Elmer Huamn Estrada

EL CONTROL DIFUSO EN SEDE ADMINISTRATIVA

Elmer Huamn Estrada*1

El presente artculo est destinado a hacer un breve anlisis de un tema tan discutido
por
la doctrina nacional, como es el que la Administracin Pblica pueda ejercer el control
difuso
de las normas infraconstitucionales. La controversia gira en torno a que se plantea que el
control
difuso, entendido como aquel deber que tienen los jueces de inaplicar normas de rango
inferior a
La doctrinaque
nacional
se ha dividodeba
en torno
al tema.un
As,
existe
que considera
la Constitucin
la contravengan,
ser tambin
deber
deellasector
Administracin
que
la
Constitucin,
en
virtud
a
su
carcter
de
norma
jurdica
fundamental,
vincula
a todo
Pblica,
el
en virtud a la eficacia vertical de la Constitucin y de los derechos fundamentales.
poder pblico y a los particulares en general, lo cual comprendera, como consecuencia
necesaria, a la Administracin Pblica, que en defensa de la norma fundamental, debera
inaplicar las normas infraconstitucionales. El otro sector, en cambio, critica la idea de que
el
control difuso, como deber exclusivo de los jueces del Poder Judicial (y a los jueces
arbitrales y
militares) y de los magistrados del Tribunal Constitucional, sea conferido a la
Administracin
Como
se ve,
cuestin planteada
no es slo
de las
relevancia
dogmtica
y doctrinaria,
Pblica,
ya que
un la
planteamiento
as atentara
contra
bases del
constitucionalismo
sino
existente
que
reviste sistema
una gran
importancia
prctica, ya que las consecuencias de que exista un
en nuestro
jurdico
nacional.
judicial
review en sede administrativa seran notorias en relacin a la distribucin de competencias
entre
los distintos rganos estatales. As, ya no habra la necesidad de que los ciudadanos que
intervienen en un procedimiento administrativo agoten todos los recursos que se
establecen en
la Ley de Procedimientos Administrativos Generales o leyes especficas (con excepcin de
aquellas resoluciones administrativas que per se causan estado, o que al afectado
encuentre
alguna excepcin al agotamiento de las vas previas en el caso del amparo) para poder
acudir al
rgano
y solicitar
la tutela
detema
sus derechos
fundamentales
vulnerados
Enjudicial
virtud acompetente
la vital importancia
prctica
del
planteado,
nuestro supremo
mediante una norma infraconstitucional, sino que tal inaplicacin de la norma
intrprete
supuestamente
de
la Constitucin ha emitido jurisprudencia de carcter vinculante con el fin de conciliar la
violatoria de
derechos dispares,
fundamentales
podraun
sernuevo
llevada
a cabo en la
el evolucin
mismo procedimiento
posiciones
doctrinales
y as iniciar
derrotero
de la
administrativo.
justicia
constitucional. La sentencia al Exp. 4137-2004-PA/TC, que otorgo el control difuso a ciertas
entidades de la Administracin Pblica, ha sido objeto de numerosas crticas y aplausos, lo
cual
Personalmente,
me considero
defensor de la segunda postura doctrinal, y en las lneas
slo es
propio de sentencias
relevantes.
siguientes expondr los argumentos que sirven como soporte a la misma. Bsicamente,
tales
1

Alumno del undcimo ciclo de la facultad de Derecho de la Universidad de

Piura.

200

El Control Difuso en Sede Administrativa

argumentos se centran en 1) un adecuado entendimiento del concepto de jurisdiccin ya

que si
se admite que en algunos supuestos la Administracin Pblica ejerce tal potestad, se
tendra
como aceptar que ella tambin debe ejercer el control difuso. 2) una correcta comprensin
del
principio de supremaca de la Constitucin y en que consiste esa vinculacin en relacin a
la
Administracin Pblica. 3)la incoherencia que puede significar el otorgar el control difuso a
la
1.CONCEPTO DE
JURISDICCIN
DE LOS hablar
JUECES?
Administracin
pblica,
ya que laEXCLUSIVIDAD
misma ratio permitira
de un control difuso por los
particulares, 4) y finalmente, un breve anlisis de la doctrina extranjera, que aunque no es
Una correcta
concepcin
de en
lo que
es jurisdiccin
permitir al
afirmar
si sta es tambin
vinculante,
nos permite
conocer
sistemas
jurdicos similares
nuestro.
una facultad de la Administracin Pblica. Y es que se afirma que la Administracin Pblica
ejerce una cuasijurisdiccin. La pregunta surge inmediatamente son ambas un mismo
concepto, o en realidad son cosas distintas?
Al respecto el artculo 138 de la Constitucin precepta lo siguiente:
La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial
a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes...
En tanto poder constituyente, el pueblo concentra todas las potestades pblicas y, al
crear el Estado, delega soberanamente aqullas en los poderes constituidos para que stos
las
ejerzan en su nombre. As, la Carta Magna seala que la jurisdiccin, funcin jurisdiccional
o
potestad de administrar justicia es creada por el pueblo, el que decide que sea el Poder
Judicial
Este origen de la investidura del Poder Judicial para administrar justicia configura un
el rgano estatal que la ejercite.
escenario de legitimidad democrtica, sobre cuya base se produce la aceptacin ciudadana
de
los fallos judiciales, an cuando los magistrados no provengan de eleccin popular 2. La
jurisdiccin o funcin jurisdiccional est prevista en la plasmacin del contrato social -la
Constitucin- que, en su parte orgnica, disea la estructura del Estado y atribuye
funciones
concretas a los poderes estatales, por lo que los jueces son reconocidos como autoridades
pblicas plenamente habilitadas para resolver conflictos en la sociedad y con posibilidad de
ejecutar sus decisiones en aplicacin del ius imperium.
Etimolgicamente, la palabra jurisdiccin proviene del latn ius dicere, que significa
decir el Derecho, lo cual no distingue la actividad de administrar justicia realizada
cotidianamente por los jueces con toda aplicacin del Derecho en general. En esa medida,
para
poder esbozar una nocin tipificante de la actividad judicial, se afirma que es la potestad
de que
estn investidos determinados rganos estatales (los jurisdiccionales) para desempear la
funcin de impartir justicia. Sin embargo, este concepto de jurisdiccin incurre en una
2

Debe recordarse que la propia Ley de Leyes establece la eleccin popular de los jueces de paz
(letrados
y no letrados o legos previa ley regulatoria y, faculta a lo mismo respecto de los jueces de primera
instancia. (art. 152). Probablemente contemplar en el texto constitucional este origen de la
magistratura
en el seno de la democracia directa, responda a la aspiracin de que progresivamente todos los
poderes
201
del Estado sean conformados por miembros escogidos por el pueblo, como ya ocurre con los
principales
representantes del Congreso y Poder Ejecutivo.

