotado tiene dos opciones; aceptar los efectos
propios de la rescisin, es decir, que se declare la nulidad del contrato o optar
como dice el Art 1890, a completar el justo precio con una deduccin de un
dcimo y en el caso del vendedor lo mismo; acepta la rescisin o restituye el
exceso del precio aumentado en una dcima parte o bien acepta los efectos de la
nulidad
Estos son los efectos que produce la lesin frente a las partes litigantes, frente a
terceros, existe una diferencia en relacin, a los efectos propios de la nulidad
frente a terceros, sabemos con arreglo al Art 1689 que la nulidad judicialmente
declarada da accin reivindicatoria contra terceros, en este caso de la lesin,
cuando la nulidad proviene por lesin enorme, ese efecto no se produce, con
arreglo a los estipulado en el Art 1893, perdida la cosa en poder del comprador,
es decir, este comprador que pago menos de la mitad del justo precio, enajeno,
no habr derecho para pedir la rescisin del contrato.
Que pasa con los gravmenes que haya constituido el comprador, que pasa por
ejemplo cuando el comprador hipoteco este inmueble en favor de un tercero y
ms tarde su ttulo translaticio es declarado nulo por lesin enorme, esos
gravmenes constituidos en este tiempo intermedio subsisten, con arreglo al Art
1895. Si dice que se debe purificar previamente, significa que el comprador debe
alzar esos gravmenes, cuestin que no acontece, cuando se trata de los efectos
propios de la nulidad. Ej.: el comprador debe purificar previamente los
74

gravmenes antes de la restitucin del departamento, por lo que si no lo hace, se

traspasa el inmueble con el gravamen.
15.06.10
Renuncia de la accin rescisoria por lesin enorme
Segn el Art 1892 est prohibida la renuncia a la accin rescisoria por lesin
enorme, de manera que si se renunciare, adolecera de objeto ilcito y por tanto
ese pacto seria nulo de nulidad absoluta. Sin embargo se ha sostenido tambin
que lo que esta prohibido es renunciar a la accin rescisoria por lesin enorme, al
tiempo de celebrar el contrato, es decir, no sera licito que en el propio contrato
de c-v, el vendedor por ejemplo, renunciara a la accin rescisoria por lesin
enorme, eso esta prohibido por el Art 1892, pero se ha sostenido que en forma
posterior, de la celebracin del acto o contrato, si sera licito que el titular de
accin de lesin enorme renunciara a ejercer esa accin. En principio pareciera
que la renuncia posterior fuera licita, atendido a que los fundamentos de la lesin
en la c-v, los fundamentos que sustentan este castigo, no tendra sustento cuando
la renuncia es posterior, por que razn, por que si el vendedor con pleno y cabal
conocimiento de que vendi a un vil precio sabiendo y teniendo conciencia que
puede demandar la nulidad de ese contrato, lo hace, no se ve la razn de que no
fuera licito hacerlo. Algo parecido ocurre con el dolo, la renuncia del dolo futuro no
vale, pero la renuncia del dolo pasado si vale, cual sera el impedimento jurdico
que le reste valor o que impida que se renuncie a la accin rescisoria despus de
celebrado el contrato. Entre los fundamentos de la accin rescisoria esta, de que
si alguien vende o compra con tal diferencia de precio, de tal magnitud que hay
lesin, es por que algo le ocurri a la vctima de la lesin que negocio mal, a tal
punto que lo hizo con esas desproporciones y en ese contexto renunciar al mismo
tiempo a la accin rescisoria parece inapropiado, no parece ser legtimo que
renuncie desde ya, por que lo hace con desconocimiento de la situacin, pero si
ya se sabe que hubo lesin, el vendedor, en el ejemplo que hemos propuesto,
tiene clara conciencia de que podra demandar la nulidad, de que vendi a menos
de la mitad del justo precio y a pesar de todo ese renuncia, no se ve por que
razn esa renuncia podra carecer de valor.
LESION ENORME EN LA C-V
La lesin es la reaccin del derecho frente a un desequilibrio en las prestaciones
de un contrato, y en Chile, la lesin no es un vicio de la voluntad, si no que es
acogida por el legislador para ciertos y precisos contratos, adems es un contrato
oneroso conmutativo.
Sentencia
rol 1349 del ao 2009 de la corte de
apelaciones de talca, aqu se discuti la procedencia de una accin rescisoria por
lesin enorme en una c-v en donde lo vendido fue solo la nuda propiedad,
reservndose el vendedor el usufructo. En sntesis concluye que cuando se vende
la nuda propiedad (me reservo el usufructo) no es posible rescindir ese contrato
por lesin enorme, por que no se trata en suma de un contrato conmutativo, si no
que es aleatorio por que podra el usufructo terminar al da siguiente o 20 aos
despus, de manera que no puede determinarse si ha faltado esta equivalencia
75

en las prestaciones, adems es muy difcil segregar la parte del precio que
corresponde a la nuda propiedad y la parte que corresponde al usufructo.
CONTRATO DE PROMESA
Este es el nico contrato que esta tratado en un solo artculo, el Art 1554 que
reglamenta, regula y establece los requisitos del contrato de promesa.
Seguramente Don Andrs Bello no le dedico mas tiempo a este contrato de
promesa y estimo innecesaria una mayor regulacin, a diferencia de los otros
contratos, imagino que no iba a ser un contrato de mucho aplicacin o de mucha
utilidad, cuestin en la que, al menos en los tiempos modernos, se equivoc
rotundamente por que si tiene bastante vigencia el contrato de promesa, aun
cuando, no es recomendable suscribir contratos de promesa, en razn de que
existe un elevado porcentaje de posibilidades de terminar en un litigio, es
frecuente que el contrato se incumpla y por lo mismo en principio, es mas
recomendable no firmar un contrato de promesa si no firmar cuando se pueda, el
contrato definitivo. El contrato de promesa es un contrato preparatorio, en una
etapa precontractual, cuando las partes estn en las tratativas de celebrar otro
contrato, que puede ser, de arrendamiento, de permuta, de sociedad, de prenda,
etc o de un contrato innominado, de lo que se trata es que las partes que
pretenden celebran un contrato cualquiera no lo pueden hacer, por impedimentos
jurdicos o por impedimentos materiales, por ejemplo el departamento que quiero
comprar, el seor Yanquez me lo vende, y me lo embargan por que deba dinero y
como hay objeto ilcito en la enajenacin de cosas embargadas por decreto
judicial y aquello se castiga con nulidad absoluta, ni siquiera podramos firmas el
contrato, por que seria nulo absolutamente y adems en ese caso lo grave, es
que se trata de un nulidad manifiesta, que se traduce en que el juez puede
declarar de oficio la nulidad absoluta. En ejemplo, que quiero comprar un
departamento, pero tengo impedimentos para celebrarlo, le digo al seor Yanquez
que celebremos un contrato de promesa, yo le pago el dinero que le debe a su
acreedor, para que alce el embargo y una vez alzado firmamos el contrato
definitivo, ese escenario representa un impedimento jurdico para celebrar un
contrato definitivo y que para "amarrarlo" celebramos el contrato de promesa.
Pueden haber impedimentos materiales, que no tenga recursos, pero que si los
voy a recibir en 6 meses mas, en donde por ejemplo le digo a mi vendedor que
firmemos un contrato de promesa, donde el me promete vender el departamento
y yo le pago el precio, cuando firmemos el contrato definitivo, en 6 meses mas
por que ah yo voy a tener el dinero. De manera que el contrato de promesa se
genera cuando por alguna razn sea de orden jurdico o de orden material, las
partes que desean celebrar un contrato, no lo pueden celebrar de inmediato, de
manera que firman un contrato preparatorio por el cual asumen la obligacin de,
cumplidas las condiciones o los pazos acordados se va a firmar el contrato
definitivo. Ej.: que el departamento es nuevo y no tiene las recepciones
municipales, y yo quiero comprar ese departamento, jurdicamente no puedo
comprarlo por que tengo un impedimento jurdico, que se obviara firmando una
promesa.

76

El Art 1554, dice la promesa de celebrar un contrato, pero la verdad es que se

refiere no solo a los contratos, si no a todos los actos jurdicos bilaterales, de
manera que las convenciones tambin podran ser objeto de un contrato de
promesa. La duda sobreviene por que cuando el cc se ha querido referir a los
actos jurdicos unilaterales o bilaterales siempre ha usado la expresin
convencin o contrato, que aqu no empleo, si no que solo uso la palabra
contrato, con lo cual quisiera dejarse entender que se aplica solo a los bilaterales,
pero la verdad es que se concluye que no es as y en consecuencia por el contrato
de promesa se puede prometer la celebracin de todo tipo de acto jurdico.
Caractersticas del contrato de promesa
1. Es de carcter general, por que es idneo para prometer celebrar toda clase de
contrato, no solo el contrato de c-v, a pesar de que la gran utilidad del contrato de
promesa, normalmente esta vinculado a la c-v, no es menos cierto que tambin
se puede prometer celebrar cualquier clase de acto jurdico con plena validez.
2. Art 1554 inc 1, la promesa en principio de celebrar otro contrato esta prohibida
y solo es lcita cuando se renen las exigencias de estos numerales 1, 2, 3 y 4 del
Art 1554, es decir, la promesa se prohbe y excepcionalmente se acepta cuando
se renen los requisitos del Art 1554, de consiguiente esta norma es de carcter
prohibitivo, tiene un carcter excepcional, con todas las consecuencias que eso
conlleva, aplicacin restrictiva, no cabe la analoga, etc. Dice el Art 1554 la
promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo que
concurran las circunstancias siguientes
3. El contrato de promesa puede ser de carcter unilateral o bilateral, lo que va a
depender de la naturaleza del contrato prometido, todo contrato de promesa
genera una obligacin de hacer, que consiste en celebrar el contrato prometido, si
el contrato prometido es bilateral como la c-v, la promesa ser tambin bilateral
por que va a generar obligaciones para el promitente comprador y para el
promitente vendedor y si el contrato es unilateral solo resultara obligado el
promitente que promete celebrar el contrato.
Tambin, el nombre del contrato de promesa depender del contrato prometido y
as se habla de promesa de c-v, promesa de muto, promesa de arrendamiento,
etc
4. La celebracin del contrato prometido, que por ahora no se puede celebrar o
por que simplemente as lo quieren las partes, esa promesa es el antecedente de
este contrato prometido, es una etapa previa, de manera que la promesa y el
contrato prometido no pueden ser simultneos, primero es la promesa que genera
la obligacin de hacer y despus viene el contrato prometido y firmado este, se
agota la promesa por que se extinguen las obligaciones que se derivaron para las
partes.
5. La finalidad que tiene el contrato de promesa es servir de preparacin para la
celebracin de un contrato futuro, que es el contrato que las partes prometieron
celebrar, que es un contrato futuro.
77

6. El contrato de promesa siempre genera una obligacin de hacer consiste en la

subscripcin del contrato prometido y en consecuencia, si lo debido es un hecho
las acciones que se deben, se reputan muebles, de acuerdo al Art 581
7. Es un contrato solemne por que de acuerdo al n 1 del Art 1554, el contrato de
promesa debe constar por escrito, la solemnidad en consecuencia, es la
escrituracin de contrato de promesa.
8. Es un contrato principal, porque se basta as mismo, no es accesorio ni
dependiente del contrato prometido, el contrato de promesa es un contrato
principal, que tiene autonoma, dependencia y estructura propia.
17.06.10
Requisitos del contrato de promesa de c-v
Estn mencionados en el Art 1554 taxativamente en 4 nmeros, que como todo
contrato adems, debe reunir los requisitos generales de cualquier negocio
jurdico, vale decir, tendr que tener el consentimiento no viciado, causa licita,
objetivo licito, etc, adems de estos, el contrato de promesa debe tener en
partculas los siguiente requisitos;
1. Que conste por escrito, esto significa que el contrato de promesa es un
contrato solemne, en que la solemnidad consiste en la escrituracin, se pide en
atencin a la naturaleza del contrato, es una solemnidad propiamente tal, exigida
por la ley en atencin a la naturaleza del acto o contrato, de forma que su omisin
o su infraccin, acarrea la nulidad absoluta del acto o contrato. Lo que se discute,
es que pasa cuando el contrato prometido, tiene una solemnidad mayor y en
particular la escritura pblica, que es la solemnidad que la ley para la c-v de
bienes races. Existe una doctrina, que considera que, el contrato de promesa
debe tener las mismas solemnidades que el contrato prometido, lo que
significara que el contrato de promesa de c-v de bienes races debiera otorgarse
por instrumento pblico, no obstante la mayora sostiene que eso no es as y que
la solemnidad, que el cdigo pide es que conste por escrito, sea en un
instrumento pblico o privado. Si el contrato de promesa es solemne y
consistiendo la solemnidad en su escrituracin, significa que no es posible que el
contrato de promesa se forme con una voluntad tacita o presunta, por que
exigindose escrituracin siempre el consentimiento debe ser expresa Art 1554
inc 1 y n 1.
2. Que el contrato que se promete celebrar, no sea de aquellos que las
leyes declaren ineficaces, esto significa que el contrato prometido debe ser un
contrato licito, debe ser valido y no seria valida la promesa de c-v en virtud de la
cual el marido promete venderle a la mujer, o la promesa de c-v en que el padre
promete venderle al hijo de familia y por ltimo, no sera licita la promesa de
vender un inmueble que ha sido objeto de embargo judicial. El objeto de todos los
contratos debe ser lcito, de manera que no es tan novedoso que el contrato
prometido se exija que sea eficaz, por que todos los contratos en general
requieren tener un objeto licito. Tambin hay que tener presente que cuando el
78

Art 1554 n2 establece que el contrato prometido no debe ser de aquellos que las
leyes declaren ineficaces, no apunta a las solemnidades a las solemnidades o
formalidades que rodeen al contrato prometido, a lo que se esta refiriendo es a
los requisitos intrnsecos del contrato prometido, es decir, que tenga causa licita,
que tenga objeto licito, etc y no se tiene que referir a las solemnidades, por que
vimos que el contrato de promesa no requiere de las mismas solemnidades que el
contrato prometido y por eso es que la promesa de compraventa de un inmueble
no necesariamente se debe hacer por instrumento pblico, se puede hacer por
instrumento privado y tiene pleno valor y eficacia, otra cosa ser la conveniencia
de hacerlo o no por instrumento pblico, para darle mas fuerza, mas autenticidad,
puede ser conveniente sobre todo cuando se trata de promesas de compraventa
de un bien inmueble de valor importante.
Tambin hay un tema que se ha discutido, es que pasa con ciertas formalidades
habilitantes, hay ciertos casos o circunstancias que se requiere de formalidades
habilitante para celebrar determinados contrato, por ejemplo, en el caso de los
interdictos por demencia, el curador para vender los bienes races del pupilo,
requiere de autorizacin judicial y de publica subasta, ante el respectivo juez civil.
Tendr la promesa que cumplir con esas formalidades habilitante? No, porque
precisamente la promesa es un contrato preparatorio, de manera que se estima
que no debe tampoco cumplir con estas formalidades habilitantes.
3. Que se estipule una condicin o un plazo, dentro del cual se deba
celebrar el contrato prometido, la seriedad que requiere el contrato de
promesa, hace necesario que se estipule un plazo extintivo dentro del cual el
contrato prometido se debe celebrar y si no se celebra, la promesa pierda su
eficacia, no podra con posterioridad compelerse el cumplimiento, sin perjuicio
que las partes acordaran prorrogar ese plazo o firmar igual el contrato prometido.
De lo que aqu se trata, es que entre los requisitos de la promesa este, un plazo o
condicin que determine la poca en que el contrato prometido se debe celebrar,
numeral 3. Sera absurdo que prometiera vender mi casa y que no se digiera
cuando, que no se digiera un plazo o condicin, en orden a que determinen la
poca en que el contrato prometido se debe celebrar, en la practica se estipula un
plazo de das, meses o aos o una condicin, que podra ser suspensiva, o
condiciones potestativas o tambin puede ser una mixtura de ambas cosas, por
ejemplo cuando se dice que el contrato prometido se deber celebrar dentro de
los 30 das siguientes contados desde la fecha en que la direccin de obras
municipales dicte la resolucin que aprueba o recibe definitivamente las obras, es
una condicin suspensiva que depende del deudor y de un tercero, pero sea como
fuere, debe tener necesariamente la promesa como requisito un plazo o condicin
que determine la poca en que el contrato prometido se debe celebrar, por que
razn, por que las relaciones jurdicas no pueden quedar indeterminadas, no
pueden quedar las personas obligadas indefinidamente, tiene que haber una
certeza y una seguridad de los vnculos jurdicos, y eso se logra obligando a las
partes a introducir estas modalidades, o plazo o condicin, pero que determine y
fije el tiempo en que el contrato de promesa se debe celebrar, si no se hace,
significa que habra un vicio que se castiga con la nulidad absoluta, por cuanto es
un requisito o exigencia establecido en razn a la naturaleza del contrato de
promesa, es deber del juez declarar de oficio la nulidad, por que esta de
79

manifiesto, cuando de la sola lectura del contrato queda en evidencia de la

nulidad y como el derecho se presume conocido de todos, en particular de los
jueces, el juez debe entender de que ese contrato que llego a sus manos, debe el
de oficio declararlo nulo, por haberse omitido este requisito, Art 1554 n 4. La
idea de este numeral 4, que en el contrato de promesa se especifique, se
establezcan, en la forma mas completa posible todos los elementos del contrato
prometido, lo que se pretende es que el contrato de promesa sea lo mas completo
que se pueda, que no queden cabos sueltos, que no queden elementos
importante del contrato prometido que no sean determinados en la promesa, por
ejemplo si la promesa es de c-v, tendr que estar determinado el precio y la cosa,
adems del precio fuera de su monto, adems es necesaria la forma de pago, en
segundo lugar habr que determinar las caractersticas de la cosa vendida de tal
manera, que para que el contrato prometido sea perfecto baste solo la tradicin.
Ha habido muchos criterios jurisprudenciales y doctrinales, que es lo que
realmente se quiso decir por este numeral 4, que tan completa tiene que ser el
contrato de promesa en cuanto a los elementos del contrato prometido, que cosas
se podran omitir y cuales, de manera que para asegurarse hay que tratar de
sealar todos los elementos posibles del contrato prometido y ojala no quede
ningn elemento sin estar determinado.
Efectos del contrato de promesa
Los efectos del contrato de promesa, son los derechos y obligaciones que este
genera, como en todo los contratos y que en el caso particular de la promesa, se
trata de generar al respectivo deudor la carga de una obligacin de hacer, que
consiste el hecho debido en la subscripcin del contrato prometido y como es una
obligacin de hacer, se va a regir, en caso de incumplimiento por el Art 1553 que
reglamente en forma particular el incumplimiento de una obligacin de hacer.
CESIN DE DERECHOS
Esta tratada en el Ttulo XXV del Libro IV, en los Art 1901 y stgs.
La cesin de derechos tratados en este Ttulo XXV, se refiere a tres materias;
1. La cesin de crditos personales
2. La cesin del derecho de herencia
3. La cesin de derechos litigiosos
1. La cesin de crditos personales
Desde luego que hablar de crditos personales es un poco redundante por que los
crditos son siempre personales, el Art 578 define al derecho personal o de
crdito, es decir, como sinnimos, por que el derecho personal es aquel que solo
se puede reclamar de determinada persona que en virtud de la ley o de un
acuerdo de voluntades, en contra de quien all contrado la obligacin correlativa,
de manera que siempre el crdito es personal, la explicacin para esto estara en
que las reglas de este titulo XXV se estaran aplicando solo a lo que se denomina
80

crdito nominativo, es decir, para recalcar que a lo que se refieren estas

normas, son aquellos derechos personales, en que la persona del acreedor esta
determinado y esos son, los crditos nominativos. Los crditos, de acuerdo a la
forma en que han sido emitidos y de acuerdo a la manera de cmo circulan,
pueden haber tres modalidades distintas;
a.- Crditos nominativos; que son aquellos en que la persona del acreedor esta
determinada y solo esa persona es la que puede exigir el cumplimiento de la
respectiva obligacin, son solo pagaderos a la persona que figura como
beneficiaria de l, a la persona designada en el ttulo. As por ejemplo es
nominativo el crdito que tiene el vendedor en contra del comprador por el saldo
de precio de una c-v, el crdito que tiene el vendedor, es un crdito nominativo,
por que se le debe pagar a la persona designada en su calidad de vendedor y no
a otro. Crdito nominativo tambin, es en el caso de que el cheque (orden escrita
de pago dada contra un banco) sea girado en forma nominativa, es decir, cuando
se borran las expresiones a la orden de y al portador y queda en
consecuencia solo, pguese a.
b.- Crditos a la orden; que son aquellos en que al nombre de la persona del
beneficiario, se le antepone la expresin a la orden, en este caso se le debe pagar
a la persona designada en el titulo o a la que el designe u ordene. Cules son
crditos a la orden?, los que pueden revestir las letras de cambio, los pagare y el
cheque cuando no se le borre la expresin a la orden de.
c.- Crditos al portador; son aquellos en que normalmente no se designa a la
persona del beneficiario o aun nombrndosele, se le puede pagar a otra persona
distinta, en este caso, los documentos al portador, es lo mismo que un billete de
dinero por que aun que esta a nombre de Mara, se puede pagar a ella o al
portador, es decir, al que materialmente tenga el documento.
El cdigo, en este titulo XXV, regula solo la cesin de crditos nominativos, por
que los otros crditos, la forma en que se transfieren, se regula por el derecho
mercantil, los crditos a la orden circulan por el endoso y los crditos al
portador por la tenencia material del respectivo documento.
Naturaleza jurdica de la cesin
El Art 1901 y stgs, se limita a establecer los efectos, las consecuencias, la forma
en que se hace la transferencia del respectivo crdito nominativo y no se refieren
al ttulo, en virtud del cual se hace la cesin, es decir, la cesin de crditos, no es
mas que una simple c-v de una cosa incorporal, que la ley y la doctrina los
denomina cesin de crditos y en consecuencia aqu tambin se tiene que dar la
dualidad ttulo-modo, aqu tambin tiene que haber un ttulo o un contrato que
sirva de antecedente previo al modo de adquirir que vendr despus y que ser
idneo para transferir el dominio del respectivo crdito, Art 1901 la cesin de un
crdito personal a cualquier ttulo que se haga, esta refirindose al modo de
adquirir, que ser la consecuencia lgica del ttulo que le precede y no al contrato
mismo que le sirve de antecedente, de esta manera podr haber una cesin de
81

crditos en que el titulo sea una compraventa, una permuta, una donacin y la
tradicin es la que se debe hacer en conformidad a estar normas del ttulo XXV.
Hay otros que sostiene, minoritariamente, que aqu el cc lo que hace es consagrar
un contrato nominado distinto de la c-v y que sera un contrato de cesin de
derechos como una figura especifica. De acuerdo al Art 1901 para que se
perfeccione la cesin, se requiere la entrega del ttulo en que consta la respectiva
obligacin, es decir, el cedente, que es el acreedor, le debe entregar al cesionario
el respectivo ttulo y es lo mismo cuando se trata de hacer la tradicin de cosas
corporales muebles, que se hace mediante la entrega.
Qu pasa con los crditos no escriturados? Alternativas;
1. Una alternativa es entender que de acuerdo al Art 1901 no se pueden ceder los
crditos que no constan por crditos, que no es posible hacer una cesin de
crditos no escriturada y que por lo tanto, solo se aplica cuando el crdito conste
en un documento escrito.
2. Otra alternativa, sostiene que si se puede transferir, por que si fuera as,
significa que los crditos nominativos no escriturados, serian incomerciables,
estaran fuera del comercio humano, no se podran comerciar, lo que no parece
lgico.
En consecuencia se dice que si es posible hacer una cesin y que en ese caso, se
perfecciona la cesin con la declaracin que se haga de que se transfiere el
dominio de este crdito, en el mismo ttulo o en el mismo contrato que sirve de
ttulo para la cesin. Si el crdito no era escriturado, no se puede entregar el
ttulo, por que no existe, pero en el contrato de cesin se tendr que decir que es
intencin de las partes transferir el dominio del crdito de manos del cedente al
cesionario.
22.06.10
Como se perfecciona la cesin de los crditos
Entre el Cedente y el Cesionario
Con arreglo al Art 1901, exige la entrega del titulo en que consta la obligacin, de
manera que la forma en que se perfecciona la cesin, seria la entrega que hace el
cedente al cesionario, del titulo representativo del crdito cedido. Esto no es
mayor novedad, todas que es una aplicacin tambin de las reglas de la tradicin
cuando se trata de cosas muebles corporales.
Respecto del deudor y de terceros
Si pedro tiene un crdito contra Juan y se lo cede a Diego, la cesin propiamente
tal se perfecciona por la entrega del titulo. Pero Juan le debe a Pedro, de manera
que mientras a Juan no se le comunique la cesin del crdito, debe pagarle a
Pedro que es su acreedor y en consecuencia para que la cesin sea oponible al
deudor, con arreglo a los Art 1902 y 1903, se requiere;
82

- que el deudor acepte la cesin, lo que podr ocurrir por ejemplo compareciendo
el en el titulo en que se conviene la cesin del crdito, en el contrato entre Pedro
y Diego, compareciendo Juan diciendo que acepta la cesin de ese instrumento.
- Que se notifique al deudor de la cesin y mientras no ocurra, algunas de estas
cosas, mientras no existe aceptacin o notificacin, la cesin es inoponible al
deudor y para el deudor y los terceros, la cesin no les empec, de manera que
por ejemplo, los acreedores del cedente podran trabar embargo contra ese
crdito, en contra de Diego a pesar de haber sido cedido a Juan, en la medida que
no haya mediado aceptacin o notificacin del deudor, que debe hacerse por
resolucin judicial, que debe hacerse por un ministro de fe. Art 1904 y 1905.
Art 1901 a 1906
Junto con la cesin del crdito, se entienden transferidos tambin sus accesorios,
las prendas, hipotecas o fianzas, pero lo que no se transfiere son las excepciones
personales que podra tener el deudor en contra del cedente.
Responsabilidad
Siendo la cesin de crdito una c-v de una cosa incorporal, como es un crdito, de
que responde el cedente. Esta materia se regula en el Art 1907, en sntesis
establece para ver de que responde el cedente, si la cesin fue a titulo gratuito u
oneroso, si fue a titulo gratuito no hay responsabilidad del cedente y si la cesin
fue a titulo oneroso el cedente solo responde de su calidad de acreedor, de su
condicin de titular del crdito en contra del deudor, pero el cedente no responde
de la solvencia del deudor, es decir, Pedro que le cedi a Diego el crdito que
tenia en contra de Juan, no responde de que Juan le vaya a pagar, de lo nico que
responde Pedro es de su condicin de acreedor, por eso es que el precio de la
cesin, es por una cantidad inferior al crdito cedido, por ejemplo si tengo un
crdito en contra de camila de $100, yo no respondo si camila no paga, ni de su
solvencia, ni de su conducta, sino que respondo de mi condicin de acreedor, de
la existencia del crdito que estoy cediendo, distinto es el caso, si el deudor es el
fisco de Chile, no puede dejar de pagar el fisco sus obligaciones y en ese caso el
precio de la cesin tendr que ser igual al monto del crdito cedido. En materia
bancaria esto se da mucho, con mucha fluidez en estos ltimos 5 aos, que los
bancos ceden sus crditos castigados y hay empresas que los comprar y ellos
gestionan el cobro, esa cesin hay que notificrsela a cada uno de los deudores a
efecto de que reconozcan la condicin del nuevo acreedor del cesionario.
Salvo estipulacin en contrario, la responsabilidad del cedente solo alcanza hasta
el precio de la cesin, es decir, al precio de la c-v.
2. La cesin del derecho real de herencia
Esta tratado en los Art 1909 y 1910.
Aqu hay dos alternativas;
83

a. Que el heredero venda bienes singulares que componen la herencia, es decir,

que el heredero venda el fundo tanto, el automvil tanto, etc, en cuyo caso no
hay ninguna novedad, se aplican las reglas generales y no se aplican estas reglas
de cesin del derecho real de herencia. En estos artculos se trata el caso en que
el heredero o legatario vende o cede, la parte de su herencia o legado, sin
especificar los bienes, sin que haya una referencia a bienes particulares, como
por ejemplo cuando pedro le vende a Juan la totalidad del derecho real que tiene
en la sucesin testada o intestada, segn el caso, de x persona. como se hace
esta cesin? Que comprende esta cesin del derecho real de herencia? Lo que se
vende en definitiva es la condicin de heredero. Aqu en la cesin del derecho real
de herencia, el cedente solo responde de su condicin de heredero o de legatario,
no tiene otra responsabilidad, es decir, de ser o tener la calidad que se atribuyo
en la cesin, tener la calidad de heredero o legatario de x persona y poseer en
dicha herencia, los porcentaje que confeso tener en el respectivo contrato. En
definitiva aqu el cesionario, como dice el Art 1910 pasa a ocupar el mismo lugar
que tena el cedente en la herencia, y as por ejemplo si hay derecho a crecer, el
cesionario tambin ver incrementada su cuota hereditaria, como si se tratara
del cedente.

3. La cesin de los derechos litigiosos

Esta tratado en los Art 1911 a 1914.
Que son los derechos litigiosos?
Son los derechos que se discuten o ventilan en un asunto judicial contencioso
ante los tribunales de justicia.
De manera que existiendo un litigio, se puede, de acuerdo a este prrafo III, ceder
el respectivo derecho litigioso y el nico que puede enajenar los derechos
litigiosos es el demandante y el cdigo no estableci la manera en que se hace
esta cesin, pero se entiende que se har mediante el apersonamiento del
cesionario al juicio, acompaando el ttulo de la cesin.
Desde luego que en la cesin de derechos litigiosos, este contrato se podra
clasificar como contrato aleatorio, por que el resultado del juicio va a ser siempre
incierto, en definitiva el cedente no responde del resultado del juicio, lo que se
vende es el derecho litigioso propiamente y si el juicio se falla a favor o en contra
del cesionario, en orden a si se acoge o no la demanda, es una cuestin absoluta
y totalmente incierta y de lo cual carece de toda responsabilidad el cedente. (Lo
dems esta en los Art 1911 a 1914)
CONTRATO DE MANDATO
Esta tratado en el XXIX Art 2116 a 2173.

84

Dems esta decir, la importancia que tiene el contrato de mandato, junto con lo cv, es el contrato que mas aplicacin tiene.
Esta definido en el Art 2116 como un contrato en que una persona confa la
gestin de uno o mas negocios a otro, que se hace por cargo y cuenta de la
primera. El que hace el encargo se llama comitente o mandante y el que recibe el
encargo, se llama procurador, apoderado o mandatario, trminos todos
sinnimos.
Requisitos
1. Debe una persona encomendar a otra la celebracin de algn acto o
contrato, la ejecucin de algn negocio jurdico, como una c-v, si es un contrato,
como pagar, si es una convencin, para percibir algo, para demandar, es decir, se
requiere que se encomiende a una persona la ejecucin de cualquier acto jurdico,
de la mas variada naturaleza que sea, a menos que el acto jurdico encomendado
no sea susceptible de efectuarse por mandato, el contrato matrimonial
perfectamente se puede celebrar por mandatario, mas no as, el otorgar
testamento por que el Art 1004 dice que la facultad de testar es indelegable, es
decir, el testamento es un acto personalsimo y no se puede otorgar por
mandatario. Pero en general, en materia patrimonial, salvo algunas excepciones,
todos los actos jurdicos se pueden hacer por medio de mandatario.
No hay que confundir tampoco la situacin que se produce cuando el negocio
jurdico que se encomienda, interesa solo al mandatario y no al mandante, es
decir, interesa solo a la persona que recibe el encargo y no el que lo hace, en ese
caso por mandato del Art 2119, esto es un mero consejo, pero no es mandato, por
ejemplo si yo le digo a Camila que ejecute un acto que interesa solo a ella, ese no
es un mandato, es una recomendacin y eso ocurre cuando el negocio
encomendado no le interesa al mandante, e incluso si hay malicia, mala fe, el que
se hace el encargo queda obligado a responder por los perjuicios que pueda
irrogar su consejo malicioso. Estas reglas estn complementadas por el Art
2121, que dice que la simple recomendacin de negocios ajenos no constituye
mandato, ser el juez el que debe calificar si es mandato o recomendacin y en
caso de dudas el juez se debe inclinarse por la opcin que se trata de una simple
recomendacin de negocios ajenos.
2. Que el mandatorio obre y actu por cuenta y riesgo del mandante, lo
que significa o se traduce en que los efectos jurdicos de los actos o contratos que
el mandatario celebre se van a radicar en el patrimonio del mandante y no
afectan al patrimonio del mandatario, esto significa tambin, que la relacin
jurdica queda formada entre el mandante y el tercero que contrato con el
mandatario, los efectos jurdicos, los derechos y obligaciones que se generan, no
van a ser para las personas que los subscribieron, como es la regla general, por
que aqu una de las personas que subscribi el respectivo negocio jurdico, no se
va a ver afectado por esos derechos y obligaciones, su patrimonio no se va a ver
comprometido ese contrato, por que el mandatario no se ve involucrado en el
vnculo jurdico, por que en virtud del mandato, los efectos de los actos jurdicos
85

que celebre el mandatario, se radican entre el tercero y el mandante. Aqu hay

una doble excepcin, por un lado hay un contrato, en que no afecta a una de las
partes que lo suscribieron, en razn de que el mandatario no se ve afectado por
los actos que celebre en el ejercicio de su mandato y en segundo lugar, hay
tambin una excepcin en cuanto a que se afecta el patrimonio de quien no
compareci al contrato, que no ha sido parte en ese negocio jurdico que es el
mandante, aqu hay sin duda una afectacin de patrimonio ajeno, por que los
efectos del acto jurdico y el vnculo se establece entre el mandatario y tercero,
esto nos obliga a recordar lo que es la representacin.
Art 1448 de esta norma se desprende que la representacin requiere de tres
requisitos;
a. Que una persona llamada representante ejecute un acto o celebre un contrato.
b. Que esa persona, llamada representante, al celebrar el acto o contrato de que
se trate, lo haga por cuenta y riesgo del representado, es decir, que el acto
ejecutado por el representante lo haga a nombre de otro, que acte a nombre de
otra persona y ese otro, se llama representado.
c. Que este representado al actuar de esta manera, es decir, al actuar afectando
patrimonio ajeno, lo haga estando debidamente facultado para ello o por la ley o
por la voluntad de las partes, es decir, el representante requiere de esta facultad
de afectar patrimonio ajeno, le provenga sea de una norma legal o de un acuerdo
de voluntades.
Cuando se cumplen estos tres requisitos, estamos frente a la representacin, y
cuyos efectos son que el acto jurdico, el contrato o convencin que se celebra va
a afectar el patrimonio del representado y del tercero que contrato con el
representante, en vez de quedar obligados los que concurrieron al acto, que es el
representante y el tercero, es decir, aqu queda obligada en la representacin solo
una de las partes que concurri al acto y resulta obligado adems otra parte, que
no concurri al acto, que es el representado.
Existen distintas doctrinas para explicar este tan especial fenmeno de la
representacin, jurdicamente que es esta representacin. Una de las doctrinas,
es la que sostiene que la representacin es una modalidad de los actos jurdicos,
las modalidades, en general, son aquellos elementos que alteran los efectos
normales de un acto o contrato, as como el plazo suspensivo prorroga la
obligacin de pagar el precio de la c-v por ejemplo, la representacin seria
tambin un caso mas de alteracin del efecto normal de los contratos, que tiene
su origen o en la ley o en el acuerdo de voluntades, por eso es que esta doctrina
que trata de explicar este fenmeno de la representacin como una modalidad, se
asila tambin en que el origen de las modalidades es el mismo que el de la
representacin, o la ley o el acuerdo de voluntades, por ejemplo el juez es el
representante legal del deudor en la c-v forzada que se celebra en pblica
subasta en un procedimiento compulsivo de obligacin de dar, el deudor
ejecutado no va a ir a firmar la c-v, es la ley que dice que el juez tiene ese poder
de representacin para ese particular negocio jurdico o tambin puede ser que se
de este poder, facultad o representacin por un acto voluntario, que se denomina
otorgamiento de poder.
86

Cuando el poder de representacin se origina en la ley, como en el caso de los

jueces que son los representantes legales del deudor en las c-v forzadas o
tambin en el caso por ejemplo del Art 43 que dice que son representante legales,
el padre o la madre, el adoptante, su tutor o curador, cuando estamos frente a
estos casos de representacin legal no hay confusin posible con el contrato de
mandato, el juez firma como representante legal, el padre o madre que tiene la
patria potestad va a actuar como representante legal del hijo, el curador va a
actuar como representante legal del pupilo y sus poderes de representacin estn
en la ley. Cuando este poder de representacin se origina en un acto voluntario,
ah si que hay una posible confusin con el contrato de mandato, aqu si es
posible que existan alcances que hagan difcil, muchas veces, evitar una
confusin entre ambos conceptos. Para que una persona pueda representar a otra
en la ejecucin de un acto o negocio jurdico requiere poder de representacin y
este cuando su origen es voluntario, se logra con lo que se denomina
otorgamiento de poder y por eso es que el representado tambin se denomina
poderdante, es un acto jurdico voluntario, unilateral del representado en virtud
del cual le otorga a otra persona esta facultad de representacin, esta potestad
de poder afectar patrimonio ajeno y eso se logra mediante un acto jurdico
denominado otorgamiento de poder.
24.06.10
Diferencias entre el mandato y el poder de representacin
1.- El mandato y la representacin o el otorgamiento de poder, son actos jurdicos
distintos, que se pueden parecer y cuando la representacin es de origen legal, la
diferencia es mas evidente, el padre que acta por sus hijos menores, invoca la
representacin que le da la ley y no necesita de un mandato, pero cuando la
representacin tiene su origen en un acto voluntario que se llama otorgamiento
de poder, ah si hay una similitud, hay parecidos que pueden llevar a confundir
ambos actos jurdicos, a no entender a veces que una cosa es el otorgamiento de
poder y otra cosa distinta, es el contrato de mandato.
El mandato es un contrato, por el cual el mandante le encomienda a otra persona,
llamada mandatario la realizacin de uno o mas negocios, a cuenta y riesgo del
mandante. Este contrato de mandato implica que a lo menos genera obligaciones
para el mandatorio, eventualmente el mandato tambin puede engendrar
obligaciones para el mandante, por ejemplo la de proveer al mandatorio de lo
necesario para cumplir el encargo y de pagar, al mandatorio la remuneracin que
se acuerde. La obligacin del mandatario, es ejecutar los actos que el mandante
le ha encomendado realizar, eventualmente, tambin el mandatario tiene otra
obligacin, que es rendir cuenta de su gestin, informar al mandante, rendirle
cuentas de todo lo obrado y el mandante puede no asumir ninguna obligacin y
eso acontece, cuando el mandato por ejemplo es gratuito, el mandante no tiene
obligacin de pagar remuneracin u honorarios y si la ejecucin del encargo no
requiere de lo que se llama provisin de fondos, si el mandante no requiere
proveer de lo necesario al mandatario para ejecutar el encargo, quiere decir que
ese mandante no tiene ninguna obligacin y solo resulta obligado el mandatario
(este es el argumente que esgrime que el contrato de mandato es unilateral). La
obligacin de rendir cuenta, no es esencial, por que podra perfectamente
87

liberarse al mandatario de la obligacin de rendir cuenta, igual que en la c-v se le

puede liberar al vendedor de la obligacin de saneamiento, por ser un elemento
de la naturaleza, puede aqu tambin eximirse al mandatario de la obligacin de
rendir cuenta. Si nada se dice, esa obligacin existe y podra el mandante, en
rigor, si el mandatario no lo hace, demandar en lo que se denomina un juicio de
rendicin de cuentas al mandatario para que le rinda cuenta, en forma
documentada de su gestin.
El otorgamiento de poder, no es un contrato, sino que es una facultad que se le
confiere a una persona en virtud de un acto jurdico unilateral para afectar
patrimonio ajeno, es simplemente el otorgamiento de poder, facultar a otro que
se llama representante para que los actos que celebre dentro del mbito de la
representacin se afecte o se grave el patrimonio del representado, quien queda
obligado a pesar de no haber concurrido al acto y el representante, que si
concurri al acto, no adquiere obligacin alguna.
Este poder de representacin, puede provenir sea de una norma legal (como el
Art 43) o de un acto jurdico unilateral, que se denomina otorgamiento de poder,
en cambio el mandato es un acto jurdico bilateral, es una convencin, que difiere
con mucho al otorgamiento de poder.
2.- En el caso del mandato resulta obligado el mandatario y eventualmente el
mandante (a proveer lo necesario y a pagar la remuneracin cuando el mandato
es oneroso) en cambio el otorgamiento de poder no genera ninguna obligacin, ni
aun para el poder dante, si yo le otorgo a otro la facultad para que me represente,
yo no adquiero ninguna obligacin y el representante tampoco, por que el
representante ni siquiera ha sido parte de este acto jurdico, llamado
otorgamiento de poder.
3.- El contrato de mandato, es el que determina las relaciones jurdicas que se
producen entre el mandante y el mandatario y en el caso del otorgamiento de
poder, da origen a este fenmeno que se llama representacin y ese fenmeno
denominado representacin, que segn algunos explicaban por la teora de las
modalidades, es el que determina las relaciones jurdicas entre el representante y
el tercero.
4.- El mandato es un contrato principal, no es jams un contrato accesorio, por
que se basta as mismo y no requiere de la existencia de ningn otro negocio
jurdico para tener eficacia y validez, es sin duda el mandato un contrato
principal. El otorgamiento de poder, tambin es un contrato principal, pero
normalmente va acompaado de otro negocio jurdico, del cual no es dependiente
pero si estrechamente vinculado, por ejemplo el contrato de trabajo, el contrato
de sociedad. Normalmente es difcil, en la practica que exista un otorgamiento de
poder que no este vinculado a otro negocio jurdico que le de utilidad. Ej.: la c-v
de bienes races, la tradicin (es una convencin) se hace mediante la respectiva
inscripcin translaticia, se requiere el consentimiento del comprador y del
vendedor, pero como no van a ir normalmente, ni el comprador ni el vendedor a
firmarle al conservador la solicitud ni tampoco la inscripcin, se puede incluir una
88

