CONTRATO DE COMPRAVENTA

Primera Parte
GENERALIDADES
1. ORIGEN DE LA COMPRAVENTA.
En el principio era la permuta o trueque, es decir, en las sociedades primitivas
los individuos cambiaban sus cosas, unas por otras.
El dinero o la moneda remedia estos males. Con el dinero nace la compraventa.
Cuando uno de los lados de la operacin de trueque se integra con la moneda
salimos del esquema de la permuta (cosa por cosa) para penetrar en la
compraventa (cosa por dinero).

2. ELEMENTOS TPICOS O ESENCIALES.

El artculo 1661 establece: La compraventa es un contrato en que una de las
partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero.
No obstante, la prestacin pago del precio en dinero, si bien es esencial a la
compraventa, no es tpica ya que puede figurar igualmente en otros negocios
como el arrendamiento de cosas, el de obra y la renta vitalicia.
Lo que va a permitir caracterizar un negocio, como la compraventa, no es la
presencia de un elemento esencial autnomo, que se agregue a los cuatro
consabidos (consentimiento, objeto, causa y sujetos). Es, simplemente, alguno
de estos cuatro que se presenta con modificaciones, segn se pase de un
contrato a otro.
Tanto la cosa como el precio, son (o forman) el elemento objeto y este
es un elemento esencial, constitutivo del negocio, general a todos los contratos.
Son precisamente la cosa y la cosa y el precio los elementos que deben
retenerse; pero tomados aisladamente o conjuntamente no son suficientes para
individualizar a la compraventa. Solo agregando el estudio de la estructura del
contrato, el examen de su funcin, puede obtenerse un resultado satisfactorio.
No digamos ya cosa y precio sino cosa por precio.

3. NOCIN. CARACTERES.
La frmula ms esquemtica que puede usarse para describir a la compraventa
es la viene de mencionarse: cosa por precio. Estas tres palabras encierran el
ncleo de nuestro instituto, permiten clasificarlo como contrato de cambio.
La cosa se transfiere, pues, de un sujeto (vendedor) a otro (comprador). Y esta
transferencia es definitiva. Por el contrario, cuando la transferencia del bien es
temporaria, no nos hallamos ante un contrato de cambio, sino ante un contrato
1

de crdito que impone a quien recibe la obligacin de restituir (arrendamiento

de cosa, mutuo, comodato, etc.). El comprador, por el contrario, no est
obligado a devolver la cosa, la adquiere definitivamente.
La compraventa opera, pues, un doble desplazamiento de bienes, en
sentido inverso: la cosa del vendedor al comprador, el precio del comprador al
vendedor.
Se
generan
en
consecuencia,
obligaciones
recprocas
(bilateralidad). Y adems, como una prestacin equivale a la otra, el contrato
es oneroso (sub-especie: conmutativo).
Como se dijo, es el elemento precio en dinero que paga el comprador, el que
permite distinguir la compraventa de la permuta, tambin contrato de cambio
aunque con diverso contenido estructural.
El doble desplazamiento, determinante de la onerosidad y de la bilateralidad,
sirve para diferenciar a la compraventa de la donacin, que corresponde
igualmente a la categora de los contratos de cambio.
Adems la compraventa es normalmente consensual y se perfecciona
cuando el acuerdo de voluntades se forma en torno a la cosa y al precio
(artculo 16641). La misma disposicin precisa los casos en que se requiere
escritura pblica como requisito de solemnidad.

4. PEREFECCIONAMIENTO.
La determinacin de los elementos esenciales especficos (cosa y precio) tiene,
en segundo lugar, una gran importancia prctica, puesto que el contrato de
forma cunado existe acuerdo sobre todos los puntos esenciales.
1 Artculo 1664: La compraventa queda perfecta desde que las partes convienen en la cosa y
en el precio; salvas las excepciones siguientes: 1. La venta de bienes inmuebles, servidumbres,
censos y la de una sucesin hereditaria no se consideran perfectas ante la ley mientras no se
haya otorgado escritura pblica.
Ser, adems, necesaria su inscripcin en el Registro respectivo para que surta efecto.
Esta disposicin relativa al Registro es tambin aplicable a las escrituras pblicas de divisin de
bienes races entre condueos o socios, de permuta y donaciones de toda clase de inmuebles, a
las escrituras o instrumentos pblicos de particin hereditaria, de cesin de derechos
hereditarios y a toda escritura pblica que importe traslacin de dominio a cualquier ttulo que
sea.
No obstante, la promesa de compraventa de inmuebles hecha en instrumento privado da accin
para reclamar el resarcimiento de daos y perjuicios en caso de no cumplimiento. Los contratos
previstos en la Ley N 8.733 de 17 de junio de 1931 y sus ampliatorias, quedan sujetos a las
normas respectivas.
2. Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso
anterior no se considere perfecta hasta el otorgamiento de la escritura pblica o privada, podr
cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado de
comn acuerdo la entrega de la cosa vendida.

El momento de perfeccionamiento tiene fundamental importancia en materia de

riesgos. El artculo 1682 dice: Desde que est perfecto el contrato de venta, la
prdida, deterioro o mejora de la cosa vendida se regula por lo dispuesto en los
artculos
Si la cosa perece luego del perfeccionamiento, perece para comprador (artculos
1682, y 1557). En cambio, si perece (totalmente) antes, el contrato es nulo,
mejor dicho, no se forma, por falta de objeto (artculo 1672).
Por otra parte, la compraventa de cosa genrica est perfecta aunque no se
haya procedido, todava, la operacin de pesar, contar o medio, porque es
suficiente con que la cosa se encuentre determinada en cuanto al gnero. Ello
basta para que el objeto exista (artculo 1283), para que el acuerdo pueda
realizarse a su respecto.
Si la cosa perece en ese perodo de la venta de cosa genrica, que va desde el
acuerdo, hasta la concentracin, la prdida la sufre el vendedor, pero no porque
el contrato no se haya formado, sino porque el gnero no perece (artculo
1558).

5. LA COMPRAVENTA ROMANA.
En nuestro Cdigo, la venta est reglamentada como un negocio obligacional;
la venta no transfiere. Con esta solucin, la ley uruguaya se inscribe en la
tradicin del Derecho Romano, apartndose del Cdigo napolenico, donde el
contrato transfiere la propiedad y la venta es real o traslativa; vale decir,
transfiere por s sola el dominio si necesidad del modo tradicin, mantenido en
cambio por nuestro Derecho positivo. La venta obligacional, en cambio,
solo produce obligaciones, tiene efecto personal (artculo 705) pero
carece de efecto real.
El vendedor se obliga a dar dice el Cdigo, pero A dar qu? Qu es lo que se
transfiere? La propiedad, la posesin o la simple tenencia?
Primer punto ya sealado: la compraventa romana no transfera la propiedad.
Pero adems, tampoco impona al vendedor la obligacin de transferir el
dominio.
El problema del contenido de la obligacin del vendedor, en cuanto a
determinar si este se obliga o no a transferir la propiedad solo puede plantearse
en aquellos sistema que, como el nuestro y el romano, adoptan el esquema de
la venta obligacional. Porque cuando la venta es traslativa (en Francia e Italia,
por ejemplo) habindose transferido ya la propiedad por el contrato, claro est
que no puede integrar el contenido de la obligacin de una de las partes. En
cambio, si se configura la venta como negocio obligacional, corresponde
determinar si el vendedor se obliga o no a transferir el dominio.

A qu se obliga, entonces el vendedor? A entregar la cosa y a conferir

la posesin.
El vendedor se obliga, en primer trmino, a entregar la cosa. Pero no puede
confundirse esta obligacin con la de transferir la propiedad. Entregar la cosa
no incluye en s, necesariamente el concepto de pasaje de la
propiedad, sino solamente el de una trasmisin de la posesin.
Qu sucede cuando el vendedor es propietario? Puede conservar el dominio
ya que no se obliga a transferir la propiedad?
En el Derecho Romano se responda negativamente, al hacer tradicin, el
vendedor, que era propietario, transfera su dominio al comprador. Esto surge
del pasaje de Ulpiano: Y en primer lugar debe el vendedor dar la cosa misma,
esto es, entregarla; lo que verdaderamente fue dueo el vendedor, hace
tambin dueo al comprador y si no lo fue, obliga al vendedor solamente por la
razn de eviccin...
El vendedor no cumpla entregando la cosa, sin ms, estaba obligado
tambin a proporcionar al comprador una posesin libre, exenta de
obstculos, incluso en el futuro y tambin en el mismo libro y ttulo. La
cosa deba entregarse al comprador para que la tuviera y usara de ella como
seor, que el vendedor solamente se obliga a que le sea lcito al comprador
tener la cosa.

6. CONTENIDO DE LA OBLIGACIN DEL VENDEDOR. FINALIDAD DE LA

COMPRAVENTA.
GAMARRA estima acertada la definicin del artculo 1661 que marca
ntidamente el aspecto obligacional de la venta al decir del vendedor se obliga
a dar. O sea, el contrato no transfiere, el vendedor no da, sino que obliga a dar.
Pero qu es lo que se obliga a dar el vendedor? Es la tenencia, la posesin o la
propiedad?
Aqu el artculo 1661 guarda completo silencio; este mutismo es reprochable
pues origina una cuestin opinable.
El criterio predominante en doctrina, representado por AMZAGA, ha sostenido
que nuestra ley nacional, siguiendo los principios del derecho romano, no
obliga al vendedor a transferir la propiedad. No hay duda de que lo mismo
pensaba NARVAJA porque en sus notas al actual art. 1661 haba escrito que la
obligacin del vendedor no era otra que la de procurar al comprador la libre
posesin y goce de la cosa.

Tampoco basta el artculo 16692 para explicar la cuestin, precepto que

consagra la validez de la venta de cosa ajena. El vendedor podr o no transferir
la propiedad, si lo hace, todos quedan contentos, sino incumple su obligacin y
procede la accin de resolucin por incumplimiento de un contrato que, por
supuesto, es vlido. Aunque el vendedor estuviera obligado a transferir la
propiedad, igualmente la venta de cosa ajena podra ser vlida, en tanto que
derecho positivo no le privara de esa validez mediante una norma expresa.
La definicin legal dice que en la compraventa una de las partes (el vendedor)
se obliga a dar una cosa, pero no explica en qu consiste esa obligacin de dar.
Para saberlo hay que acudir el artculo 13333.
Con referencia al concepto de obligacin de dar se han formulado dos
interpretaciones:
a. Dar equivale a transferencia de la propiedad, sentido restringido que
corresponde al Derecho Romano.
b. Un sentido amplio que incluye dentro del concepto de obligacin de dar,
adems del caso que acaba de mencionarse (transferencia de la
propiedad), todas aquellas situaciones donde se entrega una cosa, incluso
con la mera finalidad de transferir exclusivamente la posesin o la
tenencia.
En nuestro Derecho ha salido victoriosa la tesis amplia. El artculo 1333 dice
que la obligacin de dar es la que tiene por objeto la entrega de una
cosa. Por consiguiente, el vendedor, entregando la cosa, cumple con su
obligacin. Y para ello, no es necesario que transfiera el dominio
porque tanto hay entrega (dar, en sentido amplio) cuando se transfiere
la propiedad como cuando se transfiere la posesin.
A su vez, la palabra entrega se usa en contratos donde no se transfiere el
dominio, como el de arrendamiento de cosas, el comodato, el depsito, la
prenda y la anticresis.
Dando por sentado que el vendedor no tiene la obligacin de transferir la
propiedad, suponiendo adems, que sea dueo de la cosa vendida La
propiedad pasa necesariamente al comprador?
La respuesta surge del artculo 1686 4. Hay que entender que cuando el
vendedor transfiere la posesin, siendo dueo, hace tradicin. Pero no la
tradicin a non domino del artculo 775 inciso 2, que no traspasa el dominio y
2 Artculo 1669: La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo
de la cosa vendida, mientras no se extingan por la prescripcin.
3 Artculo 1333: La obligacin de dar es la que tiene por objeto la entrega de una cosa
mueble o inmueble. El que se ha obligado a entregar una cosa debe verificarlo en el lugar y en
el tiempo estipulado; y en defecto de estipulacin, en lugar y tiempo convenible segn el
arbitrio judicial (artculo 1245).