Elmer Huamn Estrada

tautologa, pues define el trmino empleando ste. As, es necesario determinar las
caractersticas que perfilen un concepto definitivamente distinto de jurisdiccin respecto de
las
diversas formas de aplicacin del Derecho.
En esta perspectiva, la jurisdiccin sera el poder derivado de la soberana estatal
para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado 3, siendo entonces la irrevocabilidad la nica nota
diferenciadora de la jurisdiccin con otras modalidades de aplicacin del Derecho. La
irrevocabilidad consiste en la imperatividad inmutable, es decir, el efecto de la cosa
juzgada (res
iudicata), que le otorga carcter inalterable a la decisin judicial (cosa juzgada formal) y
fuerza
vinculante a la misma excluyendo la posibilidad de volver a tratar y decidir (cosa juzgada
material).
En forma ms integral, la jurisdiccin o funcin jurisdiccional es el poder-deber del
Estado previsto para solucionar los conflictos de intereses intersubjetivos, controlar las
conductas antisociales y la constitucionalidad normativa en forma exclusiva y definitiva, a
travs de los rganos jurisdiccionales que se apoyan en el ius imperium para el
cumplimiento
obligatorio de sus decisiones4.
La jurisdiccin es tambin un deber, pues casi siempre se activa con el pedido de los
justiciables (principio dispositivo), teniendo el rgano jurisdiccional la obligacin de
desarrollar
el proceso en perspectiva de hallar una solucin definitiva al conflicto sometido a su
consideracin. Slo puede rechazar el pedido de los justiciables de manera debidamente
fundamentada y explcita. En materia penal, donde cabe la actuacin de oficio del juez, al
ser
aqulla impuesta por el ordenamiento, se reafirma la jurisdiccin como deber. Tratndose
de
otras entidades estatales, dicha exigibilidad normativa de actuacin de oficio slo est
prevista
constitucionalmente para el Consejo Nacional de la Magistratura respecto de los vocales y
Nocin de unidad de la funcin jurisdiccional
fiscales1.1.supremos.
Ahora bien, el artculo 138 de la Carta Magna no slo alude al origen de la funcin
jurisdiccional, sino que adems precisa que el Poder Judicial la ejerce a travs de sus
rganos
jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes. Acto seguido, el artculo 139,
numeral 1
seala
lo siguiente:
Son
principios y derechos de la funcin jurisdiccional: la unidad y exclusividad de la

funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente,

con
excepcin de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisin y delegacin.
La enunciacin de que el Poder Judicial ejerce la funcin jurisdiccional a travs de sus
rganos jerrquicos en aplicacin del ordenamiento jurdico configura la esencia de la
funcin
jurisdiccional. La exclusividad de la misma alude a que slo el Poder Judicial puede emitir
actos
3

Cfr. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil, Editorial Valleta Ediciones S.R.L.
2005. Buenos Aires, Argentina, pgs. 11 y ss.
4Cfr. MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al proceso civil, Tomo I. Santa Fe de Bogot, Temis. 1996.
pg. 98.

202

El Control Difuso en Sede Administrativa

jurisdiccionales, lo que no quiere decir que sea la nica va de solucin de conflictos. La

previsin expresa de las jurisdicciones militar y arbitral supone la permisibilidad de la
existencia de tribunales especiales, pero la prohibicin de administrar justicia por comisin
o
delegacin implica la no aceptacin de tribunales de excepcin.
De esta manera, segn la regulacin que hace la Constitucin de la funcin
jurisdiccional, est slo sera una, y estara detentada slo por el Poder Judicial, en la cual
se
incluira a los jueces ordinarios (jueces y vocales), los jueces arbitrales, y los jueces
militares. Y
esto tambin se podra concluir del anlisis que se debe hacer respecto a la ubicacin del
artculo 138 de la Constitucin, el cual se encuentra en el Ttulo IV De la Estructura del
Estado, y dentro de ste en el Capitulo VIII Poder Judicial, por lo cual ha sido la misma
Constitucin la que ha hecho una clara divisin de funciones dentro de la estructura y
organizacin del poder poltico. As, pues, funcin jurisdiccional para el Poder Judicial,
funcin
legislativa para el Poder Legislativo (aunque cabe hacer aclaraciones al respecto 5) y funcin
ejecutiva para el Poder Ejecutivo. Empero, actualmente, esta divisin de poderes no resulta
tan
clara en aspectos concretos, como es la llamada funcin cuasijurisdiccional que ejercen
algunos tribunales administrativos en procedimientos administrativos trilaterales. La
cuestin
en La denominada potestad cuasijurisdiccional
1.2.estos casos es determinar si esta funcin es jurisdiccional o no, o si sigue siendo an
funcin
La Administracin Pblica juzga. Eso hace al resolver los recursos que se interponen
administrativa.
ante ella, o su intervencin en los procedimientos trilaterales de los que tratan los artculos
219229 LPAG. Materialmente esa funcin es jurisdiccional. Pero la gran diferencia con sta la
encontramos en la caracterstica jurdico formal de la Administracin Pblica 6. Sus
resoluciones
no tienen la misma fuerza que la de las sentencias dictadas por el Poder Judicial. La
resolucin
administrativa puede ser revisada por el Poder Judicial y, en consecuencia, slo est dotada
de
una presuncin iuris tantum de legalidad: su sujecin al Poder Judicial es plena y es que
esta
Esto es
se desprende
tenor del artculo
148 CP:sometimiento
Las resoluciones
administrativas
que
sujecin,
la garantadel
institucional
de su efectivo
a la ley
y al
causan
estado son susceptibles de impugnacin mediante la accin contenciosoordenamiento
administrativa.
jurdico, con la consiguiente proteccin debida de los derechos y libertades individuales y
Esta
norma
reviste una
importancia fundamental
para el ordenamiento jurdicosociales
amparados
por especial
dicho ordenamiento
7.
administrativo, ya que seala con claridad la universalidad del rgimen a que se sujeta el
control
de su actividad tanto en relacin con la va previa administrativa, como de la necesidad, en
ltima instancia de su control por el Poder Judicial.
5

A pesar de que el Poder Ejecutivo tambin realiza actos legislativos (dicta Decretos Legislativos y
Decretos de Urgencia), no se puede decir que tenga funcin legislativa, sino que es el Poder
Legislativo el
que hace una delegacin de su potestad y slo para ciertas materias, y en el caso de los Decretos de
Urgencia, existen causas objetivas y de ndole transitoria que ameritan el ejercicio de una potestad
que en
principio no es propia del Poder Ejecutivo.
6Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Derecho Administrativo, 10 Ed., Civitas, Madrid 1996. Pag. 137
203
7Cfr. MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J.L., Introduccin al Derecho Administrativo, Tecnos, Madrid, 1986.