clusula de otorgamiento de poder, en que se faculta al portador de copia

autorizada para requerir las inscripciones y anotaciones que en derecho
corresponda, ante el respectivo conservador de bienes races. Los representados
son el comprador y el vendedor y el representante es el portador de copia
autorizada, es decir, una persona indeterminada, esa clusula es un otorgamiento
de poder a favor de persona indeterminada. El otorgamiento de poder no genera
obligacin alguna, ni para el que lo otorga ni para el representante, a diferencia
de lo que ocurre con el contrato de mandato en que a lo menos, el mandatario
asume una obligacin.
5.- El representante debe obrar siempre a nombre del representado, debe sealar
que lo hace en representacin de, lo que los Romanos llamaban la contemplacio
domini, o sea actuar contemplando al representado. En el caso del contrato de
mandato, si bien normalmente el mandatario tambin acta por cuenta y riesgo
del mandante y seala esa circunstancia, el mandatario tambin puede actuar a
nombre propio, sin decir que lo hace en representacin del mandante, situacin
que no es posible en la representacin. Cuando el mandatario acta a nombre del
mandante, la situacin es idntica que en la representacin, pero el mandatario
tambin puede actuar en nombre propio, en cuyo caso, cumplido el encargo debe
descargar sus derechos en el mandante, por que cuando el mandatario acta a
nombre propio los efectos de ese acto jurdico no se radican en el mandante, si no
que se radican en la persona del mandatario.
Estas son las principales diferencias que existen entre la representacin y el
mandato, de todo esto que hemos visto, fluye la siguiente conclusin, la
representacin es un elemento de la naturaleza del mandato y de consiguiente es
natural que el mandatario represente al mandante, resulta coherente que el
mandatario tambin tenga la facultad de representar al mandante, de manera
que el cdigo entiende que la representacin, esta facultad vaya siempre implcita
en el contrato de mandato, de manera que si nada se dice en este contrato de
mandato, el mandatario siempre va a tener la facultad de representar al
mandante, pero por lo mismo, siendo de la naturaleza del mandato tambin es
posible estipular que el mandatario no tenga la representacin del mandante, en
cuyo caso el mandatario debe actuar a nombre propio y despus descargar los
derechos y obligaciones en la persona del mandante
En suma, el mandato puede o no ser representativo en atencin a que la
representacin es un elemento de la naturaleza del mandato.
01.07.10
El mandato y otros contratos
Hay ciertos contratos que tienen cierta similitud, en que puede haber cierta
analoga con el contrato de mandato, situaciones; el contrato de arrendamiento,
con el contrato de trabajo y tambin el contrato de sociedad.
- El contrato de arrendamiento; es un contrato que tiene una gama de aplicacin
muy extensa y hay arrendamiento de cosas, como cuando se arrienda un
computador, en donde no hay en principio posibilidad de confusin con el
89

contrato de mandato pero hay tambin lo que se denomina arrendamiento de

servicios y tambin lo que se llama arrendamiento de obra. El tema se centra en
el arrendamiento de servicios, que puede ser arrendamiento de servicios
materiales o inmateriales que es donde predomina la inteligencia por sobre la
mano de obra.
El arrendamiento de servicios inmateriales; puede revestir tres formas: contrato
de trabajo, contrato de mandato o arredramiento de servicios inmateriales y
cuando hay en consecuencia un arrendamiento de servicios inmateriales, pudiera
haber una cierta confusin con el contrato de mandato, por que muchas veces
ese contrato conlleva tambin el poder de representacin, lo que no significa que
sea un mandato. Cuando se trata del contrato de trabajo, que es un contrato
regulado por el derecho laboral y regido por las normas del cdigo del trabajo, no
debiera presentar nunca el problema de confusin con el contrato de mandato,
son contratos distintos, regidos por estatutos jurdicos distintos, pero puede
ocurrir que junto con un vinculo de subordinacin y dependencia, es decir, cuando
se dan los elementos esenciales de la relacin laboral, exista tambin un poder de
representacin de parte del trabajador, para poder representar al empleador, el
caso mas tpico era el de los vendedores viajeros, otro caso es el de los
visitadores mdicos, que son contratados por el laboratorio y por ende ese vinculo
que tiene empleador y trabajador se rige por las normas del derecho laboral, pero
a su vez ellos estn dotados de un poder de representacin, por que ellos van a
ofrecer los productos de su empleador y los venden y eso lo hacen por cuenta y
riesgo del empleador, aqu no hay un contrato de mandato, los visitadores
mdicos son representantes y el poder de representacin, les viene de una
convencin que en este caso particular viene del contrato de trabajo, el poder de
representacin siempre va unido a otro vinculo, de otra convencin.
- Contrato de sociedad; hay sociedades civiles, mercantiles, pero lo que toda
sociedad tiene en comn es que consiste en un contrato por el cual los socios
acuerdan poner algo en comn con miras a repartirse los beneficios que de ellos
provengan y a soportar las eventuales perdidas.
Las sociedades se forman para desarrollar alguna actividad, para hacer algn
negocio, para un giro determinado y esa actividad mercantil o civil, la deben
ejecutar personas, de manera que toda sociedad debe contar con personas
naturales que sean los que administran esta sociedad, que sean los que ejecuten
los actos conducentes al giro social, si la sociedad es de transporte, alguien se
tiene que encarga de comprar los buses, de pagar las importaciones, de contratar
los seguros, de contratar los choferes, etc. En materia societaria, la
administracin la pueden tener tanto los socios como terceros, normalmente la
sociedad de personas estn administradas por sus propios socios, o todos o
alguno de ellos, en razn de la capacidad, de la confianza, habilidad que tengan
para llevar a cabo esta labor de administracin de la sociedad, aqu viene la duda
si estos administradores de la sociedad son mandatorios y por ende se rigen por
el contrato de mandato o bien, son simples representantes de la sociedad, en
cuyo caso se aplican las reglas propias de la sociedad y de la representacin.
Desde luego que la respuesta no es indiferente, no es lo mismo estar regido estar
por el contrato de mandato, que representante de una sociedad, las
responsabilidades jurdicas son distintas, las sanciones en caso de infraccin son
90

distintas, los vnculos son todos diferentes, de manera que no es una cosa balad,
el determinar si se rigen por una o por otro estatuto. La facultad de
representacin, este poder de representacin, puede ir unido a cualquier contrato,
nominado o innominado, siempre y cuando en ese escenario, vaya envuelta o
implcita la necesidad jurdica de que una de las partes actu frente a terceros en
inters de la otra parte, como ocurre claramente en el contrato de mandato, en el
de sociedad, en el trabajo, etc.
Fluye de todo esto, que la sola facultad de representar a otra persona, la sola
existencia de un poder de representacin no es suficiente, para definir la relacin
jurdica que existe entre representante y representado, es preciso para esto,
analizar, conocer y estudiar la convencin que dio origen al poder de
representacin, que normalmente va a ser un contrato de mandato. Pero este
poder representacin se puede originar en otro contrato, como en el
arrendamiento de servicios, en el contrato de trabajo y tambin en el contrato de
sociedad. De esta manera, retomando el tema de la sociedad, estos
administradores sociales, designados en el estatuto social, no son mandatorios,
son representantes de la sociedad y su poder de representacin, lo tienen en
razn de estar interesados en llevar a cabo el objeto social, en que la sociedad
ejecute los actos para los cuales se creo, por que en definitiva a los socios
administradores les interesa el resultado de la gestin social, ellos son participes
de las utilidades sociales y en esa condicin ejecutan los actos necesarios para el
cumplimiento del giro social, de esta manera la convencin generadora del
poder de representacin es el contrato de sociedad y no es el contrato de
mandato. Distintos es cuando la administracin de la sociedad se le encarga a un
tercero que no tiene la condicin de socio, all no es aplicable lo que hemos dicho,
por que ese tercero no es socio, no tiene inters en los resultados de la sociedad,
no es participe de las utilidades sociales, de manera que cuando el administrador
social es un tercero, la convencin generadora de su poder de representacin
estar en un contrato de mandato y no en el contrato de sociedad. De este modo
entonces, cuando el administrador es un socio y la convencin generadora de la
convencin es el estatuto social, su marco regulatorio va a estar en el propio texto
de la sociedad, ser el propio pacto social que determine las atribuciones,
deberes, cargas, que tenga este administrador y a falta de voluntad en el pacto
social, se regirn por las normas legales del cada caso, pero nunca por el contrato
de mandato. Tambin podra ser que cuando el administrador es un tercero, el
poder de representacin no provenga de un contrato de mandato, si no que en un
contrato de trabajo, la sociedad contrata a un gerente, celebra un contrato de
trabajo y en ese contrato le confiere esta facultad de representacin, de afectar
patrimonio ajeno, pero eso solo es posible cuando el que administra es un tercero.
Por ultimo, respecto de las sociedades de capital, las sociedades annimas, son
administradas por rganos de administracin que funcionan en sala, por un
directorio, por una junta de accionista, y necesariamente deben estos rganos
deben designar las personas que llevaran a cabo el desarrollo de los negocio
sociales y en ese caso la representacin normalmente va a ir unida a un contrato
de trabajo y eventualmente tambin a un contrato de mandato.
Caractersticas del contrato de mandato
91

1. Contrato de tipo consensual; lo que no hace si no confirmar la regla general

en materia de contrato y excepcionalmente sern reales o solemnes y as se
desprende del Art 2123 que establece la forma en que se puede realizar este
contrato de mandato y aun cuando nada dijera el Art 2123, como la regla general
es que sean consensuales y para que sean reales se debe decir expresamente y
nada se ha dicho aqu sobre el particular, llegaramos a la misma conclusin, en
orden a que el contrato de mandato es un contrato consensual, otro aspecto ser
la acreditacin, la prueba de la existencia del contrato de mandato y la
inconveniencia de que el contrato sea verbal, para los efectos de la prueba, pero
lo cierto que el contrato de mandato es consensual.
Art 2123 contiene dos aspectos;
* Forma en que se puede otorgar la voluntad, respecto de este punto, se
establece que el mandante puede otorgar su voluntad de la forma que el desee,
por instrumento pblico, por instrumento privado, verbalmente o de cualquier
otra forma inteligible, hay en consecuencia absoluta libertad para ello y aun mas,
se acepta que la voluntad del mandante sea tacita, mediante lo que el cdigo
denomina la aquiescencia tacita.
* Forma en que se puede acreditar en juicio la existencia del contrato de
mandato, sobre este punto no hay si no una remisin a las reglas generales en
materia probatoria, con las restricciones propias de la prueba testimonial, etc.
Consentimiento del mandatario
Esta dicho en el Art 2124, si el mandato es un contrato requiere por cierto, de la
voluntad de ambas partes y por eso que la parte primera del inc 1 del Art 2124
establece que el mandato se reputa perfecto por la aceptacin del mandatario,
esta aceptacin puede ser coetnea, en un solo instrumento, en un solo acto y lo
ser cuando en el instrumento en que el mandante otorga el mandato, comparece
el mandatario aceptando el encargo en ese mismo acto, pero puede ocurrir que el
mandatario no comparezca en el mismo acto que el mandante y ser lo normal
por que muchas veces el mandato se utiliza por problemas de distancia, por
problemas geogrficos y es imposible que mandante y mandatario estn juntos,
en ese caso lo que el mandante hace es una oferta de mandato, eso no es un
contrato, por que falta la anuencia del mandatario, esa voluntad puede ser
expresa y tambin tacita como lo dice el Art 2124. La aceptacin expresa se
podr hacer de cualquier forma, verbal o por instrumento pblico, etc, el
problema va a estar en la prueba, normalmente la facultad del mandatario es
tacita, en cuanto a que se entiende que se perfecciona el contrato cuando ejecuta
cualquier acto que importe la aceptacin del mandato. Ej.: si le doy un poder al
corredor de propiedades en stgo, para que venda una casa que compro mi
mandatario, le doy un poder al corredor de propiedades para que me venda la
casa en un determinado precio, como podra este mandatario aceptar, ejecutando
cualquier acto que signifique o importe la ejecucin del encargo, por ejemplo si
publica un aviso de venta de la casa.
Otro aspecto que dice el Art 2124, esto es una excepcin a las reglas generales,
que aceptado el mandato, el mandatario se puede retractar siempre y cuando el
92

mandante este en situacin de ejecutar el negocio por si mismo o de cometerlo a

diversa persona. Esto constituye una excepcin al Art 1545, por que permite que
el mandatario se pueda retractar.
Silencio del mandatario
El silencio en principio no es manifestacin de voluntad, el silencio no produce
efectos jurdicos por que el silencio es la inactividad absoluta, pero cuando una
persona que debiendo haber hablado, teniendo el deber jurdico de haber dicho
algo, no lo hace, su silencio si puede producir efectos jurdicos.
Cuando se trata del contrato de mandato, el mandatario frente a esta oferta de
mandato nada dice, en principio ese silencio no produce ningn efecto jurdico,
nadie tiene el deber o derecho de exigir una respuesta, sin embargo cuando el
destinatario de la oferta, cuando el mandatario tenga como profesin u oficio
encargarse de negocios ajenos, estn obligados a responder lo mas pronto posible
si aceptan o no el encargo y transcurrido un tiempo razonable sin respuesta, se
mira como una aceptacin Art 2125. De manera que adems para aplicar el Art
2125 se requiere que se trate de personas ausentes, por que si el mandante esta
presente, tiene antes que nadie el deber de encargarse de estos negocios, de
manera que si a un corredores de propiedades se le hace una oferta de mandato,
el no puede guardar silencio, por que su silencio se va a mirar como aceptacin
transcurrido un tiempo razonable. La ley no dio plazo, de manera, que el tiempo
razonable lo tendr que fijar el juez, atendidas las circunstancias de cada caso.
Hay que tener presente que conforme al Art 2118 no significa que sea
jurdicamente un mandato, si no que se trata de arrendamiento de servicios
inmateriales, que se rijan por el estatuto del mandato es otro problema, la gran
diferencia entre el mandato y el arrendamiento de servicios, esta que en el caso
del mandato, el mandatario obra por cuenta y riesgo del mandante y en el caso
del arrendamiento de servicios el profesional acta a nombre propio y no a
nombre de su cliente.
Volviendo a la consensualidad del mandato, si bien la regla general es que el
contrato sea consensual, hay casos en que el mandato es solemne y lo ser
cuando las partes as lo convengan o bien cuando la ley atendida la naturaleza del
acto establece esa solemnidad. Ej.: el contrato para contraer matrimonio no
puede ser verbal. Cuando esas solemnidades del mandato estn acordada por la
voluntad de las partes ellas mismas las pueden dejar sin efecto, pero cuando la
mandato solemnidad del mandato esta establecida por la ley, la omisin acarrea
la nulidad absoluta del mandato Art 1681 y 1862 y es otro caso mas, en que
debe ser declara de oficio por el juez, por que en ese caso el vicio es patente y
evidente.
06.07.10
Que ocurre cuando el acto jurdico que el mandatario se le encarga realizar es
solemne?, como por ejemplo cuando se encomienda la c-v de un bien raz, ser
necesario que ese mandato se otorgue con las mismas solemnidades de que esta
revestido el acto encomendado?, ser menester que en consecuencia, sea
necesariamente otorgado por escritura pblica, o por el contrario, si el mandato
93

es un contrato principal, independiente y de carcter consensual no se ve porque

tendra que ser tambin solemne cuando el acto encomendado a ejecutar el
solemne.
En el caso de la c-v, de los bienes races por ejemplo, si la voluntad negocial se
debe expresar por instrumento pblico, si esta dotada ese acto jurdico de esa
solemnidad es razonable tambin concluir que el contrato de mandato debiera
tambin otorgarse con ese misma solemnidad, esto es, por escritura publica.
Segn la doctrina francesa, las solemnidades propiamente tales estn destinadas
a proteger la independencia, la pureza, la autonoma de la voluntad de las partes,
tienen por finalidad que la voluntad no se vea influenciada por ningn factor
inconveniente, la voluntad tiene que ser libre y espontanea y eso es lo que se
busca para ciertos actos importante, como en la c-v de bienes races, en el
testamento etc, Se supone que esas solemnidades apartan cualquier influencia o
elemento extrao que afecte la independencia, autonoma, fidelidad y la pureza
de la voluntad. Si eso es as entonces que en el caso del contrato de mandato,
para esos actos especiales, solemnes, debiera tambin revestirse de la misma
solemnidad, a fin de proteger la espontaneidad de la voluntad.
De la misma manera entonces, que se cuida la voluntad en la c-v de bienes races
por ejemplo, tambin entonces debiera la voluntad del mandante que confiere
poder a un tercero para vender un inmueble debiera ser igualmente solemne, si
yo doy un poder por instrumento privado, simple, sin ninguna formalidad para que
un tercero venda mi casa, no parece prudente que esa voluntad (de mandante),
no este sujeta a las mismas solemnidades que yo debo cumplir si vendo directa y
personalmente mi casa.
Si yo vendo no por intermedio de mandatario sino que vendo directa y
personalmente mi casa, mi voluntad de vender mi casa se debe expresar por
instrumento pblico, debe ser solemne.
De manera que parece contradictorio a todo esto, que yo pudiera otorgar un
mandato en el cual en definitiva estoy expresando mi voluntad de vender mi casa
por un instrumento privado.
En suma pareciera razonable pensar que el mandato para celebrar actos
solemnes, a pesar de que el contrato de mandato es consensual, debiera estar
dotado de la misma solemnidad que el contrato encomendado celebrar. Esta es la
solucin y la alternativa mayoritaria.
Esto, la ley no lo resuelve pero la mayora estima y lo soluciona de esta manera
recin mencionada, es decir, el mandato se entiende que se debe otorgar
con las mismas solemnidades de que est dotado el negocio jurdico que
se encomienda celebrar. En consecuencia para vender o comprar un
inmueble el mandato debe otorgarse por escritura pblica.
El mandato para prometer vender o comprar un inmueble se debe hacer por
instrumento pblico? De manera que el mandato para prometer celebrar un
contrato de promesa basta que sea por escrito, no es necesaria la escritura
pblica. Otra cosa ser en la prctica que se hace por escritura pblica para su
credibilidad y certeza.
94

Art 2123 De esta norma se desprende en consecuencia esta conclusin, que el

mandato sea solemne para contratos solemnes, apoyados por las razones
doctrinarias ya indicadas.
Don David Stitchkin la ley en parte alguna exige que el mandato para actos
solemnes deba tambin tener ese carcter y que la regla general no es que los
contratos sean solemnes y el dice que la c-v de inmuebles que el mandato para
comprar o vender un bien raz es solo eso, una expresin de voluntad de otorgar
un mandato para que un tercero compre o venda, lo que la ley pide que se a
solemne es la voluntad de querer comprar y que el mandato no es si no eso y no
es una manifestacin de voluntad de querer enajenar un bien raz. Esta es la
situacin de los mandatos que se otorgan para actos solemnes, la prudencia
aconseja que ese mandato, al margen de toda discusin doctrinaria, este dotado
de la misma solemnidad.
Otro caso son los mandatos solemnes, mandatos para actos especiales en que
la ley atendida la naturaleza del encargo, atendida de las circunstancias a
realizar.. no por todas estar reglas o principios, por ejemplo el mandato judicial es
s pero aqu se trate simplemente de contratos de mandatos que por expresa
disposicin de la ley es solemne
Mandato Judicial
En el caso particular del mandato judicial, por cierto que es solemne atendida la
naturaleza de los actos que va a ejecutar el mandatario y el Art 7 CPC establece
las formas o solemnidades bajo las cuales se puede otorgar el mandato judicial;
a.- Por escritura pblica o ante oficial de registro civil cuando corresponda
b.- Por una declaracin escrita del mandante, autorizada por el secretario del
tribunal que este conociendo de la causa.
c.- El poder que se otorga en un acto extendida ante un juez civil y firmada por
todos los comparecientes.
Estas son las tres formas que se puede constituir el mandato judicial.
2. Es un contrato bilateral, con arreglo al Art 1439 el contrato es unilateral
cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin
alguna y es bilateral cuando el contrato genera obligaciones reciprocas. De forma
que habr que analizar si el contrato de mandato genera o no obligaciones
reciprocas o si genera obligaciones para una de las partes.
Teniendo presente que en este anlisis, se debe ver que partes resultan
obligadas, se debe hacer al tiempo en que se perfecciona el respecto contrato y
no las obligaciones que se pudieran derivar durante la ejecucin o durante la vida
del contrato, cuando son por actos posteriores a la perfeccin del contrato.
En el caso del mandato, no cabe duda que siempre resulta obligado el
mandatario, siempre va a estar obligado a ejecutar el encargo y adems va a
estar obligado a rendirle cuenta al mandante de su gestin, la primera obligacin
no puede faltar, es esencial, la segunda la rendicin de cuentas, podran las
95

partes liberar ese obligacin de esta manera en el caso del mandato a lo menos
siempre va a estar obligado a cumplir el encargo, el mandante queda obligado a
proveer al mandatario de proveer de lo necesario para cumplir el encargo y
adems queda obligado a pagar los honorarios del mandante, cuando el mandato
es remunerado.
Aqu hay opiniones doctrinarias distintas en orden a que si el contrato de mandato
es bilateral o unilateral, es perfectamente posible que el mandato solo genere
obligaciones para el mandatario y al momento de perfeccionarse no se generen
obligaciones para el mandante, cuando el mandato es gratuito y cuando no hay
necesidad de proveer de elementos para cumplir con el mandato, en ese
escenario seria unilateral, por que el nico obligado seria el mandatario a cumplir
el encargo y si mas adelante el mandante resulta obligado por ejemplo a restituir
al mandatario lo que hubiera desembolsado en el cumplimiento del mandato
como ello ocurre despus no alterara el carcter de uni o bilateral del mandato.
Otros en cambio sostienen que el contrato es bilateral por cuanto seria de
aquellos contratos bilaterales imperfectos que si bien al momento de
perfeccionarse el contrato se generan obligaciones para una de las partes, la otra
si va a resultar obligada en el tiempo futuro. Esto desde el punto de vista
doctrinario por que el Art 1439 el contrato es uni o bilateral, mayoritariamente se
piensa que es bilateral pues el mandatario queda obligado a cumplir el encargo y
el mandante puede resultar eventualmente obligado a remunerar cuando es
oneroso y a restituir lo que hubiere desembolsado.
3. El mandato es gratuito o remunerado, un contrato es gratuito u oneroso
segn si se beneficia una de las partes y la otra no soporta gravamen alguno en
conformidad al Art 1440 normalmente el contrato de mandato ser oneroso pues
se celebra en beneficio de ambas partes, ambas sacan un provecho del contrato
de mandato sin perjuicio de que el contrato de mandato sea tambin gratuito.
Cuando el mandato es remunerado es un contrato oneroso la remuneracin se
denomina honorario y se fija el monto de la remuneracin de las partes, la ley o
en caso de conflicto el juez, inclusive la costumbre, por ejemplo los corredores de
propiedades, se fija su honorario por la costumbre.
4. Es un contrato de confianza, por su naturaleza el contrato de mandato se a
unilateral, bilateral, oneroso o gratuito, sea como fuere, el contrato de mandato
es siempre un contrato de confianza es un contrato intuito persona, y la
consideracin del mandatario es determinante en la celebracin del contrato y
por lo mismo el error en la persona acarreara un vicio de la voluntad y por tanto
la nulidad del acto o contrato.
Es natural que el acto de mandato sea de confianza, nadie le encomienda un acto
a un tercero, que va a repercutir en su propio patrimonio, si no confa en la
gestin del mandatario, es esencial que el mandatario goce de la confianza del
mandante, pues es un acto de confianza, ejecutando actos que comprometen el
patrimonio del mandante y por esta razn es que el Art 1545 no tiene cabal
aplicacin por que el mandatario poda renunciar mientras el mandante pueda
llevar acabo por si mismo la gestin y por otro lado el mandato es esencialmente
96

revocable, por la voluntad de una de las partes lo que hace una excepcin al Art
1545 y ello va a ocurrir cuando el mandante pierda la confianza en su mandatario.
08.07.10
Bilateralidad del contrato de mandato, se sostiene que es bilateral por que desde
luego, el mandatario siempre queda obligado y la obligacin es ejecutar el
encargo, hacer la gestin que le encomendado el mandante y este tiene a su vez
la obligacin de remunerar al mandatario y adems tiene otra obligacin, que es
proveer de lo necesario al mandatario para la ejecucin del encargo, si el
mandato es gratuito no va a ver obligacin de pagar honorarios, pero si va a ver
obligacin de proveer de lo necesario al mandatario para la ejecucin del encargo
y eso hace concluir que el mandato es un contrato bilateral, esto no significa que
podra por acuerdo de las partes y atendida la naturaleza del encargo, el mandato
ser unilateral y lo ser, cuando sea gratuito y cuando se estipule que no hay esta
obligacin del mandante de proveer de lo necesario para la ejecucin del encargo,
en esa hiptesis excepcionalmente el contrato mandato va a ser unilateral.
Capacidad de las partes para celebrar el contrato de mandato
Para analizar este tema hay que distinguir, la capacidad del mandante y la
capacidad del mandatario.
Capacidad del mandante
No hay en el cc normas especiales que regulen la capacidad del mandante, de
manera que se aplican las reglas generales y se necesitaran por consiguiente la
capacidad general, comn, para celebrar cualquier contrato, no hay ninguna
norma que imponga una capacidad especial. Desde el punto de vista del
mandate, la capacidad se puede mirar desde dos ngulos; desde el punto de vista
de la capacidad necesaria para celebrar el contrato de mandato, esa capacidad es
la general, comn a todo contrato y en consecuencia se aplican las reglas
generales, hay un segundo efecto, que es la capacidad necesaria para celebrar el
acto por si mismo, que no este inhibido, que no este prohibido ejecutar al
mandante el acto que encomienda realizar al mandatario, por ejemplo cualquier
prohibicin que existe para celebrar el contrato de compraventa, no podra el juez
otorgar un mandato a un tercero para que compre un inmueble que se remata por
su ministerio, por que a l le est prohibido ejecutar por si mismo el acto que
encomienda celebrar al mandatario, no podra tampoco el marido otorgar un
poder para que un tercero le compre a la mujer un inmueble.
Capacidad del mandatario
De acuerdo a esta norma hay que analizar la capacidad del mandatario desde dos
puntos de vista;
Con arreglo al Art 2128 para que una persona acte a nombre de otra y se
relacione con terceros, quienes resultan vlidamente obligados no es necesario
que sea capaz, esto significa que el mandatario puede ser un incapaz, por cierto
97

que no absoluto, pero si relativo y esto es lgico por que el mandatario no se ve

afectado en su patrimonio, los actos que ejecuta el mandatario incapaz, afectan al
patrimonio del mandante que si es capaz y eso permite que el mandatario sea
incapaz, otra cosa es la confianza que el mandante tenga en encarga algo a una
persona incapaz. Los efectos del acto jurdico del acto que celebra el mandatario,
van directo al del mandate y el patrimonio de este mandatario nunca se ve
afectado.
El otro aspecto es la situacin entre el mandante y el mandatario y entre este y
los terceros, lo que dice este Art 2128 es que en estas relaciones se aplican las
reglas generales.
Clases de mandato
Hay una clasificacin del mandato que se hace segn la extensin que este pueda
tener, distinguindose entre el mandato general y el mandato especial. Desde
luego que el mandato se puede otorgar para la celebracin de determinados y
precisos negocios jurdicos, para que el mandatario ejecute un acto jurdico
determinado y especifico o varios actos jurdicos, pero que estn debidamente
especificados, como el mandato que se otorga para comprar el inmueble ubicado
en tal parte, calle tanto, numero tanto, inscrito a fojas tanto, pero tambin es
posible que el mandato se otorgue, ya no para algunos negocios precisos y
determinados, si no que para todos los negocios que el mandante tenga o posea.
En el primer caso estamos en presencia de lo que se denomina un mandato
especial, y en el segundo caso estamos dentro de lo que se denomina un
mandato general. Tambin es general el mandato, cuando se da para todos los
negocios que tenga el mandante, exceptuando algunos, como por ejemplo
cuando se faculta al mandatario para que administre todos los negocios del
mandante, menos el local comercial ubicado en tal parte y el establecimiento de
comercio ubicado en tal parte, en ese caso por mas exclusiones que hayan el
mandato no pierde el carcter de general. Si este es el criterio clasificatorio, si
esta es la distincin entre el mandato general y el especial, significa entonces que
esta clasificacin no tiene ninguna relacin con el mayor o menor grado de
facultades se le otorgan al mandatario, aqu no se trata que el mandato especial
tenga menos facultades que el mandato general, no significa que el mandatario
general pueda hacer mas cosas que el mandatario especial, las facultades que se
otorguen al mandatario son independientes del carcter de mandato general o
especial. Por ejemplo, en el caso de un mandato general, de acuerdo al Art 2132
se confieren al mandatario naturalmente las facultades de administracin, lo que
significa que el mandatario va a poder ejecutar actos tendientes a la
conservacin, mantencin del patrimonio del mandante, pero jams va a poder
ejecutar actos de disposicin, lo que releva que el mandatario general puede
tener menos facultades que un mandatario especial, como acontece si se da un
mandato para celebrar ciertos y precisos negocios jurdicos con amplias
facultades de administracin y disposicin de bienes, en este caso, el mandatario
general, va a poder pagar las deudas de mandante, va a poder decretar medidas
conservativas de los bienes, va a poder pagar las contribuciones, los impuestos,
pero no va a poder vender bienes del mandante, en cambio en el ejemplo que
98

pusimos en el mandato especial, si el mandatario tiene facultades de

administracin y disposicin, va a poder vender, enajenar, disponer, transferir,
transmitir, grabar, los bienes del mandante que estn afectos a ese contrato de
mandato.
En suma la calificacin de mandato general o especial, no es ni significa que el
mandatario tenga mas facultades, que el mandatario especial, lo nico que
significa o que lo distingue, es la amplitud del mandato, en cuanto a los negocios
que comprende, pero las atribuciones del mandatario no estn determinadas por
ser un mandato general o un mandato especial. Esto significa que esta
clasificacin de mandato general o mandato especial, no tiene si no la finalidad
que hemos sealado pero nada tiene que ver con las facultades del mandatario,
para lo que sirve en definitiva es para ver en que negocios del mandante el
mandatario es competente, establecido esto, que facultades tiene el mandatario,
que puede o no hacer.
Facultades del mandatario
Podr por ejemplo el mandatario enajenar bienes races, podr el mandatario
gravar con hipoteca un bien raz, con censo, con el derecho de uso, constituir un
usufructo, podr constituir un contrato de arrendamiento, de comodato, podr
prendarlo, etc.
No interesa para esto si el mandato es general o especial, lo que aqu hay que
determinar son las facultades y para eso hay que entender a la naturaleza del
mandato si es;
a.- Mandato de simple administracin
b.- Mandato de libre administracin
c.- Mandato especial, en cuanto a sus facultades
Mandato general
Es aquel que se otorga en trminos amplios y que sirve para que el mandatario
administre todos los negocios del mandante, o bien todos menos algunos, en cuyo
caso igualmente sigue siendo un mandato general. Ej.: empresario que tiene
negocios en Chile y que se va al extranjero por un periodo largo, y tiene que dejar
una persona que administre sus negocios, va a ser un mandato general en la
medida que as se establezca por el mandante. Que puede hacer? De acuerdo al
Art 2132 el mandatario puede celebrar todos los actos de administracin dentro
del giro ordinario. Que son los actos de administracin?, se mencionan en el Art
2132 por va ejemplarizadora.
Dos grandes limitaciones, actos de administracin y en segundo lugar que estn
dentro del giro ordinario del mandante, como determinar con certeza, de si el acto
que esta ejecutando el mandatario esta o no dentro del giro ordinario, por que si
no esta dentro del giro ordinario el Art 2132 inc 2, dice que se necesita de un
poder especial y esto hace en definitiva que los mandatarios generales solo con
facultades de administracin, en la practica no sirven de mucho. Ej.: en el caso
99

que hemos propuesto, el mandatario general del empresario que se fue al

extranjero, el mandatario va a al banco y pide $500 millones, para capital de
trabajo, como sabe el tercero que ese acto va a estar dentro del giro ordinario,
que pasa si el mandatario toma esos $500 millones y se pone a viajar por el
mundo, va a estar dentro del giro ordinario de este empresario, fabricante de
bebidas gaseosas, va a estar dentro de su giro que el mandatario haya celebrado
un contrato de mutuo y con eso viaje por Europa, claramente no.
Mandatario especial
Es aquel que se otorga para uno o mas determinados negocios, la diferencia
estriba en que el mandatario especial puede hacer todo lo que el mandante
expresamente le haya encomendado y puede hacer todo lo que este dentro del
mbito de las facultades que el mandante le entrego y no va a poder hacer nada
que este fuera de ese mbito de facultades, lo que significa que aqu no interesa
el giro del mandante, no interesa si el acto es de administracin o de disposicin,
aqu lo que interesa es revisar si la facultad que el mandatario quiere ejecutar,
esta o no contenida en el respectivo contrato de mandato y si por ejemplo si el
mandatario lo que quiere hacer es celebrar un contrato de compraventa, van a
tener que revisar si la facultad esta o no contenida en el mandato y as en el caso
de que el mandatario quiera celebrar un contrato de promesa de compraventa,
van a tener que mirar si el mandatario quedo o no autorizado para celebrar
promesa de c-v y si no tiene esa facultad, no va a poder celebrar ese contrato, por
mucho que tenga otras facultades de mayor compromiso.
El cdigo de comercio, denomina a este mandato especial, en el Art 235 lo llama
comisin o mandato especial; es aquel que versa sobre una o mas operaciones
mercantiles individualmente determinadas. Ej.: el mandato que se otorga para
administrar una fbrica de bebidas va a ser un mandato especial, por que es para
un negocio determinado, la competencia del mandatario va a estar determinada
por las facultades que el mandante le haya conferido, esto significa tambin
entonces, que un mandatario especial puede estar dotado de muchas mas
facultades que un mandatario general, ese mandatario especial para administrar
la fabrica de bebidas, si se le otorgan amplias facultades, incluso para vender el
negocio, para hipotecarlo, para grabarlo, para fijar las polticas para determinar
los precios, los costos, etc, ese mandatario va a poder hacer mucho mas, que
cualquier mandatario general.
Conocidos los negocios que se le han encomendado al mandatario, resta
determinar las facultades de las que esta investido, para el cumplimiento del
encargo, que no es otra cosa que saber lo que el mandatario puede hacer y lo que
el mandatario no puede hacer, que es una cuestin por cierto de alta aplicacin
practica. Art 2131, esto significa que en cuanto a las facultades hay que estarse
rigurosamente a la voluntad del mandante, es esa, la voluntad del mandante, la
que determina lo que el mandatario puede o no puede hacer, la ley solo se limita
a dar las reglas para determinar la facultades del mandatario, interpretando la
voluntad del mandante cuando no sea clara en el contrato. Art 2134 esto significa
entonces, que el mandatario se debe ceir siempre a los trminos del mandato,
debe estar sometido estrictamente a la voluntad del mandante y no solo en
100

cuanto a lo que puede o no hacer, si no que tambin debe obedecer al mandante

en cuanto al plazo para ejecutar el encargo y tambin como dice este Art 2134 a
los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a efecto el
encargo. De manera entonces que el mandatario debe ceirse y esta sujeto a la
voluntad del mandante, en cuanto a sus facultades, en cuanto al plazo y en
cuanto a los medios que debe emplear para cumplir el encargo. El problema esta
ahora, en como conocer la voluntad del mandante, como establecer cual es la real
voluntad que el mandante tuvo al otorgar el mandato, en cuanto a las facultades,
en cuanto al plazo y en cuanto a los medios idneos para cumplir el encargo y
esto se determina, mediante una labor de interpretacin, habr que interpretar el
respectivo contrato para descubrir la genuina voluntad del mandante. Art 1560
(regla de oro en materia de interpretacin) dispone que conocida claramente la
intencin de los contratantes, se debe estar a ella, mas que a lo literal de las
palabras. No hay unanimidad para resolver si esa norma de interpretacin se
aplica o no en el caso del contrato de mandato. Hay quienes sostienen que esta
regla no tiene plena aplicacin en el contrato de mandato, por que los que deben
interpretar el contrato son los terceros, los que contratan con el mandatario y lo
nico que los terceros conocen es el contrato de mandato, no ven otra cosa y
muchas veces ni conocen al mandante, de manera que la intencin del mandante
esta precisamente en lo literal del contrato de mandato, que es lo nico que los
terceros conocen y ah estara la voluntad del mandante. Los terceros solo
conocen la voluntad declarada del mandante, la voluntad que expresa en el
respectivo contrato, por eso entonces que los terceros no pueden conocer la
intencin del mandante, distinta es la situacin cuando se trata de interpretar la
voluntad de las partes en un contrato de arrendamiento, o de una c-v, pero aqu
en el caso del contrato de mandato hay quienes sostienen que no tendra
aplicacin el Art 1560, atendida la circunstancia que no se conoce la intencin del
mandante, que no sea a travs de lo literal del contrato. En suma es discutido si
el mandato se debe interpretar con aplicacin de las reglas generales o bien solo
se aplican las reglas del Art 2116, 2131, 2132, 2133 y 2134 que se refieren
precisamente y estn dentro de la administracin del mandato
Mandato general y actos de administracin
Cuando el mandato es general, lo ser en trminos generales para todos los
negocios del mandante o para una parte, sin que se indiquen las facultades
estamos como dijimos, frete a un mandato general. Para saber que es lo que este
mandatario puede hacer, hay que aplicar las reglas de administracin del
mandato, contenidas en el prrafo II, titulo XXXIX, Libro IV, Art 2131 y stgs.
13.07.10
Facultades del Mandatario
Una vez que se conocen los negocios sobre los cuales el mandatario podr actuar,
una vez que se sabe cul es su competencia, hay que determinar ahora de que
facultades est investido este mandatario, que es lo que puede y no puede hacer
y para determinar sus facultades existe un principio general consagrado en el Art.
101

2131 que dispone la obligacin del mandatario de ceirse rigurosamente a los

trminos del mandato, esto significa que las facultades del mandatario estn
determinadas por al voluntad del mandante. Como se conoce la voluntad del
mandatario? Interpretando el contrato de mandato. Cmo se interpreta el
mandato? Conforme las reglas generales y para otros la intencin se conoce a
travs de la escrituracin del mandato y cuando la ley dice que el mandatario se
debe ceir a los trminos del mandato;
1. Ejecutar fielmente el encargo encomendado
2. Emplear los medios dispuestos por el mandante para la ejecucin del encargo.
De forma tal que el mandatario esta constreido a la voluntad del mandante en
cuando a ejecutar los actos encomendados y por los medios que el mandante
dispuso llevar a cabo.
Qu puede hacer un mandatario? Lo que esta consignado en el respectivo
contrato de mandato, si el en contrato no hay nada, no especifico las facultades
que iba a tener el mandatario y en consecuencia guardo silencio, en ese caso
existen ciertas clases de mandato que dividen al mandato en;
Atendiendo a las facultades que la ley confiere al mandatario en silencio del
mandante se distingue :
a.- Mandato de simple administracin
b.- Mandato de libre administracin
c.- Mandato especial
Antes de analizar estas tres categoras de mandato, hay ciertos casos en que el
mandatario esta autorizado para no ceirse rigurosamente a los trminos del
mandato;
1) Art 2131; cuando la ley lo autoriza para obrar de otro modo, de manera que
ser en los casos en que la ley lo dice; por ejemplo cuando el mandatario se ve
obligado a emplear otros medios para llevar a cabo el mandato, que son
equivalentes. Por ejemplo aquel mandatario encomendado por el mandatario para
vender un inmueble celebra un contrato de promesa, por que entiende que ese
promesa esta dentro del objetivo, de la recta ejecucin del mandato. (revista de
derecho tomo VIIX, seccin I, pagina 11 corte suprema).
2) Otro caso es cuando el mandatario puede ejecutar el encargo con mayor
beneficio o menos gravamen, que las instrucciones impartidas por el mandante,
por ejemplo cuando el mandante le encomienda al mandatario tomar dinero a
inters al 6% y el mandatario toma dinero a inters a un 4%, es decir, obtiene
condiciones mas provechosas o ventajosas, que las que el mandante le haba
encomendado. Art 2147.
3) Caso en que la ley autoriza que el mandatario se salga de esta rigurosidad con
que debe cumplir el encargo est en el Art 2148 y se refiere al caso en que el
102

mandatario no esta en situacin de poder consultar al mandante, las facultades

se interpretaran con alguna mas latitud, con algo mas de flexibilidad que se hara
si el mandatario pudiera haber consultado al mandante.
4) En el caso del Art 2150 cuando no es posible al mandatario obrar de la forma
que le a instruido el mandatario y podr en ese caso alejarse de las instrucciones
del mandante en cuando a los medios para ejecutar el encargo, pero no puede
alterar en todo caso la sustancia del mandato.
Todo esto que hemos visto es cuando el mandante a establecido las facultades del
mandatario, cuando ha dicho que facultades le otorga, pero cuando el mandante
nada dice el mandato se divida en estas 3 categoras en que los divide la ley para
ver qu es lo que el mandatario puede o no puede hacer.
Esta clasificacin es independiente de la que vimos, hacia el Art 2130 por que el
mandato general de que habla el Art 2130 puede ser especial cuanto a sus
facultades, puede ser un mandato general que se le dio para que administre todo
los negocios del mandante, pero ser especial en cuanto a las facultades y por otro
lado, un mandato especial a la luz del Art 2130, es decir otorgado para
administrar un negocio especifico del mandante, puede ser general en cuanto a
sus facultades, por ejemplo el mandato otorgado para administrar un fundo sin
indicar facultades; le otorgo mandato a Pedro para que administre el fundo el
patrn, es especial por que es para un negocio especifico y como no se dijo nada
va a ser un mandato de libre administracin o de simple administracin, es decir
va a poder contar con las facultades sealadas en el Art 2132, en la prctica se
suele denominar mandato general, cuando el mandatario esta dotado de una
larga nomina de facultades; por ejemplo: el mandato otorgado para administrar
un fundo pero diciendo el mandatario podr y dan 5 hojas de facultades.
Mandato de simple administracin
Segn el inciso final del Art 2130 la administracin del mandato esta sujeta a las
reglas que siguen, es decir a las reglas del prrafo segundo del Art 2131 y stgs.
Primera regla; que el mandatario debe ceirse rigurosamente a los trminos del
mandato, de manera que para saber si el acto ejecutado por el mandatario esta o
no dentro de las facultades del mandatario y por lo tanto ese acto empec y
obliga al mandante, hay que comparar ese contrato con las facultades del
contrato, si el acto esta dentro de las facultades, si el acto esta dentro de las
facultades otorgadas al mandatario va a ser oponible pero, si el acto no esta, el
acto va a ser valido, la sancin a la extralimitacin de facultades del mandatario
es la inoponibilidad.
Ahora si el mandato no tiene facultades, en ese caso el mandatario tendr las
facultades que establece el Art 2132 que son lo que se denominan facultades de
administracin y estas son de la naturaleza del mandato, es decir, se entienden
incorporadas a el sin necesidad de una clausula especial, esta norma es de
103

carcter supletorio y que establece que el mandatario esta dotado en el silencio

del mandante de facultades de administracin.
El cdigo seala en el mismo Art 2132 por va ejemplar, algunas facultades de
administracin.
Aqu hay una discusin si este art 2132 que confiere naturalmente al mandatario
las facultades de administrar se aplica tambin a aquel mandatario dotado de
facultades especiales, es decir, si el mandatario a quien se le dieron facultades
especiales tiene adems de ellas las facultades de administracin del 2132. Por
ejemplo el mandato que se otorga a pedro para que venda el fundo el parrn,
podr Pedro ejercer acciones posesorias, algunas de estas acciones de que habla
el Art 2132, podr este mandatario ejecutar actos que interrumpan la
prescripcin, por ejemplo la prescripcin adquisitiva que esta corriendo a favor de
terceros, por eso es que en definitiva y en la practica los nicos mandatos que
funcionan, sern aquellos mandatos que contengan facultades que el acto preciso
y determinado este en la lista de facultades que el mandante le dio al mandatario,
por ejemplo la facultad de cobrar y percibir, contiene la facultad de cobrar un
vale vista por ejemplo?, frente a esta duda, conviene mas que el mandatario
tenga las facultades de cobrar y percibir y adems para cobrar ttulos de crdito o
vale vista.
Siempre van a ver argumentaciones a lo que se llega es a un criterios muy
conservadora
Qu son los actos de administracin?; son todos aquellos actos que apuntan
a la conservacin, al mantenimiento del patrimonio del causante, todo lo que sea
reparar, conservar o reparar bienes son actos de administracin, se opone a lo
que es un acto de disposicin, es un acto de disminucin de patrimonio y eso es
lo que el mandatario no puede hacer de acuerdo al Art 2132.
Sin embargo este artculo, no es tan claro porque dentro de las facultades que a
va ejemplar seala como de administracin est la de perseguir en juicio a los
deudores y eso es un acto de disposicin, por que significa el ejercicio de un
derecho y eso si lo puede hacer el mandatario a la luz de esta disposicin, de
manera entonces que se puede decir que por actor e administracin se debe
entender a los que apuntan a la conservacin del patrimonio o del peculio del
administrado y a la reparacin o al incremento de los bienes, mediante las obras
actos o negocio y enajenaciones que sean necesarias para tal objeto.
15.07.10
En el listado del 2132 hay ciertos actos que son de disposicin no obstante estar
enunciados como actos de administracin como es perseguir en juicio a los
deudores.
En este mandato de simple administracin, en consecuencia, hay una gran
limitacin para el mandatario y sta consiste en ejecutar actos de administracin.
En consecuencia significa que por exclusin no podra el mandatario ejecutar
actos de disposicin. Existe otra limitacin que tiene el mandatario en este
mandato de simple administracin regulado en el 2132, y la segunda gran
limitacin que tiene es que estos actos de administracin deben quedar
104

comprendidos o deben estar dentro de lo que el cdigo denomina giro

administrativo ordinario del mandante.
De manera que lo que el mandatario en definitiva puede hacer son actos de
administracin pero que estn dentro del mbito o campo del giro administrativo
ordinario del mandante. Aqu se presenta otro problema: que debemos entender
por giro administrativo ordinario.
Por cierto no es una tarea fcil, esto es una cuestin de hecho que el juez deber
analizar en cada caso particular conforme al mrito del respectivo proceso. El juez
determinar que el acto de administracin est o no dentro del giro administrativo
ordinario, para esto nada mejor que un ejemplo, del mandatario destinado a
administrar un predio o un fundo frutcola, desde luego que el mandatario va a
poder vender la fruta, el mandatario podr comprar los insumos y adquirir los
elementos para empacar la fruta y enviarla al extranjero y bsicamente podr
vender la fruta y esa venta de fruta es un acto de disposicin sin duda alguna,
pero lo podr ejecutar porque est dentro del giro administrativo ordinario del
negocio del mandante. Pero lo que est fuera del giro ordinario de ese negocio,
sin duda, es que este mandatario corte los rboles y venda la lea, sin duda que
eso no lo puede hacer pues es un acto que est absolutamente fuera del giro
ordinario del negocio del mandante. Si este fundo es forestal podr el mandatario
entonces s cortar los rboles y vender la lea, si podr hacer metros ruma, etc.
Ya que esos actos estarn y pertenecen al giro ordinario del negocio del
mandante.
En definitiva hay que conjugar estas dos grandes limitaciones; por un lado, slo
actos de administracin como los que seala el artculo 2132 y cualquier otro, es
imposible hacer una lista o un catlogo de actos de administracin por lo tanto no
es taxativo. De manera entonces que el mandatario si va a poder ejecutar actos
de disposicin en la medida que esos actos estn dentro del objeto o del giro
administrativo del respectivo negocio.
Actos que puede ejecutar el mandatario
De acuerdo al 2132 lo que el mandatario puede hacer son los actos propios del
giro administrativo ordinario aun cuando en ellos existan actos de disposicin
como es el mandatario que vende la fruta de un predio cuyo giro es frutcola. Esto
es el mandato que se denomina de simple administracin y estas son las reglas
que da el cdigo cuando no existe un listado de facultades en el respectivo
mandato, cuando el mandante ha guardado silencio respecto de lo que el
mandatario puede o no puede hacer, pues si en el mandato el mandante seala lo
que el mandatario puede o no puede hacer, estamos dentro de un mandato de
facultades especiales y el mandatario podr hacer solo lo que expresamente se le
autoriz.
El problema estar en determinar si el mandatario est o no dentro del giro
ordinario de los negocios del mandante.
105

