Roger Jos Lpez Mendoza

Abogado Miembro del Escritorio Jurdico TAMAYO-TAMAYO. Egresado de la Escuela

Nacional de Fiscales del Ministerio Pblico.
Abogado MAGNA CUM LAUDE. Universidad Central de Venezuela.
Post grado Ccias. Penales y Criminolgicas.

EL RECURSO DE APELACIN CON EFECTO

SUSPENSIVO Y LA NATURALEZA JURDICA DE
LAS EXCEPCIONES.
ANLISIS DE LA SSCP N 29 del 11/02/2014.
Numero : 29

N Expediente : A12-306

Fecha: 11/02/2014

Procedimiento:

Avocamiento
Partes:

Keller Jos Vivenes Muoz

DEL RECURSO DE APELACIN CON EFECTO

SUSPENSIVO
En fecha 13 de agosto de 2012, el Juzgado Primero de Control del
Circuito Judicial Penal del Estado Bolvar, a cargo del juez JOS GREGORIO
PITA RIVERO resolvi:
plantea el Ministerio Pblico con competencia en materia contra las Drogas de la
Circunscripcin Judicial del Estado Bolvar, efecto suspensivo de la decisin emitida
precedentemente por este juzgado concerniente al sobreseimiento de la
causafundamentado de conformidad con lo establecido en el artculo 308 numeral 3,
en relacin con el numeral 4 del artculo 33 del Cdigo Orgnico Procesal Penal y
artculo 318 numeral 5, ello con la finalidad de suspender la ejecucin del fallo
generado por va de consecuencia en virtud de la declaratoria durante la audiencia
preliminarestima este tribunal procedente plantear el control difuso de la
constitucin a los fines de prescindir de la tramitacin del recurso incoado por el
Ministerio Pblico basado en que la aludida norma adjetiva penal colide directamente
con normas de rango constitucional a saber: por una parte los numerales 1 y 5 del
artculo 44 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuelaartculo

44.- La Libertad es inviolable, en consecuenciaigualmente el artculo 334 de la

referida ley fundamental disponeResulta claro e inequvoco la facultad de este
despacho en apego a la normativa de rango constitucional y legal ejerceruna
funcin de Control Judicial enmarcada en [el] texto adjetivo penalen el presente
caso ste rgano jurisdiccional puede decidir sobre la libertad y mal podra una
legislacin ordinaria disponer que la simple manifestacin de voluntad de otro
funcionario judicial, en este caso representado por los fiscales del Ministerio
Pblicohaga nugatoria la disposicin de este juzgado relativa a la libertad del
imputado de autos; en consecuencia, acta este tribunal amparado en la mxima ley de
la Repblica, norma rectora de todos los procesos judiciales, bajo los cuales los dems
instrumentos jurdicos deben someterse y desarrollar sus preceptos y no
contrariarlosen razn de los motivos y fundamentos anteriormente narrados este
tribunalplantea el control difuso de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela y en consecuencia DESAPLICA el artculo 374referente a la tramitacin
del recurso de apelacin con efecto suspensivo presentado por el Ministerio
Pblicoy como colorario de ello RATIFICA todos y cada uno de los puntos sobre los
cuales se ejerci el presente recurso. (Sic).

II
El efecto suspensivo para que surta su valor procesal y legal debe
haberse apelado la decisin del Tribunal Control y debe realizarse de
conformidad a lo establecido en el artculo 374 del COPP (norma vigente
al da de hoy); esa posibilidad de apelar bajo la modalidad del efecto
suspensivo como recurso especial slo se manifiesta cuando la decisin,
luego de decretar la aprehensin flagrante, y ordenar la aplicacin del
procedimiento ordinario o abreviado, decida otorgar a favor de los
imputados la libertad plena (SC nmero 1746, del 25 de marzo de 2003
(Caso: Giordani Antonio Gracina Rivero), con ponencia del Magistrado
JOSE MANUEL DELGADO OCANDO).
En este mismo orden de ideas, mi jefe, el Dr. JOS LUIS TAMAYO
RODRGUEZ y mi gran amigo y compaero de grado en la UCV, el
doctrinario ERIC LORENZO PREZ SARMIENTO, en su texto titulado:
Comentarios al Cdigo Orgnico Procesal Penal seala:
Segn este artculo 374 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, cuando en
la audiencia de calificacin de flagrancia el Juez de control decrete la

libertad del imputado, ya sea libertad plena o con medida sustitutiva, el

fiscal podr interponer, en el mismo acto de la audiencia y nunca despus,
un recurso de apelacin contra esa decisin, al cual el legislador le
confiere efecto suspensivo, es decir, que su interposicin impide que sea
ejecutada la decisin del juez de poner en libertad al aprehendido, el cual
quedar detenido a resultas de la apelacin. Pg. 452