Elmer Huamn Estrada

La sentencia judicial, por el contrario, agotados los recursos que prevea el

ordenamiento
procesal judicial no puede ser revisada por ningn motivo, ya que est revestida de una
presuncin iuris et de iure de legalidad. Aqu radican los efectos que tienen la cosa juzgada
de
las sentencias judiciales y la firmeza de los actos administrativos.
La Administracin Pblica carece, en consecuencia, de potestad jurisdiccional, porque
sus actos son manifestacin de una potestad administrativa y no judicial, sujetos siempre a
la
legalidad bajo control judicial. As, pues, aunque la Administracin Pblica desarrolla
actividad
materialmente jurisdiccional8, sta no es expresin de potestad judicial. No tiene, por
tanto,
potestad propiamente jurisdiccional, pues sus actos son realizados en virtud de una
potestad
administrativa que se encuentra revestida de una presuncin iuris tantum de legalidad, a
Entonces,
es claro queiuris
a partir
unadedefinicin
llega alos
concluir
diferencia
de la presuncin
et dede
iure
legalidadde
dejurisdiccin,
la que est se
dotados
actos
que
realizados en virtud de una potestad judicial.
sta es una funcin que slo le corresponde a los jueces ordinarios, los arbitrales y los
militares,
y no a la Administracin Pblica (sean o no tribunales administrativos con funcin
cuasijurisdiccional). Y el control difuso es un deber de aquellos que tengan la iurisdictio, por
lo
cual estara claro que slo los jueces y el TC (ya que si puede derogar una norma, que es lo
ms
con mayor razn puede inaplicarla la ley en el caso concreto, que es lo menos) estaran
2.EL PRINCIPIO
DE que
SUPREMACA
LA CONSTITUCIN
Y LA VINCULACIN
sometidos
al deber
establece DE
el artculo
138 de la norma
fundamental, es decir, el
DEL
PODER
PBLICO
A
LA
CONSTITUCIN.
deber de
preferir la Constitucin en vez de las normas legales (y tambin infralegales).
Para la doctrina nacional es aceptado que la Constitucin es el fundamento del
ordenamiento jurdico y la principal fuente normativa9, lo cual hara de sta una norma
jurdica
de mxima supremaca jurdica. En virtud de esta supremaca el sistema jurdico no debe
tener
normas contrarias a la Constitucin. No se puede pretender, pues, que ante la manifiesta
inconstitucionalidad de una norma infraconstitucional, la Administracin pblica (y en
general
todo el poder poltico) preserve tales normas, y ms an si en virtud de esta preservacin
se
aduce el principio de legalidad administrativa, que obligara a cumplir y ejecutar una norma
inconstitucional. Sera repetir el viejo principio de Montesquieu pero ahora aplicado a los
Y es que
queque
en se
un convertiran
Estado Constitucional
de Derecho,que
la slo se
funcionarios
delalaargumentacin
Administracin,delos
en seres irracionales
vinculacin
a
la
Constitucin
es
tal
que
obliga
(a
toda
la
sociedad)
a
no
cumplir
con
normas
limitaran a aplicar una ley inconstitucional10.
que
infrinjan sus disposiciones parece del todo cierta. Est claro que el desplazamiento de la
8

Auque incluso sta aseveracin es criticable porque la Administracin Pblica no cumple el primer
requisito que es la independencia, puesto que es siempre juez y parte.
9Por ejemplo MORALES SARAVIA, Francisco. Tribunales Administrativos y control constitucional:
Comentarios a la posicin del Tribunal Constitucional del Per, En Gaceta del Tribunal Constitucional.
N 3. Julio- Septiembre 2006.
10Cfr. Ibid. Tambin Vase en www.gaceta.tc.gob.pe

204

El Control Difuso en Sede Administrativa

posicin central en el ordenamiento jurdico de la nocin de ley, propio del Estado Legal de
Derecho, a favor de la Constitucin produjo un cambio cualitativo en el ordenamiento
jurdico,
ya que con la entronizacin de la nocin de la Constitucin y el sistema valorativo propio
del
Estado Constitucional, el ser humano pasaba a ser el sujeto y no el objeto del
ordenamiento
En el marco del Estado Constitucional de Derecho es innegable que la Constitucin
jurdico.11
vincula a todos los poderes pblicos y privados. Ello es as, en la medida que el carcter
fundamental y supremo de la Constitucin es uno de los pilares del Estado Constitucional
de
Derecho.
Es, pues, inobjetable no reconocer el principio de supremaca de la Constitucin. Pero,
es suficiente esta supremaca constitucional para atribuir la facultad de no aplicar una
norma
legal que sea contraria a la Constitucin a la Administracin pblica?
Bullard12 considera que respecto al control difuso en sede administrativa la solucin
consiste en sopesar dos principios que se encontraran en conflicto: el principio de
jerarqua y el
principio de legalidad administrativa. Para tal ponderacin parte de distinguir entre
principios y
reglas. Los primeros, siguiendo a Alexy 13 son:
normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida
posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes. Por lo
tanto
los principios son mandatos de optimizacin, que estn caracterizados por
el
hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida
debida de su cumplimiento no slo depende de las posibilidades reales
sino
En
cambio
son para el mismo autor:
tambin
delas
lasreglas
jurdicas.
Normas que slo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es vlida,
entonces debe de hacerse exactamente lo que ella exige, ni ms ni
menos.
Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el mbito de lo
fctica
y jurdicamente posible.
Esta diferencia es sustancial para el autor para solucionar el conflicto que pudiera
existir entre los principios y las reglas. Cuando colisionan dos reglas, por tener
consecuencias
distintas, una de ellas se inaplica ya sea introduciendo una clusula de excepcin que
elimina el
conflicto o declarando invlida una de las reglas. En cambio, cuando se presenta una
colisin
de
11
DEL POZO GOICOCHEA, Claudia. El Control de constitucionalidad ejercicio por la Administracin
principios el resultado no es el mismo. En este caso, uno de los principios cede, no

Pblica, en Palestra del Tribunal Constitucional, Revista mensual de Jurisprudencia, Ao 1. N 11.