Mandato de libre administracin

Artculo 2133.
De acuerdo al artculo 2134 la recta ejecucin del mandato implica dos cosas:
1) Que el mandatario no se aleje de la substancia del negocio encomendado.
2) Que emplee o que use o utilice los medios para cumplir con la sustancia del
negocio que el mandante le ha sealado.
Cuando se trata, ahora, de este mandato de libre administracin no significa que
el mandatario puede hacer lo que quiera, no significa ms facultades al
mandatario pues el mandatario igualmente en cuanto a sus facultades debe
actuar dentro del giro administrativo ordinario de los negocios del mandante y no
puede ir ms all de los actos de administracin propios del giro administrativo
del mandante.
Lo que significa el inciso primero del 2133 de facultad al mandatario para obrar
del modo ms conveniente, significa solamente que el mandatario se puede alejar
o puede elegir los medios con los cuales llevar a cabo el encargo, quedar a su
arbitrio la forma y elementos los medios con los cuales cumplir el encargo.
En definitiva lo que significa es que la voluntad del mandatario ser la que
determine los medios con los que llevar a cabo el encargo.
Mandato con facultades especiales
Esta clase de mandatos no est definida en la ley ni reglamentada en el cdigo,
se llega a sta clase de mandato por exclusin, en el sentido que todos los actos
de administracin o de disposicin que estn fuera del giro ordinario de los
negocios del mandante requieren de una mencin expresa. Esto es lo que seala
el inciso final del 2132.
Para todo lo que salga de estos lmites, esto es el giro ordinario, si se sale de ellos
se requiere un poder especial. En la prctica sucede que los terceros que
contratan con los mandatarios no tienen motivos para correr riesgos, salvo en
caso tan prstinos como los del mandatario del fundo frutcola que vende la fruta,
muchas veces puede quedar la duda de lo que el mandatario va a ejecutar, en
consecuencia, se resuelve siempre por la va de pedir una mencin expresa,
donde se seale que el mandatario est especialmente facultado.
Hay ciertas facultades para ciertos actos trascendentes o actos jurdicos
importantes que el cdigo quiso regularlos expresamente, dndoles reglas
particulares para estos actos precisos y determinados negocios jurdicos.
1. Artculo 2142: Podra ser discutible pues si se le da facultad para vender podra
estar la duda si se le da o no la facultad o no para recibir el precio de la
compraventa, y aqu con lgica, el cdigo se encarga de decir que la facultad de
vender lleva envuelta o comprende tambin la facultad de percibir el precio de la
compraventa.
106

2. Artculo 2143: La facultad para hipotecar no comprende la de vender y

viceversa. Es evidente es que una cosa es la venta y la otra la constitucin de una
hipoteca, son actos de gran diferencia y por ello se deja establecido que si alguien
faculta a un mandatario para vender no se le da para hipotecar.
3. Artculo 2139: no puede el mandatario hacer donaciones, salvo que fuesen
ligeras gratificaciones como las propinas.
4. Artculo 2141: la facultad de transigir no significa comprometer.
Atendiendo a la calidad del acto a realizar: civil o mercantil.
Mandato mercantil
El cdigo de comercio lo denomina comisin y es naturalmente remunerado, no
es gratuito porque la gratuidad no es propia del mandato mercantil ya que no es
algo propio del comercio mismo, por ende, tampoco en el caso del mandato
mercantil los servicios que presta el comisionista van a ser gratuitos.
Las obligaciones del mandatario
Hemos dicho que el mandatario est obligado a ceirse rigurosamente a los
trminos del mandato lo que se traduce en la obligacin de no apartarse de la
substancia del negocio encomendado y tampoco de los medios para llevar a cabo
el encargo.
Tambin aparte de este artculo 2134 hay que tener presente el 1546, que es una
norma general en materia contractual que dispone que los contratos se deben
ejecutar de buena fe, de manera que no slo obligan en lo que en ellos se dice
sino que tambin obligan en toda lo que emana en la naturaleza de la obligacin,
y esta norma del 1546 est presente en toda obligacin de un contrato, aplicable
tambin al caso de un contrato de mandato.
Tal como lo vimos, el mandatario tiene una obligacin esencial que es ejecutar el
mandato con estricto apego a la voluntad del mandante, y eso se traduce en la
obligacin, no solo de mantener la sustancia del encargo, sino tambin los medios
por los cuales el mandante ha querido que se lleve a efecto segn el art. 2134.
Sin duda que el mandatario debe obrar dentro del mbito de sus facultades, y no
se debe extralimitar de lo que el mandante quiso que hiciera, para eso depender
de tipo de mandato de que se trate, si es un mandato especial, general, etc. en
definitiva la mayora de las veces estos mandatos por ms generales que sean en
cuanto a sus facultades, normalmente estn expresamente escritas y detalladas.
1) Primera obligacin: recta ejecucin del mandato (ART. 2134)
Adems el mandatario tiene ciertas restricciones que estn impuestas por la ley
con esta idea de que el mandatario no se extralimite, que no vaya ms all que lo
que el mandante quera que hiciera, y en esa idea los art. 2544, 2545, y 1546
establecen ciertas prohibiciones que tiene el mandatario:
107

1. El 2144 prohbe el mandatario comprar las cosas que el mandante le ha

encargado vender, y tampoco puede vender bienes propios al mandante, lo que
este le haya ordenado comprar, a menos que haya una autorizacin especial.
2. El 2145 prohbe al mandatario tomar prestado para s dineros que el mandante
le ha encomendado prestarlos para intereses.
3. El 2146 prohbe el mandatario colocar a inters dineros del mandante sin su
expresa autorizacin.
Se trata de prohibiciones con la idea de que el mandatario siempre debe actuar a
los trminos del mandato, no solo a la substancia, sino tambin a los medios
idneos para llevar a cabo el encargo.
2) Segunda obligacin: responder de los perjuicios que se irroguen al mandante
El mandatario tiene adems la obligacin de abstenerse a ejecutar actos que
causen un perjuicio al mandante, en este sentido, el mandatario tiene una
responsabilidad que confirme al art. 2129 lo hace responder hasta de la culpa
leve. Y all tambin se indica que la responsabilidad, el deber de cuidado del
mandatario aumenta o disminuye si el mandato es o no remunerado. Si es
remunerado le impone un mayor deber de cuidado.
El inciso final seala que si el mandatario se ve obligado a aceptar el encargo, en
ese caso el deber de cuidado del mandatario es menor.
3) Tercera obligacin: rendir cuenta al mandante de su gestin (ART. 2155)
El mandatario tiene el deber de informal al mandante de lo obrado, debe entregar
una cuenta seria de su gestin, debe informar de lo que el mandatario le encargo
hacer, lo que se llama rendicin de cuentas, que tendr que devolver el exceso o
cobrar lo restante*.
Esta obligacin de rendir cuenta es un elemento de la naturaleza del mandato, de
manera que el mandatario se podra liberar de la obligacin de rendir cuenta de
su gestin, y a eso obedece aquella clausula en que se establece que el
mandatario estar eximido de la obligacin de rendir cuenta de su mandato, sin
embargo, esta liberacin de la obligacin de rendir cuenta no debe confundirse
con la responsabilidad que tiene el mandatario de obrar correctamente, no lo
exime tampoco la liberacin de la obligacin de responder por los cargos que el
mandante le pueda hacer, lo nico que se le puede eximir es de la obligacin de
rendir cuenta de su gestin.
Esta rendicin de cuenta debe ser documentada acompaado facturas, voltas de
hoteles, etc.
Si el mandatario no rinde cuenta el mandante puede demandar al mandatario
para que le rinda cuenta, y lo har en un juicio de rendicin de cuentas para que
cumpla con esta obligacin legal de rendir cuenta de su administracin.
Obligaciones del mandante
108

(Art 2158 Y sgts)

Estas obligaciones del mandate pueden nacer el momento mismos de celebrarse
el contrato de mandato o por actos o hechos posteriores.
Las obligaciones se suelen dividir en:
1) Las obligaciones del art. 2158 que son:
1. Proveer al mandatario para la ejecucin del mandato.
2. Reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecucin del mandato.
3. Pagarle la remuneracin estipulada o usual
4. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes
5. A indemnizarle del as prdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del
mandato.
Respecto de estas obligaciones el mandante podra no tener ninguna cuando el
mandato es gratuito, o cuando no se necesita proveer lo necesario para ejecutar
el mandato, porque hay otras obligaciones que son posteriores, como por ejemplo
de pagar los gastos razonables para ejecutar el mandato. De manera que hay
obligaciones que nacen al momento de realizar el contrato o por hechos
posteriores.
2)Y las obligaciones que tiene respecto de terceros.
Respecto de terceros el mandante tiene la obligacin de cumplir con las
obligaciones que legtimamente haya contrado el mandatario en el ejercicio del
encargo, e incluso cuando el mandatario se ha extralimitado de sus funciones, el
mandante puede ratificar expresa o tcitamente lo actuado por el mandatario.
El mandante entonces tiene el deber de cumplir con las obligaciones que en su
nombre contrajo el mandante, pero las obligaciones que estaban legtimamente
contradas, o sea, las que haya contrado el mandante en el mbito de sus
atribuciones. Por eso es importante determinar cuando esta fuera o dentro del
mbito de sus obligaciones, por que si esta fuera, el mandante no va a estar
obligado, a menos que ratifique, Art 2160. (Art. 2160 Inc. 1).
Estas obligaciones del mandate obligan a analizar que ocurre cuando el
mandatario se extralimita.
Si el mandatario se extralimito o no es una cuestin de hecho, habr que
interpretar el mandato para saber si el mandatario estaba o no facultado. Y como
es una cuestin de hecho puede ser acreditada por cualquier medio de prueba sin
limitacin alguna y por lo mismo, no es una cuestin que pueda resolver si no son
los jueces de fondo, y no se pueden alterar por la va del recurso de casacin.
Puntos de vista respecto a la limitacin
1) Frente al mandatario
El mandatario ha incurrido en un incumplimiento de una obligacin contractual
consagrada en el Art. 2154 y como hay un incumplimiento de una obligacin el
mandatario puede ser demandado de perjuicios por el mandante a menos que el
109

mandatario se haya visto en la necesidad de salirse de los trminos del mandato

segn el art. 2122.
En suma, frente al mandate el mandatario ha incurrido en un incumplimiento de
una obligacin contractual y por ende deber responder frente al mandante, a
menos que el mandatario sostenga que actu de esa manera por verse en la
necesidad imperiosa de hacerlo en los trminos del 2122. El mandante podr
demandar de perjuicios por los daos que le haya provocado el incumplimiento de
la obligacin contractual.
2) Frente a terceros
Subdistincin:
a. Si el mandatario ha actuado a nombre propio, los terceros quedan obligados,
porque no tiene como saber si el mandatario se extralimito o no de su encargo,
porque le mandatario que obra a nombre propio adquiere para si los derechos y
obligaciones que despus deber traspasar al mandate. Aqu no interesa si el
mandatario se extralimito o no de sus atribuciones.
b. Y como es la regla general si el mandatario actu a nombre del mandante y se
extralimit, los terceros no pueden oponer al mandante lo obrado por el
mandatario, sin perjuicio de que el mandante pueda ratificar expresa o
tcitamente lo obrado por el mandatario.
Los terceros tambin tendrn accin de perjuicio en contra de este mandatario
que se extralimito por los daos que esa conducta haya podido ocasionar.
Extincin del contrato de mandato
Esta trata en el prrafo IV Art 2163 y stgs. El mandato puede terminar por las
mismas causa que termina cualquier otro negocio jurdico, en la medida que sean
aplicables a este especial contrato de mandato, es un contrato de confianza,
intuito persona, es un contrato muy siu generis, hace que muchas formas de
terminar un contrato no puedan ser aplicables, por ejemplo la resciliacin ya que
basta con la voluntad de una de las partes para poner termino al contrato. La
ejecucin del encargo, en ese caso se entiende como el pago efectivo de la
obligacin, equivale al pago. En suma hay muchas causales que son comunes a
todos los contratos, pero hay otras que son particulares al contrato de mandato,
quiso establecer las causales particulares por las cuales termina el contrato de
mandato y que por cierto constituyen una excepcin a la reglas del Art 1545.
27.07.10
El mandato termina por las causales propias o comunes de todo contrato, que
sean aplicables segn la naturaleza de este contrato, pero que el cc quiso,
atendida la naturaleza tan especial y atendido a que formas distintas de terminar
el contrato de mandato y en atencin que aqu no se aplica con rigurosidad el Art
1545, el cdigo dedico en los Art 2163 un prrafo especial sobre la terminacin
del contrato de mandato y en este materia por cierto, una de las formas mas
110

importantes distintas de los otros contratos, es la que este en el Art 2163 N 3,

que es la revocacin del contrato de mandato, los n 1 y 2 no tienen mayor
complejidad, por el N 1 el contrato de mandato termina con la ejecucin del
encargo, que corresponde al pago, por ejemplo cuando el mandato se otorga para
la venta de un automvil, termina el mandato por que se ha cumplido el encargo
que fue hecho al mandatario. N2 por la llegada del plazo o el cumplimiento de
una condicin resolutoria pactada, har terminar el mandato. En el n 3 por la
revocacin del mandante, N 4 renuncia del mandatario.
El mandato es un contrato de confianza y como tal, importa que si el mandante si
de alguna forma ha perdido la confianza que tena el mandante en el mandatario,
atendida la condicin tal especial del contrato de mandato, atendida la
circunstancia de que los actos que ejecuta el mandatario se radican en el
patrimonio del mandante, etc, el Art 1545 no tiene cabida y lo confirma
precisamente el Art 2163 n 3 y 4, por que permite que el contrato termine por
voluntad unilateral, cuando termina por voluntad unilateral del mandante, se hace
por medio de lo que se denomina, la revocacin y cuando se hace por voluntad
unilateral del mandatario, se dice que renuncia, y en uno y otro caso termina el
mandato por voluntad unilateral de las partes.
Desde luego que la revocacin del mandato, Art 2164 puede ser expresa o tacita
y el Art 2165, confirma este derecho absoluto del mandante, cuando dice revocar
a su arbitrio y esta revocacin produce efectos desde que el mandatario ha
tomado conocimiento de la revocacin, nada saca el mandante de revocar el
mandato si no se lo comunica al mandatario, el mandatario que ignora la
revocacin de su mandato y que esta de buena fe, podr seguir ejecutando actos
y esos van a seguir obligando al mandante, no obstante la revocacin, cuando ese
mandante ignorando la revocacin, contrate con terceros de buena fe, es decir,
con terceros que no tenan conocimiento del acto revocatorio. De manera
entonces que la revocacin del mandato surte efecto respecto del mandatario y
de los terceros, una vez que han tomado conocimiento de la revocacin.
Efectos de la revocacin
1.- Cuando el mandatario toma conocimiento de la revocacin, cesa el mandatario
en su cargo y deber abstenerse de seguir ejecutando actos por cuanta del
mandante, que no sean aquellos que resulten estrictamente necesarios, a fin de
no causar un dao al mandante, por ejemplo si el mandatario conocedor de su
revocacin, no contrata el frio necesario para que una empresa mantenga, un
conteiner de frutas del mandante en buen estado de conservacin.
2.- Frente a los terceros, a los terceros la revocacin no les afecta o empec, pero
solo a los terceros de buena fe, y la buena o mala fe est dada por si son o no
sabedores del acto revocatorio, desde luego como la buena fe se presume
conforme al Art 707 ser el mandate el que tiene el peso de la prueba, para
acreditar que los terceros si saban de la revocacin y a pesar de ello igualmente
contrataron. Art 2173, todas las veces que el mandato expira por una causa
ignorada por el mandatario, lo que este haya hecho en la ejecucin del mandato
ser valido y dar derecho a terceros de buena fe contra el mandante. Quedar
asimismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el
111

mandatario sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con
terceros de buena fe; pero tendr derecho a que el mandatario le indemnice, es
decir, el mandatario de mala fe, sabedor de su revocacin contrata con terceros
de buena fe, esos terceros tienen accin contra el mandante, es decir, obliga al
mandante. Cuando el hecho que ha dado causa a la expiracin
del mandato hubiere sido notificado al pblico por peridicos, y en todos los casos
en que no pareciere probable la ignorancia del tercero, podr el juez en su
prudencia absolver al mandante, esto significa que el mandante debe tomar las
medidas adecuadas para que los terceros se informen de la revocacin y cuando
se all hecho, por ejemplo como dice el cc por aviso en los peridicos, le permiten
al juez, si estima prudente y equitativo absolver al mandante, es decir, si el
mandante revoca el mandato, notifica al mandatario de la revocacin, a los
terceros la revocacin no les empec, pero solo a los terceros de buena fe, a los
terceros de mala fe la revocacin si les obliga y tercero que sabiendo de la
revocacin del mandato contrata igualmente con el mandatario, no va a tener
accin contra el mandante por que es un tercero de mala fe y esa es la razn por
la cual, en algunos peridicos dice por ejemplo nestle chile, ha puesto termino al
contrato de trabajo de don fulano de tal, o se le ha revocado el mandato, esos
avisos tienen por finalidad traspasar ese conocimiento de la revocacin a los
terceros, para que si el mandatario sigue actuando, los terceros no puedan alegar
ignorancia, es decir, transformar a los terceros en terceros de mala, el hecho de
hacer las publicaciones no libera al mandante de la obligacin de responder, pero
si lo hace, si el juez lo estima prudente podra liberarlo, si el mandate no ha
tendido ninguna actitud tendiente a notificar a los terceros del acto revocatorio, al
mandante los actos que ejecute el mandatario despus de la revocacin lo van a
obligar.
En la derogacin tacita, cuando al mismo mandatario o a otro distinto, se le dan
las mismas facultades que tena el mandatario anterior, que se denomina
derogacin orgnica. Si tengo constituido un mandato para un determinado
negocio a favor de Pedro y sin decir que le derogo el mandato a Pedro, le doy las
mismas facultades a Juan, es evidente que en ese caso hay una revocacin tacita
por que va implcita en este nuevo mandato.
N5 por la muerte del mandante o del mandatario, es natural tambin que si el
mandatario acepto el encargo, lo hizo tambin en razn a su persona, en
consideracin al mandante y no a los herederos, siendo un contrato de confianza
la muerte debe acarrear la terminacin del contrato, puede si pactarse que el
contrato no termine con la muerte del mandante, en el caso que se otorgue para
ser cumplido despus de la muerte del mandato, as lo dice el Art 2169.
N 6 Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro, es evidente que si el
mandatario quiebra o el mandante cae en quiebra, el mandato debe terminar.
N 9 Por la cesacin de las funciones del mandante si el mandato ha sido dado
en ejercicio de ellas.
Pacto de irrevocabilidad
112

El pacto de irrevocabilidad, es la renuncia que hace el mandante a ejercer el

derecho de revocar el mandato, es decir, en forma anticipada el mandante
renuncia a ejercer el derecho de revocar a su arbitro el mandato. La gran duda
que surge, es cual es el efecto, las consecuencias del pacto de irrevocabilidad,
ser licito que el mandante renuncie a este derecho de revocar el mandato.
Desde luego que la cuestin, es y ha sido discutida.
Hay quienes sostienen que el pacto es perfectamente licito, por que de acuerdo al
Art 12 son renunciable los derechos establecidos en beneficio individual de las
partes y este derecho asiste al mandante, el tiene derecho de revocar y esta
renuncia no esta prohibida por la ley y siendo un derecho particular, el pacto de
irrevocabilidad seria perfectamente licito.
Otros por el contrario, sostienen que esta facultad de revocar el encargo, es de la
esencia del contrato de mandato y en consecuencia, el mandante jamas puede
renunciar al ejercicio de ese derecho. Si hay que hacer presente, que aun
aceptando la licitud del pacto, hay ciertos limites, por que si se trata de un
mandato general, con facultades de administrar bienes y entendiendo por
mandato general, aquel que se da para que el mandatario se haga cargo de todos
los negocios del mandante, si el mandante no pudiera revocar el mandato,
significa que hay una suerte de interdiccin, por que seria una forma de declarar
incapaz al mandante, por que l le entrega al mandatario la administracin de
todos sus negocios y seala que no puede revocar el mandato, eso desde luego
que no es licito y no produce efecto alguno, en el caso que se pactara.
Don David Stitchkin sostiene que la facultad de revocar el mandato es un
elemento de la naturaleza del contrato, y como todo elemento de la natraleza
puede ser removido por la voluntad de las partes y en consecuencia la
irrevocabilidad es un pacto perfectamente licito y produce todos sus efectos.
Sostiene, en que hay casos en que el mandato es irrevocable sin necesidad de
pacto, sin necesidad de que el mandante renuncie al derecho que le asiste a
revocar el mandato y en esa hiptesis, cuando existe irrevocabilidad del mandato,
recupera su fuerza el Art 1545, que rige para todo contrato, menos para el caso
de mandato por lo que hemos dicho, a menos que aceptemos que hay
irrevocabilidad, hay irrevocabilidad del mandato, sin necesidad de pacto, por
ejemplo en el Art 241 cdigo de Comercio, cuando trata el mandato mercantil, no
es licito al mandante revocar el mandato cuando ha sido otorgado en beneficio
del mandatario o de un tercero, esta norma particular del cdigo de comercio,
seria una norma de aplicacin general de derecho comn.
En segundo lugar tambin seria en consecuencia irrevocable, cuando el mandato
ha sido otorgado en beneficio del mandatario o de terceros. Por cierto que es un
tema discutible, pero en general se acepta, en materia mercantil hay
irrevocabilidad del mandato, pero en materia civil si el mandato esta otorgado en
beneficio del mandatario o de terceros, seria perfectamente licito pactar la
irrevocabilidad y en ese caso la renuncia que hace el mandante, seria licito y en
consecuencia le quedara vedado al mandante poner termino al contrato por la
figura de la revocacin. Ej.: libro de Don David en apoyo de su tesis, cita el
ejemplo del deudor que hace abandono de bienes, lo que hace en el fondo este
113

deudor en favor de la comisin no es mas que otorgarle un mandato, para liquidar

los bienes y si los acreedores aceptan este convenio, este abandono de bienes, y
se forma la comisin, esta va a vender por cuenta del deudor, en virtud del
mandato y ese mandato seria irrevocable, por que claramente seria un fraude,
que el deudor, despus de haber eludido su quiebra, de haber evitado un proceso
de calificacin, de haber tenido que enfrentar todos los perjuicios que acarrea una
quiebra, vuelva atrs y le diga a la comisin, no me venda nada, voy a vender yo .
EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
(Gua Profesor)
El art. 1915 CC define al contrato de arrendamiento como uno en el que las dos
partes se obligan recprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a
ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o
servicio un precio determinado. Segn se desprende de esta definicin, puede
tener por objeto la concesin del goce de una cosa; la ejecucin de una obra; o la
prestacin de un servicio. (tres formas que puede tener el contrato de
arrendamiento, que se desprende del concepto que da el Art 1915)
I.- El arrendamiento de cosas: (Es el mas importante, el que tiene por objeto la
concesin del goce de una cosa)
Caractersticas
1. Contrato bilateral, evidenciado en el Art 1915
2. Contrato principal
3. Oneroso
4. Conmutativo
5. Contrato que constituye un titulo de mera tenencia, el arrendamiento es
un titulo de mera tenencia por que siempre el arrendatario va a reconocer el
dominio del arrendador, por que la causa del pago de la renta, esta precisamente
en la contraprestacin del arrendador de permitir el goce tranquilo de la cosa
arrendada y eso solo se puede hacer en la medida que el arrendatario reconozca
dominio ajeno.
6. De tracto sucesivo, por que las obligaciones que genera, se cumplen en un
periodo prolongado de tiempo. Esto trae dos consecuencias;
a. Que la causa de la obligacin del arrendatario y la contraprestacin del
arrendador se esta renovando peridicamente.
b. Por ser un contrato de tracto sucesivo, no puede terminar por la resolucin si
no que el contrato se extingue por la terminacin, por que no es posible eliminar
los efectos pasados del contrato, puede el arrendador devolver las rentas
percibidas pero no puede el arrendatario devolver el goce que tuvo de la cosa
arrendada durante todo el tiempo que duro el contrato.
Contrato arrendamiento de cosa; Es el contrato en que una de las partes se obliga
a conceder el goce de una cosa y la otra a pagar por este goce un determinado
114

precio (art. 1915 y sgtes. CC, de esto lo que se desprende es que el arrendatario
tiene un derecho de goce, lo que trae a la memoria la institucin del usufructo. La
parte que confiere el goce de la cosa se llama arrendador y la que debe pagar el
precio, arrendatario.
Diferencia con el usufructo: Pese a ser figuras similares (tanto en el
arrendamiento de cosas como en el derecho de usufructo se concede a una
persona la facultad de gozar de una cosa ajena), se trata de instituciones
diferentes, pues el usufructo es un derecho real y el arrendamiento concede al
arrendatario un derecho personal. En el derecho de usufructo el usufructuario
tiene un derecho real de goce que slo le impone al nudo propietario la obligacin
de no turbar al primero en el ejercicio de su derecho (o sea, dejar gozar al
usufructuario). En el contrato de arrendamiento, por otra parte, el arrendatario
tiene un crdito contra el arrendador para que le proporcione el goce de la cosa,
siendo el rol de este ltimo activo, hacer gozar a su acreedor, el arrendatario.
Elementos del contrato de arrendamiento: Los esenciales a todo contrato, con las
siguientes particularidades:
1.- El consentimiento: el contrato de arrendamiento de cosas es consensual y
se perfecciona por el solo acuerdo de las partes en cuanto a la cosa y el precio
(5sin perjuicio de las ventajas tradicionales que concede la escrituracin, y las
que se sealarn ms adelante). Se debe considerar en todo caso, que hay ciertas
situaciones en las que se requerirn solemnidades especiales, en consideracin a
la calidad o estado de las partes (ver por ejemplo, art. 1756 CC), y que al igual
que en el contrato de compraventa, las partes pueden estipular solemnidades
voluntarias (ver art. 1921 CC).
2.- La cosa arrendada: debe reunir los requisitos generales del objeto de toda
declaracin de voluntad (lcito, comerciable, determinado y existir o esperarse
que exista), con la salvedad de que no puede ser consumible (por razones obvias,
por la obligacin de arrendatario de devolver la cosa). Pueden ser bienes muebles
o inmuebles (incluso una cosa ajena, art. 1916 CC).
Si se trata de bienes races, hay dos normativas especiales que alteran lo
dispuesto en el Cdigo Civil en los casos ah regulados, dejando las normas ahora
estudiadas como de aplicacin supletoria. Por un lado, la **Ley 18.101**
publicada en el diario oficial el 29 de enero del ao 1982, que es continuadora de
otros cuerpos legales que regian que fija normas especiales para el contrato de
arrendamiento de predios urbanos (ver arts. 1 y 2 para su mbito de aplicacin,
hay normas especiales para el desahucio y restitucin; competencia y
procedimiento, y tener presente que el art. 20 seala sancin especial para la
falta de escrituracin del contrato: se presume que la renta ser la que declare el
arrendatario). Por otro, el *DL 993 de 1975 contiene disposiciones especiales
para el contrato de arrendamiento de predios rsticos (entre otros aspectos que
cambian, debe celebrarse por escritura pblica o privada). En consecuencia, si la
cosa arrendada es un bien inmueble, debe tenerse presente que si es urbano se
aplicarn primero las normas de la Ley 18.101 y supletoriamente las del Cdigo
Civil en lo no regulado en ella, y si es rstico se aplicarn primero las normas del
115

DL 993 y supletoriamente las del Cdigo Civil en lo no regulado en ese

cuerpo legal.
3.- El precio: Se llama precio lo que el arrendatario debe pagar por el goce de la
cosa arrendada, que puede consistir en dinero o en frutos producidos por la
misma cosa (art. 1.917 CC). Si se paga peridicamente, se llama renta.
Obligaciones del arrendador: La nica obligacin que contrae el arrendador es la
de hacer gozar de la cosa al arrendatario, la de proporcionarle el goce tranquilo
de la cosa durante el tiempo del contrato. Ahora esta obligacin es de carcter
complejo, y se descompone en varias obligaciones que seala el art. 1924 CC:
a) Obligacin de entregar la cosa: esta obligacin es de la esencia del contrato, y
es la nica de las contenidas en el art. 1.924 CC que tiene esa calificacin y que
no puede ser alterada por las partes (las otras son de la naturaleza del contrato).
El art. 1.920 CC seala que la entrega de la cosa que se da en arriendo podr
hacerse bajo cualquiera de las formas de tradicin reconocidas por la ley. Si la
cosa es mueble, se puede aplicar cualquiera de los medios sealados en el art.
684 CC, pero si la cosa es inmueble no se puede pretender aplicar el art. 686, por
lo que la entrega ser simplemente material, poniendo materialmente el inmueble
a disposicin del arrendatario simblicamente (por ejemplo, entregndole las
llaves). En cuanto al tiempo y lugar de la entrega, se aplican las reglas generales
(la poca y lugar convenidos, y en su defecto inmediatamente despus de
celebrado el contrato, en el lugar en que se encontraba la cosa al tiempo del
contrato o en el domicilio del arrendador, segn se trate de cosas especficas o
genricas).
La cosa debe ser entregada en el estado de servir para el fin para el cual fue
arrendada. Por lo tanto, la obligacin de entregar la cosa se habra cumplido
imperfectamente si adolece de vicios o defectos que no permitan utilizarla para
ese fin. En caso de presentarse vicios, la situacin se regula por los arts. 1.932,
1.933 y 1.934 CC (ver).
Si la cosa se da en arriendo a varias personas, la solucin que da el Cdigo es
anloga a la dada para la misma situacin en el contrato de compraventa (ver art.
1.922 CC): el arrendatario a quien se haya entregado la cosa ser preferido, si se
ha entregado a los dos la entrega posterior no valdr, y si no se ha entregado a
ninguno, prevalece el ttulo ms antiguo.
Si el arrendador incumple la obligacin de entregar por hecho o culpa suya, el
arrendatario tiene derecho a desistirse del contrato, con indemnizacin de
perjuicios. Ahora si es por caso fortuito o fuerza mayor, slo puede desistirse del
contrato (sin indemnizacin), art. 1.925 CC. El art. 1.926 CC seala los efectos de
la mora del arrendador en el incumplimiento de la obligacin de entregar (ver).
b) Obligacin de mantener la cosa en estado de servir para el fin a que ha sido
arrendada: segn el art. 1.927 CC, consiste en la en hacer durante el arriendo
todas las reparaciones necesarias, a excepcin de las locativas, las cuales
116

corresponden generalmente al arrendatario (debe cuidarse que igual debe hacer

las locativas si si los deterioros que las han hecho necesarias provinieron de
fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad de la cosa arrendada). Son
reparaciones necesarias las indispensables para la subsistencia misma de la cosa,
y sern de cargo del arrendador, si no se estipula lo contrario (art. 1.935 CC). Las
mejoras tiles (aumentan el valor venal de la cosa) deben ser reembolsadas por
el arrendador siempre y cuando haya consentido en que se efecten y se haya
comprometido a abonarlas (art. 1.936 CC). Las reparaciones locativas son de
cargo del arrendatario (segn el art. 1.940 CC, son locativas las que segn las
costumbres del pas son de cargo de los arrendatarios, y en general las de
aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del
arrendatario o de sus dependientes [por ejemplo, rotura de un vidrio]). En cuanto
a las mejoras voluptuarias, el arrendatario no tiene derecho a que le sean
reembolsadas.
Se debe tener presente que todas estas reglas son alterables por la voluntad de
las partes.
c) Obligacin de librar al arrendatario de toda turbacin en el goce: el arrendador
debe abstenerse de turbar al arrendatario en el goce de la cosa, y debe auxiliar al
arrendatario en caso de ser turbado por terceros (en otras palabras, no basta con
procurarle el goce de la cosa, sino que este goce debe ser pacfico).
En caso de ser turbado en su goce por el arrendador tendr derecho a que se le
indemnicen los perjuicios ocasionados (art. 1.929 CC, y ver art. 1.928 CC para
efecto de las reparaciones a la cosa arrendada). Ahora las turbaciones que puede
sufrir el arrendatario por parte de terceros, pueden ser de hecho (si proviene de
vas de hecho de terceros que no pretenden derechos sobre la cosa arrendada) o
de derecho (las que se producen por vas de derecho, esto es, por las acciones
que terceros entablen alegando derechos sobre la cosa arrendada). Si la turbacin
es de hecho, no se impone al arrendador ninguna responsabilidad (art. 1.930 inc.
1 CC). Por otro lado, si es de derecho, la situacin es diferente y es responsable
el arrendador, pues proviene de una mala calidad de su derecho (tener presente
que la accin de un tercero que pretenda derechos sobre la cosa arrendada debe
dirigirse contra el arrendador, y el arrendatario se debe limitar a comunicarle la
molestia o turbacin, art. 1.931 CC). Para determinar los derechos que le
corresponden al arrendatario se debe considerar la gravedad de la turbacin (art.
1.930 CC). Si es de escasa importancia, tiene derecho a una rebaja en el precio. Si
es de consideracin, puede solicitar la terminacin del contrato. Podr solicitar
adems que se le indemnicen los todos perjuicios sufridos si la causa de la
turbacin era conocida por el arrendador al tiempo del contrato (si le era
desconocida, no se indemniza el lucro cesante).
Debe tenerse presente que el arrendador puede ejercer un derecho legal de
retencin para garantizar el pago de las indemnizaciones que se le adeuden (art.
1.937 CC).