De lo anteriormente transcrito, podemos inferir que el Recurso de

Apelacin interpuesto por la Fiscal (encargada) y Fiscal Auxiliar de la
Fiscala Quinta del Ministerio Pblico con competencia en materia contra
las Drogas de la Circunscripcin Judicial del Estado Bolvar, en el acto de
audiencia preliminar de fecha 13/08/2012, realizada ante el Tribunal
Primero de Control, no se encuadra conforme al contenido del artculo 374
del Cdigo Orgnico Procesal Penal, por cuanto se trata de un Acto de
Audiencia Preliminar y no de Audiencia de Calificacin de Flagrancia
como seala el citado artculo; por lo cual el recurso en cuestin debi
tramitarse como un recurso ordinario de apelacin de auto de
conformidad a lo establecido en los artculos 447, 448, 449 y 450 del
Cdigo Orgnico Procesal Penal vigentes en agosto de 2012, hoy 439, 44,
441 y 442 del reformado texto adjetivo penal.
Y quiero aclarar un poco ms, que la mencionada institucin
procesal con efectos suspensivos tampoco procede cuando se trata de
una Audiencia Para or al Imputado, cuando al mismo se le presenta al
juez en virtud de una orden de aprehensin y no por haber sido
sorprendido en flagrancia.
Nuestro ordenamiento jurdico reconoce la Garanta Judicial
denominada Doble Grado de la Jurisdiccin, que no es otro que el
Derecho que tienen las partes de recurrir en contra de las decisiones que
les sean desfavorables, previo el cumplimiento de los requisitos que la ley

exige; es decir, slo por los medios y en los casos expresamente

establecidos (Art. 423 y 426 del Cdigo Adjetivo Penal).
La orden judicial de detencin, la cual se dicta inaudita parte, es
decir, sin or al imputado y su defensa, slo con los fundamentos fiscales,
constituye una de las excepciones previstas en el artculo 44 numeral 1 de
la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, para restringir el
Derecho a la Libertad consagrado en dicha norma constitucional; por ello
en estricto apego a lo establecido en nuestro ordenamiento jurdico, el
recurso de apelacin que interponga el Ministerio Pblico, conforme a lo
establecido en el artculo 374 del Cdigo Adjetivo Penal, resulta a todas
luces improcedente al no tratarse de una detencin flagrante, (Corte de
Apelaciones del Estado Vargas, Macuto, 9 de marzo de 2010. ASUNTO
PRINCIPAL: WJ01-P-2006-000494. ASUNTO: WP01-R-2010-000120, entre otras).
Ahora bien, no obstante lo dispuesto en la referida disposicin legal,
los solicitantes expresaron que el Juzgado Primero de Control del Circuito
Judicial Penal del Estado Bolvar a cargo del juez JOS GREGORIO PITA
RIVERO, por control difuso de la Constitucin de la Repblica Bolivariana
de Venezuela, desaplic el citado artculo 374 del Cdigo Orgnico
Procesal Penal, prescindiendo de la tramitacin del recurso incoado por el
Ministerio

Pblico.

Argumentndose

que

la

referida

norma

colide

directamente con el artculo 44 (numerales 1 y 5) de la Carta Magna, no

debiendo colocar el derecho a la impugnacin por encima del derecho
fundamental a la libertad.

COMENTARIOS MOS RESPECTO A LA

INCONSTITUCIONALIDAD DEL RECURSO DE APELACIN CON
EFECTOS SUSPENSIVOS.
Como lo indiqu precedentemente, es ms que obvio que el
recurso de apelacin con efecto suspensivo bien sea del auto que

acuerde la libertad plena o restringida del imputado en audiencia de

presentacin, o de la sentencia definitiva que absuelva al acusado
dictada una vez concluida el juicio oral, es a todo evento inconstitucional.
Por lo tanto, si bien estamos de acuerdo con el criterio del Juez JOS

GREGORIO PITA RIVERO al desaplicar el artculo 374 del COPP

indicando que dicha norma dista diametralmente del contenido del
artculo 44 Constitucional, no obstante, debo reiterar que actu fuera de
todo orden por cuanto debi declararlo improcedente por tratarse de
una apelacin cuyo trmite debi tramitarse como un recurso ordinario de
apelacin de auto.
El Cdigo Orgnico Procesal Penal prev en los artculos 239, 374 y
430 lo siguiente:
Artculo 254: Auto de privacin judicial preventiva de libertad. La privacin
judicial preventiva de libertad slo podr decretarse por decisin
debidamente fundada que deber contener:
1. los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;
2. Una sucinta enunciacin del hecho o hechos que se le atribuyen;
3. La indicacin de las razones por las cuales el tribunal estima que
concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artculos 237 o
238;
4.La cita de las disposiciones legales aplicables.
5.-El

sitio

de

reclusin.

La apelacin no suspende la ejecucin de la medida. (Resaltados mos).

Artculo 374.La decisin que acuerde la libertad del imputado es de
ejecucin inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de(sic) o

cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce

aos en lmite mximo, y el Ministerio Pblico ejerciere el recurso de
apelacin oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oir a la defensa,
debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes
a la Corte de Apelaciones.
Comentario: respecto al efecto suspensivo, el mismo procede cuando se
trate de delitos graves superiores a los doce aos (prisin y/o presidio) y
el MP interponga el recurso. La Y es una conjuncin copulativo que
demuestra una cosa y la otra, es decir, a diferencia de la O que es
disyuntiva, la norma exige la concurrencia de ambos supuestos para
producir el efecto suspensivo del auto que acuerda la libertad en la
audiencia de presentacin de imputado, por ser aprehendido en
flagrancia y nunca por orden de aprehensin.
Artculo

439.

Efecto

suspensivo.