solo sirve para prescribir en un plazo ms breve, sino la tradicin del dominus
del artculo 769 que hace adquirir el domino.
La ley no admite que suceda de otra manera; el artculo 17325 prohbe, en
nuestro Derecho, la reserva de dominio. Una voluntad del vendedor
(propietario) en el sentido de conservar el dominio, no obstante el contrato de
compraventa, chocara con el dictado de este artculo y sera, por ende, ineficaz.
Esta voluntad no cuenta; esto es, a pesar de ella la propiedad se transfiere.
GAMARRA afirma pues que en el artculo 1686 entrega y tradicin no son
sinnimos y que esta dicotoma responde a las distintas posibilidades que
pueden surgir de la venta. De regla el vendedor cumple con su prestacin
entregando la cosa, pues no est obligado a trasferir la propiedad. Pero
cuando el vendedor es propietario la transferencia de la cosa al
comprador entraa tradicin, y esto, independientemente de la
voluntad del vendedor.
Sin embargo, el vendedor, que no est legalmente obligado a transferir la
propiedad, puede obligarse contractualmente a ello. Este es el alcance de la
llamada clusula ttulo perfecto por la cual el vendedor se obliga a
transferir al comprador la plena propiedad de la cosa vendida, y no
solamente la pacfica posesin de la cosa. De esta manera, se ampla por
el contrato, el contenido de la obligacin del vendedor, confirindole un radio
ms dilatado.
De lo expuesto se desprende que, si en el contrato nada se dice, el
comprador no puede accionar contra el vendedor, aunque descubra
que no es propietario. Ha de esperar la eviccin, y si esta no se
produce, tiene que dejar al vendedor en paz. En cambio, cuando se
estipul la clusula ttulo perfecto, el comprador puede pedir la resolucin del
contrato en caso de que el vendedor no sea el propietario. Solo en este caso, de
origen convencional, coinciden exactamente la finalidad del contrato de
compraventa, que es la transferencia de la propiedad con el contenido de la
obligacin del vendedor.
De otra manera, existe una discordancia entre una y otra. En otros trminos: de
acuerdo con la reglamentacin legal de nuestro contrato: no coincide la
finalidad del mismo (transferencia del dominio) con el contenido de la
4 Artculo 1686: Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos, la entrega o
tradicin y el saneamiento de la cosa vendida (artculos 758 y 769).
La tradicin se verifica conforme a las reglas establecidas en el Ttulo III del Libro Tercero.

5 Artculo 1732: La clusula de no transferirse el dominio sino en virtud del pago del precio,
no producir otro efecto que el de la opcin enunciada en el artculo precedente; y pagando el
comprador el precio, subsistirn en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o
los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio.

obligacin del vendedor (entregar la cosa). Para eliminar esta desarmona

las partes pueden recurrir a la clusula ttulo perfecto.
En aquellos Derechos que, como el alemn y el argentino, establecen la
obligacin de transferir la propiedad, coincide la finalidad del contrato con el
contenido de la obligacin del vendedor.
La venta uruguaya, del mismo modo que la venta romana, no transfiere el
dominio, pero ni siquiera obliga a transferirlo, sino que obliga a colocar al
comprador en posicin de prescribir, a menos que sea a titulo perfecto (clusula
en la compraventa que dispone que el vendedor se obliga adems a transferir la
propiedad de la cosa).
No es necesario que el contrato de compraventa incluya la
transferencia de la propiedad, basta con que se transfiera la pacifica
posesin, porque a travs de la pacifica posesin, se llega a la
propiedad.
Para DE CORES esto no colide con la finalidad del traspaso definitivo
puesto no es que necesariamente transferir la propiedad sino colocar
al comprador en pacfica posesin para alcanzar la propiedad por
prescripcin.

LA COMPRAVENTA Y LA TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD.

1. LOS DIVERSOS SISTEMAS: FRANCS, ROMANO; NUESTRO CDIGO.
El Cdigo uruguayo llama a los contratos ttulos, atendiendo precisamente a
esa insuficiencia (idoneidad) para generar efecto real. Para que este se
produzca es necesario que el ttulo se complemente con un modo.
Pero no todos los ttulos son hbiles para transferir el dominio. Es decir, no
todos los contratos, seguidos de la tradicin operan el traspaso de la propiedad.
Tanto la compraventa como el depsito son contratos y determinan el
desplazamiento de una cosa que se entrega por un sujeto a otro. Pero la
compraventa es ttulo hbil para transferir el dominio, el depsito no lo es.
Porque en el depsito la entrega se hace de acuerdo con la funcin de este
contrato, que la custodia, mientras que la compraventa es un contrato de
cambio que est dirigido a la transmisin definitiva de un bien (de uno al otro
contratante).
Al establecer la distincin entre ttulo y modo nuestro Cdigo no hizo sino seguir
la ruta del Derecho Romano, al igual que Alemania, Espaa, Chile y Argentina.
Se apart, en cambio, de su modelo habitual, el francs, que haba innovado
fundamentalmente en esta materia, estableciendo un sistema diverso. La
codificacin napolenica suprimi en Francia el modo tradicin. En este sentido:

la propiedad se transfiere por el contrato; basta el consentimiento de las partes

para operar el desplazamiento de la propiedad.
2. APRECIACIN CRTICA.
Para GAMARRA existe cierta superioridad del sistema francs sobre el nuestro,
puesto que no existe discordancia entre la finalidad del contrato de
compraventa y sus efectos.
Este cree que la tradicin no llena, hoy en da, el cometido de publicidad, tanto
la ficta como la real. Afirma que es, pues, un anacronismo, un resabio histrico
enteramente intil, que debe ser desgajado de nuestro sistema. En materia de
publicidad, asegura, el medio adecuado es el Registro, y no la tradicin.

3. CONCLUSIONES DE GAMARRA.
a. No existen razones jurdicas convincentes para preferir el sistema
uruguayo (venta obligacional) al francs (venta traslativa).
Puede transferirse la propiedad tanto por el contrato como por la
tradicin. Pero no es esto lo que interesa. La cuestin no resuelve el
problema porque tanto el contrato como la tradicin son insuficientes en
materia de publicidad. Ello impone dirigir la bsqueda hacia otro lado.
b. Admitir la tradicin ficta, como lo hace nuestro Cdigo, equivale a restar al
instituto toda funcin publicitaria.
Por otro lado, la publicidad se llena, en los Derechos Modernos, mediante
el Registro.
Estima preferible, entonces, sustituir la tradicin por la inscripcin en el
Registro. El Registro no ser ya, como lo es actualmente, un simple medio
de informacin, que sirve, adems, para dirimir conflictos de derechos.
La inscripcin en el Registro sealar el momento en que el derecho se
adquiere (publicidad constitutiva).
c. No es posible establecer un rgimen nico para inmuebles y muebles (no
registrables). Respecto de estos ltimos el dilema consiste en optar entre
el principio posesin vale ttulo y el rgimen vigente en nuestro
Derecho.

PUBLICIDAD DE LA COMPRAVENTA.
1. EL ARTCULO 1664 Y EL REGISTRO.
El artculo 1664 establece, respecto de la compraventa, aquella que debe
otorgarse por escritura pblica. No obstante, esta prescripcin se encuentra

sustituida por la nueva Ley de Registros n 10.793 de 25 de setiembre de

1946 (artculo 3 numeral 1 y artculo 13).
Interesa sealar que la doctrina nacional discurri largamente acerca de si la
mencionada inscripcin era o no un requisito de solemnidad del contrato.
GAMARRA refut ampliamente esta equivocacin. Dice que la inscripcin en el
Registro no puede ser requisito
de solemnidad del contrato porque la
solemnidad es un requisito de forma o sea, un modo de manifestarse la
voluntad, y esto no paso con la inscripcin en el Registro (donde la voluntad ya
fue exteriorizada a travs de una forma determinada; en la compraventa de
inmuebles la forma es la escritura pblica); porque la funcin del Registro es de
publicidad (funcin muy diversa a la de la solemnidad) porque, finalmente, el
requisito de solemnidad ya est previsto en el contrato y consiste en la escritura
pblica.

2. FUNCIN DEL REGISTRO. DIVERSOS SISTEMAS.

Segn el artculo 3 de la ley de registros deben inscribirse: Los instrumentos
pblicos en que se transfiera el dominio sobre bienes inmuebles, el usufructo,
uso, habitacin, servidumbre y cualquier desmembramiento del dominio sobre
los mismos.
La inscripcin debe hacerse dentro de los 15 das siguientes al otorgamiento del
instrumento. La inscripcin tarda es sancionada con multa y sus efectos no se
retrotraen a la fecha del contrato, como sucede en el caso de la inscripcin
hecha en trmino. La inscripcin tarda produce efectos a partir de la fecha de la
inscripcin.
El Registro no desarrolla la misma funcin en todos los pases. As en Alemania
que mantiene la venta obligacional, tal como sucede en el Uruguay, la
propiedad se adquiere con la inscripcin en el Registro. Para el sistema alemn
la tradicin es un acto abstracto, para que surta efecto y se produzca la
adquisicin del dominio, no interesa el ttulo. Solo importa que haya entrega con
voluntad y consentimiento. No anula la adquisicin del dominio un vicio en el
ttulo.
Y lo mismo sucede en Chile. Este tipo de publicidad es llamada constitutiva
porque es necesaria para producir el efecto real: la traslacin del dominio.
En cambio, en el sistema Torrens, de tipo ingls, el Registro sirve para probar la
propiedad, pues el nico ttulo que acredita de manera irrefragable este derecho
es el certificado de inscripcin.
A diferencia de estos sistemas, el vigente en nuestro pas (al igual que en
Francia e Italia) se caracteriza por llenar un cometido netamente publicitario, de
publicidad declarativa. La publicidad no se exige para que el derecho surja o se
transfiere sino para informar y dirimir conflictos con terceros. Es decir, sirve
para establecer un criterio de preferencia entre varios adquirentes sucesivos,
9

que han obtenido su derecho del mismo vendedor. El Registro soluciona este
conflicto de intereses opuestos atendiendo a la fecha de la inscripcin (y no a la
fecha del contrato).
En nuestro pas el registro no transfiere el dominio, ni lo prueba, adems
La inscripcin no valida los actos y contratos que sean nulos, ni subsana los
defectos que adolezcan con arreglo a las leyes (artculo 13, final). Pero el
propietario que no inscribe corre el riesgo de perder su derecho ante un
adquirente posterior de la misma cosa, que inscriba primero.

