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CIP Brasil. Catalogao-na-fonte.


Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.
L935t
Loureno, Haroldo
Teoria dinmica do nus da prova no novo CPC / Haroldo Loureno. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo:
MTODO, 2015.
Inclui bibliografia
ISBN 978-85-309-6542-6
1. Processo civil Brasil. 2. Direito processual civil Brasil. I. Ttulo.

15-22678

CDU: 347.91./95 (81)

Haroldo Loureno
Doutorando em Direito Processual (UNESA).
Mestre em Direito Processual (UNESA).
Mestre em Educao (Universidade de Jan Espanha).
Ps-graduado em Processo Constitucional (UERJ).
Ps-graduado em Processo Civil (UFF).
Professor de Direito Processual Civil (individual e coletivo) e de Direito Imobilirio em cursos
preparatrios (EMERJ, FESUDEPERJ, AMPERJ, CURSO FORUM/RJ, ENFASE, SUPREMO/BH
etc.) e em Ps-Graduao (Universidade Estcio de S, Universidade Candido Mendes, Complexo
Educacional Damsio de Jesus, EMERJ etc.).
Membro da Academia Brasileira de Direito Processual Civil (ABDPC).
Membro do Instituto Carioca de Processo Civil (ICPC).
Advogado, consultor jurdico e parecerista.

Nota da Editora: o Acordo Ortogrfico foi aplicado integralmente nesta obra.

APRESENTAO

Esta obra realiza um estudo aprofundado da insero da Teoria Dinmica da Distribuio do


nus da Prova, trazida pela Lei 13.105, de 16 de maro de 2015 (NCPC Novo CPC), ao Direito
Brasileiro, o que j entendamos aplicvel e necessrio dentro de um modelo constitucional de
processo1, o que foi expressamente adotado pelo mesmo diploma legal, como se observa dos art. 1
ao 12, os quais consagram as Normas Fundamentais do Processo Civil, que, a rigor, nada mais so
do que se estabelecer uma sintonia fina do Processo Civil com a Constituio de 1988.
A referida teoria consagra uma das formas de se constitucionalizar o processo, principalmente
no que se refere aos Direitos Fundamentais Processuais, eis que, nunca tivemos um Cdigo de
Processo Civil editado sob a gide de um Estado Democrtico de Direito e, principalmente, sob a
Constituio de 1988.
Cumpre registrar que nossas legislaes processuais, de abrangncia nacional, nunca foram
editadas durante regimes democrticos, mas durante regimes ditatoriais.
O CPC de 1939 foi editado durante o Estado Novo, elaborado exclusivamente por Pedro Batista
Martins, revisado pessoalmente pelo Ministro Francisco Campos, com a ajuda do Magistrado
Guilherme Estellita e do Professor Abgar Renault na sua redao final, sendo promulgado como
Cdigo de Processo Civil pelo Decreto-lei 1.608, de 18 de setembro de 1939. O CPC/1973 foi
editado durante o regime ditatorial, tendo tido um processo legislativo de no mximo seis meses.
Ambas as legislaes possuem um forte carter autoritrio, atribuindo ao juiz o carter de
presidente do processo, sendo o jurisdicionado um mero expectador.
O Novo CPC (Lei 13.105/2015) tramitou durante, aproximadamente, cinco anos (2010-2015), o
que, por si s, j demonstra uma diferena abissal.2

H diversos modelos de direito processual e, a depender da interpretao que se faz do devido


processo legal, que, por se tratar de clusula geral, um texto cujo normativo variar sobremaneira a
depender do espao e do tempo em que seja aplicado.
Geralmente, costuma-se identificar dois modelos de processo na civilizao ocidental,
influenciada pelo Iluminismo, o modelo dispositivo (adversarial) e o modelo inquisitivo.
Atualmente, contudo, identifica-se um terceiro modelo: o processo cooperativo, como se destacar
melhor adiante, previsto no art. 6 NCPC.
Cada um desses modelos reflete uma distribuio das funes que cada sujeito deve exercer no
processo, em alguns momentos, por exemplo, o juiz tem um papel mais relevante na instaurao, no
desenvolvimento e na concluso do processo.
Por outro lado, no possvel relacionar democracia (ou autoritarismo) e adoo de um ou
outro desses modelos. A ningum ser dado negar o carter democrtico do Estado suo, em que so
atribudos amplos poderes de iniciativa probatria ao juiz.3
Do mesmo modo, ningum em s conscincia pode negar o carter democrtico do sistema
norte-americano, em que vigora o modelo oposto. Tambm, entre ordenamentos autoritrios, todos os
modelos podem ser encontrados. Assim, por exemplo, no ordenamento processual sovitico,
atribua-se ao juiz amplssimos poderes instrutrios, e de outro lado no houve ampliao dos
poderes instrutrios na Alemanha nazista ou na Itlia fascista.4
Pode passar despercebido para um leitor desatento, mas o NCPC deixa clara sua opo pelo
terceiro modelo de processo no seu art. 5, que, aquele que de qualquer forma participa do
processo deve comportar-se de acordo com a boa-f5, ou seja, sem excluir o magistrado de tal
dever.
A Teoria Dinmica do nus da Prova nada mais que a consagrao do devido processo legal,
do contraditrio, da viabilizao de um melhor acesso justia, tudo dentro de um modelo de
processo civil cooperativo (ou coparticipativo, como prefere alguns autores), previsto no art. 6 do
NCPC, demonstrando as desvantagens da atual regra sobre nus da prova no Direito Brasileiro.
O trabalho que agora se apresenta ao pblico em geral est sendo amadurecido, desde, pelo
menos, 2008, quando foi submetida banca examinadora na ps-graduao lato sensu da
Universidade Federal Fluminense (UFF, Niteri/RJ), tendo sido aprovada com nota mxima e
recomendada publicao e, com a edio do NCPC, optou-se por seguir tal recomendao, com a
proposta de colaborar na construo democrtica e interpretativa do novo cdigo.
A novel legislao, em seu art. 373, 1, permite a adoo da distribuio dinmica do nus da
prova, sem se abandonar a teoria esttica, o que ser, por bvio, o centro do presente estudo.
Para tanto, traamos os princpios norteadores do nus da prova, feitas consideraes sobre os
poderes instrutrios do juiz, a necessidade de organizao do processo e o prestgio da isonomia
material, sem se descuidar da forma que tais temas sero tratados pela Lei 13.105/2015.

Cumpre registrar que tambm sero analisadas algumas situaes problemas, muitas delas j
enfrentadas pelos tribunais nacionais, alm da sua adoo no Projeto para um Cdigo Brasileiro de
Processo Coletivo.
O Autor

__________
1

LOURENO, Haroldo. Manual de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 394-399.

Tomamos a liberdade de mencionar um trabalho de nossa autoria, no qual so estabelecidas melhores consideraes sobre o tema:
LOURENO, Haroldo. Anlise do discurso sobre as reformas processuais brasileiras (CPC de 1939, 1973 e o projeto para
novo CPC). Dissertao (Mestrado em Direito). Universidade Estcio de S, Rio de Janeiro, 2015, p. 20.

CMARA, Alexandre Freitas. Poderes instrutrios do juiz e processo civil democrtico. RePro 153, 2007.

TARUFFO, Michele. Poteri probatori delle parti e del giudice Europa. in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2006, n.
2, p. 457 pp. 457-458.

J defendamos a aplicao da boa-f objetiva no processo civil como clusula geral a todos os sujeitos participantes da relao
jurdica processual, inclusive para o rgo jurisdicional, com todos os seus consectrios lgicos, como venire contra factum
proprium, supressio, surrectio, tu quoque, teoria do adimplemento substancial: LOURENO, Haroldo. Manual de Direito
Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 30-34.

SUMRIO

CAPTULO 1 INTRODUO
CAPTULO 2 HISTRICO
CAPTULO 3 CONSIDERAES GERAIS
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

nus de provar (diferenas de nus, obrigao e dever)


Non liquet e o dever de esclarecimento
Valorao da prova
Objeto da prova e a sua produo pelo juiz
Modelo cooperativo de processo. Anlise no Direito comparado
Caractersticas do fato probando e saneamento do processo
Prova de direito

CAPTULO 4 PRINCPIOS NORTEADORES DO NUS DA PROVA


1.
2.
3.
4.

Distribuio do nus da prova como matria constitucional


Ondas do acesso justia e a distribuio do nus probatrio
Devido processo legal e a distribuio do nus probatrio
Contraditrio e a distribuio do nus probatrio
4.1. O contraditrio como um dilogo. Fatos novos. Fundamentao das decises
5. A Isonomia e a distribuio do nus probatrio

CAPTULO 5 REGRAS SOBRE O NUS DA PROVA NO DIREITO BRASILEIRO


1. nus subjetivo e objetivo. Princpio da comunho das provas
2. Regra do art. 333 do CPC/1973
3. Regras de distribuio do nus da prova no Direito brasileiro
CAPTULO 6 TEORIA DA DISTRIBUIO DINMICA (OU FLUTUANTE OU DA PROVA
COMPARTILHADA)
1. Consideraes gerais
2. Teoria dinmica do nus da prova: uma nova regra?
3. Momento de sua aplicao e poderes instrutrios do juiz
3.1. Os poderes instrutrios do juiz no Novo CPC
4. Teorias sobre a distribuio do nus probatrio e suas origens
5. Nomenclatura utilizada: carga dinmica?
6. Teoria dinmica do nus da prova e a inverso do nus da prova: diferenas
7. Teoria dinmica do nus da prova e o acesso justia
8. Teoria dinmica e os princpios da cooperao e adaptabilidade
9. Teoria dinmica do nus probatrio e as provas diablicas
10. Teoria dinmica do nus da prova na jurisprudncia
11. Aplicao no juzo de execuo, no processo penal, do trabalho e na ao de improbidade
administrativa
12. Aplicao contra a Fazenda Pblica
13. Teoria dinmica no Novo CPC (Lei 13.105/15)
CAPTULO 7 PROCESSO COLETIVO, BREVE HISTRICO E ALGUMAS
CARACTERSTICAS PECULIARES
1. Teoria dinmica do nus da prova e o processo coletivo
CONCLUSO
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

INTRODUO

O enfoque deste trabalho provm do momento processual em que vivemos, com constantes
reformas legislativas e, principalmente, com a edio do Novo CPC, que buscam, indubitavelmente,
proporcionar um melhor acesso justia, uma conformao do processo aos princpios
constitucionais e uma razovel durao do processo.
Essas mudanas, por bvio, so dirigidas a toda a sociedade, no somente aos operadores do
Direito, contudo, esses possuem papel fundamental na sua concretizao, do contrrio, sero letra
morta.
Nesse contexto, o papel da jurisdio, sob o rtulo da (clssica) definio de (simplesmente)
dizer o Direito, passando a ser exercida por meio de uma atividade criativa.
A jurisdio no pode mais ser vista mediante um estado de submisso do juiz lei, na vetusta
expresso juiz boca ou escravo da lei, um tanto quanto positivista. Hoje, cogita-se em redistribuio
das funes do Estado, com o reconhecimento da fora normativa da Constituio, da criao de um
sistema de precedentes, exigindo do Judicirio uma postura mais ativa e criativa, a adoo pelo
legislador da tcnica das clusulas gerais, deixando o sistema normativo mais aberto, transferindo
para o rgo jurisdicional a tarefa de complet-lo1.
Leonardo Greco resume bem o tema, afirmando que a jurisdio possui um vnculo quase
umbilical com o Estado, o que uma caracterstica histrica, com 1.700 anos, porm, reconhece que
o conceito de jurisdio est em evoluo, se desprendendo do Estado2.
O estgio atual da cincia jurdica brasileira insere-se na era do ps-positivismo3 antecedida do
jusnaturalismo, que pregava um direito natural e imutvel, e do positivismo, cuja tica enxergava o
justo na prpria lei.

Tal afirmao pode soar ao leitor como um trusmo.


Daniel Sarmento4 explica o ponto, afirmando que o que hoje parece uma obviedade seria quase
revolucionrio numa poca em que a nossa cultura jurdica hegemnica no tratava a Constituio
como norma, mas como pouco mais do que um repositrio de promessas grandiloquentes, cuja
efetivao dependeria quase sempre da boa vontade do legislador e dos governantes de planto.
E prossegue o mencionado autor, afirmando que o constitucionalismo da efetividade, a
incidncia da Constituio sobre a realidade social, independentemente de qualquer mediao
legislativa, contribuiria para tirar do papel as proclamaes generosas de direitos contidas na Carta
de 1988, promovendo justia, igualdade e liberdade.
O hodierno magistrado , a todo momento, clamado a decidir com equidade, aproveitando todos
os poderes conferidos pela lei, demonstrando o que considera razovel durao, boa-f ou
interesse pblico, principalmente em tempos de textos normativos to indeterminados e de
reconhecimento da fora normativa dos princpios.
Sobre a utilizao de textos normativos abertos, importantssima no estudo que se prope no
presente trabalho, eis que a Teoria Dinmica consagra-se por meio de um texto normativo aberto.
Atualmente, muito comum que o legislador se valha de conceitos juridicamente indeterminados,
com o claro propsito de transferir ao rgo jurisdicional a tarefa de concretizao do sentido dessas
expresses, caso a caso.
No h mais espao para o julgamento como o realizado por Pncio Pilatos, o juiz que, de
acordo com a Bblia, condenou Jesus a morrer na cruz, apesar de no ter nele encontrado nenhuma
culpa.
Seguindo a linha do ps-positivismo, o processo civil vive, atualmente, os ares do formalismo
valorativo5 ou do neoprocessualismo, ideais inspirados no neoconstitucionalismo.
De igual modo, a clssica afirmao de que a funo jurisdicional restringe-se a declarar
direitos preexistentes no pode mais ser aceita. Entre as inmeras caractersticas e escopos da
funo jurisdicional, uma das mais importantes a construtiva.
A aplicao do Direito no se mostra como uma atividade de mera subsuno entre conceitos
prontos.
Texto normativo (ou legal) e norma jurdica no podem ser confundidos. A norma jurdica o
resultado ou o produto que se extrai da interpretao do texto normativo, ou seja, de um mesmo texto
legal vrias normas jurdicas podem ser extradas, bem como a norma jurdica pode ser extrada da
conjugao de vrios textos legais. De igual modo, h normas que no possuem um texto a ela
diretamente relacionado. H, ainda, textos legais dos quais no se consegue extrair norma alguma.
Cumpre registrar a tcnica legislativa utilizada no CPC/2015. O art. 966, V, afirma ser
admissvel ao rescisria por manifesta violao de norma jurdica, no mais de lei, como afirmava

o art. 485, V, do CPC/1973, deixando claro que h uma enorme diferena entre texto legal e norma
jurdica.
Enfim, a atividade judiciria no pode ser mecnica, mas sempre cognitiva e interpretativa. O
dispositivo nem sempre se identifica com a norma, pois, na verdade, o ponto de partida da
interpretao; o Poder Judicirio no exerce a funo de legislador negativo, devendo reconstruir o
sentido da norma6.
Assim, a postura do magistrado diante do caso concreto no pode ser a de neutralidade. Essa a
norma que conseguimos extrair da interpretao sistemtica do texto normativo, da Constituio da
Repblica e da legislao processual.
No demais lembrar importante lio de renomada doutrina que afirma que o processo, na sua
condio de autntica ferramenta de natureza pblica indispensvel para a realizao da justia e da
pacificao social, no pode ser compreendido como mera tcnica, mas, sim, como instrumento de
realizao de valores e especialmente de valores constitucionais, impe-se consider-lo como
direito constitucional aplicado7.
A sanha da processualstica moderna conseguir proporcionar ao jurisdicionado um verdadeiro
acesso justia, por conseguinte, uma ldima efetividade.
A distribuio esttica adotada pelo CPC/1973, no art. 333, baseada na posio da parte em
juzo e na natureza do fato a ser provado, quando posta em xeque com o ordenamento jurdico, no
pode prevalecer.
Tal postura esttica no se mostra recente, pois, desde a nossa anterior legislao processual,
poucas so as vozes que contestam tal dogma.
No podemos esquecer que o Direito Processual se originou do Direito Civil (fase imanentista
ou civilista), que se caracteriza pela sua estaticidade, diferentemente do processo, que se caracteriza
pelo dinamismo.
De igual modo, um dos primeiros modelos processuais foi o adversarial (dispositivo). No
modelo adversarial, assume-se a forma de competio ou disputa, desenvolvendo-se como um
conflito entre dois adversrios diante de um rgo jurisdicional relativamente passivo, cuja principal
funo a de decidir8.
No modelo inquisitorial, no adversarial, sua grande marca organizar-se como uma pesquisa
oficial, sendo o rgo jurisdicional o grande protagonista do processo.
No primeiro sistema, a maior parte da atividade processual desenvolvida pelas partes; no
segundo, cabe ao rgo judicial esse protagonismo.
De igual modo, em um estudo histrico da Teoria Dinmica do nus da Prova, buscou-se a sua
origem, passando e, assim, caminhando desde o Direito romano at o Cdigo de Processo Civil de
1939 (Decreto-lei 1.608, de 18 de setembro de 1939), o de 1973 e o CPC de 20159. Pretende-se

demonstrar a necessidade de aplicao da mencionada teoria nos dias atuais.


Por oportuno, cumpre frisar que com o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) o legislador
deixou clara a sua preocupao com o princpio da adequao do procedimento10, pois, no poucas
vezes, as regras processuais abstratas no se adequam ao caso concreto apresentado e,
principalmente, no que toca ao nus da prova.
Ser dedicado um ponto inteiro para a anlise da Lei 13.105/2015 (Novo CPC), onde se
pretende flexibilizar a teoria esttica adotada pelo CPC de 1973 (art. 333), se rendendo, pelo menos
de maneira parcial, aos ideais da teoria que se pretende analisar (art. 373, 1, do CPC/2015).
No processo coletivo, o problema existente no CPC Individual tende a no se repetir, visto que
os redatores dos projetos de um Cdigo Brasileiro de Processo Coletivo (CBPC), em ntida
preocupao com a insuficincia de provas e a sua repercusso na coisa julgada, j discutem,
amplamente, a adoo da Teoria Dinmica, distribuindo de forma democrtica o muitas vezes pesado
nus probatrio.

__________
1

Para maiores consideraes sobre o tema: LOURENO, Haroldo. Manual de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense,
2013, p. 43.

GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. v. 1, p. 66.

As expresses no so unnimes, principalmente em razo da sua vagueza. No por outra razo que alguns autores referem-se a
vrios neoconstitucionalismos. Nesse sentido: DIDIER JR., Fredie. Teoria do Processo e Teoria do Direito: o neoprocessualismo.
Fonte: www.academia.edu/, p. 2, citando Daniel Sarmento. LOURENO, Haroldo. O neoprocessualismo, o formalismo-valorativo e
suas influncias no novo CPC. Revista da EMERJ vol. 14, n. 56, 2011, p. 74-107. out.-dez. 2011.

SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Leituras complementares de Direito


Constitucional Teoria da Constituio. Organizao: Marcelo Novelino. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 31-32.

Tese desenvolvida na Universidade Federal do Rio Grande do Sul, sob a liderana de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira que busca
combater o excesso de formalismo diante do atual ambiente em que se processa a administrao da justia no Brasil, em que muitas
vezes, para facilitar o seu trabalho, o rgo jurisdicional adota uma rigidez excessiva, no condizente com o estgio atual do
desenvolvimento dos valores do processo, ou ento a parte insiste em levar s ltimas consequncias as exigncias formais do
processo: Em obra premiada com a medalha mrito Pontes de Miranda da Academia Brasileira de Letras Jurdicas: OLIVEIRA,
Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo. 4 ed. rev. atual. e
aumentada. So Paulo: Saraiva, 2010. Posteriormente, o mesmo autor, com o objetivo de refinar as ideias lanadas no mencionado
livro: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O formalismo valorativo no confronto com o formalismo excessivo: Revista Forense
vol. 388. Rio de Janeiro: Forense, p. 11-28.

VILA, Humberto. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. 7 ed. ampliada e atualizada. So
Paulo: Malheiros, 2007, p. 34.

OLIVEIRA, Carlos Alberto


www.alvarodeoliveira.com.br.

JOLOWICZ, J. A. Adversarial an inquisitorial approaches to civil litigation. On civil procedure. Cambridge: Cambridge
University Press, 2000, p. 177.

Cumpre registrar que, por bvio, houve Cdigos de Processo Civil anteriores ao de 1939, contudo, no eram federais, mais estaduais.
O CPC de 1939 teve essa grande caracterstica de centralizao do processo civil. Maiores consideraes sobre o ponto sero
realizadas adiante.

10

Mais a frente, maiores consideraes sobre tal princpio sero feitas, mas, em apertada sntese, consiste em permitir ao magistrado
conformar as normas processuais ao caso concreto, caminhando pelo procedimento mais adequado.

Alvaro

de.

processo

civil

na

perspectiva

dos

direitos

fundamentais.

Fonte:

HISTRICO

A histria do processo civil, como a do Direito em geral, busca razes no Direito romano1, no
qual j se cogitavam provas como as testemunhais, as documentais, as de confisso e as de
juramento, as quais formavam a convico do juiz.
No perodo formulrio (assim designado porque, ao expor a pretenso, indicava-se no lbum do
pretor a frmula correspondente ao que pedia, que se achava com outras muitas frmulas
estabelecidas pelo magistrado), a frmula era um pequeno documento no qual se concretizavam por
escrito as pretenses e se decidia a causa.
Nesse perodo, tambm denominado de clssico, no diferente dos tempos atuais, a produo
probatria ancorava-se em um ponto de fato2, onde o autor formulava um pedido sobre o qual o juiz
iria decidir de acordo com seu juzo de valor.
Nessa linha, ao ru era possvel se opor afirmao do autor e revesti-la de outros caracteres,
todavia, no se podia desconsiderar que ambas as alegaes poderiam ou no corresponder
verdade.
Assim, para a deciso no bastam somente as meras alegaes, mostra-se necessria a
demonstrao de sua existncia ou inexistncia.
No Direito romano, o nus da prova incumbia a quem dizia, afirmava ou agia (semper onus
probandi ei incumbit qui dicit, semper necessitas probandi incumbit tilli qui agit3). Tais brocados
foram construdos a partir de mtodos indutivos, pois quem vai a juzo de incio o autor, quem
inicia a lide e afirma algum fato tambm. Assim, parecia bvio que sobre s costas do demandante
deveriam recair todo os nus.
Com a queda de Roma (ano 476), seu territrio foi ocupado pelos germanos, povo este que

adotava um processo rudimentar, principalmente quando comparado com o romano. O processo


germnico adotava, alm do juramento da parte, as ordlias (tambm chamadas de juzos divinos),
consistentes em experimentos extremamente cruis.
No juzo divino, o acusado de algum delito era submetido a uma prova cujo resultado, aleatrio
e atribudo divindade, indicaria sua culpa ou sua inocncia. No somente em Roma a influncia
religiosa era marcante, na Grcia seguia-se a mesma linha.
A prova pelo fogo4, pela gua fervendo, pela gua fria, pelo cadver5, a prova da cruz, a do po
e do queijo e a prova das serpentes6 eram ordlias muito populares entre os povos antigos e que
perduraram at a Idade Moderna, tendo atravessado toda a Idade Mdia.
Nesta ambientao, avanou-se.
Se todo o nus cabia ao autor, no momento que o ru vinha a juzo, negando as afirmaes
autorais, ficava eximido de qualquer nus de provar, tornando mais pesado ainda o fardo despejado
sobre o demandante.
No tardou, comeou-se a perceber que as regras esculpidas no se mostravam legtimas, pois,
no poucas vezes, o demandado vinha a juzo (talvez intuitivamente), e articulava fatos que
anulavam, restringiam ou modificavam os trazidos pelo autor. Assim, defrontou-se com a necessidade
de regra a quem competiria fazer prova de tais novos fatos trazidos diante da cognio do julgador.
Consagrou-se, destarte, a mxima de que o fato deve ser provado por quem o traz a juzo (reus
in exceptioneactor est), evoluindo de modo incipiente.
J no Direito medieval, que penetrou no mais antigo Direito portugus7, comeou-se a melhor
disciplinar as alegaes negativas, as quais somente negavam as afirmaes autorais.
Se algum nega ter estado em algum lugar em determinado dia, dizendo estar em outro, poder
provar tal fato. Somente admitia-se a no prova da negativa quando esta fosse indefinida, v. g.,
sustenta-se que nunca esteve em Santos8, percebeu-se que seria impraticvel tal prova.
Diante disso, construiu-se a por ns designada Teoria Clssica do nus da Prova,
estabelecendo-se que incumbe o nus da prova parte que alega a existncia ou a inexistncia de um
fato.
Basicamente, os processualistas que estudaram o tema arrimaram seus estudos no pressuposto
de que a averiguao probatria baseava-se no princpio da iniciativa das partes, no princpio
dispositivo, na paridade de tratamento, bem como no interesse de reconhecimento em juzo da
verdade dos fatos que alegam. Dentre os mais notveis temos Carnelutti e Chiovenda9, os quais
disciplinaram previamente todas as hipteses de afirmaes do autor e do ru, com base no interesse
de cada um em cada prova.
Nessa linha, do Direito romano at a modernidade, o nus da prova se transformou em um
verdadeiro dogma, chegando a ser visualizado como uma lgica natural10, no sendo jamais

contestado.
Essas ideias, baseadas no ideal de um Estado Liberal, notadamente, construram o nosso sistema
de nus probatrio, estabelecido no art. 333 do CPC/1973.
Inclusive, os renomados juristas citados, j naquela poca, previram o atualmente chamado nus
da contraprova, no qual o ru poder provar a inexistncia do fato constitutivo do autor no momento
em que negar sua existncia, ou seja, quando o ru contesta o fato constitutivo e requer prova em
relao a ele11.
Nesse jaez, pode-se afirmar que est enraizada no nosso ordenamento processual a distribuio
prvia e esttica do nus da prova, com visvel influncia nas ideias de Carnelutti e Chiovenda.
Essa concluso soa inequvoca ao analisarmos o nosso anterior CPC, Decreto-lei 1.608, de 18
de setembro de 193912, o qual buscou alicerce nas ideias clssicas, muito embora possamos afirmar
que o fez de forma muito embrionria, mas j separando, subjetivamente, a quem competia fornecer
os elementos de prova.
Vejamos sua redao:
Art. 209 do CPC 1939: O fato alegado por uma das partes, quando a outra o no contestar, ser admitido como
verdico, se o contrrio no resultar do conjunto das provas.
1 Se o ru, na contestao, negar o fato alegado pelo autor, a este incumbir o nus da prova.
2 Se o ru, reconhecendo o fato constitutivo, alegar a sua extino, ou a ocorrncia de outro que lhe obste aos
efeitos, a ele cumprir provar a alegao.

No CPC de 1973, Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973, no art. 333, distribuiu-se o nus da
prova entre os litigantes, com a mesma marcante influncia das lies de Chiovenda e Carnelutti,
incumbindo tal encargo ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito (inciso I), e ao ru, quanto
ao fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (inciso II).
Vejamos a redao:
Art. 333 do CPC 1973. O nus da prova incumbe:
I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Pargrafo nico. nula a conveno que distribui de maneira diversa o nus da prova quando:
I recair sobre direito indisponvel da parte;
II tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito.

Cumpre consignar que antes da unificao do processo no mbito nacional13, trazida pelo
CPC/1939 (Decreto-lei 1.608, de 18 de setembro de 1939), o Regulamento 737, de 25 de novembro
de 185014, no obstante ter esboado um disciplinamento sobre provas, dedicado, inclusive, alguns
captulos para tanto (Captulo XI Da dilao das provas; Captulo XII Das provas), no enfrentou
as regras de distribuio do nus probatrio.
Assim, justifica-se estar difundido em nossas obras de Direito Processual este raciocnio

esttico, prvio e abstrato sobre o nus da prova, que consagra a mxima de que o nus da prova
incumbe a quem alega, fazendo, assim, a demonstrao do carter dinmico do nus probatrio um
tema subversivo aos clssicos ensinamentos.
Enfim, muitos anos passaram e pouco se refletiu sobre o tema, em um aspecto qualitativo e
quantitativo sobre o acerto das vetustas concluses.
A sociedade se transformou, as informaes se propalam como incrvel velocidade, em uma era
digital, das redes sociais e, por essa trilha, o art. 333 do CPC/1973 continua sendo uma resposta
legislativa simples e pobre para a vedao do non liquet, como ser mais bem analisado adiante.

__________
1

MICHELLI, Gian Antonio. La carga de la prueba. Bogot: Themis, 2004, p. 17 e ss.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1985. 2 vol., p. 327.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1985, 2 vol., p. 347.

O acusado era obrigado a tocar a lngua em um ferro quente, pois se queimasse estaria mentindo.

Conduzia-se o assassinado numa padiola, presena do acusado, na crena de que, diante deste, novamente sangrassem as feridas
do cadver, ou lhe viessem bramidos ou espuma boca. O acusado pronunciava juramento de que era inocente e apoiava os dedos
sobre a ferida ou sobre o umbigo da vtima, ou ainda esfregava as feridas com pedao de l, ou mesmo passava descalo sobre o
cadver. Se este voltava a sangrar, provada estava a autoria do crime. (SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e
comercial. So Paulo: Max Limonad, p. 23).

O ru era lanado no meio de serpentes, sendo picado, seria considerado culpado.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1985. 2 vol., p. 347.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1985. 2 vol., p. 348.

Nesse sentido: CREMASCO, Suzana Santi. A distribuio dinmica do nus da prova. Rio de Janeiro: GZ, 2009, p. 39.

10

PESCATORE, Matteo. La logica del Diritto. Turim: Utet, 1864, p. 50 e ss.

11

Assim, a contraprova diz respeito ao prprio fato constitutivo, e no apenas sua prova. MARINONI, Luiz Guilherme;
ARENHART, Srgio Cruz. Processo de conhecimento. 6. ed. revista, atualizada e ampliada da obra Manual do Processo de
Conhecimento. So Paulo: RT, 2007.

12

Nesses termos observamos o Art. 209: O fato alegado por uma das partes, quando a outra o no contestar, ser admitido como
verdico, se o contrrio no resultar do conjunto das provas. 1 Se o ru, na contestao, negar o fato alegado pelo autor, a este
incumbir o nus da prova. 2 Se o ru, reconhecendo o fato constitutivo, alegar a sua extino, ou a ocorrncia de outro que lhe
obste aos efeitos, a ele cumprir provar a alegao.

13

Sob a gide da Constituio Federal de 1891, a competncia para legislar sobre Direito Processual foi delegada aos Estadosmembros. Apenas em 1939, durante o Estado Novo, presidido por Getlio Vargas, foi editado e promulgado o primeiro Cdigo de
Processo Civil Nacional (CPC/1939), reunificando a competncia legislativa em favor da Unio.

14

Determinava a ordem no Juzo no processo comercial; um dos primeiros ensaios brasileiro de legislao processual, no qual
institutos como coisa julgada, recursos, excees etc. foram previstos. Tal regulamento posteriormente sofreu alteraes pelo
Decreto 763, de 19 de setembro de 1880, passando, assim, a reger tambm o processo civil. Fonte:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1800-1850/D737.htm>. Acesso em: 24 fev. 2008.

CONSIDERAES GERAIS

1. NUS DE PROVAR (DIFERENAS DE NUS, OBRIGAO E DEVER)


O nus de provar, como cedio, no se trata de obrigao, tampouco de dever, mas meramente
de um encargo do qual deve se desincumbir o litigante que, segundo as regras de definio, tem a
incumbncia de convencer o juiz da veracidade das alegaes afirmadas.
O vocbulo nus deriva do latim onus/ris e contempla a noo de carga, peso ou fardo.
Assim, imperativo do prprio interesse1, transmitindo uma ideia relacionada a situaes de
necessidade de realizar determinado ato para evitar que sobrevenha um prejuzo processual,
referindo-se ao aproveitamento de uma possibilidade que beneficiar a parte diligente.
O nus processual divide-se em perfeito e imperfeito.
O primeiro ocorre quando a consequncia jurdica danosa advinda do descumprimento de uma
atividade processual inevitvel, como quando a parte sucumbente deixa de recorrer e h a
consolidao dos efeitos da coisa julgada. Haver o segundo quando o dano for provvel, embora
no necessrio. o que ocorre quando a parte no consegue provar, e ao final, quela prova que
deixou de ser produzida feita pelo seu adversrio e lhe aproveita2.
Observe-se que quando o sujeito deixa de cumprir o seu nus de provar submete-se s
consequncias previstas para a sua inobservncia, que podem ou no ser contrrias ao seu interesse
(nus processual imperfeito, portanto). H, na verdade, um aumento do risco de um julgamento
contrrio3.
Enfim, o no cumprimento do nus de provar ou o seu cumprimento no ocasiona,
automaticamente, um resultado desfavorvel ou favorvel.