La

interposicin

de

un

recurso

suspender la ejecucin de la decisin, salvo que expresamente se

disponga lo contrario.
Comentario: se dispone lo contrario en los artculos 348 (la sentencia
absolutoria ordenar la libertad del absuelto o absuelta) y el artculo 44.5 del texto
Fundamental (ninguna persona continuar en detencin despus de dictada orden de
excarcelacin por la autoridad competente o una vez cumplida la pena impuesta).
De las transcripciones efectuadas usted lector podr observar que el
Cdigo Orgnico Procesal Penal establece que la apelacin contra el
auto que acuerda la libertad provoca el efecto suspensivo, de acuerdo al
artculo 374 antes transcrito.
No obstante, de acuerdo a lo previsto en el artculo 439 eiusdem,
que establece que La interposicin de un recurso suspender la ejecucin de la
decisin, salvo que expresamente se disponga lo contrario., se colige que ste no

debe ser aplicado si existe dentro del ordenamiento jurdico una norma o
mandato expreso que produzca la no aplicacin de dicho efecto
suspensivo.
Y dentro de nuestro ordenamiento jurdico existe expresamente
establecido el mandato contenido en el artculo 44, numerales 1 y 5 de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela que prev:

Artculo 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una
orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti ()
5. Ninguna persona continuar en detencin despus de dictada orden de
excarcelacin por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena
impuesta.
(Resaltados
de
la
Sala).

El artculo constitucional, norma rectora sobre la libertad y su

restriccin, es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento
legal para la privacin de libertad y si existe orden de excarcelacin sta
debe ser ejecutada.
De all que si la autoridad judicial acord la libertad de una persona
aprehendida, no existe una orden de privacin de libertad que sustente la
privacin material o corporal de esa persona, por lo que, mantener la
privacin por el efecto suspensivo de la apelacin contra el auto
(sentencia, fallo, decisin, como se le quiera llamar) que acuerde la
libertad previsto en el artculo 374 de la ley pena adjetiva, sera colocar el
derecho a la impugnacin por encima del derecho fundamental a la
libertad, protegido constitucionalmente.
Considero, que el Juez de Control o de Garanta (as se le llama en
Espaa,

Cuba

entre

otros),

tutor

de

los

derechos

garantas

constitucionales, como rgano de la administracin de justicia, tiene la

autonoma, facultad, capacidad y la obligacin de dictar la decisin

que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y
la parte que se encuentre en desacuerdo con dicha decisin tiene el
derecho a impugnar, no obstante, no puede ser conculcado el derecho a
la libertad, acordado en virtud de orden judicial, sea por el derecho a la
impugnacin, sea por las finalidades del proceso, por cuanto el Estado en
su funcin jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecucin
penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender
nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que
con ocasin de un recurso de apelacin sea acordada nuevamente la
restriccin de su libertad.
En relacin al contenido inconstitucional del artculo 374 del
Cdigo Orgnico Procesal Penal, ha comentado mi amigo y compaero
de grado Erick Lorenzo Prez Sarmiento, en sus Comentarios al Cdigo
Orgnico Procesal Penal, pgina 452, lo siguiente:
los jueces terminarn desaplicndola por inconstitucional, ya que,
una interpretacin a fortiori et a complitudine de artculo 44, numeral 1,
de la Constitucin, nos revelara la endonorma que establece la primaca
constitucional sobre el dispositivo del artculo 374 del COPP (sic) y que
se entendera en el sentido de que slo la autoridad judicial puede
decidir sobre la libertad del sorprendido in fraganti y por lo tanto, no
puede el legislador ordinario disponer que la manifestacin de voluntad
de otro funcionario no judicial, haga nugatoria la disposicin del juez de
dejar en libertad al aprehendido.
Por ello, mantener la privacin de libertad de una persona,
pretextando el efecto suspensivo de la apelacin, contra el auto que
acuerda la libertad, es una violacin al principio de la libertad garantizado
en el texto constitucional.
De manera tal que podemos apreciar que la garanta establecida
en el artculo 44 numeral 1 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana
de Venezuela, destaca claramente las excepciones por las cuales usted o

yo (Dios nos guarde) nos podrn restringir la libertad personal; y lo anterior

aplica para todas las jurisdicciones especiales, entre las cuales tenemos la
Jurisdiccin Especial de Violencia Contra la Mujer, toda vez que el
legislador y legisladora, dedic una norma en el cuerpo de la Ley
Orgnica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia,
que seala lo que a continuacin se trascribe:
Artculo 78. Durante la investigacin, el imputado tendr los derechos
establecidos en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela,
el Cdigo Orgnico Procesal Penal y la presente Ley.
En

este

orden

de

ideas,

se

aprecia

que

los

preceptos

constitucionales cobran vigencia en los procesos penales seguidos en los

Tribunales de Violencia Contra la Mujer, y que si bien se destaca como
objeto de la Ley especial, la proteccin integral de los derechos de las
mujeres vctimas, previniendo, erradicando y sancionado los actos de
violencia,

igualmente

interpretaciones

en

ella

colaterales,

se
la

establece
observancia

taxativamente
de

los

sin

principios

fundamentales que rigen nuestro ordenamiento jurdico venezolano.