Noviembre 2006. Lima.
12BULLARD GONZLES, Alfredo. Verdades y falacias sobre el control difuso de las normas por las
autoridades administrativas a la luz de los nuevos pronunciamientos del Tribunal Constitucional. En
Palestra del Tribunal Constitucional: La defensa de la Constitucin por los tribunales administrativos.
Un debate a propsito de la jurisprudencia constitucional, Primera edicin, Marzo 2007.
13Mencionado por Bullard: ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Centro de estudios
fundamentales. Madrid, 1987, Pg. 86.

205

Elmer Huamn Estrada

necesariamente en el mismo grado, frente al otro, lo cual no significa que se declare

invlido al
principio desplazado ni que en el principio desplazado haya que introducir una clusula de
excepcin. Para esta ponderacin, es necesario ver las circunstancias concretas, ya que
estas
determinan que uno de los principios preceda al otro. Y esto sucede en el tema en anlisis,
puesto que a veces ser necesario que haya una aplicacin del principio de jerarqua,
dando
primaca a la Constitucin sobre el resto del ordenamiento jurdico, y en otras ocasiones
deber
aplicarse el principio de legalidad administrativa, debiendo la Administracin pblica
As pues,
pensar que la pirmide de Kelsen se aplicar sin excepciones es tan utpico
cumplir
y
como
pensar
la Administracin
pblica
no debe
poder
aplicarla
nunca.
control
ejecutar
la ley.que
Concluye
que el criterio
orientador
para
definir
cuando
debeElprimar
el
difuso,
es
principio
como
todo en
el Derecho,
simplees
herramienta
para
convivencia humana.
de jerarqua
y cuando
el de una
legalidad
la proteccin
de mejorar
derechoslafundamentales.
Personalmente, considero que un planteamiento de este tipo hara relativos
principios
que no deberan ser inaplicados en casos concretos. Y es que en todo caso concreto se
deben
respetar los principios, en este caso, los de jerarqua y legalidad, puesto que ese es un fin
en la
aplicacin correcta del Derecho. La ponderacin 14 mencionada, en realidad se concretara
en
una suerte de sacrificio de uno de los principios ponderados. Sin embargo, el sacrificio de
un
principio por otro no tiene justificacin jurdica alguna. Inclusive, podra llegarse al extremo
de
sacrificar principios como el de la separacin de poderes, en virtud de la aplicacin de la
jerarqua de la constitucin. El ejecutivo podra aducir que, en pro de un respeto de la
Constitucin, va a asumir potestad legislativa, o como en el tema en debate, potestad
jurisdiccional. Los principios deben, pues ser respetados siempre y por todos. Y es que, no
es
ms recomendable (y ms jurdico) que la Administracin pblica acte en virtud a sus
potestades, conferidas por la Constitucin y por la ley, a que en defensa de la Constitucin
asuma algo que no se le ha conferido, ni siquiera implcitamente? Acaso esta asuncin de
potestades, planteada como remedio, no es peor que la enfermedad, puesto que se
estaran
La respuesta
parece simple
a primera
vista, perode
existe
un fuerte
sector
deparece
la doctrina
derrumbando
los cimientos
del Estado
constitucional
Derecho?
Por otro
lado
que,
amparados en la defensa de la Constitucin y la vinculacin de todos hacia sta,
tambin
pretenden
que el mencionado autor tiene una concepcin reducida del principio de legalidad, puesto
desfigurar
las bases de la misma.
que
ste no
es solo sometimiento
a la
sino tambinparece
a la Constitucin,
por lode
cual
la en el
El principio
de supremaca
deley,
la Constitucin
que fuera dejado
lado
jerarqua de que un funcionario pblico aplique una norma inconstitucional. Pero, es esto
supuesto
tambinLaformara
partede
o la
sera
un aspectoentendindola
del principio de
legalidad.
La contradiccin
que
cierto?
supremaca
constitucin,
como
la exigencia
de que el entero
es
ordenamiento
jurdico se adecue a la norma fundamental, se concretiza en un deber: el
punto de partida del autor, en verdad no la es tal.
deber
decir cuando una norma infraconstitucional se adeca a la Constitucin. Y este deber slo
ha
sido otorgado a algunos entes, especficamente a los jueces y al Tribunal Constitucional.
14
Ellos,
Sobre esta ponderacin orientada a fines derivada de la concepcin de los derechos
fundamentales
como principios o normas de optimizacin ver J. HABERMAS. Facticidad y validez. Sobre el derecho y
el Estado Democrtico de Derecho en trminos de teora del discurso. Trotta, Madrid, 1998, pg.
206
327

El Control Difuso en Sede Administrativa

y slo ellos (hasta el momento) son los nicos comisionados del poder constituyente para
ejercer tal potestad. La constitucionalidad no puede ser determinada por la Administracin
pblica, pero eso no implica que no se respete a la Constitucin. En este caso, como dice
Castillo Crdova15:
El que la Administracin Pblica se encuentre vinculada la Constitucin (norma
jurdica fundamental) no significa que ella pueda innovar el ordenamiento jurdico
(constitucional o legal), sino que se ha de sujetar a las concreciones o determinaciones
constitucionales que realicen los rganos jurisdiccionales, con el poder de controlar la
constitucionalidad de las leyes. Cuando estos rganos inaplican una ley, lo hacen en
determinadas circunstancias, dentro de las cuales, concluyen un criterio jurisprudencial, al
que la Administracin queda vinculada. Y cuando la Administracin aplica ese criterio no
esta
definiendo lo constitucionalmente vlido, est aplicando un modo de interpretar la ley que
lleva precisamente a su inaplicacin en unas concretas circunstancias, en las definidas por
el
criterio jurisprudencial. En pocas palabras, la Administracin esta sujeta a la Constitucin,
pero no la interpreta, pues no es su funcin, pero si esta sujeta respecto a las
interpretaciones
que hayan hecho quienes deben interpretarlas, y que la vinculan.
III.- LA POTESTAD IMPLCITA DE LA ADMINISTRACIN DE INAPLICAR UNA
LEY INCONSTITUCIONAL
El artculo 138 de la norma fundamental no considera expresamente a la
Administracin pblica como encargado de inaplicar normas legales contrarias a la
Constitucin. Empero, cierto sector de la doctrina16 considera que este artculo habilitara
asimismo a la Administracin pblica a aplicar el control difuso de constitucionalidad de las
normas infraconstitucionales en virtud de una interpretacin extensiva, por la cual se
considera
que la Administracin pblica debe ser considerada como incluida implcitamente, y as
tambin lo ha reconocido el TC17.
As, es necesario resolver la cuestin de si se puede sostener que implcitamente la
Administracin pblica debe ser considerada tambin como comisionada del poder
constituyente, de manera que deba reconocrsele el poder de juzgar la constitucionalidad
de las
leyes a fin de decidir ella misma su inaplicacin. La doctrina a favor de esta postura
acogida
por el TC- considera que se debe evitar una interpretacin positivista y formal del
artculo
138 CP. No obstante, es posible afirmar que el llamado control difuso de la
constitucionalidad
15
deCASTILLO
las leyes
no se
ha atribuido
a la Administracin
ni tan siquiera implcitamente.
CRDOVA
, Luis.
Administracin
Pblica y controlpblica
de la constitucionalidad
de las leyes
otro
exceso
del TC?, En
Dialogo
con la jurisprudencia,
Octubre.
2006 esta postura son las
Razones,
planteadas
por
reconocidos
especialistasN98
18 19, que
sustentan
16Como