Tem-se, com o nus, a necessidade de seguir uma dada conduta em benefcio prprio. No nus
no h sujeio do onerado; ele escolhe entre satisfazer ou no a tutela do prprio interesse. De igual
modo, no h obrigao, pois esta gera para o obrigado uma sujeio.
No se trata de obrigao porque essa uma conduta jurdica que precisa ser efetivada para que
se satisfaa interesse de pessoa distinta do obrigado. Como clssico exemplo, temos: pagar uma
dvida. Quando se fala em obrigao supomos poder de outrem, a que o obrigado deve sujeitar-se.
Trata-se de vnculo de direito material, onde dois sujeitos encontram-se ligados entre si por um
liame, de origem legal ou convencional.
No se pode deixar de comentar que, durante algum tempo, o nus foi tratado como uma
categoria da obrigao, em que o indivduo teria um prazo para realizar determinado ato para obter o
efeito jurdico pretendido4.
A distino fundamental entre nus e obrigao se apresenta no resultado do seu no
cumprimento. Ao falarmos em obrigao, a inrcia em cumpri-la dar ensejo a uma sano jurdica
(execuo ou pena). Entretanto, temos a figura do nus se a absteno deste faz perder somente seus
os efeitos teis.
Assim, o nus a subordinao de interesse prprio a outro interesse prprio, ao revs da
obrigao, que a subordinao de um interesse prprio a outro, alheio.
No constitui um dever, porque este se d em relao a algum, enquanto o nus da prpria
parte, em relao a si mesma, visto que, se no produzir a prova, provavelmente no ter
reconhecido seu direito ou pretenso.
Como deveres processuais, temos, por exemplo, a lealdade e a boa-f (art. 14, II, do
CPC/1973), sem correspondente direto no novel diploma legislativo, por fora do art. 5 do
CPC/2015, que consagra uma clusula geral de boa-f bem mais ampla, abrangente a todos que
participam do processo. Por conseguinte, sendo um dever, uma parte pode exigir que a outra assim se
comporte, inclusive sancionando-a (art. 17 do CPC/1973, correspondente ao art. 80 do CPC/2015).
Contudo, contestar, reconvir ou provar no pode ser imposto ou compelido, eis que mero nus
imperativo do prprio interesse , trazendo consequncias que somente atingem a esfera prpria do
indivduo, como, por exemplo, a consequncia da falta de contestao, que ocasiona revelia.
O nus da prova indica que a parte que no a produzir se sujeitar ao risco de um resultado
desfavorvel. Provar no um dever jurdico. No caso do dever e da obrigao no h uma sujeio
jurdica, sim uma ordem, que descumprida importar em sanes. O nus, por outro lado, traz apenas
possveis prejuzos a quem tem o nus e no o faz.
2. NON LIQUET E O DEVER DE ESCLARECIMENTO
A mencionada expresso, de origem latina (non liquere), que em uma traduo literal significa

que no est claro, advinda do Direito romano, que se aplicava nos casos em que o juiz no
encontrava ntida resposta jurdica para fazer o julgamento e, por isso, deixar de julgar, vem bem a
calhar quando se analisa a distribuio do nus da prova.
Tal brocado encontra previso no art. 126 do CPC/1973, que ser substitudo pelo art. 140 do
CPC/2015, em redao muito mais clara e tcnica.
Como se observa da nova redao, o CPC/2015 substitui a expresso lei pela expresso
ordenamento jurdico5, demonstrando que o hermeneuta no deve ser to apegado ao texto
normativo ou legal, mas ao ordenamento jurdico como um todo, de igual modo, suprime a segunda
parte do ultrapassado art. 126 do CPC/1973, que afirmava que, no julgamento da lide, caber-lhe-
aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais
de direito, com o qual nunca concordamos6, eis que jamais os princpios gerais do Direito deveriam
ser os ltimos.
Por bvio, a opo pelo non liquet no existe, por fora do art. 5, XXXV, da CR/1988; por
outro lado, ao se adotar uma Teoria Esttica de Distribuio do nus da Prova, tal nus processual
acaba por ser aplicado em hipteses de deficincias probatrias, como uma regra de julgamento para
os processos onde no se atingiu uma suficincia probatria.
Assim, por exemplo, caso o autor no demonstre o fato constitutivo do seu direito, seu pedido
ser julgado improcedente, ou seja, o modelo processual adversarial (dispositivo), pouco
importando ao magistrado se a parte teria ou no condies de provar tal fato. Por tal caminho adotase um acesso justia na acepo formal, o que no pode ser permitido, para tanto, deve ser adotada
a teoria dinmica, como se demonstrar.
Destarte, o magistrado se v compelido a lanar mo das normas sobre distribuio do nus da
prova, como uma espcie de ultima ratio, que lhe permite sair de uma situao embaraosa7.
Assim, a distribuio prevista no art. 333 do CPC/1973 mostra-se aplicvel a um estado de
incerteza cognoscitiva do julgador, valendo como um artifcio para que seja proferido um provimento
jurisdicional8, em um juzo de presuno.
Na precisa lio de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, o sistema no
determina quem deve fazer a prova, mas sim quem assume o risco caso no se produza9.
Nesse caso, o compromisso do julgador o de observar somente a posio da parte em juzo,
ou seja, se autor, se ru e a espcie de fato (constitutivo, impeditivo, modificativo e extintivo), nada
mais.
Assim, o ordenamento processual construdo para o provimento judicial, ainda que na
incerteza, no com a sua qualidade, visto que, mesmo defrontando-se com mngua probatria o
provimento ou improvimento deve ser exarado.
O uso dos meios de prova foi estatudo sob uma viso privatista do processo, talvez

influenciado pela teoria imanentista, a qual afirmava que o Direito Processual viria do Direito
material, este privado por excelncia, em notrio carter individual, no qual cada um que prove o seu
direito e na consagrao do modelo adversarial de processo.
Eduardo Cambi10, ao discorrer sobre a distribuio do nus da prova no processo civil, afirma
que por levar em considerao a parte em juzo e quanto espcie do fato, o art. 333 do CPC/1973
est muito mais preocupado com a deciso judicial alis, com qualquer deciso (j que se veda a
non liquet; art. 126 do CPC/1973) do que com a tutela do direito lesado ou ameaado de leso.
Assim, se o autor no demonstrar o fato constitutivo, julga-se improcedente o pedido e, ao
contrrio, se o demandado no conseguiu provar os fatos extintivos, impeditivos ou modificativos,
julga-se sem qualquer considerao com a dificuldade ou a impossibilidade de o fato ser
demonstrado em juzo.
Esta distribuio diablica do nus da prova, por si s, poderia inviabilizar a tutela dos
direitos lesados ou ameaados.
Cumpre, ainda, acentuar que no obstante a distribuio inserta no art. 333, mesmo tendo as
partes, individualmente, cumprido rigorosamente tais reparties, no significa obrigatoriamente
xito na pretenso.
Como visto, o nus da prova imprprio, assim, representa apenas prejuzos processuais e no
o insucesso na lide, at porque o juiz pode julgar favorvel a pretenso em prol daquele que
descumprir o nus da prova, pelo princpio da persuaso racional (art. 93, IX, da CR/1988, art. 131
do CPC/1973 e art. 371 do CPC/2015), bem como pelo princpio da comunho da prova11.
A prova pode ser trazida ao processo pela outra parte, pelo prprio juiz, at mesmo pelo
Ministrio Pblico, o que deve ser claro que o no cumprimento do seu nus somente aumenta o
risco de insucesso da pretenso.
Estruturadas tais balizas, o nus da prova ganha ares centrais, pois sintetiza a problemtica a
ser enfrentada, visto que buscaremos saber quem responder pela ausncia de prova de determinado
fato, bem como coadunar tal nus esttico, por exemplo, com o art. 339 do CPC/1973 (arts. 6 e 378
do CPC/2015), que impe que ningum pode eximir-se do dever de colaborar com o Judicirio para
o descobrimento da verdade, tornando difcil, por vezes, sustentar a ausncia de dever da prpria
parte para o alcance desse desiderato.
Barbosa Moreira12, ao comentar o art. 17, III, do CPC/1973 (art. 80, III, CPC/2015), afirma
haver um dever de esclarecimento, que no corre apenas parte interessada. Salvo melhor juzo,
em nossa opinio, j apontava para a necessidade de um melhor delineamento da distribuio do
nus da prova, pois, na hiptese do art. 339 do CPC/1973, no se poderia aplicar, inflexivelmente, o
art. 333, pois, coadunando aquele dispositivo com o art. 17, III, que traz um dever, portanto, exigvel,
parte que detm conhecimentos tcnicos ou informaes especficas sobre fatos, ou maior
facilidade de sua demonstrao, a ela deve ser imposta a demonstrao, sob pena de chancelarmos

uma litigncia de m-f.


Portanto, esse regramento do art. 333, visto isoladamente, se mostra insuficiente e uma
contradio em si, no atendendo s especificidades dos casos concretos e do Direito material,
tratando esttica e uniformemente situaes diferentes, no estando afinado com o moderno processo
civil, o qual deve ser democrtico, cooperativo e igualitrio.
3. VALORAO DA PROVA
O estudo da prova sempre se mostrou de extrema importncia, bastando recordar que, entre os
povos da antiguidade, dada a ausncia de critrios tcnicos e racionais para demonstrao de
acontecimentos que repercutiam no Direito, a prova era influenciada pela religio, invocando-se
proteo divina na busca da verdade13.
J se utilizou prova pelo fogo, onde o acusado tocava com a lngua um ferro quente, se
queimasse estaria mentindo; a prova das serpentes, onde se lanava o ru em meios aos rpteis,
sendo considerado culpado se fosse picado, alm de inmeros outros absurdos.
Existem, pelo menos, trs sistemas para sustentar a possibilidade de produo de provas: o da
civil law, da common law e o socialista14.
No primeiro, a prova concentrada na audincia perante o magistrado, predominando o
elemento escrito, o que retarda de certo modo a instruo processual.
O segundo sistema avulta a importncia da oralidade, produzida na presena de jurados,
permitindo-se o sistema cruzado, atravs de perguntas e reperguntas diretas s partes, no existindo
interveno do Ministrio Pblico na esfera civil, como se tem nos Estados Unidos da Amrica.
O terceiro sistema, abraado por pases do leste europeu, adota a predominncia da oralidade,
com o contato do juiz diretamente com as partes, na busca de uma verdade real.
O sistema brasileiro fruto de uma miscigenao do sistema da civil law e da common law,
portanto, nosso sistema no puro, um sistema hbrido.
No Brasil, o magistrado preside a audincia possuindo, inclusive, poder de polcia (art. 445,
caput, e seus incisos do CPC/1973) formulando perguntas diretamente s partes (art. 446, II,
CPC/1973), trao caracterstico da civil law. No processo civil, adota-se o sistema presidencialista
de produo da prova oral, ou seja, as perguntas so feitas para o magistrado que, se assim
concordar, as repassa para as partes, testemunhas, peritos ou assistentes tcnicos (art. 446, I e
pargrafo nico, do CPC/1973).
H, ainda, a concentrao dos atos processuais na audincia, pois, em regra, as provas so
produzidas em audincia (art. 336 do CPC/1973, correspondente ao art. 449 do CPC/2015).
Por outro lado, expressando uma caracterstica da common law, adota-se a oralidade, a qual,
geralmente, se realiza de forma plena por trs caractersticas: identidade fsica do juiz,

predominncia dos atos orais sobre os escritos e irrecorribilidade das interlocutrias.


Como se pode perceber, a oralidade no Brasil no plena, mas mitigada15, pois se adota a
identidade fsica do juiz (art. 132 do CPC/1973), caracterstica da oralidade, como visto. Contudo,
cumpre registrar que tal princpio ser abandonado, definitivamente, com o CPC/2015, no havendo
correspondncia ao artigo citado na novel legislao.
De igual modo, permite-se a prtica de vrios atos de forma oral (por exemplo, art. 278, que
no possuir correspondente no CPC/2015, em virtude da extino do rito sumrio), todavia, a lei
estimula a reduo a termo, como se observa no art. 277, 1 (sem correspondente no CPC/2015
pelo mesmo motivo acima), art. 334, 12, CPC/2015, onde a autocomposio obtida ser reduzida a
termo e homologada por sentena, nos arts. 448 e 449 do CPC/1973.
No Brasil, da oralidade podemos extrair quatro subprincpios: imediao (a colheita da prova
feita diretamente pelo magistrado, art. 446, II, do CPC/1973, sem correspondente direto no
CPC/201516); identidade fsica do juiz (art. 132 do CPC/1973, como afirmado, no h
correspondente no CPC/2015, portanto, em breve ser extinto); concentrao (a audincia de
instruo e julgamento uma, contnua e concentrada, art. 455, que corresponde ao art. 365 e seu
pargrafo nico no CPC/2015) e irrecorribilidade das decises interlocutrias, que no CPC/1973
mitigada, pois das decises interlocutrias temos o agravo, que, em regra, ser retido e no ter
efeito suspensivo (art. 522 c/c o art. 496 do CPC/1973 e, com o CPC/2015, no haver agravo
retido, somente agravo de instrumento, nos termos do art. 1.015 do CPC/2015).
No sistema dos juizados, por exemplo, composto pelas Leis 9.099/1995, 10.259/2001 e
12.153/2009, a oralidade foi adotada com maior tnica (arts. 2, 13, 2, 14, 30, da Lei
9.099/1995), havendo, reduo a termo em algumas hipteses (art. 14, 3, e 36, da Lei 9.099/1995),
havendo concentrao dos atos processuais na audincia (art. 28 da Lei 9.099/1995) e
irrecorribilidade em separado das interlocutrias, pois no h previso legal de recurso contra
interlocutrias em sede de juizados especiais cveis, somente havendo previso recursal contra
sentena (art. 41 da Lei 9.099/1995).
Aos juizados especiais federais e de fazenda pblica se aplicam os mesmos ditames (art. 1 da
Lei 10.259/2001 e art. 27 da Lei 12.153/2009), com a peculiaridade de se admitir recurso contra as
decises de tutela cautelar (art. 4 c/c o art. 5 da Lei 10.259/2001 e arts. 3 e 4 da Lei
12.153/2009).
Assim, entre ns, avulta a oralidade na colheita da prova, sendo uma preocupao com a
simplificao e a celeridade do processo e o fortalecimento dos poderes instrutrios do juiz,
consectrio natural da afirmao das chamadas clusulas gerais17.
Aps a produo das provas pelas partes, o magistrado, ao adentrar no juzo de valorao, lida
com limitaes sistemticas e subjetivas. No primeiro campo, temos como limitadores os seguintes
sistemas: da prova legal, do ntimo convencimento e da persuaso racional18.

No primeiro sistema, da prova legal ou tarifada, h hipteses em que a lei impe ao magistrado
o valor de cada prova, restringindo ou, at mesmo, suprimindo a sua faculdade de apreciao das
provas, demonstrando, assim, uma desconfiana do legislador frente ao magistrado.
Pelo legislador era dado a cada prova o seu valor19, que era inaltervel e constante, que deveria
ser aplicado quase que matematicamente, atingindo um resultado mais objetivo do que subjetivo. Sob
a gide de tal sistema que brocados como a prova testemunhal a prostituta das provas20 (valia
menos que qualquer outra) e que a confisso do ru a rainha das provas (era a que mais valia
para o resultado da causa) se consagraram.
Na ntima convico, diametralmente oposta prova legal, a valorao dada ao julgador, no
estando, sequer, obrigado a motivar sua deciso, permitindo, inclusive, a utilizao de conhecimentos
particulares, mesmo inexistindo provas nos autos.
E, por ltimo, temos o sistema da persuaso racional, onde todas as provas so relativas, no
tendo nenhuma, ex vi legis, valor decisivo ou maior prestgio do que outra. O juiz fica adstrito s
provas constantes dos autos, no podendo seguir suas impresses pessoais, devendo tirar suas
convices das provas produzidas e motivando as suas razes.
A persuaso racional entrelaa-se com o princpio da necessidade da prova21, onde os fatos
necessariamente devem ser provados, no se admitindo a utilizao de conhecimentos privados. O
juiz pode livremente formar o seu juzo de convico, respeitados, todavia, alguns parmetros de
valorao probatria.
A tnue linha que separa o livre arbtrio do magistrado da arbitrariedade foi enfrentada pelo
STJ, que afastou a aplicao de um laudo pericial, fundado em outros elementos probatrios, como
permite o art. 436 do CPC/1973 (art. 371 c/c o art. 479 do CPC/2015). O magistrado est livre para
afastar um elemento de prova ao decidir, mas desde que o substitua por outro elemento capaz de
sustentar a verso que estabelecer para os fatos sub judice. O que gera arbitrariedade substituir
um elemento de prova por mera suposio22.
O ordenamento ptrio seguiu esse delineamento (art. 93, IX, da CR/1988, art. 131 do CPC/1973
e art. 371 do CPC/2015). Este sistema procura aceitar a liberdade judicial na apreciao das provas,
sem romper bruscamente com o sistema do livre convencimento, bem como no abrindo mo da
obrigatoriedade da fundamentao da deciso sentencial.
A doutrina atual, ao comentar o art. 371 do CPC/2015, afirma que o legislador restringiu de
certo modo a abrangncia do livre convencimento motivado, para evitar a disperso jurisprudencial,
fortalecendo o sistema de precedentes. O mencionado artigo afirma que o juiz apreciar a prova
constante dos autos, suprimindo a expresso livremente, que era encontrada no art. 131 do
CPC/1973. No entendo como uma limitao ou extino, mas como racionalizao.
Aplica-se a sano de nulidade ao ato judicial desprovido de fundamentao, pois, tal
necessidade protege tanto o interesse pblico como o privado, havendo, inclusive, quem sustente

inexistncia23.
Proteo ao interesse pblico tem-se a partir da premissa de que todo o poder emana do povo
(art. 1, pargrafo nico, da CR/1988), sendo o Judicirio um poder constitudo, no legitimado
previamente pelo povo antes do exerccio das suas funes (no so eleitos), assim, a fundamentao
funciona como um controle a posteriori, pois torna possvel o controle difuso da legitimidade da
atuao dos magistrados24.
Quanto ao interesse privado, em sntese, a fundamentao possibilita a adequada sustentao de
eventual recurso25, prestigiando o devido processo legal substancial. Registre-se que o contraditrio
e o duplo grau de jurisdio tambm servem como formas de controle da valorao judicial da
prova26.
Notadamente, em nosso ordenamento observamos que o livre convencimento por vezes
temperado. Essas normas esto diludas na legislao material e processual. Para Ovdio Baptista27,
so arcaicas as limitaes impostas pelo princpio da prova legal, de que decorre, em ltima anlise,
um convencimento no livre, mas imposto pela lei a que o julgador deve obedincia, todavia, a
existncia de tais dispositivos no impede a livre apreciao do contedo de cada prova.
Grande importncia prtica da valorao da prova reside nos recursos extraordinrio e
especial, nos quais no admitida a anlise probatria do caso concreto submetido atividade
judiciria, nos precisos termos dos Enunciados 7, do STJ, e 279, do STF, justamente por se tratarem
de recursos de estrito direito.
Na valorao da prova, no podemos esquecer a distino necessria entre a prova e a forma
dos fatos jurdicos.
A forma elemento integrante da validade do negcio jurdico, como extramos do art. 104, III,
do Cdigo Civil, exigida em hipteses excepcionais, como esculpe o art. 107 do Cdigo Civil. Nesse
sentido, a escritura pblica forma essencial para a validade de negcios jurdicos que visem
constituio, transferncia, modificao ou renncia de direito reais imobilirios de valor superior a
trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas (art. 108 do CC).
J a prova pode ser constituda por um elemento do negcio jurdico (a escritura pblica, por
exemplo), bem como por outro meio de prova cabvel, como outro documento, testemunhas, at
mesmo uma prova pericial.
Enfim, as limitaes anlise do magistrado, bem como da admissibilidade, no podem
sobreviver em um sistema contemporneo, devendo, inclusive, ampliar a investigao de provas
indicirias.
Assim sendo, livre do formalismo exacerbado e do carter discricionrio para a avaliao da
prova, o Direito Processual Civil moderno tambm estabelece critrios norteadores para o juiz, da
produo da prova, e, mais especificamente, do nus da prova.

Entretanto, em alguns casos e em funo da peculiaridade de cada causa, necessrio que o


juiz, lanando mo dos dispositivos legais especiais para a interpretao do nus da prova, das
construes doutrinrias e do princpio do inquisitivo, relativize a regra geral do CPC/1973.
Nessa linha, deve o magistrado fazer com que o nus da prova oscile entre autor e ru, ora em
funo da prova em si que se pretende obter, ora em funo da relao desequilibrada entre as partes,
aplicando a Teoria Dinmica do nus da Prova, como se demonstrar adiante.
4. OBJETO DA PROVA E A SUA PRODUO PELO JUIZ
O que o magistrado deve adquirir para ter o conhecimento necessrio para resolver o litgio
processual o que se costuma chamar de objeto da prova, denominado de thema probandum28.
Assim, tem-se, no com pouca frequncia, a afirmao de que o objeto da prova so os fatos da
causa29; todavia, tal afirmao, a nosso sentir, no se sustenta como correta, pois os fatos existem ou
no existem e somente isso pode ser afirmado como verdade.
Provar demonstrar que uma alegao boa, correta e, portanto, condizente com a verdade. O
fato existe ou inexiste, aconteceu ou no aconteceu, sendo assim insuscetvel de adjetivaes ou
qualificaes. As alegaes sobre determinado fato que podem ser verdadeiras ou mentirosas e
da a pertinncia de prov-las, ou seja, demonstrar que so boas e verazes30-31.
Enfim, o tema probatrio, as alegaes de fato a serem provadas devem ser pertinentes,
concludentes, precisas, no podendo recair sobre temas nos quais j h, por exemplo, uma presuno
absoluta (art. 334, IV, do CPC/1973 e art. 374, IV, do CPC/2015)32. O direito e as negativas absolutas
no podem ser objeto de prova (alvo de abordagem nos tpicos seguintes).
Ainda em objeto da prova, devemos registrar a possibilidade de produo de provas sobre fatos
imorais. O art. 332 do CPC/1973 (art. 369 do CPC/2015) traz a previso de utilizao de meios
probatrios moralmente legtimos (meios atpicos), ou seja, os meios de produo probatria devem
ser moralmente legtimos; todavia, pode ocorrer a necessidade de se produzir prova sobre um fato
imoral, atravs de um meio moral.
Observe-se que a prova de uma coao, de uma violncia, de m-f, portanto, fatos imorais,
pode ser realizada quando se mostrar necessria. a imprescindvel diferena entre o objeto da
prova e os meios de prova.
Tal distino se mostra essencial, por exemplo, em sede dos juizados, se propala que no se
admite prova pericial, com o que no concordamos. Admitem-se todos os meios de prova em sede de
juizados (art. 32 da Lei 9.099/1995), bem como se admite a prova tcnica (art. 35 da Lei 9.099/1995,
art. 12 da Lei 10.259/2001 e art. 10 da Lei 12.153/2009), desde que a mesma seja simples e no
retarde a marcha processual do rito, como a hiptese prevista no art. 421, 2, do CPC/1973 (tal
dispositivo est mais bem organizado no CPC de 2015, art. 464, 3 e 4). Uma prova testemunhal
pode ser incompatvel com a sistemtica dos juizados, bastando que a testemunha resida em outro

pas, para o qual ser necessria expedio de carta rogatria. O problema no a percia, mas o
meio da sua realizao33.
Por um meio moral, pode ser provado um ato imoral.
O que se veda a utilizao de meios de prova imorais (art. 332 do CPC/1973 e art. 369 do
CPC/2015). Ainda assim, cremos na possibilidade da utilizao de meios probatrios imorais, de
maneira excepcional, estando em colidncia direitos fundamentais, por meio da necessria
ponderao de interesses.
O CPC/2015 consagra dispositivo muito interessante, prevendo a aplicao de tal ponderao,
no na produo probatria, mas na fundamentao da deciso34. Vejamos a redao:
Art. 489, 2, do CPC/2015: No caso de coliso entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critrios gerais da
ponderao efetuada, enunciando as razes que autorizam a interferncia na norma afastada e as premissas fticas que
fundamentam a concluso.

O STJ35, por exemplo, j admitiu interceptao telefnica em processo civil, no obstante a


Constituio restringir ao processo penal, pois se tratava da proteo de um bem maior, qual seja
descobrir-se o paradeiro de um menor, pois no havia outra medida que resguardasse o direito
violado36.
Vejamos um trecho da ementa:
A possibilidade de quebra do sigilo das comunicaes telefnicas fica, em tese, restrita s hipteses de investigao
criminal ou instruo processual penal. No entanto, o ato impugnado, embora praticado em processo cvel, retrata
hiptese excepcional, em que se apuram evidncias de subtrao de menor, crime tipificado no art. 237 do Estatuto da
Criana e do Adolescente.

A questo ainda estudada de forma tradicional, vinculando o juiz a um mero expectador dos
fatos, todavia, se o julgador sujeito principal do processo, impondo sua deciso s partes, ou seja,
a vontade do Estado, este no pode ser somente um expectador nesta cena jurdica.
Ento a clssica posio tmida, comedida e distante, inerente ao Estado Liberal, lastreado na
isonomia formal, passa a ensejar um comportamento ativo, envolvente e participativo do juiz37, no
qual se busca uma isonomia material, em um Estado Social.
Tradicionalmente, nosso ordenamento guarda no campo das provas uma funo subsidiria ou
complementar para o magistrado, extraindo-se da redao do art. 333 do CPC/1973, bem como da
viso privatista do direito probatrio, que aponta para as partes a produo probatria38.
Nesse sentido, inclusive se manifesta parte da doutrina processual39, onde se percebe que o
modelo adversarial de processo (dispositivo) est arraigado:
... o juiz tem poderes investigatrios, mas limitados em face do princpio dispositivo. A atividade do juiz no pode
substituir ou suprimir a atividade das partes, inclusive a fim de que se mantenha equidistante das partes para a
deciso.

A dicotomia princpio inquisitivo/princpio dispositivo est intimamente relacionada


atribuio de poderes ao juiz. Se o legislador atribuir um poder ao magistrado, independentemente da
vontade das partes, extrai-se uma manifestao de inquisitividade e, sempre que se deixe ao
alvedrio dos litigantes a opo, aparece a dispositividade.
Tendo as partes se desincumbido do nus de provar e ainda persistindo dvida na cognio do
magistrado, poderia este determinar a produo probatria.
Atualmente, em uma viso publicista40, no se pode mais conceber o juiz como um mero
expectador da batalha judicial41, tampouco a produo probatria pelo magistrado com um carter
subsidirio.
Parece-me intuitivo que a parte, por vontade prpria, no ir colaborar espontaneamente,
justamente porque o juzo de valor que ser feito sobre sua conduta pode lhe ser prejudicial,
justamente por o nus de provar ser imprprio, sendo prefervel a omisso.
Um litigante omitir provas necessrias elucidao de fatos atinentes causa, para com isso
obter uma vantagem, sempre me pareceu algo torpe, um verdadeiro abuso de direito, violador da
boa-f objetiva.
5. MODELO COOPERATIVO DE PROCESSO. ANLISE NO DIREITO COMPARADO
Na linha do afirmado, a proteo da boa-f objetiva um valor importantssimo, tambm
contedo do interesse pblico, que, no caso concreto, deve ser ponderado com o valor segurana
jurdica, a que servem as formas processuais.
H, assim, uma fonte normativa da proibio do exerccio inadmissvel de posies jurdicas
processuais, que podem ser reunidas sob a rubrica do abuso do direito processual, desrespeito a
boa-f objetiva, que se caracteriza independentemente de a atuao do sujeito processual estar
fundada na m-f.
Implica, portanto, o dever do sujeito processual no atuar imbudo de m-f, considerada como
fato que compe o suporte ftico de alguns ilcitos processuais; eis a relao existente entre a boa-f
processual objetiva e subjetiva. O princpio da boa-f processual, que, alm de mais amplo, a fonte
dos demais deveres, inclusive o de no agir com m-f.
O princpio da boa-f fonte do princpio da cooperao, impondo deveres de cooperao
entre os sujeitos do processo e, mesmo se no houvesse previso expressa na legislao
infraconstitucional, como agora h no CPC/2015, o princpio da boa-f processual poderia ser
extrado de outros princpios constitucionais, encarado como contedo de outros direitos
fundamentais.
H quem veja o princpio da solidariedade (art. 3, I, da CF/1988), como Brunela Vincenzi42 e
Cristiano Chaves de Farias43, com os quais concordamos44, onde haveria um dever de no quebrar a

confiana e de no agir com deslealdade, como fonte da boa-f objetiva.


H, ainda, quem veja como um desdobramento da dignidade da pessoa humana, como Nelson
Rosenvald45.
J para Menezes Cordeiro46, decorreria da igualdade, pois a pessoa que confia, legitimamente,
num certo estado de coisas no poderia ser vista se no tivesse confiado: seria tratar o diferente de
modo igual.
Antnio do Passo Cabral47 entende que o fundamento seria o contraditrio, que no apenas
fonte de direitos processuais, mas tambm de deveres, pois proporciona aos litigantes o direito de
influenciar na deciso, mas tambm tem uma finalidade de colaborao com o exerccio da
jurisdio, bem como no pode ser exercido ilimitadamente: o respeito boa-f objetiva
justamente um desses limites.
Por fim, Joan Pico48 afirma que a boa-f compe a clusula do devido processo legal, limitando
o exerccio do direito de defesa, como forma de proteo do direito tutela efetiva, do prprio
direito de defesa da parte contrria e do direito a um processo com todas as garantias, na eloquente
expresso devido processo leal.
Gilmar Mendes49, j afirmou, em alguns julgados, que a clusula do devido processo legal exige
um processo leal e pautado na boa-f, afirmando que ela atingiria a todos os sujeitos processuais,
no apenas as partes. Posio adotada por Didier50, justamente por ser o devido processo legal uma
clusula geral, garantia do fair trial, due process of law e frequente nos pases do common law, at
porque as garantias de um processo devido so garantias contra abuso de direitos/poderes
processuais.
Continua o mestre baiano afirmando ser mais fcil a argumentao da existncia de um dever
geral de boa-f como contedo do devido processo legal, pois, para um processo ser devido, giusto,
como dizem os italianos, equitativo, como dizem os portugueses, precisa ser tico e leal, no
podendo ser aceito um processo pautado em comportamentos desleais ou antiticos.
Antonio Cabral, afirma no ser necessria a remisso clusula geral da boa-f para a soluo
dos problemas decorrentes dos comportamentos processuais antiticos, pois o contraditrio, a
igualdade e o direito ao fair trial j seriam suficientes. rebatido por Didier, que afirma que a
consagrao expressa nas Constituies brasileira e portuguesa do devido processo legal/processo
equitativo um indicativo de que a experincia do common law, no particular do desenvolvimento
do princpio da boa-f processual a partir do devido processo legal, pode ser extremamente til.
O CPC/1973 brasileiro consagra uma norma geral que impe o comportamento de acordo com a
boa-f (art. 14, II, do CPC/1973), norma extrada de uma clusula geral, dispositivo que no se
relaciona com a boa-f subjetiva, ou seja, independe de boas ou ms intenes.
poca do CPC de 1973, no havia domnio doutrinrio sobre a boa-f, assim, a evoluo do
pensamento jurdico brasileiro permite que se encare o texto normativo sob o enfoque da boa-f no

processo, afinal texto no se confunde com norma.


vila51 j demonstrava que possvel texto sem norma, bem como norma sem texto. Norma o
produto da interpretao do sistema normativo, o sentido construdo a partir da interpretao
sistemtica dos textos normativos. Os textos so o objeto da interpretao, a norma o seu resultado.
No h, por exemplo, dispositivo que preveja o princpio da segurana jurdica, bem como a
proteo de Deus no gera nenhuma norma, por fim, um dispositivo pode produzir mais de uma
norma, como a exigncia de lei, que consagra o princpio da legalidade, da tipicidade, da proibio
de regulamentos independentes etc. Exemplo da proibio de biquni, proibir biqunis pequenos ou
nudismo.
No CPC portugus h texto que serve de suporte ao princpio da boa-f, art. 266-A, afirmando
que As partes devem agir de boa-f e observar os deveres de cooperao resultantes do preceituado
no artigo anterior. O artigo seria um pouco estranho, pois pode gerar a concluso de que o rgo
jurisdicional no tem o dever de observar a boa-f, no obstante ser a sequncia do artigo que
consagra a cooperao, expressamente prevista aos magistrados. Assim, se todos tm o dever de
cooperar, porque todos tm o dever de comprotar-se de acordo com a boa-f.
De igual modo, a Constituio portuguesa, coincidentemente no art. 266, 2, afirma que todos os
rgos e agentes administrativos esto subordinados boa-f. De igual modo, o art. 8 do Cdigo de
Processo nos Tribunais Administrativos portugueses consagra, expressamente, o princpio da
cooperao e da boa-f processual.
No art. 37 da CRFB/1988, a boa-f poderia ser extrada da moralidade administrativa.
Assim, no processo cooperativo, modelo de processo do Direito portugus, impe-se a
observncia do princpio da boa-f por todos os sujeitos do processo, inclusive o rgo
jurisdicional, que devem agir com lealdade e em observncia confiana legtima.
O CPC/2015, em seu art. 5, ao consagrar a boa-f objetiva como uma norma fundamental do
processual civil, consagra um processo cooperativo, juntamente com o art. 6 do CPC/2015, o qual
no tolera mais posturas intransigentes no que se refere ao nus probatrio.
Ademais, no podemos esquecer que o processo o responsvel pela concretizao de valores
e, especialmente, valores constitucionais, indispensveis para a realizao da justia e da
pacificao social, portanto, autntica ferramenta de natureza pblica, sendo um direito
constitucional aplicado.
O que se pretende no afastar o princpio dispositivo, a inrcia da jurisdio, a
imparcialidade, mas sim trazer jurisdio poderes de decidir mais efetivos, at porque tais
princpios no poderiam ser afastados, visto que previstos e adotados por um mandamento
constitucional como corolrios do devido processo legal.
Na moderna viso do Estado Social, bem como na concepo moderna e social do processo, o
princpio do dispositivo comporta uma remodelagem. O magistrado no pode mais ficar adstrito s

alegaes trazidas pelas partes e as suas respectivas provas. A prova no s a maneira de atestar as
alegaes das partes, a prova deve ser vista como uma maneira de legitimar a coisa julgada e assim
alcanar uma verdadeira paz social.
A viso publicista do processo nos permite afirmar que a prova o instrumento do
instrumento, ou seja, a prova o instrumento do processo, que tambm um instrumento para a
satisfao do direito material52, onde se permite dizer que a prova serve ao processo, contribuindo
de maneira fundamental ao convencimento do magistrado, proporcionando uma ordem jurdica justa.
A interferncia do magistrado na fase probatria no o torna parcial, pelo contrrio. No seria
parcial o juiz que, tendo conhecimento de que a produo de determinada prova possibilitar o
esclarecimento de um fato obscuro, deixe de requer-lo e, com tal atitude, acabe beneficiando a parte
que no tem razo?53
Assim como o poder geral de cautela nsito ao exerccio da jurisdio, ao poder de julgar se
impe o poder de pesquisar e de se chegar o mais prximo possvel da verdade. Se a maior
probabilidade de se aproximar da verdade s vir com as provas, como no busc-las; chancelarmos
um julgador passivo admitirmos uma produo judicial sem qualidade e, provavelmente, no
efetiva.
Assim, exige-se do juiz, dotando-o de amplos poderes probatrios, pautados na tica e na
proporcionalidade, entender que a sua atuao no mundo das provas no ofensiva imparcialidade.
Dar razo a quem tem razo o seu dever e sob esse pensamento que deve nortear a sua atuao54.
A jurisdio um poder do Estado, portanto, um verdadeiro dever-poder, dever este que a
essncia da democracia. O Estado se obrigou a prestar a tutela jurisdicional, no podendo se furtar a
este mnus, tampouco cumpri-lo de forma ineficiente. E, para assim agir, deve ter todos os poderes
para tanto.
No toa que est insculpida no art. 130 do CPC/1973 a seguinte regra: Caber ao juiz de
ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo (...).
Repetida, de certa maneira, com o CPC/2015, no art. 370, onde afirma que Caber ao juiz, de ofcio
ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias ao julgamento do mrito. Pargrafo
nico. O juiz indeferir, em deciso fundamentada, as diligncias inteis ou meramente
protelatrias.
Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart55, empunhando a bandeira da intensificao na
participao ativa do juiz, inclusive na fase instrutria, com o propsito fundamental de assegurar
efetividade tutela jurisdicional, ratificando a democracia social, asseveram que diante da
efetividade da tutela dos direitos, a inrcia do juiz, ou abandono do processo sorte que as partes
lhe derem, no compatvel com os valores do Estado atual.
O prprio legislador, no obstante afirmar a regra geral do art. 333 do CPC/1973, no se furtou
aos poderes do juiz, at porque quem quer dizer o direito, o quer e deve fazer com justia e

parcimnia.
Transborda a razoabilidade permitir que se possa julgar sabendo que no est fazendo justia,
mas sim porque a nica soluo para o caso concreto.
Quantas vezes, na prtica forense, se mostra difcil esclarecer ao jurisdicionado que teve seu
pedido julgado improcedente enquanto outro (ou outros) conseguiu a procedncia do mesmo pedido.
Para o leigo j difcil compreender os motivos do convencimento do juiz, quanto mais de se
conformar que no teve sucesso porque a prova essencial no foi produzida e no o foi porque no
era possvel a ele produzir.
Na mesma linha, inadmissvel a argumentao de que se estaria criando um governo autoritrio,
com a atribuio de maiores e mais intensos poderes ao juiz. O STJ j teve a oportunidade de
proclamar este entendimento, confirmando a superao da ideia de passividade do magistrado56.
A Frana, em 1975, aprovou no seu Cdigo de Processo Civil a regra no sentido de que o juiz
deve decidir com base em fatos cujas provas sero produzidas pelas partes ou de ofcio (arts. 16 e
143). Note-se que o processo civil francs sempre foi marcado pelo domnio das partes.
Na Inglaterra, onde sempre predominou o adversary system, a partir da adoo de um Cdigo
de Processo Civil, em 1998, outorgaram-se ao juiz muitssimos poderes no que diz respeito ao
controle das provas, embora no se tenha chegado a dizer que lhe cabe, de ofcio, a iniciativa quanto
produo das mesmas.
O mesmo fenmeno, em maior intensidade, ocorreu na Alemanha, com a reforma de 2001.
No Brasil, alm do art. 130 do CPC/1973, merece meno o art. 5 da Lei 9.099/1995, que
alude expressamente liberdade que tem o juiz para determinar as provas a serem produzidas57.
Desta forma, pela Teoria Dinmica do nus da Prova, o magistrado continua sendo o gestor da
prova, agora, contudo, com poderes ainda maiores, com critrios abertos, como o contido no art. 335
do CPC/197358, reforando o senso comum e as mximas de experincia, repetida no art. 375 do
CPC/2015.
exatamente este o ponto principal do tema aqui proposto, trazer o Estado-Juiz para o polo
central da relao jurdica processual, fazendo com que as partes saibam que quem pretender uma
resposta estatal a ter da forma que o julgador visualizar mais correto e, sendo necessrio, ir buscar
provas, alm das que as partes tenham produzido por si s.
No processo cooperativo o contraditrio redimensionado, com a incluso do rgo
jurisdicional no rol dos sujeitos do dilogo processual, no mais como um mero espectador do duelo
entre as partes, justamente para aprimorar a deciso judicial, no como regra formal para que a
deciso fosse vlida.
A conduo do processo deixa de ser determinada pela vontade das partes (marca do processo
liberal dispositivo). Tambm no se pode afirmar que h uma conduo inquisitorial do processo

pelo rgo jurisdicional, em posio assimtrica em relao s partes. Busca-se uma conduo
cooperativa do processo, sem destaques a algum dos sujeitos processuais59.
O modelo cooperativo parece ser o mais adequado para uma democracia. Dierle Jos Coelho
Nunes, que fala em modelo comparticipativo de processo como tcnica de construo de um
processo civil democrtico em conformidade com a constituio, afirma que a comunidade de
trabalho deve ser revista em perspectiva policntrica e coparticipativa, afastando qualquer
protagonismo e se estruturando a partir do modelo constitucional de processo60.
Dessas premissas surgem deveres de conduta, tanto para as partes, como para o rgo
jurisdicional, assumindo uma posio paritria, com dilogo e equilbrio, sendo a deciso judicial
fruto da atividade processual em cooperao, como resultado das discusses travadas ao longo de
todo o procedimento.
6. CARACTERSTICAS DO FATO PROBANDO E SANEAMENTO DO PROCESSO
Algumas caractersticas do marca do fato probando, como serem controvertidos, relevantes
e determinados61.
A partir do momento que o fato alegado apresentar-se como incontroverso, no recaindo mais
discusso sobre o mesmo, no necessitar mais de dilao probatria, bastando aplicao do
direito. Nesse sentido o art. 334, III, do CPC/1973 (art. 374, III, do CPC/2015).
Algumas excees so abertas pela doutrina, quase sempre apoiadas em Amaral Santos:
a)

quando reclamado pelo juiz, com o fito de obter maior confiana no seu convencimento;

b) quando a lide versar sobre direitos indisponveis;


c)

quando a lei impe que a prova de ato jurdico se revista de forma especial.