3. ALCANCE DEL ARTCULO 13, LEY DE REGISTROS.

Antes de la inscripcin de la compraventa Estamos, pues, en presencia de una
propiedad relativa? El comprador Es solo propietario frente al vendedor?
Respecto de todos los dems Es un no propietario?
Si leemos ahora el artculo 13 de nuestro de sobre Registros 6 se robustece la
impresin de que la propiedad se transfiere solo entre las partes contratantes.
Para los terceros no habra traspaso de la propiedad hasta la inscripcin. Porque
el artculo 13 citado dice que entre las partes (o sea, entre el comprador y
vendedor, entre tradente y adquirente) la tradicin produce sus efectos. Y
agrega luego que, frente a terceros no vale sino desde la inscripcin.
No obstante, para DE CORES la adquisicin del dominio entre partes se lleva a
cabo antes del registro. Este lo que hace es dar oponibilidad ante terceros. El
efecto del contrato de compraventa es la obligacin de hacer la tradicin. El
contrato va a surtir efectos independientemente del Registro.
El artculo 54 de la Ley de Registros Pblicos, n 16.871 7 no expresa
correctamente los efectos de la publicidad, est pensado para la doble venta
6 Artculo 13 (Ley de Registros): Entre las partes, la tradicin de los derechos producir sus
efectos desde que quede consumada en forma real o ficta, pero, frente a terceros no valdr sino
desde la presentacin del instrumento respectivo al Registro, retrotrayndose los efectos de la
inscripcin a la fecha del contrato, siempre que ste haya sido presentado dentro del plazo
legal.Si el instrumento se presentara fuera del plazo fijado para la inscripcin, sus efectos
frente a terceros se contarn desde la fecha de aqulla.
La inscripcin no valida los actos y contratos que sean nulos ni subsana los defectos de que
adolezcan con arreglo a las leyes.

7 Artculo 54, Ley de Registros 16.871: (Efectos de la publicidad).- Los actos, negocios
jurdicos y decisiones de las autoridades competentes que se registren conforme a la presente
ley sern oponibles respecto de terceros a partir de la presentacin al Registro, excepto lo
dispuesto en el artculo siguiente.Se exceptan de la disposicin anterior los actos declarativos
retroactivos cuyos efectos frente a terceros estn determinados por la legislacin vigente.
Entre las partes y sus sucesores a ttulo universal la tradicin de los derechos producir sus
efectos desde que quede consumada en forma real o ficta.

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sucesiva. La tradicin produce efectos (adquisicin el dominio). Es decir, surte

efecto entre las partes desde que queda consumada, pero aun no inscripta.
Basta que quede consumada aunque no est inscripta para que produzca sus
efectos. La adquisicin del dominio se produce entre partes antes del
registro. Lo que este logra es que sea oponible respecto a terceros a
partir de la inscripcin en el registro. Hay publicidad declarativa. Con
el registro aparece la oponibilidad frente a terceros: se plantea un
conflicto entre dos sujetos que adquieren un derecho de forma regular.
Establece pautas para la proteccin del primero. Prevalece el que primero que
registr. Este derecho se puede oponer erga omnes e incluso a aquellos terceros
que hayan adquirido un derecho sobre un mismo bien.
El derecho resulta claudicante hasta que se realice la inscripcin. No queda
consolidado hasta que la misma se realice. La inscripcin genera que ese
carcter de dueo no pueda caer.
Cul es, entonces, el verdadero alcance del artculo 13 para GAMARRA? Nada
ms que uno: dirimir un conflicto entre adquirentes sucesivos de un mismo
vendedor.

EL ARTCULO 1337 DEL CDIGO CIVIL

1. VENTA SUCESIVA DE UNA MISMA COSA.
Este artculo establece: Si uno se obliga sucesivamente a entregar a dos personas
diversas una misma cosa, el que primero adquiere la posesin de buena fe,
ignorando el primer contrato, es preferido, aunque su ttulo sea posterior en fecha, con
tal que haya pagado el precio, dado fiador o prenda u obtenido plazo para el pago
(artculo 1680).

En cuanto a la transferencia de la propiedad, este artculo se encuentra

relacionado con la parte final del artculo 769 8 y con el artculo 1732. Segn
estas normas, para adquirir el dominio por compraventa y tradicin se requiere:
La inscripcin se har por orden de presentacin de los actos y contratos registrables y sus
efectos retrotraern a la fecha y hora del asiento de presentacin, sin perjuicio de la
retroprioridad establecida para las operaciones protegidas por la reserva de prioridad. Habiendo
caducado el plazo de la misma, o si se presentara el acto sin obtener previamente la reserva,
los efectos de la registracin frente a terceros se contarn desde la inscripcin.
La inscripcin determinar adems, en los casos en que as est dispuesto, el nacimiento del
respectivo derecho real de acuerdo con lo que establece la legislacin vigente.

8 Artculo 769: Para que se adquiera el dominio por la tradicin, se requiere: 1. Que la
tradicin se haga por el dueo o por su representante.
2. Que el que hace la tradicin o la consiente, sea capaz de enajenar.
3. Que la tradicin se haga en virtud del ttulo hbil para transferir el dominio.
4. Que haya consentimiento de partes.

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a. Pago del precio.

b. Que el comprador haya afianzado, dado en prenda o constituido hipoteca.
c. O que obtenga plazo para el pago.
Cuando el pago debi hacerse al contado y no se efectu, el dominio no se
transfiere. En consecuencia, si el vendedor vende nuevamente la cosa, el
segundo comprador de buena fe, que pag el precio, obtiene la propiedad, a
pesar que su ttulo es de fecha posterior.
Suponiendo ahora que el vendedor vende la misma cosa a dos compradores
distintos y ambos pagan el precio u obtienen plazo para el pago o aseguran el
cumplimiento de su obligacin. Cul de ellos debe ser preferido?
La ley responde que el primero que adquiri la posesin, siempre que se
encuentre de buena fe (esto es: ignore el primer contrato). Puede ser preferido,
entonces, el segundo comprador, cuyo ttulo es posterior en el tiempo, pero ha
de estar de buena fe, y adems debe obtener la posesin antes que el primer
comprador.

2. VENTA SUCESIVA Y TRADICIN FICTA.

El artculo 1337 ha suscitado, en nuestro pas, el siguiente problema: A vende a
B y le hace tradicin ficta; luego vende a C la misma cosa y se la entrega
mediante tradicin real. Ambos compradores pagaron el precio, o dieron
garanta, u obtuvieron plazo para el pago; ambos, adems estn de buena fe.
Pero C consigui la posesin efectiva, real, en tanto que B no la obtuvo.
Para BAYLEY debe darse preferencia al segundo comprador que adquiri la
posesin efectiva. Y con ello combata la doctrina de DE MARA, quien sostuvo lo
contrario, pronuncindose por el primer comprador. Las opiniones recientes se
han mostrado excesivamente cautelosas, al abordar este punto.
BAYLEY se funda en que, siendo de prctica la clusula de tradicin ficta,
siempre resultar preferido el primer comprador. O sea, que de aceptarse el
criterio de DE MARA, el problema nunca podra plantearse.
Pero, para que esta razn se tambalee, basta pensar que puede haber venta sin
clusula de tradicin, o venta donde el vendedor se obligue a hacer tradicin
luego, dentro de un plazo cualquiera.
Por lo dems, el inciso final del artculo 767 dice que las clusulas de tradicin
ficta surtirn efecto real, solo si constan en instrumento pblico. Como, segn
ha de verse, el radio de aplicacin del artculo 1337 queda prcticamente
circunscripto a los bienes muebles, y la venta de estos no se acostumbra a
realizar en escritura pblica, la clusula de estilo de tradicin ficta, verbal o en
En el contrato de venta, adems de las cuatro circunstancias indicadas, se requiere que el
comprador haya pagado el precio, dado fiador, prenda o hipoteca, u obtenido plazo para el
pago.

12

instrumento privado, no surge efecto y el primer comprador puede resultar

vencido por el segundo que obtuvo la posesin.
Para GAMARRA, existen razones muy fuertes para preferir al primer comprador,
que obtuvo por tradicin ficta.
El primer comprador haba adquirido la posesin conjuntamente con la
propiedad, por la tradicin de la ficta, que lo hizo propietario y poseedor. No hay
duda que la tradicin transfiere la posesin (artculo 758). Y como la tradicin
ficta es equivalente a la real (artculo 767) es evidente que B, primer
comprador, fue quien obtuvo primero la posesin. Debe ser preferido, pues, de
acuerdo con el rgimen del artculo 1337.
La circunstancia de que B haya perdido luego la posesin, y esta fuera adquirida
por un tercero de buena fe, con justo ttulo, adems, podra llevar a preferir a
este (segundo comprador) en un sistema donde la posesin vale ttulo, pero no
en el nuestro. Claro est que, si nos rigiramos por un sistema que coloque en
primer trmino la necesidad de proteger la seguridad de las operaciones, y no el
derecho del propietario, la solucin habra de inclinarse por tutelar la
adquisicin de C, pero esto no es lo que quiere nuestra ley, que adopt el
principio (legitimidad) opuesto.
Segn nuestro Cdigo Civil, la propiedad se adquiere por ttulo y modo: el
primer comprador (B) obtuvo su derecho por el ttulo de compraventa,
completado con el modo tradicin (ficta) que le transfiri la posesin. De
consiguiente, segn la norma del artculo 1337 puede perder, frente al segundo
comprador, la posesin pero no la propiedad.
Hay aqu una diferencia fundamental con el rgimen del artculo 13 de la ley de
Registros, donde el primer comprador puede ver extinguido su derecho de
propiedad por una adquisicin posterior.
Para GAMARRA, la posesin de DE MARA resulta inatacable. El artculo 1337
dice que ser preferido el que primero adquiere la posesin. Y el artculo
6479 establece que la posesin se obtiene por la aprensin efectiva, pero
agrega, de inmediato (inciso 2) que, en la posesin transmitida, este principio
admite excepciones segn las diversas clases de tradicin. Como la tradicin
transfiere la posesin (artculo 758) y puede ser tanto real como ficta, es
evidente que, aun mediando tradicin ficta, fue el primer comprador quien
primero adquiri la posesin.
Adems, DE MARA no dej de observar que el referido artculo hablo del que
primero adquiere la posesin y nada ms. No dice posesin material.

9 Artculo 647: La toma de posesin se verifica por la aprehensin efectiva; esto es, haciendo
sobre la cosa un acto material de los que slo corresponden al dueo. En la posesin
transmitida, el principio enunciado admite excepciones segn las diversas especies de tradicin
de que se habla en el ttulo respectivo del Libro siguiente (artculo 1039).

13

Claro est para GAMARRA, que aquel que tiene la posesin de una cosa mueble
puede despertar ms fcilmente en los terceros la idea de que es propietario.
Pero ya DE MARA haba observado certeramente al respecto que la tenencia u
ocupacin material de la cosa, nada revela por s sola en cuanto al dominio.
Esto se debe a que la publicidad que deriva de la posesin es equvoca. Puede
ser ndice de titularidad de un derecho, pero no lo es necesariamente Basta
pensar que es posible tener una cosa en lugar y a nombre de otro como
sucede con el arrendatario, el comodatario, el depositario, etc. que no son, ni
siquiera, poseedores.
Cuando un propietario de inmuebles inscribe en el Registro, no hay duda acerca
de cul es su derecho. Y el artculo 13 en cuanto resuelve el conflicto
atendiendo a la inscripcin no es cuestionable.
En cambio, decidir el conflicto entre adquirente de una cosa mueble, prefiero al
que primero adquiri la posesin real, supone no solo introducir un criterio que
no est consagrado en el 1337, sino partir de una equiparacin inadmisible
entre posesin de cosa mueble e inscripcin en el Registro.
Para DE CORES, el que primero adquiere la posesin no solo se aplica a la
compraventa sino que es un principio general.