De all que quien suscribe considere que lo expuesto arriba es
cnsono con la garanta de todas y todos los ciudadanos de este pas, de
no continuar en detencin luego de la orden de libertad dictada por un
Juez o Jueza de la Repblica.
No obstante lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia, analiz el alcance del artculo 374 del Cdigo Orgnico
Procesal penal, estableciendo como criterio, en sentencia Nro. 592 de
fecha 05 de marzo de 2003, lo siguiente:
En relacin a lo anterior, visto que el juzgador actu con
total apego a la Ley, puesto que fundament su decisin en el artculo
374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha
disposicin,
la
cual
es
del
siguiente
tenor:

Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor

de tres aos en su lmite mximo y el imputado tenga antecedentes
penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena
privativa de libertad de tres aos o ms en su lmite mximo, el recurso
de apelacin que interponga en el acto el Ministerio Pblico contra la
decisin que acuerde la libertad del imputado, tendr efecto suspensivo
(...).
Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberacin del
imputado y el Ministerio Pblico ejerza el recurso de apelacin contra
tal decisin, la misma se suspender provisionalmente, mientras se
tramita el conocimiento del caso en alzada. As, es posible afirmar que
se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya
eficacia est limitada en el tiempo, por cuanto la suspensin se extingue
al dictarse la decisin de alzada, sea que confirme o que revoque la
providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contrare el carcter
garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al
Cdigo Orgnico Procesal Penal, ste prev expresamente el efecto
suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar,
posteriormente, la sancin privativa de libertad, en caso de que se
revoque la decisin impugnada; ello, al objeto de garantizar la
aplicacin de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurdicos que
a travs de ella se protegen . (Mos las negrillas y subrayado).

Lamentablemente he observada con profunda preocupacin, la

cual me lleva a escribir estas lneas, como los Tribunales de mi hermosa
Repblica Bolivariana de Venezuela, con contadas excepciones como el
caso del Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado
Bolvar, a cargo del juez JOS GREGORIO PITA RIVERO, por obligacin y en
observancia al contenido en dicha institucin, pasan a tramitar y las
Cortes de Apelaciones a resolver el recurso de apelacin especial con
efecto suspensivo y as analizar la decisin dictada en la audiencia de
presentacin por flagrancia a sabiendas de que el mismo es contrario a los
preceptos constitucionales ya sealados. En lo personal, espero que el
Abogado Pita Rivero no sea suspendido y/o destituido por el Tribunal
Disciplinario Judicial (piso 03 de la DEM), en el supuesto de ser acusado por
la Inspectora de Tribunales, ya que, el pas requiere de jueces garantistas,

que sean tutores de los derechos constitucionales del imputado pero

tambin de los derechos y garantas de la vctima.
Ejemplo de lo anterior lo encontramos en la sentencia dictada por la
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, de
fecha Veintiocho (28) de Mayo de Dos Mil Diez (2010), dictada en contra
de los ciudadanos BIAGGIO PIRIELI GIANNIOTO, ASDRUBAL ROLANDO LUGO
MARTINEZ, MARIO LUIS MARTINEZ, JHON DE JESUS PERNIA OMAA, la cual
transcribo

continuacin

(http://yaracuy.tsj.gov.ve/decisiones/2010/julio/1444-28-UP01-R-2010000057-UG012010000136.html):
De la revisin que se efectu a las actuaciones que conforman el presente
recurso, se pudo evidenciar que en fecha 19 de Julio de 2010, se llev a
cabo la Audiencia de continuacin del Juicio Oral y Pblico, seguido a los
ciudadanos: BIAGGIO PIRIELI GIANNIOTO, ASDRUBAL ROLANDO
LUGO MARTINEZ, MARIO LUIS MARTINEZ, JHON DE JESUS PERNIA
OMAA, RAEMA YAPHET ALVAREZ ESCALONA, MIRNA COROMOTO
TORRELABA NOGUERA, GEXIGER ELENA RANGEL ORTEGA,
BEATRIZ AMALIN VELASQUEZ FIGUEROA y ORLANDO MANUEL
CASTELLANO MARIN, por la comisin de los delitos de Malversacin
Agravada de Fondos Pblicos, Peculado Doloso Propio, Concertacin
Ilegal con Contratista, previstos y sancionados en los artculos 52, 57 y 70
de la Ley Contra la Corrupcin; en la cual el Tribunal de Juicio Mixto N
03 de este Circuito Judicial Penal, por Mayora Calificada, dicto una
Sentencia Absolutoria a favor de los referidos Ciudadanos; en consecuencia
el Fiscal Nacional del Ministerio Pblico, solicit que no se materializara
la sentencia dictada y se mantenga en todos sus efectos la medida de
coercin personal que se les haba impuesto y que mantienen los acusados,
por cuanto va a ejercer el recurso procedente, conforme al articulo 439 del
Cdigo
Orgnico
Procesal
Penal.
En tal sentido se observa que el Ministerio Pblico conforme a lo
establecido en el artculo 439 de la norma adjetiva Penal, esta impugnando
la sentencia absolutoria dictada en fecha 19 de Julio de 2010 por el
Tribunal de Juicio N 03 de este Circuito Judicial Penal, fundamentndose
en la norma adjetiva mencionada que textualmente seala lo siguiente:
La Interposicin de un recurso suspender la ejecucin de la decisin,
salvo
que
expresamente
se
disponga
lo
contrario.
En cuanto a la Impugnacin de la Sentencia, el Autor Alberto M. Binder, en
su obra titulada introduccin al derecho procesal penal, 2 edicin
actualizada y ampliada, establece que la Sentencia es, pues, el acto