Alegaes que no tenham pertinncia com o objeto do litgio mostram-se desinfluentes ou sem
relevncia, portanto, produzir provas sobre tais alegaes contraria a economia processual e a
celeridade, visto que no processo no se praticam atos inteis.
Observamos que as alegaes fticas a serem provadas devem ser determinadas, no tempo e no
espao, como se extrai do art. 331, 2, no qual ao juiz, no chamado despacho saneador, imposto
determinar quais os pontos controvertidos (art. 357, II e III, do CPC/2015).
O CPC/1973 j demonstrava a sua preocupao com o constante saneamento do processo, pois,
em diversos momentos, impunha ao magistrado a constante organizao do feito, livrando-o de
eventuais irregularidades, deixando o processo sempre apto para, no momento oportuno, proferir uma
deciso de mrito.
Nesse sentido, o saneamento do processo durante quase todas as etapas:

i)

No juzo de prelibao da demanda, onde o magistrado pode prolatar um despacho positivo


ou negativo ou determinar a emenda da petio inicial (arts. 284 e 295 do CPC/1973). No
CPC/2015 tal juzo mais bem regulamentado e ampliado, como se observa do art. 321, no
qual o prazo passa a ser de 15 dias para emenda, bem como se permite a correo da
legitimidade passiva em qualquer hiptese, no somente nos casos de nomeao autoria
(arts. 62 e 63 do CPC/1973), como se observa da redao do art. 338 do CPC/2015. As
hipteses de indeferimento so, levemente, restringidas (art. 330 do CPC/2015);

ii) Superada essa primeira anlise, que ocorre na chamada fase postulatria, logo aps o prazo
de resposta, tendo sido ou no aprestada essa, poder ocorrer uma fase instrutria, todavia,
antes do seu incio, o magistrado dever sanar irregularidades ou nulidades (art. 327 do
CPC/1973). Havendo ou no a necessidade de uma audincia preliminar, dever o
magistrado fixar os pontos controvertidos, decidir questes processuais pendentes e
determinar as provas a serem produzidas. Esse o pice do saneamento, trazido no art.
331, 2. Todo esse ponto mais bem organizado no art. 357 do CPC/2015;
iii) Todavia, no termina por a. Havendo necessidade de prova oral, ser realizada audincia
de instruo e julgamento, na qual, antes de seu incio, novamente, o magistrado verificar a
pertinncia da realizao dessas provas, eis que provas documentais ou periciais podem j
ter sido produzidas, esvaziando a necessidade de provas orais, como podemos extrair do
art. 451 do CPC/197362, no havendo correspondente a tal artigo no CPC/2015, por j ser
absorvido pelo art. 357 do CPC/2015.
Como se pode observar, o ponto de tamanha importncia que no CPC/2015 dada especial
ateno ao assunto, como se observa do art. 357 j apontado.
No podemos esquecer que a qualquer tempo e grau de jurisdio o magistrado pode verificar,
oficiosamente, questes relativas admissibilidade do procedimento (art. 267, 3, do CPC/1973 e
art. 485, 3, do CPC/2015).
Assim, somente com organizao e zelo do magistrado o processo ir fluir melhor, de igual
modo os pontos controvertidos sero mais bem delimitados, facilitando, em muito, a atividade de
cognio, que recai justamente sobre as questes prvias e de mrito, que nada mais so do que os
pontos controvertidos.
Diante dessa escorreita postura, a anlise do nus de provar, provavelmente, tornar-se- muito
mais acessvel, permitindo, a aplicao da Teoria Dinmica do nus Probatrio, em vez da
concepo esttica do CPC/1973.
Por fim, mas no de menor importncia, no querendo escapar do tema, mas tanto se exaltou a
necessidade de saneamento do processo que algumas observaes se fazem necessrias.
No temos no despacho saneador um verdadeiro despacho, temos uma deciso interlocutria,

recorrvel por meio do recurso de agravo de instrumento (art. 522 do CPC/1973). No CPC/2015, da
deciso que redistribuir o nus da prova ser admissvel agravo de instrumento, como se observa
do art. 1.015, XI. Essa parece ter sido a trilha caminhada, recentemente, pelo nosso legislador, pois
com a Lei 11.280/2006, a redao do art. 338 do CPC/1973 foi alterada, sendo expresso em afirmar
que o que temos uma deciso e no um despacho.
A deciso de saneamento nada saneia, somente declara saneado, pois o saneamento verdadeiro,
como demonstrado, deve ter ocorrido ao longo de todo o feito. Podemos, ainda, diferenciar deciso
de saneamento de despacho saneador, eis que aquela encontra o seu pice na audincia preliminar,
sendo prolatada de maneira oral e reduzida a termo, enquanto esta a realizada diretamente pelo
magistrado, provavelmente em seu gabinete.
A prtica jurdica nos mostrou, infelizmente, um quase total banimento dos despachos
saneadores, raramente os pontos controvertidos so fixados. O despacho saneador no deveria ser
esquecido, pois ainda utilizado, em inmeros momentos, como referencial.
Esta se mostra como uma deciso objetivamente complexa, ostentando um captulo decisrio
sobre a admissibilidade da demanda e outro captulo decisrio, de suma importncia, onde se fixam
os pontos controvertidos e se delimitam a atividade de instruo.
Se no bastassem tais entraves causados pela falta do despacho saneador, a falta de fixao dos
pontos controvertidos pode gerar excrescncias, como a possibilidade de arrolamento de inmeras
testemunhas, pois na dico do art. 407 e seu pargrafo nico os pontos controvertidos influem
diretamente no nmero de testemunhas a serem apresentadas, que corresponde ao art. 357, 6, do
CPC/2015.
7. PROVA DE DIREITO
Como cedio, s partes no lcito alegar a ignorncia da lei. De outro lado, no permitido ao
magistrado deixar de sentenciar ou despachar, sob nenhum pretexto, tampouco por lacuna ou
obscuridade da lei (non liquet).
A lei, como fonte primordial, independe de prova, devendo o magistrado dela conhecer, no
podendo eximir-se de cumprir a sua funo jurisdicional sob o pretexto que desconhece a lei, ou que
esta omissa, obscura ou indecisa.
As provas recaem sobre matria ftica, mais propriamente, as alegaes de fato.
Existe, contudo, uma hiptese na legislao processual civil na qual o teor e a vigncia de um
dispositivo legal podero ser provados. Repise-se, o que se prova nesses casos no propriamente o
direito, mas a sua vigncia63.
O art. 337 do CPC/1973 (art. 376 do CPC/2015) restringe o brocado jura novit curia e narra
mihi factum, dabo tibi jus, o qual impe ao magistrado conhecer o Direito vigente no local onde

exerce suas funes, eis o magistrado no est obrigado a conhecer o teor e a vigncia de Direito
estadual, municipal, estrangeiro e consuetudinrio.
O mencionado dispositivo ostenta duas normas, uma relativa ao objeto da prova e outra ao nus
da prova. Para a hiptese de o magistrado desconhecer a existncia de tais regras jurdicas, poder
determinar a produo da prova quanto ao seu teor e sua vigncia (objeto da prova), prevalecendo a
regra de que o nus incumbe a quem alegar64.
Nesse sentido, enfatiza-se que o art. 337 do CPC/1973 e o art. 376 do CPC/2015 limitam, se
assim o determinar o juiz, de modo que a parte poder aguardar que o juiz, no despacho saneador,
ou em outro momento, se manifeste sobre a necessidade de sua prova65.

__________
1

Quem melhor desenvolveu essa noo foi James Goldschmit, segundo Cndido Rangel Dinamarco, para quem nus ou encargo um
peso que se pe sobre uma pessoa de modo que ela se desincumba dele. nus de contestar e o efeito da revelia. Revista de
Processo vol. 11, n. 41, jan./mar. 1986, p. 185-186.

Como cedio, depois de produzida a prova, essa pertence ao processo, no quele que produziu, por fora do princpio da comunho
ou aquisio da prova. Nesse sentido, no exemplo dado, irrelevante quem produziu a prova.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Processo de conhecimento. 9. ed. rev. e atual. So Paulo: RT, 2011, p.
268.

PACFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O nus da prova no Direito Processual Civil. 8. ed. Coleo Estudos de Direito do
Processo Enrico Tullio Liebman. So Paulo: RT, 2000. Vol. 44, p. 21. Faz uma abordagem das vrias teorias que tentavam
aproximar o nus da obrigao, como sendo a primeira categoria da segunda. Apud OLIVEIRA, Csar Augusto. nus da prova.
Disponvel em: <http://www.abdpc.org.br/abdpc/Artigos.asp?ordem1=artigo>, p. 6. Acesso em: 06 jul. 2008.

A mesma substituio, por exemplo, encontrada em outros dispositivos: art. 18 do NCPC, correspondente ao art. 6 do CPC, que
consagra a legitimidade extraordinria como exceo; no art. 176 do NCPC, correspondente ao art. 81 do CPC, substituindo a
anacrnica (e arraigada) expresso de que o Ministrio Pblico seria um fiscal da lei (custos legis), quando suas atribuies so
muito mais amplas e importantes, como se observa do art. 127 da CR/1988; art. 966, V, do NCPC, a prever o cabimento de ao
rescisria por violao da norma jurdica, no da lei, como era afirmado no art. 485, V, do CPC (literal disposio de lei).

LOURENO, Haroldo. Manual de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 6.

BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Julgamento e nus da prova. Temas de Direito Processual (segunda srie). So Paulo:
Saraiva, 1980, p. 79/80. Mais a frente em seu artigo, o renomado mestre chama essa distribuio de nus de tbua de salvao.
No mesmo sentido, BEDAQUE, Jos dos Santos. Poderes instrutrios do juiz. 3. ed. So Paulo: RT, 2001, p. 88, refere-se a
ltima sada.

Na mesma linha concluiu MARINONI, Luiz Guilherme. Formao da convico e inverso do nus da prova segundo as
peculiaridades do caso concreto. Disponvel em: <www.professormarinoni.com.br>. Acesso em: 01 jul. 2007.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante. 9.
ed. So Paulo: RT, 2006, p. 531.

10

CAMBI, Eduardo. A prova civil, admissibilidade e relevncia. So Paulo: RT, 2006, p. 315.

11

Tal princpio foi previsto expressamente no art. 371 do NCPC, ao afirmar que: independentemente do sujeito que a tiver
promovido. Nesse sentido: BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 2015, p. 272.

12

Julgamento e nus da prova. Temas de Direito Processual (segunda srie). So Paulo: Saraiva, 1980, p. 77.

13

LOPES, Joo Batista. A prova no Direito Processual Civil. 2. ed. So Paulo: RT, 2002, p. 19.

14

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil Teoria Geral. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.
600.

15

GONALVES, Marcus Vincius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. 5. ed. revista e ampliada. 2 tiragem. So Paulo:
Saraiva, 2008. v. I, p. 41-43.

16

O art. 459 do CPC/2015 trouxe importante e substancial alterao, permitindo que os prprios advogados, membros do Ministrio
Pblico ou da Defensoria Pblica, colho diretamente o depoimento das testemunhas, o que no inibe que o prprio juiz inquira a
testemunha, antes ou depois da inquirio das partes (art. 459, 1, CPC/2015). Nesse sentido: Enunciado 156 do FPPC: No
configura induzimento, constante do art. 466, caput, a utilizao de tcnica de arguio direta no exerccio regular de direito (o artigo
mencionado atualmente o 459, caput, do CPC/2015). Enunciado 157 do FPPC: Dever ser facultada s partes a formulao de
perguntas de esclarecimento ou complementao decorrentes da inquirio do juiz. Enunciado 158 do FPPC: Constitui direito da
parte a transcrio de perguntas indeferidas pelo juiz.

17

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil Teoria Geral. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p.
600.

18

O sistema da prova legal tambm chamado de prova tarifada, sistema positivo ou certeza do legislador. O sistema da ntima
convico tambm conhecido como o da certeza moral. Por fim, o da persuaso racional tambm conhecido como o do livre

convencimento, motivo ou certeza do magistrado.


19

Bom exemplo de legislao onde se percebe a tarifao das provas o Decreto 737, de 25 de novembro de1850, uma das primeiras
legislaes processuais, h muito j revogado, mas que tinha artigos, como o 140 e 141 que, respectivamente, elencavam as provas
plenas absolutas e relativas.

20

Um reflexo deste torpe brocado, a nosso sentir, est no art. 401 do CPC, repetido, recentemente, no art. 227 do CC/2002. Cumpre
registrar que no NCPC no haver o correspondente a tal artigo, de igual modo, o art. 227 do CC/2002 ser revogado pelo art. 1.072
do NCPC.

21

SILVA, Ovdio A. Batista. Curso de Direito Processual Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. t. 1, v. I, p. 268.

22

STJ, REsp 267.229/RJ, Rel. originrio Min. Ari Pargendler, Rel. para acrdo Min. Nancy Andrighi, julgado em 11.11.2008.
Informativo 376 do STJ.

23

TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Pdua: Cedam, 1975, p. 406. ARAGO, Egas Dirceu Moniz de.
Sentena e coisa julgada. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 102.

24

PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. A formao do convencimento do magistrado e a garantia constitucional da fundamentao das
decises. Livro de estudos jurdicos. Coordenao: James Tubenchalak e Ricardo Bustamante. Niteri: IEJ, 1991. v. III, p. 10.

25

MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A motivao das decises judiciais como garantia inerente ao Estado Democrtico de Direito.
Temas de Direito Processual (segunda srie). So Paulo: Saraiva, 1980, p. 86.

26

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Bahia: JusPodivm, 2007. v. 2, p. 58.

27

Curso de Direito Processual Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. t. 1, v. 1, p. 51.

28

GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2009, Vol. 2, p. 181-182.

29

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito de Processo Civil. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1985. 2o vol., p. 329.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 476.

30

DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. V. 3, p. 58. No
mesmo sentido, MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2. ed. So
Paulo: RT, 2005. T. I, p. 142-143.

31

No sentido de que o objeto da prova so as alegaes das partes a respeito de fatos: CMARA, Alexandre Freitas. Lies de
Direito Processual. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. v. I, p. 397. LOURENO, Haroldo. Manual de Direito Processual
Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 387.

32

Nesse sentido, so poucas as presunes absolutas no processo civil. Uma bem simblica o impedimento, assim, provada a causa
do impedimento no se admite prova em contrrio, eis que seria incuo, eis que o sistema cria uma presuno absoluta de
parcialidade do magistrado para situao. H outras presunes absolutas no processo civil, como no art. 543-A, 3, do CPC,
repetido no NCPC de maneira mais didtica e ampliada, no art. 1.035, 3.

33

Sobre o tema, confira-se: Enunciado 12 do FONAJE: A percia informal admissvel na hiptese do art. 35 da Lei 9.099/1995.
CMARA, Alexandre Freitas. Juizados Especiais Cveis Estaduais, Federais e da Fazenda Pblica: uma abordagem crtica.
6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 106-107. LOURENO, Haroldo. Manual de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro:
Forense, 2013, p. 1.027.

34

Sobre tal dispositivo, ainda na sua redao originria, bem diferente da atual, vide: DIDIER JR., Fredie. Editorial 107. Disponvel em:
<www.frediedidierjr.com.br>. Acesso em 10 set. 2010. Afirmando ser tal pargrafo esquisito e bizarro: STRECK, Lnio.
Ponderao de normas no novo CPC? o caos. Presidente Dilma, por favor, veta! Disponvel: <www.conjur.com.br>. Acesso em:
18.02.2015.

35

STJ, 3 T., HC 203.405/MS, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 28.06.2011.

36

No mesmo sentido, comentando essa mesma deciso: MAGALHES, Alex Pacheco. Interceptao telefnica na seara extrapenal
e recente posio do Superior Tribunal de Justia (STJ). Disponvel em: <http://pablostolze.ning.com/>. Acesso em: 15 set. 2001.

37

Sobre tal reflexo, indispensvel a leitura de RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de Direito Processual Civil. 4. ed. reform.,
atual. e amp. So Paulo: RT, 2008, p. 175-179.

38

Sobre o tema Vicente Greco Filho informa que: o juiz tem poderes investigatrios, mas limitados em face do princpio dispositivo. A
atividade do juiz no pode substituir ou suprimir a atividade das partes, inclusive a fim de que se mantenha eqidistante das partes

para a deciso (GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil brasileiro. 12. ed. So Paulo : Saraiva, 1997. V. 2, p. 185).
39

GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil brasileiro. 12. ed. So Paulo : Saraiva, 1997. v. 2, p. 185.

40

De igual modo a natureza publicista do processo, sobre a qual hoje no existe controvrsia, salvo melhor juzo, a natureza jurdica da
prova controvertida, se seria de direito material, processual ou mista. Convencidos estamos de que a prova ostenta natureza de
direito processual. Em sentido contrrio, defendendo uma associao entre o sentido material e processual da prova FARIAS,
Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil Teoria Geral. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 608.

41

GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel; CINTRA, Antonio Carlos Araujo. Teoria geral do processo. 24. ed.
So Paulo: Malheiros, 2008, p. 70.

42

VICENZI, Brunela Vieira de. A boa-f no processo civil. So Paulo: Atlas, 2003, p. 163.

43

Assim, tambm, FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito civil teoria geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 475.

44

LOURENO, Haroldo. Manual de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 30.

45

ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-f no Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 186 e segs.

46

CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e Menezes. Litigncia de m-f, abuso de direito de aco e culpa in agendo.
Coimbra: Almedina, 2006, p. 51.

47

CABRAL, Antonio do Passo. O contraditrio como dever e a boa-f processual objetiva. Revista de Processo n. 126. So Paulo:
RT, 2005, p. 63.

48

JUNOY, Joan Pico i. El debido processo leal. Revista Peruana de Derecho Procesal vol. 9. Lima: Palestra, 2006, p. 346.

49

STF, 2 T., RE 464.963-2/GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 14.02.2006.

50

DIDIER Jr., Fredie. Fundamento do Princpio da Cooperao no Direito Processual Civil portugus. Coimbra: Coimbra
Editora, p. 88.

51

VILA, Humberto. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. 7. ed. So Paulo: Malheiros,
2007, p. 30.

52

Valendo-me, aqui, da j consagrada expresso de Calamandrei, onde o processo cautelar o instrumento do instrumento ou
caracterizado pela instrumentalidade ao quadrado.

53

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes instrutrios do juiz. 3. ed. So Paulo: RT, 2001, p. 108.

54

RODRIGUES, Marcelo Abelha. Direito Processual coletivo e o anteprojeto brasileiro de processos coletivos. Coordenao:
Ada Pellegrini Grinover, Alusio Gonalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe. So Paulo: RT, 2007, p. 246.

55

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: RT, 2000. t. I, v.
V. p. 192.

56

STJ, AC. Unn., 4 T., REsp 4.987/RJ, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, julgado em 04.06.1991, DJU de 28.10.1991, p.
15.259.

57

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Anotaes sobre o nus da prova. Disponvel em: <http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos>, p. 5.
Acesso em: 06 jul. 2008.

58

Art. 335. Em falta de normas jurdicas particulares, o juiz aplicar as regras de experincia comum subministradas pela observao
do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experincia tcnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.

59

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 11. ed. Salvador: JusPodivm, 2009, v. I, p. 89.

60

NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico. Curitiba: Juru, 2008, p. 215.

61

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito de Processo Civil. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1985. 2 vol., p. 337.

62

Note-se que CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. Vol. I, p. 349,
defende a revogao tcita de tal dispositivo, em confronto com a redao dada pela Lei 10.444/2002 ao art. 331, 2. No mesmo
sentido, DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma da reforma. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 134.

63

GONALVES, Marcus Vincius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. 5. ed. rev. e amp. 2 tiragem. So Paulo: Saraiva,
2008, p. 428.

64

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodivm, 2007. v. 2. p. 28.

65

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito de Processo Civil. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1985. 2 vol., p. 343.

PRINCPIOS NORTEADORES DO NUS DA PROVA

1. DISTRIBUIO DO NUS DA PROVA COMO MATRIA CONSTITUCIONAL


O nus da prova, no obstante inserto somente na legislao processual, encontra amparo
constitucional de maneira implcita.
O Supremo Tribunal Federal (STF)1 aponta inmeros bices para no apreciar a matria, pois,
na hiptese de ofensa Constituio essa seria reflexa e indireta, impedindo, assim, a interposio
de recurso extraordinrio com esse fundamento. Nesse sentido:
Segundo a jurisprudncia do STF, o reexame da distribuio do nus da prova matria infraconstitucional. Sendo
assim, o recurso extraordinrio no o meio processual adequado para o exame dos pressupostos fticos para a
definio do nus da prova da eficcia do equipamento de proteo individual, a teor do bice da Smula 279/STF
(Para simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio). Agravo regimental a que se nega provimento.
(Destaques nossos)

Na mesma linha, por entender a necessidade de revolver matria de provas, a distribuio


esttica do nus da prova, inserta no art. 333 do CPC/1973, no enfrentada pelo STF2, vejamos:
O juzo reclamado afirmou a competncia da Justia do Trabalho para julgar ao ajuizada por agente pblico,
admitido antes da CRFB/1988 pelo regime celetista, porque o Estado no comprovou a alegada transposio para o
regime estatutrio. Impossvel chegar concluso diversa sem o reexame do conjunto ftico-probatrio ou a reabertura do
debate relativo aplicao das regras de distribuio do nus da prova. A insuficiente delimitao do panorama ftico
impede a apreciao da questo luz do paradigma invocado. Agravo regimental ao qual se nega provimento.
(Destaques nossos)

O STJ3, de maneira excepcional, at admite a anlise, contudo, na maioria das hipteses, no o


analisa:

No tocante ao art. 333, I do CPC/[1973], assentou o colegiado a quo, corroborando os termos tanto da deciso
unipessoal de fls. 226/230 quando da sentena de fls. 185/189, que a documentao acostada aos autos materializa o
desvio funcional reclamado. Assim, a pretendida discusso sobre a regra do nus da prova, bem como sobre os
critrios utilizados pela instncia ordinria para considerar comprovado o direito alegado situa-se no campo do
exame de provas, o que vedado em sede de Recurso Especial, a teor da Smula 7 do STJ.4
No que se refere distribuio do nus da prova e qualidade das testemunhas arroladas, a reviso das concluses
a que chegou o Tribunal de origem, no caso, esbarra na Smula 7 do STJ, por exigir a apreciao de matria fticoprobatria, providncia incabvel na via eleita.5

A doutrina busca uma melhor delimitao do que seria reexame de prova, previsto no Enunciado
7 do STJ, devendo ser atrelado ao de convico, pois o que no se deseja permitir, quando se fala
em impossibilidade de reexame de prova, a formao de nova convico sobre os fatos. No se
quer, em outras palavras, que os recursos extraordinrio e especial viabilizem um juzo que resulte
da anlise dos fatos a partir das provas.
Ocorre, contudo, que esse juzo no se confunde com aquele que diz respeito valorao dos
critrios jurdicos respeitantes utilizao da prova e formao da convico.
preciso distinguir reexame de prova de aferio: (a) da licitude da prova; (b) da qualidade da
prova necessria para a validade do ato jurdico; (c) para o uso de certo procedimento; (d) do objeto
da convico; (e) da convico suficiente diante da lei processual; (f) do direito material; (g) do
nus da prova; (h) da idoneidade das regras de experincia e das presunes; e (i) alm de outras
questes que antecedem a imediata relao entre o conjunto das provas e os fatos, por dizerem
respeito ao valor abstrato de cada uma das provas e dos critrios que guiaram os raciocnios
presuntivo, probatrio e decisrio6.
Nesse sentido, pelos entraves apresentados, somada a histrica e enraizada distribuio
clssica, nosso Direito Processual, mais precisamente no ponto de distribuio do nus da prova,
mostra-se anacrnico e emperrado.
De igual modo, nossa to criativa doutrina no desenvolve o tema e novas formas de
distribuio no so enfrentadas, demonstrando profundo conformismo, contentando-se com o
conceito trazido pelo CPC desde o Direito romano.
Cumpre frisar que encontramos depoimentos de que no momento em que os Tribunais
Constitucionais enfrentaram a questo, como na Argentina e Espanha, a discusso se abriu, por
conseguinte, muito se progrediu na compreenso do tema7.
Registre-se que se a jurisprudncia do STF se sensibilizasse para o tema, facilmente encontraria
fundamento para enfrent-lo, como demonstrado no v. acrdo proferido na ADIN 595, ao considerar
que o bloco de constitucionalidade vai alm da totalidade das regras constitucionais meramente
escritas e dos princpios contemplados, explicita ou implicitamente, no corpo normativo da prpria
Constituio formal, chegando, at mesmo, a compreender normas de carter infraconstitucional,
desde que vocacionadas a desenvolver, em toda a sua plenitude, a eficcia dos postulados e dos

preceitos inscritos na Lei Fundamental, viabilizando, desse modo, em funo de perspectivas


conceituais mais amplas, a concretizao da ideia da ordem constitucional global.
J o STJ, na hiptese de aplicao indevida dos institutos jurdicos relativos prova, com o
propsito de assegurar a correta aplicao da lei federal, tem admitido recurso especial.
Todavia, o estudo de temas processuais, na perspectiva constitucional, no somente buscando
uma conformao da legislao processual de 1973 com a superveniente CR de 1988, mas sim
empregando os preceitos do constituinte no prprio exerccio da funo jurisdicional, no se mostra
indito8, porm, ainda no muito bem assimilado pelos clssicos doutrinadores.
Dessa feita, sendo a prova o meio disponvel para o convencimento do magistrado, bem como
da tutela do direito lesionado ou ameaado, o direito sua escorreita produo mostra-se como um
consectrio lgico da ampla defesa (essa, por sua vez, inerente ao due process of law), assumindo,
assim, a distribuio do nus de provar peculiar importncia no resultado do processo e, por
conseguinte, na concretizao do direito fundamental de acesso a um provimento jurisdicional justo.
Nesse diapaso, conclui-se que, se o cumprimento da distribuio esttica do nus da prova em
considerveis situaes concretas pode influir imediatamente na tutela do direito reclamado,
frontalmente est a ofender a fundamental garantia de acesso justia.
Como bem acentuado por Renault Godinho9, valendo-se das palavras de Canotilho, a relevncia
das regras de distribuio do nus da prova , antes de tudo, um contencioso constitucional.
Destarte, se a distribuio do nus probatrio se apresentar de uma forma tal que torne
impossvel que o interessado dele se desincumba, em ltima anlise estar sendo negado o acesso
tutela jurisdicional, violando o devido processo legal e os seus corolrios como o contraditrio e a
isonomia.
Nesta trilha, consagrado o direito prova como garantia fundamental constitucional, possvel
extrair o seu significado prtico consistente em permitir ao interessado que dela (da prova) retire a
mxima potencialidade possvel, sendo invivel e inconstitucional qualquer bice legislativo ou
judicial ampla produo de provas10.
Nessa linha, como o processo civil deve ser interpretado conforme a constituio, interessante
observarmos o art. 1 do CPC/2015:
Art. 1 O processo civil ser ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais
estabelecidos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, observando-se as disposies deste Cdigo.

2. ONDAS DO ACESSO JUSTIA E A DISTRIBUIO DO NUS PROBATRIO


Como cedio, todo aquele que se sentir lesado ou ameaado de leso poder buscar acolhida
perante o Poder Judicirio, no podendo a lei negar-lhe este acesso (art. 5, XXXV, da CR/1988 e
art. 3 do CPC/2015).

A importncia dessa premissa, dentro da estrutura do Estado Democrtico de Direito, se mostra


essencial. O Estado, aps perceber a ineficincia, a irracionalidade e as deletrias consequncias da
autotutela, monopolizou a jurisdio, em seu escopo principal de determinar o direito, tipificando
como criminosa a conduta de fazer justia pelas prprias mos (art. 345 do Cdigo Penal). A partir
de ento, como contrapartida dessa proibio, conferiu aos particulares o direito de ao.
Posteriormente, avanou-se, percebendo que no bastava a mera possibilidade de acesso aos
rgos judiciais, do contrrio seria uma garantia meramente formal, o Estado tinha o dever jurdico
de tutelar as posies jurdicas de vantagem que estavam sendo lesadas ou ameaadas.
Nesse sentido, o direito sentena deve ser visto como direito efetividade em sentido estrito,
devendo ser dada nfase aos meios executivos capazes de dar tal efetividade ao direito substancial.
Em digresso sobre essa problemtica, Cappelletti11 asseverou que Direito ao acesso proteo
judicial no significava essencialmente o direito formal de o indivduo propor ou contestar uma ao.
A teoria era a de que, embora o acesso justia pudesse ser um direito natural, os direitos naturais
no necessitavam de uma ao do Estado para sua proteo.
Esses direitos eram considerados anteriores ao Estado; sua preservao exigia apenas que o
Estado no permitisse que eles fossem infringidos por outros. O Estado, portanto, permanecia
passivo, com relao a problemas tais como aptido de uma pessoa para reconhecer seus direitos e
defend-los adequadamente. Afastar a pobreza no sentido legal a incapacidade que muitas
pessoas tm de utilizar plenamente a justia e suas instituies no era preocupao do Estado.
Na busca do pleno acesso ordem jurdica justa, a doutrina, com notvel influncia de
Cappelletti, reconhece as denominadas trs ondas de acesso justia, que so trs fases de
desenvolvimento cientfico, acompanhado da implementao prtica, sobre o tema.
Em apertada sntese, pode-se afirmar que Cappelletti diagnosticou, como (i) primeira onda,
a necessidade de lutar pela assistncia judiciria gratuita; (ii) posteriormente, pela proteo aos
direitos metaindividuais (segunda onda) e, ao final, (iii) pela satisfao do consumidor do
servio judicial, reformando o Judicirio, quebrando alguns formalismos e incentivando os chamados
sucedneos da jurisdio, como arbitragem, mediao e conciliao (terceira onda).
Essas trs ondas, na arguta viso do renomado autor, seriam os obstculos a serem
transpostos, que, depois de claramente identificados, poderiam assegurar o direito social bsico de
acesso justia. Deve-se evitar um mal maior do que aquele prprio que causa o emperramento da
Justia, que a busca por solucion-lo sem antes um correto diagnstico12.
poca, Cappelletti13 j destacava, ao desenvolver a terceira onda, que encoraja a
explorao de uma ampla variedade de reformas, incluindo alteraes nas formas de procedimento,
mudanas na estrutura dos tribunais ou a criao de novos tribunais, o uso de pessoas leigas ou
paraprofissionais, tanto como juzes quanto defensores, modificaes no direito substantivo
destinadas a evitar litgios ou facilitar sua soluo e utilizao de mecanismos privados ou informais

de soluo dos litgios.


Ademais, esse enfoque reconhece a necessidade de correlacionar e adaptar o processo civil ao
tipo de litgio.
Nesse prisma, a terceira onda aponta diretamente para o presente estudo, pois a preocupao
de se saber se o Estado-Juiz est aparelhado a garantir o pleno acesso justia, tutelando, no
mnimo, satisfatoriamente o bem da vida postulado pelo consumidor do servio jurisdicional. Assim,
o estudo das provas feito sob o ngulo esttico de quem deve produzi-las necessita de uma filtragem
democrtica e cooperativa.
Cmara14 asseverou que a preocupao do processualista deve ser descobrir meios capazes de
garantir uma prestao jurisdicional apta a satisfazer o titular das posies jurdicas de vantagem que
busca, no Judicirio, abrigo para suas lamentaes e pretenses.
Nessa dico, se o processo, diante da natureza de algumas situaes de direito substancial, no
estiver disposto de modo a viabilizar a outorga da tutela quele que a ela tem direito, certamente
estar negando o direito fundamental tutela jurisdicional.
O Estado deve assegurar meios idneos para satisfazer o direito dos indivduos. Ao bem da
vida deve ser assegurada a mxima tutela, como seria obtido se no precisasse se valer do processo
jurisdicional, com um reflexo do princpio da mxima coincidncia possvel (arts. 461 e 461-A do
CPC/1973, que correspondem, respectivamente, aos arts. 497 e 498 do CPC/2015).
Para resumir, basta evidenciar que h direito fundamental tutela jurisdicional efetiva,
tempestiva e, quando houver necessidade, preventiva.
Frise-se que a tutela preventiva tambm est fundada no texto constitucional, eis que o art. 5,
XXXV, da CR/1988 refere-se ameaa de leso repetida, corretamente, no art. 3 do CPC/2015.
A compreenso desse direito depende da adequao da tcnica processual aos direitos, ou
melhor, da visualizao da tcnica processual a partir das necessidades do Direito material. Se a
efetividade (em sentido lato) requer adequao e se a adequao deve trazer efetividade, o certo
que os dois conceitos podem ser decompostos para melhor explicar a necessidade de adequao da
tcnica s diferentes situaes de direito substancial15.
Paulo Csar Pinheiro Carneiro, em sua notvel obra sobre o acesso justia, enftico,
dispensando um tpico do seu livro s para ressaltar a importncia da prova no acesso justia. Na
anlise do nus probatrio preciso, indispensvel, que diante do caso concreto o magistrado
verifique se a parte a quem incumbe o nus da prova daquele fato relevante tem, pelo menos, a
possibilidade de produzi-la16.
A adequao mostra-se como essencial para uma melhor efetivao da prestao jurisdicional.
Sendo a distribuio do nus probatrio matria constitucional, como demonstrado. Inconcilivel e
inaceitvel a frgida distribuio encampada pelo art. 333 do CPC/1973.