3. DEROGACIN DEL ARTCULO 1337 POR LA LEY DE REGISTROS.

Cuando la contratacin tenga por objeto bienes inmuebles el conflicto
de derecho que pueda suscitarse entre los adquirentes de una misma
cosa se resuelve en base a la prioridad de la inscripcin (artculo 13 de
la ley de Registros).
Esto significa que el artculo 1337 queda derogado? Por lo pronto el
artculo 1337 est vigente tratndose de bienes muebles, porque la ley
de Registros no se les aplica.
Podra servir tambin para decidir un conflicto entre compradores de un mismo
inmuebles, ninguno de los cuales hubiera inscripto. Pero aqu la aplicacin del
artculo 1337 sera ms aparente que real porque bastara que cualquiera de
ellos inscribiera (cosa que podran hacer en cualquier momento) para obtener la
preferencia.
Hay derogacin, entonces? La ley de Registros droga, modifica si se quiere, el
sistema del Cdigo Civil en cuanto a la adquisicin de la propiedad, y de este
sistema forma parte el artculo 1337. De acuerdo con este rgimen: el primero
que obtiene la propiedad es el preferido, segn la ley de Registros, el que
primero inscribe. Planteada la cuestin de esta manera hay que concluir
que el artculo 1337 est derogado: solo rige en materia de muebles
(derogacin parcial).

14

A diferencia de GAMARRA, DE CORES cree que este artculo no est

derogado sino que tiene una vida muy importante, ni tampoco cree que
se aplique solo a los bienes muebles. Esto se debe a que tiene en
cuenta el concepto de buena fe, que implica no conocimiento.
La fecha de los contratos (de la cual da plena fe la escritura pblica) no
interesa, el que primero adquiere la posesin (ttulo + modo) es el preferido.
Supongamos que A le vende a B y tambin a C, es decir, hace una doble venta
sucesiva.
Si fue el primero, B, al que se le vendi la cosa quien primero adquiere la
posesin, nunca va a existir mala fe por parte de este, por una cuestin lgica
dado que la mala fe implica conocimiento del segundo contrato que en ese
momento todava no se haba celebrado.
Si fue el segundo al que se le vendi la cosa, C, necesita (para ser preferido por
el artculo 1337) estar de buena fe, es decir, desconocer el primer contrato. En
este segundo caso, B nunca tuvo la propiedad, C s.
Si C est de mala fe no va a ser preferido; este caso es una anomala de la
circulacin puesto que existe ttulo y modo pero si el sujeto que compra saba
de la compraventa anterior no se transfiere el dominio.
Finalmente, el caso de que A le vende a B y luego hipoteca en favor de C ese
mismo bien, se podra solucionar, para DE CORES como la doble venta sucesiva.

Tanto para muebles como para inmuebles

Legitimacin para
disponer
TRADICIN
ADQUISICIN
DEL DOMINIO
TTULO
DE
Consentimiento
15
(FINALIDAD
DEL
CONTRATO)
ADQUIRIR
en la
Obligacin
(COMPRAVENTA
transferencia
)
del dominio

Solo para
inmuebles:
Pago del precio
REGISTRO
Oponibilidad.
BUENA FE 1337
Publicidad

TEORA DE LA CIRCULACIN
1. CULES
TEORA?

SON

LOS

CONCEPTOS

FUNDAMENTALES

DE

ESTA

Los bienes circulan fundamentalmente a partir del mercado, a travs de los

negocios jurdicos (intercambio voluntario). Sistema de mercado se basa en la
libre iniciativa.
Aqu aparecen tres temas esenciales:
16

Validez de los negocios: que cumpla con todos los requisitos esenciales
y estructurales para que nazca el negocio a la vida jurdica como tal
(consentimiento, capacidad, objeto y causa).

Eficacia de los negocios: que el negocio existe, es vlido y produce

efectos (efecto obligacional, que no produce ni determina circulacin
(predetermina jurdicamente el pasaje de un patrimonio a otro, pero no
lo constituye); o efecto dispositivo (es el negocio que determina la
enajenacin (acto de circulacin por excelencia).

Oponibilidad de los negocios.

2. QU SE NECESITA PARA QUE HAYA ENAJENACIN?

a. Legitimacin para disponer: que quien realiza el acto de disposicin sea
titular de ese derecho o su representante (por el principio nemo plus iuris,
que protege al dueo).
b. Contrato: obligacin.
c. Modo tradicin: es un negocio dispositivo. La ley dice que, para llegar al
resultado final que es la enajenacin, el negocio dispositivo (tradicin)
debe estar precedido por el ttulo hbil, que es el contrato.
Los franceses criticaron este sistema uruguayo; opinaban que la tradicin no era
necesario para realizar la transferencia de la propiedad; el titulo tena la fuerza
suficiente para hacerlo. Lo que importa es nicamente la voluntad del individuo
(autonoma de la voluntad), y por ende, no es necesario las dos cosas, basta
con que los sujetos se pongan de acuerdo (se lleva a cabo la tradicin ficta).
Sin embargo, los franceses dejaron de lado un tema fundamental: en este
asunto no solo interesa la voluntad de las partes, sino tambin es esencial tener
en cuenta la seguridad del trfico, los intereses de los terceros y de la sociedad
en s.
En la circulacin jurdica hay dos intereses en juego: el inters de las partes, y el
inters general a la seguridad del trfico.

3. DIFERENCIAS ENTRE ENAJENACIN, GRAVAMEN Y CESIN.

Enajenacin: conjunto de negocios complejo, en el cual un bien sale de un
patrimonio e ingresa en otro.
Gravamen: bien puede circular, pero gravado, es decir, con una carga,
como lo puede ser una hipoteca.

Cesin: cambio de sujetos en una relacin jurdica. A puede tener un

derecho o un crdito y cedrselo a B.
17

4. QU OCURRE SI LA COSA ES ROBADA?

Cuando se vende una cosa ajena, el dueo tiene la facultad de reivindicar, salvo
que la cosa haya sido robada. La cosa fue robada cuando la cosa mueble pas al
actual poseedor por una va de la cual el dueo no particip.
Se puede reivindicar siempre y cuando no se haya vencido el plazo de
prescripcin adquisitiva de la cosa.
En cambio cuando en el pasaje de la cosa al actual poseedor hubo
voluntariedad del dueo, el mismo no puede reivindicar.
Segn el artculo 121310, si el poseedor actual de una cosa robada la ha
comprado en feria o mercado, el verdadero dueo no puede exigir la cosa, sin
pagar el precio desembolsado por el poseedor.
En Francia, la posesin vale ttulo, salvo que la cosa fuese robada o perdida. Por
lo tanto, si al dueo le fue robada o perdida, tiene la posibilidad de reivindicar.
El que hurt no puede jams prescribir, pero si este la vende a un tercero
(venta de cosa ajena robada), la cosa se incluye nuevamente en el comercio y
es aqu cuando resulta aplicable el artculo 1455 del CCU11.
En resumen, la diferencia entre nuestro sistema y el francs es que, en el
sistema francs, la posesin vale ttulo, mientras que en nuestro sistema, que A
tenga la posesin de un bien, no significa que sea el dueo; la posesin no vale
ttulo.
No existe proteccin de la apariencia legtima, aunque no es una regla estricta
ya que tiene excepciones, por ejemplo, el mismo artculo 1213.
El artculo 1213, incluye ms elementos del que se mencionan; desencadena un
universo de hiptesis.
5. QU OCURRE SI LA COSA NO ES ROBADA? (POR EJEMPLO, ES
PERDIDA)
Dos posiciones:
10 Artculo 1213: Si el poseedor actual de una cosa robada, la ha comprado en feria
o mercado o venta pblica o a persona que venda ordinariamente cosas semejantes,
el verdadero dueo no puede exigir la entrega, sin pagar el precio desembolsado por el
poseedor.
11 Artculo 1455: La paga hecha de buena fe al que estaba en posesin del crdito es vlida,
aunque el poseedor sufra despus eviccin; como, por ejemplo, si el heredero tenido por
sucesor legtimo y sin contradiccin fuese despus vencido en juicio.
Se considera en posesin al que presenta el ttulo del crdito, si ste es de un pagar al
portador; salvo el caso de hurto o graves sospechas de no pertenecer al portador.

18

-Texto restrictivo: 1213: se requiere necesariamente que la cosa sea robada.

Interpretacin histrica del artculo. Claro error de Narvaja. Artculo
copiado al sistema francs. El dueo siempre puede reivindicar, sea si la cosa
fue robada o no fue robada.
Todo adquirente debe tener la diligencia de comprobar que el enajenante
realmente tiene la legitimacin que clama tener.

CASO GHERSI:
Argumento central de la defensa: Pidieron informacin registral y el
registro informaba que la duea verdadera del terreno era la
heredera aparente. Tambin afirman que existi negligencia de la
que gan el juicio de nulidad, ya que no inform sobre el cambio de
titularidad de ella, al dictarse la sentencia y su omisin gener la
confusin e indujo al error a los terceros, que en ese caso resultaron
ser ellos.
La falta de diligencia por parte de la heredera aparente, se vio
presente en varios aspectos, por ejemplo no pidi la prescripcin del
embargo, cuando corresponda.
La transferencia del dominio requiere LEGITIMACIN PARA
DISPONER, TTULO, inscripcin registral en el caso de los bienes
inmuebles, para hacerlo oponible frente a terceros, y requiere
DILIGENCIA.
CONSENTIMIENTO
1. FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO.
Comienza diciendo el artculo 166412 que la compraventa queda perfecta desde
que las partes convienen en la cosa y en el precio. A su vez, las partes deben
estar de acuerdo en comprar y vender esa cosa por tal precio.
12 Artculo 1664: La compraventa queda perfecta desde que las partes convienen en la cosa
y en el precio; salvas las excepciones siguientes: 1. La venta de bienes inmuebles,
servidumbres, censos y la de una sucesin hereditaria no se consideran perfectas ante la ley
mientras no se haya otorgado escritura pblica.
Ser, adems, necesaria su inscripcin en el Registro respectivo para que surta efecto.
Esta disposicin relativa al Registro es tambin aplicable a las escrituras pblicas de divisin de
bienes races entre condueos o socios, de permuta y donaciones de toda clase de inmuebles, a
las escrituras o instrumentos pblicos de particin hereditaria, de cesin de derechos
hereditarios y a toda escritura pblica que importe traslacin de dominio a cualquier ttulo que
sea.

19

Se ha dicho, con acierto, que as queda sealada la naturaleza consensual del

contrato. Porque es suficiente con el consentimiento manifestado en cualquier
forma.
Basta que exista propuesta y aceptacin.

2. COMPRAVENTA SOLEMNE.
Pero la compraventa es por excepcin solemne en algunos casos particulares
donde se requiere la observancia de ciertas formalidades especiales (artculo
1252) sin las cuales el contrato no se considera perfecto.
En estas situaciones es necesario que el consentimiento se manifieste a travs
de la forma prescripta, la cual, en la especie, es la escritura pblica. S as no
sucede el contrato no surge.
Hay cuatro compraventas solemnes:

Inmuebles
Servidumbres
Censo
Cesin de derechos hereditarios, aunque dentro de la sucesin no haya
bienes inmuebles.

La promesa de compraventa de inmuebles a plazo hecha en documento privado

es una especie de hibrido porque da accin para reclamar daos y perjuicios
cosa que no pasara si el contrato fuera nulo.

3. FORMAS VOLUNTARIAS.
En numeral 2 del artculo 1664 13 se ha sostenido que este precepto consagra
una solemnidad de naturaleza voluntaria creada por las partes contratantes,
No obstante, la promesa de compraventa de inmuebles hecha en instrumento privado da accin
para reclamar el resarcimiento de daos y perjuicios en caso de no cumplimiento. Los contratos
previstos en la Ley N 8.733 de 17 de junio de 1931 y sus ampliatorias, quedan sujetos a las
normas respectivas.
2. Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso
anterior no se considere perfecta hasta el otorgamiento de la escritura pblica o privada, podr
cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado de
comn acuerdo la entrega de la cosa vendida.