por ejemplo: MORALES GODO, Juan. Control difuso por parte de los tribunales administrativos.
A propsito de la sentencia dictada por el TC, de fecha 14 de noviembre de 2005, en el expediente
N.
3714-2004-AA/TC, en Palestra del Tribunal Constitucional: La defensa de la Constitucin por los
tribunales administrativos. Un debate a propsito de la jurisprudencia constitucional, Primera
edicin,
marzo 2007.
17Sentencia al EXP. N 3741-2004-AA/TC del 14 de noviembre del 2005.
18CASTILLO CRDOVA, Luis. Administracin Pblica y , Ob. Cit.
19MORN URBINA, Juan Carlos. Es ahora el Poder Ejecutivo el guardin in lmine de la
constitucionalidad de las leyes? Luces y sombras sobre las consecuencias del precedente Salazar
Yarlequ, en Palestra del Tribunal Constitucional: La defensa de la Constitucin por los tribunales
207

Elmer Huamn Estrada

siguientes: En primer lugar, lo que el artculo 138 est definiendo es una potestad, y
dentro de
esta potestad y como consecuencia de ella se est disponiendo un deber. La potestad es la
administrar justicia, y el deber consiste en que cuando en el ejercicio de esta potestad
ocurra la
incompatibilidad entre la Constitucin y una ley, el titular de la potestad deber preferir la
primera. Este deber solo se entiende dentro de una interpretacin sistemtica la cual parte
de
advertir que el llamado control difuso de la constitucionalidad tiene sentido dentro de la
potestad de administrar justicia y, por tanto, solo en el ejercicio de la iurisdictio. De
manera que
si no se puede sostener que la Administracin pblica tiene asignada la potestad
jurisdiccional,
tampoco podr reconocrsele el control de la constitucionalidad, ni tan siquiera
implcitamente.
Esta exigencia es tan cierta que el TC se ha visto obligado a interpretar extensivamente lo
dispuesto en el artculo 138 CP, de modo que pueda incluirse a la Administracin pblica:
si
Es un concepto bsico del Derecho Constitucional (y, en general, de todo el Derecho)
bien
la Constitucin,
de conformidad
con
el prrafo segundo
del artculo
138, reconoce
a
que aquellas
disposiciones
que definen
potestades,
competencias,
funciones,
facultades,
los
deben
jueces
la potestadrestrictivamente.
para realizar el control
difuso,
de ah noconstitucionalmente
se deriva que dicha implcitas,
potestad
ser interpretadas
No existen
potestades
les
ni
corresponda
nicamente
a los
jueces,
tampoco quedeelaplicaciones
control difuso
se realice
mucho menos
su atribucin
puede
ser ni
consecuencia
anlogas
de la norma.
nicamente
La
dentro
del marco
de unotro
proceso
judicial
20
separacin
de poderes
concepto
bsico
del Derecho Constitucional-, como elemento
fundamental del actual Estado Constitucional de Derecho, no permite ms que la
interpretacin
estricta de las normas que organizan el poder, dividindolo en rganos constitucionales y
atribuyndolos clara y expresamente las correspondientes potestades, facultades o
funciones.
Nada Adems,
sera tan la
nefasto
para
Estado Constitucional
Derecho quepor
admitir
que y
potestad
deeladministrar
justicia estdecaracterizada
su unidad
determinadasConstitucionalmente, se ha dispuesto que las nicas jurisdicciones que
exclusividad.
potestades
previstas exclusivamente para determinados rganos, puedan ser tambin
pueden
titularizadas
y ejercitadas por
rganos
distintos.
existir en el ordenamiento
jurdico
peruano
sean la judicial, la militar y la arbitral (artculo
139.1 CP). No existe la jurisdiccin administrativa, de ah que lo acertado es admitir que en
todo caso la Administracin pblica tiene atribuidas potestades cuasijurisdiccionales. Sin
embargo, que no exista una jurisdiccin administrativa entendida como potestad
jurisdiccional
atribuida a la Administracin pblica, no significa de ninguna manera que la jurisdiccin
judicial sea incompetente para administrar justicia en las relaciones jurdicas en las que
una de
las partes es la Administracin Pblica. Y es que las controversias que se generen en este
mbito sern resueltas en la llamada jurisdiccin contencioso-administrativa (artculo 148
CP), Ser en esta jurisdiccin en la que se llevar a cabo plenamente una labor
que pertenece a la jurisdiccin judicial.
jurisdiccional
que tendr por finalidad velar por la constitucionalidad y legalidad de la actuacin de la
Administracin pblica, propensa a la extralimitacin debido a los privilegios
(especialmente
administrativos. Un debate a propsito de la jurisprudencia constitucional, Primera edicin, marzo
2007, pg. 60.
20

EXP. N 3741-2004-AA/TC, citado, F.J.7.