117

Obligaciones del arrendatario: el contrato de arrendamiento impone las siguientes

obligaciones al arrendatario: a) pagar el precio o renta convenida; b) usar la cosa
segn los trminos o espritu del contrato; c) cuidar de la cosa como un buen
padre de familia; d) ejecutar las reparaciones locativas; y e) restituir la cosa al
final del arrendamiento.
a) Pagar el precio o renta convenida (art. 1.942 CC): esta obligacin es de la
esencia del contrato de arrendamiento, y en su defecto degenerara en un
comodato. El precio se puede pactar en dinero o en frutos (si hay discrepancia
sobre el monto una vez entregada la cosa, la solucin la da el art. 1.943 CC).
Deber pagarse en los perodos convenidos, y a falta de estipulacin se estar a
la costumbre del pas, y en defecto de normas consuetudinarias al respecto, se
aplican las normas supletorias que da el art. 1.944 CC.
La falta de pago del precio o renta confiere al arrendador el derecho a pedir el
cumplimiento del contrato o su terminacin, aplicndose las reglas generales.
Cada vez que se pone trmino al arrendamiento por culpa del arrendatario, este
debe pagar los perjuicios que se ocasionen al arrendador. Esta indemnizacin
comprende especialmente el pago de la renta por el tiempo que falte hasta el da
en que desahuciando hubiera podido hacer cesar el arriendo, o en que el arriendo
hubiera terminado sin desahucio (puede liberarse de este pago proponiendo otra
persona idnea que le sustituya por el tiempo que falte, art. 1.945 CC). Si se trata
de un predio urbano, casa, edificio o almacn, el art. 1.977 CC dispone que la
mora de un perodo entero en el pago de la renta, dar derecho al arrendador,
despus de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro das,
para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad
competente de que se verificar el pago dentro de un plazo razonable, que no
bajar de treinta das (ver adems art. 10 Ley 18.101). La causa de la obligacin
del arrendatario, esta en la contrapartida que tiene el arrendador, que permitir el
uso y goce de manera que no existiendo la posibilidad que use y goce la cosa
arrendada esto se hadiscutido mucho por motivos del terremoto, quien
responde de esa situacin, la ley no se pronuncia sobre esto, de manera que la
respuesta a esa interrogante, primero habr que ver la ley del contrato, si estipula
que si nada se dice en el contrato, ah vendr la discusin, que en principio se
deber inclinar a favor del arrendatario.
b) Usar la cosa segn los trminos o espritu del contrato (art. 1.938 CC): Hay
que estarse primero a lo que las partes hayan estipulado, y en su defecto deber
ajustarse a la presunta intencin de los contratantes y al natural destino de la
cosa (as, el arrendatario de una casa habitacin no podra instalar un comercio).
El incumplimiento de esta obligacin permite pedir la terminacin del contrato
con indemnizacin de perjuicios, o slo la indemnizacin dejando subsistir el
contrato.
c) Cuidar de la cosa como un buen padre de familia (art. 1.939 CC): La
consecuencia al incumplimiento es la indemnizacin de los perjuicios que se
causen, y si del incumplimiento de esta obligacin se deriva un grave deterioro a
la cosa, el arrendador puede pedir la terminacin del contrato con indemnizacin
118

de perjuicios. Art 1547 que regula el grado de culpa que responden las partes
segn la naturaleza del contrato
d) Obligacin de efectuar las reparaciones locativas (art. 1.940 CC): Ya se seal
anteriormente cules eran estas reparaciones, a las que est obligado el
arrendatario.
e) Restituir la cosa al final del arrendamiento (art. 1.947 CC): Terminado el
contrato de arrendamiento, el arrendatario debe restituir la cosa al arrendador.
Esta obligacin es de la esencia del contrato de arrendamiento. Debe tenerse
presente que la cosa debe restituirse en el estado en que la cosa fue entregada al
arrendatario. Si se allana a entregar antes de terminar el plazo del arriendo, el art.
1.955 CC seala que debe pagar las rentas de los perodos faltantes para que
cese. La entrega se verifica poniendo la cosa materialmente a disposicin del
arrendador, y si se trata de un inmueble, el art. 1.948 CC dispone que se verifica
desocupndolo enteramente, ponindolo a disposicin del arrendador y
entregndole las llaves. Si el contrato es a plazo fijo, por ejemplo a 20 aos plazo,
si el arrendatario quiere poner termino antes al contrato, debe pagar todas las
rentas de arrendamiento que falten para completar el periodo pactado. Este
inconveniente se soluciona, va a invertir mucho dinero para sus fines de que
se trate se establece un plazo largo de duracin sin embargo el arrendatario
podra ponerle termino anticipado
En caso que el arrendatario incumpla la obligacin de restituir, es necesario que el
arrendador lo constituya en mora de restituir, para lo cual es menester que sea
requerido o reconvenido por el arrendador (art. 1.949 CC). Una vez constituido en
mora se har responsable de los perjuicios derivados del retardo. El arrendador
goza del derecho legal de retencin para la seguridad del pago del precio de la
renta y de las indemnizaciones que sean procedentes, y recae sobre los frutos
existentes en la cosa arrendada y todos los objetos con que el arrendatario la
haya amueblado (art. 1.942 CC). El derecho legal de retencin, relacionado con
las normas de prelacin de crdito.
Expiracin del contrato de arrendamiento: Segn el art. 1.950, el arrendamiento
puede terminar por los modos generales de expiracin de los contratos y por los
cuatro modos que ah se indican. A estos modos de poner fin al arrendamiento se
deben agregar otros como el desahucio, la circunstancia de necesitar el
arrendador de la cosa para efectuar reparaciones en ella (art. 1.966 CC), etc.
1.- Destruccin total de la cosa arrendada: como por el
arrendamiento una de las partes se obliga a proporcionar a la otra el goce de una
cosa, naturalmente si se destruye la cosa faltar el objeto de esa obligacin. Debe
ser total, y se entiende que la es cuando la inhabilita para el uso a que se le
destina (si es parcial, dar derecho a rebaja del precio, art. 1.932 CC). Es
irrelevante si la destruccin es fortuita o culpable, en ambos casos se produce la
expiracin del contrato por el solo ministerio de la ley, la diferencia radicar en
que si es culpable el arrendatario es responsable de los perjuicios ocasionados
(art. 1.945 CC).
119

2.- Expiracin del trmino estipulado: Este contrato es por su

esencia, temporal. Debe tener necesariamente un fin, pero su duracin puede ser
determinada o indeterminada, y los efectos segn el caso son distintos.
Si el contrato es por un tiempo determinado, sea porque las
partes lo han establecido expresamente, porque el tiempo es determinado por la
naturaleza del servicio a que la cosa se destina; o porque el tiempo es
determinado por la costumbre del pas, la expiracin del trmino pone fin
automticamente al contrato, sin que sea necesario un aviso previo o una expresa
declaracin de voluntad de las partes en tal sentido (art. 1.954 CC).
- Contrato por tiempo indeterminado: Cuando el contrato no
tiene plazo determinado (no se ha fijado un tiempo para la duracin del arriendo,
o no se da alguna de las otras situaciones descritas en el prrafo anterior), el
contrato durar indefinidamente mientras las partes no expresen su voluntad de
ponerle fin. En consecuencia, si se pretende terminar el contrato, el arrendador o
el arrendatario deben darse mutuo aviso de su intencin de no perseverar en el
contrato. Este aviso previo se denomina desahucio (art. 1.951 CC). Este aviso
tiende a precaver los perjuicios que a las partes ocasionara el trmino repentino
del arrendamiento. El desahucio procede tambin cuando habiendo un plazo
estipulado, las partes se reservan el derecho de ponerle fin mediante desahucio
(en las condiciones que se sealen).
Este desahucio es un acto jurdico unilateral al que la
aceptacin por su destinatario es irrelevante (otra cosa es que despus se
oponga, si no se dan las condiciones), y puede ser judicial o extrajudicial. Una vez
hecho es irrevocable (art. 1.952 CC). Se debe tener presente que debe darse con
cierta anticipacin, que segn el art. 1.951 CC se ajustar al perodo o medida de
tiempo que regula los pagos (cuidar que en materia de arrendamiento de
inmuebles hay reglas especiales al respecto en el Cdigo y en las normas ya
sealadas). Cuando se trata del arrendamiento de bienes races urbanos, en este
materia la ley protege a los arrendatarios, estableciendo plazos distintos que los
que trata el cc para el arrendamiento de otras cosas, para este efecto hay que
estudiar que establece cual es el plazo de arredamiento entendiendo por
bienes..
Reglas
1.- el desahucio se debe hacer personalmente y mediante, es de 2 meses que
se cuentan desde la fecha notificacin y ese plazo se aumenta en un mes por
ao as entonces si un arrendatario lleva tres aos arrendando el inmueble y lo
notifican de desahucio el plazo es de 2 meses mas 1 mes por ao la ley le da
un plazo de 5 meses
Art 5 en todos los contrato de arrendamiento de los inmuebles destinados a la
habitacin, se entender implcita la facultad de subarrendar tienen que instruir
una prohibicin de aubarrendar
Respecto al momento en que se extingue el contrato, si se ha
celebrado por un tiempo determinado, se extingue cuando expira dicho trmino, y
120

si es procedente el desahucio, el contrato termina cuando expira el plazo del

mismo (lgicamente arrendador tiene derecho a percibir rentas hasta
terminacin, art. 1.955 CC).
-Tcita reconduccin: En la prctica, puede suceder que
terminado el contrato de arrendamiento el arrendatario contine detentando la
cosa, sin que el arrendador proteste. Esto no significa que las partes hayan
decidido prorrogar el contrato, y el arrendador tiene derecho a exigir la cosa
cuando quiera (art. 1.956 CC), y para su renovacin es necesaria una declaracin
expresa en tal sentido. Sin embargo, este principio tiene una excepcin,
contemplada en el mismo art. 1.956 CC, que consiste en la denominada tcita
reconduccin. Si la cosa arrendada es inmueble, y el arrendatario con el
beneplcito del arrendador hubiere pagado la renta de cualquier espacio de
tiempo subsiguiente a la terminacin, o si ambas partes hubieren manifestado por
cualquier otro hecho igualmente inequvoco su intencin de perseverar en el
arriendo, se entender renovado el contrato bajo las mismas condiciones que
antes, pero no por ms tiempo que el de tres meses en los predios urbanos y el
necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes en los
predios rsticos, sin perjuicio de que a la expiracin de este tiempo vuelva a
renovarse el arriendo de la misma manera. En consecuencia, si se cumplen los
requisitos de la norma, se entiende que se ha celebrado un nuevo contrato en las
mismas condiciones del anterior, variando slo su duracin. En todo caso, esta
renovacin no afecta a terceros, y las garantas que hayan constituido para la
seguridad de las obligaciones del primero, no se extienden a la renovacin por
esta va (art. 1.957 CC).
Terminado el contrato de arrendamiento el arrendador no debiera recibir las
rentas de arrendamiento, por que si las recibe despus de terminado el contrato
se aplica el Art 1957 que implica que el contrato se entiende renovado por un
periodo de 3 meses en el caso de los bienes races urbanos y en el caso de los
predios rusticos el termino necesario para terminar la cosecha. Hay que tener
cuidado tambin, en cuanto a que si no se desea a continuar el contrato el
arrendador se debe negar a recibir las rentas y aqu hay una suerte de voluntad
tacita que el legislador en el sentido de que si las partes se comportan de la
misma manera
Hay que tener cuidado terminan las causiones, las garantas que se hubieren
constituido por terceros, para causionar el fiel cumplimiento por que esta tacita
no es oponible a terceros
3.- Extincin del derecho del arrendador: Esta situacin pone fin
al contrato de arrendamiento. La prdida de los derechos que el arrendador tena
en la cosa le coloca en la imposibilidad de satisfacer sus obligaciones, por lo que
se produce la extincin del contrato. Ahora, esta extincin del derecho del
arrendador puede ocurrir por hecho o culpa suya, o por circunstancias
independientes de su voluntad, lo que determinar la procedencia de
indemnizaciones a que puede estar obligado el arrendador.
Cuando el arrendador enajena el bien arrendado, es la situacin mas comn, el
arrendador pierde los derechos que tenia sobre la cosa arrendado y eso
obviamente
121

a) Extincin involuntaria: Si es por causas ajenas a su

voluntad, el contrato se extingue por el solo ministerio de la ley aunque no haya
vencido el plazo y sin perjuicio de cualquier estipulacin en contrario (art. 1.958
CC). Esta extincin supone que otra persona ha adquirido el derecho, y esta
persona no est obligada a respetar el arrendamiento. Ahora, para determinar la
responsabilidad del arrendador (si debe o no indemnizar los perjuicios que se le
ocasionen al arrendatario por la extincin), hay que distinguir si estaba de buena
o mala fe (haber contratado a sabiendas del carcter incierto de su derecho y
atribuyndose la calidad de dueo absoluto). Si estaba de buena fe, no deber
indemnizacin, pero si estaba de mala fe, ser obligado a indemnizar al
arrendatario, a menos que ste haya contratado a sabiendas de que el arrendador
no era absoluto dueo (ver art. 1.959 CC). Si la extincin del derecho del
arrendador se produce por expropiacin, la situacin la regula el art. 1.960 CC
(ver).
Cuando es una extincin involuntaria, es decir, cuando no es la voluntad de
arrendador a poner termino en la medidad que haya estado de mala y se
entiende que esta de mala que el sabia que era dueo, pero sabia que haban
vicios y que su dominio no era muy sano y que estaba la posibilidad otro caso
involuntario es que si le expropiaan que es la situacin regulada en el Art
b) Extincin del derecho del arrendador por causa que le
es imputable: Esto puede ocurrir, por ejemplo, si enajena la cosa arrendada, o si
por no pagar el precio se declara resuelto el contrato de compraventa que le
sirvi de ttulo para la adquisicin del inmueble, entre otras hiptesis. Para
determinar las consecuencias de esta extincin, hay que distinguir si el sucesor
en los derechos del arrendador est obligado o no a respetar el arriendo.
Si no est obligado a respetar el arriendo, el arrendador
deber indemnizar los perjuicios que el arrendatario sufra con motivo de la
extincin del contrato (art. 1.961 CC). No es muy difcil imaginar cundo se le
causaran perjuicios al arrendatario, basta pensar en una hiptesis de
arrendamientos a plazos prolongados, en los cuales el arrendatario pierde la cosa
con cuyo goce contaba por largo tiempo (este es un dao que deber ser
indemnizado por el arrendador). Debe tenerse presente que debe indemnizar
incluso al subarrendatario, si el arrendatario estaba autorizado para subarrendar
(art. 1.963 CC).
En el caso de extincin de los derechos del arrendandador voluntaria, en ese
caso el arrendador debe indemnizar los perjuicios que haya causado con ello al
arrendatario pero esto rige respecto de aquellos casos, en que el sucesor en el
dominio del bien arrendado no este por cierto obligado a respetar el arriendo, por
que hay casos en que el sucesor si esta obligado a respetar el arriendo, a pesar
de los., en esa hiptesis no hay solo obligacin de no indemnizar y tampoco el
contrato termina.

***Lo anterior se altera si el sucesor debe respetar el arriendo.

La regla general es que no est obligado a respetar el arriendo, pero esta regla
tiene ciertas excepciones sealadas taxativamente en el art. 1.962 CC, en las
122

cuales el arrendatario queda a cubierto de que se le expulse por extinguirse el

derecho del arrendador, y seguro en el goce de la cosa por el tiempo convenido
para la duracin del contrato (esto no obsta, lgicamente, a que el contrato se
pueda extinguir por otro motivo, independiente del ahora estudiado).
Los casos en que el sucesor debe respetar el arriendo son los siguientes:
i.- Todo aquel a quien se transfiere el derecho del
arrendador a ttulo gratuito: Deben respetar el arriendo entonces, el heredero,
el legatario, el donatario, etc. Los herederos deben respetar el contrato porque
representan a su causante y le suceden en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles; los legatarios porque adquieren la cosa legada en la misma forma
que la tena el causante; y los donatarios porque de otro modo se producira la
anmala situacin de que se demandara por responsabilidad al autor de una
liberalidad, cuando se ha desprendido voluntariamente de la cosa (y se evitan por
esta va tambin, fraudes a los arrendatarios).
ii.- Todo aquel a quien se transfiere el derecho del
arrendador a ttulo oneroso, si el contrato de arriendo consta por
escritura pblica: Se exceptan de este caso los acreedores hipotecarios. Se
entiende que si consta por escritura pblica, los adquirentes quedan en situacin
de conocerlo y de adquirir la cosa a sabiendas de la existencia del contrato. Este
es un fuerte motivo por el cual es aconsejable celebrar el contrato de arriendo por
escritura pblica, sin perjuicio de que no es solemnidad del contrato.
De manera entonces que cuando la perdida de los derechos del arrendador se
originan por causa voluntarias de este, como cuando enajena el inmueble, el que
lo compre, el sucesor, va a estar obligado a respetar el contrato de
arrendamiento, siempre y cuando ese contrato de .. y ese contrato que es
consensual se hace por escritura publica. Cuando estudien ttulos tendr que ver
si hay o no arrendamientos suscritos por escrituras publicas, tendrn que
iii.- Incluso los acreedores hipotecarios, si el contrato de
arriendo consta por escritura pblica, inscrita en el Registro del
Conservador antes de la inscripcin hipotecaria: Si el contrato se otorg por
escritura pblica y se encuentra inscrito en el correspondiente Registro de
Hipotecas y Gravmenes con anterioridad a la inscripcin de la hipoteca, debe ser
respetado por los acreedores hipotecarios.
La duda esta, en que si se aplica solo al acreedor hipotecario cuando en pago de
su crdito se adjudica el inmueble, por que si el que se lo adjudica es un tercero
extrao estara obligado a respetar el arriendo en razn de que el se rige por el
numero anterior, es decir, bastando que conste por escritura pblica. No es esa la
doctrina mayoritariamente aceptada, de manera que en general se estima que
habiendo arrendamiento inscrito antes de la hipoteca el que se adjudica el
inmueble, sea el adjudicatario, sea el acreedor hipotecario o sea un tercero,
igualmente se vera obligado a respetar el contrato de arrendamiento.
Aunque es discutido, pareciera que esta regla se aplica a los acreedores
hipotecarios cuando se adjudiquen el inmueble hipotecado para hacerse pago de
sus crditos, y no al tercero que se adjudica el inmueble en la subasta seguida a
123

instancia de un acreedor hipotecario, pues en este caso el tercero debe respetar

el arriendo que conste por escritura pblica aunque no se encuentre inscrito (se le
aplica el art. 1.962 n 2 CC). Debe tenerse presente tambin que la regla estara
dirigida slo al caso en que el acreedor hipotecario que adquiere el inmueble en
virtud de su derecho de hipoteca, y no si lo adquiere por herencia (n 1) o por
compra o permuta, por ejemplo (n 2). Se sostiene tambin que cuando se habla
de acreedor hipotecario, se refiere al acreedor hipotecario que adquiere el
inmueble en razn de su derecho de hipoteca y no si lo adquiere por herencia, por
compra o por permuta por que en ese caso se regira por los nmeros anteriores.
Esto se traduce en que si se quiere hipotecar un bien raz que esta arrendado por
instrumento pblico inscrito, una opcin, es cancelar la inscripcin de
arrendamiento y la otra es posponer el contrato de arrendamiento, es decir,
convenir con el arrendatario para que posponga el arrendamiento a la hipoteca,
de manera que quede en el orden de preferencia de inscripciones quede la
hipoteca inscrita y despus el arrendamiento, esto por que los gravmenes se
prefieren segn el orden de su inscripcin. En ese caso si el acreedor hipotecario
ejecuta el bien, los que se lo adjudiquen, no estara obligados a respetar el
arriendo, con la salvedad de la discusin que existe. En general se estima que
habiendo arrendamiento inscrito antes de la hipoteca, el que se adjudica el
inmueble, estara obligado a respetar el contrato de arrendamiento.
Respecto a la clusula de no enajenar la cosa arrendada,
el art. 1.964 CC resuelve que slo produce el efecto de que el tercer adquirente
debe respetar el arriendo (en consecuencia, no impide enajenar la cosa).
Prohibiciones voluntarias de no enajenar, dentro del objeto ilcito.
Se debe tener presente tambin, que el embargo de la
cosa arrendada no pone fin al arrendamiento (art. 1965 CC), y si el embargo
deriva en la adjudicacin del inmueble en pblica subasta, la solucin pasa por
aplicar el **art. 1.962 CC**, recin estudiado.
26.08.10
4.- Por sentencia judicial: Ocurrir, por ejemplo, si se incumple
alguna de las obligaciones que derivan del contrato de arrendamiento, y se
solicita su terminacin judicial por la parte afectada. Lo mismo se aplica si se
declara por sentencia judicial, la nulidad del contrato de arriendo.
5.- Otras causales: Fuera de los casos sealados en el art. 1.950
CC, puede terminar tambin por la situacin regulada en el art. 1.966 CC (caso
en que se deban hacer reparaciones que en todo o parte impidan su goce, podr
pedirse la terminacin del contrato, si son de cierta entidad).
Se debe sealar aqu la insolvencia del arrendatario, que suele
poner fin al contrato de arriendo (art. 1.968 CC). Da derecho al arrendador a dar
por concluido el arrendamiento con indemnizacin de perjuicios.
II.- El arrendamiento para la confeccin de una obra material:
El art. 1.915 CC seala que el arrendamiento tambin puede tener por
objeto ejecutar una obra. Se puede definir al arrendamiento de obra o contrato
124

de confeccin de obra material como aqul por el cual una persona llamada
artfice, se obliga, mediante cierto precio, a ejecutar una obra material. Son
elementos esenciales de este contrato entonces, la ejecucin de una obra y el
precio.
Debe cuidarse que este contrato puede ser venta o arrendamiento segn
las condiciones en que se pacte. Es venta cuando el artfice suministra la
materia para la confeccin de la obra (ser una venta de cosa futura, bajo la
condicin de que la obra ser bien confeccionada), y es arrendamiento cuando la
materia es proporcionada por la persona que encarg el contrato de obra (art.
1.996 CC). Este contrato es regulado por las normas generales ya vistas, y por lo
dispuesto en los arts. 1.996 y sgtes. CC. Hay norma especial en relacin con la
fijacin del precio (art. 1.997 CC), y debe tenerse presente que este contrato se
puede extinguir (adems de las hiptesis generales) por desistimiento del que
encarg la obra (art. 1.999 CC, indemnizando al artfice los costos y lo que valga
el trabajo hecho) y por muerte del artfice (art. 2.005 CC, pero no por el
fallecimiento de quien encarg la obra). Recordar que la teora de la imprevisin
como causal de la revisin de los trminos de un contrato, tiene acogida
excepcional en el Cdigo en esta materia, si se trata de la construccin de un
edificio por precio nico prefijado, celebrado por un empresario (ver art. 2.003 N
2 CC).
III.- El arrendamiento de servicios inmateriales:
Es aquel en el que predomina la inteligencia por sobre el esfuerzo
puramente manual (normas ya estudiadas anteriormente y arts. 2.006 y sgtes.).
Muchas de las hiptesis cubiertas por estas normas pueden verse sustradas por
la legislacin laboral, siempre que se presente el requisito de la relacin de
subordinacin y dependencia. En caso contrario, se aplicar el Cdigo Civil. Se
incluye aqu, por ejemplo, la ejecucin de una obra intelectual aislada (el encargo
de una composicin literaria o musical, por ejemplo).
AUTO CONTRATO
Libro de Don Arturo Alessandri, revista de derecho y jurisprudencia tomo 28 y
sgts.
En que consiste el auto contrato?
Todo negocio jurdico requiere para su formacin de la interaccin de dos
voluntades distintas que coinciden finalmente en un objeto licito, en esta etapa
precontractual es donde juegan los intereses contrapuestos de las partes y si
logran conciliar estos interese, en aras de un fin jurdico-econmico, nace el
consentimiento, se plasma el acuerdo de voluntades y nace el respectivo negocio
jurdico.
De esa manera se organiza el consentimiento, la formacin del consentimiento
que da vida a los contratos o negocios jurdicos. Normalmente los centros de
125

inters en la formacin de los contratos, esto es, las partes de un contrato, estn
representadas por personas distintas, normalmente ser una persona la que
represente un centro de inters y otra persona la que represente otro centro de
inters y normalmente es as por que cada persona administra su propio
patrimonio y cuando Pedro contrata con Juan, cada uno de ellos administra sus
intereses, representa su patrimonio, interactan en esta etapa precontractual, se
ponen de acuerdo en aras de un fin econmico-jurdico y si lo logran nace el
consentimiento y el negocio jurdico de que se trata.
Pero puede ocurrir tambin que estos centros de inters, estos patrimonios
distintos, tengan a una misma persona como su titular o su defensor, puede
ocurrir entonces que una persona interacte en esta etapa precontractual, no solo
en defensa de su patrimonio, si no que tambin puede hacerlo en defensa de un
patrimonio ajeno y esto acontece con la figura de la representacin, por que en
esa hiptesis el representante administra el patrimonio del representado y en ese
caso el representante puede ser que acte en un extremo, como acreedor del
deudor, por si como titular de su propio patrimonio, y en otro extremo acte en
representacin de su representado y administrando este patrimonio ajeno. En
consecuencia puede ocurrir de que si el representante, llamado Pedro obra por si
como comprador por ejemplo y en representacin de Juan acta a su vez como
vendedor, estamos frente a lo que se denomina el auto contrato o el contrato
consigo mismo y en ese caso Pedro, va a comparecer en un extremo por si y en el
otro extremo en representacin de Juan y sin duda que es destacable de
inmediato Qu contrato es ese que firma una sola persona? De que vinculo
jurdico estamos hablando con una misma persona que se desdobla?
La otra opcin de auto contrato es cuando Pedro acta en un extremo en
representacin de Juan y en otro extremo en representacin de Diego. En cuyo
caso se vuelve a repetir que una sola persona, obrando por distintos patrimonio
celebra un contrato, Pedro como mandatario de Juan le vende a Diego bienes de
este y celebra por si solo, con su sola firma un contrato de c-v.
En suma se puede afirmar que estamos frente a la figura del auto contrato cada
vez que una misma voluntad administra patrimonios distintos.
Don Arturo Alessandri lo define como acto jurdico que una persona celebra
consigo misma y en el que acta a la vez, como parte directa y como
representante de la otra o como representante de ambas partes.
La figura del auto contrato tiene cabida cuando estamos frente a lo que se
denomina la representacin, que puede ser voluntaria cuando hay una mandato o
puede ser legal, cuando es la ley la que establece el poder de representacin y
esto significa entonces que el auto contrato existe no solo existe cuando hay
mandato, por que por ejemplo si un curador celebra un contrato interactuando en
representacin legal de dos pupilos distintos no hay mandato o aquel pater
familia que administra los patrimonios de los hijos sujetos a patria potestad y el
padre celebra un contrato en representacin de ambos hijos, un hijo le vende al
otro un bien determinado representado por el mismo padre (segunda forma de
126

auto contrato) pero si hay un mandato para que se de la figura del auto contrato,
se requiere que ese mandato este dotado de representacin, por que si el
mandatario no tiene representacin y acta a nombre propio, los efectos se
radican en la persona del mandatario y este tiene que descargar o transferir los
derechos en favor del mandante.
Naturaleza jurdica del auto contrato
Tres doctrinas que tratan de explicar la auto contratacin
1. Doctrina clsica, la que lo concibe como un verdadero contrato, por ejemplo
cuando Pedro le compra a Juan, firmando el solo, por si y como representante de
Juan o como aquel curador que administra los bienes de sus pupilos y en
representacin de ambos celebra un contrato determinado. No obstante ser un
acto jurdico otorgado por el representante, se dice que es igualmente un
contrato, que no es necesario para que exista un contrato que concurran dos
personas distintas, por que ese concepto tradicional de que la obligacin es un
vinculo jurdico entre dos o mas personas esta abandonado, que lo que hay en el
vnculo obligacional es un vnculo de patrimonios distintos, de manera que seria
igualmente un contrato, toda vez que lo que esta interactuando, no son las
voluntades de dos personas distintas, si no que lo que caracteriza al contrato, es
la interaccin de dos patrimonios distintos, que estn representados por la parte
acreedora y por la parte deudora y por eso entonces el auto contrato es un
contrato y cuando Pedro en representacin de Juan le compra lo que ha encardo
vender, a pesar de ser un contrato de c-v que requerira de dos voluntades,
igualmente seria un contrato, por que aqu estaran interactuando dos
patrimonios distintos.
2. La otra teora, opuesta dice que el auto contrato es un acto jurdico unilateral
que es capaz de generar obligaciones, como otros actos jurdicos como por
ejemplo la aceptacin de una herencia o un legado, en el caso de la agencia
oficiosa, etc, que son capaces de generar derechos y obligaciones.
Por que no es un contrato? Por que sostienen que no puede ser un contrato por
que no hay un choque o conflicto de dos voluntades, que es un elemento esencial
de todo contrato.
3. Sera un acto hibrido, que se parece a un acto jurdico unilateral en cuanto a
que se requiere el concurso de una sola persona y tambin se asemeja a un
contrato, en cuanto que pone en vinculacin a dos patrimonios que resultan
obligados.
Licitud de la auto contratacin
La duda que viene, ser licita esta figura del auto contrato? Ser plausible que
una misma persona acte en un contrato por si o por interpsita persona,
estableciendo relaciones jurdicas y generando derechos y obligaciones, en
circunstancias que esta en dos extremos, en la parte acreedora y en la parte
deudora? Desde luego que la gran duda proviene del conflicto de intereses que
127

conlleva siempre la figura de la auto contratacin, normalmente puede haber

aparejado a la figura del auto contrato una oposicin de intereses entre el
representante y el representado y lo segundo que hay que tener presente,
atendida las circunstancias de que el auto contrato tiene cabida en los casos de
representacin voluntario o representacin legal, hay muchas normas del derecho
de familia que establecen o regulan precisamente la figura de la auto
contratacin, Art 410 y 411.
La licitud del auto contrato en el derecho extranjero
En Roma no exista normas generales que prohibieran o permitieran la auto
contratacin, en roma se autorizaba para ciertos casos como por ejemplo tomar
para si a inters los dineros del pupilo y la tasa que fijara no debera perjudicar al
pupilo, mientras al pupilo le interesaba que el inters fuera lo mas alto posible, al
curador le va a interesar que el inters sea lo mas bajo posible, de manera que
ah hay una evidencia clara del conflicto de intereses que genera la figura de la
auto contratacin.
En el derecho comparado actual, los cdigo modernos, los cdigos civiles de
Espaa, de Francia, Italia, Suiza, Argentina, no tienen normas que traten en su
conjunto la figura de la auto contratacin, nada dicen ni para permitirla ni para
prohibirla, solo contienen normas especiales en materia de familia por ejemplo,
que regulan o prohben la figura de la auto contratacin, por ejemplo el caso del
mandatario a quien le esta prohibido comprar las cosas que el mandante le ha
encomendado vender.
El nico cdigo contemporneo que trata en una norma general la figura de la
auto contratacin es el cdigo civil Alemn del ao 1900 que en su Art 181, que
prohbe en forma genrica la figura de la auto contratacin, salvo que se trata de
un acto destinado a extinguir una obligacin.
De esta manera, en Chile la situacin no es muy diferente a lo que ocurre en la
legislacin comparada, no hay en nuestro cdigo civil ni en nuestra legislacin
ninguna normal general que prohba o permita el auto contrato, solo hay normas
especiales que prohben la figura de la auto contratacin como el Art 410 y hay
otras normas, que permiten la figura de la auto contratacin bajo ciertas
exigencia y requisitos.
De esta manera la figura de la auto contratacin es perfectamente licita a la luz
del principio de la autonoma privada, que permite a las personas celebrar todos
aquellos actos o contrato que estimen necesarios para satisfacer sus necesidades,
que no estn prohibidos por la ley y como el auto contrato no esta prohibido por
la ley, salvo casos muy particulares, nada obstara a que esa figura del auto
contrato fuera perfectamente licita.
Don Arturo Alessandri dice que el auto contrato estara prohibido;
En materia judicial.
En los casos en que este expresamente prohibido por la ley
Cuando existe un evidente conflicto de intereses
128

Cundo hay conflicto de intereses? Hay conflicto de intereses cuando ellos son
contrapuesto, como por ejemplo en el coso del Art 2144 veda al mandatario
comprar para si las cosas que le han encomendado vender, por que si el
mandatario compra las cosas del mandante le ha encomendado vender, el como
comprador va a instar que el precio sea lo mas bajo posible y al otro extremo
como mandatario y representante del vendedor va a tener que instar que el
precio sea lo mas alto posible. Ah hay por cierto un evidente conflicto de
intereses.
De manera que salvo en materia judicial, cuando la ley lo prohba o cuando haya
un manifiesto conflicto de intereses, la figura del auto contrato es perfectamente
licita y no tiene ninguna dificultad.
Lo que si hay que tener en claro es que el representante debe estar
expresamente facultado para auto contratar, entre las facultades que se haya
dado al representante, en particular al mandatario cuando la representacin es
voluntaria, tiene que estar necesaria y obligadamente la facultad de contratar,
por que si no la tiene no puede pensarse que la facultad de auto contratacin
integra los poderes de un mandato general de administracin.
La calificacin de si hay o no conflicto de intereses, es una cuestin de hecho que
los jueces de fondo tendrn que analizar, en cada caso particular conforme al
mrito del respectivo proceso.
Principios generales del derecho que deben inspirar a la figura de la
auto contratacin
Figura que se mira con recelo, con el conflicto de intereses que conlleva, pero hay
ciertos principios generales que se deben mirar cada vez que se est frente a la
figura de la auto contratacin, a efectos de determinar su licitud o ilicitud. Desde
luego, la figura del auto contrato, es una figura que debe estar fuertemente
controlada, habida consideracin de que cuando el mandatario o representante
contrata consigo mismo, hay de por medio cuestiones ticas, morales, conflictos
de intereses que deben ser analizados cuidadosamente.
Principio de la buena fe
La doctrina del acto propio
La teora del abuso del derecho
Estos son o pueden ser, los principios que deben regir la figura de la auto
contratacin. (discutible)
Principio de la buena fe
En doctrina se distingue entre la buena fe subjetiva y la buena fe objetiva
- Buena fe subjetiva; es un estado de conciencia, es una disposicin sicolgica
que corresponde al concepto clsico de buena fe del Art 706 y que est presente
por ejemplo en materia posesoria, que se traduce en que la buena fe consiste en
129

la conviccin, en el conocimiento que tiene la persona de haber adquirido el

dominio por medios legtimos y la persona tiene esa aprensin intima de que obro
de buena.
Tambin est presente el concepto de la buena fe en los Art 1490 y 1491, que
regulan los efectos de la accin resolutoria frente a terceros, en cuanto da o no,
accin reivindicatoria en contra de los terceros de mala fe.
Tambin este principio esta presenta para validar el pago que el deudor hace al
falso acreedor, al falso poseedor del crdito, sabemos que el que paga mal paga
dos veces, pero si el deudor le paga a un falso acreedor, creyendo que era
realmente el acreedor, con la conviccin legitima que tena esa calidad, ese pago
puede validarse.
07.09.10
- Buena fe objetiva; corresponde ya no a un estado de conciencia, si no que
corresponde a la conducta del sujeto que se supone debe ser socialmente
correcto, el concepto de buena fe objetivo es la conducta del sujeto que
socialmente se espera o que se debe considerar como correcta y por eso se le
suele comparar con la conducta que tendra el buen padre de familia o el buen
comerciante como dice el derecho alemn y en definitiva es una comparacin
ideal, algo anlogo a lo que ocurre cuando se estudia la culpa, consagrada en el
Art 44 que es la conducta que tendra el sujeto comparada con algo ideal. Si ese
conducta comparada con la conducta que habra tenido el hombre prudente,
razonable, el buen padre de familia, quiere decir que estara de buena fe.
Este principio de la buena fe esta consagrado en el Art 1546 que obliga a que las
partes deban cumplir no solo en lo que ello se expresa si no que tambin en todo
lo que emana de la naturaleza de la obligacin. En este sentido, este principio de
la buena fe tan inspirador de muchas normas del cdigo y de nuestra legislacin,
debe ser analizado cuando se trata del auto contrato, por que por ejemplo si
anular la figura del auto contrato significa beneficiar, dar amparo jurisdiccional,
proteger a quien ha tenido una conducta inadecuada, significa entonces que por
no respetar la figura del auto contrato se esta vulnerando el principio de la buena,
de manera que cada vez que se este frente a la figura de la auto contrato el juez
debiera tener presente este principio rector.
Principio del acto propio
No es mas que un matiz de la buena fe, y esta doctrina constituye una regla de
derecho que si bien no tiene una consagracin legal, si es un principio general de
derecho reconocido, que castiga o sanciona a quien pretende volver sobre sus
propios pasos, a quien pretende ejercer algn derecho en oposicin a alguna
conducta anterior, por que existe el principio de que nadie puede ir sobre sus
propios actos. Este principio tiene muchsima aplicacin. Hay varias disposiciones
del cdigo civil, como el 1546 y hay normas tambin del CPC que hacen
aplicacin de la doctrina del acto propio, Art 55, si una persona que no ha sido
legalmente notificada hace gestiones en el juicio y despus decir que no est
notificado.
130

Jurista Argentino, Alejando Borda, define el acto propio como toda regla de
derecho derivada de la buena fe que sanciona como inadmisible toda pretensin
licita pero objetivamente contradictoria con respecto al propio comportamiento
anterior efectuado por el mismo sujeto.
Jurista Alemn, Ludwig Enneccerus, a nadie es licito hacer valer un derecho en
contradiccin con su anterior conducta cuando esta conducta interpretada
objetivamente segn la ley, las buenas costumbres o la buena justifica la
conclusin de que no se har valer el derecho o cuando el ejercicio posterior
choque con la ley, las buenas costumbres o la buena fe.
Por ejemplo en materia bancaria o de casas comerciales, existe una clara figura
de la auto contratacin cuando los clientes otorgan mandato al banco acreedor o
a la casa comercial de que se trate para que en caso de incumplimiento en el
pago de una lnea de crdito queden facultados para suscribir en representacin
del propio deudor un ttulo de crdito.
Teora del abuso del derecho;
Es sabido que esta doctrina no admite ejercer derechos nacidos de un contrato o
de otra fuente obligacional cuando se pretende hacer una aplicacin abusiva del
respectivo derecho. Por ejemplo en el caso de los juicios de mandatos otorgados a
bancos y casas comerciales, esos deudores hacen un ejercicio abusivo del
derecho a la defensa.
Es lcito o no la figura del auto contrato en Chile?
En nuestro pas no existen normas ni que prohban o permitan las normas de la
auto contratacin, por ejemplo en materia de curaduras, en materia de
mandatos, en el caso del Art 2144. En suma en nuestro pas si no hay una norma
prohibitiva y no hay una cierta colisin de intereses, la figura del auto contrato es
lcita y perfectamente posible.
09.09.10
DERECHO REAL DE HIPOTECA
La hipoteca esta tratada en el Art 2407 y stgs despus de la prenda, de la fianza
que son las cauciones y llama la atencin en primer termino la ubicacin que
tiene dentro del esquema del cc, por que desde luego sabemos que la hipoteca es
un derecho real habra sido mas lgico haber tratado la hipoteca junto con los
otros derechos reales, se estima que por tener el cc Francs esta misma
ubicacin, se habra mulado la situacin tratando aqu la hipoteca. La hipoteca
tiene una intima relacin, con el crdito que en materia econmica el gran rol que
juega el crdito en el desarrollo de cualquier economa. La garanta mas efectiva
es sin duda la hipoteca.
131

Hay otras garantas muy certeras tambin, por ejemplo las prenda sobre
depsitos a plazo de ttulos de crditos, pero salvo casos puntuales la hipoteca es
la reina de las garantas y ello por que la hipoteca aun que no necesariamente
siempre debe estar vinculada a la propiedad raz, no es esencial a la hipoteca, por
que existe tambin la hipoteca sobre naves o aeronaves, que son bienes muebles,
que por expresa disposicin de las leyes respectivas se pueden otorgar en
garanta, pero la regla general es que la hipoteca se constituye sobre un bien raz
y atendida la seguridad del bien raz es que constituye la gran utilidad del
derecho real de hipoteca y por eso es que constituye una gran garanta y de ah
entonces la importancia que tiene esta institucin. Que seria del rubro de la
construccin, del rubro inmobiliario, como garantizar obligaciones de alta cuanta
y que adems se prolongan por mucho tiempo, sin duda que la funcin que all
cumple la hipoteca es fundamental.
En roma no se conocido el derecho real de hipoteca, atendida la fragilidad o
debilidad del mal llamado del derecho de prenda general, se buscaron soluciones
para garantizar el cumplimiento de una obligacin y nace en un comienzo como la
figura de enajenacin fiduciaria que consista en que el deudor deba traspasar el
dominio de la propiedad al acreedor y extinguida la obligacin por el pago el
acreedor deba restituir al acreedor la propiedad raz enajenada. Entre otros el
gran intervinientes de esta figura es que el deudor se vea despojado de la
propiedad, por que se la tena que transferir al acreedor y eso conllevan una seria
de inconvenientes, impedan por ejemplo trabajar la tierra.
Lo mismo acontece con el derecho real de prenda, (prenda tradicional) hay un
desplazamiento de las cosas pignoradas del patrimonio del deudor al acreedor y
eso hace que el deudor pierda la tenencia de las cosas, si quiero comprarme un
camin para fletar mi mercadera, no lo puedo dar en prenda si se lo tengo que
dar al acreedor y as nace entonces la prenda sin desplazamiento y las otras
prendas especiales de nuestra legislacin.
El origen de la hipoteca estara vinculado al contrato de arrendamiento, por que
para caucionar las rentas de arrendamiento, el arrendatario dejaba en prenda
alguno de los bienes que estaba cobijados o que formaban parte del inmueble,
como animales y all entonces se empezar a elaborar una suerte de garanta, que
consista en dejar en prenda bienes muebles.
En nuestro cdigo existe una definicin del derecho de hipoteca en el Art 2407
que lo define a partir del derecho real de prenda y no da este artculo un concepto
claro y menos completo de lo que es el derecho de hipoteca. Hipoteca, es un
derecho de prenda, constituidos sobre inmuebles que no dejan por eso de
permanecer en poder del deudor.
La hipoteca no hace jams perder la tenencia de los bienes races, el deudor
mantiene el corpus y el animus, lo que si es una limitacin al dominio y tambin
es un principio de enajenacin.
Hipoteca derecho real que recae sobre un inmueble que permaneciendo en
poder del que lo constituye da derecho al acreedor para perseguirlo de mano de
quien se encuentre y de pagarse perfectamente del producido de la subasta.
132

Por qu se define como derecho real? Por que si bien se origina normalmente en
un contrato, hay casos en que existe hipoteca sin contrato o un titulo que le haya
dado origen y esto que es en doctrina, en nuestro pas existe lo que se denomina
hipoteca legal, consagrada en el Art 662 CPC en que por el solo ministerio de la
ley, cuando se dan las hiptesis que ese precepto legal establece, se entiende
constituido el derecho real de hipoteca.
Esto ocurre cuando existe una comunidad (sucesoral, por haberse liquidado una
sociedad) que entre los bienes comunes existe un inmueble y ese inmueble se le
adjudica en dominio a uno de los comuneros en pago por su cuota y si el valor del
inmueble excede a la cuota del adjudicatario y queda debiendo, queda un alcance
en su contra, como si su cuota en la comunidad es de 100 y se le adjudica una
propiedad que valga 150, queda un alcance de 50 que el debe pagar a los otros
comuneros si no lo paga en el acto de adjudicacin, el Art 662 CPC establece que
queda constituido por el solo ministerio de la ley, en hipoteca ese inmueble, para
garantizar el pago del inmueble, en ese caso el conservador respectivo va a tener
inscribir la hipoteca sin que exista un contrato con el solo merito de la escritura
de adjudicacin donde conste el alcance que quedo adeudando el adjudicatario,
esta se denomina hipoteca legal.
Por eso es que se obvia en el concepto de hipoteca la palabra contrato, por que
hay casos en que se puede constituir una hipoteca sin que medie un contrato o
negocio jurdico constitutivo de hipoteca.
Caractersticas
1.- Derecho real, goza y participa de todas las caractersticas propias de los
derechos reales, pero con una condicin especial, que en los otros derechos reales
estos se ejercitan mediante el goce o tenencia de la cosa, como el derecho de
domino, de usufructos, etc en cambio aqu no ocurre, se ejerce el derecho de
hipoteca solicitando al juez la venta forzada del inmueble hipotecado para
pagarse con el producto de la subasta y con la caracterstica particular adems
que por ser un derecho real, goza del derecho de persecucin, que permite al
acreedor hipotecario perseguir el inmueble en manos de quien se encuentre.
2.- Derecho de carcter inmueble, por que de acuerdo al Art 580 siempre se
ejerce sobre un bien raz con las excepciones que ya sealamos lo que significa;
Que la tradicin del derecho real hipoteca se debe hacer acorde al Art 688
mediante la correspondiente inscripcin y
Significa tambin que este derecho esta amparado por las acciones posesorias.
3.- Es una caucin y por ende un derecho de carcter accesorio, este carcter
accesorio esta establecido en el Art 46 para todas las cauciones, tanto para la
fianza, la hipoteca y la prenda, tambin para la clusula penal. La hipoteca
siempre va a requerir de la existencia de una obligacin principal sea que consista
en dar, hacer o no hacer algo, sea que la obligacin sea pura y simple o sujeta a
modalidades, con la salvedad de lo que se denomina la clausula general
133

hipotecaria, en donde existe una hipoteca pero en su gnesis aun no nace la

obligacin garantizada. (hipoteca con clausula de garanta general)
4.- Constituye una limitacin al derecho de propiedad, es evidente que el
constituyente de la hipoteca, que normalmente es el deudor, pero es posible que
deudor y constituyente sean personas distintas. Le esta prohibido al constituyente
hacer cualquier cosa que perjudique al acreedor hipotecario y desde ese punto de
vista constituye una limitacin absoluta al ejercicio derecho de propiedad, no va a
poder destruir la cosa, lo que si podra hacer si no hubiera hipoteca, no puede
hacer nada el constituyente que de alguna forma perjudique al acreedor
hipotecario.
5.- Constituye un principio de enajenacin, si la hipoteca representa una
limitacin al derecho de propiedad, significa evidentemente que hay un principio
de enajenacin, no es una enajenacin en sentido estricto, no es una
transferencia del derecho de propiedad, pero si es un atisbo de enajenacin lo
cual significa;
Que para hipotecar se requiere facultad de disposicin
Los bienes races embargados no pueden hipotecarse, so pena Art 1464
(concepto de enajenacin en sentido amplio)
6.- La hipoteca constituye una preferencia para su pago, es evidente que el
acreedor hipotecario para que su garanta sea eficaz, para que cumpla el rol de
tal, su funcin de caucin, el acreedor tiene que tener un derecho preferente que
le permita pagarse antes que el resto, que le permita en caso de ejercer su
derecho de realizacin de poder pagarse antes que el resto de los acreedores. En
nuestro pas la hipoteca es un crdito preferente, por que las causales de
preferencia son el privilegio y la hipoteca y es un crdito de tercera clase.
7.- Es indivisible, la indivisibilidad de la hipoteca se puede ver desde dos
ngulos;
Desde el punto del inmueble, y ah se habla de indivisibilidad real u objetiva y
que se traduce en que todas y cada una de las distintas partes del inmueble
responden del total y as entonces si el inmueble se divide en 500 lotes, todos los
lotes van a estar garantizado el total de la obligacin.
Desde el punto de vista de la obligacin, en el sentido que todas y cada una de
las fracciones de la obligacin van a estar siempre garantizados por la hipoteca, y
as la hipoteca garantiza por ejemplo el capital adeudado, los intereses
adeudados, las costas, reajustes, etc. El Art 1526, que habla de la divisibilidad de
pago o excepcin de pago, en su n 1 se refiere a este aspecto de la indivisibilidad
de la hipoteca. Adems el Art 2408 lo dice expresamente la hipoteca es
indivisible, en consecuencia cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y
cada parte de ella son obligadas al pago de toda la deuda.
134