13 Artculo 1664 numeral 2: Si los contratantes estipularen que la venta de otras

cosas que las enumeradas en el inciso anterior no se considere perfecta hasta el
otorgamiento de la escritura pblica o privada, podr cualquiera de las partes
retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado de comn
acuerdo la entrega de la cosa vendida.
20

no por la ley. Esta tesis ha sido patrocinada por ALESSANDRI. Se basa en que la
solemnidad puede tener origen convencional puesto que no hay ninguna
disposicin que impida a las partes crear el requisito de solemnidad.
Pero, para GAMARRA, en nuestro derecho la solemnidad tiene exclusivamente
origen legal. Tal lo que surge de diversas disposiciones que consagran este
elemento.
Falta tambin, en la especie, otro de los caracteres de la solemnidad; este
requisito no puede ser sustituido; vale decir, que la ausencia de solemnidad es
irremediable y ninguna circunstancia o hecho puede suplir su ausencia. Lo cual
no sucede en el inciso 2 del artculo 1664 donde la omisin de la solemnidad es
reemplazable por el acuerdo comn puesto de manifiesto con la entrega de la
cosa vendida.
Qu ocurre entonces? Parece preferible, entonces, sostener que en este caso
del inciso 2 del artculo 1664 no se ha formado todava el consentimiento. En
los supuestos denominados de solemnidad voluntaria lo que acontece en
realidad es que las partes entienden que sus voluntades particulares dirigidas a
la celebracin del negocio proyectado, no pueden ni deben considerarse como
jurdicamente relevante mientras no se documenten en la forma preestablecida.

VENTA A PRUEBA. (complementar con lo de Sofi)

1. NOCIN.
Del artculo 168514 se desprende que el rasgo tpico de este negocio es que la
decisin del comprador dependa de su mero arbitrio; puesto que se trata de su
gusto personal (criterio netamente subjetivo), es decir, no est obligado a
explicar los motivos de su rechazo, ni su resolucin queda sometida a control de
clase alguna (sea judicial o de peritos). Nuestro cdigo consagra este elemento
de la venta a prueba mediante el empleo del vocablo libremente.
Conviene advertir que la palabra prueba no significa que el comprador est
obligado a someter la cosa a examen; por el contrario, puede prescindir de ste
y rechazarla, si as le place.
La terminologa venta a prueba puede mantenerse siempre que se le entienda
referida a un negocio que est sometido a la aprobacin del comprador donde el
juicio de ste es incontrolable y depende de su arbitrio absoluto. Este primer
14 Artculo 1685: Si se estipula que se vende a prueba, se entiende reservarse el comprador
la facultad de rescindir libremente la convencin, si no le conviniere la cosa de que se trata. La
prdida, dao o mejora pertenecer entretanto al vendedor.
Aunque no se estipule expresamente, se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas
que se acostumbra vender de ese modo.
As, en uno como en otro caso, retardndose por el comprador el acto de la prueba ms de tres
das despus de la interpelacin hecha por el vendedor, se considerar el contrato sin efecto.

21

elemento fisonmico sirve para distinguir nuestro instituto de una figura vecina:
la venta a ensayo, donde no se da el mero arbitrio comprador.
La segunda caracterstica notable de la venta a prueba es que en ella el
contrato de compraventa no se forma (no se concluye, no se perfecciona) hasta
tanto el comprador no haya otorgado su aprobacin, y sta llegue al
conocimiento del vendedor. Asistimos, aqu, a una formacin progresiva de la
compraventa en la cual el vendedor aparece obligado ya, desde un principio, en
tanto que el comprador solo lo estar cuando pruebe la cosa.
No hay, pues contrato de compraventa; existe simplemente una oferta del
vendedor, aceptada por el comprador, y que por ello deviene irrevocable,
vinculando a aquel. Pero el comprador no se obliga todava a nada; solo si
acepta se forma la compraventa y surge, en ese momento la obligacin de
pagar el precio. El fenmeno coincide enteramente con el llamado contrato de
opcin.
2. NATURALEZA JURCA: POSICIN DE LA DOCTRINA URUGUAYA
(TEORA DEL NEGOCIO CONDICIONAL). SU CRTICA.
La doctrina nacional representada por los profesores CERRUTI AICARDI y
PEIRANO FACIO sostiene que el artculo 1685 consagra un contrato de
compraventa bajo condicin suspensiva. Estos creen que en la venta a prueba
el contrato de compraventa est perfecto, ya en sus orgenes, aunque en sus
efectos jurdicos se encuentran suspendidos durante la pendencia de una
condicin, que depende enteramente de la mera voluntad del comprador
(potestativa).
A juicio de GAMARRA, sin embargo, no cuesta mayor trabajo demostrar lo
contrario, y poner de manifiesto el error que parece nuestra doctrina; basta con
leer el inciso 1 del artculo 1665 para convencerse de ello. Porque, en su parte
final, esta norma establece: La prdida, dao o mejora pertenecer entretanto
al vendedor.
Y si se compara este precepto con el artculo 1425, que reglamenta los riesgos
en las obligaciones sometidas a condicin suspensiva, se advertir que se trata
de dos regmenes totalmente distintos.
En realidad, si el Cdigo establece para la venta aprueba principios que no
responden a los que rigen la condicin suspensiva, ya PEROGRULLO haba
pensado que es porque no estamos en presencia de una condicin suspensiva.
Cuando el Cdigo uruguayo disciplina los riesgos en la obligacin bajo condicin
suspensiva no prescribe que la prdida, mejora o deterioro, son de cuenta del
vendedor, sino:
a. Que en caso de prdida la obligacin se extingue
b. Que el aumento y el deterioro corresponden al acreedor (esto es, el
comprador), regla totalmente opuesta a la que recoge el artculo 1685
para la venta a prueba.
22

Tampoco el primer principio (a) coincide con el que establece el 1685 puesto
que este establece que la prdida ser de cuenta del vendedor.
Es lgico que, al no existir todava contrato de compraventa, tanto los
aumentos como los deterioros, como las prdidas, sean de cuenta del vendedor,
porque no existe an obligacin (ni pura, ni bajo condicin suspensiva). El riesgo
viene a recaer, as, sobre el propietario. En cambio, cuando se trata de una
compraventa bajo condicin suspensiva, el vendedor tiene a su carga una
obligacin de dar, y entonces la ley desplaza el riesgo (no de la prdida, pero s
del aumento y del deterioro) al comprador.
Existen, adems, otras razones, que tambin conducen a rechazar la tesis de la
compraventa bajo condicin suspensiva. Porque si as fuera, se tratara de una
condicin meramente potestativa o potestativa propia que carece de validez
(artculo 1413).
Finalmente: hasta tanto el comprador manifieste su agrado es posible decir
que existe consentimiento de su parte? La respuesta negativa parece evidente.
Mientras el comprador no otorga la aprobacin del caso, no se ha comprometido
a comprar, y el acuerdo de voluntades (respecto de la compraventa, se
entiende) no est formado.
La teora de la venta condicional se resiente, en consecuencia, con esta otra
falla fundamental: poner como condicin uno de los requisitos esenciales del
contrato. Y esto no es posible, las condiciones corresponden a elementos
accidentales del negocio no a los esenciales. Por lo cual, si se subordina el
contrato a uno de sus requisitos esenciales, se tiene un negocio nulo o
pendiente, peor nunca un negocio condicionado.

3. NATURALEZA
COMPRAVENTA
OPCIN.

JURDICA:
LA
DE FORMACIN

CALIFICACIN
CORRECTA.
SUCESIVA. EL DERECHO DE

Se trata de un contrato unilateral, en un primer momento, durante el cual solo

est obligado el vendedor; donde no se concibe, por ende, que pueda hablarse
de compraventa. La aceptacin del comprador perfecciona, hace nacer la
compraventa (segundo momento, momento final) y surgir la bilateralidad. A
partir de entonces, ninguna particularidad ofrece el negocio, que es ya una
compraventa como otra cualquiera.
La opcin es un pacto que no colide con los principios generales (a pesar de que
no se encuentra reglamentado en nuestro Derecho), y que los contratantes
pueden establecer, vlidamente, puesto que cae dentro de la libertad de
contratacin, dentro de su competencia dispositiva.
FORCHIELLI define la opcin como propuesta contractual, que se ha vuelto
irrevocable en virtud de un pacto accesorio celebrado entre proponente y
destinatario de la propuesta.
23

En nuestro Derecho, la oferta es revocable y carece de valor vinculante hasta

tanto no sea aceptada (artculo 1262); pero nada impide que un acuerdo de
voluntades haga devenir irrevocable a la propuesta. Y esto es lo que sucede con
la opcin.
La ventaja del instituto est en que no se requiere un nuevo acuerdo de
voluntades, como sucede cuando se estipula una promesa de contratar, siendo
suficiente la sola declaracin del aceptante, para perfeccionar el negocio
definitivo.

4. OBJETO.
La venta a prueba no solo comprende aquellas cosas que pueden
gustarse por el paladar, como los productos alimenticios, sino tambin
los objetos que se prueban mediante un ensayo o examen, como las
mquinas, los relojes, la ropa, los instrumentos musicales, etc. El inciso
2 hace fuente de derecho a la costumbre en esta materia, pues previene que:
Aunque no se estipule expresamente, se entiende hacerse a prueba de todas
las cosas que se acostumbre a vender de ese modo.
Puede ser, tanto un gnero, como una cosa cierta y determinada.

5. EFECTOS.
La venta a prueba nace originariamente (primera etapa: momento inicial) como
un contrato unilateral, generando obligaciones exclusivamente a cargo del
vendedor. Este est obligado a mantener su oferta, y a no disponer de la cosa,
enajenndola a terceros.
El comprador, a diferencia del vendedor, no se obliga a nada, ni siquiera a
realizar la prueba. Como no existe contrato de compraventa y, adems, la
voluntad del comprador es libre, el vendedor no puede compelerlo a que
realice la prueba, ni a que se pronuncie, en un sentido u otro.
En esta primera etapa los riesgos se rigen por el principio ya comentado; la
prdida, aumento o dao corresponden al vendedor.
Cuando el vendedor recibe la manifestacin de voluntad del comprador, la
compraventa se perfecciona. A partir de ese momento el contrato ser bilateral:
se trata de una compraventa comn, que debe regirse por las normas
generales. De consiguiente, el riesgo pasa a gravitar sobre el comprador.
Esta manifestacin de voluntad del acreedor puede ser expresa o tcita.

6. LA PRUEBA.

24

Debe realizarse en el lugar y poca que hayan convenido las partes. Se aplica el
inciso 3 del artculo 1685: el comprador debe ser interpelado y pasados tres
das sin que se manifiesta, el contrato se extingue.
El comprador puede renunciar a la facultad de gustar las cosas:
a. Expresamente, cuando se compra en atencin a la calidad misma de la
cosa y no al gusto del comprador o cuando se ha convenido que la calidad
de la cosa ser apreciado por peritos.
b. Tcitamente, cuando de los trminos del contrato, o de las circunstancias
en que ha sido celebrado, se desprende que no se ha querido comprar
sino cosas de buena calidad, cuando la cosa ha sido comprada al
menudeo o en pequeas cantidades (por ejemplo medio litro de vino) o
cuando se trata de una mercadera de tipo fijo y conocido (por ejemplo, un
cajn de botellas de champagne).
7. CONCLUSIN.
No es muy comn en la prctica. La compraventa a prueba o ad gustum, las cosas
que dependen de mi gusto. En este caso, los riesgos son del vendedor, la cosa va a
perecer para l.
Para GAMARRA no hay venta an, hay un acuerdo.
Para DE CORES hay venta pero bajo condicin resolutoria. El comprador
puede rescindir libremente la convencin.
Tambin dicen que puede ser una venta condicional, el 1682 dice que si la venta es
condicional, se aplicarn las reglas de los artculos 1425 15 y 142816.