No mesmo diapaso, qualquer conceito que se queira atribuir ao acesso justia dever estar
atrelado real satisfao do direito material. Impe-se seja este o resultado da aplicao de todos os
mecanismos de que disponha o Estado (em sentido lato), simplesmente porque a ela (satisfao) se
destinam (ou deveriam destinar-se) cada um deles, exatamente como um instrumento a alcan-la. Um
instrumento, como o o processo17.
No se pode esquecer que o direito efetiva tutela jurisdicional nada mais do que o direito
de assegurar os outros direitos, da de extrema importncia. O direito prova, sua produo, deve
ser visto como inerente e indissocivel ordem jurdica justa.
3. DEVIDO PROCESSO LEGAL E A DISTRIBUIO DO NUS PROBATRIO
Sendo o devido processo legal conhecido como a norma me, no qual todos os outros princpios
se sustentam, de forma genrica, representa uma garantia vida, liberdade e propriedade;
todavia, somente essa anlise no se mostra suficiente.
Imperiosa anlise substancial ou material de tal princpio, que na tica do STF18 tem
correspondncia direta com o princpio da proporcionalidade, atravs da qual se assegura que a
sociedade s seja submetida a leis razoveis, as quais devem atender aos seus anseios,
demonstrando, assim, sua finalidade social. Tal garantia substancial pode ser considerada como o
prprio princpio da razoabilidade das leis19.
Destarte, Comparato20 afirma que o princpio da proporcionalidade consiste na adaptao das
decises judiciais s circunstncias de cada caso concreto. Sendo, o devido processo legal, nesse
viez, o direito ao procedimento legalmente institudo, esse deve atender de maneira idnea o direito
material, restando descabido e desarrazoado que a tcnica processual seja constituda de forma que
comprometa o atendimento ao direito material.
Observar o procedimento legalmente institudo, se distanciando do seu escopo de conduzir a
efetivao do direito material, subverter a lgica da relao entre o Direito material e o Direito
Processual, ofendendo, assim, o direito efetividade da tutela jurisdicional.
O direito de ir a juzo no pode ficar exclusivamente na dependncia da tcnica processual
expressamente prevista na lei, o processo que dar os contornos do direito material. O primeiro
serve para cumprir os desgnios do segundo. Isso significa que a ausncia de tcnica processual
adequada para certo caso concreto representa hiptese de omisso que atenta contra o direito
fundamental efetividade da tutela jurisdicional.
Como j afirmado, o Estado-Juiz tem o dever jurdico de prestar a efetiva tutela jurisdicional.
De igual modo, o legislador tem o dever, na confeco das leis, de elabor-las de modo que atendam
s peculiaridades do caso concreto. Caso assim no proceda, o magistrado no pode furtar-se de
empreender a melhor soluo ou, no mnimo, a mais razovel.
Humberto vila21 defende que os princpios podem atuar sobre outras normas de forma direta

ou indireta. Na primeira hiptese haver uma atuao sem intermediao ou interposio de outro
princpio ou regra. J na indireta, a atuao do princpio se dar com intermediao ou interposio
de outro princpio ou regra. Nessa linha, possuem, em especial, no plano da eficcia direta a
funo: (i) integrativa. J no plano da eficcia indireta, h a funo (ii) definitria; (iii)
interpretativa; e (iv) bloqueadora.
A funo integrativa justifica agregar elementos no previstos em subprincpios ou regras.
Mesmo que um elemento inerente ao fim que deve ser buscado no esteja previsto, ainda assim o
princpio ir garanti-lo. Nesse sentido, no havendo regra que oportunize a defesa ou a abertura de
prazo para manifestao da parte no processo, tal garantia deve ser assegurada, com base direta no
princpio do devido processo legal.
Na funo definitria ocorre uma delimitao, com maior especificao, do comando mais
amplo estabelecido pelo sobreprincpio axiologicamente superior. A aplicao, por exemplo, dos
subprincpios da proteo da confiana e da boa-f objetiva podem, em determinadas situaes
concretas, especificar a abrangncia do sobreprincpio da segurana jurdica.
A funo interpretativa incide sobre as normas de abrangncia mais restritas, construdas a
partir de textos normativos expressos, restringindo ou ampliando seus sentidos. O devido processo
legal, por exemplo, impe a interpretao das regras que garantem a citao e a defesa de modo a
garantir a proteo efetiva dos direitos do cidado, muito embora vrios subelementos desse
princpio j estejam previstos pelo prprio ordenamento jurdico, permitindo que cada um deles seja
relido ou interpretado. Pela clareza, o devido processo legal, por si s, j assegura o direito de
citao, porm, mesmo existindo tal previso, isso no o torna suprfluo. Os princpios orientam a
interpretao das normas constitucionais ou legais.
Por fim, na funo bloqueadora, afastam-se elementos expressamente previstos que sejam,
porm, incompatveis com o estado ideal de coisas a ser promovido.
Assim, o magistrado, como operador do Direito, deve interpretar a legislao luz do direito
fundamental tutela jurisdicional, estando obrigado a extrair da regra processual a mxima
efetividade do Direito material.
Existindo situaes concretas que clamem por uma maior flexibilizao das regras de
distribuio do nus da prova, em nome da aplicao de um devido processo legal substancial, a
estas devem ser dadas um procedimento diferenciado, no se permitindo o tratamento prvio e
uniforme, sem qualquer considerao quanto ao direito material e realidade social.
Destarte, como assevera Didier22, trata-se de princpio que torna possvel a justia do caso
concreto, flexibilizando a rigidez das disposies normativas abstratas.
4. CONTRADITRIO E A DISTRIBUIO DO NUS PROBATRIO
Como um dos mais relevantes consectrios da clusula do due process of law, a ausncia de

contraditrio no processo torn-lo-ia completamente inviabilizado, ou at inexistente e


inconstitucional.
O contraditrio, atualmente, faz parte do conceito de processo. a sua mola propulsora, bem
como um meio de legitimar a atuao do Estado.
A melhor sntese sobre o contraditrio encontramos na doutrina do Professor Marinoni, ao
afirmar que democracia no processo recebe o nome de contraditrio. Democracia participao; e a
participao no processo se opera pela efetivao da garantia do contraditrio. O princpio do
contraditrio deve ser visto como a manifestao do exerccio democrtico de um poder23.
O contraditrio algo inerente ao processo, a garantia de cincia bilateral dos seus atos e
termos, com a consequente possibilidade de manifestao efetiva sobre os mesmos. De forma mais
veemente e concreta, a garantia da participao e a possibilidade de influenciar na deciso.
Nas palavras de Aroldo Plnio Gonalves24, o aspecto jurdico do contraditrio se perfaz no
binmio informao-manifestao. A participao no processo para a formao da deciso
constitui, de forma imediata, uma posio subjetiva inerente aos direitos fundamentais, portanto, ela
mesma o exerccio de um direito fundamental dentro de um processo democrtico; porm, isto deve
ser o mnimo.
parte h que se assegurar no somente o contraditrio em um aspecto formal, mas substancial,
efetivo, capaz de abrir a possibilidade de influenciar na construo do provimento jurisdicional.
O contraditrio se constitui em uma atividade dialogal ampla dentro do processo. O
contraditrio no se implementa com a oitiva da parte contrria simplesmente (aspecto formal),
exige-se a participao, com a possibilidade de influenciar no contedo decisrio (aspecto material).
O exerccio efetivo e concreto do contraditrio, propiciando uma ampla interveno no
provimento jurisdicional, se mostra to importante que legitima o exerccio da jurisdio, dentro de
um Estado Democrtico de Direito, pois, do contrrio, sem a participao do contraditor, jamais ter
sido exercida legitimamente a funo constitucional da tutela jurisdicional.
Pode ser afirmado, sem medo de errar, que o CPC/2015 um Cdigo principiolgico e o
contraditrio muito bem delineado, como se observa, por exemplo, do art. 9: No se proferir
deciso contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.
Observe-se que o referido artigo consagra o denominado contraditrio intil, pois, a contrario
sensu, se a deciso for benfica para a parte, poder ser proferida deciso sem que, previamente,
essa seja ouvida, o que aplicado, por exemplo, no art. 332 do CPC/2015, permitindo-se a
improcedncia liminar do pedido, sem que primeiramente seja citado o ru, como uma forma de
racionalizao da atividade judicial.
De igual modo, admite-se o contraditrio diferido (tambm chamado de postergado ou
postecipado), como se observa do art. 9, pargrafo nico, quando for hiptese de tutela provisria

de urgncia (art. 962, 2, do CPC/2015), de evidncia e de ao monitria (art. 701 do CPC/2015).


O princpio em comento encontrado ainda em diversos momentos, como nos arts. 7; 329, II;
372; 503, 1, II, do CPC/2015, entre outros, deixando clara a opo do legislador pela sua correta
aplicao.
A partir de tal raciocnio, pode-se afirmar, novamente, que, se partindo de uma distribuio
prvia do nus probatrio, sem qualquer considerao com a dificuldade ou a impossibilidade da
alegao ser demonstrada em juzo, no se assegura aos interessados o direito de participar da
elaborao do provimento jurisdicional, sancionando-se um exerccio ilegtimo da funo
jurisdicional, portanto, inconstitucional e antidemocrtico.
Assim, falar-se em processo democrtico falar em processo equilibrado, cooperativo (art. 6
do CPC/2015). Mantendo-se a distribuio esttica do nus da prova, formalmente estar sendo
assegurado o contraditrio, todavia, o seu aspecto material facilmente pode ser vilipendiado.
4.1.

O contraditrio como um dilogo. Fatos novos. Fundamentao das decises

O Direito construdo por meio do dilogo, por meio de argumentos, ideias, fatos novos, novas
concepes e percepes jurdicas da realidade. Se a parte no puder exercer tais possibilidades,
ouso afirmar que no se produzir uma deciso legtima.
No pode a parte sofrer uma punio processual sem que seja proporcionada a mesma a chance
de se manifestar sobre os fundamentos da punio, justamente para demonstrar que ocorreram ou no.
No pode haver condenao sem chance de prvia defesa. Nesse sentido, um bom exemplo,
enfatizado por doutrina tantas vezes aqui citada25, h no art. 599, II, do CPC/1973 (art. 772, II, do
CPC/2015), onde se afirma que o juiz pode, em qualquer momento no processo, advertir ao devedor
que o seu procedimento constitui ato atentatrio da dignidade da justia.
O mesmo raciocnio deve ser aplicado na hiptese do art. 14, pargrafo nico, do CPC/1973,
que corresponde ao art. 77, 2, do CPC/2015, que deve ser interpretado em sintonia com os arts. 7
e 9 do CPC/2015, ou seja, antes da penalidade deve ser observado o contraditrio. Nesse sentido,
j se posicionou o STJ sobre a imposio de litigncia de m-f26.
Um bom exemplo de incidncia do contraditrio a criao do incidente de desconsiderao
da personalidade jurdica (arts. 133 ao 137 do CPC/2015), eis que, a desconsiderao no deixa de
ser uma penalidade pela prtica de atos fraudulentos, portanto, na forma do art. 9 do CPC/2015,
exige-se o contraditrio prvio.
Com tais premissas, alguns artigos do CPC/1973 merecem uma releitura. O magistrado tem
liberdade para conhecer fatos novos, ainda que no alegado pelas partes, utilizando-os como base
para sua deciso (art. 131 c/c o art. 462 do CPC/1973), porm no pode julg-los sem antes ouvir as
partes.

O CPC/2015, no art. 371, reproduz o art. 131 do CPC/1973, contudo, com alteraes
significativas. Foi suprimida a possibilidade de o juiz apreciar livremente a prova, buscando
limitar o livre convencimento, de igual modo, bem como foi suprimida a possibilidade de conhecer
fatos no alegados pelas partes, justamente para no se violar o contraditrio, por fora do art. 10 do
CPC/2015, que determina que o juiz no pode decidir, em grau algum de jurisdio, com base em
fundamento a respeito do qual no se tenha dado s partes oportunidade de se manifestar, ainda
que se trate de matria sobre a qual deva decidir de ofcio.
De igual modo, o art. 462 do CPC/1973 repetido pelo CPC/2015 no art. 493, contudo, o
pargrafo nico deixa bem clara a necessidade de se observar o contraditrio (art. 493, pargrafo
nico, do CPC/2015: Se constatar de ofcio o fato novo, o juiz ouvir as partes sobre ele antes de
decidir.).
O juiz pode conhecer de fatos que no foram alegados ou debatidos pelas partes ao longo do
processo, todavia, para considerar esses fatos em sua deciso dever, previamente, ouvir as partes.
A deciso formada com elemento ftico no trazido pelas partes necessita do contraditrio, para que
as partes possam influenciar na cognio judicial sobre tal fato.
Inclusive, o CPC/2015 afirma que para a produo da coisa julgada sobre uma questo
prejudicial necessrio que sobre a mesma tenha havido contraditrio, como se observa do art. 503,
1, II.
O magistrado cr que tal fato aconteceu de maneira X, porm a parte pode demonstrar que no
aconteceu dessa forma.
Uma coisa o juiz poder conhecer de ofcio, poder agir de ofcio, sem provocao da parte. Essa uma questo.
Outra questo poder agir sem ouvir as partes. completamente diferente. Poder agir de ofcio poder agir sem
provocao, sem ser provocado para isso; no o mesmo que agir sem provocar as partes. Esse poder no lhe
permite agir sem ouvir as partes.27

Nesse sentido, so inmeros os exemplos que podemos trazer. Na declarao de


inconstitucionalidade de uma lei, em controle difuso de constitucionalidade, apesar de poder/dever
faz-lo, no pode, nem deve agir sem ouvir as partes acerca do assunto. O processo civil moderno
no pode comportar surpresas.
Observe-se que tal princpio deve ser observado em todos os graus de jurisdio (art. 10 do
CPC/2015), pois, do contrrio, o problema tende somente a ser agravado.
A jurisprudncia consagrou a ideia de que inexiste omisso a ser sanada no Tribunal, quando o
acrdo no enfrenta todas as questes arguidas pelas partes, o que, por bvio, viola o contraditrio.
Vejamos o enunciado abaixo:
Smula TJ/RJ 52 DORJ-III, S-I 166 (4) 03.09.2003
Inexiste omisso a sanar atravs de embargos declaratrios, quando o acrdo no enfrentou todas as questes
arguidas pelas partes, desde que uma delas tenha sido suficiente para o julgamento do recurso.

A contradio do enunciado notria. Como no existe omisso se no foram enfrentadas todas


as questes arguidas pelas partes? De igual modo, o prejuzo notrio, pois como poder a parte
levar tal matria anlise dos Tribunais Superiores que, como cedio, trata-se de vias muito
estreitas, exigindo, no mais das vezes, o prequestionamento.
A doutrina eloquente sobre o ponto, afirmando que bastante comum que o juiz, por exemplo,
julgando procedente um pedido, fundamente a sua deciso com base apenas, ou ao menos
predominantemente, nos argumentos e provas produzidos pelo autor. Isso, porm, no correto.
imprescindvel que se indique tambm por que as alegaes e provas produzidas pela parte
derrotada no lhe bastaram formao do convencimento. Trata-se de aplicao do princpio do
contraditrio, analisado sob a perspectiva substancial28.
No mesmo diapaso, encontramos Nelson Nery Junior29, sustentando que no basta que parte
seja dada a oportunidade de manifestar-se nos autos e de trazer as provas cuja produo lhe incumbe;
necessrio que essa sua manifestao, esses seus argumentos, as provas que produziu sejam
efetivamente analisados e valorados pelo magistrado. Alm disso, o julgador deve expor na sua
deciso os motivos por que tais argumentos e provas no o convenceram. A fundamentao tem
implicao substancial e no meramente formal.
Sem querer pecar pelo excesso, mas somente pela clareza, destaca-se, ainda, o posicionamento
do Professor Luiz Guilherme Marinoni30 e do mestre do processo civil, Barbosa Moreira31,
respectivamente:
Embora o que ocorre na prtica possa parecer lgico, o certo que o juiz no justifica as suas razes apenas ao
aludir s provas produzidas por uma das partes. Para que possa realmente justificar a sua deciso, o magistrado no
pode deixar de demonstrar que as eventuais provas produzidas pela parte vencedora no lhe convenceram. (...)
preciso eliminar a idia de que justificar a deciso o mesmo do que lembrar as provas e argumentos que servem ao
vencedor.
Devem ser evitadas referncias genricas, do tipo: a prova produzida pelo autor no convence. Com isso o juiz de
maneira alguma se desincumbiu do dever de motivar: ele tem de explicar por que no lhe pareceu convincente a
prova produzida pelo autor. Analogicamente, quando o juiz afirma: as alegaes do ru ficaram comprovadas, ele
precisa demonstrar que isso realmente aconteceu; se as provas produzidas pelo ru no convenceram, que ele
exponha o motivo pelos quais no ficou convencido.

Atualmente, um bom raciocnio a partir do contraditrio o incentivo interveno atpica do


amicus curiae, o que tem sido largamente admitido pela jurisprudncia e que foi regulamentado no
art. 138 CPC/2015. A opo como interveno de terceiros merece crtica todavia, a sua incluso
expressa digna de aplausos, por democratizar a participao no processo, construindo a deciso
judicial por meio do debate.
O art. 7 do CPC/2015 assegura s partes uma paridade de tratamento em relao ao exerccio
de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos nus, aos deveres e aplicao de
sanes processuais, competindo ao juiz velar pelo efetivo contraditrio.

Na hiptese de litisconsrcio necessrio, sendo proferida sentena definitiva e no figurando


no processo nenhum dos litisconsortes que deveriam ter integrado o processo, portanto, inobservado
o contraditrio, tal deciso ser nula (art. 115, I, do CPC/2015).
O CPC/2015 admite a prova emprestada, ou seja, a utilizao de prova produzida em outro
processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditrio (art. 372).
De igual modo, como melhor ser analisado adiante, ser adotada a Teoria Dinmica de
Distribuio do nus da Prova (art. 373, 1, do CPC/2015), onde, considerando as circunstncias
da causa e as peculiaridades do fato a ser provado, o juiz poder, em deciso fundamentada,
observado o contraditrio, distribuir de modo diverso o nus da prova, caso em que dever dar
parte a oportunidade de se desincumbir do nus que lhe foi atribudo.
5. A ISONOMIA E A DISTRIBUIO DO NUS PROBATRIO
Por alguns chega a ser afirmado que o contraditrio nada mais do que a aplicao, no
processo, da garantia da isonomia32. Em sentido contrrio, Dinamarco33 e Cmara34 entendem ser
possvel imaginar um processo em que ambas as partes tenham a oportunidade de se manifestar, mas
tais oportunidades sejam conferidas de maneira desequilibrada, situao esta, onde haveria
contraditrio sem isonomia.
A isonomia, a nosso sentir, seria o fiel da balana do contraditrio, pois, alm do direito das
partes de participarem da construo do provimento jurisdicional, no se pode permitir que diante
das desigualdades pessoais se tratem todos de maneira igual, pois isso seria, na verdade, uma falsa
isonomia.
Como j dito, pode existir contraditrio sem isonomia, pois, no obstante ter sido dada
oportunidade de manifestao, no se observou as peculiaridades de cada parte.
As diversidades existentes entre todas as pessoas devem ser respeitadas para que a garantia da
igualdade, mais do que meramente formal, seja uma garantia substancial35, igualando os desiguais, na
medida de suas desigualdades, dando melhores condies ao hipossuficiente da relao jurdica
processual.
Ao se observar qual parte tem melhores condies de produzir determinada prova nada mais se
est fazendo do que velando pela aplicao de uma isonomia material.
Marinoni36 ensina que as diferenas eventuais de tratamento sejam justificveis racionalmente,
luz de critrios de reciprocidade, e de modo a evitar, seja como for, que haja um desequilbrio global
em prejuzo de uma das partes.
Frise-se que alm de ser dever do magistrado promover a igualdade entre os naturalmente
desiguais , ainda, um dever nsito ao Estado. O Estado Social atual exige uma igualdade real como
meio justo e legtimo para se alcanar a paz social, ganhando a prova relevante papel nesse contexto,

que somente alcanado se for permitido aos litigantes igualdade de armas e chances no manuseio
dos instrumentos processuais, especialmente os probatrios.

__________
1

STF, 2 T., RE 783.235 AgR/SC, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 24.06.2014.

STF, 1 T., Rcl 7.885 AgR/RO, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 03.03.3015.

STJ, 1 T., REsp 737.797/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 03.08.2006.

STJ, 1 T., AgRg no AREsp 104.771/PE, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 24.02.2015.

STJ, 4 T., AgRg no AREsp 344.393/RS, Rel. Min. Raul Arajo, julgado 04.12.2014.

MARINONI, Luiz Guilherme. Reexame de prova diante dos recursos especial e extraordinrio. Revista Genesis de Direito
Processual Civil n. 5. Curitiba, p. 128-145.

AROCA, Juan Montero. La prueba em el proceso civil. 4. ed. Navarra: Civitas, 2005, p. 121 e seguintes. PEYRANO, Jorge W.
(dir.). WHITE, Ins Lpori (coord.). Cargas probatrias dinmicas. Buenos Aires: Rubinzal-Culoni, 2004, apud GODINHO,
Robson Renault. A distribuio do nus da prova na perspectiva dos direitos fundamentais. Revista de Direto da EMERJ vol. 10, n.
38, 2007, p. 265, nota n 4.

Alguns desenvolvem doutrinas arrimadas na Jurisdio Constitucional (Direito Processual Constitucional) e princpios processuais na
Constituio (Direito Constitucional Processual).

A distribuio do nus da prova na perspectiva dos direitos fundamentais. Revista de Direto da EMERJ vol. 10, n. 38, 2007, p. 272.

10

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil Teoria Geral. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 606.

11

CAPPELLETTI, Mauro; e GARTH, Bryant. Acesso Justia. Trad. brasileira de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 1998, p. 9. Ensaio que serviu de introduo geral para o Projeto de Florena sobre o Acesso Justia.

12

SILVA, Ovdio A. Batista. Processo e ideologia. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 299.

13

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Trad. brasileira de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 1998, p. 71.

14

CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.Vol. I, p. 37.

15

Concluso extrada em clebre artigo de MARINONI, Luiz Guilherme. O direito tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria
dos direitos fundamentais, p. 12, disponvel em: www.professormarinoni.com.br, acessado em: 01.07.2007.

16

O citado professor conclui pela adoo da inverso do nus da prova nessas hipteses. CARNEIRO, Paulo Csar Pinheiro. Acesso
justia: juizados especiais cveis e ao civil pblica: uma sistematizao da teoria geral do processo. 2 ed. rev. e atual.
Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 83. Cumpre, ainda, consignar, por oportuno, que o mencionado autor adota trs princpios para o
estudo do acesso justia: princpio da acessibilidade, da operosidade, da utilidade e proporcionalidade. Admitindo aplicao da
inverso do nus da prova em vrias situaes fora do CDC, na mesma linha, DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual
Civil. Salvador: JusPodivm, 2007. Vol. II. p. 58; com fundamento no princpio da igualdade, inclusive em causas ambientais. Luiz
Guilherme Marinoni (Formao da convico e inverso do nus da prova segundo as peculiaridades do caso concreto. Disponvel
em: <www.professormarinoni.com.br>; e Processo de conhecimento. 9. ed. rev. e atual. So Paulo: RT, 2011) afirma
expressamente que o fato de a inverso do nus da prova estar no CDC no significa que o magistrado, diante de outras situaes
de direito material, no a possa fazer. GRECO, Leonardo. A prova do Processo Civil: do Cdigo de 1973 ao Novo Cdigo Civil.
Revista Dialtica de Direito Processual n. 15. So Paulo: Dialtica, junho de 2004, p. 82.

17

FONSECA NETO, Ubirajara da; ALMEIDA, Marcelo Pereira de; CHAVES, Roberto Monteiro. Curso de Direito Processual
Civil: tutela coletiva e o fenmeno do acesso justia. Coordenao: Adriano Moura da Fonseca Pinto. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 2007, p. 2.

18

guisa de exemplo, RE-AgR 200.844/PR, AI-AgR-ED-ED 265.064/MT, ambos do Min. Celso de Mello, de 25.06.2002 e
11.06.2002, respectivamente.

19

CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na Nova Constituio do Brasil. Rio de
Janeiro: Forense, 1989, p. 10 apud CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. 10. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004, v. I. p. 33.

20

COMPARATO, Fbio Konder. Direitos e deveres fundamentais em matria de propriedade. A questo agrria e justia.
Juvelino Jos Strozake (org.). So Paulo: RT, 2000, p. 145.

21

VILA, Humberto. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2007,

p. 97-99.
22

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodivm, 2007. vol. 1. p. 34.

23

MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 255-258.

24

Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 126.

25

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 11. ed. Salvador: JusPodivm, v. I, p. 57-58.

26

STJ, REsp 150.781/SP, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 19.06.2000.

27

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 11. ed. Salvador: JusPodivm, Vol. I, p. 60.

28

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Direito probatrio, deciso judicial, cumprimento de sentena e
liquidao e coisa julgada. Salvador: JusPodivm, 2007, Vol. 2. p. 230.

29

NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 5. ed. So Paulo: RT, 1999, p. 175.

30

MARINONI, Luiz Guilherme; e ARENHART, Srgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 4. ed. So Paulo: RT, 2005, p.
461.

31

MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O que deve e o que no deve figurar na sentena. Temas de Direito Processual (oitava srie).
So Paulo: Saraiva, 2004, p. 121.

32

GRINOVER, Ada Pelegrini. Novas tendncias do Direito Processual, 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1990, p. 7.

33

Fundamentos do processo civil moderno. So Paulo: RT, 1986, p. 92.

34

Op. Cit., p. 52.

35

CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, Vol. I,p. 40.

36

MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 256.

REGRAS SOBRE O NUS DA PROVA NO DIREITO BRASILEIRO

1. NUS SUBJETIVO E OBJETIVO. PRINCPIO DA COMUNHO DAS PROVAS


Como j afirmado, a distribuio esttica do nus da prova se encontra arraigada no Direito
brasileiro, encontrando fundamento em nossa anterior legislao processual, bem como pela
impossibilidade de apreciao da matria pelas nossas cortes superiores.
Nesse sentido, quanto ao nus da prova, podemos sustentar que esse se divide em subjetivo e
objetivo. No primeiro caso, busca-se uma resposta indagao quem deve provar o qu?1, j no
segundo, as regras so tidas como de julgamento, sendo observadas pelo magistrado no momento de
resolver a pretenso de mrito do autor.
Assim, no nus subjetivo, o litigante dever pesar os meios de que se poder valer no trabalho
de persuaso, pois a lei prvia e abstratamente j incumbe ao autor o fato constitutivo de seu direito
e ao ru o fato extintivo, impeditivo e modificativo.
J no nus objetivo, a partir da mencionada distribuio de riscos, o legislador delimita qual
dos litigantes ter que suport-los, arcando com as consequncias desfavorveis de no se provar o
fato que lhe aproveita2.
Nessa trilha, no podemos deixar de consignar que no obstante a distribuio subjetiva do nus
da prova estabelecido no art. 333 do CPC/1973, no se pode concluir que o ru no poder tentar
provar a inexistncia do fato constitutivo do autor, apesar de pela literalidade do artigo este no lhe
incumbir.
No tendo o ru produzido nenhuma prova sobre fato extintivo, impeditivo ou modificativo do
direito do autor, mas tendo meios de provar a inexistncia do fato constitutivo, sobre ele recai de
igual modo um nus, chamado de contraprova, visto que, do contrrio no tendo produzido prova

de fato extintivo, impeditivo ou modificativo, nem da inexistncia do fato constitutivo


provavelmente a sentena lhe ser desfavorvel (nus objetivo).
Cmara3, com a clareza que lhe peculiar, esclarece que em um processo em que haja nos autos
apenas duas provas produzidas, um testemunho no sentido de ter sido celebrado um contrato de
mtuo entres as partes, e outro no sentido de tal contrato nunca ter sido celebrado, dever o juiz
formar sua convico em um dos dois sentidos. Se no fosse lcito permitir ao ru provar a
inexistncia do fato constitutivo, a nica prova que existiria nos autos seria a do autor,
consequentemente, o pedido seria procedente.
Cumpre registrar que tais divises de nus, em efeitos prticos, se mostram pouco importantes,
pois, depois de produzida a prova, pouco interessa saber se a parte onerada conseguiu ou no carrear
para os autos os elementos necessrios demonstrao do fato a ela favorvel, visto que, pelo
princpio da comunho ou aquisio da prova, depois de produzidas no pertencem mais a qualquer
das partes, mas sim ao processo, pouco importando a origem subjetiva (art. 371 do CPC/2015).
Assim, no haveria qualquer sentido em dizer que cabe a esta ou quela parte desenvolver a
atividade de produo de prova.
Barbosa Moreira4 conclui no mesmo sentido, asseverando que o rgo judicial s tem que se
preocupar, a rigor, com o aspecto objetivo do nus da prova, no com o seu aspecto subjetivo. Ora,
semelhante coisa no deve preocupar o juiz durante a instruo da causa, somente depois de
encerrada a colheita das provas, quando chegar o instante de avali-las para decidir.
2. REGRA DO ART. 333 DO CPC/1973
Moacyr Amaral dos Santos5, em obra de passagem obrigatria no estudo do tema provas, ao
dissecar a norma contida no art. 333 do CPC/1973, assevera: A cada uma das partes, em verdade,
incumbe fornecer a prova dos fatos por ela afirmados, cabendo ao autor, em regra, a prova dos fatos
constitutivos ou modificativos desse direito.
No obstante o notvel jurista concluir que prepondera o princpio de que a cada uma das
partes incumbe fornecer a prova das alegaes que fizer, verificando suas definies, observa-se
que o autor emprega a expresso em regra, dando ensejo a concluirmos que, no mnimo, a diviso
esttica (clssica) no pode ser vista como absoluta, todavia o mesmo concluiu seu trabalho no
sentido da maioria dos autores que entendem que o nus da prova incumbe a quem alega6.
A par dessas consideraes, nosso ordenamento processual alm de distribuir estaticamente o
nus da prova, o faz de modo prvio e abstrato, preocupando-se, to somente, com uma soluo do
conflito, no se importando de que forma, nem se tal soluo pelo menos se aproximar da
verdade7 dos fatos, no sendo permitido ao juiz se eximir da prestao jurisdicional (non liquet,
ou seja, abstenho-me), como era lcito no Direito romano, no qual o magistrado podia se recusar a
julgar causas que, na viso dele, no estavam claras. Podia simplesmente sentenciar sibi non liquere.

Nessa linha, o intrprete deveria observar somente a posio da parte em juzo, ou seja, se autor
e ru e a espcie de fato (constitutivo, impeditivo etc.), mais nada, no sendo analisado se tal
circunstncia prejudicaria ou no o acesso justia.
3. REGRAS DE DISTRIBUIO DO NUS DA PROVA NO DIREITO BRASILEIRO
Na legislao brasileira, inverso ou modificao8 do nus probatrio luz das circunstncias
do caso concreto prevista, basicamente, no Cdigo de Defesa do Consumidor.
Muito se fala tambm sobre a inverso do nus da prova segundo a teoria do risco
administrativo, devido responsabilidade objetiva da Administrao Pblica imposta pelo art. 37,
6, da CRFB, sendo certo que a inverso ocorre devido ao fato de a Administrao s se eximir da
culpa se comprovada uma das excludentes civis9.
Assim, quanto ao nus probatrio, a teoria do risco administrativo no submete o Estado a
nenhum tipo de inverso apenas porque dispensada a vtima da prova de culpa da Administrao
Pblica, pois no pressuposto para reconhecimento da responsabilidade do Estado.
H trs formas de distribuio do nus da prova: a convencional, a legal e a judicial.
O CDC, no art. 38, determina que o nus da prova da veracidade e correo da informao ou
comunicao publicitria cabe a quem as patrocina. Temos, assim, um critrio ope legis, no
podendo sequer falar em inverso, pois a regra de distribuio a que o legislador j determinou. A
rigor, o que temos uma redistribuio10.
Nesse sentido, tal nus no cabe ao veculo publicitrio de comunicao ou agncia, mas
apenas empresa patrocinante da oferta11.
No que se refere a uma possvel distribuio convencional, um tpico negcio jurdico
processual (art. 190 do CPC/2015), cumpre registrar que o art. 51, VI, da Lei 8.078/90, prev como
nula de pleno direito a clusula contratual que estabelea a inverso em prejuzo do consumidor.
Trata-se de vedao que integra com o art. 373, 3, CPC/2015, ou seja, como se fosse um terceiro
inciso.
A modificao convencional tambm possvel no CPC/1973, art. 333, pargrafo nico, bem
como no art. 190 c/c o art. 373, 3, do CPC/2015, recaindo sobre o nus da prova de qualquer fato,
podendo ser judicial ou extrajudicial. Cumpre registar que a vedao contida no art. 373, 3, I, do
CPC/2015 deve ser lida com parcimnia, eis que a conveco pode tornar mais fcil a comprovao
dos fatos ligados direitos indisponveis, como ocorre, por exemplo, no termo de ajustamento de
conduta.
Firmada tal conveno, ela imediatamente eficaz, sendo desnecessria sua homologao (art.
200 do CPC/2015). De igual modo, firmada a conveno probatria, ainda possvel a produo
probatria pelo juiz.

De igual modo, o CDC traz em seu art. 12, 3, e art. 14, 3, segundo parte da doutrina12 e da
jurisprudncia13, a inverso ope legis, pois a lei determina que em caso de fato do produto ou
servio, quando o ru no comprovar as excludentes previstas na lei, este ser considerado culpado
pelo dano gerado.
No caso de inverso ope legis, esta pode ser aplicada a qualquer momento, inclusive de ofcio
pelo juiz, pois est prevista na lei. No h a mesma aplicao quanto inverso ope judicis, que ser
analisada mais adiante.
Destarte, com o fito de evitar os deletrios efeitos da distribuio esttica dos nus probatrios,
encontramos trs solues possveis. O legislador pode criar um sistema de presunes ou fices
jurdicas (i); pode optar por tcnicas de inverso do nus da prova (ii); ou criar um sistema flutuante
ou dinmico de distribuio dos encargos probatrios (iii).
Dallagnol Jr., em seu clebre artigo j inmeras vezes aqui citado, afirma que a instituio
entre os direitos bsicos do consumidor, a facilitao da defesa de seus direitos em juzo, inclusive
com a inverso do nus da prova, exibiu-se, primeira vista, como elemento perturbador do sistema
ao menos para a viso clssica da distribuio dos encargos da prova.
Costuma-se colocar ainda que as presunes e as mximas de experincia so hoje utilizadas
at mesmo no processo comum, para a facilitao da defesa dos direitos do consumidor, autorizando,
inclusive, a inverso do nus da prova, em seu favor. Mas, em uma leitura atenta do dispositivo
legal, verifica-se que os critrios autorizadores da inverso do nus da prova so a verossimilhana
da alegao ou a hipossuficincia do consumidor, sendo esta uma corrente defensiva, que segue
literalmente a norma14, havendo tambm o entendimento de que necessrio que ocorram os dois
fatores para a concesso, sendo esta uma interpretao sistemtica da norma. As regras de
experincia so a fonte da qual deve se socorrer o juiz para verificar a presena de tais requisitos.
O STJ15 j afirmou que basta a presena de um desses requisitos:
A inverso do nus da prova, prevista no art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, fica a critrio do juiz,
conforme apreciao dos aspectos de verossimilhana das alegaes do consumidor ou de sua hipossuficincia.