Contrato hipotecario
Si la hipoteca es un derecho real, requiere entonces para adquirirse de un modo y
de un titulo o antecedente que le sirva de causa. En el caso de los derechos reales
sabemos que cuando se adquieren por tradicin el titulo puede ser la c-v, la
permuta, la donacin, etc, la duda esta entonces en si estas mismas reglas
estudiadas para la adquisicin del derecho real de dominio, se puede aplicar al
derecho real de hipoteca o por el contrario, si atendida la especial caracterstica
este derecho real de hipoteca, no es posible por ejemplo que sirva como titulo
para adquirir el derecho de real de hipoteca la permuta, o que no puede hacer
posible adquirir el derecho real de hipoteca, en las mismas formas y bajo los
mismos modos que el derecho de propiedad, se podr por ejemplo adquirir la
hipoteca por prescripcin, por sucesin por causa de muerte, etc.
Sin duda que el contrato de hipoteca existe y es muy siu generi y que sirve como
antecedente o como titulo para mas tarde adquirir el derecho real por tradicin y
as se adquiere la gran mayora de los casos el derecho real de hipoteca,
mediante la firma de un contrato de hipoteca, el contrato hipotecario es muy
especial y adems requiere de la tradicin y que en este caso de acuerdo al Art
688 por ser un bien inmueble, la tradicin se va a hacer mediante la respectiva
inscripcin conservatoria.
En doctrina, en teora podran no haber reparos para adquirir el derecho real de
hipoteca por medios anlogos a como se adquiere el dominio, podra por ejemplo
Pedro pagar a Juan una suma de dinero para que constituye hipoteca en favor
Diego, en cuyo caso habra ah una c-v, podra tambin haber un litigio en que se
llegue a una transaccin en virtud de la cual se convenga que el dueo del
inmueble va a constituir hipoteca para garantizar las obligaciones de la otra parte
a favor de un tercero, en ese caso el titulo translaticio seria la transaccin, por
que no recae sobre una cosa disputada.
En la prctica las cosas no ocurren de esta manera, el derecho de hipoteca se
constituye mediante la subscripcin del contrato hipotecario que adems requiere
de la correspondiente inscripcin conservatoria para adquirir el derecho real de
hipoteca.
21.09.10
Caractersticas del contrato de Hipoteca
1.- Este se celebra entre el deudor y el acreedor, eso es lo usual, que el dueo de
la finca que se hipoteca tenga a su vez el carcter de deudor y en consecuencia la
hipoteca se constituye para caucionar obligaciones propias. Sin embargo nada
obsta a que se constituyan hipotecas para caucionar obligaciones de terceros, lo
dice expresamente el Art 2414 y 2415, dicen que el contrato de hipoteca se
puede subscribir entre el propietario del inmueble y el acreedor, pero sin la
concurrencia del deudor, Pedro otorga hipoteca a favor de Juan para caucionar las
obligaciones de Diego. As entonces, si bien lo normal es que el contrato de
hipoteca se subscriba entre deudor y acreedor es tambin posible que no
acontezca cuando el dueo de la finca que se hipoteca no tenga la calidad de
135

deudor. Para el acreedor hipotecario en esa hiptesis, tendr que ejerciendo su

derecho de persecucin tendr que hacer lo que se denomina una accin de
desposeimiento tiene que desposeer al constituyente de la hipoteca, al dueo de
la finca hipotecada, en un procedimiento especial para que dentro de 10 das
pague o abandone la finca y amen de esta diferencia de procedimiento, no existe
ninguna otra en cuento a que el deudor garantizado sea un tercero.
Si la accin hipotecaria se dirige contra el deudor, el acreedor no tiene que iniciar
accin de desposeimiento, lo que el acreedor tiene que hacer es enderezar su
accin ejecutiva ordinaria que en este caso se confunde con la accin real
hipotecaria. Este mismo escenario se puede presentar cuando si bien en su origen
cuando el deudor y el constituyente sean la misma persona, puede acontecer que
despus pedro enajena el inmueble, y como es un derecho real con todas las
consecuencias que eso conlleva el acreedor va a tener que enderezar una accin
de desposeimiento en contra del tercero poseedor de la finca hipotecada. Por esta
razn muchas veces el acreedor exige cuando el constituyente de la hipoteca no
es el deudor, le impone una obligacin que se constituya en fiador y codeudor
solidario, de manera que si no paga pueda ahorrarse primero la accin contra el
tercero poseedor. Si bien esta prohibicin no inhibe poder vender, podra
demandar la resolucin del contrato Art 1489.
El contrato de hipoteca si bien normalmente se firma entre el acreedor y el
deudor, pero esto no acontece cuando el dueo de la finca que se hipoteca es un
tercero.
2.- Contrato Unilateral, por que normalmente la nica obligacin que se genera,
resulta obligado solo aquel a transferir el derecho real de hipoteca, el contrato de
hipoteca es el ttulo y requiere de un modo de adquirir.
3.- Contrato Accesorio, nos lleva a tener que aceptar todas la consecuencias
que se derivan del principio de lo accesorio, y en materia del derecho de hipoteca
el carcter accesorio del contrato es discutido y como vamos a ver cuando
veamos la clusula de garanta hipotecaria y en nuestro Pais se reconoce el
carcter accesorio del contrato hipotecario pero cuando el Art 2413 inc final
acepta que el contrato de hipoteca se constituya para obligaciones futuras, se
contradice con el principio de lo accesorio por que la irrestricta aplicacin de este
principio llevara a pensar que no es posible que la hipoteca nazca antes que la
obligacin, lo cual significara que no es aceptable la hipoteca de obligaciones
futuras, es decir, tienen que ser obligaciones anteriores o coetneas al nacimiento
de la obligacin principal. Sea cual sea el carcter que le demos al Art 2413 la
mayora de la doctrina y jurisprudencia acepta que el contrato de hipoteca es un
contrato accesorio.
4.- Contrato Solemne, es lgico que as sea por que atendida la gran
importancia jurdico-econmico que tiene la hipoteca, la gran trascendencia que
tiene y que normalmente la hipoteca recae sobre inmueble es dable pensar que el
legislador exigiera para este contrato la mxima solemnidad que existe en
nuestro ordenamiento jurdico que es la escritura pblica. Art 2409. Aqu existe
una discusin doctrinaria y que es, si el requisito del Art 2410, es una solemnidad
o es la forma de hacer la tradicin del derecho real de hipoteca. Para quienes
136

estn por esa tesis la hipoteca tendra una doble formalidad la escritura pblica y
la inscripcin conservatoria y para quienes no comparten esa tesis la inscripcin
seria solamente la forma de hacer la tradicin del contrato de hipoteca. En la
prctica cualquiera de las dos tesis que se adopte, mientras no se inscriba la
hipoteca el acreedor hipotecario no tiene derecho real alguno. La hipoteca exige
para ser eficaz la inscripcin, si esa inscripcin es tradicin o solemnidad, en la
prctica no importa por que si o si hay que inscribirla.
Que bienes se pueden hipotecar
Art 2418, se refiera a la ley 3500 del 20 de febrero de 1919, hipotecas sobre
naves, que se encuentra en el apndice del cdigo de comercio.
Respecto de las naves solo se pueden constituir en hipoteca aquellas que se
pueden inscribir en el registro de naves superiores y este registro de naves tiene
cede en Valparaso. Para inscribir estas naves se necesita que tengan un calado o
registro grueso de tonelaje mayor de 500 toneladas, las naves menores se
prendan pero no se hipotecan.
Se pueden constituir hipotecas tambin sobre pertenencias mineras y regadoras
de agua siempre que vaya hipotecada tambin la tierra junto con el inmueble.
La hipoteca sin embargo es esencialmente susceptible de constituirse sobre
bienes races e inmuebles.
En cuanto a la hipoteca de predios rsticos, hay que poner atencin a si el
predio rustico tiene o no derecho de agua, por que hay predios que tienen riego,
que tienen ciertos regadores regidos por el cdigo de aguas, que tienen derecho a
ciertas cantidades de riego establecidas en cada caso particular y puede que ese
predio no valga nada sin el riego, de manera que lo primero que hay que hacer es
averiguar si tiene derecho de agua y de tenerlo habr que constituir hipoteca
sobre el inmueble y los derechos de agua.
La segunda prevencin dice relacin con los bosques, en nuestra zona tiene
mucha aplicacin, si se constituye hipoteca sobre el predio y ese predio tiene
vuelos, si bien el cdigo Art 2420 dice que la hipoteca constituida sobre un predio
rustico que esta plantado un bosque se entiende comprendido el vuelo, en razn
de que los rboles son inmuebles por adherencia, nada obsta a que el
constituyente de la hipoteca enajene el vuelo o lo constituya en prenda en razn
de que los rboles son bienes muebles por anticipacin y se reputan muebles
para constituir derechos reales en favor, de manera que hipotecado el predio
podra mas tarde el dueo constituir una prenda sobre el vuelo o venderlo y la
mayora de las veces el vuelo vale ms que la tierra. De modo que el acreedor
hipotecario, adems de tomar la hipoteca del predio, habr que pedir que se
constituya una pendra sobre el vuelo, una pendra sin desplazamiento, no tiene un
rgimen de inscripcin, la nica solemnidad por va de publicidad, es la
publicacin en el diario oficial dentro del plazo de 30 das dentro de los das 1 o
15 de cada mes.
23.09.10
Adquisicin del derecho real de hipoteca
137

Sabemos que de todos los contratos nacen solo derechos personales, de los
contratos en nuestro ordenamiento no nacen derechos reales, de manera que del
contrato hipotecario nace un derecho personal y ese derecho personal sirve de
ttulo de adquisicin, pero para adquirir el derecho real respectivo, en este caso el
derecho real de hipoteca, se requiere de un modo de adquirir el dominio.
Como se puede adquirir
1. Tradicin, lo dice expresamente el Art 670 inc 2 cuando dice que lo que se dice
del dominio se extiende a todos los derechos reales, de manera que este articulo
reconoce expresamente la posibilidad de que por tradicin se adquiera no solo el
derecho real de hipoteca, si no que cualquier otro derecho real.
Respecto de la tradicin en materia del derecho real de hipoteca, se aplican las
mismas reglas del derecho real de domino, lo que significa si el constituyente del
gravamen es dueo, la tradicin va a servir para que el acreedor adquiera el
derecho real de hipoteca, si por el contrario el constituyente no es el dueo, la
tradicin tambin vale pero no va a ser dueo al acreedor del derecho real de
hipoteca, pero si le va a servir esta tradicin como ttulo para la posesin que mas
tarde le permita adquirir por prescripcin.
Siendo el derecho real de hipoteca un bien inmueble, la tradicin se debe hacer
mediante la competente inscripcin en el registro de hipotecas y gravmenes a
cargo del conservador de bienes races de donde est ubicado el inmueble (si
esta ubicado en dos o mas comunas se inscribe en ambas partes). Tambin el Art
2410 dice que la hipoteca deber adems ser inscrita en el registro conservatorio,
sin este requisito no producir efecto alguno, la otra consecuencia que tiene la
inscripcin de la hipoteca acorde a este artculo, que la fecha de la inscripcin es
la que en definitiva le da la antigedad de la hipoteca, las hipotecas se prefirieren
segn el orden de antigedad, pero no de la fecha de celebracin del contrato de
hipoteca, si no a la fecha de su inscripcin y as la inscripcin mas antigua va a
preferir a las que se inscriban despus de la mas antigua.
Tambin el Art 2432 seala los requisitos que debe contener la inscripcin de la
hipoteca en el registro respectivo, la individualizacin del acreedor, del deudor, la
fecha y naturaleza del contrato, la situacin de la finca hipotecada y sus linderos,
la suma determinada en que se extiende la hipoteca, la fecha de la inscripcin y
la firma.
Tambin hay que tener presente, la norma del Art 2433 establece que la omisin
de los requisitos 1 al 4 no anula la inscripcin, siempre que del contrato pueda
venirse conocimiento de lo que en la inscripcin se eche de menos.
El Art 52 del reglamento conservatorio, tambin establece los requisitos de la
inscripcin hipotecaria.
Esta inscripcin de la hipoteca adems, que segn algunos era solemnidad,
adems de servir de tradicin del derecho real de hipoteca, la inscripcin de la
hipoteca, tiene un rol fundamental por que sirve para mantener la historia de la
138

propiedad raz y para que los terceros puedan tomar conocimiento de la hipoteca,
para hacer pblica de la hipoteca y por eso para hacerlo mas practico, al margen
de la inscripcin del dominio del inmueble hipotecado, se hace una referencia a
que ese inmueble esta afecto a una hipoteca, que esta inscrita a una hipoteca a
fojas tanto numero tanto.
De manera que la inscripcin de la hipoteca es una cuestin esencial;
Sirve para cumplir con una solemnidad
Sirve para hacer la tradicin
Sirve para establecer la antigedad de la hipoteca, que es esencial para los
efectos de la prelacin o la preferencia que debe existir cuando hay mas de
una hipoteca.
Sirve tambin para hacerla pblica, para que los terceros tomen
conocimiento de la existencia de este gravamen.
2. Prescripcin adquisitiva, lo mismo que deca el Art 670 inc 2 de la tradicin lo
dice el inc 2 del Art 2498 al sealar que tambin se ganan por prescripcin igual
que el derecho de propiedad los otros derechos reales, a menos que la ley
establezca lo contrario. Entre las excepcin no est la hipoteca, de manera que es
perfectamente licito adquirir por prescripcin el derecho real de hipoteca. El Art
715 en materia posesoria establece o permite la posesin de las cosas
incorporales, como es el derecho real de hipoteca y la posesin es la base de la
prescripcin adquisitiva. De otro lado, el Art 689 confirma tambin la misma idea.
En suma, puede perfectamente el derecho real de hipoteca adquirirse por
prescripcin y as en consecuencia, si la inscripcin hipotecaria tuviera mas de 5
aos, cualquier vicio que pudiera haber en la constitucin de esta hipoteca, podra
ser obviado por que podra el acreedor invocar como modo de adquisicin del
derecho real de hipoteca, la prescripcin adquisitiva, ordinaria o extraordinaria,
segn el caso. **Por esta razn cuando se hagan sustituciones de hipoteca, aun
que no tenga mas de 5 aos, no hay que nunca alzar la anterior, por que se
pierde antigedad. Ej.: una persona tiene una hipoteca del ao 2006, le pide al
banco un prstamo por lo que se debe constituir una nueva hipoteca, pero no hay
que alzar la anterior, por que se pierde la antigedad y la opcin de adquirir por
prescripcin.
3. Sucesin por causa de muerte, es evidente que si el derecho real de hipoteca
es algo accesorio a una obligacin principal que garantiza, si el acreedor fallece
sus herederos van a adquirir el crdito contra el acreedor y la adquisicin de ese
crdito va a ser con todos sus accesorios, con todas sus cualidades y calidades y
por ende los herederos van a adquirir el derecho real de hipoteca que estaba
constituido en favor del causante.
4. Cesin del crdito hipotecario, de acuerdo al Art 1906 establece que la cesin
de un crdito conlleva tambin el traspaso de los privilegios, de las prenda, de las
fianzas, de las hipotecas, de manera que si el acreedor hipotecario le cede a un
139

tercero su crdito, esa cesin va a comprender tambin la cesin del respectivo

derecho de hipoteca.
Aqu la discusin que esta planteada es si el cesionario requiere o no de hacer una
inscripcin, nuevo de su hipoteca o si basta con que el cesionario haga anotar al
margen de la cesin de la hipoteca. Hoy da se estima, y la prctica lo ha ido
imponiendo, que basta con una sola anotacin y no es necesario hacer una nueva
inscripcin.
Derechos que tiene el acreedor hipotecario
Hay tres derechos que son los que hacen eficaz a la hipoteca;
1.- Derecho de venta; por expresa disposicin del Art 2424 que hace un reenvo
sobre las normas de la prenda, existe en favor del acreedor hipotecario el derecho
de venta de que habla el Art 2397 y consiste en que el acreedor tiene derecho a
instar para que se venda el bien hipotecado para que con su producto, se page su
crdito y como se trata de un bien inmueble esa venta necesariamente se debe
hacer en pblica subasta.
2.- Derecho de persecucin; este derecho de persecucin que tiene todo
acreedor hipotecario no es mas que una consecuencia lgica del carcter de
derecho real que tiene la hipoteca, se traduce en la facultad que tiene el acreedor
de perseguir el inmueble, en las manos de quien se encuentre, cualquiera que sea
el actual poseedor del inmueble. Este derecho de persecucin se ve ntidamente
cuando desde su origen la propiedad es de un tercero, cuando se constituye una
hipoteca para caucionar obligaciones ajenas o bien cuando despus de nacido el
contrato hipotecario, el constituyente de la hipoteca, enajena y en ese caso el
acreedor hipotecario puede perseguir el inmueble en manos del actual
adquirente. Esto significa entonces que el derecho de persecucin se ejerce solo
cuando la propiedad est en manos de un terceros, por que si la propiedad esta
en manos del deudor personal de la obligacin garantizada, ah no hay derecho
de persecucin hay solo hay derecho de venta, no hay derecho de persecucin
por que la propiedad no ha circulado.
La forma de ejercer este derecho de persecucin es mediante el procedimiento,
que se llama desposeimiento del tercer poseedor de la finca hipotecada (se
remite a procesal).
3.- Derecho de preferencia; de acuerdo al Art 2470 las causas de preferencia
son el privilegio y la hipoteca, de manera que la hipoteca es una causal de
preferencia, que es un crdito de tercera clase y cuyas virtudes y conflictos ya
fueron estudiadas, al tratar las normas de prelacin de crdito.
Es evidente entonces que de nada servira el derecho de venta, si no esta este
derecho de preferencia, que sirve para que el acreedor hipotecario se pueda
pagar antes que el resto, no ante todos pero por lo menos con un grado de
preferencia bastante razonable.
Clusula de garanta general hipotecaria
140

La hipoteca sirve para garantizar toda clase de obligaciones incluso las

obligaciones naturales como lo reconoce expresamente el Art 1472, sirve tambin
para garantizar obligaciones putas y simples, obligaciones sujetas a modalidades,
obligaciones determinadas, indeterminadas, obligaciones liquidas, ilquidas,
obligaciones futuras como lo dice expresamente el Art 2413. Cuando la hipoteca
garantiza obligaciones coetneas o pretritas y obligaciones determinadas,
liquidas no hay ninguna dificultad, como por ejemplo cuando se constituye
hipoteca para caucionar un crdito por $10 millones otorgado hace un aos al
deudor o para caucionar un crdito de $15 millones que por ese acto se le
entrega al deudor, es decir cuando hay determinacin de la obligacin y cuando
adems la obligacin existe o es coetnea, no hay ningn problema, pero cuando
la obligacin no existe, cuando se trata de obligaciones futuras o de obligaciones
indeterminadas viene el problema de resolver como se concilia aquello con el
carcter accesorio de la hipoteca, con la posibilidad de garantizar obligaciones
futuras, por que si la hipoteca es un derecho accesorio de una obligacin principal
la lgica indica que no puede haber hipoteca antes que la obligacin, no puede
nacer lo accesorio antes que lo principal, a lo menos debern nacer juntos y de
conciliar estas ideas es de lo que se trata cuando se estudia esta clusula de
garanta general hipotecaria. Cuando se trata de garantizar obligaciones cuya
naturaleza se desconoce u obligaciones indeterminadas u obligaciones fututas,
estamos frente a lo que se denomina una clusula de garanta general
hipotecaria, como por ejemplo cuando se constituye la hipoteca para garantizar
todas las obligaciones presentes o futuras, que tenga para con el acreedor, de
cualquier naturaleza, sean que se originen en contratos, en actos de comercio,
mediante la subscripcin de ttulos de crditos, etc, es decir, cuando la hipoteca
tiene por finalidad garantizar cualquier tipo de obligacin que al futuro tenga el
deudor para con el acreedor, obligaciones que no sabemos ni su naturaleza, ni su
determinacin y ah estamos frente a una clusula de garanta general
hipotecaria, cuando una empresa requiere de capital de trabajo y entrega en
hipoteca al banco sus propiedades, lo lgico es que se haga una clausula de
garanta general, para que esa hipoteca sirva para todo tipo de obligaciones
futuras y no tengan cada vez que estar constituyendo.
Se define en doctrina como La estipulacin en que el deudor hipoteca, no solo
para garantizar las obligaciones que contrae, si no las que adeuda o adeudara en
el futuro, sea como principal deudor o en forma indirecta.
28.09.10
Conforme a este concepto, con la denominada clausula de garanta general
hipotecaria se pueden caucionar no solo las obligaciones presentes, las que
existen al momento de constituirse la hipoteca, si no que tambin se pueden
garantizar vlidamente obligaciones futuras de naturaleza y de monto
indeterminado.
Elementos o caractersticas
141

1. Cauciona obligaciones futuras, desde luego que el hecho de que caucione

obligaciones futuras se contrapone o colisiona con la idea de accesorio que tiene
la hipoteca, por que al caucionar obligaciones futuras se dara el contrasentido
que primero nace lo accesorio y despus lo principal que es la obligaciones
garantizada.
Sin embargo en el derecho romano y mas tarde en el derecho espaol, fuente
inspiradora de nuestro cdigo civil, que aceptaba expresamente que la hipoteca
caucionara obligaciones futuras, es decir, obligaciones que no existen al tiempo
de constituirse la hipoteca.
En nuestro cdigo el Art 2413 expresamente en su inc 3 acepta la posibilidad de
caucionar obligaciones futuras, reconoce expresamente la licitud de constituir
hipotecas para caucionar obligaciones futuras, no es requisito de la hipoteca que
al tiempo de su constitucin existan obligaciones coetneas o pasadas. Esta es
una caracterstica muy particular de la hipoteca, por que no obstante su carcter
accesorio, se permite que ella caucione obligaciones que aun no existen.
2. Se pueden caucionar con la hipoteca obligaciones indeterminadas,
cuando la hipoteca se constituye para caucionar una obligacin determinada, una
obligacin de naturaleza especfica y adems tambin se conoce el monto de esa
obligacin, como por ejemplo cuando se constituye para garantizar el
cumplimiento de la obligacin del deudor de restituir 10 millones dados en mutuo
hay una determinacin de la naturaleza jurdica, una obligacin de dar que
consiste en entregar una determinada cantidad de dinero, en este caso se habla
de hipoteca especfica, haciendo referencia a que lo que garantiza es una
obligaciones determinada en cuanto a su naturaleza y en cuento a su monto. De
manera que la indeterminacin de la obligacin, en lo que la hipoteca se refiere,
puede venir por dos aspectos; primero la indeterminacin puede ser en cuanto a
la cuanta, al quantum, que se ignore a cuanto haciende la obligacin y en ese
caso la obligacin es ilquida, como por ejemplo cuando se constituye hipoteca
para garantizar todos los prstamos o los mutuos que el deudor contraiga en el
futuro para con el acreedor, no se sabe cual es el monto de esas obligaciones.
La segunda indeterminacin puede venir en cuanto a la naturaleza jurdica de la
obligacin, hay dos preceptos del cdigo que resuelven este grado de
indeterminacin de la obligacin;
a.- Art 2427 acepta expresamente que la obligacin pueda ser condicional,
indeterminada o ilquida, complementado tambin por cierto, con lo que vimos
establece el Art 2413 inc 3 en cuanto a que la hipoteca se puede constituir antes
o despus del contrato a que accede. De manera que en la hiptesis del Art 2427
cuando el inmueble se deteriorare, el acreedor tiene derecho a que se mejore la
hipoteca o que se le de otra garanta y en caso que no acontezca, hay una causal
de aceleracin, puede exigir el pago inmediato de la obligacin, pero si la deuda
es ilquida, condicional o indeterminada puede solicitar las medidas conservativas
del caso.
b.- Art 2431 esto significa entonces que la hipoteca se puede limitar a una suma
de dinero siempre que as se exprese inequvocamente lo que significa que la
142

regla general es que sea indeterminada, que sea ilquida, por que para que sea
liquida dice el cdigo, se debe expresar inequvocamente.

Carcter accesorio de la hipoteca

Como hemos visto la hipoteca, la hipoteca de clusula de garanta general, esto
es cuando no hay una obligacin especifica, cuando la obligacin garantizada no
existe, cuando es futura o cuando hay indeterminacin de la obligacin, por que
no se conoce su naturaleza jurdica o su quantum estamos frente a un aparente o
real conflicto en relacin al carcter accesorio que tiene la hipoteca, por que la
aplicacin de los principios de lo accesorio, debieran llevar a la conclusin que
siendo la hipoteca algo accesorio, la obligacin siempre debe estar presente al
momento de constituirse la garanta, y ello lleva a decir algo de este carcter
accesorio de la hipoteca y en doctrina hay dos posiciones;
Una posicin, que fue acogida por nuestro cdigo, en cuento a considerar la
hipoteca, sea que se el mire como un derecho real hipotecario, sea que se le mire
en su carcter contractual, se le analiza siempre como algo accesorio, algo
dependiente de una obligacin principal.
Otros en cambio ven a la obligacin crediticia y a la obligacin hipotecaria como
algo distinto, ven a ambas cosas como separadas, como absolutamente
independientes y por lo mismo no reconocen en la hipoteca un derecho accesorio,
como ocurre por ejemplo en el derecho Alemn donde expresamente esta
reconocida este carcter independiente. Si aceptamos la tesis contraria, de que la
hipoteca es algo accesorio, debiramos concluir que la clausula de garanta
general hipoteca es ilcita, deberamos concluir que no es posible pactar una
clausula de garanta general.
En nuestro pas Fernando y Arturo Alessandri y Don Manuel Somarriva, entre
otros, reconocen a la hipoteca como algo accesorio y sostienen que este carcter
debiera aplicarse en toda su plenitud en lo que a la hipoteca se refiere y para
llegar a este conclusin se apoyan en tres argumentos;
Art 46 que habla de las cauciones sin duda que reconoce a la hipoteca como una
caucin y las cauciones son obligaciones que se contraen para garantizar el
cumplimiento de otra obligacin.
Art 1442 esta norma vinculada con el Art 46, no pueden dejar dudas de que para
nuestro cdigo la hipoteca es algo accesorio.
Art 2407 confirma este carcter, que define a la hipoteca a partir de la prenda y
el carcter accesorio de la prenda es algo que esta fuera de toda discusin
posible.
143

Es evidente que estas tres disposiciones legales confirman el carcter accesorio

de la hipoteca, y ello se contrapone a la posibilidad que da el Art 2413 inc final en
cuanto a que es posible, es lcito caucionar con la hipoteca obligaciones futuras,
poco importa que sea o no accesorio por que este articulo lo autoriza
expresamente.
Don Manuel Somarriva trata de explicar esta contradiccin, diciendo que el Art
2413 que autoriza la hipoteca de obligaciones futuras, no obsta al carcter
accesorio que tiene la hipoteca, por que la ley es la que permite expresamente
que la hipoteca nazca antes que la obligacin principal y agrega, que no hay
ninguna norma legal que lo prohba.
En consecuencia si bien existe esta discusin, no es menos cierto que las
clusulas de garanta general son plenamente aceptadas y en definitiva la
practica, la necesidad de los hechos, llevo a que la jurisprudencia con o sin el
agrado de la doctrina, tuviera que reconocer la validez de las clusulas de
garanta general de hipoteca, por la gran utilidad que presta esta clusula.
En el derecho espaol exista la tesis contraria, en orden a que la hipoteca tenia
independencia y exista vlidamente antes que la obligacin crediticia. En Francia
en cambio ocurri algo parecido a Chile, en cuanto a que el derecho francs, tenia
la visin opuesta en cuanto a que la hipoteca era algo accesorio y se aplicaba el
principio de la especialidad y este principio aplicado en dos aspectos; primero en
cuanto a los bienes que deben o pueden constituirse en hipoteca, en cuanto a que
debe afectar a bienes determinados y en segundo lugar en cuanto a que puede
garantizar solo puede garantizar obligaciones precisas o determinadas. Pero tanto
en Chile como en Francia, se reconoci la eficacia y validez de esta clausula.
Como se extingue la hipoteca
Art 2434 esto significa que la hipoteca se puede extinguir por va principal o por
va accesoria;
Por va accesoria se extinguir la hipoteca como una consecuencia de la
aplicacin de ese principio, que ocurrir cuando se extinga la obligacin
garantizada, cuando el deudor pague o cumpla con la obligacin caucionada con
esa hipoteca y como una consecuencia de lo accesorio, extinguida la obligacin
principal, tambin como dice el Art 2434 se extingue la hipoteca.
Por va principal se va a extinguir la hipoteca, cuando por alguna razn ella se
extinga subsistiendo la obligacin principal, cuando a pesar de no haberse
extinguido la obligacin principal, la hipoteca se extinga, como por ejemplo
cuando el acreedor la alc, como dice el inc final, cuando el acreedor firme una
escritura publica de alzamiento no obstante estar pendiente la obligacin
principal, como por ejemplo cuando el acreedor recibe otras garantas y el deudor
le pide liberar la hipoteca, o bien por que la obligacin es de tan poco monto que
no se justifica mantener la hipoteca (este es un derecho del acreedor hipotecario,
el no esta obligado a alzar la hipoteca bajo ningn respecto, a menos que este
144

extinguida la obligacin principal, pero puede de mutuo propio liberar la

hipoteca).
Tambin se extingue por va principal, cuando se declara la nulidad del contrato
de hipoteca o cuando se produce el evento de alguna condicin resolutoria,
cuando se resuelve el derecho de propiedad del constituyente, una consecuencia
de la resolucin va a ser tambin que se extingue la hipoteca. (si la hipoteca se
constituye hasta el 30 de diciembre del 2011, puede extinguirse por va principal
o por va accesoria dependiendo de que si al tiempo de la llegada del plazo la
obligacin principal esta o no cumplida).
RESPONSABILIDAD
La palabra responsabilidad se usa normalmente en el sentido amplio para
asimilarla a la expresin culpabilidad, de manera que se es responsable de algo
cuando se tiene culpa, cuando hay imputabilidad. Y cuando algo es imputable,
significa que se ha realizado con suficiente juicio y discernimiento para que esa
conducta le sea imputable o reprochable y ese es el concepto de responsabilidad
en el mbito de la moral y en el mbito del derecho penal. En materia civil el
concepto de responsabilidad es distinto por que el concepto de responsabilidad se
analiza por el resultado que provoca la conducta o el hecho determinado y se dice
que es responsable de algo, que hay responsabilidad en materia civil cuando el
sujeto esta obligado a reparar el dao, cuando el sujeto esta obligado a
indemnizar los perjuicios causados por su conducta, de manera entonces que se
dice que una persona es responsable cuando ella esta obligada a reparar o
indemnizar el dao causado, de manera entonces que en materia civil, hay
responsabilidad cada vez que una persona tiene la obligacin de reparar un dao
y si no hay esa consecuencia de resultado, no hay responsabilidad al margen
exista o no imputabilidad y por esto es que ese define la responsabilidad civil
como la obligacin que pesa sobre una persona de indemnizar el dao sufrido por
otra.
En materia civil esta obligacin de indemnizar esta consecuencia de ser
responsable de algo puede tener su origen o fuente en tres aspectos;
1. La responsabilidad civil que emana para el deudor que infringe las obligaciones
derivadas de un contrato y cuando ello por cierto le causa dao y ah se llama o
se denomina responsabilidad contractual, el marco de la responsabilidad civil
contractual es que exista un contrato y que una de ellas haya infringido las
obligaciones que emanan de ese contrato
2. Es fuente de responsabilidad civil el delito y cuasidelito civil que originan la
responsabilidad delictual, cuasidelictual o aquiliana como tambin se le llamaba
en Roma y esta responsabilidad derivada de los delitos o cuasidelitos civiles es la
que se denomina responsabilidad extracontractual y es de la tres la mas fecunda,
la que da mas lugar al nacimiento de acciones indemnizatorias.
3. La ley, en los casos en que expresamente se establezca esa responsabilidad,
que son casos muy excepcionales.
145

As las cosas podemos decir o afirmar en materia civil que hay responsabilidad
cuando una persona esta obligada a resarcir a reparar, a indemnizar el dao
causado a otra sea por que se infringi una obligacin nacida de un contrato, o
por que se cometi un delito o cuasidelito civil incurriendo en una conducta
dolosa o culpable que ha producido un dao o por que simplemente se incumpli
una obligacin derivada de la ley o tambin de un cuasicontrato.
En nuestro pas no existe o no se reconocen por la ley y por cierto por el cc, las
llamadas indemnizaciones punitivas o de castigo como si acontece en otros pases
de Europa y de USA en particular y se habla de indemnizaciones punitivas,
cuando el monto indemnizatorio excede o supera el dao causado a la vctima,
como una forma de castigar conductas extremadamente reprochables y que
cumplen tambin una labor disuasiva para evitar que en el futuro se repitan
conductas como esas, el problema esta en la indemnizacin punitiva, que el
monto indemnizatorio no esta determinado por el perjuicio de la vctima si no que
se trata de sancionar conductas vergonzosas a fin de evitar o de disuadir para
que no se repitan y quien fija ese monto, en nuestro pas la indemnizacin no
tiene un carcter punitivo, es siempre para resarcir el dao causado, la
indemnizacin no pueden ser fuente de lucro y el monto no puede exceder el
perjuicio, por ejemplo si en el juicio respectivo se acreditan perjuicios por $10
millones, no puede haber un quantum indemnizatorio que exceda ese perjuicio,
esto en materia de responsabilidad patrimonial por que en materia de
responsabilidad moral, el quantum se fija por el arbitrio de los jueces igual que la
indemnizacin punitiva en los pases donde se reconoce, como sabe un juez que
valor tiene la muerte de una persona.
Tipos de responsabilidad
1. Responsabilidad penal que es aquella que proviene de la comisin de un
delito o cuasidelito penal, es decir, aquella regida por el CP, que castigan toda
accin u omisin voluntaria penada por la ley ejecutada con culpa o dolo. Lo que
hay que saber es que los delitos y cuasidelitos penales se rigen por el principio de
que no hay pena sin ley, nula pena sine lege por que lo que caracteriza al tipo
penal es la descripcin de la figura ilcita y sin esa tipificacin no hay delito ni
cuasidelito penal. Puede ocurrir tambin que el cuasidelito o delito penal, no
cause dao que se trate de una conducta que si bien es reprochable desde el
punto de vista penal, que constituye un delito, no le cause dao a nadie y en
consecuencia no genera responsabilidad indemnizatoria alguna, como el delito
vagancia, delito de portar armas de fuego con infraccin a la ley de control de
armas, delito de manejo en estado de ebriedad, son delitos que no causan dao.
Lo normal es que los delitos o cuasidelitos penales causen un dao y en ese caso
amen de la responsabilidad penal de su autor tiene la responsabilidad civil para
resarcir el dao causado a la victima.
De otro lado, tambin es posible como lo dice el Art 10 CPP que el mismo hecho
tipificado como delito o cuasidelito penal nace de ah tambin una accin civil
para que se repare el dao.
28.10.10
2.- responsabilidad civil.
146

a.- responsabilidad contractual.

Responsabilidad precontractual.
Responsabilidad postcontractual.
b.- responsabilidad extracontractual
Como dijimos una persona es responsable civilmente cuando debe reparar un
dao y esto est confirmado por el 1437 cuando habla de que las obligaciones
nacen ya en consecuencia de un hecho que a inferido injuria o dao a otra
persona. Lo que caracteriza a la responsabilidad es el dao, si no hay dao no hay
responsabilidad civil, sin embargo en materia de responsabilidad contractual se
dice que es mas importante que el dao el incumplimiento de la obligacin por
que hay 2 casos : uno de la clausula penal en el art 1542 y lo otro el n 2 del 1559
que se refiere a la valuacin de perjuicios echa por la ley, en que hay
responsabilidad sin dao efectivo por que por ejemplo si el deudor infringe la
obligacin incurre en la multa de clausula penal y deber pagar la multa y la gran
ventaja en este caso es que no hay que probar el dao y eso significa que puede
haber obligacin de indemnizar sin que existe dao, por que en ese caso el
deudor debe pagar la multa, que anticipadamente fijaron como indemnizacin de
perjuicios y lo mismo acontece con la avaluacin que hace la ley, en que se deben
pagar los intereses y se deben pagar a titulo indemnizatorio, cuando pueda no
haber dao. Pero hay otros que sostienen que mas que casos de obligacin de
indemnizar sin dao, estos dos preceptos lo que hacen es suponer que en esos
casos hay un dao, no es que no exista un dao, si no que son verdaderas
presunciones de derechos de que existe un dao y que por tanto se debe
indemnizar.
Don pablo Rodrguez define la responsabilidad civil diciendo que consiste en el
deber jurdico de reparar los daos o perjuicios que se producen con ocasin
del incumplimiento de una obligacin.
(esto en materia contractual)
En consecuencia cuando en un contrato, el deudor incumple su obligacin o la
cumple imperfectamente o en forma tarda, estamos frente a un incumplimiento
que conforme al Art 1556, genera responsabilidad contractual, que se traduce en
la obligacin de indemnizar el dao, tanto el dao emergente como el lucro
cesante, por cierto que no es fcil trazar la frontera, establecer la lnea divisoria
entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, en la prctica muchas
veces es difcil saber cuando en un caso estamos en el escenario de la
responsabilidad contractual o extracontractual, cuando el deudor de pagar el
precio de la c-v infringe esa obligacin y causa un dao, no hay duda que estamos
en el mbito de la responsabilidad contractual o cuando el vendedor entrega la
cosa vendida, pero por ejemplo en el contrato de cuenta corriente de depsito
suscrito con un banco, y el banco equivoca su actuar, protestando un cheque por
falta de fondo, no obstante estar los fondo en la cuenta corriente y ese cheque
mas tarde se manda a dicom y por cierto que con ello se genera un dao al
cuenta correntista, ser el incumplimiento de una obligacin de un banco nacida
de su contrato de cuenta corriente de deposito o estar fuera de la esfera del
147

mbito contractual. En este caso particular se ha sostenido que la responsabilidad

del banco seria extracontractual, por que el protesto indebido del cheque esta
fuera del mbito de las obligacin del contrato de cuenta corriente, si no lo que
hay una conducta dolosa o culpable del banco y esa conducta le causa un dao.
(este fallo marco un hito en cuanto a los criterios que se establecieron).
La importancia de determinar si la responsabilidad es contractual o
extracontractual contractual es que en materia de responsabilidad contractual no
se aceptaba hasta hace algunos aos la indemnizacin por dao moral, de
manera que si ese cliente que le protestaron un cheque y se determina que esa
responsabilidad es contractual, no poda demandar daos morales, en cambio al
resolverse que la responsabilidad del banco era extracontractual, la victima puede
demandar adems dao moral.
Segn Alessandri la responsabilidad contractual es la que proviene de la
violacin de un contrato y que consiste en la obligacin de indemnizar al acreedor
el perjuicio que le cause el incumplimiento del contrato o su incumplimiento
tardo Art 1556.
En cambio la responsabilidad extracontractual el dao proviene de un hecho
ilcito, de la comisin de un delito o cuasidelito civil, sea ejecutado con dolo en
cuyo caso hablamos de delito civil o ejecutado con culpa sin la intencin de daar,
en cuyo caso se habla de cuasidelito civil, lo que esta claramente dicho en el Art
2284 y tambin de alguna forma repetido en el Art 2329.
En suma mientras en materia contractual la responsabilidad se deriva del
incumplimiento de la obligacin del deudor o el cumplimiento imperfecto de la
obligacin y lo que supone necesariamente que debe haber un contrato entre la
victima y el victimario, en cambio en la responsabilidad extracontractual de lo que
se precisa es de una conducta dolosa o culpable que causa un dao. Art 2284,
2329.
Responsabilidad precontractual
Esta nocin de responsabilidad precontractual, de la responsabilidad que existe
en la etapa previa a la celebracin del contrato, la elabora von geri en la misma
poca de la dictacin de nuestro cc y consiste en la responsabilidad que tendran
las partes al vulnerar los principios de la lealtad, del honor, de la buena fe, en la
etapa previa a la celebracin del contrato (Fallo madesal con forestal bio bio). Hay
contratos en que por su complejidad no se pueden celebrar a veces en un solo
acto, hay contratos que por las caractersticas que tienen requieren de un tiempo
previo de tratativas, de intercambio de informacin de acuerdos previos que
hacen que antes de la celebracin del contrato exista un tiempo relativamente
extenso de conversacin previa.
Se le ha definido como aquella en que incurre una parte si con dolo o culpa causa
a la otra un dao injusto en el desarrollo de la formacin del contrato o en el
periodo previo de las negociaciones preliminares.
En esta etapa precontractual, se suele distinguir en doctrina dos etapas, una
primera etapa consiste en los tratos preliminares donde hay tanteos, tratativas,
148

acuerdos y desacuerdos, en definitiva donde hay un intercambio de informacin

que esta orientada a la formacin del consentimiento, muchas veces puede ser
reservada y se va avanzando y una segunda etapa es la que se inicia con la
oferta, se pasa a un acto formal destinado a formar el consentimiento, que se
denomina la oferta y lo que hace es exteriorizar la declaracin de voluntad
proveniente de estas tratativas preliminares. Desde luego que no es lo mismo, la
responsabilidad que hay en los tratos preliminares que las que hay o pueden
haber despus de formulada la oferta.
La ruptura unilateral de las tratativas o conversaciones preliminares se denomina
culpa precontractual y la ruptura de las negociaciones en la segunda etapa, es
decir, hecha ya la oferta, se denomina in contraendo.
En consecuencia en esta etapa precontractual sea en la primera o en la segunda
que hemos distinguido, en estas dos etapas que engloban el periodo
precontractual las partes deben obrar con buena fe, con honor y respetando su
palabra. Esto no significa que las partes estn obligadas a elevar un acuerdo lo
nico que hay es que pueden ejercer el derecho de retractacin pero como no es
un derecho absoluto, tienen que ser ejercido en forma justa, sin violar la doctrina
del abuso del derecho, sin mala fe, con honestidad, lealtad, etc.
No hay que confundir, esta responsabilidad precontractual con la que se puede
originar con motivo de la celebracin de un contrato de promesa, por que si bien
el contrato de promesa esta ubicado en esta etapa previa a la celebracin de un
contrato definitivo, la infraccin de obligacin de un contrato es de
responsabilidad contractual y jamas precontractual, por que esos acuerdos se
llevaron a un contrato preparatorio.
El cdigo civil no reglamenta en forma alguna esta responsabilidad
precontractual, pero si algunas normas del cdigo de comercio relativas a la
formacin del consentimiento, en los Art 98 y 100 por ejemplo establecen que si
el destinatario de la oferta la acepta en forma extempornea el proponente esta
obligado bajo responsabilidad de daos y perjuicios a dar pronto aviso de su
retractacin y tambin en el Art 100 dice que la retractacin tempestiva impone
al proponente la obligacin de indemnizar al destinatario por los gastos en que
hubiese incurrido en ello. No obstante no haber en nuestro cdigo normas que
reglamenten la responsabilidad precontractual, su fundamento puede estar en el
Art 1546 en el sentido de que los contratos se deben cumplir de buena fe y que si
bien aqu estamos en la etapa precontractual esta regla establece un principio
general en orden a que el principio de la buena fe debe regir todo el desarrollo del
contrato, incluida esta etapa precontractual, de manera que no solo que los
contratos se deben cumplir de buena fe, si no tambin se deben acordar teniendo
en mente el respeto irrestricto del principio de la buena fe. Incluso hay quienes
afincan la responsabilidad precontractual la responsabilidad en las normas de la
responsabilidad extracontractual, diciendo que en definitiva que todo aquel que
en forma negligente, culpable o dolosa causa un dao esta obligado a indemnizar
y eso es precisamente lo que ocurre cuando se negocia infringiendo la fe sin
cumplir con el deber de diligencia, de lealtad y en consecuencia, quien negocia
incumplimiento estos deberes queda obligado a indemnizar el dao que causa.
149

De manera entonces que la responsabilidad precontractual se puede regir por las

normas tambin de la responsabilidad extracontractual, pero tambin es posible
segn algunos que se rija, aunque no haya contrato por las normas de la
responsabilidad contractual, pero lo que mas pareciera ser admisible es que esta
clase de responsabilidad precontractual se rija por las normas de la
responsabilidad extracontractual, por que salvo esas normas del C de C, en el cc
no hay normas que rijan esta responsabilidad precontractual.
Responsabilidad post contractual
Se trata de la responsabilidad que pudiera haber despus de celebrado el
contrato, despus de cumplidas las obligaciones emanadas del contrato, hay
muchos casos en que igual se puede generar responsabilidad civil, lo normal es
que celebrado el contrato y cumplida las obligaciones no haya posibilidad de
reproche, de incumplimientos y de perjuicios entre las partes, pero hay ciertos
casos en que no obstante haberse celebrado y agotado el contrato sigue
subsistiendo una responsabilidad en el sentido de que si se infringe alguno
normas habra derecho a indemnizacin de perjuicios, esto se da por ejemplo en
los contratos de franchising, por ejemplo las grandes cadenas de negocios dan
franquicias a terceros para que exploten giros propios de la empresa, y en ese
contexto, el titular de la franquicia, accede a lo que se denomina el no who,
accede a informacin, a conocimiento de las estrategias de la empresa, terminada
que sea la franquicia si el deudor infringe esa obligacin de reserva que tena, ese
deber de no informar a terceros de los aspectos relevantes puede aquello dar
lugar a responsabilidad civil.