procesal que produce los mayores efectos jurdicos. Por tal razn. Esa
sentencia debe ser controlada o revisada. Este control del producto genuino
del Juez se realiza a travs de ciertos mecanismos procesales que puedan
provocar una revisin total o parcial de esa sentencia y, por extensin,
tambin de otros actos procesales que producen efectos jurdicos
eventualmente gravosos para algunos de los sujetos procesales.
Esos mecanismos procesales son los recursos: estos son los medios de
impugnacin de la sentencia y otras resoluciones, y a travs de ellos se
cumple
con
el
principio
de
control.
La idea de control tambin es un principio central en la estructuracin del
proceso y de todo el sistema de justicia penal. Esta idea de control se
fundamenta
en
cuatro
pilares:
a) la sociedad debe controlar como sus jueces administran justicia.
b) El sistema de justicia penal debe desarrollar mecanismos de autocontrol,
para
permitir
la
planeacin
institucional.
c) Los sujetos procesales tiene inters en que la decisin judicial sea
controlada
d) Al estado le interesa controlar como sus jueces aplican el derecho.
Al respecto, en sentencias dictadas por esta Corte de Apelaciones, citando a
el Maestro VINCENZO MANZINI en tornos a las impugnaciones Judiciales,
se estableci que, son actividades procesales que determinan una nueva
fase del mismo procedimiento, en la que se controla o se renueva el juicio
anterior y que en un sistema procesal, la admisin de tales medios son
indispensables.
Igualmente ha sealado esta Alzada, que todo lo relativo al ejercicio de los
recurso y la garanta de la doble instancia estn sealados en el Libro
Cuarto Titulo Primero del Cdigo Orgnico Procesal Penal, los cuales
estn sustentado en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela, que ha sido concebida como el instrumento que contiene la
refundacin del estado venezolano, con una visin garantista y que en el
marco de los recursos procura, a travs de estos mecanismos procesales, el
control de los fallos judiciales, en garanta al principio de la doble
instancia, posibilitndole al agraviado un mecanismo lgico como medio
para la obtencin de una nueva sentencia y anular una decisin judicial.
As los jueces conocedores de los medio de impugnacin, deben someterse
en primer lugar a las normas de rango constitucional; igualmente a normas
ordinarias o materiales, para resolver sobre el fondo y a las normas
procesales que conducen la actividad jurisdiccional para arribar a la
decisin.
Ahora bien, esta Corte de Apelaciones, en decisiones dictadas en los
asuntos N UP01-R-2009-000016 y UPO1-P-2010-000049, ha sostenido
que entre los efectos mas resaltantes de las impugnaciones, se tiene el
efecto suspensivo, relacionado intrnsecamente con el acto jurisdiccional
que hoy nos ocupa y el cual apunta a la posibilidad de intentar actualmente
una apelacin durante el plazo para proponerla y la efectiva interposicin

de la impugnacin. Asimismo ha sealado este tribunal colegiado que, el

efecto suspensivo, cuando no esta expresamente negado desde el punto de
vista de la doctrina que se analiza, es general absoluto y constante en
cuanto impide que la providencia venga a ser, ejecutiva, esto es propio no
solo de las impugnaciones regularmente propuesta, sino de las irregulares
mientras no haya sido revocada por el juez competente, su inadmisin, por
lo que subsiste su efecto hasta pronunciamiento definitivo de la instancia a
la cual le corresponda conocer la declaratoria con lugar o sin lugar.
En consecuencia, el efecto suspensivo impide que se haga ejecutiva la
providencia impugnada y produce el efecto de mantener en vida la accin
penal, de manera que cualquier providencia, que deba tomarse, entre tanto
se debe referir a las consecuencia del efecto y no a la condena o absolucin
contenida en el recurso de apelacin que sobre esta se ejerza; para la
legislacin italiana y en el orden conceptual que se ha expresado, la
consecuencia inmediata es la suspensin de efectos de derecho material, es
decir, si la sentencia inflige sanciones penales o contienen sanciones
administrativas o civiles, su ejecucin queda en suspenso.
En el presente caso, el Ministerio Pblico, una vez concluido el juicio oral y
publico y ante la decisin absolutoria dictada por el Tribunal de Juicio
Mixto N 03, interpuso el mismo da y en el mismo acto, el recurso bajo la
modalidad de efecto suspensivo de acuerdo al articulo 439 del Cdigo
Orgnico Procesal Penal, alegando que: .. no se materialice en esta
sala la decisin que acaba de dictar en cuanto a la medida de libertad y que
se mantenga la privativa por ser no coherente con la realidad de los
hechos.; por lo que una vez interpuesta la incidencia el A-quo, acord
suspender los efectos de la decisin y orden el trmite de la misma ante
este
rgano
Superior.
En orden a lo expuesto, la Doctrina emanada de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia en doctrina aparecida en sentencia de fecha
27 de Junio de 2003, ponencia del Magistrado Jos Manuel Delgado
Ocando,
se
ha
establecido
que:
omisis... cuando el Juzgador acuerda la liberacin del imputado y el
Ministerio Pblico ejerce el recurso de apelacin contra tal decisin, la
misma se suspender provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento
del caso en alzada. As es posible afirmar que se trata de una medida de
naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia est limitada en el
tiempo, por cuanto la suspensin se extingue al dictarse la decisin de
alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta
forma y sin que ello contrare el carcter garantista de los derechos del
imputado y del acusado que caracteriza al Cdigo Orgnico Procesal
Penal, este prev el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la
posibilidad de aplicar, posteriormente la sancin privativa de libertad, en
caso de que se revoque la decisin impugnada, ello , al objeto de garantizar
la aplicacin de la ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurdico que a
travs
de
ella
se
protege
As las cosas, es importante destacar que la Sala de Casacin Penal del

Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Hctor

Coronado, en fecha 13 de Julio de 2010, con ocasin a una solicitud de
Avocamiento, relacionada con una decisin dictada por el Juez de Juicio de
la Circunscripcin Judicial del estado Lara y confirmada por la Corte de
Apelaciones de ese mismo estado, la cual a su decisin cita textualmente la
resolucin dictada la Corte de Apelaciones del estado Yaracuy, en el asunto
N UP01-R-2009-000016, concerniente al EFECTO SUSPENSIVO,
contemplado en el artculo 439 del Cdigo Orgnico Procesal Penal;
estableci
el
siguiente
criterio:
.., el auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia Mixto en
Funciones de Juicio N 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara y
confirmado por la Corte de Apelaciones del referido circuito judicial penal,
que dej en suspenso la libertad del acusado, Jess Mara Pea Pernalete,
es una decisin de carcter provisional, que tiene por objeto asegurar la
aplicacin de la sancin esto, en el caso que la sentencia sea revocada por
el Tribunal de Alzada, al conocer del recurso de apelacin, que sobre el
fondo
del
asunto
interpuso
el
Ministerio
Pblico.
Por lo tanto, la Sala concluye, que estando el efecto suspensivo previsto en
la ley, como una medida de carcter provisional dirigida a garantizar la
aplicacin de la ley penal y sin menoscabo de los derechos y garantas del
acusado (artculos 44 y 49, ordinal 6 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela), el auto dictado por el Tribunal de Primera
Instancia Mixto en Funciones de Juicio N 1 del Circuito Judicial Penal del
Estado Lara y confirmado por la Corte de Apelaciones del mismo circuito
judicial, que dej sin efecto la boleta de excarcelacin librada contra el
acusado ..omisis., se encuentra ajustado a derecho, en virtud de lo cual,
debe declararse sin lugar, de mero derecho, la solicitud de
avocamientoomisis.
(Negrillas
nuestras)
Como consecuencia de esta declaratoria con lugar del efecto suspensivo
interpuesto por la vindicta Pblica, esta Corte de Apelaciones debe
declarar la plena vigencia, del auto en el cual el Tribunal de Juicio Mixto
N 03, suspende los efectos de la decisin y ordena el trmite de la misma,
por lo que con meridiana claridad al suspenderse los efectos del dispositivo
de la sentencia absolutoria que fue dictada el da 19 de Julio de 2010,
durante la celebracin del juicio oral y publico, la libertad de los acusados
BIAGGIO PIRIELI GIANNIOTO, ASDRUBAL ROLANDO LUGO
MARTINEZ, MARIO LUIS MARTINEZ, JHON DE JESUS PERNIA
OMAA debe ser declarada en suspenso provisionalmente, hasta tanto el
Ministerio Pblico presente formal apelacin, dentro del lapso de Ley, y en
consecuencia, esta corte de apelaciones entre a conocer el recurso de
apelacin
de
sentencia
definitiva.
DISPOSITIVO
Con las consideraciones que anteceden, esta Corte de Apelaciones de este
Circuito Judicial Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy,
administrando Justicia en nombre de la Repblica Bolivariana de
Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara Con Lugar el Efecto
Suspensivo anunciado por el Abg. JUAN GUTIERREZ en su condicin de

Fiscal N 12 del Ministerio Pblico con competencia nacional en materia

contra la corrupcin, en la causa Principal UP01-P-2009-000297, que
cursa por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Mixto
No. 03, de conformidad con el articulo 439 de la ley adjetiva penal, como
consecuencia de esta declaratoria, esta Corte de Apelaciones debe declarar
la plena vigencia del auto en el cual la juez profesional Abg. Jenny Andaluz
dej sin efecto la orden de librar boletas de excarcelacin para los
ciudadanos BIAGGIO PIRIELI GIANNIOTO, ASDRUBAL ROLANDO
LUGO MARTINEZ, MARIO LUIS MARTINEZ, JHON DE JESUS PERNIA
OMAA, por lo que con meridiana claridad al suspenderse los efectos del
dispositivo de la sentencia absolutoria que fue dictada el da 19/07/2010,
durante la celebracin del juicio oral y publico, la libertad de los acusados
debe ser declarada en suspenso, hasta tanto la vindicta pblica interponga
Recurso de Apelacin dentro del lapso de Ley, y en consecuencia, esta corte
de apelaciones entre a conocer el recurso de apelacin de sentencia
definitiva.
Regstrese,
publquese
y
notifquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en San Felipe
a los Veintiocho (28) das del Mes de Mayo de Dos Mil Diez (2010).