208

El Control Difuso en Sede Administrativa

de autotutela) con los que cuenta 21. De modo que ser en este mbito jurisdiccindonde se
determine a travs del rgano jurisdiccional judicial lo constitucionalmente vlido, es decir,
se
realice una labor de control de constitucionalidad. As, esta jurisdiccin no verifica
pretensiones previamente a su paso al terreno de los hechos, sino que enjuicia hechos
pasados
En el sistema
constitucional
peruano,
por tanto, la iurisdictio es privativa de tres
para discernir
a posteriori
su legalidad
22.
jurisdicciones: la judicial, la militar y la arbitral. De ah que los trminos proceso y
jueces
referidos en la segunda parte del artculo 138 CP, no solo se refieren a la jurisdiccin
judicial,
sino tambin a la jurisdiccin militar y a la arbitral. De esta forma, el llamado control difuso
de
la constitucionalidad de las normas podr ser realizado dentro de un proceso judicial,
militar y
arbitral por los jueces judiciales, los jueces militares y los jueces arbitrales (rbitros). En
ningn
caso puede interpretarse aislada y extensivamente el artculo 138 CP para atribuirle a la
IV.CONTROL DE
LA CONSTITUCIONALIDAD
POR
PARTICULARES? en ningn caso
Administracin
pblica
la funcin jurisdiccional,
y,LOS
consecuentemente,
puede
Morn Urbina
se hace la siguiente
pregunta:
si la afirmacin
considerarse
que la23Administracin
pblica
tiene atribuido
el controldel
deTC
la es correcta (que
la
constitucionalidad de
Administracin
pblica ejerza
el control
demisma
constitucionalidad
de las normas
las leyes y la posibilidad
de inaplicar
lasdifuso
que ella
considere inconstitucionales.
infraconstitucionales) quin ms tiene ese potestad implcita? los ciudadanos? acaso no
sera
aplicable a stos la misma lgica que la usada para atribuir la potestad de control difuso a
la
Esta es una
razn ms para negar una atribucin del control difuso a la
Administracin
pblica?
Administracin
pblica, relacionada a los procesos privados. Como se ha concluido anteriormente, en la
Constitucin peruana solo se ha reconocido la jurisdiccin judicial, la militar y la arbitral. En
estas jurisdicciones es posible hablar de jueces y procesos. Empero, estos no son los
nicos
mbitos en los que es posible encontrar un rgano de de decisin (que haga las veces de
jueces), o una secuencia de actos encaminados a la toma de una decisin (que haga las
veces
de proceso), sino que esto puede igualmente verificarse en el mbito administrativo y en
el
mbito privado. As, es posible hablar de rganos y procedimientos privados. Estos ltimos,
como se sabe, son procedimientos que tiene lugar en el seno de una persona jurdica
privada, a
travs
los cuales
rganos
sta (junta
general,
directorio,
etc.),
Esde
claro,
pues, que
si se de
pretende
extender
a lagerencia,
Administracin
pblica
la resuelven
potestad de
cuestiones internas
la institucin o cuestiones
que
a alguno
de sus hacer
miembros
administrar
justicia, de
y consecuentemente,
el deber
de ataen
inaplicar
leyes, deber
lo en
relacin con la institucin.
mismo
hacia los particulares, porque tanto una como otros se encuentran en una misma situacin
respecto a la atribucin de la iurisdictio: no son mencionados expresamente por los
artculos
21

Cfr. SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo, Editorial Centro de
Estudios Ramn Areces S.A., Madrid 1990, pgs. 56-62.
22Cfr. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo.
10 edicin, Civitas, Madrid 2000, pg. 253.
23Cfr. MORN URBINA, Juan Carlos. Es ahora el Poder Ejecutivo el guardin, pg. 59-60

209

Elmer Huamn Estrada

138 CP y 139.1 CP, a pesar de que en ambas situaciones es posible hablar de rganos de
decisin (jueces) y de procedimientos. Es decir, si la pretensin es considerar que la
Administracin pblica es comisionada del poder constituyente para as atribuirle
funciones de
control constitucional, entonces deber reconocer que los particulares son tambin
comisionados del poder constituyente y debera reconocerles tambin la capacidad de
inaplicar
una ley que sea calificada de inconstitucional.
En efecto, debido a que la Constitucin es norma que vincula al poder poltico, y
debido a que la Constitucin est por encima de la ley, la Administracin pblica (poder
poltico a fin de cuentas) tendra la facultad de decidir si una ley es o no constitucional, y si
la
considera inconstitucional, tendra el deber de inaplicarla. Este mismo razonamiento puede
(debera) efectuarse respecto de los particulares inmersos en procesos privados. Debido a
que la
Constitucin vincula a los particulares (artculo 38 CP), estos podrn evaluar una ley que
atae
al proceso privado y decidir no aplicarla por inconstitucional, al estar la Constitucin por
encima de la ley. De esta forma, o se admite que tanto la Administracin pblica en los
procedimientos administrativos como los particulares en los procesos privados tienen la
Y si parece
nefasto
atribuir
la Administracin
la posibilidad de desvincularse
potestad
de inaplicar
leyes,
o se aniega
esta facultad Pblica
a ambos.
de la ley cuando considere que no es constitucional, mucho ms grave sera reconocer que
los
particulares pueden mantenerse al margen de los mandatos legales por considerarlos
inconstitucionales.
Es por esto que es imperioso insistir en que sostener que la Administracin pblica y
los particulares no tienen atribuida la potestad de controlar constitucionalmente las leyes
y,
consecuentemente, al negarles la capacidad para desvincularse de las leyes que
consideren
inconstitucionales, no significa ni negar la existencia de leyes realmente
inconstitucionales, ni
que no se pueda hacer nada contra su vigencia efectiva. Es necesario, pues, que se
consiga que
leyes inconstitucionales no lleguen a tener vigencia alguna en el ordenamiento jurdico,
para lo
cual se inaplicarn o se declarar su inconstitucionalidad con efectos derogatorios. Pero
determinar cuando una ley es inconstitucional y llegar a establecer jurdicamente ya sea
su
inaplicacin o derogacin, no le corresponde a la Administracin pblica ni a los
particulares.
Por lo tanto, hacer extensiva a la Administracin la potestad de controlar la
Existen otros rganos
a los
que exige
se les necesariamente
ha atribuido esa extenderla
potestad: altanto
Poder
Judicial
y el
constitucionalidad
de las
leyes,
que
alcance
Tribunal
tambin a los
Constitucional.
aparece
principio
de separacin
poderes
para
la
particulares. NoNuevamente
existe ninguna
razn,elpara
reconocer
esta potestad
a una
y areafirmar
otra no para
exigencia
constitucional
que
cada
rgano
del
poder
ejerza
solo
aquellas
potestades
cuando ambos la Constitucin se presenta como norma jurdica fundamental efectivamente
(facultades
vinculante, y tanto en el mbito administrativo como privado es posible hablar de rganos
y
deconsecuente deberes) que el constituyente haya decidido atribuirles.
decisin y de proceso. Sin embargo, bien pronto se cae en la cuenta de que si procede a
reconocer a ambos el control de la constitucionalidad de las leyes se habr desnaturalizado
la
funcin de comisionados del poder constituyente que tienen atribuidos tanto en Poder
Judicial
como el Tribunal Constitucional
210