Assim, presente uma relao de consumo, o magistrado dever inverter o nus da prova, desde
que verossmil a alegao do consumidor, segundo as regras ordinrias de experincia, bem como
quando o consumidor for hipossuficiente. Portanto, um critrio ope judicis, j que o magistrado
verifica se esto presentes os requisitos legais para tal inverso.
Nesse sentido, o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito16 grifou que a chamada inverso do
nus da prova, no Cdigo de Defesa do Consumidor, est no contexto da facilitao da defesa dos
direitos do consumidor, ficando subordinada ao critrio do juiz, quando for verossmil a alegao
ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias (art. 6, VIII). Isso
quer dizer que no automtica a inverso do nus da prova17. Ela depende de circunstncias

concretas que sero apuradas pelo juiz no contexto da facilitao da defesa dos direitos do
consumidor.
Humberto Theodoro Jnior18, seguindo a mesma linha, sem se basear na verossimilhana das
alegaes do consumidor ou na sua hipossuficincia, afirma que a faculdade judicial de adotar uma
ou outra no pode ser manejada em favor do consumidor, sob pena de configurar-se ato abusivo, com
quebra do devido processo legal.
Kazuo Watanabe19 defende que nos casos de verossimilhana das alegaes no haveria, em
verdade, uma inverso do nus da prova, pois o magistrado, com a ajuda das mximas de experincia
e das regras da vida, considera produzida a prova que incumbe a uma das partes. Examinando as
circunstncias da causa, o magistrado parte do curso normal dos acontecimentos e, porque o fato
ordinariamente a consequncia ou pressuposto de um outro fato, em caso de existncia deste, admite
tambm aquele como existente, a menos que a outra parte demonstre o contrrio. Assim, no se trata
de uma autntica hiptese de inverso do nus da prova.
Comunga-se de tal entendimento, porque, como j exposto, as mximas de experincia levam
concluso de que o fato verossmil e, portanto, provado. Destarte, ao se alegar fato contrrio ao
parecido com a verdade, quem alegar tem o nus de provar, no se podendo falar em inverso do
referido nus.
Na segunda hiptese, pode ocorrer a inverso do onus probandi, devendo a hipossuficincia ser
tcnica, que a incapacidade de a parte produzir provas para o processo, no podendo esta ser
confundida com a hipossuficincia econmica, que a miserabilidade, e com a hipossuficincia
jurdica, que a falta condies para arcar com as custas e com os honorrios processuais. Ressaltase que normalmente o hipossuficiente econmico tambm tcnico e jurdico.
O mestre paulista, um dos autores do anteprojeto que resultou na mais avanada lei brasileira,
exemplifica que em um conflito de interesses entre dado consumidor e a montadora de veculos,
acerca de vcio de fabricao, se o consumidor pessoa dotada de situao econmica capaz de
suportar os custos da demanda, a interpretao restritiva da hipossuficincia acima mencionada
obrigaria o consumidor a assumir o nus da prova, no tendo sido, no entanto, esta a vontade do
legislador.
Conclui o referido doutrinador que, ocorrendo, assim, situao de manifesta posio de
superioridade do fornecedor em relao ao consumidor, de que decorra a concluso de que muito
mais fcil ao fornecedor provar a sua alegao, poder o juiz proceder inverso do nus da prova.
Em acurada anlise podemos observar que o legislador do CDC nada mais fez do que aplicar,
no aspecto substancial, o princpio constitucional da isonomia, tratando desigualmente os desiguais,
tendo a prpria lei reconhecido tal desigualdade20.
Observe-se que o que temos foi uma importante regra, a qual afirma direitos do consumidor,
atendendo a ditames constitucionais (art. 5, XXXII, e 170, V), nesse panorama, possvel a inverso

ex officio21.
A inverso do nus probatrio pode, ainda, ser determinada em aes coletivas, tendentes
proteo do consumidor, eis que no retira a sua hipossuficincia22.
Enfim, cremos que tal regra de inverso seja uma regra procedimental, no de julgamento, como
a que distribui o nus da prova. Nesse diapaso, caminha Didier23, bem como assevera Humberto
Theodoro24. O Ministro Eduardo Ribeiro25 se posiciona no mesmo sentido, sendo enftico na sua
posio: no tem nenhum sentido o juiz deixar para apreciar na sentena o pedido de inverso do
nus da prova. Como curial, a deciso alterar todo o sistema de provas no curso do processo.
A Ministra Nancy Andrighi26 afirma que prpria a inverso no momento da dilao probatria,
eis que ante a ausncia de regra especfica que determine a fase do procedimento adequada ao ato
judicial de fixao do nus da prova, deve o juiz utilizar o poder instrutrio, visando assegurar um
tratamento igualitrio s partes. E, verificando a necessidade da referida inverso nos termos do
inciso VIII do art. 6 do CDC, cabe a ele determin-la durante a instruo processual, visando
garantir a ampla defesa e o contraditrio para as partes.
De igual modo o TJRJ editou a smula de sua jurisprudncia predominante, o Enunciado 9127.
Destarte, concluindo a defesa da nossa posio, da inverso do nus da prova como norma de
procedimento, se fosse possvel ao magistrado no momento da sentena realizar tal inverso
incorreramos em pitoresca situao (rectius, desarrazoada e inconstitucional), pois se apontaria
para o ru um nus probatrio, todavia, no lhe seria dado oportunidade de se desincumbir28.
Todavia, a posio majoritria na doutrina, ao menos ao que nos parece, entende que a inverso
do art. 6, VIII, do CDC, uma regra de julgamento29. Nesse sentido, Jos Geraldo Brito Filomeno30,
um dos autores do anteprojeto do CDC, afirma que: A inverso do nus da prova direito de
facilitao da defesa e no pode ser determinada seno aps o oferecimento e valorao da prova, se
e quando o julgador estiver em dvida.
Da mesma forma, quanto ao momento da aplicao da regra de inverso do nus da prova,
Kazuo Watanabe defende que essa inverso se deva dar no julgamento da causa, sob o fundamento
de que as regras de distribuio do nus da prova so regras de juzo e orientam o juiz, quando h um
non liquet em matria de fato, a respeito da soluo a ser dada causa31. Concluindo que somente
aps a instruo do feito, no momento da valorao das provas, estar ao juiz habilitado a afirmar se
existe ou no situao de non liquet, sendo caso ou no, consequentemente, de inverso do nus da
prova. Diz-lo em momento anterior ser o mesmo que proceder ao prejulgamento da causa, o que
de todo inadmissvel32.
De fato, segundo Jos Carlos Barbosa Moreira33, tanto a literatura alem quanto a italiana
consideram as normas relativas distribuio do nus da prova como regras de julgamento.
Com efeito, partindo-se da viso do art. 333 do CPC/1973, na qual somente pela vontade das
partes, e com restries, se poderia, de maneira diversa, distribuir o nus da prova (pargrafo

nico), a Lei 8.078/1990, indiscutivelmente, no apenas conferiu ao magistrado poderes, mas admitiu
que certas situaes fogem ao controle do legislador, permitindo ao Estado-Juiz o poder de apreciar
as circunstncias e, com base nela, decidir34.
Registre-se que no obstante a inverso do nus probatrio existir de forma notria no CDC, em
superficial anlise do tema poderamos concluir que se trata de hiptese confinada s relaes de
consumo, j que o CDC estaria excepcionando o art. 333 do CPC/1973, portanto, deveria ser
interpretado restritivamente.
Todavia, no lemos o tema por essa linha. Em uma filtragem constitucional, partindo-se da
premissa de que o direito prova um direito fundamental, bem como instrumento concretizador do
acesso justia, tal hiptese no pode ficar limitada s relaes consumeristas35, devendo ser-lhe
dada uma interpretao extensiva como direito fundamental que o .
H quem defenda, por exemplo, a inverso do nus da prova nas questes ambientais, com
amparo no princpio da precauo ambiental, no qual, existindo hipossuficincia tcnica ou
econmica da coletividade lesada, poder-se-ia aplicar a inverso do nus da prova36.
Por fim, refratamos a ideia de que a inverso do nus da prova somente possvel nas hipteses
previstas em lei. De igual modo, em nossa concepo, a inverso do nus da prova deve ser
enfrentada como uma regra de instruo. Todavia, temos cincia de que a doutrina majoritria vai de
encontro ao nosso entendimento.
As situaes de direito material no so uniformes, portanto, exigem tratamento diferenciado. A
ideia de vinculao lei para as regras sobre o nus da prova parte da premissa, equivocada, de que
a lei deve limitar o poder do juiz ou, pelo menos, controlar a sua atuao, como se fosse possvel o
legislador prever, abstratamente, como o magistrado deve prestar a tutela jurisdicional, o que feriria
o seu livre convencimento.
A distribuio dinmica do nus da prova nada mais do que uma distribuio ope iudicis. O
tema ser mais bem aprofundado no captulo seguinte.

__________
1

CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. vol. I, p. 399 utiliza essa
expresso para designar o nus subjetivo da prova.

MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Julgamento e nus da prova. Temas de Direito Processual Civil (segunda srie). So Paulo:
Saraiva, 1988, p. 74-75.

Lies de Direito Processual. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. Vol. I, p. 400.

MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. As presunes e a prova. Temas de Direito Processual (segunda srie). So Paulo: Saraiva,
1988, p. 75.

Prova judiciria no cvel e no comercial. So Paulo: Saraiva, 1983. Vol. 1. p. 153.

Em concluso semelhante a ora esposada, encontramos em Dallagnol, no seu artigo j citado, p. 3, nota 8, O prprio Moacyr
Amaral Santos afirma Sempre ser conveniente, entretanto, lembrar-se de que no se trata de regra absoluta, que abraa
inexoravelmente todas as lides. verdade, porm, que a concluso termina por ligar-se com a ideia de que a cada uma das partes
incumbe fornecer a prova das alegaes que fizer.

Dinamarco assevera: ... em todos os campos do exerccio do poder, contudo, a exigncia de certeza somente uma iluso, talvez
uma generosa quimera. Aquilo que muitas vezes os juristas se acostumam a interpretar como exigncia de certeza para as decises
nunca passa de mera probabilidade, variando somente o grau da probabilidade exigida e, inversamente, os limites tolerveis dos
riscos. Marinoni, citando Carnelutti, assevera: jamais se poder afirmar, com segurana absoluta, que o produto encontrado
efetivamente corresponde verdade.

ARENHART, Srgio Cruz. nus da prova e sua modificao no processo civil. Revista Jurdica n. 343. Porto Alegre: Notadez,
maio de 2006, sustenta a preferncia pela expresso modificao do nus da prova, por entender no se tratar de verdadeira
inverso.

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 442.

10

Nesse sentido: TARTUCE, Flvio; e NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de Direito do Consumidor: direito material e
processual. So Paulo, Mtodo, 2012, p. 344.

11

STJ, 3 T., REsp 302.174/RJ, Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, julgado em 20.09.2001.

12

TARTUCE, Flvio; NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de Direito do Consumidor: direito material e processual. So
Paulo, Mtodo, 2012, p. 513.

13

Informativo 472: STJ, 1 T., REsp 986.648/PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 10.05.2011. Precedente citado:
REsp 696.284-RJ, DJe de 18.12.2009.

14

STJ, 3 T., AgRg no REsp 906.708/RO, Rel. Min. Paulo de Tarso, julgado em 19.05.2011.

15

STJ, 4 T., AgRg no AREsp 576.387/RS, Rel. Min. Raul Arajo, julgado em 08.04.2015.

16

REsp 122.505/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 24.08.1998.

17

STJ, 4 T., AgRg no AREsp 527.866/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 05.08.2014.

18

Direitos do Consumidor. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 134.

19

WATANABE, Kazuo et al. Cdigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 5 ed. So Paulo:
Forense Universitria, 1998, p. 617.

20

No mesmo sentido, Nelson Nery Junior, apud DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodivm, 2007. Vol.
II, p. 57.

21

No mesmo sentido, FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil Teoria Geral. 6. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007, p. 613.

22

Como j afirmado, entendemos possvel a aplicao da inverso do CDC para demandas que no so consumeristas.

23

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodivm, 2007. Vol. 2. p. 57.

24

Direitos do consumidor. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 140 e 141.

25

REsp 195.760/PR, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ de 23.08.1999.

26

REsp 442.854/SP, DJ de 07.04.2003. Idntico posicionamento: REsp 422.778/SP, Min. Castro Filho.

27

A inverso do nus da prova, prevista na legislao consumerista, no pode ser determinada na sentena.

28

Nesse sentido, GIDI, Antnio. Aspectos da inverso do nus da prova no Cdigo do Consumidor. Revista de Direito do
Consumidor n. 13. So Paulo: RT, p. 18. BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de Direito Processual Civil
procedimento comum: ordinrio e sumrio. So Paulo: Saraiva, 2007. T. I. p. 248.

29

Por todos, GONALVES, Marcus Vincius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1: teoria geral e processo de
conhecimento (1 parte). 5 ed. ver. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 433.

30

GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendncias do Direito Processual. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001, p. 130.

31

WATANABE, Kazuo et al. Cdigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 5. ed. So Paulo:
Forense Universitria, 1998, p. 735.

32

WATANABE, Kazuo et al. Cdigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 5. ed. So Paulo:
Forense Universitria, 1998, p.736.

33

Julgamento e nus da prova. Temas de Direito Processual (segunda srie). So Paulo: Saraiva, 1980, p. 76.

34

BARBOSA MOREIRA, Carlos Roberto. Notas sobre a inverso do nus da prova em benefcio do consumidor. Revista de
Processo n. 86, esp. p. 299.

35

Na mesma linha, DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodivm, 2007. Vol. 2. p. 58; com
fundamento no princpio da igualdade, inclusive em causas ambientais. Luiz Guilherme Marinoni (Formao da convico e inverso
do nus da prova segundo as peculiaridades do caso concreto. Disponvel em: www.professormarinoni.com.br; e Processo de
conhecimento. 9. ed. rev. e atual. So Paulo: RT, 2011) afirma expressamente que o fato da inverso do nus da prova estar no
CDC no significa que o magistrado, diante de outras situaes de direito material, no a possa fazer. GRECO, Leonardo. A prova
do processo civil: do Cdigo de 1973 ao Novo Cdigo Civil. Revista Dialtica de Direito Processual n. 15. So Paulo: Dialtica,
junho de 2004, p. 82. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Processo de conhecimento. 9. ed. rev. e atual. So
Paulo: RT, 2011, p. 270.

36

RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ao civil pblica e meio ambiente. So Paulo: Forense Universitria, 2003, p. 208-211.

TEORIA DA DISTRIBUIO DINMICA (OU FLUTUANTE OU


DA PROVA COMPARTILHADA)

1. CONSIDERAES GERAIS
Como j exaustivamente exposto, a teoria clssica de distribuio rgida do nus probatrio,
adotada pelo CPC de 1973, pode conduzir a julgamentos injustos, com base em incertezas
probatrias, atrofiando o sistema processual.
No se nega a validade da teoria clssica como regra geral, mas no se pode admitir tal regra
como inflexvel e em condies de solucionar todos os casos prticos que a vida apresenta1.
Nos dizeres de Jorge W. Peyrano:
A chamada doutrina das cargas probatrias dinmicas pode e deve ser utilizada pelos rgos jurisdicionais em
determinadas situaes, nas quais no funcionem adequada e valiosamente as previses legais que, como norma,
repartem os esforos probatrios. A mesma importa em um deslocamento do onus probandi, segundo forem as
circunstncias do caso, em cujo mrito aquele pode recair, verbi gratia, na cabea de quem est em melhores condies
tcnicas, profissionais ou fticas para produzi-las, para alm do seu posicionamento como autor ou ru, ou de tratarse de fatos constitutivos, impeditivos, modificativos ou extintivos.2

A proposta a facilidade e a acessibilidade do litigante prova, de forma a possibilitar que ela


seja efetivamente produzida nos autos e contribua para o esclarecimento dos fatos controvertidos e o
alcance de uma soluo justa para o litgio.
Diante da insuficincia das regras clssicas de distribuio do nus probatrio por parte de
nossa doutrina, o tema pouco desenvolvido, bem como muito pouco encampado pela nossa
jurisprudncia.
Frise-se que ao se propor a dinamizao do nus probatrio, seus criadores em momento algum

negam a necessidade da existncia das normas estticas e abstratas de distribuio que atuam e que
continuaro a atuar pelo menos em princpio3. Enfim, no se eliminam as regras de distribuio do
nus da prova, simplesmente se acrescenta a possibilidade de sua flexibilizao4.
Todavia, o legislador de 1973, com tal repartio de nus, no se mostrou preocupado em
enxergar o direito prova como um direito fundamental.
Observa-se que tal postura mostra-se consentnea com a poca em que foi editado o CPC por
Buzaid, que, confessadamente, na Exposio de Motivos5, asseverou seu compromisso com a
administrao da Justia e no com a definio do Direito Processual, o qual deve ser fiel
finalidade do processo, que de ordem pblica, devendo satisfazer o interesse pblico da atuao da
lei na composio dos conflitos6.
Atualmente, realizando uma filtragem com a CR/1988, na qual o contraditrio e o acesso
justia foram erigidos como direitos fundamentais, a interpretao do Direito Processual no pode
mais ser a mesma, o Estado (jurisdio) no pode mais ser o centro da relao jurdica processual.
O processo no se resume a uma relao jurdica processual, mas sim a uma garantia do
cidado de obter uma tutela jurisdicional capaz de assegurar na mais ampla intensidade possvel, a
satisfao das pretenses legtimas levadas a juzo.
O contraditrio no pode ser somente a possibilidade de oposio ou resistncia, mas sim de
influncia; o direito ou a possibilidade de influir ativamente sobre o desenvolvimento e sobre o
resultado da demanda.
O direito prova resultado da necessidade de se garantir ao jurisdicionado a adequada
participao no processo, sendo este o instrumento de alcance da tutela jurisdicional justa. Nessa
esteira, no poucas vezes, a clssica diviso do nus probatrio gera inmeros obstculos a um
provimento jurisdicional equnime.
Nas aes de indenizao em que h grande dificuldade do autor em provar o nexo causal entre
o evento danoso e culpabilidade do ru um timo exemplo, eis que, malgrado a experincia da vida
deixe evidente que esta (a culpa) recai sobre o ofensor, o nus do autor muito pesado. o que
ocorre, por exemplo, quando o sujeito cai em um poo descoberto situado em terreno pertencente ao
outro. Os princpios prticos e as regras de experincia ressoam que a culpa pelo acidente do dono
da rea, vez que no foi diligente o bastante para manter o poo sempre coberto, ou com um aviso
visvel de seu perigo7.
De igual modo, tem-se como a principais geradoras de tal desigualdade as aes nas quais se
buscam a responsabilidade civil do profissional liberal, principalmente do mdico, pois ao ser
demandado, sempre tem melhores condies de provar que agiu regularmente do que a vtima de
provar sua situao irregular. Essa distribuio rgida do nus de prova atrofia o sistema e sua
aplicao inflexvel pode conduzir a julgamentos injustos8.
Se a distribuio do nus da prova se der de uma forma que seja impossvel que o interessado

dele se desincumba, em ltima anlise, estar sendo-lhe negado o acesso tutela jurisdicional,
assim, a inverso do nus da prova decorre diretamente da Constituio, na linha de raciocnio de
Marcelo Novelino Camargo9.
Frise-se, por coerncia, a concordncia com a ideia trazida pelo mencionado autor, todavia,
mais a frente se demonstrar que a inverso da prova diferente da aplicao da teoria dinmica,
sendo ambas espcies de uma tcnica para um melhor disciplinamento do nus da prova.
Adotando-se a regra do CPC/1973, se o demandante no demonstrar o fato constitutivo, julga-se
improcedente seu pedido e, do contrrio, se o demandado no conseguir provar os fatos extintivos,
impeditivos ou modificativos, julga-se integralmente procedente o pedido, sem qualquer ponderao
ou considerao com a dificuldade ou a impossibilidade de a parte ou de o fato serem demonstrados
em juzo.
Esta distribuio do nus da prova, por si s, poderia inviabilizar a tutela dos direitos lesados
ou ameaados. Ora, como haveremos de ver, bem sobre esse ponto que se desenvolve a teoria das
cargas dinmicas ou flutuantes da prova, na qual notoriamente a regra geral opera mal, j que
elaborada para casos normais e recorrentes.
O processo, como o prprio nome est a sugerir, movimento, tem um carter dinmico,
portanto, todos os fenmenos processuais devem ser examinados sob um ponto de vista dinmico;
jamais de forma esttica. As posies processuais (poderes, deveres, faculdades, nus e sujeies)
movimentam o processo10.
A relao jurdica de direito processual dialtica, dinmica ou flutuante. Processo tese,
anttese e sntese. J a relao jurdica de direito material, pelo contrrio, esttica, pois, por
exemplo, o credor credor at que o devedor satisfaa a obrigao.
Logo, durante o processo, as posies jurdicas vo se alternando, ora com direitos, ora com
deveres das partes, sujeies, nus e demais faculdades processuais. Com isto, parece bastante claro
o sistema dinmico do processo, a ensejar, de igual modo, a produo dinmica das provas.
Desde a edio do CDC rompeu-se, ainda que de forma embrionria, a ideia de que regras
prvias e abstratas bastam para distribuir a responsabilidade de produo da prova no processo,
permitindo o incio de uma anlise das particularidades do caso concreto, perpetrando um maior
dinamismo ao processo.
Se, como afirmado, o processo dinmico, todas as posies processuais devem ser
consideradas do ponto de vista dinmico, no fazendo qualquer sentido, atualmente, que o nus da
prova seja fixo.
Assim, surge a necessidade de uma releitura da ideia clssica estatuda no CPC, sustentando-se
uma teoria que vislumbre o nus da prova de forma dinmica, consentnea com o processo. Essa
teoria flutuante do nus probatrio j existe, o que se busca neste trabalho a sua sistematizao,
bem como sua adequao ao nosso ordenamento.

Chama-se de dinmica, tendo em vista que se contrape noo esttica de prova at ento
conhecida. Agora, com base nesta teoria, h um dinamismo (mobilidade) para que o sistema se
adapte ao caso concreto, atendendo s circunstncias especiais. A ideia bsica a facilidade para a
produo da prova, suportando o nus aquele que estiver em melhores condies de produzi-lo, luz
das condies do caso concreto.
Ressalta-se que para se chegar a tal concluso, ou seja, de quem ostenta melhores condies de
produzir tal prova, pode at haver a necessidade de instruo probatria.
Por fim, no observamos nenhum bice sua adoo, mesmo diante da redao do art. 333 do
CPC/1973, buscando alicerces em princpios constitucionais, para que o magistrado cumpra seu
dever de auxiliar as partes, dinamizando o nus da prova sempre que se mostrar necessrio, como
ser mais bem analisado ao final11.
2. TEORIA DINMICA DO NUS DA PROVA: UMA NOVA REGRA?
De igual modo, no se pode incorrer no erro de criar uma nova regra esttica de distribuio do
nus da prova. Nesse sentido, Peyrano j alertava que o cuidado deve ser especial na valorao da
prova produzida por quem tenha melhores condies, eis que, possivelmente, tambm ter melhores
condies de desvirtu-la ou desnatur-la em benefcio prprio.
Deve se considerar que quem est em melhores condies de produzir a prova aquele que
ocupa uma posio privilegiada ou destacada com relao ao material probatrio, quando
comparado com seu adversrio. Em outros termos, em funo do papel que desempenhou no fato
gerador da controvrsia, ou por estar na posse da coisa ou do instrumento probatrio, ou por ser o
nico que dispe da prova etc., est em melhor posio para revelar a verdade e seu dever de
colaborao se acentua ao ponto de se atribuir o nus da prova que, segundo as regras clssicas, no
teria12.
Pela clareza, Didier13 assentou: Em outras palavras: prova quem pode. S se justifica,
porm, a redistribuio do nus da prova quando a parte a quem, a princpio, incumbiria o
referido nus no est em condies de produzi-lo.
3. MOMENTO DE SUA APLICAO E PODERES INSTRUTRIOS DO JUIZ
Questo importante a ser abordada sobre o momento processual em que a teoria dinmica
deve ser adotada. A discusso aqui no ser diferente da enfrentada quando se tratou se a inverso do
nus da prova seria regra de julgamento ou de procedimento.
Mantendo-se a sistematicidade, bem como a fidelidade aos nossos pensamentos, entendemos
que para garantir o contraditrio e a ampla defesa deve ser sempre na fase anterior a instrutria,
para que se permita o direito de manifestao. Cumpre registrar que tais preceitos foram adotados

no CPC/2015 (art. 373, 1), como ser mais bem analisado adiante.
Nesse contexto, historicamente, h dois modelos de organizao do processo, o adversarial e o
inquisitorial. No primeiro, o processo assume a forma de uma competio, havendo um conflito entre
dois adversrios diante de um rgo jurisdicional relativamente passivo, com a funo de decidir
quem venceu. No segundo modelo, h uma pesquisa oficial, com uma posio relativamente ativa do
juiz, sendo o rgo jurisdicional um protagonista no processo.
No primeiro sistema, a maior parte da atividade processual desenvolvida pelas partes
(princpio dispositivo); enquanto, no segundo, cabe ao julgador esse protagonismo (princpio
inquisitivo).
O art. 130 do CPC/1973, bem como o art. 370 do CPC/2015, conferiu ao magistrado amplos
poderes instrutrios, adotando um sistema inquisitorial.
O juiz, ao perceber que determinada parte tem melhores condies de produzir determinada
prova, deve anunciar expressamente, apontando para ela o nus de produzi-la, indicando quais fatos
devem ser produzidos, justamente por ter melhores condies para tanto.
Assim fazendo, no se afronta o princpio constitucional da ampla defesa e se garante o
princpio de isonomia no real aspecto de sua inteno14, bem como assegura uma boa-f objetiva, eis
que as partes possuem uma legtima expectativa sobre a distribuio do nus da prova, conforme
previsto prvia e abstratamente (art. 373 do CPC/2015).
Cr-se que a proposta seja de fcil entendimento, todavia, difcil ser a mudana da concepo
clssica e a sua aceitao na prtica forense. Diante de tal conjuntura, impossvel no me reportar s
palavras do mestre do processo civil15, ao formular proveitosa divagao sobre a participao ativa
do magistrado na instruo probatria, comentando os arts. 130 (art. 370 do CPC/2015), 342 (art.
139, VIII, do CPC/2015), 355 (art. 396 do CPC/2015), 399 (art. 438 do CPC/2015), 440 do
CPC/1973 (art. 481 do CPC/2015) e o art. 5 da Lei 9.099/1995. Afirma que, na prtica, os juzes
(no s brasileiros), fazem escassa aplicao de normas desse tipo e se contentam, as mais das
vezes, com a contribuio trazida voluntariamente pelas partes.
Ademais, no que se refere aos poderes do juiz, podemos observar pela nossa legislao que a
tendncia ampli-los e refor-los. Ressalta-se que as palavras acima, sobre a necessidade de uma
maior participao ativa dos magistrados na produo probatria, no devem ser interpretadas como
uma crtica negativa, at porque, no Brasil, a jurisprudncia tem sido pioneira na adoo da teoria
defendida neste ensaio, como se demonstrar no momento prprio.
A questo j foi enfrentada, tendo DallAgnol Junior16, da Escola Superior da Magistratura do
Rio Grande do Sul, concludo que a questo que se impe, sobretudo, ao operador do Direito, da
possibilidade de utilizao de tal teoria na prtica brasileira, com o abandono da viso esttica da
distribuio do nus da prova, no nova.

3.1.

Os poderes instrutrios do juiz no Novo CPC

O CPC de 2015 consagra a viso ora defendida, na qual os poderes do magistrado so


nitidamente ampliados, bastando se realizar uma comparao rpida entre o art. 125 do CPC/1973 e
o art. 139 do CPC/2015, que se saiu de quatro para dez incisos, permitindo o inciso VI do art. 139
ao magistrado dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produo dos meios de prova,
adequando-os s necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade tutela do direito.
Perceba-se que tal mudana atende ao modelo cooperativo de processo civil, prprio do Estado
Constitucional, que deve ser paritrio no dilogo e assimtrico na deciso da causa17 (art. 6 do
CPC/2015).
A redao demonstra uma evoluo, muito embora no afirme expressamente que a conduo do
processo deve ser cooperativa e que o juiz tem o dever de assegurar s partes igualdade de
tratamento, diretrizes que emergem diretamente do texto constitucional (art. 5, I e LIV, da CR/1988)
e dos prprios fundamentos do CPC/2015 (arts. 5, 7, 8, 10 etc.).
Observe-se que tal dispositivo permite que se extraia toda a potencialidade para a justa soluo
do caso concreto, afastando normas frias e estticas, construindo o Direito em conformidade com
suas peculiaridades, sempre respeitando o contraditrio.
Essa postura rompe com a viso do Estado Liberal, assiste-se, com o surgimento da democracia
social, intensificao da participao do juiz, a quem cabe zelar por um processo justo18. Nas
palavras de Marinoni e Arenhart19: o processo no busca somente atender ao interesse das partes, h
um interesse pblico na correta soluo do litgio.
Como mencionado, progressivamente est ocorrendo um aumento dos poderes outorgados ao
juiz, possibilitando um melhor desempenho das suas funes, ampliando a utilizao de conceitos
jurdicos indeterminados e, principalmente, os poderes instrutrios.
Essa ampliao de poderes, longe de repercutir negativamente, por receio a eventuais
arbitrariedades, tem o objetivo de tornar o processo mais eficiente, mudando um pouco a imagem do
juiz inerte e alheio realidade dos fatos e da sua insero social enquanto agente estatal20.
Tais arbitrariedades sero evitadas, principalmente, com o art. 489, 1, do CPC/2015, no qual
se deixa clara a exigncia de fundamentao das decises judiciais, apontando hipteses para as
quais a deciso no estaria fundamentada gerando, portanto, nulidade (art. 11 do CPC/2015).
De igual modo, o art. 7 do CPC/2015 afirma que assegurada s partes paridade de tratamento
em relao ao exerccio de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos nus, aos
deveres e aplicao de sanes processuais, competindo ao juiz velar pelo efetivo contraditrio.
Trata-se de comando cuja inteno expandir uma realidade que atualmente s sentida em
casos bastante especficos, tais como o da inverso do nus da prova nas demandas de consumo21.
Indubitavelmente, o mencionado dispositivo vai trazer reflexos quanto s provas, por ser um

instrumento vital ao processo.


4. TEORIAS SOBRE A DISTRIBUIO DO NUS PROBATRIO E SUAS ORIGENS
Algumas teorias se alternam na distribuio do nus probatrio, vejamos as principais22:
a)

Teoria de Jeremy Bentham: a obrigao de provar deve ser imposta a quem tiver condies
de satisfaz-la, com menos inconvenientes temporais, econmicos etc. Trata-se de teoria
seguida por Demogue, com poucas variaes. Aqui se encontram os primeiros sinais de
uma teoria dinmica do nus probatrio.

b) Teoria de Bethmann-Hollweg: a quem deduz um direito, cabe provar sua existncia


falando em prova de direito e, no, de fato. Baseia-se em trs princpios: (a) a pretenso
das partes contempla fundamentalmente relaes jurdicas e no os fatos que a constituem,
de modo que so aquelas e no estes que devem ser provados; (b) a parte que afirma a
existncia da relao jurdica tem o encargo de provar seus requisitos essenciais de
constituio, ao passo que a parte contrria tem a responsabilidade de provar os requisitos
acidentais que excluem a sua formao e a aplicao do Direito; e (c) uma vez provada a
existncia do direito, presume-se a sua continuao, cabendo quele que alegar o contrrio
provar a sua extino.
c)

Teoria de Gianturco: deve produzir prova aquele que auferir vantagem.

d) Teorias de Betti, Carnelutti e Chiovenda: que muito se assemelham e dispem que o autor
deve provar fatos que fundam sua pretenso e o ru deve provar fatos que baseiam suas
excees. A distribuio de acordo com a natureza dos fatos. a teoria adotada em
diversos pases, inclusive, no Brasil.
e)

Teoria de Rosenberg e Micheli: Forte crtica teoria de Chiovenda e de Carnelutti por


levar em considerao a relao jurdica abstratamente colocada, ignorando a situao real
das partes da causa e suas possibilidades concretas de produzir provas. Sustenta a
necessidade de que os critrios de repartio do nus da prova sejam considerados a partir
de uma perspectiva mais dinmica do fenmeno, em contraposio ao panorama totalmente
esttico que vinha sendo concebido at ento.

f)

Teoria de Ricci e Josserand: faz, a rigor, uma releitura da teoria anterior, afirmando que o
nus da prova compete ao autor quanto aos fatos relativos sua pretenso e ao ru quanto
aos fatos insertos na sua exceo.

g)

Teoria de Fitting e Lessona: parte da premissa de que fatos em sintonia com padres
normais, habituais e ordinrios das coisas da vida no precisam ser provados, porquanto se
presume que todos tm conhecimento deles. Assim, apenas fatos extraordinrios que, por
qualquer razo, fujam aos parmetros na normalidade, carecem de prova no processo.

h)

Teoria da distribuio dinmica do nus da prova (e a similar a teoria do princpio da


solidariedade e cooperao) de Jorge W. Peyrano e Augusto M. Morello (na verdade, seus
principais mentores): H relatos de sua aplicao na Alemanha23, bem como de sua
aplicao na Espanha24, contudo, foi sistematizada na Argentina25, no final do sculo XX,
onde os ditos autores, a partir da concepo do processo como situao jurdica de
Goldschimdt, passaram a defender a repartio dinmica do nus da prova. Baseando-se
nos princpios da veracidade, da boa-f, da lealdade e da solidariedade (com atuao do
juiz), defendem que necessrio levar em conta as circunstncias do caso concreto, para se
atribuir o nus da prova quele que tem condies de satisfaz-lo; impe-se uma atuao
probatria da parte que tem mais possibilidades de produzi-la. E o juiz, verificando haver
uma violao ao dever das partes de cooperao e de solidariedade na apresentao das
provas, deve proferir deciso contrria ao infrator. Tudo isso, no intuito de que o processo
alcance seus fins, oferecendo prestao jurisdicional justa.

Assim, se encontra indcios da teoria dinmica do nus da prova desde o mais remoto estudo
sobre o tema, no qual Jeremy Bentham, no Tratado de las pruebas judiciales26, j defendia que o
nus da prova deve ser imposto, em cada caso concreto, quela parte que a possa produzir com
menos inconvenientes, ou seja, com menos dilaes, vexames e gastos27.
J a moderna Teoria da Distribuio Dinmica do nus da Prova surgiu na doutrina argentina28,
a partir da obra de Jorge W. Peyrano, que afirmou, de forma corajosa e inovadora, que a carga
probatria, dependendo das circunstncias do caso, cabe a quem tem melhores condies de produzila, sem a preocupao se o autor ou o ru.
Cumpre registrar que a sua origem, no Direito Argentino, controvertida, pois h quem sustente
que foi exportada da doutrina espanhola, todavia, o precursor desta teoria foi Peyrano, na Argentina.
Na Espanha, tal teoria chamada de Princpio da Disponibilidade e Facilidade Probatria.
Um dos principais precursores da teoria dinmica, o jurista argentino Jorge W. Peyrano, com
seus ensinamentos introduziu os primeiros delineamentos do que consiste esta teoria:
En tren de identificar la categora de las cargas probatorias dinmicas, hemos visualizado entre otras como
formando parte de la misma a aqulla segn la cual se incumbe la carga probatoria a quien por las circunstancias
del caso y sin que interese que se desempee como actora o demandada se encuentre en mejores condiciones para
producir la probanza respectiva. 29

Roland Arazi, outro renomado doutrinador da Teoria da Prova, corroborando com as ideias
emanadas acima, ensina que:
Ante la falta de prueba, es importante que el juez valore las circunstancias particulares de cada caso, apreciando
quien se encontraba en mejores condiciones para acreditar el hecho controvertido, as como las razones por las
cuales quien tena la carga de la prueba no la produjo, a fin de dar primaca a la verdad jurdica objetiva, de modo

que su esclarecimiento no se vea perturbado por um excesivo rigor formal, en palabras de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin (ver CSJN, 20/08/96, E.D. 171-361).30

5. NOMENCLATURA UTILIZADA: CARGA DINMICA?


Quanto nomenclatura, reiteradas vezes chamada em portugus de teoria da carga dinmica
da prova. Percebe-se que foi importada com o seu errneo significado. Como ocorre no Direito
comparado, nem sempre a traduo condiz com o fenmeno.
Na verdade, o vocbulo carga, em espanhol, corresponde ao conceito de nus em portugus.
Logo, deveria ser, portanto, conhecida pela forma de Teoria Dinmica do nus da Prova, como
tomamos o cuidado de design-la ao longo de todo este trabalho.
Talvez essa difuso, carga dinmica do nus da prova, se assemelhe com o que ocorre com as
condies da ao, que na verdade so condies no para a existncia da ao, mas sim para o
seu legtimo exerccio. S que, aps ser sistematizada como condies da ao, no se altera a
denominao, que se tornou clssica, mas apenas seu alcance doutrinrio.
bastante ilustrativo o exemplo at para justificar o tema aqui proposto.
Quando Liebman31 idealizou as referidas condies, por meio da denominada Teoria Ecltica
(art. 267, VI, do CPC/1973), acreditava realmente serem condies para a existncia da ao. S que
com a evoluo do Direito e da sociedade, passou-se a uma nova viso, que no as enxerga mais
como condies, mas requisitos para seu legtimo exerccio.
Interessante ressaltar que com o CPC/2015 no se encontra mais a vetusta expresso condies
da ao, tampouco qualquer outra correlata, bem como somente se refere legitimidade e ao
interesse, suprimindo a possibilidade jurdica. Diante de tal fato, a doutrina controverte se as
condies da ao continuam existindo ou no, como se observa dos arts. 17 e 485, VI, do
CPC/2015.
6. TEORIA DINMICA DO NUS DA PROVA E A INVERSO DO NUS DA PROVA:
DIFERENAS
Sobre a inverso do nus da prova, trazida pelo art. 6, VIII, do CDC, e a teoria flutuante do
nus da prova, cumpre ressaltar que ambas no se confundem.
A inverso do nus da prova, trazida em tal artigo do CDC, prev, antecipadamente, que nas
relaes de consumo32, caso o autor seja hipossuficiente ou verossmil suas alegaes, est
dispensado da produo integral do fato constitutivo do direito que alega ter33, sendo direcionado ao
ru tal nus de provar que o fato inexistiu.
A teoria dinmica do nus da prova independe de qualquer relao de consumo. Na inverso
presume-se que algum tinha o dever de provar e foi dispensado, pois a prpria lei excepciona a
regra geral sobre o nus probatrio34.