Diferencias entre responsabilidad contractual y extracontractual

Como dijimos en materia penal y en materia civil los conceptos de delito y
cuasidelitos son distintos, en materia penal esta comprometido el inters general
de la sociedad, es la sociedad la que castiga al autos del hecho ilcito, en cambio
en los civiles, esta comprometido solo el inters particular de la victima y del
autor del hecho y por ende las reglas y los principio que rigen a uno y a otros son
diametralmente opuestos y como complemento de esto, puede haber 3
alternativas que se pueden dar en los delitos civiles y penales;
1. Que un mismo hecho sea constitutivo de delito penal y a su vez sea
constitutivo de delito civil y esto va a acontecer cuando exista una conducta
tipificada por la ley penal y esa conducta adems cause un dao. Ej.: robo, hurto,
homicidio.
2. Puede ocurrir que el delito y cuasidelito penal no sea constitutivo de delito o
causidelito civil cuando si bien esta tipificado en la ley no causa un dao, por
ejemplo la vagancia, manejo en estado de ebriedad, etc.
150

3. Que el hecho de que se trata puede revestir el carcter de delito o causidelito

civil, pero al no estar tipificado en la ley penal no ser constitutivo de delito o
cuasidelito penal, no obstante haber responsabilidad en este caso
extracontractual y que es sin duda la materia de mas importancia en materia de
responsabilidad, por que los delitos y cuasidelitos civiles, son los que mas originan
la obligacin de reparar el dao.
Diferencias entre responsabilidad contractual y extracontractual
1. En materia de capacidad, desde luego que esta materia hay una diferencia
por que en materia civil la capacidad se adquiere con la mayora de edad y en
materia penal se es responsable desde los 16 aos e incluso el menor de 16 y
mayor de 7 aos puede llegar a tener responsabilidad civil cuando el tribunal
determine que obro con discernimiento de acuerdo a lo que establece el Art 2319.
2.- En materia de culpa, en materia de responsabilidad contractual, la culpa
admite una graduacin que esta en el Art 44 y que grada la culpa imponiendo
mas o menos responsabilidad en el sentido de tener mayor deber de cuidado o
diligencia y en materia de responsabilidad contractual para saber de que culpa se
responde, habr que estarse a las normas del Art 1547 que establece segn a
quien beneficia el contrato de que grado de culpa se responde. La regla general
es que cuando el contrato interesa a ambas partes se responda de la culpa leve.
(las reglas del Art 1547 pueden ser modificadas por las partes)
En cambio en la responsabilidad extracontractual como no hay ningn contrato
previo la culpa es una sola, no admite graduacin alguna, de forma que cualquier
descuido que cause un dao da origen a responsabilidad extracontractual.
01.10.10
3.- En la responsabilidad contractual de acuerdo al Art 1557 se deben los
perjuicios desde que el deudor es constituido en mora. En cambio en materia de
responsabilidad extracontractual los perjuicios se deben desde el momento
mismo en que se ejecuta el hecho ilicito y por eso se dice por la doctrina que en
materia de responsabilidad extracontractual, los perjuicios se deben de pleno
derecho desde el minuto que se comete el acto que origina la responsabilidad, de
manera que el deudor esta en mora de pleno derecho, desde que se comete el
acto ilcito
4.- Extensin de la responsabilidad, en materia de responsabilidad
contractual, el deudor esta obligado a indemnizar los daos directos previstos, a
menos que haya obrado con culpa grave o dolo en cuyo caso se agrava su
responsabilidad por cuanto pasa a responder tambin de los daos directos
imprevistos. En materia de responsabilidad contractual tambin hemos dicho que
existe la discusin en orden a si es procedente la reparacin del dao moral y la
tendencia moderna cuyo hito de partida esta en una sentencia del ao 1988 que
con motivo de la negativa a otorgar un prstamo al cliente de un banco que haba
sido previamente acordado, la CS estableci la procedencia del dao extra
patrimonial o dao moral, dentro de la responsabilidad contractual, hoy en da se
estima por la mayora de la doctrina que el dao moral en materia de
151

responsabilidad contractual puede y debe ser indemnizado cuando el

incumplimiento de la obligacin del deudor sea capaz de producir ese dao.
En materia de responsabilidad contractual el dao moral seria solo aceptable en
la medida que el incumplimiento del deudor sea capaz de producir una lesin a un
derecho extrapatrimonial, que cause un dao en el fuero ntimo de las personas.
En materia de prestaciones medicas, la CS ha aceptado el dao moral en materia
de responsabilidad contractual, por que resulta absurdo acoger o desestimar el
dao moral, dependiendo si hay un vinculo contractual entre el paciente y el
medico.
En materia de responsabilidad contractual, en cuanto a los daos patrimoniales se
refiere se desprende que se responde de los daos directos previstos y de los
imprevistos, cuando tambin se acta con dolo o culpa grave y en materia de
dao moral, existe la tendencia actual que cuando el incumplimiento del deudor
es capaz de producir un dao moral, este tambin deber ser indemnizado con
todas las reservas del caso. (hoy dia existe un escenario mas favorable para esa
hiptesis)
En materia de responsabilidad extracontractual por que existe el Art 2329 que
obliga al autor del ilcito a reparar todo dao y esa expresin, comprende por
cierto tambin no solo el dao patrimonial si no tambin el dao moral.
5.- En cuanto a la solidaridad. Cuando se trata de la responsabilidad
extracontractual contenida en el Art 2317 que consagra la regla de la solidaridad
pasiva cuando el hecho ilcito, ha sido cometido por dos o mas personas, en esa
hiptesis, cuando la comisin del delito han participado 2 o mas personas, todos
ellos responden solidariamente de los daos causados a la vctima.
En materia de responsabilidad contractual no existe la misma regla y ac cada
deudor que ha incumplido la obligacin, que se trate de una obligacin de
pluralidad de sujetos pasivos, no responden entre ellos solidariamente, si no en
forma conjunta o mancomunada y cada uno responde por su cuota, aplicndose
las reglas del Art 1511 y sgts.
Hay no obstante quienes piensan que en materia de responsabilidad contractual
cuando los deudores han obrado con dolo o culpa grave la responsabilidad seria
solidaria en razn de lo preceptuado en el inc 2 Art 2317 que establecera una
regla general, que si bien es propia de la responsabilidad extracontractual, tendra
una aplicacin general, se aplicara mas all del mbito de la responsabilidad
extracontractual y por ende tambin a la responsabilidad contractual, en razn de
que si no fuera esa la correcta interpretacin no tendra sentido que hubiera
repetido lo mismo que dijo en el inc 1.
6.- Diferencia en cuanto al Onus Probandi. En materia de responsabilidad
contractual, no es necesario al acreedor probar la culpa del deudor, en razn de
que aqu el Art 1547 invierte el peso de la prueba al establecer que incumbe
probar la diligencia o cuidado al que ha debido emplearla, esta regla no hace si no
establecer, una presuncin de culpa, en materia de responsabilidad contractual al
deudor se le presume la culpa, y por lo mismo para exonerarse de
responsabilidad, debe probar que acto con la debida diligencia y cuidado, segn
el tipo de culpa que deba responder de acuerdo al Art 1547.
152

El Art 1671 cambien confirma un poco esta regla al tratar la perdida de la especie
o cuerpo cierto debido por que se presuma segn este artculo, cuando la cosa
perece en manos del deudor la culpa se presuma. En suma en materia de
responsabilidad contractual lo nico que el deudor debe probar es la existencia de
la fuente de la fuente de la obligacin que es el contrato y el resto de la tarea la
tendr el deudor.
En materia de responsabilidad extracontractual la culpa la debe acreditar el
acreedor o la victima, el acreedor del dao por que es el quien alega la existencia
del hecho ilcito y esa alegacin, forma parte de la accin deducida y con arreglo
al principio general de la prueba del Art 1698 inc 1, incumbe probar la existencia
de las obligaciones al que las alega, de manera que esta es la diferencia mas
relevante entre ambas clases de responsabilidad y esta diferencia tambin puede
ser determinante para que en los casos dudosos, en los casos que no es clara la
lnea divisoria entre la responsabilidad contractual o extracontractual sea mas
favorable para el actor invocar la responsabilidad contractual atendida las
circunstancias que esta liberado de la obligacin de probar la culpa, es mucho
mas fcil la batalla judicial en materia de responsabilidad contractual, desde que
no requiere el acreedor o la victima, probar la existencia culpa o dolo, le basta con
probar la existencia de la obligacin incumplida.
7.- En materia de responsabilidad extracontractual existe en ciertos casos accin
popular para el caso por ejemplo del Art 2333, situacin que no acontece en
materia de responsabilidad contractual.
Estas son las grandes diferencias que tienen ambas clases de responsabilidades y
como ha quedado demostrado, tienen reglas diferentes, el estatuto jurdico no es
el mismo, de manera que el que demanda de indemnizacin, el actor va a tener
que optar por demandar de demandar de responsabilidad contractual o
extracontractual segn el caso. Habr muchos casos en que no cabe duda del
escenario de una u otra, por ejemplo si se trata de un accidente del trnsito, a
nadie se le ocurrira demandar responsabilidad contractual a menos que se
tratara de un pasajero que haya suscrito contrato de transporte o si se trata de
demandar los perjuicios del comprador de pagar el precio, pero en aquellos casos
en que esta delgada lnea no sea tan clara la victima debe optar por una u otra y
aqu no puede demandar sin sealar cual es, no se puede aplicar el aforismo que
el juez conoce el derecho y que por ende ser el juez quien deba resolver si es
contractual o extracontractual por que la fuente de la obligacin, en uno y en otro
caso es distinta, de manera que la causa de pedir es distinta y por lo mismo el
acreedor debe sealar que clase de responsabilidad es la que esta demandando.
(Podran oponerse subsidiariamente)

05.10.10
153

Responsabilidad legal
La ley, impone obligaciones cuyo origen esta en normas legales precisas que
obligan a ciertas conductas, que de no cumplirse dan lugar a casos de
responsabilidad, que pueden ser bajo un sistema de responsabilidad objeto o
subjetivo. Como por ejemplo el 2125, se estudio con motivo del silencio y del
mandato.
Responsabilidad cuasicontractual
Tambin existe entre las fuentes de las obligaciones como lo seala el Art 1437,
hechos voluntarios lcitos, no convencionales que generan obligaciones. Hay
quienes piensan que la responsabilidad cuasicontractual, es un responsabilidad
legal por que la responsabilidad nace precisamente por desarrollar el sujeto una
conducta, que es licita, no convencional y que genera o engendra
responsabilidad. Pero en definitiva, los grandes tipos de responsabilidad que
vamos a abordar es la responsabilidad contractual y la extracontractual,
fundamentalmente la segunda por que la primera ya se estudio.
Cumulo de responsabilidad
Mucho se ha escrito sobre este problema sobre el cumulo de responsabilidad y
existen mltiples hiptesis, para determinar que se debe entender por el cumulo
de responsabilidades. El problema en si una infraccin legal contractual,
cuasicontractual, pueden dar lugar a una responsabilidad distinta de la
contractual, es decir, si la victima podra optar escoger la reparacin del dao de
acuerdo al tipo de responsabilidad que mas le acomode o convenga. No hay que
olvidar que las diferencias entre la responsabilidad extracontractual y contractual
son transcendentes de manera que muchas veces representa ventajas no
menores el optar por una u otra clase de responsabilidad y el que tiene la opcin
es la victima del dao para resolver que escenario de responsabilidad va a
enfrentar el responsable del dao. En suma si tiene o no tiene esa opcin. El
problema del cumulo no siempre existe, el cumulo de responsabilidad se presenta
cuando la frontera entre una y otra es muy tenue, muy difusa y no hay claridad en
cuanto cual es escenario correcto o bien cuando en el preciso caso, existe la
opcin o la legitima duda de poder recurrirse a otro tipo de responsabilidad, el
caso mas clarificador es cuando el deudor de una obligacin derivada de un
contrato, la incumple y adems ese incumplimiento, esa conducta del deudor
constituye un delito o cuasidelito civil, de manera que aqu concurren tanto la
responsabilidad contractual como la responsabilidad extracontractual, aqu viene
la duda, de si puede la victima del dao optar por llevar su contienda judicial al
escenario de la responsabilidad contractual o tambin lo puede llevar al escenario
de la responsabilidad extracontractual o simplemente no tiene esa opcin.
El tpico ejemplo que se da en la obra de Alessandri, que corresponde al pasajero
que fue herido en un accidente ferroviario, puede demandar en el escenario de la
responsabilidad contractual por el incumplimiento del porteador en cuyo caso no
hay cumulo de responsabilidad o bien podr demandar tambin por el hecho
154

ilcito prescindiendo del contrato de transporte y demandar conforme al Art 2314

y stg y en este caso si hay cumulo de responsabilidades.
El consenso que existe en nuestra doctrina es que no se puede aceptar el cumulo
de responsabilidad de manera que si el perjuicio se deriva del incumplimiento de
una obligacin contractual el acreedor tendr demandar conforme a las reglas de
esta responsabilidad y ello por que las normas legales en materia de
responsabilidad contractual o las normas que las partes hayan podido introducir
en el contrato, son la ley del contrato y obligan a las partes en los trminos del Art
1545 y 1546 y no le es posible a las partes sustraerse de esas normas de
responsabilidad. Tanto es as que existe una serie de reglas del cdigo, que estn
dadas para diversos contratos que no tendran aplicacin posible de aceptarse
que el acreedor pueda demandar por responsabilidad delictual como ocurre por
ejemplo en materia de c-v, con los vicios redhibitorios en el Art 1861, en materia
de arrendamiento en el Art 1932, en materia de comodato Art 2192.
Lo que interesa tener claro que esto del cumulo es solo un problema de opcin de
responsabilidad a la cual se quiere llegar, pero no es posible aceptar que los
juicios causados o derivados por el incumplimiento de una obligacin contractual
puedan ser demandados en sede de responsabilidad extracontractual.
Otro aspecto que hay que tener claro que esto del cumulo no permite en modo
alguno, demandar ambas responsabilidades, no podra la victima demandar
daos de responsabilidad contractual y demandar tambin en responsabilidad
extracontractual, si as lo hiciera habra un enriquecimiento sin causa, ilcito de la
victima por que obtendra una doble compensacin. No obstante que es posible
que ocurra, sin que haya cumulo que el incumplimiento o la conducta del deudor
adems de infringir la ley del contrato, importe la comisin de hechos ilcitos que
adems cometa delitos o cuasidelitos civiles que generen o causen un dao, en
esa hiptesis la victima podr demandar en sede contractual, los daos derivados
de ese incumplimiento y podr demandar bajo las reglas dela responsabilidad
extracontractual, los otros daos causados por la comisin del hecho ilcito, del
delito o cuasidelito civil.
Nuestra jurisprudencia en general y en forma reiterada ha rechazado el cumulo de
responsabilidades, excepcionalmente se ha aceptado en materia de accidentes
ferroviarios y en la jurisprudencia mas nueva en el caso de responsabilidad
medica.
En materia de responsabilidad medica y en una intervencin quirrgica puede
dar origen a un incumplimiento de la obligacin del contrato de prestaciones de
servicios mdicos y adems tambin representar un hecho ilcito, delito o
cuasidelito civil, cuando la conducta del medico y de los otros intervinientes
constituya una negligencia culpable e infraccin del deber de asistencia y de
cuidado que tiene todo facultativo. Todos tenemos el deber de obrar
diligentemente y de no causar un dao a otro y el medico que obra con
negligencia en una ciruga, desde luego que vulnera una obligacin contractual y
adems ese mismo hecho constituye un ilcito que da origen a responsabilidad
extracontractual desde que no obro diligentemente en el cumplimiento de su
deber.
155

De manera entonces, que la negligencia del mdico y la negligencia del recinto

hospitalario que causan dao a la vctima constituyen un tpico caso en que la
lnea divisoria entre una y otra responsabilidad es muy dbil y con precisin es
difcil poder decir a que campo de responsabilidad corresponde. Si lo llevamos al
campo de la responsabilidad contractual, la victima no tendr que probar culpa,
se beneficia por que se le libera de la prueba de la culpa, pero por otro lado se
limita o restringe la reparacin del dao solo a los daos patrimoniales, vedndole
la reparacin del dao moral, en el caso que prospere la tesis que el dao no es
indemnizable en materia responsabilidad contractual (a pesar que es una doctrina
que ha ido cambiando). Si se opta por la responsabilidad extracontractual si bien
la victima va a poder demandar daos morales, va a tener sobre si el pesa de la
prueba de la imputabilidad, va a tener que probar la negligencia mdica, cosa que
no es menor.
Dependiendo del caso a la victima le va a convenir uno u otro escenario, si no
tuvo daos morales evidentemente le va a convenir la responsabilidad
contractual, si los daos patrimoniales fueron escasos lo mas relevante fue el
dao moral, le va convenir ir al escenario de la responsabilidad extracontractual.
Por esta razn la jurisprudencia a dicho que frente a esta duda lo mas justo es dar
a la victima la eleccin, que responsabilidad es la que quiere hacer efectiva y por
eso en este caso se acepta el cumulo.
Excepciones en que se acepta el cumulo
Alessandri acepta el cumulo de responsabilidades en dos casos;
1. Cuando las partes as lo han convenido.
2. Cuando la inejecucin de la obligacin contractual, constituye a la vez un delito
o cuasidelito penal, en razn de que conforme al At 10 CPP de todo delito o
cuasidelito nace la correspondiente accin civil para reparar el dao causado a la
vctima y esa reparacin del dao no es mas que la indemnizacin establecida en
los At 2314 y sgts es decir, la responsabilidad extracontractual.
En la ley de proteccin al consumidor tambin hay problema de cumulo de
responsabilidades, en atencin a las interpretacin que permite el Art 20 de la ley
19.496.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
Esta trata tratada bajo el titulo de los delitos y cuasidelitos, en el titulo XXXV del
libro IV en los Art 2714 y stgs.
La responsabilidad extracontractual es aquella que se origina por la comisin de
un hecho ilcito que causa dao a otro, es decir, la que se origina por la comisin
de un delito o cuasidelito civil y por esta razn en las demandas de
responsabilidad extracontractual se debe sealar con precisin y fundamento los
156

hechos en que consiste el ilcito imputable al autor y se deber describir con

precisin cual es el delito o cuasidelito civil o penal que origina la responsabilidad
que se demanda.
Fundamentos de la responsabilidad extracontractual
Antiguamente la reparacin del dao, se lograba mediante la venganza, la victima
con prescindencia de la nocin de imputabilidad reaccionaba en contra de lo que
se pensaba que era la causa aparente del dao, en contra de lo que se pensaba
que era el origen de la causa del dao y esto significa que en esa etapa no exista
la nocin de imputabilidad, por que la reparacin del dao se hacia devolviendo
golpe por golpe, sin que importara la imputabilidad. De esta manera la
responsabilidad era objetiva. En una etapa posterior nace la nacin de
imputabilidad que significa que la reparacin del dao se deba demandar a quien
a tenido una conducta culpable y en consecuencia si no hay imputabilidad, no hay
reparacin del dao, los hombres en su actuar son libres pero tienen el deber, la
carga de no causar dao a otro, de limitar su actuar, para no causar dao a
terceros y por cierto que mientras mas prolifera es la actividad del hombre, como
ocurre en los tiempos modernos mayores son los casos de responsabilidad.
Teoras que fundan la responsabilidad contractual
1. Teora clsica o de responsabilidad subjetiva.
2. Doctrina de responsabilidad objetiva o del riesgo creado.
1. Teora Clsica.
Solo reconoce la obligacin de reparar el dao cuando el autor ha cometido un
hecho que le es imputable, cuando ha obrado con culpa o dolo, si no hay
imputabilidad por mas dao que exista no hay responsabilidad, solo se responde
si hay culpa o dolo del autor.
2. Doctrina de responsabilidad objetiva
Establece la obligacin de indemnizar o reparar el dao a quien creo el riesgo, sin
que medie la culpabilidad del agente.
La teora subjetiva no hace si no recoger los principios liberales de la primera
mitad del siglo XIX que son los principios que inspiraron nuestro cc, que por lo
mismo son los principios que acoge la doctrina clsica o de responsabilidad
subjetiva. Mas tarde con el avance de la sociedad, con la proliferacin de la
industria, surge la necesidad de buscar otras alternativas para reparar daos
causados al interior de una relacin laboral, resulta insatisfactoria la doctrina
clsica para indemnizar a un trabajador que se accidenta, por que si no hay culpa
o dolo del empleador no va a poder demandar de perjuicios, y se le impone a la
victima, lo que Riper denomina una prueba diablica que era acreditar la culpa o
dolo y surge entonces esta otra doctrina, que debe responder quien crea el riesgo
obre con culpa o sin culpa, con dolo o sin dolo, y en consecuencia por los
157

accidentes laborales debe responder el patrn por que es el quien crea el riesgo,
a pesar de que se reconoce muchas veces el accidente es culpa de la negligencia
de la victima, en razn que es el empleador quien se beneficia con la actividad
que el genera, por esto surge la necesidad de buscar los fundamentos de
responsabilidad no en la imputabilidad de la agente, si no que en otros factores
que no sean la imputabilidad, a fin de no dejar privados de indemnizacin en una
primera etapa a los trabajadores que sufren accidentes laborales.
Desde luego que esta doctrina de responsabilidad objetiva sufre fuertes crticas;
1) Por que al eliminar la imputabilidad del agente como causa del dao le quita
sustento moral a la obligacin de reparar el dao. La obligacin moral de
indemnizar el dao, es por que se obro con culpa o dolo y por eso se debe
indemnizar, de manera que al sacar la imputabilidad como elemento se esta
sacando el elemento esencial de la obligacin de indemnizar.
2) Se le critico tambin por que frenaba el progreso, los empresarios iban a estar
inhibidos de generar actividades lucrativas, por que estaban creando un riesgo
que pudiera llevarles a generar pagos de fuertes indemnizaciones.
3) Tenia como contrapartida que fomentaba la irresponsabilidad del empresario,
por que le bastara con contratar un seguro que lo protegiera del pago
indemnizatorio.
4) Normalmente el dao se produce por distintas causas, de forma que no parece
equitativo que deba responder objetivamente el que creo el dao. Qu pasa
cuando el dao se origina por culpa de la vctima? O cuando hay terceros
involucrados que si son los causantes reales del dao?
5) Se dice que no es tan cierto que deba responder el empleador por que el es
que se beneficia con esa actividad, se benefician los trabajadores, el estado por
los impuestos que recaudan, se beneficia la sociedad por el desarrollo de
empleos.
En doctrina se estima que ambas teoras tienen sus ventajas y desventajas, se
sostiene que la teora objetiva resulta justa en cuanto a que facilita el pago de las
indemnizaciones por que es justo como dice Alessandri que si un hombre genera
un riesgo, una actividad que le beneficia tambin deba responder por los
eventuales daos.
Por el contrario se dice que si bien la teora subjetiva puede representar
desventajas no puede ser abandonada, por que esta teora descansa en un valor
humano, se apoya en la conducta de la gente que hace necesariamente
responsable a quien no cumple con esos valores. Si bien la tendencia moderna es
ir dndole mas espacio a la teora objetiva de responsabilidad, como ocurre
claramente en Chile, no es tampoco razn para desestimar la teora subjetiva que
es la que recoge nuestro cc en materia de responsabilidad y nada impide que
subsistan ambas doctrinas, que puedan estar presentes en sistema del derecho
positivo, por que con ambas doctrinas se logra el fin deseable que es la ecuacin
158

perfecta entre los intereses y el derecho, como lograr el perfecto equilibrio, entre
los intereses de una persona y los derechos de otra.
07.10.10
Nuestro cdigo por la poca en que fue elaborado sin duda alguna sigui la
doctrina clsica de la responsabilidad subjetiva, no obstante hay ciertos casos en
que se ha ido estableciendo situaciones de responsabilidad objetiva, por ejemplo
la del estado por falta de servicio, en el caso tambin de los accidentes del
trnsito cuando se hace responsable al propietario del vehculo, en el caso de la
ley de accidentes del trabajo, en materia de aeronutica, salvo casos de leyes
particulares la regla que es sin duda el sistema que adopto Andrs Bello en el
cdigo civil.
Requisitos de procedencia de la responsabilidad subjetiva
1. Capacidad, que el sujeto tenga pasividad suficiente para hacerse responsable
de sus actos.
2. La imputabilidad, es decir, que el agente haya incurrido en culpa o dolo
3. Nexo causal, entre el hecho ilcito y los daos
4. La existencia de un dao que se haya causado con motivo de la comisin de un
hecho ilcito.
Sin duda que solo cuando se den copulativamente estas exigencias ser
procedente la accin indemnizatoria, si no se dan o falta alguno, no habr lugar a
la responsabilidad extracontractual y normalmente la concurrencia de estos
requisitos es al unsono, pero no siempre es as y hay que tener presente que la
obligacin de indemnizar nace cuando se cumplan todos y esto tiene especial
importancia en materia de prescripcin extintiva de la accin indemnizatoria que
prescribe en el plazo de 4 aos contados desde la comisin del hecho ilcito y
podra ocurrir que la accin indemnizatoria nazca despus de vencido ese plazo,
por ejemplo cuando los daos se originan con el tiempo.
1. Capacidad
Igual que en materia de responsabilidad contractual la regla general es la
capacidad, es decir, que todos son capaces de cometer delitos o cuasidelitos,
igual que en materia contractual de manera que siendo esta regla general lo que
interesa saber es quienes no tienen capacidad.
Excepciones a esta regla general en materia de capacidad
Los incapaces son;
a.- Los dementes
b.- Los menores de 7 aos
c.- Los mayores de 7 y menores de 16, que hay obrado con discernimiento.
159

a.- Los dementes; nosotros sabemos que los dementes son aquellas personas
que estn privadas de razn. En materia de responsabilidad extracontractual no
interesa si ese sujeto demente esta o no declarado en interdiccin, por que hay
algunos que sostienen que el Art 465 que establece que los actos y contractos
posteriores al decreto de interdiccin son nulos y los celebrados antes son validos
a menos que se pruebe la demencia. En materia de responsabilidad
extracontractual no existe ninguna exigencia ni requisito que el sujeto este
declarado en interdiccin, lo que interesa es que este privado de razn, en forma
permanente o temporal y por cierto las personas que han sido declaradas en
interdiccin podran verse beneficiadas con la interdiccin. Se dice que esta
norma del Art 465 si bien esta en materia de responsabilidad contractual,
aplicando el principio que donde existe la misma razn debe haber la misma
razn, nada impide aplicarlo tambin en materia de responsabilidad
extracontractual y as en consecuencia el interdicto no estar obligado a probar
su demencia para para tener responsabilidad en materia extracontractual.
Que pasa con aquellas personas, como el ebrio que estn privadas de juicio Art
2318?, el cdigo se ocupa de su situacin diciendo que el ebrio es responsable de
su delito o cuasidelito causado, lo que es lgico o bastara embriagarse para
cometer delitos o cuasidelitos y luego alegar inocencia.
El cdigo no se refiri a la situacin que se produce con personas que estas en
situacin parecida a la ebriedad como son los hipnotizados o los drogados, que se
encuentran en una situacin anloga a la del ebrio, la regla en definitiva se
establece, es que si bien esta norma del CC est referida al ebrio exclusivamente
establece un principio general cual es, que las personas deben responder cuando
la causa por la cual han perdido su conciencia es voluntaria, como el ebrio, el
drogado, el hipnotizado, si la causa no fue voluntaria, por ejemplo el sonmbulo,
no pueden responder por estos delitos por que esta inconsciente y a ese estado
llego por su propia voluntad, si no que por motivos ajenos a ella.
De manera que la causal de inimputabilidad si proviene de la voluntad de un
tercero, es igualmente aplicable al ebrio, al drogado, igual que al demente pero si
la causa de su estado proviene de su propio actuar, no hay causal de
inimputabilidad y deber responder igual que el ebrio que por norma expresa del
2318 es responsable.
2. Menores de 7 aos; (infantes) por cierto que carecen de todo discernimiento
por tanto no es posible que tengan responsabilidad en la comisin de delitos o
cuasidelitos igual como tampoco tienen capacidad segn el 723 CC para adquirir
bienes muebles para si o para otros.
3. Mayores de 7 aos y menores de 16 que hayan obrado con
discernimiento (menores adultos) Art 26. En principio estas personas no tienen
responsabilidad civil, a menos que se estableciera por el juez competente que
obraron con discernimiento, que no es otra cosa que determinar si tenan o no
perfecta conciencia de sus actos Art2319
El inc 1 del Art 2319 establece que por estos incapaces respondern de los daos
las personas a cuyo cuidado estn, en la medida que se les pueda imputar
negligencia. Pudiera pensarse que este es un caso de responsabilidad por hecho
160

ajeno, en que las personas a cargo de los incapaces deben responder por los
hechos de los incapaces pero es solo en apariencia, por que la responsabilidad de
las personas a cuyo cargo estn los incapaces es solo en la medida que no se les
pueda imputar negligencia, si estos cuidadores fueron diligentes, responsables,
cuidadosos y no se les puede reprochar descuido o negligencia en el cuidado de
los incapaces no van a tener responsabilidad de manera que en ese caso estarn
respondiendo por hechos propios, por no haber sido diligentes en el cuidado de
estas personas que no teniendo conciencia de estos actos cometen delito o
cuasidelito.
Como se va a determinar, tendr que ser de acuerdo a las circunstancias de cada
caso particular resolver el juez de acuerdo al merito del proceso y tanto es as que
en modo alguno se pueden afectar los bienes del incapaz si hay responsabilidad
de los cuidadores, de acuerdo al Art 2325
Responsabilidad civil de las personas jurdicas
Las personas jurdicas, las corporaciones, fundaciones, tienen responsabilidad civil
en materia de responsabilidad extracontractual Art 58 CPP la responsabilidad solo
se puede hacer efectiva en personas naturales por que por ellas en materia penal
responden las personas que han obrado en su representacin, sin perjuicio de las
responsabilidad civil que le puede afectar.
En chile existen distintas normas para resolver las responsabilidades civiles segn
se trate de sociedades annimas o segn se trate de corporaciones, por ejemplo
en materia de corporaciones Art 552 establece que los actos del representante
que exceden sus facultades no son actos de la corporacin y solo obligan a esta
en la medida que estn dentro del mbito de sus atribuciones de manera que si el
representante ejecuta actos que estn fuera de su mbito de atribuciones, la
corporacin no responde por que a nadie se le puede dar poder, mandato para
cometer actos ilcitos, en esta materia el cc sigui la doctrina de la ficcin, de
manera que la voluntad de las personas jurdicas es la de su representante. En
cambio en las SA la situacin es distinta y se rige por el Art 533 y establece
sanciones drsticas, para los que se excedan en sus atribuciones.
Tambin hay situaciones en que puede ser difcil acreditar por la victima quien fue
el agente o la persona que causo el dao originado por una persona jurdica, en
esos casos la doctrina entiende que aun que no se pueda precisar quien lo hizo, la
persona jurdica debe responder por la organizacin humana que posee, por que
no es posible eximir de responsabilidad maxime en organizaciones numerosas por
la dificultad de saber quien fue el autor por ejemplo cuando en un banco
protestan indebidamente un cheque, no se le puede imponer a la victima el tener
que saber quien fue el funcionario preciso que cometi tal ilcito por que en ese
caso la empresa debe responder por su estructura humana que posee.
2. Imputabilidad
Art 2314, 2284 inc 3 y 4.

161

De relacionar estas normas se desprende que no basta con que se produzca un

dao, no basta que el actuar humano produzca un dao en otro, si no que es
menester que el agente haya cometido el hecho con culpa o dolo, es decir que le
sea imputable en grado de culpa o de dolo. Si no hay una conducta dolosa o
culpable no hay imputabilidad por que es necesario que se cometa un delito o
cuasidelito y el delito civil de acuerdo a lo que ya vimos y de acuerdo al inc 3 Art
2284 es el acto ejecutado con intencin de daar y en el caso de mediar culpa se
trata de un cuasidelito, de un hecho culpable de acuerdo a este inc 4 del Art
2284.
Hay una sentencia de la CA de concepcin que se trato de la demanda
interpuesta por un ex trabajador en contra de su antigua empleador por dao
moral, por responsabilidad extracontractual en razn de haber invocado como
causal de terminacin del vinculo laboral, la falta de probidad y como en el juicio
laboral esto no fue acreditado pretendi el trabajador demandar dao moral por
responsabilidad extracontractual y la corte estableci que no corresponda la
accin indemnizatoria no se logro acreditar que el obrar del empleador, la
terminacin del contrato se haya hecho con culpa o dolo y se eximi de
responsabilidad por no haber imputabilidad.
3. Dolo
La nocin de dolo definida en el Art 44 no es mas que un actuar deliberado
consiste en conscientemente ejecutar un hecho o obtenerse de cierta conducta
con el fin preciso y determinado de causar un dao, el dolo puede ser positivo
cuando consiste en la ejecucin de un hecho doloso o negativo cuando consiste
en una abstencin como por ejemplo cuando alguien no salva a una persona que
se esta ahogando cuando pudo hacerlo.
Dolo directo; corresponde a la nocin propia del derecho romano que
corresponde a la nocin que hemos visto de actuar de mala, con la intencin
deliberada de generar un dao, el dolo directo es cuando la conducta del sujeto,
sea la ejecucin de un hecho o una abstencin pueda causar un dao.
Dolo eventual, corresponde a la accin u omisin que no esta ejecutada con el
animo de causar un dao pero si se representan que su actuar o su abstencin
puede causar un dao.
La duda que viene que esta nocin de dao eventual, tiene o no responsabilidad,
le es o no imputable o su conducta. Segn Alessandri la nocin de dolo
corresponde a una conducta que se ejecuta con la intencin de daar cosa que no
acontece en el caso del dolo eventual, porque no se ejecuta un hecho con la
intencin de provocar un dao, no es suficiente, no basta la conciencia del sujeto
de que puede causar un dao si no que es necesaria la intencin de daar. Otros
autores sostienen lo contrario y entienden que el caso del dolo eventual si puede
ser causal suficiente de imputabilidad en materia de responsabilidad
extracontractual. Se dice que el dolo no es solo esta intencin si no que, el
concepto de la previsibilidad tambin esta incorporado en materia de
162

responsabilidad contractual y por esta razn el Art 1558 si no se puede imputar

dolo se responden de los perjuicios previstos y a contrario sensu si el obrar es
doloso se agrava la responsabilidad del autor y responde de los daos previstos y
tambin de los imprevistos.
En la obra de Pablo Rodrguez se coloca para tratar de entender el siguiente
ejemplo para ilustrar que si hay responsabilidad por dolo eventual, del sujeto que
en su casa tiene un perro que todas las noches ataca a un vecino que trabaja en
una orquesta que por ende llega a altas horas de la madrugada y para evitar
aquello el dueo del perro lo amarra todas las noches, una noche decide no
amarrar al perro en cuyo caso se representa la posibilidad cierta que el perro va a
atacar al msico y eso ocurre y no lo amarra podra ser que este msico no llegue
caminando en razn por ejemplo de la lluvia, puede ser que lo traigan en un auto
por lo que no hay ataque. De que dolo debe responder este dueo del animal?,
Aqu hay dolo eventual por que el no solt el perro para que muerda al vecino y
para este autor aqu habra dolo por responsabilidad extracontractual. El quantum
indemnizatorio no esta determinado por la gravedad del hecho.
14.10.10
El dolo se aprecia en concreto, lo que equivale a decir que el tribunal debe
estudiar cada caso particular, examinar las intenciones, los mviles, que hayan
tenido los hechores para determinar si se actu o no con dolo, para resolver si
existe o no un delito civil y de acuerdo al Art 1459, que si bien no esta puesto en
materia de responsabilidad, este artculo dice que el dolo no se presume y en
consecuencia se puede probar. En suma el dolo se debe probar, salvo que
estemos frente a una presuncin legal.
Culpa
En materia de culpa existe como ya vimos una diferencia importante en relacin a
la responsabilidad contractual. La culpa en materia de responsabilidad contractual
se presuma y en consecuencia el acreedor no necesita probar, le bastara probar
el incumplimiento de la obligacin contractual y los perjuicios, all admite de
graduacin de que habla el Art 44 y aqu el concepto de culpa es uno solo y no
tiene esta graduacin en culpa grave, leve o levsima.
No obstante estas diferencias la nocin de culpa es una sola, no es distinta en uno
y en otro compa, la nocin de culpa va a ser siempre la misma y corresponde la
nocin de culpa a la idea de descuido, negligencia, de falta de cuidado de
imprudencia. La culpa es en definitiva una falta de cuidado o de diligencia que
emplean los hombres prudentes en sus negocios propios, para poder saber si se
obro o no con culpa, hay que recurrir a un modelo a como habra actuado a en ese
mismo caso, enfrentado a los mismos hechos un hombre prudente en sus
negocios propios, este cuidado constituye una suerte de comparacin con un
modela ideal de conducta. Si nos preguntamos si, un hombre prudente puesto en
la misma situacin del autor, hubiera obrado de la misma manera, si la respuesta
es positiva no hay culpa, pero si es negativa si estaramos frente a la culpa como
elemento de imputabilidad.
163

En definitiva la culpa no es mas que una falta de cuidado en quien ejecuta un

hecho, una actitud imprudente que genera un dao, pero sin intencin y esa es la
diferencia con el dolo, aqu cualquiera que sea en el campo contractual,
extracontractual, penal, civil, la nocin de culpa es siempre la misma, es aquella
imprudencia que causa un dao pero que no se ha tenido intencin de provocar.
Si en materia contractual para saber de que culpa se responde tenemos que
recurrir al Art 1547, que establece y reglamente a falta de acuerdo de las partes,
de que grado de culpa responde el deudor, segn sea la naturaleza del contrato.
De que culpa se responde en materia de responsabilidad extracontractual? Se
responde en definitiva, del cuidado de la prudencia, o de la diligencia que la ley
dispone en cada caso.
La culpa en materia de responsabilidad extracontractual impone el deber a todas
las personas a comportarse, dentro del grupo social de manera tal que se actuar
no cause dao y ese actuar esta impuesto por los estndares habituales de
conducta que se deben respetar para que el hombre no cause dao, sin embargo
sabemos que la vida en sociedad, el avance en el desarrollo de los pueblo, hace
cada vez mas difcil cumplir ese ideal, hoy da es mas fcil que el obrar de las
personas que viven entrelazadas entre si, no cause molestia o dao a los terceros.
Por esta razn hay ciertos daos que estamos obligados a tolerar, que debemos
soportar por el hecho de estar viviendo en una sociedad en que es prcticamente
imposible evitar todo dao. De manera entonces que las personas se deben
comportar, deben ejecutar sus actos de manera de evitar causar un dao, de
evitar la negligencia o la imprudencia y esa conducta esta determinada en
definitiva de los estndares generales de conducta que fija la propia sociedad. Es
el juez en consecuencia el que va a tener que extraer si en cada caso particular si
la conducta estuvo o no dentro de estos estndares o modelos que la persona
obro evitando la impericia. El juez lo hace apreciando la culpa en abstracto igual
que el dolo, pero aqu el ejercicio que el juez tiene que hacer es el de comparar la
conducta del agente con un modelo ideal que segn don Arturo Alessandri
corresponde al del hombre prudente puesto en la misma situacin, el cdigo
Alemn habla de leal comerciante, en otras partes se habla del padre de familia y
esta comparacin del juez la debe hacer teniendo en cuenta una serie de
factores, tendr que considerar la profesin u oficio del demandado, su nivel
cultural, social, econmico, la instruccin que tenga, su edad para poder hacer
este ejercicio y poder determinar si el obrar fue o no culposo.
Culpa contra la legalidad
Muchas veces el actuar de una persona constituye una infraccin a una norma
legal o reglamentaria, el actuar del sujeto importa violar una ley o un reglamento,
por ejemplo la persona que provoca un incidente por no respetar el signo pare, en
estos casos no es necesario probar que fue descuidado por que la culpa consiste
en la inobservancia de la ley respectiva y basta con acreditar la conducta
infraccional para tener por acredita la culpa.