Si la obligacin est perfeccionada es el acreedor el que recibe el deterioro por

caso fortuito y si es condicional tambin (inciso 3).
El inciso 2 dice, en realidad, que si la cosa perece sin culpa del obligado, el
contrato se extingue. El que se perjudica con el perecimiento es el vendedor.
Est claro entonces que para el caso del perecimiento, la venta condicional
genera una excepcin con respecto a la venta simple.
15 Artculo 1425: Cuando la obligacin se ha contrado bajo condicin suspensiva y la cosa
cierta y determinada, objeto de la obligacin, perece por culpa del deudor, queda ste obligado
al precio y al resarcimiento de daos y perjuicios, en caso de realizarse la condicin. Si la cosa
perece sin culpa del obligado, la obligacin se extingue.
Si la cosa se ha deteriorado sin culpa del obligado o si ha tenido aumento, esos
deterioros o aumentos son de cuenta del acreedor.
Si la cosa se ha deteriorado por culpa del deudor, puede optar el acreedor entre resolver la
obligacin o exigir la cosa en el estado en que se encuentra, con los daos y perjuicios en uno y
otro caso.

16
25

Si interpretramos que el 1685 es una venta condicional

rgimen del 1682.

deberamos ir al

En la venta condicional sea la condicin suspensiva o resolutoria, las

consecuencias son las mismas.

VENTA A ENSAYO
1. NOCIN Y NATURALEZA JURDICA.
El Cdigo Civil uruguayo ha legislado, en el artculo 1685, sobre la venta a
prueba, pero no dice una palabra respecto de otra modalidad vecina, que
doctrina y legislacin extranjera denominan venta a ensayo.
La venta a ensayo es una venta en la cual se estipula que la cosa
vendida ser sometida a un ensayo, a un examen destinado a
determinar si rene las calidades pactadas. Es esta la particularidad del
instituto. Adems sucede generalmente que el resultado de este ensayo se
eleva al rango de condicin, y se entiende que la compraventa se hace bajo
condicin suspensiva de que el ensayo resulte satisfactorio y comprueba la
existencia de aquellas cualidades que se tuvieron en vista. La compraventa esta
perfecta, pues, aunque el contrato no es eficaz, debido a la condicin aplicada.
Nada impide, sim embargo, que el resultado del ensayo sea considerado por las
partes como una condicin resolutoria, y en este caso, el contrato no solo est
perfecto, sino que es, adems, eficaz desde un principio, aunque su suerte
depende del cumplimiento de la condicin.
Y finalmente, el ensayo puede acceder a una venta pura no condicional,
asumiendo aqu, como observa DEGNI, una funcin ms limitada de medio de
garanta, y la venta es pura, con la obligacin a cargo del vendedor, de prestar
una cosa provista de aquella determinada calidad. Si del ensayo resulta que
estn ausentes las calidades pactadas, la venta permanece firme y el vendedor
estar obligado a resarcir el dao.
Si se tiene presente lo que se dijo al comienzo, surge una conclusin de gran
importancia. En nuestro Derecho, donde la ley guarda silencio, a
diferencia de los otros Cdigos, no puede entenderse que la venta a
ensayo es una venta bajo condicin suspensiva. Aunque esta opinin haya
sido sustentada, en nuestro pas por PEIRANO FACIO y en Chile por ALESSANDRI,
GAMARRA no la comparte. La venta a ensayo en nuestro derecho no es una
venta bajo condicin suspensiva, ni la condicin suspensiva se presume, en
consecuencia; ser cuestin de hecho determinar si estamos frente a una venta
puta o condicional, y en este ltimo caso, si la condicin estipulada es
suspensiva o resolutoria.
Por las mismas razones tampoco funciona la presuncin de que se venden a
ensayo aquellas cosas que costumbre vender de esta manera. Esta presuncin
26

requiere texto expreso que la establezca, y aqu no existe, a diferencia de lo que

sucede en la venta a prueba. La costumbre es fuente de derecho, solo cuando la
ley se remite a ella.
En la prctica, la venta a ensayo se pactar generalmente bajo condicin
suspensiva y como tal, estudiaremos, aunque teniendo presenta la reserva
formulada, o sea que en nuestro derecho no rige la presuncin que establecen
otros Cdigos y que la venta a ensayo estar sometida a condicin suspensiva
solo cuando el contrato as lo prescriba compro tal cosa si tiene tales calidades
(ordinarias o extraordinarias) o si carece de tales vicios, o si es apta para tal
servicio. La comprobacin de tales extremos se realiza a travs de un ensayo,
de un examen, de una prueba. Y es el resultado de este lo que viene a constituir
el hecho que normalmente se deduce como condicin.
Para DE CORES, en realidad, no hay ninguna duda de que se trata de un
contrato sometido a condicin resolutoria, hay un evento objetiva.

2. DIFERENCIAS CON LA VENTA A PRUEBA.

a. En primer trmino, en cuanto al momento que marca el perfeccionamiento
de ambos contratos. La venta a ensayo se concluye desde que las partes
convienen en la cosa y el precio; en nada se aparte de la manera en que se
perfecciona corrientemente el contrato, vale decir, que examinada desde
este punto de vista, la venta a ensayo sigue los principios generales que
rigen la formacin del contrato de compraventa.
No existe aqu formacin progresiva, que tpica de la venta a prueba, el
desdoblamiento en dos momentos: el inicial, donde solo aparece obligado el
vendedor; el final, cuando el comprador otorga su aprobacin, que seala
recin entonces el nacimiento de la compraventa.
La venta a ensayo est perfecta desde un comienzo; la venta a
prueba solo cuando el comprador haga uso de su opcin, si es que
as lo decide.

b. Hay otro aspecto fundamental que separa a ambos negocio y se refiere a la

decisin del comprador. En la venta a prueba el contrato solo se formar si
al comprador le place aceptar la oferta (irrevocable) del vendedor, y esta
resolucin depende de su mero arbitrio, se rige por un criterio meramente
subjetivo, no est sometida a control de terceros.
En la venta a ensayo, en cambio, el comprador carece de tal facultad de
apreciar libremente (a su arbitrio) el resultado del ensayo. En realidad la
voluntad del comprador no cuenta, cuenta el resultado del ensayo. En esta
se trata de determinar si la cosa est provista de los requisitos estipulados, o
sea, de comprobacin objetiva, y por ello, puede provocarse la intervencin
27

de terceros (juez o peritos) para que se pronuncien en caso de disputas

entre las partes.

c. En cuanto a los riesgos, la venta a ensayo, estipulada bajo condicin

suspensiva, se rige por el artculo 1425 y de consiguiente, la prdida antes
del ensayo, la sufre el vendedor, en tanto que lo aumentos y deterioros
corresponden al comprador. Si la condicin es resolutoria, la cosa perece
para el comprador, que no puede reclamar el precio pagado y los aumentos
y deterioros son de cuenta del vendedor (artculo 1425 y 1428). Y si la venta
a ensayo es pura: la cosa aumenta, perece o se deteriora para el comprador
(artculo 1682).
3. EL ENSAYO.
En cuanto al lugar y al tiempo en que debe realizarse el ensayo, rigen en primer
trmino: las clusulas del contrato. Si nada se ha dicho, el lugar ser aquel
donde se encuentre la cosa al tiempo de perfeccionarse el contrato. Y cuanto al
plazo, la obligacin del comprador ser exigible dentro de los diez das despus
de la fecha (artculo 1440).
El comprador est obligado a realizar el ensayo y el vendedor a entregarle la
cosa, para permitrselo. El incumplimiento de estas obligaciones abre va para
pedir la resolucin del contrato y los daos y perjuicios, pero tambin puede
optar, la parte que ha cumplido, por la aplicacin del artculo 1420 y pedir que
se repute cumplida la condicin.
A diferencia de lo que pasa con la venta a prueba no se requiere que el
comprador haga saber al vendedor el resultado del ensayo. Si este funciona
como condicin quiere decir que se trata de un hecho objetivo, que no es
necesario poner en conocimiento del otro contratante. Esto tiene importancia,
porque seala el momento en que termina el perodo de pendencia de la
condicin y entraa consecuencias en cuanto a los riesgos.
El ensayo no tiene nada que ver con la garanta por vicios ocultos; la
cosa puede estar exenta de vicios y ser rehusada, porque carece de calidades
especficas; por otra parte, la existencia de estas calidades no hace desaparecer
la garanta comn por vicios ocultos.

VENTA FORZADA.
Se habla de ejecucin forzada mediante venta de bienes cuando un acreedor
inicia juicio ejecutivo contra su deudor (que no le paga), y como consecuencia
del mismo se rematan y transfieren a un tercero los bienes del ejecutado,
satisfacindose a los acreedores con el dinero obtenido. Este intercambio de
cosa por precio ha hecho pensar en la compraventa. As la ley denomina venta
28

forzada al acto que prepara el pasaje del bien del patrimonio del deudor al
tercero.
Se ha llegado a sostener, igualmente, que hay compraventa en los casos de
expropiacin por causa de necesidad o utilidad pblica (artculo 32 de la
Constitucin).
Contra la opinin de la doctrina nacional, GAMARRA cree que no estamos frente
a un contrato de compraventa, no tampoco en presencia de un instituto que
pertenezca al de Derecho Privado. Que no es un contrato lo demuestra la
ausencia de consentimiento (libre acuerdo de voluntades), pues solo
recurriendo a una ficcin es posible afirmar que el deudor ejecutado consiente
la venta de sus bienes, y las ficciones son rechazas, hoy en da, como recurso
que permita resolver problemas jurdicos.
En realidad, no cuenta la voluntad de ejecutado, y hasta puede decirse que es
jurdicamente indiferente, porque se lo superpone un inters ms fuerte (no
privado, sino pblico), para cuya actuacin est previsto un procedimiento
judicial (el juicio ejecutivo). No solo pues, no hay contrato, porque la nocin de
contrato se basa en el libre acuerdo de voluntades, sino que nos encontramos
dentro de la esfera del Derecho Pblico, en la cual un rgano del Estado (el juez)
realiza la transferencia del bien, actuando por cuenta propia, ejercitando sus
propios poderes y en cumplimiento de su funcin jurisdiccional.
Para la doctrina civilista nacional, el juez se convierte en representante del
deudor para justificar la naturaleza contractual y voluntaria de la venta forzada.
Pero la idea de representacin es rechaza por la doctrina moderna, incluso por
aquellos autores que defienden la tesis contractualista.
En la ejecucin forzada el inters pblico, aunque combinado con un inters
privado, adquiere preeminencia y domina.
Venta voluntaria y venta forzada tienen en comn preparar la transferencia
de un bien de un patrimonio a otro. Difieren profundamente, en cambio, por su
estructura jurdica, puesto que una de esas trasferencia es voluntaria y la otra
coactiva. El elemento comn hace aplicable a la venta forzada disposiciones
previstas para la voluntaria. En tanto que la diferencia seala explica la
diversidad de rgimen que nuestra ley consagra expresamente en materia de
eviccin y vicios ocultos (artculos 1711 y 1725).

VENTA FORZADA EN EL JUICIO EJECUTIVO.

La venta forzada se forma progresivamente. Por ello conviene distinguir dos
momentos, cronolgica y estructuralmente diferenciados. La primera etapa se
inicia por el remate, que tiende a determinar el elemento precio. El momento
final se produce cuando el Juez, luego de aprobado el remate, otorga la
correspondiente escritura de venta y hace tradicin al comprador.