No obstante a inverso estar amplamente difundida, a nosso sentir, tal critrio no se mostra
dos mais justos e corretos, pois, a rigor, o que o legislador fez foi simplesmente escolher uma
vtima e disparar35. Mesmo com a inverso do nus da prova, o magistrado continua no mesmo juzo
de incerteza. O legislador, sob o fundamento de uma isonomia material, escolheu o mais forte, o
fornecedor, para suportar tal incerteza.
Vale aqui a transcrio das palavras de Marcelo Abelha Rodrigues36:
A inverso do nus da prova a negao da negao, porque do prova a mesma conotao punitiva e
vinculada ao direito material, privatista, e, o, que pior, sob o jargo da isonomia real. E conclui: Julga-se com a
mesmssima incerteza, acentuada pela surpresa na hora do julgamento, com a diferena de que o mais forte
suportaria uma justia injusta.

Na teoria dinmica do nus da prova no h inverso, simplesmente porque o juiz no vai


determinar uma troca de nus, pois no teramos nus subjetivos previamente estabelecidos, o
que ocorre a determinao de quem deve produzir determinada prova, sempre observando as
peculiaridades do caso concreto.
Aquele que tiver melhores condies de produzi-la ter o nus probatrio.
Nunca houve inverso, o juiz, desde o incio (na audincia preliminar ou na fase de saneamento)
vai determinar quem deve produzir a referida prova para o processo.
Nessa linha de distino, Eduardo Cambi37 assevera que no h na distribuio dinmica do
nus da prova uma inverso, nos moldes previstos no art. 6, inciso VIII, do CDC, porque s se
poderia falar em inverso caso o nus fosse estabelecido prvia e abstratamente. No o que
acontece com a tcnica dinmica, quando o magistrado avalia as peculiaridades do caso concreto e,
com base em mximas de experincia (arts. 335 do CPC/1973 e 375 do CPC/2015), ir determinar
quais fatos devem ser provados pelo demandante e pelo demandado.
Assim, podemos observar que no CDC foi conferido ao magistrado poderes para que,
considerando o caso concreto, pudesse, dentro dos critrios legais (verossimilhana ou
hipossuficincia), inverter o nus da prova.
J com a distribuio dinmica dos nus probatrios, visando uma maior efetividade do direito
lesado ou ameaado de leso, o nus da prova incumbir parte que detiver conhecimentos tcnicos
ou informaes especficas sobre os fatos, ou maior facilidade de demonstrao.
Assim, talvez diante da incerteza e da falsa aparncia de isonomia material, alguns julgados
esto preferindo adotar a teoria dinmica do nus da prova, mesmo em relaes de consumo, como j
amplamente adotado nos Tribunais do Rio Grande do Sul38.
7. TEORIA DINMICA DO NUS DA PROVA E O ACESSO JUSTIA
A Constituio Brasileira, quanto ao seu modelo, na dico de Guilherme Pea de Moraes39,

citando a classificao do critrio do modelo elaborado por J. J. Canotilho40, assevera que a


Constituio-dirigente, como a nossa , legitima e limita o poder do Estado em face da sociedade,
bem como define as finalidades do exerccio do poder poltico para o futuro, mediante a instituio
de normas constitucionais programticas.
Nesse diapaso, resta a indagao se esta Constituio conseguir obter um mnimo da
efetividade que pretendeu o constituinte originrio. De igual modo, sabe-se que a jurisdio
constitucional41 ainda no atingiu o ideal do que dela se espera.
Atendo-se ao tema desenvolvido, sobre a produo de provas no Direito Processual, na esteira
do mandamento constitucional (do acesso justia), creio ainda no ter atingido o ideal esperado,
seja pela inrcia dos agentes responsveis pelas funes legislativas e executivas ou pelo fato de as
leis no acompanharem a evoluo social.
O professor Lnio Luiz Streck, em Jurisdio Constitucional e Hermenutica42, alerta que
quando quem detm parcela de um poder e no o exerce, automaticamente, o transfere a outro, pois,
no Estado Democrtico de Direito, em face do carter compromissrio dos textos constitucionais e
da fora normativa da Constituio, ocorre, por vezes, um sensvel deslocamento do centro de
decises do Legislativo e do Executivo para o plano da jurisdio constitucional.
Assim, no adianta a norma constitucional definir o princpio da inafastabilidade do acesso
justia, se aliado ao devido processo legal no for possvel trazer a efetividade deste processo
porque o sistema probatrio infraconstitucional no o permite.
A Constituio traz diversos princpios processuais (constitucionais, portanto) e, na mesma
linha, no momento que o CPC/1973, em seu art. 125, I, determina como dever do magistrado
assegurar a igualdade de tratamento s partes (a isonomia processual), esta deve ser analisada como
verdadeira matriz do significado do princpio (art. 139, I, do CPC/2015).
Todos esses ditames constitucionais devem ser analisados sob o enfoque da efetividade, seno
seriam apenas diretrizes incuas ou utpicas, assim como tantas outras que existem. Desta forma o
direito prova est inserido no contexto do direito constitucional efetividade da tutela
jurisdicional.
Se o cumprimento do nus probatrio pode significar a tutela do direito reclamado em juzo,
parece-nos intuitivo que as regras que disciplinam sua distribuio afetam diretamente a garantia do
acesso justia.
Assim, o que ocorre, com a aplicao da teoria dinmica do nus da prova uma flexibilizao
da doutrina tradicional, em prestgio ao princpio da efetividade da tutela jurisdicional, na medida
em que essa objetiva garantir o direito a quem realmente o merea.
8. TEORIA DINMICA E OS PRINCPIOS DA COOPERAO E ADAPTABILIDADE

A teoria ora defendida, como j demonstrado, flexibiliza as regras clssicas sobre a


distribuio do nus da prova sendo, inclusive, desprovida de regulamentao expressa em nosso
ordenamento. Todavia, interpretando-se sistematicamente o CPC, bem como os mais modernos
princpios de direito processual, podemos encontrar embasamento para a mesma.
Inicialmente, entendemos ser de passagem obrigatria o princpio da cooperao que, nas
palavras de Didier43, orienta o magistrado a tomar uma posio de agente-colaborador do processo,
de participante ativo do contraditrio e no mais a de um mero fiscal de regras (art. 6 do
CPC/2015).
Aos participantes do processo assiste o direito de exigir do juiz uma participao mais efetiva,
cabendo-lhes, em contrapartida, o dever de colaborar para facilitar e estimular essa cooperao. A
colaborao entre os participantes do processo pressupe, segundo Mitidiero, absoluta e recproca
lealdade entre as partes e o juzo, entre o juzo e as partes a fim de que se alcance a maior
aproximao possvel da verdade, tornando-se a boa-f pauta de conduta principal no processo civil
do Estado Constitucional44.
Esta preocupao com a cooperao ou colaborao processual deve estar presente durante
todo o processo, no se resumindo ampliao dos seus poderes instrutrios ou de efetivao das
decises judiciais (arts. 131, 284, 295, V, 461, 5, do CPC/1973, entre outros), eis que assim
informa e qualifica o contraditrio.
O art. 6 do CPC/2015 suficientemente claro ao afirmar que todos os sujeitos do processo
devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razovel, deciso de mrito justa e efetiva,
no que deve se considerar includo o magistrado.
O poder instrutrio do magistrado, no que toca iniciativa probatria, incorpora e coordena o
princpio do contraditrio, no sentido da mitigao da desigualdade entre as partes. Inclusive, tal
poder expressamente consignado no CPC/2015, art. 139, VI.
O processo dialtico e, somente assim prestigia o contraditrio, dificultando, ou at mesmo
impedindo, a decretao de nulidades processuais (arts. 154 e 244 do CPC/1973 e arts. 188 e 277 do
CPC/2015, respectivamente) bem como o proferimento de juzos de inadmissibilidade (arts.932,
pargrafo nico; 1.017, 3, do CPC/2015, por exemplo).
O princpio da colaborao processual impe ao magistrado os seguintes deveres45:
a) Dever de esclarecer, o juiz no deve indeferir a petio inicial, em razo da obscuridade
do pedido ou da causa de pedir, sem antes pedir esclarecimento ao demandante. Assim,
evita-se que o juiz tome decises apressadas ou equivocadas. O CPC/2015 adota tal
raciocnio ao ampliar o prazo para emenda inicial para 15 dias, bem como ao exigir que o
magistrado indique com preciso o que deve ser corrigido ou completado (art. 321 do
CPC/2015).

b) Dever de consultar: no deve o juiz decidir questo de fato ou de direito no discutida


pelas partes, mesmo que seja de ordem pblica, sem antes possibilitar o contraditrio.
Exemplos: quando o juiz, de ofcio, reconhece a prescrio (art. 219, 5, do CPC/1973)
ou a decadncia legal (art. 210 do CC) ou quando extingue o processo sem julgamento de
mrito com base no art. 267, 3, do CPC/1973. Nesse sentido, entendemos aplicvel, por
analogia, a norma que se extrai do art. 8, 2, da Lei 6.830/1980. O CPC/2015 claro
nesse ponto, vide, por exemplo, arts. 6 e 10.
c)

Dever de prevenir: deve apontar as deficincias das postulaes das partes, para que
possam ser suprimidas, antes de extinguir o processo. Isto est colocado, por exemplo, no
art. 13, pelo qual o demandante tem direito de regularizar a incapacidade processual ou a
irregularidade da representao, em prazo razovel a ser conferido pelo juiz (art. 76 do
CPC/2015). Ainda, no art. 284 do CPC/1973 (art. 321 do CPC/2015), que assegura o
direito de o demandante emendar a inicial, no podendo o magistrado indeferir a inicial
sem antes dar a oportunidade de correo, bem como no art. 39, pargrafo nico, do
CPC/1973, que prev o dever do advogado do demandante indicar o endereo onde
receber as intimaes (art. 106 do CPC/2015, aplicvel somente quando o advogado
estiver em causa prpria). Somente depois de oportunizar a emenda que o juiz deve
indeferir a petio inicial, com fundamento no art. 295, inciso VI, do CPC/1973 (art. 321,
pargrafo nico, c/c o art. 330 do CPC/2015). Do mesmo modo, no deve o magistrado
indeferir a petio inicial, em razo da escolha equivocada do procedimento, sem antes dar
oportunidade para que o demandante adapte-se ao modelo legal (art. 295, inciso V, do
CPC/1973). Nestes casos, o juiz no deve apenas determinar a emenda da petio inicial,
mas apontar quais as falhas que a exordial contm.

De igual modo, ao se afirmar que as partes tm o dever de lealdade, boa-f e veracidade, nos
termos do art. 14, II, do CPC/1973 (correspondente ao art. 5 do CPC/2015), art. 16 do CPC/1973
(correspondente ao art. 79 do CPC/2015), art. 17 do CPC/1973 (art. 80 do CPC/2015), art. 18 (art.
81 do CPC/2015) e 125, III, do CPC/1973 (art. 139, III, do CPC/2015) e que cabe ao juiz garantir o
tratamento isonmico destas mesmas partes (art. 125, I), cabendo tambm prevenir ou reprimir
qualquer ato contrrio dignidade da Justia (art. 14, pargrafo nico c/c 125, III, e art. 600 do
CPC/1973 e art. 77, 2, c/c o art.139, III, e art. 774 do CPC/2015); exigindo o princpio da
solidariedade, porque a ningum permitido a se eximir de colaborar com o Poder Judicirio para o
descobrimento da verdade (art. 14, I, 339, 340, 342, 345, 355 do CPC/1973 e art. 77, I, 378, 379,
386, 396 do CPC/2015), exigindo a litigncia de boa-f (arts. 17, 129 e 273, inciso II, CPC/1973), se
est dizendo, em outras palavras, que deve o magistrado no pode ser esttico, pelo contrrio,
dinmico, em notrio prestgio a teoria em comento.
Juntamente com esses deveres, as partes, em relao ao juiz, so colaboradores

necessrios46, cada um dos contendores age no processo tendo em vista o prprio interesse, mas, a
ao combinada das partes, serve justia na eliminao do conflito ou controvrsia que os envolve.
Tem-se ainda o princpio da adequao e da adaptabilidade do procedimento, este ltimo,
principalmente, de vultosa importncia para a teoria dinmica.
Como j dito, a inafastabilidade da jurisdio garante no s o acesso ao Judicirio, mas uma
tutela adequada realidade de direito material, garantindo o procedimento, a espcie de cognio, a
natureza do provimento e os meios executrios adequados s peculiaridades da situao de direito
material47.
A compreenso desse direito depende da adequao da tcnica processual aos direitos, ou
melhor, da visualizao da tcnica processual a partir das necessidades do direito material. Se a
efetividade (em sentido lato) requer adequao e esta deve trazer efetividade, o certo que os dois
conceitos podem ser decompostos para melhor explicar a necessidade de adequao da tcnica s
diferentes situaes de direito substancial48.
Assim, o princpio da adequao pode ser dividido em dois momentos, um como um informador
da produo legislativa do procedimento em abstrato, portanto, prvio, pr-jurdico, ou seja,
legislativo; outro, processual permitindo ao juiz, no caso concreto, adaptar o procedimento de modo
a melhor afeio-lo s peculiaridades da causa, portanto, concreto e reparador.
A doutrina49 e o legislativo, entendem mais correto design-lo de princpio da adequao, j no
momento judicial, de princpio da adaptabilidade. A adequao, como produo legislativa, deve ser
prvia e abstrata, conferindo, assim, higidez, legalidade e legitimidade a deciso judicial50.
Em clebre passagem, Didier51 informa ser favorvel a teoria geral do processo, incluindo o
legislativo e o administrativo, alm do jurisdicional, no podendo deixar de mencionar as
manifestaes deste princpio nestas outras searas processuais, de modo a realar a sua importncia.
Dois exemplos: a) diversidade de procedimentos licitatrios previsto na legislao, criados
conforme o objeto do certame; b) a diferenciao para as emendas constitucionais, a pr em destaque
a relevncia das matrias que sero por elas tratadas.
No se pode esquecer da notria adequao do processo em razo, por exemplo, dos litigantes,
como podemos observar nos arts. 82, I, 100, II e 188 do CPC/1973; 109, I da CR/88; art. 8 da Lei n
9.099/95.
J no momento judicial, que mais nos interessa por ora, pelo princpio da adaptabilidade ao
magistrado deve ser conferido poderes para conformar o procedimento s peculiaridades do caso
concreto, tudo como meio de melhor tutelar o direito material.
O princpio da adaptabilidade aparece tambm quando o magistrado corrige o procedimento
que se revele inconstitucional, por ferir o devido processo legal, em um de seus corolrios, o
contraditrio, como na hiptese do art. 881 do CPC/1973 (sem correspondente no CPC/2015), onde
o legislador de 73 permite que o magistrado proba o ru de falar nos autos, em notria hiptese de

no recepo, frente ao art. 5, LV da CR/88.


Diversas so as hipteses espalhadas pelo nosso ordenamento, onde ao magistrado conferida
tal hiptese de adaptabilidade, como no art. 277, 4 e 5 do CPC/1973; no art. 330, I, do
CPC/1973, onde se abrevia o rito; art. 331 na determinao ou no da audincia preliminar, no art.
491 e 544 do CPC/1973, no art. 544, bem como fora do CPC, nas variantes procedimentais do art. 7
e seguintes da Lei n 4.717/65 e o prprio art. 6, VIII do CDC.
Alm desses exemplos de adaptabilidade do procedimento, no podemos deixar de registrar
que, por no poder o legislador antever todas as necessidades do direito material, nos ltimos anos
tratou de editar normas processuais abertas, voltadas a permitir a concretizao das tcnicas
processuais adequadas ao caso concreto.
Essa atual conjuntura de edio de normas abertas tem explicao, inclusive, histrica. O
CPC/1939 foi promulgado no Estado Novo, presidido por Getlio Vargas, enquanto o nosso atual
CPC (1973) foi promulgado durante a ditadura militar, em um contexto repressivo, onde, jamais seria
dado ao magistrado poderes amplos, pelo contrrio, ao juiz foi dado assumir uma postura passiva,
como mero aplicador da lei ao caso concreto, o juiz era a boca da lei52.
Nossa legislao farta de conceitos jurdicos indeterminados, criando, por exemplo, meios
atpicos de efetivao da deciso judicial (art. 461 5), os quais, atualmente, so aplicados a quase
todas as obrigaes (art. 273, 3; art. 475-I; 461-A, 3; 466-A)53.
Diante de tais exemplos, a hiptese proposta neste trabalho de criao de um sistema
excepcional, para os casos em que a regra geral do art. 333 no funciona bem, seria outro exemplo de
aplicao do princpio da adequao, no momento que legislador modificasse o CPC, e do princpio
da adaptabilidade, no momento que o magistrado vislumbrasse as peculiaridades do caso concreto,
analisando de forma dinmica a prova.
A flexibilizao do procedimento s exigncias da causa , no entanto, fundamental para a
melhor consecuo dos seus fins, em uma perspectiva instrumentalista do processo. Ademais, o
poder de adequao procedimental do juiz no restrito s normas processuais abertas, uma vez que
a falta de previso legal de tcnica processual idnea a tutela do direito material ou mesmo a fixao
de tcnica processual inidnea obrigam o juiz a identificar a tcnica processual adequada a partir do
direito fundamental tutela jurisdicional efetiva54.
Em sntese, devido ao fenmeno do neoconstitucionalismo, a realizao de justia material,
como escopo do processo, traz hodiernamente maior importncia adaptabilidade do
procedimento55.
No se pode deixar de consignar, por se tratar de um desvio de rota, a aplicao da teoria
dinmica, bem como da inverso do nus da prova, devem as partes sempre ser alertadas, por serem
regras de procedimento, no de julgamento, para a nossa tica, sob pena de ferirmos o princpio do
contraditrio, surpreendendo as partes.

Tem-se ainda o argumento, ao qual creio ser imune de crticas, trazido por Paulo Csar Pinheiro
Carneiro, em sua notvel obra j citada56. O maior fundamento para a no aplicao do art. 333 do
CPC/1973 encontra-se no mesmo artigo, porm, em seu pargrafo nico, inciso II, o qual probe s
partes que a conveno sobre a distribuio do nus da prova possa tornar excessivamente difcil a
uma delas o exerccio do direito.
Conclui o mencionado autor: ora, se a lei probe, no campo do direito disponvel, a
conveno que resultar em excessiva dificuldade para as partes produzir as provas, como admitir
o legislador faz-lo?, indagao irretocvel.
Em uma viso publicista do processo, sendo a atividade probatria prpria do magistrado na
formao do seu livre convencimento, no h de se tolerar a possibilidade de conveno sobre as
regras de distribuio do nus probatrio, malgrado a redao do pargrafo nico do art. 333 do
CPC/1973 (art. 373, 3, CPC/2015), eis que, fatalmente, a isonomia material seria ferida, bem
como o devido processo legal.
No existem partes iguais, nesse sentido, uma conveno, provavelmente, somente agravaria
essa desigualdade. Temos, ento, um dispositivo que fatalmente gerar uma inconstitucionalidade.
Observe-se que o mencionado dispositivo, cremos, apresenta-se incuo. Sobre direitos indisponveis
no seria possvel uma conveno e, de igual modo, no se pode admitir uma conveno que onere
de maneira excessiva a outra. Seria melhor que o pargrafo nico afirmasse no ser admissvel
conveno sobre o nus probatrio57.
9. TEORIA DINMICA DO NUS PROBATRIO E AS PROVAS DIABLICAS
A designao prova diablica, por inmeras vezes, na prtica, utilizada como sinnimo de
prova negativa58, como o qual no podemos concordar. Fato que nem toda prova diablica se
refere a um fato negativo.
Prova diablica, doutrinariamente, para aqueles casos em que a prova da veracidade da
alegao a respeito de um fato extremamente difcil, nenhum meio sendo capaz de permitir tal
demonstrao59. J a prova negativa no se apresenta impossvel de ser provada, ao contrrio da
prova diablica.
Moacyr Amaral Santos60 j esclarecia que a mxima de que o fato negativo no se pode provar
se enfraqueceu, ou seja, ao se negar ter estado em determinado lugar, poder ser provado que estava
em outro; se nega que seu carro seja preto, pode se provar que branco.
O saudoso mestre conclui que realmente s no se faz prova negativa, quando a negativa for
negativa indefinida ou afirmativa indefinida. Nem todo fato negativo impossvel de ser
provado, convergindo para uma prova diablica, pois, o fato negativo definido pode ser provado.
Assim, estando-se diante de uma prova diablica, como no exemplo do segurado, trazido por
Cmara61, de direcionar para operadora do plano de sade a prova da existncia e da conscincia da

doena preexistente o segurado, seria inviabilizar o contrato de plano de sade, levando o processo a
produzir resultados injustos.
Em hipteses de prova diablica, o nus da prova dever ser distribudo dinamicamente,
revendo-se o molde trazido pelo art. 333 do CPC/1973 (art. 373, 1, CPC/2015), e pelo art. 6, VIII
do CDC, pois somente se buscando, caso a caso, a soluo mais atenta poder se estar afinado com
todos os princpios defendidos como abalizadores da teoria dinmica.
Cumpre registrar que o CPC/2015 demonstrou preocupao com o tema, como se observa do
art. 373, 2, CPC/2015.
10. TEORIA DINMICA DO NUS DA PROVA NA JURISPRUDNCIA
Nosso ordenamento urge por uma participao ativa do magistrado na instruo probatria e,
assim, alguns j esto flexibilizando a doutrina clssica, talvez percebam cotidianamente a
insuficincia da doutrina tradicional. na simultnea anlise de fato, valor e norma que o intrprete
se aparamenta para compreender o direito, inclusive, naturalmente, o subjetivado62.
E assim ocorre, porque os magistrados em sua rdua misso de julgar perceberam que nem
sempre podem se pautar por regras estticas, fixas, o prprio direito dinmico, e as provas tambm
precisam ser assim reconhecidas.
Como no poderia deixar de ser, na Argentina a aplicao jurisprudencial da teoria dinmica
farta, inclusive pela Suprema Corte.
Em territrio nacional, no obstante ainda incipiente, a teoria dinmica do nus da prova tem
ingressado no Direito Brasileiro atravs da jurisprudncia, onde o Egrgio Superior Tribunal de
Justia63, atravs do talentoso Ministro Ruy Rosado de Aguiar j admitiu, em hiptese de
responsabilidade civil de profissional liberal (mdico), a aplicao de tal teoria, a despeito do
preceito inserto no art. 333 CPC/1973.
Neste acrdo, como asseverou DallAgnol64, depois de rebater argio de prestao
jurisdicional inadequada, por defeito de julgamento, pondera sem deixar de fundamentar sua
concluso na prova existente nos autos sobre os requisitos da responsabilidade civil que apenas se
colocou ao lado da orientao que hoje predomina na matria sobre culpa mdica, a teoria dinmica
da (carga da) prova, segundo a qual cabe ao profissional esclarecer o juzo sobre os fatos da causa,
pois nenhum outro tem como ele os meios para comprovar o que aconteceu na privacidade da sala
cirrgica.
O Estado do Rio Grande do Sul se mostra precursor na aplicao da teoria dinmica. Apesar de
afastado, no caso, a ocorrncia de erro mdico, nessa mesma linha de entendimento se pronunciou, na
1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, o Desembargador Armnio Jos
Abreu Lima Da Rosa, afirmando que no se ignora a dificuldade de obteno de prova, sempre que a
ao se funda em erro mdico.

Um arraigado e equivocado conceito de tica mdica serve a obstaculizar a elucidao dos


fatos, levando, no mais das vezes, improcedncia das demandas que visem responsabilizao de
profissionais dessa rea. No por outra razo, em doutrina, com alguns reflexos jurisprudenciais,
tem-se trazido a esta seara a denominada Teoria da Carga Dinmica da Prova, que outra coisa no
consiste seno ntida aplicao do princpio da boa-f no campo probatrio65.
Parece claro que a teoria dinmica foi aplicada no campo da incidncia do erro mdico66,
todavia, entendemos que no apenas neste mbito que deve ser aplicada, mas, tambm nas relaes
contratuais, particularmente nas bancrias e securitrias, encontramos fortes precedentes. Nesta
mesma linha de apresentao, Antnio Janyr DallAgnol Jnior, no artigo mencionado vastamente
neste trabalho, traz inmeras outras jurisprudncias67.
Como apregoado acima, no Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul h varias decises
judiciais adotando a referida tese68.
No Tribunal de Justia do Rio de Janeiro encontramos a aplicao da referida teoria, entre
outras hipteses, na reviso de contrato de mtuo hipotecrio69, em arrendamento mercantil70, na
entrega de remdio por parte da Administrao Pblica71 etc.
O STJ72 tambm j aplicou a referida teoria em hipteses distintas de erro de mdico e da
relao de consumo73, bem como no mandado de segurana, por fora do art. 6, 1, da Lei
12.016/0974
De igual modo, o STJ j admitiu a aplicao de tal teoria em aes civis pblicas por danos
ambientais75, na tutela do idoso (arts. 2, 3 e 71 da Lei 10.741/2003), facilitando a produo de
provas76.
H, ainda, decises mais recentes adotando tal teoria de forma mais ampla, ora valendo-se de
interpretao sistemtica do CPC, com bases constitucionais77, ora flexibilizando o sistema legal
diante de uma hipossuficincia do caso concreto78.
Se na posse da Administrao Pblica se encontram os arquivos, sendo impossvel o acesso a
quem eles beneficiam, resta evidente que o nus de provar a inexistncia de motivao poltica
somente pode recair sobre tal. Neste sentido, j julgou o Tribunal Regional Federal da 2 Regio79.
Em outras oportunidades, no em aplicao direta da teoria dinmica, o TRF da 2 regio, tem,
no mnimo, flexibilizado a regra do art. 333 do CPC/197380.
Por fim, o STJ j aplicou a teoria dinmica em execues fiscais, na hiptese de dissoluo da
sociedade empresria.
11. APLICAO NO JUZO DE EXECUO, NO PROCESSO PENAL, DO TRABALHO E NA
AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Como se pde notar ao longo dessa obra, trabalhamos a aplicao da teoria dinmica ao

processo de conhecimento, onde a distribuio do nus probatrio se mostra mais presente, eis que a
atividade cognitiva (tanto no plano vertical como horizontal) se mostra intensa.
O idealizador da teoria aqui defendida, Peyrano, entende ser equivocada a sua aplicao no
juzo da execuo81. Entendimento ao qual guardamos profunda reserva. Na prpria Argentina, onde
nasceu a teoria, j existe estudo defendendo a sua aplicao no juzo de execuo82.
No processo de execuo (execuo autnoma), bem como no procedimento de cumprimento de
sentena (processo sincrtico), sem sombra de dvidas, principalmente no ltimo, o mbito
probatrio , no mnimo, mais restrito. Todavia, no podemos afirmar que em nenhuma hiptese se
mostre necessria uma anlise sobre quem deve ou no produzir determinada prova.
Tomemos como exemplo a seguinte situao. Em execuo por quantia certa contra devedor
solvente, lastreada em ttulo executivo extrajudicial, citado o executado para em 3 dias efetuar o
pagamento (art. 652 do CPC/1973 e art. 829 CPC/2015). Tempestivamente, o executado ope
embargos execuo, sustentando excesso de execuo (art. 745, III, do CPC/1973, e art. 917, III, do
CPC/2015), pois, uma parte do valor exeqendo j foi paga (alega, portanto, fato modificativo).
A possibilidade de dilao probatria, em nossa opinio, se mostra to cristalina que o prprio
CPC permite, inclusive, a determinao de audincia de conciliao, instruo e julgamento (art. 740
do CPC/1973 e art. 920, II, do CPC/2015), bem como estabelece o art. 745, V, do CPC/1973 (art.
917, VI, do CPC/2015) que pode ser alegado em embargos qualquer matria que lhe seria lcito
deduzir como defesa em processo de conhecimento.
Portanto, presente a possibilidade de dilao probatria, como um consectrio lgico, nada
impedindo, assim, a aplicao da teoria dinmica, para que o magistrado demonstre a quem cabe
provar o qu.
Seguindo, ainda, a trilha do exemplo trazido, imagine que o ttulo que lastreia a execuo um
contrato de locao, onde o locatrio efetuou diversos pagamentos administradora do imvel
locado, todavia, o executado perdeu, ou foram furtados, os comprovantes de pagamento de aluguel e
encargos.
Ciente de tal situao, o locador promove a execuo pelo valor integral da dvida, sem
descontar os valores pagos. O executado opor embargos, todavia, no ter os comprovantes de
pagamento para lastrear as suas alegaes, de igual modo, muito provavelmente, no ter testemunhas
para, em audincia, comprovar suas alegaes.
O magistrado ter duas solues. Ou, aplica de maneira fria e esttica o art. 333, II do
CPC/1973, rejeitando os embargos, pois, o embargante no provou o que alegou, ou, de forma muito
mais democrtica, com amparo nos inmeros princpios constitucionais e infraconstitucionais
citados, determina que o Exeqente demonstre que no recebeu as quantias sustentadas como j
pagas, pois, provavelmente, para o Locador tal prova se mostrar mais fcil.
Frise-se que no se estar fazendo a escolha ideolgica do vencedor da demanda, apontando

uma prova diablica ou negativa para o Exeqente, to somente distribudo, de maneira solidria, um
pesado nus probatrio que no pode ficar totalmente sobre o Executado.
De igual modo, no se estar determinando ao Exeqente que produza prova contra si (nemo
tenetur edere contra se). Para tal despacho, o magistrado necessitar, como j defendido outrora,
realizar instruo probatria para concluir quem tem melhores condies de produzir tal prova.
Registre-se que no estamos diante de uma relao de consumo, pois do contrrio, o magistrado
poderia, a rigor, inverter o nus da prova83.
Em sntese, se a alegao do embargante se mostrar verossmil, se houver indcios de que o
Exeqente est realmente promovendo uma execuo sobre quantia que j foi paga, no vislumbro
incoerncia ou inconstitucionalidade na determinao que o Demandante contribua com a prestao
jurisdicional, sem que tal atitude chegue a se caracterizar a produo de prova contra si, pois, do
contrrio haveria benefcio pela prpria torpeza, altamente ofensivo boa-f objetiva.
Nesse ponto, no podemos deixar de recordar que nenhum princpio constitucional pode ser
enfrentado como absoluto. Todos esto sujeitos a ponderao. Deve-se, no caso concreto, buscar uma
soluo que privilegie o princpio mais adequado espcie, deixando inclume um contedo mnimo
do princpio preterido.
Assim, restringe-se direitos fundamentais, a fim de assegurar a maior eficcia deles prprios,
visto no poderem todos, concretamente, serem atendidos absolutamente e plenamente84.
No estamos defendendo uma postura morosa do processo, o que iria de encontro ao acesso
justia, pelo contrrio, estamos tentando chegar um meio termo, coadunando a razovel durao do
processo com o acesso justia. Devemos lembrar que a razovel durao do processo no impe
rapidez, mas sim a ausncia de dilaes indevidas (art. 4 do CPC/2015).
No poderamos deixar de consignar que no presente trabalho optamos por enfrentar o nus da
prova no processo civil, sem, contudo, nos afastarmos da idia dos mestres paulistas que afirmam e
reconhecem a existncia de uma Teoria Geral do Processo85.
Cedio que princpios e conceitos inerentes ao direito processual, observados como um todo
podem ser aplicados nos seus diversos ramos, como o processo penal, processo do trabalho, sem
retirar de cada ramo as suas particularidades. Justamente em razo dessas peculiaridades, restrinjome a abordar o tema somente no processo civil, deixando para os especialistas desses ramos que
analisem se tal teoria pode ser ou no adotada em tais ramos.
certo, contudo, que j h notcias de aplicao da teoria dinmica de distribuio do nus da
prova no processo do trabalho, no obstante a redao do art. 818 da CLT (dispe de forma
simplista e lacnica, que A prova das alegaes incumbe parte que as fizer.), muito embora a
Consolidao disponha de preceito prprio, na prtica se costuma aplicar de forma subsidiria (art.
769 da CLT) a regra do art. 333 do CPC/1973, j que no h incompatibilidade entre os dispositivos
e a norma da CLT se mostra insuficiente, existindo verdadeira lacuna axiolgica da norma, o que

confirmado pela doutrina do processo laboral.86 Cumpre registrar que a Teoria Dinmica pode se
mostrar muito til Justia do Trabalho, facilitando a tutela do trabalhador em juzo.87
Nesse sentido, com espeque no art. 769 do mesmo diploma, autoriza-se a aplicao subsidiria
do CPC, o que fez surgir duas correntes doutrinrias88, uma defendendo de forma majoritria a
aplicao do art. 333 do CPC/1973, outra negando a sua aplicao.
Pela linha majoritria, de aplicao do art. 333 do CPC/1973 CLT, em princpio nenhum bice
me parece existir em se encampar a teoria dinmica do nus da prova, principalmente, sendo o
trabalhador reconhecidamente um hipossuficiente.
Algo muito prximo da Teoria Dinmica de Distribuio do nus da Prova vem sendo aplicado
no mbito do Direito do Trabalho. A doutrina moderna de Direito Processual Trabalhista tem hoje
mais um princpio norteador de sua atuao que o da aptido para prova. Segundo este princpio,
deve provar aquele que estiver apto a faz-lo, independentemente de ser autor ou ru.
Nesse sentido, h o Enunciado 302 do FPPC: Aplica-se o art. 373, 1 e 2, ao processo do
trabalho, autorizando a distribuio dinmica do nus da prova diante de peculiaridades da causa
relacionadas impossibilidade ou excessiva dificuldade da parte de cumprir o seu encargo
probatrio, ou, ainda, maior facilidade de obteno da prova do fato contrrio. O juiz poder,
assim, atribuir o nus da prova de modo diverso, desde que de forma fundamentada,
preferencialmente antes da instruo e necessariamente antes da sentena, permitindo parte se
desincumbir do nus que lhe foi atribudo.
A doutrina argentina, com algumas controvrsias, defende a aplicao da teoria dinmica, por
exemplo, em casos de enriquecimento ilcito de funcionrios e empregados, cabendo ao acusado a
prova da licitude do seu patrimnio89.
Nesse sentido, vem bem a calhar discusso travada na ao de improbidade administrativa,
onde o art. 9, VII afirma que h ato de improbidade quando se adquire, para si ou para outrem, no
exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor
seja desproporcional evoluo do patrimnio ou renda do agente pblico. De quem seria o
nus probatrio? O debate doutrinrio enorme.
Afirma a doutrina majoritria que, no obstante ter constado no projeto inicial da lei de
improbidade regra de inverso do nus da prova em tais casos, apontando para o agente o nus de
provar a licitude das aquisies ou gastos, tal previso foi extirpada do texto, contudo, a mens legis
prevalece sobre a legislatoris, estando presente a inverso do nus da prova90. Cabe ao autor da
ao to somente o dever de demonstrar a discrepncia entre rendimentos e evoluo patrimonial do
agente.
A opinio compartilhada por Luiz Fabio Guasque91 e Carlos Alberto Ortiz92, entre outros.
Observe-se que o rol exemplificativo e, assim, as hipteses do art. 9 trazem uma presuno de
enriquecimento ilcito, portanto, se o ato no estiver inserido em uma dessas hipteses a presuno

se opera a favor do agente pblico. O autor da ao civil de improbidade vai se limitar a alegao
de que o patrimnio desproporcional, no precisando demonstrar que houve enriquecimento ilcito.
Basta a prova que o patrimnio no compatvel com a funo que o agente exerce, pois h
presuno relativa que houve enriquecimento ilcito.
H, contudo, quem sustente que no basta a comprovao da desproporo patrimonial, sendo
necessrio que o autor da ao civil de improbidade demonstre que a obteno do patrimnio
ocorreu de maneira ilcita, negando haver presuno de enriquecimento ilcito, devendo o
demandante comprovar que o enriquecimento decorreu de determinado ato de improbidade praticado
no exerccio de funo pblica93.
No podemos, realmente, concordar com o pensamento minoritrio. Demonstrado pelo autor da
ao a discrepncia entre rendimentos e evoluo patrimonial do agente, ou seja, o autor demonstrou
de forma verossmil o que est alegando, no se pode exigir mais, pois, do contrrio, seria
impossvel tal prova. Justamente para tais circunstncias deve ser aplicada a teoria dinmica. Quem
tem melhores condies de demonstrar a evoluo patrimonial? Quem tem condies de demonstrar a
origem do dinheiro? A resposta somente pode ser no sentido de que o ru na ao de improbidade.
Nesse sentido, mediante fundamentao clara e inequvoca, respeitado o contraditrio, o magistrado
poderia apontar para o ru o nus de provar tais fatos.94
Quanto ao processo penal, tendo a nossa CR/88 adotado o sistema acusatrio, recaindo todo o
nus probatrio sobre o Ministrio Pblico, tenho minhas reservas na sua adoo, todavia, melhor
aguardar manifestao dos especialistas desse ramo do direito.
12. APLICAO CONTRA A FAZENDA PBLICA
Inicialmente, cremos necessrio um esclarecimento. Direito Processual Pblico refere-se ao
ramo do direito processual em que a pessoa jurdica de direito pblico figura como parte, seja no
plo ativo ou passivo, abrangendo inmeras causas, como constitucional, administrativa, tributria,
previdenciria, ambiental etc.
Cremos ser esse ponto um dos mais interessantes, justamente pela pouca abordagem existente
sobre o tema, bem como pela malversao realizada pela jurisprudncia.
A pergunta que no quer calar: como conciliar o nus da prova trazido no CPC com a presuno
de legitimidade dos atos administrativos? Bem, a resposta a essa pergunta, sem dvida alguma, bem
que poderia gerar outro trabalho como este.
Enfim, sem perder o foco, essa pergunta se mostra mais interessante quando o legislador
somente pensa em reformar as legislaes pensando no cidado, contudo, pensando como o grande
causador da morosidade do Judicirio. Ser que o jurisdicionado recorre demais? Ser que o
jurisdicionado cria conflitos demasiadamente? Ser que o jurisdicionado mantm uma ideologia de
sempre se reportar ao Judicirio?