164

Se ha fallado por ejemplo si un banco protesta un documento infringiendo las

normas reglamentarias emanadas de la superintendencia de bancos y
instituciones financieras, por el solo hecho de incumplir esa normativa se tiene
por acredita la culpa y se tiene por establecido este elementos de imputabilidad.
De manera entonces que cuando se trata de conductas que importan la violacin
de obligaciones legales o reglamentarias, hay culpa por el solo hecho que la gente
no haya respetado el precepto legal o reglamentario o por haber ejecutado el acto
prohibido. Hay una obra de Don Enrique Barros, en materia de responsabilidad,
quien seala que si bien en general, la infraccin legal o reglamentaria es
suficiente para dar por establecida la culpa y en consecuencia basta con acreditar
la conducta anti reglamentaria, por ejemplo que el conductor no respeto el disco
pare, si bien eso normalmente es as, no es menos cierto que no por respetar
siempre la ley o el reglamento se va a estar exento de culpa.
Como se prueba la culpa
La culpa al igual que el dolo, como vimos en el Art 1459 se debe probar, y de
acuerdo a la regla general del onus probrandi del Art1698 el peso de prueba de la
culpa le corresponde al que la alega, al que demanda de responsabilidad
contractual y sin duda esto es uno de los escollos mas grandes que existen en
materia de responsabilidad, el probar por parte de la victima que el autor del
ilcito fue negligente, actu con impericia, con descuido y ese es el gran problema
que tiene la culpa y muchas veces hace que hechos ilcitos, delitos o cuasidelitos
civiles, queden sin castigo en cuanto a la indemnizacin de perjuicios se refiere,
por que a la vctima no le resulta posible acreditar la culpa del agente, por eso es
que muchas veces la lnea divisoria entre los distintos tipos de culpa, podra ser
mas sabio de responsabilidad contractual, segn corresponda, para sacarse este
gran escollo, por esta razn el cdigo estableci una serie de normas en los Art
2320 y stgs que dispone de una serie de casos que disponen presunciones de
culpa las que se dividen en tres categoras;
1. Por hecho propio de acuerdo al Art 2329
2. Por el hecho 2320, 2321 y 2322
3. Por el hecho de las cosas. 2323, a 2328.
1. Presuncin de responsabilidad por hecho proprio. Art 2329
Segn Alessandri se establece aqu una presuncin de culpa por tratarse de
hechos que por las circunstancias en que ocurren o por su naturaleza es dable
atribuirle culpa o dolo a la gente. Ejemplo: victima sufre dao en choque de
trenes, no necesita probar negligencia en conductor de trenes por que existe la
obligacin de que los trenes funciones bien, de modo de ocurrir el hecho ya se
prueba la culpa. Alessandri dice que esta es responsabilidad por hecho propio (no
muy aceptado).
En primer lugar dice que el 2329 esta puesto despus de tratar en los art 2320 a
2328 los casos de presunciones de responsabilidad por hecho ajeno. Y establece
en el Art 2328 por ejemplo, el dao que se causa por una cosa que se cae o arroja
165

de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan

la misma parte del edificio. En consecuencia cuando en el Art 2329 se comienza
diciendo por regla general, debe entenderse que quiso dictar una regla, que
comprendiera todos los casos anlogos que pudiesen haberse omitido, lo que
quiso decir segn Alessandri, este artculo, que se presume igual la culpa que en
los casos anteriores.
En segundo lugar si el Art 2329 no contuviera una presuncin de culpa, no
tendra sentido por que bastara con invocar el Art 2314 que obliga a reparar el
dao a quien comete un delito y un cuasidelito. Adems dice que el 2329 habla de
todo dao que pueda imputarse lo que hace pensar que es algo que puede
ocurrir.
Autores como Carlos Ducci, le da una interpretacin parecida y sostienen que se
trata de una presuncin para quien crea una situacin de peligro como el que
dispara imprudentemente un arma, el que remueve la loza de una aequia, etc. De
manera que el que crea una situacin de peligro, debe ser extremadamente
diligente para evitar el dao, de manera que si el dao se produce el debe probar
que fue esmeradamente cuidadoso, diligente y responsable, lo cual no es mas
que reconocer que es una presuncin de culpa.
Otros como Ramn Meza Barros dicen que el inc 1 repite lo mismo del Art 2314 y
que solo en el inc 2 se estara estableciendo para esos precisos casos presuncin
de culpa.
En general se dice por la Jurisprudencia que el Art 2329 no hace si no repetir la
misma regla del Art 2314.
Con esta discusin el Art 2329 sera el nico que establecera presuncin por
hecho propio, al margen de cualquier discusin doctrinaria, lo cierto es que es
muy relevante determinar si la culpa se presume o no para saber si el agente o la
victima son los que tienen el peso de la prueba, en la practica, aun que a uno le
favorezca la presuncin y hay medios idneos de prueba para acreditar impericia,
descuido, igualmente es conveniente que la victima pruebe el dao.
Presunciones de culpa por hecho ajeno
La regla general es que las personas respondan por su propia conducta y no de la
de otros, hay ciertas situaciones que se debe responder por el actuar de otras
personas y eso acontece cuando el que debe responder tiene a su cargo o
cuidado al autor del ilcito, del delito o cuasidelito no habra ninguna razn para
imponer responsabilidad si no hubiere este deber de cuidado, los padres tienen el
deber de velar por la conducta de su hijos y si estos cometen un ilcito la
responsabilidad radica en los padres por el deber de cuidado. Por lo mismo se dice
que no es responsabilidad por hecho ajeno, sino que responde en el fondo por un
hecho propio por el descuido en que incurri pues no cumpli cabalmente con su
deber de cuidado, de forma que no es tan claro que sea una responsabilidad por
hecho ajeno. Art 2023
166

Por que se habla de responsabilidad por hecho ajeno? por que si se acredita que
el hecho ilcito lo cometi la persona sometida al cuidado de otra establecida la
situacin de estar al cuidado del principal, del padre o la madre, basta con ello
para poder ejercer la accin de reparacin, se presume una culpa y el padre o la
madre debern responder, desde esa perspectiva se dice que son
responsabilidades de culpa por hecho ajeno.
Art 2023 inc 1 establece una regla general que significa que toda personas
responde tambin por los hechos de aquellos que estuvieren a su cuidado, es
decir, establece que las personas no solo responden por sus propios hechos si no
tambin por los que estuvieran a su cuidado y en el resto del Art 2023 se limita a
dar ejemplos de dependencia en que hay personas que estn unas al cuidado de
las otras.
Se entiende en doctrina que los requisitos de procedencia para aplicacin de este
Art 2320 son los siguientes;
1. Que exista un vnculo de subordinacin y dependencia entre dos
personas, ejemplo; padre e hijo, pupilo y tutor, etc.
2. Que este vnculo sea de derecho privado.
3. Que el cuidador y el cuidado, el principal y el subordinado, tengan
capacidad civil para responder en materia de responsabilidad extracontractual, o
sea, que sean capaces de cometer delitos y cuasidelitos.
4. Que el dependiente o el subordinado haya cometido un hecho ilcito.
5. Que la vctima logre acreditar la imputabilidad al dependiente o
subordinado.
1. Que exista un vnculo de subordinacin y dependencia entre dos personas; Es
evidente por que ese es el fundamento de la responsabilidad, ese vnculo es el
que le da sustento a la responsabilidad que tiene por ejemplo el tutor o curador
de los hechos de su pupilo, si no existiera un vnculo de subordinacin o
dependencia, no tendra ninguna razn de ser la responsabilidad del tutor, por
que la razn de la responsabilidad esta en haber infringido el deber de cuidado
que tena sobre ellos.
2. Que este vnculo sea de derecho privado; Es evidente que el vinculo debe ser
de derecho privado, por que las reglas de responsabilidad en derecho publico son
diametralmente distintas.
3. Que el cuidador y el cuidado, el principal y el subordinado, tengan capacidad
civil para responder en materia de responsabilidad extracontractual; Tanto el
principal como el dependiente tienen que tener plena capacidad para cometer
delitos o cuasidelitos. Si el subordinado es incapaz no hay presuncin de
responsabilidad de quien lo tiene a su cargo. Art 2321, 2322, 2319 inc 2,
conjugando estas normas queda en evidencia que si es incapaz el subordinado no
tiene responsabilidad y en consecuencia tiene que responder el principal.
4. Que el dependiente o el subordinado haya cometido un hecho ilcito; Es
evidente por que de lo que responde en definitiva el principal es de los hechos
ilcitos que hayan cometido las personas que estn bajo su cuidado y lo que se
167

debe tener en claro, que la presuncin de culpa no es para el subordinado, no es

para los actos del subordinado, deber siempre probarse la culpa del subordinado,
deber probarse la comisin de delito o cuasidelito por parte del subordinado y
solo acreditado aquello y cumpliendo los dems requisitos se podr enderezar la
accin de responsabilidad contra el principal cuya responsabilidad si se presume
5. Que la vctima logre acreditar la imputabilidad al dependiente o subordinado;
En consecuencia, la victima tendr que probar el dolo o culpa del subordinado, va
a tener que probar tambin el dao causado y la respectiva relacin causal.
15.10.10
Esta presuncin de culpa es simplemente legal, de esta manera cuando se
acreditan los requisitos de concurrencia se presume la culpa del principal, de la
persona encargada del cuidado de los otros y la relacin causal entre esta culpa y
el dao, es decir lo que se presume es que hubo una falta de vigilancia y que esa
falta de vigilancia cometida por el principal fue la causa del dao causado por el
subordinado.
El art 2320 Inc. Final deja en evidencia que la presuncin de que estamos
hablando es simplemente legal al sealar que esta obligacin termina cuando
habiendo empleado el debido cuidado igual no se hubiese podido impedir el
hecho.
No hay que confundir esta presuncin de responsabilidad de que se trata en el art
2320 al 2322 CC con la situacin que se genera respecto de los incapaces de
delito o cuasidelito civil, por que los delitos que estos incapaces cometan no les
engendran responsabilidad por carecer de responsabilidad, pero responden por
sus actos las personas a cuyo cargo estn si pudiera imputrseles negligencia, es
decir cuando se trata de incapaces de delitos o cuasidelitos la regla general es
que son irresponsables, los actos que cometan no generan responsabilidad civil y
la vctima no puede pedir resarcir el dao pero si lo podr hacer cuando pruebe
que la persona que est a cargo de este incapaz fue negligente, fue culpable en el
cuidado del autor del ilcito. Esa es una situacin reglada en el art 2319 y otra
situacin es la del art 2320 que establece lo que llamamos la responsabilidad por
hecho ajeno en que existe una presuncin de responsabilidad para las personas
que en este artculo se seala y que en general se y trata de personas que tienen
a otro a su cargo que no necesariamente es un incapaz, as el director de un
colegio deber responder por el art 2320 y su culpa se presume cuando se dan los
requisitos ya estudiados.
De manera que esta presuncin del 2320 es una presuncin simplemente legal
que se puede destruir, salvo en 2 casos que es imposible liberarse de la
presuncin:
1.- Cuando el hecho fue ejecutado por el subordinado por orden del principal.
2.- En el caso de los padres cuando el delito o cuasidelito cometido por el hijo
proviene de su mala educacin o de los hbitos viciosos que posea acorde al art
2321 CC y aqu hay una suerte de presuncin de derecho por que dice que los
padres sern siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus
hijos menores y que conocidamente provengan de mala educacin o de los
hbitos viciosos que les han dejado adquirir, de manera que en esa hiptesis los
168

padres no se pueden eximir de responsabilidad y la presuncin de su culpa es de

derecho.
La victima va a tener accin indemnizatoria en contra del principal pero tambin
va a poder accionar en contra del subordinado a menos que sea incapaz, podr
demandarlo de perjuicios. El hecho de que se pueda demandar al principal no
implica que tambin nos e pueda demandar al subordinado, ah ver la victima si
le conviene demandar a uno u otro o a ambos pero teniendo claro que no hay
solidaridad y sabiendo que la indemnizacin de perjuicios no es fuente de lucro y
que est orientada a reparar el dao causado, no pudiendo obtener una doble
indemnizacin, si uno le paga y le indemniza los daos no puede accionar en
contra del otro.
As por ejemplo en el caso de los daos causados por un accidente del transito la
victima podr demandar al chofer y a su empleador, es evidente que en estos
casos no tiene mucho sentido si son indemnizaciones potentes demandar al
chofer personalmente por que su patrimonio no ser necesario para responder del
cuantum indemnizatorio, pero si el de la empresa.
Hay que sealar que el principal cuando se ve obligado a reparar el dao, este
puede repetir en contra del subordinado, salvo en 2 casos:
1.- Cuando el subordinado ha actuado por orden del principal.
2.- Cuando el subordinado es incapaz de tener responsabilidad civil en materia de
responsabilidad civil extracontractual.
Tambin estas responsabilidades por hecho ajeno no se pueden acumular, es
decir, puede ocurrir que de acuerdo al art 2320 a 2322 exista mas de una persona
a que se pueda demandar, puede acontecer que este legitimado para la accin de
perjuicios 2 o ms personas, por ejemplo cuando el ilcito ocurre en el colegio
donde se puede demandar al director del establecimiento y a los padres por la
responsabilidad que tienen de los actos de sus hijos, en estos casos no es posible
que se acumule esta responsabilidad por que se puede demandar slo al que
tena al autor del ilcito a su cuidado al momento de ejecutarse el hecho, de
manera que si el hecho ocurre durante el horario en que el menor est en el
colegio no se puede demandar a los padres por que la responsabilidad no se
acumula, con una excepcin contenida en el 2321, es decir, el caso en que el acto
ilcito provenga de la mala educacin o de los hbitos viciosos del hijo de familia,
en ese caso siempre se podr demandar a los padres.
De manera que en principio estas responsabilidades no se acumulan, puede
acontecer que en el caso de los malos hbitos de los hijos o en casos que haya
dos o mas personas a cargo del autor del ilcito pudiera ser que se demande a 2
pero la regla es que debe demandarse a quien tenia a su cargo al sujeto al
momento de cometerse el ilcito, pero en todo caso jams las indemnizaciones se
podrn acumular por que las indemnizaciones de perjuicios no son fuente de lucro
o de ingreso si no que slo tienen por finalidad reparar el dao.
Responsabilidad de los padres por los hechos de sus hijos menores (ART
222 Y 223 CC)
Hace responsable al padre y a falta de este a la madre en consideracin que
debera ser a ambos, pero en rigor hoy en da esta norma debi ser modificada
169

por que la situacin del padre y de la madre en cuanto al deber de cuidado,

respeto y obediencia es absolutamente igualitaria.
Fundamento de la responsabilidad de los padres
La presuncin esta precisamente por el deber que tiene los padres de velar por la
conducta de sus hijos, de velar por que tengan buenas costumbres, que no
tengan malos hbitos, que sean obedientes, etc.
Por esta razn los padres se pueden eximir de responsabilidad cuando pruebe que
fueren diligentes, cuando destruyan esta presuncin de culpa, pero ello no es
posible cuando el hecho haya ocurrido con motivo de los malos hbitos o de la
mala educacin del menor.
En Francia el fundamento de la responsabilidad de los padres est en el deber de
cuidado, de vigilancia y de educacin que tienen los padres respecto de sus hijos,
en definitiva se les castiga o se les sanciona igual que en el 2312 CC cuando el
acto proviene de los malos hbitos o de la maa educacin del hijo de familia y el
fundamento final de esta presuncin y la doctrina francesa as lo explica, en el
sentido que no se puede imponer a la victima el deber o la carga de probar que el
acto ilcito se origina por la mala educacin o los malos hbitos del menor, por
que la vctima normalmente no lo conoce, nunca lo ha visto, no conoce a sus
padres ni su situacin, etc. De modo que si la vctima tuviese que probar que el
hecho se provoco por la mala educacin sera una prueba imposible y en virtud de
esto se invierte el peso de la prueba por que a los padres les resulta ms fcil
probar que fueron diligentes en el cuidado, en la educacin, en al formacin de
sus hijos y que hicieron todo lo posible para que los malos hbitos no sean
adquiridos por el menor.
Tambin hay que tener presente que la responsabilidad del 2320 CC del padre y a
falta de este de la madre respecto de los hechos de los hijos menores es siempre
y cuando habiten en la casa, de manera entonces que si el padre o la madre no
vive con sus hijos no va a existir ninguna presuncin de responsabilidad en este
sentido y no se aplicara el 2320 y es obvio que as sea por que si no viven con el
hijo no podrn haber incurrido en ningn descuido en su cuidado y no sern
responsables de las conductas que tenga.
Tambin se ha sostenido pro algunos que respecto del hijo que tiene un peculio
profesional o industrial y que dentro del l comete un delito o cuasidelito no
habra responsabilidad de los padres desde que se le mira como plenamente
capaz. Otros sostienen que no es as por que la responsabilidad de los padres no
tienen relacin con la patria potestad si no que el fundamento de la
responsabilidad est en el cuidado, la buena educacin y formacin de los hijos y
no en un tema patrimonial de patria potestad y en todo caso tenga o no peculio
profesional o industrial cuando el ilcito provenga de su mala educacin o de
hbitos viciosos habr responsabilidad por al presuncin de derecho del 2321 CC.
Responsabilidad de los tutores o curadores por los hechos de sus
pupilos.

170

Es evidente que las situaciones anlogas al padre o la madre tengan igual

tratamiento. Esta responsabilidad no se da en el caso de las curaduras de bienes,
es solo procedente cuando se trata de curaduras generales por que si se rata de
curaduras especiales, como se trata de curadores de bienes no tiene
responsabilidad en el cuidado de los pupilos de manera que no les es aplicable el
inc. 3 del 2320, slo se va a aplicar en aquellas curaduras que tienen que ver con
la persona del pupilo y no con sus bienes.
Hay que tener presente que si el pupilo es alguno de los incapaces del 2319 CC el
tutor o curador no va a responder por sus actos, salvo en cuanto se le probare o
se le pudiese imputar negligencia de acuerdo al inc. 1 del 2319 CC. De manera
que la responsabilidad de los tutores o curadores por los hechos de sus pupilos
existe presuncin de responsabilidad sobre sus actos solo si viven bajo su
dependencia y cuidado, pero si esos pupilos son alguno de los incapaces del 2319
solo van a responder en la medida que se les pudiese imputar negligencia.
Responsabilidad de los jefes de colegios por los hechos de sus discpulos
Esta responsabilidad est establecida para los dueos o jefes de establecimientos
educacionales y no slo para los colegios si no que est comprendiendo a
cualquier establecimiento educacional, parvulario, medio, bsico, universitario,
etc. Y respecto de esta responsabilidad hay que tener presente:
1.- la presuncin rige solo cuando el acto se ejecuta por el discpulo dentro del
respectivo establecimiento educacional, salvo que sea algn paseo en cuyo caso
tambin se mantiene el deber de cuidado del respectivo establecimiento
educacional.
2.- Esta responsabilidad es con independencia de la edad del discpulo y puede
ser este plenamente capaz lo que no es bice para la responsabilidad del jefe del
establecimiento educacional.
3.- Este caso no corresponde ni cubre los daos que pueda sufrir el propio
alumno, no se refiere a los daos que pueda sufrir el propio discpulo por que en
esa hiptesis se aplicarn las reglas generales de responsabilidad y seguramente
ser un caso de responsabilidad contractual, en el caso que se estime que el
contrato de educacional que se suscribe con el respectivo establecimiento
comprende tambin este deber u obligacin de darles seguridad o responder
por va extracontractual si se estima lo contrario.
De manera que esta presuncin de responsabilidad se refiere a los daos que los
discpulos causen a terceros respecto de los daos sufridos por los discpulos se
aplican las reglas generales y seguramente se podr demandar al establecimiento
por estimarse que tiene el deber de dar seguridad, de cuidar que no ocurran
hechos culposos o dolosos dentro de sus establecimientos, igual como acontece
con las empresas que tiene el deber de vigilancia de que al interior de su recinto
se cumplan las normas.
Responsabilidad de los artesanos y empresarios por los hechos de sus
aprendices y dependientes. (INC.3 ART 2320 CC)
Aqu se debe tener presente lo siguiente:
171

1.-Esta responsabilidad solo se produce si el aprendiz o dependiente se encuentra

bajo la dependencia y cuidado del artesano o empresario
2.- No cubre los daos que el aprendiz o dependiente se cause a s mismo. Si
sufren un dao se aplican las reglas generales y normalmente se tratar de un
accidente del trabajo del cual podrn reclamar conforma esa legislacin y a las
reglas generales de responsabilidad.
3.- Esta responsabilidad de los artesanos o empresarios termina si prueban que
obrando con la autoridad y cuidado que su respectiva calidad les confiere no
hubieren podido impedir el hecho conforme al inc. Final del art 2320 CC.
Responsabilidad de los amos
dependientes (ART 2322 CC).

por

los

hechos

de

sus

criados

Fundamento de esta responsabilidad

Radica en la culpa del amo en haber elegido mal a la persona y en la culpa
invigilando, en haber incumplido con su obligacin de velar por el cuidado del
dependiente. Respecto de esta norma hay que tener presente lo siguiente:
1.- Para que se aplique esta presuncin el acto ilcito se debe haber cometido
dentro del ejercicio de las funciones del dependiente, por que si se cometi fuera
de ese mbito no hay responsabilidad por que no existira el nexo causal.
2.- No responder el amo si prueba que el dependiente ejerca sus funciones en
forma imprudente y que no tuvo los medios de prever o impedir el acto
empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente. En sete caso la
responsabilidad recae sobre dichos criados o dependiente como dice el inc.2 del
2322 CC.
Estos son los casos que trata el cdigo por responsabilidad de hecho ajeno, lo que
no debe confundirse con las presunciones ni con la situacin de los incapaces,
etc.
De esta materia hay muchsima jurisprudencia en todos los sentidos, esta materia
es donde ms ha abundado la jurisprudencia en los ltimos aos por ser todo este
tema de la responsabilidad extracontractual una materia que ha cobrado mucha
importancia y una gran evolucin.
Responsabilidad por el hecho de las cosas
En este caso el fundamento est en el deber que tienen los dueos o las personas
que se sirven de una cosa de cuidar y de velar por ella, que est en buenas
condiciones para evitar que cause un dao, de forma que si lo llega a causar se
presume la responsabilidad del dueo o del que tena a su cargo la cosa.
Todos tenemos el deber de mantener nuestras cosas en buen estado para evitar
que se cause dao por ellas a otros y si se produce dao se presume la
responsabilidad. Existe una gran diferencia entre esta responsabilidad y la
responsabilidad por hecho ajeno, por que esta responsabilidad es taxativa, no hay
ms casos que los que la ley establece a diferencia del la responsabilidad por
hecho ajeno donde el 2320 establece una regla general abierta que no est para
172

la responsabilidad por el hecho de las cosas de manera que slo se responde por
esta en los casos que el 2326 y 2327 establecen.

El CC establece las siguientes situaciones:

1. El dao causado por un animal Art 2326 y 2327.
2. El dao causado por la ruina de un edificio acorde a los Art 2323 y 2324.
3. Dao causado por una cosa que se arroje o caiga de la parte superior de un
edificio Art 2328.
Slo en estos casos existe responsabilidad de los dueos de esas cosas o de las
personas que a su cargo estaban en razn de haber infringido la obligacin que
tienen de mantenerlas en buen estado para evitar que causen dao a otro.
19.10.10
1. Responsabilidad por el hecho de los animales. Art 2326, Art 2327
Hay dos normas que regulan esta responsabilidad por hechos de los animales,
que atribuye al dueo del animal, la responsabilidad por los daos que cause, aun
cuando ese animal esta libre, aun cuando haya salido de su esfera de cuidado, a
menos que el extravo no pueda imputarse a culpa del dueo o al encargado del
servicio o guarda del animal, como por ejemplo, cae un rayo sobre la reja que
custodiaba al animal, se suelta y causa un dao, el rayo es un caso fortuito, un
eximente de responsabilidad.
Inc 2 atribuye la misma responsabilidad que al dueo del animal, al que se sirva
del animal, a menos que el dao se haya causado por una calidad o vicio del
animal que era previsible y que el dueo con mediana diligencia debi haber
informado a quien se sirve del animal, la presuncin aqu esta en que es dueo
del animal, la nica forma de excusarse es que el extravo fue un acto no
imputable. (se parece a la responsabilidad objetiva) Lo mismo acontece de quien
se sirve del animal.
El Art 2327, establece una presuncin mucho mayor;
1) Este artculo se refiere al animal feroz o peligroso. Que se entiende por animal
fiero, por ejemplo un tigre, un len.
Este concepto es distinto al de los animales bravos o salvajes, por que aqu se
trata simplemente de animales fieros y los animales bravos o salvajes de que
habla el Art 608, los que viven independientes del hombre, como los peces.
2) La responsabilidad que atribuye este Art 2327 es para el que tiene en su poder
animal, no necesariamente al dueo, basta con que tenga en su poder el animal
para que tenga responsabilidad
3) Cumplidas las hiptesis anteriores esta presuncin de responsabilidad es de
derecho, por que dice que si alegare que no fue posible evitar el dao no ser
173

oda, es decir, se establece una presuncin de derecho, en definitiva este es un

caso de responsabilidad objetiva, por que aqu no hay que probar descuido,
imprudencia, el solo hecho de tener ese animal, bajo su poder, sea o no sea el
dueo y si ese animal causa un dao, debe indemnizar, por que existe esta
presuncin de derecho, no puede excusarse.
2. Responsabilidad por los daos provenientes de la ruina de un edificio Art 2323
Lo que hay que tener presente, es que la salvedad que hace el cdigo se refiere al
caso del Art 934, se refiere al caso de que si la victima fuere un vecino solo se va
a indemnizar en el caso que este hubiese iniciado una querella por obra ruinosa.
Art 934 Si notificada la querella, cayere el edificio por efecto de su mala
condicin, se indemnizar de todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso
fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habr lugar a indemnizacin; a
menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo
hubiera derribado. No habr lugar a indemnizacin, si no hubiere precedido
notificacin de la querella. (hay un poco de doctrina del acto propio, de purga de
buena fe, etc, por que si el vecino no tuvo la diligencia de entablar la querella,
para el esta vedado).
Esta norma no se refiere tampoco al caso de las destrucciones de edificios por
obra de un terremoto o alguna otra causa de la naturaleza, por que estn
referidas nicamente a los casos en que la ruina se origina precisamente por la
falta de mantencin o por haber faltado al cuidado de un buen padre de familia,
es decir, se refiere al caso en que el dueo del edificio fue negligente en la
mantencin, o en haber otra conducta imprudente, descuidada respecto de la
adecuada mantencin del edificio, si el edificio estaba en perfectas condiciones
de mantenimiento, si el dueo hubiera hecho todas las reparaciones que la
prudencia aconseja, en ese caso no hay responsabilidad del dueo.
En el caso de existir copropiedad, por cierto que responden todos en proporcin
de la cuota que tienen de dominio en el inmueble que se trate.
Ruina proveniente de un vicio de construccin Art 2324
La ley 19.472, que vino a despejar todas las dudas que haban de las normas del
cc, por ejemplo se discuti, si el Art 2003 se aplicaba solo a los contratos de suma
alzada, hoy da esto esta despejado y esta ley establece la responsabilidad el
dueo, como primer vendedor y tambin a los profesionales que estuvieron a
cargo de las obras, y as se puede demandar directamente al arquitecto, al
ingeniero que haya calculado el edificio, al constructor, etc y por esta razn
incluso esta ley obliga que en las primeras ventas de inmuebles, en la primera
escritura se deben insertar los datos necesarios para la singularizacin o
individualizacin de estas personas. De manera que esta ley lo que ha hecho es
centralizar la responsabilidad en el dueo, primer vendedor, las inmobiliarias por
ejemplo y adems tienen responsabilidad los profesionales que estuvieron a cargo
de las obras.
3. Responsabilidad por el dao causado por una cosa que se arroje o caiga de la
parte superior de un edificio. Art 2328.
174

Los requisitos para que tenga aplicacin esta responsabilidad son;

1) Que el dao lo cause una cause una cosa que se caiga o se arrogue de un
edificio
2) Que caiga de la parte superior del edificio
3) Que hayan moradores en esa parte del edificio
Cumplidas estas tres exigencias se puede demandar a todas las personas que
habitan o moran en el edificio y se les puede demandar a todos ellos, a menos
que se pruebe que el hecho se provoc por el hecho o malicia de uno o alguno de
ellos.
El inc final del Art 2328 establece esta accin popular para evitar la cada de
una cosa de la parte superior de un edificio, este es un caso de accin popular no
para reparar un dao, no para indemnizar perjuicios, si no para precaver que no
ocurra, para evitar la cada de una cosa o de una parte del edificio.
Causales de eximentes de responsabilidad, es decir, causales en que a pesar de
haberse dado estos requisitos no se responde y las dos principales son las
clusulas de responsabilidad (que son de muy dudosa legalidad, en materia de
responsabilidad extracontractual) y en segundo lugar el caso fortuito o fuerza
mayor.
02.11.10
En general, el autor del dao no esta obligado a indemnizar este perjuicio que ha
originado por su actuar, bsicamente en dos casos:
1.- Cuando hay ausencia de dolo o culpa
2.- Cuando le beneficia una clusula de irresponsabilidad.
En general, hay diversas situaciones que exculpan al autor del dao cuando no ha
habido culpa o dolo. Por ejemplo, la concurrencia del caso fortuito o fuerza mayor,
el estado de necesidad, la orden de autoridad, la legitima defensa, la culpa
exclusiva de la vctima.
En todos estos casos, si bien hay un hecho que ha causado dao el autor se ve
exonerado de indemnizar ese dao por que no hay de su parte ni dolo ni culpa. Y
eso acontece en los casos sealados.
Nociones del caso fortuito o fuerza mayor
Nuestro cc hace sinnimos a ambos conceptos. En doctrina existe una clsica
discusin acerca de cuales son los criterios para hacer la distincin en uno u otro
caso y cuales son las diferencias que existen entre uno y otro.
En general, se sostiene que el caso fortuito proviene de un hecho de la
naturaleza, que es un acontecimiento natural y la fuerza mayor correspondera a
175

un hecho no natural que proviene de la conducta de una persona distinta de

aquella sobre la cual la victima pretende descargar su responsabilidad.
La verdad es que en general, cualquiera que sea el criterio para distinguir uno u
otro concepto en la practica la distincin no interesa, por que el resultado practico
es el mismo, es decir, exonerar de responsabilidad al autor.
En todo caso, lo que interesa en materia de caso fortuito o fuerza mayor, es la
concurrencia de sus elementos para configurar este eximente de responsabilidad
por los daos causados al presunto autor.
Mucho se ha discutido tanto en Francia como en nuestro pas, por ejemplo, si las
fallas mecnicas de un automvil, o si el reventn de un neumtico son o no un
caso de fuerza mayor o de caso fortuito que exonere de responsabilidad al
conductor del vehculo.
En general se ha sostenido que las fallas mecnicas o el estallido de un
neumtico no son constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, por que
precisamente el caso fortuito debe ser imprevisto y ese requisito no se cumplira
si los neumticos estaban en mal estado, si la causa del estallido del neumtico
fue el exceso de velocidad o fue una mala maniobra. Pero nada obsta a que
pudiera darse la causal de eximente de responsabilidad cuando los neumticos
estaban en buen estado, cuando la conduccin fue prudente, cuando en definitiva
el conductor nada hizo que pudiese hacer predecir la rotura de neumtico.
En general, no es fcil asilarse en el caso fortuito o en la fuerza mayor porque
existe un deber del guardin del vehculo de cumplir con diligencia el adecuado
mantenimiento del vehculo, por que el guardin del vehculo debe velar por el
buen estado mecnico de este.
En definitiva, la regla de total exoneracin del caso fortuito o fuerza mayor se
debe analizar en cada caso particular y resolver a la luz de esos antecedentes en
cada asunto, se deber revisar el nexo causal, la concurrencia o no de los
elementos necesarios del caso fortuito para aplicar o no en definitiva, esta causal
de exoneracin de responsabilidad.
Tambin hay que tener presente que el caso fortuito o fuerza mayor no tiene la
relevancia que pueda tener en materia de responsabilidad contractual. En materia
de responsabilidad extracontractual por culpa, por negligencia no tiene una
relevancia o importancia mayor por que cuando se trata de responsabilidad por
culpa, la hiptesis de la responsabilidad por culpa es que el dao sea atribuible a
la negligencia del autor y no a otra causa distinta, de manera que si el dao tiene
como causa algo extrao a la culpa del demandado, no habr responsabilidad.
Por ejemplo, cuando se atribuye como causa de un hecho el caso fortuito o la
fuerza mayor, es lo mismo que decir que hay ausencia de culpa, de negligencia,
pero no es posible sostener ambos a la vez, por que si hay culpa no puede haber
caso fortuito y viceversa si hay caso fortuito no puede haber negligencia o culpa
del autor.

176

Por eso es que la mayor importancia que tiene el caso fortuito o fuerza mayor, es
para exonerar de responsabilidad al deudor de una obligacin preexistente como
ocurre en materia de responsabilidad contractual.
Art 45 De este concepto se desprende que son dos los elementos del caso
fortuito:
1.- Ser imprevisto, lo que significa que no existan motivos o razones para pensar
que el hecho pueda ocurrir.
2.- Irresistible, lo ser cuando nadie puede sustraerse de los efectos o
consecuencias del hecho, como es un terremoto, un naufragio, una tempestad,
etc.
Excepcin a esta regla esta en el Art 2327 y que establece una presuncin de
derecho en cuanto a que el dueo de un animal fiero que no reporta utilidad para
la custodia de un predio, cause algn dao, en ese evento no ser odo el dueo
del animal o el que lo tenga.
Lo que si hay que distinguir es el caso fortuito o ausencia de culpa. Puede haber
un hecho que sea realmente fortuito y en cuyo caso no hay reparacin del dao,
el autor queda exento, pero puede haber otro caso en que sin mediar caso
fortuito, podra tampoco haber responsabilidad cuando hay ausencia de culpa,
que son nociones distintas.
En el libro de Rene Ramos, hay un ejemplo que dice que el dao causado a un
espectador de un partido de tenis por una pelota de tenis lanzada por un jugador,
eso no seria fortuito, pero si hay ausencia de culpa o podra el jugador exonerarse
de la ausencia de culpa si la causa del accidente esta en que la reja protectora no
tenia la altura adecuada, entonces la discusin va a ser si otro jugar prudente
habra hecho lo mismo que hiso el que causo el dao.
En relacin a las clausulas de irresponsabilidad, en materia de responsabilidad
extracontractual su legalidad es bastante dudosa.
Clausula de irresponsabilidad pacto por el cual la futura vctima libera de toda
responsabilidad al autor del dao futuro si este llegara a producirse.
En materia de responsabilidad contractual, salvo las limitaciones de la
condonacin del dolo futuro y de la culpa grave, es perfectamente posible y ilcito
a la luz del Art. 1545 acordar un pacto de irresponsabilidad, nada obsta a que ese
pacto sea lcito.
Son lcitos por que ah esta comprometido el inters individual, con la limitacin
de la condonacin del dolo futuro o de la culpa grave.
En materia de responsabilidad extracontractual, existe una regla que es general y
de orden pblico de que la condonacin del dolo futuro no vale. Esa norma se
estara vulnerando en el caso de aceptarse las causales de irresponsabilidad en
177

materia de responsabilidad extracontractual porque en el fondo lo que se estara

haciendo, seria estar dando como legitimo un potencial delito o cuasidelito civil.
Slo son discutibles en cuanto a su validez las clausulas de irresponsabilidad por
culpa cuando se refieren a los daos causados en las cosas, en los bienes y no por
cierto en las personas. No se acepta en general, pactar irresponsabilidad por dao
en las personas, por que la persona humana no esta en el comercio y por tanto no
serian lcitos esos pactos, a menos que se trate de los casos de la ley de
donaciones de rganos en vida.
Si podra ser, el nico espacio donde podran tener cabida estas clausulas de
irresponsabilidad, en materia de responsabilidad por culpa en los daos causados
a las cosas y no a los bienes, con todas las limitaciones que podra haber.
Sin embargo, esto ltimo tambin es discutible por que se sostiene que todas las
normas de responsabilidad extracontractual de los art 2314 y siguientes son de
orden publico y no esta all en juego el inters particular y por ende no seria licito
que pueda renunciarse anticipadamente a los derecho que confieren estas
normas, por que esos derechos no miran al inters particular, si no que esta
comprometido el inters general de la sociedad y por ende no sera licito
renunciar a ellos.
3. El dao
Es conocida hoy da la evolucin que ha tenido el derecho de los daos, no solo en
nuestro ordenamiento jurdico si no que tambin, en el derecho comparado. Por
ejemplo, la gran evolucin que ha habido en materia de indemnizacin de daos
extrapatrimoniales, que van desde su negativa absoluta hasta su actual
aceptacin.
Por qu ha habido esta evolucin? Por que en materia del derecho de los daos
ha existido una tremenda evolucin habida consideracin de la evolucin de la
sociedad y del desarrollo de la vida en sociedad, ha hecho necesario que el
derecho se vaya adecuando a esta nueva realidad, por que esta vida moderna es
generadora de una serie de daos que antes eran desconocidos. Son numerosos
los riesgos que ha diario se enfrenta el hombre por vivir en sociedad, de tener que
convivir y el derecho les da proteccin a las persona, estableciendo precisamente
un rgimen indemnizatorio adecuado siendo esta la forma que reacciona el
derecho frente al aumento del riesgo.
En materia de responsabilidad contractual no existe en nuestro CC un rgimen
general de responsabilidad, slo hay ciertas normas aisladas que de alguna forma
pretenden o sirven para aceptar la responsabilidad por dao moral y aduciendo a
una serie de argumentos, a pesar que no existe este rgimen general de
responsabilidad, se ha evolucionado para llegar a aceptar la reparacin del dao
moral en materia de responsabilidad contractual sin que haya mediado ninguna
modificacin al CC, ni a ley alguna que autorice ese cambio jurisprudencial.
El dao como requisito de la indemnizacin de perjuicios es de la mayor
relevancia, tanto es as que se sostiene que el dao no es un elemento de la
responsabilidad, no es un requisito, sino que es un supuesto, es la hiptesis de le
178

responsabilidad desde que no puede haber indemnizacin sin dao, por que de lo
que se trata en la indemnizacin de perjuicios es de reparar el dao, dejar
indemne a la victima, de resarcir el perjuicio causado, por ende sin dao, sin
perjuicio, no puede haber responsabilidad.
Se define por Don Arturo Alessandri al dao como todo detrimento, perjuicio,
menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en su persona, bienes,
libertad, honor, crditos, afectos, creencias, etc.
El dao en definitiva es la lesin a cualquier inters, a cualquier beneficio
patrimonial o extrapatrimonial, la lesin a cualquier ventaja, a cualquier inters
que sufra una persona en sus bienes o en su persona.
As habr dao cuando existe una lesin de un derecho subjetivo pero segn
algunos tambin hay dao cuando se lesiona cualquier inters del sujeto, con tal
que ese inters sea legtimo, sea licito. Por ejemplo, esta exigencia se ha
analizado en materia de demandas interpuestas por concubinos, Don Arturo
Alessandri sostena que si las personas tenan vnculo matrimonial, no poda
lesionarse un inters legitimo del concubino y si por el contrario no existe este
vinculo matrimonial podra haber un inters legtimo de concubino. Por ejemplo,
tendr derecho a indemnizacin la concubina de un obrero que fallece en la
construccin? Un obrero que fallece en la construccin, que es casado 30 aos
con su cnyuge y fallece. Esta viuda tiene por cierto un inters que es legtimo
para demandar el dao que le causa la perdida de su esposo. Ahora bien, si en
vez de ser marido y mujer son concubinos, podr esta concubina tener un inters
legitimo para demandar ese dao despus de haber convido 30 aos con la
victima?
El inters cualquiera sea el concepto de dao, restringido o amplio, el inters que
se lesiona debe ser un inters legitimo, ahora, cundo es legitimo ese inters?
Habr que verlo en cada caso particular, algunos pensaran que es legitimo en el
caso de la concubina, otros pensaran que es ilegitimo.
Si hay alguna materia donde hay cabida para el anlisis, reflexin, pensamientos
sobre tendencias filosficos, morales, etc, es precisamente en materia de
responsabilidad, por que la casustica de los hechos ilcitos, la infinidad de delitos
y cuasidelitos que se cometen, las circunstancias que rodean a cada uno de ellos
son tan distintas que es imposible establecer reglas y deja espacio para que haya
debate como es por ejemplo en el caso de los concubinos.
Requisitos del dao
1. El dao debe tener como causa el hecho o el actuar de una persona distinta a
la victima. Y eso esta de alguna forma reconocido en el Art. 2330 en que se
autoriza a rebajar el monto indemnizatorio cuando la victima ha colaborado de
alguna forma, exponindose imprudentemente al dao. Como en materia de
responsabilidad contractual no existen reglas, no hay un rgimen del derecho de
los daos normado, se recurre a la doctrina del acto propio, para recoger este
mismo principio del Art. 2330
179

2. Debe ser anormal, en el sentido de que hay una serie de molestias, de

perjuicios, de lesiones a intereses que debemos sufrir y que se producen por el
hecho de vivir en sociedad, los ruidos, las obstrucciones de vista, de luz, etc. De
manera que son indemnizables solo aquellos casos en que la lesin a este inters
sea anormal. Por ejemplo mucho se ha discutido esto en materia de recursos de
proteccin cuando se trata de la construccin de edificios. Las relaciones de
vecindad imponen tener que soportar cierto grado de perjuicios que no puede ser
objeto de indemnizacin.
3. Se debe lesionar un inters legitimo.
4. El perjuicio debe ser cierto: Que sea cierto no significa que no se puede
indemnizar el dao futuro, que sea cierto significa que no sea algo hipottico, algo
eventual, condicional, si no que significa, que sea cierto, que el dao exista o que
exista una posibilidad cierta de que va a ocurrir.
Lo que no se indemniza es el dao eventual, el dao hipottico, respecto del cual
no hay certeza de que se va a producir y esta exigencia esta muy presente
cuando se trata de indemnizar el lucro cesante que por su naturaleza es un dao
futuro, que aun no se produce, existiendo una expectativa o una posibilidad cierta
de que se va a producir un dao, es suficiente como para obligar al autor del dao
a reparar ese dao futuro. Por ejemplo, se ha discutido en los tribunales si al
fallecimiento del trabajador es o no indemnizable lo que habra ganado en los
meses y aos laborables que le quedaban por el resto de su vida. Hay muchas
demandas que se ve que cobran como perjuicios X sumas de dinero proyectadas
durante la vida laboral til de la victima por el promedio de sus ingresos de los
ltimos 6 o 12 meses. Ser indemnizable aquello? No es una posibilidad cierta,
hay muchas eventualidades que no hacen cierta esta posibilidad, por que pudo
enfermarse, haberse muerto por cualquier otro motivo, porque iba a ganar mucho
menos, porque iba a ser despedido, etc. Los tribunales, en general, ya no dan
lugar a estas demandas por esos motivos.
5. Debe ser directo.
6. No debe estar indemnizado.
04.11.10
El dao puede recaer en las personas o en los bienes, y fundamos esta afirmacin
en el Art 44 que define al dolo, como la injuria inferida a la persona o propiedad
de otro, lo que importara una repeticin de lo que estamos afirmando y adems
por que el Art 2329 establece que todo dao que pueda imputarse a malicia y
negligencia, debe ser reparado, las expresiones todo dao hace entender que
se comprende al dao que puede sufrir una persona, en sus bienes o en su
persona misma, sea dao presente o dao futuro.
El dao en las personas puede ser material o tambin puede ser moral, por
ejemplo cuando una persona pierde un brazo tiene un dao material, patrimonial,
como un dentista, por que evidentemente no va a poder seguir ejerciendo con la
180

misma eficiencia y adems ese mismo hecho le va a originar un dao

extrapatrimonial que es lo que se denomina el dao moral.
De manera que un mismo hecho ilcito cuando una persona por ejemplo pierde un
brazo puede ocasionar dao material, por la disminucin de su capacidad laboral
y adems dao moral, por el dolor de tener que soportar la perdida del brazo.
El dao material se divide, en dao emergente y lucro cesante, la mayora de la
doctrina nacional entiende que esta nocin de dao emergente y lucro cesante
contenida en el Art 1556 que es una norma propia de la responsabilidad
contractual, se aplica tambin en materia de responsabilidad extracontractual lo
que significa que nada obsta que en materia de responsabilidad por hecho ilcito,
tambin podamos hablar del concepto de dao emergente y lucro cesante que es
una forma de clasificar el dao material.
Dao emergente, es el deterioro, la disminucin, la perdida efectiva de una
parte del patrimonio de una persona, como por ejemplo el menor valor que tenga
un vehculo motorizado que ha sufrido una colisin, este dao es muy claro.
Cmo se determina el dao patrimonial? Simplemente haciendo una
comparacin, del valor que se tena en el patrimonio antes del hecho ilcito y
despus de la ocurrencia del ilcito y el diferencial va a ser el dao emergente
sufrido por la victima.
Lucro cesante, es mas difuso, la nocin de lucro cesante esta en el lmite de
la certeza que tiene que tener el dao, el dao eventual no es indemnizable, para
que el dao sea indemnizable debe ser cierto, pero como tambin se indemniza el
dao presente y futuro, es posible indemnizarlo cuando hay una probabilidad
razonable que ese dao se va a producir, la perdida de una chance, se trata de
indemnizar no un dao causado al patrimonio, si no que de indemnizar un dao
futuro que razonablemente se va a producir. El limite, algunos autores hablan de
la zona gris y algunos la denominan la chance, Dnde estar la frontera donde se
produce este difuso dao? ser en cada caso particular en que el juez tendr que
resolver si existe o no un lucro cesante. (Ejemplo del trabajador que pierde su
trabajo, se ha sostenido que no puede demandar lucro cesante por el tiempo que
hubiera seguido recibiendo remuneracin, por que no existe la certeza de que esa
persona fuera a mantener su trabajo, que fuera a tener esa misma remuneracin,
etc).
El concepto de lucro cesante corresponde a la frustracin de una legtima
ganancia que habra incrementado el patrimonio de la victima de no haber
mediado el ilcito.
En el fondo el lucro es una hiptesis de ganancia que hay que conciliar con el
requisito de certeza que el dao debe tener, por ejemplo, con esa plata me
hubiera comprado un Kino. Eso no es procedente, hay que conciliar la hiptesis de
ganancia legitima con el requisito de que el dao debe ser cierto.
181