29

Cuando en el remate se acepta la mejor postura, se produce lo que en trminos

contractualsticos podra denominarse un primer acuerdo de voluntades. En
nuestro pas, este acto se ha calificado tradicionalmente y sin discrepancias
como promesa de compraventa. Presenta tres rasgos excepcionales: impone
al postor una obligacin (entregar una cierta cantidad de dinero) y le confiere
una facultad (desistir del negocio), requiere, adems, la aprobacin del juez.
Porque un desistimiento libre no es compatible con un contrato, que obliga a las
partes como la ley misma.
Pero si bien el postor no puede discutir ya la bondad del ttulo de propiedad del
bien subastado, estn en condiciones de desistir libremente. En este sentido, el
ejercicio de esta facultad depende enteramente de su voluntad; no necesita
invocar causal alguna para poder desistir.
Conviene advertir que el postor desistente no pierde exclusivamente la cantidad
entregada, como sucede en la arras de desistimiento, sino que su
responsabilidad abarco un contenido diverso que la ley se encarga de precisar:
gastos que ocasiona el desistimiento, disminucin del precio que pueda arrojar
el segundo remate, costas y costos (artculo 919 y 923).

VENTAS JUDICIALES
1. VENTA DE BIENES DE INCAPACES.
Se acostumbra a distinguir por un lado la venta judiciales y, por otro, las
privadas. Hay que mencionar, tambin, una segunda clasificacin dentro del
campo de las ventas judiciales, dividindolas a su vez en voluntarias y
forzadas. Ejemplo indiscutible de venta judicial forzada es la que tiene lugar
en el juicio ejecutivo.
Para GAMARRA, hay que excluir de las ventas judiciales, una serie de ventas
de naturaleza voluntaria para las cuales la ley exige (tutelando los intereses
de los incapaces) remate pblico e intervencin previa del juez (venia) a
efectos de apreciar la conveniencia o utilidad del contrato.
Por ello, tratndose de la venta de ciertos bienes (generalmente inmuebles)
se requiere al padre autorizacin judicial, la venia y el remate a tutores,
curadores, menores emancipados o habilitados.
Fuera de os requisitos apuntados estas ventas se rigen por los principios
generales del derecho comn, puesto que son, como se dijo, simples ventas
voluntarias.
Precisamente, por tratarse de ventas voluntarias, en ellas es el representante
legal del incapaz (padre, tutor, curador) o el propio menor emancipado o
habilitado (cuyos bienes se venden) quien debe otorgar el consentimiento en
el contrato de compraventa y realizar la tradicin. No opera aqu ninguna
sustitucin del vendedor por el Juez, que es propia de las ventas forzadas. En
30

las ventas de los bienes de los incapaces, que no son ventas dispuestas por
el jue, debe intervenir siempre el representante legal del incapaz o el menor
emancipado o habilitado.

2. VENTA POR CESACIN DE CONDOMINIO Y VENTA DE BIENES PARA

EL PAGO DE DEUDAS HEREDITARIAS.
Estas ventas componen un segundo grupo, integrado fundamentalmente por:
a. Venta de bienes de la herencia para pagar deudas de la sucesin, si lo
decide la mayora de los herederos en caso de oposicin de los acreedores
(artculo 1136).
b. Venta de cosas en condominio, siendo suficiente con que cualquiera de los
interesado lo reclame (artculos 1137 y 1755).
Comencemos por observar que en los dos casos que forman este grupo de
ventas, tradicionalmente denominadas judiciales, sea por decisin de la
mayora de los herederos, o por la voluntad de uno solo de los condminos,
el Juez debe decretar la venta. Se trata de un imperativo legal que el
magistrado est encargado de cumplir. Y la forma de hacerlo es mandando
que se venda, esto es, que se celebre el correspondiente contrato de
compraventa.
En los casos en que por resolucin judicial se decreta la enajenacin de
bienes, el Juez otorgar la escritura respectiva y har la tradicin de los
bienes vendidos, en representacin de los duelos, salvo que estos resuelven
hacerlo por si o debidamente representados, dentro del pazo que el Juez les
fije.

3. CONCLUSIONES SOBRE LA VENTA JUDICIAL Y VENTA FORZADA.

No basta una intervencin cualquiera del Juez para que la venta deba calificarse
de judicial. En la venta de bienes de incapaces se requiere la venta judicial y el
remate. Pero la participacin del Juez es exterior al contrato de compraventa,
que se realiza con entera prescindencia del magistrado.
La categora de venta judicial no tiene porque coincidir con la de venta forzada.

CAPACIDAD Y LEGITIMACIN
A) CAPACIDAD
1. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES.
Son capaces los mayores de edad, esto es, aquellos que han cumplido 18 aos
de edad que no sean dementes ni sordomudos que no puedan darse a entender
por escrito (artculo 1279).
31

Cuando el sujeto que contrata es capaz, se cumple uno de los requisitos

esenciales y el contrato resulta vlido (artculo 1261). Por el contrario, la
incapacidad determina la nulidad del negocio, que puede ser de dos clases:
a. Absoluta, si interviene un sujeto absolutamente incapaz: un impber, un
demente o sordomudo que no puede darse a entender por escrit.
b. Relativa, si se trata de un sujeto relativamente incapaz un menor adulto
pber bajo patria potestad que no ha obtenido emancipacin ni
habilitacin.

2. INCAPACIDAD ABSOLUTA O RELATIVA. REPRESENTACIN LEGAL DE

LOS INCAPACES. PADRES, TUTORES, CURADORES.
En los casos de incapacidad actan por el incapaz (contratan por l, en su
nombre) sus representantes legales: padres, tutores y curadores.
En la representacin legal es la ley la que confiere poder para representar al
incapaz y es tambin la propia ley la que fija los lmites de ese poder.
En cuanto a los lmites. Comenzando por los padres, representantes de su hijos
menores que estn bajo su patria potestad, rige el artculo 271, numeral 1 que
les prohbe enajenar bienes races de los hijos salvo caso de necesidad o
utilidad evidente y con autorizacin del Juez, previa vista del MP. El padre
puede, en cambio, ya que la ley no lo veta, vender los bienes muebles sin
someterse a esas condiciones, excepto en dos casos: rentas constituidas sobre
la deuda nacional (que contempla el numeral 1) y ganados (artculo 272).
El tutor necesita tambin autorizacin judicial para vender los bienes races del
menos y los bienes muebles preciosos o que tengan valor de afeccin (artculo
395). La venta debe hacerse en subasta pblica (artculo 396). Est facultado,
en cambio, para vender libremente los bienes muebles no comprendido en el
artculo 395. Tampoco se le prohbe vender ganados.
Los curadores se rigen por las mismas normas que los tutores (artculo 431). A
los curadores de bienes se les aplica el artculo 454.
En conclusin, tanto a los padres como a los tutores y curadores les est
permitido vender los muebles, con excepcin de las rentas constituidas sobre la
deuda nacional y ganados (para los padres) y los bienes muebles preciosos o
que tengan valor de afeccin (para los tutores y curadores).
Otra diferencia es la venta en subasta pblica, que rige solamente para los
tutores y curadores, en el caso del artculo 395.

3. CAPACIDAD LIMITADA: EMANCIPADO O HABILITADO. (No existe ms

la emancipacin y lo habilitacin no daba ningn dato importante).
4. ESPOSOS.
32

Para vender los inmuebles gananciales adquiridos a nombre de uno de los

conyugues o de la comunidad se requiere conformidad expresa de ambos
esposos, lo mismo que cuando se trate de enajenar una casa de comercio, un
establecimiento agrcola o una explotacin industrial o fabril de carcter
ganancial.

LEGITIMACIN PARA DISPONER (VENTA DE COSA AJENA).

1. NEGOCIO SOBRE PATRIMONIO AJENO. LA RELACIN EXTERNA Y LA
INTERNA.
Hay venta de cosa ajena cuando la cosa vendida no pertenece al vendedor sino
a un tercero.
La irrelevancia (o inoponibilidad) del negocio sobre cosa ajena, respecto del
dueo, est expresamente consagrada en nuestra ley por el artculo 1669: La
venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo.
Ese contrato de compraventa cosa ajena es irrelevante respecto del dueo, pero
entre las partes contratantes es vlido o es nulo? La irrelevancia respecto del
dominus que se ha sealado (relacin externa) no determina la nulidad del
contrato (relacin interna). La compraventa de cosa ajena es vlida.
Los derechos del dueo se pueden extinguir por prescripcin y en este caso ya
no va a poder inicar accin reivindicatoria.

2. LEGITIMACIN PARA DISPONER EN EL NEGOCIO OBLIGACIONAL

(VENTA) Y EN EL NEGOCIO DISPOSITIVO (TRADICIN).
En la venta de cosa ajena falta la legitimacin para disponer, porque el
vendedor no es titular del derecho que dispone. La tradicin, negocio real,
traslativo resulta ineficaz. No es nula (porque la legitimacin no es requisito de
validez) sino ineficaz en cuanto a su efecto tpico (transferir el dominio). La
tradicin a non domino, precedida de ttulo hbil solo sirve para adquirir el
dominio por prescripcin en un plazo ms breve.
No obstante, los negocios que se han cumplido sin legitimacin pueden obtener
esa eficacia de la que estn privados inicialmente, si el titular del patrimonio
ratifica o si el sujeto que estaba desprovisto de legitimacin la adquiere. En
ambos casos no se necesita rehacer el negocio, porque este, subsanado el vicio,
obtiene el vigor que le faltaba y comienza a producir efectos. La doctrina habla,
en estos casos, de legitimacin superviniente.

3. RGIMEN JURDICO DE LA VENTA DE COSA AJENA.

33

En nuestro Cdigo, el vendedor solo est obligado a entregar la cosa (responde

por eviccin y vicios ocultos).
Aunque el vendedor se obligar a transferir la propiedad (clusula de ttulo
perfecto) la venta de cosa ajena es igualmente vlida, pero puede originar un
caso de incumplimiento, que faculta al comprador a pedir la resolucin con
daos y perjuicios. La diferencia que existe entre estas dos situaciones es la
siguiente:
a) Si el contrato nada especial establece, rigen los principios del Cdigo Civil
y el vendedor debe entregar la cosa y sanear.
En este caso el comprador no puede accionar, aunque compruebe que la
cosa es ajena. Solo cuando se produzca la eviccin (prdida de la cosa por
sentencia) nace el derecho del comprador contra el vendedor.
b) Si se estipul la obligacin de transferir el dominio, el comprador est
facultado para demandar la resolucin del contrato desde en el momento
en que compruebe que la cosa es ajena.
El conocimiento que tenga el comprador, en el momento de la venta, de que la
cosa es ajena, apareja estas consecuencias:
1. Solo puede reclamar el precio, en caso de eviccin (artculos 1700 y
1701).
2. Hacer cesar su buena fe (artculo 1207) y le impide por ende beneficiarse
de los plazos abreviados de prescripcin (artculos 1204 y 1212).
3. Si, adems de saber que la cosa es ajena, sabe que ha sido hurtada, el
contrato de compraventa es nulo por objeto o causa ilcitos (artculos
1284 y 1288).
Evidentemente que el propietario tiene, como principal defensa de su derecho,
la accin reivindicatoria.