El Control Difuso en Sede Administrativa

V.- EL CONTROL DIFUSO EN SEDE ADMINISTRATRIVA EN LA LEGISLACION

COMPARADA.
La discusin acerca de si pueden las Administraciones Pblicas hacer uso del control
difuso en sede administrativa tambin ha sido abordada en la doctrina comparada. Un
caso
peculiar es el chileno. En este ha habido una regulacin constitucional sobre el llamado
control
difuso en sede administrativa. La Constitucin chilena ha dispuesto que un rgano
administrativo concreto, la Contralora General de la Repblica de Chile, tenga la facultad
de
controlar preventivamente la legalidad de la actividad de la Administracin, y la
constitucionalidad de algunos actos de la Administracin, especialmente de naturaleza
As, la Constitucin chilena, en su articulo 88 ha dispuesto: un organismo autnomo
normativa.
con el nombre de Contralora General de la Repblica ejercer el control de la legalidad de
los actos de la Administracin, fiscalizara el ingreso y la inversin de los fondos del fisco,
de
las municipalidades y de los dems organismo y servicios que determinen las leyes.
Mientras
que el anlisis de la constitucionalidad se manifiesta en el articulo 89: con respecto a un
decreto con fuerza de ley, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma
constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolucin por ser
contrario
Del tenor de estos dos dispositivos constitucionales, se desprenden ciertas
a la Constitucin.
diferencias
con el ordenamiento jurdico peruano. En el caso chileno se le ha otorgado,
constitucionalmente, la potestad de inaplicar normas infraconstitucionales contrarias a la
norma
fundamental solo a un rgano administrativo, vale decir a la Contralora General de la
Repblica de Chile, y no ha habido una atribucin de tal potestad a todo ente
administrativo. Y
por otro lado, la discusin no tiene sentido puesto que es la propia Constitucin la que
otorga
tal potestad, y debido a la supremaca de la Constitucin, no cabe discutir la
constitucionalidad
de un dispositivo constitucional. Lo que pienso podra discutirse en el caso chileno es
conocer
cual ha sido el criterio para otorgar tal potestad slo al anterior mencionado rgano, y
determinar
si el dispositivo
constitucional
puede no
serhay
objeto
de una interpretacin
En Argentina,
al igual que
el caso peruano,
disposicin
constitucional extensiva
alguna
para
que otorgue el control difuso a la Administracin Pblica. En virtud a esto, la doctrina
comprender
a otros rganos. Empero, los fundamentos para desechar tal posibilidad seran
argentina
los
asentada por el Tesoro Pblico de Argentina establece24:
mismos
en el
el Poder
caso peruano
afirmarnique
constitucionalmente
no
1.-que
Quelos
esplanteados
evidente que
Ejecutivopara
no puede
derogar
las leyes ni declarar
hay
su
control
difuso en sede administrativa.
inconstitucionalidad.
2.- Que es igualmente evidente que el Poder Ejecutivo esta obligado a ejecutar y
cumplir las leyes.
3.- Que, sin embargo, tambin el Poder Ejecutivo tiene la facultad como todo sujeto
de
24
derecho
pblico
privado
y laEs
obligacin
rgano de
Constitucin,
de examinar
Ver MORN
URBINAo, Juan
Carlos.
ahora el como
Poder Ejecutivo
el la
guardin
Ob. Cit.,
pg. 59-60.la

211

Elmer Huamn Estrada

validez de las normas legales frente a la Constitucin. Pues es obvio que si las leyes del
Congreso son obligatorias y tienen un extendido mbito de validez, las normas de la
Constitucin Nacional son de superior jerarqua y su mbito de validez del derecho
argentino
en su totalidad. Su acatamiento es obligatorio para los sbditos y todos los rganos del
Estado.
Es patente, por tanto, que el Poder Ejecutivo puede y debe examinar la validez de la
ley, y si considera que ella es inconstitucional puede () adoptar cualquiera de las
siguientes
actitudes: a) Ejercer () el derecho de veto, b) Plantear su inconstitucionalidad ante el
Poder
Judicial de la Nacin en los casos y bajo los procedimientos judiciales establecidos; c)
Promover su derogacin ante el Congreso de la Nacin.
Todo lo dicho en los puntos b) y c) anteriores se entiende sin perjuicio de la
inexcusable obligacin del Poder Ejecutivo de cumplir y ejecutar la ley mientras se realizan
esos procedimientos. En consecuencia, si el Congreso dicta una ley inconstitucional, no
puede
Como se ve, en el caso argentino no se le ha atribuido el control difuso a entidad
el
Poder Ejecutivo
apartarse
de ella
directamente
la Constitucin,
debe
administrativo
alguno.
Pero esto
no y
esejecutar
bice para
que tales entidades,
en prosino
del que
respeto
adoptar
algunas
de
las
tres
actitudes
indicadas.
de la

Constitucin, adopten ciertas medidas para asegurar tal respeto, claro est, dentro del
mbito de
su competencia, y sin hacer uso de facultades que para nada se le han atribuido. El
principio de
legalidad administrativa es respetado por la Administracin Pblica en el sentido que no
hay
En el Derecho
Espaol
la situacin
distinta.
este ordenamiento
dispositivo
constitucional
ni norma
legal es
alguna
que En
le confiera
la potestades
delanopropia
aplicar
constitucin
la
que
niega
esta
facultad
a
los
jueces
ordinarios
y
la
reserva
como
una
una
facultad
norma legal en un caso concreto.
propia del Tribunal Constitucional. El articulo 163 de la Constitucin espaola de 1978
dispone: Cuando un rgano judicial considere, en algn proceso, que una norma con rango
de
ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la
Constitucin,
planteara la cuestin ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los
efectos que establezca la ley, que en ningn caso sern suspensivos. Como se ve, este
Una interpretacin conforme a la Constitucin lleva a afirmar que en el ordenamiento
artculo
espaol
control
difusoen
noel
slo
se ha negado
la Administracin
Publica,
sino incluso a
regula loelque
se conoce
Derecho
Espaol acomo
la cuestin de
inconstitucionalidad.
los
jueces ordinarios, ya que stos, de encontrar una norma inconstitucional tendrn que
plantear
esta cuestin al Supremo Intrprete de la Constitucin. Es este ltimo el que tiene el
encargo de
velar por que las normas infraconstitucionales se ajusten a la norma suprema. Los jueces
ordinarios no pueden ms que esperar que el Supremo Intrprete declare la anulacin para
Pero
tal negacin,
y por ende,
exclusividad para el Tribunal Constitucional tambin
recin
despus
desobedecer
tales normas.
comprende a las distintas administraciones pblicas espaolas?
Una solucin a este problema puede predicarse de la misma manera que en el
ordenamiento peruano. Pero en el caso espaol la Constitucin es ms clara que en nuestro
sistema, puesto que de una interpretacin sistemtica de la norma fundamental espaola
se
puede llegar a la conclusin de que el control difuso ha sido reservado slo para el Tribunal
Constitucional. Y si no se le ha otorgado a los jueces ordinarios, que tambin estn
212
vinculados a