Cundo es indemnizable el lucro cesante? Se indemniza en general el lucro

cesante cuando hay suficiente certeza de que el dao se va a producir, cuando
existe la conviccin de que el dao se va a producir; si la respuesta es positiva el
lucro cesante debe ser indemnizado, por el contrario, si la respuesta es negativa,
no existe la suficiente certeza de que el dao se va a producir y en consecuencia
estamos hablando de un dao eventual, en esa hiptesis el lucro cesante no es
indemnizable.
(Por cierto que estadsticamente el lucro cesante es muy difcil obtenerlo, no as el
dao emergente, por que adems son hechos pasados, en cambio en el lucro
cesante el dao no se ha producido)
Dao moral
Nuestro cc no contempla en parte alguna el concepto de dao moral, solo
legislaciones de los ltimos tiempos, leyes recientes e incluso la CPE han
incorporado este concepto de dao moral, pero no obstante no estar en el cc, por
razones de justicia, por motivos de equidad los tribunales superiores de justicia
han ido estableciendo esta doctrina y han incorporado el concepto de dao moral,
primero en materia de responsabilidad extracontractual y apoyados en el Art
2329 que establece que todo dao debe ser reparado y las expresiones todo
dao se han tomado como que comprende no solo el dao patrimonial si no que
tambin comprende al dao moral. Hay una sentencia del ao 1922, en que un
padre demanda daos morales por la muerte de su hijo de 2 aos que fue
atropellado por un tranva elctrico, la CS neg lugar a la demanda
indemnizatoria y sealo que la prdida de un hijo produca una afliccin no
apreciable en dinero. Ese mismo ao la CS, en un juicio anlogo tambin por la
perdida de un hijo de 8 aos que muri electrocutado, dijo exactamente lo
contrario, sealo que ese dolor si eran apreciables, segn algunos esa seria la
primera sentencia que reconoce en Chile, el dao moral en materia de
responsabilidad extracontractual.
Hoy da nadie podra discutir que en chile no es procedente la reparacin del dao
moral en materia de responsabilidad extracontractual e incluso hoy da en
materia de responsabilidad contractual, por que la celebracin de un contrato
puede generar el mismo dao extrapatrimonial que genera la comisin de un
hecho ilcito y no hay ninguna razn para circunscribir o limitar el concepto o
nocin o procedencia de dao moral solo a la responsabilidad extracontractual.
En suma el concepto de dao moral es extremadamente subjetivo es lo que
conlleva la dificultad que existe para la avaluacin del dao moral, como
cuantificar el dao moral.
La ley 19.733 sobre libertades de opinin e informacin y ejercicio del periodismo,
habla de dao moral, la ley de proteccin al consumidor tambin habla de dao
moral e incluso la CPE cuando habla del error judicial, tambin en la ley de
accidentes del trabajo.
En suma no solo la jurisprudencia ha incorporado este concepto, si no que
tambin hay una base legal y constitucional para sostener la absoluta
procedencia del dao moral.
182

Concepto de dao moral

Segn algunos el dao moral consiste en el dolor, el sufrimiento squico, la
amargura, la afliccin, la pena que siente una persona con motivo de la comisin
de un hecho ilcito y esa nocin de dao moral corresponde a lo que se denomina
el pretium doloris, se trata de ponerle precio al dolor, a los sentimiento, como
dice un autor el precio del llanto. Aqu hay dos aspectos:
1. El dolor fsico que sufre la vctima, con ocasin del hecho ilcito, por ejemplo la
perdida del brazo.
2. Otro aspecto es la afliccin, la angustia que siente por el hecho de haber
perdido el brazo, este ltimo aspecto del dao moral es el que pueden demandar
los herederos de la vctima, demandan un dao por repercusin, por que los
herederos no tuvieron dolo, el dolor de ellos es la pena de haber perdido un ser
querido, un pariente.
Esta clase de dao moral, este pretium doloris, no lo pueden demandar desde
luego las personas jurdicas, por que no tienen sentimiento, solo las personas
naturales que pueden dar lugar al dao moral.
Qu pasa con las personas que sufren un accidente y que quedan en un estado
de coma, podrn demandar el pretium doloris? En principio se piensa que no,
pero quien sabe si esas personas sienten algo, si perciben lo que le esta
ocurriendo. Por esta misma razn cuando una persona es publicada erradamente
en el Dicom o en el boletn de informaciones comerciales de la produccin y del
comercio, no puede demandar este tipo de dao moral por que esa errada
publicacin no le causa este tipo de dolor, le afecta a otros aspectos.
Cmo se valora este dao moral? En cada caso particular el juez va a
resolver de acuerdo al merito del proceso y como la indemnizacin de perjuicios
tiene un carcter reparador y no es un concepto punitivo no debiera importar la
capacidad econmica de la victima, debiera avaluarse con independencia de esos
factores, eso es en doctrina, en la practica no es as.
Hay muchos casos en los libros de Carmen Domnguez, en el libro de Barros sobre
responsabilidad, hay muchos ejemplo de criterios muy dispares para fijar el dao
moral, cuanto vale por ejemplo el dao de un padre por la perdida de un hijo,
sern suficientes 50 millones? O 100 millones? Hay algn precio? No hay
ningn precio pero al menos esa suma permite un bien estar material de la
victima y eso ayuda a apaliar los daos adversos de la victima, se supone que el
juez lo debe fijar conforme a la equidad, la prudencia, la sana crtica, etc. La CS
ha aceptado revisar por la va de la casacin el quantum indemnizatorio, cosa que
no se acepta en otros sistemas.
Por ejemplo en materia de errores bancarios con informaciones al boletn o a la
superintendencia de deudores que no lo eran, en la corte local en un principio
comenz una tendencia extremadamente rigurosa y llego a establecer
indemnizaciones de hasta 30 millones en favor de la persona que fue publicada
en el dicom, por que decian la sola publicacin lo transformaba en un paria del
183

sistema financiero, despus se uniformo la jurisprudencia y el rango

indemnizatorio va de los 2 a los 5 millones, mximo 10 en casos muy
excepcionales y ah juega el concepto de la indemnizacin punitiva, cuando ven
que el error del banco fue muy grave, que fue contumaz.
Otro concepto de dao moral, es cuando se lesiona un derecho de la
personalidad, puede ocurrir que el ilcito o el incumplimiento de una obligacin
contractual, si aceptamos el dao en materia de responsabilidad contractual, no
cause este pretium doloris, pero si cause o provoque una lesin a un derecho de
la personalidad, como la fama, el honor, prestigio o bien puede ser que adems
de existir pretium doloris se de la nocin de dao moral entendido como una
lesin a un derecho de la personalidad. Cuando se trata de esa nocin de dao
moral, aqu si que quedan comprendidas las personas jurdicas y aqu si que este
tipo de dao moral, si podran ser demandados por las personas jurdicas y
tambin lo podran demandar las personas que no tienen conciencia, que por
ejemplo estn en un estado de coma.
Otra nocin, es el dao corporal es cuando se afecta la integridad fsica o
squica de una persona natural.
Otra nocin es el dao esttico que afecta la apariencia fsica de una persona.
Personas jurdicas
Desde luego como hemos dicho las personas jurdicas no sufren, no tienen dolor y
por ello no podran sufrir de este dao moral, pero si entendemos que el dao
moral tambin puede consistir en una lesin a un derecho de la personalidad,
como la reputacin, la fama, etc, si podramos aceptar que las personas jurdicas
pueden ser sujetos activos de acciones indemnizatorias por dao moral cuando
por ejemplo a esa persona jurdica se le afecta su honor.
Aqu hay que hacer una distincin;
Cuando se trata de personas jurdicas que persiguen fines de lucro, como las
sociedades civiles, que sufra una lesin a un derecho de la personalidad
normalmente esa lesin se va a traducir en un dao materia, por que el perjuicio
va a consistir en una disminucin de su clientela, si se afecta su fama y eso se
traduce en definitiva en menores ingresos, menos utilidad y por ende un dao
material.
En cambio en las personas jurdicas que no persiguen fines de lucro, como las
corporaciones o fundaciones, ah si se podra dar un dao moral neto, cuando por
ejemplo a raz del ilcito la persona jurdica pierde su nivel entre sus pares, cuando
se ve desprestigiada, en razn de que de la consideracin publica que de ella se
tiene se vera afectada.
Cmo se hace la valoracin y la prueba de los perjuicios?
184

Conociendo las distintas clases de dao que hemos visto, cabe determinar como
se valora, como se avalan y como se prueban los perjuicios.
Aqu hay que distinguir entre; dao emergente, lucro cesante y dao moral.
1. Dao emergente, aqu se pueden aplicar todos los medios de prueba que la
ley establece, no existe la limitacin de la prueba de testigos, por que aqu no se
trata de la celebracin de actos y as normalmente se podr probar por
instrumentos, facturas, por testimonios etc. Cmo el juez fija el quantum? El juez
fija el quantum haciendo esta comparacin, conforme al merito de las pruebas del
proceso del patrimonio anterior y del patrimonio posterior, cuanto es la perdida
neta que sufri la vctima.
2. Lucro cesante, en cuanto a la prueba, es lo mismo que dijimos para el dao
emergente, no hay limitaciones y las partes se pueden valer de todos los medios
de prueba que el CPC franquea. Cmo fija el juez el monto indemnizatorio? Es
mas difcil que en materia de dao emergente, por que el dao emergente esta
rodeado de un grado de incertidumbre, hay vaguedades, es inexacto y por lo
mismo ser labor particular del juez determinar en cada caso determinar si existe
o no en mrito de la prueba rendida fundadas razones para pensar de que el dao
se va a producir.
Aqu viene los casos de las personas que demandan como lucro cesante lo que
habran ganado el resto de su vida laboral y aqu cabe tambin lo que se habla en
derecho de perdida de una chance, por ejemplo se determino que caba la
indemnizacin por la prdida de una chance, cuando un alumno con motivo de un
accidente no puede presentarse a un examen, que atendido a sus antecedentes
acadmicos, era pensable que iba a aprobar. Lo mismo cuando por no tener el
sistema de alarma en buen estado de funcionamiento, lo que facilito que
personas entrar a robar al domicilio, tambin se considera como una chance
probable y en definitiva se debe indemnizar, por que lo mas probable es pensar
que si el sistema de alarma hubiera esta en perfecto estado, el robo o la
sustraccin de las especies no se habra podido producir.
Se trata en definitiva de situaciones claras, en que no se reclama por meras
situaciones hipotticas si no que se reclama de hechos que eran evidentes que se
habran producido.
09.11.10
3. Dao moral, la valoracin y prueba del dao moral representa una mayor
complejidad que lo que ocurre con el lucro cesante, por que le cc no contiene
reglas que regulen la forma en que se debe cuantificar el dao moral, de manera
que el juez debe apreciarlo discrecionalmente, conforme a la equidad, conforme a
la justicia, a los antecedentes del caso puntual y en consecuencia tiene para fijar
el monto una entera libertad y ese acarrea por cierto que en materia de dao
moral que existan sentencias tan dispares para casos muy parecida, quizs la
forma de paliar, de minimizar la posible arbitrariedad que puede ocurrir con el
quantum indemnizatorio en materia de daos morales es con la publicacin de
fallos, que los propios jueces y abogados sepan que para casos determinados, por
ejemplo los casos muy frecuentes en que se demanda la afectacin del honor,
cuanto es lo prudente de fijar como dao moral?, si el juez no tiene ningn
185

parmetro, tiene libertad para fijar el monto que estime, ha habido casos en que
los montos fijados en estas tres etapas (1, 2 instancia y CS), han sido
absolutamente distintas. Una cosa es la valoracin del dao y otra cosa distinta es
la prueba que se debe rendir por las partes, sabemos que por regla general el
dao lo debe probar el que lo alega y esa regla no es distinta en materia de dao
moral, donde la victima debiera tambin acreditar el dao, pero el carcter
netamente subjetivo que tiene el dao moral hay algunas sentencias y parte de la
doctrina que sostienen que el dao moral no requiere prueba, no necesitara ser
acreditado, lo que para gran parte de la doctrina nacional, hoy da, seria errneo y
para una buena cantidad de sentencia recientes tambin sostiene que el dao
moral se debe probar. En esta materia hay dos cosas que no se deben confundir;
Una es el hecho atentatorio, el acto punible, el hecho ilcito y Otra cosa distinta es
el dao producido, en materia de dao moral se debern probar ambas cosas.
Hay quienes dicen que en ciertos casos no se requiere prueba, por el ejemplo el
caso de la injuria, que es un delito, por si solo causa la injuria un dao moral y
que ese dao no se debe probar. Tambin cuando se trata de casos como el
pretium doloris, cuando fallecen personas cercanas, ese solo hecho provoca
sufrimiento que no requiere prueba. La publicacin en Dicom o en un boletn de
informaciones comerciales de deudas impagas, se dijo por un tiempo por la corte
local que ese solo hecho, que esa sola circunstancia de consignar a esa persona
en el Dicom, lo transformaba en un paria financiero y que en definitiva no se
requera probar el dao. Hoy da hay bastante doctrina y jurisprudencia que
prefiere la tesis contraria en orden a que el dao moral se debe acreditar, se debe
probar. Por ejemplo la Corte de Concepcin en una sentencia del 18 de marzo del
ao 2004, dijo que en el caso de autos ninguna prueba rindi el actor para
demostrar el dao moral que dice haber sufrido, por cuyo motivos estos
sentenciadores concluyen que no habiendo justificado el perjuicio moral invocado,
no tiene derecho a reparacin y revocara la sentencia en ese extremo. Otro fallo
de la Corte de Concepcin el ao 84, dice que no basta solamente con enunciar
los supuestos de hecho del caso, si no que habra sido menester que el actor
probare, demostrare como y de que manera y de cuanto seria la magnitud de la
lesin provocada en la esfera afectiva (Gaceta Jurdica n 49, pagina 101). Hay
otra sentencia de la Corte de Santiago, ROL 53278-2000, que fue comentada por
Don Ramn Domnguez, que tambin sostiene aquella tesis.
De manera entonces que una cosa es el dao que se debe probar y otra cosa es
los hechos atentatorios que constituyan el hecho ilcito, que se deben tambin
acreditar. Por ejemplo cuando se sostiene que el dao moral consiste en la lesin
de un derecho subjetivo, el actor va a tener que probar que este hecho
atentatorio que es la causa del dao, le provoco una lesin a su honor, y aqu hay
que distinguir entre; Honor objetivo y Honor subjetivo.
Honor subjetivo, es la consideracin que tiene la persona de si misma, su
autoestima y ese honor subjetivo no se puede lesionar, por mas que me
publiquen deudas en Dicom deudas que no tengo mi autoestima no va a cambiar.
186

 Honor objetivo, que es la consideracin que tienen nuestros pares de uno

mismo, la apreciacin que tiene el resto de las personas de otro, ese honor que se
llama honra, ese si que se puede ver afectado, pero aquello se deber tambin
probar.
En suma el dao moral requiere de prueba, en principio y en segundo lugar, lo
pueden fijar los jueces discrecionalmente, lo que no significa arbitrariedad.
Caractersticas o reglas que fijan el quantum del dao moral
1. El juez no esta sometido a reglas para la fijacin del quantum, lo nico que
debe hacer es actuar con prudencia, fijar discrecionalmente el monto y atendido
tambin el merito del proceso.
2. Se discute que atendida la naturaleza netamente espiritual que tiene el dao
moral, no requiere prueba como lo seria por ejemplo el dao causado por la
perdida de un pariente cercano, por lo que por ese solo hecho conlleva un dolor,
un sufrimiento que configuran el dao moral. Sin embargo hay quienes sostienen
lo contrario como Fernando Fueyo, que sostiene que todo dao debe probarse,
sea el dao material o sea el dao moral.
3. La fijacin del monto se debe hacer teniendo en cuenta que la indemnizacin
no tiene un carcter punitivo, una funcin sancionadora por lo cual la fijacin del
quantum no debiera hacerse de acuerdo a la capacidad econmica de las partes.
Aqu hay que tener presente que la indemnizacin del dao moral no tiene el
carcter reparador que tiene el dao material, el quantum indemnizatorio en
materia patrimonial se supone que reemplaza las perdidas materiales, pecuniarias
sufridas por la victima y se supone que la funcin de la indemnizacin es reparar
ese detrimento patrimonial dejndolo exactamente igual de cmo estaba antes
de sufrir el dao, esa funcin reparadora no se da en materia de dao moral, por
que la indemnizacin de perjuicios por dao moral no elimina el dao causado, no
hace que a la persona renacer el brazo que perdi, la indemnizacin no hace
renacer a los seres queridos, de manera que lo nico que hace la indemnizacin
es dar una satisfaccin en dinero, bienes o especies, para que la victima con ese
bien estar material en algo contente su dolor.
4. En que tiempo se debe fijar el monto indemnizatorio? La cuestin aqu
planteada es en que poca se debe situar el juez para fijar el monto
indemnizatorio y aqu por cierto hay tres alternativas;
a. Con la ocurrencia del hecho ilcito
b. Cuando se produzcan los daos
c. Al tiempo de dictarse la sentencia
Alessandri sostiene que el monto del dao se debe fijar a la poca en la que se
comete el ilcito, el delito o cuasidelito civil. Otros autores mas modernos,
sostienen que la fijacin se debe hacer a la poca en la que el dao se produce,
187

como Pablo Rodrguez, pero teniendo en cuenta que este autor sostiene que se
consuma el delito o cuasidelito cuando se causa o se genera el dao.
La verdad es que desde el punto de vista practico, como la indemnizacin debe
ser integra, completa, cualquiera que sea la poca en que el juez se site para la
determinacin del dao y como la obligacin es reparar todo dao, si los daos lo
determina la poca en que se cometi el ilcito, tendr que disponer que esa
suma se reajuste y que se pague eventualmente con intereses, por que por
ejemplo en un accidente de transito se daa totalmente un vehculo que cuesta 5
millones y el juez lo esta fallando 5 aos despus, va a mandar pagar esos 5
millones que vala el auto en ese entonces, si tenemos una depreciacin
monetaria de un 200% mas, con ese valor no se compra el automvil.
La tendencia en el derecho extranjero que la fijacin se haga al momento en que
se dicte la sentencia.
En que poca el juez se debe poner para la fijacin del dao moral, la apreciacin
del dao moral el juez la debe hacer al momento en que se fije la sentencia, no
hay ninguna razn para pensar que se deba situar en un momento distinto, pero
teniendo presente que lo que el juez tiene que hacer es fijar el monto
indemnizatorio del dao moral demandado, es el que sufri la victima con el ilcito
que se reprocha no el dao que l tiene al momento de dictarse la sentencia.
5. Reajustes e intereses, en general se debe mandar pagar el monto
indemnizatorio con reajustes desde la fecha en que se fija el dao hasta el pago
efectivo de la suma mandada a pagar, esto no significa que se siga aumentando
el monto de la indemnizacin, no significa agravar la responsabilidad, significa
solamente mantener el valor adquisitivo de las sumas dispuestas pagar. Hay
algunos que sostienen que los reajustes se deben mandar pagar aun sin que sean
demandados, cosa distinta es respecto de los intereses, para mandar pagar los
intereses se debe haber demandado. El reajuste corresponde por que la
indemnizacin debe ser siempre completa y no seria completa si el juez de
primera instancia por ejemplo fija el dao en 100 y 5 aos despus se manda a
pagar los mismos 100, habr que pagar con el reajuste o la depreciacin
monetaria. En el caso de los daos materiales habr tambin que disponer los
reajustes desde la poca en la que el juez se situ en la determinacin del dao y
as por ejemplo, si el presupuesto de reparacin del vehculo tiene 3 aos de
antigedad, el juez debiera mandar pagar ese valor, reajustado hasta la fecha del
pago efectivo.
6. Discusin que existe en cuanto si se aplica o no el Art 173 CPC que confiere el
derecho para hacer reserva en orden a discutir la especie y monto de los
perjuicios en el cumplimiento de la sentencia. Si esa norma del Art 173 es o no
aplicable en materia de responsabilidad extracontractual, de lo que se trata aqu
es del derecho que da esta norma procesal para que se discuta la especie y
monto de los perjuicios en forma incidental en el cumplimiento del fallo. Hay
quienes dicen que este Art 173 como esta ubicado entre las normas generales a
todo procedimiento es de aplicacin general y que por tanto no solo tendra
cabida en los juicios de responsabilidad contractual si no que tambin en los
juicios de responsabilidad extracontractual. Otros en cambio sostiene que en
188

materia de responsabilidad extracontractual la especie y monto de los perjuicios

se debe siempre discutir en el mismo juicio en que se debate la cuestin
controvertida y que no es posible que el actor haga reserva de este derecho para
que sea discutido en forma posterior.
4. Nexo causal
Igual que en materia de responsabilidad contractual, la ley no se ocupo de
reglamentar este requisito del nexo causal, pero en definitiva de lo que aqu se
trata, es que no es suficiente acreditar la comisin de un hecho ilcito, no basta
con probar que se cometi un delito o cuasidelito y no basta con probar un dao o
un perjuicio, si no adems es menester acreditar, probar, que ese perjuicio tiene
como causa la comisin del hecho ilcito, que el dao es una consecuencia del
ilcito, que hay en definitiva entre el hecho ilcito y el dao, una relacin de causaefecto, que si no hubiese habido ese hecho ilcito no habra habido dao. En
definitiva entonces, de lo que se trata es que el dao debe ser siempre una causa
directa y necesaria del hecho culposo o doloso para exista esta obligacin de
indemnizar. Cmo saber si se da o no este requisito? Es una cuestin de hecho
que el juez en cada caso deber resolver, que sea una cuestin de hecho trae
como consecuencia que no es susceptible de revisarse por la va de la casacin,
en ese aspecto. Hay un caso muy claro en el libro de Ren Ramos que explica
muy bien esta relacin de causalidad y se trata del conservador de bienes races
no hace la inscripcin de una hipoteca por olvido y el deudor cae en quiebra y
este acreedor se encuentra que no tiene hipoteca, le sacan a remate el inmueble
y en el remate concurren acreedor preferente de primera y segunda clase y no
hay mas bienes para pagarse y en definitiva ese acreedor hipotecario frustrado no
recibe nada y pierde su crdito, aqu hay un hecho ilcito, culpable, negligente del
conservador de no inscribir oportunamente la hipoteca, hay un dao que sufre el
acreedor que el la prdida de su crdito, pero falta el causa nexo causal, por que
con o sin hipoteca no se habra pagado de su crdito por la concurrencia de
crditos preferentes.
Pluralidad de causa
En el caso propuesto, en el caso del conservador, el asunto es claro por que la
causa es una sola, pero hay otros casos en que la ocurrencia del hecho suceden
una serie de otras causas, de circunstancias que generan un resultado final y el
dilema esta, en que pasa en estos casos que hay una concurrencia de causas,
cual de todas ellas es la que hay que analizar para ver si concurre o no esta
exigencia del nexo causal.
11.11.10
Este requisito de la responsabilidad que se denomina el nexo causal se exige
cualquiera que sea el sistema de responsabilidad, objetiva o subjetiva (que sigui
el cc) en trminos que tiene que haber una vinculacin entre el hecho ilcito y los
daos, en consecuencia no basta con que se cometa un hecho ilcito, que sufra un
dao si no que es menester que ese dao haya tenido su causa en el hecho
189

culposo o doloso del actor, esto que es muy simple como por ejemplo una
persona conduciendo en estado de ebriedad, atropella y mata a alguien, no hay
ninguna dificultad y el vnculo causal va a ser muy ntido, pero hay casos en que
el dao no tiene una sola causa, hay ciertos casos en que el dao se provoca por
una cadena de sucesos, por una serie de situaciones, por una variedad de
circunstancias y todas ellas ayudan a provocar un dao, el problema ah surge en
esta concurrencia de causas determinar cual de todas estas causas es la que se
debe considerar a efectos de analizar la concurrencia de esta exigencia de
relacin o vinculo causal entre el hecho ilcito y el dao, por cierto que este no es
un tema fcil. El problema es fcil cuando dao ha sido una causa necesaria,
directa del hecho ilcito, al punto de que DE NO HABER MEDIADO EL ILCITO,
NO SE HABRA PRODUCIDO DAO, esa es la exigencia de la relacin causal,
como cuando alguien cruza en una esquina y es atropellado por un vehculo que
va a exceso de velocidad y no respeta la luz roja del semforo, ah esta claro la
relacin causal por que el hecho ilcito, la infraccin a las normas del trnsito de
ese conductor son sin duda alguna la causa directa y necesaria del dao de la
victima, por que de no haber infringido las normas, de haber conducido a las
condiciones del transito, el dao no se habra producido, pero en ese mismo
ejemplo que pasa si el peatn cruzo en forma imprudente, que pasa si alguien lo
empujo a la calzada, que pasa si ocurren otras circunstancias, por ejemplo haba
aceite en el pavimento, que provocara que el vehculo no pudiese frenar a tiempo.
Hay un sin nmero de factores que hacen que sea difcil analizar este requisito del
nexo causal, para resolver esta dificultad se han elaborado una serie de teoras,
que segn algunos autores mas que ayudar a resolver el tema lo hacen mas
difcil.
Teora de la causa prxima que ha tenido aplicacin en el derecho Ingles,
tambin en EE.UU, que considera como causa a aquella que cronolgicamente
esta mas cerca de la produccin del dao, es decir, la causa seria la ultima que se
presento en el transcurso del tiempo. Aqu se critica fuertemente esta teora por
que esto pudiera ser una solucin cuando la causa productora del dao es una
sola, pero que ocurre si el dao se produce no por la causa mas prxima si no por
otra causa que es mas remota, el tpico ejemplo de aquella persona que le cambia
los remedios al enfermo a las 8 de la maana y a las 9 la enfermera le da los
remedios al paciente y fallece, la causa seria segn esta doctrina el acto de la
enfermera, pero sin duda esa no es la causa mas relevante.
Teora de la causa adecuada, que considera como causa aquella sin el cual el
dao no se habra producido, es decir, lo que hace esta teora en esta
multiplicidad de causas, determinar cual de todas ellas es la que mayormente
influyo en la produccin del dao y esa es la causa generadora del dao. La critica
que se le hace a esta doctrina, es que esta teora deja sin resolver el caso de
aquel en que concurren varias causas.
Teora de la causa de la equivalencia de las condiciones (segn la mayora
es la que sigue el cc, fundamentalmente en materia de responsabilidad por hecho
ajeno) segn esta doctrina cuando concurren varias causas todas son
190

equivalentes y basta que una de ellas constituya un hecho culposo o doloso, para
quedar determinada como la causa del dao, para que exista relacin causal
Por ejemplo en la responsabilidad por hecho ajeno, el nio de 17, el menor adulto
que comete un hecho ilcito y adems esta la infraccin del padre o la madre del
deber de cuidado y ah concurren varias causas, la culpa o dolo del menor adulto
y la culpa o la imprudencia del padre que descuido la vigilancia del hijo y en ese
caso la ley hace responsable al padre por los dao que haya irrogado, basta con
exista esa circunstancias para que se de por cumplida la exigencia del vinculo
causal.
Caractersticas de esta accin
1. Es una accin personal, en el sentido que solo se puede enderezar la accin
indemnizatoria en contra del autor del dao.
2. Es una accin de tipo patrimonial lo que hace concluir que tiene las
caractersticas propias de toda accin patrimonial, esto es, es prescriptible, es
transferible, transmisible, es renunciable, etc.
3. Es una accin mueble por que lo que se persigue es el pago de una suma de
dinero o hechos destinados a impedir o hacer cesar el dao, los hechos que se
deben se reputan muebles.
Titulares de la accin
Segn Alessandri hay que hacer algunas distinciones;
Si el dao es contingente, cuando el dao es contingente si amenaza a personas
determinadas, esas precisas personas amenazadas y si amenaza a persona
indeterminada habr accin popular.
Si el dao se ha producido la accin le compete solo a la victima, al que sufri el
dao por que existe aqu un principio general que sin inters no hay accin, los
tribunales no estn para hacer declaraciones filosficas, de manera que para
ejercer toda accin hay que tener inters y el inters en este caso el nico que lo
tiene es la victima, la persona que sufri el dao y el va a estar legitimado para
demandar la indemnizacin de los perjuicios.
Dao material;
- sufrido en las cosas, regulado por el Art 2315, que establece que el dao
lo pueden demandar no solo el dueo de la cosa o poseedor, si no que tambin su
heredero, el usufructuario, habitador, etc.
Tambin pueden pedirla aquellas personas que tiene obligacin de responder por
ella en caso de ausencia del dueo.
- En las personas, tienen accin para demandar la victima inmediata y
directa del ilcito y en segundo lugar la victima mediata o indirecta que se ha visto
desprovista de medios de subsistencia, de ayuda econmica que le proporcionaba
la victima principal.
191

 Dao moral o extrapatrimonial, lo pueden demandar todos aquellos que se han

visto lesionado en un inters extrapatrimonial, con lo cual significa que el dao
moral lo pueden demandar las personas naturales como tambin las personas
jurdicas.
En el caso de las personas naturales, desde luego que el dao moral lo puede
demandar la victima directa, pero tambin lo pueden demandar lo que en
doctrina se denomina victimas por repercusin que son aquellos que se han
visto perjudicados en razn de tener una dependencia o vinculacin con las
vctimas directas, por cuanto el dao sufrido por las vctimas directas tambin les
afecta en un derecho extrapatrimonial, sin necesidad que exista entre ellos una
vinculacin jurdica y aqu viene una discusin del caso de los concubinos, de los
novios, pololos, el dao sufrido por uno de ellos debiera afectar por repercusin al
otro.
La accin de responsabilidad tambin es transmisible, es decir, por testamento o
ab intestato, a ttulo singular o a titulo universal y respecto del dao moral hay
que hacer algunas distinciones;
- La victima fallece despus de dictada la sentencia condenatoria, en este
caso no hay ninguna duda que los herederos podrn el cumplimiento de la
sentencia en razn de ser los continuadores de la persona del causante.
- Que la vctima fallezca durante la secuela del juicio, sin que se hay dictado
sentencia definitiva, los herederos podrn continuar con el juicio, uno de los casos
de excepcin que el mandato no termina, con la muerte del mandante, el
mandato judicial no termina con la muerte del mandante.
- Que la vctima falleciera antes de iniciar el juicio, aqu se plantea la duda
de si es lcito o no demandar. Don Pablo Rodrguez dice que si, que no hay
problema que los herederos puedan demandar y Don Ramn Domnguez sostiene
la tesis contraria, diciendo que si se aceptara la accin indemnizatoria por dao
moral, significara que se esta llevando a un terreno impropio esto de que los
herederos son los sucesores del causante y ese sufrimiento no debiera de alguna
forma transmitirse.
Art 2330 La apreciacin del dao est sujeta a reduccin, si el que lo ha sufrido
se expuso a l imprudentemente. En el caso que la culpa de la victima fuera la
exclusiva causa del dao no hay responsabilidad del dao, no hay responsabilidad
del dao por que no hay nexo causal, como aquel sujeto que se arroja a las
ruedas de un tren, el problema esta cuando el dao es consecuencia tanto de la
culpa de la victima como del autor y en ese caso, el cdigo dice que el monto
indemnizatorio debe ser reducido prudencialmente por el juez.
Cuanto se rebaja? Si seguimos la teora de la equivalencia de las condiciones y
todas condiciones son iguales, pudiera pensarse que la rebaja de la indemnizacin
debiera ser a la mitad.
192

La accin de responsabilidad se puede ceder por acto entre vivos a cualquier

titulo, conforme a las reglas generales.
A quien se puede demandar? Se puede demandar al autor del dao, a sus
herederos y al que recibe provecho del dolo ajeno y sus herederos pero solo hasta
el monto de ese provecho conforme lo establece el Art 2316, por cierto que aqu
cuando se habla de autores tambin se comprende a los cmplices y
encubridores.
Responsabilidad solidaria en el caso de ser varios los autores
Art 2317 Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas,
cada una de ellas ser
solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o
cuasidelito, salvas las excepciones de los artculos 2323 y 2328. Esta es una
norma excepcional de manera que debe ser interpretada en forma restrictiva
Como se extingue la responsabilidad extracontractual
Se extingue igual que cualquier otra clase de obligacin de acuerdo a las reglas
generales, pero hay tres formas que son las mas comunes;
1. Por el contrato de transaccin, que es un contrato bien particular, que tiene
efectos relativos
2. Por la renuncia que hace el titular, podra el titular de la accin, cuando son
varios los hechores renunciar respecto de unos y no de otros, la renuncia es
plenamente valida por que es un derecho establecido en su beneficio personal, de
acuerdo al Art 12 es licito renunciar a ello. La renuncia no tiene ninguna
formalidad, pero hay que tener presente las limitaciones de la prueba testimonial
de los Art 1708 y 1709.
3. Por prescripcin, prescriben en 4 aos contados desde la perpetracin del
acto, de acuerdo al Art 2332. Para Alessandri, el plazo se cuenta desde la
realizacin del hecho ilcito, para otros el computo del plazo se inicia cuando
concurren todos los elementos que integran el delito o cuasidelito y solo empieza
a correr cuando sobreviene el dao, por que de otra manera podra darse el
absurdo que empieza a correr el plazo de prescripcin, sin que ni siquiera haya
nacido el derecho.
Repaso
Cumulo de responsabilidad, el problema del cumulo no es mas que un
problema de opcin y se presenta cuando la inejecucin de una obligacin,
cuando el incumplimiento de una obligacin contractual constituye adems un
delito o cuasidelito civil, que dara chance a demandar responsabilidad
extracontractual, el problema del cumulo es en ese escenario, si el acreedor
puede tener esta opcin de demandar no solo por la responsabilidad contractual
si no que tambin demandar responsabilidad extracontractual. La respuesta no es
indiferente, por que hay diferencias importantes entre una y otra clase de
responsabilidad, por ejemplo el pasajero de un tren que sufre lesiones en un
193

accidente ferroviario, hay un incumplimiento del contrato de transporte de

pasajeros y hay tambin un hecho ilcito, por que se supone que los ferrocarriles
deben funcionar bien, podr este pasajero optar por la responsabilidad
extracontractual o estar constreido a tener que demandar solo por
responsabilidad contractual? En general se sostiene en nuestro pas que no es
posible la existencia del cumulo de responsabilidad y la victima se debe ceir por
las reglas que regula la responsabilidad contractual.
Hay ciertas reas como en el caso de la responsabilidad medica, en que la lnea
divisoria entre una y otra es muy feble, hay casos en que es muy difusa la
diferencia entre una y otra, por que se confunde el deber que tiene el deudor de
ejecutar de buena fe, fielmente e ntegramente las obligaciones nacidas del
contrato, con el deber general que todos tenemos de no causa daos a otros por
imprudencia, por culpa o por dolo. En el primer caso es responsabilidad
contractual y en el segundo responsabilidad extracontractual y en el caso por
ejemplo de los daos sufridos en una ciruga hay una infraccin al contrato de
prestaciones de servicios mdicos y hay tambin una infraccin a este deber
general, de no causarle daos a otros en forma culpable o negligente. Por equidad
y por justicia hay fallos que han dicho que la victima tiene esta opcin de elegir
en que escenario quiere enfrentarse con el demandado.
***Segn Alessandri el cumulo se acepta en dos casos cuando las partes lo han
establecido, cuando adems de ser la conducta una inejecucin de una obligacin
contractual, constituye un delito o cuasidelito penal, por que en ese caso existe la
regla general que de todo delito o cuasidelito penal, nace la correspondiente
accin indemnizatoria de perjuicios, por ejemplo en el caso de la ciruga si el
medico hubiera actuado dolosamente con la intencin de provocarle un dao a la
victima.
Presunciones de culpa o responsabilidad
Aqu hay tres grupos o categoras;
- Presuncin de culpa por hecho propio o por hechos personales, que esta en el
Art 2329 y que incluso en doctrina se discute si estas son o no presunciones de
culpa.
Alessandri sostiene que es una verdadera presuncin de culpa, pone el ejemplo
del choque de trenes en donde la victima no debiera probar la culpa, por que ese
hecho por su naturaleza es imputable a culpa desde que los trenes deben
funcionar y circular sin causar choques, de manera que segn Alessandri es una
presuncin de culpa y se refiere cuando habla de malicia al dolo y cuando habla
de negligencia se esta refiriendo a la culpa. Meza barros sostiene que no hay una
presuncin de culpa, si no que lo que hay es una reiteracin del principio general
por que al establecer el que ha cometido un hecho ilcito esta obligado a
responder y respecto de los casos enumerados en el Art 2329, el que dispara
imprudentemente un arma, el que remueve las losas, etc, aqu no hay una
presuncin de culpa lo que estara demostrado por el numeral primero, que dice
el que dispara imprudentemente un arma de fuego, eso es lo mismo que decir el
que disparada con culpa, de manera que si el que dispara un arma de fuego fue
194

prudente no responde, lo que hay es una presuncin de causalidad, se presume el

nexo causal y el hecho, cuando se dispara imprudentemente por ejemplo un arma
de fuego.
- Presunciones de culpa por hecho ajeno Art 2320, se refiere a personas que
tienen a otras sujetas a su cuidado, dependencia, responsabilidad, se supone aqu
si el dependiente ejecuto un acto ilcito es por que el principal no cumpli con su
deber de vigilancia, de proteccin que fue en definitiva negligente en el
cumplimiento de ese deber y esa es la culpa que la ley presume, el autor del
hecho ilcito tendr que haberlo cometido con la concurrencia de todos los
elementos de cualquier hecho ilcito y habr que probar el dolo o la culpa
respectiva, se responde por la culpa in vigilando. Aqu hay dos responsables el
dependiente por su hecho propio y el guardia responde por haber infringido su
deber de cuidado. Aqu no hay nexo causal entre el dao y la culpa que se le
presume al guardian.
Requisitos
1) Que exista un vinculo de subordinacin o dependencia
2) Que exista un vinculo de derecho privado
3) Que ambos sean plenamente capaces, que sean capaces por que si el
dependiente es un incapaz no hay responsabilidad por hecho ajeno por
que ah se aplica el Art 2319 y en ese caso se puede demandar al guardin
siempre y cuando se les pueda imputar negligencia.
Como se puede excepcionar el demando principal.
A quien se puede demandar? La victima puede demandar al autor o al guardin o
los puede demandar a ambos, pero sin duda que no por total, por que habra un
enriquecimiento sin causa. Si el guardin se ve obligado a pagar, puede repetir en
contra el dependiente, salvo (casos)
Casos mas relevantes del Art 2320;
As el padre, y a falta de ste la madre, es responsable del hecho de los hijos
menores que habiten en la misma casa.
As el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su
dependencia y cuidado.
As los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discpulos,
mientras estn bajo su cuidado; y
Los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el
mismo caso.
Tambin hay que agregar el Art 2322 que es el caso de los amos que responden
por la conducta de sus criados o sirvientes.
En el caso de los responsables del Art 2320, Pero cesar la obligacin de esas
personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y
prescribe, no hubieren podido impedir el hecho. El demando conforme a los
195

principios del Art 2320 puede destruir esa presuncin legal de responsabilidad
rindiendo una prueba en contrario, Cul ser esa prueba? Que el con su
autoridad y cuidado que su respectiva calidad le confiere, que hubiera sido
diligente. En el caso de los amos la ley es mas estricta, por que tambin es una
presuncin legal, pero la prueba que debe rendir el demandado es que los criados
o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funciones si se probare que la han
ejercido de un modo impropio, que los amos no tenia medios de prever o impedir
empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente.
La responsabilidad del empresario que se desprende de estos Art 2320 y 2322 no
escapa al rgimen de responsabilidad subjetiva por culpa, pero la jurisprudencia
en chile por distintos caminos ha ido objetivisando esta responsabilidad.
*Responsabilidad por hecho de las cosas
Responsabilidad por un animal
Dao por la ruina de un edificio; Art 2323 y 2324. La palabra edificio esta
tomada en su sentido general como cualquier construccin, la palabra ruina no
significa destruccin total, si no que puede ser parcial y se refiere a dos casos
cuando la causa de la ruina es la mala mantencin del edificio y en ese caso se
responde por que el dueo tiene el deber de ejecutar las obras de mantenimiento
y la segunda situacin es cuando la ruina es por causa de un vicio de la
construccin, la responsabilidad recae en el constructor o el arquitecto y se aplica
la regla tercera del Art 2003 y 2004. Si es un vecino no puede demandar a menos
que haya ejercido en tiempo y forma la respectiva accin de obra ruinosa.
La ley 19.472 que modifico la ley de urbanismo y construccin, estableci un
rgimen de responsabilidad objetiva en caso de daos causados por la ruina de
un edificio que se originen por vicios de la construccin, y en este caso esta la ley
durante los 5 aos siguientes a la recepcin definitiva del inmueble, la
prescripcin es de 5 aos, contados desde la fecha de la recepcin definitiva del
respectivo inmueble, las victimas pueden demandar al primer propietario
vendedor y sobre el recae el deber de responder por los daos que cause la ruina
del edificio, en ese caso la victima solo prueba el dao y la falla o vicio en la
construccin. Tambin esta ley establece la responsabilidad del proyectista, de los
constructores, proveedores, contratistas, subcontratistas, etc.

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