II

DE LA NATURALEZA JURDICA DE LAS

EXCEPCIONES
Y siguiendo el orden de la SSCP N 29 in comento, el trece (13) de
agosto de 2012, el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal
del Estado Bolvar a cargo del juez JOS GREGORIO PITA RIVERO, realiz la
audiencia preliminar, declarando:
Con Lugar la excepcin opuesta por la defensa del imputado KELLER JOS
VIVENES MUOZ, concerniente a la accin promovida ilegalmente por la falta
de los requisitos formales para intentar la acusacin, excepcin prevista en el
artculo 28, ordinal 4, literal i, especficamente los contenidos en los numerales
2, 3 y 4 del artculo 326 del Cdigo Orgnico Procesal Penal[Decretando] el
Sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del
artculo 33 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, en justa concordancia con el
artculo 318 numeral 5 eiusdem, a favor del imputado KELLER JOS VIVENES
MUOZ[otorgando] a favor del prenombrado ciudadano la libertad plena como
consecuencia de los efectos del presente fallo la cual se[hara] efectiva
desde[la] misma sala de audiencia[ordenando] dejar sin efecto las
comunicaciones nmeros 247, 248 y 249, fechadas 08/03/2011, dirigida a la

Direccin de la Oficina de Superintendencia de Bancos (SUDEBAN), Servicio

Autnomo de Registros y Notarias (SAREN)y Oficina Nacional Antidrogas
(ONA), respectivamente, mediante la cual se ordenaron en su oportunidad las
medidas de aseguramiento. (Sic).

Las excepciones como lo afirma Prez Samiento, varias veces

mencionado por m en este escrito- es el medio defensa que tiene
cualquier persona a quien se le reclama algo en un proceso jurisdiccional.
Son los argumentos o fundamentos que describen un estado de cosas y
que de resultar acreditados ante el rgano jurisdiccional correspondiente
(control o juicio), traer como consecuencia la enervacin de la accin
penal, es decir le hace perder efectividad de un modo temporal o
definitivo; por ello, en la dialctica del proceso se dice que la excepcin se
opone a la accin, es decir, la excepcin es su nmesis, su antdoto.
Arminio

Borjas

(Exposicin

del

Cdigo

de

Enjuiciamiento

Criminal

Venezolano, Tomo II, Imprentas Bolvar, 1928, pgina 317), nos ensea que
las excepciones son un mecanismo de defensa que obran contra la
legitimada o la cualidad de los sujetos procesales que actan como
actores, o contra la admisibilidad de sus respectivas acciones, o contra la
incorreccin de los defectos sustanciales de los libelos en que se las ejerce,
entre otros supuestos, que persiguen evitar la constitucin o continuacin,
provisoria o definitiva, de la relacin jurdica procesal que existe entre el
sujeto que intenta la accin penal (y su coadyuvante) y el sujeto pasivo
de esa relacin (imputado o procesado).
La excepciones temporales, son las llamada excepciones dilatorias,
las cuales, tienden a depurar el proceso, no resuelven el fondo de la
controversia, tienen un efecto paralizador del proceso, su finalidad es
evitar una decisin bizarra y deben ser resueltas in limene Litis; mientras
que, las excepciones perentorias atacan la accin y con la accin la
pretensin punitiva. (Lo anterior fue expuesto en la Escuela Nacional de

Fiscales del Ministerio Pblico en el mes de enero de 2012 conjuntamente

con el Dr. Cesar Snchez, juez jubilado de una Corte de Apelaciones d
caracas.
Del contenido del fallo dictado por el Juez JOS PITA, se observa
graves errores en que incurre al dictar el auto que acord el
sobreseimiento de la causa; de hecho, no veo justificacin alguna en
vincular el artculo 33 con el 318 del COPP.
Es decir, el A Quo tramit el sobreseimiento de la causa como
definitivo cuando tan solo era un sobreseimiento provisional, el cual, no
daba lugar ni a la libertad de los acusados ni a la revocacin de las
medidas de coercin patrimonial, tan slo era reponer la causa al estado
en que el MP subsanara los vicios de forma que afectaban el libelo
acusatorio. Es decir, las decisiones que declaren el sobreseimiento de la
causa, al desestimar la acusacin por falta o defectos de los requisitos de
forma, no tienen autoridad de cosa juzgada, porque no ponen fin al
proceso ni hacen imposible su continuacin, tal y como lo seala el
artculo 301 del Cdigo Orgnico Procesal Penal (Sala de Casacin Penal,
Deyanira Nieves Bastidas, 08-08-05, sent 514, exp. 05-312). De igual forma, la
Sala de Casacin Penal, en reiteradas oportunidades ha sealado que la
decisin contra la cual se recurre se trata de un auto dictado en la fase intermedia del
proceso, la cual evidentemente no declara la terminacin del juicio ni hace imposible su
continuacin, toda vez que se trata de un auto que declara el Sobreseimiento de la causa
por haberse desestimado totalmente el contenido de la acusacin, por efecto de la
excepcin prevista en el artculo 27 ordinal 2 del Cdigo Orgnico Procesal Penal
derogado solicitada por los defensores de los acusados, pero tal decisin en modo alguno
impide la continuacin del proceso, puesto que existe la posibilidad de que la acusacin
sea nuevamente planteada, con base en lo dispuesto en el ordinal 2 del artculo 20 del
Cdigo Orgnico Procesal Penal, siendo este aso una excepcin que hace posible una
nueva persecucin penal por el mismo hecho, (Sent. N 087 del 28-02-02; Sent. N
100 del 13-03-02; Sent. N 158 del 04-04-02.)