El Control Difuso en Sede Administrativa

la Constitucin, con mayor razn la negacin a los tribunales administrativos debe hacerse
extensiva. Y es que como he afirmado en un inicio de este trabajo, las funciones son
aquellas
cuotas de poder otorgadas con el fin de ejercer un deber, y que a la vez deben ser
explcitas en
su otorgamiento, no cabe, pues, mediante interpretaciones extensivas tratar de otorgar
estas a
entes distintos a los reconocidos por la Constitucin. En pocas palabras, tanto la
Constitucin
peruana como la espaola han querido ser explcitas al otorgar el control difuso, en el
primer
caso, al Tribunal Constitucional y los jueces ordinarios, y en el segundo caso, solo al
Sin embargo, con esto no se afirma que la Administracin Pblica no est vinculada a
Tribunal
la
Constitucional. Como se ve, ambas normas fundamentales no han tenido la intencin de
Constitucin,
yaAdministracin
que es caracterstica
Estado
Derecho
mencionar a la
Pblicaesencial
respectode
al todo
ejercicio
del Constitucional
control difuso, de
ni siquiera
que
implcitamente como pretende afirmar cierto sector de la doctrina.
todo el poder poltico y los particulares estn vinculados a la Constitucin, puesto que esta
es
norma, y norma fundamental. Sin embargo, esto no es motivo para que la Administracin
Pblica interprete la Constitucin e inaplique normas infraconstitucionales. Su vinculacin a
la
norma fundamental es respecto a las interpretaciones que de ella han hecho los rganos
encargados de llevar a cabo tal labor.
Por lo que se llega a la conclusin que en el ordenamiento espaol la Administracin
CONCLUSIONES
Pblica tambin estara vinculada a las interpretaciones hechas por el Supremo Intrprete
Espaol respecto a su norma fundamental.
El control difuso en sede administrativa es hoy en da un tema de discusin en el
mbito doctrinal nacional. Existen posiciones a favor y a la vez acrrimos
defensores
de que tal figura no puede predicarse de la Administracin Pblica.
La Constitucin es norma jurdica fundamental. Esto significa que vincula a sus
destinatarios. Uno de esos destinatarios es la Administracin Publica, que por su
carcter de poder publico est vinculado, y ms an si con su actuacin puede
vulnerar
algunos derechos fundamentales de los ciudadanos.
Empero, esta vinculacin no es argumento vlido para hacer una atribucin de una
potestad que ha sido exclusivamente otorgada a los jueces ordinarios militares y
arbitrales, y al Tribunal Constitucional. Las funciones han sido otorgadas de manera
explcita, y la funcin jurisdiccional es una de stas. La funcin jurisdiccional no ha
sido otorgada a la Administracin Pblica y por tanto, el artculo 138 de la
Constitucin
no es de aplicacin para sta.
La jurisdiccin, como concepto propio de los jueces, es el poder derivado de la
soberana estatal para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Tal funcin ha sido
otorgada a los jueces. La funcin cuasijurisdiccional de la Administracin Publica
tiene
cierta similitud, pero no es la misma. No tiene la caracterstica de la cosa juzgada,
puesto que los actos administrativos pueden ser revisados en el proceso
contencioso
administrativo. Los actos del Poder Judicial, en ltima instancia, son inimpugnables
(salvo procesos constitucionales y la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, pero
estos
son casos excepcionales).
213
El principio de legalidad administrativa no se opone a la normatividad superior de la
Constitucin. El primero impone no slo el sometimiento de la Administracin
Pblica

Elmer Huamn Estrada

a la ley, sino al entero ordenamiento jurdico. Es lgico que la cspide de este

ordenamiento jurdico es la Constitucin, por lo cual la Administracin Pblica
tambin se encuentra sometida a ella.
El sometimiento de la Administracin Pblica a la Constitucin no la habilita a
inaplicar normas infraconstitucionales. Esta facultad ha sido reservada slo a los
jueces
y al Tribunal Constitucional. El sometimiento de la Administracin Pblica es
respecto
a las interpretaciones que sobre la Constitucin hayan hecho los encargados de
tales
labores. Y esto debido a que la Constitucin es un conjunto de dispositivos que
requieren de ser interpretados. Si tal interpretacin no hubiera sido confiada de
manera
exclusiva a ciertos entes del poder pblico, la interpretacin de la norma
fundamental
podra ser llevada a cabo no slo por el poder poltico en general, sino incluso por
los
particulares. El caos y la inseguridad jurdica seran una consecuencia de tal
planteamiento.
No obstante, los supuestos para que la Administracin Pblica se encuentre frente a
una
norma manifiestamente inconstitucional son muy escasos hoy en da, puesto que la
promulgacin de leyes es un procedimiento que en su desarrollo es adecuado al
ordenamiento (la mayor cantidad de veces). Una ley inconstitucional es tal luego de
todo un proceso de interpretacin. Como ltima ratio cabe incluso someter la ley
aparentemente inconstitucional al juicio conocido como interpretacin conforme a
la
Constitucin y al principio de proporcionalidad. En virtud al primero, si se obtiene
una
interpretacin de una norma legal conforme a la Constitucin, la constitucionalidad
de
tal norma se habr salvado. Con respecto al principio de proporcionalidad (conocido
como el limite de los lmites) cabe salvar la constitucionalidad de una ley que
limite
derechos fundamentales siempre que la misma apruebe el test de proporcionalidad,
que contiene a su vez los tests de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
sentido
estricto. Es lgico que tales juicios conllevan una complejidad para la cual han sido
preparados (en teora al menos) slo ciertos funcionarios pblicos: los jueces y
sobre
todo los miembros del Tribunal Constitucional.
Sin embargo, esto no significa que ante una norma inconstitucional la
Administracin
Pblica no pueda hacer nada. Considero que debera regularse legislativamente la
posibilidad de comunicar tal eventualidad a organismos como la Defensora del
Pueblo,
organismo que si podra interponer una accin de inconstitucionalidad. O podra
plantearle la propia Administracin Pblica al administrado que interponga un
amparo
o un hbeas corpus si es que la ley vulnera un derecho fundamental segn sea el
caso
(mediante un amparo contra normas legales, o mutatis mutandi, un hbeas corpus
contra normas legales). Empero, hasta alguna reforma legal que implemente
alguna
214
herramienta, como por ejemplo, el incidente de inconstitucionalidad, o alguna
reforma
constitucional, no se debera hablar de un control difuso en sede administrativa. Por
eso
es criticable el precedente vinculante que diera el Tribunal Constitucin en donde se
otorga el control difuso a ciertos entes administrativos.