Nessa linha, nossa legislao mantm prazos dobrados, quadruplicados, intimaes pessoais,
reexames necessrios, suspenso de liminares e sentenas, precatrios, e regimes diferenciados para
o pagamento dos mesmos, dispensa de preparo recursal, possibilidade de condenao do Poder
Pblico abaixo do mnimo legal que de 10% sobre a condenao etc. Renomadas doutrinas
entendem que tais prerrogativas se mostram inconstitucionais por infringir isonomia material entre
as partes95.
Por outro lado, curiosamente, STJ e STF utilizam boa parte do seu tempo analisando recursos
manejados pela Fazenda Pblica, de igual modo, as Varas de Fazenda Pblica so as mais cheias e
as mais morosas. Isso somente me leva a uma concluso: a principal litigante brasileira a Fazenda
Pblica.
A presuno de legitimidade dos atos administrativos notria e no se questiona, contudo, tal
previso no pode fazer concluir uma presuno de ilegitimidade dos atos praticados pelo cidado.
Bem, pretende-se nesse ponto o exame do nus da prova no mbito do contencioso judicial
administrativo, ou seja, nas causas onde o Poder Pblico parte. O art. 333 do CPC/1973 foi
idealizado sob a tica de litgios entre particulares, no tendo sequer se imaginado sua aplicao nas
causas entre particulares e Administrao Pblica.
O cidado quando litiga com a Administrao, na maioria das hipteses, leva ao Judicirio uma
situao jurdica passiva, onde ocupa a posio de contribuinte, segurado, usurio de servios
pblicos, refugiado, concursados etc. Basta pensarmos, para reflexo, quantas demandas so levadas
ao Judicirio para discutir polticas pblicas e concursos pblicos. O STF teve, recentemente, que
afirmar que o candidato aprovado dentro do nmero de vagas do edital tem direito subjetivo a ser
nomeado96, como se isso j no estivesse implcito em uma anlise oriunda da boa-f objetiva e da
confiana.
Diante da velha mxima que o nus da prova incumbe a quem alega, bem como a legitimidade
dos atos administrativos, as chances do jurisdicionado ao questionar uma postura da Administrao
Pblica literalmente esto minimizadas.
Se a isonomia material determina que as partes devem ter as mesmas chances de vitria na
causa, cabe ao juiz suprir, sempre que necessrio, as deficincias da parte mais fraca97.
Muito se legisla no Brasil sobre a Fazenda Pblica para regular suas prerrogativas e instituir
privilgios de constitucionalidade duvidosa, como restringir o cabimento de liminar que tenha por
objeto a compensao de crditos tributrios, a entrega de mercadorias e bens provenientes do
exterior, a reclassificao ou equiparao de servidores pblicos e a concesso de aumento ou a
extenso de vantagens ou pagamento de qualquer natureza (art. 7, 2, da Lei 12.016/09) ou da Lei
9.494/97, entre inmeras outras legislaes.
H, ainda, um emaranhado de legislaes sobre desapropriao (Decreto-lei 3.365/1941, Lei
4.132/62, Decreto-lei 1.075/70, Lei 8.629/93, MP 2.183-56/01), improbidade administrativa (Lei

8.429/92), execuo fiscal (Lei 6.830/80), ao civil pblica (Lei 7.347/85), juizados especiais
(Leis 10.259/01 e 12.153/09) etc.
No h, contudo, nada que regulamente o contencioso judicial administrativo, diferentemente de
outros pases, como Espanha (Ley 29 de 1998), na Itlia (Legge n. 205 del 2000) e em Portugal (Lei
15 de 2002)98.
Postas tais premissas, admitindo-se a legitimidade e veracidade dos atos administrativos, recai
sobre o cidado, demandante contra a Fazenda, o pesado nus da prova sobre os fatos constitutivos
do seu direito, provando o vcio que implique na declarao da sua nulidade. H, inclusive, quem
sustente uma inverso do nus da prova99.
Noutro giro, partindo-se da premissa que as prerrogativas do Poder Pblico em juzo, em
especial a presuno de legitimidade de seus atos, devem ser afastadas, no s porque violam a
isonomia processual, mas tambm porque criam um obstculo garantstico tutela efetiva dos
direitos fundamentais100.
No cremos que a presuno de legitimidade e veracidade dos atos administrativos precisa ser
afastada, contudo, o art. 333 do CPC/1973 no deve ser aplicado, devendo incidir a teoria dinmica
do nus da prova. Se, por exemplo, o particular exige uma prestao do Poder Pblico, cabe a ele
provar o fato constitutivo do seu direito, mas se impugna um ato administrativo, dever da
administrao justificar juridicamente a sua escorreita realizao.
Certa feita, patrocinando os interesses de cliente que realizou concurso para policia civil e,
indevidamente, foi reprovado no teste fsico questo ora abordada vem bem a calhar. Observe-se
que tal etapa foi realizada em um estdio, com entrada restrita somente a candidatos e interessados
no resultado do certame. Nesse sentido, o nico meio de prova existente para o autor a testemunhal,
que na audincia foi contraditada pelo Procurador do Estado, tendo sido ouvida como informante.
Enfim, como j era de se esperar, o pleito foi julgado improcedente com fundamento da
legitimidade e veracidade do ato administrativo, estando o feito sob discusso recursal at a presente
data.
O tema central vem bem ao caso: se recai uma presuno de legitimidade sobre os atos
administrativos, no seria dever da Administrao expor claramente qual foi a metodologia de
avaliao empreendida? Quantos fiscais havia no circuito? Qual foi o tempo realizado por cada
candidato? Em sntese, os detalhes fundamentais para o deslinde da controvrsia, contudo, para que
sejam direcionados tais nus probatrios, deve ser abandonado o art. 333 do CPC/1973 e valer-se
de direito de direitos fundamentais, como contraditrio, isonomia e cooperao.
De igual modo, o Poder Pblico para legitimar uma restrio na liberdade do cidado tem que
apresentar a prova dos fatos justificantes da interveno por uma razo de isonomia processual.
Assim, se o particular impugna judicialmente a determinao administrativa de demolio de imvel
por ameaa incolumidade pblica, cabe Administrao provar por meio de estudos tcnicos e

pareceres que o imvel ameaa cair.


Realmente, encontra-se a Administrao em posio privilegiada para demonstrar ou infirmar o
fato alegado pelo administrado, porque detm o controle dos meios de prova. Nestes casos, nada
mais justo que o Poder Pblico apresente as provas necessrias para a elucidao dos fatos. No
entanto, se a prova estiver em poder do particular, este detm o nus de trazer os elementos
necessrios aos autos. Isto no pode ser, no entanto, verificado em abstrato, mas somente a luz do
caso concreto.
Pensar o instituto do nus da prova a partir da idia de um processo justo, que considere, em
especial, a paridade de armas, impede a atribuio da carga da prova sempre ao particular, como
ocorre atualmente, elevando sem justificativa razovel as chances de vitria da Administrao (in
dubio pro auctoritate). Com efeito, o atual modelo de distribuio do nus da prova fundado na
presuno de legitimidade do ato administrativo diminui as chances de vitria do cidado na
hiptese de permanecer o estado da dvida em relao aos fatos, de modo que a norma in dubio pro
auctoritate de aplicao corrente no sistema ptrio101.
A doutrina administrativista102 tem se atentado para tal fato, sustentando existir um dever para a
Administrao de provar que sua situao est conforme a lei, tanto no processo administrativo como
no judicial.
A jurisprudncia, diga-se de passagem, tem iniciado a aplicao de tal teoria na aes que
envolvem a Administrao Pblica, como mencionado quando da anlise da teoria dinmica na
jurisprudncia, para onde remetemos o leitor.
13. TEORIA DINMICA NO NOVO CPC (LEI 13.105/15)
Diante de todas as concluses anteriormente expostas, onde se demonstrou que a distribuio
esttica do nus da prova deve ser relida, afastando as premissas extradas do non liquet,
estimulando-se os poderes instrutrios do juiz e, principalmente, com a anlise da matria sob o
enfoque constitucional, refletindo diretamente o acesso justia, o devido processo legal, o
contraditrio e a isonomia, cremos que o magistrado sequer precisaria esperar uma mudana
legislativa.
De todo modo, como o Novo CPC enfatiza-se o contraditrio (art. 9 do CPC/2015),
consagrando um processo civil cooperativo e participativo (art. 6 do CPC/2015), com incentivo aos
poderes dos magistrados e uma maior liberdade instrutria (art. 139, VI, do CPC/2015); nessa feita,
a teoria dinmica foi adotada, apesar de muito pouco estar sendo comentada (art. 373, 1, do
CPC/2015).
A participao cooperativa, realmente, mostra-se essencial. O interesse das partes vencer a
demanda, diferentemente do magistrado que imparcial, contudo, sem ser neutro. Nesse sentido, a lei
processual no pode abrir espaos para estratgias de atuao que ponham a parte contrria em

situaes desfavorveis, como se permite atualmente com a atual distribuio do nus da prova. Isso,
sem dvida, demonstra uma utilizao irregular da norma processual, sendo funo do magistrado
impedir.
Acreditar que as partes iro cooperar voluntariamente seria algo insano, principalmente no que
se refere ao nus da prova, pois podem se colocar em situaes embaraosas e prejudiciais aos seus
interesses.
Nessa linha indaga Rodrigo Klippel103: de se esperar que a parte junte aos autos
documento ou apresente testemunha que deponha contra seus interesses? Obviamente que no.
Assim, fundamental um magistrado que no seja neutro, com poderes para efetivamente
detectar quem tem melhores condies, diante do amadurecimento da causa, e provocar a cooperao
daqueles que, sob certas circunstncias, no teriam interesses de faz-lo.
Como se observa, com o CPC/2015 foi mantida a teoria de Carnelutti e Chiovenda sobre a
distribuio do nus da prova (art. 373, I e II, CPC/2015), contudo ressalvam-se os poderes
instrutrios do juiz, ou seja, foi dada uma importncia muito menor s regras estticas sobre a
distribuio do nus da prova e uma importncia muito maior aos poderes instrutrios.
A manuteno da regra sobre distribuio do nus da prova j foi objeto de crticas pela
doutrina especializada, pois o legislador no deveria partir de uma atribuio inicial, pelo contrrio,
deveria partir do pressuposto de que o nus da prova deve ser desempenhado por aquela parte que,
vista do caso concreto, tem melhores condies de provar104.
No concordamos totalmente com tal pensamento, as regras de distribuio sobre o nus da
prova so necessrias, ou seja, quem alega um determinado fato tem melhores condies de provar,
contudo, tal regra no pode ser absoluta, tampouco esttica, eis que a parte contrria a que alegou
pode ter melhores condies de provar.
Nesse sentido, a regra a distribuio legal e prvia do nus da prova. A dinamizao
excepcional (art. 373, 1, do CPC/2015), dependendo de deciso judicial, de ofcio ou a
requerimento.
No h um momento para a sua realizao, podendo ser qualquer um, desde que, antes de
proferida deciso, se permita parte se desincumbir de tal nus que acaba de lhe ser atribudo,
contudo, parece ser mais oportuna que tal distribuio seja realizada no momento da deciso de
saneamento e organizao do processo (art. 353, III CPC/2015).
A deciso que dinamizao o nus da prova recorrvel por agravo de instrumento (art. 1.015,
XI, CPC/2015), contudo, a deciso que no distribui irrecorrvel e, se for o caso, a parte
interessada dever impugn-la por ocasio da apelao ou das contrarrazes (art. 1.009, 1,
CPC/2015)105.
Diante do contexto acima traado, onde atualmente a parte no tem interesse em colaborar como

um melhor resultado do processo, sem sombra de dvidas, um dos melhores instrumentos de que o
juiz dispor a partir da vigncia do CPC de 2015 ser a dinamizao da regra do nus da prova, ou
seja, o poder de distribuir o onus probandi de forma distinta da tradicional106.
Sendo otimista, um ponto digno de nota, demonstrou-se a inteno de modificar o sistema
atual, consagrando a isonomia material, exaltando um processo civil cooperativo, muito mais
propcio a evitar injustia ou desigualdades.
H, contudo, que se registrar que com o CPC de 2015 ser exigido muito mais do Judicirio e,
justamente, para que a proposta no fracasse ser necessria uma boa compreenso da mencionada
teoria, bem como, sem dvidas, melhor estruturao, com realizao de mais concursos (tanto para
juzes, como para servidores), bem como uma melhoria geral da estrutura fsica.
Nossos magistrados so qualificados, contudo, no se pode esperar muito de um magistrado que
possui uma pauta diria enorme de audincias dirias e, principalmente, o qual tem que cumprir
metas e estatsticas impostas pelo CNJ.
Em sntese, para aplicao da teoria dinmica, o magistrado ter que observar a presena de
alguns requisitos107:
(i) investigar quais so as alegaes fticas e se so pertinentes e centrais causa, ganhando,
assim, ares centrais a deciso de saneamento do feito (art. 357, III, CPC/2015), como
anteriormente enfatizado;
(ii) extrair qual a parte mais propensa a comprovar tais fatos em juzo, o que somente se
atinge como um processo civil participativo;
(iii) direcionar parte mais apta o nus da prova de determinada alegao de fato de modo
cauteloso, especfico (discriminando sobre quais fatos est aplicando a modificao
probatria) e, principalmente, de modo fundamentado (art. 373, 1, CPC/2015). Cumpre
registrar que no ser possvel a utilizao de conceitos jurdicos indeterminados sem
explicar o motivo em concreto da sua incidncia (art. 489, 1, II, CPC/2015);
(iv) Como mencionado, possvel a redistribuio a qualquer momento, desde que antes da
sentena, restando tempo hbil a parte contrria se desincumbir de tal modificao
probatria. Enfim, trata-se de regra de procedimento, no de julgamento;
(v) Por fim, h um requisito negativo: a redistribuio judicial do nus da prova no pode
implicar prova diablica para a parte que agora passa a ter o nus (art. 373, 2,
CPC/2015);
H, realmente, um segundo detalhe a ser refletido: a dinamizao do nus da prova no
significa inverso do nus da prova. Como a teoria dinmica no se estabelece regras para a
distribuio do nus da prova, nesse sentido no h o que ser invertido. O CPC/2015 no usa essa

expresso, como era adotada pelo Projeto 166/2010.


Nessa linha, um terceiro detalhe que poderia ter sido includo: a modificabilidade da deciso
que dinamiza o nus da prova, eis que, havendo no curso da instruo uma modificao de fato ou de
direito relevante para o julgamento da causa, poder o juiz rever a distribuio do nus da prova,
motivando a sua deciso, fixando prazo razovel para a produo da prova, em ntido prestgio ao
contraditrio.
Um quarto ponto que poderia ter sido mais bem regulado, contudo, a jurisprudncia facilmente
o superar, refere-se a relao entre o CPC e o CDC.
O CPC/2015 poderia ter sido mais claro, somente afirmando que nos casos previstos em lei
(art. 373, 1), referindo-se, portanto, ao CDC que traz regras de inverso, no de distribuio
dinmica; a distribuio dinmica deve ser aplicvel a todos os processos, independentemente do
procedimento ou do direito material debatido. Haver, ainda, a necessidade de inverso do nus da
prova nas causas consumeristas? Como visto a inverso no se confunde com a distribuio
dinmica.
Cremos que sendo bem assimilada a teoria dinmica do nus da prova, a inverso perder muito
espao, pois, do contrrio, os processos em geral sero mais favorveis ao hipossuficiente, enquanto
o CDC pode ser prejudicial, quando comparado com a Teoria Dinmica. O prprio CDC traz a
soluo, onde o art. 7 afirma que os direitos previstos no estatuto do consumidor no excluem outros
decorrentes de tratados ou convenes internacionais de que o Brasil seja signatrio, da legislao
interna ordinria, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem
como dos que derivem dos princpios gerais do direito, analogia, costumes e eqidade.
Enfim, como o CDC determina o dilogo das fontes, o CPC com a nova redao ser aplicvel
s relaes de consumo, contanto que se mostrem mais favorveis ao consumidor, do que no temos
dvidas que o ser.
Como ltima observao, a quinta, refere-se ao Poder Pblico. Alis, sentimos falta da
regulamentao do Poder Pblico ao longo de todo o CPC/2015, ressalvado na Execuo Contra a
Fazenda (art. 534, que estabelece o cumprimento de sentena e da remessa necessria que foi mais
restringida, nos termos dos art. 496), mas em especial no que se refere distribuio do nus da
prova. Como analisado, a presuno de legitimidade e veracidade do ato administrativo no pode ser
encarado como absoluto, impedindo ou dificultando o acesso justia ao demandante. Poderia ter
sido includa a previso de dinamizao do nus da prova diante do Poder Pblico.
Por fim, como se est realizando uma verdadeira revoluo no que se refere ao nus da prova,
superando uma idia consagrada desde o Direito Romano, temos alguns receios se ser bem
compreendida, pois o profissional do direito, sobre o tema, precisa ser reeducado, descortinando um
caminho novo nuca antes caminhado108.

__________
1

SOUZA, Wilson Alves. nus da prova consideraes sobre a doutrina das cargas probatrias dinmicas. Revista Jurdica dos
Formandos em Direito da UFBA n. 6. Salvador: UFBA, 1999, p. 247-248.

PEYRANO, Jorge W. Nuevos lineamentos de las cargas probatorias dinmicas. Cargas probatrias dinmicas. 1 ed.
Coordenao: Ins Lpori. Santa F: Rubinzal-Culzoni, 2004, p. 19-20.

PEYRANO, Jorge W. Nuevos lineamentos de las cargas probatorias dinmicas. Cargas probatrias dinmicas. Coordenao:
Ins Lpori. Santa F: Rubinzal-Culzoni, 2004, p. 21.

Em igual concluso: CREMASCO, Suzana Santi. A distribuio dinmica do nus da prova. Rio de Janeiro: GZ Ed., 2009, p. 73.

Captulo III, nmero 5.

THEODORO JR., Humberto. Celeridade e efetividade da prestao jurisdicional. Insuficincia da reforma das leis processuais.
Disponvel em: <http://www.abdpc.org.br/artigos/artigo51.htm>. Acesso em 9 jun. 2007.

SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e no comercial. So Paulo: Max Limonad, s/a, Vol. 5. p. 430.

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodivm, 2007. Vol. 2. p. 61.

CAMARGO, Marcelo Novelino (org.). A distribuio do nus da prova na perspectiva dos direitos fundamentais. Salvador:
JusPodivm, 2006, p. 182, 183 e 194.

10

CMARA, Alexandre Freitas. Doenas preexistentes e nus da prova: o problema da prova diablica e uma possvel soluo.
Revista Dialtica de Direito Processual n. 31. So Paulo: Dialtica, 2005.

11

No mesmo sentido: MARINONI, Luiz Guilherme; e MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil comentado. 2 ed. So Paulo:
RT, 2010, p. 335-336.

12

CMARA, Alexandre Freitas. Doenas preexistentes e nus da prova: o problema da prova diablica e uma possvel soluo.
Revista Dialtica de Direito Processual n. 31. So Paulo: Dialtica, 2005, p. 14.

13

Curso de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodivm, 2007. Vol. 2, p. 62.

14

BERNRDEZ, Jos Antonio Ocampo. A teoria da carga dinmica da prova como forma de acesso justia e efetividade da
tutela jurisdicional. Dissertao (Mestrado em Direito). Rio de Janeiro: Universidade Estcio de S, 2006, p. 73.

15

BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Reformas processuais e poderes do juiz. Revista de Direito do TJRJ n. 56, jul./set. 2007, p.
17.

16

DALLAGNOL JUNIOR, Antnio Janyr. Distribuio dinmica dos nus probatrios. Revista dos Tribunais n 788. So Paulo: RT,
2001, p. 99.

17

MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIEIRO, Daniel. O projeto do CPC: crtica e propostas. So Paulo: RT, 2010, p. 87.

18

A expresso processo justo foi cunhada Cappelletti, sob a influncia anglo-americana, denominado de fair hearing, como processo
em que so asseguradas s partes todas as prerrogativas inerentes ao contraditrio participativo.

19

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: RT, 2000. T. I,
vol. V. p. 192.

20

PESSOA, Flvia Moreira Guimares. Os poderes do juiz no Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil. In: DIDIER JR., Fredie;
ARAJO, Jos Henrique Mouta; KLIPPEL, Rodrigo. O projeto do Novo Cdigo de Processo Civil. Estudos em homenagem ao
Prof. Jos de Albuquerque Rocha. Salvador: JusPodivm, 2011, p. 114.

21

KLIPPEL, Rodrigo. O juiz e o nus da prova no projeto de Novo Cdigo de Processo Civil. In: DIDIER JR., Fredie; ARAJO,
Jos Henrique Mouta; KLIPPEL, Rodrigo. O projeto do Novo Cdigo de Processo Civil. Estudos em homenagem ao Prof. Jos
de Albuquerque Rocha. Salvador: JusPodivm, 2011, p. 343.

22

SOUZA, Wilson Alves. nus da prova consideraes sobre a doutrina das cargas probatrias dinmicas. Revista Jurdica dos
Formandos em Direito da UFBA n. 6. Salvador: UFBA, 1999, p. 243-244. CREMASCO, Suzana Santi. A distribuio dinmica
do nus da prova. Rio de Janeiro: GZ, 2009, p. 41-60.

23

Consta que havia previso no BGB, onde constava a nomenclatura beweisumkehr, que significa trnsito cambiante (ou em sentido
contrrio) da prova, tendo sido aplicada pelo Supremo Tribunal de Justia alemo para os casos de responsabilidade mdica com
culpa gravssima, responsabilidade em matria de consumidores, de aclarao e comunicao nos negcios jurdicos, de condies
gerais de contratao, de direito do trabalho, de contratos financeiros e de direito ambiental.

24

H notcias de aplicao da mencionada teoria no Tribunal Supremo da Espanha, que h muito prev a flexibilizao dos encargos
probatrios, em razo da obrigao de colaborarem com o Poder Judicirio na descoberta da verdade e da obteno de um resultado
justo, sobretudo nos casos de concorrncia desleal e de publicidade ilcita.

25

A Corte Suprema de Justicia de La Nacin, na Argentina, aplicou a mencionada teoria, impondo a um funcionrio pblico a prova
da legitimidade de seu enriquecimento, por entender que ele estaria em melhores condies do que o Estado de produzir a prova
respectiva. De igual modo, foi aplicada tambm ao julgar caso envolvendo responsabilidade civil por erro mdico, impondo o nus da
prova quanto adequao e correo dos procedimentos utilizados durante a cirurgia ao cirurgio e ao hospital no qual ela se
realizou, por entender que teriam melhores condies de produzir a prova quanto a este aspecto.

26

Vol. II. Buenos Aires: Ejea, 1971, p. 149, apud CMARA, Alexandre Freitas. Doenas preexistentes e nus da prova: o problema
da prova diablica e uma possvel soluo. Revista Dialtica de Direito Processual n. 31. So Paulo: Dialtica, 2005, p. 13. No
mesmo sentido, a origem da teoria em comento surgiu nos estudos de BENTHAM, Maximiliano Garca Grande (Las cargas
probatorias dinmicas: inaplicabilidad. Rosrio: Jris, 2005, p. 45).

27

A publicao da obra aqui citada de 1823, em edio francesa elaborada a partir dos manuscritos de Etiene Dumont, que compilou
os trabalhos do autor. Bentham era ingls e viveu entre 1748 e 1832, apud CMARA, Alexandre Freitas. Doenas preexistentes e
nus da prova: o problema da prova diablica e uma possvel soluo. Revista Dialtica de Direito Processual n. 31. So Paulo:
Dialtica, 2005, p. 13.

28

A sua origem no Direito argentino controvertida, pois h quem sustente que foi exportada da doutrina espanhola, todavia, o
precursor desta teoria na argentina foi Peyrano. Na Espanha tal teoria chamada de Princpio da Disponibilidade e Facilidade
Probatria.

29

PEYRANO, Jorge W. Aspectos procesales de la responsabilidad profesional. Las responsabilidades profesionales Libro al Dr.
Luis O. Andorno,.Coordenao: Augusto M. Morello e outros. La Plata: LEP, 1992, p. 263.

30

ARAZI, Roland. La carga probatoria. Disponvel em: <http://www.apdp.com.ar/archivo/teoprueba.htm>. Acesso em: 29 jan. 2007.

31

FERNANDES, Srgio Ricardo de Arruda. Questes importantes de processo civil. 3. ed. Roma Victor, 2004, p. 147.

32

Em anterior passagem j defendemos nossa posio de interpretar extensivamente, aplicando no somente nas relaes de consumo
a inverso do nus da prova.

33

Ressalto que essa dispensa no pode ser total, para que no se gere uma escolha ideolgica do perdedor da demanda, pelo contrrio,
deve ser feita luz do caso concreto (verossimilhana das alegaes).

34

Em igual concluso: CREMASCO, Suzana Santi. A distribuio dinmica do nus da prova. Rio de Janeiro: GZ, 2009, p. 75.

35

RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de Direito Processual Civil. 4. ed. reform., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2008, p. 181.

36

RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de Direito Processual Civil. 4. ed. reform., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2008, p. 181.

37

CAMBI, Eduardo. A prova civil, admissibilidade e relevncia. So Paulo: RT, 2006, p. 340 et seq.

38

TJRS, 4 CC, AgInst. 2008.002.13072, Des. Horcio S. Ribeiro Neto, julgado em 17.06.2008.

39

MORAES, Guilherme Pea de. Direito Constitucional Teoria da Constituio. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 69.

40

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador. Coimbra: Coimbra Editora, 1994, p. 11,
69 e 257, apud MORAES, Guilherme Pea de. Direito Constitucional Teoria da Constituio. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007, p. 69.

41

Jurisdio constitucional compreende, por sua vez, o controle judicirio da constitucionalidade das leis e dos atos da administrao.
GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel; e CINTRA, Antonio Carlos Araujo. Teoria geral do processo. 24.
ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 76.

42

STRECK, Lnio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 19.

43

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodivm, 2007, V. 2. p. 56.

44

MITIDIERO, Daniel. Bases para a construo de um processo civil cooperativo: O Direito Processual Civil no marco terico do
formalismo
valorativo.
2007,
p.
12.
Disponvel
em:
<http://www.bibliotecadigital.ufrgs.br/da.php?
nrb=000642773&loc=2008&l=fff90792c6702178>. Acesso em: 7 fev. 2009.

45

DIDIER JR., Fredie. O princpio da colaborao: uma apresentao. Revista de Processo vol. 127, p. 76.

46

GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel; e CINTRA, Antonio Carlos Araujo. Teoria geral do processo. 24.

ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 61.


47

MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 204.

48

MARINONI, Luiz Guilherme. O direito efetividade da tutela jurisdicional na perspectiva da teoria dos direitos
fundamentais, p. 12.

49

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 11. ed. Salvador: JusPodivm. Vol. I, p. 48;

50

Essa , inclusive, a posio de DINAMARCO, Cndido Rangel. Instrumentalidade do processo. 5 ed. So Paulo: Malheiros,
1996, p. 214.

51

DIDIER JR., Fredie. Manual de Direito Processual Civil. Op. Cit. p. 49, nota n. 65.

52

Famosa expresso de Montesquieu.

53

Concluso que nos parece semelhante foi extrada por MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT,
2006, p. 427.

54

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 429.

55

BODART, Bruno Vincius Rs. Simplificao e adaptabilidade no anteprojeto do novo CPC brasileiro. In: CARLA BARBOSA et
al. O novo processo civil brasileiro (direito em expectativa): (reflexes acerca do projeto do novo Cdigo de Processo
Civil). Coordenao: Luiz Fux. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 74.

56

CARNEIRO, Paulo Csar Pinheiro. Acesso justia: juizados especiais cveis e ao civil pblica: uma sistematizao da
teoria geral do processo. 2. ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 85.

57

Em concluso semelhante esposada, FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil Teoria Geral. 6. ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 612.

58

Cmara. Doenas preexistentes e nus da prova: o problema da prova diablica e uma possvel soluo. Revista Dialtica de
Direito Tributrio n. 31. So Paulo: Dialtica, 2005, p. 12. Relata a mesma observao: 18 CC, AgInst. 2007.002.18923, Des. Celia
Meliga Pessoa, julgado em 13.09.2007.

59

nesse sentido, por exemplo, que a expresso aparece em Santiago Sents Melendo. La prueba. Buenos Aires: Ejea, 1979, p. 284,
apud, CMARA, Alexandre Freitas. Doenas preexistentes e nus da prova: o problema da prova diablica e uma possvel soluo.
Revista Dialtica de Direito Processual n. 31. So Paulo: Dialtica, 2005, p. 12.

60

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1985. 2 vol., p. 347

61

CMARA, Alexandre Freitas. Doenas preexistentes e nus da prova: o problema da prova diablica e uma possvel soluo.
Revista Dialtica de Direito Processual n. 31. So Paulo: Dialtica, 2005, p. 12.

62

DALLAGNOL JUNIOR, Antnio Janyr. Distribuio dinmica dos nus probatrios. Revista dos Tribunais n. 788. So Paulo: RT,
2001, p. 100.

63

REsp 69.309/SC, 4 T., julgado em 18.06.1996, DJ 26.08.1996, aplicou a teoria, com implcita invocao do acrdo relatado pelo
Ministro Ruy Rosado e sustentao doutrinria, a 9 Cmara Cvel do TJRS, na AC 598450401, de 12.05.1999, relatora a ilustre Des.
Rejane Maria Dias de Castro Bins.

64

DALLAGNOL JUNIOR, Antnio Janyr. Distribuio dinmica dos nus probatrios. Revista dos Tribunais n. 788. So Paulo: RT,
2001, p. 101.

65

AC 597083534, 1 CC, TJRS, de 03.12.1997.

66

Srgio Cavalieri, ao tratar de responsabilidade civil por erro mdico, no adota a teoria dinmica, todavia, defende a inverso do nus
da prova. CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 7. ed. revista e ampliada. So Paulo: Atlas, 2005, p.
366.

67

DALLAGNOL JUNIOR, Antnio Janyr. Distribuio dinmica dos nus probatrios. Revista dos Tribunais n. 788. So Paulo: RT,
2001, p. 102. TJRS, AgIn 196253504, da 4 CC, julgado em 27.03.1997, relator o Juiz Bertran Roque Ledur. Al 196254932, de
03.04.1997, 6 CC, Rel. Juiz Jos Carlos Teixeira Giorgis; AI 70000004028, 2 CC, 13.10.1999, Des. Jorge Luis Dallagnol.

68

Agravo de Instrumento 70012343216, Rel. Isabel de Borba Lucas, 14 CC, TJRS, julgado em 15.07.2005. Agravo de Instrumento
70011691219, Rel. Jorge Lus DallAgnol, 17 CC, TJRS, julgado em 20/05/2005. Agravo de Instrumento 70011691219, Rel. Jorge
Luis DallAgnol, 17 CC, TJRS, julgado em 20.05.2005.

69

Agravo de Instrumento 2000.002.14935, Rel. Luiz Fernando Ribeiro de Carvalho, julgado em 09.10.2001.

70

TJRJ, 15 CC, Apelao Cvel 0180398-17.2012.8.19.0001, Des. Horcio Ribeiro Neto, julgado em 31.02.2015.

71

TJRJ, 3 CC, Apelao Cvel 0121209-11.2012.8.19.0001, Des. Renata Cotta, julgado em 26.03.2015.

72

4 T., REsp 316.316/PR, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, julgado em 18.09.2001, DJU 12.11.2001, p. 156.

73

A doutrina majoritria entende ser o art. 6, VIII, do CDC aplicvel somente as relaes de consumo, entendimento, ao qual, como j
dito, guardamos nossas reservas.

74

STJ, 1 T., RMS 38.025/BA, Rel. Min. Srgio Kukina, julgado em 01.10.2014.