4. VENTAS EFECTUADAS POR EL HEREDERO APARENTE.

El problema que plantea la venta del heredero aparente es determinar si esta
venta es relevante o irrelevante respecto del verdadero propietario (el
verdadero heredero). Vale decir, que la cuestin se sita exclusivamente en el
mbito de la relacin externa, ya que no puede discutirse (relacin interna) que
el contrato de venta de cosa ajena es vlido entre las partes contratantes.
GAMARRA comienza por sostener que el heredero aparente no es dueo. Ya DE
MARA haba dicho que el heredero aparente solo tiene de heredero la
apariencia y no la propiedad, que ha pasado al verdadero heredero desde la
muerte del causante.
Por consiguiente, si el heredero aparente vende, vende cosa ajena; si hace
tradicin, hace tradicin a non domino. A falta de norma expresa se aplican los
principios generales, estos nos dicen que el negocio sobre patrimonio ajeno es
34

irrelevante respecto del vendedor dueo, a menos que exista una disposicin
legal (de naturaleza excepcional) que le confiera esa relevancia. Esa disposicin
legal no se encuentra consagrada en nuestro derecho positivo para el heredero
aparente. En consecuencia, el heredero verdadero puede ejercitar
exitosamente la accin reivindicatoria. La venta del heredero aparente
es irrelevante respecto del heredero verdadero.
Para todos los casos de venta de cosa ajena, donde el legislador guard silencio,
rige el artculo 1669: la venta es vlida pero no perjudica los derechos del
dueo. La tradicin de cosa ajena, solo sirve para adquirir el dominio por
prescripcin (artculo 775, inciso 2).

5. OTROS CASOS DE VENTA DE COSA AJENA.

Si el comunero vende su cuota vende cosa propia. Si vende toda la cosa, ser
venta de cosa ajena si esta no se le adjudica luego en particin.
Tambin hay venta de cosa ajena cuando el representante acta fuera de los
lmites de su poder.
Igualmente podra estudiarse en esta sede el caso de la doble venta sucesiva.

6. FALLIDO, CONCURSADO, DEUDOR QUE HA HECHO CESIN DE

BIENES, VENTA DE COSA EMBARGADA O REIVINDICADA.
En todos estos casos, la venta, que es de cosa propia, resulta vlida pero la
ausencia de legitimacin incide sobre el acto, hacindolo inoponible a los
acreedores.
La compraventa celebrada por el fallido o concursado no es nula, sino
inoponible a los acreedores que han adquirido la facultad de disponer de los
bienes que integran la masa.
Si el deudor que ha hecho cesin de bienes vende, la ausencia de legitimacin
no priva de validez al contrato pero este es inoponible respecto de los
acreedores cesionarios.
Y finalmente, si se vende la cosa embargada o reivindicada, la doctrina moderna
descarta la antigua tesis de la nulidad, para admitir la validez y su eficacia entre
las partes, aunque agregando que resulta inoponible al acreedor embargante.

LEGITIMACIN RECEPTIVA (LAS PROHIBICIONES

LLAMADAS INCAPACIDADES ESPECIALES)

LAS

En el Cdigo parece un captulo referido a las incapacidades especialmente

relativas al contrato de compraventa (De las incapacidades especialmente
35

relativas al contrato de compraventa).

vincula ms a la legitimacin recepticia.

A pesar de esto, este captulo se

Segn la tesis de GAMARRA es posible construir la legitimacin receptiva como

una categora uniforme que determina la nulidad absoluta en todos los casos.
Para este existen dos fuentes autnomas de nulidades: el artculo 8, por un
lado, y el 1560 por otro. Desde cualquiera de estas dos normas puede
establecerse una base para los casos de prohibiciones de contratar. Pero se
elija una u otra la consecuencia ser la nulidad absoluta en todas las hiptesis.
En cambio, la propia autonoma de la legitimacin receptiva me parece
cuestionable, y ms aun, su reunin dentro de una misma categora con la
legitimacin para disponer. Las prohibiciones de los artculos 1675 a 1679
pueden explicarse como simple especial donde existe ilicitud de objeto o de
causa (1560).
Es posible sostener, tambin, que nos encontramos ante contratos
absolutamente nulos, porque han sido pactados
contraviniendo normas
prohibitivas (artculo 8), criterio que parece es el ms factible.

FUNDAMENTO
Y
PROHIBICIONES.

EXGESIS

DE

LAS

DISTINTAS

1. GENERALIDADES.
Atendiendo a las prohibiciones pueden formarse tres grupos: 1) prohibicin de
compraventa
entre
cnyuges,
2)
representantes
legales
y
convencionales, 3) funcionarios pblicos.
El fundamento de la prohibicin en la primera categora no es nico y tiene que
ver exclusivamente con la particular situacin que determina el matrimonio.
Ms claro es el caso de los representantes, porque aqu no hay duda que la ley
quiere evitar el conflicto entre el inters personal y los deberes impuestos por
la representacin legal, por el mandato. El conflicto de intereses existe con los
mismos caracteres tanto en la representacin legal (padre, tutor, curador) como
en la convencional (mandatarios).
La tercera divisin comprende los empleados pblicos respecto de los
empleados pblicos respecto de los bienes que se venden por su ministerio y a
los Jueces, escribanos, alguaciles y procuradores respecto de los bines en cuyo
litigio han intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio. Se quiere
evitar, con ello, el peligro de las especulaciones en la justicia, el mal uso de las
funciones que exigen imparcialidad y rectitud, el decoro, el prestigio y la
buena fama de los funcionario pblicos.
La ley prohbe la compraventa en el artculo 1678 aunque sea en remate
pblico, por s o por interpuesta persona. Esta ltima previsin la reitera
36

el artculo 2070, y ambas deben entenderse vigentes tambin en la especie del

artculo 1675 (compraventa entre cnyuges) aun en el silencio del legislador.
Hay adquisicin por medio de persona interpuesta cuando otra persona figure
como comprador, pero solo aparentemente, mientras en realidad se pueda
demostrar que la adquisicin ha sido realizada en inters de la persona incapaz
de comprar. Si se invoca la interposicin de persona debe probarse que existi
acuerdo con el comprador para adquirirle luego esos mismos bienes. El que
alega la interposicin de persona debe probarla y puede recurrir, para ello, a
testigos y presunciones.

2. COMPRAVENTA ENTRE CNYUGES.

El artculo 1675 dice: Es nulo el contrato de compraventa celebrado entre
cnyuges no divorciados ni separados de cuerpos.
Los motivos que pueden invocarse para justificar esta prohibicin son varios:
1. Ser muy fcil burlar la prohibicin de donacin entre cnyuges (artculo
1657) recurriendo a una compraventa simulada; para evitar este fraude la
ley prohbe tambin la compraventa.
2. El perjuicio de los acreedores, que podran ser daados por la enajenacin
de un cnyuge a otro, con el fin de burlar sus intereses haciendo evadir el
bien vendido de la garanta patrimonial.
Una consecuencia de gran importancia tiene esta teora: es vlida la
compraventa entre esposos cuya sociedad conyugal haya sido disuelta. Por esto
el Cdigo permite la compraventa entre cnyuges separados de cuerpos, dado
que este instituto apareja la disolucin de la sociedad conyugal, con la
diferenciacin de los patrimonios; en consecuencia, ya no puede defraudarse a
los acreedores.
A esta doctrina se le han hecho dos objeciones que parecen decisivas:
a) En un rgimen de separacin de bienes el peligro de fraude a los
acreedores no desaparece, sino que se acrecienta, al existir dos masas,
dos administraciones y dos responsabilidades.
b) No se explica porqu Narvaja no admiti como excepciones los casos de
separacin judicial o convencional de bienes o cuando rigiera la
separacin legal impuesta a los cnyuges que casados en el extranjero
pasaron a domiciliarse en la Repblica.
Hay que concluir, en consecuencia, que solo est permitida la compraventa
entre cnyuges cuando exista la separacin de cuerpos. Cabe agregar, por
ltimo, que la prohibicin se mantiene aunque la venta se haga en subasta
pblica, porque la ley no hace distingos, y fundamentalmente, porque subsisten
las razones de la prohibicin, ya que la subasta puede hacerse sin avisos, ni
37

conocimiento del pblico. Es dudoso, en cambio, el caso de venta forzada, que

no podra encubrir donacin, ni perjudicar a los acreedores, puesto que el precio
se entrega al Juez.
El instituto de separacin de cuerpos tiene las mismas causales que las
designadas para el divorcio. No obstante, para DE CORES, es un instituto
inexistente ya que en general no se aplica.

3. PADRES.
El artculo 167617 prohbe a los padres vender bienes de ellos a los
hijos que tengan bajo su patria potestad y el artculo 1678,1 18, les
prohbe comprar bienes de estos hijos.
La doctrina entiende que esta compraventa es nula aunque se trate de venta
forzada, porque existe, tambin en esta, una compraventa, y cae, por ende,
dentro de la prohibicin, Pero no estamos aqu en presencia de una verdadera
venta, sino de una transferencia coactiva: el conflicto de intereses no puede
suscitarse y por ello GAMARRA cree que el padre puede pujar en el remate.
Cuando se trata de bienes que tienen en condominio tampoco rigen las
prohibiciones sancionadas por el artculo 1678, numerales 1 y 2. El padre, el
tutor o el curador pueden comprar en el remate. Prima sobre estas normas, el
derecho de todo condmino a hacer cesar el condominio y tambin concurrir a
la subasta, hacer posturas y adquirir el bien.
Esta solucin es correcta para GAMARRA siempre que se provea a los menores
de un curador especial (artculo 458, 1) cuya designacin se impone como
nica manera de evitar el conflicto de intereses que est en la base de la
prohibicin del artculo 1678.

4. TUTOTES Y CURADORES.
Comprende dos casos diferentes:
a. El tutor o curador no puede vender sus bienes a los que estn a
su guarda (artculo 1676).
b. Ni tampoco puede comprar bienes de estos (artculo 1678, 219).
17 Artculo 1676: Los tutores, curadores y los padres no pueden en ninguna forma vender
bienes de ellos para los que estn bajo su guarda o potestad.

18 Artculo 1678: Es prohibida la compra, aunque sea en remate pblico, por s o por
interpuestas personas: 1. A los padres, de los bienes de los hijos que estn bajo su potestad.

19 Artculo 1678: Es prohibida la compra, aunque sea en remate pblico, por s o por
interpuestas personas:2. A los tutores y curadores, bienes de las personas que estn a su

38

No hay que olvidar que el tutor y el curador actan como representantes del
menor, cuyo patrimonio estn encargados de administrar, y por ende, deben
poder comprar y vender para el incapaz, actuando a nombre de este en los
casos y por el modo ordenado por las leyes.

5. EMPLEADOS PBLICOS.
El artculo 1678 expresa Es prohibida la compra, aunque sea en
remate pblico, por s o por interpuestas personas:
3. A todo empleado pblico, los bienes que se venden por su
ministerio, sean aqullos pblicos o particulares.
Resulta suficiente para viciar el contrato cualquier intervencin del funcionario
adquirente, a lo largo del procedimiento, sea en la etapa anterior al decreto que
dispone la venta, sea en la posterior, destinada a realizarla.
4. A los jueces, actuarios, alguaciles y procuradores de las partes, los bienes
en cuyo litigio han intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio.

Otras prohibiciones dentro del contrato de compraventa, se encuentran en el

artculo 1677: Se prohbe a los administradores de establecimientos pblicos
vender los bienes que administran y cuya enajenacin no est comprendida en
sus atribuciones administrativas, a no ser con autorizacin expresa de la
autoridad competente.
Se plantea la duda de qu ocurre con el abogado que interviene en un proceso,
hay diferentes posiciones. Por su parte, la jurisprudencia ha declarado nula la
compraventa que en remate ha realizado un abogado a quien se le cedi el
crdito cuya ejecucin hipotecaria culmin en dicho remate por los actores del
juicio, por haber actuado como procurador de los ejecutados, demandados del
mismo juicio (LJU C. 13.236).

cargo ni comprar bienes para stos, sino en los casos y por el modo ordenado por las leyes.

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