La causa penal objeto del presente comentario se sobresey por

habrsela desestimado por defectos en la promocin (acusacin) o en su
ejercicio. Como se indic, cuando el motivo del sobreseimiento es ste,
la nueva persecucin contra el imputado es posible si se purgan los
defectos, y por lo tanto si ello ocurre, la nueva causa no es una nueva
persecucin penal contra el imputado. Planteados as los hechos,
subsanados los vicios formales que pudiesen existir en el proceso penal y
que condujeron al sobreseimiento, el Ministerio Pblico debe proceder a
dictar los actos conclusivos, pudiendo ser cualquiera de los prevenidos en
el Cdigo Orgnico Procesal Penal, tales como el archivo del expediente,
o el sobreseimiento por razones atinentes a la accin o al caso del artculo
318.2 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, o realizar la acusacin de los
imputados.
En los mismos trminos la Sala Penal del Mximo Tribunal Venezolano,
en expediente 05-312, del 08 de agosto de 2005, estableci:
Ahora bien, de acuerdo a lo establecido en el artculo
33 numeral 4, del referido cdigo adjetivo penal, el efecto
obligatorio que produce la declaratoria con lugar de esta
excepcin, es que: 4.- La de los numerales 4, 5 y 6, el
sobreseimiento de la causa.
No obstante a lo anterior, se puede volver a presentar
acusacin, una vez subsanados los vicios que dieron lugar a su
desestimacin, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 20
numeral 2, eiusdem, el cual expresa que: Nadie puede ser
perseguido penalmente ms de una vez por el mismo hecho. Sin
embargo, ser admisible una nueva persecucin penal:2.Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promocin
o en su ejercicio.
Ms adelante seala:
De igual forma, la Sala de Casacin Penal, en
reiteradas oportunidades ha sealado que: la decisin contra
la cual se recurre se trata de un auto dictado en la fase intermedia
del proceso, la cual evidentemente no declara la terminacin del

juicio ni hace imposible su continuacin, toda vez que se trata de

un auto que declara el Sobreseimiento de la causa por haberse
desestimado totalmente el contenido de la acusacin, por efecto de
la excepcin prevista en el artculo 27 ordinal 2 del Cdigo
Orgnico Procesal Penal derogado solicitada por los defensores
de los acusados, pero tal decisin en modo alguno impide la
continuacin del proceso, puesto que existe la posibilidad de que la
acusacin sea nuevamente planteada, con base en lo dispuesto en
el ordinal 2 del artculo 20 del Cdigo Orgnico Procesal Penal,
siendo este aso una excepcin que hace posible una nueva
persecucin penal por el mismo hecho. (Sent. N 087 del 28-0202; Sent. N 100 del 13-03-02; Sent. N 158 del 04-04-02)...
En igual sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, Sent. N 087 del 28-02.02, Sent. N 100 del 13-03-02; Sent.N 158 del
04-04-02, seal:
Incorpora el Cdigo Orgnico Procesal Penal causales de
sobreseimiento que no ataen a la accin, y que por lo tanto chocan con el
devenir histrico en Venezuela de la institucin, desarrollado en el extinto
Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, y as aparecen como motivo de
excepciones que declaradas con lugar producen el sobreseimiento, defectos
de forma en la acusacin, contemplados en el artculo 28, 4.b del Cdigo
Orgnico Procesal Penal, o ligados a la capacidad procesal (artculo 28,
4.f y g del Cdigo Orgnico Procesal Penal).
A pesar de las sealadas excepciones, ser consideradas causas de
sobreseimiento por el artculo 33 del Cdigo Orgnico Procesal Penal,
ellas no extinguen la accin penal y operan ms bien como cuestiones
dilatorias, que suspenden la entrada de la accin, pero no la desechan, lo
que es lgico, ya que se trata del incumplimiento de requisitos de la
acusacin, la cual equivale a una demanda, separable como institucin de
la accin. ()
() En el caso de autos, la causa penal se sobresey a los hoy accionantes,
por habrsela desestimado por defectos en la promocin (acusacin) o en
su ejercicio. Es decir, por aplicacin del artculo 20 Cdigo Orgnico
Procesal Penal.
Cuando el motivo del sobreseimiento es ste, la nueva persecucin contra
el imputado es posible si se purgan los defectos, y por lo tanto si ello
ocurre, la nueva causa no es una nueva persecucin penal contra el
imputado.
Planteados as los hechos, subsanados los vicios formales que pudiesen
existir en el proceso penal y que condujeron al sobreseimiento, el Ministerio

Pblico debe proceder a dictar los actos conclusivos, pudiendo ser

cualquiera de los prevenidos en el Cdigo Orgnico Procesal Penal, tales
como el archivo del expediente, o el sobreseimiento por razones atinentes a
la accin o al caso del artculo 318.2 del Cdigo Orgnico Procesal Penal,
o realizar la acusacin de los imputados () siempre que se cumpla con los
extremos del artculo 131 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, y se les
permita a los imputados el ejercicio de los derechos previstos en el artculo
125 eiusdem