75

STJ, 2 T., REsp 1.060.753/SP, rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 01.12.2009.

76

STJ, 1 T., RMS 38.025/BA, rel. Min. Srgio Kukina, julgado em 26.11.2013.

77

STJ, 3 T., EDcl no REsp 1.286,704/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 26.11.2013.

78

STJ, 4 T., AgRg no AREsp 216.315/RS, rel. Min. Mauro Campbell, julgado em 23.10.2012.

79

TRF da 2 Regio, AC 103.429, 6 T., data da deciso: 27.08.2002, DJU 19.01.2004, p. 153, publicado no Infojur n 54 (1 a 15 de
maio/2004).

80

TRF da 2 Regio, AC 133.142, 7 T. Esp., data da deciso: 23.08.2006, DJU 11.09.2006, p. 322.

81

PEYRANO, Jorge W. (diretor). Cargas probatorias dinmicas. Santa F: Rubinzal-Culzoni, 2004, p. 172.

82

RUZAFA, Beatriz S. Las cargas probatorias dinmicas em juicio ejecutivo. In: PEYRANO, Jorge W. (diretor). Cargas probatorias
dinmicas. 1 ed. Santa F: Rubinzal-Culzoni, 2004, p. 367-403.

83

Pela coerncia, ressalto que tal observao somente foi feita em prestgio posio majoritria, que defende que a inverso do nus
da prova somente pode ser feita diante de relaes de consumo, posio esta que discordamos.

84

BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 210.

85

GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel; CINTRA, Antonio Carlos Araujo. Teoria geral do processo. 24.
ed. Malheiros, 2008.

86

MARTINS, Sergio Pinto. Direito processual do trabalho. 34. ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 327.

87

Cumpre registrar a imprescindvel colaborao realizada nesse momento da obra pelo Professor Leandro Antunes, renomado
professor de Direito e Processo do Trabalho do Rio de Janeiro.

88

Como informa a excelente dissertao de mestrado da UERJ de NASCIUTTI, Fernanda Rochael. Cargas probatrias dinmicas:
consideraes sobre sua aplicao no Direito Processual Civil e Trabalhista brasileiro, p. 123.

89

ACOSTA, Daniel Fernando. Cargas probatrias dinmicas y processo penal. In: PEYRANO, Jorge W (director). Cargas
probatorias dinmicas.Santa F: Rubinzal-Culzoni, 2004, pp. 525-540.

90

FERRAZ, Antonio Augusto Mello de Camargo; BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos. A inverso do nus da prova na lei
da improbidade administrativa Lei n 8.429/92. Teses aprovadas no X Congresso Nacional do Ministrio Pblico. Cadernos
Temas Institucionais. So Paulo: Associao Paulista do Ministrio Pblico, 1995.

91

A responsabilidade da lei de enriquecimento ilcito. RT 712/359.

92

Cadernos de Direito Constitucional e Eleitoral. So Paulo: Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, vol. 28, p. 16.

93

PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Marcio Fernando Elias; FAZZIO JUNIOR, Waldo. Improbidade administrativa
aspectos jurdicos da defesa do patrimnio pblico. 4. ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 69.

94

LOURENO, Haroldo. Manual de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 1.121.

95

GRECO, Leonardo. Garantias fundamentais do processo: o processo justo. Revista Jurdica vol. 305, maro de 2003, p. 80.
BUENO, Cassio Scarpinella. O Poder Pblico em Juzo. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 193 e ss.

96

Informativo 635 e 636: STF, RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 10.8.2011.

97

Obra de consulta obrigatria sobre o tema: MIRANDA NETTO, Fernando Gama de. nus da prova no Direito Processual
pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 2.

98

MIRANDA NETTO, Fernando Gama de. nus da prova no Direito Processual pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 4.

99

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 199.

100

MIRANDA NETTO, Fernando Gama de. nus da prova no Direito Processual pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.
167.

101

MIRANDA NETTO, Fernando Gama de. nus da prova no Direito Processual pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.
190.

102

FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 191. FERRAZ, Srgio; e
DALLARI, Adilson Abreu. Processo Administrativo. 1. ed., 2. tir. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 135-138. MARTINS, Natanael. A
questo do nus da prova e do contraditrio no Contencioso Administrativo Federal. Processo Administrativo Fiscal. Coordenao:
Valdir de Oliveira Rocha. So Paulo: Dialtica, 1995, p. 113. GUEDES, Demian. A presuno de veracidade dos atos da
Administrao e o processo administrativo: o dever de fiscalizar provando. Interesse pblico. Vol. 35. Porto Alegre: Nota Dez,
janeiro/fevereiro de 2006, p. 105 e ss. PIRES, Luis Manoel Fonseca. A presuno de legitimidade e veracidade dos atos
administrativos e o mito da inverso do nus da prova em prejuzo dos administrados. Revista de Direito Constitucional e
Internacional vol. 54, janeiro/maro de 2006, p. 322 e ss. ROCHA, Sergio Andr. Processo Administrativo Fiscal. 2 ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007, pp. 151-153. FREITAS, Ney Jos de. Ato administrativo: presuno de validade e a questo do
nus da prova. Belo Horizonte: Frum, 2007, p. 125 e ss., apud MIRANDA NETTO, Fernando Gama de. nus da prova no
Direito Processual pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 118.

103

KLIPPEL, Rodrigo. O juiz e o nus da prova no projeto de novo Cdigo de Processo Civil. In: DIDIER JR., Fredie; ARAJO, Jos
Henrique Mouta; KLIPPEL, Rodrigo. O projeto do Novo Cdigo de Processo Civil. Estudos em homenagem ao Prof. Jos de
Albuquerque Rocha. Salvador: JusPodivm, 2011, p. 348.

104

Nesse sentido: MARINONI, Luiz Guilherme. O projeto do CPC: crtica e propostas. So Paulo: RT, 2010, p. 103.

105

Nesse sentido: Enunciado 9 do FPPC: A deciso que no redistribui o nus da prova no impugnvel por agravo de instrumento,
conforme dispem os arts. 381, 1, e 1.022, havendo precluso na ausncia de protesto, na forma do art. 1.022, 1 e 2. O
enunciado foi formulado com base na verso da Cmara dos Deputados, por isso no corresponde precisamente aos artigos atuais
do CPC/2015.

106

KLIPPEL, Rodrigo. O juiz e o nus da prova no projeto de novo Cdigo de Processo Civil. In: DIDIER JR., Fredie; ARAJO, Jos
Henrique Mouta; KLIPPEL, Rodrigo. O projeto do Novo Cdigo de Processo Civil. Estudos em homenagem ao Prof. Jos de
Albuquerque Rocha. Salvador: JusPodivm, 2011, p. 349.

107

Em sentido parecido encontramos: MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil comentado. 2.
ed. So Paulo: RT, 2010, p. 335-336.

108

KLIPPEL, Rodrigo. O juiz e o nus da prova no projeto de novo Cdigo de Processo Civil. In: DIDIER JR., Fredie; ARAJO, Jos
Henrique Mouta; KLIPPEL, Rodrigo. O projeto do Novo Cdigo de Processo Civil. Estudos em homenagem ao Prof. Jos de
Albuquerque Rocha. Salvador: JusPodivm, 2011, p. 350.

PROCESSO COLETIVO, BREVE HISTRICO E ALGUMAS


CARACTERSTICAS PECULIARES

A preocupao com a proliferao de demandas individuais, provocando, dentre outros males,


a repetio desnecessria de instrues e julgamentos a respeito de objetos semelhantes ou mesmo
idnticos, o que, alm de atravancar a atividade jurisdicional, tambm potencializa a ocorrncia de
decises contraditrias, gerando insatisfao do jurisdicionado e descrdito do Poder Judicirio1,
acentuou a preocupao com a efetividade da tutela jurisdicional.
Cappelletti2, nos idos de 1970, j registrava que a concepo tradicional do processo civil no
deixava espao para a proteo dos direitos difusos.
O processo era visto apenas como um assunto entre duas partes, que se destinava soluo de
uma controvrsia entre essas mesmas partes a respeito de seus prprios interesses individuais.
Direitos que pertencessem a um grupo, ao pblico em geral ou a um segmento do pblico no se
enquadravam bem nesse esquema.
As regras determinantes da legitimidade, as normas de procedimento e a atuao dos juzes no
eram destinadas a facilitar as demandas de interesses difusos intentadas por particulares. A par do
afirmado, basta conferir o art. 6 do CPC/1973, pois, em regra, somente possvel atuar em juzo na
defesa de um direito prprio.
Por tais motivos, a regulamentao das aes coletivas se mostrou necessria. Analisando a
obra de Aluisio Gonalves de Castro Mendes3, podemos observar que a defesa judicial dos
interesses coletivos, no Brasil, passa, numa primeira etapa, pelo surgimento de leis extravagantes e
dispersas, que previam a possibilidade de certas entidades e organizaes ajuizarem, em nome
prprio, aes para a defesa de direitos coletivos ou individuais alheios.

A Constituio da Repblica de 1934, no art. 113, item 38, estatuiu que qualquer cidado ser
parte legtima para pleitear a declarao de nulidade ou anulao dos atos lesivos do patrimnio da
Unio, dos Estados e dos Municpios.
Era a chamada ao popular, que, em seguida, seria suprimida pela Carta de 1937, mas,
reintroduzida em 1946, para se manter, a partir de ento, em todas as Constituies, at os dias de
hoje. Todavia, a ao popular ganhou amplitude significativamente maior apenas com a sua
regulamentao, que veio a ocorrer em 1965, com a edio da Lei 4.717, de 29 de junho.
O ideal democrtico no Brasil se aflorava. Propostas de participao popular, de preocupao
com o meio ambiente, de fortalecimento e surgimento de novos direitos foram apresentadas. O
Ministrio Pblico comea a assumir nova postura diante da sociedade, chamando para si outras
responsabilidades, alm da tradicional persecuo penal e proteo de incapazes. So aprovadas a
Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente e a Lei Orgnica do Mistrio Pblico, prevendo a
legitimidade do Parquet, respectivamente, para promover a propositura de ao de responsabilidade
por danos causados ao meio ambiente e a ao civil pblica, nos termos da lei.
A Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, disciplina a ao civil pblica de responsabilidade por
danos causados ao meio ambiente, ao consumidor e a bens e direitos de valor artstico, esttico,
histrico, turstico e paisagstico.
Trs anos depois, ocorre o coroamento da redemocratizao no Brasil, com a promulgao da
CR/1988, traduzindo os valores sociais, dedicando ntida relevncia para a proteo jurisdicional
dos interesses coletivos, manifesta em diversos dispositivos normativos.
O Cdigo do Consumidor passou a representar o modelo estrutural para as aes coletivas no
Brasil, na medida em que encontra aplicabilidade no apenas para os processos relacionados com a
proteo do consumidor em juzo, mas, tambm, em geral para a defesa dos diretos e interesses
difusos, coletivos e individuais homogneos, por determinao expressa do art. 21 da Lei
7.347/1985, acrescentado em razo do art. 117 da Lei 8.078/1990.
Tal lei regulou os aspectos mais importantes da tutela jurisdicional coletiva, desde a
problemtica da competncia e da legitimao at a execuo, passando pela coisa julgada e seus
efeitos, alm da questo da litispendncia e das definies conceituais pertinentes aos interesses
difusos, coletivos e individuais homogneos.
Por fim, h que se constatar que as aes coletivas continuam sendo tratadas apenas por leis
extravagantes, enquanto o CPC/1973 e o CPC/2015 praticamente nada regulam sobre o assunto, salvo
a previso genrica de legitimidade extraordinria, contida no art. 6 do CPC/1973 (art. 18 do
CPC/2015).
Cumpre registrar que o CPC/2015 pretender regulamentar a converso da ao individual em
coletiva, contudo, o dispositivo foi vetado (art. 333), havendo quem concordasse com tal veto4.
O mencionado artigo trazia inovao indita ao nosso ordenamento, permitindo que, em casos

de relevncia social e dificuldade de formao de litisconsrcio, pudesse qualquer legitimado para


a ao civil pblica requerer que uma determinada demanda individual fosse convertida em demanda
coletiva.
Esta converso no seria possvel, porm, quando o direito social em questo fosse o individual
homogneo ou quando j tivesse sido iniciada a audincia de instruo e julgamento.
Outras situaes que tambm no autorizariam a converso ocorreriam quando j existisse
processo coletivo com idntico propsito ou o juzo no tivesse competncia para o processo
coletivo que viesse a ser formado.
Mas, nesses casos de converso, previa o dispositivo que o requerente iria emendar a inicial
apresentada, bem como que o demandado apresentaria resposta em 15 dias, ficando o autor
originrio na condio de litisconsorte unitrio ativo e dispensado de recolher qualquer outra
despesa processual.
O dispositivo busca evitar a extino da ao individual por ilegitimidade ativa, pois, a rigor,
se tratava de ao pseudoindividual, onde uma ao individual pretende atingir efeitos coletivos.
No se pode esquecer que o indivduo, como sujeito de direitos, pode ser analisado como titular
individual ou como membro da coletividade e, nessa ltima hiptese, no possui legitimidade para
demandar em juzo, pois o direito no individual.
No me parece que o dispositivo vetado seria subversivo ao sistema das tutelas coletivas e
desnecessrio para a ordem jurdica5, pois poderia ser aproveitada a ao individual, evitando-se,
inclusive, a multiplicidade de processos.
O STJ6, inclusive, j decidiu que ajuizada ao coletiva atinente macrolide geradora de
processos multitudinrios, suspendem-se as aes individuais, no aguardo do julgamento da ao
coletiva.
Por outro lado, cumpre registrar que o art. 139, X, do CPC/2015 j determina que, na hiptese
de o juiz se deparar com processos que potencialmente caracterizam uma leso social, dever oficiar
aos legitimados para o processo coletivo para que tenham cincia desta circunstncia e adotem as
providncias necessrias cabveis.
O Direito Processual Civil precisa, assim, incorporar ao seu principal texto legislativo as
conquistas j realizadas para que seja inserido nas normas pertinentes ao processo coletivo. Seria,
dessa forma, a oportunidade para que se avanasse na sistematizao das regras voltadas para as
aes coletivas, almejando que os instrumentos hoje existentes sejam aperfeioados, obtendo-se
resultados geralmente mais positivos para o acesso justia, para a economia judiciria e para a
melhoria da prestao jurisdicional7.
Nesse sentido, uma grande tendncia da processualstica moderna o uso das aes coletivas,
reduzindo quantitativamente o nmero de aes padro e melhorando qualitativamente a prestao
jurisdicional.

So inmeros os benefcios trazidos pelas aes coletivas, dentre os quais podemos citar uma
maior segurana jurdica para os litigantes, por no estarem sozinhos na lide; questes que no
seriam demandadas por ningum no Judicirio, pois no haveriam titulares determinados, podem ser
demandadas pela coletividade previamente estabelecida por lei, pois existem leses que
individualmente so quase que irrisrias, todavia, para um todo tem um significado maior.
Assim, um mecanismo que seja capaz de reduzir a quantidade de demandas, indubitavelmente,
representar um avano na prestao jurisdicional, o que tem sido, a todo momento, objeto de
incansveis mudanas legislativas, como a trazida pela Lei Federal 11.448/2007, que ampliou a
legitimidade para a ao civil pblica, inserindo no rol do art. 5 da Lei 7.347/1985 a Defensoria
Pblica.
No se olvide que tem sido uma tendncia do sistema processual brasileiro buscar ampliar a
legitimao para a propositura de ao civil pblica, sob a influncia da doutrina mais especializada
no tema8. No obstante o Brasil, no campo do processo coletivo, possuir farta legislao, com
inmeros instrumentos aptos a proteger os interesses coletivos (ao popular, ao civil pblica,
mandado de segurana coletivo etc.)9, existem propostas de um Cdigo Brasileiro de Processo
Coletivo (CBPC), tendo por finalidade compilar, em um Cdigo prprio, as aes coletivas em
geral.
S para ilustrar o acima referido sobre a ampliao do prisma coletivo sobre o enfoque
individual, podemos citar vrios mecanismos constantes no processo individual que buscam uma
soluo coletiva, institutos esses trazidos em reformas legislativas, como o art. 285-A (julgamento
liminar de mrito em processos repetitivos), o art. 518, 1 (smula impeditiva de recursos) e a
repercusso geral (art. 543-A do CPC/1973).
De igual modo, o Novo CPC amplia, ainda mais, tais institutos, como o to propalado incidente
de resoluo de demandas repetitivas (art. 976 do CPC/2015), no qual de imediato se firmaria um
precedente para ser seguido.
Nesse sentido, o referido Cdigo Brasileiro de Processo Coletivo prev para a defesa dos
direitos e dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos todas as espcies de aes e de
provimentos capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela, vindo a revogar, por exemplo, na
ntegra, a Lei de Ao Civil Pblica, bem como vrias regras processuais de outros Cdigos, entre
outros, o Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 53 do Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processo
Coletivo).
De forma simples e efetiva, o Cdigo proposto disciplina os pressupostos processuais e as
condies de ao coletiva, bem como sua adequada representatividade e a criao de rgos
judicirios especializados prprios para julgamento, alm de resolver a polmica quanto conexo,
continncia, litispendncia e ao sistema integrado entre ao coletiva e ao individual.
O processo coletivo rompe o modelo processual rgido, dispensando relevante ateno, em

diversos dispositivos, proporcionando um maior e melhor gerenciamento da demanda pelo juiz, em


busca da efetividade da tutela jurisdicional, minimizando os efeitos, muitas vezes distorcidos, da
precluso, da disposio e da eventualidade10.
1. TEORIA DINMICA DO NUS DA PROVA E O PROCESSO COLETIVO
Feitas tais consideraes, retornando para o tema a que nos dispusemos, a prova no anteprojeto
para o CBPC vem disposta de forma interessante, em notria adoo da teoria ora defendida.
A mesma regra vem tratada no Projeto do Cdigo Modelo de Processo Coletivo do Instituto
Ibero-Americano de Direito Processual11.
O modelo brasileiro proposto no diferente, na essncia, do modelo Ibero-Americano. At
porque as razes deste repousam em texto originalmente proposto por Ada Pellegrini Grinover,
KazuoWatanabe e Antnio Gidi12.
O ponto de maior relevo para o presente trabalho , sem dvida, a ntida adoo da teoria
dinmica do nus da prova, ao afirmar que incumbe parte que detiver melhores conhecimentos
tcnicos ou informaes especficas sobre os fatos ou maior facilidade em sua demonstrao.
De igual modo, adota expressamente a ideia que se trata de uma regra de procedimento, no de
julgamento, prestigiando o devido processo legal, principalmente o contraditrio. Os redatores,
atentos ao contraditrio, at porque mandamento constitucional, impem ao magistrado que esta
produo seja realizada na deciso saneadora, pois na deciso saneadora que sero fixados os
pontos controvertidos e que ser determinada s partes a produo das provas necessrias. Logo, o
julgador atento ao interesse pblico das aes coletivas, porque traro resultado para uma grande
quantidade de indivduos, dever busc-las.
Todavia, pela natureza pblica das aes coletivas, o sistema privado no mais satisfaz o
Direito, pois, a partir do momento que se permite que um legitimado proponha a ao coletiva em
benefcio da coletividade, no pode o juiz julgar improcedente o pedido apenas porque a parte no
produziu as provas necessrias, at porque talvez no tenha condies para tanto. No se trata, como
pode aparentar, da inverso do nus da prova, j prevista na Defesa dos Consumidores.
Cedio que em relao aos consumidores presume-se a hipossuficincia destes em face aos
fornecedores, todavia, tal premissa no pode ser adotada nas aes coletivas, pelo menos como
regra.
At pode haver uma ao coletiva em que haver a desproporcionalidade de foras, porm, o
importante a diligncia do magistrado, que detm o nobre poder de julgar e de conduzir o processo
e a instruo probatria. Ao perceber que uma prova seria mais fcil de ser produzida pela outra
parte, dever o juiz determinar que esta parte produza a referida prova.
Outro ponto importante da proposta que o projeto escapa da ideia sobre a tcnica de

precluses, eis que, havendo no curso da instruo uma modificao de fato ou de direito relevante
para o julgamento da causa, poder o juiz rever a distribuio do nus da prova, motivando a sua
deciso, fixando prazo razovel para a produo da prova, em ntido prestgio ao contraditrio.
De igual modo, o anteprojeto deixa bem claro que o juiz tem liberdade na determinao de
produo de provas, podendo, inclusive, buscar a prova que entender necessria ao seu
convencimento, independentemente de esta atuao ser ou no subsidiria a dos litigantes.
Todavia, a essa atividade inquisitorial imposto o respeito ao contraditrio, concedendo prazo
razovel para a produo probatria, observado o contraditrio parte contrria13.
Assim, resta claro que o interesse pblico, atravs do devido processo legal imposto pela
Constituio, deve se sobrepor precluso, no devendo, sequer, o processo ser extinto sem
resoluo de mrito por falta de provas.
Com esse objetivo, o CBPC, alm de clamar pela necessidade de uma nova normatizao,
almeja mais um passo na construo de um verdadeiro acesso justia. A mudana, em nossa
opinio, deve ser adotada no s no cdigo coletivo, mas no sistema normativo individual,
aplicando-se a teoria dinmica em todos os processos.

__________
1

FONSECA NETO, Ubirajara da; ALMEIDA, Marcelo, Pereira de; e CHAVES, Roberto Monteiro. Curso de Direito Processual
Civil: tutela coletiva e o fenmeno do acesso justia. Coordenao: Adriano Moura da Fonseca Pinto. Rio de Janeiro: Freitas
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HARTMANN, Rodolfo. O Novo CPC (Lei n 13.105/2015) e os seus vetos. Disponvel em: <www.conjur.com.br>. Acesso em: 25
mar. 2015.

HARTMANN, Rodolfo. O Novo CPC (Lei n 13.105/2015) e os seus vetos. Fonte: www.conjur.com.br, acessado em 25.03.2015.

STJ, 2 S., REsp 1.110.549/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 28.10.2009.

MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Aes coletivas no Direito comparado e nacional. Coleo Temas Atuais de Direito
Processual Civil. So Paulo: RT, 2002. Vol. 4. p. 191, et seq, apud BERNRDEZ, Jos Antonio Ocampo. A teoria da carga
dinmica da prova como forma de acesso justia e efetividade da tutela jurisdicional. Dissertao de mestrado em Direito
(Universidade Estcio de S), 2006, p. 97-98.

PINTO, Adriano Moura da Fonseca; LUCAS, Isabella Pena; ALMEIDA, Marcelo Pereira de; e FONSECA NETO, Ubirajara da.
Na marcha da reforma processual: comentrios s Leis 11.382/06; 11.417/06; 11.418/06; 11.419/06; 11.441/07; 11.448/07 e outras
anotaes. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2007, p. 125.

No se sabe de outra legislao com o acervo to rico e multifrio, que modifica o seu figurino tradicional, de roupagem individualconservadora, para identificar-se com as aspiraes contemporneas de igualdade real e de efetivo acesso a uma Justia justa,
rpida e eficaz. (TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. A reforma processual na perspectiva de uma nova justia. Reforma do Cdigo
de Processo Civil. Coordenao: Slvio de Figueiredo Teixeira. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 888)

10

Comentrio haurido de GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Alusio Gonalves de Castro; WATANABE, Kazuo. Direito
Processual coletivo e o anteprojeto brasileiro de processos coletivos. Coordenao: Ada Pellegrini Grinover, Alusio Gonalves
de Castro Mendes e KazuoWatanabe. So Paulo: RT, 2007, p. 78.

11

A redao final do Cdigo Modelo, aprovado em outubro de 2004, contou com a participao dos brasileiros Ada Pellegrini Grinover,
Alusio Gonalves de Castro Mendes, Antonio Gidi e Kazuo Watanabe.

12

R. SJRJ, Rio de Janeiro, n. 12, 2004, p. 19-126.

13

RODRIGUES, Marcelo Abelha. Direito Processual coletivo e o anteprojeto brasileiro de processos coletivos. Coordenao:
Ada Pellegrini Grinover, Alusio Gonalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe. So Paulo: RT, 2007, p. 250.

CONCLUSO

Ao longo de toda obra procurou-se investigar a distribuio do nus adotado no Direito


brasileiro, buscando uma melhor forma de compatibilizar o art. 333 do CPC/1973 com a ordem
constitucional. Conforme exaustivamente abordado, algumas ideias merecem destaque:
i)

Ao se buscar uma correta prestao jurisdicional, visando a sua efetividade, a questo


probatria ganha ares centrais.

ii) O Judicirio, data venia, no pode ignorar a gravidade de se atribuir procedncia ou


improcedncia a uma pretenso, por mero apego a formalidades abstratamente construdas,
em um juzo de incerteza, at porque o sistema processual um meio, um instrumento, de
realizao da justia e esta no pode ser sacrificada por conta de meras formalidades. So
muitas as desigualdades inerentes ao ser humano, o nus da prova no pode ser um fator de
agravamento dessas desigualdades, pelo contrrio, seu objetivo deve ser, no mnimo,
ameniz-las.
iii) A coisa julgada, como mecanismo de segurana jurdica, liga-se diretamente prova. Se o
escopo poltico da coisa julgada trazer segurana jurdica, prova tem que ser dado o
devido importe, pois, sem ela ou com a sua indevida distribuio, o objetivo principal da
funo jurisdicional ser frustrado. Do contrrio, a relativizao da coisa julgada
prevista para os processos coletivos, quando julgados com base non liquet, pelo art. 333
(vide art. 18 da Lei 4.717/1965; art. 16 da Lei 7.347/1985; art. 103, I e II, da Lei
8.078/1990), a denominada coisa julgada secundum eventum littis, deveria ser estendida
aos processos individuais, desativando a sua imutabilidade, sob pena de grave
descumprimento do acesso justia.

iv) Existem diversas situaes de direito material que exigem para a formao do
convencimento judicial uma maior sensibilidade do magistrado, flexibilizando a regra do
art. 333 do CPC/1973. Sem, por bvio, termos a pretenso de exaurir as hipteses, vejamos
alguns casos:
a) leses pr-natais: a prova de que a doena do recm-nascido deriva do acidente que a sua me sofreu quando em
gestao1, no pode ser dela exigida, para a procedncia da ao ressarcitria;
b) atividades perigosas ou de responsabilidade pelo perigo: tal hiptese no pode ser tratada como as outras, pois,
guarda inmeras peculiaridades, no podendo do autor se exigir a prova da causalidade entre a atividade e o dano;
c) responsabilidade por violao de dever legal: de igual modo, ao autor no pode ser imposta prova do nexo entre a
violao do dever legal e o dano sofrido;
d) hipteses, como a ventilada no REsp 316.316/PR: na qual a participante de um bingo em um clube afirmava ter
preenchido todos os algarismos de sua cartela, quando faltou energia eltrica que ocasionou uma falha no sistema eletrnico,
tendo o clube continuado com o sorteio sem computar os nmeros da autora da demanda. O ministro Ruy Rosado aplicou a
teoria dinmica, para que o ru comprovasse que a autora no estava entre as pessoas sorteadas, no aplicando a inverso do
nus da prova, at por que no tnhamos uma relao de consumo e, como cedio, majoritariamente, a inverso s se aplica
nessas relaes;
e) a piscina de um clube que no informou ser inadequada para pessoas que no sabiam nadar2: o autor da ao
indenizatria afirma que a vtima morreu afogada, o clube afirma que a vtima morreu de colapso. A percia no conseguiu
provar uma coisa ou outra. No se trata de relao de consumo. Diante de tal situao de incerteza probatria, ao ru deve
ser direcionado o nus da inexistncia do fato constitutivo do autor, demonstrando que em suas instalaes existem claras
informaes sobre o perigo de afogamento;
f) responsabilidade profissional: sendo hiptese de responsabilidade subjetiva, aplicvel ao mdico, ao dentista,
engenheiro etc. Aes decorrentes da prestao direta e pessoal pelo mdico, na condio de profissional liberal, a prova
culpa no fcil de ser produzida, pois a solidariedade e o corporativismo profissional ainda predominam, e geralmente
busca isentar o colega demandado. Nesse sentido, o profissional da sade, bem como sua equipe, devero realizar a prova

ao
da
se
de

que no agiram com culpa3;


g) hipteses de doenas preexistentes: uma pessoa contrata um plano de sade e, posteriormente, v negado o custeio, pela
operadora do plano, de algum tratamento, sob o fundamento de que a doena preexistente celebrao do contrato. A quem
cabe a prova da preexistncia e seu conhecimento, ao beneficirio do plano ou operadora? Em muitas hipteses, impor
seguradora tal prova pode gerar situaes absurdas, uma verdadeira prova diablica. A anlise deve ser caso a caso, cabendo
a quem tiver melhores condies de provar;
h) ao de alimentos: a obrigao alimentar tem caractersticas prprias, tutela a dignidade da pessoa humana, o direito
vida, de igual modo, na fixao do valor dos alimentos deve haver um desapego ao princpio da adstrio, sendo permitido,
inclusive, ao magistrado fixar o valor de forma superior ao pleiteado na inicial. Nessa linha, a anlise probatria no pode ser
esttica, pelo contrrio, deve ser dinmica, pois, como cedio, na maioria das vezes muito difcil ao credor ter acesso aos
dados do devedor, muitas vezes protegidos por inviolabilidades;
g) ao pauliana ou revocatria: sendo a responsabilidade patrimonial uma garantia legal, inerente s relaes jurdicas,
qualquer alienao, gratuita ou onerosa, pode ser atacada pelo credor prejudicado. Ocorrendo tal alienao ou onerao antes
de qualquer processo, tendo o devedor, na data do ato de disposio, restado em situao de insolvncia, temos uma
presuno iuris tantum em favor do credor em relao ao dano ao seu crdito. Portanto, a regra ao art. 333 do CPC/1973
no pode ser aplicada, no sendo invivel que o magistrado distribua de maneira dinmica tal nus probatrio;
h) aes coletivas: onde o interesse pblico se mostra latente, no devendo ser, exclusivamente, aplicada a inverso do nus
da prova, pois somente no caso concreto se mostra razovel a melhor distribuio do nus probatrio. Uma tima
demonstrao da necessidade da aplicao da teoria dinmica ocorre na ao de improbidade administrativa, na qual o art. 9,
VII afirma que h ato de improbidade quando se adquire, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo,

emprego ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional evoluo do patrimnio ou
renda do agente pblico. No que se refere demonstrao da desproporcionalidade deve ser aplicada a teoria dinmica.

Logo, sem a arrogncia ou a pretenso de termos exaurido os exemplos, nas hipteses acima,
aplicando-se as regras ortodoxas sobre o nus da prova, fatalmente ser gerado um quadro de
prestao inadequada da tutela jurisdicional.
v) O magistrado, com o fim de obter o maior nmero possvel de provas, deve ser flexvel na
admisso e na valorizao das mesmas, de acordo com as regras da lgica e com base na
experincia, pois, somente assim, neste processo de valorizao do direito constitucional
prova, se estar dando efetividade ao sistema da persuaso racional.
vi) Quando o CPC distribui a cada parte o seu nus probatrio, percebe-se que adotou uma
postura privada e individualista, em cumprimento a uma isonomia formal. A concepo de
prova no pode ser mais essa. Atingimos a era do Estado Social, a viso dos meios de
prova deve ser publicista, algo intrnseco ao devido processo legal, portanto, ao acesso a
uma ordem jurisdicional justa. O Estado no pode mais tolerar uma inrcia da parte que,
diante da fraqueza do seu adversrio, sonega informaes, aguardando a apreciao fria do
Estado atravs da regra do art. 333 do CPC/1973.
O comprometimento do juiz de um Estado Democrtico de Direito o de buscar os elementos
mais seguros para julgar de acordo com o seu prprio convencimento, em respeito s diversas
variantes admitidas pelo sistema processual4. A liberdade da apreciao deve vir com a liberdade da
produo e, por ser o juiz personagem principal da relao jurdica processual, deve se dar a ele a
liberdade de comandar as partes.
vii) Parece-nos, por fora dos princpios do nosso sistema jurdico atual, que a literalidade de
alguns dispositivos, para a soluo de casos concretos, deve ser afastada, flexibilizando-os
e interpretando-os em harmonia com o sistema. Ao art. 130 do CPC/1973 deve ser dado o
devido valor, no devendo ser tratado como uma mera alegoria. As partes litigantes, antes
de mais nada, devem ter a plena cincia de que esto ao seu lado os princpios
constitucionais processuais garantidos, todavia, sabero tambm que o processo
conduzido pelo Estado em proveito do cidado, tendo a obrigao imposta pela CR/1988
de atingir um provimento o mais prximo possvel do justo, mesmo que para isso algum
tenha que trazer ao processo a prova que, a princpio, no traria.
viii) A teoria dinmica no se trata, como j dito em outra passagem, apenas da adequao do
processo s normas constitucionais, mas, de empreg-las no prprio exerccio da funo
jurisdicional, com reflexo direto no seu contedo, naquilo que decidido pelo rgo
judicial e na maneira como o processo por ele conduzido.

ix) As regras sobre a distribuio do nus da prova so ligadas intimamente ao Direito


Constitucional, principalmente, aos direitos fundamentais afirmando valores, incidindo,
assim, sobre a totalidade do ordenamento jurdico e servindo para iluminar as tarefas dos
rgos judicirios, legislativos e executivos.
x)

Nesse sentido, possvel dizer que tais normas implicam uma valorao de ordem
objetiva, pois seus valores se irradiam sobre a compreenso e a atuao do ordenamento
jurdico.

xi) De igual modo, s se justifica a aplicao da teoria dinmica ou flutuante quando a parte a
quem inicialmente cabia o nus probatrio no tiver como atend-lo, pois, do contrrio, se
estar formando uma prova diablica, permitindo ao magistrado que realize uma escolha
ideolgica do perdedor, situao mais repugnante do que a prpria regra do art. 333 do
CPC/1973.
Mostra-se fundamental para a aplicao da teoria analisada: (i) a acurada anlise da hiptese
em sua concretude, percebendo o magistrado se est havendo desprestgio isonomia material; (ii) a
real condio, pelas circunstncias, de produo da prova; (iii) a observncia, ampla e irrestrita, do
contraditrio e de uma escorreita motivao das decises judiciais, por meio de uma posio ativa e
diligente do magistrado. Por fim, mas no de menor importncia, desprovido de qualquer arrogncia,
uma reeducao do profissional do Direito (advogados, magistrados, promotores etc.), bem como
uma melhor estruturao e aparelhamento das instituies, para que o magistrado tenha sempre
condies de realizar essa apurada anlise.
Sem a pretenso de darmos a ltima palavra sobre o tema, tampouco solucionarmos os
gravssimos problemas que afetam a justia, estaramos plenamente satisfeitos se adotssemos como
regra geral a teoria dinmica. Todavia, como as mudanas so lentas e, em algumas situaes,
assim devem ser, j seria de contento se a teoria esttica como regra geral fosse rompida e superada,
passando a ser subsidiria, aumentando, assim, a probabilidade de um resultado justo, um melhor
acesso justia, postulados estes bsicos de um Direito Processual Civil moderno, como se pretende
fixar com o CPC/2015 (art. 373, 1).

__________
1

MARINONI, Luiz Guilherme; e ARENHART, Srgio Cruz. Processo de conhecimento. 9. ed. rev. e atual. So Paulo: RT, 2011, p.
266.

MARINONI, Luiz Guilherme; e ARENHART, Srgio Cruz. Processo de conhecimento. 9. ed. rev. e atual. So Paulo: RT, 2011, p.
273.

O STJ, para tais casos, tem adotado a tcnica da inverso do nus da prova: Informativo 468: STJ, 4 T., AgRg no Ag 969.015/SC,
Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 07.04.2011. Precedentes citados: REsp 171.988/RS, DJ 28.06.1999, e REsp 696.284/RJ,
DJe 18.12.2009, contudo, melhor seria a teoria dinmica.

BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de Direito Processual Civil procedimento comum: ordinrio e sumrio.
So Paulo: Saraiva, 2007. T. I, p. 237.

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